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SECCIN SEXTA

ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DE ACCIN. DIMENSIN SUBJETNA

La dimensin subjetiva del tipo supone estudiar: a) el dolo o la impruden-


cia, elementos bsicos o genricos, de naturaleza psicolgica o psicolgico-
normativa (segn se postule una concepcin ontolgica o normativa), que
dicen relacin con la finalidad del sujeto o con la forma de ejecucin de su
conducta, y b) los elementos subjetivos especiales del tipo o de lo injusto:
la intencin, el nimo o tendencia del sujeto activo. Los elementos bsicos
y los especiales, cuando concurren como exigencias tpicas, expresan el
carcter personal del actuar delictivo y, por el cual ste aparece como la
obra o realizacin del sujeto.

La condicin subjetiva de algunos elementos pertenecientes al tipo,


no debe llevar a pensar, equivocadamente, que ellos necesariamente
estn referidos a la capacidad concreta de culpabilidad del autor, sino
que forman parte integrante del hecho por el cual se le reprocha un obrar
culpable.

I. EL Dow

l. Concepto

Decisin consciente de ejecucin de una conducta tpica que lesiona


o pone en peligro un bien jurdico protegido. La doctrina tradicional
dominante, tambin suele conceptualizar el dolo como un "conocer y
querer realizar los elementos objetivos que conforman la conducta tpica
prohibida".
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elementos (descriptivos y/o normativos) que conforman la situacin tpica


2. Elementos del dolo
objetiva que pretende realizar. As por ejemplo, en un delito de parricidio
2.1. Elemento intelectual o cognoscitivo: el parricida debe saber, al momento del hecho, que la accin matadora que
Conocimiento de los elementos objetivos est desarrollando afecta a una persona viva, a la que se encuentra unida
que fundamentan e integran el tipo penal de injusto por matrimonio o vnculo de parentesco. En un concurso de violacin e
incesto, el autor debe saber v. gr. que la relacin sexual que est realizando
Hoy en da, la mayora de los autores postula que el dolo no se limita. (pene-vaginal) lo es con una mujer hija suya y a la que ha sometido mediante
reduce a un puro componente cognoscitivo, como se sostuvo por la teona la fuerza o la intimidacin. En un delito de hurto, debe saber que se est
de la representacin a principios de siglo (V on Liszt), o bien, como lo ha apropiando de un bien ajeno (monedero) que se encuentra en una cartera
postulado en el ltimo tiempo un sector minoritario de la doctrina (Jakobs; que no es suya, lo que ignora su propietaria y que, de saberlo, expresara
Frisch; Puppe). En la actualidad, la doctrina dominante estima que el dolo su oposicin a ello.
exige, junto al factor intelectual, un factor volitivo o conativo.
En otras palabras, la exigencia del dolo supone que el autor de un ho-
En relacin al elemento intelectual, es preciso resolver dos interrogantes micidio no alegue en su favor que l crea, equivocadamente, que estaba
relacionadas entre s, a saber: qu y cundo debe conocer el sujeto. dando muerte a un animal y no a una persona, o bien, que su accin era
teraputica y no homicida. En el delito de violacin e incesto, que alegue
a) Qu debe conocer el sujeto? que ignoraba que la relacin sexual lo fue con una mujer con la que estaba
unido con vnculo de parentesco y que no fue consentida. En el delito de
Respecto de esta interrogante, podemos tomar como punto de partida hurto, que no saba que el objeto sustrado era un bien mueble ajeno o que
la afirmacin que normalmente expresa la doctrina sobre esta materia: "El se actuaba sin la voluntad del dueo.
dolo significa conocer... los elementos objetivos pertenecientes al tipo legal"
(Jescheck). Para comenzar, debemos precisar qu factores constitutivos de un Algunos autores al referirse al elemento intelectual han realizado afir-
tipo penal (en sentido amplio) deben ser conocidos por el actor. La respuesta maciones que pueden inducir a error. As, para algunos existe el elemento
est dada cuando hemos sealado que el dolo supone un conocimiento de intelectual del dolo en la medida que el sujeto hubiere, al momento del
los factores objetivos que fundamentan el injusto tpico, con lo cual estamos hecho, "pensado en todas y cada una de las circunstancias que configuran
excluyendo las condiciones objetivas de punibilidad o presupuestos de pro- el delito". Concebir la exigencia del conocimiento del dolo como un "pen-
cesabilidad de un delito. Si el delito es de mera actividad, el conocimiento sar en ello", al mismo tiempo, de todas y cada una de las circunstancias
slo estar referido a la accin tpica; en cambio, si es un delito de resul- que estructuran un delito (conocimiento actual), durante todo el lapso que
tado el conocimiento abarcar no slo a la conducta tpica, sino tambin, demore la realizacin de la accin, es una exageracin imposible y que
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al resultado tpico y al nexo causal, en sus rasgos fundamentales, que une revela desconocimiento del funcionamiento psicolgico de una persona.
a ste con aqulla. Ahora bien, si el conocimiento supone, necesariamente, En efecto, por razn de capacidad y eficacia del funcionamiento psquico,
una entidad que existe y si el dolo debe existir antes de actuar ("ex-ante"), el ser humano normal no puede pensar, meditar o reflexionar, al mismo
el comportamiento decidido a realizar y el resultado que se puede derivar tiempo y en forma paralela, en dos o ms temas. Al igual que cuando se
son algo futuro, an inexistentes, y especialmente incierto este ltimo, razn enfrenta con un paisaje, la mirada si bien puede cubrirlo en su totalidad,
por la cual quizs lo adecuado sera hablar de "previsibilidad consciente" de en trminos generales, el observador focalizar selectivamente su atencin
los elementos del tipo objetivo (Ramos Tapia). en aquellos puntos o aspectos que le resulten ms interesantes y, en ese
momento, el resto del cuadro quedar postergado a un segundo plano con
Para estos efectos, podemos decir que el conocimiento supone que el
menor nitidez o precisin, aunque, en ningn caso, fuera de la consciencia
actor, al momento del hecho, tenga informacin correcta o veraz de los
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de aqul. De esta forma, si bien el autor de un parricidio o de una violacin En sntesis, el factor intelectual o cognoscitivo del dolo slo supone que
incestuosa, en algn momento, antes o durante el desarrollo de su conducta el actor, al momento del hecho delictivo, haya sabido, conocido o tenido
delictiva, puede haber pensado en los factores que integran la tipicidad de consciencia de todos y cada uno de los elementos o factores que configuran
su comportamiento, lo ms probable es que v. gr. el parricida, en el mo- el tipo objetivo de injusto.
mento que realiza su accin delictiva, est concentrado pensando, nica Y
exclusivamente, en cundo dejar de moverse la vctima, como seal de En relacin con el elemento cognoscitivo del dolo surge el problema de
que ha muerto, para dejar de presionar su garganta. Resulta dificil creer si dicho factor est o no presente en los denominados "actos en cortocircui-
que el parricida, en el momento del hecho delictivo, est pensando: estoy to". Schewe cree que es ms que dudoso que el sujeto se haya representado
estrangulando a una persona viva a la que me une un vnculo de sangre algo, no obstante lo cual, entiende que existira el dolo porque es factible
porque es mi padre. Ahora bien, el que el actor no se haga la reflexin an- constatar una "finalidad externa", una direccin externa del proceso. Si se
terior, no es prueba que no conoca, no saba o no tena consciencia de ello. quiere ser consecuente con el concepto de dolo, no es posible prescindir
en este tipo de situaciones de la exigencia cognoscitiva; en consecuencia,
En el ltimo tiempo, los autores han hecho suyo el concepto de la "co- para que exista dolo en un acto en cortocircuito ser indispensable que el
consciencia" enunciado por Platzgummer, segn el cual, debe estimarse actor haya tenido una representacin acerca de la tipicidad de su conduc-
consciente "lo que no se tome en cuenta explcitamente, pero que es co- ta, aunque dicha representacin, por la naturaleza de dichos actos, sea de
consciente con otro contenido de consciencia tomado en cuenta". Si bien el carcter rpida y breve, lo cual es algo factible (Stratenwerth; Silva Sn-
trmino "co-consciencia" no es del todo afortunado, la idea que encierra es chez). Lo anterior, sin embargo, no debe llevar a pensar que en todo acto
correcta. Quizs sera mejor emplear, en vez del trmino "co-consciencia", en cortocircuito el dolo siempre est presente; es preciso dejar abierta la
la expresin "consciencia implcita". En efecto, quien lee estas lneas ha posibilidad que ello no ocurra.
focalizado su atencin visual en un libro, ms especficamente en una pgi-
na y lnea determinadas. Sin embargo, nadie discute que este mismo lector Se puede limitar el dolo al conocimiento, nicamente, de la conducta?
no tenga consciencia, no se d cuenta o no sepa que est parado, sentado En los ltimos aos, un sector de la doctrina alemana y espaola ha !imi-
o caminando en un determinado lugar, o bien que no sepa cmo se llama, tado el objeto del factor cognoscitivo del dolo: El conocimiento slo debe
dnde vive o qu sexo tiene. Lo que sucede es que toda esta informacin no estar referido, nicamente, a la peligrosidad de la conducta tpica y no al
est siendo pensada o recordada en aquel momento, lo que no impide que no resultado tpico (Frisch; Mir). Para estos autores, el carcter preventivo
est presente, en forma "implcita" y en ese momento, en la consciencia del del Derecho Penal determina que se ha de partir de un conocimiento "ex
actor. En breve, la persona no slo tiene autntica consciencia de aquellos ante", desde la perspectiva del autor en el momento de llevar a cabo la
hechos, personas u objetos que est en un momento dado mirando, oyendo conducta. Desde esta perspectiva, el resultado, como elemento integrante
o palpando, sino tambin de todo aquello que en un momento dado, aunque del tipo objetivo, no puede ser conocido por el sujeto porque an no se ha
no lo perciba directamente, sabe que "est ah" como parte de la realidad que concretado; es un hecho futuro. Esta limitacin sobre el objeto cognos-
vive y enfrenta y, por lo tanto, que no puede ignorarlo (consciencia implcita). citivo del dolo, se basa en que la persona slo puede conocer el pasado
y el presente, pero no el futuro, de ah que el autor nicamente puede
Otro error acerca de la naturaleza del conocimiento que implica el dolo es representarse la dimensin tpica del hecho, el riesgo ilcito de la accin,
concebirlo como conocimiento potencial, es decir, aquello que no se tiene, pero no su resultado. Esto ltimo, a nuestro entender, es algo discutible.
pero que puede llegar a tenerse. Planteando as las cosas, el denominado En efecto, desde una perspectiva "ex-ante", ni la accin por realizar ni el
"conocimiento potencial o virtual" no es sino una autntica contradictio resultado son an realidad, ya que ambos estn situados en el futuro; por
in adjectio, porque la expresin conocimiento encierra la idea que "algo esto, no solo el resultado, sino, tambin, la accin que se pretende llevar
es sabido", es decir, supone actualidad y no mera o simple potencialidad. a cabo no se pueden conocer con total certeza. No hay que olvidar que la
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el grado o juicio de valoracin de ese hombre medio ideal ser aquel que
realizacin de una accin futura no depende siempre y en su totalidad de
represente el nivel o estrato social a que pertenece el autor.
la decisin del autor. Es factible la concurrencia de variables que ste no se
ha podido representar, o bien, que l no pueda controlar a voluntad. Puede Del conocimiento del carcter antijurdico de la conducta. Un factor que
ocurrir que quien ha decidido con dolo directo matar a su enemigo con un
ha suscitado discusin en la doctrina ha sido el de si debe ser abarcado por
arma de fuego, aunque se concentre decididamente en ello, puede terminar
el elemento cognoscitivo del dolo el "carcter antijurdico de la conducta"
protagonizando una tentativa (accin incompleta respecto de la que era su
a realizar; dicho en otras palabras, si el actor para actuar dolosamente no
propsito concretar) o un delito frustrado (accin completa pero sin lograr
slo debe conocer los elementos que integran la conducta tpica que piensa
la concrecin del resultado que pretenda producir). "Ex ante", toda persona
realizar, sino, adems, debe conocer el significado de ilicitud que la acom-
slo puede conocer, anticipadamente, con mayor o menor probabilidad la
paa, es decir, si el sujeto debe tener consciencia que su comportamiento
"conducta planeada y el resultado previsible" que an no se han comenzado
(tpico) es antijuridico o contrario al Derecho. Los partidarios de la doctrina
a materializar, porque ambos, son algo futuro y pueden sufrir alteraciones
causalista postulan que el dolo no slo implica el conocimiento del tipo,
por variables independientes no conocidas ni controladas por el sujeto.
smo que incluye tambin el conocimiento de su valoracin o significacin
Por otro lado, postular una separacin conceptual y espacio-temporal entre en cuanto que es algo contrario a Derecho; por ello, se ha dicho que ese
accin y resultado, slo es factible en aquellos casos en los que media entre concepto lo es de un "dolo malo". Por su parte, la concepcin es partidaria
dichos trminos un marco espacio-temporal significativo. En muchos casos de un concepto de "dolo natural" o "dolo avalrico", es decir, con exclusin
en la realidad la accin y el resultado se siguen sin solucin de continuidad, de la conciencia de ilicitud.
razn por la cual nada impide imputar ese resultado al autor porque tuvo
oportunidad y capacidad de preverlo ex-ante. Si bien el resultado es algo que Ej.: Una mujer ha vivido toda su vida en un pas donde la legislacin
se materializa ex-post, el conocimiento sobre la peligrosidad de una conducta permite a la embarazada abortar libremente en los primeros tres meses de
est, necesaria e inevitablemente, unido a un determinado bien jurdico. Ello, gestacin. Dicha mujer se encuentra embarazada de dos meses y viaja a
determina la representacin de una posible e inmediata lesin del bien jurdico otro pas donde el aborto est prohibido y, en la creencia equivocada de
expuesto a peligro, es decir, de la posible realizacin del peligro en el resul- que en el pas donde se encuentra, transitoriamente, la legislacin sobre
tado tpico, con lo cual la consciencia de la "peligrosidad de una conducta" aborto es semejante a la de su pas, se prctica uno, razn por la cual es
abarcara la de su resultado v.gr. el homicida que pone una pistola cargada detenida y procesada.
en la sien de su vctima, ex-ante, se ha podido representar con seguridad la
accin letal y el resultado que de ella se va a derivar. Para los partidarios del "dolo malo" esta mujer no actu dolosamente en
la interrupcin de su embarazo, toda vez que crea, de buena fe, que su obrar
Del conocimiento de elementos normativos. Tal como lo expresra- era lcito en el pas donde se encontraba en ese momento, es decir, crea que
mos al tratar de la elaboracin del tipo penal, el legislador en su tarea de su actuar no era ilcito o contrario a Derecho. En cambio, para Jos partidarios
redaccin o formulacin puede acudir a elementos descriptivos o bien a del llamado "dolo natural" la mujer del caso actu con dolo, porque saba
elementos normativos (v. gr. "cosa mueble" en el delito de hurto o robo, que la maniobra mortal estaba destinada a dar muerte a un feto vivo, aunque,
"instrumento pblico" en el delito de falsificacin o "buenas costumbres" ignorara si ese hecho era o no considerado ilcito por el orden jurdico.
en los delitos de ultrajes pblicos). Es esta clase de elementos normativos
donde se plantea una incgnita: Qu grado de conocimiento es necesario
b) Cundo debe conocer el sujeto?
para el dolo? Hoy en da Ja respuesta de la doctrina dominante es la formu-
lada por E. Mezger: es necesaria y suficiente una valoracin paralela en la
En lo que dice relacin a la oportunidad del conocimiento que integra
esfera del profano. Ello supone: a) una valoracin en un plano del hombre
el dolo, ste debe concurrir o estar presente al momento de desarrollarse el
medio ideal, no especialista en Derecho, es decir, del lego o profano; y b)
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hecho tpico. Es irrelevante que la informacin que supone el conocimiento Ej.: Quien mata a su hijo sin saberlo, slo ha cometido homicidio (no
se haya gestado antes o durante la realizacin de la conducta prohibida; lo infanticidio o parricidio).
importante es que el actor, al momento de su concrecin, contara con ella
Tratndose de circunstancias atenuantes, es preciso distinguir entre
en su consc1enc1a.
aqullas vinculadas al injusto del hecho (v. gr. el vnculo de parentesco;
procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores pernicio-
c. El conocimiento de los "elementos negativos" del tipo sas consecuencias; haber obrado por celo de la justicia) que, al igual que
las agravantes, deben ser conocidas por el actor para disminuir la pena.
Para la doctrina de los elementos negativos del tipo, el conocimiento En cambio, aquellas circunstancias atenuantes ligadas a la culpabilidad
del dolo no slo debe abarcar los elementos positivos que fundamentan del sujeto (y no ya al injusto del hecho) (v. gr. arrebato y obcecacin) no
el hecho injusto, sino adems, aquellos negativos del tipo, es decir de las son de inters en este plano (tipicidad) y su examen deber realizarse en
causales de justificacin. En efecto, para esta concepcin el tipo supone la otro nivel (culpabilidad). En todo caso, somos de opinin que este tipo de
descripcin y referencia a un hecho antijurdico completo o definitivo; por circunstancias si poseen un sustrato objetivo (v. gr. vindicacin prxima
ello, si la conducta realizada lo fue en una hiptesis de justificacin, dicha de una ofensa grave, o bien, haber precedido inmediatamente de parte del
accin no slo no es antijurdica, sino adems, no es tpica. ofendido provocacin o amenaza), el sujeto debe tener conocimiento de
ello; no as en cambio, si su naturaleza es puramente psicolgica (afectiva
En consecuencia, para la doctrina de los elementos negativos del tipo, el o motivacional) (v. gr. arrebato y obcecacin, o bien, obrar por celo de la
conocimiento del dolo exige no slo cubrir los elementos positivos que fun- justicia).
damentan el injusto, sino adems, que el sujeto conozca o sepa que su accin
no est amparada por una causal de justificacin (v. gr. el panicida no slo
debe conocer (y querer) que est dando muerte a su cnyuge o pariente, sino B. De la ignorancia y del error respecto del tipo penal
adems, que su comportamiento no lo realiza en un caso de legtima defensa).
Como ha quedado ya establecido, el dolo supone conocimiento o
consciencia que, en un caso dado, concurren los elementos objetivos que
d) El conocimiento de las circunstancias accidentales: configuran el tipo de injusto.
agravantes o atenuantes

El factor cognoscitivo del dolo debe siempre abarcar todos los elementos a) Error de tipo y error de prohibicin
principales o esenciales del tipo objetivo; sin embargo, cabe la interrogante
respecto de aquellas circunstancias accidentales cuya concurrencia deter- Cabe hacerse cargo de aquellas situaciones en las que el autor ignoraba
mina una agravacin o atenuacin de la responsabilidad del delito base, o conoca errneamente todos o algn elemento objetivo del tipo penal, lo
bien sea porque el legislador las ha contemplado expresamente junto al cual configura un error de (o sobre) el tipo. Dicho error (de tipo) no debe
tipo bsico (circunstancias accidentales tpicas) o se trate se circunstancias ser confundido con la ignorancia o error que el sujeto pueda tener, no ya
modificatorias de la responsabilidad criminal de carcter general (circuns- sobre los elementos que integran un tipo de injusto, sino sobre el carcter
tancias agravantes o atenuantes contempladas en los Arts. 11, 12 y 13 C.P.). ilcito o contrario a Derecho de la conducta tpica, lo cual constituye un
error de (o sobre la) prohibicin En un error de tipo el sujeto ignora lo
Respecto de las circunstancias agravantes que digan relacin a lo injusto que realmente est realizando (v. gr. al disparar sobre un objeto, cree que
del hecho es preciso, para que produzcan su efecto (aumento de la penalidad), est tratando de dar muerte a un animal que se mueve en el follaje, cuando
que el agente haya conocido los elementos objetivos que las integran; de lo en realidad lo hace sobre una persona); en otras palabras ignora que su
contrario, slo se habr configurado dolosamente el tipo bsico. conducta es tpica de un delito. En cambio, en el error de prohibicin el
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sujeto sabe lo que est realmente llevando a cabo (sabe que est matando, o certeza que se va a cumplir en los ms mnimos detalles. En efecto, el ser
lesionando o hurtando), pero cree equivocadamente que ello es algo lcito humano gracias a su experiencia puede predecir en forma relativa su futuro
y no prohibido (v. gr. sabe que est dando muerte a una persona, pero cree sin embargo, toda vez que no domina todos y cada uno de los elementos d~
que, en su caso, ello est justificado por el Derecho porque concurre a su la realidad, sta puede determinar una "desviacin respecto del curso causal
favor una causal de justificacin: legtima defensa). programado". Para esta situacin, Ja doctrina dominante ha establecido corno
principio de solucin el siguiente: Si la desviacin no se aparta substancial-
Para quienes consideran que Ja consciencia de Jo ilcito de la conducta mente de lo planeado, ser inesencial y, por ello, irrelevante; de lo contrario,
es parte integrante del dolo (dolus malus), Ja ignorancia o el error sobre ser esencial y relevante. Si bien el criterio recin sealado es mayoritario,
dicha significacin afecta al dolo (teora del dolo). En cambio, para los hay quienes creen que "es irrelevante que la desviacin del curso causal
partidarios de un concepto neutro o natural del dolo, la consciencia de la sea o no objetivamente previsible. Lo decisivo es que el resultado aparezca
antijuridicidad no es parte integrante de ste, sino un elemento de la cul- como realizacin de la conducta prohibida por la norma" (Cerezo).
pabilidad, razn por la que su desconocimiento no afecta en nada al dolo
En esta clase de error sobre el tipo, la doctrina suele distinguir los si-
(teora de la culpabilidad).
guientes casos:

b) Casos particulares de error de tipo: b. l) Error sobre el objeto (error in persona). Existe si el agente ha
Errores sobre el curso causal y el resultado dirigido un curso causal en direccin de un objeto, al que por error ha
confundido con otro. En este supuesto de error no ha existido, realmente y
El conocimiento que integra el dolo, en un delito de resultado, implica en el hecho, una desviacin entre Ja direccin del curso causal representada
una previsin razonable de Ja causalidad de la accin a desarrollar y del y el objetivamente acaecido. El error en que ha incurrido el agente que ha
resultado que se pretende. Por tratarse de una previsin de hechos futuros, desencadenado el curso causal, ha consistido en confundir el objeto hacia
el conocimiento exigido no puede ser absoluto y completo de cmo van a el cual ha dirigido su accin amenazadora y lesiva, la que ha conducido
suceder Jos hechos, lo cual es imposible; en consecuencia, se trata de tener en contra de uno al cual no quera afectar, creyendo que afectaba a otro
consciencia de cmo se puede esperar que se desarrollen Jos acontecimientos que ha quedado indemne.
en sus lneas generales y fundamentales. El hombre medio ideal tiene un
conocimiento general acerca del poder y efectividad de las principales leyes Ej.: A quiere matar a X, para Jo cual le espera en la noche cuando vaya
de la naturaleza, siendo irrelevante si va o no acompaado de un mayor o a ingresar a su casa. En la medianoc)le, al ingresar Y a Ja casa de X, A Jo
menor grado de cientificidad causal-explicativa. Lo que importa para estos confunde, dispara y da muerte a Y.
efectos es que el hombre de la calle sabe (y por ello, puede prever) que la
estricnina, la electricidad, un pual, una pistola o una bomba son objetos La solucin depender de si los objetos involucrados son o no tpica-
portadores de un poder letal, aunque ignore el complejo proceso causal que mente equivalentes. Si lo son, corno en el caso del ejemplo, el error sobre
tiene lugar y en virtud del cual se produce el resultado muerte y/o lesiones. el objeto es irrelevante, toda vez que el tipo penal exige tan slo dar muerte
Sobre la base de cierta informacin y experiencia el hombre puede seleccionar a un hombre, y ello as ha ocurrido. En cambio, si los objetos no son tpi-
aquella conducta y medios que, a su juicio, puede dirigir o controlar en orden camente equivalentes (v. gr. A quera matar a su padre y dio muerte a un
a la conduccin de su objetivo; en otras palabras, puede formular un plan o tercero extrao o viceversa), el error sobre el objeto ser relevante y dar
programa de su conducta futura y sus posibles consecuencias. lugar a un concurso entre parricidio frustrado y homicidio doloso.

El que una persona haya preestablecido un plan o programa futuro de La doctrina nacional dominante considera que el legislador penal, se
accin, no significa que, necesariamente, pueda tener la completa seguridad ha ocupado de este tipo de error de hecho en el Art. 1, inc. 3, del C.P.,
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cuando establece que: "El que cometiere delito ser responsable de l un elemento del tipo homicidio o de lesiones. De lo que se trata es de
e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre reconocer relevancia, sobre la base de la identidad de la vctima, a la di-
persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal caso no reccin del ataque al objeto emprico porque, en el caso concreto materia
se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el de reflexin, el objeto alcanzado no era aquel en contra del cual se haba
delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que dirigido dolosamente dicho ataque, razn por la cual, dicho error debe ser
la atenen." No obstante, la doctrina considera que no existe obstculo considerado relevante. De esta forma, este sector doctrinario considera
para aplicar la misma disposicin al error en el golpe o "aberratio ictus" que, en el caso en cuestin, existe un concurso de homicidio frustrado y
(del que trataremos a continuacin) toda vez que, ambas clases de error, homicidio imprudente (si ello era previsible) (Mir Puig; Rodrguez Deve-
inciden sobre el dolo y su solucin debera ser la misma (Cousio, Novoa, sa; Cobo/Vives; Rodrguez Mourullo; Jescheck; Stratenwerth; Maurach).
Etcheberry, Labatut, Cury).
Si el objeto alcanzado no es equivalente al representado (bienes jurdicos
b.2) Error en el golpe ("aberratio ictus"). Tiene lugar si el agente ha desiguales).
dirigido un curso causal en contra de un objeto determinado, no obstante
lo cual y por una desviacin del mismo, termina afectando a uno distinto a Ej.: A quera matar a B, le dispara y lesiona a C.
aquel que se quera lesionar. En este supuesto de error no existe, a diferencia
del error in objeto, una confusin acerca de la identidad de los objetos o En este caso la doctrina es uniforme en sostener que se est en presen-
personas involucradas. cia de un concurso ideal de un homicidio doloso frustrado y un delito de
lesiones imprudente consumado (si ello era previsible).
La solucin para este tipo de error es objeto de discusin en la doctrina.
Para unos, es preciso distinguir si el objeto alcanzado era o no equivalente Para otros autores, las hiptesis de aberratio ictus deben siempre resol-
al representado (Welzel). verse, sin distincin, como concurso ideal, considerando que existe, respecto
de lo buscado y no alcanzado, una tentativa o delito frustrado y, respecto
Si el objeto alcanzado es equivalente al representado (bienes jurdicos del resultado efectivamente producido y no pretendido, una responsabilidad
iguales). por imprudencia si ello fuere factible (es decir, si era previsible y existe el
tipo penal culposo respectivo) (Zaffaroni).
Ej.: A quiere matar a B, le dispara y da muerte a C.
b.3) Error sobre la forma de operar del curso causal programado.
Parte de la doctrina afirma que se est frente a un homicidio doloso
consumado porque el actor logr su finalidad: quera matar a un hombre Concurre en aquellos casos en que el autor se ha representado la produc-
y dio muerte a un hombre; por lo tanto, el error es irrelevante (Anton cin del resultado de una manera determinada y ste se ha producido, pero
Oneca; Jimnez De Asa; Welzel). Otro sector, en cambio, considera que de una forma diferente. El error ser relevante o no segn si la desviacin
el bien jurdico protegido no es un valor abstracto v. gr. "la vida" o "la del curso causal real, respecto del representado, es esencial o accidental.
salud" (fundamento de la postura anterior); por el contrario, estima que La doctrina discrepa en relacin al criterio para discriminar una desvia-
el valor protegido jurdico-penalmente debe encarnarse en algo material cin esencial de una accidental. Para unos ser esencial aquella desviacin
o concreto. As, el bien jurdico vida o salud es un valor amparado por que era objetivamente imprevisible (Welzel); en cambio, ser accidental
el Derecho Penal en cuanto es un valor vital encarnado en Pedro, Juan aquella desviacin que "se mantiene dentro de lo previsible con arreglo
o Diego. Lo anterior, no significa postular que a la identidad de la vcti- a la experiencia general de la vida y no justifica otra valoracin jurdica
ma se le otorgue un tratamiento "como si fuera" (toda vez que no lo es) del hecho" (Bauman; Cramer; Rudolphi). Otros autores consideran que
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"es irrelevante que la desviacin del curso causal sea o no objetivamente error es relevante y, en el hecho, estamos frente a un concurso real de
previsible. Lo decisivo es que el resultado aparezca como realizacin de homicidio frustrado y homicidio culposo consumado (Cerezo; Maurach).
la conducta prohibida por la norma" (Cerezo). c) Finalmente, hay quienes dicen que no es posible postular "a priori"
las soluciones anteriores y que todo depender de si el actor, desde un
principio, tuvo un dolo de matar y ocultar, en cuyo caso, podemos afirmar
Desviacin esencial la existencia de un homicidio doloso y consumado; de lo contrario, slo
cabe la solucin del concurso real (Zaffaroni).
Ej.: A quiere dar muerte a B, para Jo cual, durante la noche, le dispara
y B cae desmayado. A en la creencia que B est muerto, se aleja del lugar.
Al poco rato B muere atropellado por un vehculo. c) Error de hecho y error de derecho

Frente a una desviacin del curso causal calificada de esencial, Ja res- Esta clasificacin del error en materia penal, hoy en da, ha sido aban-
ponsabilidad del actor slo puede ser a ttulo de tentativa o delito frustrado donada por la doctrina dominante y, en ningn caso, puede ser considerada
del delito que pretenda perpetrar. sinnima ni equivalente a Ja divisin error de tipo-error de prohibicin.
En efecto, bien puede el legislador penal al formular un tipo acudir a
elementos descriptivos o normativos y el error que sobre cualquiera de
Desviacin accidental
ellos recaiga, configurar un error de tipo. De esta forma, el error de tipo
puede ser un error de hecho (si recae sobre un elemento descriptivo, v.
Ej.: A quiere dar muerte a B, para lo cual, con un arma de fuego apunta
gr. confundir a un hombre con un objeto o animal) o bien de derecho (si
y dispara en direccin a la cabeza; sin embargo, el proyectil que ocasiona
recae sobre un elemento normativo v. gr. confundir una cosa ajena con una
su muerte da en pleno corazn.
propia o un documento pblico con uno privado). Por otro lado, el error
b.4) La hiptesis del dolus generalis. Se refiere a aquellas situaciones en de prohibicin tambin puede tener como fundamento material un error de
las que al autor ha desencadenado un curso causal en orden a perpetrar un hecho (v. gr. quien golpea a una persona porque cree, equivocadamente,
hecho delictivo determinado, el cual no se ha producido y, en la creencia que viene a atacarla; es decir, supone erradamente que es vctima de una
errada de haberlo alcanzado, realiza posteriormente otra conducta, en cuya agresin ilegtima, razn por la cual, puede defenderse legtimamente) o
virtud sobreviene. bien un error de derecho (v. gr. la extranjera que llega a Chile y cree que
en este pas, al igual que en el suyo, es lcito interrumpir un embarazo
Ej.: A ha decidido matar a B, para lo cual le da una paliza con un arma en los primeros tres meses).
contundente y Jo deja tan slo lesionado e inconsciente. En la creencia que
ha fallecido y, con el fin de simular un accidente, Jo arroja al ro, donde d) Efectos del error de tipo
fallece por inmersin.
En esta materia podemos distinguir las siguientes situaciones:
Frente a este tipo de hiptesis, Ja doctrina ha formulado tres tipos de
soluciones: a) para un sector de Jos autores, se trata de una sola conducta
y de un proceso causal animado por un mismo y nico dolo homicida, d. J) Respecto de los elementos constitutivos
razn por la que el error es irrelevante y tan slo ha existido un homicidio (o esenciales) de un tipo bsico
doloso consumado (Welzel). b) Otros autores, son de opinin que no se
puede negar la existencia de dos conductas o procesos causales guiados Toda ignorancia o error invencible, que se refiera a un elemento esen-
por distintas finalidades y en momentos distintos, en consecuencia, el cial (descriptivo o normativo) integrante de un determinado tipo de injusto
196 JAIME NQUlRP. RIVEROS DERECHO PENAL CHILENO 197

que condiciona su existencia, es relevante y excluye tanto el dolo como la d.2) Respecto de los elementos accidentales de un tipo bsico
culpa o imprudencia.
Para solucionar el error que puede recaer sobre las circunstancias
Toda ignorancia o error vencible, que se refiera a un elemento esencial accesorias a un tipo bsico (agravantes o atenuantes) es preciso tener en
(descriptivo o normativo) integrante de un determinado tipo de injusto consideracin los siguientes elementos de juicio:
que condiciona su existencia, es relevante, excluye el dolo y permite una
responsabilidad culposa si el legislador ha establecido un tipo penal por 1. En el mbito subjetivo de la tipicidad penal, de lo que se trata es de
imprudencia o culpa. establecer una especie de "imputacin subjetiva" real (dolosa) o virtual
(culposa) entre la lesin o puesta en peligro de un bienjuridico y el autor
La ignorancia o el error ser vencible (o evitable) si el sujeto, de haber de la conducta causante de ello. Para ello, la doctrina es unnime al postular
colocado el grado de cuidado o diligencia debida de un hombre medio ra- dos criterios lmite en orden a excluir la responsabilidad penal: a) exclusin
zonable y prudente, la habra evitado o no habra incurrido en l. Por otro de toda responsabilidad de carcter puramente objetivo, es decir, respecto
lado, ser invencible (o inevitable) si el sujeto, no obstante una actuacin de aquellos hechos dainos que no fueron conocidos ni factibles de cono-
cuidadosa o prudente, no habra podido superarlo o evitarlo (criterio ge- cer por el actor; razn por la cual no es posible sostener que fueran obra
neral objetivo). suya ni bajo un prisma doloso o imprudente. b) La imputacin subjetiva a
ttulo de dolo o culpa supone siempre la existencia de un hecho real que ha
Especial consideracin del error sobre elementos normativos del tipo. producido dao o creado un peligro para un bien jurdico; de lo contrario,
estara ausente el objeto concreto, respecto del cual cabe hacer la relacin
S el sujeto no logra tener conciencia valorativa de un hombre medio o imputacin y, por ello, sta se tomara imposible.
ideal en relacin al significado jurdico-social de un elemento normativo;
entonces, estaremos en presencia de un error de tipo excluyente del dolo. Estos dos criterios lmite la doctrina los aplica en forma estricta tratn-
Respecto de los elementos normativos pueden configurarse dos clases de dose de los elementos constitutivos de un tipo de injusto, as como respecto
error: a) si recae sobre el sustrato material del elemento, caso en el cual, se de las circunstancias accesorias agravantes. En efecto, si no ha existido
excluye el dolo (v. gr. quien se apodera de una cosa ajena, creyendo que un hecho externo que funde o agrave un injusto, no obstante que el actor
le pertenece, al confundirla con una parecida y de la que es dueo); y b) si hubiere imaginado su existencia, no es posible imputar porque no hay nada
recae sobre el significado jurdico del elemento normativo (su interpreta- que imputar. De igual forma, si ha existido un hecho externo que funde
cin, sentido o alcance), error segn el cual, la conducta realizada por el o agrave un injusto, lo cual no fue conocido ni factible de conocer por el
sujeto no estara comprendida en l (v.gr. quien, sobre la base de un error sujeto, no es posible imputar porque dicho hecho no ha sido obra suya.
jurdico acerca de lo que es propio o ajeno, se apodera de una cosa ajena
creyendo que le pertenece). Esta ltima clase de hiptesis ha suscitado Sin embargo, en el caso de las circunstancias accesorias atenuantes, la
diversas opiniones en la doctrina. Para unos, en general, el error sobre el doctrina abandona los criterios y la forma de razonar antes sealada. As,
significado jurdico de un elemento normativo no configurara ni un error si objetivamente ha existido un hecho que puede configurar una atenuante,
sobre el tipo ni sobre la prohibicin. Para otros, dicho error no configurara aunque ste haya sido ignorado por el sujeto, la doctrina es partidaria de
un error sobre el tipo, aunque podra constituir uno sobre la prohibicin. afirmar su existencia en favor del actor. De igual manera, si el sujeto tan
Finalmente, hay quienes creen que el referido error o es irrelevante o puede slo se imagin la concurrencia de una atenuante, y en Jos hechos no exis-
serlo de prohibicin, aunque, en ciertos casos, s impide la comprensin de ti, la doctrina mayoritara es de opinin que "psicolgicamente el actor",
los presupuestos de la prohibicin, llegara a ser un error de tipo (Roxin; en este caso, se comporta igual a si realmente el hecho imaginado hubiere
Luzn Pea; Mir Puig). existido; por lo tanto, procede conceder la atenuante respectiva (Jescheck;
198 JAIME NQUIRA RrVEROS DERECHO PENAL CHILENO
199

Maurach; Kuper; Schonke-Schroder). A nuestro entender, el abandono de Toda ignorancia o error acerca de la existencia o inexistencia de
los criterios para establecer la imputacin de un hecho injusto en relacin a circunstancias agravantes propiamente tales (Arts. 12 y 13 del C.P.) o de
las atenuantes slo puede encontrarse en una interpretacin in bonam partem dementos tpicos accidentales que agravan la penalidad de un tipo bsico
del principio de culpabilidad, segn el cual el autor slo puede responder (tipo calificado) (v. gr. Art. 401: lesiones menos graves inferidas a guarda-
del hecho injusto que crey cometer (Zaffaroni). No obstante, este principio dores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad), impide
corrector pertenece al mbito de la culpabilidad y no a la tipicidad, que es la configuracin de las mismas por carencia de un substrato objetivo o
la zona donde se trata de establecer los lmites de la imputacin subjetiva por ausencia del conocimiento necesario exigido por la ley para ello; en
(dolosa o culposa) de un determinado hecho injusto. consecuencia, no procede la agravacin de la pena.

2. La discriminacin entre error de tipo vencible o invencible, slo Toda ignorancia o error acerca de la existencia o inexistencia de
procede respecto de los elementos constitutivos y fundantes de un tipo de circunstancias atenuantes propiamente tales (Arts. 11 y 13 del C.P.) o de
injusto bsico. En efecto, slo ste puede ser perpetrado en forma dolosa elementos tpicos accidentales que atenen la penalidad de un tipo bsico
o culposa, o bien, ser consecuencia de un caso fortuito o de una impru- (tipo privilegiado) (Art. 344 del C.P., aborto cometido para ocultar la des-
dencia no tipificada (Bustos). Por lo tanto, respecto de una circunstancia honra), impide la configuracin de las mismas por carencia de un substrato
agravante, no cabe plantear si fue llevada a cabo dolosa o culposamente. objetivo o por ausencia del conocimiento necesario exigido por la ley para
Por tratarse de un elemento accidental, el injusto del tipo bsico al que ello; en consecuencia, no procede la atenuacin de la pena. No obstante,
accede no desaparece ni cambia de carcter por la existencia de un error el Art. 1, inc. segundo, del C.P. establece una excepcin a lo anterior en
sobre un elemento accidental (circunstancia agravante). relacin a las circunstancias atenuantes referidas a la persona vctima del
delito: se deben tomar en cuenta las circunstancias atenuantes no conocidas
3. En nuestro pas, el Art. 64 inc. 2 del C.P. al referirse a la comuni- por el delincuente que atenuaran su responsabilidad (Hemndez).
cabilidad de las circunstancias objetivas (agravantes o atenuantes) slo
exige para que produzcan su efecto el conocimiento de ellas ( conoci- Es posible que algn sector doctrinario, como una forma de favorecer
miento que como ya hemos sealado slo puede ser actual, toda vez que al reo, sea de opinin que para configurar las atenuantes referidas a lo in-
el denominado "conocimiento potencial" no es propiamente un autntico justo del hecho, slo sea necesario que exista el soporte objetivo, o bien,
conocimiento). la sola creencia del actor en tal sentido (sin correlato material). Esta inter-
pretacin podra apoyarse en el siguiente razonamiento: de conformidad
Partiendo de los supuestos antes mencionados, cabe distinguir entre al principio de culpabilidad, el actor de un delito slo debe recibir aquella
las circunstancias accesorias (agravantes o atenuantes propiamente tales pena proporcionada al hecho injusto que crey cometer, sobre todo, si se
-Arts. 11, 12 y 13 del C.P.- y elementos tpicos accidentales que cali- piensa Ypostula la doctrina del injusto personal que lo considera como su
fican o privilegian un tipo bsico), que estn vinculadas al injusto del obra o realizacin. Ms an, podra acudir a un razonamiento analgico:
hecho, de aquellas referidas a la culpabilidad del actor. En esta sede de la ignorancia o error sobre un hecho objetivo que funda un injusto bsico,
la estructura del delito (la tipicidad del hecho injusto) slo interesan las impide una responsabilidad dolosa y slo permite una eventual a ttulo
primeras, ya que las segundas deben ser objeto de anlisis en una sede de culpa (si el error era vencible y existe el tipo imprudente) (v. gr. la
distinta (la culpabilidad). enfermera que por instruccin mdica coloca una inyeccin mortal a un
paciente creyendo que es teraputica, no obstante el resultado mortal, no
Limitando nuestro estudio tan slo a las circunstancias accesorias (agra- comete delito). Si el autor de un delito se imagina que concurre en su favor
vantes o atenuantes) vinculadas a lo injusto del hecho, podemos configurar, una atenuante (inexistente) que disminuye el injusto de su hecho por qu,
sobre materia de ignorancia o error, el siguiente cuadro de situaciones: al igual que en el caso antenor, no otorgarle primaca a su visin de los
JAIME NAQUIRA R!VEROS DERECHO PENAL CHILENO 201
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hechos y concederle la atenuante, sobre todo si se piensa que se trata de lavado) pero, como el pago por el trabajo es significativo, se queda con la
un elemento accidental (y no constitutivo) del injusto realizado? sospecha y decide no insistir en su inquietud. En definitiva, la polica le
detiene cuando est realizando el recorrido y, al abrirse el departamento
A nuestro entender, la reflexin anterior es razonable desde un punto de de carga del camin queda al descubierto que lo que llevaba era un grupo
vista doctrinario. Sin embargo, ello no es posible a la luz de lo dispuesto de inmigrantes ilegales.
por el legislador penal en el Art. 64, inc. 2, donde se establece categri-
camente que las circunstancias accesorias (atenuantes o agravantes) "ser- Gabriela, ingeniera comercial, es contratada por una empresa en muy
virn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que buenas condiciones laborales para que administre una empresa. La profe-
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de sional intuye que las actividades de dicha entidad no son claras y pareciera
su cooperacin para el delito". Ahora bien, situado el conocimiento en el que son ilegales pero, como su contrato es bueno, decide no investigar y
campo del fenmeno delictivo, ste supone siempre tres factores: sujeto asume el rol de "palo blanco", ajustando su desempeo, en todo momento,
cognoscente, objeto conocido (existente en el mundo real) y cierta clase de a las reglas que le formule quien le ha contratado.
informacin de ste aprehendida por aqul, la cual, en todo caso, supone
y tiene por base la idea de su existencia en la realidad. Ahora bien, esta asimilacin hecha por la jurisprudencia espaola plantea
ciertas interrogantes: a) los casos de "ignorancia deliberada" pueden ser
considerados una autntica modalidad de dolo?; b) pueden estos supuestos
e) De la "ignorancia deliberada"
configurar casos de error inevitable?
En los ltimos quince aos, la jurisprudencia espaola y sobre la base
Respecto de la primera pregunta, bien sea que se sustente una concep-
de una concepcin doctrinaria denominada la "ceguera intencionada"
cin volitiva o meramente cognoscitiva del dolo, ambas, exigen que el
(Willful Blindness) del sistema angloamericano, ha sostenido que los
casos de "ignorancia deliberada o intencional" pueden ser subsumidos y sujeto haya tenido conocimiento de todos y cada uno de los elementos que
sancionados, segn su gravedad, como una modalidad de dolo eventual o conforman el tipo objetivo del delito de que se trate. En consecuencia, de
de imprudencia consciente. Los casos de "ignorancia deliberada o intencio- faltar la representacin de alguno de los elementos que conforman el tipo
nal" son aquellos en los que el sujeto realiza una conducta objetivamente objetivo, de conformidad al concepto doctrinario del dolo (no legal, porque
tpica sin el debido conocimiento de que concurren todos los elementos en dicho plano es inexistente), no sera posible sustentar que dicha actuacin
de un tipo penal, aunque sospechando que su actuacin es potencialmente ha sido dolosa por existir un error de tipo. Es factible que algunos casos de
lesiva de un bien jurdico protegido; no obstante lo cual, decide realizarla ignorancia deliberada sean portadores de un desvalor igual o superior a una
mantenindose en la ignorancia como medio para obtener algn beneficio hiptesis de imprudencia, no obstante lo cual, deberan quedar impunes por
y sin asumir los riesgos o responsabilidad de dicha actuacin (Ragus I ausencia de dolo y no poder subsumirlos como supuestos de imprudencia,
Valles). La asimilacin de estos supuestos al dolo eventual se basara en con lo cual habra que reconocer, sobre la base del respeto al principio de
que habra entre ellos un comn denominador: seran expresin de una legalidad, una laguna de punibilidad.
"indiferencia grave" necesitada de sancin penal.
Para Jakobs, los casos de ignorancia por falta de inters o indiferencia
Ej.: Armando, conductor de camiones, es contratado con una buena o "ceguera ante los hechos" no pueden quedar impunes y, a su juicio,
remuneracin para que traslade un camin desde una ciudad a otra. podran ser subsumidos como modalidad de dolo. l considera que lege
Cuando l pregunta a quien le contrata, cul es la carga del vehculo, lata la culpabilidad del autor se basa en su "deslealtad hacia el Derecho"
ste le manifiesta que eso no es de su inters. El conductor sospecha que y que sta existe no slo cuando hay conocimiento del hecho tpico sino
la carga puede ser algo ilcito v.gr. droga (contrabando o dinero para ser tambin si hay desconocimiento del hecho tpico atribuible a su protago-
JAIME NQUIRA RlvEROS DERECHO PENAL CHILENO
202 203

nista. Segn este autor, "el desconocimiento derivado de la indiferencia, no slo tiene una existencia puramente psicolgica en un plano inmaterial.
desconocimiento evitable de datos que desde una perspectiva subjetiva son El dolo en cuanto resolucin o decisin es una idea puesta "en marcha o
irrelevantes para la decisin, no es un error y no provoca una descarga de la movimiento", encamada en una conducta a la cual orienta o gua finalmente,
responsabilidad". Lo anterior lleva a J akobs a reconocer mrito a la antigua es decir, exteriorizada en el mundo real objetivo. El dolo no es un "acto de
teora del dolus indirectus, segn la cual se poda imputar a ttulo de dolo, pensamiento" no es simplemente una "idea": es un "acto de accin", y los
con prescindencia de las representaciones concretas que hubiere tenido el pensamientos estn fuera de los tipos penales (Zaffaroni). De esta forma,
autor al momento de actuar, las consecuencias normales derivadas de una si una persona ha decidido cometer un delito en un futuro, podemos decir
actuacin peligrosa que el sujeto deba haber previsto. que slo existe, hasta ese momento, una idea delictiva, el dolo , en cambio '
slo empezar a existir cuando el actor empiece a desarrollar una conducta
En relacin a la segunda interrogante, quien acta por ignorancia delibe- en orden a su concrecin. Adems, por ser el dolo una resolucin puesta
rada o desconocimiento provocado puede incurrir en error? Un sector de la por obra, es decir, "en movimiento", no es suficente para que concurra una
doctrina es de opinin que aquellos supuestos deben ser excluidos del error: simple "expectativa o deseo" de que sobrevenga u ocurra. El dolo supone,
"no puede errar quien no tiene inters en conocer, porque su objetivo es no necesariamente, un componente volitivo o conativo que mueva o empuje al
tener que emitir juicio alguno" (Jakobs; Felip I Saborit; Ragus I Valles). sujeto a concretar dicha idea. El factor volitivo es una especie de "motor"
En efecto, en la doctrina filosfica se ha distinguido entre ignorancia y error que permite al sujeto concretar, en el mundo real externo, su decisin delic-
(Aristteles; Santo Toms de Aquino) y lo propio del error es la emisin tiva. Limitar el dolo a una simple idea o representacin me parece discutible
de un juicio equivocado sobre un objeto, razn por la cual, es factible una y sin fundamento. Ya podemos tener una idea cualquiera y no porque nos
ignorancia sin error, pero no un error sin ignorancia (Hruschka). la representemos de manera reiterada durante horas y horas, dicha idea se
concretar en el mundo tea! externo. Ahora bien, si bien el ser humano posee
Desde nuestro personal punto de vista, lo aconsejable sera que el le- normalmente dos ojos, dos orejas o dos extremidades superiores e inferiores,
gislador penal se hiciera cargo de manera expresa de estos casos al regla- slo posee una (no varias) facultad volitiva al igual que slo posee un corazn
mentar el error y, de esta forma, se respetara uno de los principios bsicos o un cerebro. En consecuencia, la facultad volitiva que conforma la conducta
del Derecho Penal: el principio de legalidad. Mientras aquello no ocurra, es la misma que permite al sujeto concretar su resolucin delictiva; no existen
se deber reconocer simplemente una lamentable laguna de punibilidad. dos voluntades: una que anima la accin y otra distinta que inspira y mueve
al sujeto a concretar la decisin delictiva.
C. Elemento volitivo
El dolo es una autntica resolucin que mueve al sujeto a actuar, sobre la
El dolo es decisin incondicionada de ejecucin, expresada en una base de medios idneos (portadores de un peligro) para perpetrar el delito.
conducta, de querer realizar (o de asumir el riesgo de produccin de) un El sobrino que enva a su to a volar en aviones tanta veces como puede
hecho tpico determinado. en la esperanza que muera en un accidente areo, el medio utilizado por
el sobrino es en todo caso jurdico-penalmente irrelevante, es ms, es una
En la actualidad, la doctrina dominante postula que el dolo no es slo cons- actividad lcita, respecto de la cual, carece por completo de la posibilidad
ciencia o representacin de un hecho determinado, sino adems, voluntad de de control o dominio y, por esto mismo, slo puede configurar un mero y
llevarlo a cabo manifestada en una conducta dada. No obstante, en el ltimo simple "deseo".
tiempo, un sector minoritario de la doctrina alemana y espaola han vuelto a
postular una concepcin del dolo de carcter puramente cognoscitivo (Jakobs; Para un sector doctrinario minoritario, el dolo es conceptualizado sobre
Frisch; Puppe; Bacigalupo; Zugalda). Para la doctrina dominante, el dolo no la base, nicamente, del elemento cognoscitivo, aunque, indirecta o tcita-
es una simple idea delictiva, sino una resolucin delictiva, la que como tal mente, reconocen la presencia de un componente volitivo. En este sentido,
JAIME NQUIRA RlVEROS DERECHO PENAL CHILENO 205
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"El dolo es la representacin subjetiva de los elementos que realizan el resultado lesivo para el bien jurdico. En efecto, conforme a qu criterio se
tipo objetivo. El autor que ha llevado a cabo los hechos que constituyen debe determinar la existencia de la posibilidad de produccin del resultado?
el tipo de injusto, lo ha querido si conoca, en el momento de actuar, que a partir de qu porcentaje:l0%, 20% o 35% se traspasa el lmite del dolo
los realizara" (Cuello Contreras). Para quienes as razonen, fuera de la y se pasa a la imprudencia?
voluntad manifestada en la accin, con conocimiento de los elementos
que caracterizan la accin emprendida, la voluntad no aparece como un a) Clases de dolo
segundo elemento volitivo independiente que acompae o se aada a la
accin voluntaria conscientemente realizada. Partiendo de la base que el dolo no es sino la finalidad delictiva que
comanda o dirige un actuar determinado, aqul abarca o incluye no slo
Por otro lado, la "motivacin" que empuja al agente es irrelevante en la la meta a la que se encamina, sino tambin a los medios empleados, y los
configuracin del elemento intelectual o volitivo que integran el dolo; a lo efectos o consecuencias concomitantes que se produzcan y que hayan sido
ms, puede ayudamos a entender o a explicamos el porqu de su aparicin representadas y aceptadas por el sujeto.
o existencia, pero, en ningn caso, es constitutivo de l. De esta forma,
si alguien ha cometido homicidio o lesiones dolosas, es irrelevante si ello a.l) Dolo directo (inmediato, de primer grado o intencin). Existe si
fue motivado por venganza, envidia o como una forma de eliminar a un el sujeto se ha representado el hecho delictivo (como posible, probable o
posible rival. Sin perjuicio de lo anterior, la motivacin puede ser consi- seguro) y su voluntad final de realizacin se ha dirigido hacia la consecucin
derada por el legislador al tipificar algunos delitos, incorporando en ellos de dicho hecho, el cual se ha transformado por ello en su meta, propsito,
ciertos elementos "subjetivos especiales" (v.gr. motivacin lasciva en los objetivo o la intencin de su actuar.
abusos sexuales, o bien, el lucro en el delito de hurto o robo), o bien, en
la formulacin de ciertas circunstancias accesorias agravantes (v.gr. obrar Ej.: A ha decidido dar muerte a B por venganza, envidia o para apode-
por precio, recompensa o promesa) o atenuantes (v.gr. obrar por celo de rarse de sus bienes y, para ello, le dispara un tiro en pleno corazn.
la justicia).
En la doctrina se discute si para configurar dolo directo es necesario
No obstante, un sector de la doctrina, como una forma de apoyar una que el autor se represente el hecho delictivo que es su meta como algo
teora cognitiva del dolo y diferenciarlo de la imprudencia, postulan que probable y no meramente posible de la conducta que va a realizar. Nos
aquella debe ser interpretada como una teora motivacional: si el autor parece discutible exigir para el dolo directo que el autor tenga la certeza
conoci la posibilidad de produccin de un resultado lesivo para un bien de que el resultado se producir (Gmez Bentez). El sujeto puede tener
jurdico tutelado, ello constituye una verdadera "motivacin" que debera certeza o seguridad de la decisin criminal que ha tomado, pero, en el
determinarlo a no actuar; de proseguir con su actuacin, su obrar debe momento de materializarla, pueden concurrir factores imprevistos o incon-
calificarse como doloso (Engisch). Este razonamiento ha sido cuestionado trolables que le impidan concretar su designio. Personalmente estimo que
porque el que una persona se represente la posibilidad de producir con su si la representacin del hecho delictivo es segura o simplemente posible,
actuar un hecho injusto-penal es algo frecuente y cotidiano y, por lo mismo, es indiferente. Lo relevante es que el autor ha desencadenado y guiado un
no aparece como suficiente para que se impute a ttulo de dolo (Schroth). determinado curso causal hacia la consumacin del delito y esto no puede
Adems, en posible que el autor rechace pensar en las consecuencias facti- ser calificado en modo alguno como un "simple deseo". A nuestro parecer,
bles de su obrar apoyndose, incluso de manera irracional, en la esperanza el que un sujeto desencadene un curso causal orientado a la produccin
de que todo saldr bien (Roxin). Un factor adicional que complica a una de un delito v.gr. homicidio, aunque el que ello se concrete no pasa de
teora cognitiva dice relacin con el objeto de ese conocimiento, a saber, la una simple posibilidad y esto, en definitiva, se consuma, no es factible
posibilidad de que la accin a desarrollar lleve implcita la concrecin del de ser calificado de "mero deseo". Un sujeto ha decidido matar, para lo
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cual, aprovechando una oportunidad en la que la vctima se encuentra a posible, probable o seguro. La representacin que en carcter de inevitable
100 metros de distancia y no teniendo experiencia en el uso de armas de . o necesaria tiene el actor en el dolo indirecto, no est vinculada a la meta
fuego, dispara una pistola calibre 22 en direccin a ella, situacin que, que ste se ha propuesto, sino al efecto o consecuencia concomitante que
para un experto, las posibilidades que acierte en el blanco no pasa de un se derivar si el medio seleccionado resulta efectivo. As, en el ejemplo
1%; no obstante lo cual, el proyectil alcanza y da muerte a la mujer (caso dado sobre dolo indirecto, el potencial homicida que piensa usar una
Thyren) Cmo se debera sancionar al autor? Si tomamos el criterio de bomba a la que har detonar con un arma de fuego a cierta distancia,
un "riesgo cualificado", en el presente caso, no lo haba, razn por la cual, este ltimo hecho (Ja detonacin) se le aparece como algo probable o casi
no se podria imputar un delito doloso. Se podra pensar en sancionar a seguro; en cambio, de lo que s tiene absoluta certeza es que, de lograr
ttulo de homicidio imprudente? Nos parece absurdo tratar de configurar hacer estallar el explosivo, ste acarrear junto con la muerte del piloto,
un delito imprudente si en la base del hecho haba una finalidad delictiva la de su copiloto.
y un curso causal orientado hacia su consecucin. Somos de opinin que
el "mero deseo" slo puede configurarse cuando el sujeto es un "mero a.3) Dolo Eventual. Tal como hemos indicado, la finalidad (delictiva)
espectador" de un curso causal extrao a l, pero no cuando ha sido pre- tambin abarca a los medios seleccionados para lograr una meta. Ahora
cisamente l quien Jo ha desencadenado y orientado a la consecucin de bien, del empleo de dichos medios se pueden derivar ciertas consecuencias
un hecho delictivo que se ha propuesto como meta o fin. concomitantes y, en relacin a ellas, pueden originarse dos situaciones
distintas: a) el sujeto se ha representado la consecuencia concomitante
Es irrelevante que el hecho delictivo sea para el autor un objetivo final o (el hecho delictivo) como algo necesario o inevitable de su actuacin, no
intermedio. Lo relevante para configurar dolo directo es que el autor dirija obstante lo cual acta (dolo indirecto); o bien, b) el sujeto se ha represen-
su comportamiento al fin o meta propuesta (intermedia o final) y que sea tado la consecuencia concomitante (el hecho delictivo) como algo posible
ella la que gue el obrar de su consecucin (Jescheck/Weigend). (no necesario), no obstante lo cual acta Es en este ltimo caso, cuando
la produccin del hecho delictivo aparece como algo posible, donde surge
a.2) Dolo indirecto (mediato o de segundo grado). Existe si el sujeto el problema de establecer si ello configura un caso de dolo eventual o de
se ha representado el hecho delictivo como una consecuencia necesaria o imprudencia (culpa) consciente o con representacin. En efecto, la impru-
inevitable de la actuacin que espera llevar a cabo y, no obstante no pre- dencia o culpa consciente o con representacin se caracteriza porque el
tenderla, la ha aceptado en su voluntad final de realizacin encaminada autor se ha representado que, como consecuencia de Ja actuacin que va
hacia el logro de su objetivo. a llevar a cabo, puede sobrevenir un hecho delictivo, no obstante lo cual,
acta. Este tipo de representacin es la misma que la que tiene lugar en
Ej.: A ha decidido dar muerte a un piloto en una carrera de autos a travs el dolo eventual y, por ello, surge el problema de cmo discriminar entre
de una bomba colocada en el vehculo. Sin embargo, se representa como dolo eventual e imprudencia consciente.
consecuencia inevitable, fatal o necesaria, la muerte del copiloto cuando
haga estallar el explosivo con un disparo de larga distancia. Ejs.:

Tal como es posible advertir, el dolo directo est referido a la meta u A apuesta a B que con un disparo hecho a 10 metros de distancia es
objetivo que persigue el sujeto y que constituye un hecho delictivo. Por capaz de alcanzar un globo que sujeta C en su mano; sin embargo, el tiro
su parte, el dolo indirecto dice relacin con el medio empleado por el causa la muerte de C (caso Lacmann).
actor para obtener su meta propuesta, el cual implica Ja realizacin de
un delito. Por otro lado, tanto en el dolo directo como en el indirecto, el A tiene relaciones sexuales con una menor de 14 aos sin preocuparle
agente puede haberse representado la obtencin de su objetivo como algo su edad, aunque se representa que sea menor de aquella edad.
DERECHO PENAL CHILENO 209
208 JAIME NAQUIRA RTVEROS

Unos mendigos rusos mutilaban nios para excitar la compasin; al- sujeto se haya representado el hecho delictivo, no obstante lo cual acta
gunos de los cuales moran por la gravedad de las lesiones que sufran. En (H. Mayer). Para este tipo de teora, el dolo eventual queda reducido a su
consecuencia, los autores de las mutilaciones saban que su actuar delictivo componente intelectual, sin la concurrencia de un factor volitivo en relacin
poda terminar en la muerte de sus vctimas. al hecho delictivo representado; siendo irrelevante si el actor lo quera o no.

Para discriminar el dolo eventual de la culpa o imprudencia consciente, Dentro de las teoras de la representacin es posible constatar dos mo-
la doctrina ha formulado diversas teoras: dalidades fundamentales:

a.3 .1) Teoras del consentimiento. Son aquellas que, sobre la base del a) Teora de la posibilidad (Schriider; Schmidhiiuser): Existe dolo even-
elemento volitivo que integra el dolo, exigen que el sujeto haya "tolerado" tual si el autor se represent el hecho delictivo como simplemente posible.
(Hippel; Chonke-Chroder), "consentido" o "aprobado" (Mezger) el hecho Conforme a dicha teora, la nica forma de imprudencia factible sera la
delictivo que se represent como posible. Para los partidarios de estas teo- inconsciente (Luzn Pea).
ras de la voluntad, si el actor, frente a la representacin del hecho delictivo
como algo posible, se ha limitado, con o sin fundamento racional objetivo, a Segn algunos partidarios de esta teora, si el sujeto a pesar de haber-
rechazarlo o descartarlo, o bien, ha confiado en que no tendr lugar; en tales se representado el hecho delictivo como posible, confi en que ello no
hiptesis, slo ser factible configurar una imprudencia consciente. ocurrira, en ese caso, no habra una "verdadera o autntica representa-
cin" (Schriider), o habra tan slo una "posibilidad abstracta" y no una
Para establecer la relacin volitiva entre el autor y el hecho delictivo "posibilidad concreta'', razn por la cual se podra negar el dolo eventual
representado como posible, se acude generalmente a dos frmulas pro- y afirmar una imprudencia inconsciente. "La diferenciacin entre dolo e
puestas por Frank como mtodos auxiliares de conocimiento acerca de la imprudencia equivale a la diferenciacin entre conocimiento y desconoci-
existencia o no del consentimiento. La primera frmula (hipottica) dice: miento" (Schimdhiiuser).
existe dolo eventual si el sujeto, aunque estuviera seguro de que se iba a
producir el hecho, no obstante ello, hubiera actuado igual; de lo contrario, b) Teora de la probabilidad (H. Mayer; Grossmann; Ross; Schumann;
habra imprudencia consciente. La segunda frmula (positiva) seala: si Joerden): Existe dolo eventual si el sujeto se represent el hecho delictivo
el sujeto se dice a s mismo "sea as o de otra manera, suceda esto o lo como probable. "Probable es ms que posible pero menos que preponde-
otro, en todo caso acto", existir dolo eventual; en cambio, existir culpa rantemente probable". "El lmite entre posible, y probable slo se puede
consciente si el agente se hubiere abstenido de actuar, de haber sabido con hallar a travs de un juicio de valor realizado en cada caso individual;
certeza que se producira el hecho delictivo. este juicio, sin embargo, deber estar basado en circunstancias del hecho
susceptibles de ser probadas" (Mayer). Segn Joerden, el autor debe tener
A nuestro entender, la frmula hipottica de Frank supone, de alguna
una representacin sobre el peligro concreto de produccin del resultado
manera, alterar el carcter "posible" de la representacin que tuvo el autor,
lesivo para el bien jurdico tutelado.
por una de tipo "cierto o seguro", con lo cual se la asemeja al dolo indi-
recto y se esfuma la "inseguridad" de la situacin que caracteriza al dolo
Las crticas fundamentales que se pueden formular a las teoras de la
eventual. Respecto de la segunda frmula, bien puede ocurrir que el actor
representacin son: a) niegan la naturaleza intelectual y volitiva que integra
no haya tenido la reflexin propuesta por Frank, no obstante lo cual, de
el dolo, toda vez que, tratndose del dolo eventual, lo reduce a su com-
todas formas, es posible encontrar una especie de aceptacin.
ponente cognoscitivo; b) la no consideracin del factor volitivo le impide
a.3.2) Teoras de la representacin. Son aquellas que, sobre la base a la teora de la posibilidad, en definitiva, poder diferenciar una hiptesis
de dolo eventual con una de culpa consciente, toda vez que en ambas el
del elemento cognoscitivo que integra el dolo, se limitan a exigir que el
JAIME NQUJRA RTVEROS DERECHO PENAL CHILENO 211
210

factor representacin posible del hecho delictivo, se encuentra presente, la representacin probable o segura del hecho delictivo. Para este jurista,
razn por la cual, el elemento volitivo ausente es el nico que podra es- lo caracterstico del actuar doloso es que el autor realiza la accin "a pesar
tablecer la diferencia; c) para la teora de la probabilidad, lo caracterstico de tener consciencia del peligro de causar un hecho delictivo". Lo comn
de la situacin de dolo eventual es una representacin del hecho delictivo a todas las formas de dolo sera la "consciencia del peligro concreto" (de
como algo "probable" (con un cercano o mayor grado de riesgo) y, en el no improbable realizacin) al que se expone el bien jurdico de ejecutarse
caso de la imprudencia consciente, una representacin "posible" (con un la conducta representada. El fundamento del comportamiento doloso ra-
menor o lejano grado de resgo). Si bien esta teora puede, en el extremo dica en que la previsin segura o probable de la consecuencia antijurdica
superior, configurar el dolo eventual y, en el inferior, la culpa consciente, es del actuar no fue contramotivo del acto. Adems, se suma el hecho que
preciso reconocer que, en la zona media, est imposibilitada para establecer es la representacin del agente la que marca el lmite de lo "querido" por
una ntida discriminacin. d) Finalmente, los partidarios de las teoras de ste, con lo cual sera preciso reconocer que el factor intelectual es ms
la representacin que, en los supuestos en Jos que el actor no obstante su importante que el volitivo. El sujeto no se ha dejado motivar (inhibindo-
se) por la representacin que el hecho delictivo podra tener lugar como
representacin (posible o probable) la rechaza o confa en que no tendr
lugar, sostienen que no se configurara dolo eventual sino imprudencia, a efecto o consecuencia de su actuacin. No obstante, como igual reflexin
la postre, estn introduciendo indirectamente un factor volitivo. En efecto, podra predicarse de la imprudencia consciente, este autor estima nece-
Ja idea de rechazar o descartar se opone a aceptar, todo lo cual no son sino sario complementar la ineficacia contramotivadora de la consciencia del
posturas que puede adoptar la voluntad del sujeto frente a una represen- riesgo o peligro de lo que el sujeto iba a hacer, con una actitud de "abso-
luta indiferencia" hacia el bien jurdico y que se expresaba en "ausencia
tacin dada. de un esfuerzo en contra de la lesin del bien jurdico". Ahora bien, este
a.3 .3) Teoras del nimo o del sentimiento. Son aquellas que, sobre la complemento, si bien puede ser reconocido en los casos de dolo eventual
'
base de la actitud subjetiva del autor, estiman que el dolo eventual implica no parece concurrir en las hiptesis de dolo directo, donde el actuar del
un elevado grado de "indiferencia" (Engisch) o de "desprecio" (Baumann) sujeto se encamina derechamente a afectar al bien jurdico tutelado. Por
por el bien jurdico expuesto a peligro. La culpa consciente concurre, en otro lado, a nuestro juicio, tambin se podra predicar, de quien obra con
cambio, si el sujeto emprendi la accin, aunque el hecho delictivo repre- imprudencia consciente, una actitud de indiferencia semejante.
sentado como posible, en ningn caso no le era indiferente (le preocupaba
Hassemer, desde una postura normativista, considera que el dolo im-
o disgustaba). plica una "decisin contraria a los bienes jurdicos protegidos". La mayor
gravedad del actuar doloso supone una decisin contra el bien jurdico
Engisch, desde una posicin normativista y empleando un mtodo in-
ductivo, postula un dolo sobre la base de un factor cognitivo. En esta visin Y se explica porque cuando el autor asume el riesgo representado por
su conducta, no slo lesiona la norma en su funcin protectora del bien
doctrinaria, la pregunta que orienta la bsqueda destinada a determinar el
elemento clave o esencial del dolo es: qu relacin subjetiva existente jurdico -al igual que la conducta imprudente-, sino que, adems, pone
en peligro su vigencia y con ello el del ordenamiento jurdico-penal. El
entre el autor y su hecho es de la esencia para configurar un actuar doloso?
obrar doloso importa para este autor "un proceso existencial, un acto de
Sobre la base de un mtodo inductivo, este autor, postulando una equi- posicionamiento individual frente al mundo". Esta fundamentacin, pro-
valencia entre "voluntad, fin y motivo", concluye que ni la modalidad de yectada a los elementos psicolgicos integrantes del dolo, pone de nuevo
dolo indirecto (o de las consecuencias seguras) ni el llamado dolo eventual de relieve al elemento volitivo, aunque bajo un ropaje distinto: "actitud
implican un factor volitivo. Por ello, el nico factor de unin de todas las interior", convirtindolo en el autntico factor distintivo. El dolo supone
formas de dolo es el factor intelectual o cognoscitivo, que se expresa en una "disposicin o tendencia anmica", que no es susceptible de una cons-
un conocimiento o consciencia toda vez que cualquiera de ellas demanda tatacin emprica directa, razn por la cual es preciso imputarlo sobre la
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213

base de un catlogo de "indicadores". Para Hassemer el dolo "slo puede tado o querido. En consecuencia, si el agente no tom en serio la posible
residir en la voluntad y la representacin de la persona y no en algo que es produccin del delito, o bien, confi que ello no iba a ocurrir, habr culpa
externo a ella". La conducta dolosa conlleva para este autor una especial y con representacin. Nos parece discutible la afirmacin que, en relacin a
significativa relacin entre el sujeto y la norma que protege el bien jurdi- esta teora, hace Mir: " ... quien 'toma ei serio' la probabilidad del delito,
co: "el sujeto no slo debe 'poseer' la informacin sobre el peligro para el en el sentido de que no la descarta, ha de aceptar necesariamente dicha
bien jurdico, sino 'aceptarla', 'admitirla', hacerla el fundamento de 'su' probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa". Somos de opinin
accin y esto significa 'quererla'". El dolo es una especie de "concepto que el sujeto que ha tomado en serio la probabilidad del delito, no nece-
dispositivo": concepto que refleja una disposicin o tendencia anmica, sariamente ha aceptado dicha probabilidad, ya que bien puede ocurrir que
lo cual no es susceptible de una investigacin emprica por situarse en el acte .confiando en que ella no se concrete, caso en el cual habr culpa
mundo interior (mente) del individuo. La nica forma de llegar a conocer consciente y no dolo eventual. Esta teora, sin embargo, ha sido objeto de
un concepto dispositivo es a travs de los "indicadores" que nos pueden la siguiente crtica: el criterio de "tomar en serio" la posibilidad de ocu-
proporcionar "indicios" sobre su existencia, en la medida que ellos sean rrencia del delito perjudicara a las personas escrupulosas, conscientes y
observables, completos y revelen la disposicin. Ahora bien, para este responsables y favorecera, en cambio, a las desaprensivas o egostas, que
autor no existe un catlogo general y vlido para todos los casos, depende no reflexionan y, por lo tanto, no toman en serio la posibilidad de cometer
de cada caso en particular. En definitiva, para Hassemer, el dolo supone la un delito (Cerezo).
concurrencia copulativa de tres factores: a nivel objetivo, el peligro para
el bien jurdico; a nivel cognitivo, la representacin del sujeto y, a nivel Al parecer, esta concepcin es una especie o modalidad de la teora de
volitivo, la decisin en contra del bien jurdico. la probabilidad (Mir) en cuanto al criterio a seguir respecto del elemento
cognoscitivo. En efecto, si "tomar en serio" la posibilidad de produccin
El comentario que merecen estas teoras se puede resumir en lo siguiente: de un hecho delictivo significa pensarla como algo "probable", se estara
si bien atienden a las motivaciones o sentimientos que han llevado al actor excluyendo aquellas situaciones en las que el sujeto si bien tiene conscien-
a asumir una determinada actitud, a la postre, ellas pueden ser un indicio de cia de que algo "puede suceder", ello lo advierte como un peligro o riesgo
su postura, aunque lo relevante en definitiva es la resolucin de su voluntad. lejano, distante, remoto, es decir, "posible", mas no "probable". En conse-
Por otro lado, ni el dolo eventual o la culpa consciente son incompatibles cuencia, todos los casos en que el actor se represent el delito slo como
con sentimientos de indiferencia o preocupacin (Luzn Pea). algo "posible" (y no probable), de conformidad a esta teora, no quedara
sino estudiarlas como posibles supuestos de culpa consciente. Por otro
a.3.4) La teora de Stratenwerth. Para este autor el dolo eventual supone lado, hay quienes creen que "no se trata tanto de cuantificar el grado de
que el sujeto "tome en serio" la posibilidad del hecho delictivo que se ha probabilidad que debe advertir el sujeto, cuanto de preguntar si el sujeto
representado y se "conforme" o "resigne" con dicha posibilidad. que advierte la probabilidad del delito cree o no que en su caso concreto
puede realizarse dicha probabilidad. No importa la sola conciencia de la
Esta teora acude, para resolver el problema, tanto al componente inte- probabilidad, sino el "pronstico concreto" de lo que puede ocurrir en el
lectual del dolo como a su elemento volitivo. El primero viene dado cuando caso particular" (Mir Puig).
exige que el actor haya "tomado en serio" la posibilidad de produccin del
hecho delictivo, lo que significa "no descartar" que se pueda producir; en a.3.5) La solucin de Armin Kaufmann. Para este autor finalista, el dolo
otras palabras, a "contar con" la posibilidad del delito. El elemento voliti- es "voluntad de realizacin del tipo penal"; en consecuencia, a su juicio,
vo, por su parte, est presente, ya que se exige que el sujeto se conforme slo la existencia de una "voluntad de evitacin" del hecho delictivo que
o resigne ante la posibilidad representada, lo cual sera el grado mnimo el sujeto se ha representado como posible, podra excluir el dolo (eventual)
de compromiso de la voluntad para afirmarse que el hecho ha sido acep- y dejar paso a una actuacin imprudente.
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214

Sin embargo, dicha idea podra entrar en pugna con el concepto de dolo a) Medidas clirigidas a evitar la produccin del hecho delictivo representado
avalrico que sustenta la concepcin final. En efecto, el dolo slo exige o (voluntad activa de evitacin postulada por Annin Kaufinann). Si el autor
supone que el actor conozca y quiera ejecutar un hecho tpico determina- cree que las medidas adoptadas son adecuadas para evitar el hecho delictivo
do, con absoluta prescindencia del conocimiento actual o potencial acerca y, a pesar de ellas, se produce, no es factible imputarlo a ttulo de dolo. Si el
del carcter antijurdico que posea el hecho tpico que se ha representado sujeto duda sobre la efectividad de las medidas adoptadas, mientras Annin
como posible consecuencia de la actuacin que espera llevar a cabo. Por Kaufinann excluye el dolo, Roxin imputa el hecho a ttulo de dolo porque,
otro lado, una persona adoptar o no una "voluntad de evitacin" de un a su juicio, el autor se ha decidido por la posible lesin del bien jurdico
hecho tpico determinado, en ciertos casos, en la medida en que dicho he- tutelado, ya que, a pesar de su duda, ha seguido adelante con su plan.
cho aparezca como algo disvalioso, indeseable o prohibido, lo cual supone
que el actor tenga dicha informacin en su consciencia, de lo contrario, no b) Tomar en serio la posibilidad de realizacin del hecho delictivo no
tendra razn o motivo para tratar de evitar su concrecin. En consecuen- pretendido (frmula de Stratenwerth), en el sentido que lo asume y conti-
cia, si en una actuacin dada se advierte la existencia de una "voluntad de na actuando para la concrecin de su plan, lo cual sera una expresin de
evitacin" respecto de la concrecin de un hecho delictivo que el sujeto decisin en contra del bien jurdico.
se represent como posible, ello ser un indicio o evidencia que apuntar
hacia una eventual responsabilidad por imprudencia y no a ttulo de dolo a.3.7) El moderno enfoque normativo.
eventual. No obstante, no es posible elevar a criterio discriminador entre
dolo (eventual) y culpa o imprudencia (consciente) la mencionada "voluntad Sobre la base de un mtodo teleolgico, los fines del Derecho Penal y
de evitacin", ya que bien puede ocurrir que dicha voluntad (de evitacin) el sentido de las normas penales son los factores decisivos para explicar la
no exista en el caso concreto y, de todas maneras, el autor no acept en su fundamentacin de la conducta dolosa y, adems, sirven para seleccionar los
voluntad la posibilidad de concrecin del hecho tpico representado y obr componentes psicolgico-individuales determinantes del contenido del dolo.
confiado en que ello no iba a ocurrir, en cuyo caso podra no existir dolo
y su actuacin sera constitutiva de culpa consciente. a.3.7.1. El conocimiento del riesgo como objeto cognitivo y decisin
contra el bien jurdico: Frisch.
a.3.6) La voluntad como paradigma de delimitacin: Roxin.
En el ltimo tiempo, un sector de la doctrina alemana (Frisch) y espaola
Segn Roxin, la existencia de dolo no supone una actitud determinada (Mir) han postulado que lo relevante en el dolo sera, como algo necesario
en el autor respecto del resultado, como lo postulan las teoras volitivas ni Y suficiente, nicamente el factor intelectual o cognoscitivo y que el factor
tampoco es suficiente la valoracin que el mismo pueda hacer del previsible volitivo no sera relevante, o bien, que estara implcito en la "voluntariedad"
desarrollo de los hechos, como lo sostienen las teoras cognitivas. Para este de la conducta (Cuello Contreras; Mir Puig). Para esta concepcin el dolo
autor, el dolo debe ser entendido como "realizacin del plan del sujeto", en supone, necesariamente, de parte del autor y sobre la base del contexto
consecuencia, "un resultado podr ser valorado como dolosamente produ- situacional especfico donde espera actuar, la previsin o representacin
cido cuando dicho resultado, valorado objetivamente, cumple exactamente ex-ante del peligro concreto y penalmente relevante para un determinado
el plan del sujeto", "aquel sujeto que incluye dentro de su plan la posible bien jurdico del que es portadora la conducta que espera realizar.
realizacin de un tipo penal sin que sta le lleve a renunciar a su accin,
estar decidindose conscientemente en contra del bien jurdico protegido Para este autor, la perspectiva debe ser "ex ante" y ello porque la
por el tipo penal afectado''. En consecuencia, "realizacin del plan del pena tiene como objetivo evitar conductas voluntarias que comprometan
sujeto" y "decisin en contra del bien jurdico" son los pilares en los que a los bienes jurdicos, en consecuencia, el momento en que aqulla puede
se sustenta el dolo. Los criterios que este autor postula para establecer la ser efectiva es, precisamente, el momento en que el autor emprender
existencia o no de dolo son: su accin y no despus. La previsin debe ser de un peligro concreto, el
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216

comportamiento que el sujeto espera llevar a cabo en un contexto preciso b) Limitar el dolo a la conducta, con exclusin del resultado , trae como
y determinado contiene la posibilidad de produccin de una consecuencia inevitable consecuencia equiparar los delitos de peligro con los delitos de
especfica y no una posibilidad estadstica y general (peligro abstracto). lesin, y de esto se deriva una ampliacin de la punibilidad de los delitos
El riesgo o peligro debe ser, adems, penalmente relevante para un bien dolosos al exigirse nicamente la mera puesta en peligro del bien jurdico
jurdico. Sobre el particular, Frisch sostiene que lo anterior no concurrira tutelado;
y, ms an, a) el autor no actuara dolosamente si la accin es peligrosa,
aunque supone una disminucin del riesgo para el bien jurdico (v.gr. en c) Incorporar al dolo una "decisin contra el bien jurdico" nos parece
un estado de necesidad); b) no actuara dolosamente el sujeto que sabe que supone, tcita o implcitamente, un acto de voluntad, con lo cual el
que su actuar implica un peligro para el bien jurdico, aunque dicho riesgo dolo no gira nicamente, como este autor lo postula, en un plano puramente
es tolerado por el titular de dicho bien (v.gr. en caso de consentimiento); cognoscitivo;
en ambas hiptesis no habra un riesgo tpico que se pudiera imputar a
ttulo de dolo. d) La no configuracin de un elemento subjetivo del tipo (dolo) sobre
la base de causales de justificacin nos parece discutible, toda vez que la
Frisch estima que el dolo, desde un prisma normativo, implica una antijuridicidad supone el establecimiento de la tipicidad como algo previo.
"decisin contra el bien jurdico" porque cuando el sujeto se decide a No es factible dilucidar un problema de tipicidad acudiendo a factores
actuar lo hace sobre la base de criterios contrapuestos a la valoraciones propios de la antijuridicidad, etapa valorativa posterior a aqulla y que la
subyacentes en la norma, en la medida que est consciente del peligro presupone.
de su actuar y, a pesar de ello, acte. En esta lnea de pensamiento, la
decisin contra el bien jurdico (dolosa) no se constata en una dimensin a.3. 7 .2. El conocimiento del riesgo como "cualificado" o "no cualifica-
generalizadora, es un elemento fctico, decisin consciente del riesgo de do": Herzberg; Puppe.
que es portadora la accin a realizar y que slo dice relacin a la accin
y no a sus consecuencias (resultado). Para este autor, no basta con que el Segn Herzberg, la conducta dolosa supone conocimiento de un "riesgo
sujeto perciba en su conciencia el riesgo que implica su actuar. Es preci- no permitido y cualificado"; de lo contrario, si el conocimiento lo es de un
so que asuma una posicin personal frente a dicha representacin: debe "riesgo no permitido, aunque, no cualificado", habr imprudencia a pesar
"partir para s" de la posibilidad de concrecin del riesgo representado. de existir una "intencin" que busca su produccin. De no aceptarse que
En consecuencia, si el sujeto estima que el hecho no se va a concretar, la diferencia entre dolo e imprudencia es preciso encontrarla en el plano
con o sin fundamento objetivo, o bien, no asume posicin alguna sobre objetivo, necesariamente, se deber incluir como factor discriminador a la
aquella representacin, no habr dolo, sino imprudencia. Esto ltimo, ha
voluntad v.gr. tomar en serio el riesgo o confiar en su no produccin. De
llevado a un sector de la doctrina a criticar la postura de Frisch porque
esta forma, la imputacin debe ser a ttulo de dolo si el sujeto se represent
negar la existencia de dolo sobre la base de una "confianza irracional"
el riesgo no permitido de manera "cualificada", aunque, confiara en que no
en que el riesgo representado no ocurrir, implica otorgar una especial
se iba a producir; por el contrario, la imputacin ser a ttulo de impruden-
relevancia a la "actitud interna" del sujeto por sobre la dimensin inte-
cia si el sujeto se represent el riesgo de manera no-cualificada, aunque,
lectual o cognoscitiva del dolo.
emprendiera la accin con la finalidad de producir el hecho delictivo.
A nuestro entender, la postura de Frisch merece ciertas observaciones:
Para este autor, el riesgo podr ser ponderado de "cualificado" si, de
a) La representacin de la peligrosidad de la conducta ex-ante es un conformidad a un criterio natural u ontolgico, el riesgo puede ser estima-
factor que tambin existe en la imprudencia consciente, razn por la cual do como un "riesgo desprotegido o no resguardado", es decir, la conducta
surge el problema de cmo discriminar el dolo de la imprudencia; del autor crea una situacin de peligro para el bien jurdico en la que no
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219

cabe esperar racionalmente la evitacin del hecho delictivo sobre la base Para Puppe discriminar el dolo de la imprudencia sobre la base de Ja
de la intervencin del autor, de un tercero o de la propia vctima v.gr. el existencia de una voluntad de produccin del hecho delictivo 0 de una
juego de la ruleta rusa, ya que el que se dispare o no el proyectil cuando el confianza que aquello que se ha representado no va a ocurrir, conducira
jugador apriete el gatillo, depende nicamente de la casualidad. Un sujeto a un "Derecho Penal de nimo", donde el "mero deseo", en uno u otro
ha decidido tener relaciones sexuales con una mujer menor de 14 aos, sentido, fundamentara la decisin del Derecho.
respecto de la cual sospecha que puede ser menor de dicha edad. La edad
de la vctima no puede cambiarla nadie; en estos casos, el sujeto acta Segn esta penalista alemana, la contradiccin con Ja norma jurdico-
"siendo consciente del peligro desprotegido de produccin del resultado". penal no est vinculada a la actitud interna del autor, sino en lo que exprese
En cambio, el delito imprudente supone un "riesgo protegido o resguar- o manifieste externamente la conducta desde la perspectiva normativa y
dado", es decir, evitable mediante la intervencin del autor, de un tercero generalizadora del Derecho. Lo decisivo es la expresin en la conducta
o de la propia vctima v. gr. quien conduce a gran velocidad su vehculo externa de la creencia del sujeto sobre la posibilidad de produccin del
y se acerca a un paso de cebra donde transitan peatones, se representa hecho delictivo ("estrategia racional para la realizacin del tipo"). De esta
que puede arrollar a uno, no obstante, dicho peligro es "resguardado o forma, si el autor se represent un riesgo o peligro que un hombre medio
evitable" porque dicho conductor puede, en el ltimo momento, frenar o puede confiar en que no se concretar ("riesgo no-cualificado"), desde una
evitar golpear al peatn, o bien, este ltimo puede apartarse o un tercero perspectiva normativa, se ha dado un contenido puramente cognoscitivo a
apartarlo a tiempo. El criterio discriminador postulado por Herzberg es la idea de "confianza". En cambio, si la representacin del riesgo o peligro
natural u ontolgico porque se basa, nicamente, en las circunstancias de que se ha hecho el autor, para un hombre medio, de iniciarse la conducta
hecho del caso y no implica, en modo alguno, una valoracin jurdica de implica conformarse con su produccin ("riesgo cualificado"), desde una
ellas. En la determinacin del dolo no se trata de que el autor haya tomado ptica valorativa, se configura un contenido meramente cognoscitivo de la
en serio un peligro que conoce, con lo cual queda claro que es irrelevante idea de "aceptacin" del resultado. Es importante tener presente que, para
la actitud subjetiva del autor, sino que haya "reconocido" un peligro que esta autora, lo significativo de la conducta dolosa es la situacin fctica
debe tomarse en serio por su condicin de no-resguardado. Peligro des- (real o imaginada) conocida de la que parte el sujeto y que ste puede dirigir
protegido no equivale a peligro cercano o lejano. La entidad y proximidad o controlar. Ahora bien, la calificacin de si su conducta puede o no ser
objetivas del peligro no estn, necesariamente, unidas a su desproteccin. calificada de "estrategia racional para la realizacin del tipo" no depende
No obstante, si el peligro creado supone una amenaza insignificante para de la "actitud o voluntad" del sujeto, sino de si un hombre medio razonable
la integridad del bien jurdico, su produccin slo ser imputable a ttulo colocado en la situacin del actor estimara dicho comportamiento como
de imprudencia porque en dicho caso, desde una perspectiva normativa, se "estrategia racional para la realizacin del tipo".
equipara el peligro desprotegido, aunque lejano, con el peligro protegido.
Es preciso dejar constancia que tanto el criterio postulado por Herzberg
A nuestro entender, la concepcin de Herzberg es discutible y difcil como el de Puppe son de carcter generalizador, aunque, dicha generaliza-
de aceptar. Que la calificacin dolosa de una conducta dependa de lo que cin no se mantiene en el marco subjetivo donde su contenido depende de
puede hacer un tercero o la propia vctima y no del protagonista de aquella las representaciones, con o sin fundamento objetivo, del autor.
es algo extrao. Adems, la posible intervencin del tercero depender, a
su vez, del conocimiento que ste tenga de lo obrado por el autor y de las Segn Herzberg o Puppe la discriminacin entre un riesgo "cualifi-
posibilidades que tenga de evitar el peligro desencadenado por ste. Por cado" (dolo) de uno que no lo es (imprudencia) implica establecer una
otro lado, estimar la forma en que una persona puede reaccionar ante una diferenciacin en el marco del tipo objetivo; de lo contrario, a juicio de
situacin de peligro es algo incierto, razn por la que no parece razonable estos autores, de mantener una identidad del tipo objetivo, la nica manera
que de ello dependa la calificacin de dolosa del actuar del autor. de diferenciar el actuar doloso del imprudente sera acudiendo a un factor
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volitivo de "asumir" el riesgo o "confiar" que no se producir. Por esto y delictivo, la omitir si est motivado a evitarlo; de lo contrario, sera extrao
para evitar lo anterior, estos autores consideran que de existir por parte del y no tendra sentido abstenerse de actuar. Un factor adicional a lo anterior
autor una representacin o consciencia plena y sin distorsiones del peligro es la consideracin de la valoracin legal (no subjetiva o personal) del bien
real que implica su conducta, la diferenciacin entre comportamiento doloso jurdico involucrado en la situacin de riesgo. Si el bien jurdico es persona-
e imprudencia (consciente) debe realizarse en el tipo objetivo y no en el lsimo (v.gr. la vida o salud), deberemos inclinarnos a calificar la conducta
subjetivo. Es importante tener claro que la diferenciacin antes indicada como dolosa, en caso contrario, imprudente. Un tercer factor que este autor
dice relacin con la naturaleza del riesgo o peligro representado (importante agrega como indispensable en el juicio que conforma la existencia del dolo,
es constatar si el riesgo es o no susceptible de ser calificado de habitual. Los
o serio en cuanto a su magnitud y, por ello, "cualificado") o bien ("no cua-
"riesgos habituales" son aquellos que, teniendo fundamento estadstico, no
lificado") y no con la mayor o menor posibilidad de produccin del hecho
apareceran como "reahnente peligrosos" desde la ptica del autor. De esta
tpico representado. Sin embargo, es discutible la necesidad de formular una
forma, quien conduce un auto en estado de embriaguez, a lo que est acos-
discriminacin en el tipo objetivo para diferenciar entre dolo e imprudencia.
tumbrado, estimar que el grado o nivel de riesgo por l desencadenado no
En efecto, todo parece indicar que si el dolo exige el conocimiento pleno
es mayor y por lo mismo no lo tomar en cuenta al momento de decidirse a
de una determinada categora de riesgo ("riesgo cualificado"), entonces,
actuar, razn por la cual dicho conductor no habra obrado con dolo (habi-
cualquiera sea la cualidad real del peligro, si el autor no ha abarcado en tualidad excluyente del dolo).
plenitud dicho riesgo en su representacin o consciencia, su actuacin no
puede ser considerada dolosa porque el conocimiento es parcial o incom- La concepcin de dolo de Jakobs merece el siguiente comentario:
pleto, es decir, estaramos en presencia de un error a resolverse conforme
a sus propias reglas (Laurenzo Copello ). a) Es una mezcla entre la doctrina de "la probabilidad" y la doctrina de
"tomar en serio" el riesgo de produccin del hecho delictivo representado.
Para J akobs, la sancin de una conducta delictiva (dolosa o imprudente) Todo pareciera indicar que si el autor estima por desconocimiento o indi-
tiene como objeto realizar una prevencin general positiva respecto al "ciu- ferencia, que el bien jurdico amenazado es de especial relevancia, habra
dadano fiel al Derecho". Toda conducta delictiva es un ataque a la vigencia dolo eventual; en cambio, si juzga una escasa probabilidad de produccin
normativa que es preciso restablecer con la imposicin de una pena. Para del hecho delictivo o mayor facilidad para su evitacin, su comportamiento
este autor, el respeto de una norma supone copulativamente dos elementos: debera ser calificado como imprudente.
conocimiento de la norma y, adems, voluntad de acatarla.
b) Si la configuracin del dolo debe responder a criterios normativos,
Para este autor, el dolo supone que el sujeto, al momento de actuar,juzgue nos parece discutible acudir a criterios subjetivos o personales tales como
que la produccin del hecho delictivo como consecuencia de su conducta no v.gr. los hbitos de cada persona. Dentro de actividades estimadas por la
es improbable. Jakobs conceptualiza el dolo como "el conocimiento de que generalidad como peligrosas v.gr. trfico viario, es perfectamente factible
la realizacin del tipo depende de la ejecucin querida () de la accin, aun para esa misma generalidad estimar como equivalentes conductas que in-
cuando no sea querida por s misma. Dicho brevemente: Dolo es conocimien- crementen el peligro "generalmente tolerado'', tales como v.gr. conducir
to de la accin junto con sus consecuencias." En relacin con este juicio bajo la influencia del alcohol o cruzar con luz roja en un semforo.
acerca de la probabilidad de concrecin del hecho delictivo, para este autor,
si bien es algo necesario no" es suficiente, es preciso que dicho conocimiento a.4) Dolo eventual y culpa o imprudencia consciente. El pensamiento
constituya un juicio vlido para el autor. Es necesario considerar la mayor o de Rodrguez Muoz, Ferrer Sama y Bustos Ramrez.
menor dificultad para evitar su aparicin, la cual est unida al conocimiento
o desconocimiento de la situacin en la que espera actuar. De esta forma, Bustos ha replanteado bajo una perspectiva de Poltica Criminal, la idea
si el sujeto cree que su conducta ocasionar de manera probable el hecho que anteriormente formulara en Espaa Rodrguez Muoz y Ferrer Sama en
ERECHO PENAL Cl-ULENO 223
JAIME NAQUIRA RIVEROS
222

el sentido que el dolo eventual no es sino una forma de imprudencia cons- b) El elemento subjetivo agravatorio del injusto no debe ser entendido
ciente. Para ello, Bustos parte de la base que las teoras del dolo eventual como una simple actitud anmica de "contar con", ya que esto es algo de-
que aplican criterios de culpabilidad incurriran en el error de identificar masiado vago, de carcter pasivo y que no evidencia un nimo puesto en
procesos que se dan en planos diferentes y utilizaran una misma expresin accin que sera lo esencial del dolo; razn por la que prefiere concebirlo,
siguiendo a Roxin, como una "decisin en contra del bien jurdico".
("voluntad") con dos sentidos completamente distintos. "En efecto, cuando
se dice que el dolo es 'querer', se pone ste en relacin a un proceso real de
c) Sera inconstitucional, por atentar contra el principio nullum crimen
volicin de un determinado suceso en la realidad. Juan quiere matar a Jos,
nulla poena sine lege, la aplicacin por analoga de las reglas del dolo al
coge para ello el medio apto -una pistola- y dispara sobre l. En cambio,
llamado dolo eventual.
en los hechos definidos como dolo eventual la constelacin es diferente. Hay
un suceso posible -que la bala del cazador alcance a Jos- y un resultado d) El denominado dolo eventual slo podra aceptarse conforme a las
posible -la muerte de Jos-, todo lo cual sera aceptado, asentido, tomado reglas que rigen la culpa y, slo procedera su configuracin respecto de
a cargo o aprobado. Es decir, en los casos de dolo eventual se sustituye un aquellos tipos que admiten la imprudencia.
proceso real por uno totalmente hipottico; luego, no se puede hablar de
realizacin volitiva, sino exclusivamente de hiptesis aceptada". La reflexin de Bustos es sin duda interesante, aunque discutible. Somos
de opinin que tanto en el dolo directo como en el dolo eventual existe un
Bustos cree que el punto de partida es el bien jurdico en cuanto ncleo Y curso causal real desencadenado por el autor que trata de ajustarse a uno por l
fundamento de lo injusto. El Derecho Penal lo que pretende es proteger a los programado, y es ste el que tiene un carcter hipottico o posible. En efecto,
bienes jurdicos de aquellas conductas que, por un lado, "estn dirigidas a bien puede ocurrir que, en definitiva, el curso causal real no logre ajustarse
destruirlos o a crear situaciones que pongan en peligro su existencia" (com- plenamente al curso causal programado. Tratndose del dolo directo, puede
portamiento doloso), o bien, "ampararlos frente a actividades que aumentan que el fin u objetivo pretendido (v. gr. la muerte de la vctima) no se obtenga
los riesgos propios a toda actividad ms all de lo que socio-jurdicamente y slo quede en grado de frustracin o de tentativa. La diferencia entre el
aparece como adecuado, y de ah la exigencia de un determinado cuidado, dolo directo y el eventual, respecto del curso causal programado, radica en
sin importar entonces si no ha habido conciencia de ello, si ha habido o es que en el dolo directo el curso causal real est dirigido hacia la afectacin
el producto de una posicin decisional en contra de los bienes jurdicos o de un bien jurdico; en cambio, en el dolo eventual, el curso causal real no
del ordenamiento jurdico" (comportamiento imprudente). Para este autor, est encaminado a la afectacin de un bien jurdico, aunque su direccin
desde la perspectiva del injusto, la estructura bsica del llamado dolo eventual real pasa "peligrosamente cerca" de ste. Lo que es indudable es que tanto
es la de una actividad que aumenta excesivamente los riesgos. "El riesgo el curso causal doloso como el curso causal imprudente crean una situacin
ms all de lo permisible social y jurdicamente aparece como el ncleo de riesgo nueva o adicional para un bien jurdico, y en que slo en el primero
bsico del dolo eventual". "Si eso es as, quiere decir entonces que no hay el autor pretende alcanzar el menoscabo o destruccin del bien jurdico (dolo
diferencia cualitativa con la culpa y s con el dolo". "En definitiva, el dolo directo), o bien, aunque no persigue esto ltimo, acepta la posibilidad de su
eventual es culpa. Pero con un agregado, es un comportamiento culposo eventual concrecin para dicho bien (dolo eventual).
con un elemento subjetivo agravatorio del injusto,".
Por otro lado, si partimos de la base que el factor volitivo es un elemento
Las principales consecuencias que se derivan de esta concepcin, segn esencial del dolo y que ste supone una "decisin en contra del bien jurdico",
podramos concluir que dicha clase de resolucin no slo estara presente
Bustos, seran:
en la actuacin dolosa, sino adems, en la denominada culpa consciente, ya
a) Si el elemento subjetivo agravatorio del injusto no concurre, seguir que el actor ha tenido representacin de la eventualidad de produccin de un
subsistiendo la calificacin de la conducta a ttulo de culpa. hecho delictivo, no obstante lo cual, se ha decidido por crear (o incrementar)
DERECHO PENAL CHILENO
224 JAIME NAQUIRA. RrvEROS 225

una situacin de riesgo para un bien jurdico; con lo cual no se puede dejar control. Por el contrario, no existir un fundamento mnimo objetivo para
de reconocer que dicha resolucin ha sido en contra (de la seguridad) de una autntica confianza si, en dicho examen, se constata que el actor o un
dicho bien jurdico. En cambio, en la llamada culpa inconsciente, el actor tercero carecen de las posibilidades reales de influir o controlar la peligro-
por carecer de una representacin del eventual peligro por l creado, no sera sidad y evitar su concrecin en un hecho. En consecuencia, no basta que el
factible sostener que aqul, al obrar, lo hizo sobre la base de una decisin en sujeto se limite a confiar en "la suerte", "el destino", "la buena fortuna", "el
contra de un bien jurdico. Planteadas as las cosas, habra que concluir que acaso" o en "un santo milagroso". As por ejemplo, el terrorista que coloca
las hiptesis de culpa consciente deberan ser tratadas como hiptesis reali- una bomba en un sitio concurrido para causar alarma, aunque en su interior
zadas con dolo (eventual) y, de esta forma, la imprudencia o culpa quedara desea que al momento de estallar nadie salga herido o muerto. En este caso,
reducida tan solo a la modalidad inconsciente. objetivamente, en un examen ex-ante un hombre medio ideal, no podra
confiar racionalmente en que no se realice el hecho indeseado, porque no
Posicin personal. A nuestro juicio, el dolo eventual existe si el sujeto se existira base objetiva mnima alguna para ello.
ha representado el hecho delictivo como una consecuencia posible o pro-
bable de su actuar y ha aceptado (o se ha resignado, conformado, tolerado Exigir que la exclusin de un dolo eventual supone que el autor tenga
o asumido) dicha posibilidad para el caso que sobrevenga. En sntesis, el un fundamento objetivo para confiar que el hecho delictivo que se ha re-
dolo eventual implica de parte del actor el conocimiento y la aceptacin del presentado no va a ocurrir, es una demanda doctrinaria que tiene sustento
riesgo o peligro que encierra la conducta que piensa desarrollar. Es preciso en la ley positiva. En efecto, las licencias para conducir vehculos estn
advertir que el conocimiento y la aceptacin estn nicamente referidas a clasificadas (v.gr. A o B) y esto porque el legislador parte de la base que
la "posibilidad de ocurrencia de un delito" y no a la produccin del mismo si la autoridad competente autoriza a una persona para conducir un auto,
(como lo plantean las teoras del consentimiento), ya que, en este caso, el su idoneidad o capacidad de control del peligro que dicho vehculo tiene
dolo eventual se transforma en un dolo directo. De esta forma, se mantiene cuando est en movimiento, aqulla no lo posee tratndose de un camin
una coherencia sistemtica con las otras formas de dolo y, adems, el fac- u otro vehculo mayor. Igual ocurre con las especialidades mdicas. Un
tor volitivo, aunque en una forma menos intensa, es lo que materialmente distinguido oftalmlogo no tiene la formacin, experiencia, capacidad o
fundamenta la diferencia de desvalor -subjetivo y objetivo- de la accin habilidad de un cirujano-cardiovascular, razn por la cual, si aqul penetra en
frente a la imprudencia (Luzn Pea). un mbito de especialidad que no es el suyo y causa un mal o la muerte del
paciente y el contexto en el que se encontraba no era de autntica necesidad,
La discriminacin "aceptacin-no aceptacin" de la posibilidad de concre- no podra argir en su defensa que si bien se represent la consecuencia
cin del hecho delictivo representado como posible o probable, debe llevarse nefasta que podra derivarse de su intervencin, confi en que ello no iba
a cabo mediante una valoracin objetivo-normativa (teora restringida del a ocurrir (confianza irracional).
consentimiento o aceptacin). De esta forma, la aceptacin o consentimiento
"no se excluye por una confianza irracional e infundada en la no produccin Por otro lado, los criterios de prueba que acoge Roxin para determinar
del hecho -considerando que esa confianza meramente subjetiva no es una la presencia o ausencia de dolo (voluntad de evitacin y tomar en serio la
autntica confianza, sino una esperanza o deseo jurdicamente irrelevante-, representacin del hecho delictivo) nos parecen adecuados para dilucidar,
sino que la aceptacin o consentimiento slo se excluye por una confianza en un caso concreto, el enigma.
mnimamente fundada objetivamente, aunque errnea, en que no se produz-
ca el hecho" (Luzn Pea; Zaffaroni). El fundamento objetivo de carcter a.5) Otras clases de dolo:
mnimo concurrir si, bajo una perspectiva ex-ante, existen posibilidades
objetivas en grado razonable, conocidas por el actor, de no realizacin del Dolo subsequens. Con esta expresin la doctrina se refiere al conoci-
hecho delictivo y, respecto de las cuales posee un cierto grado de manejo y miento y aprobacin (ex-post) que podra hacer un sujeto de un delito ya
226 JAI:ME NQUIRA RrvERos DERECHO PENAL CHILENO 227

perpetrado. Dado que el dolo supone un querer realizar algo futuro, algo respecto de la misma persona), o bien, postular un concurso aparente de
que todava no ha tenido lugar, y toda vez que no se puede querer reali- leyes penales (v.gr. homicidio consumado y tentativa de lesiones respecto
zar algo que ya ha ocurrido, el denominado "dolo subsequens" no es un de la misma persona) y, en ambos casos, cuidando que una u otra va de
autntico dolo. solucin no deje de lado ningn desvalor relevante.

Dolo natural (neutro o avalrico). Expresin usada por los partidarios


b) El Dolo en el Cdigo Penal
de la concepcin final, con la cual se quiere expresar la idea que el dolo
slo implica de parte del actor, un conocer y querer realizar los elementos Inte1pretaciones de la expresin "voluntaria" del Art. 1 del C.P
que integran el tipo objetivo del delito de que se trate y, en ningn caso,
que el dolo suponga, adems, la conciencia de la significacin antijurdica En prmer trmino, es preciso dejar constancia que el legislador penal
del hecho. no ha definido el dolo y dicha expresin slo la emplea junto al trmino
"malicia" en el Art. 2 del C.P. toda vez que en el Art. 1del C.P. se limita
Dolus malus. Expresin usada por la doctrina para referirse a quienes a definir el delito como " ... accin u omisin voluntaria penada por la ley".
consideran que el dolo supone no slo conocer y querer realizar los elemen- El hecho que el legislador penal no haya definido el dolo, es un argumento
tos que integran el tipo objetivo de un delito, sino adems tener conciencia para quienes pretenden postular un concepto de dolo basado, nicamente,
de la significacin ilcita de dicho hecho. en un elemento puramente cognoscitivo. Sobre la base de estas dos dis-
posiciones, la doctrina nacional ha formulado diversas interpretaciones en
Dolo de mpetu. Dolo no premeditado que surge en un actuar pasional orden a precisar el sentido y alcance de la expresin "voluntaria" a que
o de arrebato, y que por la inmediatez y rapidez de la resolucin, el actor hace referencia el Art. 1.
pretende la consecucin de uno o varios delitos (v.gr. el marido que sor-
prende a su cnyuge en brazos de su amante, se abalanza sobre ellos con b. l) Referencia al dolo o malicia (Labatut; Novoa; Etcheberry). Para un
la finalidad de lesionados, o incluso darles muerte). sector dominante de la doctrina y jurisprudencia, la expresin "voluntaria"
se refiere al dolo o malicia. De esta forma, la definicin del Art. 1 slo se
Dolo alternativo. El agente se ha representado y ha resuelto la perpetra- refiere a los delitos dolosos, ya que a los delitos culposos o imprudentes se
cin alternativa (o aceptado la posibilidad) de dos o ms delitos, sindole refiere el Art. 2. En apoyo de esta idea se entrega el siguiente dato hist-
indiferente la consumacin de cualquiera o de ellos. (v.gr. A desea vengarse rico: en la sesin 116 la comisin redactora del C.P. acord, a proposicin
de B, para lo cual, desde una distancia lejana le apunta con un rifle y no de Fabres, incluir el actual Art. 2 para definir a los cuasidelitos, ya que
sabe si slo lograr herirlo o darle muerte, no obstante ello, le resultada no quedaban comprendidos ni entre los verdaderos delitos ni en las faltas,
indiferente cualquiera sea el resultado a producir) (v.gr. A quiere preten- puesto que stos exigen voluntad o malicia (dolo), mientras que en aqullos
de lesionar a B; sin embargo, antes de disparar, se percata que junto a B se requiere imprudencia o culpa.
camina C, a quien puede herir o matar, no obstante ello, dispara). Frente
a esta clase de hiptesis caben dos posibilidades: a) que uno de los delitos Es discutible si el legislador cuando en el Art. 2 del C.P. habla de "dolo
se consume y el otro quede en grado de tentativa, o bien, b) que ninguno o malicia", la conjuncin "o" es de carcter equiparable o simplemente
se consume y ambos queden en grado de tentativa. La solucin para este alternativa. En efecto, en diversas disposiciones es factible advertir que
tipo de situaciones es, a juicio de Luzn Pea, la siguiente: depender de la expresin "malicia" (as como otras, tales como "a sabiendas" o "de
la naturaleza y caractersticas que presente cada caso, pudiendo calificarse propsito"), la doctrina cree ver en ellas una referencia al dolo, o una
el hecho como un concurso ideal de delitos entre uno consumado y otro limitacin al dolo directo, o bien, una manera de excluir el dolo eventual
en grado de tentativa (v.gr. lesiones consumadas y tentativa de homicidio (Cousio; Cury; Garrido).
228 JAIME NQUIRA RrvEROS DERECHO PENAL CHILENO 229

Para Ortiz Quiroga, el dolo implica la conciencia de lo ilcito. Segn el la culpabilidad) y nada tiene que ver con el dolo, "de cuya estructura no
Diccionario de la Real Academia una de sus acepciones es: "en los delitos, forma parte dicho conocimiento".
voluntad deliberada de cometerlos a sabiendas de su carcter delictivo".
"La idea de un dolo neutro presenta serios problemas en una serie de tipos b.3) Referencia a la imputabilidad y al conocimiento de la antijuridici-
penales de contenido mltiple. Si bien es factible, en principio, separar dad (Bustos; Soto). Esta concepcin, al igual que la anterior, postula que
el conocimiento de un hecho (tpico) de la significacin ilcita del mismo, dicha expresin apunta a la culpabilidad en sentido restringido y no al dolo.
hay hiptesis en que ello es muy difcil o imposible, p. ej. alegar error de
prohibicin en un delito de violacin o de robo con homicidio, o en tipos b.4) Referencia a la libertad, inteligencia e intencin (Pacheco). Esta
penales que exigen como elemento actuar 'a sabiendas', 'arbitrariamente', interpretacin fue planteada por Pacheco, coautor y comentarista del C.P.
'sin derecho' o 'ilegtimamente 'y, en estos casos, su ubicacin sistemtica espaol de 1848, para quien la voluntad es un atributo complejo del espritu,
no sera la tipicidad ni la culpabilidad, sino en el injusto-tpico. Por otro que requiere de la libertad, inteligencia e intencin, y en que la ausencia
lado, el error que recae sobre el carcter ajeno de una cosa en el delito de cualquiera de dichos factores hace desaparecer Ja voluntad.
de hurto (elemento normativo) se trata como un error de tipo, aunque
para algunos este tratamiento pondra en discusin la distincin error de Tal como advierte Cousio, la expresin "voluntaria" es ms amplia
tipo-error de prohibicin". que intencin (como sinnima de dolo). "Decir que un hecho es volun-
tario, es decir muchsimo ms que la simple afirmacin del dolo, puesto
Consecuencia natural de entender que el dolo implica conciencia de que lleva implcita, tambin, la realizacin de la accin en forma libre e
lo ilcito es que dicho conocimiento deber ser real, actual o efectivo y no inteligente", lo cual "est ligado a la accin tpica, a su antijuridicidad o
podra ser suficiente un "conocimiento virtual o potencial" porque esto a la culpabilidad por el hecho".
nunca es un autntico conocimiento. Sancionar como lo postula la doctrina
dominante el error de prohibicin evitable a ttulo de dolo, en el contexto b.5) Referencia a la accin en cuanto obra o expresin de la capacidad
antes indicado, supone sancionar algo que no es un autntico dolo, y dicha de voluntad del sujeto (Polaino Navarrete; Zaffaroni). Esta concepcin
punibilidad, se basara ms bien en una supuesta peligrosidad del autor. parte de la base que los hechos que interesan al Derecho son aquellos
en Jos que de alguna manera ha tenido participacin el hombre. Ahora
Para Maalich, existe una conexin funcional entre el injusto y la cul- bien, los hechos del hombre pueden ser involuntarios o voluntarios. Los
pabilidad que lo lleva sostener que: "slo hay un injusto culpable en la hechos involuntarios son aquellos en que el hombre no obra o acta como
medida en que haya culpabilidad por el injusto". Por ello, un injusto que persona y su participacin se reduce a la de un simple objeto o instru-
no fundamente el correspondiente reproche, por no resultar personalmente mento (v. gr. si alguien es empujado sobre una persona y, en su cada, le
imputable a ttulo de culpabilidad, sera un injusto que "carece de toda ocasiona lesiones). Los hechos voluntarios, en cambio, son aquellos en
relevancia jurdico-penal" respecto del autor, aunque, no en relacin a los que el hombre, haciendo uso de su capacidad volitiva, ha realizado (o se
partcipes (principio de accesoriedad media). Para que exista culpabilidad ha abstenido de) una conducta, es decir, ha sido protagonista o actor de
por el injusto doloso es necesario que el autor tenga consciencia "actual" su obra. En este contexto, es irrelevante si el sujeto actu presionado o
de la antijuridicidad, la que, como es fcil advertir, estar ausente respecto coaccionado (vis compulsiva) ya que, en cualquier caso, obr volunta-
de un injusto imprudente. riamente en Ja medida en que l "se movi (o sujet) a s mismo" y no
fue "empujado por otro" (v. gr. quien, bajo amenaza de muerte, entrega
b.2) Referencia al conocimiento de la antijuridicidad (Cury). Segn informacin secreta, dinero o valores que tiene a su cuidado, acta volun-
esta interpretacin, formulada por Crdoba Roda, la expresin "voluntaria" tariamente). En otras palabras, no hay que confundir "conducta voluntaria"
dice relacin al conocimiento de la antijuridicidad (elemento integrante de con "conducta voluntaria y libre".
230 JAIME NQUIRA RIVEROS DERECHO PENAL CHILENO
231

Esta interpretacin parte del supuesto que lo que el legislador penal los elementos que la integran positivamente: la imputabilidad, la concien-
califica como "voluntaria" es tan solo la accin u omisin y no el hecho cia virtual de lo injusto y el contexto situacional normal. Por otro lado,
delictivo como tal, como estructura compuesta por una conducta tpica, si observamos las causales de exclusin de la culpabilidad (dimensin
antijurdica y culpable. Por lo tanto, basta que el comportamiento haya negativa), advertimos que son situaciones o condiciones excepcionales
sido voluntario para que exista la base material del delito: la accin. Si que, de existir, deben ser investigadas y probadas; de lo contrario, se
la voluntad no obr libremente, sino debido a la existencia de una "vis considerarn inexistentes y se mantendr la visin presumida por la ley
compulsiva", ello no hace desaparecer aqulla, sino que da origen a un (dimensin positiva de la culpabilidad) en el sentido que tanto el autor
problema que deber ser resuelto en el mbito de la culpabilidad. De esta como el hecho realizado por ste, no presentan un carcter de anormalidad
forma, para esta concepcin, la definicin de delito del Art. 1 del C.P. es o excepcionalidad, razn por la que se mantendra la base (presumida)
amplia y comprende no slo a los hechos dolosos, sino tambin a los cul- para un juicio de reproche jurdico-penal. Pues bien, esto y no otra cosa
posos o cuasidelitos. Por otro lado, esta idea fue planteada en la 120 sesin podra ser el hecho presumido por la ley bajo la expresin "voluntaria".
por el comisionado Rengifo: "Examinando la definicin que da el artculo
1 del delito y de la falta, hallaba que en ella se comprende tambin el c) Fundamento dogmtico de Tos
cuasidelito, pues se habla de todo acto u omisin voluntarios, y esta ltima elementos cognoscitivo y volitivo del dolo
palabra se aplica tanto al dolo como a la culpa", idea que fue rechazada
por los otros comisionados, aunque, sin dejar constancia de sus razones. Tal como hemos ya sealado, el legislador penal no ha definido el dolo;
en consecuencia, no existe una disposicin positiva expresa en la que se
Esta interpretacin se parece, aunque no coincide, a la sustentada por reconozca, directamente, sus factores integrantes. Sin embargo, una inter-
Pedro Ortiz, para quien la expresin objeto de estudio no alude ni al dolo ni pretacin racional del principio constitucional referido a la responsabilidad
a la culpa, sino tan slo al querer de la accin. No obstante, se puede advertir penal (Art. 19 N 3) y de la parte general del Cdigo Penal, nos permite,
que dicho autor postulaba una referencia a la conducta voluntaria y libre. En indirectamente, sostener que los componentes del dolo formulados por la
efecto, al referirse al inc. 2 delArt. 1del C.P. sostiene: "... se presume que el doctrina constituyen una exigencia legal.
hombre se ha movido o permanecido quieto porque as lo ha querido, ninguna
faerza extraa a su ser normal le ha impedido observar otra conducta ... ". c. l) El ordenamiento jurdico parte del supuesto antropolgico que el
hombre es un ser libre, digno, poseedor de inteligencia y voluntad, razn
b.6) Referencia a la dimensin positiva de la culpabilidad (culpabili- por la cual es responsable de sus actos.
dad en sentido amplio o genrico). Somos de opinin que el legislador
slo puede, si no quiere ir contra el sentido comn o la Justicia, presumir c.2) La Constitucin Poltica cuando seala que "la ley no podr presumir
hechos con fundamento real o emprico. En el caso del legislador penal de derecho la responsabilidad penal" y que "ninguna ley podr establecer
chileno, ste ha presumido en forma simplemente legal que las personas penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en
adultas son psquicamente sanas (no enajenadas) y, por ello, imputables ella", entre otras ideas, el constituyente lo que quiere dejar establecido
penalmente; que fruto de un proceso de socializacin general y/o especial es que, en materia penal, no se puede fundamentar una responsabilidad
en el campo de actividades en el que habitualmente trabajan, conocen de carcter puramente objetivo, por la simple o mera causacin material
o estn en condiciones de conocer lo que es antijurdico (no incapaces de un dao o mal, es necesario, que la persona sea "responsable" por la
de conocer aquello que es contrario al orden jurdico) y que el contexto realizacin de una conducta determinada (tpica).
situacional en el que ordinariamente se desenvuelven es normal (no excep-
cional que coarte su capacidad de autodeterminacin). Los factores antes c.3) Toda conducta o accin desde una perspectiva ontolgica o norma-
indicados son, de conformidad a la concepcin final de la culpabilidad, tiva exige, para ser tal, que su protagonista est consciente y su actuacin
ERECHO PENAL CHILENO 233
232 JAIME NQUIRA RrvERos

sea algo voluntario y final, lo cual implica que el sujeto disponga de cierta se basa en que estos elementos subjetivos especiales, conjuntamente con
informacin acerca de lo que ejecuta. Ahora bien, la existencia de una accin el dolo, constituyen parte integrante del fundamento de la ilicitud de la
humana no slo se explica porque el hombre posea determinada informacin conducta prohibida, o bien, porque el legislador busca por esta va una
o conocimiento, sino adems, porque su voluntad la ha decidido y llevado anticipacin punitiva de una conducta que puede lesionar o poner en pe-
a cabo. Estas ideas estn implcitas en el concepto de accin (tpica) al ligro el bien jurdico protegido. Los tipos penales que contemplan estos
que se refiere el legislador penal al definir el delito en el Art. 1del C.P. elementos subjetivos especiales son tipos incongruentes en la medida en
que su dimensin subjetiva es mayor que la dimensin objetiva.
c.4) El Art. 64, inc. 2, del C.P., seala, al referirse a las circunstancias
agravantes y atenuantes, que: "Las que consistan en la ejecucin mate- 2. Denominacin y ubicacin sistemtica
rial del hecho o en los medios empleados para realizarlos, servirn para
atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren En general, la doctrina se refiere indistintamente a estos elementos
conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su coope- como "elementos subjetivos del tipo", o bien, como "elementos subjetivos
racin para el delito". Si el legislador ha considerado necesario que para de lo injusto". Para unos parece preferible usar la primera denominacin
que unas circunstancias accesorias (agravantes o atenuantes) puedan serle ya que estos elementos son integrantes del tipo penal en cuanto ayudan
imputadas a un sujeto, es preciso que ste conociere de su existencia antes a precisar la conducta objeto de prohibicin y, en ningn caso, son parte
o durante la ejecucin de su conducta, la lgica pareciera indicar que dicha de la antijuridicidad, que es un juicio de disvalor que recae sobre aqulla
exigencia (el conocimiento), con mayor razn, debe existir con respecto como objeto desvalorado. De esta forma, hablar de "elementos subjetivos
no ya de circunstancias accesorias, sino de aquellas que son elementos del tipo" evita caer en el error de creer que son parte integrante de la
bsicos o principales en la constitucin de un hecho delictivo. De no ser antijuridicidad al igual que los elementos subjetivos que deben animar
as, el legislador estara exigiendo ms respecto de elementos no esenciales las causales de justificacin. En efecto, los "elementos subjetivos del
y menos en relacin a elementos esenciales que configuran el fundamento tipo" son elementos que constituyen un determinado tipo de injusto; en
del hecho prohibido. cambio, los elementos subjetivos que animan las causales de justificacin
son elementos que, al concurrir, permiten la exclusin de un determinado
injusto penal.
Il. DE LOS ELEMENTOS SUBJETNOS
ESPECIALES DEL TIPO (O DE LO INJUSTO)
Otros autores prefieren hablar de "elementos subjetivos de lo injusto"
porque dichos elementos son parte integrante del injusto penal de un tipo
l. Concepto determinado. Adems, dicha denominacin permite recordar el ligamen
imprescindible existente entre tipo e injusto, para no caer en el error de
Son aquellos elementos subjetivos especiales que, conjuntamente con creer que el tipo es algo neutro.
el dolo, fundamentan un tipo penal de injusto, carecen de un correlato
objetivo y cuya realizacin o satisfaccin no constituye una exigencia
tpica. 3. Modalidades de elementos subjetivos
especiales del tipo (o de lo injusto)
Si bien el elemento subjetivo por excelencia y suficiente para confi-
gurar un delito doloso es el dolo, en algunas oportunidades, el legislador En esta materia, la doctrna ha elaborado diversas clasificaciones de los
exige, junto a l y en forma separada y distinta, la concurrencia de ciertos delitos en atencin a la presencia de estos elementos subjetivos especiales.
propsitos, motivos o tendencias de naturaleza subjetiva que carecen en Sin embargo, la clasificacin ms usada es aquella que divide los delitos
el mundo exterior de un correlato o concrecin objetiva. Dicha exigencia en: delitos de intencin y delitos de tendencia.
JAIME NQUIRA RrvEROS DERECHO PENAL CHILENO 235
234

A. Delitos de intencin (o de "tendencia interna trascendente"). Son base del delito realizado, pretende con posterioridad obtener la produccin
aquellos realizados por el sujeto con la intencin de ejecutar, posteriormente, de un determinado resultado que no depende de una futura actuacin suya,
una conducta o alcanzar un resultado que est ms all de la realizacin sino de terceras personas o de Ja naturaleza (v.gr. desencadenar una epi-
del tipo penal (extratpico) y cuya efectiva produccin no constituye una demia). En cambio, en el delito mutilado de dos actos el agente, sobre la
exigencia tpica del delito desarrollado. base del delito realizado, pretende con posterioridad realizar una segunda
y nueva accin ilcita (v.gr. venta de entradas falsificadas).
Esta clase de delitos puede, a su vez, asumir dos formas o clases, a saber:
B. Delitos de tendencia (o de "tendencia interna intensificada"). Son
a) Delito de resultado cortado: Aquel en que el sujeto realiza una aquellos en que el sujeto realiza Ja conducta tpica sobre la base de una
conducta tpica con la intencin de alcanzar, con posterioridad y sin una determinada tendencia, motivacin o nimo que integra y complementa la
nueva intervencin suya, un resultado determinado, el cual no es necesario materia de la prohibicin.
que tenga lugar para la consumacin del delito realizado.
Ejs.:
Ejs.:
"La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo
''Todo el que dentro del territorio de la Repblica conspirare contra cause, ... Si lo hiciere por ocultar su deshonra, ... "(Art. 344 C.P.).
su seguridad exterior para inducir a una potencia extranjera a hacer la
guerra a Chile, ... "(Art. 106 C.P.). "El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso
carnal con una persona mayor de catorce aos ... " (Art. 366 C.P.).
"El que diseminare grmenes patgenos con el propsito de producir
una enfermedad, ... " (Art. 316 C.P.).
"Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra,
"El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad descrdito o menosprecio de otra persona." (Art. 416 C.P.).
para satisfacer los deseos de otro, ... "(Art. 367 C.P.).
Un sector de la doctrina, junto a los elementos subjetivos especiales
b) Delito mutilado de dos actos: Aquel realizado por el sujeto con la antes mencionados, suele agregar, adems, los "elementos subjetivos de
intencin de ejecutar, con posterioridad, otra conducta, Ja cual no es ne- expresin". Dichos elementos subjetivos "especiales" existirian en aque-
cesario que tenga lugar para la consumacin del delito realizado. llos delitos como el falso testimonio o el perjurio (Arts. 206 al 212 del
C.P.,) que se caracterizan porque requieren de un hecho objetivo falso, es
"El que falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o decir, que no corresponde a Ja realidad y, adems, que el sujeto activo lo
para reuniones o espectculos pblicos, con el propsito de usarlas o de reconozca como tal (como falso). Sin embargo, todo pareciera indicar que
circularlas fraudulentamente, ... " (Art. 185 C.P.). el conocimiento acerca de la falsedad de un hecho es una exigencia que
queda comprendida por el factor cognoscitivo del dolo propiamente tal, sin
"Toda asociacin formada con el objeto de atentar contra el orden que sea necesario para ello requerir de un especial y adicional elemento
social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propieda- subjetivo (Luzn Pea).
des, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse." (Art.
292 C.P.).
4. Ausencia de elementos subjetivos especiales del tipo (o de lo injusto)
La diferencia entre un delito de "resultado cortado" y uno "mutilado de
Es preciso considerar dos situaciones:
dos actos", radica simplemente en que en el primero, el autor, y sobre la
236 JAIME NQUIRA RIVEROS DERECHO PENAL CHILENO
237

A. Existe dolo y no concurren los elementos subjetivos especiales cidio, el cual posee, adems, como elemento subjetivo especial, el nimo
de ocultar la deshonra (Art. 410 C.P. 1944): la madre que, con el nimo
a) Si la conducta dolosa realizada sin los elementos subjetivos especiales de ocultar su deshonra, al llegar en forma inesperada una visita a su casa,
no configura ningn otro tipo penal, dicha conducta ser impune. tapa a la criatura con la ropa de cama para que no la vean, lo cual ocasiona
su muerte por asfixia.
Ej.: Quien se apodera de cosa mueble ajena con sola finalidad de usarla
(sin nimo de seor y dueo) no comete el delito de hurto contemplado en el
lll. DESVALOR DE ACCIN Y DESVALOR DE RESULTADO EN EL DELITO DOLOSO
Art. 432 del C.P., tipo penal que no incluye el denominado "hurto de uso".
En todo delito doloso de accin es posible distinguir, en el plano de lo
b) Si la conducta dolosa realizada sin los elementos subjetivos espe-
injusto del hecho, un desvalor de la accin y un desvalor del resultado. El
ciales cumple o integra otra figura de delito, dicha conducta ser punible
desvalor de la accin tiene como substrato y fundamento el dolo, la concu-
conforme a dicho tipo.
rrencia de elementos subjetivos especiales (si el tipo los exige), la ejecucin
de la accin tpica (modalidad y grado de desarrollo) y, tratndose de delitos
Ej.: La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo
especiales, la infraccin de deberes especficos que pesan sobre el autor.
cause y no actuare motivada por ocultar su deshonra, ser sancionada con
Por otro lado, el desvalor de resultado se configura y expresa en la lesin
una pena mayor que si lo hubiere hecho sobre la base de esta motivacin.
o puesta en peligro del bien jurdico protegido. Ahora bien, la lesin de
un bien jurdico no necesariamente supone la produccin de un resultado
B. Ausencia de dolo 6' de elementos subjetivos especiales) material que es algo propio de los delitos de resultado (v.gr. la muerte en
un delito de homicidio o la herida cortopunzante en un delito de lesiones);
Si la ignorancia o error que impidi la existencia del dolo era invenci- bien puede tener lugar en un delito de simple actividad (v.gr. conducir
ble, Ja conducta es impune. Si la ignorancia o error era vencible, surge el un vehculo bajo la influencia del alcohol es un delito que lesiona el bien
problema de si cabe considerar Ja existencia de un delito culposo respecto jurdico de la seguridad del trfico). En consecuencia, en un delito doloso
del tipo correspondiente, para el caso que el legislador lo haya contemplado de comisin existir siempre el desvalor de accin y puede estar ausente
expresamente. A juicio de la doctrina mayoritaria, no cabe formular una el desvalor de resultado (v.gr. en la tentativa inidnea). Adems, slo cabe
hiptesis culposa respecto del tipo penal que contempla elementos subje- admitir la existencia de un desvalor de resultado en la medida en que ste
tivos especiales, ya que estos suponen, en la mayor parte de los casos, el se encuentre conectado a un desvalor de accin. En efecto, no es posible la
dolo; en consecuencia, la conducta debe quedar impune. Sera ilgico e existencia de un desvalor de resultado en forma aislada e independiente, toda
injusto estimar impune aquella conducta dolosa sin elementos subjetivos vez que el Derecho Penal slo puede prohibir la realizacin de conductas
especiales (a menos que se configurase otro tipo penal distinto) y, por otro encaminadas a atacar o poner en peligro Jos bienes jurdicos y, en ningn
lado, considerar punible, a ttulo de imprudencia, la misma conducta eje- caso, pretende prohibir la mera causacin de resultados.
cutada no slo sin elementos subjetivos especiales sino, adems, sin dolo.
En la actualidad, se discute acerca de Ja necesidad y relacin entre el
Sin perjuicio de lo sealado, un sector doctrinario es de opinin que desvalor de accin y el desvalor de resultado en cuanto factores integrantes
conceptualmente es posible la existencia de un delito imprudente con del hecho injusto del delito doloso. Sobre este tpico, existen dos posi-
elementos subjetivos especiales, si stos son de aquellos que no suponen, ciones fundamentales: a) para unos "la lesin del bien jurdico (desvalor
necesariamente, como base el dolo (Luzn Domingo; Crdoba; Torio; del resultado) es slo jurdico-penalmente relevante, dentro de una accin
Gimbemat; Luzn Pea). Para ejemplificar lo anterior, la doctrina espaola penalmente antijurdica (desvalor de accin). El desvalor personal de la
argumenta con la perpetracin imprudente del tipo objetivo de un infanti- accin es el desvalor general de todos los delitos" (Welzel). b) Para otros,
238 JAIME NQUIRA RrvERos

en cambio, lo injusto se agota en el desvalor de la accin, ya que el resul- SECCIN SPTIMA


tado depende siempre del azar y slo es una manifestacin externa de lo LA CULPA (o IMPRUDENCIA)
injusto (Zielinski). Esta ltima concepcin es discutible si se piensa que,
de producirse un resultado cualquiera, est o no comprendido por el dolo,
bastara para aplicar la pena sealada por la ley para dicho resultado por
ser manifestacin externa e inequvoca de la consumacin de un injusto
determinado (Stratenwerth).

Situado el problema en el marco jurdico-penal chileno, no cabe duda


que para el legislador nacional, lo injusto del hecho doloso est constituido
tanto por el desvalor de accin como por el desvalor de resultado, toda vez,
que ha establecido para el delito frustrado y para la tentativa una atenuacin
obligatoria de la pena asignada al delito consumado, en uno y dos grados, I. GENERALIDADES

respectivamente.
l. No cabe duda que para nuestro legislador penal el ataque "doloso" a
un bien jurdico encierra un injusto mayor que uno "culposo", aunque el
dao social de este ltimo, consecuencia de su mayor frecuencia, es muy
superior al ocasionado por el delito doloso. La mayor gravedad que el
legislador ha atribuido al delito doloso se expresa en su mayor penalidad,
motivo por el cual es posible sostener que el delito culposo es portador
de un tipo de injusto diferente y menor del de un delito doloso, es decir,
entre ambas formas delictivas hay una diferencia a nivel de antijuridicidad
y no puramente a nivel de culpabilidad. En efecto, si el dolo o la culpa
fuesen simples modalidades de culpabilidad, en ambos casos el elemento
antijuridicidad o injusto sera el mismo, lo cual est contradicho por el
texto legal positivo.

2. Por regla general, en el sistema jurdico penal chileno se sancionan


los delitos dolosos y en forma excepcional, y slo cuando el legislador de
manera expresa y directa as lo establece, se castigan los delitos culposos o
cuasidelitos (sistema de numen1s clausus: Arts. 2, 4 y 10 N 13 y Ttulo
X del Libro II del C.P.).

3. Para los efectos del presente texto, las expresiones "culpa", "impru-
dencia", "negligencia" o "descuido" sern consideradas como sinnimas.
El legislador penal chileno ha empleado la expresin "cuasidelito" para
referirse al delito imprudente, aunque es de reconocer que dicho trmino,
hoy en da, no es el ms adecuado, por estar obsoleto.