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o princpio da proporcionalidade
Uma Nova Abordagem em Tempos de Pluralismo
laura nunes vicente
PRMIOS 1
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(pgina deixada em branco propositadamente)
prmio
doutor marnoco e sousa
O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
Uma Nova Abordagem em Tempos de Pluralismo
C ON C EO GR F I C A | I NF O GRA F I A
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I SBN
978-989-878 7-01 -9
DE ZE M BR O 201 4
INSTITUTO JURDICO | FACULDADE DE DIREITO | UNIVERSIDADE DE COIMBRA
O Princpio da Proporcionalidade
Uma Nova Abordagem em Tempos de Pluralismo
laura nunes vicente
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PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa
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O Princpio da Proporcionalidade
1
Vlad Perju, Proportionality and Freedom An essay on method in constitu-
tional law, 334-367.
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PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa
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O Princpio da Proporcionalidade
PARTE I
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PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa
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Cf., a ttulo de exemplo, o recente e polmico acrdo dos subsdios
(Ac. 353/2012, disponvel em: <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acor-
daos/20120353.html>): Na verdade, a igualdade jurdica sempre uma igualdade propor-
cional, pelo que a desigualdade justificada pela diferena de situaes no est imune a um juzo
de proporcionalidade. A dimenso da desigualdade do tratamento tem que ser proporcionada s
razes que justificam esse tratamento desigual, no podendo revelar-se excessiva.
3
Aristteles, tica a Nicmaco, Livro V, II: A prpria justia , ento, uma
excelncia completa, no de uma forma absoluta, mas na relao com outrem. por esse motivo
que frequentemente a justia aparece como a mais poderosa das excelncias. Por outro lado,
h uma certa forma de injustia que particular, diferente daquela forma de injustia em geral,
(...) A prpria injustia particular parte da injustia universal, tal como a justia particular
parte da justia universal. Temos ainda de discutir o que diz respeito justia e injustia em
sentido particular; bem como o que diz respeito disposio justa e injusta em sentido particular.
(...) A lei obriga, portanto, a viver de acordo com cada excelncia em particular e probe agir
segundo cada forma particular de perverso (apesar do tradutor ter recorrido ao termo
excelncia, preferimos a traduo virtude).
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O Princpio da Proporcionalidade
aceite por todos sem ser necessria demonstrao4. Por sua vez,
o filsofo subdividia a justia legal em dois tipos a justia dis-
tributiva e a justia comutativa. A justia distributiva seria uma
igualdade proporcional, implicando quatro termos e uma relao
igual entre cada par de termos ou seja, se tivssemos duas pes-
soas e duas coisas partilhadas, o tratamento justo seria aquele que
estabelecesse uma relao entre as coisas proporcional relao
que se estabelecesse entre as pessoas. Este tipo de justia aplicar-
-se-ia claramente distribuio de honras e cargos, que deveria ser
feita de acordo com o ou proporcionalmente ao mrito. Do que
se conclua que, se o justo o igual, e o igual o proporcional, ento
tambm a justia seria uma espcie de proporo.
A ideia aristotlica de que justia proporo foi posterior-
mente desenvolvida por autores como Ccero, S. Toms de Aquino
e Grcio, na doutrina da guerra justa e da legtima defesa. Ccero
veio afirmar a existncia de uma lei eterna e universal, descrevendo-
-a como a recta ratio naturae congruens5, isto , a proporo correc-
ta (recta ratio) em conformidade com a natureza (naturae congruens).
Posteriormente, S. Toms de Aquino apresentou aquela que pode
ser considerada a primeira decomposio, em vrias dimenses,
do princpio abstracto de Aristteles6, antevendo-se j a moder-
na classificao tripartida do princpio da proporcionalidade. Com
efeito, S. Toms defendia que, para que uma guerra fosse justa e o
uso da fora legtimo, trs requisitos deveriam ser observados a
guerra deveria ser exercida por uma autoridade com legitimidade
para tal; o uso da fora deveria ter uma justa causa; e o uso da
fora no deveria ser excessivo, pois os beligerantes devem ter
uma boa inteno7. Pelo que, apesar de o filsofo no empregar o
4
Aristteles, tica a Nicmaco, Livro V, III: Uma vez que o injusto inquo
e a injustia iniquidade, evidente que h um meio termo entre os extremos da iniquidade, a
saber, a igualdade. Em toda e qualquer espcie de aco h um mais e um menos; h tambm
um igual. Ora se a injustia iniquidade, ento a justia igualdade, coisa que aceite por todos
sem ser necessria demonstrao. Ora se a igualdade um meio, a justia ser tambm um meio.
5
Ccero, De Re Publica.
6
Eric Engle, The history of the general principle of proportionality:
an overview.
7
S. Toms de Aquino, Summa Theologica, II II, Q. 40/1, Of War: In
order for a war to be just, three things are necessary. First, the authority of the sovereign by
whose command the war is to be waged. For it is not the business of a private individual to
declare war, because he can seek for redress of his rights from the tribunal of his superior. ()
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PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa
Secondly, a just cause is required, namely that those who are attacked, should be attacked be-
cause they deserve it on account of some fault. () Thirdly, it is necessary that the belligerents
should have a rightful intention, so that they intend the advancement of good, or the avoidance
of evil. Traduo inglesa do original em latim, disponvel em: <http://www.ccel.
org/ccel/aquinas/summa.toc.html>).
8
Hugo Grcio, De Jure Belli ac Pacis: V. In all cases of deliberation, not
only the ultimate but the intermediate objects leading to the principal ends are to be considered.
The final object is always some good, or at least the evasion of some evil, which amounts to the
same. The means are never to be considered by themselves, but only as they have a tendency to
the proposed end. Wherefore in all cases of deliberation, the proportion, which the means and
the end bear to each other, is to be duly weighed, by comparing them together . Traduo in-
glesa do original em latim, The Rights of War and Peace, disponvel em: <http://oll.
libertyfund.org/index.php?option=com_staticxt&staticfile=show.php%3Ftitle=
553&Itemid=27>.
9
Eric Engle, The history of the general principle of proportionality:
an overview.
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O Princpio da Proporcionalidade
A proporcionalidade na Modernidade:
de Locke aos dias de hoje
O princpio da proporcionalidade, na sua configurao mo-
derna, tem a sua origem na ideia de necessidade, isto , na exign-
cia de limitao das medidas lesivas ao estritamente necessrio
para se atingir um determinado fim10, fundada no direito do ci-
dado menor desvantagem possvel11. Esta exigncia estava ini-
cialmente circunscrita limitao do poder executivo e ao direito
administrativo. Com efeito, encontramo-la j, no final do sculo
XVIII, no direito prussiano de polcia, tendo evoludo para princ-
pio geral do direito de polcia na segunda metade do sculo XIX.
Para este fenmeno contriburam no s o desenvolvimento do
direito administrativo, mas tambm as ideias liberais que preconi-
zavam a limitao da interveno estadual na esfera privada dos
cidados, e nas quais notria a influncia de Locke.
Sabemos como a obra de John Locke, filsofo ingls do s-
culo XVII, foi precursora de um movimento instaurado quase um
sculo mais tarde o movimento liberal12. O seu carcter inovador
vemo-lo na forma como Locke, partindo das tradicionais ideias de
estado natural e contrato social, ergue um Estado liberal e limi-
tado (ao contrrio do Estado absoluto e totalitrio de Hobbes13).
A sua obra parte do pressuposto de que, no estado de natureza,
todos os homens apareceriam livres e iguais, dotados de um con-
junto de direitos inalienveis14. Assim, seria para assegurar o gozo
10
Vitalino Canas, O princpio da proibio do excesso na Constitui-
o, 323 s.; J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
11
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 270.
12
Porm, no se pode dizer que as ideias de Locke fossem j liberais
Essas ideias no eram ainda uma religio a religio do liberalismo ou, se o eram j, eram
uma religio s para uso de ingleses e americanos. Eram, acima de tudo, uma convenincia bri-
tnica, refractria a todo o esprito sistemtico e britnico. Haja em vista as suas ideias sobre a
tolerncia religiosa, no aplicveis aos catlicos e aos ateus (...). Lus Cabral de Moncada,
Filosofia do Direito e do Estado, I, 221.
13
Lus Cabral de Moncada, Filosofia do Direito e do Estado, I, 205 s.
14
John Locke, Second Treatise of Civil Government, Cap. II, 4: To under-
stand political power right, and derive it from its original, we must consider, what state all men
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are naturally in, and that is, a state of perfect freedom to order their actions, and dispose of their
possessions and persons () A state also of equality. Disponvel em: <http://www.
constitution.org/jl/ 2ndtreat.htm>.
15
John Locke, Second Treatise of Civil Government, Cap. III, 123: This
makes him willing to quit a condition, which, however free, is full of fears and continual dangers:
and it is not without reason, that he seeks out, and is willing to join in society with others, who
are already united, or have a mind to unite, for the mutual preservation of their lives, liberties
and estates, which I call by the general name, property.
16
John Locke, Second Treatise of Civil Government, Cap. IX, 131: But
though men, when they enter into society, give up the equality, liberty, and executive power they
had in the state of nature, into the hands of the society, to be so far disposed of by the legislative,
as the good of the society shall require; yet it being only with an intention in every one the better
to preserve himself, his liberty and property () All this to be directed to no other end, but the
peace, safety, and public good of the people.
17
John Locke, Second Treatise of Civil Government, Cap. XIII, 149: there
remains still in the people a supreme power to remove or alter the legislative, when they find the
legislative act contrary to the trust reposed in them.
18
Lus Cabral de Moncada, Filosofia do Direito e do Estado, I.
19
Lus Cabral de Moncada, Filosofia do Direito e do Estado, II, 205: O mito
do liberalismo foi a ideia da liberdade do indivduo, fim nico do Estado.
16
O Princpio da Proporcionalidade
20
Georg Nolte, General Principles of German and European Admi-
nistrative Law, 199 s.
21
A Robert von Mohl se atribui a verso liberal do princpio do Rechsstaat.
Para este, o direito constituiria no s um limite formal aco do Estado, mas
definiria tambm o seu fim e propsito a liberdade dos indivduos. Esta no ter
sido, porm, a doutrina prevalecente.
22
Friedrich Julius Stahl, Die Philosophie des Rechts.
23
O princpio formal do Rechsstaat ter entrado em decadncia j durante
a Repblica de Weimar, tendo sido definitivamente superado por uma acepo
material do Estado de Direito aps o regime nazi. Para esta viagem ter sido de-
cisiva a obra de Gustav Radbruch.
24
Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, vol. I, Leipzig, 1895, 267.
25
Walter Jellinek, Gesetz, Gesetzanwendung und Zweckmigkeitserwgung,
Tbingen, 1913, 79 e 289 s.
17
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26
Vitalino Canas, O princpio da proibio do excesso na Constituio, 323 s.
27
Como se, nunca esquecendo a herana clssica, reconhecssemos na
modernizao do princpio da proporcionalidade trs influncias sucessivas. A
primeira, o liberalismo, ter criado um pretexto para a transio do princpio para
os tempos modernos a defesa da liberdade do indivduo. A segunda, a doutrina
formalstica do Rechsstaat, ter providenciado um espao jurdico propcio ao seu
desenvolvimento. Finalmente, o Estado-providncia do ps-guerra ter comple-
tado esta evoluo.
28
Vitalino Canas, O princpio da proibio do excesso na Constituio.
18
O Princpio da Proporcionalidade
29
O caso das farmcias (Apothekenurteil), julgado pelo Tribunal Cons-
titucional Federal alemo a 11 de Junho de 1958, ter resultado de uma lei que
restringia, na Baviera, o nmero de farmcias e a concesso de licenas a far-
macuticos, sujeitando-a a um juzo econmico favorvel para a concorrncia.
Tendo, em 1955, sido negada a concesso de licena para exercer a profisso a um
farmacutico, este interpe uma queixa constitucional (Verfassungsbeschwerde) junto
do Tribunal, arguindo a inconstitucionalidade da lei por violao da liberdade de
escolha e exerccio da profisso. O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha
decide-se, porm, pela constitucionalidade da lei, argumentando que a liberdade
de escolha e prtica de uma profisso pode, de facto, sofrer restries, se em
causa estiver a proteco de um interesse pblico: Freedom of exercise of vocation
can be limited by way of regulation in so far as sensible considerations of the common good
make it appear appropriate. Por outro lado, as restries a este direito pelo poder
deveriam obedecer aos seguintes requisitos: a) Freedom of exercise of a vocation can
be restricted in so far this seems appropriate according to rational considerations of the com-
mon good. Basic right protection is restricted to preventing conditions which are in themselves
contrary to the Constitution because they may be excessively burdensome and are not reason-
able. [adequao] b) Freedom of choice of vocation can only be restricted to the extent that
protection of particularly important interests of the community positively requires it. If such
an interference is unavoidable, the legislator must always choose the form of interference which
restricts the basic right least. [necessidade] c) If the interference with the freedom of choice of
vocation takes the form of a list of certain conditions for taking up the vocation, a distinction
must be made between subjective and objective prerequisites. The principle of proportionality
applies to the subjective prerequisites (in particular education and training) in the sense that they
must not be out of proportion to the desired goal of proper performance of vocational activity
[proporcionalidade em sentido estrito]. Traduo inglesa do acrdo disponvel
em: http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/ work_new/
german/case.php?id=657)>.
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Ter sido R. von Krauss, porm, na sua dissertao de 1955, o primei-
ro a utilizar a expresso proporcionalidade em sentido estrito.
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Cf. resumo em Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, 577 s.
32
Vitalino Canas, O princpio da proibio do excesso na Constituio.
33
Cf. resumo em Vitalino Canas, O princpio da proibio do excesso
na Constituio, 341 s.
34
Vital Moreira, A ordem jurdica do capitalismo, 149-150: Os direitos fun-
damentais econmicos (...) tm por objecto impedir o estado de restringir ou eliminar o domnio
de liberdade circunscrito por cada direito. (...) Evidentemente, a no interveno do estado no
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O Princpio da Proporcionalidade
um absoluto, apenas um limite, dado que o interesse pblico ou o bem comum podem
justificar certas restries. No entanto, essa restrio est limitada, quer pela necessidade da
sua adequao e proporo ao fim que a motivou (princpio da proporcionalidade), quer pela
intocabilidade do mnimo de esfera de liberdade (princpio da intocabilidade do ncleo essencial
do direito fundamental).
35
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos
lcitos, 333: Finalmente, a lei e a administrao esto submetidas a um sistema de valores e
princpios jurdicos materiais (...). Sirvam-nos de exemplo os princpios constitucionais da ne-
cessidade, proporcionalidade e idoneidade. Este ltimo probe a aplicao de meios inadequados
para a obteno do fim a prosseguir; o primeiro exige que na eleio entre os vrios meios idneos
se escolha aquele que tiver consequncias prejudiciais mnimas para as pessoas de direito privado
interessadas e para os contribuintes; finalmente, o princpio da proporcionalidade probe a adop-
o, para um fim concreto, de uma medida, idnea e necessria, mas cujos numerosos prejuzos
no so proporcionais ao xito procurado e alcanado.
36
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos
lcitos, 329.
37
Ver infra, pg. 13 (Concretizao constitucional).
38
Cf. ac. n. 11/83, disponvel em: <http://www.tribunalconstitucio-
nal.pt/tc/acordaos/19830011.html>; e ac. n. 25/84, disponvel em: <http://
www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19840025.html>. Neste ltimo, o
primeiro acrdo sobre a interrupo voluntria da gravidez, o Tribunal adere
claramente classificao tripartida do princpio da proporcionalidade: Em todo o
caso, sempre seria de acentuar que no confronto de um valor no juridicamente subjectivado o
da vida humana intra-uterina com outros valores juridicamente subjectivados na mulher
grvida, com a natureza de direitos fundamentais, lcito admitir a possibilidade de sacrifcio
daquele, que no deixe de observar os aludidos trs requisitos [proporcionalidade, necessi-
dade e adequao].
39
O positivismo jurdico ter sido a corrente da filosofia do Direito e do
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O Princpio da Proporcionalidade
Fundamentao
O princpio de proporcionalidade hoje aceite como
princpio geral de direito44. Se verdade que a sua fora radicaria,
42
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, 219.
43
A definio de Vitalino Canas, Proporcionalidade (Princpio da), 591 s.
44
Mesmo quando os ndices ideogrficos dos manuais no o referem,
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O Princpio da Proporcionalidade
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53
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos lcitos, 272.
54
Vitalino Canas, Proporcionalidade (Princpio da).
55
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, 222.
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O Princpio da Proporcionalidade
1) Adequao
O teste da adequao ou idoneidade consiste num contro-
lo meramente emprico da relao de adequao medida-fim57.
Assim, a pergunta para a qual se pretende resposta com este teste
a seguinte: a medida proposta capaz de atingir o fim com ela
visado?
Convm sublinhar que esta avaliao se desenrola em ter-
ritrios estranhos a quaisquer aspectos normativos, recorrendo
antes a critrios empricos e qualitativos. A racionalidade que con-
voca , por isso, a do discurso de referncia objectiva de que nos
fala Castanheira Neves, com maior relevo para a sua modalidade
tcnico-finalstica58. Esta racionalidade terica, que se confunde
56
Cf. Vitalino Canas, Proporcionalidade (Princpio da), 635.
57
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos lcitos, 270.
58
Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica: Problemas fundamentais,
36: O discurso, por ltimo, que se mantm numa referncia objectiva realidade, mas em
que a realidade apenas considerada como condio e possibilidade para a consecuo de certos
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2) Necessidade
A medida julgada adequada em fase anterior , em seguida, su-
jeita ao teste da necessidade ou exigibilidade. Como sabemos, a ideia
da necessidade esteve na origem do prprio princpio da proporcio-
nalidade, decorrendo do direito do cidado menor desvantagem
possvel60 o Estado deve empregar, dentro do possvel, as medidas
menos lesivas ou onerosas para o cidado. Este princpio visa assim
28
O Princpio da Proporcionalidade
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Com os critrios qualitativos, pretende-se averiguar que tipo de leso
a medida comporta e que tipo de bens, interesses ou valores esta sacrifica. J os
critrios quantitativos so utilizados na medio do grau de intensidade da leso.
62
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos
lcitos, 270.
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63
Cf. Vitalino Canas, Proporcionalidade (Princpio da), 627.
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Este confronto feito nos mesmos termos do que uma anlise econ-
mica de custos e benefcios, pelo que em Frana a proporcionalidade em sentido
estrito recebe tambm o nome de bilan cot-avantages. Esta designao ser, porm,
algo redutora, escapando-lhe a dimenso normativa do princpio.
65
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos
lcitos, 270.
66
No entanto, e apesar de Weber nos descrever uma aco wertrational
como aquela que determinada atravs da crena consciente no prprio valor incon-
dicionado, em sentido tico, religioso ou outro, de um determinado comportamento puramente
como tal e independentemente do resultado (Antnio Castanheira Neves, Metodologia
Jurdica, 37), estes princpios axiolgicos fundam a aco no enquanto critrios
30
O Princpio da Proporcionalidade
4) Ordem de apreciao
Justifica-se ainda uma breve referncia ordem de apreciao
destes subprincpios68. Com efeito, a aplicao dos trs testes do
princpio da proporcionalidade no obedece a uma ordem rigorosa,
apesar de se poderem colocar duas restries lgicas a impossibi-
lidade de aferio da necessidade sem um controlo prvio da ade-
quao (uma medida necessria tem de permitir atingir o fim); e a
impossibilidade de avaliao da proporcionalidade em sentido estri-
to sem um controlo prvio da adequao ou da adequao e neces-
sidade (tambm no faz decerto sentido averiguar se o sacrifcio de
um interesse proporcional satisfao do interesse perseguido se
estes no estiverem numa relao meio/fim). Todas as outras hip-
teses (apreciao dos trs subprincpios; apreciao da adequao;
apreciao da adequao e necessidade; e apreciao da adequao
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Concretizao constitucional
Ao contrrio de outros ordenamentos jurdicos, nos quais a
recepo na jurisprudncia do princpio da proporcionalidade no
foi acompanhada de uma efectiva positivao constitucional o
caso da Alemanha, Sua, ustria, Itlia ou Frana , o princpio
logrou consagrao no texto constitucional portugus, onde se des-
cobrem numerosas referncias ao princpio69.
Ser de destacar a diversidade das frmulas consagradas,
desde respeito pelo princpio da proporcionalidade (artigo 19./4) a
limitar-se ao necessrio (artigo 18./2) e outra medida mais favorvel
(artigo 28./2). Ora, a tese que faz corresponder estas diferenas
semnticas a diferentes intencionalidades parece-nos insustentvel
embora aparente encontrar um forte argumento no artigo 19./4,
69
Destacam-se as seguintes: A lei s pode restringir os direitos, liberdades e
garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se
ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos
(artigo 18./2, 2. parte);A opo pelo estado de stio ou pelo estado de emergncia (...)
devem respeitar o princpio da proporcionalidade e limitar-se (...) ao estritamente necessrio...
(artigo 19./4);A declarao do estado de stio ou do estado de emergncia confere s autori-
dades competncia para tomarem as providncias necessrias e adequadas... (artigo 19./8);
A priso preventiva tem natureza excepcional, no sendo decretada nem mantida sempre que
possa ser aplicada cauo ou outra medida mais favorvel prevista na lei (artigo 28./2);
Os condenados a quem sejam aplicadas pena ou medida de segurana privativas da liberdade
mantm a titularidade dos direitos fundamentais, salvas as limitaes inerentes ao sentido da
condenao e s exigncias prprias da respectiva execuo (artigo 30./5); No acesso a
cargos electivos a lei s pode estabelecer as inelegibilidades necessrias... (artigo 50./3); O
Estado, as regies autnomas e as autarquias locais (...) procedem s expropriaes dos solos
que se revelem necessrias satisfao de fins de utilidade pblica urbanstica (artigo 65./4);
Os rgos e agentes administrativos (...) devem actuar, no exerccio das suas funes, com res-
peito pelos princpios (...) da proporcionalidade... (artigo 266./2); As associaes pblicas
s podem ser constitudas para a satisfao de necessidades especficas (artigo 267./4); A
lei s pode estabelecer, na estrita medida das exigncias prprias das respectivas funes, restries
ao exerccio dos direitos... (artigo 270.); As medidas de polcia so as previstas na lei, no
devendo ser utilizadas para alm do estritamente necessrio (artigo 272./2); Quando a
segurana pblica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo (...) o exigirem,
poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade... (artigo 282./4).
Mas tambm na legislao ordinria se descobrem referncias expressas ao prin-
cpio da proporcionalidade. Cf., a ttulo de exemplo, o artigo 5./2 do Cdigo do
Procedimento Administrativo (As decises da Administrao que colidam com direitos
subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares s podem afectar essas posies em
termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar).
32
O Princpio da Proporcionalidade
70
Vitalino Canas, O princpio da proibio do excesso na Constituio:
arqueologia e aplicaes, 347.
71
Vitalino Canas, explica-nos porqu. A prpria Constituio encarrega-
-se de fazer a ponderao de valores caracterstica do teste da proporcionalidade
em sentido estrito, admitindo o sacrifcio do valor da liberdade do indivduo atra-
vs da pena de priso preventiva em detrimento da segurana comunitria e da
investigao criminal. Assim, o juiz apenas deve averiguar se no h uma medida
mais favorvel ao arguido; numa palavra, se a pena de priso preventiva eficaz e
necessria prossecuo daqueles valores. Vitalino Canas, O princpio da proi-
bio do excesso na Constituio: arqueologia e aplicaes, 354.
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O Princpio da Proporcionalidade
PARTE II
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Estes acrdos esto disponveis, embora na sua verso no oficial,
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O Princpio da Proporcionalidade
cao dos trs testes (devem relacionar entre si segundo uma regra de
precedncia do mais abstracto perante o mais concreto); e diferena de
aplicao do princpio da proporcionalidade ao administrador e ao
legislador (encontramos, mais uma vez, a ideia de que o juzo de in-
validade de uma certa medida legislativa, com fundamento em inobservn-
cia de qualquer um dos testes que compem a proporcionalidade, se h-de
estribar sempre em manifesto incumprimento). No sendo lquido que
a medida seja inadequada, e porque a passagem pelo primeiro teste
da proporcionalidade no torna intil, ou suprfluo, o exame que o segundo
teste dispensa, aquela sujeita ao teste da necessidade. O acrdo
desdobra-o em trs outros testes: cumpre averiguar se existiam, no
caso, meios alternativos para a realizao do mesmo fim; se entre esses
meios havia, ou no, diferenas quanto ao grau da sua onerosidade para
os destinatrios das medidas restritivas; e se, finalmente, se tinha ou no
escolhido, de entre eles, o meio mais benigno ou menos oneroso. Nesta ava-
liao, o Tribunal decide-se pela inconstitucionalidade do alarga-
mento do perodo experimental de trabalhadores indiferenciados.
Acrdo n. 396/11: no declarao da inconstitucionalida-
de de normas constantes da Lei do Oramento de Estado para
2011 que determinam a reduo remuneratria permanente de
certos funcionrios pblicos. O Tribunal entende ser proporcional
o sacrifcio do princpio da proteco da confiana dos cidados
(uma realizao do princpio de Estado de Direito democrtico,
consagrado no artigo 2. da Constituio) ao combate ao dfice
oramental, e no violador do princpio da igualdade. No pode-
remos deixar de chamar a ateno para este acrdo, na medida
em que introduz uma novidade na apreciao da proporcionali-
dade: a conjuntura econmica e financeira actual. Com efeito, o
Tribunal entende que as medidas de reduo remuneratria visam a
salvaguarda de um interesse pblico que deve ser tido como prevalecente
e esta constitui a razo decisiva para rejeitar a alegao de que estamos
perante uma desproteco da confiana constitucionalmente desconforme;
por isso as redues remuneratrias no se podem considerar excessivas,
em face das dificuldades a que visam fazer face. tambm de destacar
a relao estabelecida entre o princpio da proteco da confiana
e o princpio da proporcionalidade, sendo o cumprimento deste
um dos critrios para o cumprimento daquele. Citando o Acrdo
n. 287/90: [A] afectao de expectativas, em sentido desfavorvel, ser
41
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O Princpio da Proporcionalidade
43
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73
Para um desenvolvimento da temtica da igualdade proporcional, cf.,
por exemplo, J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por
actos lcitos, 428 s.; e Martim de Albuquerque, Da Igualdade Introduo Jurispru-
dncia, esp. 72 s.
74
Ac. n. 353/12, supra.
44
O Princpio da Proporcionalidade
75
Para alm das decises que aderiam aos trs testes do princpio da pro-
porcionalidade, encontramos outras que apenas falavam em proporcionalidade, ou
em proporcionalidade em sentido amplo; e ainda aquelas que se referiam propor-
cionalidade e necessidade como termos distintos, e sem clarificar se o primeiro era
usado em sentido estrito ou em sentido lato. Para uma lista de acrdos, at 1997,
que seguem estas trs orientaes diversas, cf. Vitalino Canas, O princpio da proi-
bio do excesso na Constituio: arqueologia e aplicaes, 348 e 349.
76
A ttulo de exemplo, cf. a argumentao dos ac. n. 187/01 e 632/08,
constantes da anlise supra; e ainda os ac. n. 119/10, 612/11 e 404/12.
45
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa
77
No nos sendo possvel incluir a anlise interessantssima de direito
comparado, bastar-nos-emos com uma referncia a vrios pases nos quais este
fenmeno de propagao da proporcionalidade se tem verificado de forma evi-
dente: no s pases europeus, incluindo a Europa de Leste e o Reino Unido;
como tambm pases no-europeus, como o Canad, Israel, frica do Sul, Brasil,
ndia e Austrlia. Os tribunais supranacionais, como o Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem, no escapam a este fenmeno. Cf. Mosche Cohen-Eliya
Iddo Porat, Proportionality and the Culture of Justification, 463-490.
78
Global spread of proportionality, Vlad Perju, Proportionality and Free-
dom An essay on method in constitutional law.
79
Era of proportionality, Aharon Barak, Proportionality and Principled
Balancing.
80
O primeiro na sua obra Direito Constitucional e Teoria da Constituio; e o se-
gundo, ainda que de forma mais desenvolvida, nos artigos O princpio da proibio do
excesso na Constituio: arqueologia e aplicaes, e Proporcionalidade (Princpio da).
46
O Princpio da Proporcionalidade
81
Vlad Perju, Proportionality and Freedom An essay on method in
constitutional law.
82
Para um desenvolvimento das vrias explicaes que tm sido ofereci-
das, cf. Mosche Cohen-Eliya Iddo Porat, Proportionality and the Culture of
Justification. Os autores identificam quatro explicaes principais, todas elas de
carcter instrumental, que tm sido avanadas para o sucesso da proporcionalida-
de a nvel global (the dramatic spread of proportionality), oferecendo uma outra da
sua autoria. As quatro explicaes so: a early legal development (tendo em conta
a existncia recente da fiscalizao judicial da constitucionalidade, o sucesso do
princpio da proporcionalidade dever-se- sua flexibilidade inerente e ao facto
de permitir o desenvolvimento livre da doutrina); a pluralism and conflict manage-
ment (numa sociedade pluralista e onde os conflitos se colocam numa complexi-
dade elevada, o princpio permitir resolver um conflito normativo com base em
factos e assim lower the stakes of politics); a lingua franca (o princpio permitir,
em tempos de pluralismo legal, a criao de uma linguagem global e comum que
harmonizar as diferenas dos vrios regimes legais); e a raw judicial power (que
baseia a explicao numa luta de poderes e no facto de o princpio da proporcio-
naldiade permitir disfarar o exerccio da discricionariedade judicial). Finalmente,
a explicao avanada pelos autores funda-se na culture of justification, da qual
falaremos mais frente: In constitutional law when we apply proportionality we ask go-
vernment to justify its actions on substantive grounds. The global move toward proportionality is
therefore a global move toward justification; it responds to a widespread and basic intuition: we
want the government to justify any of its action.
47
No sendo nosso objectivo propor uma explicao para este
fenmeno, avanaremos para uma terceira abordagem, que nos per-
mitir, porventura, fazer uma posterior aproximao a este problema.
48
PARTE III
O Princpio da Proporcionalidade
enquanto Mtodo Jurisdicional
de Resoluo de Conflitos
A nossa terceira abordagem, que cremos ser uma abordagem
original, consiste na proposta do princpio da proporcionalidade
enquanto mtodo jurisdicional de resoluo de conflitos. Partindo
da teoria dos direitos fundamentais de Alexy, e confrontando-a
com a perspectiva metodolgica jurisprudencialista de Castanhei-
ra Neves, apresentaremos a tese de que o princpio da proporcio-
nalidade permite ao juiz a construo de um mtodo desonerador
(veremos, mais frente, em que termos) de resoluo de conflitos
de direitos fundamentais e outros bens, interesses e valores. No
entanto, a nossa abordagem no se ficar por aqui: aps caracteri-
zarmos o mtodo jurisdicional da proporcionalidade, explicaremos
o seu apelo prtico e demonstraremos a sua actualidade.
49
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50
O Princpio da Proporcionalidade
86
Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, 66-67.
87
Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, 67 s.
51
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88
The principle of proportionality in its narrow sense (...) is identical with the Law
of Balancing. This states: The greater the degree of non-satisfaction of, or detriment to, one
principle, the greater must be the importance of satisfying the other. (...) The Law of Balancing
shows that balancing can be broken into three stages. The first stage involves establishing the
degree of non-satisfaction of, or detriment to, one principle. This is followed by a second stage in
which the importance of satisfying the competing principle is established. Finally, the third stage
establishes whether the importance of satisfying the competing principle justifies the detriment to,
or non-satisfaction of, the first. Ibid., pg. 401. Face crtica de Habermas da impos-
sibilidade de atingir resultados racionais a partir deste mtodo, Alexy ope uma
tese radical e outra moderada. A primeira defende que a ponderao (balancing)
conduz racionalmente a um nico resultado em cada caso. Esta tese insustent-
vel, pelo que o autor avana e adopta uma verso moderada: a ponderao capaz
de atingir racionalmente um resultado no em todos os casos, mas num nmero
suficiente de casos que justifique a sua adopo como mtodo.
52
O Princpio da Proporcionalidade
89
Para uma sntese do confronto entre estas trs perspectivas, cf. Ant-
nio Castanheira Neves, Entre o legislador, a sociedade e o juiz, 161 s.
90
Numa palavra, verdadeiramente coisas e no fins em si (algo que no pode ser
usado como simples meio) em que Kant viu a essncia diferenciadora da pessoa, naquele seu
absoluto a que, por isso mesmo, se imputa dignidade (no instrumentalidade ou preo). S que
dignidade uma categoria axiolgica, no ontolgica, e apenas emerge e se afirma pelo respeito
(para o dizermos com Kant) ou pelo reconhecimento (para o dizermos com Hegel). Antnio
Castanheira Neves, Apontamentos complementares de Teoria do Direito (1988/89).
91
No j a perspectiva macroscpica ou da globalizao socialmente contextual em
que a presso do todo tende a indiferenciar a especificidade de tudo, numa confuso das dimenses
caso em que o todo no s o integrante holstico, antes o dissolvente das essncias , e por
isso, o direito perde nele a sua autonomia (...). No j essa perspectiva macroscpica, mas uma
perspectiva que se poder dizer de imanncia microscpica, porquanto o direito , diferentemente,
convocado, e nessa convocao problematizado, pelo homem concreto que vive e comunitariamen-
te convive os acontecimentos prticos (volvidos em casos ou problemas prticos) da inter-aco
histrico-social. Antnio Castanheira Neves, Entre o legislador, a sociedade e
o juiz, 176.
53
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa
92
A cada um destes estratos corresponde uma diferente forma de cons-
tituio da normatividade. O estrato dos princpios constitui o momento verdadei-
54
O Princpio da Proporcionalidade
55
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa
sendo aquilo que est antes dela e que a convoca, que no caso
que esta tarefa cobra a sua intencionalidade. Em segundo lugar,
a realizao do direito tomar a forma de uma concreta deciso
judicativa.94
Para a deciso judicativa concorrem dois momentos a de-
ciso stricto sensu e o juzo. A deciso stricto sensu a opo reso-
lutiva que a si prpria se afirma, radicando por isso na voluntas
do juiz. Por outro lado, o juzo jurdico traduz-se na resoluo da
controvrsia prtica atravs de uma ponderao argumentativa
racionalmente orientada, reconduzindo por isso a voluntas da de-
ciso ratio da normatividade95 e desta sorte realizando o sistema.
Este juzo mobiliza sempre um discurso argumentativo fundado
num raciocnio, porm aquilo que verdadeiramente o caracteriza
a faculdade de conceber o particular como contido no universal,
numa palavra, a sua ndole prtico-argumentativa. Facilmente
se compreende como a sentena do juiz se sustenta directamente
na deciso quer pela institucionalizao formal do processo ju-
dicativo, quer pelo facto de que o apelo racionalidade normativa
admitiria sempre uma mirade de solues , mas essa, uma vez
proferida deve revelar-se materialmente fundamentada na norma-
tividade do sistema atravs do juzo.
Estas consideraes gerais no obstam, todavia, a que se pro-
ceda a uma decomposio analtica do esquema metdico (pois
94
Ou seja, concorrem nessa mediao dois momentos, que no deixam alis de ser
contrrios em abstracto. Um exigido pelos princpios capitais no quadro do nosso actual enten-
dimento axiolgico e poltico do direito da objectividade, da fundamentao e da possibilidade
de contrle das decises jurdicas; o outro, enquanto dimenso que vai na prpria natureza do
concreto acto mediador. Referimo-nos ao momento do juzo e ao momento da deciso, stricto
sensu. (...) o que caracteriza aquele juzo a resoluo de uma controvrsia prtica (...) median-
te uma ponderao argumentativa racionalmente orientada que conduz, por isso mesmo, a uma
soluo comunicativamente fundada. J a deciso, stricto sensu ou puramente enquanto tal,
a opo resolutiva que a si prpria se afirma. Neste sentido, um originarium que radica na
voluntas e assim, ou nessa mesma medida, se postula desvinculada.... Antnio Castanhei-
ra Neves, Metodologia Jurdica, 30 s.
95
Ora, o juzo jurdico tem a funo de reconduzir a deciso necessria (porque ter
de resolver-se a controvrsia emergente do caso jurdico) fundamentao exigvel (porque a deci-
so da controvrsia dever justificar-se perante os seus destinatrios, particulares ou universais).
E se ao juzo compete assim reverter a voluntas (decisria) ratio (normativa), o certo que
nem por isso se poder pensar em eliminar de todo a deciso para se afirmar exclusivamente o
juzo. (...) a soluo imposta no exclui em absoluto que outra diferente fosse possvel. Tanto
dizer que o juzo sempre ser sustentado por uma deciso a soluo da ratio imposta pelas
opes da voluntas. Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 32.
56
O Princpio da Proporcionalidade
96
Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 162.
97
Pode tambm acontecer que o sistema no fornea um critrio ade-
quado para o caso concreto, remetendo-nos para o problema da realizao do
direito por autnoma constituio normativa. Antnio Castanheira Neves, Meto-
dologia Jurdica, 205.
98
A adequao ao sistema, ou a coordenada sistemtica, corresponder
ao postulado de justia de igualdade em Fikentscher e ao controlo da concordn-
cia dogmtica em Esser. Por outro lado, a adequao ao sistema ou a coordenada
problemtica aquilo a que os autores respectivamente chamam de postulado
de justia material e convico de justeza. Antnio Castanheira Neves, Metodologia
Jurdica, 167.
99
Para um desenvolvimento da temtica da interpretao jurdica, que
no iremos abordar aqui, cf. Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 83 s.
57
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa
100
A assimilao da relevncia material do caso pela norma (a norma-
-hiptese obtida aquando da interpretao) pode ser total, parcial, ou no ser pos-
svel. No primeiro caso, estamos perante uma assimilao por concretizao,
que ocorre quando a realidade do caso concretiza o tipo previsto na norma (e que
no equivale, note-se, identificao lgica do esquema subsuntivo). Quando esta
assimilao apenas parcial, teremos duas hipteses a assimilao por adap-
tao e a assimilao por correco. Na assimilao por adaptao, verifica-se
que o sentido problemtico do caso anlogo ao sentido intencional da norma;
porm a relevncia material do caso mais extensa do que a relevncia da norma
(adaptao extensiva) ou uma especificao dela (adaptao restritiva). Por seu
turno, estaremos perante uma assimilao por correco quando se corrige a ati-
picidade do mbito de relevncia tpico da norma. Tal atipicidade pode resultar
quer de um erro de previso do legislador relativamente ao mbito de relevncia
da norma (adaptao sincrnica), quer de uma alterao no tempo da realidade
ou situao prevista na norma (alterao diacrnica). Finalmente, a relevncia
material do caso pode revelar-se totalmente no assimilvel pela norma, quando
a realidade histrico-social pressuposta pela norma j no exista ou tenha sofrido
uma alterao fundamental superao normativa por obsolescncia. Antnio
Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 177 s.
101
A determinao e especificao do sentido normativo-problemtico
da norma pode justificar, uma vez mais, certas operaes metodolgicas. So elas
a reduo e a extenso teleolgicas. A primeira exclui do mbito da norma casos
que ela em princpio abrangeria, enquanto que a segunda inclui casos que estariam
partida excludos. Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 186.
58
O Princpio da Proporcionalidade
102
O relevo metodolgico dos princpios conduzir s operaes de in-
terpretao, correco, superao e preterio conforme os princpios. Na inter-
pretao, est em causa uma determinao da dimenso normativa da norma, isto
, da ratio iuris, mediante uma convocao dos fundamentos normativos do siste-
ma. J a correco justifica-se quando os princpios que vo referidos na norma
tm um sentido diverso do que era intencionado, quer porque sofreram uma alte-
rao de sentido (correco diacrnica), quer porque foram assimilados de forma
errada (correco sincrnica). Finalmente, na superao e na preterio, a norma
mostra-se abertamente contraditria ou oposta aos fundamentos normativos, si-
tuao na qual se deve preferir os princpios (ratio iuris) sobre a prescrio positiva
da norma (ratio legis). Na preterio, os princpios violados j constituam o siste-
ma ao tempo da prescrio da norma; enquanto que na superao os princpios
foram assimilados pelo sistema num momento posterior. Antnio Castanheira
Neves, Metodologia Jurdica, 189 s.
103
Ver supra, nota 92.
59
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104
A expresso de Vitalino Canas, Proporcionalidade (Princpio da), 631.
60
O Princpio da Proporcionalidade
105
Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 165.
61
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106
Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, 388 s.
107
A distino entre fundamentos e critrios ser luminosamente com-
preendida luz das imagens do farol/bssola e do mapa, que nos so oferecidas
por Drucilla Cornell e Adela Cortina. Os fundamentos assimilar-se-o luz do
farol ou orientao de uma bssola que guiam um viajante na travessia de um
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O Princpio da Proporcionalidade
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64
O Princpio da Proporcionalidade
110
When rights are factored into an analysis organized around the principle, they
have no special force as trumps. They are just rhetorical flourish. David Beatty, The Ulti-
mate Rule of Law, 171.
65
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O Princpio da Proporcionalidade
67
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111
Robert Alexy, Die Idee (citao em Antnio Castanheira Neves, Me-
todologia Jurdica, 73).
112
A definio de Fernando Jos Bronze, A Metodonomologia (para
alm da argumentao), 335 s.
113
Habermas adopta a concepo de uma racionalidade pragmtica e
intersubjectiva, que consiste por isso na forma como os sujeitos adquirem e usam
o conhecimento. A forma de exerccio desta razo na prtica a aco comuni-
cativa, que o autor define como aquela aco na qual os sujeitos agem orientados
68
O Princpio da Proporcionalidade
69
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114
The basic idea of discourse theory is that one can rationally and with a claim
to correctness argue about practical reasons. (...) A practical discourse is rational if it fulfills
the conditions of rational pratical arguing. (...) The conditions of the rationality of the discourse
procedure can be summed up in a system of discourse rules. Practical rationality can be defined
as the capacity of reaching practical decisions by using this system of rules. Robert Alexy,
Legal argumentation as rational discourse, 171172.
115
...legal argumentation is a matter of special case because the claim to correctness
in legal discourse is distinct from that in general practical discourse. (...) If one wants to express
this in a short formula, it can be said that legal argumentation is bound to statutes and to prec-
edents and has to observe the system of law elaborated by legal dogmatics. Robert Alexy,
The Special Case Thesis, 375.
116
Castanheira Neves lana teoria argumentativa (e outras teorias de ra-
cionalidade prtico-procedimental) quatro grandes crticas. Em primeiro lugar, na
teoria argumentativa o consenso uma construo emprica, a posteriori, quando
na verdade o decidir jurdico pressupe e encontra fundamento numa a priori validade. Em
segundo lugar, a fora dos argumentos no pode ser apenas funo da concludn-
cia concreta da argumentao, pois os critrios jurdicos so objectivaes da vali-
dade e beneficiam de presunes de vigncia diferentes. Por outro lado, enquanto
que na teoria argumentativa a nica instncia de controlo a deciso, no jurdico a
instncia de controlo ser o terceiro imparcial. Finalmente, o juzo decisrio no
ter de ser apenas racional-argumentativamente concludente e sim normativamente fundado na
validade normativo-dogmtica do sistema jurdico vigente. Antnio Castanheira Neves,
Metodologia Jurdica, 7374.
70
O Princpio da Proporcionalidade
117
Acontece, porm, que apesar da sua estrutura argumentativa, a metodonomologia
assenta em coordenadas prprias, que a distinguem da argumentao prtica geral, tanto pelo
que respeita ao objectivo que prossegue, como ao caminho que trilha, ao acto que origina e
racionalidade que implica. (...) a metodonomologia pressupe uma relao de sujeito a sujeito
e reclama um discurso prtico donde, argumentativo..., mas, como j se acentuou, refundido
desde o particular travejamento tectnico que o especifica face ao discurso prtico-argumentativo
comum, por razes ligadas, insista-se, ao singularssimo mbito que o seu. Fernando Jos
Bronze, A Metodonomologia (para alm da argumentao), 346.
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PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa
72
O Princpio da Proporcionalidade
118
Cf. J. M. Aroso Linhares, Jurisprudencialismo: uma resposta possvel
em tempo(s) de pluralidade e de diferena?.
119
Trata-se de partir da circunstncia de um pensamento que sendo discurso e
prtica (acervo de discursos e de prticas) perdeu (superou) o seu modelo (sem o ter substi-
tudo por outro). Sendo certo que a experincia a ter em conta menos a da consumao de um
discurso dominante do que a da reaco-resposta a esta perda: uma reaco que ter multipli-
cado as propostas de compreenso do direito (e os projectos interpretativos que as especificam),
enquanto permite que as prticas-labours dos juristas e das comunidades dos juristas e as
situaes institucionais que as estabilizam sejam disputadas por um espectro sem precedentes
de possibilidades (com horizontes intencionais e processos de racionalizao inconfundveis, se
no incomensurveis). J. M. Aroso Linhares, Jurisprudencialismo: uma resposta
possvel em tempo(s) de pluralidade e de diferena?, 10, n. 34.
120
Cf. supra, nota 39.
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PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa
121
Esta pretenso de unidade atravs da referncia validade comunitria
parece, primeira vista, incompatvel com o diagnstico de pluralismo de senti-
dos e de narrativas sociais. A resposta para este (aparente) paradoxo encontramo-
-la na conscincia jurdica geral de Castanheira Neves. Pese embora encontremos,
num nvel imediato das relaes sociais, um conjunto de sentidos e referncias
que orientam a prtica e que se encontram, hoje mais do que nunca, diversifica-
dos, alguns destes sentidos tero de se reconhecer como aquisies axiolgicas
to preciosas que superam o nvel imediato de onde nasceram. Cf. Antnio Cas-
tanheira Neves, A revoluo e o direito, 208 s.
74
O Princpio da Proporcionalidade
122
Vlad Perju fala-nos, numa tentativa de explicao do fenmeno global
do sucesso do princpio da proporcionalidade na jurisprudncia constitucional,
numa segunda dimenso da violncia da lei, para alm da dimenso coerciva na
forma dos actos que o Estado impe aos sujeitos aquela que decorre da justifi-
cao desses actos e que atinge o processo privado (no oficial - aqui inclui-se a
interpretao constitucional do Estado na prossecuo dos seus interesses) inter-
pretativo nos casos constitucionais. Assim, o apelo da proporcionalidade estaria
na mitigao desta violncia, que exige um processo de justificao que trate com
respeito e dignidade todas as partes. Laws violence is thus twofold. One coercive dimen-
sion takes form of the actions or inactions that the state imposes on its subjects. But a second,
and related, dimension of violence stems from the process of justifying those coercive effect. (...)
justification represents the states rejection of the outcome of the losing partys jurisgenerative
interpretative processes. I suggest that proportionality appeals to judges because of their need
for adequate methods to mitigate the violence that their justification of state coercion inflicts on
private (non-official) jurisgenerative interpretative processes in constitutional cases. (...) In the
case of legal disputes, responsiveness cannot always require the substantive satisfaction of all
the claimants. But it does require that the process of justifying outcome meets certain conditions.
For instance, it requires that the justification treat with respect and dignity all the claimants,
including those whose claims are inevitably unsuccessful. Proportionality, I submit, answers these
demands better than alternative methods. Vlad Perju, Proportionality and Freedom
An essay on method in constitutional law, 336-337.
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O Princpio da Proporcionalidade
123
Cf. Mosche Cohen-Eliya Iddo Porat, Proportionality and the
Culture of Justification, esp. 4 e 28. Proportionality, we believe, is essentially a require-
ment of justification. It should therefore not be viewed merely as an instrumental legal device.
Rather, it represents a profound shift in constitutional law on a global level, which we character-
ize () as a shift from a culture of authority to a culture of justification. () The conceptual
shift to a culture of justification represents what might be viewed as an administrization of
constitutional law.
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PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa
Concluso
Justificam-se mais algumas notas finais, posto que no po-
deremos ainda julgar terminada a nossa reflexo.
No duvidamos da relevncia actual do princpio da pro-
porcionalidade como princpio destinado resoluo de confli-
tos de interesses que se colocam com cada vez maior frequncia e
complexidade em tempos de pluralismo. E propusemos uma nova
abordagem a este princpio para alm daquela que o v como
princpio material de justia, fundando-o nos prprios conceitos
de Direito e Justia, e daquela na qual este nos aparece como es-
quema de controlo dos actos do poder legislativo e que no deve
certamente ser ignorada, pois que a proporcionalidade se tornou
num critrio universal de constitucionalidade. Falamos da pro-
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Bibliografia
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