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LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

I.- REGULACIN

Se dice que las medidas prejudiciales son una de las formas de iniciar
un proceso ordinario. As lo dispone el Art. 273 al sealar que el juicio
ordinario podr prepararse Esta idea, sin embargo, es cuestionable, pues las
medidas prejudiciales no inician un proceso ni importan el ejercicio del
derecho de accin. Se trata de medidas anteriores a un juicio y precisamente
tienen por objeto posibilitar la entrada posterior a un litigio.
Se encuentran reguladas en el Libro Segundo, Ttulo IV, denominado
De las medidas prejudiciales, de los artculos 273 a 289 del Cdigo de
Procedimiento Civil (en adelante CPC).
Se critica su ubicacin puesto que deberan estar tratadas dentro de las
normas comunes a todo procedimiento dado su alcance general. El Art. 273,
sin embargo, parece limitarlas slo al juicio ordinario, pero por remisin del
Art. 3 CPC, es posible sostener una interpretacin extensiva a toda clase de
juicio o proceso. Adems es cuestionable que llamen medidas prejudiciales,
ya que si bien son anteriores a la entrada en juicio, son medidas
eminentemente jurisdiccionales, es decir, son judiciales.

II.- CONCEPTO Y FINALIDAD

Las podemos definir como aquellos medios que franquea la ley a los
futuros litigantes para preparar su entrada en juicio o asegurar el resultado
prctico de la futura pretensin. Puede ser que el futuro demandante o futuro
demandado, necesiten contar con algunos datos, determinados documentos o
algunos medios de prueba para decidir entrar a juicio y preparar su defensa.
Estos antecedentes pueden ser cruciales al momento de evaluar las
posibilidades de xito en el ejercicio de una pretensin o de una resistencia,
adems de procurarse la conservacin de bienes suficientes para la ejecucin
de una futura sentencia favorable. En este caso, la ley le permite que en forma
previa puedan acceder a dichos documentos, completar los datos faltantes,
procurarse determinados medios de prueba, o asegurar bienes del futuro
demandado, con el objeto de evitar posibles errores o dispersiones
probatorias, o la infructuosidad de la sentencia.
En consecuencia, lo que se busca con las medidas prejudiciales es: i).-
asegurar el derecho de defensa de los litigantes (demandante y demandado);
ii).- evaluar la posibilidad de xito prctico de una demanda a travs de la
averiguacin de algunos datos necesarios para su correcto ejercicio; iii).-
asegurar el resultado prctico de la pretensin deducida asegurando bienes
destinados a su cumplimiento.
Por otro lado, no hay que confundir las medidas prejudiciales con las
medidas precautorias propiamente tales. Las primeras pueden ser solicitadas
tanto por el demandante como por el demandado, en cambio las segundas
slo por el demandante. Las primeras pueden tener por objeto preparar la
entrada en juicio o asegurar sus futuros resultados; en cambio, las segundas
tienen exclusivamente por objeto asegurar los resultados de la pretensin
deducida. Las primeras, por su finalidad, pueden solicitarse a la entrada en
juicio, mientras las segundas pueden ser requeridas antes o durante el juicio.
Desde el punto de vista procesal son verdaderas gestiones
preparatorias del juicio mismo; por ende, su interposicin y notificacin no
produce ninguno de los efectos propios de la notificacin de la demanda; no
interrumpe la prescripcin, no constituye en mora al deudor, etc. Slo
excepcionalmente se generan consecuencias en los casos en que expresamente
lo dispone la ley, como el Art. 100 inciso 1 de la Ley 18.092 sobre letra de
cambio y pagar, en cuya virtud: La prescripcin se interrumpe slo respecto del
obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin
judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin.

III.- CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

Las medidas prejudiciales admiten diversas clasificaciones, siendo las


ms importantes las siguientes:
1).- Segn la parte que puede solicitar las medidas prejudiciales. Si bien
es una institucin comn del demandante y demandado, hay que precisar que
no pueden pedir las mismas medidas prejudiciales. El demandante puede
pedir las consagradas en los artculos 273, 279, 280, 281, 282, 284, 285 y 286,
mientras que el futuro demandado las de los artculos 273 N5, 281, 284, 286
y 288.
2).- La clasificacin ms importante es la que atiende a su finalidad. En
este sentido, las medidas prejudiciales pueden ser:
Preparatorias: que buscan preparar la entrada en juicio mediante el
suministro de datos necesarios para presentar la demanda en forma correcta,
por ejemplo, la declaracin jurada del futuro demandado acerca de su
capacidad para comparecer en juicio.
Probatorias: que buscan procurarse pruebas que puedan desaparecer.
Aqu el futuro demandante tiene el fundado temor que determinadas fuentes
de prueba puedan desaparecer (el testigo puede fallecer, la cosa objeto de una
pericia puede desaparecer, etc. Pensemos que es necesario periciar algn
edificio que est apunto de colapsar).
Precautorias: alguna parte de la doctrina no las considera medidas
prejudiciales sino simplemente medidas precautorias. Para nosotros lo que
caracteriza a una medida prejudicial es una adopcin con anterioridad a la
entrada del pleito, y en ese sentido, las medidas precautorias tambin pueden
adoptarse de forma prejudicial.

IV.- TRAMITACIN DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.

El Art. 289 CPC dispone que las medidas prejudiciales no distingue


de qu tipo- pueden decretarse sin audiencia de la persona en contra de quien
se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervencin. Esto
significa que, en principio, el juez puede conceder una medida prejudicial sin
siquiera poner en conocimiento a la parte afectada con la medida. Esta
debera ser la regla general para las situaciones donde hay peligro en la
demora, es decir, cuando con las medidas prejudiciales se busca evitar un
dao o perjuicio (principalmente las precautorias y las probatorias), ya que la
medida juega un rol de cautela o aseguramiento por el peligro que se produce
debido al transcurso del tiempo. Pero no se puede decir lo mismo respecto de
las medidas preparatorias, dado que aqu el peligro en la tardanza no es el
requisito fundamental para su adopcin. En estos supuestos creemos que el
juez debiera escuchar previamente a la parte destinataria de la medida, salvo
que por razones excepcionales ello no sea posible.

V.- REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

La doctrina sugiere distinguir entre requisitos comunes y requisitos


especiales. Los comunes vendran sealados en el Art. 297 y son
principalmente que la parte que las solicita indique la accin que se pretende
intentar y someramente sus fundamentos. Ahora bien, en la prctica estos
requisitos han tenido desde siempre un carcter formal, es decir, no se entra
en el examen de ellos al momento se decretar una medida. Sin embargo,
nosotros estimamos que constituyen la parte medular de la cuestin y deben
ser estudiados caso a caso para determinar la procedencia de la medida
prejudicial; adems, en este aspecto me parece que los requisitos especficos
de las medidas prejudiciales deben emanar de stos.
Los requisitos especficos dependern de cada medida particular,
debiendo ser analizadas por el juez de acuerdo a la solicitud respectiva. Sern
analizados caso a caso.

VI.- MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS


1.- Concepto y finalidad:

Como lo habamos indicado las medidas prejudiciales preparatorias


tiene por objeto suministrar al futuro demandante algunos datos o
antecedentes necesarios para el correcto ejercicio de la pretensin. Tienen
principalmente tres fundamentos: la seguridad jurdica, el derecho a obtener
una tutela judicial efectiva y la economa procesal.
En el proceso civil no existe una fase de instruccin judicial dirigida a
conseguir las fuentes probatorias y los hechos que luego servirn para
fundamentar la posicin procesal de las partes1. La funcin de reconstruir los
hechos y la obtencin de datos que los corroboren la realizan las partes por
sus propios medios, sin ayuda del tribunal. Pero existen casos en que las
partes no pueden obtener esos datos por s mismas y sin ellos no existe la
seguridad de que puedan llegar a alcanzar la tutela que quieren solicitar,
puesto que existe incertidumbre acerca de su contenido.
Para remediar este inconveniente el legislador pone a disposicin de las
partes las denominadas medidas prejudiciales preparatorias, mediante las
cuales el futuro demandante o demandado pueden conseguir aquellos datos o
antecedentes que no pudieron hacerlo de forma privada, solicitando al
tribunal que un tercero o la futura parte del proceso sean conminados a
proporcionarlos.
Al respecto la doctrina ha encontrado tres fundamentos de las medidas
preparatorias. En primer lugar, el principio de economa procesal por cuanto
resulta absurdo iniciar un proceso sin estar seguro, en su comienzo, de que
pueda conducir a la obtencin de una tutela. Es ms conveniente recurrir a
este tipo de medidas que aceptar un proceso completamente infructuoso. En
este sentido, las medidas preparatorias vienen a evitar un posible costo
innecesario para la administracin de justicia.
En segundo lugar, las medidas preparatorias tendran como
fundamento la obtencin de la tutela judicial efectiva, que se vera amagada si
de facto se obliga a los ciudadanos a renunciar a la posibilidad de llevar a la
esfera judicial sus controversias por no acceder a los datos esenciales y
determinantes para definir algunos presupuestos procesales, o si existe o no
el derecho a la tutela que se pretende.
Por ltimo, otra parte de la doctrina entiende que a travs de las
medidas prejudiciales preparatorias se permite a los ciudadanos acudir con
una mayor seguridad jurdica a los procesos, mediante la obtencin judicial de
datos esenciales que ellos no pueden conseguir por s mismos.

1 En el proceso penal, en cambio, existe un rgano del Estado que es el Ministerio Pblico,

que se encarga de efectuar todo el trabajo de investigacin de los hechos y de las fuentes que
pueden servir para probar esos hechos.
Estos tres fundamentos hacen pensar que la concesin de las medidas
prejudiciales preparatorias debe ser generosa puesto que facilitan y permiten
el ejercicio de ciertos derechos fundamentales como el derecho de accin que
est consagrado en el Art. 19 N3 de la CPR. Esta idea hace criticable la
actual regulacin de las medidas prejudiciales preparatorias, ya que se
encuentran taxativamente sealadas y no existe una clusula general que
permita incluir otras medidas diferentes a las dispuestas por la ley. Con esto
se dejan fuera una serie de situaciones donde la decretacin de la medida
preparatoria se hace indispensable para el correcto ejercicio de las acciones
judiciales.

2.- Requisitos de las medidas prejudiciales preparatorias

Al respecto debemos sealar que deben cumplir con los requisitos


comunes a toda medida preparatoria y adems con los especficos de las
preparatorias, que son:

a.- La idoneidad:

Una medida preparatoria es idnea cuando con su realizacin se puede


conseguir la informacin deseada por quien la solicita. Debe existir una
relacin entre la medida que se pide y la informacin que se pretende. Esta
relacin causa-efecto debe ser planteada por quien solicite la diligencia, es
decir, se debe indicar en la solicitud respectiva porqu la medida es apta para
conseguir el propsito.
Este requisito no est previsto expresamente en la ley, pero creemos
que resulta de la propia naturaleza de la medida y debe resultar de los
fundamentos de la accin deducida. As, por ejemplo, el juez puede negar la
medida preparatoria del Art. 273 N1 si lo que se pretende con ella es
averiguar la legitimacin pasiva del futuro demandado en el cobro de una
deuda.
Parte de la doctrina ha agregado dentro de este requisito a la menor
lesividad. Esto significa que si existieran varias medidas idneas, es decir,
varias diligencias aptas para conseguir la finalidad pretendida habra que
escoger aquella que supusiere una menor afectacin de los intereses de la
persona obligada a soportarla. En este aspecto, creemos que el proceso civil,
por ventilar inters eminentemente privados, se caracteriza por ser de
mnima injerencia; por lo mismo, resulta indispensable que la medida
adoptada sea la menos onerosa para la parte o tercero, pudiendo el afectado
oponerse a la misma cuando existe otra medida igualmente eficaz e idnea
pero que exige un menor sacrificio de su parte.
b.- La necesidad:

Una medida preparatoria es necesaria cuando la informacin que se


pretende conseguir con ella no se puede alcanzar por otros medios por la
persona interesada en su adquisicin. Como se ha dicho la obtencin de los
datos necesarios para sostener en juicio una pretensin civil debe realizarse
privadamente, de manera que el tribunal ajuste su decisin a lo alegado y
probado por las partes. Cuando esta informacin no es posible alcanzarla por
los medios propios se puede recurrir al tribunal para que mediante su poder
coactivo conminen a quien posea la informacin a ponerla a disposicin del
interesado.
Este requisito no est expresamente contemplado en la ley. Sin
embargo, creemos que la actividad de recopilacin de datos, hechos o
informaciones en un proceso civil le corresponde siempre en forma exclusiva
a las partes mediante una actividad estrictamente privada. Por ende, la
actuacin jurisdiccional en este sentido slo se justifica cuando el particular
no ha podido con su mxima diligencia proveerse de ella. En este aspecto, hay
ciertas medidas preparatorias donde no resulta necesario acreditar que
previamente se hayan efectuado averiguaciones o actuaciones: sera el caso de
los nmeros 1, 2, y 5 del artculo 273. No sucede lo mismo cuando se trata de
informacin que puede estar contenida en instrumento pblicos, o bien
cuando el sujeto que solicita la informacin o los datos tiene derechos
sustanciales que pueden hacer valer para acceder a ella; sera el caso, por
ejemplo, de los nmeros 3 y 4 del artculo 273.

c.- La relevancia:

Cuando se solicita una medida prejudicial preparatoria, el juez adems


de sopesar la idoneidad y necesidad de la medida, debe decretarla cuando
estime que sin su realizacin no se podra instar el proceso posterior con las
mnimas garantas para que pueda desarrollarse con xito, bien porque se
ignora un dato esencial para la correcta configuracin de los presupuestos del
proceso, bien porque se ignora algn dato esencial para los presupuestos de la
misma accin. Esto supone que las medidas preparatorias no son un
mecanismo para averiguar cualquier dato relativo al futuro proceso, sino slo
los indispensables y necesarios para entrar a juicio. Este requisito es el ms
importante de todos, ya que permite al tribunal determinar la conexin entre
la medida solicitada y su necesidad para el futuro proceso. De esta forma, si la
informacin requerida no resuelta esencial ni determinante para posibilitar el
derecho de accin entonces el juez puede denegar la medida solicitada.
Esta exigencia, a diferencia de las anteriores, se encuentra
expresamente contemplada en la ley. As el Art. 273 CPC inciso final indica
que la diligencia expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso; las de los
otros cuatro slo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el
demandante pueda entrar en juicio. Nuestro CPC, de esta forma, vincula la
medida preparatoria con la posibilidad de accionar. Este presupuesto deber
estar expresamente contemplado en la respectiva solicitud, debiendo tambin
desprenderse de la accin que se pretende intentar y de sus fundamentos.

3.- Anlisis particular de cada una de las medidas prejudiciales


preparatorias

a).- Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su capacidad para


parecer en juicio, o a su personera o al nombre y domicilio de sus representantes. Art.
273 N1.
De acuerdo a su naturaleza es obvio que se trata de una medida
preparatoria que slo puede ser pedida por el futuro demandante en relacin
al futuro demandado. Se trata de una especie de confesin, ya que consiste en
la declaracin bajo juramento que hace una persona en relacin a un
determinado hecho. Su finalidad es triple:

i).- Declaracin jurada acerca de la capacidad del demandado para


parecer en juicio:
Aunque la norma se refiera expresamente a la capacidad para parecer
en juicio, no hay problema en extenderla tanto a la capacidad para ser parte
como a la capacidad procesal. Como sabemos la concurrencia de ambas clases
de capacidad respecto del futuro demandado es una cuestin esencial para
constituir en forma vlida la relacin jurdica procesal y constituye un
presupuesto procesal necesario para que el juez quede habilitado para dictar
una sentencia sobre el fondo del asunto.

ii).- Declaracin jurada acerca de la personera del futuro demandado:


Se refiere a la determinacin de quienes representan a una determinada
persona. Cuando se solicita la declaracin jurada de la personera de un sujeto
se est pidiendo que declare quin lo representa convencional, legal o
judicialmente, y donde consta materialmente dicha representacin (mandato
o resolucin judicial) de existir. Estos antecedentes son necesarios para
generar una correcta notificacin y, por ende, un correcto emplazamiento del
demandado, asegurando de esa forma una vlida constitucin de la relacin
jurdico-procesal.
iii).- Declaracin jurada acerca de un hecho relativo al nombre y
domicilio de sus representantes:
Se refiere a los datos identificativos de los representantes del futuro
demandado, tanto a su nombre como a su domicilio, sea esta representacin
convencional o legal.
Una vez que el tribunal recibe la solicitud debe examinar su
procedencia, indagando sobre los requisitos comunes y especficos ya
analizados. Si estima que se cumplen los presupuestos deber citar a
audiencia que deber notificar al futuro demandado (se notifica
personalmente por ser la primera gestin, Art. 40). En esta audiencia el
futuro demandado prestar declaracin jurada sobre los hechos de que se
trate.
En caso que el futuro demandado se niegue a cumplir con la medida
prejudicial preparatoria, ya sea porque se rehsa a prestar la declaracin
ordenada (no comparece o bien compareciendo se niega a prestar la
declaracin) o sta no es categrica, puede imponerse multas que no excedan
de 2 sueldos vitales o arrestos hasta por dos meses, los que son determinados
prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el
apercibimiento. En este sentido, nuestro ordenamiento se aleja de otras
soluciones frente a la reticencia del futuro demandado, como sera tener por
ciertos aquellos hechos que se consideren objeto de la solicitud y condenarlo
al pago de las costas causadas a propsito de la misma. Esta solucin parece
ms justa y adecuada cuando los datos e informaciones son indispensables
para una pronta entrada en juicio.
Por otro lado, lo declarado en esta gestin resulta obligatorio para el
futuro demandado, en el sentido que no podr alegar con posterioridad un
hecho distinto a los declarados en la gestin.

b).- La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de
entablar. Art. 273 N2.

Puede pedirla slo el futuro demandante en contra del futuro


demandado; no obstante, de conformidad a lo establecido en el Art. 276 inciso
22 CPC no creemos que exista inconveniente en extenderla a terceros que
puedan ostentar la posesin o tenencia material de la cosa.
Consiste en el examen de la cosa objeto de la futura pretensin. Como
toda medida preparatoria debe ser idnea, por ende, es indispensable que la
pretensin que se desea intentar ha de tener por objeto la cosa que se

2 Art. 276 inciso 2 CPC: Si el objeto se halla en poder de terceros, cumplir la persona

a quien se ordene la exhibicin, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar


donde el objeto se encuentre.
pretende examinar y no otra. Aun cuando la ley no lo dice, por la naturaleza
de la medida debe tratarse de una cosa corporal. Por ejemplo, si se quiere
pedir la terminacin de un contrato de arrendamiento sobre un vehculo
puede solicitarse la exhibicin del vehculo para efectos de verificar su estado
y posibles daos que se le hayan ocasionado. Para este efecto la ley permite al
actor solicitar dejar razn de la clase y estado de los objetos exhibidos (Art.
283 CPC3).
La medida se cumple dependiendo de quin ostente la cosa objeto de la
exhibicin. As, si la cosa se encuentra en poder del futuro demandado, la
medida se cumple mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al
interesado para que lo reconozca y dndole facilidades para ello, siempre que
el objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibicin
(Art. 275 inciso 1). Esta misma regla debera establecerse cuando la
exhibicin se le pide a un tercero que detenta la posesin o tenencia de la
cosa. Si el objeto se halla en poder de terceros, cumplir la persona a quien se
ordene la exhibicin, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o
el lugar donde el objeto se encuentre (Art. 275 inciso 2).
Ahora bien, si el destinatario de la medida prejudicial preparatoria se
niega a exhibir la cosa en los trminos solicitados podr apremiarse al
desobediente con multas que no excedan de dos sueldos vitales o arresto
hasta dos meses, determinados prudencialmente por el juez, sin perjuicio de
decretar el allanamiento del local donde se encuentra la cosa cuya exhibicin
se pide (Art. 275). Iguales apremios podrn decretarse en contra de los
terceros que siendo meros tenedores de la cosa se nieguen a exhibirlo (Art.
276 inciso 2).

c).- La exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de


propiedad u otros instrumentos pblicos o privados que por su naturaleza puedan
interesar a diversas personas. Art. 273 N 3.

Por su naturaleza slo puede pedirla el futuro demandante en contra


del futuro demandado. Se trata en general de la exhibicin de instrumentos
pblicos y privados, pero requieren una caracterstica especial: por su
naturaleza pueden interesar a diversas personas. Esta ltima circunstancia
deber determinarse caso a caso, sin que pueda darse una frmula general,
siendo carga del solicitante indicar en qu medida estos instrumentos logran
un inters que sobrepasa al de su detentador. Por ejemplo, puede pedirse al
dueo del predio colindante que exhiba algn ttulo que de cuenta de una

3 Art. 283. Siempre que el actor lo exija, se dejar en el proceso copia de las piezas que se

presenten, o de su parte conducente, y una razn de la clase y estado actual de los objetos
exhibidos.
servidumbre de trnsito. O bien, a las empresas elctricas que exhiban al
ttulo que les permite mantener sus lneas de alta tensin sobre los predios de
los particulares.
Ahora bien, creemos que en virtud del presupuesto de la necesidad,
para que el actor pueda recurrir a esta medida es indispensable que haya
agotado las vas extrajudiciales previas para lograr el acceso privado a los
instrumentos pblicos o privados.
Una vez que el juez accede a la medida deber citar a una audiencia
para que el futuro demandado exhiba los instrumentos solicitados o bien se
excuse que no existen o no estn en su poder. De todo esto, siempre que as
se exija, se dejar en el proceso copia de las piezas que se presenten o de su
parte conducente (Art. 283, parte 1).
La duda puede presentarse respecto de los documentos que se
encuentran en manos de terceros. La ley no es clara. Pero entendemos que es
perfectamente posible pedir su exhibicin en forma previa a la entrada en
juicio. En primer lugar por la interpretacin extensiva que debe hacer el juez
a esta clase de medidas que van destinadas a posibilitar el ejercicio de un
derecho fundamental como el de accin. Por otro lado, no hay razn aparente
para que el legislador excluya esta exhibicin como medida prejudicial y la
permita como medida judicial. Por ltimo, el Art. 277 CPC para definir las
sanciones en caso de negativa de exhibicin se remite al Art. 276 CPC, y este
ltimo hace referencia expresa a la negativa de los terceros. Con todo,
siempre podr pedir la exhibicin de documentos como medio de prueba,
atenindose a lo dispuesto en el Art. 349 CPC.
Si los instrumentos cuya exhibicin se ha solicitado se encuentran
efectivamente en poder del futuro demandado y ste desobedece la medida
decretada, pierde el derecho de hacerlos valer con posterioridad, salvo que el
demandante lo haga valer tambin en apoyo de su defensa, que se justifique o
aparezca de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o que se refieren a
hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibicin (Art.
277). Lo anterior se entiende sin perjuicio de poder apremiar al desobediente
con multa o arresto en la forma ya sealada, e incluso solicitar el
allanamiento del local donde el instrumento se encuentre (Art. 276 y 277).
La sancin, como se puede apreciar, es grave ya que implica privar al
futuro demandado de una prueba vital para sus pretensiones. Pero, por otro
lado, la falta de exhibicin de estos instrumentos puede ser un dato
determinante para decidirse a ejercer una pretensin que, de existir los
instrumentos, no se habra impulsado. En el equilibrio de estos intereses
contrapuestos debe transitar la decisin del juez al momento de ponderar la
justificacin de la no exhibicin de los instrumentos.
d).- Exhibicin de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga
parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 42 y 43 del Cdigo de
Comercio. Art. 273 N4.

Esta medida prejudicial preparatoria es una especificacin de la


anterior, puesto que significa la exhibicin de un instrumento privado como
son los libros de contabilidad, con la salvedad que debe tratarse de los libros
relativos a negocios en que sea parte el solicitante, no siendo suficiente el
simple inters en el negocio. Puede pedirla el futuro demandante en contra
del futuro demandado.
Esta medida preparatoria tiene una importante limitacin contenida en
el mismo artculo 273 N4, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 42 y 43
del Cdigo de Comercio4. Esto significa que la medida en cuestin se cie a dos
limitaciones: a).- que no puede decretarse la manifestacin y reconocimiento
general de estos libros de contabilidad, y; b).- la exhibicin deber ser
ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueo o
persona que l comisione, concretndose a los asientos que tengan relacin
necesaria con la cuestin que se pretende agitar y a la inspeccin precisa para
establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
Si la persona que tiene en su poder los libros de contabilidad se niega a
exhibirlo puede incurrir en una doble sancin: en primer lugar perder el
derecho a hacerlos valer en juicio, salvo las excepciones que dispone el Art.
277 y; en segundo lugar, puede ser apremiado con multas que no excedan los
2 sueldos vitales o con arrestos hasta por dos meses, y aun puede decretarse
el allanamiento del local donde se encuentran los libros.
Adems de estas sanciones el Cdigo de Comercio contempla otras
especiales que consisten, en sntesis, en ser juzgados por los asientos de los
libros de su colitigante que estuvieren arreglados sin admitrsele prueba en
contrario (Art. 33 del Cdigo de Comercio).

e).- El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado. Art.


273 N5.

4 Art. 42. Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la

manifestacin y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de sucesin universal,
comunidad de bienes, liquidacin de las sociedades legales o convencionales y quiebras.
Art. 43. La exhibicin parcial de los libros de alguno de los litigantes podr ser ordenada a
solicitud de parte o de oficio.
Verificada la exhibicin, el reconocimiento y compulsa sern ejecutados en el lugar donde
los libros se llevan y a presencia del dueo o de la persona que l comisione, y se limitarn a los
asientos que tengan una relacin necesaria con la cuestin que se agitare, y a la inspeccin precisa
para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
Slo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros.
A diferencia de las anteriores puede ser pedida tanto por el futuro
demandante como por el futuro demandado y el juez debe decretarla en todo
caso (Art. 273 inciso final), no siendo necesario calificar su relevancia para
efectos de la entrada en juicio. Esencialmente consiste en citar al futuro
demandante o demandado a presencia judicial para efectos que reconozca la
firma puesta en un instrumento privado. Por simple lgica debe tratarse de
un instrumento firmado, aun cuando no aparezca la autora material de la
firma o se trata de un instrumento que carezca de fecha cierta. Adems debe
ser un instrumento de naturaleza privada, esto es, no debe tratarse de un
instrumento pblico ni tampoco de uno oficial5.
Si bien la doctrina suele entender que esta medida es una del tipo
preparatoria, tampoco puede desecharse su carcter probatorio, puesto que si
bien no asegura ni adelanta la prueba, al menos asegura el reconocimiento del
instrumento de conformidad a lo dispuesto en el Art. 346 N1 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Si el citado se rehsa el reconocimiento de firma se proceder en
conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de
documentos en el juicio ejecutivo, esto es, si no comparece o compareciendo
da respuestas evasivas se le dar por reconocida la firma (Art. 435 inciso 2).

f).- Declaracin jurada o exhibicin de ttulo de parte del simple tenedor de la


cosa de que procede la accin o es objeto de ella. Art. 282 Ns 1 y 2.

Esta medida prejudicial le corresponde slo al futuro demandante. Su


alcance debe ser analizado a la luz de lo dispuesto en el Art. 896 del Cdigo
Civil que dispone: el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a
declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Esta
obligacin que pesa sobre el mero tenedor de la cosa se hace efectiva por
medio de esta medida prejudicial. Sin embargo, el Cdigo de Procedimiento
Civil ampla esta obligacin a la exhibicin del ttulo que habilita la tenencia
y no solo la indicacin del nombre y residencia de la persona en cuyo nombre
la tiene.


5 Aun cuando ser una materia que se estudiar con detalle, cabe precisar que la

jurisprudencia de nuestros tribunales fue estableciendo una diferencia entre los instrumentos
pblicos y oficiales. Los primeros son los otorgados con las solemnidades legales y por el
competente funcionario. Mientras los segundos son todos los certificados o antecedentes emanados
de organismos, servicio o entidades pblicas que los emiten dentro de sus funciones propias, pero
sin sujecin a solemnidad de ninguna ndole. Ambas clases de instrumentos llevan envuelto un
sello de autenticidad que debe destruirse por quien pretenda desconocerlo. C. Santiago, 6 de agosto
de 1963, R.D.J., t. 60, sec. 4, p. 365; C. Suprema, 20 de mayo de 1991, R.D.J., t. 88, sec. 1, p. 29. .
En el fondo, la peticin principal ir destinada a saber si el futuro
demandado es poseedor o mero tenedor de la cosa. De ser mero tenedor
deber pedirse, subsidiariamente, que el mero tenedor indique el nombre y
residencia de la persona de cuyo nombre la tiene, y, lgicamente, que exhiba
el ttulo de la tenencia o jure carecer de l.
Si el futuro demandado o mero tenedor de la cosa se niega a cumplir
con la medida ordenada se le puede apremiar con multas de hasta 2 sueldos
vitales y arresto hasta 2 meses, determinados prudencialmente por el
tribunal, sin perjuicio de la posibilidad de repetir la orden y el apercibimiento
(Art. 274 y 282 inciso 2).

g).- Constitucin de apoderado judicial. Art. 285.

Se trata de una medida que slo puede solicitar el futuro demandante


en contra del futuro demandado. La ley, en este supuesto, exige un requisito
adicional a los ya estudiados: que exista motivo fundado para temer que la
persona se ausente en breve tiempo del pas. El objetivo inmediato de la
medida es que la persona cuya ausencia se tema, constituya en el lugar donde
se lleva el juicio un mandatario que lo represente y responda por las costas y
multas en que sea condenado (Art. 285 inciso 2). Esta medida resulta
esencial para efectos de notificar una demanda e interrumpir las
prescripciones. Si el futuro demandado se ausenta del pas el trmite de
notificacin de la demanda se hace claramente ms engorroso y costoso; para
evitar este innecesario gasto de tiempo y recursos, la ley permite al futuro
demandante resguardarse de esta inminente ausencia del pas, solicitando que
el futuro demandado constituya mandato amplio con la posibilidad de
notificarle a ste las nuevas demandas.
Si la persona en contra de quien se ha dictado esta medida prejudicial
se rehsa cumplirla, incurrir en el apercibimiento de nombrarle un curador
de bienes (Art. 285, parte final).

VII.- MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS

1.- Concepto y finalidad

Tambin pueden decretarse en forma previa a la demanda medidas


prejudiciales probatorias. Su objetivo principal es evitar que las fuentes de
prueba6 puedan desaparecer (testigo puede fallecer, el edificio colapsar antes

6 La diferencia entre una fuente de prueba y un medio de prueba la daremos a conocer ms

adelante. Solo indicaremos que fuente de prueba es un concepto a-jurdico; las fuentes existen antes
del juicio y no suponen ni siquiera que exista un proceso o conflicto. Por ejemplo, fuente de prueba
de su pericia, etc.). Para esta finalidad se anticipa la prueba que debe rendirse
dentro del procedimiento a una etapa anterior a la iniciacin del juicio mismo,
siempre que concurra una situacin de peligro que pueda hacer desaparecer la
fuente; se intenta evitar la indefensin en que podra incurrir el futuro
demandante o demandado respecto a la posibilidad de valerse de todos los
medios de prueba a su alcance cuando, por circunstancias ajenas a su
voluntad, la fuente de prueba corra el riesgo de desaparecer. Aparte de estos
supuestos siempre est el riesgo que el futuro demandante o demandado
pueda intencionalmente hacer desaparecer una fuente de prueba. Estos casos
tambin caben dentro de esta hiptesis, pero deben ser fundados.
Por esta razn parece lgico que se trate de medidas que pueden
utilizar tanto el futuro demandante o futuro demandado, y cuya concesin
debera ser generosa por parte del tribunal. En consecuencia, forman parte de
las denominadas medidas asegurativas en sentido lato y que buscan evitar un
dao inminente en la prueba.
Se debe hacer presente que la regulacin de las medidas prejudiciales
probatorias es bastante casustica, ya que slo se dispone de casos singulares
para la procedencia de las medidas en relacin a cada medio de prueba. No
hay una norma general que permita la prctica de prueba frente a un riesgo
genrico de que desaparezca la fuente; por el contrario, el peligro o riesgo que
se trata de evitar va tomando diversas significaciones para cada medio de
prueba particular. Por su parte, la legislacin es bastante anacrnica, ya que
permite asegurar la prueba con anterioridad a la entrada en juicio, pero una
vez dentro donde perfectamente puede surgir la necesidad de practicar en
forma urgente la prueba- no contempla la posibilidad de adelantar la prctica
de algunos de los medios de prueba.
Con todo, la confesin puede ser solicitada desde el momento en que es
contestada la demanda y hasta el vencimiento del trmino probatorio,
aligerando, en algo, la crtica formulada.

7.2.- Clases de medidas prejudiciales probatorias:

La ley reconoce al efecto tres situaciones genricas de peligro para los


distintos medios de prueba:


es la persona que presenci un accidente. Medio de prueba, por su parte, es un concepto
estrictamente jurdico, diseado y regulado por el derecho, y tiene relevancia nicamente cuando
existe un juicio. Por ejemplo, esa persona que presenci el accidente puede llegar a constituirse en
un medio de prueba a travs de la testimonial. Lo importante es que entre una fuente de prueba y
un medio exista una relacin de idoneidad.
a).- Cuando existe peligro inminente de un dao o perjuicio, o se trate de
hechos que pueden fcilmente desaparecer. Art. 281 inciso 1.

Bajo esta hiptesis se puede solicitar la inspeccin personal del


tribunal, el informe de peritos nombrados por el tribunal o un certificado de
ministro de fe. Aqu hay un peligro de dao de la fuente de prueba que es
necesario evitar, adelantando su incorporacin al proceso por medio del
respectivo medio de prueba.
La inspeccin personal del tribunal es un medio de prueba destinado a
acreditar hechos o circunstancias materiales mediante su observacin o
constatacin por parte del tribunal. Aqu el tribunal se desplaza
materialmente al lugar de los hechos, observando y constatando los hechos
objeto del futuro litigio, o la fuente de prueba. Por ejemplo, se puede solicitar
como medida prejudicial probatoria la inspeccin de un edificio que est a
punto de colapsar, o bien la inundacin de un predio en perodo estival,
terminado el cual deja de estar inundado. Aun cuando la ley no lo seale
parece claro que la forma de la diligencia se rige por los artculos 403 a 408
CPC que regulan la prueba de inspeccin personal del tribunal.
Respecto al informe pericial es un medio de prueba por el que expertos
en una ciencia o arte evacuan al proceso un informe sobre cuestiones tcnicas
relativas a los hechos controvertidos del proceso. Obviamente cuando se
decreta la pericia en forma prejudicial no hay hechos controvertidos, por lo
que la medida debe limitarse a los hechos para cuya apreciacin sea necesario
tener una determinada experticia. A diferencia de la regla general del
nombramiento de peritos que la ley deja entregada a la voluntad de los
litigantes, estos peritos deben ser nombrados directa e inmediatamente por el
tribunal dentro de los profesionales de la especialidad que se solicita. Se
aplican aqu las reglas generales de la prueba pericial (que sern estudiadas
con detalle con posterioridad) a excepcin que el nombramiento de peritos
debe realizarse en forma inmediata sin necesidad de citar a una audiencia al
efecto.
Por ltimo, la certificacin de ministro de fe da origen a un
instrumento pblico, y no se explica mayormente a qu tipo de certificacin y
ministro de fe se refiere la disposicin. Es difcil entender esta disposicin
puesto que los secretarios judiciales son ministros de fe dentro de su
despacho y tienen una funcin bastante limitada. Por otro lado, los Notarios,
que tambin realizan una labor de fe pblica, no requieren una autorizacin
del tribunal para efectuar su labor en tal sentido.
Por otro lado, la prctica de estas pruebas debe realizarse poniendo en
conocimiento a la persona a quien se trata de demandar (Art. 281 inciso 2),
esto es, notificndole la solicitud y la resolucin sobre la que recae. Con este
trmite se posibilita la plena contradiccin y el derecho de defensa del futuro
demandante o demandado, ya sea oponindose a la medida solicitada por no
reunirse los requisitos legales o participando de la prctica de la prueba.
Parte de la doctrina entiende que en este supuesto el futuro demandante o
demandado no puede oponerse a la medida prejudicial probatoria sino
solamente concurrir a su materializacin. No estamos de acuerdo con tal
opinin. El derecho de defensa no se agota en la simple posibilidad de actuar
en la prctica de la prueba sino que incluye la posibilidad de oponerse a la
admisin de la misma. Si las partes tienen esta facultad en el perodo normal
de la prueba no veo por qu razn no la han de tener cuando se decreta como
medida prejudicial.

b).- Cuando hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en
breve tiempo del pas. Art. 284.

Para este supuesto se puede solicitar la confesin o absolucin de


posiciones de la persona cuya audiencia fundadamente se tema. Se trata de
una medida prejudicial probatoria que puede procurarse tanto el futuro
demandante como el futuro demandado. Tiene lugar siempre y cuando
existiere motivo fundado para temer que la persona se ausente breve tiempo
del pas. Como se puede apreciar se trata de una causal especfica que se
muestra claramente insuficiente, ya que excluye una serie de situaciones
donde puede resultar necesario adelantar la prctica de la prueba confesional.
Por ejemplo, cuando haya fundado temor que el futuro demandante o
demandado vaya a fallecer.
La absolucin de posiciones, en este caso, es ms limitada que la prueba
confesional normal, puesto que slo puede versar sobre hechos que hayan
sido calificados previamente de conducentes por el tribunal. Esta
calificacin previa es respecto a los hechos que se quieren acreditar y que
sern objeto del futuro litigio, pero no sobre las preguntas o afirmaciones que
el solicitando efecte. Estas ltimas se rigen por las normas generales y se
mantendrn en secreto hasta que se efecte la prueba.
Si el tribunal estima que se cumplen los presupuestos para acceder a la
medida debe fijar un da y hora determinado para el efecto. Ahora bien, si se
ausenta dicha persona dentro de los treinta das subsiguientes al de la
notificacin sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con
autorizacin e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del
juicio, se le dar por confesa en el curso de ste, salvo que aparezca
suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido lo orden del
tribunal. Esta sancin, sin embargo, depender si las preguntas estn
formuladas en trminos asertivos o interrogativos de conformidad a lo
establecido en el Art. 394 del Cdigo de Procedimiento Civil. En
consecuencia, si las posiciones estn redactadas en trminos afirmativos (por
ejemplo, diga el absolvente que es efectivo que usted est en posesin de un
inmueble a orillas del ro calle-calle desde hace ms de 10 aos) la no
comparecencia del absolvente lo dar por confeso de ese hecho (por ejemplo,
se tiene por probado que el absolvente est en posesin de un inmueble a
orillas del ro calle-calle hace ms de 10 aos).

c).- Cuando por impedimentos graves exista fundado temor de que la prueba
desaparecer. Art. 286.

Para este supuesto se puede decretar como medida prejudicial


preparatoria la declaracin de testigos sobre puntos de hecho sealados por el
actor y que sean calificados de conducentes por el tribunal. Aun cuando la ley
habla de los puntos que indique el actor creemos que puede aplicarse tanto
al futuro actor como al futuro demandado, en razn del principio de igualdad
de armas y por fundarse esta institucin en la proteccin al derecho de
defensa.
Si el juez accede a la medida deber sealar un da y hora para que se
preste la declaracin, debiendo darse conocimiento a la persona a quien se
quiere demandar, esto es, hay que notificarlo para efectos que haga valer sus
derechos, ya sea oponindose a la medida cuando no se cumplan los
presupuestos legales o bien examinando al testigo en la oportunidad que le
corresponda. Es criticable que la ley no indique con qu antelacin debe
citarse a la futura contraparte.
Con todo, el Art. 286 plantea que este conocimiento debe darse slo
cuando el futuro demandado se encuentre en el lugar donde se expidi la
orden o donde deba tomarse declaracin, debiendo procederse en los dems
casos por medio del defensor de ausentes. La norma es criticable puesto que
el futuro demandado debe tener siempre el derecho a defenderse y a examinar
al testigo, pero el legislador sacrifica parcialmente el derecho de defensa para
permitir la realizacin de la prueba aun sin la presencia de la futura
contraparte. La razn es ms que lgica: se trata de situaciones donde la
urgencia en la prctica de la prueba no permiten dilatar o demorar el
procedimiento mediante la notificacin a la futura contraparte en otros
lugares diferentes a lo sealados en la disposicin, por ende, se debe proceder
inmediatamente. Ahora bien, los intereses de la contraparte no citada son
defendidos por el defensor de ausentes, solucin claramente insatisfactoria
dado que este sujeto nada sabe sobre los hechos.

VIII.- MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS


1.- Concepto y finalidad

Las medidas prejudiciales precautorias tienen por objeto asegurar en


forma previa a la iniciacin del proceso el resultado prctico y posterior
ejecucin de una sentencia favorable, concurriendo los presupuestos que la
ley establece. Al igual que las medidas precautorias reguladas en el ttulo V,
del libro segundo del CPC, las medidas prejudiciales precautorias son de
aplicacin general. En este sentido, el Art. 279 CPC seala: Podrn solicitarse
como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Ttulo V de este Libro.
Por tanto, pueden solicitarse: en primer lugar, las reguladas
expresamente en el Art. 290 CPC, esto es, el secuestro de la cosa que es
objeto de la demanda; el nombramiento de uno o ms interventores; la
retencin de bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos o
contratos sobre bienes determinados. En segundo lugar, las medidas
indeterminadas de creacin jurisprudencial previstas en el Art. 298 CPC, as
como tambin las dems que autoricen las leyes.
Como toda medida precautoria slo puede ser solicitada por el
demandante en contra del futuro demandado, y por su carcter prejudicial el
legislador ha establecido requisitos ms exigentes que las medidas
precautorias normales cualificando las situaciones de urgencia donde es
posible decretarlas. Con estas exigencias se persigue evitar posibles abusos de
parte del futuro demandante, regulndose incluso una presuncin de dolo en
su contra. Volveremos ms adelante sobre este punto.
La regulacin especial de las medidas prejudiciales precautorias est
contenida en los artculos 279 y 287 CPC, debiendo agregarse la contenida en
el ttulo V ya mencionado.

2.- Presupuestos:

El legislador ha sido consciente en establecer un sistema de equilibrios


para poder decretar las medidas precautorias en forma previa a la demanda.
Por un lado, est la libre disponibilidad de los bienes del futuro demandado y,
por el otro, el derecho a la tutela judicial efectiva del futuro demandante,
quien tiene el legtimo derecho a asegurar que su pretensin pueda ejecutarse
en el patrimonio del deudor asegurando bienes para tal efecto. Por tal motivo,
el legislador vino a cualificar la situacin de peligro que se intenta evitar,
agregando a los presupuestos propios de las medidas precautorias, otros
presupuestos que vienen a equilibrar la merma dispositiva que sufre el futuro
demandado. Los presupuestos son los siguientes:
a).- Que existan motivos graves y calificados (Art. 279 primera parte):

Hay casos graves y calificados en situaciones en las cuales se presuma


que la demora en el otorgamiento de la medida se traducir en serios
perjuicios para el futuro demandante, de all la urgencia en que estas medidas
sean otorgadas por el tribunal de inmediato. La jurisprudencia ha sostenido
que el Art. 279 est calificando la exigencia de peligro respecto de la
concesin normal de una medida precautoria, aumentando el grado de
urgencia que se necesita. La razn radica en que las circunstancias en que son
concedidas estas medidas los elementos de anlisis de que dispone el tribunal
son mucho menores de los que cuenta una vez que el proceso judicial se ha
iniciado, por lo que las posibilidades de un diagnstico errado son mucho
mayores. Se trata de situaciones donde la conducta futura del demandado
puede obstruir el cumplimiento y efectividad de la sentencia estimatoria, ya
sea distrayendo, ocultando, disipando o vendiendo bienes para sacarlo de su
patrimonio y disminuir el derecho de garanta general que tiene todo
acreedor sobre los bienes del deudor.

b).- Que se determine el monto de los bienes sobre los que recaer la
medida (Art. 279 N1)
La determinacin del monto de los bienes sobre los que recaer la
medida es una exigencia que deriva del principio de proporcionalidad, y sirve
para evitar que la medida solicitada sea abusiva. Con esto se conoce de
inmediato la parte del patrimonio del futuro demandado que se desea afectar.

c).- Que se otorgue fianza u otra garanta suficiente a efectos de


responder por los eventuales perjuicios que se originen y multas que se
impongan (Art. 279 N2 CPC). Este presupuesto es ms bien excepcional en
el orden procesal chileno, y tambin respecto de las medidas precautorias en
general, puesto que lo normal es que las medidas precautorias se concedan sin
necesidad de constituir una caucin. Como veremos con posterioridad la
exigencia de la caucin (contracautela) tiene por objeto asegurar una futura la
reparacin del patrimonio del destinatario de la medida cautelar cuando la
concesin se la causado algn dao.

d).- Que se acompaen comprobantes que constituyan a lo menos


presuncin grave del derecho reclamado (Art. 298 CPC).

Este presupuesto no est expresamente contemplado para las medidas


prejudiciales precautorias pero s para las medidas precautorias, por ende, la
jurisprudencia ha dicho que resulta plenamente aplicable a las primeras. En
realidad se puede decir que las medidas prejudiciales precautorias deben
cumplir con todos los presupuestos y requisitos de las medidas precautorias
propiamente tales, con sola salvedad de que el legislador cualifica el peligro
en la demora.

3.- Las cargas procesales

Una vez concedidas las medidas precautorias con carcter previo a la


demanda surgen para el futuro demandante una serie de cargas procesales,
cuyo incumplimiento podra generar un perjuicio a sus propios intereses.
Estas cargas tienen por objeto recordarle al futuro demandante que las
medidas han sido concedidas excepcionalmente y que su justificacin, como
medidas precautorias propiamente tales, depender de su comportamiento y
de que de acredite que realmente son necesarias. Estas exigencias se
encuentran previstas en el Art. 280 CPC y son:

a).- Que el que obtuvo la medida prejudicial presente su demanda en el


trmino de 10 das, pudiendo ampliarse a 30 das por motivos fundados. Con
esta exigencia se pone en evidencia la seriedad de la pretensin deducida,
puesto que el futuro demandante asume la carga procesal de presentar su
demanda dentro de un determinado lapso de tiempo. Cabe sealar que no se
trata de una exigencia formal, en el sentido que debe existir una coherencia
entre la accin que se pretenda deducir y la efectivamente ejercida. De esta
forma si existe alguna discrepancia sustancial entre una u otra es posible
estimar que el actor no ha cumplido con esta carga procesal. Esta cuestin
deber determinarla el juez en cada caso concreto, pudiendo ser un elemento
para discernir la coincidencia la causa de pedir entre la pretensin anunciada
y la efectivamente ejercida, aun cuando a nuestro juicio las modificaciones
introducidas en la demanda no deben alterar los elementos que se tuvieron en
cuenta por el juez al decretar la medida, en especial, la apariencia de buen
derecho.
La ley, sin embargo, establece una clara sancin para el caso en que no
se presente la demanda dentro del plazo asignado: el actor se hace
responsable de los perjuicios causados, considerndose doloso su
procedimiento (Art. 280 inciso 2 CPC). La sancin es grave, y se trata de
uno de los supuestos donde nuestro ordenamiento presume una actuacin
dolosa. En este aspecto el destinatario afectado por la medida podr hacer
efectiva la responsabilidad del actor por los perjuicios ocasionados, debiendo
acreditar el dao y la relacin de causalidad, presumindose el dolo en la
peticin de la medida.
b).- El actor debe solicitar que se mantengan las medidas prejudiciales
decretadas. El perodo que media entre la concesin de la medida y la
presentacin de la demanda es posible que los elementos que se tuvieron en
cuenta para decretarlas hayan desaparecido, y el primer antecedente que tiene
el juez al respecto es la misma peticin del actor. Si ste no solicita que las
medidas sean mantenidas entonces se deben dejar sin efecto, presumindose
doloso su actuacin (Art. 280 inciso 2). Por el contrario, si el actor pide la
mantencin de las medidas prejudiciales precautorias entonces se produce
una segunda oportunidad para revisar la procedencia de las mismas. Aqu el
tribunal puede estimar que no concurren los presupuestos para mantener la
medida prejudicial y, por tanto, declarar su cesacin inmediata. En este caso
tambin se presume dolosa la actuacin del solicitante de la medida.
Sobre la presuncin de dolo, se debe indicar que tiene el carcter de
meramente legal admitiendo prueba en contrario, esto es, el solicitante puede
acreditar que ha sido diligente y que ha actuado de buena fe en la peticin de
la medida cautelar. En la prctica esta presuncin se ha ido difuminando por
su escasa aplicacin. Los litigantes no piden al tribunal que declare dolosa la
actuacin del solicitante de la medida.

4.- Tramitacin de las medidas prejudiciales precautorias

Una vez que el juez recibe una solicitud de medida prejudicial


precautoria surge inmediatamente la pregunta acerca de su tramitacin. En
este sentido, existen dos posibilidades: o se decretan de plano, sin la
intervencin del destinatario de la medida precautoria y sin que si siquiera se
entere de la misma o; por el contrario, se da noticia al destinatario de la
medida resolviendo el juez con posterioridad a esa notificacin.
El Cdigo de Procedimiento Civil en los artculos que se refieren a las
medidas prejudiciales precautorias no contiene referencia alguna a la forma
en que deben tramitarse estas medidas. Sin embargo, la mayora de la
doctrina y jurisprudencia han entendido que resulta aplicable el Art. 289
CPC, al sealar que las diligencias expresadas en este ttulo pueden
decretarse sin audiencia de la persona en contra de quien se piden, salvo los
casos en que expresamente se exige su intervencin.
En consecuencia, las medidas prejudiciales precautorias deben
decretarse de plano, con el slo mrito de los antecedentes que se agregan a
la solicitud, sin necesidad de notificar ni escuchar al destinatario de la medida.
Esta especial caracterstica ha hecho que parte de la doctrina entienda que se
trata de un procedimiento de emergencia. La eficacia de la medida prejudicial
precautoria queda subordinada al conocimiento que tenga el futuro
demandado, que es lo justifica una postergacin de la contradiccin para una
etapa posterior del proceso. En general la doctrina entiende que el futuro
demandado no debera intervenir en esta etapa prejudicial, en razn que la
sorpresa con que se adopte la medida es determinante para su eficacia. Por lo
tanto, el derecho a oponerse a la medida precautoria nace con posterioridad,
una vez que sta se ha concretado y que ha sido notificado legalmente de la
demanda.
Esta forma de proceder es plenamente constitucional y respeta
ntegramente el derecho de defensa que sin ser suprimido se ve postergado a
una etapa posterior. Adems el legislador toma el suficiente recaudo
calificando la situacin de peligro que se intenta evitar y estableciendo en
forma obligatoria la constitucin de cauciones para responder de los daos.
Ha existido discusin acerca de si en materia prejudicial es aplicable el
Art. 302 inciso 2 CPC, en lo relativo a la notificacin de la medida
precautoria dentro de determinado plazo. Parte de la jurisprudencia ha dicho
que no resulta aplicable, pues las medidas prejudiciales precautorias se rigen
por las disposiciones del Ttulo IV del libro Segundo, las que no contemplan
la necesidad de notificar la medida dentro de cierto plazo. Otra parte de la
jurisprudencia, con la cual coincidimos, entiende que s resulta aplicable el
Art. 302 CPC, siempre y cuando la medida se decrete bajo el contexto de esa
disposicin, esto es: que la medida se lleve a cabo antes de notificarse al
destinatario y que existan razones graves para ello. En consecuencia, si la
medida prejudicial precautoria no ha sido decretada en esos supuestos
entonces no existe plazo para notificarla. La razn es ms que lgica, pues la
medida surtir efecto una vez que ha sido notificada, por ende no es necesario
que se fije un plazo. Pero, si el futuro actor ha pedido que esa medida surta
todos sus efectos antes de ser decretada entonces es necesario que la notifique
dentro de los plazos asignados.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL CHILENO7

I.- INTRODUCCIN

Una vez que el demandante plantea una solicitud de medida cautelar el


juez no queda complemente obligado a concederla. Hay un trabajo previo de
discernimiento acerca de sus presupuestos o requisitos y de su cumplimiento
por parte de la solicitud. Para que el juez decrete una medida cautelar es
necesario que concurran tres requisitos esenciales: el peligro en la demora
(periculum in mora), la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y un tercer
eventual requisito como la caucin o contracautela para asegurar la eventual
responsabilidad del peticionario por los perjuicios que pudiera ocasionar la
medida.
A continuacin analizaremos brevemente en qu consisten estos
presupuestos agregando cmo se configuran en nuestro ordenamiento
jurdico.

II.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS


CAUTELARES.

La doctrina comparada ha entendido que la tutela cautelar encuentra


sustento inmediato en el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial
efectiva8. Se dice que la proteccin de los derechos de los ciudadanos no es
suficiente con el puro desarrollo jurisdiccional y la sentencia definitiva dotada
de fuerza de cosa juzgada; es fundamental establecer mecanismos o
herramientas que permitan hacer frente al tiempo que supone la actuacin del
proceso. Aqu la tutela cautelar toma la dimisin de un derecho especfico del
ciudadano: el derecho a que la sentencia se cumpla en sus propios trminos.
Este derecho podra verse amenazado frente a actitudes y situaciones que
puedan dificultar o imposibilitar el cumplimiento del fallo. Por tal motivo, el
legislador se encuentra en el imperativo de crear y regular un rgimen
cautelar capaz de satisfacer ntegramente la tutela de derechos de los
ciudadanos. Un sistema procesal que no contemple una tutela cautelar podra
infringir el derecho a la tutela judicial efectiva, y ms especficamente, a la
posibilidad de que la sentencia se cumpla en sus propios trminos.


7 Apuntes elaborados por el profesor Ivn Hunter Ampuero para la asignatura de Derecho

Procesal II, para el ao acadmico 2012. Se han omitido las citas a los textos que han servido de
base para elaborar este apunte y por lo tanto no se trata de un texto genuino.
8 Ortells, Manuel, Las medidas cautelares, Editorial La Ley, Madrid, 2000, pp. 85 y

siguientes.
III.- PRESUPUESTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES EN EL CPC NACIONAL.

1.- Peligro en la demora.

Toda medida cautelar para ser concedida requiere la existencia de un


situacin de peligro, esto es, un peligro inminente de dao jurdico. La idea
central de la tutela cautelar es hacer frente al necesario tiempo que significa
desarrollar un proceso con todas las garantas. Este tiempo, sin embargo,
puede producir que el peligro de dao en el derecho e inters objeto de la
controversia se convierta en un dao efectivo, por la existencia de algn
evento natural, humano, voluntario o involuntario que haga imposible o
limite su satisfaccin por la sentencia judicial.
Este peligro en la demora asume distintos caracteres segn sea la
finalidad de la medida de que se trate; as se habla de peligro de
infructuosidad y peligro en la tardanza o retardo.

1.1. Peligro en la infructuosidad de la sentencia.

En este caso el sujeto activo est dispuesto a soportar el largo y tedioso


camino a la tutela ordinaria pero quiere tener la certeza que de obtener una
sentencia favorable exista un patrimonio donde cumplirla, o que el bien
objeto de la demanda no desaparezca o se deteriore. En este sentido, la
medida cautelar asegura la existencia de bienes o la cosa objeto de la
demanda. Por ejemplo, quien demanda la indemnizacin de perjuicios
derivados del incumplimiento de un contrato, puede estar dispuesto a esperar
todo el camino hacia la sentencia definitiva, pero quiere asegurar que si
obtiene una sentencia favorable tendr uno o ms bienes donde hacer efectivo
su crdito. Para esto, el legislador le da la posibilidad de solicitar, por
ejemplo, la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados (Art. 290 N4 del CPC), evitando de esa forma que el
demandado se desprenda de sus bienes y frustre el cumplimiento de la
sentencia.

1.2. Peligro en la tardanza o retardo.

Al contrario del peligro anterior, el sujeto activo de la medida no est


dispuesto ni en condiciones de aceptar el largo trnsito a la sentencia, por
ende, la sola espera del desarrollo del procedimiento es la que puede
ocasionar el dao jurdico. Con este tipo de medidas cautelares se busca
anticipar provisoriamente la satisfaccin de la pretensin porque de esperarse
el completo desarrollo de la tutela jurisdiccional pueden ocasionarse
perjuicios irreparables para el demandante. Por ejemplo, le suspenden el
suministro elctrico a un sujeto dueo de una fbrica procesadora de
alimentos. De esperarse la tramitacin completa del procedimiento para
determinar si la suspensin del suministro elctrico fue o no ilegal se
produciran daos irreparables para el demandante, puesto que perdera todos
los insumos que requieren refrigeracin. Para evitar este dao el legislador
puede disponer que se anticipen interinamente los efectos de una eventual
sentencia favorable, ya que de lo contrario el dao que se teme se consuma y
la tutela jurdica es irrisoria.

1.3. Cmo se configura el peligro en la demora en el derecho procesal civil


chileno?

Partiendo de la base de que las estructuras tericas arriba enunciadas


no siempre guardan un correlato exacto con la norma jurdica vigente, para
hablar del peligro en la demora se deben tener en cuenta una serie de
matizaciones. Es claro que si por asegurar los bienes necesarios para que la
sentencia pueda ejecutarse no slo el transcurso del tiempo puede ser un
enemigo del actor, sino tambin ciertas actitudes que puede adoptar el
demandado con relacin a sus bienes. Este podra dispersar sus bienes
enajenndolos o deteriorar la cosa objeto de la demanda.
Por estas razones nuestro CPC, en el Art. 290, da a conocer dos
situaciones de peligro, o mejor dicho, dos causas donde se puede generar un
peligro para los derechos del actor: por un lado, el peligro que deriva de una
posible situacin de insolvencia del deudor como causa directa de la frustracin
de la sentencia, y; por el otro, el peligro que se deriva de cierta actitud que
puede asumir el demandado respecto a los bienes objeto de la tutela, como una causa
de esa frustracin.
En el primer caso, el patrimonio del deudor no garantiza que la
sentencia que se dicte pueda ser ejecutable, por lo mismo es necesario evitar
que ese peligro se transforme en un dao efectivo asegurando uno o ms
bienes para la posterior satisfaccin del derecho. En el segundo caso, el
demandado puede asumir ciertas actitudes que pongan en peligro de un dao
a la cosa objeto de la demanda (por ejemplo, se demanda la reivindicacin de
un vehculo y se teme que el demandado pueda trasladarlo a un lugar de
difcil ubicacin, o que simplemente intente utilizarlo con nimo de
deteriorarlo).
Estas dos situaciones de peligro concreto son tan esenciales que de no
existir no hay lugar a las medidas cautelares. De ah que la jurisprudencia en
forma ms o menos unnime acepta que si no concurre una situacin de
insolvencia del deudor o no hay riesgo de dao o deterioro de la cosa no es
procedente otorgar una medida cautelar.
Estas clases de peligro estn presentes en cada una de las medidas
cautelares que consagra el Art. 290 del CPC. As:

a.- Respecto de la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre


bienes determinados del demandado el legislador exige que sus facultades no
ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio (Art. 296)
b.- Respecto de la retencin de bienes que no son materia del juicio es
necesario que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garanta o
haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes (Art. 295).
c.- Respecto del nombramiento de interventor judicial es procedente
cuando hubiere justo motivo de temer el deterioro de la cosa o que las facultades del
demandado no ofrezcan suficiente garanta (Art. 293, en relacin con el inciso 2
del Art. 902 del CC).
d.- Por ltimo, cuando se trata del secuestro y se reivindique una cosa
corporal mueble se exige que hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en
manos del poseedor (Art. 901 CC).
Con todo, si bien nuestro legislador ha sido particularmente parco al
consagrar las medidas cautelares reducindolas a las que permiten cubrir los
posibles daos derivados de la infructuosidad de la sentencia, el Art. 298 del
CPC en la medida que posibilidad de la dictacin de medidas cautelares
innominadas o atpicas (entendiendo por tales las que no estn expresamente
reguladas por la ley) podra venir a cubrir los casos de peligro que no sean los
de insolvencia del deudor y deterioro o destruccin de la cosa. En este evento
el legislador no ha precisado concretamente cul es el peligro que puede
afectar al demandante, dejando entregado su determinacin al juez para cada
caso concreto. Al menos tericamente, bajo este precepto, el juez podra
decretar todas las medidas cautelares que estime necesarias y pertinentes
para combatir toda clase de peligros, incluido el peligro en el retardo o
tardanza que no se encuentra especialmente previsto en el CPC. Por ende,
podra satisfacer anticipada e interinamente una pretensin cuando el largo y
tedioso camino a la tutela sea la principal causa del dao jurdico. Ya
volveremos sobre esta clase de medidas cautelares.

1.4. Es necesario probar el peligro en la demora?

Nuestro CPC nada dice. Sin embargo, la doctrina ha precisado algunas


distinciones:

a.- Situaciones en que el peligro en la demora se presume:


De acuerdo con esta posicin hay casos donde el legislador ha sido
menos estricto en la exigencia del peligro en la demora, e incluso ha llegado a
presumirlo. As, por ejemplo, tratndose de la medida precautoria de
prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados cuando
sta recae sobre los bienes que son objeto del juicio la opinin mayoritaria es
de no exigir al actor la acreditacin de peligro de insolvencia o de dao o
deterioro. Mismo razonamiento se lee cuando se solicita la retencin de
bienes que son materia del juicio (inciso 1 del Art. 295).

b.- Situaciones donde el peligro en la demora debe acreditarse:

Es la regla general, puesto que para acceder a una medida precautoria


es necesario probar que el deudor es insolvente o que la cosa objeto de la
demanda puede sufrir razonablemente un deterioro. Respecto a la carga de la
prueba el CPC no contiene ninguna norma especial, aun cuando es posible
advertir que debe aplicarse la norma del Art. 1698 del CC. En consecuencia,
el actor al reclamar un determinado efecto jurdico debe acreditar los
supuestos de hecho que le permiten acceder a ese efecto; en concreto, que la
demora en la prestacin de tutela puede generar un dao jurdico inminente
en su derecho.
Esta afirmacin debera ser, sin embargo, atenuada, puesto que la
acreditacin del peligro puede resultar especialmente dificultosa para el
solicitante de la medida, al extremo de ver frustrada la posibilidad de obtener
una tutela cautelar. Al respecto me parece razonable que a falta de norma
expresa puedan utilizarse criterios flexibles de la carga de la prueba por
medio de la utilizacin razonable de presunciones judiciales. Por ejemplo, si
no es posible acreditar la situacin de insolvencia del demandado es posible
presumirla a partir de ciertos indicios y trasladar la carga de la prueba al
demandado quien deber probar que no est en una situacin de insolvencia.
Desde el punto de vista del acceso a las fuentes de prueba, es ms fcil para el
demandado acreditar su situacin de solvencia (mediante la exhibicin de
ttulos de propiedad, depsitos de dinero, valores, etc.), que para el actor la
situacin contraria.

2.- Fumus boni iuris.

Siempre que se ejerce una pretensin se afirma la existencia de un


derecho o inters. Pero esta sola afirmacin no es suficiente para que el juez
conceda una medida cautelar, es necesario algo ms. Como primera cuestin
es fundamental que la existencia de ese derecho afirmado aparezca como
jurdicamente posible, es decir, con una probabilidad cualificada de que existe en
la vida jurdica. De lo que se trata es que el actor acredite en sede cautelar
que hay razonables probabilidades de obtener una sentencia favorable.
Desde luego que no se trata de acreditar fehacientemente la existencia
de un derecho. Ese ejercicio slo es exigible en la sentencia definitiva y no en
sede cautelar; por tanto, se trata de acreditar algo que la doctrina ha
denominado zona intermedia entre la simple afirmacin de un derecho y la
plena conviccin de su existencia.

2.1. Cmo se configura el fumus boni iuris en el derecho procesal civil


chileno?
Coherente con lo expuesto, para el legislador nacional no basta la
simple afirmacin de la existencia de un derecho para autorizar al juez a
decretar una medida cautelar. Tampoco exige una prueba absoluta de la
existencia del derecho o de su certeza. En efecto, el CPC, como regla general,
impone que el demandante acompae comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama (Art. 298). Esta exigencia tiene que
ser entendida en un doble sentido:

a.- En primer trmino, nuestro legislador no requiere plena prueba sino


un grado inferior de conviccin: presuncin grave del derecho reclamado.
Esto implica que el juez para decretar una medida cautelar no debe estar
plenamente convencido de que el derecho reclamado es cierto, debiendo
conformarse con un grado menor de conviccin. Lo que quiere el legislador
es que el juez llegue a considerar muy probable el reconocimiento del derecho
en la sentencia definitiva, de ah que exija que de los comprobantes emane
una presuncin grave. La jurisprudencia ha seguido muy de cerca este
camino y ha desechado la idea de plena conviccin del derecho como forma de
fumus habilitante para que se decrete una medida cautelar.
b.- En segundo lugar, en cuanto a la forma de acreditar el fumus la
expresin comprobantes que emplea el Art. 298 no est referida nicamente
a documentos sino a cualquier medio de prueba. Esta postura ha sido asumida
y aceptada por la jurisprudencia, en el sentido de aceptar cualquier medio de
prueba para acreditar la apariencia de buen derecho, no limitndolos
exclusivamente a la prueba documental. Adems no requiere varias pruebas,
aun cuando la ley utiliza la expresin plural documentos; basta una prueba
con tal que sea capaz de formar la presuncin grave de la existencia del
derecho reclamado.

Se puede prescindir de la acreditacin del fumus boni iuris?


La existencia de la apariencia de buen derecho es esencial para acceder
a una medida cautelar, por ende, no es posible sostener que en algn evento
sea legtimo prescindirlo. Este requisito constituye una garanta para el
demandado en el sentido que su patrimonio se ver afectado s y solo s el
derecho que se reclama aparece como posible y probable. A lo sumo nuestro
legislador podra, en algunas situaciones donde hay un inters general
comprometido, atenuar la exigencia de este presupuesto como lo hace para
los alimentos provisorios en materia de familia donde exige solamente que
exista fundamento plausible.
Sin embargo, nuestro legislador en el Art. 299 del CPC, tratndose de
casos graves y urgentes, permite que se otorgue una medida cautelar cuando
falten los referidos comprobantes9.
Se trata, como ha observado la doctrina, de una excepcin aparente a la
exigencia de acreditacin al fumus boni iuris en la medida que dichos
comprobantes deben acompaarse en un momento procesal posterior. El
legislador, sin embargo, impone una serie de resguardos y cargas procesales
al demandante para garantizar los derechos del demandado. Estos son
verdaderos mecanismos de contrapartida, destinados a lograr un justo
equilibrio entre los intereses contrapuestos, y compensar la decretacin de la
medida frente al mayor riesgo de error que se corre con la falta de los
mencionados comprobantes. Estas son:
i).- Constitucin de una garanta para responder de los eventuales
perjuicios que puedan ocasionarse al demandado. La doctrina dice que aqu la
caucin cumple el rol de sustituir temporalmente el fumus;
ii).- La carga de presentar esos comprobantes en un plazo no superior a
diez das, bajo amenaza de cancelacin si al momento de acompaarlos la
medida no es ratificada por el tribunal.

3.- Caucin.


9 Respecto a esta disposicin surgen una serie de dudas que no han sido exploradas por la

doctrina. En primer lugar, si es necesario que el demandante se encuentre imposibilitado de hacer


valer los referidos comprobantes en razn de que carece de ellos, o simplemente, no quiere
presentarlos al momento de la solicitud. En segundo lugar, tampoco es claro si es necesario indicar
qu tipos de comprobantes quiere hacer valer con posterioridad. A mi juicio, respecto del primer
problema se debe entender que el actor est imposibilitado materialmente de disponer de dichos
comprobantes, de lo contrario, no habra razn en permitir conceder una medida precautoria sin
ellos. Esto supone exigir al demandante una justificacin del porqu no est en condiciones de
presentar los referidos resguardos. En cuanto a la segunda problemtica, creo que no es necesario
que haya una identidad material entre los comprobantes que se quieren utilizar y aquellos
efectivamente acompaados. Ser una cuestin de hecho determinar si esos resguardos justifican
en grado de probabilidad cualificada la existencia del derecho disputado.
Como lo hemos dicho hasta el momento, la idea central de la tutela
cautelar es evitar que el peligro de dao en el patrimonio del actor se
convierta en un dao efectivo frente a la insolvencia o actitudes que pueda
adoptar el demandado. La tutela cautelar supone, como vimos, una apariencia
de que la sentencia que se vaya a dictar sea favorable para el demandante.
Pero esa es tan solo una cara de la realidad. Tambin hay un sujeto
pasivo, destinatario de la medida cautelar, que puede ver mermada la
posibilidad de disponer libremente de parte de su patrimonio durante la
tramitacin del pleito, pudiendo desestimarse la pretensin del actor. As el
legislador no puede solamente proteger los intereses del actor sino que debe
adems proteger los intereses del demandado que pueden verse gravemente
trastocados con una medida cautelar.
En este sentido, si se causa algn dao en los derechos del demandado
producto de una medida cautelar abusivamente decretada es necesario crear
los mecanismos necesarios para que pueda ser resarcido. Para este efecto el
legislador exige la constitucin de una caucin por parte del peticionario de
la medida con la finalidad de proteger al demandado frente a eventuales
perjuicios que se originen.

3.1. Regulacin de la caucin en el derecho procesal civil chileno.

Trataremos en este apartado dos aspectos relevantes y problemticos


de la caucin en nuestro ordenamiento procesal. En primer lugar, determinar
si la caucin constituye un requisito de las medidas cautelares en nuestro
ordenamiento, y en segundo lugar, determinar el monto o cuanta de la
caucin.

3.1.1. La caucin como presupuesto de la actividad cautelar.

De lo primero que hay que hacerse cargo es determinar si la caucin


constituye un presupuesto general para decretar las medidas cautelares.
Frente al claro tenor del Art. 298 del CPC podemos decir que la caucin no
constituye un tercer presupuesto para que se acceda a la tutela cautelar. Este
precepto hace facultativa la exigencia de la caucin respecto a las medidas
cautelares que no estn expresamente reguladas por la ley. En esta clase de
medidas denominadas indeterminadas o atpicas- la caucin queda entregada
a la discrecionalidad del juez; por tanto, para todos los dems casos, esto es,
para las medidas cautelares expresamente reguladas el juez no puede exigir
una caucin como requisito previo sino que debe limitarse a examinar la
concurrencia del peligro en la demora y el fumus boni iuris.
Segn parte de la doctrina la falta de exigencia de caucin para otorgar
una medida cautelar colocara al demandado en una posicin sumamente
frgil, ya que adems de tener que soportar que la medida sea decretada sin
su intervencin (ya volveremos sobre este punto) debe acometer un largo
trnsito hacia la indemnizacin de perjuicios en el evento de haberse
producido un dao. Esta afirmacin es exacta pero exigir caucin para todos
los casos donde se decreta una medida cautelar parece ser una exigencia
desproporcionada desde el punto de vista del acceso de la justicia. Slo
aquellos que tienen los medios econmicos para constituir una caucin
podran acceder a la tutela cautelar, en desmedro de los menos habientes que
por no poseer los medios econmicos veran truncadas sus posibilidades de
xito en la tutela pedida.
Sin perjuicio de lo dicho, es posible identificar algunas situaciones
donde el legislador exige la constitucin de una caucin como requisito
previo para acceder a una medida cautelar:

a.- Caso del Art. 299, es decir, cuando por casos graves y urgente se
autoriza a decretar una medida cautelar sin los comprobantes que acrediten la
apariencia del buen derecho. Algo ya vimos cuando analizamos esta situacin.
Aqu la caucin sirve como sustituto temporal al fumus boni iuris, y el juez
debe ordenar su constitucin de forma imperativa para acceder a las medidas
cautelares solicitadas. Una vez que son acompaados los comprobantes el
juez debe analizar si constituyen presuncin grave del derecho que se
reclama; si es positivo, debe mantener las medidas precautorias decretadas.
En este caso, volvemos al rgimen general, por tanto, desaparece la caucin y
no es necesario mantenerla para la conservar la medida. De lo contrario, si no
acompaa los comprobantes o de stos no emana una presuncin grave del
derecho reclamado, entonces el juez debe hacerlas cesar, operando este cese
de pleno derecho. Aqu cobra sentido la caucin y puede hacerse efectiva la
responsabilidad del demandante si es que hubo dao.
b.- El segundo caso en que es obligatoria la constitucin de una caucin
se produce cuando se pide una medida cautelar pero en forma prejudicial (Art.
279 N2). Se trata de una situacin ya analizada, en el sentido que el
demandante, antes de la iniciacin del procedimiento, puede pedir una medida
cautelar en forma prejudicial para lo cual debe rendir fianza u otra garanta
suficiente para responder de los perjuicios que se originen y las multas que se
impongan. Ahora bien, aqu la caucin tiene una explicacin concreta: se le
exige al actor porque el legislador autoriza al juez a decretar una medida sin
que exista un procedimiento previo por lo que el riesgo de cometer un error
en la apreciacin de los presupuestos de la medida es mayor. Por ende,
presentada la demanda y mantenidas por el juez las respectivas medidas se
regresa al rgimen general, esto es, no es necesario la caucin como requisito
para mantencin de las medidas.

3.1.2. El monto de la caucin.

Otro problema que genera la constitucin de la caucin en el derecho


nacional es la determinacin de su monto. La doctrina no se ha preocupado en
demasa de este extremo de la tutela cautelar, pero es claro que se trata de un
tema importante puesto que la ley exige que se trate de una garanta suficiente.
Desde el plano terico una garanta es suficiente cuando alcanza a
cubrir todos los perjuicios causados. Esto que parece tan fcil, no lo es desde
el plano prctico, dado que hablamos de perjuicios hipotticos y futuros que
aun no se han producido y que tampoco sabemos a ciencia cierta si se van a
producir. El problema entonces radica en la inexistencia de elementos
objetivos que sirvan para determinar el monto de los daos que puede sufrir
el demandado como consecuencia de la medida precautoria, y que sirva para
determinar el monto de la caucin.
En este sentido, la doctrina para determinar la suficiencia de la medida
ha precisado una serie de parmetros: la importancia de la reclamacin que ha
motivado la solicitud de la medida, el patrimonio de cada parte, e incluso
podra considerarse el comportamiento que hayan observado las partes
durante la sustanciacin del proceso. Otra parte de la doctrina seala que en
esta materia no es posible formular ninguna regla absoluta, por lo que hay
que contentarse con recurrir a la libre apreciacin judicial.
A nuestro juicio, siguiendo a parte de la doctrina nacional y comparada,
para determinar el monto de la caucin se debe analizar lo ocurrido con los
otros presupuestos de la caucin. As, por ejemplo, si el actor ha acreditado
un fumus intenso, acompaando comprobantes que reflejan con claridad la
existencia de la deuda que avizoran un posible fallo a su favor, es posible que
el monto de la caucin puede ser inferior a otras situaciones donde se le
permite al demandante prescindir de los referidos comprobantes (casos
graves y urgentes) o respecto de las medidas precautorias prejudiciales que se
conceden sin la existencia de un proceso.

IV.- TRAMITACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL


PROCESO CIVIL NACIONAL.

Se dice por la doctrina que la tramitacin de las medidas cautelares se


encuentra contenida en el Art. 302 del CPC. El problema se genera por la
confusa redaccin de esta disposicin que deja enconadas una serie de
discusiones. El primer inconveniente es saber si el incidente que hace
referencia el artculo nace inmediatamente con la presentacin de la solicitud
de medida cautelar o si, por el contrario, es necesario que exista oposicin
para que ese incidente nazca. En segundo problema estriba en determinar la
forma en que debe notificarse la resolucin que concede una medida cautelar.
Antes de entrar de lleno al primero de los problemas se debe dejar
establecido que las medidas cautelares que regula nuestro ordenamiento slo
puede ser solicitadas por la parte demandante, esto es, por el actor. El
demandado a menos que lo haga en cuanto demandante reconvencional- no
puede pedir medidas cautelares. Luego, estas medidas deben tramitarse y
resolverse por cuaderno separado, es decir, su tramitacin no se mezcla con la
tramitacin de la cuestin principal.

1.- Forma de tramitar la medida.

1.1.- Tramitacin incidental de la medida.

Para esta primera postura las medidas precautorias no se decretan de


inmediato sino que su solicitud da lugar a un incidente que debe ser resuelto
y tramitado por el tribunal. En consecuencia, frente a la peticin el tribunal
no puede dar lugar automticamente a las medidas precautorias, sino que
debe dar traslado a la parte demandada, y luego resolver. Segn esta postura,
sta es la forma en que debe entenderse el inciso 1 del Art. 302 del CPC.
El inciso 2 del Art. 302, por su parte, sera una excepcin al Art. 38
del CPC, esto es, que las resoluciones judiciales producen efectos una vez
notificadas. En esta disposicin se estara haciendo excepcin a esa norma
permitiendo, en casos graves y urgentes, que la resolucin que concede una
medida precautoria (previa tramitacin incidental) se pueda cumplir antes de
ser notificada al destinatario.
Esta fue la tesis seguida por los primeros comentaristas del CPC y por
la primera jurisprudencia.

1.2.- Tramitacin incidental y acceso provisional de la medida.

Esta postura nos dice que no cabe duda que una medida precautoria
debe ser tramitada como incidente, por ende, una vez recibida la solicitud el
juez debe dar el traslado respectivo al demandado. Esta es la interpretacin
que debe drsele al inciso 1 del Art. 302.
Como se puede apreciar esta postura no difiere de la anterior en cuanto
al inciso 1 de la referida disposicin, la diferencia radica respecto a la
inteligencia del inciso 2. En efecto, para esta posicin el juez a solicitud del
actor y existiendo razones graves puede conceder inmediatamente en forma
provisional la medida precautoria solicitada mientras se resuelve el respectivo
incidente. En otras palabras, siempre ser necesario dar una tramitacin
incidental pero es posible que el juez acceda a la medida de inmediato
mientras se sustancia el incidente.
Esta posicin fue seguida por bastante tiempo por la jurisprudencia
nacional.

1.3.- Tramitacin de plano de la medida solicitada.

De acuerdo con esta posicin, una vez que se presenta una solicitud de
medida cautelar el juez debe de inmediato valorar el peligro en la demora y el
fumus boni iuris, y pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de la
medida. En simples palabras, la solicitud de medida cautelar no tiene
tramitacin incidental sino que el tribunal debe pronunciarse inmediatamente
sobre ella. De esta forma, una vez que la medida ha sido concedida y
notificada al demandado, ste puede oponerse a la misma, y esa oposicin
debe tramitarse como incidente de acuerdo al inciso 1 del Art. 302. De no
haber oposicin no nace ningn tipo de incidente y es el juez quien debe
pronunciarse de plano por la medida cautelar.
El principal argumento de esta posicin es que la ley en ningn caso
dice que la solicitud de medida precautoria se tramitar como incidente; por
ende, si se quiere evitar que el demandado frustre los efectos de la medida es
necesario asegurar el factor sorpresa, lo que podra suceder dando una
tramitacin incidental a la solicitud dado que le da tiempo al demandado para
reaccionar frente a la medida.
Para esta postura el inciso 2 del Art. 302 permite llevar a cabo una
medida precautoria sin necesidad de notificar a la parte la resolucin que
concede de plano la medida, cuando asisten razones graves. Estas razones
graves deben ser justificadas por quien pide la concesin de la medida
amparada en la excepcin. Estas circunstancias deben ser valoradas por el
juez en cada caso concreto, y en general, se trata de situaciones donde hay un
peligro en la demora calificado. Es, por tanto, de una excepcin del Art. 38
del CPC al permitir que una resolucin surta efectos antes de ser notificada a
la parte.
Si el tribunal concede la medida y autoriza a ejecutarla sin necesidad de
notificar al demandado, el actor asume la carga de cumplir con la notificacin
dentro del plazo de 5 das (que puede ser ampliado por motivos fundados). Si
no cumple con esa carga quedan sin efecto de pleno derecho las medidas
decretadas y las diligencias que en cumplimiento de la medida se hubieren
practicado.
Esta posicin ha sido la que actualmente adopta la mayora de la
doctrina y jurisprudencia nacional. En consecuencia, frente a una solicitud de
medida cautelar el juez debe pronunciarse inmediatamente, acogindola o
rechazndola. Si la acoge ordenar que sea notificada al demandado para que
surta efectos, salvo que por razones graves solicite que se lleve a cabo antes
de notificar al destinatario de la misma. En este caso, debe notificar la medida
dentro del plazo de 5 das bajo sancin de operar la caducidad.

2.- Forma de notificar la medida cautelar

Otro de los aspectos ms problemticos de la tramitacin de las


medidas cautelares es su rgimen de notificacin. El inciso 3 del Art. 302 del
CPC dispone que la notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse
por cdula, si el tribunal as lo ordena. La norma en cuestin es clara en
cuanto a facultar al tribunal para ordenar la notificacin por cdula de la
medida cautelar. El problema nace, no obstante, cuando el tribunal no hace
uso de esa facultad. En ese escenario se produce la interrogante de
determinar cmo debe notificarse una medida cautelar.
La doctrina se encuentra dividida. Para un sector la notificacin debe
realizarse por el estado diario, por la sencilla razn de que esa es la forma
general de notificacin de las resoluciones judiciales, no existiendo ningn
tipo de excepcin al respecto. Otro sector de la doctrina plantea que la
notificacin de la medida debe efectuarse personalmente al demandado, ya
que no es efectivo que el legislador no haya previsto una forma especial de
notificacin. Precisamente el Art. 47 inciso 1 dispone que la notificacin
personal se emplear siempre que la ley disponga se notifique a alguna
persona para la validez de ciertos actos, y el Art. 302 nos dice que la
notificacin es necesaria para la validez de las diligencias practicadas. Adems
argumentan que si la forma de notificacin fuera por el estado diario no
tendra razn de ser el ltimo inciso del Art. 302, puesto que siempre los
tribunales tienen la posibilidad de mejorar la calidad de la notificacin de
acuerdo a lo dispuesto en el Art. 48 del CPC.
Ms all de las razones de texto, creemos que junto a la doctrina
mayoritaria estamos de acuerdo en que la medida precautoria debe notificarse
personalmente, sin perjuicio que el juez pueda autorizar su notificacin por
cdula. El ltimo inciso del Art. 302 autoriza al tribunal precisamente para
disminuir el grado de la notificacin, no para aumentarlo como lo sostiene la
primera doctrina.
V.- OPORTUNIDAD, TRIBUNAL COMPETENTE PARA
CONOCER, PRONUNCIARSE Y EJECUTAR LA SOLICITUD DE
MEDIDA PRECAUTORIA

De acuerdo al Art. 290 del CPC las medidas cautelares pueden solicitar
en cualquier estado del pleito, tanto en primera como en segunda instancia, y
aun en grado de casacin. En primer grado es competente para conocer de las
medidas precautorias el mismo tribunal que est conociendo la causa,
competencia que se mantiene an cuando el tribunal haya citado a las partes a
or sentencia. Luego, tambin es competente el tribunal de primer grado
cuando ha existido un recurso de apelacin otorgado en el solo efecto
devolutivo, siempre y cuando dicho recurso no sea respecto a una solicitud de
medida cautelar. Ahora bien, parte de la doctrina ha sostenido que aun en el
caso de que el recurso sea concedido en ambos efectos, el tribunal de primer
grado conserva la competencia para conocer de las medidas precautorias.
Esta postura tambin es avalada por parte de la jurisprudencia. Sin embargo,
esto pugna derechamente con el Art. 191 del CPC, puesto que no existe
ningn tipo de disposicin que autorice al tribunal de primer grado a conocer
de una medida cautelar una vez que se concede un recurso en ambos efectos.
Adems desde el punto de vista prctico es completamente imposible que el
tribunal inferior se pronuncie sobre una medida precautoria si el expediente
se encuentra en el tribunal de alzada.
Tambin puede ser competente para decretar una medida cautelar el
tribunal de segunda instancia, esto es, la Corte de Apelaciones respectiva.
Esto puede darse en dos ocasiones: primero, cuando conociendo de un recurso
recado sobre una resolucin que deniega una medida cautelar, la revoca y
accede a la medida y; en segundo lugar, cuando se presenta una solicitud de
medida cautelar directamente ante la Corte de Apelaciones, en cuyo caso, la
resuelve en nica instancia.
Por ltimo, el cumplimiento y ejecucin de la medida le corresponder
siempre al tribunal a quo, con independencia que haya sido el tribunal
superior el que lo haya decretado. As lo dispone el Art. 231 del CPC.

VI.- NATURALEZA DE LA RESOLUCIN QUE SE


PRONUNCIA SOBRE LA SOLICITUD DE UNA MEDIDA
CAUTELAR

De acuerdo a la clasificacin de las resoluciones que contempla el Art.


158 del CPC no cabe duda que la resolucin que se pronuncia sobre una
medida cautelar no tiene la naturaleza ni de sentencia definitiva ni de decreto.
El problema central se concentra en determinar si es un auto o una sentencia
interlocutoria.
Al respecto la jurisprudencia y la doctrina se encuentran divididas,
habiendo opiniones que estiman que se trata de una sentencia interlocutoria y
otras que se trata de un auto, discutindose si las medidas cautelares otorgan
o no derechos permanentes a favor de las partes.
Para nosotros la resolucin que decreta una medida cautelar no otorga
derechos permanentes a favor del actor, sino que son, por el contrario,
esencialmente provisionales de conformidad al Art. 301 del CPC.
Con todo, el problema de definir la naturaleza de la resolucin que se
pronuncia sobre una medida cautelar ha perdido importancia prctica, puesto
que se trate de un auto o de una sentencia interlocutoria en ambas procede el
recurso de apelacin y tienen similares requisitos para ser dictadas.

VII.- ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

El problema del alzamiento de la medida cautelar que queremos tratar


aqu se refiere al caso en que se dicta sentencia de primera instancia
rechazando la demanda, surgiendo la duda si en ese caso es procedente el
alzamiento de la medida, o si por el contrario, es necesario mantenerla
esperando el resultado del recurso de apelacin.
La primera cuestin que se debe decir es que parece razonable que en
este caso sea exclusivamente el tribunal de segunda instancia el que se
pronuncie sobre la mantencin o alzamiento de la medida cautelar. Es lgico
que si desaparece la apariencia de buen derecho que se tiene en cuenta para
conceder una medida cautelar a travs de una sentencia que, el juez de primer
grado no tendr mayores inconvenientes para alzar la medida, y ser difcil
que pueda argumentar su sustento. No obstante, la jurisprudencia ha dicho
que la sola dictacin de una sentencia absolutoria no es suficiente argumento
para solicitar el alzamiento de una medida cautelar, autorizando, como ya lo
indicamos, al tribunal inferior a pronunciarse sobre la conservacin de la
medida decretada. Claramente una resolucin insatisfactoria y contraria a la
necesaria imparcialidad que debe tener el juzgador al momento de resolver.
MEDIDAS CAUTELARES EXPRESAMENTE REGULADAS EN
EL CPC10

I.- CUESTIONES GENERALES

Corresponde ahora entrar al anlisis de las medidas cautelares


expresamente reguladas en el CPC, para lo cual debemos remitirnos a los
artculos 290 y siguientes. El Art. 290 dispone:
Art. 290 (280). Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante
en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o
ms de las siguientes medidas:
1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2a. El nombramiento de uno o ms interventores;
3a. La retencin de bienes determinados; y
4a. La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

A partir de los artculos 290 y siguientes se levanta toda la


construccin dogmtica de las medidas cautelares. Respecto a esta debemos
tener presente una serie de cuestiones:

a.- Estn ubicadas dentro del libro segundo, denominado Del juicio
ordinario, siendo criticable su ubicacin puesto que se trata de una
institucin que por su alcance debera estar tratada en las normas comunes a
todo procedimiento. No obstante, por aplicacin del Art. 3 del CPC es posible
sostener que se extiende su aplicacin a todos los procesos que no tienen
regulacin especial, como por ejemplo, los juicios sumarios, los interdictos
posesorios, el procedimiento seguido ante rbitros, etc.
b.- En segundo lugar, la doctrina nacional al definir qu son las
medidas precautorias no se ha alejado de la frase inicial del Art. 290 CPC,
esto es, de la idea fundamental de que las medidas cautelares existen para
asegurar el resultado de la accin. Tal como vimos las medidas cautelares
no slo estn destinadas a asegurar el resultado de la accin (peligro de
infructuosidad) sino adems pueden satisfacer provisionalmente en contenido
de la pretensin cuando el slo transcurso del tiempo produce un peligro de
dao irreparable (peligro en la tardanza o retardo).


10 El presente apunte constituye un resumen esquemtico del material entregado para

abordar la regulacin especfica de las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Por ende,
todo aquello que no se aborde en este apunte puede encontrarse en: MARN GONZLEZ, JUAN
CARLOS: Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Doctrina, jurisprudencia y derecho comparado,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pp. 307 a 446.
c.- La doctrina a partir de estas disposiciones ha extrado una serie de
caractersticas de las medidas cautelares en nuestro Derecho:
Son acumulables, es decir, pueden solicitar una o ms de estas medidas.
As lo dispone expresamente el encabezado del Art. 290.
Son no taxativas. As se desprende de lo establecido en el Art. 300
cuando seala que estas providencias no excluyen las dems que autoricen
las leyes, y por sobre todo, en el Art. 298 cuando hace referencia a que
podr el tribunal, cuando lo estime necesario, y no tratndose de medidas
expresamente autorizadas por la ley.
Son sustituibles. As lo dispone expresamente el Art. 301 CPC cuando
dispone que las medidas deben hacerse cesar si se otorgan cauciones
suficientes. Esta sustitucin puede pedirla tanto el demandante cuando la
medida no cumpla la funcin de resguardar de forma idnea sus intereses, as
como el demandado cuando otorgue una caucin considerada a juicio del
tribunal como suficiente.
Son limitadas, puesto que el monto de los bienes sobre los que recae la
medida no puede sobrepasar el monto del resultado del juicio. Esta exigencia
est expresamente contemplada en el Art. 298 CPC. Se dice por parte de la
doctrina que aqu est resguardndose el principio de proporcionalidad, en el
sentido que la afectacin del patrimonio del demandado debe ser proporcional
al monto del crdito que se quiere asegurar.
Carcter patrimonial y meramente asegurativo. Se dice por la doctrina
y jurisprudencia que las medidas cautelares consagradas en el CPC tienen un
contenido eminentemente patrimonial y con fines netamente asegurativo, es
decir, se descarta que a travs de estas medidas se pueda anticipar
provisionalmente todo o parte de los efectos de una sentencia estimatoria.
Se puede decir que para nuestro legislador las medidas cautelares
buscan solamente asegurar los resultados del juicio frente a ciertos peligros
concretos que se especifican para cada medida en particular. No hay, en
cambio, un estatuto general que junto con definir algunos aspectos de manera
precisa sirva para brindar al justiciable un sistema eficaz para combatir el
factor tiempo. No obstante, es tarea de los operadores, y especialmente de la
jurisprudencia, extender las situaciones expresamente previstas de peligro
por medio de la tutela innominada.

II.- ANLISIS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES


ESPECIALMENTE PREVISTAS EN EL CPC.

A continuacin analizaremos las medidas cautelares expresamente


previstas en el CPC.
2.- EL SECUESTRO. ART. 290 N1 CPC.

2.1.- Concepto.

Es una de las medidas ms tradicionales en el derecho nacional. Puede


ser conceptuada como aquella medida cautelar encaminada a la conservacin
de una cosa que es objeto del proceso mediante la desapoderacin del
poseedor y su constitucin en depsito a un tercero.
En cuanto medida especfica el secuestro se encuentra regulado en los
artculos 290 N1, 291 y 292 del CPC, y dems en una serie de disposiciones
del CC a propsito del contrato de depsito (artculos 2211, 2214, y en
especial el Art. 2249 inciso 111). Al amparo de este ltimo cuerpo normativo
el secuestro es una clase especfica de depsito que se constituye por decreto
del juez cuando dos o ms individuos se disputan una cosa y que consisten en
la entrega en manos de un tercero que debe restituirla al que obtenga una
decisin a su favor.
El CPC reconoce al secuestro como una clase de depsito, pero
establece una serie de reglas y limitaciones que lo apartan del depsito
regulado por el CC. Estas especiales caractersticas son:
a.- A partir del numeral primero del Art. 290 CPC el secuestro tiene
por objeto la cosa misma sobre la cual se acciona o se va accionar
judicialmente. No es, como en el derecho comparado, una medida cautelar
genrica que permita secuestrar una serie de bienes integrantes del
patrimonio del deudor a efectos de garantizar las obligaciones. El secuestro
slo debe recaer en la cosa que es objeto de la respectiva accin judicial. Lo
que resulta dudoso es si a partir del Art. 298 CPC es posible aceptar el
secuestro sobre bienes que no figuran como objeto de la pretensin deducida.
b.- Luego, nuestro legislador hace aplicable al secuestro como medida
precautoria las disposiciones del prrafo segundo del ttulo I del libro III,
respecto de los bienes embargados. Estas disposiciones se refieren a la
administracin de los bienes embargados en el juicio ejecutivo de las
obligaciones de dar. Si bien el embargo no es una medida cautelar puesto que
se presenta en la etapa de ejecucin compulsiva de la obligacin no puede
negarse que a travs de l se efecta una tarea conservativa del bien objeto de
la medida.

2.2.- Presupuestos.


11 Este precepto define al secuestro indicando que es el depsito de una cosa que se

disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a
su favor. El depositario se llama secuestre.
Los presupuestos del secuestro se encuentran regulados en el Art. 291
CPC que dispone: Habr lugar al secuestro judicial en el caso del artculo 901 del
Cdigo Civil, o cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona
que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder. De esta disposicin es
posible extraer dos supuestos donde es procedente el secuestro:
a.- El primer caso es el del Art. 901 del Cdigo Civil que dispone: Si
reivindicndose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su secuestro; y el poseedor, ser
obligado a consentir en l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de
ser condenado a restituir. Para estar en presencia de este supuesto es necesario
cumplir con una serie de requisitos:
i.- La existencia de una pretensin concreta, esto es, de la accin
reivindicatoria. Este supuesto no admite ms que esta pretensin.
ii.- El bien cuyo secuestro de pide debe constituir el objeto que se
reivindica o se va a reivindicar. No procede, por tanto, bajo este supuesto el
secuestro de otros bienes distintos al que se va reivindicar
iii.- La reivindicacin debe recaer sobre una cosa corporal mueble. Por
ende, no cabe el secuestro sobre cosas incorporales como tampoco sobre
inmuebles.
iv.- Debe tratarse de una cosa singular, esto es, de una cosa
determinada. No cabe, por tanto, el secuestro sobre las universalidades
jurdicas. Las universalidades de hecho no pueden ser objeto de secuestro
pero s los bienes muebles que la componen.
v.- Se requiere acreditar un periculum concreto para hacer procedente la
medida, esto es, que exista motivo de temer que la cosa corporal mueble se
pierda o deteriore en manos del poseedor.
Si se cumplen estos presupuestos el juez debera conceder la medida
cautelar solicitada, a menos que el deudor demandado d seguridad suficiente
de entregar la cosa en el evento de resultar condenado a la restitucin. Esta
seguridad suficiente no es ms que una fianza u otra caucin aceptada por el
actor o por resolucin judicial.
Esta facultad es criticable puesto que no hay mayor seguridad para el
actor de conservacin de la cosa que su secuestro. Adems siendo el objeto de
la reivindicacin una cosa especfica y singular no debera garantizarse su
entrega con una suma de dinero. Pero tampoco cabe desconocer situaciones
donde el secuestro puede significar un perjuicio para el actual poseedor. La
norma puede ser til para algunos supuestos donde el bien produce beneficios
que se veran disminuidos o anulados con el secuestro. Por ejemplo, cuando
se pide el secuestro de un taxi que produce rentas para el demandado.
b.- El segundo caso es el dispuesto en el Art. 291, segunda parte, del
CPC, esto es: cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona
que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.
Esta hiptesis presenta similitudes y diferencias con la anterior.
Similitudes en cuanto ambas se refieren a los bienes muebles. Y diferencias en
que en esta hiptesis el demandado no es un poseedor de la cosa sino un mero
tenedor.
Ahora bien, la primera interrogante que surge de esta situacin es:
Cules son las otras acciones a que hace referencia la disposicin? En primer
lugar, cabe descartar la accin reivindicatoria que est amparada por la
situacin prevista en la primera parte del precepto, por lo tanto, debe tratarse
de acciones diferentes a la reivindicatoria. En este sentido, la doctrina est
conteste en determinar que se trata de acciones reales diferentes a la
reivindicatoria como de acciones personales que tengan por objeto la
restitucin de una cosa, como las que emanan del contrato de comodato o
depsito.
Por ltimo, respecto al periculum que hace procedente la medida, el Art.
291 CPC se refiere a uno concreto: haya motivo para tener que se pierda o
deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedor de dicha cosa, la tenga en su
poder.
Con todo, como ya lo hemos visto, el demandado puede oponerse a la
medida ofrecimiento dar seguridad o garanta suficiente. Esta posibilidad
emana de la regla general del Art. 301 CPC, ya que aqu no hay una norma
como el Art. 901 CC que la prevea expresamente.

2.3.- Funcin del secuestro.

No cabe duda que el principal efecto y funcin del secuestro es privar al


demandado de la disponibilidad fsica del bien de que se trata. ste se saca de
la esfera de disposicin material del demandado y se coloca en manos de un
tercero quien deber conservarlo hasta la entrega a quien haya obtenido una
sentencia favorable.
Sin embargo, no hay claridad respecto a la disponibilidad jurdica del
bien secuestrado, esto es, si dicho bien puede ser objeto de actos y contratos
que impliquen su disposicin jurdica. Las dudas surgen a propsito de dos
disposiciones del CC:
a.- En primer lugar, respecto del Art. 1464 N3 CC, que sanciona con
la nulidad la enajenacin de los bienes embargados por decreto judicial. El
problema surge en la medida que la doctrina y jurisprudencia han dicho que
la expresin embargo que emplea la disposicin no est tomada nicamente
en el sentido del embargo que opera en el juicio ejecutivo, sino tambin para
hacer referencia a cualquier otra medida cautelar incluyendo el secuestro de
la cosa. No obstante, la misma doctrina concluye que el secuestro no produce
el efecto de sacar del comercio humano al bien secuestrado, puesto que la
medida cautelar que hace las veces de embargo cautelar es la retencin de
bienes y no el secuestro.
b.- En segundo lugar, respecto del Art. 1464 N4 CC, que sanciona con
la nulidad absoluta a la enajenacin de los bienes cuya propiedad se litiga sin
autorizacin del juez que conoce de la causa. Esta hiptesis cabe
perfectamente dentro del Art. 901 CC. Por lo tanto, podra argumentarse que
tratndose de la reivindicacin de cosa mueble el secuestro de la misma
produce el efecto de sustraer la cosa del comercio humano transformando en
indisponible el bien secuestrado. O sea, la indisponibilidad jurdica vendra
por el numeral 4 del Art. 1464 y no por el 3. Sin embargo, esto no es as. En
efecto, la norma del inciso 2 del Art. 296 CPC vino a modificar el Art. 1464
N 4 CC, exigiendo para que haya objeto ilcito en la enajenacin que el juez
decrete respecto de los bienes disputados una prohibicin de celebrar actos y
contratos.
Por tanto, el secuestro en la legislacin civil nacional no resguarda ni
protege la disposicin jurdica del bien secuestrado. El poseedor podra, en
consecuencia, celebrar todo tipo de acto y contrato sobre el bien.

2.4.- Materializacin y administracin.

Para la ejecucin del secuestro el tribunal debe designar al depositario,


esto es, a la persona bajo cuya responsabilidad quedar la cosa mientras se
sustancia el proceso. Este secuestre tiene que ser necesariamente un tercero
distinto al actor y al demandado, sin perjuicio, de que en la prctica este
depositario es propuesto por el propio demandante. En relacin con las
facultades del secuestre y la manera como se materializa la administracin se
aplican las normas del prrafo 2, ttulo I, del libro III del CPC, relativas al
juicio ejecutivo por obligacin de dar. El secuestre debe rendir cuenta de su
gestin una vez finalizado el encargo conforme a las normas de los curadores
y guardadores, debiendo el tribunal pronunciarse sobre la cuenta y la
remuneracin.

2.5.- Alzamiento.

Como sabemos el secuestro procede en los casos donde el demandado


puede ofrecer una garanta suficiente de resultas, caso en el cual debe hacerse
valer como oposicin. El otro caso de alzamiento de la medida se produce
cuando desaparece el riesgo de prdida o deterioro de la cosa. En este caso
cuando cesa el peligro el tribunal debe disponer el alzamiento de la medida
cautelar. Como resulta obvio el solicitante del alzamiento de la medida

2.6.- Es posible sostener el secuestro sobre inmuebles?

De conformidad al Art. 291 CPC el legislador acot la procedencia del


secuestro slo a los bienes muebles. La doctrina en general est de acuerdo en
sealar que respecto a los inmuebles es procedente otra medida cautelar como
el nombramiento de uno o ms interventores.
La primera interrogante es saber qu utilidad tiene secuestrar un
inmueble. Esta pregunta no es de difcil solucin. No puede desconocerse que
respecto de un inmueble, por ejemplo, una casa, una finca o en predios
forestales, pueden realizarse actos que quebranten considerablemente la
propiedad, especialmente los inmuebles por destinacin. Por ende, puede
existir una necesidad imperiosa de proteger el inmueble frente a actos del
demandado.
Ahora bien, el Art. 291 CPC no tiene el mrito de prohibir el secuestro
sobre inmuebles, puesto que surgen varias posibilidades de hacerlo efectivo:
a.- En primer lugar, es factible la posibilidad de un secuestro convencional
sobre los inmuebles. Respecto del judicial rigen las normas del CPC que slo
lo contempla para los bienes muebles. Sin embargo, nada impide que las
partes del litigio de mutuo acuerdo dispongan el secuestro del inmueble a
manos de un tercero para que lo restituya a quien obtenga sentencia
favorable.
b.- El Art. 294 parte final del CPC para el caso del nombramiento de
interventores dispone que dicha medida, es sin perjuicio de otras medidas
ms rigurosas. Dentro de estas medidas ms rigurosas podra estar el
secuestro del inmueble, ms an frente a casos en que el demandado pueda
estar desmantelando, destruyendo o consumiendo las instalaciones del
inmueble y el interventor se muestre incapaz de poner solucin al problema.
c.- En tercer lugar, puede justificar el secuestro sobre inmuebles lo
dispuesto en el Art. 902 CC cuando autoriza a solicitar las providencias que
eviten el deterioro del inmueble. Dentro de estas providencias puede caber
no solo la intervencin del bien litigioso sino adems el secuestro del
inmueble.
d.- Por ltimo, nada impide tampoco hacer aplicacin del Art. 298 CPC
y adoptar el secuestro de inmueble como una medida cautelar atpica.

3.- EL INTERVENTOR JUDICIAL ART. 290 N2.


3.1.- Concepto

Puede ser conceptuado como una medida cautelar por medio de la cual
el juez, previa instancia del interesado, designa una o ms personas que deben
vigilar determinados bienes del deudor, debiendo, adems, informar al
tribunal y al solicitante de la medida de toda malversacin o abuso que note
en la administracin de los mismos. La intervencin judicial recae por esencia
sobre bienes que son objeto del litigio.
En el mbito del proceso civil nacional las facultades del interventor
son ms bien limitadas. No estamos en presencia de un administrador que
participe de la gestin o gobierno de los bienes intervenidos. Sus facultades se
limitan a la posibilidad de examinar libros y papeles y dar cuenta de todo
hecho que pueda repercutir sobre el bien intervenido. Es una especie de
acusete. Esta franca limitacin hace que la intervencin, en la prctica, suela
ir acompaada de varias medidas cautelares complementarias.
3.2.- Presupuestos:
Los casos de intervencin se encuentran especialmente previstos en el
CPC, en el Art. 293, que dice:
Art. 293 (283). Hay lugar al nombramiento de interventor:
1 En el caso del inciso 2 del artculo 902 del Cdigo Civil;
2 En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo
de temor que el citado inciso expresa;
3 En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas
al comunero o socio que administra;
4 Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa
sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados;
y
5 En los dems casos expresamente sealados por las leyes.

a).- Caso del inciso 2 del Art. 902, del CC: Pero el actor tendr
derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de
la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la
reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garanta. De acuerdo a esta disposicin
el legislador ha supeditado el dictado de la medida cautelar al cumplimiento
de los siguientes presupuestos:
i.- El ejercicio de una concreta pretensin, esto es, que se demande el
dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble. Es claro que la
posesin debe continuar en manos del poseedor, pero a cambio de esta
posibilidad el legislador prev que el actor pueda solicitar la intervencin del
bien litigioso, a fin de evitar que se produzcan daos o deterioros.
ii.- La intervencin procede en relacin a la disputa judicial sobre un
bien raz determinado, esto es, respecto del inmueble que se disputa en juicio.
La intervencin en el CPC no est prevista para una empresa o compaa
donde el interventor sustituya al directorio o gerente que tiene bajo su
mando la administracin de la sociedad, sino que se reduce al caso donde hay
disputa sobre un bien raz.
iii.- Debe tratarse de la reivindicacin del dominio o de otro derecho
real de una cosa inmueble. Respecto de los muebles no cabe el nombramiento
de interventores sino el secuestro.
iv.- Por ltimo, para que se pueda decretar esta medida es
indispensable acreditar el peligro de deterioro o prdida del bien
(especialmente, de los muebles y semovientes anexos al inmueble) o que las
facultades del demandado no ofrezcan garantas suficientes. Cualquiera de
estos dos peligros satisfacen la medida cautelar. En este sentido, el
demandado puede oponerse a la medida si no existe el referido peligro o bien
si sus facultades ofrecen garanta suficiente.
b).- El segundo caso se refiere al que reclama una herencia ocupada por
otro, si hay el justo motivo de temor que el citado inciso expresa.
Esta intervencin procede slo cuando hay justo motivo de temer el
deterioro de la cosa y no cuando las facultades del demandado no ofrezcan
garanta suficiente, cuestin que resulta criticable.
c).- En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide
cuentas al comunero o socio que administra.
A diferencia de las hiptesis anteriores aqu el legislador no estableci
ninguna exigencia respecto del periculum. No aparece indicado un concreto
peligro que haya de acreditar para hacer procedente la medida, con lo cual
parece ser que para nuestro legislador esta medida resulta siempre
procedente cuando se trata de esta hiptesis. Esta situacin tambin resulta
criticable, puesto que si bien el peligro puede presumirse en algunos casos,
creemos que no es legtimo prescindir del mismo.
d).- La cuarta situacin donde es procedente el nombramiento de
interventor se produce cuando haya justo motivo para tener que se destruya
o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del
demandante puedan quedar burlados.
Se trata de una causal genrica. Respecto al peligro que la hace
procedente, la primera parte de la disposicin habla de peligro de deterioro o
destruccin que es el tpico o comn para esta clase de medidas que son
eminentemente conservativas. Pero el segundo peligro es mucho ms amplio,
y en teora entrega una facultad discrecional al juzgador para determinarlo.
Por tratarse de una causal genrica procede respecto de toda clase de
pretensiones o procesos, y no solamente respecto de las de dominio. De ah
que sea procedente cuando se entablan acciones personales donde se busca el
reconocimiento de un derecho sobre una cosa que sea objeto del juicio. Por
ejemplo, una compraventa donde se pida la entrega de la cosa, etc.
Con todo, esta hiptesis tampoco hace distincin respecto a la
naturaleza de la cosa objeto de la accin. Por ende, limitarlas solo a las
inmuebles no parece adecuado, pudiendo comprenderse tambin a los bienes
muebles. As sera perfectamente posible pedir la intervencin respecto de un
bien mueble.
e).- Las dems que sealen las leyes.

3.3.- Facultades del interventor.

En virtud del carcter conservativo de la medida cautelar de


intervencin es comn advertir que el interventor no posee grandes
facultades. Se trata simplemente de resguardar que el demandado no realice
una administracin descuidada, negligente o fraudulenta del bien y que en el
evento de producirse se de oportuno conocimiento al actor para que pueda
pedir medidas ms enrgicas para resguardar sus derechos.
Como se aprecia el interventor es una especie de veedor e informante
que carece de toda clase de facultades de gobierno respecto a los bienes
intervenidos. Sus facultades se circunscriben a examinar libros y papeles, y a
dar cuenta de todo hecho que pudiere repercutir en la situacin econmica del
bien intervenido. Cumple la funcin de velar por la legalidad de las
operaciones que se realicen. Por eso se dice que dentro de todas las medidas
precautorias la intervencin es la que menos detrimento genera en el
patrimonio del deudor.
Ahora bien, de acuerdo al inciso 1 del Art. 294 CPC el interventor
judicial est expresamente facultado por la ley para llevar cuenta de las
entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin. Para llevar esa cuenta
puede imponerse de los libros, papeles, y operaciones del demandado, adems
de los balances, libros de contabilidad, libros de ingresos y gastos, de las
facturas de compra y venta, y de las dems operaciones que tenga en su poder
el demandado.
Segn la doctrina la intervencin tiene un doble propsito: uno
negativo destinado a evitar el mal uso de los bienes intervenidos. Y otro
positivo, de avisar al interesado y al tribunal todo abuso o malversacin que
note en la administracin de los bienes intervenidos. Es esta actuacin activa
del interventor lo que precisamente puede lograr plenamente los fines
precautorios que esta medida busca. En este supuesto, cuando se constata un
abuso, fraude o negligencia el tribunal de oficio o a peticin del interesado
puede decretar el depsito y retencin de los productos lquidos, sin perjuicio
de otras medidas ms rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.

3.4.- Nombramiento y materializacin:

En primer lugar, hay que decir que el nmero de interventores que


puede designar el tribunal depender de la cantidad, ubicacin e importancia
de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus funciones. La designacin le
corresponde al rgano jurisdiccional, sin perjuicio que en la prctica el actor
acompae una lista con uno o ms nombres para que puedan desempear el
encargo.
Una vez efectuada la designacin y determinada la persona que debe
desempear el cargo, se debe efectuar la notificacin para que se manifieste si
se acepta o rechaza el encargo. De aceptarse se toma posesin oficial del
mismo, y el intervenido debe colocar a disposicin del interventor toda la
informacin que se requiera.

3.5.- Alzamiento.

Se debe partir de la base de que no existe ninguna disposicin dentro


de las normas que regulan especficamente la intervencin que se refiera a su
alzamiento. Por tanto, rige ntegramente el Art. 301 CPC. Esto implica que
hay dos formas de hacer cesar esta medida cautelar:

a.- Ofreciendo garanta suficiente, esto es, una caucin. Esta posibilidad
es perfectamente posible en todos los casos sealados en el Art. 293, y la
caucin debe garantizar el pago de la posible destruccin y deterioro del
inmueble. No as respecto a los casos regulados por las leyes especiales.
b.- La otra situacin se refiere a los casos donde desaparece el peligro
concreto que se intentar evitar, esto es, el peligro de destruccin o deterioro,
o de insolvencia del demandado.

4.- LA RETENCION DE BIENES.

4.1.- Concepto:

Es una de las medidas ms tradicionales de nuestro ordenamiento


jurdico. En el derecho comparado la retencin de bienes toma el nombre de
embargo preventivo o precautorio, que no es el caso nuestro.
En cuanto medida precautoria especfica, la retencin de bienes se
encuentra regulada en los artculos 290 N3 y 295 CPC.
Conceptualmente puede ser entendida como una medida cautelar
genrica que permite retener en principio cualquier bien mueble que
pertenezca al deudor y que no haya sido declarado inembargable por la ley,
para efectos de asegurar con su posterior realizacin el pago del crdito. La
retencin no slo puede limitarse a los bienes que son objeto del juicio sino
tambin respecto de los otros bienes del deudor.
Con todo, el hecho que nuestro legislador haya extendido la retencin a
los bienes que son materia del juicio ha desperfilado esta medida en desmedro
del secuestro judicial. En teora, cuando se requiere resguardar la integridad
de un bien mueble el ordenamiento debera disponer el secuestro y la
prohibicin de celebrar actos y contratos. En cambio, cuando se requiere
resguardar el pago de una acreencia el ordenamiento debiera conceder al
actor la retencin de bienes y la prohibicin de celebrar actos y contratos.
Pero ello no es as, puesto que para nuestro ordenamiento la retencin recae
tanto sobre los bienes que son materia del litigio como respecto de otros
bienes del demandado.

4.2.- Presupuestos:

Los casos de procedencia de la retencin de bienes estn contemplados


en el Art. 295. A partir de esta norma es posible extraer dos supuestos:
a.- Retencin de los bienes que son materia del pleito;
b.- Retencin de los otros bienes del demandado.

Ambos supuestos tienen, a su vez, elementos comunes:


a.- Ambos recaen sobre bienes determinados, esto es, no cabe la
retencin sobre universalidades jurdicas. Sobre las de hecho es posible la
retencin en cuanto se individualicen los bienes.
b.- La retencin debe recaer sobre dinero o bienes muebles. Lo propio
es que recaiga sobre dineros.
c.- Ambos requieren la existencia de un proceso judicial en el que se
haya ejercido una pretensin real o personal. Obviamente que tambin puede
decretarse en forma prejudicial.
Ambos supuestos tienen, a su vez, diferencias:
a.- Cuando la retencin recae sobre los bienes que son objeto del pleito,
se dice que no es posible decretarla respecto a otros bienes del deudor. No
entiendo esta limitacin. Nada impide que adems de asegurar la cosa objeto
de la accin se pueda asegurar eventuales acciones indemnizatorias.
En cambio cuando la retencin recae sobre otros bienes del deudor no
existe dicha limitacin y la retencin puede recaer sobre cualquier bien
mueble del deudor.
b.- La segunda diferencia, y quiz la ms importante, es la exigencia del
periculum. Al respecto cuando la retencin recae sobre los bienes que son
objeto de la demanda no habra necesidad de acreditar ningn tipo de peligro.
Esta situacin ha sido muy criticada por la doctrina puesto que no se entiende
por qu respecto al secuestro se exige acreditar un peligro concreto que no se
exige en la retencin.
Por el contrario, cuando se trata de retencin sobre otros bienes del
deudor, asoma como exigencia la acreditacin de peligros concretos. En este
caso, se debe probar que las facultades del demandado no ofrecen suficiente
garanta (por ejemplo, la situacin patrimonial ha disminuido dramticamente
en los ltimos meses) o bien que haya motivo racional para creer que
procurar ocultar sus bienes. En este caso la retencin recae sobre cualquier
bien mueble del deudor.

4.3.- Efectos:

A diferencia del secuestro donde el demandado perda la disponibilidad


fsica del bien, aqu hay discusin respecto a qu efectos produce la retencin
de bienes.

a.- Efectos sobre la disponibilidad fsica del bien.

Cuando se produce la retencin es posible que el bien quede en poder


del mismo demandado, del demandante o de un tercero. Por ende, el deudor
no queda necesariamente privado de la tenencia fsica del bien retenido. Se
trata de un efecto posible pero no necesario. Lo razonable en esta materia es
que si la retencin recae sobre el bien sobre el cual se litiga, ste quede en
poder de un tercero, quien asume la obligacin de guardarla y conservarla.

b.- Efectos sobre la disponibilidad jurdica del bien.

La limitacin o restriccin jurdica es un efecto esencial de esta medida.


La retencin produce en el derecho chileno una indisponibilidad jurdica
transitoria de los bienes afectos a la medida. Tal como se explic
anteriormente, la retencin de bienes cumple la funcin de embargo
preventivo en nuestro ordenamiento, con lo cual las cosas retenidas quedan
comprendidas en el numeral 3, del Art. 1464 CPC. La doctrina fundamenta
esta posicin en base a la historia de la ley. Se dice que nuestro legislador no
quiso regular dos clases o tipos de embargo el preventivo y el ejecutivo. Por
ende, prefiri llamar embargo slo al ejecutivo, no as al preventivo al que se
le denomin retencin de bienes.
Con todo, si bien la retencin tiene como principal efecto sustraer de la
disponibilidad jurdica al bien retenido es claro que esa disponibilidad no
abarca a todos los actos y contratos sino que nicamente los que implican
enajenacin. Por tal motivo, es posible entender que el demandado puede
realizar todos los actos sobre el bien retenido que no sean enajenacin, sin
perjuicio de que tiene que guardar la cosa y conservarla hasta la entrega por
lo que no podr cumplir con el acto o contrato.
Para la validez de la enajenacin se requerir la autorizacin del juez
que conoce de la causa donde se decret la retencin o, en su caso, del
acreedor. Cuando se trata de una retencin sobre otros bienes del deudor el juez
autorizar cuando se disponga una garanta suficiente para responder de la
deuda. En cambio, cuando la retencin recae sobre el bien objeto de la demanda,
es ms dudoso que el juez pueda decretar el alzamiento. Parece razonable
entender que aqu deba existir una autorizacin expresa del demandante.

4.4.- Materializacin y administracin:

Una vez que el tribunal accede a la medida es necesario proceder a la


ejecucin de la misma. Para esto debe designar un depositario bajo cuya
responsabilidad quedarn las cosas retenidas mientras pende el proceso. As
lo dispone el inciso 1 del Art. 295 CPC. Este depositario puede ser el mismo
demandante, un tercero e incluso el demandado. Por ende, no es de la esencia
de la retencin que las cosas retenidas sean desapoderadas del demandado,
pues se le puede designar depositario de la cosa.
En cuanto a las facultades del depositario y la forma de administracin
se rigen por las normas del CC respecto al contrato de depsito. Responde de
culpa grave salvo que el depsito haya cedido tambin en su beneficio, caso en
el cual responde de culpa leve.
En cuanto a sus obligaciones la doctrina no ve inconveniente de aplicar
las normas del secuestro judicial, especialmente, los artculos 2256 y 2257
CC.

4.5.- Alzamiento:

Respecto a la posibilidad de alzamiento el legislador no contempl


normas especficas para la retencin. Por tanto, se aplica ntegramente el Art.
301 CPC, pudiendo solicitarse el alzamiento cuando el demandado ofrezca
una garanta suficiente. Tal como lo hemos dicho, parece razonable distinguir
cuando la retencin recae sobre los bienes objeto del juicio y cuando recae
sobre otros bienes del demandado. En el primer caso, el tribunal debe ser
particularmente exigente para determinar la sustitucin de la medida cautelar
puesto que no hay mayor seguridad para el actor que la retencin de la cosa
objeto de la demanda. En el segundo caso, es posible la sustitucin sin tantas
prevenciones.
Por otro lado, tambin es posible solicitar el alzamiento cuando
desaparezca el peligro que se ha procurado evitar. Aqu tambin habra que
efectuar una distincin. Cuando la retencin recae sobre los bienes que son
objeto del pleito, como no hay exigencia de peligro alguno, tampoco podra
hacerse cesar por este motivo. Luego, cuando se trata de otros bienes del
deudor, como el legislador exige acreditar un peligro de infructuosidad
derivado de que las facultades del deudor no dan suficiente garanta o que
exista un motivo racional para temer que ocultar sus bienes, es posible cesar
la medida cuando desaparezca este peligro.

5.- PROHIBICIN DE CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS


SOBRE BIENES DETERMINADOS. ART. 290 N4 CPC.

5.1.- Concepto:

Es sin lugar a dudas la medida cautelar ms utilizada en nuestra


prctica judicial. No sucede lo mismo en el Derecho Comparado donde esta
medida es prcticamente desconocida. Esta medida tiene una amplia gama de
aplicacin, ya que recae sobre toda clase de bienes: corporales, incorporales,
muebles e inmuebles, y respecto de todo tipo de actos y contratos. De ah se
explica su amplia aplicacin en la prctica judicial chilena.

5.2.- Presupuestos:

Los casos y presupuestos de estas medidas se encuentran consagrados


en el Art. 296 CPC. De esa disposicin es posible observar dos supuestos
donde es procedente: en primer lugar, respecto de los bienes que son materia
del juicio, y en segundo lugar, respecto de otros bienes determinados del
demandado. Estudiaremos estos dos supuestos identificando sus elementos
comunes y diferenciados.

5.2.1.- Elementos comunes a los dos supuestos mencionados:

a.- La medida se refiere a actos y contratos, sea unilaterales o


bilaterales, gratuitos u onerosos, etc. Con todo, la doctrina agrega que es
necesario que el actor indique cul es el acto o contrato que desea que no se
celebre, no siendo procedente esta medida cautelar respecto de todos los actos
y contratos. En la prctica esta exigencia es bastante relativa, puesto que el
actor pide genricamente que se decrete la prohibicin de celebrar actos y
contrato, no individualizando actos precisos. Los tribunales tampoco exigen
que el actor determine detalladamente los actos o contratos que desea
prohibir.
b.- La prohibicin debe referirse a bienes determinados. Se trata de un
bien especfico. No puede, por tanto, decretarse la prohibicin de una
universalidad jurdica o de hecho, sin perjuicio de pedir la medida en relacin
a los bienes que individualmente componen estas universalidades.
c.- La medida en cuestin, tal como lo sealamos, recae sobre bienes
muebles, inmuebles, corporales e incorporales.
d.- Por ltimo, es necesaria la existencia de un proceso judicial, sin
perjuicio que esta medida igual puede ser solicitada prejudicialmente.

5.2.2.- Elementos diferentes a los dos supuestos mencionados:

a.- En el primer caso, la doctrina indica que la prohibicin recae sobre


los bienes que son materia del juicio; por tanto, no existe en este supuesto la
posibilidad de ordenar la prohibicin respecto de otros bienes diversos. No
veo qu inconveniente hay en pedir la prohibicin sobre otros bienes del
demandado cuando la pretensin tambin busca fines resarcitorios.
Al parecer para este supuesto no habra necesidad de acreditar ningn
tipo de peligro. As lo ha dicho la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, no
habra motivo o razn de ningn tipo para que en este supuesto se deba
prescindir de un peligro concreto que acreditar. Sin embargo, en la prctica
los tribunales chilenos no otorgan automticamente la medida sino que
verifican que el actor cumpla con los otros requisitos de la medida, en
especial, requieren un buen fumus.
b.- En el segundo caso, cuando la medida recae sobre otros bienes
determinados del demandado se debe acreditar un peligro concreto que
consiste en que las facultades del demandado no ofrezcan garanta suficiente
para asegurar el resultado del juicio. Es el tpico peligro decimonnico. En
este sentido, el actor debe acreditar y explicar por qu las facultades del
demandado son insuficientes para asegurar el resultado del juicio; esto es sin
perjuicio de que el demandado pueda tambin ejercer una actividad
probatoria destinada a probar su solvencia.

5.3.- Efecto de la medida entre las partes:

En esta medida no hay ninguna regla que haga excepcin a lo


dispuesto en el Art. 38 CPC. Por tal motivo, la medida genera efectos entre
las partes desde el momento que es notificada la resolucin que la ordena.
Mismo razonamiento vale para el alzamiento de la medida, que produce sus
efectos desde el instante en que se notifica el alzamiento, independientemente
de cualquier requisito de publicidad que haya dispuesto el legislador.
Por otro lado, es claro que una vez notificada la medida ella produce el
efecto de impedir la celebracin de un especfico acto o contrato, esto es,
aquel respecto del cual se pidi la medida. En otras palabras, la medida
genera una limitacin temporal en la capacidad del deudor en relacin al
concreto acto o contrato que ha sido prohibido.
Cuando ese acto o contrato que ha sido prohibido es la enajenacin de
un determinado bien esta medida genera el efecto propio del embargo; el bien
queda sustrado del comercio humano y todo acto sobre el mismo adolece de
objeto ilcito por entenderse incorporada en el Art. 1464 N 3 CC.
El problema surge cuando el demandado celebra el acto o contrato
prohibido y ste no es la enajenacin. Por ejemplo, un arrendamiento. No
cabe duda que este demandado comete un delito penal que es el desacato, por
quebrantar una orden judicial. No hay norma en el ordenamiento que se
refiera a esta situacin. Parte de la doctrina y jurisprudencia entiende
errneamente que el quebrantamiento de esa orden judicial transforma en
nulo por objeto ilcito el contrato celebrado. Desde luego que esta solucin no
es tcnica ni jurdicamente correcta, por ende, es necesario postular una
solucin de lege ferenda que permita sancionar el acto o contrato celebrado
por el demandado sobre el bien objeto de la medida.
Con todo, es posible en este caso hacer efectiva la responsabilidad civil
del demandado por su actuacin fraudulenta puesto que no puede alegar el
desconocimiento de la medida cuando sta ha sido previamente notificada.
Incluso, si existe concierto con un tercero podra alegarse la respectiva
simulacin siendo posible presumir la mala fe del demandado-deudor.
Ahora bien, cuando la medida recae sobre el bien que es objeto del
litigio, esto es, sobra la cosa cuya propiedad se litiga, ste no queda
automticamente incorporada en el numeral 4 del Art. 1464 del CC. Para
ello es necesario que el juez dicte respecto a dicho una prohibicin de celebrar
actos y contrato conforme lo dispone el Art. 296 inciso 2. Por lo tanto,
actualmente el litigio sobre un bien mueble o raz no embaraza la posibilidad
de disposicin de dicho bien. Para ello es necesario que el juez decrete como
medida cautelar la prohibicin de enajenar el bien en discusin. Con esta
solucin se intenta evitar los abusos que ocurran antes de la promulgacin
del CPC en los que se accionada sin mayores fundamentos para restringir, sin
ninguna injerencia del tribunal, la disponibilidad del bien litigioso. Hoy, en
cambio, se exige la intervencin del tribunal para convertir al bien disputado
en litigio y sustraerlo del comercio humano.
El problema puede generarse en la medida que no se exige la
acreditacin de un peligro concreto cuando la medida recae en los bienes
materia del juicio. Sin embargo, tal como adelantamos, en estos supuestos
nuestros tribunales han exigido la acreditacin de un fumus intenso.

5.4.- Oponibilidad de la medida respecto a terceros:

Esta materia se encuentra regulada en el Art. 297 CPC:


Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro
del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de
terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros
que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en
todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
De acuerdo a esta disposicin para determinar la oponibilidad de esta
medida cautelar respecto a terceros es necesario distinguir entre los bienes
muebles y los inmuebles.
Respecto de los inmuebles la medida cautelar se debe inscribir en el
Registro de Prohibiciones e Interdicciones de enajenar del domicilio en que
se encuentra ubicado el inmueble.
Esta inscripcin es un requisito de publicidad de la medida cautelar
para efectos de informar y resguardar los derechos e intereses de terceros. La
medida cautelar es perfecta desde que se notifica a las partes, pero respecto de
terceros es necesario que conste su inscripcin. La doctrina ha dicho que la
falta de esta inscripcin genera la inoponibilidad de la medida respecto a
terceros. Esto no implica, en todo caso, que el actor pueda intentar demostrar
por otros medios que este tercero s tena conocimiento de la medida. La falta
de inscripcin dara lugar a una simple presuncin de desconocimiento que no
priva de la posibilidad de acreditar por otros medios que el tercero saba su
existencia.
Por ltimo, para que la medida afecte a terceros es necesario que se
encuentre vigente. Por ende, el tercero puede hacer valer el hecho que la
medida est alzada aunque no haya cancelado la inscripcin correspondiente.
Tratndose de los bienes muebles, la medida surge efectos respecto de
los terceros que tenan conocimiento al momento de celebrar el acto contrato.
Los bienes muebles, por lo general, no estn sujetos a un sistema de registro
como los bienes races que permita dar publicidad a este tipo de medidas. Por
ende, el legislador se vio en la necesidad de determinar la oponibilidad de la
medida conforme a una situacin de hecho que habr que analizar caso por
caso: si el tercero conoca o no la existencia de la medida. Si no se logra
acreditar ese conocimiento entonces la medida cautelar no surtir efectos
respecto a terceros, sin perjuicio de estimar fraudulento el proceder del
demandado cuando ha procedido a sabiendas que ser la gran mayora de los
casos.

5.5.- Alzamiento:

El CPC en la regulacin de esta medida no dispone ningn tipo de


norma que se refiera al alzamiento de la medida. Por tanto, nuevamente
debemos referirnos al Art. 301 CPC. Tal como lo hemos sealado para las
situaciones anteriores, cuando la medida recae sobre el bien materia del juicio
el tribunal debe ser particularmente exigente con la garanta suficiente y que
esta resguarde efectivamente los intereses del actor. No hay mejor garanta
que se asegure jurdicamente el bien que es objeto de la disputa judicial.
En cambio, cuando la medida recae en otros bienes determinados del
demandado entonces la posibilidad de sustituirla por una caucin debera ser
ms flexible. El tribunal debera analizar el tipo de garanta que se est
proponiendo y el mayor o menor perjuicio que genera la caucin en relacin a
la medida.
Por otro lado, tambin es posible pedir el alzamiento de la medida
cuando desaparece el peligro que se ha intentado evitar. En esta hiptesis
nuevamente vale recordar que cuando la medida recae sobre los bienes
materias del juicio el legislador parece no requerir un peligro concreto, por
ende, bajo este supuesto jams habr lugar al alzamiento de la medida. En
cambio cuando la tutela cautelar recae sobre otros bienes determinados del
demandado podr acreditarse que el peligro en la insolvencia del demandado
ha cesado.

5.6.- Cancelacin de la inscripcin:

Una vez que el tribunal ordena el alzamiento de la medida hay que


proceder a su cancelacin de la inscripcin para dar publicidad. El tribunal
competente para ordenar la cancelacin de la inscripcin es el mismo que la
decret. Si existen inscripciones de medidas cautelares de antigua data, que
no se hayan cancelado y en que el tribunal que la decret ya no existe, podr
ordenar la cancelacin el tribunal que lo hubiere sucedido o al que
corresponde de acuerdo a las reglas generales.

6.- MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN EL


ORDENAMIENTO JURDICO NACIONAL.

6.1.- Concepto y regulacin.


El Art. 298 CPC dispone que Las medidas que trata este ttulo se
limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; y para
decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo
menos presuncin grave del derecho que se reclama. Podr tambin el tribunal
cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por
la ley, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen.
Esta es la norma de clausura del ordenamiento nacional en materia de
tutela cautelar. En virtud de esta norma se abre la posibilidad, al menos en
teora, para la creacin jurisprudencial de todo tipo de medidas cautelares. Se
trata de medidas cautelares innominadas o indeterminadas que deben ser
creadas caso a caso y de acuerdo a los antecedentes que obren en el proceso
por el juez.
Pese a su formulacin negativa, en principio, no hay mayor limitacin
para definir el contenido de la tutela cautelar que puede brindarse a su
amparo. Sin embargo, existe el problema de determinar hasta dnde se puede
llegar por medio de esta tutela cautelar en nuestro ordenamiento. La falta de
un desarrollo jurisprudencial (que parte de la doctrina califica como de miedo
al vaco y un miedo sistemtico de apartarse al texto literal de las
disposiciones) unida al escaso tratamiento que ha dado la doctrina a este
precepto, ha coadyuvado a la escasa aplicacin de esta herramienta y a la
indeterminacin de sus lmites concretos. Desde luego que la inexistencia de
una regulacin legal completa tambin contribuye a tal efecto.

6.2.- Requisitos de las medidas cautelares innominadas:

a.- Fumus boni iuris:

No hay gran diferencia respecto a las medidas cautelares atpicas,


siendo necesario que se acompaen los comprobantes que constituyan
presuncin grave del derecho que se reclama. En cierta medida la medida
cautelar innominada no busca satisfacer diversas clases o grados de
apariencia de buen derecho, sino diferentes clases de peligros.

b.- Peligro en la demora:

Cuando se trata de medida cautelares determinadas o tpicas, el


legislador ha definido para cada caso concreto cul es el peligro que debe
evitar que se consume. Sin embargo, las medidas cautelares indeterminadas
no sealan el peligro que se quiere evitar. Por lo mismo, ser el juez que en
cada caso concreto el encargado de definir.
En este sentido, no cabe duda que estn incluidas en la tutela cautelar
indeterminada todas las situaciones de peligro de infructuosidad de la
sentencia que se evitan a travs de las medidas con fines precautorios o
conservativos. El problema surge respecto a la extensin de estas medidas a
otro tipo de peligros, como el peligro en la tardanza. Si bien no cabe duda que
al momento de redaccin del CPC nuestro legislador estaba pensando
nicamente en el carcter asegurativo de las medidas, no hay inconveniente
de ningn tipo para ampliar ese horizonte con el fin de cubrir otros peligros
distintos al de infructuosidad de la sentencia.
La complejidad de los conflictos, la tardanza de nuestra judicatura para
la resolucin eficaz de los problemas jurdicos, la necesidad de que el Estado
satisfaga en plenitud los derechos de los ciudadanos, entre otros, nos llevan a
extender la tutela cautelar a fin de evitar otros peligros. Por ende, no habra
inconveniente que el actual proceso civil chileno pueda admitir la satisfaccin
provisional de la prestacin mediante una medida cautelar de carcter
anticipativo.

c.- Caucin:

El legislador estableci la exigencia de caucin facultativa para el caso


de decretarse una medida cautelar indeterminada. No se trata, entonces, de
una caucin obligatoria, sino que queda a criterio exclusivo del juez exigirla.
Aqu la doctrina plantea que cuando se trata de medidas cautelares
dictada en situaciones de urgencia, satisfaciendo provisionalmente la
pretensin, es indispensable que el juez tutele los intereses del demandado
exigiendo una caucin. Para los dems casos el juez deber ponderar segn
las circunstancias. Obviamente que el tema de la caucin en el ordenamiento
procesal chileno coloca nuevamente en discusin el problema acerca de quin
debe soportar el factor tiempo: si el demandante o el demandado.