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Informe12 PDF
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LEGALES
Las gratificaciones legales constituyen un beneficio social que se otorga dos (2) veces al
ao y que, justamente por la coincidencia de fechas, es que se denominan gratificaciones por
Fiestas Patrias y Navidad.
Se entiende que la finalidad de las gratificaciones legales es cubrir los gastos incurridos por
el trabajador en las festividades indicadas que, tradicionalmente, se incrementan por motivos
de recreacin del trabajador y su familia, viajes, compras y otros anlogos.
Con relacin a su aparicin en nuestro ordenamiento jurdico, no fue sino hasta el ao 1989
que las gratificaciones legales fueron consagradas a nivel normativo, pues anteriormente su
otorgamiento no era obligatorio sino que dependa de la voluntad del empleador o de un
acuerdo de las partes.
1. mbito de aplicacin
Las gratificaciones legales favorecen a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada, independientemente de la modalidad de contratacin. En ese sentido,
tendrn derecho a percibirlas tanto los trabajadores contratados a plazo indeterminado
estables, los contratados a plazo fijo y los que cumplan una jornada a tiempo parcial (menos de
cuatro horas diarias).
Se incluyen tambin como titulares de este derecho a los trabajadores extranjeros y los
socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores.
Contrariamente, se encuentran excluidos del goce de este derecho, el personal que presta
servicios mediante contratos civiles de locacin de servicios y los jvenes en formacin bajo
cualquier modalidad de convenio (por ejemplo, prcticas preprofesionales de estudiantes
universitarios, prcticas profesionales de estudiantes egresados, capacitacin laboral juvenil,
etc.), con los cuales no existe vnculo laboral.
Sin embargo, para los jvenes en formacin la ley ha previsto el goce de una subvencin
adicional equivalente a media subvencin econmica mensual, luego de cumplidos seis (6)
meses continuos de modalidad formativa, que podra asimilarse como una especie de
bonificacin especial; no obstante, en rigor, no son ni se derivan de las gratificaciones legales,
ya que no solo no coinciden en cuanto al monto sino que tampoco coincidirn necesariamente
con la oportunidad en que es pagada.
3. Periodo computable
Para los fines de cada gratificacin legal, los semestres de referencia son los siguientes:
Enero
Gratificacin Febrero
por Marzo
Fiestas Patrias Abril
Mayo
Junio
Julio
Gratificacin Agosto
por Setiembre
Navidad Octubre
Noviembre
Diciembre
Cada periodo se deber computar desde el primer da del primer mes del semestre hasta el
ltimo da del mes en que termina el periodo.
En la prctica esta aplicacin genera una particularidad en lo que respecta a la gratificacin por
Navidad, pues si bien la norma exige que debe ser pagada el 15 de diciembre, a esta fecha el
trabajador no ha cumplido con cubrir el semestre completo, tanto ms, podra cesar en el
transcurso de la segunda quincena del mes de diciembre, con lo cual se le habra hecho un
pago excesivo. Sobre lo ltimo, volveremos en el punto siguiente.
Empero, no es suficiente estar comprendido dentro del universo favorecido con este
derecho sino que, adems, es preciso que el trabajador se encuentre laborando en la
oportunidad que corresponda percibirlo: 15 de julio y 15 de diciembre, segn el caso.
En otras palabras, para tener derecho al goce de la gratificacin por Fiestas Patrias, el
trabajador debe estar prestando efectivamente sus servicios el 15 de julio, y el 15 de diciembre
para la de Navidad, caso contrario, no tendr derecho a percibirlas.
Sin embargo, existen supuestos excepcionales en los que, sin que el trabajador est
laborando efectivamente en esas fechas, la ley igualmente les otorga el derecho a gozar de las
gratificaciones legales, que son los siguientes:
Si el trabajador se encuentra haciendo uso de su descanso vacacional.
Si se encuentra de licencia con goce de haberes.
Si se encuentra en descanso o licencia establecidos por las normas de seguridad social y
que originan el pago de subsidios.
Si no est laborando por algn motivo o causa, pero que la ley tiene como da laborado
para todo efecto legal, tales como:
- La licencia o permiso sindical hasta el lmite de treinta (30) das por ao, por dirigente,
segn lo dispuesto por el artculo 32 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
- Los das de suspensin de la relacin de trabajo como consecuencia del cierre
temporal del establecimiento en aplicacin de una sancin de ndole tributaria al
empleador.
- Los das de suspensin de los efectos del contrato de trabajo cuando se comprueba
que la causal invocada es inexistente o improcedente.
- Los das que transcurran luego de un despido nulo declarado como tal y hasta que el
trabajador es efectivamente repuesto.
- La suspensin de las labores por caso fortuito o fuerza mayor.
Ahora bien, pero qu sucede en el caso del trabajador que labora al 15 de diciembre y que,
por lo tanto, percibe el ntegro de la gratificacin pero es cesado luego de esa fecha. En tal
supuesto, el trabajador percibi el ntegro de un beneficio que solo le deba corresponder
parcialmente.
En tal caso, el empleador podr deducir de la liquidacin de beneficios sociales del
trabajador, el diferencial excesivamente pagado, es decir el sexto correspondiente al mes de
diciembre.
Excepcin adicional constituyen las llamadas gratificaciones truncas, que abordaremos
ms adelante.
5. Gratificaciones proporcionales
Corresponder percibir gratificaciones proporcionales a quienes, habiendo laborado al 15 de
julio o 15 de diciembre, segn sea el caso, o encontrndose en cualquiera de los supuestos
excepcionales que se consideran como das efectivamente laborados, no completan el
semestre. En tales casos, debern percibir la gratificacin proporcional a los meses calendario
completos a razn de un sexto (1/6) por cada uno, excluyendo los das.
6. Gratificaciones truncas
Los trabajadores que no tengan relacin laboral al 15 de julio o al 15 de diciembre pero que,
por lo menos, hayan laborado un mes calendario completo, tendrn derecho a percibir las
gratificaciones legales por el tiempo proporcional de labores en el semestre correspondiente
(enero-junio y julio-diciembre).
Dicho beneficio es conocido como gratificacin trunca y debe ser abonado de manera
proporcional al tiempo laborado y de conformidad con la remuneracin computable a la fecha
de cese.
Sobre el particular, es importante sealar que no se puede asimilar treinta das de labor a
mes calendario completo, pues este ltimo exige labores ininterrumpidas desde el primer
hasta el ltimo da del mes calendario. Por ejemplo, los 31 das del mes de enero, los 31 del
mes de octubre, etc. Si no se ha cumplido con este requisito, y en virtud de una interpretacin
literal de la norma, el trabajador cesado no tendra derecho a percibir una gratificacin
proporcional por el ltimo mes (incompleto). No obstante, considerando que en el mbito
laboral los meses se consideran siempre sobre treinta das, cuando los trabajadores hayan
laborado treinta das en un mes de treinta y uno, y cesen sin llegar a completarlo, el empleador
podr otorgarles la gratificacin proporcional por dicho mes (como si lo hubieran laborado de
principio a fin).
Para estos fines, se consideran como das laborados aquellos supuestos del punto 4.
7. Monto
Con relacin al monto de las gratificaciones, el artculo 2 de la Ley N 27735 (Ley que regula el
otorgamiento de las Gratificaciones) establece que cada una ser equivalente a la
remuneracin que perciba el trabajador en la oportunidad que corresponda otorgar el
beneficio, es decir el 15 de julio y el 15 de diciembre, respectivamente.
No obstante, lo dispuesto en el artculo 3.2 del Decreto Supremo N 005-2002-TR (Reglamento
de la Ley de Gratificaciones) no se condice con lo sealado por la ley, pues indica que la
remuneracin computable ser la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre,
respectivamente. Como podemos apreciar, los criterios establecidos tanto en la ley como en
el reglamento son dismiles ya que la remuneracin vigente en el mes anterior al que se paga
la gratificacin no necesariamente coincidir con la remuneracin vigente al mes en que debe
pagarse dicho beneficio; ello, debido a que el empleador podra haberle otorgado al trabajador
un incremento en los primeros das del mes de julio o diciembre.
En nuestra opinin, debe primar lo dispuesto en la ley en desmedro de la disposicin
reglamentaria, por principio de legalidad y jerarqua normativa, tomndose como referencia,
entonces, la remuneracin vigente al 15 de julio y 15 de diciembre, segn el caso.
Ahora bien, con relacin a lo que debemos considerar como remuneracin para las
gratificaciones, se considera como tal al sueldo bsico ms todas aquellas cantidades que
regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestacin a sus
labores, cualquiera sea su origen o la denominacin que se les d, siempre que sean de su
libre disposicin.
Quedan excluidos los conceptos sealados en el artculo 19 del TUO de la Ley de
Compensacin por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR), que
abordaremos en un acpite especial.
Consecuentemente, el esquema es el siguiente:
Cuando hablamos de regularidad de un ingreso, nos referimos a que debe ser percibido
habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razn de
incrementos u otros motivos.
Se entiende que una suma es regular si el trabajador la percibe, al menos, en tres meses
durante el semestre anterior al goce del beneficio: enero-junio o junio-noviembre,
respectivamente, en cuyo caso se suman todos sus ingresos y el resultado se divide entre seis
(6). Claro est, si el trabajador ingres a laborar una vez empezado el semestre, se dividir
nicamente entre el nmero de meses trabajados, y no entre seis.
Dentro de este concepto, se asimilan las remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa
(comisiones, horas extras).
Con relacin a las comisiones, surgen dos casos tpicos:
i) El comisionista mixto, que percibe una remuneracin bsica ms comisiones; y,
ii) El comisionista puro, solamente comisiones.
Cada uno de los mencionados con tratamientos particulares, conforme al siguiente esquema:
a. Comisionista mixto
En este caso, el monto de su gratificacin comprender su remuneracin bsica ms el
resultado de dividir entre seis (6) la sumatoria de las comisiones mensuales del semestre,
siempre y cuando estas hayan sido percibidas en tres meses dentro del semestre que se trate.
b. Comisionista puro
En este caso, al no recibir una retribucin fija sino que, por su propia naturaleza, no es posible
conocer por anticipado el monto exacto de su remuneracin por ser esta imprecisa y variable
de un mes a otro, debe obtenerse el promedio de remuneraciones percibidas en los ltimos
seis (6) meses anteriores al 15 de julio y 15 de diciembre, segn el caso.
Evidentemente, para la aplicacin de esta regla se tomar un mes del otro semestre.
Por otro lado, aunque siendo distintos en el concepto, los trabajadores a destajo o destajeros
reciben el mismo tratamiento que el de un comisionista puro. Trabajo a destajo es aquel
remunerado por produccin o producto realizado, por lo tanto, no necesariamente perciben una
remuneracin fija todos los meses sino que la misma, probablemente, vare mes a mes.
a. Microempresas
Recientemente, mediante la publicacin del Texto nico Ordenado del Texto nico
Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la
Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE (Decreto Supremo
N 007-2008-TR) y su respectivo reglamento, se ha modificado el rgimen especial de la
micro y pequea empresa, las cuales son definidas como unidades econmicas que tienen
un nmero limitado de trabajadores y registran, a su vez, un nivel limitado de sus ventas
anuales.
Partiendo de ello, se considera como microempresa a aquella que tiene de uno (1) a diez
(10) trabajadores, y un nivel anual de ventas que no superan las ciento cincuenta (150)
unidades impositivas tributarias. Las pequeas empresas tienen otros rangos.
Ahora bien, las microempresas tienen un rgimen laboral especial que no considera ciertos
beneficios sociales contemplados para el rgimen general, siendo justamente uno de ellos
las gratificaciones legales. En ese sentido, una microempresa no est obligada a abonarlas
ni sus trabajadores a exigirlas.
Sin embargo, segn lo establece el prrafo final del artculo 41 de la precitada norma, cuyo
tenor es reproducido en el artculo 35 de su reglamento (Decreto Supremo N 008-2008-
TR), las microempresas y sus trabajadores podrn pactar mejores condiciones laborales a
las establecidas para el rgimen.
De esta manera, debe entenderse que, si bien no existe obligacin de pagar gratificaciones
legales, s es posible pactarlas, en cuyo caso ser potestativo para las partes determinar su
plazo de vigencia y, en nuestra opinin, incluso el monto correspondiente. Por ejemplo,
pactar gratificaciones equivalentes a media (1/2) remuneracin y no a una (1) remuneracin
completa.
b. Construccin Civil
Los trabajadores de este rgimen s perciben gratificaciones legales por Fiestas Patrias y
Navidad, aunque con particularidades propias que las distinguen del rgimen laboral general.
Las diferencias se presentan, incluso, entre ambas gratificaciones al interior de este rgimen:
Gratificacin por Fiestas Patrias: Equivale a cuarenta (40) jornales bsicos y se paga
en razn de un stimo (1/7) por mes calendario completo de labor del periodo
respectivo.
Gratificacin por Navidad: Equivale tambin a cuarenta (40) jornales bsicos pero se
paga en razn de un quinto (1/5) por mes calendario completo de labor del periodo
respectivo.
Sobre el particular, a diferencia del rgimen general, para el clculo de las gratificaciones de
los trabajadores de construccin civil los periodos no se cuentan por semestres, veamos:
Enero
Febrero
Gratificacin Marzo
por Abril
Fiestas Patrias Mayo
Junio
Julio
Agosto
Gratificacin Setiembre
por Octubre
Navidad Noviembre
Diciembre
Solo si el trabajador labor en la misma obra un periodo completo de siete (7) o cinco (5)
meses, segn cada caso, percibir el ntegro de las gratificaciones. Si labor periodos
menores, percibir la parte proporcional a los meses calendario completos, calculndose
por stimos y quintos, respectivamente.
Si el trabajador ingresa o cesa en la obra antes de cumplir un mes calendario, percibir
tantas partes proporcionales de los stimos o quintos del monto de gratificaciones como
das laborados en los meses de ingreso y cese.
El trabajador no podr percibir cualquiera de las dos gratificaciones en ms de una obra, de
hacerlo le ser descontado de su liquidacin de beneficios sociales.
Finalmente, con relacin a la fecha de pago, las gratificaciones legales se abonan en la
semana anterior a la celebracin de las Fiestas Patrias y Navidad, vale decir, una fecha
distinta a la del rgimen general.
c. Agrarios
Los trabajadores agrarios perciben gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad aunque sus
montos ya estn incorporados en la remuneracin diaria.
De acuerdo con lo establecido por la Ley N 27360 (Ley que aprueba las Normas de
Promocin del Sector Agrario), los trabajadores del rgimen agrario que laboren ms de
cuatro (4) horas diarias en promedio, perciben una Remuneracin Diaria (RD) que incluye la
remuneracin propiamente dicha, la compensacin por tiempo de servicios y, adems, las
gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad.
En la medida que la RD se actualiza en el mismo porcentaje que la remuneracin mnima
vital por estipulacin expresa del artculo 7 de la citada Ley N 27360 con el
recientemente publicado Decreto Supremo N 022-2007-TR, que ha incrementado la
remuneracin mnima vital, la RD actual en el rgimen agrario asciende a S/. 22.08.
En suma, en el rgimen agrario se otorgan tambin gratificaciones por Fiestas Patrias y
Navidad, pero no en las fechas de tales festividades como ocurre en el rgimen general,
sino que ya viene comprendida en la Remuneracin Diaria (RD).
d. Trabajadores del hogar
De conformidad con lo dispuesto en la Ley N 27986 (Ley de los Trabajadores del Hogar),
especficamente en su artculo 13, este grupo de trabajadores tiene derecho a percibir las
gratificaciones legales, una por Fiestas Patrias y otra por Navidad, en las quincenas de los
meses de julio y diciembre, vale decir, similar al rgimen general.
Sin embargo, lo que distingue a este rgimen es que el monto de cada una de las
gratificaciones es el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la remuneracin mensual.
Como sabemos, la remuneracin de los trabajadores del hogar puede ser libremente
pactada entre las partes, pudiendo ser incluso inferior a la remuneracin mnima vital.
Queda por sealar en cuanto a este rgimen, que en todo aquello que no haya sido
expresamente regulado por la Ley N 27986, son de aplicacin supletoria las normas del
rgimen general, por ejemplo, remuneracin computable, tratamiento de las horas extras,
etc.
e. Artistas
La Ley N 28131 regula el tratamiento laboral de los trabajadores artistas, comprendindose
en este concepto a toda persona natural que representa o realiza una obra artstica, con
texto o sin l, utilizando su cuerpo o habilidades, con o sin instrumentos, que se exhiba o
muestre al pblico, resultando una interpretacin y/o ejecucin que puede ser difundida por
cualquier medio de comunicacin o fijada en soporte adecuado, creado o por crearse.
Los beneficios sociales previstos para los artistas son los mismos que en el rgimen
general, aunque debido a la naturaleza de sus servicios tienen reglas particulares.
En el caso de las gratificaciones, los artistas perciben tambin una por Fiestas Patrias y otra
por Navidad en la primera quincena (15) de los meses de julio y diciembre de cada ao, sin
embargo, su abono no es realizado directamente por el empleador al artista sino que es el
Fondo de Derechos Sociales del Artista la encargada de recaudar el beneficio y
entregrselo al trabajador.
As, el empleador, por cada uno de los seis (6) meses anteriores al 15 de julio y 15 de
diciembre, debe depositar un sexto (1/6) de la remuneracin mensual en la cuenta individual
del artista administrada por el citado fondo, de manera tal que, llegadas las fechas de pago,
el artista percibir un total de seis sextos (6/6), que es lo mismo que el ntegro de una
remuneracin completa.
El pago es realizado directamente por el Fondo de Derechos Sociales del Artista, que es
una entidad administrada por EsSalud y cuya finalidad es recaudar y pagar los beneficios
sociales de los trabajadores sometidos a este rgimen, no solamente las gratificaciones sino
tambin la compensacin por tiempo de servicios y la remuneracin vacacional, que tienen
sus propios tratamientos.
El artculo 30 del Decreto Supremo N 058-2004-PCM (Reglamento de la Ley del Artista)
nos indica que en todo lo no regulado por la ley especial que reglamenta, sern de
aplicacin las normas generales sobre gratificaciones, mientras no se opongan a sus
propias normas.