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COMENTARIOS AL CODIGO CIVIL

Desaparicin, ausencia y muerte


presunta, 3 aos despus

Javier de Belande L. de R.
Profesor del rea de Derecho Civil en la Facultad de
Derecho de la PUC

Uno de los aspectos que ms se ha destacado del saparecido": Messineo) y la falta de quien vea por los
Libro Primero del nuevo Cdigo Civil, sobre el Dcn- intereses del ausente.
cho de las Personas, es el relativo al tratamiento cohe-
rente de la desaparicin, ausencia y muerte presunta 1 Existe, pues, una necesidad social de prever y re-
solver la multiplicidad de situaciones que la ausencia
El presente artculo pretende aportar a la evalua- (en sentido amplio) de una persona, puede generar.
cin de la vigencia de la normatividad sobre la materia Esta necesidad ha sido ms apremiante en determina-
en los 3 aos de aplicacin del Cdigo Civil de 1984. dos contextos histricos. As, a nadie escapa la vincu-
Para ello nos ha interesado constatar, principalmente, lacin de legislaciones como la italiana con una pro-
lo que viene ocurriendo en el mundo judicial. Estas blemtica derivada de la guerra. Pero resulta evidente
lneas son el resultado de una investigacin realizada que ms all de la temtica generada por un contexto
a fines de 1987 en 10 de los 30 Juzgados Civiles del blico, estas situaciones se producen en la vida coti-
Distrito Judicial de Lima. diana de los pueblos.

La legislacin comparada, dentro de la ausencia,


1. NECESIDAD SOCIAL Y OBJETIVOS BUSCA- distingue distintas fases: a) persona simplemente desa-
DOS POR EL LEGISLADOR parecida; b) situacin de ausencia legal; e) declaracin
de fallecimiento. "En el primer caso no hay razn es-
Resulta necesario resolver coherentemente los pecial para poner en duda la vida del desaparecido,
problemas que se presentan a partir de la DESAPARI- aunque su falta de presencia y el descuido en que que-
CION de una persona de su domicilio y del lugar habi- daron sus asuntos (si los tena) exige que (cuando sea
tual de sus actividades, sin que se tenga noticias de preciso) se nombre un defensor para que los atienda.
ella. Esta situacin conlleva generalmente el abando- En el segundo, al resultar inslito que, viviendo, no se
no de la familia y de los intereses del desaparecido, sepa de l, se duda si el ausente vive o no, pero se esti-
por ello se considera fundamental la intervencin del ma ms probable que s. En el tercero, sin estarse
Derecho. Se busca, precisamente, cautelar tdles inte- nunca seguro de la muerte, se considera ms probable
reses y los de sus causahabientes. que haya acaecido" 3 .

Tal como precisa Diez-Picaza y Gulln, "la au- En el Per, el codificador del 84 ha querido abor-
sencia, eri sentido material, es una falta de p1 esencia. dar esa problemtica superando el tratamiento inade-
Est ausente quien en un momento determinado no cuado de nuestra legislacin precedente, en la cual no
se encuentra en un lugar donde ha de estar" 2 . No obs- slo no haba en el Cdigo Civil de 1936 un trata-
tante jurdicamente, se requiere algo ms; la falta de miento sistemtico, sino que coexistan normas del
noticias que genera progresivamente incertidumbn~ Cdigo de Procedimientos Civiles dictadas bajo la vi-
sobre su existencia, originada por el tiempo transcu- (encia del Cdigo Civil de 1852, que no concordaban
rrido, ("quien da noticias de s est lejos, no es un de- plenamente con el Cdigo Civil de 1936, y cuya in-

1. Fernndez Sess~rego, Carlos: Derecho de las Personas; Lima, Stdium, 1986; pp. 115 y 267 _ ,
2. Diez-Picaza, Luis y Gulln, Antonio: Sistema de Derecho Civil; Madrid, Ed. Tecnos, 1981; Vol. 1, p. 308.
3. Albaladejo, Manuel: "Derecho Civil", Barcelona, Librera Bosch, 1983; Vol. 1, p_ 334.
4. Con su rigor habitual, quizs la sistematizacin ms completa la hizo Hctor Cornejo Chvez. "Derecho Familiar Peruano",
L1ma. 1970; T. 111, pp 270 y ss.

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terpretacin traa no pocas dificultades 4 ; se trataba saparicin, con el aadido de un transcurso de tiem-
al ausente como incapaz relativo; no se distingua ade- po.
cuadamente la desaparicin de la ausencia; se dejaba
de lado la consideracin de situaciones vinculadas a Esta declaracin judicial de ausencia, no supone
derechos personales (el matrimonio, por ejemplo); se necesariamente el previo nombramiento de un cura-
aluda a la muerte presunta (Arts. 611 y 612 del C- dor.
digo Civil de 1936) sin mencionarla o de modo poco
claro (inc. 2 del Art. 1069). Por ello, el codificador de El principal efecto jurdico de la declaracin de
1984 busc dar una respuesta sistemtica y coheren- ausencia est previsto en el Art. 50 del Cdigo Civil.
te, superando las deficiencias precedentes, a la necesi- El juez ordena dar la posesin temporal de los bienes
dad social de defender los intereses del ausente. del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al
tiempo de dictarla. El poseedor tiene los derechos y
2) EL CODIGO CIVIL DE 1984 obligaciones inherentes a la posesin y goza de los
frutos con la limitacin de reservar de stos una parte
El nuevo Cdigo diferencia tres situaciones posi- igual a la cuota de libre disposicin del ausente. Salvo
bles: la desaparicin (Arts. 47 y 48), la declaracin de casos de necesidad o utilidad, los bienes materia de la
ausencia (Arts. 49 a 60) y la muerte presunta (Arts. posesin temporal no pueden ser enajenados ni grava-
63 a 69). dos (Arts. 51 y 52). A solicitud de cualquiera de los
que hubiesen obtenido tal posesin temporal, procede
2.1) Desaparicin la designacin de un administrador judicial (Art. 54).
El Cdigo no ha previsto explcitamente una de-
A diferencia de la situacin de simple desapari-
claracin judicial de desaparicin. No obstante, ella se
cin, en la cual la existencia de un apoderado hace
configura cuando concurren tres supuestos: una per-
innecesaria la designacin de curador, la declaracin
sona no se halla en el lugar de su domicilio (no se re-
de ausencia extingue los poderes otorgados por el au-
quiere plazo), se carece de noticias sobre su paradero
sente (Art. 53). Es que "en lo que respecta a la vida
y no tiene mandatario con facultades suficientes. A
del ausente, la declaracin de ausencia legal significa
peticin de parte interesada o del Ministerio Pblico,
la apertura de la existencia de un estado de duda ofi-
puede proceder por el Juez la designacin de un cura-
cial sobre ella" 6 .
dor interino. De acuerdo a la amplsima remisin del
Art. 48, tal curatela se rige, en cuanto sea pertinente,
A pesar del desliz del segundo prrafo del Art.
por las disposiciones de los Arts. 564 a 618.
334 del Cdigo Civil, es indudable que la ausencia r.o
Como precisa Fernndez Sessarego, "el hecho de es ms en nuestro Cdigo causal de incapacidad. En-
la desaparicin, como lo seala el propio Art. 47, ge- tre otros efectos que produce la declaracin judicial
nera como nica consecuencia jurdica la designacin de ausencia, podemos citar la suspensin de la patria
de un curador interino encargado de custodiar los bie- potestad (Art. 466) y la extincin de la sociedad de
nes del desaparecido. El Art. 47 no imputa ningn gananciales (Art. 318).
otro efecto jurdico aparte del que acabamos de men-
cionar". "Lo que pretende el codificador es la custo Los efectos de la declaracin judicial de ausencia
dia de los bienes del desaparecido cuando no exista cesan y a sea por el regreso del ausente o por la desig-
representante con poderes suficientes" 5 . nacin de apoderado con facultades suficientes hecha
por el ausente con posterioridad a la declaracin, o
No hay consecuencias jurdicas que importen por la comprobacin de la muerte del ausente o la de-
asumir una duda sobre la vida del desaparecido. De claracin judicial de muerte presunta (Art. 59).
otro lado, las facultades del curador no ataen a la
persona del ausente. La curatela es a los bienes, no a 2.3) Declaracin de muerte presunta
la persona (Art. 597 del Cdigo Civil).
La constatacin de la desaparicin con el consi-
2.2) Declaracin de Ausencia guiente nombramiento de curador y la declaracin de
ausencia no afectan la personalidad. La declaracin
De acuerdo a la regulacin del Cdigo, cualquie- judicial de muerte presunta, en cambio, si. 1mporta,
ra con legtimo inters o el Ministerio Pblico puede en determinados casos, reputar muerto a un desapa-
pedir la declaracin de ausencia, si el hecho de la de- recido.
saparicin de una persona dura ms de dos aos.
El Ttulo VIl del Libro 1 del Cdigo Civil, regu
A diferencia de la desaparicin, el Cdigo define la, de un lado, la muerte natural, y de otro, la muerte
que la ausencia requiere de una declaracin judicial presunta. La declaracin de muerte presunta opera
expresa que supone, como elemento de hecho, la de- en casos en que la desaparicin se ha prolongado en

5. Fernndez Sessarego, Carlos: op. cit., pp. 268 y 270.


6. Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio: op. cit., p. 309.

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el tiempo, lo suficiente como para hacer presumir que 3. 1) E 1 propsito de la investigacin ha sido el
la carencia de noticias, significa razonablemente la siguiente:
muerte, o en casos en que la desaparicin se produjo
en circunstancias de riesgo evidente de muerte. En - Averiguar el nmero y frecuencia de casos en-
ambos casos, no se cuenta con un cadver o ste no ha tre el 1o. de enero de 1985 y el 31 de diciembre de
sido reconocido. El Art. 63 del Cdigo Civil, prev tres 1987.
casos: - Establecer ~u significado respecto al nmero
total de causas tramitidas en los Juzgados.
a) Cuando hayan transcurrido 10 aos desde las - Precisar cmo funciona la normatividad sus-
ltimas noticias del desaparecido 5 si es que tuviere tantiva y procesal y detectar los eventuales proble-
ms de 80 aos de edad; mas para su aplicacin prctica.
b) Cuando hayan transcurrido dos aos y la desa- - Establecer cul es el rol que viene cumpliendo
paricin se produjo en circunstancias constitutivas de el Ministerio Pblico en estos procedimientos.
peligro de muerte; - Al identificar eventuales problemas de aplica-
e) Cuando exista certeza de la muerte sin que el cin, sugerir posibles modificaciones legislativas.
cadver sea encontrado o reconocido.
Admitiendo que se trata de una normatividad
La declaracin de muerte presunta no requiere la para situaciones excepcionales, establec m os como
previa declaracin de ausencia. Los efectos jurdicos, hiptesis que los casos deberan ser escasos y que pro-
son todos los de la muerte. Jurdicamente un muerto bablemente el nmero mayor se referira a las solici-
presunto es un muerto. El Art. 64 del Cdigo Civil, en tudes de curatela debido a desaparicin, luego supo-
esa lnea, aclara que "la declaracin de muerte pre- namos un nmero menor de casos de declaracin de
sunta disuelve el matrimonio del desaparecido". Di- ausencia y un nmero muy reducido de casos de de-
cha resolucin se inscribe en el Registro de Defuncio- claracin de muerte presunta.
nes.
Como mtodo para la investigacin se ha usado
Cuestin interesante constituye el tratamiento el siguiente. En primer lugar se entrevist a los diez
que da el Cdigo Civil en el Capitulo Tercero al Reco- jueces seleccionados al azar, se revis los libros de los
nocimiento de Existencia. El Cdigo se pone en el ca- juzgados que dan cuenta del ingreso de causas y de las
so, por cierto posible, de que el muerto presunto apa- sentencias, as como se revis, en la medida de lo
rezca. Este reconocimiento cabe en el mismo proceso posible, los expedientes.
en el cual se declar al reaparecido como muerto pre-
sunto. En los tres aos se puede encontrar solamente
dos casos de curatela de bienes por desaparicin. No
Patrimonialmente, el reconocimiento de existen- obstante, en este aspecto los datos no resultan muy
cia faculta a la persona a reivindicar sus bienes. El confiables por el sistema de registro de demandas im-
Art. 68, de otro lado, ha resuelto quizs el tema de perante en los juzgados, en los cuales no se detalla
mayor trascendencia que plantea el reconocimiento con precisin qu tipo de curatela es la que se solicita.
de existencia: qu ocurre si el cnyuge del muerto Revisamos todos los casos y pudimos establecer que
presunto contrajo un nuevo matrimonio? La solucin solamente haban dos referidos a este tipo de curate-
del Cdigo es totalmente coherente con el supuesto la. Encontramos un total de 14 casos de solicitudes
de que la declaracin de muerte presunta genera to- de declaracin de ausencia y 24 de muerte presunta.
dos los efectos jurdicos de la extincin de personali-
dad. El reconocimiento de existencia no invalida el Sobre la distribucin de 1os casos por aos, el es-
nuevo matrimonio que hubiera contraldo el cnyuge tado de los mismos y el sentido de las resoluciones,
del muerto presunto. tenemos los siguientes cuadros:

3. LA JURISPRUDENCIA Y LA APLICACION 1. Nmero de casos


DEL CODIGO CIVIL(*)
Ao
No pretendemos extraer conclusiones definitivas
1985 1986 1987 Total
de la investigacin que se ha realizado en un tercio de
los Juzgados Civiles de Lima. No obstante, creemos Curatela 2 o o 2
que la muestra es significativa y que aporta informa- Ausencia 6 4 4 14
cin sobre la vigencia del Cdigo Civil en sus tres Muerte Presunta 2 12 10 24
aos, respecto al tema de la desaparicin, ausencia y
muerte presunta. 10 16 14 40

El presente trabajo se ha podido hacer gracias a la colaboracin de los Seores Jueces de los siguientes Juzgados Civiles 3er.,
5to., Svo., 9no., 12vo .. 16to., 17mo .. 18vo. 23er. y 25to. y a la ayuda para la recopilacin de informacin de los seores
Gherman Canelo, Martha Zegarra, Lu1s Enrique Villacorta, Marco Palacios, Isabel Herrera, Laura Espinosa-Saldaa y Cecilia
Flores.

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2. Estado de los casos cin de muerte presunta por una declaracin de ausen-
cia. (Art. 66 del Cdigo Civil).
Resueltos En trmite Abando
nados 3.3) cmo explicar la escasez de casos y los
Curatela 2 - - datos precedentes?
Ausencia 8 6
En primer trmino, creo que debemos entender
Muerte Presunta 14 8 2 que se trata de una normaf1v-1dad para s1tuac1ones ex-
cepcionales. No estamos ante una regulacin de situa-
3. Sentido de las resoluciones
ciones normales en la vida de las personas. Corno pun-
to de partida tenernos que admitir que en esta consta
Fundada Infundada/
tacin est el o1igen de lo limitado del nmero de ca-
Improcedente
sos.
Curatela 2 o
No obstante, resulta llamativa su escasez, ms
Ausencia 5 1*
an en un contexto social en el cual organizacione5
Muerte Presunta 14 o vinculadas a la defensa de los derechos de la persona
dan cuenta de nmeros importantes por lo menos pa-
(*) Hubo otro caso que el Juzgado declar infunda- ra los antecedentes histricos del Per de desapari-
do y que la Corte revoc. amparando la deman- ciones. Ensayemos una explicacin:
da. No hay datos de r~sultado en dos.
3.2) De los datos precedentes y del anlisis de i) Salvo en el caso de la muerte presunta, donde
los expedientes, podemos concluir lo siguiente: podemos encontrar aspectos distintos a los patrimo-
niales, se trata de una normatividad que regula bsi-
a) Si bien no se pudo contar en todos los juzga- camente la guarda de un patrimonio; ello hace que el
dos con el nmero total de causas que se presentaron terna interese bsicamente a quienes tienen intereses
en un ao, podemos concluir que estamos ante una patrimoniales especficos.
casustica que no ocupa ni el 0.1 o/o del movimiento
judicial. Estamos pues ante un porcentaje escassimo El pedido no slo de curatela de bienes, sino de
de casos. declaracin de ausencia o muerte presunta, resulta
b) La frecuencia de los casos es a la mversa de basado fundamentalmente en el mters patr-1mon-1al.
nuestra hiptesis. Mayor es el nmero de causas so- Dudosamente quien no tenga un inters patrimonial
bre muerte presunta que los pedidos de declaracin concreto recurrir a la administracin de justicia para
de ausencia y los seguidos para el nombramiento de seguir un procedimiento que importa costos.
curador por desaparicin.
e) Dentro de lo reducido de la casu lstica, 1985 Una justicia civil como la nuestra, donde recurrir
ocupa el menor nmero de casos, y entre 1986- a ella importa gastos considerables, hace, a nuestro
1987 un nmero mayor, aunque la diferencia no es entender, que slo busquen el amparo de la normati-
muy importante. Probablemente esto se vincula con vidad bajo anlisis, quienes patrimonialmente tienen
la difusin del Cdigo Civil. algo que ganar con el proceso. As, en un juzgado en-
d) La proporcin de causas que continan en contramos un nmero importante de casos de muerte
trmite es mayor en los pedidos de declaracin de presunta en 1986 (8 de los 12). Qu haba ocurri-
ausencia que en los de muerte presunta. Adems to- do? Haba naufragado un barco en las costas centroa-
das las causas en trmite en los casos du muerte pre mericanas. Los familiares se haban apersonado a la
sunta ingresaron en 1987, no asi las de declaracin de empresa naviera a cobrar los beneficios que les corres-
ausencia. pondan. La empresa antes de abonrselos, exigi la
e) Todas las cau;as resueltas han significado el declaracin de muerte presunta. Este inters econmi-
amparo de la solicitud formulada, salvo un caso dt: au- co concreto movi a estas personas a recurrir al Poder
sencia. Judicial solicitando la declaracin de muerte presun-
f) En ninguno de los casos el Ministerio Pblico ta. Antes no lo hab(an hecho y probablemente no lo
ha solicitado ni la curat<!la, ni la declaracin de au- iban a hacer -dada la estrechez de sus medios econ-
sencia, ni la declaracin de muerte presunta. micos- de no mediar una exigencia como la reseada.
g) Son principalmente los parientes ms cercanos
y principalmente el cnyuge el que presenta la solici- ii) Creemos estar ante un aspecto de la leg1slacin
tud. civil que no slo se vincula con situaciones excepcio-
h) De los 31 casos, solamente hemos encontrado nales, sino que atae bsicamente a un sector de la
dos vinculados entre s, es decir una situacin factual poblacin. Podramos decir, a los que viven en la lega-
(la desaparicin de la persona) que origina primero la lidad y tienen intereses patrimoniales. Contra lo afir-
declaracin de ausencia y luego la declaracin de mado, podra afirmarse que la declaracin de muerte
muerte presunta. (Antes, en 1981 se haba nombrado presunta puede interesar a personas casadas para
guardador al amparo de la le~Jislacin anterior)_ resolver una situacin matrimonial. Si bien ello es
i) En ningn caso se vari U;l pedido de declara cierto, a pesar de su rPiatividad (un divorcio por cau-

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sal de abandono injustificado tiene plazos menores), se solicit la declaracin de mw'!rte presunta de una
es cierto tambin que una convivenda matrimonial persona por parte de todos sus hermanos. La prueba
supone vivir en la legalidad, como opcin a la mera principal result el testimonio de quienes hablan so-
convivencia. Una pareja de convivientes, no encontra- licitado tal declaracin. Hay, de otro lado, un privile:
ra en sus relaciones personales motivos suficientes gio a la prueba policial. As, se merita o se exige la
para recurrir al rgano jurisdiccional solicitando una denuncia policial por desaparicin ante la Divisin de
declaracin de muerte presunta. Personas Desaparecidas de la PI P. Esta denuncia y las
pesquisas policiales se estiman pruebas importantes.
iii) El costo de acceso a la administracin de jus-
ticia no slo explica a nuestro entender los pocos ca- No obstante, el tema central de preocupacin de
sos, sino que dentro de ellos sean ms los solicitados los jueces es el tipo de pruebas que resultan idneas
para la declaracin de muerte presunta. Un Juez en- . para comprobar la ausencia. Vinculado a este tema
trevistado nos hizo referenci; al costo que, por ejem- algunos jueces h;;~n mencionado el problema de las
plo, implicaban los inventarios exigidos por el Cdigo publicaciones. No slo el econmico. Un juez lo ex-
(Art. 51) en el caso de la declaracin de ausencia. pres as: "la escasa difusin del peridico encargado
Otro, al costo de las publicaciones. En la declaracin de los avisos judiciales en la Capital de la Repblica,
de muerte presunta se accede al patrimonio definiti- pues muy pocos leen el peridico oficial, convierte a
vamente. La declaracin de ausencia origina la pose- la publicacin en un formulismo para declarar ausente
sin temporal de los bienes del ausente, y una situa- a una persona que ha desaparecido del lugar por ms
cin de administracin con las consiguientes respon- de dos aos".
sabilidades. En la desaparicin, el nombramiento de
curador slo importa la ejecucin de actos de custo- - Vinculado al tema probatorio y a la publici-
dia y conservacin (Art. 602 del Cdigo Civil). dad de estos pedidos un juez expres su preocupacin
sobre los fenmenos migratorios en nuestro pas y la
Es decir. en las consecuencias jurdicas de cada posib.le aplicacin de esta normatividad: "el intenso
una de estas situaciones, estara la explicacin de las movimiento demogrfico de los habitantes de las re-
razones del mayor nmero de casos de muerte presun- giones naturales del pai's, esto es Sierra y Montaa
ta. Dados los costos de la administracin de justicia, con destino a la Costa, se produce la a~encia hasta
quien tiene un inters patrimonial concreto opta por por dcadas del sujeto migrante y naturalmente surge
la declaracin de muerte presunta porque resuelve el el problema de probar que ese sujeto ha muerto o de-
problema de una manera definitiva, cosa que no ocu- saparecido en algn lugar de la Costa, generalmente
rre ni en la declaracin de ausencia, ni en la curatela en Lima Metropolitana, y los bienes abandonados en
de bienes. las regiones de la Sierra y Montaa requieren_el nom-
bramiento del guardador para su administracin y fi-
3.4) cules son las actitudes y preocupaciones nalmente la declaracin de presunta muerte por parte
que hemos encontrado en los Jueces? de los presuntos herederos".

- En primer lugar, hemos encontrado en los jue-


- A algunos jueces les preocupa que se pueda
ces entrevistados una visin positiva del Cdigo Civil
dar efectos de ausencia o muerte presunta a determi-
en torno a la previsin de estos casos. As, estiman
nadas situaciones, sin que medie la declaracin judi-
que no existen problemas importantes en lo sustanti-
cial correspondiente. As, refieren pedidos hechos en
vo y procesal que ameriten una reforma legislativa, ni
esa lnea en procedimientos de alimentos (para acce-
en el Cdigo Civil de 1984 ni en el Decreto Legislati-
der al amparo alimenticio de los abuelos). claramente
vo 310.
improcedentes. No obstante, uno de los casos estudia-
dos hizo que esta preocupacin -que inicialmente no
- Los jueces consideran que la aplicacin de la
nos pareci importante- tomara cuerpo. En un caso,
muerte presunta resulta ms clara. Respecto a la de-
se demand a una empresa de transportes el pago de
claracin de ausencia hay una mayor reticencia (debi-
daos y perjuicios por la muerte presunta de una per-
do al plazo), lo que estara explicando la situacin y
sona. Habla caldo un vehlculo a un ro y no se habla
nmero de expedientes en trmite en cada caso.
encontrado el cadver. El Juzgado de Primera Instan-
- El Ministerio Pblico no solamente no ha soli- cia, con buen seqtido, declar improcedente la de-
citado nunca nombramiento de curador, ni declara- manda para el pago de daos y perjuicios, establecien-
cin de ausencia o muerte presunta, sino que tiene do que previamente debera tramitarse un procedi-
una actitud muy cauta. En los expedientes analizados miento de declaracin de muerte presunta. No obs-
hemos encontrado una actuacin del Ministerio P- tante, la Corte Superior revoc tal sentencia y orden
blico bastante exigente, aunque muchas veces las exi- el pago de los daos y perjuicios, admitiendo de paso
gencias puedan parecer exageradas. la muerte presunta.

- Se present3n problemas interesantes con las 4. ALGUNOS TEMAS A PROPOSITO DE LA JU-


pruebas exigidas. En ese sentido la actitud de Fisca- RISPRUDENCIA Y DE COMENTARIOS DOC-
les y Jueces no es uniforme. En un caso, por ejemplo, TRINALES

65 Thmis 10
La promulgacin del Cdigo Civil ha originado s1on Reformadora no prepar proyecto alguno sobre
un debate sin precedentes recientes. Foros, conferen Registros Pblicos, y el elaborado por la Comisin
cas, libros, artculos y comentarios diversos se han Revisora no fue consultado a los integrantes de la Re-
producido en estos tres aos de vigencia. E 1 tema: las formadora, ni al ponente del Libro de Personas.
novedades del Cdigo Civil de 1984. Los prrafos si
guientes intentan resear y analizar las principales No obstante, esta norma ya exista en el Proyec-
objeciones que se han hecho referentes a la parte del to que la Comisin Revisora public en febrero de
Cdigo que estamos analizando, as como algunos te 1984 8 , y parece ser ms fruto de una divergencia de
mas que nos parecen importantes, sugeridos por la in perspectiva que un error. La Exposicin de Motivos
vestigacin realizada. del Libro de Registros Pblicos elaborada por los
Ores. Jack Bigio Ch. y Vctor Ral Rarnrez V., y
a) Plazo para la desaparicin aprobada por la Comisin Revisora, sostiene un pun-
to de vista divergente.
Fernando Romero Diez Canseco, en diversos ar
tculos periodsticos ha reclamado la necesidad de "En lo que se refiere al inciso 2 habra que hacer
que el nombramiento de curador del desaparecido es- algunas aclaraciones.
t precedido de la constatacin de un plazo de desa-
paricin. Esta objecin ha sido contestada por Carlos Tanto la desaparicin corno la ausencia son he
Fernndez Sessarego, ponente del Libro de Personas, chos que ocurren y que no necesitan dedaracin ju-
sosteniendo que la necesidad de atender con pronti dicial alguna para que se produzcan. As, con o sin
tud los intereses del desaparecido no ademite plazo. declaracin judicial, la desaparicin o la ausencia
Oue el Cdigo, precisamente, intenta evitar los perjui cuando ocurren, tienen que ser admitidas corno tales.
cios que desencadena la desatencin de los asuntos de
la persona que ha desaparecido. De alguna manera se Ocurridas en la realidad, necesitan sin embargo
trata de una situacin de emergencia que no permite de declaracin judicial con el objeto de que produz-
plazo. can las consecuencias jurldicas que el Cdigo les asig
na.
No obstante mencionar que al respecto no hemos
observado en la prctica judicial que se haya plantea Dicha declaracin judicial no es por lo tanto
do el tema como problema, concordamos con la opi constitutiva de los hechos sealados. Es simplemente
nin del Dr. Fernndez Sessarego. declarativa de los mismos y constitutiva de sus efec
tos.
b) lEs necesaria una declaracin judicial de desa-
paricin? Producida la desapricin, la declaracin judicial
correspondiente no va a constituir dicha desaparicin.
El art. 47 del Cdigo Civil no prev la declaracin Simplemente la va a reconocer y va a constituir sus
de desaparicin. El ponente del Libro de Personas lo efectos, esto es, el nombramiento de un curador inte
explica: "La Desaparicin, por constituir un hecho, rino (artculo 47).
debe ser comprobada por el juez. El hecho de la desa
paricin no requiere de declaracin judicial alguna. Se Lo mismo ocurrir en el caso del ausente, con el
aprehende, como todos los hechos de la experiencia, otorgamiento de la posesin temporal de sus bienes a
por la simple observacin del fenmeno. En esto se quien corresponda (arculo 50).
diferencia claramente de la ausencia, situacin en la
cual si se exige la declaracin judicial sobre la base del Se puede discutir la procedencia del trmino "de-
hecho comprobado de la desaparicin de la persona y claren" a propsito de la desaparicin, con el argu-
la verificacin del transcurso del tiempo" 7 mento de que el artculo 4 7 no establece la declara
cin judicial de desaparicin a diferencia de lo que su
No obstante, el inc. 2 del Art. 2030 del Cdigo cede con la declaracin de ausencia en el artculo 49.
Civil, en el Libro de Registros Pblicos, considera ins
cribible en el Registro Personal, "las resoluciones que Lo que ocurre es que la declaracin judicial que
declaren la desaparicin, ausencia, muerte presunta y nombra curador interino, resulta siendo aunque el art.
reconocimiento de existencia de las personas". 47 no lo seale, una declaracin tcita de la desapari
cin, por cuanto si esta ltima no se produjera como
Para el Dr. Fernndez Sessarego se trata de un tal, carecera de objeto la designacin de curador inte
error de deseable enmienda, atribuible a que la Corni rino" 9 .

7. Fernndez Sessarego, Carlos: op. cit .. p. 271.


8. Comisin Revisora del Cdigo Civil: Proyecto de Cd1go Civil. En: Diario Oficial "El Peruano" rJel 21 de febrero de 1984.
Separata Especial, p. 112.
9. Comisin Revisora del Cdigo Civil: Exposicin de Motivos Oficiales del Cdigo Civil. En: Diario Ofici~l "El Peruano" del 19
de julio de 1987. Separata especial. p. 29.

Thmis 10 66
Particularmente, coincidimos con las razones y efectos legales que produce la declaracin de ausen-
punto de vista de la Comisin Revisora. No obstante, cia, suponen herederos forzosos (disolucin de la so-
debido a la escasez de casos no ha sido posible esta- ciedad de gananciales o prdida de la patria potestad).
blecer cul viene siendo la prctica judicial sobre el
punto. Entendemos, pues, que si alguna persona con le-
gtimo inters o el Ministerio Pblico, solicita la de-
e) lCules normas de la curatela son aplicables? claracin judicial de ausencia de una persona sin here-
deros forzosos, la declaracin de ausencia no procede.
El Art. 48 del Cdigo Civil hace una remisin su- El Art. 50 en su segunda parte resuelve el problema
mamente amplia a todos los artculos de la curatela si es que el desaparecido tiene el curador previsto en
en tanto sean aplicables. Una remisin de tal ampli- el Art. 4 7: prosigue la curatela. Si no hay curador,
tud resulta desconcertante, ya que dentro del ttulo hay un vaco en el Cdigo.
referente a la curatela existen diferentes casos de cu-
ratela y curadores con facultades distintas; as est la Entendemos que corresponde -en un caso como
curatela para el incapaz privado de discernimiento, este- aplicar el Art. VIl del Ttulo Preliminar por el
para el prdigo, mal gestor, etc. Por cierto, est tam- Juez y nombrar un curador, en razn de la necesidad
bin la curatela de bienes. Hctor Cornejo Chvez es- de velar por los intereses del desaparecido.
tima acertadamente que las disposiciones pertinentes
son los Arts. 597, 569 y 573, de un lado, y de otro En nuestra investigacin encontramos un caso en
10
los Arts. 602, 603 y 605 del Cdigo Civil . el cual los hermanos pidieron la declaracin de ausen-
te de un desaparecido que no ten(a herederos forzo-
d) lPuede declararse la ausencia sin el nombra- sos, y a quien previamente se le habfa designado guar-
miento previo de curador interino? dador de sus bienes. El Juzgado, erradamente, declar
la ausencia y dio la posesin provisional de los bienes
El Cdigo Civil no lo exige. El comentario auto- a la guardadora.
rizado del Dr. Carlos Fernndez Sessarego ratifica que
ello es posible. e) El derecho de los hermanos

No obstante, el segundo prrafo del Art. 50 del El tema anterior nos vincula al anlisis de cul es
Cdigo Civil ha generado algunas dudas, en cuanto la posicin de los hermanos en una declaracin de au-
establece que en la declaracin judicial de ausencia sencia y en una de muerte presunta. Los hermanos no
se ordenar la posesin temporal de los bienes del au- son herederos forzosos, s son herederos legales. Co-
sente a quienes seran sus herederos forzosos al tiem- mo sabemos, heredero forzoso es el que no puede ser
oo de dictarla y que "si no hubiere persona con esta excluido por la vfa de testamento (salvo indignidad o
calidad continuar respecto a los bienes del ausente, desheredacin). El heredero no forzoso es el que pue-
la curatela establecida en e 1 Art. 4 7". de ser eliminado por testamento.

El trmino "continuar" sugiere una solucin de Puede darse el caso de un desaparecido que tenga
continuidad y puede originar la idea de la necesidad slo hermanos. No ha otorgado testamento. Ellos son
de nombrar con anterioridad a la declaracin de au- herederos legales mas no forzosos. Pueden pedir la
sencia, a un curador de bienes. No obstante, nos pare- muerte presunta y como herederos legales acceder al
ce ms una imprecisin en la redaccin que la expre- patrimonio del muerto presunto. En cambio no pue-
sin de una voluntad del legislador para que la decla- den recibir la posesin provisional si se solicitara la
racin de ausencia est precedida necesariamente por declaracin de ausencia.
el nombramiento de curador de bienes.
Esta situacin no slo puede generar un impase
No obstante, nos parece encontrar un vaco: sin solucin en el caso de que el Juez estime aplicable
lqu ocurre si no existen herederos forzosos y no se el Art. 66 del Cdigo Civil, es decir si considera que
design previamente curador? Es el caso, por ejem- no hay mrito a declarar la muerte presunta, ms si la
plo, de un ausente que tiene solamente hermanos. En ausencia, sino que en trminos generales parece que la
este caso, la declaracin judicial de ausencia no pro- solucin del Cdigo de excluir a los hermanos de la
cederfa, ya que se colige del Art. 50 que aquella no posesin temporal no es adecuada.
puede producirse en trminos generales, desvinculada
del otorgamiento de la posesin temporal de los bie- El Cdigo Civil peruano se ha apartado aquf del
nes del ausente a quienes seran sus herederos forzo- Cdigo Civil italiano que en su Art. 50 prev que el
sos. La declaracin de ausencia debe producirse, in- Tribunal ordena, en el caso de la declaracin de au-
terpretando el Art. 50, slo en caso de que el ausen sencia, la apertura de actos de ltima voluntad. Lapo-
te tenga herederos forzosos. Si ello no es ast', tal de sesin es a los herederos testamentarios o legtimos y
claracin no puede producirse. De otro lado, los otros a "todos aquellos a los cuales corresponderan dere-

10. Cornejo Chvez. Hctor: op cit., Lima. Studium, 1985; T. 11, p. 442.

67 Thmis 10
eh os dependientes de la muerte del ausente". Debe dejarse aclarado que la normatividad proce-
sal contenida en el Art. 29 y siguientes del Cdigo de
En realidad no encontramos ninguna razn para Procedimientos Civiles es una cuestin autnoma to-
excluir a los hermanos de la posesin temporal, si es talmente a la que se ha desarrollado en este articulo.
que no hay parientes ms prximos. El Art. 29 del Cdigo de Procedimientos Civiles esta-
blece que a falta de apoderado o insuficiencia del po-
a) De un lado pueden tener leg(timo inters para der de ste, representan en el juicio a quien se ha se-
pedirla (Art. 49 del Cdigo Civil) si no hay un testa- parado o desaparecido del lugar de domicilio de su re-
mento que los excluya de la herencia. sidencia, las personas que all se establecen. Por eso es
frecuente el nombramiento de defensores de ausente
en procedimientos judiciales. No obstante, esta es una
b) Pueden tener dereCho a recibir alimentos (Art. institucin procesal que es perfectamente autnoma
474 y 475 del Cdigo Civil). de la normatividad del Cdigo Civil que analizamos.

e) Puede corresponderles la curatela de los bie- La representacin de ausentes regulada en los


nes del desaparecido (Art. 569 y 597 del Cdigo Ci- Arts. 29 al 39 del Cdigo de Procedimientos Civiles
vil). atae a una representacin en juicio, y slo para estos
propsitos. Tan esto es cierto que el Art. 36 del Cdi-
Entendemos que la solucin de nuestro Cdigo go de Procedimientos Civiles establece que cesa esta
sobre este particular origina objetivamente una falta representacin cuando se nombra guardador, cuando
de inters de los hermanos para pedir la declaracin se otorga la posesin provisional y cuando se otorga la
de ausencia. Podramos encontrar aqui' una de las cau- posesin definitiva (debemos entender, concordando
sas de que los procedimientos para declaracin de au- con la normatividad sustantiva vigente, que ello ocu-
secia sean menos frecuentes que los de muerte presun- rre cuando se nombra curador de bienes al desapareci-
ta. En realidad, los hermanos de quien no tiene pa- do, se le declara ausente o muerto presunto).
rientes ms cercanos, tendran inters real para solici-
tar la muerte presunta, pero ninguno para solicitar la h) El nuevo matrimonio del cnyuge del muerto
declaracin de ausencia. presunto

f) Juez competente No obstante que no hemos registrado caso alguno


de reconocimiento de existencia de muerto presunto,
El Dr. Hctor Cornejo Chvez ha hecho notar en lo que resulta explicable en el contexto de lo antes
el Cdigo Civil una falta de concordancia entre nor- analizado, cabe destacar que un tema que ha resulta-
mas del Libro de Personas con normas del Libro de do muy discutido tericamente, ha sido la solucin
Familia sobre el juez competente para el nombra- dada en el Cdigo Civil referente al matrimonio del
miento del curador de los bienes del desaparecido 11 . cnyuge del muerto presunto, cuya existencia se reco-
El Art. 47 seala que el Juez competente es el del lu- noce posteriormente.
gar del ltimo domicilio del desaparecido o del lugar
donde se encuentren sus bienes. No obstante, el Art. En el Per se barajaron soluciones distintas:
601 seala que el Juez competente es el del lugar don-
de se encuentran los bienes. La solucin que da el Dr. i) El anteproyecto del Dr. Fernndez Sessarego
Cornejo Chvez es por la competencia ms amplia del plante la nulidad del nuevo matrimonio, consideran-
Art. 47. do que el matrimonio slo concluye con la muerte na-
tural, y que no era coherente que la reaparicin facul-
No obstante esta falta de concordancia, no he- te a reivindicar bienes y no a recuperar el estado ma-
mos encontrado judicialmente ningn problema en su trimonial.
aplicacin. Quizs la vigencia del Art. 1274 del Cdi- ii) El proyecto de la Comisin Reformadora, in-
go de Procedimientos Civiles, que contiene solucin trodujo una modificacin al planteamiento anterior.
similar a la del Art. 47 del Cdigo Civil, ha facilitado El cnyuge del reaparecido ven(a a tener una suerte
su aplicacin. de opcin entre el nuevo matrimonio y el anterior.

g) EIDefunrordeAurenb iii) El Cdigo Civil ha reconocido la validez ple-


na del segundo matrimonio (Art. 68) al establecer que
Algunos jueces entrevistados han dado cuenta de "el reconocimiento de existencia no invalida el nuevo
la existencia de una confusin inicial por parte de al- matrimonio que hubiere contrado el cnyuge". No
gunos 1itigantes, respecto al nombramiento de Defen- obstante, las autorizadas opiniones que se han dado
sor de Ausente y a la declaracin de ausencia. en contra de esta solucin 12 , nos parece la mejor:

11 Cornejo Chvez, Hector Loe. cit., p 442.


12. Por ejemplo la del Dr. Augusto Ferrero en "El concepto de "ausenc1a" en el Cbdi<JO C1V1I". En "El Conl'.>rCio" del 30 de se-
tiembre de 1984, p. 2.

Thmis 10 68
- La declaracin de muerte presunta es cosa juz- este tipo de normatividad. El acceso a la administra-
gada material. cin de justicia, costoso y lento, funciona como di-
- El segundo matrimonio es totalmente vlido. suasivo, si no existe un inters patrimonial concreto.
- Debe contemplarse la situacin humana no s-
lo del que reaparece, sino del cnyuge, del nuevo cn- e) El tema de los costos judiciales aparece como
yuge y de los posibles hijos del nuevo matrimonio. de la mayor importancia. Un procedimiento encareci-
- No cabe contraer un matrimonio bajo una do por costosos inventarios y publicaciones, en el es-
suerte de condicin de que el muerto presunto no rea- quema de una justicia civil no gratuita, hace que espe-
parezca. cialmente procedimientos como los analizados, se
aborden despus de un cuidadoso anlisis de costo/be-
5. TRES AOS DESPUES DE LA DACION DEL neficio.
CODIGO CIVIL, PODEMOS CONCLUIR LO SI-
GUIENTE: d) Algunas normas, como las que ex el uyen a los
a) No obstante que la normatividad sobre desa- hermanos de la posibilidad de poseer provisionalmen-
paricin, ausencia y muerte presunta, es quizs -den- te los bienes del ausente, pueden estar contribuyendo
tro del Libro 1 del Cdigo Civil- una de las que ms a hacer ms inusual la a pi icacin de la normatividad
ha llamado la atencin y suscitado debate en el medio correspondiente.
jurdico, su aplicacin ha sido muy escasa.
e) No obstante, los jueces y comentaristas del
b) La escasez no slo se debe a lo excepcional de Cdigo Civil concuerdan en considerar como un avan-
las situaciones reguladas, sino a que debe existir un in- ce positivo la sistematizacin de la materia en el nue-
ters econmico muy claro para recurrir al amparo de vo Cdigo Civil.

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