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El polmico fallo del Tribunal constitucional de Alemania, que condena por

homicidio a los soldados denominados los guardianes del muro, que disparaban contra
todo aquel que intentaba cruzar la frontera entre las Alemanias, quienes lo hacan segn
la regulacin de la RDA respecto de leyes vlidas y recibiendo rdenes superiores, con el
argumento de que se trataba de un derecho extremadamente injusto.

La situacin de que si deben ser condenados por homicidio los guardianes del
muro de Berln, en sentido positivista kelseniano sobre el uso de armas de fuego, que
formaba parte de un derecho vlido por la RDA, sostena que ser condenado penalmente
por una accin permitida, en un tiempo determinado es una situacin que necesita de
alguna justificacin adicional; en este sentido se hablara de un argumento que podra
exculpar a los soldados, que se basara en la generalidad de la aplicacin de la ley, en este
caso los soldados no deberan de ser condenados, si se sostiene una tesis jurdica
positivista, identificando un derecho valido, como norma positiva en tiempo determinado,
si bien es cierto que los Jueces deben aplicar el Derecho vlido, en el sentido de que las
normas jurdicas de esta forma no tienen un significado definitivo.

En particular en el Derecho Penal se rige por principios como la legalidad,


tipificacin y seguridad jurdica, en este sentido nadie podra ser condenado por algo que
no fuera delito en el momento de producirse la accin; en este sentido el Tribunal
Constitucional Federal en el caso de los guardianes del Muro sigui la argumentacin
iusnaturalista con la aplicacin de una versin de la frmula de Radbruch.

La explicacin positivista de Nurealberg es la aplicacin de leyes de forma


retroactiva debido a la gravedad de los hechos enjuiciados, en sentido kelseniano donde
las justicia requiere el castigo de esos hombre, a pesar del hecho que bajo la ley positiva,
ellos no eran castigables, en tiempo de que se realizaron los actos que se convirtieron en
castigables con fuerza retroactiva.

La Ley de Fronteras de la RDA estableca como delito traspasar la frontera y se


justificaba usar armas de fuego, para evitar acciones que tuvieran apariencia de delito,
pero al hacer ese uso se estableca proteger en lo posible la vida de las personas, es decir
las personas que traspasaban la frontera, tenan derecho a la vida, y para evitar ese
derecho tenan que evitar disparar, no respetando tampoco el derecho a la libertad cono
se establece en la Declaracin de Derechos Humanos, considerando el hecho de evitar
cualquier apariencia de delito, se justifica el uso de armas de fuego e incluso se protege en
lo posible la vida de las personas parece una pena cruel y degradante, en sentido que si
justifica que se pueda herir a las personas hasta llegar a la muerte dependiendo del
criterio o juicio que tuviera el soldado.

Para poder determinar que es extremadamente injusto deben existir valores,


apelando a los principios suprapositivos que determinaran que es el Derecho
extremadamente injusto, esos principios eran anteriores a las acciones de los soldados.

La argumentacin iusnaturalista no se aplica retroactivamente porque para la


mayora de sus defensores, el derecho Natural seria eterno.

El Tribunal Constitucional Federal considero aplicable que el primer mal no era


castigar a los soldados, en el sentido de que ellos obedecan leyes vlidas,
extremandamente injustas, no deben ser condenados por ellos, pero en el caso particular
fue de injusticia y de especial gravedad, ante personas que hayan seguido el derecho
valido y extremadamente injusto nos encontramos con la situacin de que sera lo
correcto de aplicar la impunidad o la aplicacin de leyes retroactivas.

El fallo del Tribunal constitucional Federal sobre los soldados que dispararon y
mataron a personas, no obstante que ellos obedecan rdenes superiores y estaban
amparados por la normativa del ordenamiento jurdico de la RDA se bas en la aplicacin
de la frmula de la intolerancia de Radbruch, sosteniendo se trababa de un derecho
injusto.