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UNIVERSIDAD DE ACONCAGUA

ESCUELA DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS

Tesis para optar al grado de


Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales

ANTINOMIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO


ESPECIAL DE RECLAMO POR VULNERACIN DE DERECHOS

Alumno Tesista: Sebastin Soto Morales


Profesor Gua: Antonio Fandez Ugalde

VIA DEL MAR 2012

1
NDICE
Pg.
TABLA DE ABREVIATURAS __3
INTRODUCCIN __4
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA __6
II. ANTECEDENTES Y FUENTES __7
1.- Gnesis de la Ley n 20.322 en el establecimiento del
procedimiento especial de reclamo por vulneracin de derechos __7
2.- Regulacin del procedimiento especial de reclamo por
vulneracin de derechos __10
III. TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA COMO DERECHO FUNDAMENTAL __14
IV. ANTINOMIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO
ESPECIAL DE RECLAMO POR VULNERACIN DE DERECHOS __19
1.- Tutela jurisdiccional efectiva y derecho tributario
material: una tensin permanente en el procedimiento
especial de reclamo por vulneracin de derechos? __19
2.- Mecanismos de solucin frente a antinomias de derechos
fundamentales __23
CONCLUSIN __30
BIBLIOGRAFA __32

2
TABLAS DE ABREVIATURAS

CPR = Constitucin Poltica de la Repblica de Chile


DFL = Decreto con Fuerza de Ley
DL = Decreto Ley

3
INTRODUCCIN

El procedimiento especial de reclamo por vulneracin de derechos fue incorporado en


nuestro ordenamiento por la Ley n 20.322, publicada en el Diario Oficial el 27 de enero
del ao 2009, creando, as mismo, los nuevos tribunales tributarios y aduaneros, como
organismos jurisdiccionales con independencia de la autoridad administrativa tributaria.
Con esto se modific el Cdigo Tributario estableciendo en el prrafo 2 del Ttulo III
del Libro III: el procedimiento especial de reclamo por vulneracin de derechos.
El procedimiento especial de reclamo por vulneracin de derechos, persigue
lograr la tutela efectiva de los derechos fundamentales que especifica la misma ley, esto
es, los artculos 19 n 21, 22 y 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica y, tambin,
los derechos del contribuyente del artculo 8 bis del Cdigo Tributario.
En la actualidad, frente a la potestad tributaria del Estado, hay principios bsicos
que pueden limitarla y que estn establecidos para resguardar los derechos y garantas de
las personas. Estos lmites, sin duda, alcanzan a las actividades desplegadas por el
Servicio de Impuestos Internos, esto es, en su funcin de aplicar y fiscalizar todos los
impuestos internos y, adems, en su facultad de interpretar administrativamente las
disposiciones tributarias1. Es esta estructura en la cual se somete el sujeto administrado
con la finalidad de alcanzar el fin ltimo del Estado: el bien comn.
As, en la relacin jurdica tributaria que se produce entre el Estado
administrador y el sujeto administrado, por su propia naturaleza y contenido, emanan
derechos subjetivos, pblicos o privados, cuya tutela judicial es posible ser resguardada
a travs del procedimiento especial de reclamo por vulneracin de derechos. Sin
embargo, este procedimiento especial no se encuentra ajeno a eventuales antinomias de
derechos fundamentales, cuyo mecanismo de solucin se pretende desarrollar en este
trabajo.
En este escorzo, el principal objetivo de este trabajo es enfrentar el anlisis de
posibles antinomias de derechos fundamentales en el procedimiento especial de reclamo

1
Vid. artculo 6 del Cdigo Tributario.

4
por vulneracin de derechos, considerando que en l transitan normas jurdicas de
derecho tributario material que en algn momento pueden colisionar con normas propias
de procedimiento o de derecho tributario formal, frente a lo cual resulta necesario
establecer la lnea de frontera de una y de otra para una adecuada aplicacin de las
normas.
En una primera parte de esta tesis se analizarn los antecedentes y fuentes que
servirn de apoyo al desarrollo de las distintas hiptesis planteadas. Se abordar la
gnesis de la Ley n 20.322 en el establecimiento del procedimiento especial de reclamo
por vulneracin de derechos y, luego, su regulacin propiamente tal.
En un segundo captulo se estudiar el contenido de la tutela jurisdiccional
efectiva, tratando de precisar si constituye o no un derecho fundamental.
Finalmente, se abordar el tema de la antinomia de derechos fundamentales en el
procedimiento especial de reclamo por vulneracin de derechos, indagando sobre la
posible tensin entre la tutela jurisdiccional efectiva y derecho tributario material y
estableciendo los distintos mecanismos de solucin.

5
I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La tutela jurisdiccional efectiva constituye en s misma un derecho fundamental que


incide en la efectiva proteccin de los derechos de las partes en un determinado proceso
jurisdiccional. Pero dicha naturaleza jurdica produce el siguiente cuestionamiento: es
posible que la tutela jurisdiccional efectiva, como derecho fundamental, pueda colisionar
en algn momento con normas jurdicas de derecho tributario material?
Precisamente, es dicho cuestionamiento el que pretende ser analizado en este
trabajo a la luz del procedimiento especial de reclamo por vulneracin de derechos, cuya
dificultad se acrecienta en los casos en que las normas jurdicas de derecho tributario
material involucran derechos fundamentales.
Centrado, as, el planteamiento del problema, esta tesis busca, por un lado,
establecer si la tutela jurisdiccional efectiva en el procedimiento especial de reclamo por
vulneracin de derechos, puede o no generar antinomias con derechos fundamentales
propios del derecho tributario material, y, por otro lado, de ser efectiva la hiptesis
planteada, establecer los mecanismos de solucin frente a dicha colisin de derechos.
En este contexto, ser necesario indagar sobre los distintos alcances de la Ley n
20.322 en el establecimiento del procedimiento especial de reclamo por vulneracin de
derechos, como asimismo, los derechos fundamentales que pueden ser objeto de reclamo
en el referido procedimiento. Luego, se enfrentar el estudio de la tutela jurisdiccional
efectiva como derecho fundamental, para dar paso al anlisis de las hiptesis propuestas
en este acpite.

6
II.- ANTECEDENTES Y FUENTES

1.- GNESIS DE LA LEY N 20.322 EN EL ESTABLECIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL


DE RECLAMO POR VULNERACIN DE DERECHOS.

En el ao 1960 se dict el DFL n 190 que contena el primer Cdigo Tributario, el que
mantiene hasta hoy su estructura, con un ttulo preliminar; un libro primero sobre la
administracin, fiscalizacin y pago, el cual consta de cuatro ttulos; un libro segundo
relativo a los apremios, infracciones y sanciones; y un libro tercero que consta de siete
ttulos. Al DFL n 190 del ao 1960, continu el DL n 830, de 1974, el que contiene
nuestro actual Cdigo Tributario.
Avanzada la dcada de los 90, cuando comienza la modernizacin del Estado
mediante reformas destinadas a mejorar los procedimientos administrativos, se
promulg la Ley n 19.880, publicada en el Diario Oficial el 29 de mayo de 2003, la que
consagr las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los
rganos de la administracin del Estado. Posteriormente, el 30 de julio de 2003, se
publica en el Diario Oficial la Ley n 19.886, que contiene las bases sobre contratos
administrativos de suministros y prestaciones de servicios. Seguido a dichas reformas en
el ao 2008 se promulga la Ley n 20.285, publicada en el Diario Oficial el 20 de agosto
de ese ao, la cual vino a regular el acceso a la informacin pblica.
Sin embargo, en mbito tributario surgieron diversos cuestionamientos frente a la
proteccin de los derechos derivados de las leyes citadas anteriormente, en especial en
su aplicacin a los actos administrativos emanados de la entidad fiscalizadora. Esta
problemtica se centr, principalmente, en la labor jurisdiccional que recaa en el
Director Regional del Servicio de Impuestos Internos en la resolucin de reclamos
tributarios. Sucede que dicho funcionario queda bajo la dependencia del Director
Nacional del Servicio de Impuestos Internos, quien, adicionalmente, tiene facultades

7
para interpretar administrativamente las normas tributarias, por lo que generaba cierta
tensin en el momento en que el Director Regional tomaba una decisin en la resolucin
de un determinado reclamo, el cual poda ir en contra de los criterios de su superior
jerrquico. Desde otro punto de vista, el propio Director Regional es la cabeza del rea
de fiscalizacin del Servicio de Impuestos Internos en la unidad respectiva, mismo grupo
que tiene incentivos econmicos variables sobre la base de la recaudacin. Adems, el
Director Regional es un funcionario de la exclusiva confianza del Director Nacional, por
lo que de cierta forma, el resultado de sus sentencias en primera instancia podra afectar
su permanencia en el cargo. Se trata, en consecuencia, de un juez cuya imparcialidad se
puede ver afectada.
Todo lo anterior deriv en la creacin de nuevos tribunales tributarios
independientes de la autoridad fiscalizadora, lo que se plasm en la Ley n 20.322
publicada en el Diario Oficial el 27 de enero del 2009, la que incorpor, asimismo, un
nuevo procedimiento en el prrafo segundo del Ttulo III del Libro III, esto es, el
procedimiento especial de reclamo por vulneracin de derechos.
La Ley n 20.322 en su artculo 1 indica que los tribunales tributarios y
aduaneros son rganos jurisdiccionales letrados, especiales e independientes en el
ejercicio de su ministerio, cuyas funciones, en el mbito de su territorio, son: resolver las
reclamaciones que presenten los contribuyentes, de conformidad al Libro Tercero del
Cdigo Tributario; conocer y fallar las denuncias a que se refiere el artculo 161 del
Cdigo Tributario y los reclamos por denuncias o giros contemplados en el nmero
tercero del artculo 165 del mismo cuerpo legal; resolver las reclamaciones presentadas
conforme al Ttulo VI del Libro II de la Ordenanza de Aduanas y las que se interpongan
de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 186 y 187 de esa Ordenanza; disponer, en los
fallos que se dicten, la devolucin y pago de las sumas solucionadas indebidamente o en
exceso a ttulo de impuestos, reajustes, intereses, sanciones, costas u otros gravmenes;
resolver las incidencias que se promuevan durante la gestin de cumplimiento
administrativo de las sentencias; conocer del procedimiento especial de reclamo por
vulneracin de derechos a que se refiere el Prrafo 2 del Ttulo III del Libro Tercero del

8
Cdigo Tributario; conocer del procedimiento especial de reclamo por vulneracin de
derechos establecido en el Prrafo 4 del Ttulo VI del Libro II de la Ordenanza de
Aduanas; y, conocer de las dems materias que seale la ley.
Es as que para la modernizacin del Estado las diferentes reformas han
privilegiado la legalidad, la transparencia y la eficiencia, surgiendo una nueva
institucionalidad que se centra en la persona. En esta nueva realidad chilena se promulg
tambin la Ley n 20.420, publicada en el Diario Oficial del 19 de febrero del 2010, la
que consagr un nuevo prrafo cuarto en el ttulo preliminar del Cdigo Tributario,
denominado Derechos de los contribuyentes, cuyo catlogo de derechos comprendidos
en el artculo 8 bis pueden ser tutelados a travs del procedimiento especial de reclamo
por vulneracin de derechos.
Con la Ley n 20.420, el contribuyente chileno cuenta con ciertos derechos que
han sido declarados como tales, los derechos del contribuyente, por lo tanto son
condiciones de hecho que integran y forman parte del patrimonio jurdico de las
personas y que, por ser tales, pueden ponerse en movimiento o ejercerse invocando su
reconocimiento, lo que puede ser declarado para quien tiene el deber de acatarlo. En la
relacin jurdica tributaria el contribuyente sigue siendo el sujeto pasivo a quien la ley le
impone una actitud de sumisin pero con derechos declarados como tales y
perfectamente descritos y enumerados en forma especial por la propia norma tributaria.
Con estas reformas y limitaciones a las facultades del rgano fiscalizador, el
Servicio de Impuestos Internos, se logra que los derechos fundamentales garantizados
por la Constitucin se expresen en el campo tributario y, en tal contexto, los derechos
del contribuyente son expresin de los derechos de todas las personas, por lo que deben
ser respetados, amparados y promovidos por el Estado y, por lo mismo, su ejercicio
garantizado.

9
2.- REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE RECLAMO POR VULNERACIN DE

DERECHOS.

El procedimiento especial de reclamo por vulneracin de derechos est consagrado en el


prrafo segundo del Ttulo III del Libro III del Cdigo Tributario, entregando
competencia al tribunal tributario y aduanero para conocer las acciones ejercidas por los
particulares frente a la vulneracin por parte del Servicio de Impuestos Internos de los
derechos establecidos en los numerales 21, 22 y 24 del artculo 19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica y, tambin, los derechos del contribuyente del artculo 8 bis del
Cdigo Tributario.
El artculo 19 n 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica se refiere al
derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
En cuanto al contenido de este derecho, con fecha 25 de mayo de 1996, la Ilustrsima
Corte de Apelaciones de Santiago dict sentencia, confirmada por la Excma. Corte
Suprema, con fecha 19 de junio de 1996, sealando en su considerando 3 lo siguiente:
La antes referida garanta constitucional, a la que se le ha llamado de la libre
iniciativa o libertad de empresa, es de contenido basto ya que comprende la libre
iniciativa y la prosecucin indefinida de cualquiera actividad econmica, sea
productiva, comercial, de intercambio o de servicio, habiendo sido introducida por el
constituyente de 1980 con especial nfasis y estudio, segn consta de la historia
fidedigna del precepto. Al respecto como seala Evans de la Cuadra2, si la
Constitucin asegura a todas las personas el derecho de desarrollar libremente cualquier
actividad econmica personalmente o en sociedad, organizadas en empresas, en
cooperativas o en cualquier otra forma de asociacin y el nico requisito es el respeto a
las normas que regulan la actividad respectiva, entonces la obligacin de no atentar en
contra de esta garanta no solo se extiende al legislador al Estado y a toda autoridad, sino

2
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constitucionales, T. III (Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 2004), p. 42.

10
tambin a otros particulares que acten en este mbito econmico. La persona que
desarrolla una actividad econmica dentro de la ley puede dejarla voluntariamente o por
su propia ineficiencia llegando al cierre o quiebre de la empresa; pero es contrario a esta
libertad de la actividad econmica y la vulnera el empleo por otros empresarios de
arbitrios como pactos, acuerdos, acciones que den como resultado dejar al margen de
cualquier actividad econmica a quien la desarrolla legalmente.
El artculo 19 n 22 de la Constitucin, asegura a todas las personas la no
discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
econmica. Evans de la Cuadra3 seala que la Constitucin declara su reticencia frente
al Estado empresario y es una actividad que el Estado desarrolla solo por excepcin, hay
un trato preferente para el Estado empresario solo por excepcin. Y la Constitucin
entrega a la ley, que debe ser de qurum calificado, el autorizar al Estado o a sus
organismos para que ejerzan actividades empresariales e igualmente solo una ley de
qurum calificado podr establecer para el Estado o sus organismos un trato diferente en
una actividad econmica, del que la ley comn otorga a los particulares.
Por su parte, el artculo 19 n 24, asegura a todas las personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.
Para Figueroa Valds4, el derecho de propiedad constituye un pilar bsico para la
existencia de una verdadera democracia ya que permite el disfrute de libertades pblicas
y especialmente de la libertad poltica, mientras ms se respete el derecho de propiedad
y su proyeccin ms amplia que es la libertad econmica, ms libre sern el modo de
vivir y las actividades de las personas que desarrollaran una actividad ms productiva y
beneficiosa para el pas. Se relaciona directamente con el derecho de la propiedad el
tema de la no confiscatoriedad en materia impositiva ya que si el tributo es demasiado
alto la garanta del derecho de propiedad no se cumplira. Figueroa Valds5 indica que
un tributo es confiscatorio cuando el monto de su taza es irrazonable, esto ocurre cuando

3
Ibid., p. 143.
4
FIGUEROA VALDS, Juan, Las Garantas Constitucionales del Contribuyente en la Constitucin de
1980 (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1985), p. 199.
5
Ibid., p. 201.

11
aniquila el derecho de propiedad en su esencia o en cualquiera de sus atributos, o sea
cuando equivale a una parte sustancial del valor del capital, renta o utilidad.
Por otro lado, el catlogo de derechos que enumera el artculo 8 bis del Cdigo
Tributario, son los siguientes: (i) el derecho a ser atendido cortsmente, con el debido
respeto y consideracin; a ser informado y asistido por el Servicio sobre el ejercicio de
sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones; (ii) el derecho a obtener en
forma completa y oportuna las devoluciones previstas en las leyes tributarias
debidamente actualizadas; (iii) el derecho a recibir informacin, al inicio de todo acto de
fiscalizacin, sobre la naturaleza y materia a revisar, y conocer en cualquier momento,
por un medio expedito su situacin tributaria y el estado de tramitacin del
procedimiento; (iv) el derecho a ser informado acerca de la identidad y cargo de los
funcionarios del Servicio bajo cuya responsabilidad se tramitan los procesos en que
tenga la condicin de interesado; (v) el derecho a obtener copias, a su costa, o
certificacin de las actuaciones realizadas o de los documentos presentados en los
procedimientos en los trminos previstos en la ley; (vi) el derecho a eximirse de aportar
documentos que no correspondan al procedimiento o que ya se encuentren acompaados
al Servicio y a obtener, una vez finalizado el caso, la devolucin de los documentos
aportados; (vii) el derecho a que las declaraciones impositivas, salvo los casos de
excepcin legal, tengan carcter reservado, en los trminos previstos en el Cdigo
Tributario; (viii) el derecho a que las actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones,
requerimientos o esperas innecesarias, certificada que sea, por parte del funcionario a
cargo, la recepcin de todos los antecedentes solicitados; (ix) el derecho a formular
alegaciones y presentar antecedentes dentro de los plazos previstos en la ley y a que tales
antecedentes sean incorporados al procedimiento que se trate y debidamente
considerados por el funcionario competente; y (x) el derecho a plantear, en forma
respetuosa y conveniente, sugerencias y quejas sobre las actuaciones de la
administracin en que tenga inters o que le afecten.
No obstante, existen limitaciones al ejercicio de esta accin las cuales estn
expresamente establecidas en el artculo 155 del Cdigo Tributario, esto es: (i) que no

12
sea de aquellas materias que deban ser conocidas en conformidad a algunos de los
procedimientos establecidos en el Ttulo II del Libro III del Cdigo Tributario
(procedimiento general de las reclamaciones); (ii) que no se trate de aquellas materias a
que se refiere el prrafo 1 del Ttulo III de ese Libro III (procedimiento de reclamo de
los avalos de bienes races); (iii) que no se trate de aquellas materias del prrafo 3 del
Ttulo III del mismo Libro III (procedimiento especial de determinacin judicial del
Impuesto de Timbres y Estampillas); (iv) que no se trate de materias del Ttulo IV del
Libro III (procedimiento para la aplicacin de sanciones); y, (v) que interpuesta una
accin de proteccin a que se refiere el artculo 20 de la Constitucin poltica del Estado,
en los casos en que ella proceda, no se podr recurrir de conformidad a las normas de
este procedimiento por los mismos hechos.
En cuanto a la tramitacin propiamente tal del reclamo, el inciso segundo del
artculo 155 del Cdigo Tributario establece un plazo fatal de quince das hbiles para
interponerlo, contado desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin, o desde
que haya tenido conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos. El
reclamo se presentara por escrito, debe ser fundado (tanto en el hecho como en el
derecho). De acuerdo con el artculo 156 del mismo cuerpo legal, presentado el reclamo
por vulneracin de derechos, el juez tributario y aduanero debe examinar la
admisibilidad del reclamo, determinando si ste se interpuso en tiempo y si tiene
fundamentos suficientes para acogerlo a tramitacin. De este examen pueden surgir dos
alternativas: (i) si el reclamo ha sido presentado extemporneamente o adolece de
manifiesta falta de fundamento, el juez lo declarara inadmisible, de plano, sin ms
trmite mediante una resolucin fundada; y (ii) si el reclamo cumple con los requisitos
de tiempo y fundamento suficiente ser acogido a tramitacin confiriendo traslado al
Servicio de Impuestos Internos por diez das.
La contestacin del Servicio de Impuestos Internos deber contener una
exposicin clara de los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya, y las
peticiones concretas que se sometern a la decisin del tribunal tributario y aduanero.
Vencido este plazo, haya o no contestado el Servicio de Impuestos Internos el juez

13
deber realizar un segundo examen consistente en determinar si existen o no hechos que
revistan los caracteres de ser substanciales, pertinentes y controvertidos. Si no los hay el
juez dictara sentencia sin ms tramite y si los hay recibir la causa a prueba, abriendo un
trmino probatorio de diez das hbiles, dentro del cual las partes debern ofrecer y
rendir todas sus pruebas.
El tribunal segn dispone el artculo 156 apreciar la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana crtica. Vencido el trmino probatorio el juez deber dictar el fallo en
un plazo de diez das. Este fallo contendr todas las decisiones y providencias que el
tribunal juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del reclamante sin perjuicio de los dems derechos que puedan hacer valer
ante la autoridad o tribunales correspondientes.
De conformidad con lo establecido en el artculo 156 del Cdigo Tributario, en
contra de la sentencia solo proceder el recurso de apelacin ante la Corte de
Apelaciones en cuyo territorio tenga asiento el tribunal tributario y aduanero, dentro del
plazo de quince das hbiles contado desde la notificacin de la sentencia.
Finalmente, el artculo 157 hace aplicable en forma supletoria, y en cuanto la
naturaleza de la tramitacin lo permita, las dems normas contenidas en el Ttulo II de
este Libro referidas al procedimiento general de reclamacin6.

III.- TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Los derechos fundamentales considerados como aquellos derechos inherentes a la


persona por su calidad de tal, en el liberalismo eran vistos solamente como derechos de
defensa de la persona contra el Estado, pero la sociedad y el Estado se fueron
transformando surgiendo derechos fundamentales que protegen y promueven todas las
medidas que lleven al bien comn y permitan a la persona reinsertarse en la sociedad y

6
Un anlisis ms extenso en cuanto al procedimiento propiamente tal, se sugiere ver el libro titulado
Tribunales Tributarios y Aduaneros, de los autores Rodrigo Ugalde, Jaime Garca y Alfredo Ugarte
(Santiago, Editorial Legal Publishing, 2009).

14
ejercer sus derechos. Es as como en la actualidad el Estado tiene el deber de proteger
los derechos y, en consecuencia, est obligado a dictar normas de derecho material que
constituyen una de las ms bsicas formas de tutela de los derechos.

Estos derechos fundamentales se aplican a la esfera de relaciones entre


particulares y entre stos con el Estado. Los derechos fundamentales no son solo
derechos de las personas sino tambin de la comunidad como valores o fines que la
sustentan. Con relacin a este tema previamente aclararemos conceptos tales como
derecho fundamental, garanta constitucional y derechos humanos.
La expresin derechos fundamentales apunta a un concepto jurdico y alude a
[]aquellos derechos de la persona que han recibido consagracin positiva, en
particular a nivel constitucional7. Segn Aldunate8, los derechos fundamentales es igual
a derechos humanos positivados, definindolos como aquellos []derechos que junto
con considerarse naturales o innatos, tienen un carcter primario o bsico; su carcter
fundamental alude a su importancia o trascendencia para el desarrollo de la persona
(derechos esenciales)9.
En el mbito del tratamiento normativo de los derecho fundamentales se ha
favorecido la consideracin de los derechos como valores o principios (y no como
preceptos protectivos con un contenido ms o menos tpico) cuya ponderacin o
jerarquizacin se ha desplazado del legislador democrtico a la judicatura
constitucional10.
Una de las mayores dificultades que enfrenta el estudio de los derechos
fundamentales radica en la gran variedad de trminos usados en la actualidad para aludir
a los derechos del hombre. Se habla de derechos humanos, derechos del hombre,
derechos fundamentales, derechos constitucionales, derechos individuales, derechos
pblicos subjetivos, derechos de la persona (humana), derechos morales, derechos

7
BARRANCO AVILS, citado por ALDUNATE, Eduardo, Derechos Fundamentales (Santiago, Legal
Publishing, 2008), p. 47.
8
Ibid.
9
Ibid. p. 48.
10
Ibid. p. 68.

15
naturales, libertades pblicas, libertades fundamentales, derechos civiles, etc. La
pluralidad de trminos significa aqu desacuerdo en torno a los conceptos.11
Segn Aldunate12, son derechos constitucionales los derechos contenidos en un
determinado documento constitucional usualmente en un catlogo o listado de derechos,
el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales, o bien excluir algunos,
y puede tambin incluir a otros que no pueden ser calificados ni como derechos
esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido material ejemplo derecho a
indemnizacin por error judicial. En Chile, esta nocin de derechos constitucionales
resulta congruente con el nombre del captulo III de la Constitucin Poltica de la
Repblica, De los derechos y deberes constitucionales. Luego derechos fundamentales
constitucionales son aquellos que se encuentran expresamente reconocidos en el texto
constitucional.
En cuanto a la expresin derechos humanos, tenemos que en la actualidad stos
estn conformados por valores y principios universales que buscan dignificar a la
persona humana especialmente los principios de igualdad, libertad, seguridad, dignidad
social, solidaridad, etctera, los que constituyen un instrumento de potencializacin y de
impulso de la personalidad individual y de la realizacin de relaciones sociales ms
ecunimes que respetan la dignidad y el desarrollo del hombre en el mbito de la
comunidad y el Estado. Se habla de un sistema internacional de proteccin de los
derechos humanos cuando existe en ese nivel, al menos un instrumento que los
reconoce, una institucionalidad destinada a resguardarlos y procedimientos que permitan
promover su cumplimiento y eventualmente sancionar su transgresin13. En este sentido,
Aldunate14 indica que la expresin derechos humanos no corresponde a un lenguaje
jurdico, sino que a un lenguaje vulgar para su uso en el mbito de la filosofa del
derecho.

11
Ibid. p. 45.
12
Ibid. p. 50.
13
Ibid. p.35.
14
Ibid. p. 47.

16
Ahora bien, el procedimiento especial de reclamo por vulneracin de derechos
est especialmente relacionado con la tutela de derechos fundamentales establecidos en
la Constitucin, como asimismo, con aquellos denominados derechos de los
contribuyentes enumerados en el artculo 8 bis del Cdigo Tributario. En tal escenario,
es a travs de este procedimiento especial que se pretende obtener una tutela
jurisdiccional efectiva del derecho tributario material. Sin embargo, la proteccin de los
derechos no puede quedar limitada a normas de derecho material sino que tambin el
proceso es un mecanismo efectivo de tutela. En este sentido, la tutela jurisdiccional
efectiva constituye un derecho fundamental?
En Chile, la fuente legal de la tutela jurisdiccional se encuentra radicada en el
artculo 19 n 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, constituyendo, en s
misma, un derecho fundamental que incide principalmente en su efectiva proteccin en
un proceso civil. Sin embargo, se podra sostener que el artculo 19 n 3 inciso quinto se
encuentra ligado a la idea de argumentacin, pero no a la efectividad. Contrarrestando la
afirmacin anterior, si se considera lo establecido en el artculo 8 n 1 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos15, por aplicacin del inciso segundo del artculo 5 de
la Constitucin Poltica de la Repblica16, se puede dar por asentado el criterio de la
efectividad en la tutela jurisdiccional. Es por esta razn que la tutela jurisdiccional
efectiva, en s misma, constituye un derecho fundamental17-18.

15
El nmero 1 del artculo 8 de la Convencin americana de derechos humanos seala: Toda
persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
16
El inciso segundo del artculo 5 de la CPR indica: El ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
17
FANDEZ UGALDE, Antonio, Tutela jurisdiccional efectiva y derecho tributario: una tensin
permanente en el procedimiento de reclamacin por vulneracin de derechos?, en Revista Centro de
Estudios Tributarios de la Universidad de Chile, n 5 (2012), p. 209.
18
Haciendo un recorrido por la historia legislativa de la actual CPR, Silva deja en evidencia que:
[]toc proponer la norma del artculo 19, n 3 en la sesin 100 de la Comisin Ortzar; en ella
planteamos la necesidad de consagrar la existencia de un juicio legal, puntualizando que con esta
expresin significa un juicio en que la persona afectada tenga derecho de concurrir ante el tribunal, de
defenderse y de disponer de los recursos suficientes para hacer, en verdad, una defensa eficaz y cierta

17
La idea de garanta en sentido estricto incluye los mecanismos jurisdiccionales
que permiten enfrentarse a una transgresin del derecho y neutralizarla, o bien, reparar
sus efectos cuando no es posible la mantencin de un estado de indemnidad o la
restitucin a dicho estado sin perjuicio ulterior. El derecho fundamental a la tutela
jurisdiccional efectiva, confiere segn Marinoni19 el derecho al procedimiento realmente
capaz de atender a los derechos sea ante el estado, sea ante los particulares. Una de las
ms importantes facetas de los derechos fundamentales es el deber de proteccin del
derecho. Segn el profesor Aldunate20, la posibilidad de que una organizacin judicial
actu como garanta de los derechos de las personas sean fundamentales o no, depende
de la efectiva vigencia de una serie de principios que deben ser satisfechos por dicha
organizacin judicial, lo que hace que la instancia jurisdiccional forme parte de la
garanta de los derechos es el cumplimiento de una serie de requisitos de organizacin y
funcionamiento de los rganos jurisdiccionales.
Para que se pueda hablar de garanta jurisdiccional se deben cumplir a lo menos
los requisitos de imparcialidad, independencia, derecho al juez natural, eficacia y
expedicin; a ms de las exigencias del debido proceso las que, en cuanto dirigidas al
propio actuar jurisdiccional deben ubicarse en una categora separada21-22. As, toda
intervencin judicial debe ser ejercida a travs de un proceso; este proceso debe dar
garantas mnimas a las partes, por lo tanto, la funcin del juez en la aplicacin de las
normas es de mucha importancia para lograr estas garantas de las partes, por esto la
tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se haga justicia, o sea, cuando
una persona pretenda algo de otra, esta pretensin sea a travs de un rgano
jurisdiccional, mediante un debido proceso, o sea, un proceso con garantas mnimas23.

(SILVA, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, VIII, [Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000],
pp. 77-78).
19
MARINONI, Luiz, Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva (1 edicin 2007, Sao
Paulo, trad. cast. Lima, Editores Palestra, 2007), p. 89.
20
ALDUNATE, Eduardo, ob. cit., p. 84.
21
Ibid.
22
Aldunate define la funcin jurisdiccional como aquella funcin encargada de declarar de manera
definitiva y vinculante los efectos jurdicos de una hiptesis por parte de un tercero no concernido (Ibid.,
p. 196).
23
GONZLEZ, Jess, El derecho a la tutela jurisdiccional (Madrid, 1981), p. 29.

18
De Oliveira24 clasifica la tutela jurisdiccional en: (i) tutela declarativa: aquella
que tiene por finalidad certificar la existencia de determinada relacin jurdica,
otorgndole certeza; (ii) tutela condenatoria: aquella que tiene por finalidad satisfacer la
obligacin de pagar; (iii) tutela constitutiva: tiene por finalidad satisfacer los derechos
potestativos; y, (iv) tutela ejecutiva lato sensu: tiene por finalidad satisfacer obligaciones
de dar y los deberes de constituir. Ahora bien, dentro de las distintas formas de tutela
jurisdiccional, como se dej establecido en el planteamiento del problema, en esta tesis
se analizarn las temticas vinculadas con el procedimiento especial de reclamo por
vulneracin de derechos.

IV.- ANTINOMIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO


ESPECIAL DE RECLAMO POR VULNERACIN DE DERECHOS

1.- TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y DERECHO TRIBUTARIO MATERIAL: UNA TENSIN


PERMANENTE EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE RECLAMO POR VULNERACIN DE

DERECHOS?

Antes de establecer propiamente tal el problema de las posibles antinomias de derechos


fundamentales que se pueden presentar en el procedimiento especial de reclamo por
vulneracin de derechos, resulta esencial dar una mirada genrica, desde un punto de
vista doctrinario, respecto de la vinculacin entre tutela jurisdiccional efectiva y el
derecho material.
Como ya se indic en el captulo anterior, es aceptacin generalizada que la
proteccin de los derechos no puede quedar limitada a normas de derecho material, sino
que la complementacin con un proceso que ofrezca garantas mnimas para las partes,
constituye un mecanismo efectivo de tutela. Es importante destacar que, en los aos

24
DE OLIVEIRA, Carlos, Teora y prctica de la tutela jurisdiccional (Ro de Janeiro, 2008, trad. cast.
Lima, Comunnitas, 2008), p. 218.

19
cincuenta del siglo XX, cuando empez de forma sistemtica el estudio de las relaciones
entre el proceso y las normas constitucionales, poco se hablaba de la garanta de
efectividad, sin embargo, en estos das, la tutela jurisdiccional, constituyendo en s
misma un derecho fundamental, incide en la efectiva proteccin de los derechos de las
partes en el proceso.
En opinin de Marinoni25, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva engloba (i)
el derecho a la tcnica procesal adecuada; (ii) el derecho de participar a travs del
procedimiento adecuado; y, (iii) el derecho a la respuesta del juez. Agrega el mismo
autor que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene relacin, en primer lugar,
con la posibilidad de participar y por eso presupone un derecho de participacin. En este
cuadro esquemtico que nos presenta Marinoni no resulta ajeno la estrecha vinculacin
con el derecho material que se pretende proteger.
La complementacin entre el derecho material y la tutela jurisdiccional, tiene
explicacin, en palabras de Marinoni26, en que el derecho de accin, para ser
comprendido, debe estar relacionado con las formas de proteccin jurisdiccional del
derecho material27. Por su parte, Chiovenda28 expresa que hoy en da vemos una clara
separacin entre el derecho, como una expectativa de un bien, y el proceso, como un
medio para conseguirlo, independiente de la voluntad del adversario. De Oliveira29
indica que para la adecuacin de la tutela jurisdiccional para la superacin de la crisis
sufrida por el derecho material, debe tener la aptitud de realizar la eficacia prometida por
el derecho material, con la mayor efectividad y seguridad posibles. Por su parte, Proto 30

25
MARINONI, Luiz, ob. cit., pp. 227-228.
26
Ibid., p. 278.
27
No h dvida de que o direito de ao garante a tutela jurisdicional efetiva. Acontece que o
direito de ao, para assim ser compreendido, deve ser relacionado com as formas de proteo
jurisdicional do direito material (Vid. MARINONI, Luiz, Teora geral do proceso, V. 1 [So Paulo, 2006],
p. 227).
28
Oggi vediamo invece una netta separazione fra il diritto, come aspettazione d'un bene, e il
processo, come mezzo di conseguirlo indipendentemente dalla volont dell'avversario (CHIOVENDA,
Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, [Napoli, 1960], p. 139).
29
DE OLIVEIRA, Carlos, ob. cit., Teora, p. 221.
30
PROTO, Andrea, Lezioni di diritto processuale civile, citado por DE OLIVEIRA, Carlos, El derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales, en Revista de

20
manifiesta que con la elaboracin en el siglo XIX y en los primeros aos del siglo
pasado del derecho de accin, que como categora atpica permiti reconciliar, de forma
automtica y necesaria, el derecho material (todos los derechos materiales) y la tutela
jurisdiccional civil, colaborando as para la superacin de los lmites intrnsecos de la
tipicidad de las acciones del derecho romano clsico.
En consecuencia, existe una cierta coincidencia entre los referidos autores en que
la complementacin entre el derecho material y el proceso resulta indispensable para una
tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, cabe precisar, que la tutela jurisdiccional
siempre estar presente, ms no la tutela del derecho propiamente tal, el cual se
manifestar en la medida de que la tcnica procesal reconozca el derecho material, esto
es, cuando la sentencia de lugar al derecho pretendido en la demanda31. Marinoni32
seala que comprendida la necesidad de tutela de los derechos a travs del proceso
jurisdiccional, es correcto pensar que el juez y el legislador, al velar por la tcnica
procesal adecuada a la efectividad de la prestacin jurisdiccional, prestan proteccin a
los derechos y, en consecuencia, al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva, los cuales, si no fuesen de esta manera, de nada valdran.
El autor Antonio Fandez33 indica que no desconoce la posibilidad de una
tensin permanente entre la tutela jurisdiccional y el derecho tributario material al
momento de otorgar una proteccin efectiva de derechos fundamentales, especialmente
si se considera la tesis de que la tutela jurisdiccional, en s misma, constituye un derecho
fundamental.
Como se estableci anteriormente, la complementacin entre el proceso y el
derecho tributario material resulta esencial para una tutela efectiva, lo que se extiende al
procedimiento especial de reclamo por vulneracin de derechos. Sin embargo, es
necesario establecer en dicho procedimiento qu ponderacin se le asignar a cada uno
de ellos para una adecuada aplicacin de las normas por parte del juez, quien debe elegir

derecho, XXII (Valdivia, 2009), n 1, consultado con fecha 6 de mayo de 2012, en la siguiente pgina
web: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-9502009000100009&script=sci_arttext, pp. 185-201.
31
MARINONI, Luiz, ob. cit., pp. 174-175.
32
Ibid., pp. 231-232.
33
FANDEZ UGALDE, Antonio, ob. cit., p. 213.

21
el mejor mecanismo de solucin en resguardo de los derechos pretendidos por las partes.
Ahora bien, como el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional debe atender al
derecho material, se puede concluir que el derecho a la efectividad debe estar ligado a
tcnicas procesales capaces de dar respuestas adecuadas a las necesidades que de l
provienen. Sin embargo, las tcnicas procesales sern cada vez ms complejas si se
presentan antinomias en el procedimiento entre la tutela jurisdiccional y del derecho
tributario material. Cabe recalcar que como ya se ha concluido la tutela jurisdiccional
constituye, en s misma, un derecho fundamental que incide principalmente en su
efectiva proteccin en un proceso.
Es as que se coincide con la posicin del autor Antonio Fandez34 en cuanto a
que en la esfera de aplicacin de las normas entre el derecho material y la efectiva tutela
jurisdiccional existir una tensin permanente, frente a lo cual, el juez deber valorar
entre los distintos mecanismos procesales, cul resultar ms efectivo en el otorgamiento
de la tutela de los derechos que las partes del proceso han invocado.
Pero veamos un ejemplo con la finalidad de demostrar dicha hiptesis.
Uno de los trmites obligatorios que debe velar el juez tributario y aduanero es
determinar la admisibilidad del reclamo presentado por un contribuyente. En la prctica
resulta evidente que en esta primera actuacin procesal, al parecer, solamente
intervendra el contribuyente frente al tribunal, no teniendo participacin el Servicio de
Impuestos Internos como parte reclamada en el procedimiento. Por un lado, el
contribuyente busca el resguardo de su derecho fundamental, y, por otro lado, activar el
aparato procesal para el ejercicio de su accin como forma de obtener una tutela
efectiva. Si el juez aprecia la existencia de vicios procesales en la presentacin
formulada por el contribuyente lo ms probable es que declare inadmisible el reclamo.
En esta decisin del tribunal deber necesariamente establecer los mecanismos
necesarios para privilegiar el debido proceso por sobre el derecho fundamental
reclamado por el contribuyente. En este caso, la tensin entre derechos fundamentales
resulta evidente.

34
Ibid. p. 215.

22
Siguiendo con el mismo ejemplo anterior, se puede presentar la situacin de que
en aquella primera actuacin procesal el Servicio de Impuestos Internos quiera
intervenir, situacin que no se encuentra regulada en las disposiciones del Cdigo
Tributario. En tal escenario, el juez tributario y aduanero deber determinar si considera
o no la comparecencia del rgano fiscalizador, entrando en juego el derecho de la
bilateralidad de la audiencia como un derecho fundamental.
Otro caso se puede situar en las reglas de la prueba, as por ejemplo, si el reclamo
por vulneracin de derechos tiene por objeto la tutela del derecho fundamental contenido
en el artculo 19 n 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, pero el reclamante
rinde su prueba fuera del trmino probatorio35, el juez, velando por la tutela
jurisdiccional efectiva en el trato igualitario de las partes del proceso, deber rechazar el
reclamo por falta de acreditacin de los hechos, sin perjuicio de las pruebas que pueda
rendir en segunda instancia.
Marinoni36 indica que el proceso, frente a determinada construccin legal, puede
no constituir una tcnica capaz de responder efectivamente al derecho material. En tal
sentido, la tensin de normas es inevitable, y los mecanismos de solucin sern ms
complejos.

2.- MECANISMOS DE SOLUCIN FRENTE A ANTINOMIAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Como primer alcance en la bsqueda de una solucin al problema, lo esencial es que las
tcnicas procesales de alguna forma debern siempre adaptarse a las diferentes
pretensiones de tutela de las partes del proceso vinculadas con el derecho material en
cuestin, lo que permitir la efectividad del proceso y, consecuencialmente, su
concordancia con el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva37. As, como

35
El inciso segundo del artculo 156 seala que el trmino probatorio es de diez das y dentro de l se
deber rendir toda la prueba.
36
MARINONI, Luiz, ob. cit., p. 177.
37
FANDEZ UGALDE, Antonio, ob. cit., p. 215.

23
se analiz en el ejemplo del punto anterior, si el reclamo es presentado fuera del plazo
fatal de quince das hbiles contados desde la ejecucin del supuesto acto u omisin, la
tcnica procesal consistir en la declaracin de inadmisibilidad del reclamo como forma
de establecer una tutela jurisdiccional efectiva respecto de la pretensin del rgano
fiscalizador. La misma tensin de normas se presentar si el reclamo no es presentado
por escrito o no es fundado.
Sin perjuicio de que la tutela jurisdiccional abarca todo tipo de derechos, la
tensin entre las normas revestir mayor importancia cuando el derecho fundamental
objeto del reclamo colisiona con la tutela jurisdiccional efectiva considerada, tambin,
como un derecho fundamental. Esta situacin debe ser apreciada por el juez caso a caso
considerando los derechos fundamentales en pugna.
El autor Eduardo Aldunate, en su obra Derechos fundamentales38, sintetiza
distintas posiciones que buscan un mecanismo de solucin a la colisin de derechos
fundamentales: una primera solucin se enmarca en la idea de establecer un orden de
prelacin o jerarqua determinable en abstracto, entre los diferentes derechos, idea que
ha sido asimilada a la doctrina de los preferred rights de origen norteamericano.
Se identifica en esta categora el argumento de preferencia que debe drsele a
aquellos derechos fundamentales que no sean renunciables para su titular (en especial,
por estar asegurados en resguardo de la dignidad personal); a aquellos que posibilitan la
realizacin de otros que devienen en posteriores, y por tanto, menos importantes que los
primeros; a aquellos que cuentan con un positivo ndice de garantizacin, reconocible a
partir de la garanta otorgada va recurso de proteccin; a aquellos cuya prdida o
supresin impacte en el mbito institucional de modo ms relevante; a aquellos derechos
fines en relacin a los derechos medios para lograr esos fines y, por ltimo, la
preferencia que debe darse a aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana. Se
ubican en esta postura a los autores Ruiz-Tagle y Cea Egaa.

38
ALDUNATE, Eduardo, ob. cit., pp. 269 a 280; EL MISMO, La colisin de derechos fundamentales, en
Revista Derecho y Humanidades, n 11 (2005), pp. 69 a 78. Vase tambin: FANDEZ UGALDE, Antonio,
ob. cit., pp. 216-218.

24
Otra postura radica en la idea de ponderacin de derechos en el caso concreto
(balacing test) posicin que implica que sern las circunstancias del caso las que
aportarn los elementos determinantes de la preferencia que deba darse a un derecho por
sobre otro, pero slo en ese caso. La posibilidad de resolver la colisin de derechos por
la va de la ponderacin se encuentra ntimamente vinculada a una concepcin de
derechos como principios, y es propuesta por Alexy en 1993, con referencias al
pensamiento de Dworkin. Alexy39 expresa que en [] las circunstancias especficas de
la hiptesis, es posible establecer entre los principios una relacin de precedencia
condicionada, con precisa indicacin de las condiciones para que un precepto preceda a
otro. Puede ocurrir, por eso, que, en otras condiciones, la precedencia se invierta.
Agrega el mismo autor que el conflicto entre derechos fundamentales debera ser
solucionado a travs de un mecanismo de ponderacin de los intereses opuestos40.
Explica este autor que en esta ponderacin, de lo que se trata es determinar cul de los
intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto; de
esta forma, si la ponderacin da como resultado que los intereses del reclamante, que se
oponen a la intervencin, tienen en el caso concreto un peso manifiestamente mayor que
el de aquel inters a cuya preservacin est dirigida la medida estatal, entonces la
intervencin viola el principio de proporcionalidad y, con ello, el derecho fundamental.
Este mecanismo de ponderacin de los intereses opuestos propuesto por Alexy ha
sido reconocido en sentencias del Tribunal Constitucional (TC). As sucede en la
sentencia de fecha 6 de agosto de 2010, causa Rol n 1710-10-INC, considerando
nonagsimosegundo; tambin en la sentencia de fecha 6 de marzo de 2008, causa Rol n
825-07-INA, considerando octavo, con voto disidente de los Ministros Hernn
Vodanovic y Mario Fernndez; en sentencia de fecha 6 de marzo de 2008, causa Rol n
829-07-INA, considerando octavo, con voto disidente de los Ministros Hernn
Vodanovic y Mario Fernndez; en sentencia de fecha 24 de enero de 2008, causa Rol n
797-07-INA, considerando octavo, con voto disidente de los Ministros Hernn

39
Citado por DE OLIVEIRA, Carlos, ob. cit., Teora, p. 217.
40
ALEXY, Robert, Theorie der grundrechte, (sine loco, 1986, trad. cast. Espaa, 1993), pp. 90 y 91.

25
Vodanovic y Mario Fernndez; y, tambin, en sentencia de fecha 18 de diciembre de
2007, causa Rol n 787-07-INA, considerando octavo, con voto disidente del Ministro
Mario Fernndez.
La tercera postura que sintetiza Aldunate es la idea de la armonizacin,
concordancia prctica o del equilibrio adecuado. Para esta postura no se busca encontrar
el criterio que permita a un derecho primar sobre otro, ni an en el caso concreto, sino
que debe buscarse una solucin que permita lograr un ptimo de proteccin para los
derechos que se enfrentan. Explica Aldunate que esta idea de armonizacin o
concordancia prctica puede ser considerada, en sus efectos, una variante de la
ponderacin a la que se le suma el elemento teolgico de buscar la ptima proteccin de
los derechos en conflicto.
Finalmente, Aldunate considera y critica las diversas soluciones propuestas,
proponiendo las siguientes hiptesis: la tesis de que no hay una solucin general, sino
que la Constitucin distingue entre diversos derechos, de manera que las colisiones
deben solucionarse de manera diversa segn los derechos alegados; y, por otra parte, la
tesis de que el uso constitucional de expresiones como ejercicio legtimo y
restablecimiento del imperio del derecho implican que a nivel constitucional no existen
criterios que permitan resolver las colisiones de derechos, sino que hay una remisin a
las normas de nivel subconstitucional, en las que los jueces deberan hallar los criterios
de solucin so pena de verse abocados a crear derecho, para lo que no estn autorizados.
Aldunate41 se plantea la pregunta: qu sucede cuando la antinomia se presenta entre el
derecho fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva y una norma inconstitucional?;
al respecto, aborda dos hiptesis de solucin: o bien, aceptar la posibilidad de que el juez
de la instancia prescinda de la ley inconstitucional y sea leal a la Constitucin, pasando
por sobre sta en la atribucin de competencias del recurso de inaplicabilidad, o bien, se
reserva al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de
la aplicacin de una ley y por tanto se obliga a los jueces, no mediando esta declaracin,
a aplicar las leyes inconstitucionales. Al respecto, la mayora de la doctrina nacional y la

41
ALDUNATE, Eduardo, ob. cit., p. 203.

26
jurisprudencia ha declarado que no le corresponde al juez pronunciarse sobre la
constitucionalidad de una ley, pudiendo, a lo ms, elevar la respectiva cuestin ante el
Tribunal Constitucional, quien ejercer un control confrontando la aplicacin de un
precepto legal con la Constitucin.
El autor Antonio Fandez42 plantea la siguiente interrogante: el juez de la
instancia conociendo de un reclamo por vulneracin de derechos, al remitir los
antecedentes al Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad
de una norma, implica atentar contra la tutela jurisdiccional efectiva? Para responder
esta interrogante el autor Antonio Fandez43 se adhiere a la solucin propuesta por
Eduardo Aldunate, esto es, si el Tribunal Constitucional tiene la facultad para declarar
inaplicable un precepto legal a un caso en concreto, por ser inconstitucional su
aplicacin; esto significa que el recurso de inaplicabilidad no tiene por finalidad resolver
la antinomia de la instancia, sino de impedirla.
En consecuencia, no puede entenderse que el recurso de inaplicabilidad prive al
rgano jurisdiccional de una facultad propia de ste, cual es la de pronunciarse sobre la
antinomia de las normas, razn por la cual, en este contexto, el juez tributario y
aduanero perfectamente puede resolver dicha colisin, quedando la posibilidad que la
referida aplicacin de las normas sea revisada por los tribunales superiores. Por lo tanto,
el pronunciamiento oportuno del juez de la instancia sobre la antinomia de normas,
implica la proteccin efectiva de la tutela jurisdiccional, lo que implica un trato
igualitario de las partes del proceso y evitar mayor dilacin en perjuicio del derecho
material.
Por otro lado, es importante destacar que los mecanismos de solucin analizados
anteriormente no son suficientes para establecer una efectiva tutela jurisdiccional sino
contamos con los medios procesales adecuados para el cumplimiento de los derechos
reconocidos en la respectiva sentencia. En este sentido, la ejecucin de la sentencia
constituye uno de los medios esenciales para establecer la efectiva tutela de los derechos

42
FANDEZ UGALDE, Antonio, ob. cit., p. 218.
43
Ibid.

27
de las partes, esto significa, que una sentencia, sea a favor del Fisco o del contribuyente,
no es suficiente para configurar una tutela jurisdiccional efectiva si no existen
mecanismos de ejecucin de los mismos.
Marinoni44 seala que una sentencia que tenga que intervenir en la realidad, pero
que est desprovista de medios de ejecucin, no sirve para la prestacin de la tutela del
derecho. En trminos de efectividad de la tutela jurisdiccional, el mismo autor indica que
[l]os medios de ejecucin, que evidentemente interfieren en el resultado que el proceso
puede proporcionar en el plano del derecho material, tambin son tcnicas para la
prestacin de la tutela jurisdiccional45. Por su parte, el autor Andolina46 indica que uno
de los aspectos jurdicos ms importantes de la sentencia es la eficacia ejecutiva, en
virtud de la cual []funge de paso entre el estadio anterior de la tutela cognitiva y el
sucesivo de la tutela ejecutiva: es decir, aqulla abre al acreedor las puertas de la
ejecucin forzada, habilitndolo para pedir y obtener el cumplimiento de especficos
actos ejecutivos.
Ahora bien, en el procedimiento especial de reclamo por vulneracin de
derechos, el inciso tercero del artculo 156 del Cdigo Tributario seala que el fallo
contendr todas las providencias que el tribunal juzgue necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del solicitante, sin perjuicio de los
dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.
En opinin del autor Antonio Fandez47, la referida situacin parece sencilla, sin
embargo, la tutela jurisdiccional efectiva no se ampara con una simple declaracin en la
sentencia, sino que, tal como se desprende del artculo 156 del Cdigo Tributario, debe
contener providencias o mecanismos eficientes para la proteccin de los derechos de la

44
MARINONI, Luiz, ob. cit., p. 28. El mismo autor sostiene que []de la correlacin necesaria entre
la condena y los medios de ejecucin tipificados en la legislacin [lo que tambin sucede en nuestra
legislacin], ya qued demostrado su ntido objetivo de proteccin de la libertad contra la posibilidad de
arbitrio del juez (Ibid, p. 58).
45
Ibid., p. 175.
46
ANDOLINA, talo, Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale (Miln,
1983, trad. cast. Lima, 2008), p. 17.
47
FANDEZ UGALDE, Antonio, ob. cit., p. 220.

28
parte vencedora. Lo anterior genera las siguientes interrogantes: quin llevar a efecto
el cumplimiento de la sentencia? el mismo tribunal que la dict u otra entidad facultada
por ley? Si se considera el n 6 de la letra B del artculo 6 del Cdigo Tributario48,
consagra la facultad del Director Regional del Servicio de Impuestos Internos para
disponer el cumplimiento administrativo de las sentencias dictadas por los Tribunales
Tributarios y Aduaneros, que incidan en materias de su competencia, norma que escapa
al resguardo supletorio que establece el artculo 157 del Cdigo Tributario centrada en
facultades jurisdiccionales. El referido n 6 de la letra B del artculo 6, es una norma de
carcter genrico, es decir, no hace distincin en relacin al tipo de sentencia, frente a lo
cual se puede sostener que, ser la autoridad administrativa quien deber proceder al
cumplimiento de la sentencia dictada por el juez tributario y aduanero respecto de
aquellas materias que sean propias de su competencia, con miras a obtener una tutela
jurisdiccional efectiva en relacin a las partes del proceso.

48
Este nmero fue modificado por el artculo 2 de la citada ley n 20.322, de 2009.

29
CONCLUSIN

Los derechos fundamentales con independencia de la ubicacin normativa de su


enunciado son para el derecho un conjunto homogneo y unitario de derechos que deben
ser respetados por todos los rganos del Estado y cautelados por los rganos
jurisdiccionales. Es as como los derechos fundamentales inciden sobre las bases de la
potestad tributaria y la obligacin tributaria y los derechos del contribuyente, en razn
de que los derechos esenciales de las personas y el principio de dignidad esencial
constituyen la piedra angular de nuestro sistema jurdico.
El mismo resguardo debe existir frente a la antinomia de derechos fundamentales
a que pueda dar lugar en un determinado procedimiento, en particular, en el
procedimiento estudiado en este trabajo: el procedimiento especial de reclamo por
vulneracin de derechos; todo lo cual contribuy a acreditar las hiptesis planteadas, las
que se traducen en las siguientes conclusiones.
i. Los autores coinciden en que la complementacin entre el derecho material y el
proceso debe estar destinada a ofrecer garantas mnimas para una tutela jurisdiccional
efectiva. As, al ser la tutela jurisdiccional, en s misma, un derecho fundamental, puede
presentarse una antinomia con el derecho tributario material que constituye, tambin, la
ms bsica de las tutelas al momento de otorgar una proteccin efectiva de los derechos.
ii. En la esfera de aplicacin de las normas entre el derecho material y la efectiva
tutela jurisdiccional existir una tensin permanente, frente a lo cual, el juez deber
valorar entre los distintos mecanismos procesales, cul resultar ms efectivo en el
otorgamiento de la tutela de los derechos que las partes del proceso han invocado.
iii. La tensin que se crea entre las normas, cuando el derecho fundamental
objeto del reclamo colisiona con la tutela jurisdiccional efectiva, considerada como un
derecho fundamental, es solucionada, doctrinariamente, con tres mecanismos de
solucin a la colisin de derechos fundamentales; la jurisprudencia a considerado en

30
forma mayoritaria la teora de la ponderacin de los intereses opuestos propuesta por
Robert Alexy.
iv. Finalmente, es importante destacar que los mecanismos de solucin
analizados anteriormente no son suficientes para establecer una efectiva tutela
jurisdiccional si no contamos con los medios procesales adecuados para el cumplimiento
de los derechos reconocidos en la respectiva sentencia.

31
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