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Bolilla 1: Conceptos fundamentales del derecho penal

El derecho penal. Concepto. El derecho penal como rama del orden jurdico y como sistema
de control social. Contenido, objeto y funcin.

EL DERECHO PENAL. CONCEPTO: el derecho penal es la rama del ordenamiento jurdico


que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias.
Al hablar del derecho penal se lo puede hacer usando tres acepciones:
1. Como ciencia o dogmtica jurdico-penal, es la disciplina que se preocupa de la
interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cientficas en
el mbito del derecho penal;
2. Como derecho penal en sentido subjetivo (iuspuniendi o potestad punitiva) alude a la
facultad estatal de castigar;
3. Como derecho penal en sentido objetivo, est constituido por las normas del derecho
positivo que regulan aquella potestad punitiva para proteger la convivencia humana en
comunidad, distinguindose de las dems ramas del derecho por las especiales y ms enrgicas
consecuencias jurdicas imponibles a los comportamientos socialmente ms insoportables.

DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS: es preciso ubicar al


derecho penal en el marco de las ciencias penales, como uno de los mecanismos de control
social, el ms fuerte y formalizado.
El control social es una condicin bsica irrenunciable de la vida social mediante el cual, todo
grupo o comunidad asegura las normas y expectativas de conducta de sus miembros,
indispensables para seguir existiendo como tal, a la par que pone lmites a la libertad del hombre
y conduce a su socializacin como integrante del grupo.
Abarca las normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos de control que presionan
sobre el comportamiento humano individual en sus aspectos exteriores, para lograr la adecuacin
a ciertas reglas de conducta que protegen los intereses fundamentales para la convivencia en
comunidad.
La conducta desviada de la norma social est amenazada con la imposicin de sanciones sociales
que llevan implcita la estabilizacin del equilibrio normativo mediante el proceso de control.
Las distintas formas de control social se diferencian entre s segn el grado de formalizacin que
presentan:
1. Por una parte, encontramos medios de control social informales, como la familia, la escuela
y la educacin en sus distintos niveles, el trabajo, la profesin, las costumbres y los usos sociales,
etc.;
2. Por otro lado, existe el control social formal representado por las reglas jurdicas en general,
y las de derecho penal en particular, que es un medio de control jurdico altamente formalizado,
que constituye tan solo una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los
procedimientos y el aparato institucional encargado de su aplicacin (polica, ministerio pblico,
tribunales, servicio penitenciario, institutos psiquitricos).
La norma define el comportamiento desviado como delictivo, la sancin es la reaccin generada
por aquella conducta y el proceso penal asegura su aplicacin siguiendo los procedimientos que
garantizan la imparcialidad y razonabilidad de la decisin del rgano jurisdiccional, conforme a
los valores emergentes de la Constitucin.

CONTENIDO DEL DERECHO PENAL: el Derecho penal est conformado por tres partes:
1. Derecho penal material: conjunto de normas dotadas de sancin retributiva;
2. Derecho procesal penal: conjunto de procedimientos para declarar que una persona es
responsable de un delito y castigarla;
3. Derecho penal ejecutivo: tambin llamado Derecho penitenciario, determina los modos de
aplicacin de la pena o las medidas de seguridad.

OBJETO DEL DERECHO PENAL: el objeto del Derecho penal son los comportamientos
criminales y las consecuencias jurdicas previstas.

FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: la funcin del Derecho penal depende de la concepcin
de la pena que se siga, pudiendo dar lugar a tres enfoques principales:
a. Para las teoras absolutas, la pena se agota en s misma y consiste en un mal que se impone
necesariamente para lograr justicia, como retribucin por haber cometido el delito;
b. Las teoras relativas pretenden alcanzar finalidades preventivas que estn fuera de la misma
pena: proteger la convivencia social evitando la futura comisin de hechos delictivos;
c. Las teoras mixtas o de la unin sostienen que la esencia de la pena es retributiva, pero debe
perseguir fines preventivos, con lo cual se combinan la realizacin de la justicia con la proteccin
de la convivencia social.
Este ltimo es el punto de vista dominante en la actualidad, por lo que se asignan al derecho penal
funciones represivas y preventivas al mismo tiempo.

Caracteres del derecho penal. Su carcter especfico. Sancionador o constitutivo. Discusin.

CARACTERES DEL DERECHO PENAL:

1. Derecho pblico: el Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creacin de


derechos, obligaciones y responsabilidades. La creacin de las figuras delictivas y la amenaza de
imponer una pena al trasgresor es una actividad tpicamente pblica del Estado: expresin de su
mximo poder interno (Soler);
2. Exterioridad: el derecho penal, con su conjunto de incriminaciones, no constituye un orden
puramente moral; los hechos que castiga son hechos afirmados en el mundo exterior, que
vulneran objetivos para la vida social, intereses colectivos, que por eso se llaman bienes jurdicos
o intereses jurdicos.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen por objeto la
prohibicin de acciones determinadas. Donde no hay accin, exteriorizacin, alteracin real o
potencial del mundo externo, no hay represin.
Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados (art. 19, C.N.);
3. Judicialidad: el derecho penal no puede realizarse legtimamente frente a un conflicto, en
forma privada. En todos los casos, el pronunciamiento sobre una situacin creada respecto de la
existencia del delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deber emanar de un rgano
pblico. Segn nuestro derecho positivo, los rganos encargados de conocer y resolver en las
causas por responsabilidad penal, son los tribunales judiciales;
4. Sancionatorio: la funcin de la retribucin penal ha dado lugar a la discusin fundada en
determinar si el derecho penal posee o no respecto de las otras ramas del derecho, una autonoma
sustancial.
Para unos, las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una forma de ilicitud
especficamente penal. La ilicitud penal sera una forma autnoma de ilicitud.
Para los otros, el derecho penal no tendra ms funcin que la de sancionar las acciones que
descubre como punibles, cuando quebrantan una norma de derecho preestablecida situada fuera
de l. De esta manera, el penal sera solo un derecho sin sustancia propia, meramente sancionador,
secundario o complementario respecto de otras ramas jurdicas principales.
Lo real es que si bien el derecho penal est sometido al principio de la unidad del sistema jurdico
positivo, que excluye contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la juricidad o
antijuridicidad de los hechos, goza de autonoma para configurar y castigar delitos sin
necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del
derecho.

FINES: el derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones


que son indispensables para la convivencia dentro de una determinada sociedad.
Existe un conflicto permanente entre los fines que el derecho penal debe cumplir, lo que genera
una tensin entre el inters de disminuir la violencia social extrapenal (la bsqueda de eficacia) y
el inters de reducir la propia violencia del sistema penal (la bsqueda de garanta).
Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los grandes desafos para el Estado de
derecho.
1. La eficacia se concreta en la pretensin de prevenir la comisin de delitos, es decir, aquellas
conductas que representen una grave perturbacin de los presupuestos bsicos para la ordenada
convivencia social, mediante el control de la violencia informal;
2. La finalidad de garanta, que est ligada con el modelo personalista de sociedad, apunta a
limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presupuestos formales y materiales de la
intervencin del derecho penal, para asegurar la libertad. Ello es as porque cuando se delimitan
los mbitos en los cuales se va a justificar la utilizacin del instrumento represivo, tambin se
est reservando como zona de impunidad, aquellos comportamientos que pueden ser realizados
libremente.

Derecho penal de acto y autor. Derecho penal como tutela de valores ticos o como tutela de
bienes jurdicos.

DERECHO PENAL DE ACTO Y AUTOR: las distintas concepciones del derecho penal estn
fuertemente ligadas a las ideas que se tenga con respecto de la funcin de dicha rama del derecho.
Los puntos de vista del derecho penal de hecho y de culpabilidad permiten desarrollar los
principios del derecho penal liberal. Por el contrario, el derecho penal de autor y de peligrosidad,
pueden dar lugar a un derecho penal autoritario.
1. Derecho penal de hecho o de acto: tanto los que entienden al delito como infraccin de
deberes tico-sociales, como los que lo consideran una conducta socialmente daosa, coinciden
en ligar la definicin de delito a la comisin de un hecho y en considerar secundarias las
caractersticas personales de su autor, que slo se podrn tomar en cuenta para individualizacin
judicial de la pena;
2. Derecho penal de autor: por el contrario, quienes ven en el delito la expresin de un
sentimiento jurdico depravado o de una forma de ser del autor, sostienen que el hecho slo tiene
un valor sintomtico de la personalidad peligrosa de su autor, que es lo reprochable y debe ser
corregida.
El derecho penal de autor y el de peligrosidad coinciden cuando parten de una concepcin
determinista o biolgica del hombre, que le niega la libre determinacin para elegir entre el bien y
el mal, y lo sanciona por su modo de ser, por su mal carcter o por su vida mal orientada (por ej:
vagabundo, prostituta, etc.).
De lo contrario, estaremos ante un derecho penal de culpabilidad (que puede ser de hecho o de
autor) cuando reconozca la autonoma moral de la persona y regule la conducta humana
exteriorizada y no los meros pensamientos o ideas. Por ej: cuando se impone una pena a un
neonazi por haber cometido un atentado terrorista con una bomba de alto poder destructivo, en
virtud del hecho realizado y no slo atendiendo a la ideologa del autor.

DERECHO PENAL COMO TUTELA DE VALORES TICO-SOCIALES: Welzel, partiendo de


una concepcin trascendente del bien jurdico, sostena que aqul estaba sujeto a la supremaca de
la lesin del deber, pues la misin central del derecho penal era asegurar la vigencia de los
valores de acto tico-sociales de carcter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud, a
la libertad, a la propiedad, etc. Estos valores del actuar conforme a derecho constituyen el
trasfondo tico-social positivo de las normas jurdico-penales.
Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurdica, protege al
mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn referidos aquellos valores de acto.
La misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia,
de carcter tico-social, y slo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares.
Roxin rechaza con acierto la imputacin que se hace a dicha concepcin de Welzel, en el sentido
que se aparta del derecho penal de hecho y conduce a un derecho penal de la actitud interna o de
autor.
Por ello, tomando como base que un moderno sistema de derecho penal debe orientarse
teleolgicamente, es decir, atendiendo a las finalidades valorativas rectoras de ndole poltico-
criminal, concluimos que el derecho es una forma de control social que tiene como funcin
proveer a la seguridad jurdica mediante la tutela de bienes jurdicos, previniendo la repeticin
o la realizacin de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que, ineludiblemente,
implica una aspiracin tico-social.

DERECHO PENAL COMO TUTELA DE BIENES JURDICOS: un Estado social y democrtico


de derecho slo deber amparar como bienes jurdicos condiciones de la vida social, en la medida
en que afecten las posibilidades de participacin de individuos en el sistema social. Y para que
dichos bienes jurdicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurdico-
penales, ser preciso que tengan una importancia fundamental.
De tal manera, en dicho modelo de Estado que reconoce una finalidad garantista al derecho
penal, las funciones de ste son a la vez las de proteccin de bienes jurdicos mediante la
prevencin limitada (que combina la proteccin de la sociedad frente al delito, no slo con las
garantas que ofreca la concepcin retributiva, sino tambin con las de otro principios limitadores
para evitar un derecho penal de terror) y de motivacin a los ciudadanos para que no delincan.
El derecho penal intenta evitar que se produzcan aquellos comportamientos que importan una
grave perturbacin para la convivencia en sociedad, asegurando las expectativas de los integrantes
de esa comunidad.
Dicha pretensin se articula en dos aspectos concretos, que constituyen funciones
interrelacionadas:
a. En primer lugar, han de ser tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la
existencia y evolucin del sistema social, lo que constituye la denominada funcin de proteccin
de bienes jurdicos, y;
b. En segundo lugar, ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar que realicen
comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurdicos protegidos, lo que se denomina
funcin de motivacin.
Ambas funciones estn ntimamente unidas, la proteccin supone motivacin y slo dentro de los
lmites en los que la motivacin puede evitar determinados resultados, puede tambin lograrse la
proteccin de bienes jurdicos.
El concepto de bien jurdico (cuya funcin protectora subsidiaria se asigna al Derecho penal de
hoy) le brinda al legislador un criterio poltico-criminal acerca de los comportamientos que puede
amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervencin punitiva estatal.

FUNCIN DE TUTELA DE LA VIGENCIA DE LA NORMA: desde el funcionalismo radical o


sistemtico, GntherJakobs le niega importancia a la teora del bien jurdico para configurar la
funcin del derecho penal.
No puede considerarse misin de la pena evitar lesiones de bienes jurdicos; su misin es ms
bien reafirmar la vigencia de la norma, debiendo equipararse vigencia y efecto.
Resumiendo: la misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de
orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a
costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma.
La proteccin y confirmacin de las normas que configuran la identidad social se logran a travs
de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma y a aceptar las
consecuencias de la infraccin a sus preceptos.

Consecuencias jurdicas del Derecho penal: Penas y medidas de seguridad. Teoras sobre la
finalidad de la pena. Teoras absolutas. Teoras relativas. Teoras de la unin. Teoras
funcionales. La reparacin como tercer va.

LOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL: PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD: el


principal medio de que dispone el Estado como reaccin frente al delito oes la pena, que se
traduce en una restriccin de derechos del responsable por efecto de una decisin impuesta en
forma coactiva por los rganos competentes de control social.
Pero las necesidades de la poltica criminal no son resueltas totalmente con las penas, y por ello el
orden jurdico prev adems las llamadas medidas de seguridad, destinadas a eliminar o paliar
situaciones a cuyo respecto el uso de penas no resulta conveniente.
Los sistemas normativos adoptaron un sistema dualista de reacciones penales, en cuya virtud el
Estado tena a su disposicin una doble va: la pena, sistematizada bajo las pautas que ofreca el
criterio retributivo; y la medida de seguridad, que responda a puntos de vista preventivo-sociales.
Con sta ltima se pretendi dar respuesta a problemas de poltica criminal que la pena no poda
resolver, por sus limitaciones derivadas de la fundamentacin basada en las teoras absolutas.
1. Distincin entre penas y medidas de seguridad: la distincin tradicional entre estos dos
instrumentos a disposicin del Estado ha sido formulada, sosteniendo que la pena tiene contenido
expiatorio (que repara una falta, delito o culpa), mientras que la medida de seguridad consiste en
una privacin de derechos que persigue una finalidad tutelar, que no supone sufrimiento. Sin
embargo, existe una razonable sugerencia poltico criminal que aconseja abandonar la
indeterminacin para las medidas de seguridad, procurando enmarcarlas en pautas de
proporcionalidad. Por ello, parecera que el nico criterio posible de diferenciacin quedara
reducido a los diversos presupuestos en que cada caso condiciona la intervencin del Estado, pues
la pena est supeditada a la culpabilidad, y la medida de seguridad sera consecuencia de la
peligrosidad del autor.
2. Caractersticas de las medidas de seguridad:
Son medidas coactivas, ya que la conformidad del destinatario no es presupuesto de su
imposicin;
Su efecto es una privacin o restriccin de derechos, que no se traducen en un padecimiento
para quienes las soportan;
Tienen un fin exclusivamente preventivo o tutelar.

TEORAS SOBRE LA FINALIDAD DE LA PENA: con respecto a los presupuestos que


condicionan el ejercicio del iuspuniendi y la finalidad que el Estado persigue con la incriminacin
penal, existen diversas teoras que ofrecen su explicacin.

1. TEORAS ABSOLUTAS DE LA PENA: el primer punto de vista es la teora de la justa


retribucin desarrollada por Kant y Hegel, cuya fundamentacin fue la base que permiti la
sistematizacin de la teora del delito elaborada a partir de la teora de las normas de Binding. A
esta concepcin se la denomina teora absoluta, pues agota todo el fin de la pena en la
retribucin, explicada como un imperativo categrico emergente de la idea de justicia (Kant) y
como la negacin de la negacin del Derecho (Hegel): La pena aniquila el delito, restableciendo
as el derecho lesionado.
La pena es concebida por esta teora como reaccin por lo sucedido y desvinculada del porvenir,
pues su fin es reparar el delito y no evitar hechos futuros. Esto explica la slida interconexin
que se establece entre las teoras del delito y la pena:
El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito;
El delito exige ,adems de un comportamiento contrario a la norma, la culpabilidad del autor;
El sistema se basa en el libre albedro;
La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad
del autor.

2. TEORAS RELATIVAS:

a. La Prevencin General: las teoras preventivas renuncian a ofrecer fundamentos ticos a la


pena, la que en cambio es entendida como instrumento del Estado, es un remedio para impedir
el delito. La teora de la prevencin general concibe a la pena como una amenaza por medio de
las leyes que se dirige a toda la colectividad con el fin de conjurar el peligro de la delincuencia
latente en su seno. Es una coaccin formulada en abstracto que se torna concreta en la sentencia,
cuando el juez condena al autor reforzando la prevencin general.

b. La Prevencin Especial: esta teora ha sido desarrollada por diversas corrientes de


pensamiento penal, como la escuela alemana de Liszt, el positivismo criminolgico italiano, entre
otras. Cada una de ellas presenta matices particulares, por lo que resulta factible enunciar sus
formulaciones principales:
El fin de la pena es la necesidad de prevenir nuevos hechos del mismo autor, es decir,
evitar la reincidencia;
La base del sistema es la asocialidad del autor;
Todo el sistema estatal de reacciones fue basado en la necesidad que tiene la sociedad de
defenderse de los comportamientos antisociales, sin distinguir entre autores culpables e
inculpables;
Esta concepcin preventiva especial, originariamente entendi a la pena como instrumento
de motivacin de base coactiva, pero difiriendo de las teoras preventivas generales, en que aqu
la amenaza se dirige al propio autor, a quien se anuncia que si reincide sufrir nuevamente la
pena: prevencin especial negativa.

3. TEORAS DE LA UNIN: la polmica entre las teoras absolutas y relativas de la pena


evidencia que existe ms de un fin de la pena, pues en ninguna de las concepciones se agota el
fundamento para su aplicacin. De all se derivan las teoras de la unin, de perspectivas
conciliadoras, que procuran articular una sntesis entre las doctrinas en pugna. A tal efecto,
mencionaremos los criterios unificadores:
a. En algunos casos, el criterio unificador se concreta en la afirmacin de que cada concepcin
tiene influencia diversa segn el momento que se considere:
El criterio preventivo general, cuando se sanciona la norma que prev sancin para todo
aquel que realice determinado comportamiento;
El criterio preventivo especial, durante la ejecucin o imposicin de la pena.
b. Deben mencionarse tambin los esfuerzos de quienes, partiendo de la prevencin general,
fundamentan la pena en la necesidad de preservar imprescindibles bases de convivencia
social;
c. Las formulaciones que presentan a la prevencin especial como fin principal de la pena, pero
procuran evitar sus excesos, limitndola con criterios rectores de raz retributiva (Roxin,
Baigalupo).
LA REPARACIN COMO TERCERA VA:
a. El derecho vigente: en Derecho argentino, la reparacin de perjuicios no es una pena pblica,
sino una consecuencia del delito de naturaleza civil, que solo puede ser resuelta en el proceso
penal si la vctima ha formulado la peticin en la oportunidad correspondiente (art. 29 y ss., Cd.
Penal).
b. La reparacin y los fines de la pena: la adopcin de esta tercera va en forma paralela a la
pena y a la medida de seguridad, no solo encontrara fundamento en que supone infringir un mal
al autor, con el consiguiente efecto disuasivo. Desde el punto de vista de la prevencin general
positiva, generara un efecto sobre la comunidad al tranquilizar la conciencia jurdica general
alterada por la violacin a la ley. Desde la perspectiva de la prevencin especial, el autor es
estimulado a enfrentar tanto los daos causados como al ofendido, en forma personal y
concreta, a lo que se adjudica virtualidad resocializadora.
c. La reparacin como tercer va: partiendo de la admisin de que esta tercera va ofrece
ventajas poltico-criminales, debe considerarse la propuesta de los juristas alemanes que en el ao
1992 concretaron un Proyecto Alternativo sobre reparacin del dao, previndola en el mbito
de las consecuencias jurdicas, en forma de que pueda disminuir o inclusive prescindir de la pena
privativa de libertad y de la multa. El sistema propuesto deja inalterada la pretensin penal;
concede al autor la eximicin de pena en caso de que cumpla con la reparacin, antes del inicio de
la primera audiencia. En sntesis, se la concibe como una consecuencia jurdica independiente
(tercera va), que requiere una resolucin judicial que prescinde de la pena, sobre la base de
una valoracin de la incidencia de la reparacin en el mbito de la culpabilidad.

Principios fundamentales del derecho penal. a) legalidad; b) reserva; c) exterioridad; d)


lesividad; e) culpabilidad; f) proporcionalidad; g) subsidiariedad o ltima ratio; h)
humanidad; i) personalidad o intrascendencia de la pena; j) judicialidad.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL:

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: este principio se vincula a la funcin de garanta individual


que tiene la ley penal frente al poder del Estado. En su aspecto formal se expresa con el aforismo
nullum crimen, nullapoena sine lege. Como garanta penal, se haya consagrado en el art.18 de la
Constitucin Nacional. De este principio de legalidad surgen los siguientes aspectos a considerar:
a. La garanta criminal exige que el delito se halle determinado por la ley;
b. La garanta penal requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho;
c. La garanta jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposicin de la
pena se determinen por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente
establecido;
d. La garanta de ejecucin requiere que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una ley
que la regule.
De igual manera, la norma jurdica reguladora del hecho delictivo y su sancin, deben cumplir los
siguientes requisitos:
Ser ley previa: esta exigencia consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal
ms severa, ya que es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a
incurrir en un delito y cul ser la pena;
Ser ley escrita: con esta exigencia queda excluida la costumbre como posible fuente de
delitos y penas. Es preciso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo, sea nacional,
provincial o municipal;
Ser ley estricta: este requisito impone un cierto grado de precisin de la ley penal, y
excluye la analoga en perjuicio del imputado.

2. PRINCIPIO DE RESERVA: conforme a nuestro sistema constitucional Ningn habitante


de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no
prohbe (art. 19, 2 prrafo, Const. Nacional). Este principio exige que la punibilidad de un
hecho slo pueda ser establecida por una ley anterior a su comisin, e implica la idea poltica
de reservarles a los individuos, la de aquellos hechos que por inmorales o perjudiciales que
sean, no estn configurados y castigados por una ley previa a su acaecer (Nuez). Tratndose
de una garanta individual, debe estar claramente trazada. Esto se logra, mediante la enumeracin
taxativa por ley de los hechos punibles y de las penas pertinentes, representando un numerus
clausus en recproca e inalterable correspondencia.

3. PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD: el Derecho penal se caracteriza como un conjunto de


ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibicin de acciones determinadas, en tanto slo a
travs de stas se pueden lesionar los bienes jurdicos objeto de proteccin penal. Es decir que,
donde no hay accin, exteriorizacin, no hay delito. Constitucionalmente, este principio surge
de lo dispuesto por el art. 19, 1 parte de la C.N.: Las acciones privadas de los hombres que de
ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.; y se desprende implcitamente
del principio de legalidad.

4. PRINCIPIO DE LESIVIDAD: el principio de lesin jurdica (art. 19, 1 prrafo, C.N.),


configura la base del derecho penal liberal, y tiene como regla esencial aquella que impide
prohibir y castigar una accin humana si sta no perjudica o de cualquier modo ofende los
derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden pblico. Este principio
constituye el fundamento axiolgico del primer elemento del delito: la naturaleza lesiva del
resultado.

5. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: este principio exige como presupuesto de la pena, que


pueda culparse a quien la sufra del hecho que la motiva (que el autor que soporte la pena sea
culpable del hecho).
Para ello, es preciso, en primer lugar, que no se haga responsable a una persona por
delitos ajenos (Principio de la personalidad de las penas);
En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino solo
conductas, hechos (Principio de responsabilidad por el hecho);
Y, en tercer lugar, no basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto
para que pueda hacrselo responsable penalmente; es preciso adems, que el hecho haya sido
querido (dolo) o se haya debido a imprudencia o negligencia (culpa) (Principio de dolo o
culpa).
Este principio halla su fundamentacin en los artculos 1 y 33 de la C.N. y en el principio de
legalidad.

4. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: si el principio de culpabilidad nos dir cundo una


persona podr ser considerada responsable por un hecho delictivo, el principio de
proporcionalidad limitar la especie y medida de la pena a aplicar en el caso.

5. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD O LTIMA RATIO: en virtud de ste principio, y a fin


de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el
derecho penal antes de acudir a ste, que en este sentido debe constituir slo un arma
subsidiaria, una ultima ratio.

6. PRINCIPIO DE HUMANIDAD: nuestro derecho constitucional consagra este principio a


travs del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 10, ap. 1); la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (art. 5, ap. 2); y la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (XXV).

7. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LA PENA: este principio, que es una consecuencia


del principio de culpabilidad, impide castigar a alguien por un hecho ajeno, o sea, producido
por otro.

8. PRINCIPIO DE JUDICIALIDAD: la judicialidad representa para los acusados una garanta


respecto de la imparcial y correcta aplicacin de la ley penal. Tiene su fuente constitucional en
los principios de juez natural, de la divisin de poderes y de juicio previo (art. 18, C.N.).

Dogmtica jurdico penal. Reglas y principios. Poltica criminal. Criminologa. Enfoque


tradicional y crtico. Disciplinas y ciencias auxiliares.

DOGMTICA JURDICO PENAL. REGLAS Y PRINCIPIOS: se llama estudio dogmtico


porque presupone la existencia de una ley, y se propone su sistematizacin, interpretacin y
aplicacin correctas.
La dogmtica estudia un sistema de normas no ya en su momento esttico, como fenmeno, sino
en su momento dinmico, como voluntad actuante. Lo que caracteriza a toda dogmtica jurdica
consiste en el objeto estudiado por ella, que es siempre un derecho positivo dado.
En lo que respecta al derecho penal, su explicacin cientfica solo es posible mediante el mtodo
dogmtico, que consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema
con ese material.

POLTICA CRIMINAL: la poltica criminal tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a
las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuracin del
elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad, y las reglas que los rigen, y de la
ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad y correccin.
LA CRIMINOLOGA: es una disciplina nacida de las exposiciones del positivismo
criminolgico, corriente filosfica surgida a fines del siglo pasado, que aplica mtodos
biolgicos para el conocimiento de los fenmenos sociales, que asimila la sociedad a un
organismo, que trata sus cuestiones con trminos mdicos sometindola al mtodo causal
explicativo.
Para Von Liszt, la criminologa es el estudio del delito como fenmeno, a diferencia del
derecho penal que lo estudia como ente jurdico. La criminologa no representa, en s misma, una
ciencia autnoma. La condicin de la criminologa de ser auxiliar del derecho penal, no implica
que solo deba ocuparse de los hechos que ste considere como delitos. El auxilio de la
criminologa al derecho penal se manifiesta:
1. En el conocimiento a los efectos de su apreciacin normativa por el legislador, de realidades
operantes en el mbito de los intereses de una sociedad; y
2. En la cooperacin para el conocimiento de las realidades, ya captadas por las normas
represivas.

DISCIPLINAS Y CIENCIAS AUXILIARES:


a. Medicina legal: en sta disciplina se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza
mdica a los cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley.
b. Psiquiatra forense: forma parte de la medicina legal y constituye una gua indispensable para
establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo, y aconsejar la
imposicin de la correspondiente medida de seguridad.
c. Criminalstica: comprende el estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los
delitos (por ej: pericias grficas y qumicas; interpretacin de documentos; estudio macro y
microscpico de rastros; dactiloscopia; planimetra; etc.).

Relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho.

RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO:

1. Con el Derecho Constitucional: en la Constitucin de un Estado liberal como el nuestro, es


donde se encuentran los principios de derecho pblico, y aparecen consignadas todas las
garantas cuya tutela debe proveer el derecho penal.
En primer lugar, la Constitucin Nacional es fuente de la ley penal. As lo establece el art. 75,
inc. 12 como atribucin del Congreso de la Nacin Dictar los cdigos Civil, Comercial,
Penal;
Consagra principios fundamentales, como son el de legalidad (art. 18) y el de reserva (art.
19);
Establece garantas respecto de laaplicacin y ejecucin de las penas (art. 17);
La Constitucin tambin define algunos delitos. Por ej: el art. 15 declara Todo contrato de
compra y venta de personas es un crimen que sern responsables los que lo celebrasen y el
escribano o funcionario que lo autorice; el art. 22 describe la figura del motn (art. 230 del Cd.
Penal);
El art. 127 define el delito de sedicin (art. 229, Cd. Penal).
2. Con el Derecho Civil: la relacin con el derecho civil es armnica. Ambos cdigos establecen
la solidaridad por el dao causado por el delito para autores, cmplices e instigadores (art. 31,
Cd. Penal). Las dos ramas legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los
derechos (art. 34, incs. 3 a 7, Cd. Penal).

3. Con el Derecho Administrativo: las relaciones del derecho penal con el derecho
administrativo son de muy diverso orden:
As el Cdigo Penal en la Parte Especial, prev bajo el Ttulo XI un catlogo de delitos contra la
administracin pblica, entre los cuales figuran algunos que slo pueden cometer los funcionarios
pblicos, como el abuso de autoridad (art. 248); el cohecho pasivo (art. 256); el peculado (art.
261, 1 prrafo) y el prevaricato (art. 269, 1 prrafo), entre otros.
Por otra parte, para la realizacin del derecho penal en la etapa denominada de instruccin penal
preparatoria, la justicia penal requiere de la colaboracin policial (entidad de orden
administrativo) sin la cual la investigacin de los hechos delictivos no podra llevarse a cabo.
Adems, existen otras instituciones de orden administrativo que colaboran en la aplicacin de
la ley penal, a saber: el Servicio Penitenciario, el Patronato de Presos y Liberados, el Consejo del
Menor, etc.

4. Con el Derecho Comercial: las relaciones con el derecho Comercial son bsicamente del
mismo orden que con el Derecho Civil. Por ej: la ley 24.522 establece las normas que rigen los
Concursos, la declaracin de la quiebra, liquidacin, conclusin y clausura.
Por su parte, el Cdigo Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el Ttulo 6 los Delitos contra la
Propiedad, y en su Captulo 5 la figura especfica que comprende las conductas de los quebrados
y otros deudores punibles (arts. 176 a 180).

5. Con el Derecho Internacional: las vinculaciones con el derecho internacional surgen cuando
se consideran los problemas que plantea la aplicacin de la ley penal en el espacio, segn que
los intereses afectados sean los de un individuo (Derecho Internacional Penal Privado) o de un
Estado (Derecho Internacional Penal Pblico).
El Derecho Internacional Penal, como parte del derecho pblico, tiene como principal cometido el
estudio de la tipificacin internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de la
jurisdiccin penal internacional. As, podemos citar:
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos;
La Convencin Americana de los Derechos Humanos;
El Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo;
La Convencin Internacional sobre la eliminacin de toda forma de discriminacin racial;
La Convencin Internacional sobre la eliminacin de toda forma de discriminacin contra la
mujer;
La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
La Convencin sobre los Derechos del Nio.
Bolilla 2: El programa penal de la Constitucin
Relaciones del derecho penal con el derecho constitucional. Jerarqua y subordinacin.
Disposiciones de derecho penal contenidas en la Constitucin Nacional. Principios generales,
sustanciales y procesales. Disposiciones sobre los delitos, sobre las penas y disposiciones
jurisdiccionales.

Los lineamientos fundamentales a que debe ajustarse la legislacin penal argentina han sido
fijados por la Constitucin Nacional. A tal efecto, las normas de la Constitucin que ataen al
Derecho penal, pueden clasificarse en cuatro grupos:

1. PRINCIPIOS GENERALES: el art. 18 consagra el principio de legalidad de los delitos y las


penas. Este principio se complementa con el principio de reserva (art. 19 in fine).
Ambos preceptos se refuerzan con la disposicin del art. 31, que establece la supremaca de la
Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
Tratados con las potencias extranjeras.
El art. 16 establece el principio de igualdad ante la ley.
Por ltimo, el art. 103, al definir el delito de traicin, establece el principio de la personalidad e
individualizacin de la pena.

2. DISPOSICIONES SOBRE PENAS: la Constitucin proscribe en forma absoluta las penas


corporales (toda especie de tormentos y los zotes; art. 18) y la confiscacin de bienes (art. 17).
Consagra, adems, el art. 18 la abolicin de la pena de muerte por causas polticas, y en su parte
final, hace referencia a las penas privativas de la libertad.

3. DEFINICIONES DE DELITOS: esclavitud o servidumbre: Todo contrario de compra y


venta de personas es un crimen (art. 15). Traicin: Tomar las armas contra la Nacin, o
unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro (art. 103). Sedicin: Toda fuerza armada o
reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo (art. 22 in fine).

4. DISPOSICIONES JURISDICCIONALES: las disposiciones jurisdiccionales referentes al


Derecho penal son las siguientes:
a. Sancin del Cdigo Penal: corresponde al Congreso de la Nacin la sancin del Cdigo Penal
(art. 75, inc. 12);
b. Formacin de reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las fuerzas armadas: art. 75, inc.
27;
c. Extradicin de criminales: el art. 8 in fine, ordena: La extradicin de los criminales es de
obligacin recproca entre todas las provincias.;
d. Indulto y conmutacin de penas: de conformidad con el principio de judicialidad, se
dispone que el Presidente no puede ejercer funciones judiciales, ni an durante el estado de sitio.
La nica facultad de ndole judicial acordada al Presidente de la Nacin es la de indultar y
conmutar penas (art. 99, inc. 5).

Disposiciones de derecho penal contenidas en los Tratados Internacionales incorporados a la


Constitucin Nacional.
DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL: en ste punto analizaremos las llamadas garantas
penales, que pueden ser entendidas como Instituciones o procedimientos de seguridad creados a
favor de las personas, para que dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de sus
derechos subjetivos (Bidart Campos). Sin agotar el elenco de las garantas penales, merecen
destacarse las siguientes:
Respecto a la dignidad humana: Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art.
11.1; Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 1; etc.;
Respecto a la integridad fsica, psquica y moral: Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, art. 5.1;
Exigencia de ley previa: Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 9;
Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 11.2;
Irretroactividad de la ley penal ms severa: Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, art. 9; dem, Declaracin Universal;
Retroactividad y ultractividad de la ley penal ms benigna: Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, art. 9; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 15.1;
Derecho a la tutela judicial efectiva: Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art.
25; Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 8;
Prohibicin de prisin por deudas: Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art.
7.7; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 11;
Respeto del principio de juez natural: Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
art. 8.1; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 26;
Consagracin del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena:
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 8.2; Declaracin Universal de Derechos
Humanos, art. 11.1;
Derecho de defensa: Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 8.2, incs. a, b,
c, d, e, f; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 14.3, incs. a, b, d, e, f;
Non bis in dem: Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 8.4.

TRATADOS INTERNACIONALES: la Ley N 24.309 de necesidad de reforma de la


Constitucin Nacional, estableci como tema de tratamiento por la Convencin Constituyente, los
institutos de integracin y tratados internacionales.
En efecto, el art. 75 inciso 22 establece entre las atribuciones del Congreso de la Nacin:
Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn
ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara
El presente articulado ha dejado las discusiones doctrinarias y los distintos enfoques
jurisprudenciales existentes en torno de la interpretacin del art. 31 de la C.N., en cuanto a la
triloga: Constitucin-Leyes Nacionales-Tratados Internacionales.
A tal efecto, merecen ser analizados, en relacin a la reforma introducida, los siguientes aspectos:
a. En primer lugar, slo los tratados enumerados en el segundo prrafo del inciso 22 tienen
jerarqua constitucional, por lo cual gozan de supremaca sobre el resto de los tratados celebrados
por el pas y sobre la ley interna. A partir de esta equiparacin surge la posibilidad de conflicto
entre los pactos citados y normas de derecho interno que contraren sus disposiciones, situacin
que ha llevado a parte de la doctrina a pronunciarse por la derogacin virtual del derecho interno
que incurre en tal contradiccin;
b. En segundo lugar, otro aspecto se refiere a la aplicacin del principio pro hominis, por el
cual, tratndose de derechos humanos, debe aplicarse en el caso concreto la norma ms favorable
al ser humano;
c. Finalmente, merece destacarse que la Constitucin Nacional reformada en 1994, ha
establecido un mecanismo limitador, que exige una mayora agravada: las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cmara para que el Poder Ejecutivo pueda denunciar
un tratado (art.75, inc. 22, 2 prrafo, ultima parte).
Bolilla 3: Evolucin histrica. Escuelas

Grandes lneas de la evolucin histrica del derecho penal. Principales hitos de evolucin.

GRANDES LNEAS DE LA EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL: este


resumen no pretende agotar la historia de las ideas penales, sino trazar las grandes direcciones
en la evolucin desde un derecho penal de carcter religioso a otro de carcter laico; desde uno
de ndole privada a otro pblico; desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la admisin
de una responsabilidad individual y subjetiva; y desde una punicin basada en el arbitrio judicial
ilimitado hasta un sistema de legalidad en la represin.
Si bien es cierto que los derechos romanos, germnico y cannico fueron fuentes de no pocas
instituciones penales, el moderno derecho penal ha sido construido sobre la base de los postulados
de la Ilustracin o iluminismo, y legislativamente se fue plasmando en el proceso de codificacin
posterior a la Revolucin Francesa.
La evolucin del pensamiento penal desde la Ilustracin a la actualidad no ha seguido una lnea
homognea, pues hubo cortes que implicaban un paso atrs, y muchas veces el rechazo de las
conclusiones de las ideas precedentes constitua el punto de arranque de las nuevas
construcciones.

PRINCIPALES HITOS DE EVOLUCIN:

1. POCA PRIMITIVA:

a. La mentalidad primitiva. La prohibicin: el tab.


La mentalidad prelgica pretende captar los hechos sociales primitivos mediante una concepcin
racional errnea, al descuidar las causas de los hechos para explicarlos por va sobrenatural. A
tal efecto, Soler fija a esta mentalidad, las siguientes caractersticas:
Las primitivas prohibiciones no responden a razones biolgicas, sino estrictamente sociales;
Las sanciones tienen un matiz marcadamente expiatorio y religioso;
La sancin es automtica y por ello objetiva.
b. La venganza privada.
La injusticia consiste en la afrenta al ofendido y a sus parientes, quienes pueden hacerse justicia
por mano propia. La venganza de la sangre, asume carcter colectivo, siendo un derecho y un
deber a la vez, de la familia, la que puede alterarlo, cuando se trate de agravios menores.
c. El talin.
El talin impone la regla que importa la retribucin del mal por un mal igual: el ojo por ojo,
diente por diente. Esto marco un evidente progreso con respecto a las etapas anteriores, pues
revela ya un sentido de la proporcionalidad de la pena.
d. La composicin.
Esta institucin consiste en el reemplazo de la pena por un pago en dinero. La composicin,
voluntaria al principio, y legal despus, desempea un papel de excepcional importancia, pues
tuvo por objeto evitar las luchas.

2. EDAD ANTIGUA:

DERECHO GRIEGO: en la evolucin del primitivo Derecho Penal Griego, aparecen dos
periodos que deben distinguirse puesto que tienen caracteres diferentes; a saber:
1. La poca legendaria: predomina la venganza, que alcanza tambin a la familia;
2. El periodo religioso: el Estado dicta las penas, pero obrando como delegado del Dios
Jpiter: el que comete un delito debe purificarse.
Las formas penales se caracterizan porque no se apoyan puramente en fundamentos religiosos
sino en una idea de Estado. Las penas se basan en la venganza y en la intimidacin, y los
delitos se dividen, segn, que ataquen el derecho individual o los derechos colectivos.

DERECHO ROMANO:

1. Los primeros tiempos: este periodo que antecede a la fundacin de Roma, se puede situar en
la etapa del desarrollo del Derecho Penal. Sus caractersticas fueron:
La pena tiene carcter de expiacin religiosa (que expa o repara una falta, delito o culpa);
La venganza privada no solo es admitida, sino que obligatoria;
La potestad del paterfamiliae es ilimitada;
No exista un concepto de pena legalmente fijado.
Entre las acciones penales, son de destacar las siguientes:
a. La confiscacin del patrimonio;
b. Ser declarado sacer, exclusin del culpable de la vida civil.
2. La Repblica: en este periodo se acenta la prdida del carcter expiatorio de las
sanciones penales. Se produce una lucha por el monopolio del poder pblico en la represin de
los delitos y por prohibir la venganza privada. Sobresale en este periodo la Ley de las XII
Tablas, que contena numerosas normas de Derecho Penal, cuyos principios fueron los
siguientes:
Se afirma el principio del talin;
Se establece la composicin como medio de evitar venganza privada;
Se elevan al carcter de delitos pblicos: el perduellio, el parricidium y el incendio doloso;
La legislacin penal se basa en la igualdad social y poltica, etc.

3. El Imperio: entre los aspectos sobresalientes de este periodo, podemos mencionar:


El establecimiento de la funcin correctiva de la pena y la enmienda, al lado de la funcin
intimidatoria;
Se distingue entre el dolo de propsito y el dolo de mpetu; y
Se nota un recrudecimiento en cuanto a las penas, surgiendo nuevamente la pena de muerte
aplicada a los parricidios.

3. EDAD MEDIA:

DERECHO CANONICO:el Derecho Penal Cannico, tuvo vigencia general al llegar a la Edad
Media, pues su jurisdiccin se extiende por razn de las personas y de la materia. Las ideas
pueden sintetizarse de la siguiente manera:
a. Clasificacin de los delitos: se distingui la moral del derecho y se subdividieron los
delitos en tres categoras:
Delicta eclesistica: que atentan contra el Derecho Divino, son de competencia de la iglesia;
Delictameresecularia: que lesiona tan solo el orden humano y se penan por el poder laico; y
Delicta mixta: que violan ambas esferas y son penados por ambos poderes.
b. Las penas: es difcil precisar con exactitud el carcter que tenan las penas para los Padres de
la Iglesia. As, para San Agustn la pena es esencialmente retribucin; para Santo Tomas de
Aquino, sostiene que los fines de la pena son mltiples, a saber: la venganza, la intimidacin, etc.,
y que pueden ser de tres clases:
Proveniente del mismo delincuente;
Procedente de los hombres; y
Emanada de Dios.

DERECHO HISPANICO:el estudio del Derecho Hispnico es de singular importancia para


nosotros, en virtud de las leyes y manuscritos que son parte del Derecho Patrio. En este sentido,
haremos mencin de las mismas en sus respectivos periodos.
1. Periodo visigtico: los primeros monumentos legales de esta poca fueron el Cdigo de
Eurico (466-484) y la Lex romana visigothorum o Breviario de Alarico (500).
2. Las siete Partidas: el rey Alfonso X se inspir en el Derecho Romano y en el Cannico. El
Derecho penal est contenido en la Partida VII, y sus disposiciones han sido tomadas del Cdigo
Justiniano. En forma rudimentaria aparecen, una serie de principios generales sobre el delito y las
penas:
Delito: luego de definirlo, los divide en delitos de fechos, de palabra, por escriptura y por
consejo;
Pena: le asigna dos fines, la prevencin especial y la prevencin general.
3. Los Ordenamientos y Recopilaciones: la preocupacin de los distintos gobiernos por poner
orden en el ordenamiento legal espaol, se traduce a travs de distintos ordenamientos y
recopilaciones:
El Ordenamiento de Alcal (1348);
Las Ordenanzas Reales de Castilla (1485);
Las Leyes de Toro (1505);
La Nueva y Novsima Recopilacin.

Comparacin de las escuelas penales. Escuela clsica. Escuela positiva. Escuela de la poltica
criminal. Responsabilidad, delito, sancin, mtodo.

COMPARACIN DE LAS ESCUELAS PENALES: las escuelas que han compartido el rea del
Derecho Criminal han sido muy variadas, y resultara ocioso recordarlas a todas, por lo que solo
sealaremos los trazos ms salientes y fundamentales de las que adquirieron mayor influencia.

LA ESCUELA CLSICA: los postulados esenciales pueden sintetizarse as:


a. El delito: no es un ente de hecho, sino un ente jurdico;
b. El Derecho Penal: tiene un fin de tutela, la pena es un medio de tutela jurdica, que tiende
al restablecimiento del orden publico alterado por el delito;
c. La responsabilidad: se sustenta en el libre albedro y la imputabilidad moral;
d. Las figuras: de esta escuela fueron, entre otros: ROMAGNOSI Juan Domingo;
CARMIGNANI Juan; CARRARA Francisco; etc.

LA ESCUELA POSITIVA: las causas y las corrientes de pensamiento cuya convergencia dan
origen a la nueva orientacin, son segn Grispigni mltiples, a saber:
a. La comprobacin de la ineficacia del sistema penal hasta entonces vigente;
b. El descrdito en que cayeron todas las doctrinas espiritualistas y metafsicas;
c. Nuevos estudios en el campo de las ciencias sociales;
d. La aplicacin del mtodo de observacin al estudio del hombre y en especial a la vida
psquica; y
e. Las nuevas ideologas polticas.
Los presupuestos filosficos y cientficos de la Escuela positiva pueden resumirse as:
La moral y el derecho son hechos naturales y sociales que varan en el tiempo y en el espacio;
El libre albedro es una ilusin;
La criminalidad depende y vara segn la influencia de las mltiples causas que actan en la
vida de las sociedades humanas;
Todo delito particular, es siempre el producto de un triple orden de causas: antropolgicas,
fsicas y sociales; y
El delincuente es siempre psicolgicamente un defectuoso, temporaria o permanentemente.
LA ESCUELA POLITICO CRIMINAL: la Unin Internacional de Derecho Penal, creada en
1889, por Von Liszt y otros, se encauza en la lnea de las escuelas intermedias. Este positivismo
crtico, sustentado por la tendencia poltico-criminal, ha logrado imponer su criterio en algunos
cdigos modernos.
Como ciencia, podemos definirla como el estudio del conjunto de medios de lucha contra
la delincuencia. Esta escuela participa de las concepciones de las dos escuelas fundamentales: la
clsica y la positiva, tratando de poner orden en sus postulados. Sus formulaciones son las
siguientes:
a. Emplea el mtodo experimental en las ciencias criminolgicas, y el lgico abstracto en el
Derecho Penal;
b. Mantiene la formula extrajurdica de la imputabilidad, pero acepta tambin, la del estado
peligroso para ciertas categoras de delincuentes temibles;
c. Considera que el delito es tanto un fenmeno natural, como un ente jurdico;
d. Sostiene que deben aplicarse tanto las penas como las medidas de seguridad.

Evolucin histrica del derecho penal argentino. Etapa preconstitucional (hasta 1853).
Constitucin de 1853.

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL ARGENTINO: Como sucedi en la


mayora de los pases de Latinoamrica, en las primeras manifestaciones del Derecho Penal
argentino se puede advertir una fuerte influencia europea. Antes de la codificacin, tuvieron
vigencia las leyes hispnicas anteriores al Cdigo Penal espaol de 1822, como la Nueva
Recopilacin, las Leyes de Indias, Las Partidas, el Fuerzo Juzgo, las Leyes de Toro y la Novsima
Recopilacin.
Desde 1810 se adoptan leyes especiales propias que tuvieron vigencia conjunta con las referidas
normas espaolas. La ms importante fue la Ley 49 promulgada el 14 de septiembre de 1863, que
defini los crmenes de competencia de los tribunales nacionales y previ las penas
correspondientes.
Dado que el Congreso Nacional todava no haba ejercido la facultad conferida por el art. 67, inc.
11 (actual art. 75, inc. 12), de la Constitucin de dictar el Cdigo Penal, la ley 49 reconoci en
forma expresa el derecho de las provincias de establecer sus propias legislaciones penales.

El Cdigo de Tejedor: El primer intento de codificacin penal general fue el proyecto redactado
por Carlos Tejedor por encargo del Poder Ejecutivo Nacional, cuya primera parte fue presentada
en 1865 y la segunda en el ao 1868.
Su parte general notoriamente influida por el Cdigo de Baviera de 1813 debido a Feuerbach, y
en menor medida por la obra del espaol Pacheco, comentarista del Cdigo espaol de 1848,
como asimismo por el francs Chauveau. En la parte especial sus fuentes inmediatas fueron el
mencionado cdigo espaol, y el peruano de 1862.
El proyecto de Tejedor no fue sancionado como Cdigo por el Congreso federal, pero fue
adoptado como propio por las provincias de Buenos Aires, Entre Ros, Corrientes, San Luis,
Catamarca, Tucumn y Santa Fe, en funcin de lo previsto en al art. 108 de la Constitucin
Nacional.
El Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca: Sixto Villegas, Andrs Ugarriza y Juan A. Garca
fueron encargados de revisar el proyecto Tejedor por decisin del Poder Ejecutivo Nacional.
El resultado del trabajo no fue una nueva versin del Cdigo Tejedor, sino un proyecto distinto
que presentaron en 1881, en el que se advierte una influencia del Cdigo espaol de 1870.

El Cdigo Penal de 1886: El proyecto de 1881 no fue aceptado por la Legislatura, que en cambio
trmino sancionando el primer Cdigo Penal del pas en 1886, partiendo de las bases que
ofreca el Proyecto de Carlos Tejedor.
Igual que el proyecto que le sirvi de fuente, el nuevo Cdigo sigui la orientacin de las
legislaciones clsicas. Concibi a la pena como nica reaccin frente al delito, y al igual que el
Proyecto de Tejedor la consagro de acuerdo a pautas de prevencin general, aunque con
modalidades menos infamantes. Dado que no abarc ntegramente a la legislacin penal comn,
fue necesario que mantuviera vigencia la ley 49.

El Proyecto de 1891: Este proyecto solo obtuvo sancin de la Cmara de Diputados. Sin
embargo, sirvi de base para que se introdujeran enmiendas al Cdigo de 1886, que se
concretaron a travs de la promulgacin de la Ley de Reformas 4189.

El Proyecto de 1906: Un nuevo proyecto fue presentado en 1906 al Poder Ejecutivo Nacional,
reconociendo como antecedente el de 1891. Fuente inmediata del Cdigo vigente, el Proyecto
de 1906 ha sido elogiado porque se lo considera una sistematizacin razonable de los
problemas fundamentales del Derecho penal.
Por otra parte, tuvo la virtud de incorporar a su texto, la codena tradicional y la libertad
condicional.

El Cdigo Penal de 1921: Incorporando algunas reformas al Proyecto de 1906, y recogiendo


antecedentes del anterior de 1891, Rodolfo Moreno (h) concluyo en 1917 un proyecto, cuyo
contenido fue la base del Cdigo que posteriormente fue sancionado en 1921.
El texto del de 1921, que en lo fundamental ha mantenido vigencia hasta la actualidad, no
pudo evitar la influencia del positivismo italiano, como sucedi con la mayora de los cdigos
latinoamericanos de su poca. Puede advertirse esa filiacin en un aspecto tan importante como la
individualizacin judicial de la pena. Tuvo el mrito, sin embargo, de no incorporar los
instrumentos ms censurables de la orientacin preventivo especial.
Por otra parte, contiene una ordenacin de los presupuestos de punibilidad que no impide
interpretaciones progresivas, estableci la libertad condicional, la codena condicional, la
medida de seguridad y una razonable sistematizacin de atenuantes y agravantes.

La evolucin ulterior: Desde 1922 en adelante se han promovido numerosos proyectos de


reforma, la mayora de los cuales reconoce influencia preventivo especial.
En los aos veinte, fracasaron sucesivas iniciativas que proponan la recepcin de la frmula del
estado peligroso, y en las dcadas siguientes se promovieron otros ordenamientos de filiacin
positivista, de los que deben destacarse el Proyecto Coll-Gmez de 1936, y el Proyecto Soler de
1960, y el elaborado en 1974 por la Comisin creada por la ley 20.509, limitado a la Parte
General del Cdigo,
En forma paralela a esos proyectos de sustitucin del Cdigo Penal vigente, se promovieron
varias reformas parciales, a la reclusin por tiempo indeterminado del art. 52, y al rgimen
de menores infractores que al ser regulado en leyes especiales, qued al margen del Cdigo.
Este recurso de legislar la materia penal en normas complementarias no codificadas, fue usado en
mltiples casos. As por ejemplo, las leyes 13.944 de incumplimiento de deberes de asistencia
familiar, 14.346 de represin de los actos de crueldad a los animales, y 23.737 sobre
estupefacientes.
Ha sido frecuente en nuestro pas que como consecuencia de la irrupcin de gobiernos de facto,
se aprobaran reformas al Cdigo Penal afectando normas constitucionales. En algunos casos,
los posteriores gobiernos de iure convalidaron esa legislacin. En otros, se opt por derogarlas
reafirmando as el principio de legalidad.

Ley 49. Principales caractersticas del proyecto Tejedor. Cdigo de 1886. Proyecto de 1891.

LEY 49. PRINCIPALES CARACTERSTICAS DEL PROYECTO TEJEDOR: el proyecto de


Tejedor se compona de dos partes y un Ttulo Preliminar, que estableca las diferencias entre
crmenes, delitos y contravenciones, asignndoles la jurisdiccin respectiva. La primera parte
trata de los principios generales, mientras que la segunda se ocupa de crmenes, delitos y sus
penas. El proyecto de Carlos Tejedor se inspir fundamentalmente, en el Cdigo Penal de
Baviera del ao 1813, sobre todo en las disposiciones generales de la primera parte.
Respecto del cdigo en s, se ha dicho que el proyecto significo un progreso, al poner al servicio
del pas los principios aceptados por la legislacin y la doctrina de la poca Conserv la pena
de muerte para los crmenes ms espantosos. Sin embargo, se le reprocho, el haber mantenido las
leyes federales sobre crmenes y delitos contra la Nacin, como una suerte de Cdigo
independiente al por l proyectado. El proyecto, que no llego a ser sancionado por el Congreso,
fue sin embargo, adoptado como Cdigo local por once provincias.

EL CDIGO DE 1886: el 7 de diciembre del ao 1886 y mediante Ley N 1920, fue sancionado
el primer Cdigo Penal de la Nacin, sobre las bases del proyecto Tejedor; entrando a regir el
1 de marzo de 1887.
El Cdigo sancionado mantiene la estructura del proyecto Tejedor, a pesar de las numerosas
modificaciones. La propia Ley 1920, en su artculo 1, ordenaba la sancin del proyecto de
Cdigo Penal redactado por el Dr. Carlos Tejedor, con las modificaciones aconsejadas por la
Cmara de Diputados. Este primer cdigo rigi hasta su sustitucin definitiva por el del ao
1921.

EL PROYECTO DE 1891: con fecha de 7 de junio de 1890, el Poder Ejecutivo nombro una
comisin conformada por Norberto Piero, Rodolfo Rivarola y Jos Nicols Matienzo, para
proyectar por primera vez la reforma al Cdigo de 1886. El proyecto fue presentado al Poder
Ejecutivo, en junio de 1891.
a. En cuanto a sus fuentes, los comisionados tuvieron los nuevos cdigos, italiano de 1889;
hngaro de 1878; holands de 1881 y belga de 1867;
b. El proyecto estaba divido en tres libros;
c. Incluyo la materia contenida en la Ley 49 sobre los crmenes cuyo juzgamiento compete a los
tribunales nacionales;
d. Introduce reglas sobre la aplicacin de la ley penal en el espacio; receptaba la libertad
condicional; contemplaba la reincidencia, y mantena la pena de muerte e introduca la pena de
deportacin.

Cdigo vigente. Antecedentes. Estructura. Contenido. Orientacin cientfica. Leyes penales


especiales.

CDIGO VIGENTE. ANTECEDENTES: en diciembre de 1904, el Poder Ejecutivo Nacional


encargo la revisin del Cdigo Penal a una comisin conformada por Rivarola, Piero, Diego
Saavedra, Jos Mara Ramos Meja y otros. Esta comisin elevo su proyecto al Ejecutivo en 10 de
marzo de 1906, siendo presentado al Congreso en septiembre de ese ao. El proyecto no fue
tratado por el Congreso.
En 1916, el diputado Rodolfo Moreno retom el Proyecto de 1906 y, luego de formularle algunas
modificaciones, lo presento a la Cmara de Diputados. El proyecto fue sometido a una encuesta
entre profesores, magistrados y especialistas. Luego, fue presentado en el Congreso, en 1917. El
Proyecto fue aprobado a libro cerrado en la Cmara de Diputados, siendo objeto de
modificaciones en el Senado.
Dicho proyecto fue sancionado por el Congreso como Cdigo Penal de la Nacin, el 3 de
septiembre de 1921, mediante Ley N 11.179, siendo promulgada la ley el 29 de octubre del
mismo ao. Entro en vigencia el 30 de abril de 1922, conforme lo dispuesto por su artculo 303.

Principales reformas y proyectos. Reformas en perodos de gobierno de facto. Reformas de


los gobiernos democrticos. La legislacin penal de emergencia.

PRINCIPALES REFORMAS Y PROYECTOS:

1. Proyecto de 1924: en el ao 1923, el Ejecutivo nombro una comisin que elabor un


proyecto de reforma parcial al Cogido Penal. El proyecto, remitido por el Poder Ejecutivo,
propona la incorporacin al Cdigo de un Titulo XII bis, llamado Del Estado peligroso. No
tuvo recepcin en el seno del Congreso.
2. Proyecto de 1926: en este ao se insisti con un nuevo proyecto de estado peligroso, el que
fue llevado al Congreso en 1928. Ninguna de estas reformas principales tuvo recepcin
legislativa.
3. Proyecto de 1932 y 1933: el 29 de noviembre de 1932, el Poder Ejecutivo insisti con el
proyecto de 1928, y en forma inmediata, el 6 de diciembre de ese ao, remiti un nuevo proyecto,
el que obtuvo media sancin en el Senado (1933), el que le incorpor modificaciones, como la
introduccin de la pena de muerte por electrocucin. La cmara de diputados no trat el proyecto.
4. Proyecto Coll-Gmez: de fecha 19 de septiembre de 1936, no fue tratado por el Congreso.
5. El Proyecto Peco: septiembre de 1941, al igual que el anterior, no fue tratado por el
Congreso.
6. El Proyecto de 1951: no tuvo recepcin legislativa.
7. El Proyecto de 1960: en el ao 1958, el Poder Ejecutivo le encomend a Soler la redaccin
de un proyecto de Cdigo Penal. A tal efecto, fue nombrada una comisin asesora, integrada por
representantes de la Corte Suprema, de las Facultades de Derecho, de la Sociedad Argentina de
Criminologa y de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados. El proyecto elevado al
Ejecutivo el 31 de marzo de 1960, se vio interrumpido su tratamiento por el Congreso de la
Nacin por el golpe de 1962.

LEYES PENALES: a partir de 1950, el Cdigo Penal ha sufrido numerosas modificaciones a


travs de leyes y decretos-leyes. Pueden citarse como ejemplos, la Ley 17.567 de 12/1/1967; la
Ley 21.338 de 25/6/1976 restableci todas las reformas de la Ley 17.567. Restaurada la
democracia, el Congreso de la Nacin restableci la mayora de los textos de la Ley 11.179, a
travs de la Ley N 23.077 del 27/8/1984.