Manual de derecho comercial
bienes lucrativos, pero por no contar con el otro
Seccin I: Notas preeliminares
La produccin y el consumo de bienes
1. Introduccin. El derecho comercial es la
disciplina jurdica que rige una parte de la actividad
econmica, el comercio y las relaciones que nacen de
su ejercicio. Es preciso en consecuencia comenzar por
el anlisis del origen del comercio y su evolucin, para
continuar con la formacin histrica de las normas que
lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la economa cerrada,
en la cual cada grupo humano satisface totalmente sus
necesidades, resulta inapropiada en la organizacin de
la sociedad, surge el fenmeno del intercambio de
bienes o trueque, que si bien es cierto no puede
calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es
menos cierto que constituye su origen. En efecto, si un
grupo humano tiene carencia de determinados bienes,
pero al mismo tiempo produce en exceso otras cosas,
buscar otro grupo con el cual iniciar un trueque que
permita a ambos complementarse en la satisfaccin de
sus respectivas necesidades. As, de un modo
embrionario, se ha manifestado una forma de divisin
del trabajo y la formacin de una economa en la cual no
slo se producir para satisfacer necesidades grupales,
sino para realizar nuevos intercambios. De esta suerte
nace el comercio, mediante la ejecucin de actos que
consistieron primero en el simple cambio de valores
reales por otros de igual naturaleza, para luego
perfeccionarse mediante cambio de valores reales por
representativos, cuando se inventa la moneda como
medida comn, dndose origen a la compraventa.
Ms tarde an se lograr el cambio de valores
representativos por otros de igual naturaleza, y en la
actualidad los intercambios tienden a efectuarse a
travs de mensajes electrnicos y de anotaciones en
cuentas.
El cambio, la intermediacin y el lucro
2. La nocin de comercio. Adems de los actos de
cambio, la actividad comercial supone una interposicin
entre productores y consumidores. Esta intermediacin
no es otra cosa que el acercamiento de los bienes del
productor al consumidor. Es el comerciante quien pone
a disposicin de los consumidores los bienes
producidos; es l quien realiza los actos de
intermediacin, contribuyendo de esta suerte a acelerar
el proceso de la produccin.
El comerciante, al ejecutar su misin de
intermediario entre quienes producen los bienes y
quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades,
presta un servicio que normalmente debe ser retribuido
mediante la obtencin de una ganancia o lucro. El nimo
de lucro es, en consecuencia, un elemento de la
actividad comercial, pero que por s solo no basta para
caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la
intermediacin en el proceso productivo. As, ciertas
actividades profesionales suponen la persecucin de
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elemento no pueden ser consideradas como actividades
mercantiles.
El comercio puede definirse sealando que se trata
de una actividad de intermediacin entre productores y
consumidores realizada con propsito lucrativo. Vale la
pena tener presente que el comercio, en sentido
econmico, comprende solamente la circulacin o
distribucin de las riquezas, excluyendo el proceso de la
produccin, en tanto que, en sentido jurdico, la
actividad comercial comprende no slo la distribucin o
circulacin de los productos, sino tambin su produccin
misma. En este sentido, Ripert ha dicho: El industrial en
sentido jurdico del trmino es un comerciante. Sin
embargo, la agricultura, la actividad extractiva en
general (minera), los servicios prestados por los
profesionales liberales, si bien son parte de la actividad
econmica, no quedan comprendidos dentro de la
esfera de aplicacin de esta disciplina jurdica. Pero en
la legislacin nacional de quiebras, el deudor que ejerce
una actividad comercial, industrial, minera o agrcola,
queda sujeto a un rgimen ms riguroso, en el cual
resulta ms fcil la declaratoria y las consecuencias de
la quiebra son ms vastas.
3. El trfico mercantil moderno. La actividad
mercantil de nuestros das, caracterizada por su
complejidad creciente y por las exigencias derivadas del
trfico masivo, debe desarrollarse en forma eficaz y
competitiva, lo que se consigue solamente adoptando
una determinada forma de organizacin. Esta
organizacin no es otra que la empresa. La misin del
derecho regulador del trfico mercantil moderno no slo
consiste en proporcionar la estructura para la
organizacin jurdica de la gran empresa que asegure
su adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase
de instrumentos, mecanismos e instituciones que
faciliten la circulacin masiva de bienes, valores y
servicios.
Destinado a regir fenmenos econmicos ms que
a hacer triunfar principios de derecho natural, como lo
seala Claude J. Berr, el derecho comercial se acerca al
derecho econmico como derecho regulador de toda la
actividad econmica, pero a diferencia de este ltimo,
no se ocupa preferentemente de los intereses colectivos
y pblicos, sino que se limita a regular las relaciones
privadas que se originan en el ejercicio de la actividad
mercantil.
Mediante estos conceptos generales hemos
proporcionado las nociones bsicas de comercio y su
evolucin, pero como la aparicin del comercio no
coincide con el surgimiento del derecho que lo regula,
nos ocuparemos ahora de la formacin histrica de este
ltimo.
Seccin II: Formacin histrica y nocin del
derecho comercial
La formacin histrica del derecho comercial
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4. Nacimiento y evolucin del derecho comercial. El
nacimiento del derecho mercantil est ntimamente
ligado a la actividad de los gremios y corporaciones de
mercaderes que se organizaron en las ciudades
medievales, para la mejor defensa de los intereses
comunes de clase. Las corporaciones perfectamente
organizadas no slo estaban regidas por estatutos
escritos que en su mayor parte recogan prcticas
mercantiles tradicionales, sino que adems instituyeron
tribunales de mercaderes (jurisdiccin consular), que
resolvan las cuestiones surgidas entre los asociados
administrando justicia segn usos o costumbres del
comercio. Ello contribuy de modo notable tanto a la
conservacin de los antiguos usos como a la formacin
de otros nuevos y a la evolucin y perfeccionamiento de
las instituciones jurdico-mercantiles; y como no
transcurri mucho tiempo sin que se recogieran por
escrito las decisiones de los tribunales consulares,
nacieron as, merced a esa doble prctica estatutaria y
jurisdiccional de las corporaciones, las primeras normas
de derecho mercantil, en las que est el origen de este
sistema autnomo y separado del derecho civil.
5. El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido
eficazmente al desarrollo del derecho comercial en esa
poca los estatutos u ordenanzas de las propias
ciudades o municipios, que recogan frecuentemente los
preceptos reguladores del comercio al lado de otras
muchas materias. La manifestacin ms acusada de
ese proceso histrico medieval creador del derecho
mercantil se encuentra acaso en el llamado Derecho
Estatutario Italiano. Las ciudades italianas (Gnova,
Pisa, Florencia, Amalfi, Miln, Venecia), centros
mercantiles de primer orden, pronto sintieron la
necesidad de un derecho adecuado al floreciente trfico
comercial que realizaban. Mas, como esas ciudades no
tenan el monopolio del comercio, el movimiento creador
del derecho mercantil se extendi tambin a otros
pases. No es slo en Italia donde surgieron las
corporaciones y la jurisdiccin consular. Las ciudades
francesas del Medioda (Marsella, Arles y Montpellier)
principalmente, algunas flamencas (como Brujas y
Amberes) y las llamadas ciudades hanseticas
alemanas (Lbeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron
notablemente a la formacin del derecho mercantil
medieval.
6. El aporte de Espaa. La aportacin espaola ha
sido igualmente muy importante. Barcelona y Valencia,
especialmente, compitieron en auge comercial con las
ciudades italianas y pronto tuvieron, como aqullas, sus
corporaciones o cofradas de mercaderes con
jurisdiccin propia. El hecho de haber producido Espaa
el famoso Libro del Consulado del Mar (redactado con
toda probabilidad por los magistrados de Barcelona
hacia el siglo XII), que fue la ms completa coleccin
medieval de usos martimos y alcanz vigencia durante
varios siglos en todos los puertos, espaoles o no
espaoles, del Mediterrneo, dice bien claramente la
forma en que este pas contribuy al nacimiento y
desarrollo del derecho mercantil. En el Cdigo de las
Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y en la obra
legislativa medieval: Fuero Real, Cdigo de las Siete
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Partidas, Ordenamiento de Alcal, se encuentran
numerosas disposiciones reguladoras del comercio. Las
Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por su
excelencia y difusin, una de las ms valiosas
aportaciones al acervo del derecho mercantil.
En tal forma, resulta que el derecho comercial se
ha ido integrando de acuerdo con las necesidades del
comercio, distinguindose perfectamente frente al
derecho civil; de lo cual resulta dice Castillo que
cuando una situacin determinada no est regida por
preceptos expresos de la ley mercantil, corresponde
atenerse a los principios fundamentales que gobiernan
cada institucin, si es que no se quiere correr los riesgos
de la aplicacin de otro derecho que no ha evolucionado
como el derecho comercial.
7. Los antecedentes de la codificacin. Ya en los
siglos XVII y XVIII, con la formacin de los grandes
Estados monrquicos, Francia y Espaa se destacan
por sus intentos de legislar sobre el derecho comercial
en forma orgnica. En Francia, bajo el reinado de Luis
XIV y por iniciativa de Colbert, se dictan dos
ordenanzas, una en 1673 y otra en 1681, relativas al
comercio terrestre y martimo respectivamente, que
sern conocidas con el nombre de su autor: Ordenanzas
de Colbert. En Espaa, Felipe V en 1737 dio carcter de
ley general a unas ordenanzas de los comerciantes de
Bilbao, que llegaron a constituir la legislacin comercial
espaola y que se conocen con el nombre de
Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intent insertar el
derecho comercial como un captulo del derecho
territorial prusiano, lo que se logr solamente mucho
despus.
En Gran Bretaa regan los usos y costumbres de
los comerciantes, incorporados al common law o
derecho comn, admitindose, por consiguiente, la
prevalecencia de los usos y costumbres conforme a los
precedentes judiciales.
Nociones de derecho comercial y doctrinas
sobre su contenido
8. Nocin de derecho comercial. Por derecho
comercial entendemos el conjunto de normas jurdicas
que regulan la actividad comercial que se determina
calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y
los sujetos que se dedican a ella. En trminos ms
amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los
sujetos activos del mismo, la organizacin jurdica que
adoptan, las personas e instituciones que los auxilian,
instrumentos de que se valen para la circulacin de los
bienes, valores y servicios, lo que se logra a travs de
las mltiples normas de carcter nacional e
internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del
derecho cuyo desarrollo y evolucin se est
produciendo casi a la par de los progresos del mundo
contemporneo, gracias a la agilidad con que han
reaccionado los legisladores frente a los requerimientos
que plantea la realidad econmica, como asimismo a la
importante labor que a nivel internacional realizan
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organismos expertos en la materia, con la finalidad de
facilitar los intercambios comerciales y unificar la
legislacin mercantil existente.
9. Caractersticas del derecho comercial. Esta rama
jurdica se caracteriza por ser progresiva, uniforme e
internacional. Su carcter progresivo se debe a que la
especulacin y el espritu del lucro que gua todas sus
operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus
necesidades, que esta rama del derecho de continuo
exige reglas jurdicas nuevas, en armona con los
progresos experimentados. De ah que el derecho
comercial tenga una evolucin siempre rpida y
constante, porque la costumbre es la primera
manifestacin externa de la necesidad de nuevas
instituciones jurdicas adecuadas al progreso
experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que las prcticas
mercantiles se repiten y se desarrollan en forma similar
en los diversos pases, y cuando no es as, la
uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y
convenciones. Esto ltimo le da el carcter
internacional, pues el comercio se desarrolla con
prescindencia de las fronteras. En la elaboracin de
normas mercantiles internacionales uniformes, destaca
la labor efectuada por la COMISION DE LAS
NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL
INTERNACIONAL, cuya sigla en espaol es CNUDMI,
aunque es ms conocida por la sigla de su
denominacin en ingls UNCITRAL.
10. El Derecho Comercial Internacional. Para
encauzar jurdicamente al comercio internacional se
requiere de un derecho especial que lo regule, ste es el
derecho comercial internacional, donde se ve reafirmado
el principio de la autonoma de la voluntad, hasta el
punto de ser ella uno de los factores que ms han
contribuido a la uniformidad que este derecho presenta
en la actualidad. Ha sido el reconocimiento de este
principio lo que ha permitido la formacin progresiva de
un derecho uniforme, nacido a impulsos de las
exigencias de la prctica mercantil internacional y
asentado, aparte de los convenios internacionales, en
las condiciones generales y contratos tipo elaborados
por las empresas interesadas en el comercio exterior,
as como en las prcticas y costumbres mercantiles.
La afirmacin progresiva de este nuevo sector
uniforme del derecho comercial es un fenmeno
importante que est superando la diversidad de
sistemas econmicos y sociales y la tradicional
distincin de sistemas jurdicos. Para el logro de esta
deseada uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos
organismos internacionales de carcter privado, como la
Cmara de Comercio Internacional y la International
Law Association y organismos de carcter
intergubernamental, como el Instituto Internacional para
la Unificacin del Derecho Privado, y el Consejo para la
Ayuda Econmica Mutua. Para la coordinacin de las
tareas de esos diferentes organismos se ha creado en el
seno de las Naciones Unidas una comisin especial, la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, que tiene por misin especfica
promover la uniformidad de este derecho. Junto a ella
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trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre
Derecho Internacional Privado.
Los mtodos utilizados por estos diversos
organismos para el logro de su principal objetivo son
variados, destacando:
la elaboracin de leyes tipo sobre determinadas
materias, que se proponen como modelo a los Estados
de la comunidad internacional, y que al ser adoptados
por algunos de ellos, logran, a lo menos parcialmente,
identidad de regmenes jurdicos;
la elaboracin de un texto de ley, destinado a regir
en los pases que al efecto suscriban un tratado que los
obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo
territorio. La ley as formada puede delimitar su campo
de aplicacin, exclusivamente, a las relaciones
internacionales, o puede regir tanto stas como las que
surjan en el interior del pas. El ejemplo ms interesante
de esta ltima solucin lo constituye la llamada Ley
Uniforme de Ginebra o Convencin de Ginebra,
adoptada por muchos pases, entre ellos Chile,
constituyendo el ncleo del derecho cambiario, en
materia de cheques y letras de cambio; y
la incorporacin del texto de una ley a una
convencin internacional, que al ser ratificada por un
estado convierte en derecho interno el contenido de tal
ley.
11. La labor de la CNUDMI. La Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional fue creada por la Asamblea General en
1966, a fin de dotar a las Naciones Unidas de un rgano
que le permitiese desempear una funcin ms activa
en la reduccin o eliminacin de los obstculos jurdicos
que entorpecan el comercio internacional. Con su
establecimiento, la Asamblea General reconoci las
controversias y divergencias que derivan de la
aplicacin de las leyes de diversos Estados a asuntos
relacionados con el comercio mundial. La Asamblea
General consider, por ello, conveniente que se
coordinase, sistematizase y acelerase sustancialmente
el proceso de armonizacin y unificacin del derecho
mercantil internacional y que se procurase obtener a
este fin una participacin ms generalizada de los
Estados.
La Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional, en su calidad de
principal rgano jurdico del sistema de las Naciones
Unidas en la esfera del Derecho Mercantil Internacional,
recibi de la Asamblea General el mandato de fomentar
la armonizacin y unificacin progresivas del derecho
mercantil internacional, para lo cual debera:
Coordinar la labor de las organizaciones que
trabajan en esta esfera y estimular la colaboracin entre
ellas;
Fomentar una mayor participacin en los
convenios internacionales existentes y una aceptacin
ms generalizada de las leyes modelos y uniformes
existentes;
Preparar o promocionar la aprobacin de nuevos
convenios, leyes modelos y leyes uniformes
internacionales, as como la codificacin y una
aceptacin ms amplia de los trminos, disposiciones,
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costumbres y prcticas comerciales internacionales, en
colaboracin, cuando correspondiese, con las
organizaciones que ya trabajasen en esta esfera;
Buscar y favorecer la adopcin de mtodos y
procedimientos que contribuyan a uniformar la
interpretacin y aplicacin de los convenios y leyes
uniformes internacionales en el campo del derecho
mercantil;
Reunir y difundir informacin sobre leyes
nacionales y sobre la evolucin jurdica moderna,
incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho
mercantil internacional;
Establecer y mantener una estrecha colaboracin
con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo;
Mantenerse en contacto con otros rganos de las
Naciones Unidas y con los organismos especializados
que se ocupan del comercio internacional; y
Adoptar cualquier otra medida que pudiera
considerar til para desempear sus funciones.
La Comisin estuvo inicialmente compuesta de 29
Estados y en 1973 se ampli a 36 el nmero de sus
miembros. Su composicin ha sido estructurada con
miras a que sea representativa de las diversas regiones
geogrficas y de los principales sistemas jurdicos y
econmicos del mundo. Nueve de sus miembros son
Estados de Africa, seis son Estados de Amrica Latina,
siete son Estados de Asia, cinco de Europa Oriental y
nueve de Europa Occidental. Sus miembros son
elegidos por la Asamblea General por perodos de seis
aos, expirando cada tres aos el mandato de la mitad
de los miembros de la Comisin. A este respecto, Chile
ha participado como Estado elegido desde 1970 en
adelante y en 1992 fue reelegido para un nuevo perodo
de seis aos ms.
La Comisin ha elaborado hasta la fecha varias
Convenciones, todas las cuales han sido aprobadas en
Conferencias Internacionales convocadas por las
Naciones Unidas, y en todas particip Chile. Estas son:
Convencin sobre la Prescripcin en Materia de
Compraventa Internacional de Mercaderas (Nueva
York, 1974);
Convencin de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderas, celebrada en Viena el ao 1980, suscrita y
ratificada por Chile, que entr en vigor en 1988;
Convencin de las Naciones Unidas sobre el
Contrato de Transporte Martimo de Mercancas,
suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978,
ratificada por nuestro pas, que entr en vigencia el 1
de noviembre de 1992; el Libro III de nuestro Cdigo de
Comercio se inspira en ella;
Convencin de las Naciones Unidas sobre Letras
de Cambio Internacional y sobre Pagars
Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile,
pero an no ha entrado en vigencia ni ha sido ratificada
por nuestro pas;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje
Comercial Internacional, aprobada por la Comisin en
su 18 perodo de sesiones de 1985 y aprobada por
Ricardo Sandoval Lpez
resolucin 40/72 de 11 de diciembre de 1985 por la
Asamblea General;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias
Internacionales de Crdito, aprobada en el 25 perodo
de reuniones de la Comisin, el 15 de mayo de 1992;- y
Ley Modelo sobre Contratacin Pblica
Internacional, aprobada por la Comisin en su 26
perodo de reuniones en 1992.
12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina
jurdica tiene por objeto regular un sector de la actividad
econmica, el comercio, las personas naturales o
jurdicas que lo ejercen organizadas como empresa, los
sujetos e instituciones que los auxilian y los actos,
contratos y operaciones que ejecutan o celebran para
llevar a cabo el trfico de bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial
estuvo determinado en esta forma; pas por diversas
etapas en su generacin. Antes de constituir una rama
especial estuvo confundido con el derecho comn, naci
como el derecho profesional de los comerciantes, para
convertirse ms tarde en el derecho de los actos de
comercio, llegando a ser en nuestros das un conjunto
de normas que rigen la empresa comercial y los
empresarios individuales o colectivos de comercio.
El derecho comercial confundido con el
derecho comn
13. Anlisis. Las reglas jurdicas relativas a la
actividad comercial tienen su origen muy remoto. Las
ms antiguas aparecen en el Cdigo de Hammurabi, de
origen babilnico-persa, ao 2000 a. de C., que contiene
disposiciones sobre el contrato de depsito, comisin,
mutuo, navegacin interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron
adoptadas por los romanos sobre todo en lo relativo al
derecho martimo, que constitua su principal
reglamentacin. Sin embargo, los romanos, que
alcanzaron un desarrollo jurdico notable, base del
actual sistema de derecho romanista imperante en
Europa y Latinoamrica, no consideraron el comercio
como un derecho especial. Qued comprendido o
confundido dentro del derecho comn jus gentium y en
ninguna parte se distingue la actividad comercial de la
actividad civil. El derecho comercial, en un comienzo,
forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar
las grandes instituciones de las relaciones privadas de
los hombres, como la familia, la sucesin, la propiedad,
los contratos, es decir, del derecho comn o derecho
civil.
A partir del siglo XI, con la aparicin de las
corporaciones, asociaciones de comerciantes, el
derecho comercial comienza a destacarse con
caracteres propios, y la costumbre mercantil pasa a ser
norma jurdica gracias a su observancia por las
corporaciones y a su sancin por los cnsules. Estos
ltimos, junto con proteger a los miembros de las
corporaciones, organizaban los mercados y ferias y
administraban la justicia entre los comerciantes. El
derecho comercial surge como una rama independiente
cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho
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comn, las relaciones nacidas del ejercicio del comercio,
que requeran de formas propias, como letras de
cambio, bolsas de comercio, bancos, etc.
El derecho comercial como derecho de los
comerciantes
14. Concepcin subjetiva. Naci el derecho
comercial con un doble carcter: consuetudinario y
profesional. Era el derecho creado por los propios
comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre
ellos en razn de la actividad profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando
asociaciones profesionales y corporaciones. Estas
ltimas estaban facultadas para redactar sus propios
estatutos, lo que permita que las nuevas costumbres o
prcticas comerciales se incorporaran con rapidez al
campo del derecho escrito. Las diferencias que se
producan entre los miembros de las corporaciones
comerciales eran dirimidas por una justicia
especializada en esta materia, los cnsules. Fue la
jurisdiccin consular la que contribuy en mayor medida
a la autonoma del derecho comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar
al asumir sus cargos, las colecciones de fallos o
sentencias consulares estn en la base de las
instituciones jurdico-comerciales conocidas en la
actualidad: registro o matrcula de comerciantes, letra de
cambio, seguro, comercio martimo, sociedades
comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron ms
tarde el carcter objetivo de disposiciones de orden
general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente
se agregaron a los estatutos de las corporaciones los
estatutos de los municipios, algunos de los cuales
fueron muy interesantes, como los de las ciudades
comerciales italianas: Gnova, Venecia, Florencia y
Miln.
El doble carcter consuetudinario y profesional del
derecho comercial perdura hasta principios del siglo
XIX, en que comienza la codificacin mercantil bajo la
influencia de los principios proclamados por la
Revolucin Francesa.
Pero a pesar de la supresin de las corporaciones y
de la proclamacin del principio de la igualdad civil, el
derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores,
un derecho profesional. Las personas que se dedican al
comercio deben observar determinadas obligaciones,
estn expuestas al rigor de la quiebra y, en algunos
pases, sometidas a una jurisdiccin especial. De
acuerdo con esta concepcin, el alcance de la
aplicacin de las reglas legales est determinado por la
calidad de comerciante.
La mayora de los actos que realizan los
comerciantes apunta Ripert son exactamente los
mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el
carcter de actos de comercio, no puede ser sino por la
calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad
notables. Los comerciantes estn hoy en da registrados
y clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se
ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre
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el ejercicio de esta profesin o actividad. Cada
comerciante posee un establecimiento mercantil y lo
explota abiertamente, sometindose en dicha
explotacin a las reglas del derecho comercial.
15. Fundamentos actuales de la nocin subjetiva en
los derechos contemporneos. Se ha dicho y escrito
reiteradamente que la concepcin subjetiva del derecho
comercial, derecho de los comerciantes, corresponde a
una poca del pasado en la cual la sociedad estaba
dividida en clases y categoras profesionales, en
desprecio de la igualdad civil proclamada por la
Revolucin Francesa. Sin embargo, tal apreciacin es
de orden poltico y, en cierta medida, va contra la
realidad social y econmica.
El derecho comercial, derecho de los comerciantes,
se form al margen del derecho civil a partir del instante
en que ste lleg a ser demasiado complejo, pesado y
formalista, por lo que de aplicarse a la actividad
comercial habra constituido una traba fatal para su
desarrollo. Es sta la razn por la cual el derecho
comercial alemn ha vuelto a la concepcin subjetiva,
cuando el Estado quiso dar un gran impulso al comercio
nacional e internacional, confiando en la habilidad y en
la energa de los profesionales, dndoles los medios
jurdicos aptos para su actividad creadora.
Por su parte, los pases anglosajones, Inglaterra en
particular, han vivido durante largo tiempo bajo un
rgimen de derecho nico, el common law, que rige
tanto la actividad de los comerciantes como la de los no
comerciantes, por ser un derecho nacido del precedente
judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida de los
negocios ni el desarrollo del comercio por los
profesionales.
16. El mantenimiento de la concepcin subjetiva en
el derecho alemn. El Cdigo de Comercio alemn de
1861 haba roto con la concepcin subjetiva del antiguo
derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo
fundado en el acto de comercio definido en s mismo
con independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero
cuando Alemania llega a ser una nacin
econmicamente poderosa, el Cdigo de Comercio de
1897 vuelve a la concepcin subjetiva del derecho
comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el
resultado de la actividad continua de comerciantes
profesionales, el legislador alemn slo considera acto
de comercio los actos de los comerciantes, siempre que
sean ejecutados por ellos en el ejercicio de su comercio
y en la explotacin de su empresa.
El artculo 343 del Cdigo de Comercio alemn
dispone: Se reputan actos de comercio todas las
operaciones concluidas por un comerciante para la
explotacin de su empresa comercial (zum Betriebe
seines Handelsgewerbes). De conformidad con dicho
precepto, deben concurrir dos requisitos para que el
acto sea calificado de mercantil y para que, en
consecuencia, su autor quede sometido a la jurisdiccin
consular. En primer trmino, el acto debe ser ejecutado
por un comerciante. La nocin de acto empleada por el
legislador alemn recubre no slo acto jurdico,
contratos, operaciones bilaterales concluidas por el
comerciante, sino tambin todos los hechos de ste
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susceptibles de producir efectos jurdicos, como por
ejemplo la culpa cuasidelictual o la simple falta de
diligencia, como asimismo las obligaciones generadas
de una declaracin unilateral de voluntad (ej.: una oferta
de venta permanente retirada bruscamente). En
segundo lugar, el acto debe ejecutarse por el
comerciante con la mira (zum) de explotar su empresa
comercial. Estos trminos tienen tambin un alcance
bastante amplio: se trata de la actividad del
comerciante tendiente al desarrollo de su empresa.
Pero, adems, el artculo 344 del Cdigo de
Comercio alemn contiene una presuncin de
mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema.
Este precepto presume que todo acto ejecutado por un
comerciante lo es con la mira de explotar su negocio,
como si su persona y los actos o hechos que a ella se
ligan estuvieran estrechamente unidos. Tal presuncin
de mercantilidad se aplica a todos los actos del
comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde
luego que se admite una prueba en contra de tal
presuncin, pero el peso de la prueba se traslada a la
contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso
ejecutado por el comerciante tiene un carcter
estrictamente privado y que ningn vnculo lo une con la
actividad mercantil de su adversario. Es ms, el inciso 2
del mismo artculo 344 establece una presuncin de
derecho respecto del reconocimiento de deuda y de la
fianza dada por un comerciante, que se consideran
siempre como actos de comercio.
En consecuencia, el sistema alemn se mantiene
cercano al espritu del antiguo derecho comercial, con
una finalidad y fundamentos comunes. Prcticamente no
se presentan dificultades para determinar la nocin de
acto de comercio, los que adquieren este carcter en
razn de la persona del comerciante que los ejecuta o
celebra. Todo acto ejecutado por un comerciante en el
ejercicio o con ocasin de su comercio se reputa acto
mercantil, y a este ttulo queda sometido a la jurisdiccin
consular.
17. Manifestaciones de la concepcin subjetiva. El
derecho comercial debe adaptarse a las necesidades de
la actividad comercial ejercida por profesionales. La
actividad de los comerciantes puede entonces
someterse a un derecho funcional, perfectamente bien
adaptado a las necesidades de su profesin,
considerada como una parte de la suma de las
actividades lucrativas que engendran la riqueza de una
nacin.
Es necesario que as sea, tanto ms cuanto que la
vida de los negocios, en manos de profesionales,
reposa en el fortalecimiento del crdito, que facilita el
desarrollo o la multiplicacin de las operaciones
comerciales. Los comerciantes trabajan en descubierto,
razn por la cual requieren, por tanto, que sus
banqueros les concedan crdito. El derecho comercial
debe, en consecuencia, crear los mecanismos jurdicos
que le permitan obtener fcilmente el crdito necesario
para su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina jurdica debe
reforzar la severidad de ciertas reglas jurdicas
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aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses
moratorios, la realizacin simplificada de la prenda
industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo que da
confianza a los proveedores y a los banqueros para
acordar crditos a los comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepcin subjetiva no se
producir, por lo menos en los pases que tomaron
como modelo el sistema francs, sino cuando ella sea
replanteada o ampliada considerando el elemento
empresa como fundamento armnico del derecho
comercial con la economa del futuro.
La nocin subjetiva es objeto de crticas por la
doctrina, sobre todo porque deja subsistir una doble
dificultad. En primer trmino, para que ella pueda
aplicarse es necesario que exista una determinacin de
las profesiones comerciales o, en su defecto, una
clasificacin legal de las profesiones. Ahora bien, tal
determinacin no se ha concretado en el texto de las
leyes y slo puede hacerse referencia a usos
indeterminados. En segundo lugar, y es la crtica ms
dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren
a la actividad mercantil, e, inversamente, ciertas
personas que no son comerciantes se valen de
determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte,
no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma
de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina
subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente.
El derecho comercial como aquel que rige los
actos de comercio
18. Concepcin objetiva. La Revolucin Francesa
proclam la libertad de ejercicio del comercio y termin
con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la
ideologa revolucionaria que preconizaba la igualdad
ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un
derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo
que el Cdigo de Comercio francs de 1807 debilita la
tradicional fisonoma profesional del derecho comercial,
para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador
de los actos de comercio objetivos, mercantiles en s,
con independencia de la condicin o profesin del sujeto
que los realiza.
Es sta la concepcin objetiva del derecho
comercial, que nace como reaccin contra la nocin
subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se
extiende por todos los pases que, al codificar sus leyes
mercantiles, tomaron como modelo el Cdigo de
Comercio francs de 1807. Ello explica tambin el
hecho de que la doctrina de los autores se lanzase
afanosa a buscar el concepto de acto de comercio, que
habra de servir de fundamento al nuevo derecho de
corte liberal. Pero la bsqueda resulta un tanto
infructuosa por la dificultad casi insuperable de
determinar la esencia del acto de comercio. Al no
encontrar un concepto unitario del acto de comercio del
sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una nocin
del derecho comercial como disciplina reguladora de
esos actos mercantiles, cuya naturaleza ntima se
desconoca. Por esta razn se produce ms tarde un
retorno a la concepcin subjetiva profesional del
 Manual de derecho comercial
derecho comercial. El comercio ha sido siempre una
actividad profesional y el derecho comercial naci para
ordenar esa actividad. Hoy da asistimos a un
verdadero renacimiento del derecho profesional. Sin
embargo, una leve ojeada al panorama econmico de la
actualidad nos muestra a la actividad comercial
dominada en sus diferentes campos por la empresa y el
empresario.
En el plano poltico, no puede criticarse al legislador
revolucionario francs que crey en el hombre y que
quiso procurarle bienes materiales para lograr el
progreso moral, individual y social, pero
lamentablemente se equivoc respecto a las facultades
de ste, que no respondi a la confianza depositada en
l.
La mstica igualitaria del sistema objetivo no estuvo
en armona sino con las aspiraciones de una parte de la
sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular
y por ende para enriquecerse. La libertad de comercio
slo benefici a ellos. La mayora de los individuos no
podan realizar actos de comercio por falta de medios
financieros, por lo que el inters en el sistema objetivo
se debilita. La especulacin es la base de esta nocin
del derecho comercial y fue combatida tanto como lo
fueron el liberalismo econmico y las concepciones
jurdicas que son la expresin de este espritu y de esta
finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la
Iglesia Catlica en las encclicas Rerum Novarum, de
1891, y Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967.
19. Manifestaciones jurdicas de la concepcin
objetiva. El autor ms representativo de esta nocin es
Pardessus, en Francia, el cual en su Curso de Derecho
Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846,
da una interpretacin audaz del artculo 632 del Cdigo
de Comercio francs, que enumera los actos de
comercio considerados por l como los nicos objetos
de la legislacin comercial. Los actos de comercio los
ubica al comienzo de su texto, y al final, cuando se
refiere a la competencia de los tribunales de comercio,
se remite al desarrollo hecho al principio. El fundamento
de la competencia de los tribunales consulares estara
en la enumeracin de los actos que se reputan de
comercio en el artculo 632, destacando que tal sera
slo real y no personal y real a la vez, como lo quisieron
los autores del Cdigo de Comercio.
De acuerdo con el Cdigo de Comercio francs de
1807, la jurisdiccin deba conocer tanto las
controversias entre comerciantes (competencia
personal) como los litigios derivados de la ejecucin de
los actos de comercio objetivos realizados por los
comerciantes o por los no comerciantes (competencia
real).
La doctrina elaborada por Pardessus fue ms tarde
seguida por Delamarre y Le Poitvin, que a su turno
tuvieron como discpulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller
y Percerou.
La legislacin francesa consagra la concepcin
objetiva del derecho comercial en la ley de 23 de mayo
de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad.
De acuerdo con esta ley, que modific el artculo 91 del
Ricardo Sandoval Lpez
Cdigo de Comercio francs, las reglas probatorias del
derecho comercial se aplican a la prenda constituida por
acto de comercio, sea por un comerciante o por un no
comerciante.
El derecho comercial como rama jurdica que
regula la empresa
20. Concepcin moderna. En nuestros das las
operaciones comerciales se realizan en serie, van
encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas
operaciones masivas es menester desarrollar una
actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada
o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere
una organizacin adecuada: la empresa. Por eso,
teniendo en cuenta los supuestos concretos de la
realidad actual, para algunos autores el derecho
comercial es aquel que regula y ordena la actividad
econmica constitutiva de empresa y el derecho
ordenador de la organizacin y de la actividad
profesional de los empresarios.
Concebido el derecho comercial como el conjunto
de normas que rigen la actividad de la empresa, no por
ello deja de ser un derecho regulador de los actos de
comercio, esencialmente contractuales. Regula
entonces los actos que integran la actividad profesional
del empresario, el trfico organizado en empresas.
Cuando un acto pertenece a la categora de la actividad
empresarial, adquiere sin ms el carcter de acto
comercial y con ello se dispone de un criterio para
determinar el dominio de aplicacin de esta disciplina
jurdica. Los conceptos de empresa y de empresario se
han convertido en nociones bsicas o centrales del
derecho comercial contemporneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptan as
al derecho comercial, un autor italiano dice que es el
derecho de la economa organizada y que la empresa
es la persona econmica que el derecho comercial
regula.
Se critica esta concepcin diciendo que las
actividades ocasionales quedaran excluidas y que no
se tratara del derecho de la empresa, sino del derecho
de determinadas empresas, lo que no corresponde a la
realidad, porque los actos aislados no relacionados con
empresa alguna quedan tambin dentro del dominio de
la ley mercantil.
Con todo, la nocin de empresa constituye un
fundamento adaptado al derecho comercial para
armonizarlo con la realidad econmica actual.
21. La nocin de empresa en el derecho
comparado. Para los comercialistas franceses se trata
de otra forma de subjetivizar el derecho comercial y
que reposa, en cierta medida, en las observaciones
hechas por Ripert, para quien la vida de los negocios
depende esencialmente de la actividad de
especialistas que se dedican al comercio en forma
principal, ejerciendo la profesin comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano
Vivante considera que la profesin comercial es un
marco demasiado estrecho; la nocin de empresa
comercial debe reemplazarlo para poner el derecho en
 Manual de derecho comercial
armona con la nueva realidad econmica. El
jusmercantilista italiano estima con razn que la eficacia
de una actividad comercial no depende solamente del
hecho de que el individuo se encuentre ubicado dentro
del marco institucional de una profesin comercial, sino
sobre todo de la organizacin material que pueda
ponerse en marcha para emprenderla. La conservacin
de la clientela exige locales apropiados, personal
calificado, abundantes capitales para adquirir las
mercaderas, renovacin de stocks, todos los elementos
constitutivos de la empresa comercial. La empresa que
rene estas exigencias se convierte en el centro de
atraccin y conservacin de la clientela y, a la vez, en el
centro de la actividad comercial e industrial.
La nocin de empresa lanzada por Vivante como
fundamento del derecho comercial moderno es seguida
en Francia por Escarra, quien considera que ste debe
ser modificado en su fundamento para llegar a ser
especficamente el derecho de las empresas
comerciales. El acto de comercio no es sino un acto
ejecutado por la empresa comercial considerada como
la clula econmica de la actividad comercial
engendrada por la economa moderna. El revestimiento
jurdico de la empresa sera el establecimiento de
comercio, lo que admite igualmente Ripert, pero, en un
estado ms avanzado, el fondo de comercio se
convierte en un simple elemento de la unidad
econmica, que reviste la forma de sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afirma con las
reflexiones de Escarra, a quien le corresponde el mrito
de haber puesto el acento, por una parte, sobre las
nuevas formas de la actividad comercial cuya
rentabilidad exige la puesta en marcha de medios
materiales considerables, y, por la otra, sobre el cambio
de mtodos y de espritu de quienes se consagran a la
vida de los negocios. El beneficio no se trata de obtener
nicamente de la pura y simple especulacin
involucrada en el acto de comprar mercaderas para
venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la
organizacin formada con la empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio
econmico donde la competencia modifica
constantemente las relaciones con la clientela, cuya
fidelidad no puede esperarse sino a cambio de
satisfacer sus necesidades.
Tal satisfaccin no puede procurarse sino cuando
la empresa est bien adaptada a las condiciones del
mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la lucha
con sus competidoras.
Por tal razn la nocin de empresa tiende a
dominar la vida econmica, y la legislacin de los pases
desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la
jurisprudencia se refiere a ella como un criterio de
distincin entre el comerciante y el no comerciante,
estimando que los primeros son empresarios que no
slo proveen a los consumidores, sino que adems
prestan servicios, como es el caso de las empresas de
limpieza, de mantenimiento, de colocacin de personal
temporal, etc.
Esta concepcin que expresa una realidad de la
vida econmica fue considerada desde hace tiempo por
Ricardo Sandoval Lpez
el derecho alemn, que divide a los comerciantes en
dos categoras: los que disponen de una organizacin
material suficiente para mantener relaciones
permanentes con la clientela, que estn obligados a
matricularse en un registro de comercio (comerciantes
principales), y los otros cuya actividad comercial es
reducida y espordica, carentes de medios suficientes,
que estn dispensados de matrcula (vendedores
temporales, vendedores a domicilio).
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. La evolucin del derecho
comercial demuestra que su fundamento es cambiante,
por tratarse de una disciplina jurdica que se ocupa de
reglamentar fenmenos econmicos y que debe
adaptarse a los requerimientos que estos ltimos
plantean a los juristas para que se les encauce dentro
de los marcos del derecho.
Aun cuando la nocin del derecho mercantil, como
conjunto de reglas que regulan la actividad constitutiva
de empresa, slo comienza a tener consagracin
legislativa, tendencia de la cual no es completamente
ajeno el derecho chileno, puede decirse en doctrina que
ya se encuentra superada por quienes postulan la
creacin de un derecho de la empresa. En efecto,
estudiado el fenmeno empresa en su conjunto, se
advierte que para una adecuada reglamentacin del
mismo se requiere de normas jurdicas pertenecientes a
las diferentes disciplinas conocidas, porque en l se
comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones de
la empresa con su personal), de derecho administrativo
(concesiones, normas sanitarias, de instalacin de
industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto
impositivo), de derecho penal (sancin de delitos
cometidos con ocasin de la actividad empresarial), de
derecho civil (responsabilidad extracontractual) y,
naturalmente, de derecho comercial (organizacin
jurdica y actos y contratos celebrados por la empresa).
Al ser as, se postula que es preferible ir lisa y
llanamente a la formulacin de un derecho de la
empresa, como conjunto totalizador de normas que
regulen el nacimiento, organizacin y funcionamiento de
la empresa como entidad, sujeto o clula viva de la
actividad econmica de nuestros das.
La tendencia que estamos sealando comporta el
desaparecimiento del derecho comercial, que vendra a
quedar comprendido, en gran parte, por el contenido de
la nueva rama jurdica. Implicara tambin cercenar de
las otras disciplinas mencionadas los aspectos que
hemos indicado, que pasaran a integrarse al derecho
de la empresa. Si bien es cierto que en el plano del
derecho positivo son lentos los avances para acoger
esta nueva doctrina, no es menos verdadero que, en el
campo acadmico, son numerosas las Facultades de
Derecho, particularmente en Francia, que ya han
instituido un Doctorado en Derecho de la Empresa,
destinado a entregar al jurista los conocimientos
suficientes para actuar como jurista o consultor de
empresa. Existen adems numerosas asociaciones o
 Manual de derecho comercial
agrupaciones de juristas de empresa que han recibido
formacin superior para desempearse en ella.
La tarea de formular y sistematizar los contenidos
del nuevo derecho de la empresa es de suyo compleja,
si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en l se
pretende alcanzar. Sin embargo, insistimos que en el
plano acadmico esto est prcticamente funcionando
en Europa y en el orden legislativo los avances se
advierten claramente en materia de derecho sobre
sociedades, como tcnica jurdica de organizacin de la
empresa, y en el plano penal, en el que se
sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de
quienes administran empresas, hacindolas
responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de
esas funciones y de las consecuencias patrimoniales de
la quiebra o de la liquidacin judicial de ellas. Puede
decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias, que en
Europa, particularmente en Francia, existe un derecho
penal de la empresa.
Sabemos que esta idea de crear un derecho para la
empresa demora en plasmar legislativamente en
nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que nos
hemos quedado en la etapa del derecho comercial como
regulador de los actos objetivos de comercio; pero no
podemos desconocer algunos avances en este sentido,
como la definicin de empresa que se contiene en el
nuevo Cdigo del Trabajo. Tambin conviene recordar
que la Ley N 18.046, al declarar mercantiles por la
forma a las sociedades annimas, aunque se dediquen
a objetos civiles, est reconociendo que este tipo
societario es la estructura jurdica de la gran empresa
comercial y, por esa va, se abre la puerta a la nocin de
empresa.
El derecho comercial en Chile
23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiracin de
la legislacin chilena mercantil son, sin duda, el Cdigo
de Comercio francs de 1807 y el Cdigo de Comercio
espaol de 1829. Antes de la emancipacin poltica y
durante una buena parte de la vida republicana, rigi en
nuestro pas la legislacin comercial espaola,
especialmente la Ordenanza de Bilbao. Despus de la
independencia surgen algunas leyes mercantiles
nacionales, entre las cuales destacan las llamadas
Leyes Marianas, que contienen disposiciones relativas a
la polica martima.
Ms tarde se intent adoptar el Cdigo espaol de Comercio, en virtud de la Ley N 18.175, de 28 de
1829, sin que la iniciativa llegara a concretarse. Fue as
como en la administracin Bulnes se encomend la
redaccin de un Cdigo de Comercio a un jurista
argentino, residente en el pas, don Gabriel Ocampo,
quien elabor un proyecto despus de siete aos de
trabajo. Al trmino de esta labor se nombr una
Comisin Revisora, que introdujo algunas
modificaciones, no del todo felices.
El Cdigo de Comercio chileno comenz a regir
desde el 1 de enero de 1867. Para un autor nacional,
es superior en el mtodo al Cdigo de Comercio
francs, por cuanto ste se refiere a los actos de
comercio, elemento sobre el cual construye toda la
Ricardo Sandoval Lpez
concepcin del derecho comercial, slo de manera
incidental al tratar de la jurisdiccin comercial.
Tiene el mrito de haber reglamentado por primera
vez en el mundo el contrato de cuenta corriente
mercantil, inspirado en las enseanzas de Delamarre y
Le Poitvin. El contrato de seguro terrestre fue tambin
reglamentado, aun cuando su modelo, el Cdigo
francs, slo trataba del seguro martimo, lo que
constituye otro aspecto innovador del Cdigo chileno.
Con posterioridad al Cdigo de Comercio de 1867,
se ha dictado una gran variedad de leyes que regulan la
materia mercantil, dentro de las cuales podemos citar
las siguientes: Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923,
sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada; Ley N
4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Prenda de
Valores Mobiliarios en favor de los Bancos; Decreto con
Fuerza de Ley N 251, de 22 de mayo de 1931, sobre
Compaas de Seguros, por haber sido derogado
respecto de las sociedades annimas y bolsa de
comercio por las leyes Nos 18.046 y 18.045, ambas de
22 de octubre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley N
252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley General de
Bancos; Ley N 4.702, de 6 de diciembre de 1929, sobre
Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto con
Fuerza de Ley N 707, de 7 de octubre de 1982, que fija
el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Vale la pena destacar que en los ltimos tiempos,
ante la dificultad de promulgar un nuevo Cdigo de
Comercio y frente a la necesidad de adecuar algunas
materias contenidas en l a los requerimientos que
plantea la actividad mercantil de nuestros das, se han
dictado leyes comerciales especiales que ya no forman
parte de este cuerpo legal. As ocurre con la Ley N
18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Nuevas Normas
de Letra de Cambio y Pagar. Lo mismo acontece con
la Ley N 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre
Sociedades Annimas, que deroga las normas
contenidas en el Cdigo de Comercio, en el Decreto con
Fuerza de Ley N 251, de 1931, y en el Cdigo Civil,
relativas a las sociedades de este tipo, cuyo reglamento
actual es el Decreto Supremo de Hacienda N 587, de
13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley
N 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de
Valores.
En fin, conviene precisar que la institucin de la
quiebra sigue regulndose fuera del Cdigo de
octubre de 1982, que modifica la Ley de Quiebras y fija
su nuevo texto.
Mediante la Ley N 18.680, publicada en el Diario
Oficial de 11 de enero de 1988, se sustituy el Libro III
del Cdigo de Comercio, Del Comercio Martimo, y se
le reemplaz por el actual Libro III, De la Navegacin y
el Comercio Martimos.
24. La estructura del Cdigo de Comercio. Nuestro
Cdigo ha seguido un plan muy lgico. En primer lugar,
consta de un Ttulo Preliminar, que tiene seis artculos.
Es muy importante, porque se refiere a materias que
dominan todo el Cdigo de Comercio. Tiene un doble
objeto: establecer la base misma del derecho comercial,
 Manual de derecho comercial
su objeto, y determinar cules son los actos de
comercio. Tiene tambin por finalidad sealar sus
fuentes, los principios que deben aplicarse en materia
mercantil.
El texto del mismo Cdigo est dividido en cuatro
Libros:
Libro I: De los Comerciantes y de los Agentes del
Comercio (arts. 1 a 95);
Libro II: De los Contratos y Obligaciones
Mercantiles en General (arts. 96 a 822);
Libro III: De la Navegacin y el Comercio
Martimos (arts. 823 a 1250), y
Libro IV: De las Quiebras, derogado y sustituido
por la Ley N 18.175.
25. Anlisis del artculo 1 del Cdigo de Comercio.
El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles,
las que contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y
las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles.
La disposicin del artculo 1 del Cdigo de
Comercio es curiosa, extraa para ser la primera de
este cuerpo legal. Est mal ubicada y al parecer no
tena razn de existir. Sin embargo, hay en este
precepto una idea que, como veremos al analizarlo, es
de vital importancia.
Por su ubicacin y por la forma de su redaccin,
parece que el objeto del artculo 1 fue dar una idea de
las materias de que trata el Cdigo de Comercio,
adems de sealar su alcance. Al emplear la palabra
rige est indicando objeto del Cdigo. Sin embargo, acto civil, porque accede una actividad o profesin de
el legislador no fue afortunado al redactarlo y presenta
varias inexactitudes y deficiencias. En el Proyecto del
Cdigo de Comercio actual el artculo 1 estaba ubicado
a continuacin del artculo 8, que enumeraba los actos
de comercio. Durante la discusin del Proyecto se
cambi la ubicacin del artculo 8, pasando a ser el
actual artculo 3 del Cdigo, que enumera los actos de
comercio, y el entonces artculo 9 pas a ser el primero
de la codificacin mercantil.
Para analizar el artculo 1 del Cdigo de Comercio,
lo dividiremos en tres partes, segn su contenido.
a) Primera parte: El Cdigo de Comercio rige las
obligaciones de los comerciantes que se refieran a
operaciones mercantiles
Esta primera parte de la disposicin citada es
redundante e induce a error. Las obligaciones que
nacen de las operaciones mercantiles son siempre
mercantiles. En segundo trmino, induce a error porque
parece dar a entender que slo rige los actos de los
comerciantes, quedando excluidas de sus normas las
obligaciones de los no comerciantes que se refieran a
actos mercantiles. Esto no es verdad, porque el derecho
comercial chileno es real y objetivo, rige los actos de
comercio por su naturaleza y con exclusin de la
persona que los ejecuta.
El artculo 8 del Cdigo comprueba lo dicho
anteriormente al expresar: No es comerciante el que
ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero
queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los
Ricardo Sandoval Lpez
efectos del acto. Es evidente la contradiccin entre este
precepto y la primera parte del artculo 1 del Cdigo de
Comercio.
b) Segunda parte: El Cdigo de Comercio rige
las que contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales
Esta es la parte que justifica la existencia del
artculo 1. Aqu encontramos el fundamento de la teora
de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es
insuficiente, porque se refiere a obligaciones accesorias
contradas por personas no comerciantes para afianzar
obligaciones mercantiles. Pero si se aplica a los no
comerciantes, con mayor razn debe aplicarse a los
comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante o no
comerciante, conviene una obligacin accesoria (fianza
o prenda), para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal mercantil, la garanta, que en s
misma es de carcter civil, se convierte en acto de
comercio por aplicacin del principio de lo accesorio
contenido en el artculo 1, segunda parte, del Cdigo de
Comercio.
El principio o teora de lo accesorio est
consagrado tambin en el artculo 3 N 1 inciso 2, en el
sentido que todo aquello que auxilia, complementa o
accede a una actividad, profesin o acto principal civil o
comercial adquiere, en su caso, ese carcter. As, por
ejemplo, la compra de envases que efecta un agricultor
para vender los quesos o la mantequilla que produce,
aun cuando se vendan con el producto mismo, es un
esta naturaleza como es la agricultura. En cambio, si un
comerciante compra alfombras, cortinas, equipos de
luces y sonido para engalanar su establecimiento, la
adquisicin de estas cosas muebles, que no estn
destinadas a volverlas a vender, se convierte en acto de
comercio por aplicacin del principio de lo accesorio.
El artculo 1, segunda parte, del Cdigo de
Comercio, contiene la teora de lo accesorio, en el
sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es
decir, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En
cambio, el artculo 3 N 1 inciso 2 del mismo cuerpo
legal consagra la accesoriedad en sentido ms amplio
de auxilio o complemento de una actividad, profesin o
acto principal.
c) Tercera parte: El Cdigo de Comercio rige las
(obligaciones) que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles.
En esta ltima parte de la disposicin que
comentamos, tampoco el legislador ha sido afortunado
en cuanto a la redaccin de la misma. En verdad,
parece olvidar la existencia de los actos mixtos o de
doble carcter, que no son exclusivamente comerciales
ni exclusivamente civiles, cuyo origen emana del
enunciado del artculo 3 del Cdigo de Comercio,
cuando expresa que son actos de comercio, ya de
parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos
Seccin III: Fuentes del derecho comercial
 Manual de derecho comercial
Aspectos generales
26. Nocin de fuentes del derecho. Las fuentes del
derecho son los modos o formas a travs de los cuales
ste se exterioriza. En el sistema de derecho romanista,
al cual pertenece nuestro ordenamiento jurdico, la
fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta ltima se
comprende la legislacin interna representada por los
cdigos y leyes especiales y los tratados
internacionales, que al ser ratificados por el Estado,
tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se
consideran asimismo fuentes del derecho la costumbre,
la jurisprudencia de los tribunales, en determinados
casos, y la doctrina de los autores. Los contratos tipos
pueden estimarse tambin como fuente generadora de
normas, como lo indicaremos ms adelante.
En el derecho comercial chileno las fuentes
formales son el Cdigo de Comercio y las leyes
comerciales que lo complementan, el Cdigo Civil y las
costumbres mercantiles. Sin embargo, en el derecho
comercial contemporneo, y en especial en el derecho
comercial internacional, los tratados y convenciones
internacionales ocupan un lugar destacado como fuente
creadora de normas jurdicas mercantiles, lo que se
advierte claramente respecto de otras disciplinas
jurdicas cuyo carcter nacional se presta con menor
facilidad al establecimiento de reglas internacionales
comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio origen a
las Comunidades Econmicas Europeas, fue la base de
la formacin del derecho comunitario europeo, que en la
actualidad se ha consagrado a travs de Directivas de la
Comisin y del Tratado de Maastricht, que crea la Unin
Europea.-
27. Prelacin de la fuente del derecho comercial
chileno. De conformidad con lo previsto por los artculos
2 y 4 del Cdigo de Comercio, puede establecerse un
orden jerrquico o de prelacin entre las diversas
fuentes del derecho comercial chileno. En esta prelacin
de las fuentes ocupa el primer lugar la legislacin
mercantil, representada por el Cdigo de Comercio y las
dems leyes mercantiles que lo complementan o
modifican; en segundo lugar se encuentra el Cdigo
Civil, segn lo dispuesto por el artculo 2 del Cdigo de
Comercio y, finalmente, las costumbres mercantiles, de
conformidad con lo establecido en el artculo 4 del
mismo cuerpo de leyes.
Conviene precisar que cuando el Cdigo de
Comercio se remite a una costumbre comercial
(costumbre segn la ley), ella ocupa el segundo lugar en
la prelacin de las fuentes del derecho comercial y se
aplica antes que el Cdigo Civil.
Las leyes mercantiles
28. Nocin de leyes comerciales. Son todas
aquellas reglas que regulan la materia comercial, por lo
que dentro de ellas debemos considerar no slo el
Cdigo de Comercio, sino, en general, todas las leyes
que lo complementan o modifican, contenidas tanto en
otros Cdigos como en leyes especiales.
Ricardo Sandoval Lpez
Cuando exista una materia regida por el Cdigo de
Comercio y al mismo tiempo por una ley especial, sin
duda debe aplicarse preferentemente esta ltima,
siguiendo las reglas de hermenutica contenidas en el
Cdigo Civil. Ahora bien, si se trata de un vaco en una
ley mercantil especial, debe aplicarse en forma
predominante el Cdigo de Comercio y no el Cdigo
Civil, de acuerdo con la regla de interpretacin que
indica que los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto (art. 22 inc. 2 del Cdigo
Civil).
Por disposicin del artculo 2 del Cdigo de
Comercio, las normas contenidas en el Cdigo Civil se
aplican con antelacin a la costumbre mercantil,
contrariamente a lo que ocurre en otros pases, en que
esta ltima prevalece sobre el derecho comn, como es
el caso particular de Italia.
Cuando una situacin no est regida por la ley
comercial ni por el derecho comn, debe recurrirse a las
costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales
de esta disciplina jurdica, suplen el silencio del
legislador cuando cumplen con determinadas exigencias
que este mismo ha impuesto.
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre. La costumbre es la
repeticin constante y uniforme de ciertas conductas
realizada con la conviccin de que con ella se satisface
una necesidad jurdica que debe ser sancionada ms
tarde por el juez o por la ley. Tradicionalmente se
distinguen en la costumbre dos elementos: uno objetivo,
la repeticin de ciertas prcticas, y otro subjetivo, la
conviccin que la repeticin de esas prcticas se ajusta
a las necesidades existentes y que debera ser
sancionada como ley.
30. Concepto de costumbre comercial. Las
costumbres mercantiles son normas de derecho
objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y
constante de los comerciantes en sus negocios.
Generalmente nacen en el seno mismo del contrato
mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulacin
adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el
contenido de los contratos o sencillamente para resolver
las dudas que surjan en la interpretacin de stos.
El Cdigo de Comercio confiere a la costumbre el
rol de fuente formal del derecho (art. 4) y el carcter de
elemento interpretativo (art. 6). En efecto, segn el art.
4: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley, cuando los hechos que las constituyen son
uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la
Repblica o en una determinada localidad, y reiterados
por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio. Esta
norma legal reconoce el valor histrico de la costumbre,
por cuanto es sabido que en su origen, el derecho
comercial fue esencialmente consuetudinario. La
insuficiencia del derecho comn oblig a los
comerciantes a buscar una regulacin adecuada al
comercio en usos nacidos al margen de la ley comn,
 Manual de derecho comercial
que slo con el predominio del poder legislativo en el
Estado moderno pasan a ocupar un rango
inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho
escrito. El movimiento codificador ha establecido la
jerarqua de las fuentes y la funcin supletoria de la
costumbre. Pero, aun as, la imposibilidad de que los
Cdigos de Comercio contengan todas las reglas, hace
que la costumbre siga conservando un importante papel
como fuente del derecho comercial moderno, por
cuanto, al contrario de la ley, la costumbre no es una
manifestacin racional o reflexiva del derecho, sino una
expresin espontnea. Aparece en los centros de
actividad comercial tras un largo proceso de evolucin,
que comienza con la repeticin en los contratos de una
estipulacin determinada, hasta que la clusula en
cuestin, a fuerza de repetirse, se sobreentiende
aunque deje de establecerse, para terminar siendo al
final una norma completamente objetiva que se impone
a los contratantes, siempre que no exista pacto en
contrario. Creada as la costumbre por la prctica
individual de los comerciantes, termina descansando en
la conciencia general del grupo social o en el territorio
en que tenga vigencia.
As, la objetivizacin de la costumbre, que es lo que
le da fuerza normativa, slo se consigue cuando se
practica de modo uniforme, general, duradero o
constante, y con la conviccin de su obligatoriedad o de
la intencin cuando menos de continuar un precedente.
De esta suerte la costumbre se apoya en el
consentimiento comn, que constituye su fundamento.
Ser por lo dems legtimo, cuando no constituya una
prctica contraria a la ley, a la moral o al orden pblico.
Segn el artculo 4 del Cdigo de Comercio, la
costumbre es una fuente del derecho comercial y rige en
silencio de la ley, no slo cuando el legislador se remite
a ella, como ocurre en el derecho comn. Es norma
jurdica y no simplemente regla interpretativa. Gracias a
la costumbre supletoria, la ley mercantil adquiere mayor
flexibilidad adaptndose a los requerimientos que el
comercio y la economa plantean en la actualidad.-
31. Requisitos de la costumbre comercial. En el
derecho comn, el Cdigo Civil no se preocup de
sealar los requisitos que debe cumplir la costumbre
para ser considerada como fuente generadora de
normas jurdicas. Este silencio del legislador se debe tal
vez al hecho que la costumbre adquiere valor slo en
los casos en que la ley se remite a ella. No sucede lo
mismo en derecho comercial, tanto ms cuanto que el
artculo 4 del Cdigo de Comercio se encarga de
precisar las exigencias que la costumbre debe reunir
para suplir el silencio del legislador. Estos requisitos
son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean
pblicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados
en la Repblica o en una determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo
espacio de tiempo.
Debe agregarse, adems, a estos requisitos
materiales un requisito subjetivo, cual es la conviccin o
Ricardo Sandoval Lpez
conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a
este comportamiento es un deber igual al que existe
frente al mandato del legislador; este elemento es el
llamado opinio juris. Ejemplos de costumbres
mercantiles: la operacin de postergacin burstil que
se halla reglamentada exclusivamente por la costumbre
y el secreto de las operaciones bancarias.
32. Clasificacin de la costumbre. Sin perjuicio de
lo tratado en Introduccin al Derecho, recordemos que
la costumbre se clasifica en:
a) Costumbre segn la ley, que es aquella que
constituye derecho cuando la ley se remite a ella;
ejemplo: la costumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el
silencio de la ley; ejemplo: la costumbre segn el Cdigo
de Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga
la ley escrita. Ella no tiene cabida en nuestro
ordenamiento jurdico, que forma parte del sistema
romanista de derecho, en el cual la ley escrita es la
fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica adems, atendiendo al
mbito de aplicacin en el espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta
clasificacin atiende a si la costumbre se aplica en toda
la Repblica o slo en una localidad; v. gr., la arroba,
que tiene distintas cantidades de litros segn sea la
zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta
clasificacin considera si la costumbre se ha generado
en territorio nacional o en un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil
y la costumbre mercantil. Los principales aspectos en
los cuales difieren son los siguientes:
a) La costumbre civil slo rige cuando la ley se
remite a ella, en cambio la costumbre comercial suple el
silencio de la ley;
b) El Cdigo Civil no seala los requisitos de los
hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que el
Cdigo de Comercio s lo indica en el artculo 4;
c) El Cdigo Civil no establece los medios de
prueba para acreditar los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Cdigo de Comercio s lo
hace en los artculos 5 y 825.
34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal
en los artculos 6 del Cdigo de Comercio y 21 del
Cdigo Civil. De conformidad con lo previsto en el
artculo 6 del Cdigo de Comercio: Las costumbres
mercantiles servirn de regla para determinar el sentido
de las palabras o frases tcnicas del comercio y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles. Se
trata de una costumbre que no es fuente formal del
derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que
sirve de regla para determinar el sentido o alcance de
las palabras o frases tcnicas del comercio y para
interpretar los actos de comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este
tipo de costumbre lo siguiente: La costumbre
interpretativa bancaria da un mismo sentido a las
expresiones renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar el
plazo de vencimiento o renovar y es el significado
 Manual de derecho comercial
natural de este ltimo quiere decir reanudar una cosa
interrumpida. Por ende, con el acto de renovar un
documento no se crea una situacin jurdica nueva, sino
que se reanuda la existente, prorrogando el plazo de
vigencia primitivo, sea que ste se encuentre vencido o
pendiente.
35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es
cierto que la costumbre mercantil es una fuente formal
del Derecho Comercial chileno, no es menos cierto que
ella est constituida por hechos que deben acreditarse
para invocarla ante los tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden
probarse por sentencias judiciales, escrituras pblicas,
colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales
de la Cmara de Comercio y por testigos. En el derecho
nacional la costumbre debe acreditarse por la parte que
la invoca como norma para pedir algo en justicia y debe
hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al
respecto, en los artculos 5 y 825 del Cdigo de
Comercio.
Segn lo previsto por el artculo 5: No constando
a los juzgados de comercio que conocen de una
cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre
que se invoque, slo podr ser probada por alguno de
estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias
que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan
sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los
hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba.
El enunciado del precepto transcrito en aquella
parte en que seala No constando a los juzgados de
comercio, ha dado lugar a dos tipos de
interpretaciones. Hay quienes atenindose a la exgesis
del texto legal, sealan que la prueba se requiere tan
slo cuando al juez no le conste la existencia de la
costumbre que se invoque, por el conocimiento privado
que ste pueda tener de la misma. Otra corriente de
opinin, a la cual sumamos la nuestra, sostiene que el
sentido que debe drsele a la frase citada es otro. En
nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al
mrito del proceso, de manera que es preciso acreditar
en la causa la existencia de la costumbre que se invoca,
sin que sea suficiente el conocimiento particular que el
juez pueda tener de ella. Se trata de acreditar los
hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad
de la misma, segn los medios de prueba legales para
hacerla constar en el expediente y para que, en silencio
de la ley, sirva de norma decisoria litis.
El primer medio de comprobacin de la costumbre,
un testimonio fehaciente de dos sentencias judiciales,
puede cumplirse tanto con fallos emanados de los
tribunales ordinarios de justicia como de jueces rbitros.
Durante la vigencia del D.F.L. N 251, de 1931, la
Superintendencia de Compaas de Seguros,
Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio
desempe un rol arbitral muy destacado en los litigios
entre la sociedad annima y sus accionistas, cuando las
partes los sometan al conocimiento de rgano estatal,
generndose una interesante Jurisprudencia
Ricardo Sandoval Lpez
Administrativa que representaba el derecho vivo de
sociedades annimas. El Decreto Ley N 3.538, de 9 de
diciembre de 1980, que crea la Superintendencia de
Valores y Seguros, no le confiere expresamente
facultades para actuar como rbitro.
El segundo medio de prueba de la costumbre, esto
es, por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos
que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es
riguroso en cuanto a que no permite preconstituir la
prueba mediante el otorgamiento de las escrituras
pblicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, adems
de los previstos en el artculo 5, es el informe de
peritos, tratndose de las costumbres propias de la
navegacin y el comercio martimos, que el juez
apreciar conforme a las reglas de la sana crtica.
Los tratados y convenciones internacionales
36. Los tratados como fuentes del derecho
comercial. El derecho comercial en la actualidad debe
responder a las exigencias que plantea el comercio
internacional. Mientras se mantuvo como un derecho
consuetudinario fue fcil su aplicacin fuera de las
fronteras de un determinado pas. Pero en el mundo en
que actualmente vivimos los derechos nacionales se
han diversificado como consecuencia de las diferentes
codificaciones, al mismo tiempo que los negocios se han
internacionalizado gracias a los medios de
comunicacin ms expeditos y debido al desarrollo de
las comunidades econmicas internacionales en el
ltimo tiempo.
El principio de la autonoma de la voluntad es uno
de los factores que ms han contribuido a la uniformidad
que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones
econmicas internacionales. Gracias a este principio se
ha logrado la creacin progresiva de un derecho
uniforme, que surge de las exigencias de la prctica
mercantil internacional y que est contenido en Tratados
y Convenciones Internacionales, convirtindose estos
instrumentos en una importante fuente del derecho
comercial moderno, al mismo tiempo que constituyen la
materia de una rama especializada del mismo, que es el
Derecho Comercial Internacional, en el cual se est
superando la diversidad de sistemas econmicos y
sociales y la tradicional distincin de sistemas jurdicos o
de familias de derecho.
La Cmara de Comercio Internacional y la
International Law Association, organismos de carcter
privado y entidades intergubernamentales como el
Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho
Privado (UNIDROIT) y el Consejo para la Ayuda
Econmica Mutua, junto con la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional y la Conferencia Permanente de La Haya
sobre Derecho Internacional Privado, han desarrollado
una destacada misin en torno a la uniformidad del
derecho regulador del comercio internacional, a travs
de la elaboracin de leyes modelo, convenciones y
tratados internacionales, como por ejemplo la Ley
 Manual de derecho comercial
Uniforme de Ginebra sobre Letra de Cambio y Cheque,
adoptada por muchos pases, entre ellos Chile.
En particular la Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha
elaborado leyes modelo y convenciones internacionales
sobre: compraventa internacional, letras de cambio y
cheques internacionales, arbitraje comercial
internacional, transporte martimo, responsabilidad de
los empresarios de terminales de carga, transferencias
internacionales de crdito y contratacin pblica libre y autnoma voluntad, por grande que sea su
internacional.
37. Las condiciones generales de los contratos
como fuentes del derecho comercial. Se discute en la
actualidad si las condiciones generales de los contratos
pueden considerarse fuentes del derecho, porque el
contrato en s es una fuente creadora de obligaciones,
pero no de derecho objetivo. No obstante que el artculo
1545 del Cdigo Civil dispone que las obligaciones que
nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes, este precepto slo expresa la
fuerza vinculante del contrato, pero no permite ver en el
mismo una expresin de derecho positivo.
Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de
voluntades generador de obligaciones, no es fuente de
derecho, no podemos olvidar que como consecuencia
de la aparicin de las grandes empresas y del trfico en
masa, la mayor parte de la contratacin mercantil
moderna (el seguro, el transporte, las operaciones
bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo,
en plizas o documentos impresos preestablecidos, que
moldean el contenido de los futuros convenios en una
serie de clusulas o condiciones generales que rara vez
sufren modificaciones, al menos importantes, al tiempo
de ser firmados los singulares contratos. El principal
efecto de la tipificacin de los contratos mercantiles
consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento
objetivo y uniforme incorporado de antemano a las
condiciones generales, las cuales vienen a funcionar,
prcticamente, a modo de preceptos de carcter
abstracto que, dotados de una cierta coaccin, se
imponen con carcter general a quienes necesitan
contratar con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si
estas condiciones generales constituyen o no verdadera
manifestacin de derecho objetivo, es decir, fuentes del
derecho. Hoy en da, predomina en la doctrina una clara
tendencia a concederles este carcter. Claro que para
establecer tal calidad, habr que tener en cuenta el
modo en que las condiciones generales han sido
formuladas. Cuando estn dictadas e impuestas a las
partes por una autoridad pblica, investida de poder
normativo, esas condiciones adquieren el carcter de
normas de observancia necesaria para quien decida
contratar (tanto los empresarios como los clientes), y en
consecuencia sern de derecho objetivo. A la misma
conclusin se llega si se trata de condiciones impuestas
indirectamente por esas autoridades, mediante
delegacin a los empresarios de su facultad normativa,
con reserva de la subsiguiente aprobacin, ya que
entonces esa aprobacin tambin les confiere fuerza
Ricardo Sandoval Lpez
vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas
partes el contenido del contrato.
En cambio, no tendrn ese carcter aqullas
acordadas por el grupo o sindicato, porque esas
condiciones, aunque sean de observancia obligatoria
para aqullos, no tienen esa fuerza frente a los clientes.
Y tampoco podemos ver manifestaciones de derecho
objetivo en las condiciones generales formuladas
singularmente por cada empresario como fruto de su
predominio en el mercado y extenso el crculo de su
clientela. La obligatoriedad de las condiciones generales
formuladas de estas dos ltimas maneras no puede
tener ms que un fundamento bilateral, es decir,
contractual; obligar cuando se acepten, pero no porque
tengan valor de norma de derecho que necesariamente
haya de ser respetada al contratar.
38. Condiciones generales en el derecho nacional.
En el derecho comercial chileno son conocidas las
Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes
Bancarias, que se uniformaron gracias a una circular de
la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, y las Condiciones Generales de los
Seguros, que tambin cuentan con el beneplcito de la
Superintendencia de Valores y Seguros.
Los convenios y contratos colectivos del trabajo
representan asimismo una expresin de normas
laborales cuyo efecto se limita tan slo al sindicato u
organizacin que los ha convenido con el empresario
con el cual se pactan.
PRIMERA PARTE:
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
39. Introduccin. Sin duda que el derecho comercial
chileno adopta un criterio objetivo para determinar la
materia comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo
tiene su fuente en el artculo 3 de nuestro Cdigo de
Comercio, que enumera los actos que la ley chilena
considera mercantiles. En efecto, al igual que la mayor
parte de las codificaciones objetivas, la chilena, como se
expresa en el Mensaje del Ejecutivo, ha huido del
peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez
de definir los actos de comercio, los ha descrito
prcticamente enumerndolos con el debido orden,
precisin y claridad.
Corresponde, en primer trmino, abocarnos al
estudio de los actos que nuestra legislacin positiva
considera comerciales. Sin embargo, vale la pena
detenerse en algunas consideraciones de orden terico
destinadas a fijar la nocin y elementos del acto de
comercio, su importancia, sus clasificaciones, antes de
tratar la enumeracin que de ellos hace el artculo 3 del
Cdigo de Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar las formas o
estructuras jurdicas que el derecho comercial ofrece
para la organizacin de la empresa, tanto individual
 Manual de derecho comercial
como colectiva. Este es el objetivo del derecho de
sociedades como ordenamiento que limita la actuacin
individual e impulsa el actuar conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no se agota con
proporcionar las formas de organizacin de las unidades
econmicas, deben asimismo tratarse los mecanismos o
instrumentos jurdicos que facilitan la circulacin de los
bienes y del crdito, que caracteriza el trfico mercantil,
esto es, el estudio de los ttulos de crdito.
En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil
debe tambin contener el estudio de la situacin de la
empresa en dificultades econmicas; en otros trminos,
las normas del derecho concursal o de quiebras sern
objeto de nuestra preocupacin en el contexto de este
trabajo.
TITULO I: LOS ACTOS DE COMERCIO
Diversos criterios han existido durante la evolucin
seguida por el derecho comercial en el tiempo para
explicar cul es la materia comercial a la cual se aplican
sus normas o qu constituye, en otros trminos, su
objeto.
Captulo I: NOCIONES GENERALES SOBRE EL
ACTO DE COMERCIO
Seccin I: Conceptos y elementos del acto de
comercio
40. Concepto y elemento del acto de comercio.
Recordemos simplemente que en su origen el derecho
comercial fue el derecho de los comerciantes, de
quienes ejercan esta profesin y se agrupaban en
gremios y corporaciones. Ms tarde, como
consecuencia de los principios libertarios de la
Revolucin Francesa, se suprimen los gremios y
corporaciones, decretndose la libertad de comercio; el
derecho comercial busca su fundamento en el acto de
comercio, sin consideracin de la profesin de la
persona que lo ejecuta. Pero la nocin del acto de
comercio no logra ser definida ni precisada en cuanto a
los elementos que la integran y las legislaciones
positivas incorporan en los textos el criterio objetivo
mediante una enumeracin de los actos que la ley
considera como mercantiles. Posteriormente se trata de
encontrar el fundamento de esta asignacin en la nocin
de empresa: el carcter formal de la empresa
mercantiliza los actos que de ella se derivan. Ripert
critica esta idea, diciendo que mediante ella se vuelve al
concepto subjetivo del derecho comercial (profesin) y
adems porque la empresa no marca exclusivamente
las profesiones comerciales, porque hay empresas
civiles. Escarra y Rault admiten que la empresa es una
nocin que sirve para determinar el contenido del
derecho comercial.
El derecho positivo chileno contenido en el Cdigo
de Comercio de 1865 recoge el criterio objetivo de la
mercantilidad, enumerando en su artculo 3 los actos
que la ley considera como mercantiles. El criterio del
legislador chileno descansa en gran medida en la idea
de lucro que caracteriza al acto de comercio, pero los
Ricardo Sandoval Lpez
otros elementos, como la intermediacin entre
productores y consumidores, la aceleracin del proceso
productivo, la nocin de empresa, no estn totalmente
ausentes.
Ahora bien, cabe preguntarse: qu importancia
tiene determinar el carcter civil o comercial de un acto?
Diversas razones sirven de fundamento a esta
distincin, cuyo estudio haremos por separado.
41. La importancia de la calificacin de un acto
como mercantil. Es interesante determinar el carcter
civil o comercial de un acto por los siguientes motivos:
a) La legislacin de fondo aplicable. Segn la
naturaleza del acto jurdico, puede quedar regido en
cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el
derecho comn o por el derecho comercial. Si el acto no
tiene el carcter de mercantil ser regulado por el
Cdigo Civil, en tanto que si es comercial quedar
regido por el Cdigo de Comercio. Ahora bien, tanto en
el Cdigo Civil como en el Cdigo de Comercio existen
instituciones jurdicas diferentes, principios generales
tambin diversos, o bien reglas distintas para un mismo
acto o contrato. As, por ejemplo, las reglas sobre
sociedades son distintas en el Cdigo Civil que en el
Cdigo de Comercio; lo mismo ocurre con el mandato,
con la compraventa, etc. Otras veces las reglas
contenidas en ambos cuerpos legales son
contradictorias, como en el caso de las formalidades de
constitucin de las sociedades colectivas; entonces es
de fundamental importancia saber cul es la naturaleza
del acto o contrato para aplicar una u otra legislacin.
Existen, adems, algunos contratos que, siendo
mercantiles, no estn reglamentados en el Cdigo de
Comercio, como el arrendamiento comercial, y que se
rigen por el Cdigo Civil.
b) Para los efectos probatorios. Segn la naturaleza
del acto (civil o comercial), las reglas jurdicas para
probar su existencia y efectos son diferentes. Si bien es
cierto que los aspectos sustantivos del derecho
probatorio estn contenidos en el Cdigo Civil, no es
menos cierto que el Cdigo de Comercio contiene reglas
especiales para acreditar la existencia de los actos de
comercio. As, la regla contenida en el artculo 128 del
Cdigo de Comercio deroga las limitaciones a la
admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en los
artculos 1708 y 1709 del Cdigo. Seala el artculo 128
del Cdigo de Comercio: La prueba de testigos es
admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea
la cantidad que importe la obligacin que se trate de
probar, salvo los casos en que la ley exija escritura
pblica.
Por su parte, el artculo 129 del mismo cuerpo legal
contiene una regla excepcional al admitir prueba
testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de
las escrituras pblicas.
En fin, el artculo 127 del Cdigo de Comercio
complementa la disposicin del artculo 1703 del Cdigo
Civil, cuando seala que las escrituras privadas que
guardan uniformidad con los libros de los comerciantes
hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de
los casos enumerados en ese artculo. Los libros de
contabilidad de los comerciantes no estn reconocidos
 Manual de derecho comercial
como medios probatorios en materia civil; en cambio, en
materia comercial no slo se les reconoce valor, sino
que adems hacen fe a favor del que los lleva, lo que es
doblemente excepcional.
c) Para los fines profesionales. La nocin del acto
de comercio permite definir la idea de comerciante. En
efecto, segn el artculo 7 del Cdigo de Comercio,
son comerciantes los que, teniendo capacidad para
contratar, hacen del comercio su profesin habitual.
Hacer del comercio implica la ejecucin de actos de
comercio en sentido profesional.
La institucin de la quiebra, regida por la Ley N
18.175, de 28 de octubre de 1982, se aplica a todo
deudor, pero tratndose de las personas que ejercen
actividad comercial, industrial, agrcola o minera, ella
resulta ms rigurosa en cuanto a las causales y efectos
que origina. La actividad comercial o industrial que el
deudor ejerce al tiempo de contraer la obligacin que
motiva la quiebra, debe acreditarse por la ejecucin de
actos de comercio, aunque ahora no es preciso probar
que ejerce la profesin de comerciante (art. 43 N 1 de
la Ley de Quiebras).
d) Respecto de la capacidad. El Cdigo de
Comercio establece algunas reglas especiales de
capacidad para la ejecucin de la actividad comercial,
que son distintas de las normas del Cdigo Civil.
e) Para los efectos de la Ley de Quiebras. Cuando
se trata de aplicar las disposiciones que rigen la quiebra,
es importante distinguir si la obligacin incumplida
emana de un acto de comercio o de un acto civil. En
efecto, segn la regla del artculo 43 N 1 de la Ley N
18.175, el deudor que ejerce actividad comercial,
industrial, agrcola o minera, puede ser declarado en
quiebra si ha cesado en el pago de una obligacin
mercantil con el solicitante, cuyo ttulo sea ejecutivo. Las
obligaciones comerciales slo nacen de los actos de
comercio. Si el deudor ha dejado de pagar obligaciones
originadas de actos civiles, no se configura la misma
causal y es necesario cumplir otras exigencias para
lograr declararlo en quiebra.
f) Para fines tributarios. Interesa tambin
determinar si un acto es de comercio o meramente civil
para la aplicacin del Impuesto al Valor Agregado
vigente en Chile desde marzo de 1975. As, un servicio
que no pudiera ser calificado de industria podra quedar
afecto a este I.V.A. en la medida que constituya un acto
de comercio.
g) Para los efectos de la proteccin del consumidor.
Segn el artculo 2 de la Ley N 19.496, de fecha 7 de
marzo de 1997, sobre proteccin del consumidor,
quedan sujetos a sus disposiciones los actos jurdicos,
que de conformidad con lo preceptuado en el Cdigo de
Comercio u otras disposiciones legales, tengan el
carcter de mercantiles para el proveedor y de civiles
para el consumidor. El aludido texto legal reitera la
existencia de los actos mixtos o de doble carcter, cuyo
origen proviene del enunciado del artculo 3 del Cdigo
de Comercio y que, como veremos ms adelante,
suscitan algunas dificultades en el orden probatorio.
Asimismo, queda claro que el tema de la proteccin del
consumidor, a diferencia de lo que ocurre en otros
Ricardo Sandoval Lpez
ordenamientos extranjeros, no forma parte del dominio
del derecho mercantil, sino en cuanto respecta al
proveedor.
Seccin II: Los actos de comercio en el derecho
positivo nacional
Problemas que plantea la reglamentacin
vigente
42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho
positivo no define la nocin de acto de comercio. As lo
expresa el legislador en el Mensaje con que se
acompa el Proyecto de Cdigo para su aprobacin
por el Congreso Nacional: El proyecto ha huido del
peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez
de definir los actos de comercio, los ha descrito
prcticamente, enumerndolos con el debido orden,
precisin y claridad. La enumeracin est contenida en
el artculo 3 del Cdigo de Comercio, que comprende
20 numerandos. Aparte de los contemplados en el
artculo 3 existen otros actos de comercio sealados en
otras disposiciones del mismo Cdigo, que tendremos
ocasin de comentar ms adelante.
Antes de tratar los actos de comercio contenidos en
el artculo 3 del Cdigo de Comercio, veremos algunos
problemas que se plantean en relacin con la forma
como ellos estn reglamentados en nuestra legislacin.
Estos problemas son los siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes para determinar
el carcter del acto;
b) La teora de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carcter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, las personas pueden celebrar toda clase de
contratos y de conformidad a las clusulas que ellas
acuerdan. Ahora bien, este principio de la autonoma de
la voluntad no tiene intervencin alguna para determinar
si el acto es civil o comercial, por cuanto, aunque los
contratantes convengan expresamente en que el acto
sea mercantil, no adquirir este carcter si no es de
aquellos que la ley considera tales. Esto equivale a decir
que en nuestro derecho la mercantilidad est
determinada por la ley, lo que se traduce tambin en
una limitacin al principio de la autonoma de la
voluntad. Tal limitacin se justifica en la medida que el
derecho comercial es un derecho de excepcin que
contiene disposiciones particulares en materia de
prueba, de capacidad, etc., las que siendo de orden
pblico no pueden ser derogadas por la voluntad de las
partes, porque significara, en buenas cuentas, dejar a la
eleccin de ellas la legislacin aplicable al acto.
La teora de lo accesorio
 Manual de derecho comercial
44. Se trata de un principio fundamental que
informa al derecho comercial y, por qu no decirlo, al
derecho privado en general.
El principio de la accesoriedad en derecho
comercial sirve para extender o limitar la nocin de acto
de comercio.
El artculo 3 en su N 1 dice, en general, que
comprar para vender es un acto de comercio; as, el
agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y
luego venderlos, no ejecuta, como pareciera a primera
vista, un acto de comercio, sino un acto civil, por ser
accesorio de su actividad principal agrcola. En este
caso el principio de accesoriedad limita la nocin de
acto de comercio. Sin este principio, la compra del caso
que hemos propuesto debera ser acto de comercio.
Por el contrario, la compra de camionetas de
reparto hecha por un comerciante dueo de un
autoservicio, sin nimo de revenderlas, sino como
auxilio a su actividad mercantil, a pesar de tener por s
sola el carcter de civil, se excluye del artculo 3 N 1;
es comercial por ser accesoria de la actividad comercial.
En este evento, el principio de accesoriedad tiene la
funcin de extender la nocin de acto de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado qu significa
la accesoriedad. Significa auxilio, complemento de otra
actividad. No debe confundirse con la accesoriedad
jurdica, porque el principio de lo accesorio es ms
amplio y es de carcter prctico. En el ejemplo de la
compra de camionetas est claro que accesoriedad
significa complemento o auxilio de la actividad.
Indudablemente que dentro del concepto de la
accesoriedad queda comprendida tambin
accesoriedad jurdica, que aparece consignada en la
segunda parte del artculo 1 del Cdigo de Comercio,
de tal suerte que si la obligacin jurdica principal es
mercantil, lo ser tambin la obligacin jurdicamente
accesoria.
45. Definicin de accesoriedad. La accesoriedad
consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando
se relacionan con una profesin, actividad o acto jurdico
principal de carcter comercial, ya sea porque lo
facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o
simplemente lo garantizan.
Ahora bien, podramos decir tambin que el
principio de lo accesorio es un nuevo elemento para
determinar la mercantilidad, de gran aplicacin prctica
y notable importancia en el derecho comercial, toda vez
que, fundndonos en l, podemos extender el radio de
accin del artculo 3 del Cdigo de Comercio a otros
actos que no figuran en l.
Pero no todos los actos comerciales pueden
convertirse en civiles ni todos los civiles en comerciales
por aplicacin de esta teora. Hay ciertos actos que se
denominan esencialmente civiles, los cuales nunca
cambian de naturaleza; por ejemplo, los actos sobre
inmuebles. Otros actos nunca pierden su calidad de
comerciales, cualquiera que sea la causa que los
motiva; los llamados actos formales de comercio (letras
de cambio, pagars a la orden u operaciones de
cambio).
Ricardo Sandoval Lpez
46. Fundamento legal de la accesoriedad. En este
sentido estricto, el Cdigo de Comercio no trata como
principio general el principio de la accesoriedad. Ha sido
la doctrina que ha deducido la existencia de este
principio de varias disposiciones, ms que nada para
satisfacer una necesidad de orden jurdico.
Tiene su fuente en dos preceptos: el artculo 3 N
1 inciso 2 y el artculo 1, segunda parte, del Cdigo de
Comercio.
No hay duda de que el negocio jurdico ms propio
de la mercantilidad es la compraventa comprar para
vender; en l se renen todos los elementos de
comerciabilidad: lucro, intermediacin, aceleracin del
proceso productivo, etc.
El artculo 3 en su numerando 1 dice: Son actos
de comercio: 1 La compra y permuta de cosas
muebles, hecha con nimo de venderlas, etc. En el
inciso 2 expresa: Sin embargo, no son actos de
comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial. Esto significa
que lo que accede, vale decir, lo que auxilia o
complementa a una industria no comercial no es acto de
comercio. Aunque el Cdigo no lo dice expresamente,
son los actos que siendo aisladamente civiles deben
calificarse de mercantiles por ser accesorios de una
actividad o industria principal comercial.
Resulta un tanto difcil fundar en el artculo 3 N 1,
que se refiere slo a la compraventa, el principio de lo
accesorio, que tiene un carcter general. Sin embargo,
se le ha dado este ltimo carcter por las siguientes
la razones:
a) Est ubicado en la compraventa, que es el
centro de la materia jurdico-mercantil o comerciabilidad,
por ser un contrato general y de fundamental aplicacin
prctica en la vida de los negocios;
b) Porque las legislaciones extranjeras ms
modernas lo han consignado expresamente como un
principio general; ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como principio general
que informa el derecho mercantil se cumple con una
necesidad de orden jurdico prctico, sirviendo de
paliativo para los criterios de determinacin de la
mercantilidad.
Esta teora est consignada expresamente en los
Cdigos de Italia, Alemania, Blgica, Francia, etc. En
nuestro Cdigo de Comercio se la puede deducir, a
contrario sensu, de la regla consagrada en el inciso 2
del N 1, ya que ella no es ms que la consignacin de
otra que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal y es lgico que se aplique a cualquiera de los
dos casos. En el Proyecto de Cdigo esta teora estaba
precisada de una manera ms clara, pero la Comisin
Revisora no crey conveniente reproducirla, puesto que
ella caa bajo la disposicin precisada y tambin en el
artculo 1.
Actos mixtos o de doble carcter
47. Los actos de comercio descritos en el artculo
3 lo pueden ser para ambas partes o slo para una de
 Manual de derecho comercial
ellas. As lo expresa el mismo artculo 3 diciendo: Son
actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos, reconociendo la existencia
de actos mixtos o de doble carcter; v. gr., la compra de
una camisa que una persona hace a un comerciante,
constituye un acto civil para ella, en tanto que para el
comerciante este acto es mercantil, la venta, porque
est precedida de una compra comercial. Para el que
compra la camisa el acto es civil; para la persona que la
vende es mercantil, con lo cual queda de manifiesto el
doble carcter del acto.
Cuando estamos en presencia de los actos mixtos,
suelen presentarse problemas con respecto a:
1) Legislacin de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligacin.
1) Legislacin de fondo aplicable. Puesto que la ley
reconoce que el acto puede ser civil para una parte y
mercantil para la otra, es que la legislacin civil se aplica
a una de las partes y la comercial a la otra. Se aplicar
la legislacin que corresponda a la persona obligada
segn sea la calidad del acto para ella. En el ejemplo
dado se aplica la ley civil al comprador y la mercantil al
vendedor. En suma, se aplica la ley del obligado. As lo
ha estimado tambin la jurisprudencia de los tribunales.
2) Prueba de la obligacin. Hemos visto las
diferencias que existen en materia de prueba en la
legislacin civil y en la comercial. En este caso es
necesario atender a la naturaleza del acto que se trata
de probar. As, cuando se trata de acreditar la existencia
de una obligacin que pesa sobre una de las partes,
para la cual el acto tiene el carcter de civil, deber
probarse siguiendo las reglas que en esta materia
contiene la legislacin civil. A la inversa, cuando se
quiere probar la existencia de una obligacin respecto
de la parte para la cual el acto es de comercio, se
aplican las normas especiales contenidas en el Cdigo
de Comercio.
El problema de la mercantilidad de los
inmuebles
48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina
por considerar que los bienes inmuebles estn excluidos
de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen
sobre ellos no son actos comerciales y, por lo mismo, no
estn regidos por la legislacin mercantil.
As, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: No
es mercantil la compra de un inmueble, aun hecha con
el nimo de revenderlo. Todos los actos referentes a
inmuebles quedan fuera de la legislacin mercantil y
este es un principio de legislacin universal que tiene
dos excepciones. Ms adelante el mismo autor
agrega: La razn de esta exclusin radica en que el
comercio necesita rapidez en sus operaciones y los
inmuebles estn sujetos a muchas trabas y formalidades
que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos
de comercio. Adems, los inmuebles no se adaptan
fcilmente a las necesidades, no son transportables ni
tienen precio corriente que los represente en las
operaciones mercantiles.
Ricardo Sandoval Lpez
Las dos excepciones a que se alude anteriormente
son: el Cdigo italiano de 1882, que incluye entre los
actos de comercio la compra de un inmueble con nimo
de revenderlo. No incluy todas las compras de
inmuebles: no es acto de comercio la compra de
inmuebles hecha con el nimo de arrendarlos. Y el
Cdigo portugus moderno.
La opinin de Ral Varela no se aparta de la
anteriormente expuesta, al expresar: La venta de cosa
inmueble no es acto de comercio. Ulpiano, considerado
como el segundo jurista de Roma, expresaba la idea
diciendo que la palabra mercadera pertenece slo a las
cosas muebles y bien se sabe que la ley comercial ha
considerado desde antiguo como acto de comercio las
operaciones especulativas sobre mercaderas.
Nos parece criticable la idea que el acto de
comercio es inherente a la naturaleza mueble de la
mercadera, porque hay muy buenas razones para
extender la legislacin mercantil a operaciones sobre
inmuebles, ya que stos son susceptibles de la misma
especulacin que los muebles. En el ltimo cuarto del
siglo XX, los Cdigos de Comercio han incorporado los
bienes races al dominio de la legislacin comercial,
como ocurre por ejemplo con el Cdigo de Comercio de
Colombia, de 1974, cuyo artculo 20 N 5 considera acto
de comercio la adquisicin de bienes a ttulo oneroso
con destino a enajenarlos en igual forma, y la
enajenacin de los mismos. No distingue entre bienes
muebles e inmuebles, con lo cual estos ltimos quedan
comprendidos en la materia comercial.
El Cdigo de Comercio chileno, en virtud de una
reforma introducida por el D.L. N 1.953, de fecha 15 de
octubre de 1977, acerca los inmuebles a la
mercantilidad, en el nmero 20 del artculo 3, agregado
precisamente por el citado texto, al declarar que son
actos de comercio Las empresas de construccin de
bienes inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desages, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza.
Es evidente que no se mercantilizan las transacciones u
operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la
construccin de bienes races por adherencia, cuando
se lleva a cabo a travs de empresas de construccin,
pasa a tener el carcter de comercial, con todas las
consecuencias que ello implica, particularmente
respecto de la quiebra, que ser la de un sujeto que
ejerce actividad comercial, segn el artculo 41 de la Ley
N 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo
que declare comercial la actividad empresarial
inmobiliaria, para estar en armona con el trfico
mercantil moderno, en el cual los inmuebles son objeto
de negociacin masiva y permanente al igual que los
muebles. En este sentido la legislacin francesa
incorpor al dominio mercantil las actividades
empresariales de promocin inmobiliaria, esto es,
aquellas que consisten en la adquisicin de terrenos, la
urbanizacin y loteo de los mismos, la construccin de
edificios y la posterior venta de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada modificacin
legal, debemos conformarnos con los avances que se
 Manual de derecho comercial
han hecho por la va de establecer el carcter comercial
de la actividad de construccin de inmuebles por
adherencia realizada por empresas y admitir que ciertos
actos relativos a esta clase de bienes pueden quedar
sujetos a la legislacin comercial por aplicacin del
principio de lo accesorio.-
49. Posicin de la jurisprudencia chilena en el
problema de la mercantilidad de los inmuebles. La
jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha
tratado de dejar al margen de la mercantilidad los actos
que versan sobre inmuebles. Existen los siguientes
fallos, a nuestro juicio, que no se conforman a nuevas
exigencias de dar cabida en el derecho comercial a los
bienes races:
Si se forma una sociedad para explotar un negocio
de compraventa de terrenos, construccin de edificios y
materiales de construccin teniendo como base la
adquisicin de los terrenos, y se conviene que durar
dos aos y se liquidar inmediatamente si antes de esa
fecha se hubieran vendido los terrenos, esa sociedad es
civil y no comercial, porque el objeto principal de la
sociedad no puede estimarse como un acto de
comercio (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI,
2a parte, p. 83).
En materia de corredura y mandato la
jurisprudencia ha establecido erradamente: Los
servicios y gestiones hechos para buscar una persona
que celebre con otra un contrato de arrendamiento de
una fbrica y venta de las existencias de ella, no
participan de la ndole mercantil sino que son actos
meramente civiles.
La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia
publicada en Gaceta de los Tribunales de 1915, 2
semestre, N 483, pgina 1295, estableci: El encargo
de vender un fundo es un acto de comercio porque
constituye corretaje.
Captulo II: LOS ACTOS MERCANTILES EN EL
CODIGO DE COMERCIO
La clasificacin de los actos mercantiles
50. Los actos de comercio sealados en el artculo
3 del Cdigo de la materia pueden agruparse de la
siguiente forma, de acuerdo al lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los
indicados entre los Nos 1 al 12 inclusive del artculo 3
del Cdigo de Comercio;
b) Actos relativos al comercio martimo, sealados
en los Nos 13 al 19 del mismo precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mercantilidad
empleado, pueden clasificarse en:
a) Actos para cuya calificacin se atiende a la
intencin de la persona que los ejecuta: los
comprendidos en los Nos 1 al 4 del artculo 3 del
Cdigo de Comercio;
b) Actos que se califican de mercantiles por ser
ejecutados por una empresa: los indicados en los Nos 5
a 9 inclusive y el N 20 del artculo 3 del mismo cuerpo
legal;
Ricardo Sandoval Lpez
c) Actos que son comerciales en todo caso, sin
atender a la intencin de la persona que los ejecuta ni a
su carcter de empresa: los enumerados en el artculo
3 N 10 del Cdigo de Comercio. A estos ltimos se les
denomina tambin actos formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se
atiende al criterio de intermediacin: los indicados en los
Nos 11 y 12 de la disposicin citada.
Anlisis de los actos enumerados en el artculo
3 del Cdigo de Comercio
51. Compra y venta mercantil. De conformidad con
este precepto legal: Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1
La compra y permuta de cosas muebles, hecha con
nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la
misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o
arrendamiento de estas mismas cosas.
Este N 1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio
comprende dos partes, que deben ser estudiadas en
forma separada. Una de ellas se refiere a la compra
mercantil y la otra a la venta de este mismo carcter,
considerando las exigencias diferentes para cada tipo
de acto jurdico.
52. La compra mercantil. Para que la compra tenga
carcter comercial es menester, de acuerdo al N 1 del
artculo 3, que se renan los siguientes requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el nimo de
vender, permutar o arrendar estas mismas cosas
obteniendo una ganancia o lucro comercial.
1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la
categora de los muebles aquellos bienes que pueden
transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su
individualidad, sin dejar de ser lo que son. Se dividen en
muebles por naturaleza y muebles por anticipacin;
estos ltimos son aquellos que encontrndose unidos a
un inmueble, son considerados muebles por la ley, para
el efecto de constituir derechos sobre ellos en favor de
otra persona que el dueo.
La cosa debe ser mueble para el comprador para
que cumpla con esta exigencia. Puede tambin recaer
sobre un mueble por anticipacin, como cuando se
compra un bosque para venderlo convertido en tablas o
maderas elaboradas.
Por el contrario, est claro que se ha excluido de la
mercantilidad a los inmuebles o bienes races, que
aunque se compren con nimo de venderlos, no se
ejecuta un acto de comercio. La razn de esto se
encuentra en el hecho de que el legislador del Cdigo
de Comercio excluy a los inmuebles como objeto del
acto de comercio, por una parte, y, por la otra, atendida
la significacin misma de la voz comercio, en sentido
etimolgico, que se refiere a mercaderas o cosas
muebles. Adems, las transacciones sobre inmuebles
estn sujetas por la legislacin civil a una serie de
formalidades que se oponen a la celeridad que
requieren los actos mercantiles.
La exclusin de los inmuebles de la mercantilidad
es un principio casi universal en el derecho comercial,
 Manual de derecho comercial
no obstante que en la actualidad se advierte, cada vez
con mayor intensidad, la tendencia a incorporar a los
bienes races como objeto de actos de comercio,
tendencia que ha plasmado en algunas legislaciones,
como en el caso del artculo 75 N 11 del Cdigo de
Comercio de Mxico, que seala: las compras y
ventas de inmuebles cuando se hagan con dicho
propsito de especulacin comercial; el Cdigo italiano
de 1882 estableca que era acto de comercio la compra
de inmueble con nimo de venderlo; igual principio
establece el Cdigo portugus moderno.
2) Que la compra sea hecha con el nimo de
vender, permutar o arrendar esas mismas cosas
obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es
justamente esta intencin, este nimo del comprador, la
que constituye la mercantilidad del acto, y la que lo
coloca como intermediario en el proceso de circulacin
de bienes. Esta intermediacin y aceleracin son, como
sabemos, elementos de mercantilidad.
Basta que falte el nimo de vender, arrendar o
permutar las cosas muebles compradas para que l no
sea comercial.
La intencin o nimo debe existir al momento de
efectuarse la compra. No es preciso que la intencin se
realice en la prctica; basta que ella exista al tiempo de
la compra. Los hechos posteriores no modificaran en
nada el carcter que el acto tena; as, si una persona
compra una cosa mueble con nimo de venderla y ms
tarde advierte que ella le hace falta y no la vende, tal
compra es comercial. A la inversa, si se compra la cosa
sin el nimo de venderla, arrendarla o permutarla y ms
tarde la cosa se vende, arrienda o permuta, no por eso
el acto deja de ser civil.
Quin deber probar la mercantilidad del acto? El
que alega que el acto es de comercio, precisamente
porque el derecho comercial tiene un carcter
excepcional frente al derecho civil. De qu forma
probar? Por los medios probatorios que la ley
franquea, cobrando inters, en esta parte, las
presunciones; as, por ejemplo, si un particular compra
1.000 quintales de trigo, se presumir que los compr
para venderlos y no para consumirlos, habida
consideracin de la cantidad.
Otra duda que se presenta en esta materia es
saber si basta que la compra se haga con el nimo de
vender, arrendar o permutar, o es necesario, adems,
que exista intencin de obtener con ello ganancia o
lucro mercantil. El Cdigo de Comercio chileno en el
artculo 3 N 1 nada dice al respecto; lo mismo ocurre
con el Cdigo de Comercio francs, que es su fuente;
sin embargo, siempre se ha entendido que el nimo de
vender debe ir acompaado del afn de obtener una
ganancia; de lo contrario se transformara en acto civil.
Esto ltimo aparece claro cuando el sujeto que realiza la
compra no es un comerciante; por ejemplo, las compras
hechas por sociedades cooperativas para vender a sus
asociados al precio de costo, las compras hechas por el
Estado o por instituciones de beneficencia, etc., son
todas compras civiles.
Con todo, vale la pena considerar que en virtud del
principio de lo accesorio, ciertos actos a ttulo gratuito se
Ricardo Sandoval Lpez
convierten en actos mercantiles, como por ejemplo la
llapa.
53. Venta mercantil. Cuando la compra es
mercantil, la venta tambin lo es, pues constituye la
realizacin del propsito del comprador que adquiri la
cosa (compr o permut) con nimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe ir precedida
de una autntica compra mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al respecto: Es
mercantil la venta cuando las cosas se han adquirido
(comprndolas o permutndolas) con nimo de
venderlas, permutarlas o arrendarlas, con intencin, con
esperanza de lucrar con ellas. De donde se desprende
que la venta de cosas que no han sido compradas con
el objeto de comerciar con ellas no es acto mercantil, o,
en otros trminos, esta venta constituira un acto
meramente civil
Consecuencia de todo lo dicho es tambin el hecho
de que si las cosas son adquiridas a ttulo gratuito
(legado, donaciones, etc.) y posteriormente son
vendidas con nimo de lucrar con ellas, esta venta ser
civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores o por
mineros son ventas civiles. Toda venta de la produccin
de un fundo es civil, aunque se venda transformada, por
ejemplo, en vino, en harina, porque el agricultor no ha
comprado o permutado los productos.
Por aplicacin de lo dicho debe concluirse tambin
que las ventas de productos obtenidos por medio de la
caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son las ventas
que el pintor, el escultor o el escritor, etc., realizan de
sus obras.
Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o
comercial, segn sea su intencin.
No debemos tampoco olvidar el principio de lo
accesorio.
54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Todo lo
expresado anteriormente es aplicable respecto de la
permuta (venta doble) y del arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mercantil es
menester que vaya precedido de una compra mercantil,
reunindose todos los requisitos: cosa mueble, nimo
de arrendarla y de obtener ganancias.
El Cdigo de Comercio no contiene norma alguna
acerca del contrato de arrendamiento, y deben aplicarse
a l las normas del Cdigo Civil. Sin embargo, es
importante saber si el arrendamiento es civil o comercial
para los efectos de la prueba, quiebra, etc.
Cundo la compra y la permuta no son actos de
comercio?
El artculo 3, en el inciso 2 de su N 1, dice: Sin
embargo, no son actos de comercio la compra o
permuta de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial.
Este inciso ya lo estudiamos al ver la teora de lo
accesorio. Vimos que de l arranca el fundamento legal
de la misma. Ahora lo estudiaremos como una
excepcin al principio o regla general contenida en el
inciso 1 en un nuevo enfoque.
 Manual de derecho comercial
Qu alcance tiene esta norma? Significa que hay
compras y permutas que, no obstante reunir todos los
requisitos generales indicados en el inciso 1 del N 1,
no son actos de comercio. Tales compras o permutas
son las que acceden a una industria no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es el del
agricultor que compra envases (toneles) para guardar
sus vinos y revenderlos despus de llenos. Aqu,
examinando tcnicamente la situacin, llegaremos a la
conclusin de que estamos frente a un acto comercial:
compra de cosa mueble hecha con nimo de revenderla
y de obtener ganancia. No obstante, por aplicacin del
inciso 2 del N 1 del artculo 3 del Cdigo de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 2.
Comercio, dicho acto se convierte en civil por ser
accesorio de una industria de esta naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse son los
siguientes: Los directores de colegios que compran
libros y lpices para venderlos a sus alumnos; el mdico
que compra un remedio para vendrselo a un paciente.
En estos dos casos, el acto considerado en s mismo es
comercial, pero por acceder a una actividad no
comercial (la enseanza y la profesin mdica) deben
ser considerados como actos civiles. No sucede lo
mismo con las compras realizadas por un farmacutico
en el giro de su negocio.
Hay una situacin referente a la industria agrcola
que se ha prestado para muchas discusiones, aunque
ya parece estar resuelta; es el caso del agricultor que
compra ganado para engordarlo y luego revenderlo. Es
ste un acto de comercio? Si el agricultor pone ganado
en un fundo ajeno, el acto es de comercio, pero si la
compra la realiza el mismo dueo del fundo, debe
comprenderse este acto en el inciso 1 o en el inciso 2
del N 1?
Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio
de Santiago, dirigi una carta a este respecto al autor
del Cdigo, don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor
Concha y Toro, miembro de la Comisin Revisora del
Cdigo de Comercio. El seor Ocampo opin por lo
primero, es decir, consider el acto como mercantil,
porque reuna todos los requisitos exigidos en el N 1 y
adems por estimar que no caba la aplicacin de la
regla de excepcin, porque este acto no perteneca de
suyo a la industria agrcola. En cambio, el seor Concha
y Toro, por estimar que esa compra de animales no es
ms que un complemento de la industria agrcola, uno
de los tantos medios de aprovechar los pastos, sostuvo
que esa compra era civil, a virtud de esa regla de
excepcin a que nos hemos referido. Adems, agreg
que, precisamente, se haba citado como ejemplo de
esta regla de excepcin esa compra de animales en una
sesin de la Comisin Revisora.
Actualmente la doctrina de los autores y la
jurisprudencia de los tribunales estiman que esa compra
es civil y cae de lleno en el inciso 2: sera una manera
de aprovechar el suelo, de trabajar mejor la tierra.
Accede a la actividad agrcola.
La excepcin est en el inciso 2, en un solo
sentido: se refiere a los actos de comercio que por ser
accesorios de actividades no comerciales deben ser
considerados civiles. El caso contrario no est planteado
Ricardo Sandoval Lpez
debido a que el Cdigo de Comercio enfoca el asunto
slo desde este ngulo. Pero la jurisprudencia y la
doctrina han extendido la aplicacin del inciso en
estudio a los casos en que actos civiles por acceder a
actividades comerciales deben ser considerados como
actos de comercio. Ejemplo: Falabella compra mquinas
de escribir para el giro de su negocio. Esta compra
aparentemente civil se transforma en comercial por
acceder a una actividad mercantil.
55. La compra de un establecimiento de comercio.
Segn lo dispuesto en el artculo 3 N 2 del Cdigo de
Comercio: Son actos de comercio, ya de parte de
La compra de un establecimiento de comercio.
Establecimiento de comercio es una propiedad
incorporal que nace de una circunstancia, la reunin de
elementos materiales e inmateriales. Al comprar un
establecimiento de comercio se compra el TODO,
comprendidas en l cosas absolutamente incorporales e
intangibles como la clientela, el nombre, el derecho de
llave, la marca, el crdito, etc.
El establecimiento de comercio no ha sido objeto
de una reglamentacin sistemtica en nuestra
legislacin mercantil, que en esta materia ostenta un
gran vaco.
Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigo de Comercio
hace referencia al establecimiento de comercio en el
artculo 369, relativo a la razn social, y en el artculo
524, en que dispone que puede ser asegurado con o sin
designacin especfica de las mercaderas que
contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la intencin con
que debe haberse ejecutado la compra; ser preciso
que exista nimo de lucro, esperanza de obtener
ganancia? No, la ley no lo exige en forma expresa,
como lo hace en el N 1 del artculo 3 del Cdigo de
Comercio. Luego, la compra de un establecimiento de
comercio con el fin de cerrarlo para eliminar la
competencia es un acto de comercio. Don Gabriel
Palma R. no est de acuerdo con esta opinin. Para l
es necesario el nimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio ser
tambin un acto mercantil? El artculo 3 N 2 no lo
seala, pero se estima que s. El comerciante que vende
su establecimiento de comercio realiza el ltimo acto de
su actividad mercantil; el establecimiento nace con la
compra y muere con la venta.
El caso no se ha presentado con frecuencia en los
tribunales, pero en un fallo contenido en la Gaceta de
los Tribunales de 1869, pgina 513, sentencia 1138, se
resolvi que la venta de un establecimiento comercial es
un acto de comercio.
Por ser un acto de comercio, la compra o la venta
pueden ser consecuencias y pueden probarse por
medio de testigos.
Si una persona compra un establecimiento
comercial pagando una parte al contado y el resto a
plazo y posteriormente no cumple, puede ser declarado
en quiebra por haber cesado en el pago de una
obligacin mercantil, siempre que concurran los dems
 Manual de derecho comercial
requisitos que autorizan la apertura del procedimiento
concursal.
Sabemos que la compraventa es un contrato que
se perfecciona por el simple consentimiento de las
partes. La compraventa de un establecimiento de
comercio no ha sido considerada en el Cdigo de la
materia como un acto jurdico solemne; en
consecuencia, basta que los interesados estn de
acuerdo sobre la cosa vendida y su precio para que el
contrato pueda celebrarse vlidamente. Sin embargo,
vale la pena tener presente que, en la prctica, en la
mayora de los casos este contrato se somete por los
interesados a ciertas formalidades, como dejar
constancia de su celebracin en un instrumento. Es
ms, por el hecho de que el establecimiento de
comercio comprende bienes materiales e inmateriales,
para la tradicin de estos ltimos resulta necesario que
la compraventa se perfeccione por escritura pblica,
cuando ella comprende, por ejemplo, derechos sobre el
nombre comercial registrado, marcas comerciales o de
fbrica registradas, modelos o diseos industriales,
patentes de invencin, patentes municipales, etc.
Finalmente, debemos recordar que en el
establecimiento de comercio no est comprendido el
bien raz. Ya dijimos que los negocios jurdicos sobre
inmuebles son ajenos a mercantilidad; la venta de un
establecimiento comercial no le da por accesoriedad el
carcter de acto de comercio a la venta del inmueble.
No obstante, hay un fallo que sostiene lo contrario.
56. El arrendamiento mercantil. Para que el
arrendamiento sea un acto de comercio se requiere que
se haya adquirido cosa mueble con el nimo de
arrendarla, sea en la misma forma o en otra diferente,
con nimo de lucro. Dicho en otros trminos, el
arrendamiento para que tenga el carcter mercantil
debe estar precedido por una compra de esta misma
naturaleza. As se deduce de la disposicin del artculo
3 N 1 del Cdigo de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el
artculo 3 N 3, el arrendamiento reviste tambin el
carcter de acto de comercio cuando se arriendan cosas
muebles con el nimo de subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento
se considera desde el punto de vista del arrendador. En
la primera situacin, contemplada en el artculo 3 N 1,
el nimo de destinar la cosa mueble adquirida por
compra o permuta al arrendamiento, debe existir en el
momento en que la cosa se compra; en tanto que en el
segundo caso, sealado en el artculo 3 N 3, del
Cdigo de Comercio, se atiende a la intencin del
arrendador al momento de celebrar el contrato de
arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carcter civil o
mercantil del arrendamiento podr determinarse
recurriendo al principio o teora de lo accesorio. Con
todo, tanto el arrendamiento mercantil como el civil se
rigen por las normas del derecho comn, toda vez que
el Cdigo de Comercio no contiene reglas especiales
sobre esta materia. La prueba de las obligaciones se
rige por normas diferentes.
Ricardo Sandoval Lpez
Vale la pena sealar que, siguiendo el criterio que
fluye del artculo 3 N 3 del Cdigo de Comercio, el
subarriendo de cosa mueble hecho con el nimo de
subarrendar debe considerarse tambin como un acto
de comercio.
Por ltimo, debe insistirse en el carcter mueble de
la especie que se compra, permuta o arrienda con
nimo de arrendar o subarrendar, segn el caso, pues
los negocios sobre inmuebles son ajenos a la materia
comercial.
En el ltimo cuarto del siglo XX hemos visto la
penetracin de la operacin de leasing como un
mecanismo financiero para la adquisicin de los bienes
de capital e incluso de ciertos bienes de consumo
durables. La operacin consiste en que una empresa
financiera, empresa de leasing, adquiere los bienes
respecto de un fabricante, importador o distribuidor, en
virtud de un contrato de compraventa o de
aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante
un contrato de leasing, a un cliente quien pagar una
renta por dicha cesin de uso, pudiendo optar, en un
lapso determinado, generalmente al trmino del plazo
convenido, por la adquisicin de dichos bienes, por la
renovacin del uso bajo otras condiciones o por la
entrega de los mismos. Es evidente que esta operacin,
cuyo origen es el derecho contractual angloamericano,
no aparece en la enumeracin de los actos de comercio
del artculo 3 del Cdigo de Comercio, pero su carcter
comercial es indiscutible para la empresa de leasing que
compra bienes muebles con nimo de arrendarlos y
para el cliente la mercantilidad puede determinarse por
aplicacin del principio de lo accesorio.
57. El mandato comercial. La norma contenida en
el artculo 3 N 4 del Cdigo de Comercio seala: Son
actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos: 4 La comisin o mandato
comercial.
Esta norma es errnea porque hace sinnimos dos
conceptos que son distintos. El mandato es el gnero y
la comisin una especie de ese gnero.
El artculo 233 del Cdigo de Comercio define el
mandato comercial diciendo que es un contrato por el
cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms
negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a
administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin
y a dar cuenta de su desempeo.
El artculo 234 expresa: Hay tres especies de
mandato comercial:
La comisin; El mandato de los factores y
mancebos o dependientes de comercio; La corredura,
de que se ha tratado ya en el Ttulo III del Libro I.
Como puede apreciarse, este artculo nos indica
claramente que la comisin es slo una especie de
mandato comercial.
Por su parte, el artculo 235 define la comisin
diciendo: El mandato comercial toma el nombre de
comisin cuando versa sobre una o ms operaciones
mercantiles individualmente determinadas.
Cul es el alcance del artculo 3 N 4? Se
refiere al mandato en general o slo a la comisin?
Debemos concluir que slo se refiere a la comisin,
 Manual de derecho comercial
dado que tanto el mandato de los factores de comercio
como la corredura tienen una reglamentacin expresa
en el Cdigo.
Determinado el alcance de la regla, surge el
problema de saber cundo la comisin es un acto de
comercio. Sobre este punto entre los autores nacionales
no existe un criterio uniforme.
Algunos sostienen que si la comisin es
remunerada es acto de comercio. Esto no es efectivo,
porque el mandato puede ser remunerado incluso en
materia civil.
El criterio acertado es el que sostiene que la
comisin ser o no un acto de comercio segn cual sea
la naturaleza del acto o actos encargados. Si el o los
actos encargados son civiles, la comisin es civil; si, por
el contrario, el o los actos encargados son comerciales,
la comisin ser comercial. Ejemplo: un agricultor
encarga a un comisionista la venta de sus productos; la
comisin es civil.
Por tanto, para calificar de comercial o de civil la
comisin es preciso atender a la naturaleza mercantil o
civil del acto encomendado, que constituye el objeto de
ella, segn las reglas del artculo 3 del Cdigo de
Comercio. Si el acto que se encarga es alguno de los
enumerados en la disposicin recin indicada, la
comisin tendr el carcter de acto mercantil; en caso
contrario ser simplemente civil.
Este criterio para determinar si la comisin es un
acto de comercio arranca del artculo 233 del Cdigo de
Comercio, y especficamente de la expresin encarga
la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio. considerar las actividades de fbricas y manufacturas
De aqu se desprende claramente que para que el
mandato sea comercial el o los negocios encargados
deben ser de comercio y lo que se dice del mandato se
dice de la comisin, que es una especie de mandato.
A quin se refiere el artculo 3 del Cdigo de de materia prima para la obtencin de un producto
Comercio en su nmero 4? Se refiere al mandante, al
que encarga el o los negocios. Para l vale la regla dada
anteriormente.
Y para el mandatario? Qu dice la ley respecto
de l? Nada. Estamos en presencia de un acto mixto o
de doble carcter. Para saber si la comisin es o no acto
de comercio respecto del mandatario debemos aplicar la
teora de lo accesorio. Si el negocio es uno de una serie
que realiza un comisionista, es accesorio de la actividad
comercial y, por tanto, la comisin es para el mandatario
un acto de comercio.
En esta calificacin de la comisin respecto del
mandatario es muy importante su profesin; es un
elemento de juicio, que permite aplicar el principio de lo
accesorio.
58. Actos ejecutados por empresas. El artculo 3,
en sus numerandos 5 al 9 y 20, toma en consideracin
el elemento empresa para calificar de mercantiles las
actividades que quedan comprendidas en dicha
enumeracin. Hemos tenido ocasin de sealar que el
derecho comercial moderno rige la actividad econmico-
mercantil constitutiva de empresa, siendo esta ltima la
actividad profesional de carcter econmico destinada a
intervenir en el mercado de bienes y servicios.
Ricardo Sandoval Lpez
Entendemos que lo que el artculo 3 Nos 5 al 9 y
20 del Cdigo de Comercio califica de mercantil es la
actividad que se desarrolla en los rubros que la norma
comprende por las entidades organizadas como
empresa. De consiguiente, cuando una empresa se
organiza jurdicamente bajo algunas de las formas que
el derecho comercial ofrece, sea empresa individual o
colectiva (diversos tipos societarios), y se dedica a
alguna de las actividades contempladas en la
enumeracin ya citada, adquiere el carcter de
comercial. La actividad o el servicio prestado por la
empresa organizada constituye para ella un acto de
comercio.
Trataremos separadamente de los diversos actos
de comercio en cuya calificacin es determinante la
nocin de empresa.
59. Empresas de fbrica y manufacturas. A ellas se
refiere el artculo 3 N 5 del Cdigo de Comercio. Lo
esencial para precisar la idea de fbrica o manufactura
es la transformacin de la materia prima mediante el
trabajo humano o de maquinaria con miras a obtener un
producto perfectamente determinado o individualizado.
Lo que la ley califica de comercial o de acto de
comercio no es la empresa sino la actividad que ella
despliega para llevar a cabo su objeto. En
consecuencia, la actividad industrial o manufacturera
que econmicamente forma parte del sector secundario
constituye, para el derecho comercial, una actividad de
ndole mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento bsico para
como comerciales es la transformacin que ellas
realizan de la materia prima, sea que sta la adquiera el
propio empresario, sea incluso que se proporcione por
el propio cliente. Sin embargo, no toda transformacin
implica, para quien la realiza organizadamente bajo la
forma de empresa, un acto de comercio. En ciertas
situaciones, tratndose del sector primario de la
economa, industria extractiva, minera o agrcola, la
transformacin de la materia prima puede constituir una
actividad civil. As, por ejemplo, el agricultor que
transforma su propia cosecha de trigo en harina en un
molino de su propiedad, no ejecuta un acto de comercio.
Lo propio ocurre con el minero que logra refinar la
materia prima en el mismo lugar que la extrae. La
jurisprudencia nacional ha sostenido que la viticultura es
una actividad de ndole civil sujeta a las reglas de
derecho comn.
Una situacin particular presentan en la actualidad
las llamadas agroindustrias. Pensamos que para
determinar su carcter civil o comercial deber
determinarse previamente qu es lo principal y qu es lo
accesorio, lo que auxilia o lo que complementa en cada
caso de que se trate. Puede ocurrir que lo principal sea
la industria que slo se encuentra radicada en un predio
rstico; en tal evento, debe calificarse de mercantil si se
encuentra organizada bajo la forma de empresa.
60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares.
Estas empresas para cumplir su funcin intermediaria se
 Manual de derecho comercial
dedican a la compra y venta de bienes muebles. Es su
actividad la que la ley califica de acto de comercio.
Parecera existir una redundancia entre lo previsto
por el artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio, que
precisamente se refiere a la compra o permuta de cosas
muebles con nimo de venderlas, arrendarlas o
permutarlas, y el numerando 5 de la misma disposicin,
que alude a las empresas que estamos analizando. Sin
embargo, la repeticin no existe desde que en el
numerando 1 del citado artculo el legislador alude a la
compra y venta desde el punto de vista individual, en
tanto que en el N 5 se est refiriendo a la actividad de
la empresa en su conjunto.
61. Fondas, cafs y otros establecimientos
semejantes. Una vez ms el criterio seguido por el
legislador es que la explotacin de estos rubros se
realice bajo la forma de empresa. Es la actividad del
empresario que organiza los diferentes medios,
humanos y materiales, para ponerlos a disposicin del
cliente, lo que configura el acto de comercio.
La enumeracin que el Cdigo formula de estas
empresas es simplemente enunciativa, porque alude a
otros establecimientos semejantes. Sin duda que
dentro de este mismo tipo de empresas quedan
incluidas las que se dedican al giro de hoteles,
restaurantes, drive-in, discotecas, caf-concerts, etc. El
empresario cumple en ellas las mismas actividades
sealadas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario el acto que
ejecuta en la explotacin de su empresa es un acto de
comercio. Para el cliente, el acto ser civil o comercial
segn la actividad principal que auxilie o complemente
accesoriamente. Otro tanto ocurre respecto de quienes
contratan con las empresas de fbricas, manufacturas,
almacenes, tiendas y bazares.
62. Las empresas de transporte por tierra, ros o
canales navegables. De acuerdo con el artculo 3 N 6
del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio, ya de
parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos:
6 Las empresas de transporte por tierra, ros o
canales navegables.
Este nmero contiene una omisin: slo alude al
transporte por ros y canales navegables y no se refiere
a los lagos navegables. Se trata de un olvido del
legislador al redactar el N 6, ya que las reglas de
transporte terrestre se aplican a la navegacin lacustre.
As lo confirman el epgrafe del Ttulo V del Libro II y el
artculo 166 del Cdigo de Comercio. Debe entenderse
incluido el transporte lacustre en el artculo 3 N 6 de
nuestra codificacin mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposicin el transporte
martimo, que tiene reglas completamente diferentes. Es
transporte martimo el que se realiza por mar y por ros
cuando el puerto es terminal o cabeza de comercio
martimo.
La norma que comentamos se refiere al transporte
hecho por empresas. El transporte en s mismo es un
acto civil: en s el transporte es, por una parte,
arrendamiento de servicios y, por otra, contrato de
depsito. En consecuencia, el transporte individual (por
Ricardo Sandoval Lpez
ejemplo, el que realiza un taxista) es un acto civil. Pero
cuando es realizado por empresas toma el carcter de
acto de comercio.
El artculo 166 del Cdigo de Comercio define el
contrato de transporte diciendo: El transporte es un
contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio
a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o
ros navegables, pasajeros o mercaderas ajenas, y a
entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas.
Los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 se refieren a las
personas que intervienen en el contrato.
La definicin dada pone en evidencia el hecho ya
mencionado de que el contrato de transporte es una
combinacin de arrendamiento de servicios y de
depsito.
El inciso final de este artculo es muy importante
por dos razones:
1) Da al transporte el carcter de industria, y
2) Es la nica disposicin del Cdigo de Comercio
que refirindose al empresario de transporte
proporciona elementos para elaborar el concepto
jurdico de empresa en el derecho mercantil nacional.
Ha correspondido a la doctrina de los autores, y no es
un pequeo mrito, elaborar una nocin de empresa
sobre la base de tales elementos y de otros que es
necesario considerar a tal efecto.
Indudablemente el artculo 3 en su N 6 se refiere
a esta empresa del artculo 166, inciso final: cuando el
acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio de su
actividad siempre mercantil, cualesquiera que sean el
objeto del transporte y la naturaleza de la cosa
transportada.
Sin embargo, la disposicin del artculo 171 del
Cdigo de Comercio parece encontrarse en abierta
contradiccin con lo que acabamos de expresar. Dicho
artculo precepta: Las disposiciones del presente
Ttulo son obligatorias a toda clase de porteadores,
cualquiera que sea la denominacin que vulgarmente se
les aplique, inclusas las personas que se obligan
ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderas. O
sea, esta disposicin, ubicada en el Ttulo V del Libro II,
est indicando que el transporte ejecutado
ocasionalmente por cualquier persona, aunque no sea
empresario, queda sujeto a las disposiciones de dicho
Ttulo. De aqu podra deducirse que el acto ejecutado
por el porteador no empresario sera mercantil. Pero la
contradiccin es slo aparente, porque si bien la ley
expresa que el acto queda sometido al Ttulo V, esto no
le hace perder la calificacin que legalmente le
corresponde: se trata de un acto civil que se rige por el
Cdigo de Comercio (Ttulo V). Qu objeto tiene
entonces distinguir si se trata de un acto civil o de un
acto de comercio cuando en definitiva queda sujeto al
Cdigo de Comercio? A la inversa de lo que ocurre con
el arrendamiento, que no tiene normas en el Cdigo de
Comercio y se rige, por lo mismo, por el Cdigo Civil,
aunque sea un acto de comercio, en este caso estamos
frente a un acto civil que por carecer de reglamentacin
en el Cdigo Civil se sujeta a las normas del Cdigo de
Comercio. Pero lo referente a calificacin profesional, a
la prueba, etc., se rige por el Cdigo Civil.
 Manual de derecho comercial
Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte
es acto de comercio para la empresa; y para el
cargador? Para darle calificacin legal al acto respecto
del cargador debemos aplicar la teora de lo accesorio.
De manera que slo ser mercantil cuando
accesoriamente contribuya a la ejecucin de un acto de
comercio. Ejemplo: una persona que compra y vende
frutos del pas y le encarga a un porteador la conduccin
de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas,
ejecuta el cargador un acto mercantil. Por la inversa,
ser civil todo acto independiente de otro comercial o
que acceda a uno civil; v. gr., una mudanza, el
transporte del trigo de un fundo al molino del mismo, etc.
Con respecto al transporte areo, las normas que lo
rigen son el Decreto con Fuerza de Ley N 221, sobre
Navegacin Area, del ao 1931, y el Decreto con
Fuerza de Ley N 241, de 1960, ambos modificados y en
parte derogados por el Decreto Ley N 2.564, de 22 de
junio de 1979, relativo a normas sobre aviacin
comercial.
63. Las empresas de depsito de mercaderas.
Seala el artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio: Son parte rige tambin la teora de lo accesorio. As, v. gr., si
actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos: 7 Las empresas de
depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las
agencias de negocios y los martillos.
En este nmero estn comprendidos actos de
distinta naturaleza que nada tienen que ver unos con
otros; deben estudiarse por separado:
1 Empresas de depsito. El depsito es un acto
civil, reglamentado por el Cdigo Civil (art. 2211). En
consecuencia, en s, no tiene por qu ser acto de
comercio. Es acto de comercio cuando lo ejecuta una
empresa; la intervencin de la empresa le da la
mercantilidad: hay intermediacin entre los servicios que
ofrece la empresa (bodegas, servicios de carga,
servicios personales) y el pblico.
Entre estas empresas tienen mucha importancia
hoy los almacenes generales de depsito, creados en
1932 y regidos por el Decreto Supremo N 178, de 29 de
agosto de 1981, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la ley sobre la materia.
Estos almacenes reciben depsitos por cuenta
ajena y pueden emitir ttulos de crdito que representan
las mercaderas depositadas, llamados certificados
warrants. La transferencia del documento mediante
endoso transfiere el dominio de las mercaderas
depositadas (art. 4), con lo cual se facilita enormemente
el trfico mercantil.
2 Empresas de provisiones o suministros. En esta
parte del N 7 del artculo 3 hay un error; dice: francs: ocurri que en ese pas haba muchas
empresas de depsito de mercaderas, provisiones o
suministros, y debi decir: empresas de provisiones y
suministros, ya que son empresas diferentes.
a) El contrato de aprovisionamiento tiene por
objeto proveer de cosas muebles a una persona natural
o jurdica durante un tiempo determinado para la
satisfaccin de una necesidad, mediante un precio fijado
de antemano y que habr de regir durante todo el
tiempo del contrato. En algunos casos estas cosas se
arriendan, en otros se venden. Por ejemplo: una
Ricardo Sandoval Lpez
empresa se obliga a proveer los alimentos al internado
de un colegio el ao 1985 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe tratarse de
una empresa. Si el que lo celebra es, por ejemplo, un
agricultor, no tendra este carcter.
Este nmero ha dado lugar a una cuestin
interesante; se ha dicho que aqu habra una simple
repeticin del artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio:
comprar para vender. Sin embargo, no es as porque: 1)
el N 1 del artculo 3 se refiere a la compraventa como
acto individual y aqu nos estamos refiriendo a una
empresa que ejecuta un conjunto de actos; 2) los actos
a que se refiere el N 1 empiezan con la compra y
terminan con la venta. Pero aqu no ocurre as, pues el
empresario vende lo que todava no ha comprado, es
decir, celebra el contrato con el tercero y luego compra
lo que necesita para cumplirlo. Lo que nosotros estamos
calificando de acto de comercio es el contrato de
aprovisionamiento y no la compra.
Para el empresario habra siempre acto mercantil
en lo que se relaciona con su empresa; para la otra
se celebra el contrato de aprovisionamiento con un liceo
de nias, es un contrato civil por acceder a una actividad
civil; si se celebra con Falabella, ser comercial por
acceder a una actividad comercial.
b) Las empresas de suministros tienen por objeto
prestar servicios mediante una remuneracin
determinada; servicios que por lo general interesan a
toda la colectividad y ordinariamente estn organizados
como servicios pblicos o, por lo menos, bajo control del
Estado. Ejemplos: empresas de agua potable, luz
elctrica, telfonos, gas, etc.
Las empresas de pompas fnebres son, bajo este
respecto, empresas de suministros, al igual que las
empresas periodsticas, que suministran informaciones,
noticias.
Para calificar el acto de civil o comercial frente a la
parte que contrata con la empresa debemos recurrir a la
teora de lo accesorio.
3 Agencia de negocios. El Cdigo de Comercio no
define la agencia de negocios; slo hace mencin de
ella en el artculo 3 N 7 en estudio; no corresponde,
en especial, a ninguna forma de mandato. Los agentes
de negocios prestan servicios a varias personas a la
vez, servicios tales como correduras, contrataciones de
prstamos, de avisos, colocaciones de crditos,
administracin de bienes, etc. Es el corredor de
comercio privado que realiza una variedad de actos.
Esta disposicin viene del Cdigo de Comercio
personas que se titulaban agentes de comercio y
ejecutaban actos de distinta naturaleza. Entonces se
pens que si no se inclua la actividad de estas
personas en la enumeracin de los actos de comercio,
podran burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos de comercio no
por su profesin, sino por la naturaleza del acto que
ejecuta; indudablemente un elemento de prueba ser su
profesin.
 Manual de derecho comercial
Ejemplos: empresas de empleo, agencias de
avisos, informaciones comerciales; y lo que existe en
Francia, las agencias matrimoniales.
4 Los martilleros. La ley declara comercial la
actividad de martillero que se ejerce bajo organizacin
empresarial. El ejercicio de la actividad de martillero
pblico est regido por la Ley N 18.118, de 22 de mayo
de 1982. La norma contenida en el artculo 1 de esta
ley seala: Son martilleros las personas naturales o
jurdicas inscritas en un registro, en conformidad a la
ley, para vender pblicamente al mejor postor toda clase
de bienes corporales muebles.
Adems del elemento empresa que mercantiliza la
actividad del martillero pblico, no puede perderse de
vista que esta persona natural o jurdica organiza un
conjunto de factores materiales y humanos (local,
instalaciones, vehculos, personal remunerado), para
intermediar entre las personas que deseen vender
bienes corporales muebles de toda clase y quienes
buscan adquirirlos en pblica subasta.
Pero si bien los actos que el martillero realiza son
comerciales, esta misma regla no puede aplicarse para
la persona que encarga el remate de los bienes
corporales muebles ni al sujeto que participa en l
adjudicndoselos. Para determinar la naturaleza del
acto, en estos casos, es preciso recurrir al principio de lo
accesorio. As, por ejemplo, si la persona que encarga la
subasta ha adquirido los bienes con el nimo de
volverlos a vender y utiliza esta clase de venta para
enajenarlos, el acto ser mercantil a su respecto. No
ocurre lo mismo en el evento en que una duea de casa
entrega a un martillero un amoblado para que lo remate,
hiptesis en la cual el acto es meramente civil para ella.
Respecto de quien se adjudica el bien en la subasta
habr que atender a la intencin con que efecta la
compra o a la circunstancia que ella auxilia o
complementa una actividad, profesin o acto principal
de carcter comercial o civil.
64. Las empresas de espectculos pblicos. De
conformidad con el artculo 3 N 8: Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos: 8 Las empresas de
espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de
polica que corresponda tomar a la autoridad
administrativa.
Quedan comprendidas en este nmero todas las
empresas que tienen por objeto entretener al pblico
desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso est determinada
sobre la base de la empresa. Para que el espectculo
pblico constituya acto de comercio, se requiere que
exista una empresa que organice los factores
respectivos para intermediar entre los artistas y el
pblico. La empresa tiene que proveer el local, las
instalaciones, luces; sonido, personal que venda
boletos, que acomode, etc., y pagarles a los artistas que
realizan el espectculo. Si los artistas organizan el
espectculo por s solos, sin la intervencin del
empresario, aun cuando sea retribuido por el pblico, el
acto es meramente civil, porque actan en el ejercicio
de sus profesiones.
Ricardo Sandoval Lpez
Puede ocurrir que un artista sea empresario de una
compaa y que acte tambin en el espectculo. En
este caso, como empresario, el acto de organizar y
producir la entretencin es mercantil, pero su rol como
artista es simplemente civil.
La frase final del N 8 del artculo 3 del Cdigo de
Comercio, sin perjuicio de las medidas de polica que
corresponda tomar a la autoridad administrativa, carece
actualmente de inters. Cuando se promulg nuestra
codificacin mercantil existan los juzgados de comercio,
por lo que fue preciso disponer expresamente que los
conflictos ocurridos en locales de espectculos pblicos
eran de competencia de la autoridad administrativa y no
de ellos. En la actualidad el conocimiento de estos
asuntos est confiado a los juzgados de Polica Local.
65. Las empresas de seguros terrestres a prima.
De acuerdo con el artculo 3 N 9: Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos: 9 Las empresas de seguros
terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran
mercaderas transportadas por canales o ros.
Se refiere este nmero al seguro terrestre, ya que
el martimo se rige por otras reglas.
El artculo 512 del Cdigo de Comercio define el
seguro como un contrato bilateral, condicional y
aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma
sobre s por un determinado tiempo todos o alguno de
los riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos
objetos pertenecientes a otra persona, obligndose,
mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la
prdida o cualquier otro dao estimable que sufran los
objetos asegurados.
Como podemos ver, el seguro es un contrato de
indemnizacin que tiene por objeto compensar la
ocurrencia de ciertos riesgos: accidentes, incendios, etc.
El seguro jams puede significar jurdicamente
ganancias; es eminentemente indemnizatorio
(compensatorio).
En mrito de estas razones, el seguro no es en s
un acto de comercio. Por lo tanto, el seguro ocasional,
caso bien hipottico, nunca ser un acto de comercio en
s mismo.
El artculo 3 en su N 9 se refiere a la empresa de
seguros; dice que el seguro contratado por una empresa
de seguros es un acto de comercio. Se establece as no
slo por la intermediacin entre la empresa y el cliente,
sino porque la empresa hace posible la existencia del
seguro: el seguro slo puede establecerse desde el
punto de vista econmico en base a una empresa, pues
slo sta puede asumir una multiplicidad de riesgos y
contratar una multiplicidad de seguros (diferenciacin de
los riesgos).
El artculo 3 N 9 expresa que son actos de
comercio los ejecutados por empresas de seguros a
prima.
En virtud de lo dispuesto en el artculo 4 del
Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931, en su texto
actual fijado por la Ley N 18.660, publicada en el Diario
Oficial de 20 de octubre de 1987, el comercio de
asegurar y reasegurar riesgos a base de prima, slo
puede hacerse en Chile por sociedades annimas
 Manual de derecho comercial
nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por
objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y actividades
que sean afines o complementarias de ste. Agrega la
disposicin legal citada que sin perjuicio de lo anterior,
cualquiera persona natural o jurdica puede contratar
libremente en el extranjero, de conformidad a la
normativa sobre operaciones de cambios
internacionales, toda clase de seguros, a excepcin de
los seguros obligatorios establecidos por ley y aquellos
contemplados en el Decreto Ley N 3.500, de 1980.
Las compaas de seguros se dividen en dos
grupos. Al primer grupo pertenecen las que aseguran
los riesgos de prdida o deterioros en las cosas o el
patrimonio. Pertenecen al segundo grupo las compaas
que cubren riesgos de las personas o que garanticen a
stas, dentro o al trmino de un plazo, un capital, una
pliza saldada o una renta para el asegurado o sus
beneficiarios (art. 8 del D. F. L. N 251).
No pueden organizarse entidades aseguradoras
destinadas a cubrir riesgos comprendidos en los dos
grupos mencionados. Sin embargo, las compaas tanto
de uno como de otro grupo pueden cubrir riesgos de
accidentes personales y los de salud.
La antigua clasificacin del seguro atendiendo a su
forma de organizacin, que distingua seguros mutuos y
seguros comerciales, no puede hacerse en la
actualidad, en virtud de la nueva normativa sobre la
materia fijada por la Ley N 18.660, de 1987, que
modific al Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931.
Los seguros en nuestros das han devenido
prcticamente todos comerciales, toda vez que el
artculo 7 de la Ley N 18.660 establece que las
entidades mutuales que con anterioridad a su entrada
en vigencia estaban autorizadas para asegurar, pueden
continuar sus negocios quedando sujetas a su propia
legislacin y al Decreto con Fuerza de Ley N 251, lo
que implica que en el futuro las mutuales no pueden
organizarse para llevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distincin entre
seguros a cuota y seguros a prima, por cuanto de ahora
en adelante slo pueden contratarse seguros a prima.
En estos ltimos el asegurado paga un precio
determinado por la transferencia del riesgo a la empresa
aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que slo puede
estar organizado como empresa, sociedad annima
nacional de seguros, el convenir un seguro constituye
un acto de comercio. Para el asegurado, la
mercantilidad del seguro debe determinarse atendiendo
al principio de lo accesorio. Cuando el seguro
contratado accede, auxilia, complementa o garantiza
una actividad, un acto o una profesin principal
comercial, es de carcter mercantil; en caso contrario es
un acto civil para el asegurado, con lo cual el seguro
puede ser mixto o de doble carcter: comercial para la
empresa aseguradora y civil para el asegurado.
66. Los actos formales de comercio. Nos
corresponde ahora tratar un grupo de actos que siempre
tienen el carcter mercantil, para ambas partes, lo que
excluye la posibilidad de actos mixtos y la aplicacin del
principio de lo accesorio. La naturaleza comercial
Ricardo Sandoval Lpez
proviene de la forma, del empleo de ttulos de crdito
respecto de los cuales se ejecutan determinadas
operaciones (emisin, endoso, aceptacin, aval, etc.),
cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas
que en ellas intervengan. Se les denomina actos
formales de comercio o actos mercantiles per se.
El artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio, en su
texto actual fijado por el artculo 108 de la Ley N
18.092, de 14 de enero de 1982, declara mercantiles:
Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y
cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que
sean su causa y objeto y las personas que en ellas
intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a
otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
La letra de cambio naci como un documento
accesorio al contrato de cambio y ms tarde se convirti
en el medio de ejecucin y de prueba del mismo. El
contrato de cambio est definido en el artculo 620 del
Cdigo de Comercio, como una convencin por la cual
una de las partes se obliga, mediante un valor prometido
o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su
cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar
distinto de aquel en que se celebra la convencin. Los
elementos del contrato son fundamentalmente: el objeto,
que consiste en pagar o hacer pagar una cantidad de
dinero; el precio, que es el valor prometido o entregado;
la distancia loci, que es lugar distinto de aquel en el que
se celebra la convencin, en el que debe pagarse la
cantidad de dinero. Intervienen en esta convencin el
librador, quien contrae la obligacin de pagar o hacer
pagar la cantidad de dinero; el librado, que es la
persona a quien se ordena que pague la cantidad
girada, y el tomador o beneficiario, que es aquel a quien
debe pagarse el dinero o a su cesionario legal. El
contrato de cambio se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes y puede probarse por
cualquiera de los medios que admite el Cdigo de
Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea
como un instrumento de ejecucin del contrato de
cambio, pero no es la nica forma de llevarlo a cabo,
porque bien puede ser con el uso de un pagar
domiciliario u otro instrumento. Cuando la letra de
cambio se utiliza para ejecutar el contrato de cambio,
librador y beneficiario deben ser siempre dos personas
distintas y adems debe constar el elemento distancia
loci. Pero la letra de cambio, adems de servir para
realizar el contrato de cambio, una vez que se le
incorpor la aceptacin del librado, la clusula a la
orden y sobre todo cuando se permiti que el librador
pudiera ser tambin beneficiario de la misma, entr a
cumplir otras funciones, como la de servir de medio de
pago, que reemplaza el dinero; medio de circulacin,
porque mediante su endoso se transfiere la prestacin
contenida en ella; medio de crdito, en tanto contiene
una prestacin futura que puede cambiarse en una
presente mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden intervenir, en general,
las siguientes personas:
Librador: Quien emite el documento;
 Manual de derecho comercial
Librado: Persona a quien se ordena que pague la
cantidad determinada o determinable de dinero;
Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra
firmndola en el anverso;
Endosante: El que transfiere el documento por
endoso;
Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso,
y d) Operaciones sobre documentos a la orden. Al
Aval: Persona que interviene para garantizar el
pago del documento por alguno de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley
declara mercantiles por su forma las operaciones sobre
letra de cambio, pero no seala expresamente cules. A
continuacin indicamos las principales operaciones que
pueden efectuarse sobre letra de cambio:
1) Giro, emisin o libramiento: Es el acto por el cual
el librador crea la letra;
2) La aceptacin: Es la declaracin unilateral de
voluntad del librado que admite la orden contenida en la
letra y se obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea el
beneficiario o el portador, para transferir el documento,
para darlo en cobro o para constituirlo en garanta,
mediante acto escrito al dorso o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de
cambio, en una hoja de prolongacin adherida a sta, o
en documento separado, por el cual el girador, un
endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el
pago de ella.
Adems de estas operaciones existen otras, como
la prrroga, la reaceptacin, el pago, el protesto, etc.,
que tambin deben considerarse formalmente
comerciales.
b) Operaciones sobre pagars. Tal como ocurre
con la letra de cambio, la Ley 18.092, de 14 de enero de
1982, no define el pagar, sino que se limita a enunciar
las formalidades de su emisin. El pagar es un
documento escrito por el cual la persona que lo firma
(suscriptor) se confiesa deudora de otra (beneficiario) de
una cantidad determinada o determinable de dinero y se
obliga a pagarla en la poca sealada.
A diferencia de la letra de cambio, que contiene una
orden dirigida a otra persona, por lo que deben
intervenir a lo menos dos en su emisin, el pagar es
una confesin o reconocimiento de deuda que hace el
suscriptor, quien puede sealar el beneficiario
nominativamente, con la clusula a la orden o bien al
portador.
Las principales operaciones sobre pagars son la
suscripcin, el endoso, la garanta o aval, el pago y la
prrroga.
c) Operaciones sobre cheques. El cheque es un
documento por el cual la persona que lo gira se
compromete a pagar una suma de dinero, para el caso
que el banco contra el que se emite no lo pague por
cualquier causa. El cheque se vincula con el contrato de
cuenta corriente bancaria, pero como ttulo de crdito
tiene eficacia independientemente de l. En virtud del
contrato de cuenta corriente el titular deposita dinero o
valores a la vista en un banco y esto lo faculta para
Ricardo Sandoval Lpez
emitir rdenes de pago, que la institucin de crdito
debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques podemos citar:
el giro o libramiento, el endoso, la cancelacin, el pago,
la revalidacin y el protesto. Incluso la cesin de un
cheque nominativo mediante el mecanismo de cesin de
crdito es una operacin de carcter comercial.
mencionarse estos documentos en el artculo 3 N 10
del Cdigo de Comercio, se ha extendido el mbito de la
mercantilidad formal. De tal suerte que la emisin,
circulacin, garanta y pago de otros documentos a la
orden, que no sean letras de cambio, ni pagars ni
cheques, constituyen ahora un acto de comercio formal.
As, por ejemplo, la emisin, endoso, cancelacin y
pago de un certificado de depsito a la orden, son actos
mercantiles per se. Otro tanto ocurre con otros
documentos a la orden: bonos o debentures, carta orden
de crdito, carta de porte, conocimiento de embarque,
etc.
e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas
en virtud de un contrato de cambio. La ley otorga
naturaleza comercial a las remesas que se efectan de
una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de
cambio. Como ya lo viramos, el contrato de cambio es
consensual y puede ejecutarse de varias maneras, una
de las cuales es el empleo de una letra de cambio.
Puede efectuarse mediante el uso de otros documentos,
como simples rdenes de pago, incluso a travs de un
giro postal o telegrfico. Reunidos los elementos del
contrato de cambio, cualquiera sea el medio empleado
para ejecutarlos, las remesas de dinero de una plaza a
otra son operaciones comerciales formales.
67. Las operaciones de banco, las de cambio y
corretaje. Nos referiremos separadamente a cada una
de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa destacar
que el Cdigo de Comercio se refiere aqu a las
operaciones de banco consideradas como un todo. La
nocin de operacin no es una nocin jurdica, es ms
bien una nocin de orden econmico que supone la
realizacin de varios actos jurdicos.
Los bancos, as como las operaciones que ellos
realizan, estn tratados en la Ley General de Bancos,
cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley
N 252 del Ministerio de Hacienda, de 30 de marzo de
1960, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de
1960, que ha sufrido algunas modificaciones
posteriormente.
Precisaremos ahora la idea de banco y sus
operaciones. Segn el artculo 40 Ley General de
Bancos, en el texto fijado por la Ley N 19.528, de 4 de
noviembre de 1997, Banco es toda sociedad annima
especial que, autorizada en la forma prescrita por esta
Ley y con sujecin a la misma, se dedique a captar o
recibir en forma habitual dinero o fondos del pblico, con
el objeto de darlos en prstamo, descontar documentos,
realizar inversiones, proceder a la intermediacin
financiera, hacer rentar estos dineros y, en general,
realizar toda otra operacin que la ley le permita. Con
esta nueva definicin el legislador ha ampliado
 Manual de derecho comercial
considerablemente la nocin de banco, a tal punto que
junto con realizar la tradicional funcin de intermediacin
en el crdito, puede asimismo operar en intermediacin
de valores y en corretaje de seguros. As lo corrobora el
artculo 83 N 11 bis, de la Ley General de Bancos, en
su texto fijado por la Ley N 19.528, de 1997. La idea de
banco se hace ahora extensiva al concepto de banco de
negocios o banco prestador de servicios, cuya principal
actividad es la toma de participacin y la gestin en
negocios ya formados o en formacin.
El banco, como pieza fundamental de la vida
econmica actual, debe comprender en su concepto
estos dos aspectos indicados.
Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco,
ellas estn enumeradas en el artculo 83 del Decreto
con Fuerza de Ley N 252, que contiene la Ley General
de Bancos. Entre otras, sealaremos, por va de
ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depsitos y celebrar contratos de cuenta
corriente bancaria;
2) Hacer prstamos con o sin garantas, con
vencimientos que no excedan de un ao;
3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas,
pagars y otros documentos que representen
obligaciones de pago, con vencimientos que no excedan
de un ao, contado desde la fecha de su descuento o
adquisicin;
4) Hacer prstamos a plazos que no excedan de
cinco aos, destinados a promover inversiones de
capitalizacin de las actividades de la produccin en las
condiciones que determine el Superintendente de
Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de
fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios internacionales
con arreglo a la ley y comprar y vender oro amonedado
o en pastas;
7) Emitir boletas o depsitos de garanta, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.
Lo que el Cdigo de Comercio califica de acto
mercantil son las operaciones de banco que suponen,
cada una de ellas, la realizacin de varios actos
jurdicos. No emplea el Cdigo la nocin de empresa
para calificar la mercantilidad de las operaciones
bancarias, sino que se refiere a las operaciones como
conjunto. Otra cosa es que las empresas bancarias
sean por regla general empresas comerciales que
toman como tcnica jurdica de su organizacin la forma
de sociedades annimas. Por lo dems, el comercio o
actividad bancaria slo puede ejercerse en nuestro
medio por sociedades annimas.
Pensamos que el legislador chileno les dio carcter
de acto de comercio a las operaciones de banco porque
en ellas existe intermediacin. El banco es un
intermediario entre los dueos del capital que lo
depositen en l y las personas que recurren al crdito
para hacer sus operaciones comerciales. Las
operaciones bancarias son los mecanismos que
permiten al banco realizar su funcin de intermediacin
entre los dueos del capital y los que se sirven de l
para sus negocios.
Ricardo Sandoval Lpez
Para el banco las operaciones indicadas son
siempre comerciales, pero respecto de la persona que
contrata con l debe determinarse el carcter civil o
comercial de ellas, recurriendo al principio de lo
accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el
Departamento de Comisiones de Confianza el
arrendamiento o compra de inmuebles, esta operacin
es comercial? Para responder hay que advertir que una
cosa es el encargo: comisin de confianza, que siendo
operacin de banco es comercial, y otra muy diversa es
el contrato encargado celebrar, que por recaer sobre
inmuebles es un acto civil.
b) Tambin se refiere el artculo 3 N 11 del
Cdigo de Comercio a las operaciones de cambio. El
concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato
de cambio, al cual se refiere el artculo 3 en el N 10, ya
estudiado, y el cambio o trueque manual de moneda. En
este ltimo sentido se alude al cambio en el artculo 3
N 11. Estas operaciones son mercantiles respecto de la
persona que tiene a disposicin del pblico el cambio,
los bancos o casas de cambio. Pero en relacin a la
persona que concurre a efectuar el cambio, se debe
atender al principio de lo accesorio.
c) Por ltimo, estn comprendidas asimismo en
este precepto las operaciones de corretaje. El artculo
234 menciona la corredura como una forma de
mandato comercial y se encuentra reglamentada en el
Ttulo III del Libro I del Cdigo de Comercio. Segn el
artculo 48, los corredores son oficiales pblicos
instituidos por la ley para dispensar su mediacin
asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusin
de sus contratos.
Al sealar como acto de comercio la corredura el
Cdigo no hace sino ratificar una vez ms la idea de la
intermediacin como elemento determinante de
mercantilidad; no considera la profesin, sino el hecho
de servir de intermediario entre los comerciantes y
facilitarles la conclusin de sus negocios.
Respecto de la persona que contrata con el
corredor, debe tenerse presente, para calificar la
operacin de mercantil o civil, la teora de lo accesorio.
As, por ejemplo, el agricultor que encarga a un corredor
la venta de su cosecha de trigo ejecuta un acto civil, el
corredor un acto de comercio.
68. Las operaciones de bolsa. El artculo 38 de la
Ley N 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre
Mercado de Valores, define el concepto de bolsa de
valores sealando que son entidades que tienen por
objeto proveer a sus miembros la implementacin
necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el
lugar que les proporcione, las transacciones de valores
mediante mecanismos continuos de subasta pblica y
para que puedan efectuar las dems actividades de
intermediacin de valores que procedan en conformidad
a la ley.
El mercado de valores, su organizacin y las
personas que intervienen en l han quedado
reglamentados sistemticamente por la Ley N 18.045,
de 1981. Las bolsas son fiscalizadas por la
Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas
 Manual de derecho comercial
atribuciones estn fijadas por el Decreto Ley N 3.538,
de 23 de diciembre de 1980.
El Cdigo ha calificado de mercantiles las
operaciones que se realicen en la Bolsa de Comercio;
por ejemplo: los traspasos de acciones, las
postergaciones, etc. Respecto de la persona que
concurre a la bolsa a transar valores, debe aplicarse el
principio de lo accesorio para calificar la naturaleza del
acto o contrato, como lo hemos expresado
anteriormente, porque segn este criterio las
operaciones sobre valores mobiliarios pueden no ser
acto mercantil para el que encarg el negocio. Es
necesario aplicar el criterio del N 1 del artculo 3, y si
existe un nimo especulativo para realizar la operacin,
ser entonces acto de comercio, una compra o venta
de cosas muebles hecha con el propsito especulativo.
69. Las empresas de construccin de bienes
inmuebles. El Decreto Ley N 1.953, publicado en el
Diario Oficial de 15 de octubre de 1977, dispone en su
artculo 14: Agrgase al artculo 3 del Cdigo de
Comercio el siguiente N 20: Las empresas de
construccin de bienes inmuebles por adherencia, como
edificios, caminos, puentes, canales, desages,
instalaciones industriales y de otros similares de la
misma naturaleza.
En virtud de la norma recin transcrita se declaran
mercantiles las empresas de construccin de bienes
inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que
la actividad econmica de construccin de bienes
inmuebles quede comprendida dentro de los actos que
la ley considera mercantiles, es necesario que se ejerza
bajo la organizacin de una empresa, es decir, mediante
un conjunto de medios materiales y humanos que una
persona rene y coordina con el propsito de intervenir
en el mercado de bienes o servicios. Es precisamente
esta organizacin a la cual el legislador ha querido darle
el carcter de comercial, puesto que la construccin ha
sido y sigue siendo una actividad civil cuando no se
ejerce bajo la forma de una empresa. Todo lo que
hemos sealado respecto de la idea de empresa
contenida en el inciso final del artculo 166 del Cdigo
de Comercio, que define al empresario de transporte, es
aplicable a esta materia, como asimismo lo que se dir a
continuacin sobre la nocin econmica y jurdica de
empresa y su consagracin en algunas leyes del
derecho positivo nacional.
Entendemos, por otra parte, que las empresas de
construccin de bienes inmuebles por adherencia
podran clasificarse dentro del grupo de actos de
comercio en que para calificarlos de tales el legislador
ha considerado el elemento empresa, como es el caso
de los enumerados en el artculo 3 Nos 5 a 9
inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador ha declarado
mercantiles slo las empresas cuyo objeto sea la
construccin de inmuebles por adherencia, tales como
edificios, caminos, puentes, canales, desages,
instalaciones industriales y de otras similares de igual
naturaleza, por lo que necesariamente debe excluirse de
la calificacin comercial a otro tipo de empresas que
ejecutan actos o celebran contratos relativos a bienes
Ricardo Sandoval Lpez
inmuebles, como las que se dedican a la administracin,
arriendo, loteos, urbanizacin de bienes races. En otras
palabras, la intencin del legislador con esta reforma del
Decreto Ley N 1.953, de 1977, no ha sido la de
extender el mbito de la mercantilidad o materia
comercial a los actos que en general se celebran sobre
inmuebles, los que siguen siendo civiles, porque no
debe perderse de vista que el derecho comercial
tradicional siempre ha regido las actividades relativas al
intercambio de mercaderas, que esencialmente son
bienes muebles, lo que no quiere decir que la actividad
inmobiliaria carezca, en absoluto, de los rasgos que
caracterizan el trfico comercial.
Creemos, en fin, que el propsito que anim al
legislador chileno para declarar mercantiles las
empresas de construccin de bienes inmuebles por
adherencia, ha sido, entre otros, fundamentalmente, el
de facilitar la aplicacin de los procedimientos
concursales. En efecto, mediante esta modificacin las
empresas de construccin de inmuebles, consideradas
comerciales, pueden ser declaradas en quiebra como
deudores comprendidos en el artculo 41, lo que implica
que la apertura del procedimiento tutelar se hace ms
fcil (art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras) y sus efectos
tanto inmediatos como retroactivos devienen ms
rigurosos, sin perjuicio de las normas sobre calificacin
destinadas a sancionar a los administradores que
hubieren incurrido en el delito de quiebra ilcita en grado
de culpable o fraudulenta. Sin embargo, pensamos que
es del caso puntualizar que esta reforma no debe
convertirse en una puerta abierta a la arbitrariedad que
conduzca a aplicar indiscriminadamente la quiebra a las
empresas de construccin, puesto que no debemos
perder de vista que, siendo los procedimientos
concursales verdaderas tutelas colectivas de orden
preventivo, slo pueden aplicarse subsidiariamente
frente a un estado patrimonial crtico de imposibilidad de
pagar, cuando las tutelas individuales (juicio ejecutivo)
no son suficientes para resolver una situacin de
carcter general y permanente que afecta el crdito.
70. Actos de comercio martimo. Los actos de
comercio que hemos estudiado corresponden al
comercio terrestre. Los Nos 13 al 19 inclusive del
artculo 3 se refieren a los actos de comercio martimo
que se califican de mercantiles sin considerar para nada
el principio de la accesoriedad ni la existencia de actos
mixtos o de doble carcter. As lo expresa, por lo
dems, el artculo 3 en su N 16. No debe olvidarse que
el origen del derecho comercial arranca del derecho
martimo.
Criterio seguido por el legislador para
determinar la mercantilidad
71. Se ha expresado con anterioridad que nuestro
legislador huy de la definicin del acto de comercio y
prefiri hacer la enumeracin contenida en el artculo 3.
Interesa saber si esta enumeracin obedece a una idea
central, ya que al iniciar estos estudios expresamos que
existen diversos elementos elaborados por la doctrina,
integrantes de la nocin del acto de comercio, tales
 Manual de derecho comercial
como el nimo de lucro, interposicin o intermediacin
entre productores y consumidores; aceleracin del
proceso productivo, factor empresa, etc. Cul de ellos
tom en consideracin nuestro legislador al hacer la
enumeracin del artculo 3? El elemento considerado
es la intermediacin, que tiene gran inters en
determinar cuando ella existe, ya que no estando
definido el acto de comercio, puede llegarse a la
aplicacin del derecho comercial por analoga, para lo
cual debe saberse precisamente cul es el principio que
informa la enumeracin de los actos mercantiles. La
intermediacin se aprecia en el artculo 3 en los
siguientes aspectos:
1) Intermediacin en la circulacin de la riqueza.
Est contenida en los Nos 1, 2 y 3 del artculo 3 del calificacin de estos contratos se encuentra resuelto en
Cdigo de Comercio.
2) Intermediacin en el trabajo. Se halla establecida
en los Nos 5, 6, 7, 8, 9 y 20 del artculo 3, donde se As, la fianza y la prenda seran mercantiles segn sea
considera el factor empresa. La empresa organiza los
factores de la produccin: naturaleza, trabajo y capital,
para obtener un producto, sirviendo de esta suerte de
intermediaria entre el trabajo, y el capital y pblico
consumidor.
3) Intermediacin en el crdito. Se encuentra
contenida en el N 11 del artculo 3, y existe entre los
dueos del dinero que depositan sus capitales en el
banco y los que solicitan los crditos a travs de ste. El
banco sirve de intermediario en la oferta y demanda de
dinero.
4) Actos formales de comercio. En ellos no hay
verdaderamente interposicin, ya que el legislador slo
considera la forma que estos actos toman, sin atender a
la finalidad que con ellos se persigue, ni al principio de
lo accesorio. Son siempre mercantiles y, como ya
dijimos, se encuentran consagrados en el artculo 3 N
10.
Finalmente, conviene destacar que existen actos
que, por servir como auxiliares a la actividad mercantil,
se consideran actos de comercio; por ejemplo, el
mandato.
72. Actos de comercio no mencionados en el
artculo 3. La enumeracin que de los actos de
comercio hace el artculo 3 del Cdigo de Comercio no
es completa. Hay algunos actos que tienen este carcter
y no se encuentran sealados en ella.
Esta omisin, a la que ha querido drsele una
importancia que no tiene, la doctrina la explica
sealando que era imposible comprender en una
enumeracin todos los actos de comercio, posicin por
la cual tambin se inclina la jurisprudencia de los
tribunales. Los actos omitidos en el artculo 3 son los
siguientes:
a) Las sociedades. Omisin que se encuentra
salvada por el precepto contenido en el artculo 2059 del
Cdigo Civil, que expresa que sociedades comerciales
son las que se forman para negocios que la ley califica
de actos de comercio.
Seguramente el Cdigo no incluy las sociedades
en el artculo 3, pues stas son personas y sujetos de
derecho y en dicha disposicin trataba de enunciar los
Ricardo Sandoval Lpez
actos constitutivos de la actividad mercantil para que
ellas mismas puedan constituirse.
b) El contrato de cuenta corriente mercantil.
Tampoco seal el legislador este contrato en su
enumeracin y lo trata en los artculos 602 y siguientes
del Cdigo de Comercio. Su omisin se debe, a juicio de
Olavarra, al hecho de que este contrato es
intrnsecamente civil, aunque puede asumir
caractersticas mercantiles.
c) El Cdigo de Comercio ha reglamentado el
mutuo en forma diferente al Cdigo Civil. No obstante,
para determinar la mercantilidad hay que recurrir al
principio de lo accesorio.
d) Los contratos accesorios. El problema para la
el artculo 1 del Cdigo de Comercio; debe atenderse a
la naturaleza de la obligacin principal a la que acceden.
comercial el contrato principal cuyas obligaciones
garantizan.
73. La enumeracin que hace el artculo 3 es
taxativa? Se ha suscitado respecto de este artculo la
cuestin de saber si es limitativo o simplemente
enunciativo. El problema es importante, porque segn
sea la solucin podremos o no aplicar la analoga; si,
por el contrario, es, simplemente, enunciativo, cabe la
analoga.
Razones que se han dado para sostener que la
enumeracin es slo enunciativa:
a) Argumento del texto. Se dice que la expresin
son actos de comercio empleada por el legislador
denota su carcter enunciativo. Si la intencin del
legislador hubiera sido hacer taxativa la enumeracin,
habra dicho: Los actos de comercio son
Consideramos este argumento de poco peso y muy
relativo.
b) Existen actos de comercio que no estn en el
artculo 3, los que ya hemos visto. Esto, segn algunos,
hace desaparecer la posibilidad de que el artculo en
cuestin sea taxativo. Este argumento es de poco valor,
porque en todos estos actos es menester recurrir al
artculo 3 para darles mercantilidad.
c) La aceptacin doctrinaria y jurisprudencial de la
interpretacin analgica.
Razones dadas para considerar taxativo el artculo
3:
a) El derecho comercial es una excepcin frente al
derecho civil (art. 2). Por lo tanto, el artculo 3 debe ser
interpretado restrictivamente, y no habr ms actos de
comercio que los sealados en l.
b) Si el legislador hubiera definido el acto de
comercio como estrictamente debi haber sido, y si
consideramos que el derecho comercial es excepcional
frente al derecho civil, habramos debido juzgar el acto
de comercio conforme a los elementos esenciales
contenidos en la definicin y slo podramos haber dicho
tal acto es de comercio, cuando esos elementos
hubieren concurrido. Pero sabemos que el legislador se
encontr en la imposibilidad de definir y se limit a
reemplazar la definicin por una enumeracin. Pues
bien, as como si de haber habido definicin hubiramos
 Manual de derecho comercial
debido ceirnos estrictamente a ella, debemos
atenernos exclusivamente a la enumeracin que la
reemplaza.
c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley.
El Proyecto, adems del artculo 3 actual del Cdigo de
Comercio (7 en el Proyecto), contena otra disposicin,
el artculo 10, que enumeraba los actos que no eran de
comercio. La Comisin Revisora consideraba que el
artculo 3 bastaba, y suprimi el artculo 10. Por otra
parte, el artculo 11 del Proyecto deca: Los artculos 7 disciplina jurdica se ocupa fundamentalmente de
y 10 son declarativos y no limitativos y, en
consecuencia, los tribunales de comercio resolvern los
casos ocurrentes por analoga de las disposiciones que
ellos contienen. Este artculo tambin fue suprimido.
Esto demuestra claramente que el artculo 3 contiene
una enumeracin taxativa.
Concluimos, entonces, que el artculo 3 es
taxativo. Pero esto no significa que su interpretacin
debe ser restrictiva o especfica; no debe ser
estrictamente literal por dos razones:
1) Si un acto no est expresa e individualmente
sealado por l, lo puede estar dentro de la amplitud del
precepto. En este caso debe ser considerado como
mercantil. Recordemos que el N 5 en su parte final y el
N 16 estn redactados en forma muy amplia.
2) La accesoriedad, que, como hemos visto, ampla
el concepto de acto de comercio a actos que no son
especficamente mercantiles. Por eso hoy se admite que
el carcter taxativo del artculo 3 debe aceptarse con
las reservas de la accesoriedad que extiende la
mercantilidad ms all de sus lmites. Desde este punto
de vista, el artculo deja de ser taxativo. Pero no
debemos olvidar que la accesoriedad arranca
precisamente del inciso 2 del N 1 del artculo 3 del jurdicamente constituyendo una simple comunidad o
Cdigo de Comercio.
74. Presuncin sobre el carcter de los actos.
Conforme al artculo 3 del Cdigo de Comercio, que
establece el carcter excepcional del derecho comercial,
los actos deben presumirse civiles, a menos que se
pruebe que son mercantiles. Esto es muy importante
porque el que alega mercantilidad, o sea, desea
sustraer un acto del derecho civil, debe probarlo. Frente
a la regla general (derecho civil) debe probar la
excepcin (derecho comercial).
75. Presuncin de los actos de comerciantes. El
Proyecto del Cdigo estableci una disposicin que
haca presumir mercantiles los actos de los
comerciantes. El Cdigo de Comercio no consagr esa
disposicin. Tambin ha sido derogada por la Ley N
18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar, la norma del
artculo 767 inciso final del Cdigo de Comercio, que
presuma actos de comercio las libranzas o pagars de
comerciante a comerciante, aunque no llevaran la
clusula a la orden. Asimismo, tampoco tiene vigencia
la regla del artculo 8 de la Ley N 17.066, de 1969, que
presuma comerciales los actos de los comerciantes
inscritos en el Registro que ella haba creado. El Ttulo I
de la Ley N 17.066 fue derogado por la Ley N 18.000,
de 5 de junio de 1981, que autoriz adems al Registro
Nacional de Comerciantes Establecidos para
transformarse en organizacin gremial o para que
Ricardo Sandoval Lpez
acuerde su disolucin. En el hecho, esta institucin no
se transform en organizacin gremial sino que acord
su disolucin.
TITULO II
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
76. Ideas generales. Hemos sealado, a propsito
de las nociones del derecho comercial y las doctrinas
sobre su contenido, que en la actualidad nuestra
reglamentar la actividad econmica constitutiva de
empresa. La actividad econmica, para ser eficiente y
poder adaptarse a los imperativos de produccin masiva
y demanda en gran escala, necesita adoptar una
organizacin determinada, que no es otra que la
empresa.
La empresa econmicamente organizada requiere,
a su turno, una organizacin, revestimiento o estructura
jurdica que le permita cumplir con la funcin que est
llamada a desarrollar. Corresponde a nuestra rama
proporcionar las diversas formas o ropajes jurdicos que
la empresa puede adoptar para su funcionamiento, de
acuerdo con su naturaleza y con su importancia
econmica. Cuando se trata de una persona que ejerce
la actividad constitutiva de empresa, el derecho
comercial se encarga de establecer un estatuto jurdico
al cual est sujeto el empresario individual. Este estatuto
jurdico contiene los derechos, deberes y obligaciones
que le corresponden por su carcter de tal. Pero si se
trata, por el contrario, de un grupo de personas que
desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de
empresa, diversas posibilidades de estructura jurdica
les son ofrecidas por esta disciplina. Podrn organizarse
sociedad de hecho, formar una sociedad de personas
de responsabilidad limitada, una cooperativa o una
sociedad de capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el
punto de vista jurdico, la nocin de empresa, sus
elementos y caractersticas, para ocuparse ms tarde de
las diversas formas jurdicas que el derecho comercial
ofrece para el funcionamiento de la empresa. Una parte
del derecho comercial, el derecho de sociedades,
responde al imperativo de proporcionar los mecanismos
jurdicos para encauzar la actividad mercantil
constitutiva de empresa.
Captulo I: LA NOCION DE EMPRESA
Seccin I: Concepto jurdico de empresa
77. Nos interesa precisar el significado jurdico del
trmino empresa, por cuanto durante mucho tiempo se
sostuvo que en derecho comercial poda emplearse la
nocin econmica de este concepto. Muchos juristas
han hablado, en derecho, de la empresa como
organizacin de los factores de la produccin (capital y
trabajo), con propsitos lucrativos. Otros, an influidos
por la nocin econmica, ven en la empresa un
organismo vivo y dinmico integrado por la actividad del
empresario, el trabajo de los auxiliares de ste y de los
 Manual de derecho comercial
bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin
perseguido. Pero la concepcin organicista, que domin
durante el primer tercio del siglo XX, si bien sigue siendo
vlida en el plano econmico, no satisface las
exigencias del derecho y est siendo superada.
La doctrina de los autores de derecho comercial,
analizando desde el ngulo jurdico la totalidad del
fenmeno empresa como unidad econmica orgnica, actividad empresarial. Este sujeto es el empresario, a
comenz por separar el aspecto subjetivo del aspecto
objetivo de este fenmeno; comenz a distinguir entre la
actividad del sujeto organizador y el conjunto de medios
instrumentales por l organizados para realizar esa
actividad, centrando la idea de empresa sobre el primer
aspecto, es decir, la actividad del sujeto que organiza
los diversos factores, y la nocin de establecimiento
comercial sobre el segundo aspecto, esto es, los
instrumentos materiales e inmateriales puestos al
servicio de la empresa. As surge, con esta separacin
de aspectos o elementos, la concepcin jurdica de la
empresa, como forma o modo de actividad econmica.
La idea de empresa como actividad del empresario
parece consagrarse en el Cdigo de Comercio espaol,
cuando en varios de sus preceptos denomina empresa
al objeto o actividad a que se dediquen las sociedades.
Caracteres de la empresa en sentido jurdico
78. Las caractersticas que distinguen la actividad
constitutiva de empresa son las siguientes:
a) La actividad habr de ser de orden econmico,
en el sentido ms amplio pero tambin ms riguroso del
trmino econmico, que permite distinguir la actividad
empresarial de las puras actividades artsticas o
intelectuales.
b) Actividad organizada, es decir, planificada,
dirigida a conseguir una unidad de accin de acuerdo
con el proyecto racional. De ordinario como bien
advierte Ura, la actividad organizada se manifiesta
hacia el exterior en la coordinacin y utilizacin estables
de medios materiales y trabajo ajeno, que dan
nacimiento a un organismo econmico y operante.
c) Actividad profesional, en el sentido de que debe
ser continuada, sistemtica, con tendencia a durar y con
propsito de lucro permanente que constituya medio de
vida, capaz de permitir la distincin de esta actividad
empresarial con otras actividades econmicas
organizadas, que no se ejercitan profesionalmente.
d) El fin perseguido por esta actividad as
caracterizada deber ser la produccin de bienes o
servicios, o el cambio de los mismos en el mercado, y
no el goce o consumo directo por el productor o su
familia. Slo ejecuta una actividad empresarial quien
produzca o cambie para satisfacer la demanda del
mercado. Esta finalidad es precisamente la que explica
y justifica que el derecho se ocupe de regular la
actividad empresarial, velando por los intereses de la
economa y por los intereses de los terceros ligados al
funcionamiento de la empresa.
La empresa, en sentido jurdico, es entonces el
ejercicio profesional de una actividad econmica
organizada con la finalidad de actuar en el mercado de
Ricardo Sandoval Lpez
bienes o servicios. Este concepto es suficientemente
amplio para comprender tanto a la gran empresa
desarrollada con poderosos medios instrumentales,
como a la pequea empresa poco menos que reducida
a la actividad del empresario.
Como hemos indicado, la nocin jurdica de
empresa supone un sujeto que organice y ejercite la
quien podemos conceptualizar diciendo que se trata de
una persona fsica o jurdica que, por s o por medio de
delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una
actividad constitutiva de empresa, adquiriendo el
carcter de titular de las obligaciones y de los derechos
nacidos de esa actividad.
Caracteres de la empresa en sentido econmico
79. La empresa es una de las formas que puede
revestir la explotacin, unidad econmica que rene y
organiza los factores productivos.
La empresa rene, organiza y combina los factores
productivos bajo las siguientes caractersticas:
a) El empresario no aporta los factores productivos.
Los dueos de los recursos, trabajadores, capitalistas,
venden por dinero el servicio de sus recursos a los
empresarios, quienes los compran para producir bienes.
En el taller artesano, que es otra forma que puede
revestir la explotacin econmica, el artesano es dueo
de los factores productivos que combina y del producto
que elabora. No se plantea el problema de la
distribucin del ingreso, pues todo el ingreso es del
artesano.
b) La empresa adquiere los factores productivos en
el mercado y al precio que arroja el libre juego de la
oferta y la demanda. Si el precio lo fija la autoridad, el
mercado desaparece. Lo anterior no envuelve ningn
juicio acerca de la conveniencia o inconveniencia de
dicha intervencin.
c) La empresa acta en funcin del mercado. El
bien que la empresa produce con los factores que
adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio
que all se forma.
d) La empresa no combina factores productivos
apreciados en especie, ni persigue la obtencin de un
producto apreciado tambin en especie. La empresa
combina precios de factores productivos y slo le
interesa el precio del producto, bien o servicio que
vende.
e) La empresa tiene una sola finalidad, que lo es
tambin del sistema de que forma parte: el logro de
ganancia mxima. La empresa procura que exista la
mayor diferencia posible entre el precio que recibe de
los consumidores de sus productos y el precio que debe
pagar a los dueos de los agentes productivos. Para la
empresa no interesa satisfacer una necesidad
econmica, sino la satisfaccin de las necesidades
solventes, o sea, con poder de compra. Sin embargo, en
el hecho, la empresa no siempre logra la ganancia que
persigue.
Esta ltima caracterstica hace resaltar una abierta
contradiccin entre la finalidad de la empresa (el logro
 Manual de derecho comercial
del mximo beneficio) y la funcin que las empresas
deben cumplir en conjunto (satisfacer las necesidades
de la sociedad en que operan).
Finalmente, conviene precisar que como toda otra
forma de explotacin econmica, la empresa requiere
de alguien que la dirija, el empresario. En sentido
econmico, el empresario se define como la persona
que adopta las decisiones y manda con autoridad.
La idea de empresa en el derecho nacional
80. En el Cdigo de Comercio excepcin del
artculo 166 inciso final, que da una nocin de
empresario, de la cual puede inferirse la de empresa
no encontramos una definicin legal de este concepto.
Con fines tributarios la Ley N 17.073, de 31 de
diciembre de 1968, defina la empresa como todo
negocio, establecimiento u organizacin de propiedad
de una o varias personas naturales o jurdicas,
cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea ste
comercial, industrial o agrcola, minero, de explotacin
de riquezas del mar u otra actividad. Asimismo exclua
del concepto las actividades meramente rentsticas,
tales como el arrendamiento de inmuebles de cualquiera
naturaleza, la obtencin de rentas de capitales
mobiliarios, intereses de crdito de cualquier clase u
otras rentas similares, realizadas por personas
naturales, comunidades u otro tipo de organizacin que
no tenga personalidad jurdica. Esta definicin cumple
solamente con el objetivo de orden fiscal para el cual fue
establecida por el legislador, pero no contiene un
concepto jurdico de la empresa.
En el Decreto Ley N 1.006, publicado en el Diario
Oficial de 3 de mayo de 1975, que contena el Estatuto
Social de la Empresa, en el Ttulo II, relativo a las
empresas y su autoridad, se defina la nocin de
empresa en los siguientes trminos: Constituye
empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad
destinada a la produccin o comercio de bienes o a la
prestacin de servicios que, persiguiendo una finalidad
econmica y social, se encuentra organizada con el
concurso de trabajadores e inversionistas bajo una
direccin comn.
A pesar de que se trataba de una legislacin
especial destinada a regir las relaciones laborales entre
la empresa y sus trabajadores, la definicin del artculo
8 de este decreto ley, que acabamos de transcribir,
contiene algunas caractersticas de la nocin jurdica de
empresa. Encontramos en ella, en primer trmino, el
desarrollo de una actividad econmica, en estricto
sentido del trmino, lo que permite distinguir la actividad
empresarial de las puras actividades artsticas o
intelectuales. Por otra parte, la actividad constitutiva de
empresa es una actividad organizada, es decir,
planificada, destinada a conseguir una unidad de accin,
de acuerdo con un proyecto racional. Esta actividad
organizada se manifiesta hacia el exterior en la
coordinacin y utilizacin estables de medios materiales
y de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo
econmico y operante. Esta ltima caracterstica de la
actividad empresarial, y por ende de la nocin jurdica
Ricardo Sandoval Lpez
de empresa, ya la encontrbamos en la definicin que
del empresario de transporte da el artculo 166 inciso
final del Cdigo de Comercio, diciendo que el que
ejerce la industria de hacer transportar personas o
mercaderas por sus dependientes asalariados y en
vehculos propios o que se hallen a su servicio, se llama
empresario de transportes, aunque algunas veces
ejecute el transporte por s mismo. De esta norma se
desprende que para ser empresario de transportes se
exige desplegar una actividad organizada y profesional.
Con todo, la definicin que comentamos no logra
distinguir perfectamente los aspectos objetivos y
subjetivos que constituyen el fenmeno empresa. Si
bien es cierto que reconocemos en ella el mrito de
esbozar ciertas caractersticas de la nocin jurdica, no
pasa de ser un concepto econmico de empresa.
Vale la pena destacar tambin que en su artculo 2
el Decreto Ley N 1.006, sobre el Estatuto Social de la
Empresa, enumeraba adems las diversas formas
jurdicas que sta poda revestir: Las empresas pueden
adoptar las estructuras jurdicas que estimen ms
adecuadas a sus actividades y finalidades; podrn, por
tanto, y sin que esta enunciacin sea taxativa, revestir el
carcter de empresas individuales, cooperativas de
trabajo, cooperativas de usuarios, sociedades de
personas, comunidades, sociedades annimas o
cualquiera otra forma, sometindose, en cada caso, a
los requisitos exigidos por la legislacin pertinente. Nos
llama la atencin, sin embargo, la disposicin del inciso
2 de este mismo artculo 2, que deca que cualquiera
que fuera la estructura jurdica de la empresa, deba
cumplir con el requisito de ser econmicamente eficiente
para la sociedad a que serva y socialmente justa para
quienes la conformaban, toda vez que no se precisaba
en ninguna parte qu debe entenderse por empresa
econmicamente eficiente para la sociedad a que sirve,
ni lo que significa socialmente justa para quienes la
conforman, ni la autoridad que deba calificar la
existencia de estos requisitos.
Conviene precisar que el Decreto Ley N 1.006 fue
derogado con la promulgacin de un nuevo Cdigo del
Trabajo, contenido en la Ley N 18.620, publicada en el
Diario Oficial de 6 de julio de 1987.
El Cdigo del Trabajo, en su artculo 3 inciso final,
define el concepto de empresa en los siguientes
trminos: Para los efectos de la legislacin laboral y de
seguridad social, se entiende por empresa toda
organizacin de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro
de fines econmicos, sociales, culturales o benficos,
dotada de una individualidad legal determinada.
Aun cuando el concepto se define para los efectos
de la legislacin laboral y de seguridad social, no deja
de constituir una manifestacin legislativa expresa que
acoge la idea de empresa.
En la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982,
sobre quiebras, en los artculos 124 y siguientes, se
contemplan normas para la enajenacin del todo o parte
del activo de la quiebra como un conjunto o unidad
econmica. Si bien no se define el concepto de unidad
econmica, es evidente que est muy cerca de la nocin
 Manual de derecho comercial
de empresa, porque lo que se pretende es evitar que el
conjunto se desintegre o sufra menoscabo econmico,
como ocurra al venderse separadamente los distintos
bienes que lo componen.
Finalmente, el artculo 1 inciso 2 de la Ley N
18.046, de 22 de octubre de 1981, al establecer que la
sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se
forme para la realizacin de negocios de carcter civil,
est reconociendo que la gran empresa comercial
chilena se organiza jurdicamente bajo esta forma
societaria.
Seccin II: Concepto jurdico de empresario
81. La idea jurdica de empresario difiere tambin
de la nocin econmica que la identifica con la persona
que directamente y por s misma asocia, combina y
coordina los diferentes factores de la produccin,
interponindose entre ellos para ajustar el proceso
productivo al plan previsto de antemano. En derecho,
por el contrario, no se exige que el empresario
despliegue una actividad directa y personal. Basta que
la actividad se desempee en nombre del empresario
aunque de hecho se desarrolle por personas delegadas.
El empresario, acte o no personalmente, es quien
responde frente a terceros y quien adquiere para s los
beneficios que la empresa produzca. No hay derechos
y obligaciones de la empresa sino derechos y
obligaciones del empresario.
El empresario puede ser persona fsica (empresario
individual) o persona jurdica (empresario colectivo o
social). Las sociedades dotadas de personalidad jurdica
pueden desarrollar una actividad constitutiva de
empresa y ser, en consecuencia, empresario. Dicho de
otra manera, la sociedad dotada de personera moral
constituye una forma jurdica de organizacin de la
empresa.
Salvo situaciones excepcionales, difciles de
imaginar, el empresario no puede desarrollar su
actividad sin el concurso de un conjunto de bienes
materiales e inmateriales conocidos en el derecho
italiano con la expresin tcnica de azienda, en el
derecho francs con el nombre de fonds de commerce y
en nuestro derecho con la denominacin de
establecimiento de comercio. Conviene distinguir la
nocin de establecimiento de comercio de la idea de
empresa.
82. Empresa y establecimiento de comercio. En la
concepcin orgnica de la empresa la distincin entre
ella y el establecimiento de comercio apenas se
advierte. Siguiendo la nocin de empresa como el
ejercicio de una actividad, la distincin salta a la vista,
pues el establecimiento de comercio no es sino el
conjunto de bienes puesto al servicio de esa actividad.
En la vida prctica se presentan casos de
establecimientos sin empresario (caso de fallecimiento
de ste) y situaciones en que el establecimiento sirve al
ejercicio de varias empresas pertenecientes al mismo
empresario.
En fin, la relacin jurdica del empresario con el
establecimiento de comercio es, por lo general, la de
Ricardo Sandoval Lpez
dominio o propiedad, pero nada se opone a que el ttulo
jurdico que permite utilizar el establecimiento sea otro
diverso al de propietario; as, por ejemplo, el de
arrendatario o el de usufructuario.
Seccin III: Clasificacin de la empresa
83. Empresa comercial y empresa civil. La
empresa, desde el punto de vista jurdico, es una
actividad econmica organizada con la finalidad de
actuar en el mercado de bienes y servicios. Con tal
propsito una empresa puede dedicarse al ejercicio de
actividades tanto civiles como mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial es
necesario que la actividad que ella desarrolle sea una
actividad de ndole mercantil, es decir, que contenga los
elementos de cambio, intermediacin y lucro que
caracterizan a esta ltima. Toda empresa cuyo objeto
sea otro que la actividad mercantil, debe ser
considerada como civil. La explotacin de un predio
agrcola es una actividad econmica, pero no constituye
una actividad comercial, porque no concurren en ella los
elementos de cambio, intermediacin y lucro. La
empresa que se dedique a este objeto ser, en
consecuencia, una empresa de carcter civil.
Profundizando el anlisis, se plantea de nuevo aqu el
problema de la aplicacin de la legislacin comercial,
segn que la actividad constitutiva de empresa se
considere comercial o civil. De acuerdo con el criterio
objetivo que ha plasmado en la legislacin chilena, las
empresas son comerciales cuando tienen por objeto la
realizacin de alguno de los actos que la ley considera
mercantiles. Por otra parte, el propio artculo 3 del
Cdigo de Comercio, que enumera los actos de
comercio, dedica algunos preceptos a empresas que,
por estar comprendidas dentro de dicha enumeracin,
se consideran comerciales.
Finalmente, dejamos establecido que, en el
derecho chileno, la determinacin del carcter comercial
o civil de una actividad escapa a la voluntad de los
individuos; siendo la ley la que realiza dicha calificacin,
de nada vale que se deje establecido, por ejemplo, que
la empresa tendr el carcter de civil cuando para la
realizacin del objeto para el cual se ha formado debe
ejecutar actos que la ley considera mercantiles; la
empresa tiene el carcter de comercial prescindiendo de
la voluntad de sus titulares.
84. Empresas privadas, pblicas y de economa
mixta. El Estado no slo se conforma con reglamentar la
explotacin de determinadas empresas, sino que
pretende, adems, con clara finalidad poltica,
explotarlas por s mismo o a travs de sus organismos.
Segn el predominio del Estado sobre la empresa, se
habla de empresa privada, pblica o de economa mixta.
Empresas privadas o del sector privado son
aquellas en que el capital con que se han formado, y
mediante el cual se desarrollan, pertenece
mayoritariamente a los particulares, su rgimen de
funcionamiento est regido por normas de derecho
privado y la explotacin a que se dedican no est
 Manual de derecho comercial
reservada, por razones econmicas, al Estado ni a otras
corporaciones de derecho pblico.
Son empresas pblicas, por el contrario, aquellas
en que la mayor parte de su capital de explotacin
pertenece al Estado, su rgimen de administracin est
determinado por normas de derecho pblico, leyes
orgnicas especiales, y la actividad que desarrollan les
ha sido especficamente reservada por ser de inters de
toda la colectividad.
Por ltimo, son empresas de economa mixta
aquellas en las cuales el Estado, sea por el mecanismo
de la participacin en el capital o por el del rgimen de
administracin, mantiene una determinada injerencia.
Se dice que el Estado se asocia con el capital privado
tanto para recoger los beneficios como para vigilar la
explotacin. Los capitalistas han aceptado fcilmente
esta intervencin cuando tienen necesidades de dinero
o cuando requieren del crdito pblico.
Captulo II: EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE
COMERCIO
85. Generalidades. Ya hemos indicado que el
derecho comercial tiene por misin el estudio de una
parte de la actividad econmica el comercio en sentido
jurdico, de los sujetos que la ejercen, los instrumentos
o medios de que se valen y actos jurdicos que celebran.
Sabemos tambin que nuestra disciplina jurdica
est llamada a proporcionar las reglas legales de
organizacin de la empresa. Cuando la actividad
mercantil constitutiva de empresa se ejerce por una
persona natural, por un empresario de comercio, la
legislacin comercial le impone una serie de
obligaciones al mismo tiempo que le reconoce ciertos
derechos, lo que en su conjunto constituye el estatuto
jurdico del comerciante individual. Resulta obligado
entonces el estudio de este estatuto jurdico, pues
constituye la forma legal bajo la cual puede ejercerse la
actividad comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la
denominacin de empresario individual de comercio
para ser consecuente con las nuevas tendencias que
inspiran nuestra rama jurdica, pues, como bien apunta
Felipe de Sol Caizares, el comerciante es el sujeto
del derecho comercial tradicional; el empresario lo es
del derecho comercial despus de la evolucin en la que
se ha construido jurdicamente la nocin de empresa.
Seccin I: El estatuto jurdico del empresario de
comercio
86. Nocin de estatuto. El empresario individual
est sometido a un conjunto de reglas jurdicas que
determinan los requisitos o condiciones para que tenga
carcter de tal, las obligaciones a que est sometido y
los registros en que debe estar inscrito. Este conjunto de
normas constituye el estatuto jurdico del comerciante,
empresario individual, que trataremos a continuacin.
Requisitos para establecer la calidad de
comerciante
Ricardo Sandoval Lpez
87. Concepto de comerciante. El derecho comercial
chileno se funda en el concepto objetivo de los actos de
comercio, los que si bien es cierto no estn definidos en
el Cdigo de Comercio, se encuentran enumerados en
su artculo 3 en una enunciacin que no es taxativa. El
comerciante se define entonces a partir de la idea del
acto de comercio, siendo considerado como tal quien
realiza habitualmente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposicin del artculo 7 del
Cdigo de Comercio, son comerciantes los que,
teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio
su profesin habitual. Analicemos la definicin dada por
el Cdigo de Comercio chileno, que parte de la nocin
clsica de los profesionales del comercio y que no se
refiere en general a todos los que lo ejercen.
Anlisis de los requisitos. Para ser comerciante, de
acuerdo con nuestra ley positiva, se requiere reunir tres
condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al
comercio y hacer de l su profesin habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad
de ejercicio, esto es, de la aptitud legal para ejercitar los
derechos de que se es titular y para contraer
obligaciones vlidamente. No puede ser de otra forma,
puesto que se trata de personas que van a dedicarse al
comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el
carcter objetivo del derecho comercial chileno, esto
significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al
comercio quienes ejecutan los actos mercantiles
enumerados en la legislacin positiva. La calidad del
comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino
que proviene de la ley. Cuando la persona ejecuta los
actos que ella califique de comerciales, tiene el carcter
de comerciante.
c) Hacer de los actos de comercio su profesin
habitual. Este requisito de la habitualidad es muy
importante, aunque no est definido en la ley; se trata
de una cuestin de hecho que debe decidir el juez.
Cabe preguntarse, sin embargo, si es necesaria la
repeticin de los actos para considerar que ellos
determinan una profesin habitual. De manera general,
podemos sealar que s es necesaria la repeticin de
los actos comerciales, porque se estima que su
ejecucin constituye una profesin habitual, aunque en
el fondo, como observa Ripert, hay aqu una
redundancia: la profesin implica el hbito de ejecucin
de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repeticin
de los actos comerciales, pues la ejecucin de un solo
acto puede dar a la persona el carcter de comerciante;
por ejemplo, un individuo compra un establecimiento de
comercio que ms tarde cierra sin haber realizado
ninguna venta. El nimo profesional est a la vista;
luego el individuo es comerciante. Por otra parte, no
debe pensarse que siempre que se ejecutan actos de
comercio la persona tiene el carcter de comerciante,
pues a la repeticin de dichos actos debe acompaarse
el nimo profesional; as, el propietario de un edificio de
rentas firma habitualmente letras de cambio, lo que
constituye un acto de comercio formal, pero no es
comerciante.
 Manual de derecho comercial
Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha
definido, interpretando el artculo 7 del Cdigo de
Comercio, la expresin profesin habitual. Ella dice:
Esta expresin (habitualidad, profesin habitual)
supone la consagracin constante de negocios propios
del comercio y el nimo de aplicar al giro de ellos una
atencin habitual.
Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio
sea notorio u ostensible ni que constituya la nica
profesin de la persona.
Aparte de los requisitos que se desprenden de la
definicin del artculo 7, existe otra exigencia o
condicin para determinar la actividad del comerciante.
Se trata de la actuacin en nombre propio que se
deduce de los principios generales del derecho privado
y que algunos autores nacionales consideran que no es
necesaria.
Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar
los actos mercantiles en nombre propio y no en
representacin de otra persona. Cuando una persona
ejecuta un acto en representacin de otra, los efectos de
este acto, es decir, los derechos y obligaciones que se
generan, se radican en el patrimonio del representado y
no en el del representante. Si un mandatario celebra
actos de comercio en nombre de su mandante, no tiene
la calidad de comerciante por no actuar en nombre
propio. Los representantes de las sociedades
comerciales no son por este solo hecho comerciantes,
ya que actan en representacin de la sociedad, que
como persona jurdica posee un patrimonio propio en el
cual se radican los efectos de los contratos celebrados
por sus mandatarios-representantes.
Por ltimo, diremos que segn el artculo 8 del
Cdigo de Comercio chileno no es comerciante el que
ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero
queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los
efectos del acto. Esta disposicin, que confirma el
carcter objetivo del derecho comercial chileno, reitera
la exigencia de la ejecucin de actos con espritu
profesional para traer la calidad del comerciante.
88. El inters de la definicin. Es interesante
determinar cundo una persona tiene la calidad de
comerciante, por cuanto ello implica una serie de
consecuencias jurdicas. Veamos algunas de ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Cdigo de
Comercio contiene reglas especiales relativas a ciertas
personas, que analizaremos en detalle ms adelante.
b) Los comerciantes estn sometidos a ciertas
obligaciones: inscribir ciertos documentos en el Registro
de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad
y pagar ciertos impuestos especiales.
La quiebra de una persona que ejerce una actividad
comercial, industrial, agrcola o minera es ms severa
que la de un sujeto que realiza estas actividades.
89. Cmo termina la profesin de comerciante.
Cuando se trata de una persona natural, la profesin
termina por su muerte o su retiro de la actividad
mercantil. Tratndose de una persona jurdica, su
disolucin entraa el trmino de su profesin o actividad
comercial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si
bien el comerciante termina su actividad, las
Ricardo Sandoval Lpez
obligaciones mercantiles contradas durante el tiempo
que la ejerca, pueden originar la declaratoria de quiebra
como deudor comprendido en el artculo 41 de la Ley N
18.175, cuando ha cesado en el pago de una de ellas,
conforme al artculo 43 N 1 del texto legal recin
citado.
Terminada la actividad mercantil, en materia
tributaria, debe declararse el trmino del giro y pagar el
impuesto correspondiente.
La capacidad para ejercer el comercio
90. Normas de capacidad en el Cdigo de
Comercio. Aparte de la disposicin del artculo 7, que
exige a los comerciantes capacidad para contratar, esto
es, para obligarse por s mismos sin el ministerio o la
autorizacin de otra persona, el Cdigo de Comercio
chileno slo contiene algunas normas especiales
relativas a los menores y a las mujeres casadas que se
dediquen a la actividad mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por s sola
puede, en consecuencia, dedicarse al comercio y
adquirir la calidad de empresario comercial, a menos
que la ley le imponga alguna restriccin. A continuacin
trataremos las reglas especiales de capacidad
contenidas en la codificacin comercial. Veremos
separadamente la situacin de los incapaces, de los
menores que administran su peculio profesional o
industrial y de la mujer casada.
91. 1) Los incapaces. El Cdigo de Comercio no
contiene ninguna disposicin que permita dilucidar la
situacin de los incapaces en general, vale decir, de las
personas que no pueden obligarse vlidamente sin el
concurso o la autorizacin de otra.
El artculo 49 de la Ley N 18.175, sobre quiebras,
permite llenar este vaco de nuestra codificacin
mercantil. En efecto, segn la disposicin aludida, los
incapaces slo pueden ser declarados en quiebra por
obligaciones vlidamente contradas por intermedio de
sus representantes legales o con autorizacin de la
justicia. Resulta que el incapaz est impedido de
obligarse por s solo, debiendo actuar con el ministerio o
la autorizacin de otra persona, en consecuencia, como
no puede ejercer el comercio en nombre propio, no es
un comerciante en el contexto de nuestro derecho.
92. 2) Los menores que administran su peculio. De
conformidad con la norma contenida en el artculo 10 del
Cdigo de Comercio, los hijos de familia y los menores
que administran su peculio profesional en virtud de la
autorizacin que les confieren los artculos 246 y 439 del
Cdigo Civil, pueden ejecutar libremente actos de
comercio, quedando obligados hasta la concurrencia de
dicho peculio y sometidos a las leyes comerciales. Esto
significa que el menor adulto puede dedicarse al
comercio y tener el carcter de comerciante. Adems de
la norma contenida en el artculo 10 del Cdigo de
Comercio, que permite formular esta aseveracin, el
artculo 18 del mismo cuerpo legal dispone que el
menor comerciante puede comparecer en juicio por s
solo en todas las cuestiones relativas a su comercio.
Aun ms, el artculo 48 inciso 2 de la Ley de Quiebras
 Manual de derecho comercial
expresa que la quiebra del menor adulto que administra
su peculio profesional o industrial, comprende
nicamente los bienes de este peculio.
93. 3) La mujer casada. Hoy da, en virtud de la Ley
N 18.802, de 9 de junio de 1989, la mujer casada es
plenamente capaz, de manera que respecto de ella slo
hay que preocuparse del rgimen patrimonial bajo el
cual contrajo el matrimonio. El nico caso que requiere
comentario es el de la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal, que ejerce la actividad comercial
separadamente de su marido, porque respecto del
ejercicio de ese comercio se considerar separada
totalmente de bienes. Segn lo previsto en el artculo 11
del Cdigo de Comercio, la mujer casada comerciante
se rige por lo establecido en el artculo 150 del Cdigo
Civil. Esta ltima norma, en su texto actual fijado por la
Ley N 18.802, dispone: La mujer casada de cualquier
edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un
empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o
que ejerza una profesin, oficio o industria, separados
de los de su marido, se considerar separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o
industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor
de veintin aos, necesitar autorizacin judicial, con ferroviarios, fabricacin de moneda, fabricacin de
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del
marido como de terceros, el origen y dominio de los
bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para
este efecto podr servirse de todos los medios de
prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a
cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer
ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada
en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de
los trminos del presente artculo, siempre que, no
tratndose de bienes comprendidos en los artculos
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante
instrumentos pblicos o privados, a los que se har
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto,
que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o
industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en
esta administracin separada, obligarn los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a
las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no
obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre
los bienes que la mujer administre en virtud de este
artculo, a menos que comprobaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la
familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que
este artculo se refiere entrarn en la particin de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos
renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no
responder por las obligaciones contradas por la mujer
en su administracin separada.
Ricardo Sandoval Lpez
Si la mujer o sus herederos aceptaren los
gananciales, el marido responder a esas obligaciones
hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes
que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar
de este beneficio, deber probar el exceso de la
contribucin que se le exige con arreglo al artculo
1777.
Las prohibiciones y limitaciones para comerciar
94. Principio. Si bien es cierto que an existe en
nuestro rgimen jurdico-econmico el principio de
libertad de comercio, en el ltimo tiempo se han venido
imponiendo tales restricciones fundadas en intereses de
orden general, que reservan ciertas actividades
comerciales al Estado o a las empresas pblicas
dependientes de l. En consecuencia, el Estado,
ejerciendo la direccin de la economa nacional, controla
particularmente determinadas ramas de comercio (se
habla entonces de comercios reservados) o bien toma
ciertas medidas limitando el ejercicio del comercio para
ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos
separadamente.
95. Los comercios reservados. El propio Estado se
reserva para s determinado comercio: transportes
armas, correos, telgrafos, etc. En Francia, por ejemplo,
los comercios de tabacos y fsforos son tambin
reservados al Estado.
La legislacin chilena mantiene el principio de la
libertad de comercio; por ello, en la Ley N 13.305, de 4
de abril de 1959, trata en su Ttulo V de las Normas
para fomentar la libre competencia industrial y
comercial. De conformidad con el artculo 172 de esta
ley llamada antimonopolios, no podr otorgarse a los
particulares la concesin de ningn monopolio para el
ejercicio de actividades industriales o comerciales. Slo
por la ley podr reservarse a instituciones fiscales,
semifiscales, pblicas, de administracin autnoma o
municipales el monopolio de determinadas actividades
industriales o comerciales. Esta misma ley crea una
comisin que debe determinar si alguna actividad
constituye una infraccin a sus disposiciones (art. 173),
en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa del
Estado que inicie el proceso correspondiente ante los
tribunales. A juicio de un autor chileno, las reglas all
establecidas (Ley N 13.305) son notoriamente
insuficientes e inadecuadas para combatir las
actividades y tendencias monopolsticas de la actual
economa. Mucho ms eficaz es la legislacin
contenida en el Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre
de 1973 (que fija normas sobre la libre competencia).
Sin embargo, su estudio en particular escapa a
nuestro propsito en este caso.
96. Las medidas relativas a determinado giro
comercial. Se trata aqu de una reserva de la actividad
mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas
formas de sociedades, o a la condicin de ser persona
natural o jurdica de nacionalidad chilena.
 Manual de derecho comercial
Las siguientes actividades comerciales son
reservadas en el derecho chileno en favor de las
personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades
annimas que cumplan con la Ley de Bancos (D.F.L. N
252, de 4 de abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades annimas
nacionales de seguros segn el artculo 4 del Decreto
con Fuerza de Ley N 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Slo pueden ejercerla
las personas naturales o jurdicas que aparecen
inscritas en el Registro Nacional de Martilleros (art. 7 de
la Ley N 18.118).
d) La intermediacin sobre valores. Slo puede
hacerse por corredores de bolsa o por agentes de
valores y por los bancos y sociedades financieras (arts.
24 y 25 de la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores).
e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo
que estableca el artculo 123 del Cdigo Sanitario
(D.F.L. N 226, de 15 de mayo de 1931), slo los
farmacuticos o qumicos farmacuticos podan
dedicarse al comercio de farmacia. Tambin podran
hacerlo las sociedades legalmente constituidas en que
formara parte como socio uno o ms de estos
profesionales. La direccin tcnica de la farmacia
siempre deba estar a cargo de un qumico
farmacutico. En la actualidad, el Libro Sexto del Cdigo
Sanitario, cuyo texto fue modificado por el Decreto Ley
N 1.085, publicado en el Diario Oficial de 10 de julio de
1975, distingue claramente entre la empresa comercial y
el establecimiento de salud farmacia. Siendo as, el
control tcnico y la administracin de la farmacia como
establecimiento de salud estn a cargo de un
profesional qumico farmacutico, pero existe plena
libertad para que cualquier persona natural o jurdica
pueda instalar farmacias, con tal que cumpla con las
disposiciones legales y reglamentarias. Hay libertad
para instalar la empresa comercial cuyo giro es la
explotacin de una farmacia, pero esta ltima, en cuanto
establecimiento de salud, debe quedar bajo la direccin
tcnica de un farmacutico. As lo corrobora el artculo
4 del Reglamento de Farmacias, Drogueras,
Almacenes Farmacuticos, Botiquines y Depsitos
Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del
Ministerio de Salud N 466, publicado en el Diario Oficial
de 12 de marzo de 1985.
Finalmente sealamos que el acceso a las
actividades de corredor de propiedades y de productos y
a sus respectivos registros es libre para toda persona
mayor de edad, legalmente capaz, no declarada en
quiebra o sujeta a convenio con sus acreedores y que
no haya sido condenada ni se encuentre actualmente
procesada por delito que merezca pena aflictiva (art. 13
del Decreto Ley N 1.953, de 11 de octubre de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 15 del mismo mes y
ao). En virtud de ese texto legal se derog toda
disposicin legal o reglamentaria que estableciera otros
requisitos o limitaciones al ejercicio de las actividades
de corredor de propiedades y de productos.
97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la
legislacin chilena. El artculo 19 del Cdigo de
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Comercio dispone que los contratos celebrados por
personas a quienes est prohibido por las leyes el
ejercicio del comercio, no producen accin contra el
contratante capaz, pero confieren a ste el derecho de
demandar a su eleccin la nulidad o el cumplimiento de
ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala
fe. Este precepto legal induce a error porque puede
pensarse que existen personas a quienes les est
prohibido ejercer la actividad comercial, lo que no es
efectivo, toda vez que nuestro derecho consagra
ampliamente la libertad de comercio. Lo que ocurre es
que esta norma contenida en el artculo 10 del Cdigo
de Comercio estaba en armona con el artculo 30 del
Proyecto, que estableca la prohibicin de dedicarse al
comercio respecto de ciertas personas (corporaciones
eclesisticas, clrigos, los magistrados civiles, militares,
abogados, etc.), norma esta ltima que fue suprimida al
aprobarse el Cdigo de Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son
determinadas prohibiciones que afectan a ciertos
comerciantes que no pueden celebrar algunos
contratos. As, el artculo 331 del Cdigo de Comercio
prohbe a los factores o dependientes de comercio
(agentes auxiliares del empresario comercial) traficar
por su cuenta y tomar inters en nombre suyo o ajeno
en negociaciones del mismo gnero de las que haga por
cuenta de sus mandantes, a menos que fueren
expresamente autorizadas. Por otra parte, el artculo
404 del Cdigo de Comercio prohbe a los socios en una
sociedad colectiva explotar por cuenta propia el ramo de
industria en que opere la sociedad y hacer sin el
consentimiento de todos los consocios operaciones
particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad
no tuviere un gnero determinado de comercio.
En fin, los corredores de comercio no pueden
ejecutar operaciones comerciales por su cuenta o tomar
inters en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o
indirectamente. As lo dispone el artculo 57 del Cdigo
de Comercio. Los corredores de comercio son agentes
auxiliares del empresario mercantil, cuya misin es la de
dispensar su mediacin asalariada y facilitarles la
conclusin de sus contratos. Ellos ponen en contacto a
las partes interesadas que contratan entre s, pero no
intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de
mediacin asalariada entre los empresarios de comercio
es una actividad calificada de comercial. Ahora bien, lo
que la ley les prohbe es ejecutar ellos mismos
operaciones comerciales o tomar inters en ellas, por
cuanto esto constituye una actividad comercial distinta
de la que les es propia.
Finalmente, podemos sealar que los empresarios
de comercio pueden convenir prohibiciones para
comerciar en un mismo giro. Se trata de prohibiciones
convencionales en el sentido de que ellas estn
limitadas a un determinado giro, a un lugar, comuna o
departamento y a un cierto lapso, pues de no ser as
atentaran contra la libertad de trabajo.
Seccin II: Las obligaciones de los
comerciantes
 Manual de derecho comercial
98. Razn de ser de las obligaciones. La ley ha
impuesto ciertas obligaciones que pesan sobre las
personas que ella califica de comerciantes, a quienes
nosotros denominamos empresarios individuales de
comercio. Tales obligaciones tienen por fundamento los
actos y contratos que los comerciantes celebran con los
terceros, las exigencias propias del comercio en materia
de prueba de las obligaciones y de publicidad de estas
mismas.
Las obligaciones profesionales que deben cumplir
los empresarios de comercio son fundamentalmente
cuatro: la obligacin de llevar ciertos libros de
contabilidad, la de inscribir determinados documentos
en el Registro de Comercio, la de inscribirse en registros
especiales determinados, que no afecta a todos, y la de
pagar patente municipal, que tampoco es de orden
general. Las estudiaremos separadamente.
La obligacin de llevar libros de contabilidad
99. Fundamento y alcance. Se trata de una
obligacin que el artculo 25 del Cdigo de Comercio
impone a todo comerciante. Se trata de un deber
establecido en el inters del comerciante, pues la
contabilidad es un elemento indispensable para
determinar el resultado de las operaciones que el
comerciante realiza da a da. El derecho comercial
considera importante esta exigencia, por cuanto la
contabilidad revela la situacin de la empresa a los
terceros, lo que determina a stos brindar confianza a
los comerciantes y otorgarles crditos. La contabilidad
deja constancia y comprueba los valores que el
comerciante posee, al mismo tiempo que hace constar y
comprobar lo que l adeuda. La contabilidad interesa
adems en derecho comercial por cuanto ella constituye
un elemento para calificar la quiebra de un comerciante
de fortuita, culpable o fraudulenta. Por lo mismo, los
libros de contabilidad sirven como medios de prueba, no
en igual forma que los instrumentos privados regidos por
el Cdigo Civil, que hacen prueba en contra de quienes
se presentan, sino en favor de la persona que los
presenta. En el Mensaje con que se acompa el
Proyecto de Cdigo al Congreso Nacional para su
aprobacin se dice que considera la contabilidad como
el espejo en que se refleja vivamente la conducta del
comerciante, el alma del comercio de buena fe.
De acuerdo con la legislacin chilena, existen libros
de contabilidad que el comerciante debe llevar
obligadamente y otros libros que puede facultativamente
llevar. Existen, entonces, libros obligatorios y
facultativos. Por otra parte, los libros de contabilidad
deben cumplir con ciertas exigencias formales y adems
deben llevarse con cierta regularidad externa. Veamos
primeramente la distincin en los libros de contabilidad y
luego las exigencias que stos deben cumplir y el
secreto de la contabilidad.
100. La clasificacin de los libros de contabilidad.
Hemos dicho que hay una distincin entre libros
obligatorios y facultativos. Los primeros son aquellos
que el comerciante est obligado a llevar, en tanto que
los segundos son aquellos que el comerciante puede
Ricardo Sandoval Lpez
llevar en nmero y forma que desee. Cules son unos
y otros?
101. a) Libros obligatorios. Estn indicados por el
artculo 25 del Cdigo de Comercio, que seala que
todo comerciante est obligado a llevar para su
contabilidad y correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas corrientes;
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la prctica, el libro mayor o de cuentas
corrientes no es uno solo, sino que son dos: un libro
mayor y el otro de cuentas corrientes; el libro de
balances se denomina libro de balances y de inventario,
y el libro copiador de cartas no existe, sino que se le
sustituye por un registro de correspondencia recibida y
despachada.
Diremos algunas palabras sobre cada uno de los
libros obligatorios en particular.
102. 1) El libro diario. En l se asentarn por orden
cronolgico y da por da las operaciones mercantiles
que ejecute el comerciante, expresando detalladamente
el carcter y circunstancias de cada una de ellas (art.
27 del Cdigo de Comercio). Es sin duda un libro
importante que constituye la base de la contabilidad.
103. 2) El libro mayor. El Cdigo no lo define y
presenta caractersticas totalmente diferentes del libro
diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas: a
las diversas personas con las cuales el comerciante
mantiene negocios (cuentas personales), a los
diferentes objetos particulares que forman parte de sus
negocios (cuentas reales) y las llamadas cuentas de
orden, que son el registro de valores recibidos,
transitoria o permanentemente, que no pertenecen al
negocio o al sujeto, que conserva en calidad de depsito
o garanta y que no afectan las mayores o menores
utilidades del negocio.
104. 3) El libro de balances e inventario. Tiene un
doble objeto: inventario de los bienes fsicos con valor
de tasacin (activo) y balance anual: resumen del activo
y pasivo de las ganancias y prdidas (art. 29 del Cdigo
de Comercio).
105. 4) El libro copiador de cartas. Este libro no
existe; en la actualidad se le reemplaza por el archivo
de copias de cartas. Este archivo no tiene valor en
juicio en favor del comerciante.
106. b) Libros facultativos. Se denominan tambin
libros auxiliares; los ms frecuentemente usados por los
comerciantes son los siguientes: el libro de caja, el de
bancos, el libro de obligaciones por pagar, el libro de
obligaciones por cobrar, el libro de adquisiciones y
gastos, el libro de letras descontadas y el libro de letras
en cobranza.
Estos libros tienen bastante importancia por cuanto
forman la base de la contabilidad y son el antecedente
necesario de los libros obligatorios. Sin embargo, ellos
no sirven como medios de prueba en juicio
independiente de los libros obligatorios (art. 40 del
Cdigo de Comercio).
Veamos ahora los requisitos que deben cumplirse
al llevar los libros de contabilidad.
 Manual de derecho comercial
107. Requisitos de los libros de contabilidad. Los
requisitos que deben observarse al llevar los libros de
contabilidad dicen relacin con el idioma y con el
timbraje, rubricacin y visacin a que estn sometidos. sealada en el artculo 18, debiendo ser conservados
108. a) Idioma en que deben llevarse los libros. El
artculo 26 del Cdigo de Comercio establece que los
libros deben llevarse en idioma castellano.
109. b) El timbraje, rubricacin y visacin. Esto
significa que una autoridad se encargue de timbrar o
rubricar las hojas de los libros, para que slo en ellas
puedan hacerse las anotaciones contables. El Cdigo
de Comercio nada dice sobre este particular, pero la Ley
de Timbres y Estampillas ha venido a suplir esta
deficiencia estableciendo que los libros deben ser
timbrados por Impuestos Internos.
La visacin de los libros es su revisin por la
autoridad administrativa. El Cdigo de Comercio guarda
silencio tambin en esta materia. El estatuto orgnico
del Servicio de Impuestos Internos autoriza a sus
inspectores a revisar los libros de contabilidad para fines
de orden tributario.
110. Exigencias tributarias respecto de los libros de
contabilidad. El Cdigo Tributario contiene determinadas
exigencias relativas a los sistemas de contabilidad que
los contribuyentes pueden emplear, a la obligacin de
llevar contabilidad, a la forma como deben llevarse los
libros, a su conservacin, a la necesidad de llevar libros
adicionales o auxiliares y a las medidas que deben
tomarse en caso de prdida o inutilizacin de los libros.
Al mismo tiempo contempla una serie de infracciones
que pueden cometer los contribuyentes al llevar su
contabilidad y las sanciones que les son aplicables.
Veamos algunos de estos aspectos tributarios de la
contabilidad, no obstante que su estudio profundizado y
en detalle corresponde al derecho econmico.
De conformidad con el artculo 16 del Cdigo
Tributario, en los casos en que la ley exija llevar
contabilidad, los contribuyentes debern ajustar los
sistemas de sta y los de confeccin de inventarios a
prcticas contables adecuadas, que reflejen claramente
el movimiento y resultado de sus negocios. Esta misma
norma agrega que, salvo disposicin expresa en
contrario, los ingresos y rentas tributables sern
determinados segn el sistema contable que haya
servido regularmente al contribuyente para computar su
renta de acuerdo con sus libros de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que explote ms de
un negocio, comercio o industria, de diversa naturaleza,
al calcular su renta lquida podr usar diferentes
sistemas de contabilidad para cada uno de tales
negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artculo 16 que no es
permitido a los contribuyentes cambiar el sistema de su
contabilidad que haya servido de base para el clculo de
su renta de acuerdo con sus libros, sin aprobacin del
Director Regional. La aplicacin de las normas del
artculo 16 del Cdigo Tributario depende
exclusivamente del juicio del Director Regional.
Por su parte, la disposicin del artculo 17 del
mismo cuerpo legal establece que toda persona que
deba acreditar la renta efectiva, lo har mediante
Ricardo Sandoval Lpez
contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario. Agrega
que los libros de contabilidad debern ser llevados en
lengua castellana y sus valores expresarse en la forma
por los contribuyentes, junto con la documentacin
correspondiente, mientras est pendiente el plazo que
tiene el Servicio para la revisin de las declaraciones.
Adems, queda establecido que el Director Regional
puede autorizar la sustitucin de los libros de
contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra
forma, consultando las garantas necesarias para el
resguardo de los intereses fiscales; dichas hojas
debern foliarse con numeracin corrida y timbrarse
previamente por el Servicio o la Tesorera.
Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la
ley, los contribuyentes deben llevar los libros adicionales
o auxiliares que exija el Director Regional, a su juicio
exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el
mejor cumplimiento o fiscalizacin de las obligaciones
tributarias. Finalmente, el artculo 17 del Cdigo
Tributario exige que las anotaciones deben hacerse
normalmente a medida que se desarrollen las
operaciones.
En la disposicin del artculo 97, ubicada en el
Ttulo II, relativo a las infracciones y sanciones, del Libro
II del Cdigo Tributario, se consagran las infracciones
que los contribuyentes pueden cometer en lo relativo a
la contabilidad y las sanciones a que quedan afectos.
Segn lo prevenido en el artculo 97 N 6, la no
exhibicin de libros de contabilidad o de libros auxiliares
y otros documentos exigidos por la Direccin Regional
de acuerdo con las disposiciones legales, la oposicin al
examen de los mismos o a la inspeccin de los
establecimientos de comercio, agrcolas, industriales o
mineros, o el acto de entrabar en cualquiera forma la
fiscalizacin ejercida en conformidad a la ley, sern
sancionados con multa de una unidad tributaria mensual
a una unidad tributaria anual.
La misma disposicin legal en su N 7 sanciona el
hecho de no llevar la contabilidad o los libros auxiliares
exigidos por el Director Regional, de acuerdo con las
disposiciones legales, o de mantenerlos atrasados, o de
llevarlos en forma distinta a la ordenada o autorizada
por la ley, y siempre que no se d cumplimiento a las
obligaciones respectivas dentro del plazo que seale el
Servicio, que no podr ser inferior a diez das, con multa
de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria
anual.
Finalmente, la prdida o inutilizacin de los libros
de contabilidad y documentacin relacionada con las
actividades afectas a cualquier impuesto, con una multa
del 1% al 30% del capital efectivo, salvo que la prdida
sea fortuita y que el contribuyente cumpla los siguientes
requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 das
siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y
conforme a las normas que fije el Servicio, plazo que no
podr ser inferior a 30 das.
En todo caso, agrega la disposicin, la prdida o
inutilizacin de los libros de contabilidad suspender la
 Manual de derecho comercial
prescripcin establecida en el artculo 200 (del Cdigo
Tributario), hasta la fecha en que los libros legalmente
reconstituidos queden a disposicin del Servicio. Para
los efectos previstos en el inciso 1 del N 16 del artculo
97 se entender por capital efectivo el definido en el
artculo 2 N 5 de la Ley de Impuesto a la Renta.
111. c) Regularidad externa de los libros. La
legislacin comercial nada ha dicho sobre la forma de
llevar los libros, limitndose a establecer ciertas
prohibiciones en el artculo 31 del Cdigo de Comercio,
que en el fondo tienden a guardar la regularidad
externa. Los comerciantes no deben alterar en los
asientos el orden y fecha de las operaciones descritas;
no deben dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a
continuacin de ellos; no deben hacer interlineaciones,
raspaduras o enmiendas en los mismos asientos, etc.
112. d) El secreto de la contabilidad. Nuestro
Cdigo de Comercio, celoso defensor de los principios
individualistas del siglo pasado, estableci como un
resguardo a la libre competencia el secreto de la
contabilidad. Las razones que movieron al legislador a
establecer esta garanta son fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad
de condiciones, para impedir en esa forma que otras
personas (comerciantes tambin) se aprovecharan de lo
que consta en los libros de contabilidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del
estado de los negocios de un comerciante, podra ser
muy perjudicial para l el hecho de que sta fuese
conocida en un determinado momento; podra dejar de
manifiesto una situacin precaria, lo que afectara
indudablemente su crdito.
Pero esta concepcin original del Cdigo se ha ido
limitando un poco. La ley orgnica de Impuestos
Internos, la Ley General de Bancos, la legislacin sobre
sociedades annimas, han dado facultades a
funcionarios de los respectivos servicios para revisar la
contabilidad. Desde el punto de vista tributario, puede
decirse que en la actualidad no existe este secreto. Los
inspectores de Impuestos Internos pueden revisar todos
los libros, pero ellos estn obligados a mantener el
secreto profesional.
El mismo Cdigo de Comercio establece
excepciones al principio del secreto de los libros de
contabilidad. Slo existen cuatro casos en que los
tribunales de justicia pueden decretar la exhibicin total
de la contabilidad. Existen adems situaciones que
autorizan una exhibicin parcial de ellos. Veamos
separadamente estas excepciones al secreto de la
contabilidad.
113. a) La exhibicin general de los libros de
contabilidad. Consiste en mostrar al tribunal que la
ordena todos los libros de contabilidad para que sean
totalmente revisados por ste. Procede en cuatro casos:
1) Sucesin universal. Cuando fallece un
comerciante, sus herederos pueden pedir la exhibicin
general de la contabilidad para los efectos de la
particin de bienes.
2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el
tribunal puede ordenar la exhibicin general slo en
favor de los condueos.
Ricardo Sandoval Lpez
3) Liquidacin de sociedades legales y comerciales.
La nica sociedad legal es la sociedad conyugal, de
manera que si se disuelve el matrimonio, procede la
manifestacin general de los libros. Las sociedades
comerciales pueden ser de personas o de capitales; en
caso de liquidacin de ellas, procede esta excepcin al
secreto de la contabilidad.
4) En caso de quiebra. La quiebra es un
procedimiento colectivo que corresponde a todos los
bienes del deudor fallido para realizarlos y pagar a los
acreedores. Tanto el sndico de quiebras (que
representa al quebrado) como el juez pueden practicar
el reconocimiento general de los libros de contabilidad
del fallido.
Finalmente, reiteremos que la exhibicin general
slo procede en los casos que hemos sealado y en
favor de las personas que se indicaron.
114. b) La exhibicin parcial. Ella procede en los
casos en que en un juicio sea necesario el conocimiento
de determinados asientos contables. Debe decretarse
por el juez a peticin de parte interesada. Se limita slo
a las operaciones contables que digan relacin con el
juicio; se practica por el juez personalmente en
presencia del dueo y en el lugar en que se llevan los
libros de contabilidad (art. 43 del Cdigo de Comercio).
He aqu la obligacin de los comerciantes de llevar
libros de contabilidad. Algunas leyes especiales y el
mismo Cdigo de Comercio exigen a determinados
comerciantes la obligacin de llevar otros libros que los
estudiados.
115. Valor probatorio de los libros de contabilidad.
Los libros de contabilidad son instrumentos privados.
Consecuencialmente, el valor probatorio de ellos se rige
por el artculo 1704 del Cdigo Civil. Esta es la regla
general. Sin embargo, los libros de contabilidad, en
ciertas condiciones, en atencin a la funcin mercantil
que desarrollan, constituyen una excepcin a las reglas
del Cdigo Civil: hacen prueba en favor de la persona
que los presenta.
El principio general contenido en el artculo 1704
del Cdigo Civil es que los instrumentos privados, los
libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la
persona que los lleva. Esto porque en derecho nadie
puede crearse una prueba a su favor. No obstante, los
libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien
los lleva siempre que se renan ciertas condiciones.
116. Requisitos que deben cumplir los libros de
comercio para tener valor probatorio. Las exigencias
estn contenidas en el artculo 35 del Cdigo de
Comercio y son las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo al artculo 31
del Cdigo de Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comerciantes.
Esta exigencia es lgica, ya que si se le permite a un
comerciante hacer uso en su favor de los libros de
contabilidad, es preciso que su contendor pueda contar
con un medio de prueba igual, y esto slo puede ocurrir
si el contendor es comerciante. De esta manera quedan
en igualdad de condiciones.
 Manual de derecho comercial
Existen dos situaciones bien interesantes: si una de
las partes es la sucesin de un comerciante o si una de
las partes fue comerciante y dej de serlo, pueden
hacer uso de este medio de prueba a su favor? La
respuesta es afirmativa, siempre que se renan todos
los requisitos del artculo 35. Ejemplo: la ex Feria
Rioseco de Concepcin tena un cliente con un crdito
de $ 1.000.000 en compraventa de animales. El cliente
falleci sin cancelar la deuda. Con todos sus clientes la
ex Feria celebraba un contrato de cuenta corriente
mediante el cual se le daba un crdito para compra de
animales que deba pagar en tal plazo. En
consecuencia, en este contrato las obligaciones no son
lquidas y, por lo tanto, no puede cobrar ejecutivamente
la deuda. Al morir el cliente la Feria podra haber
llamado a reconocer deuda a los herederos, pero stos
eran 11 y por lo tanto era imposible reunirlos. Debi
iniciar un juicio ordinario y en ese juicio se hicieron valer
los libros de contabilidad. Se aleg por los herederos
que ellos no eran comerciantes, pero se dijo que no
importaba, porque eran herederos de un comerciante y,
en consecuencia, podan hacerse valer los libros si se
reunan los requisitos legales.
b) Cuando la cuestin controvertida debe
solucionarse aplicando la legislacin comercial, estamos
ante un juicio o causa de comercio. En otros trminos, la
causa se refiere a un derecho u obligacin nacido de un
acto de comercio.
Pero puede suceder que el acto sea mixto o de
doble carcter. Se ha entendido que el acto debe ser de
comercio para las dos partes, que se trate de un
derecho reglamentado por el Cdigo de Comercio para
ambos litigantes. En suma, en un juicio en que haya
distinta ley de fondo para cada parte no cabe la prueba
en favor de quien lleva los libros. Lgicamente hay
prueba en contra (art. 1704 del Cdigo Civil).
c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que
se cumpla con el artculo 31 del Cdigo de Comercio.
117. Relacin de los libros de contabilidad con la
prueba testimonial. Los artculos 1708 y 1709 inciso 1
del Cdigo Civil establecen una limitacin a la
produccin de la prueba testifical diciendo que no se
admite prueba de testigos respecto de una obligacin
que haya debido constar por escrito; y que deben
constar por escrito los actos y contratos que contengan
la entrega o promesa de una cosa que valga ms de
dos unidades tributarias. Pero el artculo 1711 del
Cdigo Civil establece una excepcin a esta limitacin
diciendo que cuando haya un principio de prueba por
escrito, puede hacerse valer la prueba testifical,
entendindose por principio de prueba por escrito un
acto escrito del demandado o de su representante, que
haga verosmil el hecho litigioso.
Se ha planteado el problema de saber si un
comerciante puede hacer uso de la prueba testifical
alegando tener en sus propios libros de contabilidad un
principio de prueba por escrito. La jurisprudencia ha
declarado reiteradamente que esto no es posible, ya
que en el artculo 1711 se exige que el principio de
prueba por escrito emane de la otra parte. El citado
Ricardo Sandoval Lpez
artculo dice en la parte pertinente: un acto escrito del
demandado o de su representante
118. Resultados de la prueba de los libros de
contabilidad. Pueden presentarse las siguientes
posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes estn de acuerdo,
hacen plena prueba, ya que ellos hacen fe en contra y a
favor de cada comerciante (art. 35).
b) En caso de desacuerdo. Como se trata de
medios probatorios igualmente fehacientes y
contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi libro dice que la
mercadera se debe; el de mi contendor, que ha sido
pagada. Todo esto en el caso de que los libros renan
los requisitos del artculo 31. En esta situacin habr
que atenerse a las dems pruebas rendidas por las
partes (art. 36).
c) Si los libros de una de las partes no han sido
llevados regularmente (lase: con infraccin al artculo
31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante
que los lleva. El infractor queda entregado a lo que
digan los del contrario si han sido llevados en
conformidad a la ley. Esto es justo, pues slo se da
valor probatorio a los libros que se ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al infractor
completamente a lo que digan los libros del contendor,
partiendo de la base de que la falta de formalidades del
artculo 31 no siempre es seal de mala fe; puede
deberse a descuido o negligencia, etc. Es por ello que
se permite que el infractor produzca prueba a su favor
por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo que
arroja en su contra la contabilidad del contrincante. No
debe olvidarse que los libros del contendor, a pesar de
ser llevados en forma regular, pueden contener
falsedades (art. 34).
d) Si el comerciante que ha recibido orden de
exhibir sus libros los oculta (o los destruye o
simplemente no los tiene), rige el artculo 33. En
conformidad a este precepto, el comerciante que as
procede queda entregado por completo a lo que digan
los libros de su contradictor, siempre que stos estn
arreglados conforme a la ley; esto es as porque hay
aqu una evidente prueba de mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en su libro de
derecho comercial que si la prdida o destruccin ha
sido fortuita no tendra lugar la sancin vista, siempre
que el comerciante pruebe el caso fortuito.
119. Prueba de los libros de contabilidad en contra
del comerciante que los lleva. El artculo 38 dispone:
Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva,
y no se le admitir prueba que tienda a destruir lo que
resultare de sus asientos.
Esta regla prcticamente confirma la norma del
artculo 1704 del Cdigo Civil, que es un principio
universal en materia de prueba.
El artculo 38, en su parte final, expresa que no se
admitir prueba tendiente a destruir lo que resultare de
los libros. Esto pone en evidencia que este medio
probatorio se asimila a la confesin, ya que el artculo
402 del Cdigo de Procedimiento Civil establece igual
regla respecto de esta probanza. Se puede sostener
que se trata de una verdadera confesin escrita.
 Manual de derecho comercial
Para que opere la norma del artculo 38 no es
necesario que haya ni juicio entre comerciantes, ni
causa de comercio, ni libros regularmente llevados.
El artculo 39 del Cdigo de Comercio contiene una
norma muy importante: la indivisibilidad de este medio
de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la
confesin: si se acepta lo favorable, debe aceptarse
forzosamente lo desfavorable. As, v. gr., supongamos
que XX demanda a Z, comerciante, exigindole el pago
de una obligacin emanada de un contrato mercantil. Z
niega el contrato y es obligado por XX a exhibir sus
libros de contabilidad; aparece de ellos que exista el
contrato, pero que se haba pagado la mitad de la
obligacin. Si XX acepta como prueba los libros de Z,
debe admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo
favorable como lo desfavorable. Evidentemente, XX
puede rechazar esta prueba en su totalidad y hacer uso
de otros medios probatorios a su favor.
120. Los libros de contabilidad como presuncin. Si
los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen
prueba, sirven, junto con otros medios probatorios, de
base a una presuncin judicial. De aqu que es
aconsejable presentar los libros aunque no hagan
prueba.
121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los
libros auxiliares no hacen prueba con independencia de
los libros obligatorios. Esta es la regla general contenida
en la primera parte del artculo 40. Esta regla es lgica,
pues los comerciantes no estn obligados a llevarlos, y
porque se trata de simples complementos de los libros
obligatorios.
Excepcin. Cuando los libros obligatorios se hayan
perdido sin culpa del comerciante, los libros auxiliares
harn prueba, siempre que hayan sido llevados en
regla. Lgico es que el comerciante tiene el onus
probandi de la prdida fortuita de los libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de
una presuncin judicial.
Todo lo dicho es en relacin con el valor probatorio
en favor del comerciante. Nada dice la ley sobre el que
tengan en contra de l. Rige, entonces, ampliamente el
artculo 1704 del Cdigo Civil.
Valor probatorio del libro copiador de cartas.
Sabemos en la prctica que este libro no existe hoy en
da.
El artculo 47 establece que slo podr pedirse la
exhibicin de las cartas relacionadas con el asunto
litigioso y que se hayan dirigido las partes.
122. Crtica al sistema de nuestro Cdigo. Nuestro
cuerpo legal tiene a su favor el hecho de haber
reconocido los libros de contabilidad como una
obligacin para los comerciantes. Ms an, tiene el valor
o mrito de haberles atribuido valor probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.
En la prctica hay sistemas que tienen principios
diferentes; as, el sistema norteamericano es diferente al
ingls.
2) Falta la visacin de los libros de contabilidad, es
decir, la revisin peridica de los libros por una
autoridad competente, para comprobar la autenticidad
Ricardo Sandoval Lpez
de los asientos. No basta que los libros sean llevados
regularmente; es menester que lo que se exprese en
ellos sea verdad.
3) No hay una sancin inmediata y efectiva para
quien lleve irregularmente sus libros, o para quien no los
lleve. La sancin establecida por la ley tributaria es para
los efectos impositivos y nada ms. La nica sancin
que establece la ley es, como veremos oportunamente,
indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Cdigo debi exigir que los libros de
contabilidad fueren siempre llevados por profesionales.
Hoy en da la Ley del Colegio de Contadores exige que,
a partir de determinados montos, la contabilidad lleve la
firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en materia de
quiebra; v. gr., sabemos que en juicio de calificacin de
la quiebra los libros de contabilidad son el centro del
proceso; ellos determinan si la quiebra ha sido culpable,
fortuita o fraudulenta. Ahora bien, en la prctica, estos
procesos terminan en su inmensa mayora en el
sobreseimiento, debido a que el desorden existente en
los libros impide determinar a los peritos si ha habido o
no malos manejos.
La obligacin de inscribir ciertos documentos
en el Registro de Comercio
123. Objeto. Con el objeto de resguardar los
intereses de los terceros que contratan con los
comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados estn
sujetos a una determinada publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscripcin de estos
actos o mejor dicho de los documentos en que ellos
constan, en un registro especialmente creado para este
efecto.
De conformidad con lo prevenido en el artculo 20
del Cdigo de Comercio, en la cabecera de cada
departamento se llevar un registro en que se anotarn
todos los documentos que, segn el Cdigo de
Comercio, estn sujetos a inscripcin. Lleva el registro
el conservador de comercio, que en la generalidad de
los casos es el mismo Conservador de Bienes Races.
Veamos, someramente, cules son los documentos
que deben inscribirse en el Registro de Comercio.
124. a) Los documentos que deben inscribirse.
Ellos estn enumerados en el artculo 22 del Cdigo de
Comercio, aunque en otras disposiciones del mismo
texto se impone a los comerciantes igual obligacin
respecto de otros documentos. A continuacin veremos
los casos contenidos en el artculo 22 recin
mencionado.
De acuerdo con dicho artculo, las inscripciones
deben hacerse en extracto y por orden de nmero y
fecha. Ellas son las siguientes:
1) Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de
separacin de bienes a que se refiere el artculo 1723
del Cdigo Civil, inventarios solemnes, testamentos,
actos de particin, sentencias de adjudicacin,
escrituras pblicas de donacin, venta, permuta u otra
de igual autenticidad que imponga al marido alguna
responsabilidad a favor de la mujer. Se trata de
 Manual de derecho comercial
documentos de los que resulta en contra del marido y en
favor de la mujer una responsabilidad de orden
econmico. El fundamento de esta obligacin de
inscribir tales documentos radica en el hecho de que si
el marido es comerciante es necesario dar a conocer las
responsabilidades que ste tiene respecto de su mujer,
pues ellas en el fondo limitan su capacidad para recibir
crditos.
2) Las sentencias de divorcio o separacin de
bienes y las liquidaciones practicadas para determinar
las especies o cantidades que el marido deba entregar a
su mujer divorciada o separada de bienes. El
fundamento es el mismo que el sealado en el caso
anterior. Adems, cuando la mujer es comerciante,
puede conocerse as cules son los bienes de su
propiedad.
3) Los documentos justificativos de los haberes del
hijo o pupilo que est bajo potestad del padre, madre o
guardador. Se trata de una situacin similar a la
examinada en el N 1. El artculo 219 N 11 de la Ley de
Quiebras contiene la sancin en caso de omisin de la
exigencia de inscripcin de los tres primeros casos del
artculo 22 del Cdigo de Comercio. Estamos frente al
caso de personas que administran bienes que estn
obligadas a restituir ms tarde cuando el hijo de familia
o el pupilo sean capaces. Es necesario proceder a la
inscripcin de tales documentos para impedir que los
terceros sean inducidos a error sobre la solvencia de los
padres o tutores comerciantes. La sancin en el evento
de no cumplirse esta obligacin est contenida en el
artculo 219 N 11 de la Ley de Quiebras; al igual que
para los otros dos casos anteriores, la quiebra se
presume culpable.
4) Las escrituras de sociedad, sea colectiva, en
comandita o annima, y las en que los socios nombren
gerente de la sociedad en liquidacin. Esta obligacin
incumbe tambin respecto de las escrituras de
disolucin de sociedades que se efecten antes de
vencer el trmino estipulado; las de prrroga de ste; el
cambio, retiro o muerte de un socio; la alteracin de la
razn social, y, en general, toda reforma, ampliacin o
modificacin del contrato (art. 7 N 4 del Reglamento
del Registro de Comercio). Ella tambin pesa respecto
de las sociedades de responsabilidad limitada creadas
por la Ley N 3.918, de 1923. Adems de ser una
formalidad de publicidad, esta inscripcin constituye una
solemnidad inherente a los contratos y actos indicados.
5) Los poderes que los comerciantes otorguen a
sus factores o dependientes para la administracin de
sus negocios. La importancia de esta inscripcin radica
en el hecho de que ella permite saber quin es el
mandatario del comerciante y los poderes de que est
investido. Aunque la ley no lo dice, las escrituras en que
se revoque el nombramiento de estos mandatarios
deben tambin inscribirse, pues esta inscripcin cumple
la misma finalidad de publicidad.
125. Plazos para inscribirlos. Estas inscripciones
deben practicarse en un plazo de 15 das contado desde
el otorgamiento de los documentos, cuando el
interesado ya tenga la calidad de comerciante, o bien
desde que l empiece a ejercer el comercio cuando
Ricardo Sandoval Lpez
todava no es comerciante. En el caso de las escrituras
de sociedades el plazo de inscripcin en el Registro de
Comercio es de 60 das, contados desde la fecha de la
escritura social (art. 354 del Cdigo de Comercio).
Veremos a continuacin la obligacin de los
comerciantes de inscribirse en determinados registros.
La obligacin de inscribirse en determinados
registros
126. Durante la vigencia de la Ley N 17.066, de 11
de enero de 1969, los comerciantes que tenan un
negocio establecido estaban obligados a inscribirse en
el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos
Industriales y Artesanos de Chile, que ella haba creado.
En virtud de la Ley N 18.000, de 5 de junio de
1981, se autoriz al Registro Nacional de Comerciantes,
Pequeos Industriales y Artesanos de Chile para que
dentro del plazo de 120 das, contado desde la fecha de
dicha ley, optara por transformarse en organizacin
gremial, con arreglo a las disposiciones del Decreto Ley
N 2.757, de 1979, o acordara su disolucin.
La Ley N 18.000, de 1981, dispuso adems que
vencido el plazo indicado en ella, sin que se hubiera
efectuado su transformacin o acordado su disolucin,
el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos
Industriales y Artesanos de Chile se entender disuelto.
Durante el tiempo que existi el Registro creado por
la Ley N 17.066 de 1969, demostr ser una institucin
til para velar por la tica profesional de los
comerciantes registrados y para luchar contra el
comercio clandestino. Obedeciendo el mandato de la
Ley N 18.000, de 1981, el Registro acord su propia
disolucin y no su organizacin como gremio, conforme
al Decreto Ley N 2.757, de 1979.
127. Registros especiales. Algunas leyes imponen
a los comerciantes la obligacin de inscribirse en
registros especiales. As, por ejemplo, el artculo 67 del
Cdigo Tributario autoriza a la Direccin Regional de
Impuestos Internos para exigir a las personas que
desarrollan determinadas actividades la inscripcin en
registros especiales, como ocurre con el Rol Unico
Tributario, en el cual deben inscribirse todas las
personas naturales y jurdicas y las entidades o
agrupaciones sin personalidad jurdica, pero
susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razn
de su actividad o condicin causen o puedan causar
impuestos (art. 66 del Cdigo Tributario).
La Ley de Alcoholes (art. 4) impone a los
embotelladores de vino y champaas, comerciantes al
por mayor en vinos y licores, importadores de licores y
comerciantes de alcohol para sus usos distintos de la
bebida, la obligacin de inscribirse en registros de la
Direccin de Impuestos Internos en el mes de enero de
cada ao.
Por ltimo, segn la circular N 137, de 31 de
diciembre de 1960, deben inscribirse en el Registro de
Especies Valoradas los fabricantes y comerciantes de
tabacos, las empresas de toda clase de transportes, los
dueos de hoteles y toda clase de albergues, los
fabricantes e intermediarios de discos y dems piezas
 Manual de derecho comercial
adaptables a instrumentos musicales de funcionamiento
mecnico, los dueos de clubes, casinos, etc., que
expendan o usen barajas, como los fabricantes o
comerciantes de ellas, los fabricantes y comerciantes de
fsforos, cerillos o encendedores y los empresarios de
espectculos pblicos.
Veremos en seguida la obligacin de los
comerciantes de pagar patentes comerciales.
La obligacin de pagar patente municipal
128. Patentes municipales. El Decreto Ley N
3.063, publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre
de 1979, contiene el nuevo texto de la Ley de Rentas
Municipales, derogando la ley anterior N 11.704, de
1954.
De conformidad con el artculo 23 de la actual Ley
de Rentas Municipales, el ejercicio de toda profesin,
oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra
actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere
su naturaleza o denominacin, est sujeto a una
contribucin de patente municipal. Grava con el mismo
tributo de patente municipal las actividades primarias o
extractivas cuando en la explotacin media un proceso
de elaboracin de productos, aunque stos provengan
exclusivamente del predio rstico (ej.: aserradero) y
cuando los productos que se obtienen de estas
actividades primarias se venden directamente por los
productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del
mismo predio y aunque no constituyan actos de
comercio.
129. Valor de la patente municipal. El monto de
esta contribucin se determina por un perodo de 12
meses sobre la base del capital propio de cada
contribuyente. El valor asciende del 2,5 al 5 por mil del
capital propio de cada contribuyente, no pudiendo ser
inferior a una unidad tributaria mensual ni superior a
1.000 unidades tributarias mensuales. Para determinar
el capital propio de cada contribuyente la ley seala las
siguientes normas:
a) El valor declarado por el propio interesado en la
patente cuando se trata de actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance al 31 de
diciembre inmediatamente anterior a la fecha en que
debe prestarse la declaracin.
Por otra parte, las sucursales pagan una
contribucin de patente municipal en proporcin al
nmero de trabajadores y al monto de la contribucin
del establecimiento principal.
130. Exenciones al pago de patente municipal. La
nueva Ley de Rentas Municipales slo exime del pago
de esta contribucin a las personas o entidades que
realicen acciones de beneficencia, de culto religioso, de
promocin de intereses comunitarios, de difusin
cultural, artstica o deportiva.
Como puede apreciarse, las exenciones benefician
nicamente a las actividades que por sus objetivos no
persiguen fines de carcter lucrativo.
131. Transferencia de la patente. El artculo 30 del
Decreto Ley N 3.063, de 29 de diciembre de 1979, que
contiene la Ley de Rentas Municipales, autoriza la
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transferencia de la patente cuando el establecimiento
que ella ampara cambia de dueo. Corresponde al
nuevo propietario hacer anotar ante la municipalidad
respectiva la transferencia de la patente.
132. Responsabilidad por el pago de la patente. De
conformidad con el artculo 31 de la Ley de Rentas
Municipales, son responsables del pago de este tributo,
adems de los propietarios del establecimiento, los
administradores y regentes, aun cuando no tengan
mandato constituido legalmente para la gestin del
negocio de que se trate.
133. Caractersticas de patente. Desde el punto de
vista de su naturaleza jurdica, es necesario destacar
que la patente es una contribucin o tributo de carcter
municipal que se paga por el ejercicio de las actividades
que la ley grava con ella.
Consecuencia de lo anterior es que la patente
municipal no constituye en realidad un bien de
propiedad del comerciante o profesional que la paga.
Sin embargo, la ley faculta su transferencia slo en el
evento de que el establecimiento que ella grava se
enajene. Por esta misma razn no puede venderse
separadamente el negocio que se trata.
Seccin III: La intervencin del Estado en la
actividad econmica mercantil
Legislacin antimonoplica
134. La intervencin del Estado chileno en la
actividad econmica tiene una tradicin secular. Escapa
al propsito de nuestro texto trazar una evolucin
legislativa de las diversas manifestaciones u organismos
que la han tenido a su cargo.
La especial relevancia que adquiere la regulacin
de la libre competencia en el modelo de economa social
de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro pas,
nos obliga a dedicar algunas reflexiones al anlisis de
las principales normas que regulan la competencia
comercial, en particular el Decreto Ley N 211, de 22 de
diciembre de 1973, y el Decreto Ley N 280, de 24 de
enero de 1974.
135. Antecedentes legislativos. La Ley N 13.305,
de 1959, en su Ttulo V (arts. 172 a 182) cre, por
primera vez en nuestro pas, un conjunto de normas
destinadas a sancionar las prcticas monoplicas.
Como principio general la Ley N 13.305, de 1959,
estableci: No podr otorgarse a los particulares la
concesin de ningn monopolio para el ejercicio de
actividades industriales o comerciales. Slo por ley
podr reservarse a instituciones fiscales, semifiscales,
pblicas, de administracin autnoma o municipales el
monopolio de determinadas actividades industriales o
comerciales (art. 10).
En su artculo 173 la ley citada sancion como
contrarios a la libre competencia: Todo acto o
convencin que tienda a impedir la libre competencia
dentro del pas, sea mediante convenios de fijacin de
precios o reparto de cuotas de produccin, transporte o
de distribucin, o de zonas de mercado, sea mediante
acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener
reducciones o paralizaciones de produccin, sea
 Manual de derecho comercial
mediante la distribucin exclusiva, hecha por una sola
persona o sociedad, de varios productores del mismo
artculo especfico o por medio de cualquier otro arbitrio
que tenga por finalidad eliminar la libre competencia,
ser penado con presidio menor en cualquiera de sus
grados, y con multa de uno por ciento del capital en giro
de los autores. Agregaba esta misma norma: En el
caso de personas jurdicas, si se tratare de reincidencia,
adems de la multa sealada en el inciso 1 y de la
responsabilidad penal que sea imputable a sus
representantes, podr el tribunal aplicar, como pena
accesoria, la cancelacin de la personalidad jurdica, la
revocacin de la autorizacin de existencia si se trata de
una sociedad annima o de una agencia de sociedad
annima extranjera, o la disolucin anticipada en los
dems casos
La disposicin del artculo 175 de esta misma ley
creaba una comisin que tena a su cargo el estudio o
resolucin de todas las actuaciones o hechos que
pudieran dar lugar a la aplicacin de su Ttulo V y de las
denuncias, reclamaciones, solicitudes o consultas que
pudieran formular las autoridades, las entidades
pblicas o privadas y los particulares sobre las mismas
materias.
Las normas de la Ley N 13.305, de 1959, se
mantuvieron en vigencia hasta el 21 de diciembre de
1973, porque su Ttulo V fue expresamente derogado
por el Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre del
mismo ao.
Aparte del hecho de que esta legislacin
antimonoplica de 1959 no tuvo gran aplicacin en la
prctica, fue criticada porque no defini claramente los
actos contrarios a la libre competencia y porque careca
de mecanismos funcionales (Acusador Pblico o Fiscal)
que permitieran su aplicacin, sobre todo para hacer
efectivas las sanciones de carcter econmico.
136. El Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de
1973. Su objetivo fundamental es establecer un conjunto
de reglas jurdicas protectoras del ejercicio de la libre
competencia.
En su artculo 1 el texto legal citado dispone: El
que ejecute o celebre, individual o colectivamente,
cualquier hecho, acto o convencin, que tienda a
impedir la libre competencia en la produccin o en el
comercio interno o externo, ser penado con presidio
menor en cualquiera de sus grados.
Con todo, cuando este delito incida en artculos o
servicios esenciales, tales como los correspondientes a
alimentacin, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la
pena se aumentar en un grado.
Se trata, sin duda, de la regla general en cuanto a
que se sanciona cualquier acto o convencin que tienda
a impedir la libre competencia.
Figuras o modalidades de la actividad
monoplica
137. En su artculo 1 el Decreto Ley N 211, de 22
de diciembre de 1973, contempla las diversas figuras o
modalidades que puede revestir la actividad monoplica,
a saber: a) las que se refieren a la produccin, tales
Ricardo Sandoval Lpez
como reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones
de ellas; b) las que se refieren al transporte; c) las que
se refieren al comercio o distribucin, sea mayorista o al
detalle, tales como reparto de cuotas o asignacin de
zonas de mercado, o de distribucin exclusiva, por una
sola persona o entidad, de un mismo artculo de varios
productores; d) las que se refieren a la determinacin de
los precios de bienes y servicios, como acuerdos o
imposicin de los mismos a otros, y e) en general,
cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar,
restringir o entorpecer la libre competencia.
Reparto de cuotas: Esta actividad monoplica
puede, a su vez, revestir diferentes formas, segn la
naturaleza de ellas. Las principales formas son las
siguientes:
138. Reparto de cuotas de produccin. Se trata de
una prctica o arbitrio destinado a limitar la produccin
de bienes y servicios y con ello a impedir una baja en
los precios. Para llevarla a cabo, los infractores,
previamente concertados, elaboran una lista de
interesados, entre los cuales se reparte una cantidad
determinada de productos o servicios que entregarn
peridicamente al mercado. Quienes no forman parte
del reparto o cuota con los monopolistas, se ven
impedidos de hecho de adquirir las mercaderas que
stos producen. Esta actividad monoplica conduce, en
consecuencia, a precios fijos.
139. Reparto de cuotas de transporte. Se trata de
acuerdos destinados a controlar las actividades del
transporte, y en consecuencia, a entrabar la distribucin
de bienes de consumo.
Debido a la configuracin geogrfica de nuestro
pas, la actividad del transporte cumple una funcin
indispensable para la distribucin de los bienes. Resulta
a todas luces justificada la existencia de una norma que
sancione las prcticas monoplicas en este dominio.
140. Reparto de cuotas de distribucin. En
definitiva, el reparto de cuotas de distribucin se traduce
en una traba a la libre competencia que conduce a una
fijacin arbitraria de precios. El hecho de imponer una
restriccin por un productor en orden a que su
comprador se comprometa a no vender ms
mercaderas provenientes de otro productor, constituye
una infraccin a las normas que comentamos.
141. Reparto de zona de mercado. Esta modalidad
de monopolio supone el concierto de varios productores
en la fijacin y reparto de zonas de mercado, lo que
dificulta la libre distribucin de los bienes y limita la
oferta regulndola a diversas zonas del pas o entre
distintas clases de personas.
La Comisin Preventiva Central estim, en
resolucin de 10 de enero de 1975, que la prohibicin
de ventas fuera del territorio de cada embotelladora en
los contratos celebrados entre The Coca-Cola
Company y las empresas embotelladoras y
distribuidoras de los productos Coca-Cola, Fanta y
Sprite, es contraria a las reglas del Decreto Ley N 211,
que fija normas sobre la libre competencia. El Fiscal
para la defensa de la libre competencia elev los
antecedentes a la Comisin Resolutiva, proponiendo la
aplicacin de multas y el ejercicio de la accin penal
 Manual de derecho comercial
pblica. La Comisin Resolutiva acogi el predicamento
del Fiscal, pero slo en cuanto era procedente la
aplicacin de multas.
142. Distribucin exclusiva de la produccin a un
solo agente. Esta situacin importa el control del
mercado por un solo agente monopolista, y los acuerdos
sobre fijacin de precios se perfeccionan como
consecuencia de ella.
Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el
artculo 2 letra c) del Decreto Ley N 211, de la
distribucin por una sola persona o entidad, en forma
exclusiva, de un mismo artculo de varios productores.
No constituye figura monoplica, en consecuencia, la
distribucin por un solo agente del producto o
mercadera fabricado por un solo productor.
143. Acuerdo de determinacin de precios y
servicios. El Decreto Ley N 211 sanciona estas
prcticas monoplicas que consisten en acuerdos de
precios previamente concertados o en la imposicin de
los mismos por determinados industriales o
comerciantes. Tambin puede consistir esta figura en la
adquisicin de grandes partidas de mercaderas para
almacenarlas y lograr con ello un control de precios.
144. Fijacin de precios. La Comisin Preventiva
Provincial de Concepcin dispuso que un acuerdo que
estableca precios mnimos para las reparaciones de
neumticos y cmaras celebrado por los miembros de la
Unin Vulcanizadores de Chile, importaba eliminar o
impedir la libre competencia y notific a las partes que
deba ponerse trmino a ese acuerdo sobre fijacin de
precios, bajo apercibimiento de que seran considerados
como autores de los delitos previstos y sancionados por
el Decreto Ley N 211.
145. Acuerdos sobre fijacin de precios. Sobre esta
modalidad monoplica la Comisin Resolutiva dict la
resolucin N 5, de 5 de octubre de 1974, que se origin
en ciertos antecedentes que hizo presentes la Comisin
Preventiva Provincial de Concepcin respecto de la
absoluta uniformidad de precios que presentaban 24 de
un total de 30 carniceras ubicadas en el Mercado
Municipal de esta ciudad. Se trataba de un acuerdo
sobre fijacin de precios sancionado por el artculo 2
del Decreto Ley N 211, de 1973.
Instituciones del Decreto Ley N 211
146. La nueva legislacin antimonopolios pretende
ser ms gil que la establecida en la Ley N 13.305, de
1959, en cuanto a la aplicacin de sus preceptos y la
sancin de las prcticas contrarias a la libre
competencia. Con tal propsito el Decreto Ley N 211,
de 1973, cre las siguientes instituciones: las
Comisiones Preventivas Provinciales, la Comisin
Preventiva Central, la Comisin Resolutiva y la Fiscala.
Las Comisiones Preventivas Provinciales se
constituyen, como su nombre lo indica, en cada
provincia. El Decreto Ley N 211 se encarga de sealar
la composicin y atribuciones de estas Comisiones.
La Comisin Preventiva Central se constituye en
Santiago, segn las normas del artculo 15 inciso final
del Decreto Ley N 211 en relacin con el artculo 21 del
Ricardo Sandoval Lpez
mismo texto legal. La ley se encarga de establecer
asimismo la composicin y las facultades de este
organismo.
La Comisin Resolutiva se constituye en la capital
de la Repblica y est integrada por un Ministro de la
Corte Suprema designado por los tribunales de justicia,
quien la presidir; el Director del Servicio Nacional del
Consumidor, el Superintendente de Valores y Seguros,
el Superintendente de Bancos; el Director Nacional de
Impuestos Internos y por el Fiscal Nacional de Quiebras.
Son atribuciones y obligaciones de la Comisin
Resolutiva: supervigilar la aplicacin del Decreto Ley N
211 y el correcto desempeo de los organismos que
establece e impartir instrucciones generales a que
deban sujetarse; conocer a requerimiento del Fiscal las
situaciones que pudieren importar infracciones al
decreto ley y pronunciarse sobre ellas, pudiendo aplicar
diversas sanciones (modificacin de contratos o su
trmino, modificacin o trmino de sociedades o
corporaciones, declarar inhabilidades temporales,
aplicar multas, ordenar al Fisco el ejercicio de la accin
penal, dictar instructivos de carcter general para los
particulares, emitir informes, etc.).
La Fiscala, por ltimo, tiene su sede en Santiago y
est a cargo de un jefe superior, el Fiscal, quien ser
designado por la Comisin Resolutiva y slo podr ser
removido por la Contralora General de la Repblica
previo sumario administrativo. En casa provincia habr
un Fiscal delegado que depende directamente del
Fiscal.
El Fiscal tiene las siguientes funciones: instruir las
investigaciones que estime necesarias para verificar las
infracciones al Decreto Ley N 211, tanto de oficio como
a peticin de parte; actuar como parte, representando a
la colectividad, ante la Comisin Resolutiva y los
tribunales de justicia. Ante la Corte Suprema podr
defender los fallos de la Comisin Resolutiva o
impugnarlos; requerir de las Comisiones Preventivas y
Central el ejercicio de cualquiera de sus funciones; velar
por el fiel cumplimiento de los fallos que dicten la
Comisin Resolutiva o los tribunales de justicia respecto
de las materias atinentes al Decreto Ley N 211; solicitar
de las Comisiones Provinciales la adopcin de las
medidas preventivas respecto de las investigaciones
que se encuentre realizando la Fiscala; evacuar
informes que le solicite cualquiera de las Comisiones;
solicitar la colaboracin de cualquier empleado pblico o
de las empresas donde el Estado tenga participacin;
exigir el examen de toda documentacin y elementos
contables o que estime necesarios; solicitar
informaciones a particulares; ejercitar la accin penal,
por s o por delegados, cuando se lo ordene la Comisin
Resolutiva, etc.
La proteccin del consumidor
147. Legislacin aplicable. La Ley N 19.496,
publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997,
que entr en vigencia el 5 de junio del mismo ao,
establece normas sobre la proteccin al consumidor y
deroga la Ley N 18.223, de 1983.
 Manual de derecho comercial
La nueva normativa, en el artculo 1, dispone que
su objeto es regular las relaciones entre proveedores y
consumidores, establecer las infracciones en perjuicio
del consumidor y sealar el procedimiento aplicable en
estas materias. Asimismo define los principales
conceptos que han de considerarse en su aplicacin,
tales como los de consumidores, proveedores,
informacin bsica comercial, publicidad, anunciante,
contrato de adhesin, promociones y ofertas.
En los trminos de la ley, consumidores son
personas naturales o jurdicas que, en virtud de
cualquier acto jurdico oneroso, adquieran, utilicen o
disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios.
Los consumidores son personas naturales o jurdicas
que adquieren, disfrutan o utilizan bienes o servicios sin
fines de intermediacin, ni de circulacin ni de
transformacin. El concepto de consumidor implica por
una parte la celebracin de cualquier acto o contrato a
ttulo oneroso mediante el cual se adquiera, utilice o
disfrute de bienes o servicios y, por la otra parte, que el
sujeto sea el destinatario final de la adquisicin, uso o
disfrute de los bienes o servicios. En consecuencia, si
los bienes o servicios se obtienen mediante un acto
jurdico a ttulo gratuito (donacin o comodato) o se
adquieren o se requieren como intermediario para ser
colocados o prestados a otros operadores de la
actividad econmica, no estamos en presencia de un
consumidor. Uno cualquiera de los elementos que
integran la nocin de consumidor que no concurra, no
se trata de este sujeto y por lo mismo no se beneficiar
de los derechos ni de la proteccin que el texto legal
contempla.
Son proveedores las personas naturales o jurdicas,
de carcter pblico o privado, que habitualmente
desarrollan actividades de produccin, fabricacin,
importacin, construccin, distribucin o comprobable y no contener expresiones que induzcan a
comercializacin de bienes o de prestacin de servicios
a consumidores, por las que cobran precio o tarifa. As,
por ejemplo, son proveedores en los trminos de esta
ley, tanto empresas estatales como el Ferrocarril
Metropolitano de Santiago (Metro) o cualquiera de las
filiales de CORFO (ESSBIO), como tambin las
empresas privadas Falabella, Almacenes Pars,
Loncoleche y otras que habitualmente desarrollan las
actividades que seala la ley que comentamos, como
los supermercados, los restaurantes, los fabricantes de
electrodomsticos, los editores de libros, los
importadores de automviles, etc.
La nocin de proveedor implica que las actividades
econmicas referidas y la prestacin de servicios han de
realizarse respecto de consumidores y por un precio o
tarifa, lo que excluye la ejecucin de las actividades o la
prestacin de los servicios a otros proveedores o a otros
sujetos que no queden comprendidos en la definicin
legal de consumidores. Se excluye asimismo del
concepto de proveedor a la persona que no se dedica
profesionalmente a prestar servicios a los
consumidores, aunque cobre por tales servicios.
La informacin bsica comercial est constituida
por los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones
que el proveedor debe proporcionar obligatoriamente al
Ricardo Sandoval Lpez
pblico consumidor, en cumplimiento de una norma
jurdica. Se trata de una informacin obligatoria que el
proveedor tiene que poner a disposicin de los
consumidores en sus productos o en los lugares de
venta o de prestacin de servicios y est compuesta por
todos los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones. La informacin bsica comercial es
determinante para el ejercicio de los derechos de los
consumidores, pues si carecen de ella, no podran
ejercer su libertad de eleccin, ni satisfacer sus
necesidades y utilizar correctamente los bienes
adquiridos o los servicios prestados. En consecuencia,
ella ha de ser veraz y oportuna, como lo exige la ley
(arts. 29 y 30, Ley N 19.496); tiene que estar disponible
antes de adquirir el bien o de contratar el servicio,
debiendo indicarse el precio con el I.V.A. incluido, las
caractersticas relevantes del producto o servicio y las
condiciones de contratacin. La informacin bsica
comercial, siendo obligatoria, es diversa de la
informacin voluntaria que los proveedores suministran
a los consumidores, para motivarlos a adquirir sus
productos o a requerir la prestacin de los servicios que
ellos ofrecen, denominada publicidad, a la que nos
referiremos enseguida.
La publicidad se define en la ley como la
comunicacin que el proveedor dirige al pblico por
cualquier medio idneo al efecto, para informarlo y
motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio. La
publicidad como mensaje emitido con el empleo de
medios que lo hacen accesible a todos, cumple tanto la
funcin de informacin como la de motivacin al pblico
consumidor para determinarlo a contratar. Para proteger
a los consumidores la ley establece que la publicidad
debe ser fiel a la realidad de los productos o servicios
que se ofrecen. La publicidad tiene que ser veraz y
error al consumidor. En los casos de publicidad falsa o
engaosa el tribunal podr disponer, de oficio o a
peticin de parte, la suspensin de las emisiones
publicitarias y exigir la difusin de la publicidad
correctiva (art. 31, Ley N 19.496). Cuando la publicidad
engaosa afecta la seguridad o salud de la poblacin, o
daa el medio ambiente, pueden aplicarse multas de
hasta 200 unidades tributarias mensuales.
La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un
sujeto activo que es el anunciante, definido en la ley que
nos ocupa como el proveedor de bienes, prestador de
servicios, o entidad que, por medio de publicidad, se
propone ilustrar al pblico acerca de la naturaleza,
caractersticas, propiedades o atributos de los bienes o
servicios cuya produccin, intermediacin o prestacin
constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su
adquisicin.
Sin duda que la adecuada proteccin del
consumidor requiere precisar el concepto de contrato de
adhesin, como lo hace el artculo 1 de la Ley N
19.496, porque no estaba definido en ningn texto legal.
El contrato de adhesin es aquel cuyas clusulas han
sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin
que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido. Es precisamente en los contratos de
 Manual de derecho comercial
adhesin donde se incluyen las clusulas abusivas que
perjudican al consumidor y que el legislador se propone
dejar sin efecto.
Asimismo se definen las promociones como las
prcticas comerciales, cualquiera que sea la forma que
se utilice en su difusin, consistentes en el ofrecimiento
al pblico en general de bienes y servicios en
condiciones ms favorables que las habituales, con
excepcin de aquellas que consistan en una simple
rebaja de precio. El proveedor debe informar al
consumidor el modo en que operan y la duracin de las
promociones y ofertas (art. 35, Ley N 19.496).
Por ltimo, la normativa de tutela del consumidor
define la nocin de oferta como la prctica comercial
consistente en el ofrecimiento al pblico de bienes o
servicios a precios rebajados en forma transitoria, en
relacin con los habituales del respectivo
establecimiento. El concepto definido es el de oferta
comercial, que ha de distinguirse de la oferta como
etapa de formacin del consentimiento, para la
celebracin de actos o contratos.
148. Ambito de aplicacin. Segn lo previsto en el
artculo 2, slo quedan sujetos a la ley que nos ocupa
los actos jurdicos que, de conformidad a lo
preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles
para el proveedor y civiles para el consumidor.
La aplicacin de la ley se funda en los
denominados actos mixtos o de doble carcter, que
surgen del enunciado del artculo 3 del Cdigo de
Comercio, cuyo anlisis hemos realizado
precedentemente al tratar de los actos de comercio. El
consumidor puede invocar la proteccin que contempla
esta ley cuando el acto o contrato que ejecuta o celebra
tiene respecto de l la naturaleza de acto civil, siendo
ste al mismo tiempo un acto de comercio para el
proveedor.
De esta suerte podemos afirmar que las materias
de que trata la Ley N 19.496, de 1997, que establece
normas sobre proteccin de los derechos de los
consumidores, no quedan de lleno dentro del marco del
derecho mercantil nacional, particularmente respecto de
los consumidores, por cuanto para ellos el acto o
contrato debiendo tener naturaleza civil, no queda bajo
la vigencia del Cdigo de Comercio ni de la legislacin
comercial complementaria.
En virtud del artculo 2 inciso 2, las normas de la
ley que comentamos son aplicables, asimismo, a los
actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas y a
aquellos en que el proveedor se obligue a suministrar al
consumidor el uso o goce de un inmueble por perodos
determinados, continuos o discontinuos, no superiores a
tres meses siempre que lo sean amoblados y para fines
de descanso o turismo.
Por ltimo, la norma legal citada en su ltimo inciso
previene que sus reglas no sern aplicables a las
actividades de produccin, fabricacin, importacin,
construccin, distribucin y comercializacin de bienes o
de prestacin de servicios reguladas por leyes
especiales, salvo en las materias que estas ltimas no
prevean.
Ricardo Sandoval Lpez
La ley del consumidor no se aplica a los servicios
que se rigen por leyes especiales como los que prestan
las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) o
las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES), los
servicios financieros de entidades bancarias y
financieras, los de trasporte areo, etc. Sin embargo, la
normativa que analizamos es aplicable en aquellos
aspectos que dichas leyes especiales no reglamenten,
tales como, por ejemplo, la publicidad.
Durante la discusin de esta ley en el Congreso
Nacional se sostuvo que ella debe ser autosuficiente,
esto es, bastarse por s misma para regular una
situacin determinada, pero que habra que entender
que ella tiene carcter supletorio slo respecto de
aquellas materias que otras leyes especiales no tratan
especficamente. La funcin supletoria de sus normas
tiene el mismo fundamento que el artculo 2 del Cdigo
de Comercio, que seala que: En los casos que no
estn especialmente resueltos por este Cdigo, se
aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. En
consecuencia, la ley sobre derechos del consumidor
tiene el carcter de ley especial en relacin con las
normas generales, pero al mismo tiempo es ley general,
respecto de normativas especficas que regulan la
provisin de determinados bienes o la prestacin de
ciertos servicios que tengan una regulacin legal
definida. As, por ejemplo, tratndose del contrato de
transporte areo, cuya regulacin especial es el Cdigo
Aeronutico, tambin quedar regido por la Ley N
19.496, en lo relativo a la publicidad o pago a plazo, al
no haber norma especfica sobre estas materias en el
aludido cuerpo de leyes y, adems, por ser esta ltima
normativa posterior a dicho Cdigo.
149. Derechos y deberes del consumidor. De
conformidad con lo previsto en el artculo 3 de la Ley N
19.496, los derechos y deberes bsicos del consumidor,
son los que este texto enumera, a saber:
derecho a la libre eleccin del bien o servicio;
derecho a una informacin veraz y oportuna
sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio,
condiciones de contratacin y otras caractersticas
relevantes de los mismos, y el deber de informarse
responsablemente de ellos;
derecho a no ser discriminado arbitrariamente por
parte de proveedores de bienes y prestadores de
servicios;
derecho a la seguridad en el consumo de bienes
o servicios, a la proteccin de la salud y el medio
ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan
afectarles;
derecho a la reparacin e indemnizacin
adecuada y oportuna de todos los daos materiales y
morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en
esta ley, y el deber de accionar de acuerdo a los medios
que la ley le franquea; y
derecho a la educacin para un consumo
responsable, y el deber de celebrar operaciones de
consumo con el comercio establecido.
Esta enumeracin constituye la primera formulacin
que se hace acerca de los derechos y deberes bsicos
de los consumidores, materia sobre la cual nunca se
 Manual de derecho comercial
haba legislado en nuestro medio, por lo que tiene el
mrito de llenar un vaco, en un tema particularmente
sensible en el contexto de un pas con rgimen de
economa de mercado. La eficacia de estos derechos
radica en que los consumidores los ejerciten
efectivamente, puesto que si nada se hace en caso que
ellos sean conculcados, se estar renunciado a ellos
habiendo tenido la oportunidad de ejercerlos.
La enunciacin de estos derechos y deberes
bsicos es lo suficientemente explcita y clara como
para aadir otros comentarios. Sin embargo, en lo
atingente al derecho a la reparacin e indemnizacin, es
interesante consignar que adems de reunir las
caractersticas de adecuada y oportuna que el legislador
seala, ella comprende tanto los daos materiales como
los daos morales, lo que constituye toda una novedad
si se considera que estamos en presencia de una
responsabilidad que, bsicamente, tiene su origen en un
acto jurdico que en la generalidad de los casos asume
la forma de un contrato. La doctrina del derecho civil
siempre ha admitido la indemnizacin del dao moral en
la responsabilidad extracontractual, no as en la
derivada del incumplimiento de un contrato, aunque en
los ltimos tiempos se ha abierto camino en la
jurisprudencia para la reparacin del dao moral en este
mbito. Ahora bien, tratndose de la proteccin del
consumidor, procede la indemnizacin del dao moral
tanto en la responsabilidad contractual como
extracontractual. En el caso de la responsabilidad
contractual, bastar con probar el incumplimiento
imputable del contrato para lograr la indemnizacin del
dao, acreditando los perjuicios materiales, sin que sea
necesario probar el dao moral, que no requiere de
prueba. Asimismo, es posible recabar exclusivamente el
pago del dao moral, sin necesidad de comprobar
perjuicios materiales, acreditando tan slo el
incumplimiento del contrato.
Para que la proteccin de los indicados derechos
sea efectiva, la legislacin sobre la materia dispone que
ellos son irrenunciables anticipadamente por los
consumidores.
150. Organizaciones para la defensa de los
derechos de los consumidores. La ley faculta la creacin
de organizaciones para la defensa de los derechos de
los consumidores, cuya constitucin, modificacin y
cancelacin de personalidad jurdica se rigen por las
reglas que ella contempla en los artculos 5 al 9, y en
lo que no fueren contrarias a ellas, por las disposiciones
del Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil.
En el caso que los estatutos de las organizaciones
de defensa de los derechos de los consumidores
causen perjuicio o lesionen derechos de las personas,
stas pueden ocurrir ante el juez de letras del domicilio
de la entidad, a pedir en juicio sumario que se corrijan
dichos estatutos, sin perjuicio de ejercitar las dems
acciones que la ley contemple.
Las organizaciones que estamos analizando slo
estn facultadas para ejercer las funciones que enumera
el artculo 8 de la ley sobre la materia, a saber: difundir
el conocimiento de las disposiciones de ley que regula la
proteccin de los derechos de los consumidores;
Ricardo Sandoval Lpez
informar, orientar y educar a los consumidores para el
adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles
asesora cuando lo requieran; estudiar y proponer
medidas encaminadas a la proteccin de los derechos
de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones
en el rea del consumo; y representar a sus miembros y
ejercer las acciones a que se refiere la ley del ramo en
defensa de aquellos consumidores que le confieran el
mandato respectivo.
Se advierte que las facultades conferidas a las
organizaciones de defensa de los derechos de los
consumidores son meramente informativas, de difusin,
de educacin, etc., y de alcance tan limitado que
prcticamente no podrn promover actividades en
defensa de los derechos de los consumidores en
general, toda vez que la representacin que ellas
asuman ser tan slo la de los miembros de la
respectiva organizacin y el ejercicio de las acciones
legales se circunscribe a quienes les hayan otorgado el
respectivo mandato. Al ser de esta manera y habida
consideracin de las prohibiciones, limitaciones y
sanciones que establecen al efecto los artculos 9, 10 y
11, el inters por constituirlas no ser muy grande y
quienes deseen hacerlo con el propsito de asumir la
defensa en juicio de los consumidores afiliados a ella o
de otros que les confieran mandato con tal fin, debern
adoptar la estructura de una corporacin o fundacin, de
acuerdo con las reglas del Ttulo XXXIII del Libro I del
Cdigo Civil y su reglamentacin complementaria. En el
caso que los consumidores se propongan solamente
informar, educar, investigar u orientar, pueden constituir
la asociacin bajo la forma de organizacin comunitaria
funcional, segn las normas de la Ley N 19.418, sobre
Junta de Vecinos y dems Organizaciones
Comunitarias. En ambos casos la entidad quedar
dotada de personalidad jurdica.
151. Obligaciones del proveedor. Segn lo previsto
por el artculo 12 de la Ley N 19.496, se impone a todo
proveedor de bienes o prestador de servicios la
obligacin de respetar los trminos, condiciones y
modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido
o convenido con el consumidor la entrega del bien o la
prestacin del servicio. El aspecto novedoso de la
norma se limita solamente al deber de respetar los
trminos, condiciones y modalidades de la oferta de
entrega de un bien o de la prestacin de un servicio,
pues en el caso que ya se haya convenido, pactado o
contratado dicha entrega o prestacin, no cabe duda
que la obligacin de respetar lo pactado proviene de la
fuerza obligatoria de las convenciones y contratos,
establecida en los artculos 1545 y 1489 del Cdigo
Civil.
Tratndose de la negativa injustificada de venta de
bienes o de prestacin de servicios comprendidos en los
respectivos giros de los proveedores, en las condiciones
por ellos ofrecidas, la obligacin de no hacer
contemplada en el artculo 13 de la normativa que
estamos comentando no constituye nada nuevo, porque
la figura haba sido regulada en la legislacin que antes
rega esta materia.
 Manual de derecho comercial
Existe asimismo la obligacin del proveedor de
informar expresamente al consumidor cuando se
expenden productos con alguna deficiencia, usados o
refaccionados, o cuando se ofrezcan productos en cuya
fabricacin o elaboracin se hayan utilizado partes o
piezas usadas. La advertencia al consumidor se
entiende cumplida, si en los envoltorios o en las
facturas, boletas o documentos relativos a estos
productos, se incluyen las expresiones segunda
seleccin, hecho con materiales usados u otras
equivalentes.
Por ltimo se impone a los proveedores la
obligacin de respetar la dignidad y derechos de las
personas, al organizar y hacer funcionar los sistemas de
seguridad y vigilancia que la ley les autorice mantener
en sus establecimientos mercantiles (art. 15, Ley N
19.496). Siendo esto as, si se sorprende a un
consumidor en la comisin flagrante de un delito, los
responsables del establecimiento tienen que limitarse,
bajo su responsabilidad, a poner sin demora al presunto
infractor a disposicin de las autoridades competentes.
152. Regulacin del cumplimiento de los contratos
de adhesin. Tuvimos ocasin de sealar que la ley de en que se impongan multas en el contrato por el atraso
proteccin de los derechos de los consumidores, en su
artculo 1, define el concepto de contrato de adhesin por el atraso no provenga del consumidor, sino del
para los fines de su propia aplicacin. En los artculos
16 y 17 del aludido texto legal, bajo el epgrafe de
normas de equidad en las estipulaciones y en el
cumplimiento de los contratos de adhesin, se
sancionan con la ineficacia las clusulas abusivas, lo
que a nuestro juicio constituye un efectivo mecanismo
en defensa de los derechos de los consumidores.
A diferencia de lo que ocurre con otras
legislaciones, en las que se establece una definicin
general y abstracta de clusulas abusivas o bien se
consagra una enumeracin enunciativa de las mismas,
la normativa nacional ha privilegiado la existencia de
una enumeracin taxativa de estas clusulas, las que al
ser incorporadas en los contratos de adhesin no
producen efecto alguno, de acuerdo con lo previsto por
el artculo 16 de la Ley N 19.496. Ellas son las
siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho
de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el
contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin,
salvo que esta misma facultad se conceda al comprador
en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras
anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que las
leyes contemplen. Es el proveedor quien se beneficia
por lo general de este tipo de clusulas, porque el
contrato ha sido redactado por l mismo. As, por
ejemplo, en los contratos de adhesin de suministro de
telefona mvil o celular, se suele estipular que el
proveedor podr poner trmino al contrato mediante
aviso dado con 30 das de anticipacin. Sin embargo, el
usuario no podr poner trmino al contrato antes de dos
aos contados desde su celebracin, a menos que
pague una cuota de liberacin de 3 unidades de
fomento. Lo mismo ocurre en los contratos de apertura
de crdito para tarjetas de crdito bancarias, en los
Ricardo Sandoval Lpez
cuales el banco tiene derecho a dejar sin efecto el
contrato sin expresin de causa, en cambio si el titular
de la tarjeta quiere desahuciarlo, deber pagar de
inmediato todo el crdito utilizado; o en los contratos de
servicios tursticos, en los cuales la empresa proveedora
se reserva el derecho de cancelar el viaje sin expresin
de causa, lo que no puede hacer el cliente, sin perder lo
que haya pagado por el viaje o por la reserva.
b) Las que establezcan incrementos de precio por
servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo
que dichos incrementos correspondan a prestaciones
adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o
rechazadas en cada caso y estn consignadas por
separado en forma especfica. Estaramos en presencia
de esta clusula si el proveedor se niega a vender al
contado, porque en el contrato de adhesin que impone
a sus clientes contempla recargos por el pago del precio
mediante tarjeta de crdito comercial.
c) Las que pongan de cargo del consumidor los
efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no le sean imputables.
Constituye un ejemplo de esta clusula abusiva el caso
en los pagos, aun en el caso en que la responsabilidad
banco en el que se efectu el pago, quien demor la
transferencia de fondos a la empresa que cobra el
servicio.
d) Las que inviertan el peso de la prueba en
perjuicio del consumidor. Por ejemplo, se tratara de una
clusula de esta naturaleza la que obligue al consumidor
a probar que l no ha hecho las comunicaciones de
larga distancia que la empresa le cobra y que
precisamente reclama ese cobro. De no existir la norma
que declara la ineficacia de esta clusula abusiva, la
inversin del onus probandi dejara al consumidor en
una gran desventaja ante el proveedor, porque para
invocar la proteccin legal, tendra que producir una
prueba a la que normalmente no estaba obligado.
e) Las que contengan limitaciones absolutas de
responsabilidad frente al consumidor que puedan privar
a ste de su derecho a resarcimiento frente a
deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial
del producto o servicio. Un ejemplo de este tipo de
clusula es la que imponen las lavanderas o tintoreras,
cuando advierten que no respondern por los deterioros
que sufran las prendas durante el lavado o el teido.
Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable cuando
imponen al consumidor la renuncia de acciones por
cualquier dao que sufra el inmueble por la instalacin
del servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad
conducen a la no aplicacin del rgimen de
responsabilidad y slo tienen cabida cuando la ley
excepcionalmente las admite. Pues bien, en este caso
tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al
consumidor sin derecho a indemnizacin, por defectos
que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un
servicio; y
 Manual de derecho comercial
f) Las que consistan en espacios en blanco, que no
hayan sido llenados o inutilizados antes de la firma del
contrato.
Fuera de la enumeracin de las clusulas abusivas
que hace el artculo 16 del aludido texto legal, se seala
que el nombramiento de un rbitro en un contrato de
adhesin constituye asimismo una situacin abusiva,
facultndose el consumidor para recusarlo sin expresin
de causa. Habindose nombrado a ms de un rbitro
para que uno acte en subsidio de otro, el derecho
existe para recusarlos a todos o al que se desee, al
amparo de las normas del Cdigo Orgnico de
Tribunales sobre esta materia.
Por ltimo, la normativa en estudio dispone que los
contratos de adhesin comprendidos en el mbito de su
aplicacin tienen que ser escritos de modo legible y en
idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro
idioma que hayan sido incorporadas al lxico, bajo
sancin de no producir efecto alguno respecto del
consumidor. Con todo, son vlidos los contratos
redactados en idioma extranjero cuando el consumidor
lo acepta expresamente mediante un documento escrito
en castellano que se anexa a dicho contrato, quedando
en poder del consumidor un ejemplar del contrato en el
idioma nacional, al cual habr que estarse en caso de
duda, para todos los efectos legales. Cuando el contrato
est contenido en un formulario impreso y se agreguen
otras clusulas, prevalecen estas ltimas cuando sean
incompatibles con las contenidas en dicho formulario.
De todo contrato de adhesin relativo a las actividades
reguladas por la ley de proteccin de los derechos del
consumidor, el proveedor est obligado a entregar al
consumidor un ejemplar ntegro suscrito por los
contratantes o en caso de falta de firma del proveedor,
una copia con la constancia de ser fiel al original
suscrito por el consumidor.
153. Infraccin del precio exhibido. Sabemos que
en el sistema econmico imperante en nuestro pas el
Estado no fija los precios de los productos y servicios,
sino que ellos se forman en el mercado. Este precio que
genera el mercado los operadores econmicos los dan a
conocer ya sea informando acerca de l, exhibindolo
junto a los productos en sus establecimientos y
mediante la publicidad. Ahora bien, de conformidad con
lo previsto en el artculo 18 de la ley que comentamos,
constituye infraccin a sus preceptos el cobro de un
precio superior al exhibido, informado o publicitado. Esta
figura estaba sancionada asimismo en la Ley N 18.223,
de 1983, que rega anteriormente en la materia. La
infraccin se mantiene en la nueva normativa, porque la
conducta del proveedor es censurable, toda vez que
induce a error al consumidor, que se decide a comprar
el producto o requerir la prestacin del servicio basado
en el precio conocido por l y luego se le cobra uno
superior.
154. Derecho de garanta de los consumidores.
Antes de la vigencia de la normativa sobre derechos de
los consumidores, las empresas proveedoras
entregaban voluntariamente plizas de garanta,
redactadas de la manera que ellas lo estimaban
conveniente, estableciendo limitaciones y condiciones a
Ricardo Sandoval Lpez
los consumidores para hacer efectiva dicha garanta. De
esta suerte, era frecuente, y an sigue sindolo,
encontrar plizas de garanta que excluyen toda
responsabilidad por deficiencias que se presenten en los
componentes de los bienes que normalmente sufren
mayor desgaste, dejando al consumidor indefenso
cuando la falla no proviene del simple uso, sino de un
defecto de fabricacin. Asimismo, las garantas
voluntarias suelen concederse por un lapso muy breve,
lo que hace imposible recurrir a ellas cuando se
presenta el defecto, lo que ocurre por lo general cuando
el trmino ha expirado.
La reglamentacin que ahora rige esta materia
establece el derecho a la garanta en trminos
generales y obligatorios. La garanta es general en
cuanto a que comprende toda clase de bienes muebles
duraderos, sin lmite de valor, esto es, desde
automviles, electrodomsticos y menaje hasta ropa,
calzado, joyas y juguetes, entre otros. Los bienes que se
consumen en el primer uso, como los alimentos
envasados y los productos farmacuticos, tienen
garanta slo por el perodo que seale su envase o, a
falta de mencin, por el plazo mximo de siete das,
desde su entrega al consumidor (art. 21, inc. final). En el
caso de las viviendas nuevas, no se aplica la normativa
que comentamos, sino la Ley N 19.472, sobre Calidad
de la Vivienda.
De conformidad con el artculo 21 de la Ley N
19.496, la garanta es obligatoria a todo comercio
establecido, que tiene que responder, durante un plazo
mnimo de tres meses, contado desde que el
consumidor recibi el producto, por la calidad o
idoneidad esencial de todos los bienes que ofrezcan al
pblico, sin lmite de valor, haya o no haya pliza escrita
de por medio y sin que quede supeditada a ciertos
aspectos especficos. Las plizas de garanta
voluntariamente otorgadas por el proveedor tienen la
vigencia que ellas establecen, si ese plazo es superior a
tres meses. Por el solo hecho de venderse, los
productos tienen garanta legal, adems de la garanta
voluntaria que pueda entregar el vendedor. La garanta
legal no requiere pliza, puede hacerse efectiva con la
boleta, factura o recibo que acredite que la venta o el
contrato de que se trata ha sido celebrado en los ltimos
tres meses y permite al consumidor elegir entre la
reparacin gratuita del bien, el cambio por otro igual o la
devolucin del dinero. Es obligacin del proveedor
cumplir con la decisin que haya tomado el consumidor.
Este derecho alternativo puede ejercitarlo el
consumidor en forma inmediata, si no hay pliza
voluntariamente entregada por el proveedor o
fabricante. Tratndose de productos respecto de los
cuales se haya dado una pliza de garanta voluntaria
por el fabricante o proveedor, el derecho del consumidor
a exigir el cambio del bien por otro igual o la facultad de
reclamar la devolucin de lo pagado, pueden ejercerse
cuando ya se haya hecho uso, al menos una vez, de los
mecanismos que contemple la pliza para solucionar la
deficiencia y stos no hayan dado resultado satisfactorio
o se presenten nuevas fallas.
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La garanta legal obligatoria se ejercita en el lugar
donde se efectu la venta, sin que el proveedor pueda
derivarlo hacia otras oficinas ni imponerle otras
condiciones menos cmodas para ejercicio de este
derecho, que las que se ofrecieron al momento de
efectuar la venta, a menos que el consumidor las
acepte. El plazo de vigencia de esta garanta, como as
tambin el de la voluntaria, se suspende durante el
tiempo que dura la reparacin y hasta la entrega del
producto al consumidor.
Finalmente diremos que la garanta cubre la falta
de cantidad o de contenido neto del producto. En efecto,
segn el artculo 19 de la ley que analizamos, en el
evento que la cantidad o el contenido neto del producto
sea inferior al indicado en el envase o empaque, el
consumidor tiene derecho a la reposicin del producto o,
en su defecto, a optar por la bonificacin de su valor en
la compra de otro o por la devolucin del precio que
haya pagado en exceso.
La garanta legal se aplica bsicamente por las
deficiencias en los productos a que se refiere el artculo
20 de la ley que comentamos, que trata de una variada
gama de situaciones en las que los productos presentan
deficiencias o defectos, situaciones en las cuales el
consumidor, sin perjuicio de las indemnizaciones por los
daos ocasionados, puede optar, como dijimos, entre la
reparacin gratuita del bien o, previa restitucin del
mismo, a su reposicin o la devolucin de la cantidad
pagada.
Algunos de los casos previstos por la ley son los
siguientes:
cuando los productos sujetos a normas de
seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no
cumplan las especificaciones correspondientes;
cuando los materiales, partes, piezas, elementos,
sustancias o ingredientes que constituyan o integren los
productos no correspondan a las especificaciones que
ostenten o a las menciones del rotulado;
cuando cualquier producto, por deficiencias de
fabricacin, elaboracin, materiales, partes, piezas,
elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad
o condiciones sanitarias, en su caso, no sea
enteramente apto para el uso o consumo al que est
destinado o al que el proveedor hubiese sealado en su
publicidad; cuando el proveedor y consumidor hubieren
convenido que los productos objetos del contrato deban
reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra;
cuando luego de haberse hecho efectiva la
garanta por primera vez y prestado el servicio tcnico
correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan
al bien inapto para el uso o consumo; cuando la cosa
objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que
imposibiliten el uso a que habitualmente se destine, etc.
A los efectos de la aplicacin del artculo que
contiene estas figuras, se considera que es un solo bien
aquel que se ha vendido como un todo, aunque est
conformado por distintas unidades, partes, piezas o
mdulos, no obstante que stas puedan o no prestar
una utilidad en forma independiente unas de otras.
155. Seguridad en el consumo. Los consumidores
estn expuestos a riesgos en su integridad fsica y en la
Ricardo Sandoval Lpez
salud, como consecuencia de la adquisicin de un
producto o de la prestacin de un servicio.
Para resguardar el derecho a la seguridad en el
consumo, los artculos 45 a 49 de la normativa que nos
ocupa contienen disposiciones destinadas a garantizar
que todo producto o servicio que se ofrezca en el
mercado debe estar libre de riesgos para la salud y la
integridad de las personas, al tiempo de su adquisicin y
en lo futuro, y que, asimismo, no implique peligro para la
seguridad de otros bienes. Estas reglas constituyen una
innovacin en nuestro derecho, por cuanto no estaba
garantizada con anterioridad a ellas la seguridad en el
consumo.
Los productos o servicios potencialmente
peligrosos deben incluir advertencias e instrucciones
para que su empleo se realice con la mayor seguridad
posible.
En caso que se produzcan daos o perjuicios a raz
del consumo de un bien o prestacin de un servicio
declarado peligroso, la responsabilidad de indemnizarlos
recaer, indistintamente sobre el productor, el
importador, el primer distribuidor o el prestador del
servicio, en su caso.
156. Reglas de procedimiento y de competencia. A
diferencia de la Ley N 18.223, de 1983, hoy derogada,
que se caracteriz por tipificar y sancionar ciertas
figuras que implicaban una conducta deshonesta del
proveedor respecto del consumidor, las disposiciones de
la Ley N 19.496, que rigen en la actualidad, intenta
proteger a los consumidores ante la situacin de
desequilibrio en que se encuentra frente a proveedores
poderosos que producen y prestan servicios en forma
masiva e impersonal. Se mantienen las sanciones en la
normativa vigente en los casos en los que sean
vulnerados los derechos de los consumidores, pero se
pone el acento en el hecho que el propio consumidor
puede hacer valer las prerrogativas legales, sin tener
que recurrir al Servicio Nacional del Consumidor
(SERNAC) ni a los tribunales.
Los consumidores deben comenzar ejercitando sus
derechos donde ellos han sido violados, o sea, ante el
proveedor, es decir, la multitienda, el supermercado, o el
establecimiento mercantil, donde hayan adquirido el
producto o donde se les haya prestado el servicio.
Si no encuentra una respuesta satisfactoria del
proveedor o ste se niega a recibir sus reclamos, el
afectado debe acudir al SERNAC y solicitar una
mediacin extrajudicial. En esta etapa el servicio pblico
realiza las gestiones conducentes a un entendimiento
voluntario, sin necesidad de llegar a los tribunales.
Luego o conjuntamente con lo anterior, el consumidor
puede formular la denuncia o ejercer la accin civil,
segn corresponda, ante el juzgado de polica local, de
la comuna en que se cometi la infraccin o se celebr
el contrato (art. 50 Ley N 19.496).
Las demandas ante el juzgado de polica local no
requieren del patrocinio de un abogado y las partes
pueden actuar por s mismas en todas las etapas del
procedimiento. A la presentacin de una demanda por
escrito el juez decreta una audiencia oral de
contestacin, avenimiento y prueba, que se realiza cinco
 Manual de derecho comercial
das despus de notificado el proveedor. Si no se
produce el avenimiento en el comparendo, las partes
deben responder a las consultas que formule el juez y
rendir sus pruebas. La parte que desee rendir prueba
testimonial deber presentar su nmina de testigos el
da anterior a la audiencia o en la audiencia misma (art.
51 Ley N 19.496).
En caso que se presenten cuestiones accesorias
que requieran un pronunciamiento especial del tribunal,
stas pueden tratarse en la misma audiencia verbal o en
otra posterior que se fijar para dentro de cinco das,
contados desde la audiencia oral.
Una vez rendida la prueba o cumplidas las medidas
para mejor resolver decretadas, el tribunal tendr que
fallar la causa dentro de los cinco das siguientes a
aquel en que se haya notificado por el estado diario la
resolucin que cite a las partes a or sentencia.
157. Sanciones. No todas las situaciones de
incumplimiento son sancionadas con la aplicacin de
multas, como ocurra bajo la vigencia de la ley anterior.
La normativa vigente contempla varios casos en los
cuales la sancin consiste ya sea en nulidad de la
clusula abusiva inserta en un contrato de adhesin, en
la orden de retirar del mercado un producto peligroso
para la salud o seguridad de las personas o en la orden
de cambiar un producto defectuoso. Si en tales
situaciones existe, adems del incumplimiento, una
conducta negligente por parte del proveedor, elemento
que el juez determina segn la experiencia o sana
crtica, la infraccin de la ley se sanciona tambin con
multa.
Tratndose de infracciones que no tengan asignada
una sancin especial, el monto de la sancin es de
hasta 50 unidades tributarias mensuales (UTM), que el
juez fijar teniendo en cuenta la cuanta de lo disputado
y las facultades econmicas del infractor. En caso de
reincidencia, el monto de la multa se podr duplicar.
Sin embargo, en el caso de ciertas infracciones de
especial gravedad las multas son de mayor
envergadura. As, por ejemplo, si se trata de difusin de
publicidad falsa o engaosa, efectuada a travs de
medios masivos de comunicacin, cuando incida en las
cualidades de productos o servicios que afecten la salud
o seguridad de la poblacin o el medio ambiente, esta
conducta es castigada con multa de hasta 200 UTM. En
el caso de interrupcin o no prestacin injustificada de
servicios previamente contratados y por los cuales se
haya pagado derecho de conexin, instalacin,
incorporacin o mantencin, la multa puede ascender
hasta 150 UTM (norma general) o hasta 300 UTM si se
tratare de los denominados servicios bsicos (agua
potable, alcantarillado, electricidad, telfono, gas y
recoleccin de basura o de elementos txicos). Si
estamos en presencia de la figura de sobreventa de
entradas en espectculos pblicos o venta de
sobrecupos en servicios de transporte de pasajeros
(excluido el transporte areo), la sancin es de entre
100 y 300 UTM. En el evento de incumplimiento de las
obligaciones de advertencia y prevencin que deben
observarse respecto de los productos y servicios
potencialmente peligrosos para la salud o integridad
Ricardo Sandoval Lpez
fsica de las personas o para la seguridad de sus
bienes, el hecho es sancionado con multa de hasta 200
UTM. Por ltimo, en el caso de incumplimiento de la
obligacin de rotular o falseamiento, ocultacin o
alteracin de la rotulacin, estas situaciones son
sancionadas con una multa mxima de 50 UTM
(siguiendo la norma general), pero cuyo monto mnimo
la ley fija en 5 UTM.
Captulo III: EL PERSONAL DEL EMPRESARIO
COMERCIO
158. Clasificacin. En la medida que la actividad
mercantil se hace cada vez ms compleja y requiere de
una mayor dedicacin, el empresario de comercio se ve
obligado a rodearse de colaboradores y a contratar los
servicios de diversas personas. El conjunto de
individuos que en forma directa o indirecta colaboran
con el comerciante y que estn unidos a l por diversas
relaciones jurdicas constituyen el personal de la
empresa comercial. Se les denomina tambin, en el
lenguaje tradicional, los agentes auxiliares del
comerciante.
El personal de la empresa comercial puede
agruparse en dos grandes categoras: una de ellas est
integrada por todos aquellos sujetos que estn unidos al
empresario de comercio por un vnculo jurdico-laboral y
que adems, en determinadas circunstancias, estn
facultados para representarlo y actuar en nombre de l;
la otra categora est formada por todos los
colaboradores de la actividad mercantil de la empresa
que no estn ligados al empresario por un contrato de
trabajo sino por otros vnculos contractuales. El primer
grupo se denomina el de los colaboradores o agentes
auxiliares dependientes de comercio y est
representado, fundamentalmente, por los factores o
gerentes y los mancebos o dependientes. El segundo
grupo recibe el nombre de colaboradores o agentes
auxiliares independientes del empresario de comercio y
est integrado por corredores de comercio,
comisionistas, agentes de negocios y martilleros.
Los agentes auxiliares independientes tienen por
misin dispensar su mediacin asalariada a los
empresarios de comercio y facilitarles la conclusin de
sus negocios. El agente independiente no es parte de
las operaciones comerciales, sino que se limita a
acercar a quienes tienen inters en contratar. Vivante
apunta con justa razn que stos son colaboradores
fsicos y no jurdicos. Sin embargo, los comisionistas
son colaboradores jurdicos porque representan al
principal.
Los agentes auxiliares dependientes son
verdaderos colaboradores jurdicos de la actividad del
empresario de comercio, puesto que actan en lugar y a
nombre de l, con mayores o menores poderes, segn
el caso, pero, y es lo que interesa, tienen su
representacin.
Seccin I: Los agentes dependientes del
empresario de comercio
 Manual de derecho comercial
159. Aspectos generales. Ya indicamos que lo que
caracteriza al empresario de comercio es
fundamentalmente la circunstancia de ser l quien
asume el carcter de titular de los derechos y
responsable de las obligaciones que se generen a
propsito de la actividad constitutiva de la empresa.
Pero no es necesario, dijimos tambin, que el
empresario asuma por s mismo la actividad comercial;
puede hacerlo por delegados que acten en lugar y a
nombre de l. La complejidad creciente de los negocios
hace necesaria la presencia de un personal que
colabore con el empresario de comercio. Cuando se
requiere que este personal pueda actuar en lugar del
principal, se recurre a la forma jurdica de la
representacin y del mandato. Debemos, pues,
referirnos previamente a estos dos aspectos antes de
analizar derechamente la misin de los auxiliares
dependientes.
160. a) La representacin. Es una figura jurdica en
virtud de la cual lo que una persona ejecuta a nombre
de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiera contratado l mismo.
De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes
de la representacin: una, la convencin y la otra, la ley.
En Derecho Comercial la fuente ms fecunda de esta
ficcin es la convencin de las partes. La representacin
legal la encontramos en el caso del capitn en una
nave, ya que representa al naviero respecto de ella y a
los cargadores respecto de la carga. Para que se
produzca el efecto principal de la representacin, esto
es, para que los derechos y obligaciones nacidos del
contrato celebrado por el representante se radiquen en
el patrimonio del representado se requiere la
concurrencia de dos presupuestos: capacidad para
representar y contemplatio domine.
Capacidad para representar. El mandato no
confiere naturalmente al mandatario ms que el poder
de efectuar los actos de administracin (art. 2132 del
Cdigo Civil). Para todos los actos que salgan de estos
lmites se requiere poder especial (mismo artculo).
Por su parte, el artculo 340 del Cdigo de
Comercio dice: Los factores se entienden autorizados
para todos los actos que abrace la administracin del
establecimiento que se les confiare, y podrn usar de
todas las facultades necesarias al buen desempeo de
su encargo, a menos que el comitente se las restrinja
expresamente en el poder que les diere.
Contemplatio domine. Consiste en el hecho de
hacer saber a la parte con la que se celebra el contrato
que el representante acta en nombre del representado.
Este principio, propio del derecho civil, se cumple en la
prctica poniendo antes de la firma del representante
por poder de o por orden de.
En derecho comercial la regla general est
contenida en el artculo 328 del Cdigo de Comercio,
que expresa: Los factores o dependientes que obraren
en su propio nombre quedan personalmente obligados a
cumplir los contratos que ajustaren; pero se entender
que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en
los casos siguientes:
Ricardo Sandoval Lpez
1 Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario
del establecimiento que administran;
2 Si hubiere sido celebrado por orden del
comitente, aun cuando no est comprendido en el giro
ordinario del establecimiento;
3 Si el comitente hubiere ratificado expresa o
tcitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado
sin su orden;
4 Si el resultado de la negociacin se hubiere
convertido en provecho del comitente.
En cualquiera de los casos enumerados en el
anterior artculo, los terceros que contrataren con un
factor o dependiente pueden, a su eleccin, dirigir sus
acciones contra stos o contra sus comitentes, pero no
contra ambos (art. 329 del Cdigo de Comercio).
161. b) El mandato comercial. El artculo 233 del
Cdigo de Comercio lo define en los siguientes
trminos: es un contrato por el cual una persona
encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de
comercio a otra que se obliga a administrarlos
gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta
de su desempeo.
La definicin del Cdigo de Comercio ha llevado a
los comentaristas a sostener que para determinar la
mercantilidad del contrato hay que atender a la
naturaleza del encargo con respecto al mandante. La
comerciabilidad del mandato le da, pues, el carcter
mercantil que el acto tenga para el mandante.
Esta posicin no es, sin embargo, compartida por
toda la doctrina nacional. Julio Olavarra expresa: A
nuestro juicio, el mandato comercial y la comisin son
dos actos mixtos o de doble carcter y debe atenderse a
la mercantilidad que el acto encargado tenga para
cualquiera de las partes, pues puede este encargo ser
civil o mercantil para cualquiera de ellas.
162. c) Las especies de mandato comercial. El
artculo 234 del Cdigo de Comercio seala que hay
tres especies de mandato comercial: la comisin, el
mandato de los factores y mancebos o dependientes de
comercio y la corredura, tratada en el Ttulo III del Libro
I. De la comisin y de la corredura trataremos en la
Seccin II.
Mandato de los factores o gerentes de comercio
163. Definicin. Factor es el gerente de un negocio
o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de l,
que lo dirige o administra segn su prudencia por cuenta
de su mandante (art. 237 inc. 1 del Cdigo de
Comercio).
El factor es en realidad un mandatario con
facultades generales de administracin. El artculo 340
le acuerda las facultades necesarias para ejecutar todos
los actos que abrace la administracin del
establecimiento que se le confiare. Resalta la
representacin que tiene del comitente o principal, y aun
cuando las relaciones con ste estn en la prctica
regidas por un contrato de trabajo, como mandatario se
rige por el Cdigo de Comercio. Desde luego, tiene
facultades ms amplias que las que nacen de un simple
 Manual de derecho comercial
contrato de trabajo en que el dependiente debe estar
subordinado a su empleador o patrn.
164. Forma y prueba de este mandato. Los factores
deben ser investidos de un poder especial otorgado por
el propietario del establecimiento cuya administracin se
le encomienda.
El poder ser registrado y publicado en la forma
prescrita en el Prrafo I, Ttulo II del Libro I, artculo 339.
Esto significa que el mandato debe otorgarse por
escritura pblica para los efectos de la prueba y que se
trata de uno de los actos que deben inscribirse (art. 22
N 5 del Cdigo de Comercio).
165. La capacidad. Pueden ser factores no slo las
personas que tengan la libre administracin de sus
bienes sino tambin, de acuerdo con el artculo 13 del
Cdigo del Trabajo, los que sean capaces para celebrar
el contrato de trabajo, esto es, los mayores de 18 aos y
los menores de 18 aos pero mayores de 15, siempre
que obraren con el consentimiento de su representante
legal o de las personas que los tengan a su cuidado.
Respecto a los menores de 15 aos, adems, es
necesario que hubieren cumplido con la obligacin
escolar.
166. Las facultades y deberes del factor. El
mandato de los factores tiene por objeto confiarle a una
persona la administracin de un negocio. De lo que se
desprende que son de la naturaleza de este contrato
todas las facultades de administracin (art. 340 del
Cdigo de Comercio).
Todo mandato implica actos de administracin,
pero las facultades pueden restringirse por la voluntad
del mandante, de suerte que, para calificar los poderes,
es necesario tener a la vista el instrumento en el cual se
ha conferido el mandato.
En la prctica, pueden presentarse tres situaciones
con respecto a las facultades de los factores, a saber: 1)
que el comitente en su mandato se limite slo a
reproducir el contenido de la disposicin del artculo 340
del Cdigo de Comercio; 2) que le d al factor menos
facultades que las indicadas en dicho precepto legal, y
3) que ample las facultades del artculo 340,
otorgndole ms poderes que los all consignados.
El Cdigo de Comercio ha exigido, como ya
dijimos, escritura pblica para la celebracin de este
contrato; pero vale la pena destacar que la omisin de
dicho instrumento no acarrea la nulidad del acto con
respecto a los terceros (art. 24 del Cdigo de Comercio).
La omisin de la inscripcin del contrato tampoco anula
el acto frente a terceros. La escritura pblica y la
inscripcin tienen por objeto permitir que los terceros se
enteren de las limitaciones o modificaciones conferidas
a los factores en cuanto a sus facultades, de suerte que,
si no cumple con esta formalidad de publicidad, siendo
el mandato nulo entre mandante y mandatario, no
podrn alegarse las limitaciones en contra de los
terceros y el acto celebrado en virtud de este mandato
obligar al mandante si se ha ejecutado dentro de las
facultades que la ley confiere a los mandatarios, aunque
en el caso concreto de que se trate no las tenga.
Ricardo Sandoval Lpez
167. La forma en que acta el factor.
Fundamentalmente acta de dos maneras: 1) a nombre
del mandante, y 2) a nombre propio.
1) Acta a nombre del mandante. En este caso no
se presenta ninguna dificultad, puesto que se produce el
efecto propio de la representacin, vale decir, el factor
obliga al mandante, llamado principal (art. 237 inc. final).
La regla general es que el factor acta a nombre
del principal, haciendo uso de un mandato con
representacin y normalmente lo expresar en la
antefirma de los documentos que suscribiere por poder
(art. 325 del Cdigo de Comercio).
2) Acta a nombre propio. El artculo 328 expresa
que los factores pueden actuar a nombre propio. Se
trata de un caso de mandato sin representacin; el
principal dice a su mandatario: Seor, no me
represente en este encargo, acte en su nombre. Sin
embargo, no debemos olvidar que el mismo artculo 328
se encarga de indicar que el principal responde de las
obligaciones nacidas del acto celebrado por su
mandatario frente a los terceros en los casos que
seala, de donde resulta que, no obstante obrar el
mandatario en nombre propio, obliga al mandante. El
factor deber acreditar que a l no le corresponde
responder de las obligaciones, porque de otra manera
no se libera de su cumplimiento.
El artculo 329 indica la forma de hacer efectiva la
accin en el caso que estudiamos; el tercero puede
dirigirla contra el factor o contra el principal, pero no
contra los dos juntos. Esto evidencia que el factor
tambin queda obligado y a la postre puede ser l quien
deba cumplir las obligaciones. En consecuencia, surge
la necesidad de regular las relaciones entre mandatario
y principal. El mandatario alegar que al contraer dichas
obligaciones se encontraba en alguno de los casos de
excepcin del artculo 328 del Cdigo de Comercio, de
donde resulta la importancia que tiene otorgar el poder
en forma y practicar la inscripcin correspondiente,
puesto que en caso contrario el mandato es nulo entre
factor y principal.
168. Los derechos del factor. Son
fundamentalmente dos:
1) Derecho a la remuneracin. Es una
consecuencia de la relacin jurdico-laboral que existe
entre el factor y su mandante. El artculo 336 del Cdigo
de Comercio contiene algunas normas al respecto, pero
hay que entenderlas modificadas por el actual Cdigo
del Trabajo.
2) Derecho a pedir indemnizacin de los gastos en
que incurri. Constituye una afirmacin del principio ya
reconocido por el Cdigo Civil (art. 2115 Nos 2 y 5),
que se encuentra establecido en el artculo 336 N 2 del
Cdigo de Comercio.
169. Las obligaciones del factor. Son
principalmente:
1) Cumplir con el encargo hasta su trmino,
respondiendo del dolo o de la culpa en que incurriera
durante su ejecucin. Se trata de una obligacin de
hacer, lo que interesa tener presente para los efectos de
su cumplimiento forzado y sancin.
 Manual de derecho comercial
2) Debe rendir cuenta de su mandato. Obligacin
inherente al mandato en general.
3) Le corresponde cumplir con las normas relativas
a la contabilidad (art. 341 del Cdigo de Comercio).
4) Entregar al principal los efectos de su propiedad,
relacionados con el negocio cuya administracin se le
encarg; por ejemplo: dinero, bienes, etc.
170. Las prohibiciones del factor. Guardan relacin
con la naturaleza del encargo que se le confa y son una
consecuencia de l. En general, puede decirse que les
est vedado ejecutar por su cuenta los mismos actos
cuya ejecucin se les ha encomendado, lo que equivale
a decir que se les exige dedicacin exclusiva a los
negocios que el mandato comporta. De no existir esta
prohibicin, resultara que el mandante o principal
podra verse fcilmente perjudicado por la competencia
desleal que pudiera hacerle su propio factor, sin recibir
ninguna sancin. Esta prohibicin dura lo que rige el
mandato; no puede extenderse ms all, porque
carecera de valor.
Si el factor contraviene esta prohibicin y como
consecuencia de ello se produce un dao para el
principal, est obligado a una indemnizacin de acuerdo
con las reglas generales. Ejemplo: mal uso de una
patente o de una marca de fbrica. La contravencin
tiene sealada, por lo dems, una sancin en el mismo
artculo 331 del Cdigo de Comercio, que expresa que
por el hecho de contravenir a la prohibicin se aplican al
comitente los beneficios que produzcan las
negociaciones del factor o dependiente, quedando las
prdidas de cargo exclusivo de ellos.
Finalmente, diremos que en la prctica resulta ms
conveniente establecer la prohibicin contractualmente
que dejar esto entregado a la reglamentacin legal.
La segunda prohibicin consiste en que no puede
delegar el mandato, salvo autorizacin expresa al
respecto en el instrumento constitutivo del poder. Esta
prohibicin se justifica porque el contrato es intuito
personae.
Existe un caso en el cual debe hacerse una
delegacin forzosa: cuando el factor del demandado
acta ante los tribunales de justicia y requiere de un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. Sin
embargo, esta delegacin es ms aparente que
verdadera, por cuanto delega el poder para los efectos
de que el profesional represente a su principal en el
juicio de que se trata.
En general, podra producirse la delegacin del
poder cuando fuera necesaria para la buena
administracin del negocio encargado de acuerdo con el
artculo 340 del Cdigo de Comercio, pero se ha
estimado que esta delegacin slo puede existir para
casos expresamente sealados y no puede tener un
carcter general.
171. La terminacin del mandato de los factores. La
causal ms comn por la que se pone trmino al sus comitentes ms que en los actos de que estn
mandato es la revocacin que de l hace el mandante.
En materia civil existe amplia libertad para revocar el
mandato, aunque recientemente, y en especial en
Francia, ha surgido la tendencia que sostiene que slo
se puede revocar el mandato siempre que no resulten
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perjuicios para el mandatario. En derecho comercial es
discutible, sobre todo si se tiene en cuenta que el
mandato de los factores participa de las caractersticas
de la prestacin de servicios y del mandato propiamente
tal. El Cdigo de Comercio distingue dos situaciones:
1) Contrato a plazo fijo. El artculo 332 expresa que
no es lcito a los factores o dependientes ni a sus
principales rescindir sin causa legal los contratos que
hubieren celebrado entre s con trmino fijo
Por su lado, el artculo 333 del Cdigo de Comercio
seala cules son las causales que justifican la
terminacin del contrato por parte del principal. Otro
tanto hace el artculo 334 del mismo cuerpo legal, que
indica las causales que autorizan al factor o dependiente
para poner trmino al contrato.
2) Contrato sin trmino fijo. No teniendo plazo
determinado el desempeo del mandato de los factores
o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos
podr darlo por terminado, avisando al otro con un mes
de anticipacin. El principal, en todo caso, podr hacer
efectiva, antes de vencer el mes, la despedida del factor
o dependiente, pagndole la mesada que corresponde
(art. 335 del Cdigo de Comercio). (Vase el artculo
155 letra f) del Cdigo del Trabajo.)
Los dependientes de comercio
172. Concepto. Es muy semejante su situacin a la
de los factores, a tal punto que la mayora de las
disposiciones legales son comunes para ambos. Sin
embargo, conviene tener en vista que en el dependiente
se acenta ms el carcter de empleado, sujeto a un
vnculo de subordinacin o dependencia, que en la
caracterstica de mandatario que tienen los gerentes o
factores.
En una definicin ms prctica que jurdica el
artculo 237 expresa que son dependientes los
empleados subalternos que el comerciante tiene a su
lado para que le auxilien en las diversas operaciones de
su giro, obrando bajo su direccin inmediata.
La regla general es la de que los dependientes no
pueden obligar a sus comitentes, a menos que stos les
confieran expresamente la facultad de ejecutar a su
nombre ciertas y determinadas operaciones
concernientes a su giro (art. 343 del Cdigo de
Comercio).
Para ser dependiente de comercio hay que tener
capacidad para celebrar el contrato de trabajo de
conformidad con lo prevenido por el artculo 13 del
Cdigo del Trabajo.
173. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos
situaciones:
1) Dependientes encargados de ventas al por
menor. Estos, a decir verdad, casi no tienen ninguna
calidad de mandatarios y no obligan ordinariamente a
encargados.
Los dependientes de almacenes y tiendas se
entienden autorizados para vender, entregar
mercaderas, percibir el precio en el mismo sitio, no slo
de mercaderas vendidas en ese momento, sino tambin
 Manual de derecho comercial
de las que hayan vendido con anterioridad. Pueden
adems acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados
por el uso, dar muestras, etc.
En los casos sealados cumplen los dependientes
las funciones de verdaderos mandatarios que
representan a su principal frente a la clientela.
Esta autorizacin para representar al comitente o
principal es tcita; rige, como qued dicho, para los
dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y se
explica por las dificultades prcticas que implicara la
verificacin de un poder para actuar. Adems, si no
existiera esta autorizacin tcita, sera difcil la contractual que permite realizarla, esto es, el contrato de
celebracin de contratos, ya que nadie se arriesgara a
concluir una negociacin que a la postre pueda resultar
nula.
2) Dependientes encargados de ventas al por
mayor. Gozan de igual facultad: cobrar el producto de
las ventas, con tal que otorguen recibo a nombre del
comitente, los dependientes que vendan al por mayor,
siempre que las ventas se verifiquen al contado y que el
pago se haga en el mismo almacn que administren. Si
las ventas se hicieren al fiado o debieren verificarse los
pagos fuera del almacn, los recibos sern firmados
necesariamente por el comitente o por la persona
autorizada para cobrar (art. 346 del Cdigo de
Comercio).
174. Limitaciones a sus facultades. La
representacin del dependiente de su principal es slo
efectiva dentro del establecimiento. Tampoco pueden
realizar ellos actos prohibidos por el mandante. La
violacin de las instrucciones, la apropiacin del
resultado de una negociacin o el abuso de confianza
por parte de los factores o dependientes, no exoneran a
sus comitentes de la obligacin de llevar a efecto los
contratos que aqullos hagan a nombre de stos (art.
327 del Cdigo de Comercio).
El fundamento de esta disposicin lo encontramos
en el hecho de que las facultades del dependiente estn
establecidas en beneficio del pblico en general.
175. Dependientes con facultades especiales. Los
contratos que celebre el dependiente con personas a
quienes su comitente le haya dado a conocer por
circulares como autorizado para ejecutar algunas
operaciones de su trfico, obligan al principal, siempre
que los contratos se circunscriban a las negociaciones
encomendadas al dependiente. Seran tambin de
responsabilidad del principal las obligaciones que el
dependiente contraiga por cartas, siempre que haya
sido autorizado para firmar la correspondencia del
mismo principal, y se haya anunciado la autorizacin por
circulares.
Finalmente, el artculo 344 seala que los
dependientes pueden realizar determinados actos y
contraer las obligaciones correspondientes en
representacin del principal, que deber expresarlo as
en poder constituido por escritura pblica o inscrito en el
Registro de Comercio (art. 22 N 5).
Las obligaciones y derechos de los dependientes
son comunes a los de los factores; nos remitimos a lo
expresado en su oportunidad.
Ricardo Sandoval Lpez
Seccin II: Los agentes auxiliares
independientes
Los agentes auxiliares independientes que
colaboren con el empresario en el ejercicio de la
actividad mercantil son principalmente: los
comisionistas, los corredores de comercio, los agentes
de negocios y los martilleros.
El estudio de la misin de estos colaboradores
independientes supone, en algunos casos, como en el
de los comisionistas, el anlisis del vnculo jurdico-
comisin comercial. Dedicaremos un prrafo especial al
estudio de la comisin y otro separado para tratar los
otros agentes auxiliares independientes.
Prrafo I
La comisin mercantil
176. Definicin del contrato. De conformidad con lo
prevenido en el artculo 235 del Cdigo de Comercio, el
mandato comercial toma el nombre de comisin cuando
versa sobre una o ms operaciones mercantiles
individualmente determinadas. La comisin es,
entonces, una especie de mandato comercial. Segn la
definicin legal, para que exista la comisin mercantil
deben reunirse los siguientes requisitos:
Que se trate de una o ms operaciones
mercantiles, y
Que dichas operaciones estn individualmente
determinadas.
En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisin
se determina atendiendo a la naturaleza del acto que se
encomienda y no a la intervencin que puede caberle al
comisionista.
Tanto la comisin mercantil como el mandato civil
son contratos consensuales, vale decir, que se
perfeccionan con el solo consentimiento de las partes
que concurren a formarlos.
177. Formas de expresar el consentimiento. Se
puede manifestar el consentimiento en forma expresa,
cuando se hace en trminos formales y explcitos, y en
forma tcita. Sobre esta ltima manera de expresarlo
existen reglas especiales que debemos analizar. El
artculo 2125 del Cdigo Civil contempla el caso en el
cual el silencio de una de las partes se mira como
aceptacin para los efectos de la formacin del
consentimiento y expresa: Las personas que por su
profesin u oficio se encargan de negocios ajenos,
estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si
aceptan o no el encargo que una persona ausente les
hace, y transcurrido un trmino razonable, su silencio se
mirar como aceptacin.
El Cdigo de Comercio, por su parte, en el artculo
243 dispone: El comisionista puede o no aceptar a su
arbitrio el encargo que se le hace, pero rehusndolo
quedar obligado bajo responsabilidad de daos y
perjuicios:
1 A dar aviso al comitente de su repulsa en
primera oportunidad;
2 A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente,
las medidas conservativas que la naturaleza del negocio
requiera, como son las conducentes a impedir la prdida
 Manual de derecho comercial
o deterioro de las mercaderas consignadas, la
caducidad de un ttulo, una prescripcin o cualquier otro
dao inminente.
Como en nuestro pas no existe la profesin de
comisionista, la aceptacin tcita que queda reservada a
los profesionales no es aplicable, segn nuestra
jurisprudencia, a los comisionistas accidentales.
Con respecto a la segunda obligacin del artculo
243 del Cdigo de Comercio se aplican las reglas de la
responsabilidad contractual, de suerte que tal obligacin
slo existe por un tiempo razonable y no en forma
indefinida.
Si despus de avisado el comitente no eligiere
dentro del plazo razonable al sustituto, el comisionista
puede pedir al tribunal el depsito de las mercaderas
consignadas y la venta de parte de ellas para
reembolsarse de los gastos que hubiera anticipado (art.
244 del Cdigo de Comercio).
178. La capacidad para ser comisionista. El Cdigo
no seala reglas especiales al respecto, por lo que se
deduce, de acuerdo con las normas generales, que
basta tener capacidad para comerciar.
179. Las obligaciones del comisionista. La comisin
es un contrato fundado en la confianza que el comitente
deposita en la persona del comisionista, de donde
resulta que para garantizar su cabal cumplimiento, el
legislador se ha visto en la necesidad de reglamentar
detenidamente los efectos de este contrato, tanto
respecto de las obligaciones que debe cumplir el
comisionista cuanto de los derechos que le asisten.
1 Ejecutar o concluir la comisin. El artculo 245
seala al respecto: Aceptada expresa o tcitamente la
comisin, el comisionista deber ejecutarla y concluirla,
y no hacindolo sin causa legal, responder al comitente
de los daos y perjuicios que le sobrevinieren.
En qu caso el comisionista puede no ejecutar la
comisin encargada? Cuando existe una causa legal
que lo autorice para suspender o renunciar al cargo,
como ocurre por ejemplo cuando para llevar a trmino el
mandato necesita provisin de fondos y sta no se hace
por el comitente (art. 272 del Cdigo de Comercio).
Cmo cumple con el encargo el comisionista? Hay
que distinguir:
a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas.
El comisionista deber sujetarse estrictamente a ellas
en el desempeo de la comisin. Pero si creyere que
cumplindolas a la letra debe resultar un dao grave
para su comitente, ser de su deber suspender la
ejecucin y darle aviso en primera oportunidad. En
ningn caso podr obrar contra las disposiciones
expresas y claras de su comitente (art. 268).
b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En
todos los casos no previstos por el comitente, el
comisionista deber consultarlo y suspender la
ejecucin de su encargo mientras no reciba nuevas
instrucciones.
Si la urgencia y el estado del negocio no
permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado
para obrar a su arbitrio, el comisionista podr hacer lo
que le dicte su prudencia y sea ms conforme a los usos
Ricardo Sandoval Lpez
y procedimientos de los comerciantes entendidos y
diligentes (art. 269).
2 Conservar y custodiar los efectos sobre que
versa la comisin.
El comisionista es responsable de la custodia y
conservacin de los efectos sobre que versa la
comisin, cualquiera que sea el objeto con que se le
hayan entregado (art. 246).
En ningn caso el comisionista podr alterar la
marca de los efectos sin expresa autorizacin del
comitente (art. 247).
Desde cundo existe la obligacin de
conservacin y custodia? Desde el momento en que las
cosas quedan a disposicin del comisionista. Y hasta
qu momento? Hasta que las expida por cuenta del
comitente. Aqu termina la responsabilidad del
comisionista y aparece la del comitente, salvo,
naturalmente, una estipulacin expresa en contrario (art.
299). Esta disposicin se funda en el hecho de que el
contrato est establecido en beneficio del comitente, por
tanto el comisionista no puede seguir respondiendo de
una cosa que ya no le interesa.
Qu debe hacer el comisionista para liberarse de
responsabilidad cuando las cosas estn deterioradas o
se pierden? El artculo 249 del Cdigo de Comercio se
limita a sealar que debe dar aviso al comitente sin
demora y hacerle constar este deterioro o prdida. De
qu forma puede hacerlo constar legalmente? El Cdigo
nada dice a este respecto, por lo que debe recurrirse a
las reglas dadas en caso de avera, de suerte que si
sta est manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrar
tasador, y si la avera no est manifiesta, tiene plazo de
48 horas para hacer la denuncia ante el juzgado donde
lleguen las mercaderas.
3 Comunicar el estado de las negociaciones. La
ley exige que el comisionista tenga al tanto de las
negociaciones al comitente. La razn es lgica: el
comisionista est supliendo la actuacin personal del
comitente.
El artculo 250 del Cdigo de Comercio consagra
esta obligacin del comisionista, que tiene por objeto
permitir al comitente confirmar, revocar o modificar las
instrucciones que haya impartido para la ejecucin del
mandato. Varias disposiciones, entre otras los artculos
267, 273, 279 y 302 del Cdigo de Comercio, confirman
esta obligacin.
4 Rendir cuentas. La comisin es una especie de
mandato mercantil y, como ya hemos dicho, todo
mandato supone la obligacin de rendir cuentas de su
ejecucin. El Cdigo de Comercio ha sido muy estricto
respecto de esta obligacin en el contrato en estudio.
Evacuada la negociacin encomendada, el
comisionista est obligado a poner en manos del
comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta
detallada y justificada de su administracin,
devolvindole los ttulos y dems piezas que el
comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas
(art. 279 del Cdigo de Comercio).
La cuenta debe ser justificada con documentos; si
el comisionista fuere comerciante, har constar la
 Manual de derecho comercial
comisin en sus libros; en caso contrario ser acusado
del delito de estafa (arts. 279 y 280).
Ahora bien, una vez evacuada la comisin, si el
comisionista no rinde cuentas, debe intereses a su
comitente desde la fecha que se ha constituido en mora
(art. 281 del Cdigo de Comercio).
El artculo 2155 del Cdigo Civil establece la
posibilidad de relevar al comisionista de la obligacin de
rendir cuentas: El mandatario es obligado a dar cuenta
de su administracin.
Las partidas importantes de su cuenta sern
documentadas si el mandante no le hubiere relevado de
esta obligacin.
El efecto de esta relevacin se encuentra
consagrado en el inciso 3 de esta disposicin, que
expresa: La relevacin de rendir cuentas no exonera al
mandatario de los cargos que contra l justifique el
mandante.
Como corolario de la obligacin en estudio aparece
para el comisionista el deber de devolver a su mandante
los ttulos y efectos que recibi para llevar a cabo la
negociacin (art. 279 N 2, parte final, del Cdigo de
Comercio).
5 La obligacin de reintegrar los saldos en favor
del comitente.
El comisionista no slo est obligado a entregar al
comitente el producto del negocio mismo, sino que
tambin debe reintegrar todo saldo que quede en favor
de l. Ejemplo: para la ejecucin de un mandato el
mandante entrega al mandatario la suma de $
1.000.000, de los cuales slo invierte $ 800.000. Al
rendir cuenta debe reintegrar los $ 800.000 en el
producto invertido y los $ 200.000 restantes. Esta
obligacin est contenida en el artculo 279 N 3 del remuneracin especial aparte del salario convenido.
Cdigo de Comercio.
De qu forma debe practicar la devolucin de los
saldos?
En primer trmino, hay que atenerse a lo estipulado
por las partes en el contrato mismo. A falta de
disposicin expresa de los interesados, debe hacerse la
devolucin conforme a los usos generales del comercio.
Entre nosotros se recurre al pago por consignacin.
180. Las prohibiciones a que est sujeto el
comisionista. En este contrato, como en ningn otro, el
legislador ha reglamentado estrictamente las
prohibiciones. La razn de ello radica en el hecho de
que la comisin es un mandato en que una persona
asume la representacin de otra, radicndose los
efectos del acto o contrato encomendado en el
patrimonio del representado. De ah que la ley se
interese en proteger al mandante para que de la
actuacin del mandatario no resulte un perjuicio en su
contra. Estas prohibiciones son, a saber:
1) La prohibicin de alterar las marcas (art. 247 del
Cdigo de Comercio). Establece esta disposicin que en
ningn caso podr el comisionista alterar la marca de
los efectos sin expresa autorizacin de su comitente.
La sancin al incumplimiento de esta obligacin es,
desde el punto de vista contractual, la indemnizacin de
perjuicios, de la que se hace acreedor del mandante y,
Ricardo Sandoval Lpez
desde el punto de vista penal, el comisionista se hace
reo del delito de estafa.
2) La prohibicin de lucrarse con el mandato (art.
278 del Cdigo de Comercio). Fuera del salario o
remuneracin el comisionista no puede recibir lucro
alguno de la negociacin que se le hubiere
encomendado. En consecuencia, deber abonar a su
comitente cualquier provecho directo o indirecto que
obtuviere en el desempeo de su mandato.
Dentro de esta prohibicin existe otra contemplada
en el artculo 252 del Cdigo de Comercio, por la cual se
le impide al comisionista dar en prenda, para seguridad
de obligaciones propias, objetos que le hubiere
entregado el mandante. Si el mandatario infringe esta
prohibicin, la prenda subsiste; el mandante para liberar
sus especies deber pagar al acreedor prendario hasta
la cantidad concurrente al valor de las mercaderas, a
menos que probare que el acreedor, al recibirlas, tuvo
conocimiento de que no pertenecan al comisionista, en
cuyo caso tendr derecho a reivindicarlas.
Por el mero hecho de la constitucin de la prenda el
comisionista comete abuso de confianza, hacindose
acreedor de una sancin penal por delito de estafa.
Desde el punto de vista contractual debe responder de
los perjuicios al comitente.
Los artculos 2152 del Cdigo Civil y 317 del
Cdigo de Comercio establecen la posibilidad de que se
convenga un pacto de garanta o solvencia, por el cual
el mandatario toma sobre su responsabilidad la
solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro. En este caso, de acuerdo con lo
prevenido en el artculo 317 inciso 1 del Cdigo de
Comercio, a contrario sensu, tendr derecho a una
Este precepto no contiene una regla positiva, pues
expresa: El comisionista que asegurando la solvencia
de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendr
derecho sino al pago de la comisin simple. En sntesis,
este artculo supone que el mandante acepta el pacto de
solvencia, pero si ste no comporta riesgo alguno para
el comisionista, no est obligado a pagarle mayor
remuneracin. La razn de esto radica en que este
pacto es una especie de seguro, y sabemos que no hay
seguro sin riesgo.
3) La prohibicin de representar intereses
contrapuestos. En el fondo, lo que esta prohibicin
importa es negar al comisionista la posibilidad del
autocontrato. Le est vedado al comisionista representar
intereses incompatibles, toda vez que de ello puede
resultar perjuicio para alguien. Se ha discutido bastante
en la doctrina si el autocontrato tiene o no valor. Lo
propio se hace respecto de si ste tiene acogida en
nuestro derecho positivo.
En el derecho civil se prohbe al mandatario
celebrar con su mandante y en su representacin los
contratos de compraventa y de mutuo. En los dems
contratos no existe prohibicin.
En el derecho comercial el Cdigo prohbe al
comisionista, a menos que se le autorice formalmente,
hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por
cuenta propia y ajena, siempre que para celebrarlos
 Manual de derecho comercial
tenga que representar intereses incompatibles. As, no
puede: 1) Comprar o vender por cuenta de un
comitente mercaderas que tenga para vender o que
est encargado de comprar por cuenta de otro
comitente; 2) Comprar para s mercaderas de sus
comitentes, o adquirir para ellos efectos que le
pertenezcan (art. 271).
Si el comisionista obtiene autorizacin de su
mandante para la celebracin de un autocontrato, tiene
derecho a percibir la mitad de la remuneracin que le
corresponde (art. 276).
Dada la redaccin del artculo 271: Se prohbe al
comisionista, pareciera ser que la sancin al
incumplimiento de esta prohibicin fuera la nulidad
absoluta del contrato celebrado, pero la jurisprudencia
de nuestros tribunales se ha inclinado por la nulidad
relativa, lo que no deja de ser favorable toda vez que
permite la confirmacin posterior del acto o contrato. No
obstante, la Corte Suprema en un fallo ha dicho: Sin
formal autorizacin del comitente, no puede el
comisionista, en la celebracin de un contrato,
representar intereses incompatibles, por lo cual le est
expresamente prohibido comprar para s mercaderas
de su comitente, o adquirir para ste efectos que le
pertenezcan. Tales ventas son nulas de nulidad
absoluta.
Don Gabriel Palma se pronuncia en este caso por
la nulidad relativa y sostiene que el acto puede ser
ratificado. A juicio de don Ral Varela Varela, la sancin
es la inoponibilidad del acto.
4) La prohibicin de delegar. En el derecho civil la
delegacin del mandato est permitida, a menos que se
prohba hacerla. En el derecho comercial, en cambio,
esta situacin es justamente inversa: se prohbe la
delegacin del mandato, a menos que se autorice para
realizarla. Hace excepcin a este principio el artculo
262 del Cdigo de Comercio, que permite la delegacin
respecto de los actos subalternos que segn la
costumbre del comercio se confan a los dependientes.
El artculo 261 del Cdigo de Comercio contiene
esta prohibicin y se desprende de l que la
autorizacin para delegar puede ser: a) expresa, cuando
se hace en trminos formales y explcitos, por ejemplo
en el contrato mismo; y b) tcita, se desprende de la
forma en que se ha hecho la comisin.
El artculo 264 contempla un caso de delegacin
implcita, que tiene lugar cuando el comisionista
estuviere impedido para obrar por s mismo y hubiere
peligro en la demora.
1) Formas para hacer la delegacin. El comitente
puede o no designar las personas que van a servir de
delegados. El Cdigo de Comercio en esta materia es
extremadamente detallista: Autorizado explcitamente
para delegar, el comisionista deber hacerlo en la
persona que le hubiere designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al tiempo de la
sustitucin del concepto de probidad y solvencia que
tena en la poca de la designacin, y el negocio no
fuere urgente, deber dar aviso a su comitente para que
provea lo que ms conviniere a sus intereses.
Ricardo Sandoval Lpez
Si el negocio fuere urgente, har la sustitucin en
otra persona que la designada (art. 263).
El que delega sus funciones en virtud de
autorizacin explcita o implcita, no habindose
designado la persona por el comitente, es responsable
de los daos y perjuicios que sobrevinieren a ste, si el
delegado no fuere persona notoriamente capaz y
solvente, o si al verificar la sustitucin hubiere alterado
de algn modo la forma de la comisin (art. 265).
2) Efectos de la delegacin. Es menester distinguir
dos situaciones:
a) Delegacin a nombre del comitente. Se pone
trmino a la comisin puesto que el comitente acta
ahora a nombre propio;
b) Delegacin a nombre del comisionista. Subsiste
la comisin con todos sus efectos legales, y se
constituye una nueva entre el delegante y el delegado.
Finalmente, el artculo 267 del Cdigo de Comercio
establece que en todos los casos en que el comisionista
delegue la comisin deber dar aviso a su comitente de
la delegacin y de la persona delegada.
181. Derechos del comisionista. Los principales
derechos del comisionista son los siguientes:
1) Derecho de remuneracin. La comisin es por
naturaleza asalariada (art. 239 del Cdigo de Comercio).
La remuneracin se determina:
a) Por las partes en el contrato suscrito;
b) Si las partes no hubieren fijado las cuotas de
retribucin, el comisionista podr exigir la que fuere de
uso general en la plaza en que hubiere desempeado el
encargo, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza
ms cercana.
No resultando bien establecida la cuota usual, el
juzgado fijar la suma que deba abonarse al
comisionista, calculndola sobre el valor de la
operacin, incluso los gastos (art. 275 del Cdigo de
Comercio).
2) Derecho a provisin de fondos. El comitente
debe proveer al comisionista de los fondos y efectos
necesarios, cuando la comisin requiera de ellos (art.
272).
3) Derecho a la devolucin de anticipos, gastos e
intereses que hubiere significado la comisin. Este
derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una vez
que haya cumplido con el encargo y rendido cuenta
justificada de l. Aun antes de cumplir con el encargo
tambin puede el comisionista exigir que se le paguen al
contado sus anticipos, intereses y costos, para lo cual
deber rendir cuenta justificada con documentos. Los
intereses que se le deben son los corrientes.
4) Derecho de retencin y solidaridad. El
comisionista tiene derecho para retener las mercaderas
consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus
anticipos, intereses, costos y salario, concurriendo estas
circunstancias: 1) que las mercaderas le hayan sido
remitidas de una plaza a otra; 2) que hayan sido
entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284
del Cdigo de Comercio).
El N 1 del artculo 284 recin citado, al hablar de
mercaderas remitidas de una plaza a otra, se refiere al
hecho de que debe existir distancia entre el lugar en que
 Manual de derecho comercial
se entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista;
no se exige que el comitente y el comisionista vivan en
ciudades diversas.
Respecto del N 2 del mismo artculo 284 del
Cdigo de Comercio debe decirse:
a) Hay entrega real cuando las mercaderas estn a
su disposicin, y
b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes
que las mercaderas se hallen a su disposicin, pudiere
acreditar que le han sido expedidas con una carta de
porte o con un conocimiento (art. 286).
Debemos agregar que para que se haga efectivo el
derecho de retencin del artculo 284 del Cdigo de
Comercio, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se haya declarado judicialmente el derecho
de retencin,
2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al
comisionista en virtud de una relacin contractual que lo
autorice para pedir retencin.
Por ltimo, diremos que la comisin conferida por
muchos comitentes produce entre ellos obligaciones
solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que
la aceptacin colectiva de varios comisionistas produce
obligacin solidaria a favor del comitente (art. 290 del
Cdigo de Comercio).
182. La extincin de la comisin. En trminos
generales, puede decirse que se extingue por las
mismas causales que el Cdigo Civil establece para la
terminacin del mandato (art. 2163 del Cdigo Civil). Sin
embargo, vale la pena destacar que el Cdigo de
Comercio introduce modificaciones respecto de la
revocacin, de la renuncia y de la muerte del comitente.
Veamos estas tres situaciones:
1) La revocacin de la comisin. El Cdigo Civil
establece que el mandante puede revocar libremente el
mandato, aun cuando existe la tendencia en doctrina a
restringir esta facultad. En el Cdigo de Comercio la
situacin es otra, toda vez que el comitente no puede
revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su
ejecucin interesa al comisionista o a terceros. El
contrato interesa al comisionista por la remuneracin a
que tiene derecho y a los terceros por la celebracin del
acto encargado.
2) La renuncia del comisionista. En principio la
renuncia est permitida, pero debe darse aviso al
comitente dndole tiempo suficiente para que provea
personalmente o nombre al sustituto (arts. 2167 del
Cdigo Civil y 242 del Cdigo de Comercio).
Si la renuncia se hace sin observar la obligacin de
dar aviso y de ello se siguen perjuicios graves para el
comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad
contractual del comisionista para que le indemnice los
daos.
No debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia
est permitida en todos aquellos casos en que para la
ejecucin del mandato el mandatario requiera provisin
de fondos y sta no se hace por el comitente (art. 272
del Cdigo de Comercio).
3) La muerte del comitente. El artculo 2163 N 5
del Cdigo Civil expresa que el mandato termina por la
muerte del mandante o del mandatario. El Cdigo de
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Comercio contempla una solucin diversa: la comisin
no termina por la muerte del comitente, pues se trata de
cumplir una o varias operaciones determinadas y existe
inters para el comisionista en poner trmino a su
mandato. Las obligaciones del comitente se transmiten
a sus herederos (art. 240 del Cdigo de Comercio).
Distinta es la situacin que se produce en caso de
muerte del comisionista, pues el encargo es
estrictamente personal. Si el comisionista fuere una
persona jurdica, se ha dicho que subsiste la comisin, a
menos que la muerte del encargado de cumplirla ponga
trmino a la sociedad.
183. Reglas especiales respecto de ciertas
comisiones. Estas son las relativas a:
Comisin para comprar. En este caso aparece de
manifiesto la operacin encomendada y es
perfectamente determinada: la compra de algo. Se
aplican las mismas reglas generales de la comisin,
pero existe una norma especial contenida en el artculo
296 del Cdigo de Comercio, que expresa: No podr
comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor
precio del que tuvieren en la plaza los que se le han
pedido, aun cuando el comitente le hubiere sealado
otro precio ms alto.
Contraviniendo a esta prohibicin, el comisionista
abonar al comitente la diferencia entre el precio de
plaza y el precio de la compra.
Comisin para vender. Al igual que en el caso
anterior, se trata de una operacin de comercio
determinada: la venta. Se aplican tambin las reglas
generales de la comisin. El artculo 312 del Cdigo de
Comercio contiene una norma de carcter especial: El
comisionista deber verificar la cobranza de los crditos
de su comitente en las pocas en que se hicieren
exigibles, y no hacindolo, responder de los perjuicios
que causare su omisin.
Comisin para el transporte. El artculo 318 del
Cdigo de Comercio la define sealando: Comisionista
de transportes es aquel que, en su propio nombre pero
por cuenta ajena, trata con un porteador la conduccin
de mercaderas de un lugar a otro. Combina elementos
del contrato de transporte y de la comisin. Se le
aplican, de la misma manera que en los casos
anteriores, las reglas generales de la comisin o
mandato mercantil.
Como regla de tipo especial, el artculo 321 del
Cdigo de Comercio le exige al comisionista de
transportes asegurar las mercaderas que remitiere por
cuenta ajena, teniendo orden y provisin para hacerlo, o
dar pronto aviso a su comitente si no pudiere realizar el
seguro por el precio y condiciones que le designaren
sus instrucciones.
El inciso 2 de este artculo agrega: Ocurriendo la
quiebra del asegurador, pendiente el riesgo de las
mercaderas, el comisionista deber renovar el seguro,
aun cuando no tenga encargo especial al efecto.
Los corredores de comercio y los martilleros
184. Los corredores. Definicin. Se encuentran
definidos en el artculo 48 del Cdigo de Comercio, que
seala a la letra: Los corredores son oficiales pblicos
 Manual de derecho comercial
instituidos por la ley para dispensar su mediacin
asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusin
de sus contratos.
De acuerdo a lo expresado en la definicin legal, la
funcin primordial del corredor es mediar, esto es,
acercar a las partes para que concluyan sus negocios.
La mediacin, que es siempre asalariada, no slo se
limita a poner en contacto a las partes, sino que adems
contribuye enormemente a la preparacin y celebracin
misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los corredores tienen el
carcter de oficiales pblicos, lo que equivale a decir
que deben ser nombrados por el Presidente de la
Repblica. No obstante, el artculo 80 del Cdigo de
Comercio deja abierta la posibilidad para que existan
corredores particulares y privados que no requieran de
este nombramiento y que consecuencialmente no tienen
el carcter de oficiales pblicos. De ah que en la
prctica la corredura sea ejercida en nuestro pas por
corredores privados y sean escasos los corredores
nombrados por el Ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes,
ejecutan actos mercantiles de acuerdo con lo prevenido
en el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio.
Segn las clases de negocio en que presten su
mediacin, los corredores se clasifican en: corredores
de bolsa, de seguros, martimos, etc.
Como ya qued dicho, existen en nuestro pas
corredores pblicos, los nombrados por el Presidente de
la Repblica, y privados, personas que de acuerdo a lo
prescrito en el artculo 80 del Cdigo de Comercio se
dedican a esta actividad. Estos ltimos son los que en la
realidad prestan su mediacin a los comerciantes, por lo
que nos dedicaremos a ellos.
185. El corredor privado. Desempean el mismo
papel que los pblicos, esto es, prestan su mediacin en
los negocios de los comerciantes. Para que estemos en
presencia de la actuacin de un corredor es necesario
que se renan dos presupuestos.
a) La mediacin debe ser relativa a actos de
comercio (art. 48), y
b) La mediacin debe ser prestada a comerciantes
(arts. 7 y 48).
186. Principios legales aplicables. Se les aplican las
disposiciones que se refieren a los corredores oficiales o
pblicos, pero slo en aquella parte que dice relacin
con la esencia de la funcin que prestan. La
jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho: Al
corredor de comercio que no es oficial pblico porque no
tiene nombramiento del Presidente de la Repblica, le
son aplicables, sin embargo, las disposiciones del Ttulo
III del Libro I del Cdigo de Comercio en cuanto son
compatibles con la circunstancia de carecer de dicho
nombramiento, ya que el mencionado Cdigo autoriza a
cualquiera persona que rena las condiciones legales
para ejercer libre ante esta clase de mandato comercial,
sin exceptuarlas expresamente de las obligaciones
impuestas a los corredores.
187. Algunas disposiciones que dicen relacin con
la naturaleza de la corredura. Los corredores no
quedan personalmente obligados al contrato cuya
Ricardo Sandoval Lpez
conclusin o celebracin facilitan, ni a garantir la
solvencia de sus clientes (art. 65 del Cdigo de
Comercio).
En consecuencia, el corredor no puede demandar
el cumplimiento de las obligaciones nacidas del
contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1).
Sin embargo, cuando se renen en una misma persona
las calidades de corredor y de comisionista, quedar
sujeta a todas las obligaciones y podr ejecutar todos
los derechos que nazcan del contrato (art. 75 inc. 2).
Casos en que el corredor se obliga personalmente.
Los corredores encargados de comprar y vender efectos
pblicos quedan personalmente obligados a pagar el
precio de compra o a hacer entrega de los efectos
vendidos, y en caso alguno se admitir la excepcin de
falta de provisin (art. 67 del Cdigo de Comercio). Los
efectos pblicos son:
1) Ttulos de crdito contra el Estado reconocidos
como negociables;
2) Los de los establecimientos pblicos y empresas
autorizadas para crearlos y hacerlos circular;
3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros,
siempre que su negociacin no se encuentre prohibida.
Se ha pretendido por algunos que las acciones de
las sociedades annimas son efectos pblicos, lo que se
encuentra en contradiccin con el carcter taxativo de la
enumeracin que de los efectos pblicos hace el artculo
68 del Cdigo de Comercio.
188. Corredores de propiedades. Se ha planteado
la interrogante acerca de si los corredores de
propiedades pueden ser considerados corredores de
comercio sujetos a las normas que el Cdigo contiene.
A nuestro parecer, habra que dar una respuesta
negativa, fundada en las siguientes razones:
1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que,
segn las reglas del artculo 3 N 1 del Cdigo de
Comercio, no son actos de comercio;
2) Ellos dispensan su mediacin ordinariamente
entre particulares, lo que no concuerda con la definicin
de corredor de comercio del artculo 48, que exige que
ella debe dispensarse entre comerciantes.
3) La mediacin del corredor de comercio, segn la
definicin del precepto legal recin citado, se les
proporciona a los comerciantes para facilitarles la
conclusin de sus negocios, esto es, los actos de
comercio, y el corredor de propiedades intermedia para
la celebracin de actos que no son de comercio.
Atendida la circunstancia que de ordinario los
corredores de propiedades se dedican tambin a otras
actividades, como actuar de comisionistas, recibir o dar
dinero en prstamo para determinadas inversiones, y,
adems, se organizan como verdaderas empresas de
agencias de negocios, su actividad puede tambin
calificarse de comercial, en virtud de lo previsto en el
artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio.
189. Libros que debe llevar el corredor. Los
corredores estn obligados a llevar un registro foliado en
el cual deben asentar, da por da, por orden de fechas,
todas las compraventas, seguros, prstamos a la gruesa
y, en general, todas las operaciones ejecutadas por su
mediacin (art. 56 N 3 Cdigo de Comercio).
 Manual de derecho comercial
Los registros de los corredores no prueban la
verdad del contrato a que ellos se refieren; pero estando
las partes de acuerdo acerca de la existencia del
contrato, se estar, para determinar su carcter y
condiciones, a lo que conste de los mismos registros
(art. 60).
190. Incapacidades y prohibiciones. Las
incapacidades estn contenidas en el artculo 55 del
Cdigo de Comercio. No pueden ser corredores:
1 Los que tienen prohibicin de comerciar;
2 Los menores de 18 aos;
3 Los que han sido destituidos de este cargo;
4 Los que hubieren sido condenados a pena
aflictiva o infamante.
Las dos primeras causales de incapacidad no se
aplican. De las dos restantes slo recibe aplicacin la
contenida en el N 4.
Las prohibiciones estn contenidas en el artculo 57
del Cdigo de Comercio, complementado por el artculo
58 del mismo cuerpo legal. En general, puede decirse
que no estn autorizados para ejecutar operaciones
mercantiles por su cuenta o tomar inters en ellas bajo
nombre propio o ajeno, directa o indirectamente.
Sancin. Las quiebras de los corredores se
presumen fraudulentas (art. 64 del Cdigo de
Comercio).
191. Los martilleros. Definicin. Son martilleros las
personas naturales o jurdicas inscritas en un registro en
conformidad a esta ley, para vender pblicamente al
mejor postor toda clase de bienes corporales muebles
(art. 1 de la Ley N 18.118, de 22 de mayo de 1982).
El ejercicio de la actividad de martillero pblico se
encuentra actualmente reglamentado por la Ley N
18.118, de 22 de mayo de 1982.
192. Naturaleza jurdica de las actividades del
martillero. Su labor equivale a la de un comisionista en
el sentido que se le encarga la ejecucin de una
operacin determinada, esto es, la enajenacin al mejor
postor de bienes corporales muebles, que puede tener
su origen en un acto voluntario del comitente o en una
obligacin legal, cuando se trata de los remates
judiciales.
En los remates voluntarios el martillero acta como
un auxiliar independiente de los empresarios
individuales o colectivos de comercio. Para llevar a cabo
su tarea en forma eficiente y competitiva, el martillero
organiza los diversos factores de produccin
constituyendo una empresa, razn por la cual los actos
que l ejecuta son, a su respecto, actos de comercio,
segn el artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio, en buena medida, a la actividad y a la vida del
pudiendo ser civiles o mercantiles para el cocontratante,
en virtud del principio de lo accesorio.
El martillero est sujeto a ciertas obligaciones
contempladas en la Ley N 18.118, que regula el
ejercicio de sus actividades, cuyo estudio excede los
lmites de esta obra.
Captulo IV: LA EMPRESA COLECTIVA
193. Generalidades. La empresa individual aparece
insuficiente en la actualidad, desde el punto de vista
Ricardo Sandoval Lpez
econmico y financiero como desde el ngulo jurdico y
social, para enfrentar el trfico comercial en masa.
a) Insuficiencia econmica y financiera de la
empresa individual. La actividad y los recursos de un
solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de
explotar una empresa de una determinada dimensin.
La empresa individual est, en efecto, limitada en
su expansin tanto en el espacio (sucursales en
diversos puntos del territorio) como en su volumen
(grandes superficies destinadas a la explotacin
comercial, cuanta de sus transacciones). Estas son sus
principales limitaciones desde el punto de vista
econmico.
Desde el punto de vista financiero los capitales
comprometidos estn representados nicamente por la
fortuna del empresario y sometidos totalmente a su
discrecin y a la suerte de su competencia financiera.
Por otra parte, cuando se trata de obtener crditos
externos, el establecimiento de comercio o aspecto
objetivo de su empresa, no teniendo una existencia
distinta de la del empresario, no constituye un elemento
de garanta suficiente.
Estas son las razones econmicas y financieras
que explican, en primer trmino, la razn de ser de las
sociedades comerciales y su posterior desarrollo en la
poca actual, en la que asistimos a una concentracin
cada vez ms grande de capitales en razn del
crecimiento sin cesar del maquinismo y de las
comunicaciones, que producen como consecuencia el
ensanchamiento de los mercados.
Pero las insuficiencias de la empresa individual no
son solamente econmicas y financieras, ellas aparecen
tambin en el plano jurdico y social.
b) Insuficiencia jurdica y social de la empresa
individual. Desde el punto de vista jurdico la empresa
individual presenta serios inconvenientes.
La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene
una existencia distinta de la del empresario y carece por
tanto de un patrimonio diferente del de aqul. Como
consecuencia de esto el empresario individual responde
indefinida y exclusivamente con todos los bienes que
integran su patrimonio, tanto los que integran su haber
comercial como los que forman parte de su patrimonio
civil, y puede ser llevado a la quiebra por sus
acreedores comerciales o civiles.
El comerciante que no desee arriesgar en su
comercio la totalidad de su fortuna, recurrir a la
sociedad o a algn tipo de sociedad determinada.
Por otra parte, la empresa individual sigue ligada,
empresario; su continuidad se hace difcil cuando se
transfiere por acto entre vivos (problemas con el dueo
del local) y corre peligro de desaparecer cuando ste
fallece.
Cuando el comerciante individual pone su
establecimiento en sociedad, ninguna dificultad se
presenta para los herederos, a cada uno de los cuales
corresponder una parte del fondo y se evitar as su
divisin.
Por ltimo, desde el punto de vista social, la
situacin del empresario individual no es tampoco
 Manual de derecho comercial
favorable. Hasta hace poco en Chile no exista una
previsin para los comerciantes, y si bien es cierto que
ahora la ley contempla beneficios, ellos mismos deben
pagarse sus imposiciones si quieren ms tarde gozar de
las ventajas de la nueva previsin.
Es por estas razones, entre otras, que los
empresarios individuales deciden poner sus negocios en
comn con otras personas, para compartir beneficios y
prdidas; esto es, forman sociedades.
Seccin I: Las reglas generales sobre las
sociedades comerciales
194. Objeto. La empresa colectiva encuentra su
organizacin jurdica en las diversas formas de
sociedades comerciales. Cuando el objeto o la actividad
que se pretende explotar con la empresa no supone la
inversin de grandes capitales, los empresarios tienden
a asociarse entre s, sea determinados por razones de
parentesco familiar, de amistad o de confianza
profesional, en sociedades caracterizadas precisamente
por esta consideracin de la persona. Pero si la
empresa requiere grandes sumas de dinero, es
necesario recurrir al ahorro pblico, sin consideracin de
las personas que lo entreguen, formndose as
sociedades de capitales.
Pero aun antes de elegir una forma societaria
determinada, interesa saber cmo organizarse en
sociedad, cules requisitos deben reunirse, bajo qu
condiciones jurdicas nace este ente diverso de los
socios que lo componen y que se llama sociedad. Una
vez reunidos los requisitos, cules son las
consecuencias que de ellos derivan cuando nace esta
forma de organizacin, cmo acta ella frente a los
terceros para desarrollar su actividad jurdica. Siendo un
ente diverso de los miembros que lo componen, la ley
atribuye el beneficio de la personalidad jurdica para
actuar en la vida jurdica.
El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos
esenciales, la persona jurdica que l origina, los
diversos tipos de sociedades existentes y sus
caractersticas comunes y diferenciales y las ventajas y
desventajas de ellas, forman un conjunto de normas
conocidas como las reglas generales comunes de las
sociedades comerciales, que trataremos a continuacin.
Plan de desarrollo. Esta Seccin I relativa a las
reglas generales comunes de las sociedades
comerciales es dividida en dos prrafos: el Prrafo I
tratar del concepto y requisitos de la sociedad; el
Prrafo II se destinar al estudio de los diversos tipos de
sociedades.
El concepto y los requisitos del contrato de
sociedad
Generalidades. Cuando dos o ms personas se
juntan para llevar a cabo una empresa de la cual todos
van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho,
se habla de una sociedad.
195. 1) Definicin de sociedad. De acuerdo con la
disposicin del artculo 2053 del Cdigo Civil chileno,
Ricardo Sandoval Lpez
tomado del artculo 1832 del Cdigo Civil francs: La
sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms
personas estipulan poner algo en comn con la mira de
repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de
los socios individualmente considerados.
196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el
contrato y la persona moral. La nocin de sociedad es
ambivalente en el sentido que por una parte ella implica
un acto jurdico al que se le atribuye la naturaleza de
contrato, y por otra parte ese acto fundacional da origen
a un sujeto de derecho, una persona jurdica, a la que
se le reconocen atributos tales como el nombre,
patrimonio, domicilio, capacidad y nacionalidad.
El acto jurdico es insustituible para dar nacimiento
a la sociedad, pero una vez que ella se ha creado, en su
funcionamiento tiene particular importancia la
personalidad jurdica porque permite explicar en mejor
forma las relaciones de los socios entre s y sobre todo
las relaciones de la sociedad con los terceros. Las
relaciones internas se estructuran a travs de diversos
rganos sociales, cuyas competencias se determinan
por la ley y por los asociados, y las relaciones externas
quedan entregadas al o a los rganos de
representacin. Interesa, en consecuencia, analizar, en
apretada sntesis, la naturaleza jurdica que se le
atribuye a la sociedad, en la opinin de los autores de la
doctrina.
197. 3) Naturaleza jurdica de la sociedad. Al
respecto se han elaborado varias doctrinas, las que sin
duda tienen importancia al momento de establecer el
rgimen normativo que la regula, como as tambin para
determinar las reglas supletorias que le son aplicables.
Entre las ms conocidas explicaciones acerca de la
naturaleza de la sociedad, se encuentran la teora
contractual clsica, la teora del acto constitutivo de Von
Gierke, la teora de la institucin y la teora del contrato
de organizacin o de colaboracin. Trataremos
sucintamente de cada una de ellas a continuacin.
a) Teora contractual clsica. Segn ella la
sociedad tienen su origen en un acuerdo entre los
socios, que adopta la forma de un contrato. Esta
doctrina se mantuvo sin contrapeso hasta finales del
siglo XIX, siendo recogida en las principales
codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de
dicho siglo, como, por ejemplo, el Cdigo Civil francs
de 1804, el Cdigo de Comercio francs de 1807, el
Cdigo de Comercio espaol de 1829, y ms adelante,
por el Cdigo Civil chileno de 1857 y por el Cdigo de
Comercio chileno de 1867. Esta concepcin todava
cuenta con el apoyo de algunos, pero para admitirla
sealan que la sociedad es un contrato con ciertos
rasgos definitorios especiales como contrato plurilateral,
de carcter organizativo. Georges Ripert admiti en su
tiempo que la sociedad nace de un contrato, pero
agreg que la idea de contrato no agota los efectos
jurdicos que resultan de la creacin de sociedad.
Lorenzo Mossa particip de la concepcin
contractualista, pero estimaba que las sociedades
mercantiles se entienden mejor bajo la nocin de
contrato de organizacin. En los pases en los que se
 Manual de derecho comercial
admite que el acto constitutivo de la sociedad es un
contrato, se discute si ese contrato perdura durante la
vida de la sociedad o si, por el contrario, como sostiene
Garrigues, la nocin de contrato se esfuma a partir del
momento en que, adquirida la personalidad jurdica, la
relacin contractual originaria se convierte en
corporativa. Por el contrario, Giuseppe Ferri sostiene
que el contrato perdura durante toda la vida de la
sociedad, porque la persona jurdica presupone el
contrato social y de ah realiza su fin. En apoyo de la
subsistencia del contrato se indica que los derechos
esenciales de los socios, cuya existencia es inderogable
por los rganos sociales, emanan del contrato social.
La legislacin chilena, en el artculo 2053 del
Cdigo Civil, toma partido por la concepcin clsica al
expresar que la sociedad o compaa es un contrato
por el que dos o mas personas Los artculos 349 y
351 del Cdigo de Comercio hacen lo propio, tratndose
de las sociedades personalistas. Con todo, hay que
destacar que el derecho nacional no se queda slo en el
mbito del contrato, porque en el inciso 2 del artculo
2053, citado, se destaca que la sociedad forma una
persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados. En la normativa de sociedades annimas,
el artculo 103 N 2 de la Ley N 18.046 sirve para
sustentar la persistencia del contrato, toda vez que este
tipo societario se disuelve por la reunin de todas las
acciones en manos de un solo accionista, porque esta
situacin es contraria al requisito mnimo de dos partes
en una convencin.
b) Teora del acto constitutivo de Von Gierke.
Mediante la concepcin contractualista slo se explican
los efectos de la sociedad entre los socios, pero no las
consecuencias jurdicas que sta produce respecto de
terceros. Tratndose de la sociedad annima, la nocin
clsica tampoco explica las relaciones entre la sociedad
y los socios que no participan del acto constitutivo,
quienes se incorporan a ella mediante el acto de
suscripcin de acciones que se ejecuta con
posterioridad.
Surge entonces una doctrina diferente sustentada
por Von Gierke, para quien la sociedad se constituye por
un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual se
impone el estatuto que rige a esta corporacin, lo que
tambin implica adquirir la personalidad jurdica. El acto
es unilateral porque las voluntades de varios sujetos
convergen hacia un mismo fin, de manera que se
comportan como si se tratara de un solo individuo.
Una variante de esta concepcin, sostenida por
Messineo, prefiere sealar que la sociedad surge de un
acto colectivo, pues la desaparicin de un socio no
afecta a la sociedad, que puede subsistir si los dems
socios permanecen.
c) Teora de la institucin. Esta concepcin fue
ideada por Maurice Hauriou y Georges Rnard en
Francia, quienes afirman que la sociedad es una
institucin, un ente intermedio entre el individuo y el
Estado. Esta institucin es un sujeto de derecho con
intereses distintos de los socios, que tiene su propia
meta establecida por los estatutos. Los estatutos son
instrumentos para el logro de dicho fin, de suerte que
Ricardo Sandoval Lpez
sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian
las circunstancias. Siendo la sociedad una institucin,
configura un organismo investido de personalidad
propia, de voluntad propia, y tiene asimismo un fin social
que predomina sobre el inters individual de los socios,
por lo que son ilegtimos los actos contrarios a ese fin
social.
La concepcin institucional de la sociedad podra
ser admitida en el derecho chileno, especialmente en el
caso de la sociedad annima. En efecto, en el art. 1 de
la Ley N 18.046 define la sociedad annima como una
persona jurdica formada por la reunin de un fondo
comn, y no se la define como un contrato, como ocurre
con el artculo 2053 del Cdigo Civil. Es un sujeto de
derecho y tendra un fin social indicado en sus estatutos,
donde se describen uno o varios objetos sociales. Se
tratara asimismo de un ente con voluntad propia, que
se genera en los rganos sociales, directorio y juntas de
accionistas, cuyas funciones no son delegables por
radicar en el directorio como cuerpo colegiado y no en
los miembros de este organismo y en la junta como tal y
no en los accionistas que la integran. Adems las
facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se
ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o
en el seno de las juntas ya constituidas (arts. 1, 39 y 40
Ley N 18.046). Incluso se podra sostener el predominio
del fin social sobre el inters individual de los
accionistas, en la prohibicin de celebrar contratos
donde haya intereses contrapuestos (art. 44 Ley N
18.046).
d) Teora del contrato de colaboracin. Se trata de
una variante de las nociones contractualistas acerca de
la naturaleza jurdica de la sociedad. Esta doctrina
admite que el acto fundacional de la sociedad es un
contrato, pero esta convencin est revestida de ciertos
caracteres propios, ya que se trata de un contrato
plurilateral y de un contrato de organizacin.
Es un contrato plurilateral porque en l intervienen
dos o ms partes cuyas voluntades van encaminadas
hacia el logro de un fin comn, siendo por su propia
naturaleza un contrato abierto.
Es adems un contrato de organizacin, porque a
travs de l se coordinan elementos que integran la
persona jurdica en s, esto es, la entidad corporativa,
establecindose los rganos mediante los cuales se
genera y expresa su voluntad propia.
La nocin de contrato plurilateral fue ideada por
Tulio Ascarelli y reafirmada por Ferri, Branca, Cariota y
Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un
contrato plurilateral porque en su celebracin intervienen
no slo dos, sino tres o ms personas, de manera que
cada uno de los contratantes tiene ante s,
simultneamente, tantas contrapartes como personas
intervengan en el contrato, con excepcin de l mismo.
Los derechos que las partes adquieren y las
obligaciones que contraen son de la misma e idntica
naturaleza. En este tipo de contratos plurilaterales cada
socio no se encuentra frente a otro socio, sino ante
todos los socios, a diferencia de los otros contratos en
los cuales las partes se someten a prestaciones
opuestas.
 Manual de derecho comercial
En sntesis los elementos caractersticos del
contrato plurilateral son: nmero indeterminado de
partes y las partes, se orientan hacia un fin comn. El
primer elemento siempre se cumple, porque las
legislaciones exigen para la celebracin del contrato de
sociedad dos o ms personas, como ocurre con el
artculo 2053 del Cdigo Civil chileno, que corresponde
al artculo 1832 del Cdigo Civil francs. En el derecho
nacional, adems de cumplirse el rasgo definitorio del
contrato plurilateral que ya hemos indicado, tambin
comparece el carcter de contrato abierto, en el sentido
que en l pueden participar otros sujetos que deseen
contribuir al mismo fin, particularmente en la sociedad
annima, cuando otros socios, distintos de los
fundadores, suscriben las acciones luego que la
sociedad est fundada. El elemento de la convergencia
hacia un fin comn tambin concurrira, porque las
partes persiguen un mismo objeto en el momento
fundacional de la compaa, toda vez que al crearla se
trata de realizar con ella una actividad lucrativa y este
propsito se mantiene durante toda su existencia legal.
198. 4) Sociedad y empresa. No deben confundirse
ambos conceptos. La empresa es un organismo
econmico y social, financieramente independiente, que
se propone producir para el mercado ciertos bienes o
servicios, generalmente con un propsito de lucro.
Las legislaciones no han dado hasta nuestros das
ningn concepto o definicin de la nocin de empresa;
en cualquier caso ella no posee por s sola personalidad
moral.
La sociedad es un medio jurdico que permite o
facilita la organizacin de la empresa. Ella no es otra
cosa que un revestimiento o ropaje jurdico de la
empresa. Por lo dems, el derecho de sociedades tiene
valor en la poca actual en la medida que l representa
una tcnica jurdica de la organizacin de las empresas
y de la concentracin del poder econmico.
Explicados as sucintamente la nocin de
sociedades, sus caracteres distintivos, su naturaleza
jurdica y su alcance con respecto a la nocin de
empresa, veremos a continuacin los requisitos,
elementos o condiciones que deben cumplirse para que
exista la sociedad. Esto constituir el objeto que
trataremos entre los nmeros 194 y 216 inclusive de
este Prrafo I, relativos al concepto y requisitos del
contrato de sociedad.
199. Requisitos del contrato de sociedad. De
acuerdo con la concepcin clsica, en la cual se inspira
nuestro derecho de sociedades, la sociedad es un
contrato y, en consecuencia, ella debe reunir los
requisitos relativos a todos los contratos. Pero adems
la sociedad, aun siendo contrato, tiene ciertos
elementos particulares o especiales aplicables slo a
ella. Asimismo, no debemos perder de vista que la
sociedad no es solamente un contrato, sino que ella
origina una persona moral.
Trataremos separadamente cada una de estas
cuestiones.
200. 1) Requisitos relativos a todo contrato. Siendo
la sociedad un contrato, es necesario para que ella
exista que concurran, en primer trmino, las condiciones
Ricardo Sandoval Lpez
o elementos de todo contrato. Pero adems, para que la
sociedad sea vlida, estos requisitos o condiciones no
deben presentar ningn vicio que pueda dar origen a su
nulidad. De manera que junto con los elementos
esenciales de todo contrato veremos aquellos que
contribuyen a su validez como acto jurdico.
En consecuencia, para que el contrato de sociedad
sea vlido, es necesario que l rena las condiciones de
validez de todo contrato:
Consentimiento de la parte que se obliga;
Capacidad para contratar;
Un objeto determinado que constituya la materia
del compromiso, y
Una causa lcita en la obligacin.
Veamos someramente cada uno de ellos.
201. a) El consentimiento. El contrato de sociedad
se forma, se perfecciona o nace por el acuerdo de
voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento.
Por eso se le califica de contrato consensual. Para que
el contrato de sociedad sea vlido se requiere que los
socios hayan dado su consentimiento y, adems, que
ese consentimiento est exento de vicios; ms
precisamente, de los tres vicios clsicos que pueden
afectarlo: error, dolo y fuerza.
El error es un falso concepto que se tiene de una
cosa, de un contrato o de una persona. La incidencia de
este vicio del consentimiento no es muy grande en el
caso del contrato de sociedad, porque podra
presentarse solamente en el caso de que una persona
se equivoca sobre la naturaleza del acto o contrato que
est celebrando (piensa en asociacin y no en
sociedad) o bien en la naturaleza o tipo de la sociedad
(sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad
limitada). Pero aun as es difcil que se presente;
tambin podra pensarse en la hiptesis del error sobre
la realidad de un aporte, en el error en la persona de
uno de los socios; este ltimo tendra slo valor en las
sociedades de personas, que se contratan intuito
personae.
A su vez, el dolo es un engao o maquinacin
fraudulenta destinada a inducir a error al contratante y
debe ser obra de la otra parte.
Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de
una sociedad annima, adquiriendo un paquete de
acciones inducida por la exhibicin de un balance
inexacto de dicha compaa.
En fin, la fuerza es toda presin ejercida contra la
persona para obligarla a contratar. Debe tratarse de una
violencia moral, puesto que la violencia fsica
prcticamente elimina la existencia del consentimiento.
202. b) La capacidad. Para concluir el contrato de
sociedad es necesario ser capaz. En nuestro derecho
por regla general todos son capaces menos aquellos
que la ley considere incapaces, de acuerdo con las
normas del derecho comn.
203. c) El objeto. De acuerdo con el Cdigo Civil
(art. 1460), todo contrato debe tener por objeto una o
ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El
objeto de un contrato es, en consecuencia, la prestacin
que se compromete a dar un contratante (el conjunto de
derechos y obligaciones que ste genera). Debemos
 Manual de derecho comercial
distinguir el sentido que se da a la nocin de objeto en el
derecho comn, esto es, la entrega del aporte, del
sentido que se da en el derecho de sociedades, en que
el objeto es la realizacin de la empresa (por ejemplo, la
fabricacin de aviones).
El objeto que debe figurar en los estatutos sociales
es la actividad a que se dedica la empresa. Debe
tratarse de un objeto lcito, es decir, que no sea
contrario al orden pblico o a las buenas costumbres,
porque en caso contrario la sociedad sera nula.
204. d) La causa. Es el fin perseguido por la
sociedad que en la prctica se confunde con el objeto.
La causa debe ser igualmente lcita, no debe ser
contraria a la ley, al orden pblico o a las buenas
costumbres. Toda empresa que se considere ilcita para
los comerciantes individuales lo ser tambin para una
sociedad. Ejemplo: una sociedad creada para dedicarse
al contrabando.
Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la
sociedad y no solamente el fin aparente que puede ser
lcito (una sociedad puede tener un fin perfectamente
lcito, pero en realidad ejercer una actividad ilcita).
Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo
contrato que debe reunir el de sociedad, trataremos a
continuacin los que le son propios.
205. 2) Requisitos especiales del contrato de
sociedad. Para que haya sociedad es necesario que se
aporten en comn ciertos bienes con la mira de repartir
los beneficios que provengan de la explotacin de tales
bienes. Pero adems se requiere que las personas que
se unen en sociedad tengan la intencin de compartir en
un pie de igualdad las vicisitudes que la realizacin de la
empresa pueda presentar.
Los requisitos especiales de la sociedad son,
entonces: los aportes, los beneficios, la intencin de
formar la sociedad; esta ltima se conoce con la
expresin de affectio societatis.
Veremos separadamente cada uno de los
elementos especiales del contrato de sociedad.
206. a) Los aportes. La sociedad es un contrato en
que dos o ms personas deciden PONER ALGO EN
COMUN, con la mira de repartir los beneficios que de
ello provengan (art. 2053 del Cdigo Civil).
Para que haya sociedad se requiere, en
consecuencia, PONER ALGO EN COMUN, lo que
quiere decir que los contratantes deben aportar alguna
cosa a la sociedad: esto constituye los aportes. Pero,
adems, de acuerdo con el artculo 2053 del Cdigo
Civil, estos aportes SE EFECTUAN CON LA MIRA O
PROPOSITO DE REPARTIR LOS BENEFICIOS que de
ello resulten, lo que equivale a decir que cada uno de
los contratantes debe tener en mente no slo la idea de
realizar beneficios, sino tambin de repartirlos.
A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en
trabajo) el socio PASA A SER TITULAR de una PARTE
SOCIAL. Esta parte puede ser una accin en las
sociedades annimas o una parte de inters en las
sociedades de personas. El conjunto de las partes
sociales debe corresponder al conjunto de los aportes y
a su valor en el momento en que ellos fueron
efectuados.
Ricardo Sandoval Lpez
207. 1) El capital. El capital social est constituido
por el conjunto de los aportes o partes sociales. El valor
nominal corresponde al valor de los aportes en el
momento en que stos han sido efectuados. El capital
as constituido representa una deuda de la sociedad
respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor
de los bienes que han sido aportados por stos. Siendo
deuda, debe figurar en el pasivo en el balance de la
sociedad.
Por otra parte, el capital social constituye el
derecho de prenda general en el que los acreedores de
la sociedad harn efectivos sus crditos. Por eso debe
permanecer fijo, intangible, e igual al valor de los
aportes de origen. Esto explica el hecho de que los
socios no puedan retirar durante la existencia de la
sociedad los aportes que han efectuado.
El capital social as definido debe distinguirse del
activo social. En el momento en que la sociedad se
constituye por los aportes, el capital social corresponde
al activo social; es en efecto con ese capital que se van
a comprar las mquinas, las mercaderas, etc. Pero, con
el correr del tiempo, este activo va a evolucionar: l
podr aumentar de valor o disminuir segn que la
sociedad obtenga beneficios o prdidas; en cambio, el
capital social representado por los valores de los
aportes de origen no vara.
208. 2) Diferentes clases de aportes. Los aportes
pueden consistir en dinero, en especies o en trabajos o
servicios.
Los aportes en dinero no exigen mayor explicacin;
ellos pueden ser entregados de una sola vez en el
momento de la constitucin de la sociedad o en pocas
fijas y determinadas.
El aporte en especies consiste en entregar otra
cosa que dinero: un bien determinado (un inmueble,
mercadera, materiales, etc.), elementos de un
establecimiento de comercio: marca comercial, nombre
comercial, patente de invencin, etc.
El aporte en especies puede revestir dos formas:
aporte en propiedad o aporte en usufructo.
Cuando el aporte en especies es una propiedad, es
la sociedad la que se hace duea de la cosa aportada.
Equivale a una venta, en el caso de las cosas
corporales, o a una cesin de crdito, cuando se trata
de un bien de naturaleza incorporal. Aportada la cosa en
propiedad, es la sociedad la que soporta los riesgos que
ella puede sufrir desde que se perfecciona el aporte. Por
otra parte, para que el aporte en propiedad se
perfeccione y produzca efectos respecto de terceros,
deben cumplirse las formalidades propias de la
enajenacin en cada caso, atendiendo a la naturaleza
del bien aportado.
Por ltimo, cuando la sociedad se disuelve, el socio
que aport una especie en propiedad no puede exigir de
la sociedad la restitucin de la cosa misma, sino la de su
valor en ese momento, una vez pagados los acreedores
sociales.
Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a
la sociedad en usufructo, ella permanece en el
patrimonio del socio aportante, quedando la sociedad
autorizada para usarla y obtener sus frutos, pero sin
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adquirir su propiedad. La sociedad queda en calidad de
usufructuaria y el socio aportante como nudo
propietario.
Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los
riesgos de ella deben soportarse por ste. A la
disolucin de la sociedad tendr derecho a que se le
devuelva la cosa misma que nunca ha salido de su
patrimonio.
Finalmente, el aporte puede estar constituido por el
trabajo o la actividad que el socio aportante efecta o
promete efectuar, en razn de su competencia tcnica,
profesional o comercial. Tambin puede consistir en los
servicios que el socio dispensar a la sociedad que se
beneficiar de su crdito comercial. El aporte en
industria tiene un carcter sucesivo en el sentido de que
debe prestarse durante la vida de la sociedad y terminar
slo con el deceso del socio aportante. Adems, debe
ser lcito, as, por ejemplo, el crdito poltico o trfico de
influencias no es considerado como un aporte lcito,
siendo admitido el aporte del nombre cuando ste es
conocido y el del crdito comercial efectivo de una
persona.
El aporte de industria no forma parte del capital
social; no puede constituir derecho general de prenda
para los acreedores sociales y est prohibido en las
sociedades de capital, en las cuales los socios limitan su
responsabilidad al monto de los aportes (ej.: en la
sociedad annima). Por el contrario, el aporte de
industria es perfectamente vlido en las sociedades de
personas, donde todos los socios responden personal y
solidariamente del pasivo social.
La valorizacin del aporte de industria debe
hacerse en el momento de la constitucin de la sociedad
para saber en qu proporcin va a participar en las
utilidades. Si no se determina la parte del socio
industrial en los beneficios sociales, sta ser igual a la
del socio que hubiere hecho el aporte de capital de
menor valor.
Por ltimo, digamos que el aporte de industria o de
trabajo debe distinguirse del trabajo desempeado en la
sociedad por un director remunerado (director tcnico,
director comercial, etc.). La diferencia surge del origen
de la remuneracin; as, cuando se trata del aporte de
industria de un socio, su remuneracin se paga
mediante la participacin de ste en los beneficios
sociales; en cambio, cuando se trata de la funcin
remunerada de un administrador social, su salario se
paga con cargo a los gastos generales de la sociedad.
209. b) Los beneficios. De acuerdo con la definicin
del contrato de sociedad, se requiere, adems de los
aportes, un segundo elemento: la realizacin de
beneficios. La bsqueda y el reparto de los beneficios es
un elemento del contrato de sociedad que permite
diferenciarlo de otro como la asociacin o corporacin,
que tiene otro fin distinto de ste. Veamos
separadamente estos dos aspectos del requisito en
estudio.
210. 1) La bsqueda de beneficios. Antes que nada
conviene precisar qu debe entenderse por beneficio.
La nocin de beneficio o utilidad puede darse en un
sentido restringido y en un sentido amplio. En sentido
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estricto se trata de un enriquecimiento efectivo o de una
ganancia positiva. En sentido amplio es toda ventaja
material apreciable en dinero, tanto una ganancia
positiva cuanto la economa de un gasto.
Un fallo famoso de la Corte de Casacin francesa
da una nocin intermedia del beneficio diciendo que
beneficio es no solamente una ganancia pecuniaria,
sino toda ganancia material que aumenta la fortuna de
los socios. No es necesario que la utilidad sea
pecuniaria, si ella es apreciable en dinero, pero debe
consistir en un enriquecimiento positivo y no en una
simple economa.
Es as como no son beneficios las ventajas
materiales, aun apreciables en dinero, que no tienden a
aumentar el patrimonio de los socios, permitindoles
solamente hacer economas o reducir sus gastos. Los
seguros mutuos en que varias personas soportan los
siniestros que puedan sobrevenirles mediante el pago
de una cotizacin no constituyen bsqueda de un
beneficio; lo mismo ocurre en las sociedades
cooperativas de consumo, que revenden a sus
miembros sus mercaderas sin buscar beneficios, en la
mira de vender ms barato, eliminando con su
organizacin los intermediarios.
Sin embargo, en los ltimos tiempos se ha dejado
sentir la tendencia a ampliar la nocin de beneficio,
considerndose como sociedades los grupos cuya
finalidad es simplemente la de evitar una prdida, sin
buscar, por lo tanto, un beneficio, con el objeto de
someter a estos grupos al mismo rgimen jurdico de las
sociedades. As, se aplica, en Francia, el rgimen de las
sociedades a las cooperativas de produccin, de
crditos y de consumo; a los grupos que tienen por
objeto la construccin, la adquisicin o la administracin
de inmuebles divididos en apartamentos; a las
sociedades de profesionales, aunque no puedan
distribuir beneficios entre sus miembros. De una manera
ms neta an se quiebra la rigidez de las categoras
jurdicas tradicionales con la creacin, en el derecho
francs, de los grupos de inters econmico, cuyo gran
mrito es el ofrecer, a la colaboracin entre las
empresas, un marco jurdico que no es ni el de la
asociacin ni el de la sociedad. Aqu, persiguindose
como finalidad el desarrollo de la actividad econmica
de sus miembros, la bsqueda de un beneficio no es
esencial.
211. 2) Cundo hay beneficios. Normalmente
debera saberse cundo hay beneficio con slo la
disolucin de la sociedad, pero prcticamente los
beneficios son distribuidos cada ao al fin de cada
ejercicio, teniendo en cuenta el balance que contiene los
resultados econmicos de la sociedad. La cuenta de
ganancias y prdidas sirve de antecedente contable
para estos fines.
212. 3) La reparticin de los beneficios. La
sociedad no puede permanecer slo en la etapa de la
bsqueda de un beneficio; es necesario, adems, que
ellos sean repartidos a los asociados. Pero no slo debe
participarse en los beneficios; si la sociedad tiene
prdidas, deben los socios contribuir a su pago.
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A este propsito conviene distinguir entre el pasivo
social, que comporta todo lo que es deuda, y el activo
social, donde se contabiliza todo lo que es crdito o
bienes sociales. En el pasivo social figuran las deudas
de la sociedad con los terceros, las deudas de la
sociedad con los socios (capital, beneficios, reservas).
El activo neto est constituido por lo que resta
cuando se ha deducido al activo social todo lo que en el
pasivo social constituye crdito contra la sociedad, con
excepcin de los aportes sociales. Cuando se conoce el
activo neto es fcil calcular la contribucin de los socios
por las deudas sociales con los terceros. No hay activo
neto cuando los crditos contra la sociedad son iguales
o superiores en monto al activo social. El problema de la
contribucin a la deuda social no puede presentarse
sino en el caso en que no haya activo neto.
213. Cmo se reparten los beneficios.
Generalmente la reparticin de los beneficios aparece
en el contrato de sociedad debidamente determinada,
pero en el caso de que el contrato no contenga la forma
en que deban repartirse las utilidades, lo que es raro,
ellas deben distribuirse proporcionalmente al valor de
los aportes hechos por el socio en la sociedad. Cuando
el aporte slo es en usufructo, se tendr en cuenta el
valor del usufructo del bien; tratndose de un aporte de
industria o de trabajo, la parte del socio en las utilidades
ser igual a la que corresponde al socio que ha hecho el
aporte de capital ms bajo.
Sea que la reparticin de los beneficios y prdidas
aparezca reglamentada en los estatutos sociales o no,
los socios no pueden suprimir totalmente el derecho de
cada uno de ellos a participar en los beneficios y
prdidas. Es necesario salvaguardar la naturaleza del
contrato de sociedad, fundada esencialmente en la
aceptacin comn de los riesgos con el propsito de
repartir en comn los beneficios.
Por ltimo, debe distinguirse entre la obligacin a la
deuda, que se refiere al derecho de persecucin de los
acreedores sociales contra los socios, y la contribucin
a la deuda o reparticin de las cargas que se har
finalmente entre los socios. Debe tambin distinguirse la
idea de prdida de la idea de deuda. Puede haber
deudas, pero ello no significa que haya prdidas. Slo
en la liquidacin de la sociedad se sabr definitivamente
cmo deben contribuir los socios en las prdidas, si las
hay.
214. c) La affectio societatis. Es la voluntad de los
socios de colaborar a la empresa de una manera activa
y sobre un pie de igualdad. Supone la presencia de dos
o ms asociados y su intencin de trabajar en comn
aceptando lo aleatorio de la empresa.
215. 1) Necesidad de dos o ms personas. Siendo
la sociedad un contrato (art. 2053 del Cdigo Civil), se
requieren por lo menos dos personas para su formacin;
en consecuencia, no existe la sociedad de un solo socio,
aunque esto se produzca durante la vida social.
Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha
temperado en el derecho francs, partiendo del hecho
de que las sociedades nacionalizadas, en que el Estado
es el nico accionista, han conservado esta forma
jurdica. Por otra parte, el artculo 9 de la ley francesa
Ricardo Sandoval Lpez
N 66-573, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades
comerciales, dispone que la reunin de todas las partes
o acciones en una sola mano no origina la disolucin de
pleno derecho de la sociedad. Todo interesado puede
demandar la disolucin si la situacin no se regulariza
en el trmino de un ao. El derecho francs se orienta
entonces hacia la sociedad unipersonal o de mano nica
que consagrara legalmente la nocin de empresa. Los
derechos alemn, italiano e ingls admiten la sociedad
unipersonal. En Chile, el principio rige en todo su rigor
sin excepciones; las sociedades deben formarse a lo
menos con dos personas.
216. 2) Los asociados deben tener la intencin de
trabajar en comn, aceptando las vicisitudes de la
empresa. Debe entenderse por intencin de trabajar en
comn la participacin de un socio activa e interesada.
La voluntad de unin, la convergencia de voluntades en
un fin comn constituye la affectio societatis, elemento
de orden psicolgico de la sociedad.
Dicho de otro modo, el socio no debe contentarse
con hacer el aporte y esperar las cuentas sociales y su
parte en los beneficios y prdidas, lo que constituira
una actitud pasiva; el socio debe contribuir a la
bsqueda del beneficio participando en la vida social.
Esta participacin es ms o menos acentuada; no puede
tampoco exigirse al socio que d todo su tiempo a la
sociedad, pero l debe controlar su marcha, dar sus
opiniones y tratar que ellas prevalezcan al ser apoyadas
por la mayora, etc.
Esta participacin es ms o menos efectiva segn
se trate de sociedades de personas o de sociedades de
capital.
En las sociedades de personas, en las cuales los
socios se han unido en razn de sus afinidades, la
colaboracin reviste un carcter ms sentimental. Ella
se ejerce con un cierto espritu de equipo. En cambio,
en las sociedades de capitales esta colaboracin se
traduce en el derecho de control de los accionistas
sobre la gestin social, que es ms bien terico que
prctico, en razn de la imposibilidad de asistir a
reuniones de las asambleas y expresar ideas.
217. La participacin de los socios debe hacerse
sobre un plano de igualdad. Todo vnculo de
subordinacin est excluido porque de existir se estara
en presencia de otro contrato diferente del de sociedad.
Es cierto que hay dirigentes en la sociedad (directores,
presidentes del directorio), pero ellos no son patrones
de los socios sino sus mandatarios, y en este carcter
deben rendirles cuentas de su actuacin. En la prctica,
los socios estn a merced de los dirigentes sociales en
la medida en que ellos se encuentran en la imposibilidad
de ejercer su derecho de control.
La affectio societatis es, en resumen, una voluntad
de unin de parte de los socios que implica una
organizacin y una convergencia de intereses para
correr un riesgo comn: el destino de la empresa.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de
22 de abril de 1965 de la Corte de Apelaciones de
Concepcin, publicado en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo LXII, seccin 4a, pgina 479, ha
sealado: es elemento de la esencia del contrato de
 Manual de derecho comercial
sociedad la affectio societatis, esto es, la intencin clara,
precisa y definida de asociarse permanentemente y no
de manera accidental o transitoria ni menos fingindose
asociados ante terceros, para lograr determinado lucro,
constituyndose en el contrato una persona jurdica, que
es distinta de los socios individualmente considerados.
La personalidad jurdica
Dijimos que en la sociedad debamos distinguir dos
aspectos: el contrato que le da origen y la persona
jurdica distinta de los socios individualmente
considerados que surgen de l. Nos interesa analizar
bajo qu condiciones existe la personalidad jurdica, lo
que supone el estudio de su nocin y las consecuencias
que de ella se originaran.
218. a) La existencia de la personalidad jurdica.
Diversas concepciones hay sobre la existencia de la
personalidad jurdica. Veremos algunas de ellas.
De acuerdo con una concepcin, la existencia de la
personalidad moral est unida a la existencia de un
patrimonio de afectacin. Segn esta teora, la posesin
de un patrimonio afectado o destinado a la realizacin
de un fin supone la personalidad jurdica.
Hay otras dos concepciones: la personalidad moral
existe realmente en todo grupo humano desde el
momento en que constituye un centro de inters distinto,
tiene una voluntad colectiva y una actividad particular
orientada hacia un fin; tiene, entonces, una personalidad
jurdica anloga a la de los individuos; es un centro de
inters jurdicamente protegido. La otra concepcin nos
dice que la personalidad moral no existe en la realidad;
que ella es pura y simple ficcin; que ella se otorga por
el legislador a ciertos grupos cuando cumplen
determinadas condiciones de funcionamiento y sin
considerar la existencia de tal o cual elemento que
pueda suponer la existencia de un ser moral distinto de
los socios. En el derecho chileno se admite la teora de
la ficcin; en el derecho francs se han aceptado tanto
esta ltima nocin cuanto la teora de la realidad.
Parece lgico asimilar la personalidad moral de las
sociedades a la personalidad del individuo. As como la
persona fsica tiene un nombre, un domicilio, una
capacidad, una nacionalidad, las sociedades tambin
los tienen e incluso la asimilacin puede llevarse al
extremo: pensando en las relaciones de familia, hablar
de sociedad madre y de filiales de sociedades.
219. La personalidad moral de las sociedades es
reconocida por la ley y por la jurisprudencia. La propia
definicin de sociedad dada por el artculo 2053 inciso
2 del Cdigo Civil, reconoce que la sociedad forma una
persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados.
En el caso de las sociedades de personas, la
personalidad jurdica nace desde que el contrato de
sociedad se perfecciona, desde que se renen todos
sus requisitos. Por el contrario, en ciertas sociedades de
capitales, cuyo nacimiento depende de una autorizacin
emanada de la autoridad administrativa
(Superintendencia respectiva), la personalidad jurdica
nace cuando dicha resolucin ha sido pronunciada.
Ricardo Sandoval Lpez
La personalidad jurdica dura mientras la sociedad
tiene existencia legal y se prolonga durante su
liquidacin una vez que ella ha sido disuelta. Puede
sufrir transformaciones durante la vida de la sociedad;
por ejemplo, cuando una sociedad se fusiona con otra;
cuando una de ellas absorbe a otra; slo una
personalidad moral subsistira, la de la sociedad
absorbente.
220. b) Las consecuencias de la personalidad
moral. La sociedad como persona jurdica tiene los
mismos atributos que las personas fsicas, a saber: un
patrimonio, un nombre y domicilio, una nacionalidad.
Estudiaremos separadamente cada una de estas
consecuencias de la personalidad jurdica. Veamos en
primer trmino el patrimonio de la sociedad.
221. 1) El patrimonio de la sociedad. La sociedad
es propietaria de los bienes que han sido aportados en
este carcter por los socios; ella puede igualmente
adquirir otros bienes durante la vida social despus de
su constitucin; como persona moral, la sociedad es
titular de derechos y obligaciones en este patrimonio
que presenta las siguientes caractersticas:
222. El patrimonio social es distinto del patrimonio
de los socios. La sociedad es la propietaria de los
bienes aportados por los socios, quienes tienen contra
ella un crdito representado por su parte que les da
derecho a ejercer ciertas facultades: a participar en los
beneficios sociales, a que se devuelva el valor de su
aporte, a participar en las asambleas generales.
Los acreedores sociales tienen un derecho de
prenda para hacerlo efectivo en el patrimonio de la
sociedad y no sobre el patrimonio de los socios. Los
acreedores sociales son pagados con los bienes de la
sociedad con preferencia respecto de los acreedores
personales de los socios, quienes no pueden embargar
los bienes sociales, sino pedir que con la parte del socio
deudor en la sociedad se solucione su crdito.
En las sociedades de personas los acreedores
pueden perseguir el pago de sus crditos no slo en el
patrimonio social, sino en el de los socios, que
responden personal y solidariamente de las deudas
sociales.
Por otra parte, ninguna compensacin es posible
entre los crditos o deudas de la sociedad y los crditos
o deudas de los socios.
Es as como un tercer deudor de la sociedad no
puede pretender compensar su deuda con el crdito que
l tenga contra un socio.
A la muerte de un socio, sus herederos no pueden
pretender ningn derecho directo sobre los bienes que
componen el patrimonio social.
223. El patrimonio social es administrado en forma
autnoma por la sociedad. Por el hecho de tener la
personalidad jurdica, la sociedad tiene plena capacidad
para cumplir los actos que corresponden a su objeto.
Este es el principio de la especialidad de la sociedad.
Dentro de los lmites de su objeto la sociedad va a
poder administrar y disponer de su patrimonio. Todos
los actos deben ser cumplidos por la sociedad y no por
los socios, es decir, la sociedad acta en forma personal
o por intermedio de sus rganos o representantes
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legales. As, la sociedad quedar obligada tanto por los
contratos celebrados por sus representantes legales o
mandatarios, cuanto por los delitos o cuasidelitos que
stos puedan cometer.
224. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad. Por
ser persona jurdica, las sociedades tienen un nombre y
un domicilio o sede social distintos del de cada uno de
los socios.
225. El nombre de la sociedad vara segn su
naturaleza. En las sociedades de personas, y en
especial en la sociedad colectiva, en la cual los socios
responden personalmente del pasivo social, el nombre
se denomina razn social y est constituido por el
nombre de los socios o por el de alguno de ellos,
seguido de la expresin y compaa. reservados a los nacionales de un determinado pas
En las sociedades de capitales, y ms
particularmente en la sociedad annima, donde los
socios responden de acuerdo con su inters en la
sociedad, el nombre de los socios nada dice hacia el
exterior; entonces el nombre de la sociedad es una
denominacin comercial que corresponde al objeto que
ella explota: Manufacturas de Calzados Iarza S.A..
Por ltimo, en las sociedades de responsabilidad
limitada el nombre puede corresponder a una razn
social a la cual debe agregarse obligatoriamente la
expresin limitada para indicar la naturaleza de la
sociedad, o puede tener un nombre o denominacin
comercial seguido de la expresin limitada (art. 4 de la
Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923). Ejemplos: Daz
y Valenzuela Limitada, Constructora de Viviendas
Limitada.
226. Domicilio o sede social. Generalmente figura
como la razn social o la denominacin social en los
estatutos de la sociedad. El domicilio o sede social debe
ser real, no arbitrario ni ficticio. Una persona fsica no
elige su domicilio, porque la ley le atribuye el domicilio
donde tiene su residencia con nimo de permanecer en
ella (art. 59 del Cdigo Civil). El lugar donde un individuo
est de asiento, o donde ejerce habitualmente su
profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad
(art. 62 del Cdigo Civil). El domicilio en el caso de las
personas fsicas es un concepto legal que escapa a la
voluntad del individuo.
Pero en el caso de la sociedad, la sede social est
en el lugar donde se encuentra el centro de la direccin
administrativa? O bien est ubicada en el lugar del
centro de la explotacin o actividad econmica? O
bien, por ltimo, en el lugar donde se renen
habitualmente las asambleas de socios? La ley no se ha
pronunciado expresamente. La sede social debe ser
fijada por los socios en uno de estos centros, pero debe
corresponder a una realidad.
Segn la Corte de Casacin francesa, la sede
social se encuentra all donde estn ubicados los
rganos de direccin y de control. Es en efecto ah
donde se manifiesta el poder de decisin, es decir, la
voluntad de la persona moral.
En el derecho chileno se admite como domicilio o
sede social el que aparece en los estatutos de la
sociedad.
Ricardo Sandoval Lpez
Veamos, por ltimo, la nacionalidad como
consecuencia de la personalidad jurdica atribuida a las
sociedades.
227. 3) La nacionalidad de las sociedades. La
nacionalidad de la sociedad como persona jurdica es el
vnculo que la une con un Estado determinado. Se trata
de un vnculo jurdico que no puede quedar al arbitrio de
los socios fundadores, puesto que hay consecuencias
muy importantes que se derivan de la nacionalidad de la
sociedad.
Es importante saber la nacionalidad de una
sociedad para los efectos de aplicar la legislacin
relativa a su constitucin y funcionamiento, por la
posibilidad que existe de poder invocar derechos
(ejemplo: en Chile el comercio de cabotaje est
reservado a sociedades chilenas), y, por ltimo, por la
posibilidad de escapar, en tiempo de guerra, a las
medidas que afectan a los bienes de los enemigos
(ejemplo: requisicin de bienes de una sociedad
extranjera con cuyo pas el Estado est en guerra).
Fundamentalmente, dos criterios pueden
considerarse para determinar la nacionalidad de la
sociedad: primero, el criterio de la sede social, de
acuerdo con el cual la sociedad tiene la nacionalidad del
lugar donde ha fijado su sede real, es decir, aquel de su
direccin administrativa; resulta fcil con este criterio
encontrar la ley aplicable a su constitucin y
funcionamiento; el segundo criterio es el del control, de
acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar donde
se encuentra la sede social, la sociedad tendr la
nacionalidad de aquellos que le proporcionan los
capitales o de aquellos que la dirigen.
Muchos criterios presentan inconvenientes; el
criterio de la sede social presenta el problema de que en
caso de guerra las sociedades extranjeras, aun cuando
tengan su sede en un pas determinado, pueden ser
prcticamente intervenidas o decomisadas por el
enemigo.
El criterio del control presenta dificultades cuando
los capitales y los dirigentes son de nacionalidades
diferentes.
Cmo conciliar ambos criterios? El principio debe
ser que la sociedad tenga una nacionalidad determinada
por su sede social. Pero en los casos en que el
legislador ha reservado derechos a los nacionales, o
cuando se trate de medidas restrictivas dictadas contra
los extranjeros, no debe considerarse la sede social
como determinante de la nacionalidad de la sociedad,
sino la nacionalidad de las personas fsicas que la
controlan.
He aqu las principales consecuencias que se
derivan del hecho de que la sociedad forme una
persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados, con lo cual hemos terminado el estudio
de los dos aspectos fundamentales que deben
distinguirse de la nocin de sociedad: el contrato de
sociedad y la personalidad jurdica.
Teniendo suficientemente determinados el
concepto de sociedad y los elementos que lo componen,
trataremos a continuacin los diversos tipos de
 Manual de derecho comercial
sociedades; sus caractersticas comunes y diferenciales,
las ventajas y desventajas de cada uno de ellos. Esto
constituir el objeto de nuestra Seccin II, que veremos
en seguida.
Seccin II: Los diversos tipos de sociedades
228. Enumeracin. Tomando en cuenta el objeto de
la sociedad, es decir, la naturaleza de la actividad o
empresa que ella explota, las sociedades pueden
clasificarse en sociedades civiles y comerciales.
Por otra parte, las sociedades pueden clasificarse,
de acuerdo con sus caracteres formales, en colectivas,
annimas, en comandita y de responsabilidad limitada.
Las caractersticas formales que se toman en cuenta
para agrupar las sociedades de este modo son: la
responsabilidad de los socios, la forma de
administracin, la razn social y la cesibilidad de los
derechos de los socios.
Sin embargo, pensamos que la clasificacin ms
importante entre las sociedades comerciales es la que
distingue entre sociedades de personas, sociedades de
capitales y sociedades de carcter mixto.
Veamos separadamente cada una de estas
clasificaciones y sus caracteres jurdicos distintivos.
Sociedades civiles y comerciales
229. Elementos de clasificacin. El elemento que
sirve de base para formular esta clasificacin es, como
dijimos, el objeto para el cual la sociedad se ha pactado.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 2059 del
Cdigo Civil, si el objeto de la sociedad es la realizacin
de algn acto de aquellos que la ley califica de
comerciales (art. 3 del Cdigo de Comercio), la
sociedad es comercial. Por el contrario, si el objeto
social no est constituido por actos de comercio, la
sociedad es civil, con excepcin de la sociedad
annima, que es siempre mercantil, aun cuando se
forme para la realizacin de negocios de carcter civil
(art. 1 inc. 2 de la Ley N 18.046).
Basta que uno de los actos que constituyen el
objeto social sea un acto comercial para que la sociedad
tenga el mismo carcter. De esta suerte, la
mercantilidad de la sociedad es obra de la propia ley;
nada vale que las partes expresen en los estatutos que
la sociedad tendr el carcter de sociedad civil si se
dedica a realizar alguna de las actividades que la ley
califica de actos de comercio en el artculo 3 del Cdigo
de Comercio. La jurisprudencia de nuestros tribunales
ha sealado a este respecto: El hecho de habrsele
dado equivocadamente a la sociedad en el
encabezamiento de la escritura social, el nombre de
comercial, de que se hayan llenado algunas de las
formalidades, no son causa para que pierda su
verdadero carcter civil. La ejecucin de actos de
comercio por parte de la sociedad tampoco la hace
perder su carcter civil, porque la ley para clasificar la
sociedad no considera los actos que ellas pueden
realizar durante la vigencia del contrato, sino los
negocios para que ha sido formada.
Ricardo Sandoval Lpez
230. Importancia de la clasificacin de sociedades
civiles y comerciales. Es interesante calificar una
sociedad de civil o de comercio por las siguientes
razones:
a) Ellas se constituyen de una manera diferente.
Las sociedades comerciales son solemnes, deben
cumplir determinadas formalidades de constitucin:
escritura pblica que contiene el pacto social y, adems,
inscripcin en extracto en el Registro de Comercio.
Estas formalidades varan segn que se trate de
sociedades comerciales de personas, de capitales o de
carcter mixto.
Por el contrario, las sociedades civiles no estn
sometidas a ninguna formalidad; son, por regla general,
consensuales, con excepcin de las sociedades civiles
de responsabilidad limitada, que deben observar
determinadas reglas formales de constitucin (art. 2 de
la Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923).
b) La responsabilidad de los socios es diferente en
las sociedades civiles y comerciales, lo que se aprecia
con mayor claridad en las sociedades colectivas. En las
sociedades colectivas civiles los socios responden con
todo su patrimonio de las deudas sociales
(responsabilidad ilimitada), pero a prorrata de su inters
en la sociedad. As, por ejemplo, un socio que tiene una
parte social equivalente a un tercio del capital social
responde con todos sus bienes, pero en proporcin al
tercio que constituye su aporte en la sociedad. En las
sociedades colectivas comerciales la responsabilidad,
adems de ser ilimitada, es solidaria, es decir, cada
socio debe responder frente al tercero acreedor por la
totalidad de la deuda.
c) Las sociedades civiles, por regla general, no
estn obligadas a llevar contabilidad, en tanto que las
comerciales deben llevarla obligatoriamente.
d) Para los efectos de patentes municipales y de
cumplimiento de obligaciones tributarias (Impuesto a la
Renta), la situacin es distinta segn que se trate de
sociedades civiles o comerciales.
En fin, digamos que la profesin de los socios que
forman la sociedad no influye en su calificacin jurdica
de civil o comercial. As, por ejemplo, dos profesionales
(mdicos) pueden asociarse para explotar un
establecimiento dedicado a la compra y venta de
automviles, y en ese caso la sociedad es mercantil. Por
el contrario, dos comerciantes pueden asociarse para
explotar una finca agrcola, en cuyo caso la sociedad es
civil.
Sociedades colectivas, annimas, en comandita
y de responsabilidad limitada
231. Fundamentos de la clasificacin. Esta
clasificacin se funda en los caracteres formales,
principalmente en la forma de administracin, la
responsabilidad de los socios, el uso de la razn social y
la posibilidad de ceder los derechos en la sociedad.
a) Sociedades colectivas. Son sociedades que se
constituyen en base a la confianza recproca entre los
asociados, en la cual todos administran y tienen, en
 Manual de derecho comercial
principio, el uso de la razn social, y responden con
todos sus bienes de las deudas de la sociedad. La razn
social en esta clase de sociedades est formada por el
nombre de uno o varios de los socios, seguido de la
expresin y compaa. individual;
Los socios no pueden ceder su cuota de inters en
la sociedad por tratarse de un contrato que se
perfecciona en consideracin a la persona, intuito
personae.
b) Las sociedades annimas. Son aquellas en las
cuales el capital est dividido en acciones,
administradas por un directorio cuyos miembros son
temporales y revocables, en las que los socios
responden segn el monto de sus aportes y conocidas
por la designacin del objeto de la empresa. Se trata de
una sociedad de capitales en la cual los socios pueden
ceder libremente su parte social representada por un
ttulo negociable denominado accin.
c) Las sociedades en comandita. En ellas hay dos
tipos de socios: los que aportan bienes para constituir el
capital social, llamados socios comanditarios, y los que
tienen a su cargo la administracin exclusiva de la
sociedad, llamados socios gestores. Se trata de
sociedades de carcter mixto, por cuanto los socios
comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por
las normas de las sociedades de capitales, en tanto que
los socios gestores se rigen por reglas aplicables a las
sociedades de personas. Hay dos clases de sociedades
en comandita: la en comandita simple y la por acciones.
d) La sociedad de responsabilidad limitada. En
nuestro derecho son verdaderas sociedades colectivas
en las cuales los socios limitan expresamente su
responsabilidad en el monto del aporte. Sin embargo, la
evolucin de este tipo societario y su creciente
aplicacin hacen que se le considere, en el derecho
comparado, como una sociedad a medio camino entre
las sociedades de personas y las sociedades de
capitales, adquiriendo en el derecho francs cada vez
mayor categora de sociedad de capitales.
Criterio moderno de clasificacin de las
sociedades
232. En el derecho contemporneo de sociedades
se emplean diferentes criterios para agrupar los diversos
tipos de sociedades mercantiles, tomando en cuenta el
aspecto econmico, las finalidades que no se expresan
al constituirlas, el aspecto econmico-jurdico y lo que
es esencialmente jurdico. Estudiaremos separadamente
estos criterios de clasificacin.
CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES SEGUN
ASPECTOS FORMALES (Ver libro)
233. Criterio econmico. Para agrupar a las
sociedades comerciales se atiende fundamentalmente a
los motivos que inducen a la asociacin. Existe un
motivo determinante comn a todos los tipos societarios:
la imposibilidad de conseguir ciertos fines mediante el
esfuerzo individual aislado. Aparte de este impulso
genrico surgen diversos motivos especficos que nos
Ricardo Sandoval Lpez
llevan a constituir un tipo de sociedad con preferencia a
otro. Estos motivos especficos que se corresponden
con otras tantas formas societarias son:
El complemento de la capacidad de trabajo
El deseo de obtener o de aumentar el capital de la
empresa, y
La disminucin de riesgo mediante su divisin.
a) Complemento de la capacidad de trabajo
individual. En la medida en que la explotacin
econmica aumenta y deviene ms compleja, resulta
ms difcil para su titular tener en sus manos las riendas
del negocio. Surge entonces la necesidad de confiar a
los empleados la direccin de sucursales o agencias de
esta empresa, mediante contratos de participacin en
las utilidades. Sin embargo, el mejor modo de estimular
el inters en la empresa consiste en convertir al
empleado en coempresario, hacindole responder
ilimitadamente con sus propios bienes. De esta
asociacin de capital y de energa de trabajo de todos
los participantes nace la sociedad colectiva.
b) Propsito de aumentar el capital de la empresa.
Otras veces el empresario aislado desea obtener
nuevos capitales, sin los inconvenientes del prstamo
(inters fijo y restitucin ntegra). El medio para lograrlo
consiste en asociar al capitalista, dndole participacin
en los beneficios y limitando su riesgo de prdida al
aporte que hubiere efectuado. Mediante dos formas
societarias se cumple tal finalidad econmica: la
sociedad en comandita y la asociacin o cuentas en
participacin, aun cuando en esta ltima no llega a
formarse un ente colectivo.
c) Divisin de los riesgos. A medida que el
capitalismo va insinundose en la actividad mercantil, se
hace necesaria una forma jurdica que limite y divida la
responsabilidad entre todos los socios, dado que las
grandes empresas (construccin y explotacin de
ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades mineras, etc.)
suponen grandes riesgos. La forma jurdica que
consagra el principio de la responsabilidad limitada al
aporte de una manera ms acabada es la sociedad por
acciones o sociedad annima.
234. Criterio de las finalidades atpicas. Las
finalidades econmicas antes sealadas conforman el
esquema clsico de los motivos que inducen a formar
sociedades. Pero a lo largo de la vida de las grandes
sociedades esos motivos dejan paso a otros bien
diferentes. La adquisicin de acciones y, por tanto, la
entrada de nuevos socios se inspira en consideraciones
de otra naturaleza. La persona que compra acciones en
la Bolsa de Comercio no piensa en ser socio activo en la
sociedad, sino en hacer una inversin rentable con su
dinero o bien una especulacin burstil revendiendo a
mayor precio las acciones que compr. Estas
finalidades atpicas surgen asimismo en el momento de
la constitucin de la sociedad. Es frecuente que se
emplee la forma jurdica de las sociedades mercantiles
con fines de proteccin o de comodidad personal. A la
inversa, puede ocurrir tambin que los socios no deseen
utilizar el ropaje jurdico de la sociedad en las relaciones
externas, sino slo en su aspecto interno; en tal caso se
 Manual de derecho comercial
habla de sociedad interna por oposicin a la sociedad
externa o ad extra. En la vida real suelen distinguirse, de
acuerdo con estos motivos atpicos presentes en el
momento fundacional, dos tipos de sociedades:
a) La sociedad interna, que es aquella que no se
manifiesta hacia el exterior y en la que el gestor
responde personalmente, puesto que no aparece como
gestor social, y
b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como
verdadera sociedad, pero que est destinada a cubrir la
actividad comercial de una sola persona que, mediante
este sistema, aspira a obtener el beneficio de la
responsabilidad limitada.
235. Criterio econmico-jurdico. De acuerdo con l,
las sociedades se dividen en individualistas o de
personas y colectivistas o de capitales, atendiendo a la
gestin social, o, ms propiamente, segn la relacin
que exista entre la administracin del negocio y la
calidad del socio.
a) Sociedades individualistas o de personas son
aquellas en que los socios como tales tienen derecho a
la gestin. En ellas la propiedad de la empresa en
sentido econmico y su direccin se renen en unas
mismas manos. Es lo que Garrigues califica de
autoorganicismo. La gestin del negocio y la
representacin corresponden a los socios de acuerdo
con el contrato social, sea a todos los socios (sociedad
colectiva), sea a un grupo de ellos (sociedad en
comandita).
b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este
tipo de sociedades el socio como tal no tiene derecho a
la gestin social. En ellas la propiedad y la direccin de
la empresa estn radicadas en diferentes manos
(organicismo de terceros). El prototipo de estas
sociedades es la sociedad por acciones. Claro est que
en las sociedades annimas los socios pueden ser
nombrados como miembros del rgano de gestin e
incluso en muchos casos la calidad de socio es
condicionante para formar parte de l.
El aspecto jurdico fundamental de la distincin
entre sociedades individualistas y colectivistas no se
encuentra en el predominio de uno de los dos factores
econmicos de la empresa (capital o trabajo), sino en
las consecuencias jurdicas de esa apreciacin
econmica, o sea, la cesibilidad del carcter de socio,
negada en las sociedades de tipo personalista y
admitida en las sociedades de tipo capitalista. La
cesibilidad o incesibilidad del carcter de socio son,
respectivamente, las consecuencias jurdicas de
factores econmicos diversos: en las sociedades de
personas, la capacidad de trabajo que cada socio
representa para los dems; en las sociedades de
capitales, el aporte pecuniario del socio, que es
esencialmente fungible.
236. Criterio jurdico. Este criterio de clasificacin
atiende a la diversa responsabilidad del socio por las
deudas sociales y parte de la base de la distincin entre
la personalidad de la sociedad y la personalidad de los
socios, suponiendo que la sociedad tiene sus propias
deudas. Desde este punto de vista se ofrecen tres tipos
de sociedades en las legislaciones comerciales.
Ricardo Sandoval Lpez
a) En la sociedad colectiva los acreedores de la
sociedad pueden embargar no slo los bienes del
patrimonio social, sino tambin los del patrimonio
particular de cada socio. En consecuencia, cada uno de
stos responde personal e ilimitadamente por las
deudas sociales, sin relacin a su aporte ni a una
determinada suma de garanta. Responde adems
solidariamente con los dems socios, es decir, su
responsabilidad no es el resultado de dividir la deuda
por el nmero de asociados ni se mide en proporcin a
su haber en el fondo social. Responde, en fin, una vez
realizada la excusin de los bienes sociales, es decir, su
responsabilidad es de segundo grado respecto a la
sociedad misma.
b) En la sociedad en comandita los acreedores
sociales pueden hacer efectivos sus crditos tanto en el
patrimonio social como en el patrimonio particular de al
menos uno de los socios (el socio gestor). Estos ltimos
responden de la misma forma que los socios colectivos.
Los socios comanditarios o capitalistas responden de
las deudas sociales en forma limitada, de acuerdo con
su inters en la sociedad.
c) En la sociedad por acciones los acreedores de la
sociedad pueden hacer efectivas sus acreencias
nicamente en el patrimonio social. Los socios
responden slo de su propia obligacin, esto es, la de
enterar en la caja social las acciones suscritas. Aparte
de la aportacin ofrecida, no responden en grado alguno
de las deudas sociales, puesto que el nico obligado es
el patrimonio de la sociedad. Garrigues destaca que la
contraposicin entre la sociedad colectiva por un lado y
la annima por otro, como correspondientes a dos tipos
opuestos de responsabilidad por deuda, uno el de la
responsabilidad ilimitada y otro el de la responsabilidad
limitada, no puede considerarse exacta. Seala, en
efecto, que ms que un problema de limitacin o
ilimitacin de la responsabilidad, lo que hay aqu es un
problema de comunicacin o incomunicacin de esa
responsabilidad. La responsabilidad de la sociedad por
sus propias deudas, como persona jurdica que es, es
una responsabilidad siempre ilimitada en todas las
clases de sociedades. La responsabilidad del socio por
sus propias deudas frente a la sociedad es tambin
siempre ilimitada: responde con todos sus bienes de la
obligacin de enterar el aporte prometido. Cuando se
dice que la responsabilidad del socio es ilimitada no se
refiere entonces a sus propias deudas sino a las de la
sociedad. Si el socio hace suyas las deudas sociales
hay una comunicacin de deudas entre el patrimonio
social y el patrimonio del socio. En las sociedades
personalistas se da esta comunicacin, en tanto que en
las colectivistas o de capitales no se presenta. Lo
esencial no es, pues, el hecho de que los socios
respondan con todos sus bienes, cosa normal en
materia de obligaciones, sino que, en el primer caso,
respondan de las resultas de las operaciones sociales,
mientras que en el segundo no responden nunca de las
deudas sociales. Por eso, cuando se dice que el
accionista de una sociedad annima o el comanditario
de una en comandita gozan del beneficio de
responsabilidad limitada, se expresa un concepto
 Manual de derecho comercial
impreciso. Uno y otro limitan su deuda a una suma
determinada, el aporte, pero responden con todos sus
bienes.
Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o
limitada concluye Garrigues respecto de las deudas
propias, pues en ellas cabe que la responsabilidad se
limite en el aspecto personal o real. Pero cuando se
aplica dicha terminologa a las sociedades mercantiles y
en ellas se funda un criterio de clasificacin, es evidente
que la contraposicin entre sociedades de
responsabilidad limitada e ilimitada induce a confusin y
es imprecisa, porque todas las sociedades mercantiles
son de responsabilidad ilimitada, puesto que ellas
responden con todos sus bienes de sus propias deudas;
y es evidente que los socios de cualquier sociedad
responden de un modo ilimitado de sus propias deudas,
es decir, de la aportacin social. Luego, la
contraposicin exacta es entre sociedad en que las
deudas sociales no se comunican a los socios ni, por lo
tanto, la responsabilidad por esas deudas, y sociedad
en la que las deudas sociales s se comunican a los
socios.
Por aqu se descubre un vnculo entre autonoma
patrimonial y forma de responsabilidad. Hay sociedades,
como la annima y la de responsabilidad limitada, en las
que la autonoma patrimonial es plena, en el sentido de
que las vicisitudes del patrimonio de los socios no se
transmiten al patrimonio de la sociedad. Hay, por el
contrario, otras sociedades, como la colectiva y la
comanditaria respecto de los socios colectivos, en las
que las vicisitudes de la vida patrimonial de los socios
se transmiten al patrimonio social, determinando incluso
la extincin de la sociedad (quiebra del socio colectivo).
Pues bien, en las primeras los socios slo responden de
su deuda frente a la sociedad, es decir, de la deuda de
aportacin. En las segundas los socios responden de
sus propias deudas y, adems, de las deudas sociales.
Vemos, pues, que el hecho de que los socios respondan
no slo de sus propias deudas, sino tambin de las
deudas de la sociedad, depender del grado de la
autonoma patrimonial de sta.
Sealemos, en fin, nicamente dos repercusiones
importantes de la distincin entre sociedad de
responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad
ilimitada.
a) En cuanto a la gestin. Por regla general (salvo
en la sociedad de responsabilidad limitada) se
corresponden la responsabilidad con la gestin social:
los socios que tienen un derecho propio a la gestin
responden ilimitadamente; los otros responden
limitadamente.
b) En cuanto al rgimen interno de la sociedad.
Cuando los socios responden ilimitadamente, gozan de
libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y
obligaciones dentro de la sociedad. El aspecto interno y
el externo de la sociedad estn separados por una lnea
tajante, rigindose el primero por las reglas del derecho
positivo (la responsabilidad ilimitada de los socios
garantiza a los terceros contra los pactos que tiendan a
disminuir el patrimonio social). Por el contrario, el
principio de la responsabilidad limitada del socio somete
Ricardo Sandoval Lpez
a cierta rigidez toda la esfera vital de la sociedad, sin
distincin entre aspecto interno y externo y con
exclusin de las normas de derecho positivo. Puesto
que el patrimonio social, y no el de los socios, es el
nico responsable frente a los acreedores, recibe por
este hecho una disciplina legal frrea, que obliga a los
socios a la efectiva aportacin e impide la disminucin
del fondo social en perjuicio de los acreedores (principio
de la estabilidad del capital social).
237. d) El criterio de la dimensin en la clasificacin
de las sociedades. La declinacin de las sociedades de
personas y la evolucin de los hechos hacia la
constitucin de sociedades annimas o de
responsabilidad limitada, por una parte, y el
acercamiento entre las sociedades de personas y las
sociedades de capitales con la aparicin de la sociedad
de responsabilidad limitada, por la otra, han trastornado
los marcos tradicionales y modificado profundamente los
supuestos de una eleccin que de ahora en adelante no
tiene lugar entre sociedades de personas y sociedades
de capital, sino entre la sociedad annima y la sociedad
de responsabilidad limitada.
Ampliamente superada la distincin tradicional de
sociedades de personas y sociedades de capital, ya
debilitada por la institucin de la sociedad de
responsabilidad limitada, rebelde a toda clasificacin,
aminorada por el juego de clusulas estatutarias
destinadas a introducir en la sociedad annima un
determinado intuito personae, debilitado por el
renacimiento de la responsabilidad personal en las
sociedades de responsabilidad limitada y en las
sociedades annimas, lo que se advierte claramente
con la ley francesa de 13 de julio de 1967 sobre
liquidacin de bienes y pago judicial, lo que no basta
ahora para guiar la eleccin de los interesados.
Se hace necesario, como lo indica la doctrina de los
comercialistas franceses, replantear la clasificacin
tradicional de las sociedades comerciales y operar una
distincin entre los diferentes tipos fundada en una
redistribucin nueva, de origen econmico sin duda, que
considere tambin los supuestos sociolgicos, para
poner trmino a la situacin ilgica que se presenta
frecuentemente en la realidad, de pequeas sociedades
constituidas bajo la forma de sociedad annima, y de
grandes sociedades que, por el contrario, revisten la
forma de sociedades de responsabilidad limitada. Las
mismas reglas se aplican al reglamentar situaciones
econmicas muy diferentes.
Existen empresas de pequea o mediana
dimensin, como asimismo otras de gran tamao. Por
qu no podran existir tipos de sociedades comerciales
destinadas esencialmente a las primeras categoras y
otras reservadas a las segundas? Determinadas formas
sociales son ms convenientes a las sociedades de
pequea o mediana envergadura, en tanto que otras se
adaptan mejor a empresas de dimensiones
relativamente importantes, habida consideracin del
nmero de socios, del monto del capital social, del
carcter abierto o cerrado de la sociedad.
 Manual de derecho comercial
Ciertos tratadistas preconizan la aplicacin de
formas jurdicas de concepcin y de estructura distintas
segn la dimensin de la empresa. En otros trminos,
esto significa proponer una distincin de las sociedades
comerciales fundada en su tamao que, sin romper con
las ideas tradicionales, conducira, sin embargo, a una
nueva redistribucin de los diferentes tipos de
sociedades comerciales.
No obstante, el empleo del criterio de la dimensin
en las sociedades comerciales no se limitara solamente
a la eleccin de una forma social, aunque ella sea la
manifestacin ms evidente, de suerte que la forma de
sociedad annima est reservada a las empresas de
una talla relativamente importante y la sociedad de
responsabilidad limitada a empresas de dimensin ms
modesta. El criterio de la dimensin debe permitir
adems una diversificacin de la reglamentacin
aplicable respecto de una misma forma social,
particularmente en el seno de la sociedad annima,
cuyas normas no pueden ser idnticas segn que se
trate de una sociedad abierta o de una sociedad
cerrada.
Por ltimo, vale la pena destacar que si bien es
cierto que las manifestaciones del criterio de la
dimensin son numerosas en el nuevo derecho de
sociedades de Europa, particularmente en el derecho
francs, nacido de la reforma introducida por la ley de
24 de julio de 1966, no es menos cierto que sus efectos
estn todava limitados.
Ventajas y desventajas de las diferentes clases
de sociedades
238. Clasificacin. Creemos que la mejor forma de
destacar las ventajas e inconvenientes de los diversos
tipos de sociedades es haciendo uso de la clasificacin
que distingue entre sociedades de personas y
sociedades de capitales. En efecto, dentro de las
primeras podemos incluir las sociedades colectivas, las
sociedades en comandita simple y las sociedades en
participacin. En derecho chileno habra que ubicar aqu
tambin a las sociedades de responsabilidad limitada. A
la segunda categora pertenecen la sociedad en
comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad
limitada considerada en Francia pequea sociedad de
capitales y la sociedad annima.
Las sociedades de personas presentan la ventaja
de la simplicidad de su constitucin; basta un pequeo
nmero de personas (dos a lo menos) para que ellas se
formen. La base de la unin est en la confianza
recproca que se deben los socios (parientes o amigos)
para emprender negocios de pequea envergadura
econmica. El mayor inconveniente que ellas presentan
es que por el hecho de estar constituidas en razn de la
persona de los socios, su existencia est ligada a la vida
de stos. Adems, como todo el crdito reposa sobre la
solvencia de sus socios, quienes responden de las
deudas sociales, ilimitada, indefinida y solidariamente
(en el caso de sociedad colectiva comercial), ellas no
son el instrumento apropiado para la realizacin de
grandes empresas. Podra decirse que en la poca
Ricardo Sandoval Lpez
actual, en los pases industrializados, estas sociedades
de personas se encuentran en regresin en relacin con
las sociedades de capitales.
El rgimen de administracin, entregado en
principio a todos los socios, teniendo cada uno derecho
a oponerse a los actos de los otros, constituye tambin
otro inconveniente en las sociedades de personas.
Las sociedades de capitales presentan a su turno
ventajas e inconvenientes en el plano jurdico,
econmico y social.
En el plano jurdico, la sociedad annima tpica
representa la ventaja de que est completamente
desligada de la consideracin de la persona del socio,
en su constitucin y funcionamiento.
En ellas, los socios titulares de acciones
negociables, esto es, libremente cesibles a terceros,
responden de las deudas sociales slo hasta la
concurrencia del monto de sus acciones; son
administradas por mandatarios revocables y se conocen
por el objeto que constituye su explotacin o actividad,
es decir, por su denominacin comercial.
Desde el punto de vista econmico, por su duracin
y por la concentracin de capitales que ellas permiten,
puede decirse que las sociedades de capitales son
actualmente la estructura jurdica ms adaptada a las
empresas modernas. Se ha dicho de ellas que son un
maravilloso instrumento del capital moderno y que
constituyen la tcnica jurdica de organizacin de la
empresa mejor elaborada.
Sin embargo, a este respecto las sociedades de
capitales presentan tambin inconvenientes: sus ttulos
(acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la
bolsa, que cada da corresponden menos a la marcha
de sus negocios que a especulaciones de orden
financiero. Estas especulaciones influyen en la
diferencia de cotizacin y provocan artificialmente, a
partir de la ley de la oferta y de la demanda, alzas y
bajas que en nada se justifican.
En el plano social, el principal inconveniente en las
grandes sociedades de capitales lo constituye el hecho
de que sus acciones son suscritas por una gran
cantidad de ahorrantes, que no tienen la posibilidad
material de asistir a las asambleas o que no lo
consideran necesario; se contentan con dirigir poderes
en blanco al presidente del directorio, quien puede de
este modo obtener fcilmente una mayora para hacer
aprobar los proyectos de resoluciones, que son
generalmente preparados en su propio inters o en el
inters del grupo que ellos representan. Son, entonces,
los administradores y no los rganos deliberantes
quienes hacen la ley.
Hemos visto as las principales ventajas e
inconvenientes de los diversos tipos de sociedades
agrupados en la clasificacin que distingue entre
sociedades de personas y sociedades de capital.
Estudiaremos ahora en un captulo separado las
sociedades de personas y dentro de ellas la sociedad
colectiva comercial.