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Voces: RECURSO DE PROTECCIN - CONTRATO DE SALUD - ADECUACIN DEL PLAN

DE SALUD - AUMENTO DE PRECIO DEL PLAN - ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO -


RECHAZO DEL RECURSO - DISIDENCIA

Partes: Lathrop Barry, Alfonso c/ Isapre Banmdica S.A. | Recurso de proteccin

Tribunal: Corte de Apelaciones de Santiago

Fecha: 10-nov-2010

Cita: MJCH_MJJ25545 | ROL:3048-10, MJJ25545

Producto: MJ

Por mayora la Corte de Santiago rechaz la accin de proteccin deducida por estimar que no
se est en presencia de un uso arbitrario de una facultad concedida por la ley a las
Instituciones de Salud Previsional que aument el plan de salud.

Doctrina:

1.- Corresponde rechazar el recurso de proteccin deducido contra el cambio de precio de las
Garantas Explcitas de Salud, asignado al plan de salud debido a que no es posible estimar
ilegal o arbitraria la actuacin de la Isapre recurrida al comunicar el alza del plan de salud pues
al obrar de ese modo, la entidad recurrida se ha ajustado a lo permitido por el marco legal
respectivo y por las normas administrativas dadas por la autoridad; por otra parte ha explicado
la forma en que se lleg a obtener el porcentaje de alza del precio de las Garantas Explcitas
de Salud, no habindose acreditado la existencia de algn elemento de arbitrariedad evidente
que permita, suponer amagado algn derecho constitucional.

2.- Es arbitrario el aumento del precio del plan de salud por cambio de mismo de las garantas
explcitas pues la simple afirmacin de que se tuvieron en cuenta la cartera propia como la
evolucin de los costos de las patologas GES y si bien la entidad recurrida realiza un esfuerzo
en su informe por hacer aparecer que debido a todas las regulaciones legales y reglamentarias
que afectan a estas GES, la ilegalidad y la arbitrariedad que hace procedente la accin de
proteccin, resultan conceptos prcticamente sinnimos, lo que evidentemente no resulta
efectivo; en el caso de autos no cabe duda que se est en presencia de una facultad legal de la
Isapre de fijar el precio de las GES, con la periodicidad, publicidad, forma y dems elementos
que se reglamentan, pero ello nada tiene que ver con que dicha facultad legal se ejerza con
arbitrariedad, con la cual resulten lesionadas las garantas constitucionales de los afiliados
afectados. (Del voto en disidencia voto del abogado integrante seor Asenjo)
Santiago, 10 de noviembre de 2010.-

Vistos y teniendo presente:

1) Que a fojas 6 don Jaime Aburto Guevara, abogado deduce recurso de proteccin a favor de
don Alfonso Lathrop Barry, jubilado, ambos, ambos domiciliados en Paseo Hurfanos N 1117,
oficina 707, comuna de Santiago, en contra de Isapre Banmdica S.A., representada por don
Carlos Kubik Castro, ambos domiciliados en Av. Apoquindo N 3600 piso 12 de la comuna de
Las Condes, Santiago y solicita se mantenga el actual precio de las Garantas Explcitas de
Salud, asignado a su plan de salud, ello con expresa condena en costas.

Refiere que con fecha 27 de febrero de 2010 se public en el Diario Oficial el Decreto
Supremo N 1 del ao 2010, del Ministerio de Salud, en que ampla la cobertura de las
garantas explcitas de salud, debiendo las Isapres determinar el nuevo precio de las Garantas
Explcitas de Salud y comunicar su decisin a la Superintendencia de Salud, quien deber
publicar los valores en el Diario Oficial treinta das antes de la vigencia del Decreto ya referido,
lo que se verific con la publicacin aparecida en el Diario Oficial el pasado 31 de mayo, fecha
en la cual su parte ha podido tomar conocimiento de las razones del alza de las GES, razn
por la cual se encuentra dentro de plazo para interponer la presente accin constitucional.

Sostiene que la Isapre recurrida ha incrementado el precio por concepto de las Garantas
Explcitas de Salud desde 0,12 U.F. a 0,24 U.F.En cuanto al derecho, resea que el contrato
de salud previsional se encuentra regulado por el DFL N 1 del ao 2005 del Ministerio de
Salud, particularmente en sus artculos 205 y 206 , normas que regulan las Garantas
Explcitas de Salud.

Establece el primero de esos artculos que el precio GES ser igual para todos los
beneficiarios, independiente de la edad y sexo; el segundo refiere que estn obligadas las
Isapres a asegurar las garantas explcitas de salud, a contar del primer da del sexto mes al
siguiente a la publicacin del Decreto que las contemple o sus posteriores modificaciones.

Agrega la recurrente que el artculo 11 de la Ley 19.966 seala que las garantas -explcitas de
salud- sern elaboradas por el Ministerio de Salud, debiendo ser aprobadas por Decreto
Supremo del Ministerio de Salud, adems del Ministerio de Hacienda. En este sentido agrega
que mediante Decreto Supremo N 1 de 2010, del Ministerio de Salud, fue publicado en el
Diario Oficial el da 27 de febrero pasado incorporndose 13 nuevas patologas.

Expone que el aumento del precio por concepto de GES es arbitrario, desde que se ha ejercido
una facultad legal concedida por el artculo 206 ya referida, en forma caprichosa o antojadiza,
ello en razn de no haberse justificado ni sealado cules son las causas objetivas para
aumentar el precio sealado, ello cuando slo se han aumentado 13 patologas de las 56
existentes, cuestin que se traduce en un aumento del 23,2% de las patologas.

Agrega que la facultad de modificar el precio est establecida en la ley, no puede ser entendida
como una condicin meramente potestativa, debiendo la recurrida informar a sus clientes las
razones que han fundamentado dicha alza, ms an cuando dicho precio es por cada uno de
los beneficiarios, lo que se traduce en alzas significativas.

En este contexto cita el fallo emitido por la Excma.Corte Suprema en los autos ingreso N
6909-2009, referido al alza del precio del plan base de salud, que establece la exigencia de
razonabilidad en sus motivos, estos es, que la revisin responda a cambios efectivos y
verificables de los precios de las prestaciones cubiertas por el plan.

Concluye en este acpite que si bien es cierto que no se est frente a la misma prerrogativa, si
se est frente a dos facultades que son ejercidas unilateralmente por la recurrida y que
modifican el precio definitivo del plan de salud, lo que lleva a exigir una razonabilidad en su
actuar.

Refiere en cuanto a la ilegalidad, que por tratarse la facultad contenida en el artculo 206 del
DFL ya citado, de carcter extraordinaria, debe estar ella revestida de razonabilidad y lgica,
pues de lo contrario ser legal aumentar el 120% como el 1000%, independiente de los gastos
y costos reales.

Desde dicha perspectiva, seala que existe una infraccin al artculo 1545 del Cdigo Civil,
desde que se modifica un contrato en forma unilateral sin justificar las razones ni la causa de
ello, afectndose el artculo 1546 del cuerpo legal recin citado.

Afirma que la recurrida a fin de aumentar sus utilidades, ha echado mano a la adecuacin de
las GES, ello como una nueva sper facultad unilateral, con lo cual se est frente a una
adecuacin encubierta.

Expresa que el acto en contra del cual se recurre, le afecta la garanta constitucional
contemplada en el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, toda vez que el
precio GES forma parte integrante del precio del contrato de salud previsional, producindose
una afectacin directa al patrimonio de la recurrente (pago superior) y, al contrato de salud, el
cual es modificado sin ningn tipo de justificacin.

En segundo lugar alega la afectacin al inciso final del numeral noveno del artculo 19 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, pues existeun peligro inminente de ser desplazado del
sistema de salud privado.

Termina solicitando se acoja el presente recurso en los trminos antes reseados;

2) Que a fojas 26 la Isapre recurrida emite su informe solicitando el rechazo del presente
recurso de proteccin, con costas, en razn que a su juicio no existe accin arbitraria e ilegal
en su actuar.

Refiere que de conformidad con el artculo 189 del DFL 1 de 2005 del Ministerio de Salud, las
personas que contraten con las Instituciones Previsionales de Salud, para obtener las
prestaciones y beneficios de salud que requieran, pueden convenir libremente con su
contratante las prestaciones, beneficios, forma, modalidad y condiciones de su otorgamiento,
pero dichos contratos deben necesariamente comprender el otorgamiento de las Garantas
Explcitas de Salud (GES) contempladas en el Rgimen General de Garantas en Salud,
adems del plan complementario de salud que debe otorgar o cubrir un mnimo de
prestaciones y de cobertura financiera, al menos, idntico al mnimo que otorga FONASA en la
modalidad libre eleccin.

Seala entonces, que se trata de dos grupos de prestaciones enteramente diverso, con precios
que se determinan y reajustan de distinto modo.
En el caso del Plan Complementario de salud sus prestaciones se establecen en el contrato
respetivo de comn acuerdo entre las partes, existiendo siempre un mismo precio base para
un mismo plan, y se adeca o modifica de conformidad con lo establecido en los artculos 197
a 199 del DFL N 1 de 2005, del Ministerio de Salud.

Por su parte, explica que el precio de las Garantas Explcitas de Salud se determina -de
conformidad con los artculos 205 y 206 del referido DFL, adems de las disposiciones
pertinentes de la Ley 19.966-, por disposicin legal, en un precio independiente de aquel del
mencionado plan de salud, debiendo ser idntico para todos los afiliados a una misma Isapre,
sin distincin de sexo, edad ni calidad de cotizante.Agrega que el precio GES slo puede variar
cada tres aos, a menos que el Decreto Supremo que regule el GES sea modificado.

Expone que las Garantas Explcitas de Salud fueron creadas mediante la Ley 19.966 y dicen
relacin con el acceso, la calidad, la oportunidad y el financiamiento casi total de un
determinado nmero de problemas de salud, cuya atencin se asegura a toda la poblacin,
independientemente de si se est en el sistema privado o pblico de salud.

Contina sealando la recurrida, que los problemas de salud aludidos por la Ley 19.966, son
establecidos por el Ministerio de Salud a travs de decretos supremos que establecen un
nmero determinado que luego se dividen en patologas concretas, luego de lo cual, y por
medio de otra norma, se establecen los procedimientos mdicos precisos a travs de los
cuales se atendern dichas patologas, cuestin que se traduce en que no estn cubiertas
dichas patologas sino aquellos procedimiento o prestaciones precisamente determinadas, por
lo cual si el enfermo requiere una atencin no garantizada, la debe pagar utilizando su plan de
salud o recurrir a la cobertura adicional de enfermedades catastrficas que contemplan los
planes de salud.

Agrega que para la atencin de dichas enfermedades, las Isapres utilizan la red de prestadores
que cada una determina en conformidad a lo dispuesto en el artculo 28 de la Ley 19.966,
cuestin que se traduce en mltiples convenios con establecimiento de salud, con mdicos y
sus equipos, con laboratorios o farmacias, entre otros.

Expresa que a fin de que el sistema se sostenga econmicamente, se contempl que al inicio
de la determinacin de Garantas Explcitas, el Ministerio de Hacienda debe fijar el marco de
los recursos disponibles para su financiamiento por parte de FONASA y el valor de la Prima
Universal, estando referida esta ltima al costo que el otorgamiento de la cobertura GES tiene
para el Estado y las Isapres.En este contexto explica la recurrida, el artculo 12 de la Ley
19.966 seala que las Garantas Explcitas de Salud no podrn generar un costo
significativamente diferente de la Prima Universal, esto es, del costo promedio calculado, sin
que ninguna norma se refiera ni obligue a un precio mximo legalmente establecido para las
Garantas Explcitas de Salud, adems de ser evidente que no existe un Precio Universal para
ellas, la ley expresamente permite que las Isapres fijen diferentes precios. Es por esta ltima
razn, que la ley da derecho al afiliado a desahuciar el contrato de salud en un determinado
plazo.

En cumplimiento de la Le y 19.966 es que se han dictado desde el ao 2004 a la fecha,


diferentes Decretos que han importado la incorporacin de 69 problemas de salud, todos los
cuales, como se ha indicado, permiten a las Isapres subir el precio por concepto de GES.En el
caso concreto de la recurrida, expresa que inicialmente cobraba 0.12 UF y actualmente
asciende a 0.24 UF por cada beneficiario.
Agrega que su parte en lo que a prestadores GES se refiere, ha ido aumentando la calidad de
los mismos, cuestin que ha importado que muchos de sus afiliados, frente a una patologa
GES, opten por la red de prestadores, lo que ha importado en un aumento de la siniestralidad
del sistema.

Seala la recurrida que determin que el costo del aumento en la cobertura para el sector
privado, sera de 0,24 UF para el ao 2010 por beneficiario, por los mayores costos de los
prestadores del sector privado, a lo cual ha de adicionarse la situacin de que el costo slo
est calculado respecto del ao 2010, no siendo modificable por los prximos 3 aos, al cabo
del cul ha de entenderse prorrogado, elemento que se ha tomado en cuenta al momento de
fijar el precio.

Afirma, entonces la recurrida que al elevar el precio en 0,24 UF mensuales, lo ha hecho en


atencin a tres aspectos diferentes: la incorporacin de 10 nuevos problemas de salud a las
Garantas Explcitas de Salud; las modificaciones realizadas a los problemas de salud ya
existentes; a los incrementos de costos que pueden proyectarse para los prximos tres aos
respecto de los problemas de salud que ya estaban incorporados en las GES establecidos
mediante el decreto anterior.

Expresa que a lo anterior se consider el aumento de beneficiarios que hace uso de la


cobertura en cuestin y el aumento de los precios de prestaciones y medicamentos incluidos
en las canasta, los que se han incrementado por sobre lo estimado.

Concluye sosteniendo que en base a lo sealado no ha existido vulneracin alguna al derecho


a la proteccin de la salud del recurrente ni al derecho de propiedad por lo que el recurso debe
ser rechazado, con costas.3) Que conforme se desprende del artculo 2 de la ley 19.966 las
Garantas Explcitas de Salud son constitutivas de derechos para los beneficiarios en cuanto al
acceso, calidad, proteccin financiera y oportunidad con que deben ser otorgadas
determinadas prestaciones relacionadas con enfermedades o condiciones de salud que se
dispongan por la autoridad pertinente a travs de un decreto supremo, garantas que sern las
mismas tanto para los usuarios de FONASA como aquellos afiliados a una ISAPRE y cuyo
precio segn lo dispone el artculo 205 del DFL N 1 de 2005 del Ministerio de Salud ser
tambin el mismo para todos los beneficiarios de una determinada Institucin de Salud
Previsional e independiente del precio pactado por el plan de salud que elija cada beneficiario.

4) Que en relacin con el costo de estas Garantas segn lo dispone el artculo 12 de la ley
19.966, el Ministerio de Hacienda fij el marco de los recursos disponibles para su
financiamiento en el Fondo Nacional de Salud y el valor de la Prima Universal, expresada en
unidades de fomento, a la que deban ajustarse ya sea para el Fondo Nacional de Salud como
las Instituciones de Salud Previsional, marco que qued determinado hasta el ao 2007 en el
artculo 1 transitorio de la ley 19.966.- el que fij a contar del 1 de abril para dicho ao un
mximo de cincuenta y seis patologas o condiciones de salud, disponiendo que la Prima
Universal Anual no poda ser superior a 3,06 unidades de fomento.

5) Que para los perodos posteriores la determinacin de las patologas y valorizacin de


stas, conforme lo previene la parte final del N1 del artculo 3 transitorio de la denominada
ley AUGE, los decretos respectivos deban cumplir con todos los trmites previstos en dicha
ley.6) Que por otra parte, el artculo 15 de la ley 19.966 dispuso que la estimacin del costo
esperado individual de las Garantas Explcitas de Salud propuestas, debe someter a un
proceso de verificacin mediante un estudio convocado al efecto y dirigido por el Ministerio de
Salud, estudio que segn lo informado, fue llevado a efecto por la empresa Bitrn y Asociados.

7) Que en lo que aqu interesa, el 27 de febrero de 2010 se public en el Diario Oficial, el


Decreto Supremo N 1 del ao 2010, del Ministerio de Salud, que ampla la cobertura de las
garantas explcitas de salud, debiendo las Isapres determinar el nuevo precio de las GES y
comunicar su decisin a la Superintendencia de Salud, quien deber publicar los valores en el
Diario Oficial treinta das antes de la vigencia del Decreto ya referido.

8) Que ampliada las garantas explcitas de salud, que obligatoriamente deben ser cubiertas
por la institucin, se genera para la recurrida la facultad de revisar el precio que cobra por
stas, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 205 y 206 del DFL N1 de 2005 del
Ministerio de Salud, de modo que la imputacin de ilegalidad alegada por la recurrente debe
ser desestimada, pues el proceso de alza de precio por concepto de GES se genera en el
marco legal vigente;

9) Que por otra parte se alega que la conducta de la Isapre es tambin arbitraria en cuanto no
se justifica el porcentaje de aumento en el precio GES, desde que slo se han aumentado 13
patologas, que constituyen el 23,2% de las mismas, en tanto que el costo de las mismas, ha
aumentado de 0,12 UF por beneficiario a 0,24 unidades de fomento.

10)Que el aumento del precio se genera por un hecho ajeno al contrato suscrito entre las
partes, cual es la voluntad del Estado de incorporar nuevas patologas a las Garantas
Explcitas de Salud, cuestin que a la luzde la imputacin de arbitrariedad, resulta fundamental
pues aumentadas las Garantas Explcitas de Salud se requiere cubrir los gastos que ello
genera, situacin muy distinta a la que se presenta en el caso de las adecuaciones de precio
base, en donde la justificacin del mismo es una cuestin de carcter subjetiva.

As las cosas, la existencia de cambios efectivos y verificables en la cobertura de las


prestaciones es algo indiscutido, los que necesariamente importan costos que deben ser
asumidos por la entidad de salud.

11) Que la recurrida a objeto de justificar el alza del precio a las Garantas Explcitas de Salud
adjunt el documento denominado "Evaluacin costo Ges 2010 Isapre Banmdica" cuyo objeto
es explicar los antecedentes que se tuvieron a la vista para llegar a determinar el incremento a
las garantas, que se cuestiona por este recurso y en el cual se expresa que el alza se produce
fundamentalmente por tres factores: la incorporacin de 10 nuevos problemas de salud a las
Garantas Explcitas; las modificaciones realizadas a los 56 problemas de salud ya existentes;
a los incrementos de costos que pueden proyectarse para los prximos tres aos respecto de
los problemas de salud que ya estaban incorporados en las GES establecidos mediante el
decreto anterior.Conjuntamente con lo anterior, analiza paso a paso los costos que ello implica
y como se llega al incremento del 0,12% por beneficiario, concluyendo que dicho precio es
incluso inferior a las 0,29 unidades de fomento mensuales por beneficiario que determin el
estudio encargado por el Ministerio de Salud a Bitrn y Asociados.

12)Que en consecuencia, no es posible en opinin de estos jueces, estimar ilegal o arbitraria


la actuacin de la Isapre recurrida al comunicar el alza del plan de salud por concepto de
Garantas Explcitas de Salud, pues al obrar de ese modo, la entidad recurrida se ha ajustado a
lo permitido por el marco legal respectivo y por las normas administrativas dadas por la
autoridad; por otra parte ha explicado la forma en que se lleg a obtener el porcentaje de alza
del precio de las Garantas Explcitas de Salud, no habindose acreditado la existencia de
algn elemento de arbitrariedad evidente que permita, suponer amagado algn derecho
constitucional, y por otra, habilitar un pronunciamiento de esta Corte en el mbito propio de lo
cautelar, razones por la cuales el recurso, en este aspecto, no podr prosperar.

Atendido lo antes razonado y lo dispuesto en los artculos 205 y 206 del DFL 1 del ao 2005
del Ministerio de Salud, Ley 19.966 y de acuerdo con lo establecido en el artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre
tramitacin y fallo del recurso de proteccin , se rechaza, sin costas del recurso, el deducido
en lo principal de fojas 4, a favor de don Alfonso Lathrop Barry.

Acordada en la parte que rechaza el recurso contra el voto del abogado integrante seor
Asenjo, quien estuvo por acoger la accin de proteccin deducida en estos autos, por estimar
que se est en presencia de un uso arbitrario de una facultad concedida por la ley a las
Instituciones de Salud Previsional.En efecto y tal como reiteradamente lo ha sostenido la
Excma. Corte Suprema, la facultad de las Isapre para fijar o revisar precios de las prestaciones
que otorgan a sus afiliados "exige una razonabilidad en sus motivos, esto es, que la revisin
responda a cambios efectivos y verificables de los precios de las prestaciones cubiertas". Esto
quiere decir que no puede existir arbitrariedad o lo que es lo mismo, carencia de razonabilidad
y proporcionalidad, en la fijacin del nuevo precio de las GES que por disposicin legal, incluye
ahora 10 nuevas prestaciones de salud.

En concepto de este disidente, no resulta aceptable y, en consecuencia, no excluye la


arbitrariedad, el hecho que simplemente se afirme que se tuvieron en cuenta la cartera propia
como la evolucin de los costos de las patologas GES, as resulta lgico preguntarse sobre
qu base se llega a tan categrica afirmacin?, donde se encuentran dichos antecedentes?,
cuales fueron los datos que se utilizaron?. La entidad recurrida realiza un esfuerzo en su
informe por hacer aparecer que debido a todas las regulaciones legales y reglamentarias que
afectan a estas GES, la ilegalidad y la arbitrariedad que hace procedente la accin de
proteccin, resultan conceptos prcticamente sinnimos, lo que evidentemente no resulta
efectivo; en el caso de autos no cabe duda que se est en presencia de una facultad legal de la
Isapre de fijar el precio de las GES, con la periodicidad, publicidad, forma y dems elementos
que se reglamentan. Pero ello nada tiene que ver con que dicha facultad legal se ejerza con
arbitrariedad, con la cual resulten lesionadas las garantas constitucionales de los afiliados
afectados.En este aspecto, por ejemplo, no es posible perder de vista lo que dispone el artculo
18 de la Ley N 19.966, cuando seala "que los cambios en el valor de la Prima Universal no
podrn ser superiores a la variacin experimentada por el Indice General Real de
Remuneraciones por Hora, calculado por el Instituto Nacional de Estadsticas, o el que lo
reemplace, entre el nonagsimo da anterior a la promulgacin del decreto que contenga las
Garantas Explcitas en Salud que se est modificando y el nonagsimo da anterior a la
promulgacin del decreto que contenga la respectiva modificacin.". Este concepto no se
encuentra en el informe del recurso, como tampoco en el documento acompaado y parece
necesario sealar que este ndice, en ocasiones, dentro de los perodos indicados en la norma,
ha resultado incluso negativo.

Otro aspecto que hace imprescindible justificar mnimamente el precio que se pretende cobrar,
lo constituye el hecho de que la propia ley se pone en la situacin de que determinada Isapre
decidiera no incrementar el valor del GES, al momento de agregarse nuevas patologas, as el
artculo 206 del D.F.L. N 1, en su inciso final, seala que si en modificaciones posteriores del
decreto que contiene las GES, la Isapre podr alterar el precio y si nada dice, se entender que
ha optado por mantenerlo. Lo anterior fuerza a justificar el alza que decida aplicar la Isapre y
no definir un incremento por la va del capricho que no acredita mediante causas objetivas que
permitan aumentar en un 100%. el precio del GES, cuando solamente se han agregado 10
patologas nuevas a las 56 existentes previamente, lo que, en trminos de patologas cubiertas
representa un incremento porcentual bastante menor. Resulta, asimismo, un riesgo a futuro el
aceptar sin cuestionamientos este incremento en el precio GES, toda vez que en lo sucesivo y
ante la eventualidad de que se agreguen nuevas enfermedades a este sistema de garantas
explcitas, se podr continuar con un aumento exponencial de su valor, lo que puede conducir
a extremas inequidades que resten todo el contenido social de gran relevancia que representa
esta modalidad de atencin de salud.

Regstrese y archvese si no se apelare.

N 3048-2010.

No firma el Abogado Integrante seor Asenjo, no obstante haber concurrido a la vista de la


causa y al acuerdo, por ausencia.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por el


Ministro seor Juan Escobar Zepeda, Ministra (S) seora Dora Mondaca Rosales y Abogado
Integrante Rodrigo Asenjo Zegers.