Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
MESTRADO EM RELAES SOCIAIS E NOVOS DIREITOS
Salvador
2012
DANIELA PINTO DE CARVALHO
Salvador
2012
C331 Carvalho, Daniela Pinto de,
Fixao do quantum indenizatrio na responsabilidade civil por perda de
uma chance / por Daniela Pinto de Carvalho. 2012.
202 f.
CDD- 346.02
TERMO DE APROVAO
Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito no
Curso de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia, pela banca
examinadora composta pelos membros listados abaixo.
__________________________________________________________
Nome: ____________________________________________________
Titulao e instituio: _______________________________________
__________________________________________________________
Nome: ____________________________________________________
Titulao e instituio: _______________________________________
__________________________________________________________
Nome: ____________________________________________________
Titulao e instituio: _______________________________________
The present research seeks to establish criteria for the quantification of damages in civil
liability for loss of a chance, so that through the use of these criteria is possible to achieve full
compensation in cases involving the destruction of a serious and real chance. Based on this
objective, this paper seeks, first, to demonstrate the new contours of liability by adopting a
new paradigm in which is inserted the acceptance and application of the theory of loss of a
chance, and only then proceed to the definition of this theory, whereby it is possible a chance
to repair destroyed while serious and real probability of obtaining a benefit or avoid an injury.
Civil liability for the loss of a chance to be the object of compensation is to own chance
destroyed, not final damage experienced by the victim, so the search continues through the
analysis of the contents of this chance, that the requirements for damage arising it destruction
is likely to repair this damage and rank among the existing species. Following the definition of
what should remain indemnified in this kind of civil liability this research is to analyze how it
should occur to the definition of quantum indemnity remains set when the damage from the
loss of a chance for both builds on the principle of full compensation damage, which must be
observed in any form of redress, whether natural or by way of compensation or indemnity.
Art. Artigo
CC Cdigo Civil
CC16 Cdigo Civil de 1916
CC02 Cdigo Civil de 2002
CF/1988 Constituio Federal da Repblica de 1988
DJ Dirio de Justia
DO Dirio Oficial
Julg. Julgamento
Min. Ministro
REsp Recurso Especial
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TJ Tribunal de Justia
TRF Tribunal Regional Federal
TRT Tribunal Regional do Trabalho
SUMRIO
1 INTRODUO................................................................................................................13
2 RESPONSABILIDADE CIVIL E A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.........18
2.1 EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL AT A ACEITAO DA TEORIA
DA PERDA DE UMA CHANCE ......................................................................................19
2.1.1 A Superao do Pilar da Culpa..........................................................................23
2.1.2 As Teorias Quanto ao Nexo de Causalidade......................................................28
2.1.3 A Expanso das Formas de Dano Reparveis ...................................................30
2.1.4 A Perda de uma Chance e o Novo Paradigma da Responsabilidade Civil .......33
2.2 OS CONTORNOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL E A TEORIA DA PERDA DE
UMA CHANCE ................................................................................................................35
2.2.1 Funes da Responsabilidade Civil....................................................................38
2.2.2 Pressupostos da Responsabilidade Civil ............................................................41
2.3 CONSIDERAES SOBRE A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.................45
3 O DANO NA RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE.......53
3.1 CONTORNOS GERAIS DO DANO............................................................................53
3.1.1 Conceito de Dano................................................................................................55
3.1.2 Requisitos para a Configurao do Dano ..........................................................57
3.2 O DANO INDENIZVEL NO CASO DA PERDA DE UMA CHANCE .....................61
3.2.1 O Requisito da Atualidade e a Perda de uma Chance.......................................62
3.2.2 A Perda de uma Chance como Dano Certo .......................................................63
3.2.3 Definio de Chance ...........................................................................................67
3.2.4 Modalidades de Perda de uma Chance..............................................................74
3.2.5 A Chance Diante do Caso Concreto...................................................................77
3.2.5.1 Responsabilidade Civil do Advogado por Perda de uma Chance .......................77
3.2.5.2 Responsabilidade Civil do Mdico por Perda de uma Chance ...........................84
3.3 CLASSIFICAO DO DANO....................................................................................92
3.3.1 Danos Patrimoniais e Extrapatrimoniais...........................................................93
3.3.1.1 Danos Patrimoniais...........................................................................................94
3.3.1.2 Danos Extrapatrimoniais...................................................................................96
3.3.1.2.1 Da Irreparabilidade at a sua Plena Aceitao .................................................96
3.3.2.2.2 O Que Merece Reparao nos Danos Extrapatrimoniais..................................99
3.3.2 Danos Emergentes e Lucros Cessantes ............................................................105
3.4 PERDA DE UMA CHANCE COMO DANO PATRIMONIAL E EMERGENTE.
DESCONSTRUINDO PARA DEPOIS CONSTRUIR .....................................................110
3.4.1 A Posio da Jurisprudncia e da Doutrina ....................................................112
3.4.2 Diferenas Existentes entre a Perda de uma Chance e os Danos
Extrapatrimoniais .....................................................................................................119
3.4.3 Diferenas Existentes entre a Perda de uma Chance e Lucro Cessante .........123
3.4.4 O Dano Decorrente da Perda de uma Chance como Dano Emergente ..........126
4 FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO NA RESPONSABILIDADE CIVIL
POR PERDA DE UMA CHANCE ...................................................................................130
4.1 FORMAS DE REPARAO DOS DANOS..............................................................131
2.1.1 Danos Patrimoniais e Extrapatrimoniais e as Formas de Reparao dos Danos
....................................................................................................................................132
4.1.2 As Formas de Reparao dos Danos, a Graduao Existente e a Possibilidade
de Cumulao ............................................................................................................136
4.2 PRINCPIO DA REPARAO INTEGRAL DOS DANOS ......................................138
4.2.1 Contedo do Princpio da Reparao Integral dos Danos ..............................140
4.2.1.1 Princpio da Vedao do Enriquecimento Sem Causa como uma das faces do
Princpio da Reparao Integral dos Danos................................................................144
4.2.1.2 Princpio da Reparao Integral dos Danos como Fundamento da Aceitao da
Teoria da Perda de uma Chance .................................................................................147
4.2.2 Incidncia do Princpio da Reparao Integral dos Danos na Quantificao da
Reparao Pecuniria dos Danos Patrimoniais e Extrapatrimoniais .....................149
4.3 OUTROS CITRIOS QUE INCIDEM NA QUANTIFICAO DA INDENIZAO
.......................................................................................................................................153
4.3.1 Grau de Culpa ..................................................................................................155
4.3.1.1 Aplicao do Pargrafo nico do Art. 944 do CC02 na Responsabilidade Civil
Objetiva ......................................................................................................................159
4.3.1.2 Equidade .........................................................................................................162
4.3.2 Culpa Exclusiva da Vtima e a Culpa Concorrente Enquanto Questes de Nexo
de Causalidade...........................................................................................................164
4.3.3 Situao do Responsvel e da Vtima...............................................................167
4.3.4 Verbas Compensatrias....................................................................................170
4.4 FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO NA RESPONSABILIDADE CIVIL
PELA PERDA DE UMA CHANCE ................................................................................173
4.4.1 A Chance Como o Que Deve Ser Indenizado ..................................................173
4.4.2 Critrios Para a Fixao do Quantum Indenizatrio na Responsabilidade Civil
pela Perda de uma Chance........................................................................................176
5 CONCLUSES ..............................................................................................................182
REFERNCIAS................................................................................................................191
13
1 INTRODUO
1 MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
14
Com esta teoria passou a ser aceito que, nos casos que envolvem a perda de uma
chance, o que deve ser reparada a prpria chance que deixou de existir, e no o resultado
final, que consiste no que foi perdido ou a parte deixou de ganhar. Neste sentido, destaca
Srgio Savi a possibilidade de visualizao de um dano independente do resultado final, que
decorre, em especial, do desenvolvimento do estudo das estatsticas e probabilidade que
predetermina, com uma aproximao mais que tolervel, o valor de um dano que inicialmente
parecia entregue prpria sorte, a ponto de poder consider-lo um valor normal, dotado de
certa autonomia em relao ao resultado definitivo2.
Quanto a esta teoria dois pontos ganharam destaque. O primeiro deles que no
possvel que algum seja obrigado a reparar, a ttulo de perda de uma chance, nos casos que
envolvem a mera possibilidade ou uma esperana, j que a chance deve apresentar algumas
caractersticas, como ser sria, real e atual. O segundo quanto ao nexo de causalidade, pois
este se mostrava impossvel quando estabelecida entre a conduta e o dano final, isto por
estamos diante de probabilidades e no de certezas absolutas, tendo outros fatores envolvidos.
S se torna possvel a superao deste requisito da responsabilidade civil quando passa a ser
estabelecido entre a conduta e a destruio de uma chance por um terceiro.
Contudo devemos lembrar que para que haja a recomposio dos prejuzos, no
campo da responsabilidade civil, necessrio que o valor de restituio seja equivalente ao da
perda sofrida pela vtima da leso3, sendo necessrio definir a extenso do dano, o que difcil
no caso da perda de uma chance.
Malgrado a doutrina e a jurisprudncia j venham se manifestando sobre os dois
primeiros pontos destacados, resta uma grande dvida quanto aos critrios a serem utilizados
no momento de definir o quantum indenizatrio. Dvida que foi agravada, nos dizeres de
Rafael Peteffi da Silva, tanto pelo nmero de decises judiciais que deixaram a quantificao
para o momento da liquidao de sentena, como, tambm, por aquelas que, ao apresentarem
o valor da reparao, no fizeram meno expressa metodologia empregada, deixando a
impresso de que a quantificao foi realizada sem qualquer critrio tcnico 4.
Diante dessa realidade, e tendo em vista o ordenamento jurdico ptrio, surge um
questionamento sobre o qual toda a nossa pesquisa ir girar: Como reparar de forma integral
os danos causados em face da perda de uma chance sem que haja o enriquecimento ilcito de
quem busca a indenizao por perda de uma chance?
2 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
3 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
4 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
p. 13.
15
elementos necessrios para que estabelea o valor da reparao para que esta ocorra da forma
mais plena possvel.
18
5 MELO, Diogo Leonardo Machado de. Ainda sobre a funo punitiva da reparao dos danos morais. Revista
de Direito Privado, n. 26, ano 7, abr-jun, 2006.
6 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Rio Grande do Sul: Livraria do
Advogado, 2009.
7 WALD, Arnoldo. A evoluo da responsabilidade civil e dos contratos no direito francs e brasileiro. Revista
dos Tribunais, ano 95, vol. 845, mar 2006.
8 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigaes. Vol 5: 2 parte. 34. ed.
ver. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Tavares da Silva. So Paulo: Saraiva, 2003.
20
qual, seja em face de novas tcnicas, como novas conquistas ou novos gneros de atividade,
assegure a finalidade de restabelecer o equilbrio desfeito por ocasio do dano, considerado
em cada tempo e em funo das condies sociais vigentes 9.
Afirma que os estgios em que a sua evoluo processada mostram, de forma
clara, que a reparao do dano inspirada na preocupao de harmonia e equilbrio que
orienta o direito e constitui o seu elemento animador. E que disto decorreria a impossibilidade
de estabelecer uma teoria unitria da responsabilidade civil, embora os esforos dos melhores
juristas nesse sentido10.
Com base nestas consideraes, vista a responsabilidade civil como um instituto
que vivencia constantes mudanas, resta a necessidade de fazer uma anlise das alteraes que
ocorreram ao longo do tempo, das quais decorreu ser a responsabilidade civil, visto como o
problema central do direito privado no sculo XX11.
Para tanto, no precisamos retornar aos primrdios, demonstrando o seu
surgimento e primeiras concepes adotadas, mas sim ter como ponto de partida a teoria
tradicional, seguindo pelas transformaes sofridas em seus pressupostos na busca de
reparao mais ampla dos danos, nos quais se insere o surgimento da teoria da perda de uma
chance.
A viso tradicional da Responsabilidade civil corresponde quela definida pelo
Cdigo Civil francs sobre a base de que no h responsabilidade sem culpa, e assumindo a
obrigao de indenizar contedo sancionatrio. Concepo esta que era decorrente e se
justificava na necessidade de proteger no apenas o indivduo ante o poder do Estado, como
tambm a atividade econmica da pequena empresa, o que s poderia ocorrer com um regime
9 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973. Vol I. .
10 Ibidem.
11 WALD, Arnoldo. A evoluo da responsabilidade civil e dos contratos no direito francs e brasileiro. Revista
dos Tribunais, ano 95, vol. 845, mar., 2006.
Na realidade, a evoluo econmica e social fez da responsabilidade civil o
problema central do Direito Privado no sculo XX. Com efeito, h um sculo que o
movimento de ideias no tem sido to intenso em nenhuma outra matria. A
revoluo industrial transformou os dados da responsabilidade civil, que, de um dia
para o outro, dominou os tribunais, monopolizou os tribunais, fez convergir sobre ela
os tratados e as monografias. A evoluo tecnolgica, as condies econmicas e a
ideia da solidariedade social tm efeito da responsabilidade civil o rumo das questes
mais discutidas no Direito Privado Contemporneo. Suas numerosas aplicaes tm
ultrapassado todas as previses. Inicialmente a prtica e depois, a doutrina se tm
desenvolvido sob a presso das necessidades da vida cotidiana. E, tendo feito to
depressa novas conquistas, a responsabilidade civil se v proprietria de um campo
imenso onde domina ainda a anarquia fecundada das grandes terras (p. 84).
21
16 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
17 SEGU, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidade civil moderna. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, v. 52, 2004. Traduo do autor.
18 Verso Original En este tiempo, la responsabilidad como crdito se desentiende de la ideia de castigo
asindo a la de reparacin. El objetivo no es ms sancionar a quien h causado injustamente un dao, sino
reparar a quien injustamente lo sufri. Con esta perspectiva, el entramado de presupuestos que la
reparacin requiere empieza a tejarse de maneira diferente: el dao ocupa el lugar central y capital, y a su
alrededor factores de atribucin subjetivas y objetivos, accin, antijuridicidad y relacin por la
transcendencia de asignar el costo indemnizatorio a alguien; pierde valor la accin que deviene em autora y
la antijuridicidad; y la causalidad va dejando de ser averiguacin de causa para ser asignacin de efectos.
19 KUHN, Thomas. As estruturas das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 5.
ed. So Paulo: Pespectiva, 1998.
20 MARTINO, Ricardo Agostini. Os programas de pesquisa Lakatosianos e a metodologia da cincia
neoclssica: contribuies e criticas. In: Congresso Brasileiro de Histria Econmica.
Programa/Associao Brasileira de Pesquisadores em Histria Econmica. Campinas: Universidade
Estadual de Campinas, 2009.
23
atuam dentro deste paradigma que perfilhado pela comunidade cientfica de que fazem parte,
e avanam dentro de problemas que, por vezes, o paradigma assumido permite detectar.
A cincia revolucionria, enquanto terceira fase da evoluo cientfica, decorre de
problemas que surgem ao longo da cincia normal e no so resolvidos pelo paradigma
dominante, com a consequente instalao de um novo paradigma, e nas mudanas na forma de
olhar tal cincia. Com a cincia normal instaurada uma nova fase de calmaria que s chegar
ao fim quando diante de novos problemas insolveis e a instaurao de um novo paradigma,
como explica o autor em anlise21:
21 KUHN, Thomas. As estruturas das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 5.
ed. So Paulo: Pespectiva, 1998. p. 35.
24
Para superar esta regra de comprovao da culpa diversos meios foram criados,
tanto pela jurisprudncia como pela doutrina, e, inclusive, pelo prprio legislador, para tornar
22 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973. Vol. I. p. 48-49:
A teoria da culpa, resumida, com alguma arrogncia, por Von Ihering, na frmula
sem culpa, nenhuma reparao, satisfez por dilatados anos conscincia jurdica, e
, ainda hoje, to influente que inspira a extrema resistncia oposta por autores
insignes aos que ousam proclamar a sua insuficincia em face das necessidades
criadas pela vida moderna, sem aludir ao defeito da concepo em si mesma.
23 JOSSERAND, Louis. Evoluo da responsabilidade civil. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 86, n.
454, 1941.
24 Ibidem.
25 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
25
26 JOSSERAND, Louis. Evoluo da responsabilidade civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 86, n. 454,
1941. Afirma que:
[...] os processos tcnicos a que recorreu para esse fim, visando realizar a
praticabilidade da responsabilidade e assegurar uma reparao vtima, alinham-se
nas seguintes categorias:
1. Admitiu muito facilmente a existncia da culpa;
2. Estabeleceu ou reconheceu presunes da culpa;
3. O legislador Francs, tambm, substituiu por vezes a noo de culpa pelo
conceito de risco: da, a responsabilidade, de subjetiva que era, tradicionalmente,
tornou-se objetiva;
4. Enfim, a jurisprudncia estendeu outra medida responsabilidade contratual,
eliminando assim a responsabilidade delitual e colocando a vtima numa situao
mais favorvel quanto prova. (p.551)
27 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. Quanto
culpa presumida, destaca o autor:
[...] um desses meios tcnicos, ou um dos aspectos que se identifica como
representativo da marcha no sentido da doutrina objetiva, a teoria da culpa
presumida. Trata-se de uma espcie de soluo transacional ou escala intermediria,
em que se considera no perder a culpa a condio de suporte da responsabilidade
civil, embora a j se deparem indcios de sua degradao como elemento etiolgico
fundamental da reparao, e aflorem fatores de considerao da vtima como centro
da estrutura ressarcitria, para atentar diretamente para as condies do lesado e a
necessidade de ser indenizado. (p.263)
Destacando, por fim, que:
[...] Como visto aqui, na tese da presuno de culpa subsiste o conceito genrico de
culpa como fundamento da responsabilidade civil. Onde se distancia da concepo
subjetiva tradicional no que concerne ao nus da prova. Dentro na teoria clssica
da culpa, a vtima tem de demonstrar a existncia dos elementos fundamentais de sua
pretenso, sobressaindo comportamento culposo do demandado. Ao se encaminhar
para a especializao da culpa presumida, ocorre uma inverso do onus probandi.
Em certas circunstncias, presume-se o comportamento culposo do causador do
dano, cabendo-lhe demonstrar a ausncia de culpa, para se eximir do dever de
indenizar. Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil, sem a necessidade de
provar o lesado a conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetiva
da doutrina tradicional. (p.265/266)
28 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
26
agente, o sistema da culpa mostra-se ineficaz, porque, como demonstra a anlise econmica
do direito, incapaz de induzir no agente os nveis de atividades sociais desejveis29.
Estas mudanas, que j eram adotadas por codificaes estrangeiras30, no Brasil,
onde encontrava previso em legislaes especficas, passou a ter previso na Constituio
Federal de 1988, no Cdigo de Defesa do Consumidor e at mesmo no Cdigo Civil de 2002,
no qual resta consagrada uma clusula geral de responsabilidade objetiva.
Quanto ao tema, Luciano Benetti Timm entende que a passagem de um sistema de
responsabilidade civil baseado fundamentalmente na culpa para um objetivado, baseado no
risco, no fruto de alteraes legislativas, de uma mera importao de uma legislao
estrangeira que funciona eventualmente melhor, mas sim uma opo do legislador por um
modelo jurdico completamente diverso do liberal, sendo este o chamado Direito Social, em
que proposto um modelo socialmente funcionalizado de direito privado31.
O Cdigo Civil de 2002 consagra a responsabilidade civil objetiva no apenas ao
regular situaes em que a comprovao da culpa no exigida32, como ao adotar a teoria do
risco por intermdio da clusula geral prevista no pargrafo nico do art. 927, assegurando a
obrigao de indenizar independentemente da culpa nos casos especificados em lei ou quando
a atividade normalmente desenvolvida por sua natureza criar riscos33.
O pargrafo nico do art. 927 desta legislao visto como o pice da marcante
tendncia objetivao da responsabilidade, determinando que seja objetiva nos casos de
danos derivados de atividades de risco, fugindo da casustica para apresentar uma clusula
geral. Figurando como a j mencionada clusula geral de responsabilidade civil objetiva,
atribuindo ao magistrado uma discricionariedade que antes era exclusividade do legislador34.
29 MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, Solidariedade e Responsabilidade Objetiva. Revista dos
Tribunais. Ano. 95, Vol. 859, dez. 2006.
30 SEGU, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidade civil moderna. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, v. 52, 2004, estabelece:
En el derecho comparado la teora del riesgo resulta de diversos cdigos modernos:
portugus de 1967, quebequs de 1980, peruano de 1984, paraguayo de 1967. En la
Comunidad Econmica Europea h sido adoptada em 1985 para los daos
derivados de productos de consumo, y es elocuente em este sentido la ley francesa
de trnsito del mismo ao. (p.277).
31 TIMM, Luciano Benetti. Os Grandes Modelos de Responsabilidade Civil no Direito Privado: Da Culpa ao
Risco. Revista de Direito do Consumidor. N 55, jul-set. 2005. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 151-
152.
32 Como exemplos, o artigo 931, consagra a responsabilidade objetiva dos empresrios individuais e empresas
pelos danos causados por postos em circulao; o artigo 933, quanto responsabilidade por fato de terceiros,
o artigo 936, que trata dos danos causados por animais, todos do Cdigo Civil de 2002.
33 LOPES, Teresa Ancona. Principais Linhas da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro Contemporneo.
In: AZEVEDO, Antonio Junqueiro. (Coord.). Princpios do Novo Cdigo Civil Brasileiro e Outros Temas.
Homenagem a Tullio Ascarelli. So Paulo: Quartier, 2008.
34 SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil. Revista Trimestral de Direito
Civil. V. 12 (outubro/dezembro 2002). Rio de Janeiro: Padma, 2002. p. 4-5. evidente que, como toda
27
Contudo no pode ser lido de forma irrestrita, pois toda atividade pode implicar,
por menor que seja, algum tipo de risco a terceiro, abrangendo apenas e to somente aquelas
atividades cujo risco inerente, intrnseco. No bastando, com isso, que a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano crie risco a terceiros, pois imprescindvel que
na natureza da atividade exista uma potencialidade lesiva fora dos padres normais35.
Ademais, a adoo por parte do CC de 2002 da responsabilidade civil objetiva no
retirou completamente a teoria da culpa do direito brasileiro, pois esta se mantm subjetiva
nos casos no especificados na legislao e que no se enquadrem na teoria do risco36.
Podemos concluir que nesta nova fase a anlise da configurao da culpa deixa der
ser uma exigncia para a imputao do dever de reparar nos casos em que encontre previso
na legislao ou em que se enquadre na clusula geral apresentada. Mas que, levando em
conta que a comprovao da culpa no figura como nica barreira para a configurao do
dever de reparar, esta alterao no bastou para assegurar vtima de danos a possibilidade de
uma reparao plena, sendo, ainda, necessrio que outras alteraes ocorressem nos pilares da
responsabilidade civil.
atividade, de certa forma, implica risco a terceiros, os tribunais e a doutrina precisaro desenvolver critrios
para identificar aquelas atividades que, por resultarem em risco superior ao ordinrio, meream atrair a
responsabilidade objetiva; mas j se trata, de extraordinrio avano.
35 BERALDO, Leonardo de Faria. A responsabilidade civil no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil e
Alguns Fundamentos do Direito comparado. Revista de Direito Privado. n. 20, ano 5, out-dez 2004. Que
completa:
[...] importante observar que, atualmente, quase todas as atividades implicam em
algum tipo de risco, e, no tendo o legislador definido quais seriam estas atividades
de risco, caber doutrina e jurisprudncia, com extrema cautela, definir quais
atividades seriam estas, para evitar uma banalizao do instituto. Lembrando que,
determinada atividade empresria pode no ser de risco, assim como certa atividade
no-empresria pode ser de risco. Desta forma, errado querer estabelecer uma
atividade empresria ou no-empresria, dependendo, portando, do caso concreto. (p.
222).
36 Nesse sentido MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. Revista
dos Tribunais. Ano. 95, Vol. 859, dez. 2006.
De acordo com as previses do Cdigo Civil de 2002 pode-se dizer que,
comparativamente, a responsabilidade subjetiva que se torna residual, tanto so as
hipteses de responsabilidade que independe da culpa. Assim, cumpre mencionar,
alm da clusula geral do pargrafo nico do art. 927, as previses relativas
responsabilidade do incapaz (art. 928), do empresrio (art. 931), do transportador
(art. 734), as diversas hipteses de responsabilidade indireta (arts. 932 e 933), a
responsabilidade pelo fato dos animais (art. 936), a responsabilidade decorrente da
runa (art. 937), isto , inteiras searas do direito de danos, antes vinculadas culpa,
hoje cumprem o objetivo constitucional de realizao da solidariedade social, atravs
da ampla proteo aos lesador, cujos danos sofridos, para sua reparao, independem
completamente de negligncia, imprudncia, impercia ou mesmo da violao de
qualquer dever jurdico por parte do agente. So danos (injustos) causados por atos
ilcitos, mas que, segundo o legislador, devem ser indenizados. (p. 25)
28
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho entendem que a teoria adotada,
de acordo com o artigo 403 deste dispositivo legal, foi a da causalidade direta ou imediata,
para a qual figura como causa apenas o antecedente ftico que, ligado por um vnculo de
necessariedade ao resultado danoso, determinasse este ltimo como uma consequncia43.
Gilberto Adreassa Jnior destaca que analisando os julgados efetuados pelos
tribunais ptrios e o Cdigo Civil de 2002, percebe-se que a teoria adotada a do dano direto
e imediato, como expresso no art. 403 e ss44. O que pode ser visto pelo entendimento adotado
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinrio 130.764-1/PR, em
12 de maio de 1922.
Contudo os tribunais ptrios vm proferindo decises expressamente calcadas em
outras teorias da causalidade, tanto para justificar uma escolha subjetiva, e muitas vezes
atcnica, da causa do dano, como, tambm por se negar a dar prova do nexo de causalidade
o mesmo tratamento rigoroso e dogmtico que havia atribudo prova da culpa45. A exemplo
42 NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil. Revista dos Tribunais. Ano. 92, v.
816, out. 2003. p. 733-752.
43 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil responsabilidade
civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
44 ANDREASSA JNIOR, Gilberto. Responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro.
Revista de Direito Privado. So Paulo, ano 10, n. 40, out./dez. 2009.
45 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
30
do julgado do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, no qual consta a adoo da
teoria da causalidade alternativa46:
46 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 591047451, Sexta Cmara Cvel,
Relator: Adroaldo Furtado Fabrcio, Julgado em 10/12/1991.
47 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
31
50 Idem.
51 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
52 MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparao. In: A
reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 409.
53 MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparao. In: A
reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 409.
54 FACCHINI NETO, Eugnio. Da Responsabilidade civil no novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). O Novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003. 'Tanto na
experincia francesa como na americana, por exemplo, a jurisprudncia vem reconhecendo crescentemente
novos tipos de danos justificativos de indenizaes especiais, isto , independentes daquela que tem por
finalidade reparar a incapacidade fsica como tal, de que so exemplo, o 'prejuzo sexual, o prejuzo
juvenil (entendido como a dor particular que provoca, em um jovem, a conscincia da prpria degradao
fsica e da perda da esperana de uma vida normal), prejuzo capacidade matrimonial dentre outros. p.
188
33
determinar a reparao dos danos no apenas materiais, como, tambm, morais e imagem 56,
e pelo Cdigo Civil de 2002, ao prever, em seu artigo 186, a garantia da reparao do dano
ainda que exclusivamente moral.
Aps a anlise do ltimo pilar da responsabilidade civil, resta o questionamento se
dentro das mudanas de paradigma resultantes da expanso dos contornos do dano, ou seja,
pela ampliao das formas de dano que podem ser objeto de reparao por intermdio deste
instituto, est inserida a aceitao da teoria perda de uma chance pelo direito brasileiro.
contemporneo, para a proteo da vtima, que figura como o centro da responsabilidade civil,
lugar que antes era do ofensor58.
As mudanas tinham como objetivo primordial garantir vtima do dano a
possibilidade de ver esse reparado de uma forma plena, ou que fosse o mais prximo disto,
mas alguns casos continuavam sem resposta e a vtima no encontrava na responsabilidade
civil meios para obter reparao, sendo os danos sofridos vistos como meramente hipotticos
ou eventuais, no susceptveis reparao, como no caso da perda de uma chance, em que o
dano era experimentado pela vtima, por consistir na destruio de uma chance, ficava sem
reparao59.
A mudana desta realidade ocorreu quando a jurisprudncia e a doutrina passaram
a adotar a teoria da perda de uma chance, que tem por objetivo tornar possvel a reparao no
caso da destruio de probabilidades, cuja aceitao est inserida nas mudanas vivenciadas
no requisito do dano, sendo esta decorrente da ampliao das formas de danos ressarcveis.
Como afirma Ludovica Coda, esta teoria est inserida no processo global de
alargamento da fronteira do dano ressarcvel, que apresenta como um processo que tem ido
to longe ao ponto de conceder a ressarcibilidade a situaes jurdicas subjetivas diversas do
direito subjetivo absoluto e, particularmente, ao direito relativo e s mesmas legtimas
expectativas60.
A aceitao da teoria da perda de uma chance teve origem na Frana, ganhando
destaque na Itlia, cujas consideraes da doutrina servem de base para este trabalho, e
passando a ser aceita tanto pela doutrina quanto jurisprudncia brasileira, embora ainda exista
alguma forma de oposio e de sua aplicao de forma incorreta ou pelo menos duvidosa.
Por meio desta o instituto da responsabilidade civil experimentou uma nova
revoluo cientfica, com a mudana do paradigma vigente pela insero da chance ao rol de
bens cuja leso gera ao responsvel por ela o dever de reparar o seu titular, pois j fazia parte
58 LOPES, Teresa Ancona. Principais Linhas da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro Contemporneo.
In: AZEVEDO, Antonio Junqueiro. (Coord.). Princpios do novo Cdigo Civil brasileiro e outros temas.
Homenagem a Tullio Ascarelli. So Paulo: Quartier, 2008.
[...] desta forma, a vtima ou sua famlia devem ser sempre ressarcidas e o Direito vai
sempre arranjar um modo de indeniza-lo (fique claro que indenizar significa tornar
indene). Da a necessidade de novas tcnicas jurdica, que impregnam a
responsabilidade civil, caminharam no sentido da responsabilidade objetiva
(chegando at ao risco integral), que cada vez mais est presente em todo o Direito
Contemporneo, o que teve como consequncia desenvolver e propagar o contrato de
seguro de responsabilidade civil (danos a terceiros) para que seja repartido com toda
a sociedade o quantum do prejuzo a ser ressarcido vtima do dano (p. 670).
59 MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
60 CODA, Ludovica. La perdita di chance com particolare riguardo alla responsabilit professionale
dell'avvocato. Disponvel em: <www.tesisonline.com>. Acesso em: 30 nov. 2011.
35
do seu patrimnio. Assim, nas situaes em que reste configurada a perda de uma chance, os
danos passaram a ser suportados por seus causadores ou outros responsveis pela reparao, e
no mais pela prpria vtima.
Esta mudana de paradigma apresenta respostas para o questionamento de se
possvel a chance em si objeto de reparao, pois o nexo de causalidade passa a ser visto no
mais ligando a conduta ao dano final experimentado pela vtima, o que no era possvel, pois
outros fatores poderiam levar a este dano, mas sim a conduta prpria perda de uma chance
que existia anteriormente.
Ante as consideraes apresentadas, podemos concluir que observamos a
aceitao da teoria da perda de uma chance como parte integrante desta terceira tendncia de
alteraes sofridas pela responsabilidade civil, pois, por meio da teoria da Perda de uma
Chance, foi inserida no campo dos danos reparveis a destruio da chance.
61 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
62 ALTHEIM, Roberto. A atividade interpretativa e a imputao do dever de indenizar no direito civil brasileiro.
Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, v. 94, n. 841, 2005. p. 143.
36
montante exato dos danos; sua liquidao; o critrio de reparao, entre outros63. Estando
diante deste instituto quando a lei impe ao autor de certo fato danoso, ou beneficirios de
situao igualmente danosa, a obrigao de indenizar64.
Com isso, deve ser vista como a aplicao de medidas que obriguem a reparao
dos danos patrimoniais e/ou extrapatrimoniais causados a terceiros em toda a sua extenso, em
razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a
ela pertencente ou de simples imposies legais65.
Fernando Noronha a apresenta como uma obrigao de reparar danos
antijuridicamente causados a outrem, que podem ser causados pessoa ou ao patrimnio, ou
at mesmo a interesses transindividuais. Entendida desta forma, abrange tanto a obrigao de
reparar danos resultantes do inadimplemento, da m execuo ou do atraso do cumprimento
de obrigaes negociais (isto , nascidos de contratos e de negcios jurdicos unilaterais),
como, tambm, a obrigao de reparao de danos resultantes da violao de outros direitos
alheios, sejam estes individuais ou coletivos, absolutos ou relativos, sejam at outras situaes
dignas de tutela jurdica66 .
Para Fbio Henrique Podest, a responsabilidade civil um fenmeno social
diante da necessidade de reparao de direitos ou interesses injustamente violados, decorrente
da regra elementar de equilbrio social de que os danos resultantes de aes ou omisses
praticados pelo agente impem efeitos cujas consequncias devem ser suportadas pelo autor
do ilcito67.
Contudo os novos contornos da responsabilidade civil impem que no apenas os
danos decorrentes de condutas ilcitas devam ser reparados, pois, embora a antijuridicidade68,
A reparao do dano, sem se incluir a reparao pelo dano oriundo de ato ilcito
relativo (=infrao de deveres ou de obrigaes nascidas de negcios jurdicos), pode
ser por haver contrariedade a direito, ou sem haver contrariedade a direito. Se h
contrariedade ao direito, h ilicitude, a absoluta; se no h contrariedade ao direito,
no h ilicitude, e ento a reparao se funda em que a esfera jurdica de algum foi
invadida sem que o ato invadente se considere contrrio ao direito. A cincia e a
tcnica jurdica conhecem espcies em que se pr-exclui a contrariedade a direito
(atos praticados em legtima defesa, ou em estado de necessidade). Conhecem,
tambm, atos-fatos, contrrios a direito, em que h o dever de reparao, sem se
apurar a capacidade delitual do agente. Assim, h fatos ilcitos stricto sensu, se
algum responde pelo fato (e. g., pelo caso, ou pela periculosidade da indstria); h
ato-fato ilcito, quando houver o ato, mas s se toma em conta o fato contrrio a
direito (e. f., condenao pelo uso nocivo da propriedade); h ato ilcito, se o agente
h de responder, que teria de bem escolher e vigiar e no escolheu bem ou no
vigiou.
No Cdigo Civil vigente isto pode ser observado pelo previsto no artigo 929, pois,
embora o artigo 188 deste estabelea que no constitui ato ilcito a deteriorao ou destruio
da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente, o dono da coisa ter
direito a indenizao quando no for o culpado do perigo.
Desta forma, a responsabilidade civil um instituto do direito civil por meio do
qual se busca restabelecer a situao anterior ao dano sofrido pela vtima, quer este seja
patrimonial, extrapatrimonial, dentre os quais est inserida a prpria chance, como, tambm,
as novas espcies de dano.
Partindo destas consideraes definiremos o que vem a ser a responsabilidade civil
nos seus contornos atuais, tendo em vista todas as transformaes sofridas, objetivando no
apenas a definio de um conceito, mas especificar as suas funes e os pressupostos da sua
aplicao.
71 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Vol.2. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
72 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretao doutrinria e
jurisprudencial. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
39
estabelecida ao responsvel, pois torna pblico que a sociedade no aceita tais condutas,
restabelecendo-se o equilbrio e segurana desejada pelo direito73.
Rubens Leonardo Marin74 tambm apresenta a responsabilidade civil como
detentora de trs funes facilmente identificveis, que seriam o compensatrio, o pedaggico
e o punitivo75. O primeiro deles, que tambm decorrente do comando legal previsto no art.
944 do Cdigo Civil de 2002, circunscrito ao dano e, visando o sua reparao, o mais
caracterstico e reflete-se em todos os tipos de fatos danoso que geram o dever de indenizar,
seja decorrente de atitudes ilcitas, atividades de risco ou qualquer outros que importem
relaes indenizatrias.
O pedaggico teria como escopo disciplinar a conduta do prprio agente do ato
danoso e, por conseguinte, a comunidade por efeito demonstrativo, inibindo a execuo de
atos danosos indesejveis, sendo um efeito acessrio da compensao feita ao sujeito passivo
da ao danosa. J sobre a funo punitiva, afirma ser a mais controversa das trs
apresentados, pois tem efeito pela aplicao de uma sano punitiva, e no meramente
reparatria do dano, com a finalidade de punir, ou seja, de castigar o agente do ato danoso.
Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge apresenta a responsabilidade civil como
uma modalidade da obrigao de indenizar, e, partindo da considerao de que indenizar
significa eliminar o dano, destaca que mesmo quando ela exerce, com maior ou menor
relevo, funes sancionatrias, est sempre sujeita aos limites que resultam daquele objetivo
fundamental76.
Clayton Reis, no mesmo sentido, afirma no ser adequado atribuir
responsabilidade civil funo sancionatria, isto por ver que a punio do causador do dano
73 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil responsabilidade
civil. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
74 MARIN, Rubens Leonardo. Dos sentidos da responsabilidade civil no Cdigo Civil de 2002, e suas
correlaes aos tipos. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coord). Direito civil, direito
patrimonial, direito existencial. So Paulo: Mtodo, 2006.
75 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. Apresentava
como finalidades da responsabilidade civil, juntamente com a reparao, a punitiva e pedaggica, afirmando:
Como sentimento humano, alm de social, mesma ordem jurdica repugna que o
agente reste inclume em face do prejuzo individual. O lesado no se contenta com
a punio social do ofensor. Nasce da a ideia de reparao, como estrutura de
princpios de favorecimento vtima e de instrumentos montados para ressarcir o
mel do ofensor. Nasce da a ideia de reparao, como estrutura de princpios de
favorecimento vtima e de instrumentos montados para ressarcir o mal sofrido. Na
responsabilidade civil estar presente uma finalidade punitiva ao infrator aliada a
uma necessidade que eu designo como pedaggica, a que no estranha ideia de
garantia para a vtima, e de solidariedade que a sociedade humana lhe deve prestar.
(p. 11).
76 JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina,
1999.
40
poderia ser feita a qualquer nvel pecunirio, e, com isso, no teria uma preocupao com o
ressarcimento do prejuzo sofrido pela vtima77. Dispondo que no processo ressarcitrio o
julgamento tem que ser pautado em face dos danos que afetam o patrimnio, quer seja
material como imaterial do lesado, objetivando repristin-lo nos nveis em que se encontravam
antes da ofensa78.
Ademais, o controle punitivo exercido pelo Estado atravs do direito penal, que
tem como objetivo a proteo dos bens materiais e imateriais da pessoa e do prprio Estado,
dentro do princpio da legalidade. No sendo adequado, para o autor, que a responsabilidade
civil tenha como pressuposto formal a punio do infrator, esquecendo-se que a sua funo
principal reside na reparao dos danos.
Ressalta que o montante da indenizao arbitrado pelo magistrado exerce
importante funo educativa no esprito do ofensor, afirmando que no se deve desmerecer
que o pagamento de uma determinada importncia, a qual o lesionado compulsoriamente
obrigado a desembolsar, enquanto corresponde a uma subtrao de parte do seu patrimnio,
retrata uma indisfarvel funo punitiva79.
O Superior Tribunal de Justia vem se manifestando no sentido de que no caso do
dano moral a indenizao estabelecida apresenta duas funes, sendo elas a de reparar o dano
sofrido pela vtima juntamente com a punio do ofensor, como se observa na ementa que
segue:
77 REIS, Clayton. Os Novos Rumos da Indenizao do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
A prevalncia do sentido meramente punitivo da reparao dos danos morais que
tem gerado, perante os Tribunais, segundo nosso entendimento, valores
desconectados com a realidade nas diversas situaes julgadas pelas nossas cortes de
justia. Porque, se o sentido que se concede a essa forma de reparao meramente
punitivo, basta apenas a fixao de qualquer valor, geralmente nfimo, para conferir
o referido efeito punitivo. Por outro lado, quando se trata de indenizao, ser
necessrio estabelecer critrios quantitativos para os efeitos de se observar o
princpio da equivalncia relativa na relao indenizao-dano, presente no processo
indenizatrio. (p.139).
78 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
79 Ibidem. 146-147.
80 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP 604801/RS; RECURSO ESPECIAL, 2003/0180031-4 Relatora
Ministra ELIANA CALMON (1114) T2 - SEGUNDA TURMA. Data do julgamento: 23/03/2004. Data da
publicao: 07/03/2005. p. 214.
41
elencados pela doutrina, a exemplo de Roberto Senise Lisboa83, que inclui como elementos
essenciais o agente e a vtima, e apresenta como elementos acidentais os subjetivos que
fornecem determinadas qualidades jurdicas ao agente ou vtima, e os objetivos que
possibilitam a responsabilidade a determinado titular de forma especfica.
Na responsabilidade civil pela perda de uma chance devem estar presentes os
pressupostos84, mas alguns pontos devem ser esclarecidos, como no caso do nexo de
causalidade, pois a avaliao da perda de uma chance no passa pela anlise do nexo causal
entre a conduta do causador do dano e o que foi perdido pela vtima ou esta deixou de ganhar,
mas sim do nexo causal entre a conduta do causador do dano e a prpria chance perdida, como
consta na deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, conforme o que
segue:
Roberto Lozupone, ao tratar do dano no caso da perda de uma chance, destaca que
a demonstrao de um nexo de causalidade entre a conduta ilcita e a perda da chance (que
deve ser atual e efetiva) constitui a condio essencial para o reconhecimento do direito de
ressarcimento, sendo necessrio provar a relao in concreto pelo menos de algum dos
pressupostos para a realizao do resultado esperado e impedido pela conduta ilcita 86.
83 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Vol. 2. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
84 Quanto ao tema SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2007.
A concesso da reparao dos prejuzos pela perda de uma chance no escapa das
condies elementares de direito comum, como a prova do dano e do nexo de causal.
Nesse sentido, absolutamente necessrio que o demandante comprove a perda da
vantagem sofrida, indicando as probabilidades sonegadas pelo ato culposo do
ofensor (p. 447).
85 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70025179458, Nona Cmara Cvel,
Relator: Desembargador Odone Sanguin. Data do julgamento: 17/12/2008.
86 LOZUPONE, Roberto. Il danno da perdita di chance. Disponvel em: <www.diritto.it>. Acesso em: 25 nov.
2011.
43
Seguindo para o dano, h muita confuso quanto ao que deve ser reparado, pois
muitos restituem o prprio benefcio perdido ou o prejuzo causado, enquanto o que deve ser
reparado a chance existente no momento da conduta lesiva. Existindo, ainda quanto a este
pressuposto, diversas posies quanto espcie de dano que decorre da perda de uma chance,
quanto a se enquadrar nas j existentes, ou se trata de uma nova espcie de dano.
Gilberto Adreassa Jnior apresenta como elementos caracterizadores que devem
estar presentes, seguindo a tendncia apresentada, a conduta do agente, juntamente com o
resultado que se perdeu, que se assemelhou ao dano, juntamente com o nexo causal entre a
conduta e a chance perdida87. Assim, o que deve ser visto como dano a prpria chance
perdida, que no deve ser vista como o que se perdeu, mas sim com a probabilidade existente
no momento da conduta.
Embora diversos pressupostos se apresentem para que seja imputada a
responsabilidade civil, o que apresenta maior destaque o dano, sendo o elemento basilar do
dever de indenizar. Afirma Paulo Roberto Ribeiro Nalin que este pressuposto absolutamente
inafastvel para a reparao, seja na responsabilidade civil contratual, seja na delitual, pois a
inexecuo de um contrato e o comportamento ilcito no so suficientes para justificar a
reparao88. E Adela M. Segu apresenta este como primeiro elemento, isto por nascer o
problema para o jurista quando este se apresenta na realidade, convertendo-se no epicentro do
sistema, provocando a ampliao crescente de sua ressarcibilidade89.
Devido importncia do dano, no apenas como pressuposto da responsabilidade
civil, mas, tambm, porque por meio dele que estabelecido o valor a ser ressarcido,
daremos mais ateno a ele no captulo seguinte, no qual o objetivo principal ser a anlise do
dano decorrente da perda de uma chance.
Quanto ao nexo de causalidade, este deve restar provado pela parte que busca
reparao dos danos sofridos, mas vale ressaltar o disposto por Fernando Noronha, no sentido
de que o que deve ficar provado que no teria sofrido o dano se no fosse a conduta,
dispondo90:
Todavia, o nexo de causalidade deve ficar provado, isso no significa que o lesado
deve sempre fazer prova de que o dano que sofreu era uma consequncia inevitvel
87 ANDREASSA JNIOR, Gilberto. Responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro.
Revista de Direito Privado. So Paulo, ano 10, n. 40, out./dez. 2009.
88 NALIM, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano
extrapatrimonial. 1. ed. Curitiba: Juru, 1996.
89 SEGU, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidade civil moderna. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, v. 52, 2004.
90 NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, V.I. p. 612.
44
do fato do lesante; em princpio bastar que ele faa prova de que no teria sofrido o
dano, se no fosse o fato daquele e de que tal fato pode ser considerado, em geral,
causa adequada do dano verificado, por ainda ser normalmente previsvel que este
pudesse ocorrer, mesmo que no fosse provvel que isso viesse a suceder. Como
vimos na discusso relativa s formulaes positiva e negativa da causalidade,
quando estiver provada a relao de condicionalidade, isto , quando ficar provado
que o evento atribudo ao indigitado responsvel foi condio do dano, em princpio
fica presumida a relao de adequao. Se o lesante praticou um fato susceptvel de
causar o dano, ou se esse fato aconteceu dentro da sua esfera de risco, sobre ele deve
recair o nus de provar que, apesar da condicionalidade, no houve adequao entre
tal fato e o dano.
A culpa continua a ser um requisito exigido, apenas dispensada nos casos em que
haja responsabilidade civil objetiva, sendo retirada a obrigatoriedade de sua comprovao em
alguns casos legalmente previstos ou quando se enquadra na teoria do risco. Ademais, embora
diante de um sistema que prev a responsabilidade civil objetivo, em leis esparsas ao longo do
sculo XX, adotado pelo Cdigo Civil de 2002, isso no significa que a subjetiva foi afastada,
pois sempre que no tivermos disposio legal expressa consagrando a objetiva persiste a
subjetiva, como sistema subsidirio e princpio geral do direito, pois posso no responder
objetivamente por falta de previso legal, mas, subjetivamente, se causar dano a outrem, vou
ter sempre que responder91.
A culpa se divide em dolo e culpa stricto sensu, e esta ltima pode ser inescusvel,
grave, leve e levssima. O que diferencia a culpa do dolo, que pode ser visto como a culpa
intencional, e que nesta ltima a vontade incide sobre o ato, ou seja, na vontade de agir de tal
maneira, como tambm nas suas consequncias, que no querer o resultado danoso, o que
est presente nas espcies de culpa em sentido estrito.
Desta forma, enquanto a inteno de prejudicar, de causar o dano, inerente ao
92
dolo , na culpa o que se faz presente na conduta danosa a imprudncia, negligncia ou
impercia. Sendo a culpa marcada pelo erro de conduta, cometida pelo agente que
procedendo contra o direito, causa dano a outrem, mas sem inteno de prejudicar, e sem a
conscincia de que seu comportamento poderia caus-lo93.
Por fim, embora exista uma gradao do dolo at as espcies de culpa, esta, ainda
que levssima, determina a responsabilidade civil, e s influncia no valor da reparao, o que
ser analisado no momento da definio dos critrios que influenciam na quantificao da
91 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2008. p. 73.
92 KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. Revista dos Tribunais. Ano
94, setembro de 2005. vol. 839.
93 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito civil: alguns aspectos de sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 112.
45
indenizao na responsabilidade por perda de uma chance, que ser objeto de anlise no
ltimo captulo.
94 VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice. Trait de droit civil. Les conditions de la responsabilit. 3.
Edition. Paris: LGDJ. Destacando que aps esta deciso a Corte de Cassao j teve a oportunidade de
conceder condenaes nesta mesma base, notadamente contra auxiliares da justia, como advogados e
procuradores.
95 HUET, Jrme. Responsabilit civile. Revue Trimestrielle de Droit Civil. Paris: Dalloz, v. 85. 1986.
96 BONANNO, Cludio. La perdita di chance nel diritto privato. Brevi reflessioni: alcuni spunti dottrinali e
giurisprudenziali. Giutio. Rivista di Diritto dell'Economia, di Transporte e dell'Ambiente. Vol VII, anno
2009.
46
97 PACCHIONI, Giovanni. Diritto civile italiano. Parte secunda: direito delle obbligazioni; v. IV: Delitti e
Quasi Delitti, Padova: Cedam, 1940.
98 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
99 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
100 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1936. 2v.
101 ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias. 3. ed. Rio de Janeiro So
Paulo: Editora Jurdica e Universitria, 1965. p. 192.
102 CARVALHO SANTOS, J.M. de. Cdigo Civil brasileiro interpretado: direito das obrigaes. v. XXI. 7.
ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961.
47
perda, sendo que este detm o desenvolvimento de uma srie de acontecimentos que poderiam
oferecer a chance de ganhar ou de perder103.
Miguel Maria de Serpa Lopes dispe que a perda de uma chance ocorre quando o
causador de um dano, por um ato ilcito, interrompe um processo que podia trazer em favor de
outra pessoa a abster de um lucro ou afastar um prejuzo, e defendendo o ressarcimento em
tais casos, mas apenas quando este dano for fundado, e d como exemplos no ter o advogado
interposto recurso, ou um cavalo de corrida que perece antes de disputar um preo para o qual
se encontrava inscrito104.
Clvis V. do Couto e Silva apresenta a tutela da perda de uma chance, juntamente
com os interesses coletivos e os direitos subjetivos que podem ser lesados pelas atividades das
pessoas, como questes de grande importncia doutrinria e prtica, e que a proteo da
chance tem relevncia em matria de responsabilidade, responsabilidade contratual, sobretudo
dos mdicos e advogados. Ressaltando que o Cdigo Civil de 1916 apresenta enumerao dos
bens protegidos em seus artigos 1537 a 1554, o que figurava como um limite ao poder do juiz,
o que no existia no Cdigo Civil Francs, e permitiu a criao da jurisprudncia sobre a
perda de uma chance neste pas105.
Mesmo com obstculo encontrado no CC16, Srgio Severo apresenta a anlise da
perda de uma chance como inserida na esfera da certeza do dano, e destacou a importncia
desta teoria por ser a noo de chance fundamental para a responsabilidade profissional
quando se trata de questo de uma obrigao de meios, j que, sem esta, correria o risco de
total ineficcia na tutela jurdica dos danos desta procedncia, e passou a ser explicitamente
mencionado em decises jurisprudenciais da poca, e que j era adotada nos casos de
responsabilidade profissional106.
A enumerao restritiva dos bens protegidos, que se fazia presente no Cdigo
Civil de 1916 e que figurava como um dos entraves aceitao da teoria da perda de uma
chance, no est presente no Cdigo Civil de 2002, tornando possvel a reparao deste dano
quando configurados os requisitos da responsabilidade civil.
Neste sentido, afirma Srgio Savi que no h no Cdigo Civil de 2002 qualquer
entrave indenizao das chances perdidas, e, por meio de uma interpretao sistemtica das
regras sobre a responsabilidade civil estabelecida na legislao brasileira, leva a acreditar que
103 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
104 Ibidem
105 COUTO E SILVA, Clvis V. do. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. Revista dos
Tribunais, 667/07. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
106 SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.
48
as chances perdidas, desde que srias, devero ser sempre indenizadas quando restar provado
o nexo causal entre a atitude do ofensor e a perda de uma chance, dispondo107:
Isto porque, assim como os Cdigos Civis francs e italiano, o Cdigo Civil
brasileiro estabeleceu uma clusula geral de responsabilidade civil, em que prev a
indenizao de qualquer espcie de dano sofrido pela vtima, inclusive o decorrente
da perda de uma chance que, como visto, em determinados casos concretos
preencher os demais requisitos exigidos para o surgimento do dever de indenizar.
107 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 96.
108 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: Do inadimplemento das
obrigaes. Teixeira, Slvio de Figueiredo (Coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 362
109 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2007.
110 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
111 DIAS, Sergio Novaes. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. So Paulo: LTR,
1999.
112 ROSRIO, Grcia Moreira Cristina do. A perda da chance de cura na responsabilidade civil mdica. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
113 KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. Presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
114 DIAS, Srgio Novaes. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. So Paulo: LTR,
1999.
49
115 ROSRIO, Grcia Moreira Cristina do. A perda da chance de cura na responsabilidade civil mdica. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
116 KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. Presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
50
Defende a aplicao desta teoria levando em conta critrios, como dados fticos e
cientficos claramente provados, desta forma a chance para ser reparada deve ser sria e real, e
no hipottica ou eventual.
Contudo ainda se discute a aplicao da teoria da perda de uma chance no direito
brasileiro, por certo temor de ressarcimento ser imposto com base em dados abstratos117. A
posio de Rui Stoco, que v esta teoria como inaceitvel por ser grave, admite que algum
seja responsabilizado por um resultado que no ocorreu, por ser um dano hipottico e no
verificado ou demonstrado e sem concreo118. No mesmo sentido, Flvio Tartuce, que no
concorda com a adoo desta teoria, por considerar tais danos hipotticos ou eventuais119.
Uma aceitao desta teoria no direito brasileiro no fruto apenas do trabalho da
doutrina, como, tambm, da posio adotada pelos tribunais, como no caso dos Tribunais
Estaduais, nos quais os julgados sobre o tema, que antes eram esparsos, hoje so cada vez
mais corriqueiros, em especial nos Tribunais dos estados de Minas Gerais, So Paulo, Rio de
Janeiro e Rio Grande do Sul. Os Tribunais Regionais Federais tambm vm enfrentado
questes envolvendo tal teoria. O mesmo ocorre com os Tribunais Regionais do Trabalho, a
exemplo do TRT da 5 Regio, em que foram encontrados nove julgados que analisam a
aplicao desta teoria120.
O Superior Tribunal de Justia reconheceu pela primeira vez a procedncia de
reparao por perda de uma chance no REsp 788459/BA121, cujo Relator foi o Ministro
117 ANDREASSA JNIOR, Gilberto. Responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro.
Revista de Direito Privado. So Paulo, ano 10, n. 40, out./dez. 2009.
118 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretao doutrinria e
jurisprudencial. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
119 TARTUCE, Flvio. Direito civil. Direito das obrigaes e responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo:
Mtodo, 2011.
120 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo 0000712-57.2010.5.05.0201 RecOrd, ac. n
077182/2011, Relator Desembargador JEFERSON MURICY, 5. TURMA, DJ 29/09/2011. Processo
0084200-18.2007.5.05.0005 RecOrd, ac. n 073410/2011, Relator Desembargador CLUDIO BRANDO,
2. TURMA, DJ 15/08/2011. Processo 0000175-48.2010.5.05.0464 RecOrd, ac. n 044962/2011, Relatora
Desembargadora DALILA ANDRADE, 2. TURMA, DJ 25/01/2011. Processo 0027200-
11.2009.5.05.0031 RecOrd, ac. n 030907/2010, Relator Desembargador CLUDIO BRANDO, 2.
TURMA, DJ 04/10/2010. Processo 0024800-07.2009.5.05.0651 RecOrd, ac. n 027776/2010, Relatora
Desembargadora LUZA LOMBA, 2. TURMA, DJ 28/09/2010. Processo 0121300-61.2008.5.05.0008
RecOrd, ac. n 029116/2009, Relator Desembargador RENATO MRIO BORGES SIMES, 2. TURMA,
DJ 11/12/2009. Processo 0058100-92.2009.5.05.0122 RecOrd, ac. n 034676/2009, Relator
Desembargador CLUDIO BRANDO, 2. TURMA, DJ 11/12/2009. Processo 0123700-
85.2007.5.05.0492 RecOrd, ac. n 034805/2009, Relator Desembargador CLUDIO BRANDO, 2.
TURMA, DJ 09/12/2009. Processo 0037400-89.2008.5.05.0006 RO, ac. n 008835/2009, Relatora
Desembargadora ELISA AMADO, 1. TURMA, DJ 06/05/2009.
121 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RECURSO ESPECIAL. REsp 788459/BA, Relator Min
Fernando Gonalves. Data do julgamento 08/03/2006, DJ 13/03/2006. EMENTA: INDENIZAO.
IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADAEM PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA
OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem
viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos
51
ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do
devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela
perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.
122 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. AgRg no Ag. 932446. Relatora Ministra Nancy Andrigh.
Terceira Turma. Deciso em 06/12/2007. Dje 18/12/2007. STJ. REsp. 1079185/ MG. Relatora Ministra
Nancy Andrighi. Terceira Turma. Deciso em 11/11/2008. Dje. 04/08/2009. STJ. AgRg no Ag. 1222132/RS.
Relatora Ministra Eliana Calmon. Segunda Turma. Deciso em 03/12/2009. Dje. 15/12/2009. STJ. REsp.
1184128. Relator Ministro Sidnei Beneti. Terceira Turma. Deciso em 08/06/2010. Dje. 01/07/2010. STJ.
AgRg no Resp. 1013024. Relator Ministro Aldir Passarinho Jnior. Quarta Turma. Deciso em 05/08/2010.
Dje. 09/09/2010. STJ. REsp 821004/MG. Relator Ministro Sidnei Beneti. Terceira Turma. Deciso em
19/08/2010. Dje 24/09/2010. STJ. REsp 1190180/RS. Relator Ministro Luis Felipe Salomo. Quarta Turma.
Deciso em 16/11/2010. Dje 22/11/2010. STJ. REsp 1115687. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Terceira
Turma. Deciso em 18/11/2010. Dje 02/02/2011. STJ REsp n 1243022/RS. Relator Ministro Mauro
Campbell Marques. Segunda Turma. Deciso 02/06/2011. Dje 09/06/2011. STJ. AgRG no REsp n 1220911.
Relator Ministro Castro Meira. Segunda Turma. Deciso 17/03/2011. Dje 25/03/2011.
123 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2008.
52
e esbarrar no requisito da certeza dos danos, tendo em vista que a realizao da vantagem
esperada ser sempre considerada hipottica, em razo da incerteza que envolve os seus
124
elementos constitutivos . Como tambm tem o seu direito negado por impossibilidade de
comprovao do nexo de causalidade entre a conduta e o dano final, j que outros fatores
poderiam interferir na ocorrncia deste resultado, e ainda, que na realidade o nexo de
causalidade s poderia ser estabelecido entre a conduta e a destruio da chance.
O que pode ser observado na deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, no qual o autor no formula de forma adequada o pedido, j que requer a reparao
por lucros cessantes em vez da perda de uma chance125:
Ademais, certo que o autor formulou pedido de indenizao por danos materiais
consistentes em lucros cessantes, nada mencionando acerca da aplicao da
mencionada teoria, fato que depende naturalmente de pedido. Conclui-se, desse
modo, que o autor no formulou de forma adequada seu pedido, porquanto deveria
requerer indenizao em razo da perda da chance de restabelecimento de seu estado
fsico a habilit-lo para o trabalho e no lucros cessantes decorrentes da sua licena,
uma vez que tal pleito deveria ter sido deduzido em face do causador direto do dano,
diante da impossibilidade de se determinar a certeza de xito do procedimento.
Observa-se, tambm, que o autor tampouco deduziu seus fundamentos jurdicos de
modo a possibilitar ao ru formular sua defesa com base na tese jurdica aplicada, o
que importa em violao ao princpio do contraditrio e da ampla defesa. Sendo
assim, tendo em vista a impossibilidade de condenao do ru ao pagamento dos
danos materiais, deve ser mantida a sucumbncia recproca, na linha do que
determina o art.21, do CPC, tendo em vista que a parte autora somente saiu
vencedora do pedido dos danos morais.
Por fim, diante de todo o panorama apresentado da teoria da perda de uma chance,
embora a doutrina e os tribunais tenham evoludo at a sua aceitao e na definio do seu
contorno, ainda restam problemas quanto definio do dano que decorre da perda de uma
chance, referentes ao que merece reparo e de que forma deve acontecer, alm da definio do
valor da indenizao. Pontos que sero objeto de estudo dos captulos seguintes.
124 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p.3.
125 BRASIL. Rio de Janeiro. Tribunal de Justia Embargo de Declarao n 0025286-93.2008.8.19.0066.
Terceira Cmara Cvel. Relator Renata Cotta. Julgamento em 10/08/2011.
53
126 VINEY, Genevive. Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: conditions. Paris: LGDJ,
1998.
127 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 7. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1983. 2v. p. 782.
54
O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 186128, relaciona o ato ilcito ao dano,
estabelecendo que comete ato ilcito quem violar direito e causar dano a outrem, alm disso
dispe, no artigo 927129, que a obrigao de reparar decorre de dano causado em face de ato
ilcito. Embora o dano figure como um elemento essencial da responsabilidade civil, o mesmo
no pode ser dito quanto ao ato ilcito 130, pois resta o dever de reparar os danos causados,
mesmo quando incide nas excludentes de ilicitude previstas no art. 188, II, sendo estas a
deteriorao ou destruio de coisa alheia ou leso a pessoa, a fim de remover perigo
iminente, nos casos em que a pessoa lesada ou o dono da coisa no for culpado do perigo
(art. 929).
Na Espanha o dano tambm figura como um pressuposto indeclinvel para a
responsabilidade civil, vista esta como qualquer classe de exigncia nos mbitos obrigacionais
e extracontratuais, pois, segundo Luis Pascual Estevill, no possvel falar de ao ou
omisso culpvel ou em comportamento gerador de risco, como atos humanos atribuveis a
um ser desta natureza como sujeito de obrigao reparatria, se por via de consequncia no
foi produzida uma diminuio patrimonial ou extrapatrimonial na esfera do interesse da
vtima, quer seja contratante ou no 131.
Em Portugal, aponta Jlio Vieira Gomes que para a doutrina clssica o dano um
elemento que o autor deve provar, dando nfase ao papel central do dano na responsabilidade
civil, j que pressuposto deste, e o ressarcimento do dano apresenta-se como o seu objetivo
final132.
A essencialidade do dano para que se configure a responsabilidade civil decorre
do objetivo principal deste instituto ser a reparao deste, seja por meio do retorno da situao
128 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
129 Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
130 LOPEZ, Tereza Ancona. Principais Linhas da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro Contemporneo.
In: AZEVEDO, Antonio Junqueira de e outros (Coord). Princpios do Novo Cdigo Civil Brasileiro e
outros Temas. Homenagem a Tullio Ascarelli. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2008. Nesse sentido
Com a separao entre o ato ilcito e a responsabilidade civil, fica claro que o dano requisito fundamental
da responsabilidade civil, tanto que a indenizao, em princpio, mede-se pela extenso do dano (art. 944,
caput), mas no do ato ilcito. p.663
131 ESTEVILL, Luis Pascual. La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual. Tomo II, Volume
2. Parte Especial. Barcelona: Bosch, 1990.
132 GOMES, Jlio Vieira. Sobre o dano da perda de uma chance. Revista Direito e Justia. Vol XIX, 2005,
tomo II, Lisboa: Universidade Catlica portuguesa, 2005.
55
Para buscar a conceituao de dano temos que levar em conta que este consiste no
que deve ser reparado por meio da responsabilidade civil, como tambm a existncia de
diversas fases quanto a sua dimenso, a comear pela sua limitao aos danos patrimoniais
emergentes, seguindo para consagrar os lucros cessantes como componente do dano, at a sua
expanso com os danos extrapatrimoniais.
Com a Constituio Federal de 1988 restou consolidada a mudana quanto
extenso da palavra dano, com a proteo dos interesses existenciais que compem a
dignidade da pessoa humana. Mas, antes disso, a doutrina e a jurisprudncia j consideravam
como danos juridicamente relevantes os relacionados a interesses vrios situados no campo
dos direitos da personalidade, como o dano imagem, como, tambm, a reparao do dano
moral enquanto dor e sofrimento vivenciados pela vtima.
Vaneska Donato de Arajo, para a qual o dano figura como um fato jurdico em
razo do qual se atribui vtima o direito de exigir uma reparao e ao ofensor a obrigao de
repar-lo, define o dano como leso a um interesse juridicamente tutelado, seja ele material ou
moral, ou a diminuio dos valores que dele provm, causados por ao ou omisso de um
agente133.
Contudo existem diferenas entre ofensor e responsvel, pois quem tem o dever de
reparar os danos sofridos pela vtima o segundo deles, que, em alguns casos, no se
confunde com o causador dos mesmos, que o ofensor, o que ressalta o Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro, no que segue:
133 ARAJO, Vaneska Donato de. Generalidade sobre o dano. In: HIRONAKA, Giselda M. F. Novais (Org.).
Responsabilidade civil. Direito civil. Vol. 5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
56
134 BRASIL. Rio de Janeiro. Tribunal de Justia. Apelao n 0009622-91.2002.8.19.0014. Terceira Cmara
Cvel. Relatora Desembargadora Renata Cotta. Data do Julgamento dia 03/08/2011.
135 Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas
condies;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no
exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele;
IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue
por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e
educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a
concorrente quantia.
136 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Responsabilidade
Civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
137 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 110.
57
tutelados pelos direitos da personalidade, entre outros bens que compem a sua esfera
extrapatrimonial.
Quanto ao tema, Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge, em sua obra dedicada
aos pressupostos da responsabilidade civil, ao tratar sobre danos indenizveis ressalta que nem
todos os danos so atendveis, mas somente aqueles que renem certos requisitos, que seriam
o da alienalidade, certeza, mnimo de gravidade e que sejam causados por atos ilcitos139.
O ltimo requisito elencado pelo autor no figura como uma caracterstica
essencial do dano, pois, como destacado, o dano pode decorrer de um ato lcito e, mesmo
assim, gerar o dever de reparar decorrente da responsabilidade civil.
Quanto ao mnimo de gravidade, este apresentado pelo autor como um requisito
a ser analisado caso a caso pelo arbtrio do julgador, segundo o qual o dano irrisrio no
constitui pressuposto da responsabilidade civil, j que a exigncia de reparao deste dano
teria como nico propsito o de vexar o lesado, o que no merecia tutela do direito140.
Contudo o mnimo de gravidade no figura como um dos requisitos para a configurao dos
138 BRASIL, Paran, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 721.311-2. 7 Cmara Civil. Relator: Des.
Guilherme Luiz Gomes.
139 JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaios sobre os pressupostos da responsabilidade civil.
Coimbra: Livraria Almedina, 1994. p. 386.
140 Idem.
58
danos, uma vez que, no mbito da responsabilidade civil, no existe um valor mnimo que
torne o dano reparvel.
Seguindo para a alienalidade, esta consiste em inexistir confuso entre o
responsvel e a vtima, sendo necessrio que os danos em anlise sejam alheios, isto , tenham
sido suportados por pessoas diversas daquelas sobre a qual se pretende buscar a reparao141.
Jos de Aguiar Dias esclarece que a leso que o indivduo causa a si mesmo
produz dano, em sentido vulgar, mas que tal dano no interessa ao direito. Acrescenta, quando
trata da aplicao dessa ideia no direito privado, quanto a esta orientao, que a mesma
indiscutvel quanto ao dano como fonte de reparao, o que decorre da ausncia de interesse
em se proceder restituio ao estado anterior leso, e que na falta do interesse no h
ao142.
A certeza dos danos, na doutrina brasileira, dentre os requisitos que so
apresentados como essenciais para que o dano seja reparado, este figura entre os mais citados,
estando relacionado no apenas sua existncia, quanto a sua efetividade, e deve estar
presente no momento em que for ajuizada a demanda buscando a sua reparao143. Quanto ao
requisito de que o dano seja certo, conforme Antnio Jeov Santos, existe para impedir que
ocorra indenizao por algo fantstico e que s exista na imaginao do lesado144.
Seguindo para alm dos requisitos apresentados por Fernando de Sandy Lopes
Pessoa Jorge, outro requisito o da atualidade. Sendo essencial a conceituao do que venha a
ser dano atual e futuro, sendo o primeiro deles o que resta configurado no momento da
141 Quanto a este requisito, afirma Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Parte especial. Tomo LIII.
Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1966:
[...] em todos os casos de responsabilidade por culpa de outrem, o dano h de ser a
terceiro. Portanto, no h invocabilidade da regra jurdica sobre dever de reparar se o
dano foi a prpria pessoa culpada, ou a quem poderia ser responsabilizado. O dano
pessoa que pratica o ato, positivo ou negativo, pode ser por culpa de quem tem o
dever de vigilncia; mas a os princpios jurdicos so diferentes (e.g., o tutor ou o
prprio titular do ptrio poder ou o curador pode ter de indenizar o dano que sofreu o
incapaz, por falta de cuidado do tutor, pai ou curador). (p.128).
142 DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. 2v.
No direito privado, prevalece a mesma orientao, pois no h nenhuma regra que
proba o sujeito de direitos de diminuir o seu patrimnio. Cabe observar, entretanto,
que se, realmente, no h disposio de direito privado que proba ao sujeito direito a
diminuio do seu patrimnio, isso s indiscutvel quanto ao dano encarado como
fonte de reparao, pela ausncia de interesse em se proceder restituio ao estado
anterior leso, e sem interesse no h ao. Porque, fora disso, o dano infligido ao
patrimnio vedado, se no expressamente, pelo menos implicitamente, quando a lei
declara que o patrimnio do devedor garantia comum dos credores; quando
estabelece que o autor da herana no pode dispor da poro legitimria etc. (p.795).
143 CARVALHO, Lus Ricardo Fernandes de. Indenizao por Danos Morais Quantum. Revista de Direito
Privado. N 17. ano 5. jan mar. 2004.
144 SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
59
conduta lesiva, enquanto o futuro aquele que no foi sofrido pela parte, mas que se dilata no
tempo, existindo uma probabilidade quanto a este se produzir em um tempo posterior145.
O dano futuro, como afirma Miguel Maria de Serpa Lopes146, no se confunde
com os eventuais, tendo em vista que no primeiro deles o prejuzo ser concretizado, enquanto
que no eventual a consumao dos danos permanece dependente de outras circunstncias,
sendo que estas no se realizaram, e sobre as quais no se pode assegurar que podero ocorrer
ou no. Embora existam diferenas entre eles, ambos devem reunir os requisitos de danos
ressarcveis, e s admitida a indenizao dos futuros quando no existam dvidas do que
ocorrer, no sendo admitidos nos casos de mera eventualidade ou hipotticos147.
Desta forma, acerca do requisito da atualidade, deve restar claro que esta no
absoluta, pois a reparao dos danos futuros no encontra objees, j que no se requer que o
dano esteja inteiramente realizado, mas apenas que tenha certeza de que este se produzir, ou
que possa ser apreciado pelo Judicirio 148. O que no pode ser objeto de indenizao continua
a ser o dano meramente hipottico, eventual ou conjuntural, ou seja, aquele que no possa vir
a concretizar-se, e no o dano futuro149.
Paulo Roberto Ribeiro Nalin150 destaca que no que tange ao dano ser atual,
observa-se que, a princpio, todos os efeitos do ilcito devem implicar em materializao
imediata dos prejuzos na esfera jurdica do lesado, contudo esta regra bastante genrica, at
mesmo por fora dos lucros cessantes, que so legalmente reparveis, e que autorizam a
investigao dos danos para alm do momento que o causou. Ressalva que nestes casos a
dvida no deve prevalecer, bastando como exigncia inafastvel que se tenha a certeza que o
dano se produzir e que ele possa ser especificado ao tempo da deciso judicial condenatria,
145 VARIZAT, Andrs F. Dao pasado, dao futuro y principio de la reparacin integral: sus proyecciones
practicas em un reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia de Crdona. Disponvel em: www.taringa.net.
146 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 6. ed. V. 2. Rio de Janeiro: Livraria Freitas e
Bastos, 1995.
147 GOMES, Jlio Vieira. Sobre o dano da perda de uma chance. In Direito e justia. Vol. 19, t. 2, 2005:
[...] tradicionalmente exige-se, para que o dano seja ressarcvel, que o mesmo seja
certo. Importam, no entanto, no confundir a certeza do dano, isto , o ter-se
verificado ou a existncia de circunstncias que o torna inevitvel ou simplesmente
provvel, com o seu carter imediato, consequentemente, devem distinguir-se os
danos certos no futuro, dos simplesmente eventuais. O dano meramente eventual no
ressarcvel, porque falta o requisito da certeza. E evidente que esta certeza uma
certeza apenas relativa, no absoluta: o lucro cessante nunca existiu, e nunca chegar
a existir. (p.11)
148 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
149 Ibidem.
150 NALIM, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano
extrapatrimonial. 1. ed. Curitiba: Juru, 1996. p. 78.
60
Assim, embora tenha ocorrido a ampliao dos danos que podem ser objeto de
reparao por meio do instituto da responsabilidade civil, no deixa de ser necessrio que
estes danos estejam presentes no momento em que a parte pleiteie sua reparao, alm de
apresentar contornos bem definidos, cumprindo todos os requisitos acima apresentados.
Conforme ficou claro, quando da definio dos requisitos do dano que pode ser
objeto de reparao por meio do instituto da responsabilidade civil, o requisito da atualidade
do dano sofreu certos temperamentos, j que passou a ser passvel de reparao, alm dos
danos presentes, tambm os danos futuros, no qual se incluem os lucros cessantes.
Contudo restou o questionamento de se o dano, na perda de uma chance, figura,
dentro dessa nova classificao, como atual ou futuro, o que ir influenciar na espcie de dano
a que faz parte, alm de, como consequncia, na forma de reparao e de quantificao. Na
doutrina brasileira e estrangeira encontramos defesas para ambos os lados, e o mesmo se faz
presente na jurisprudncia ptria.
Carlos Alberto Bittar155 apresenta a perda de uma chance como futuro, pois, ao
tratar dos temperamentos dos requisitos do dano, elenca a perda de oportunidade como uma
exceo da regra da atualidade. No mesmo sentido, Miguel Kfouri Neto156, que localiza este
entre as hipteses de danos futuros juridicamente considerados e aquelas em que meramente
eventual ou hipottico, ressalta que se esta possibilidade existe realmente e era sria, ento, a
chance parece entrar no domnio do dano ressarcvel.
Porm devemos observar que no caso da perda de uma chance o que deve ser
reparado no o dano final, mas sim a prpria chance que se fazia presente no momento da
conduta lesiva, a probabilidade existente, e que foi destruda, de que o benefcio fosse auferido
ou de que o prejuzo no fosse vivenciado.
Com isso, partindo de uma viso correta do que vem a ser a perda de uma chance,
e o que busca esta teoria tornar reparvel, no restam dvidas de que este se apresenta como
dano presente ou atual, restando configurado no momento da conduta, j que neste em que a
chance destruda.
Neste sentido, Grcia Cristina Moreira Rosrio157 afirma que este dano no
futuro, mas sim atual, pois o resultado que poderia ser almejado no futuro no mais existir,
em razo da perda de uma chance, e que o dano resulta do prejuzo provvel. Como tambm
155 BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por dano moral. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
156 KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. Presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
157 ROSRIO, Grcia Cristina Moreira de. A perda da chance de cura na responsabilidade mdica. Revista
EMRJ, v. 11, n. 43, 2008.
63
Ren A. Padilla158, ao dispor que na chance o que se remete ao futuro a leso ou prejuzo,
no o interesse que protegido, o que provvel a sua ocorrncia, haver dano quando se
prejudica tal alternativa.
A caracterstica atual atribuda perda de uma chance influencia na sua
classificao dentre as espcies de dano indenizveis, uma vez que, sendo um dano atual no
pode ser inserido no campo dentre os lucros cessantes, discusso esta que retornaremos no
item final deste captulo.
Na teoria da perda de uma chance as dificuldades que devem ser superadas para a
aceitao da reparabilidade deste tipo de dano no se limitam s inerentes a sua avaliao,
uma vez que tambm ganha destaque a necessidade de determinar se neste tipo de dano resta
configurado o requisito fundamental da certeza do dano159. Requisito que figura como uma
barreira que visa impedir que danos hipotticos sejam objeto de reparao por meio da
responsabilidade civil, pois o objetivo deste impossibilitar a reparao de dano meramente
hipottico, eventual ou conjuntural, ou seja, aquele que no pode vir a concretizar-se.
Este requisito da certeza quanto existncia de uma chance que foi destruda, e
no quanto ao dano final. Caso fosse possvel estabelecer, sem restar dvidas, de que o
esperado seria bem-sucedido no existiria uma chance e estaria provada a certeza do dano
final, e se, pelo contrrio, pudesse demonstrar que no seria realizado, neste caso teria certeza
da ausncia de um dano indenizvel.
Nos casos que envolvem a perda de uma chance, mesmo que no seja possvel
determinar qual seria o curso exato dos eventos dos quais depende a realizao da chance,
ainda assim poderamos falar na certeza deste tipo de dano e da sua consequente
reparabilidade160. Alm disso, conforme Jrme Huet, na perda de uma chance so reparveis
danos que atendem a um requisito fundamental, ser um prejuzo certo 161.
158 PADILLA, Ren A. Sistema de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997.
159 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedure Civile, Ano XXX, p. 60, 1976.
160 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. In Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedure Civile, Ano XXX, p.60, 1976.
161 HUET, Jrme. Responsabilit civile. Revue trimestrielle de droit civil. Paris: Dalloz, v. 85, 1986.
64
162 BIONDI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. Disponvel em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/x/39/88/3988/>. Acesso em: 25 nov. 2010.
163 ITURRASPE, Jorge Mosset; CARLUCCI, ainda Kemelmajer. Responsabilidade civil. Buenos Aires.
Hammurabi, 1993.
164 ITURRASPE, Jorge Mosset; CARLUCCI, ainda Kemelmajer. Responsabilidade civil. Buenos Aires:
Hammurabi, 1993.
165 SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 2. ed. So Paulo: Lejus, 1999.
65
Tratando deste tema de forma clara, Fernando Noronha170 dispe que os danos
ligados s chances perdidas tm que ser certos, devendo estes no apenas serem
consequncias adequadas de um determinado fato antijurdico, como, tambm, objeto de
prova suficiente para demonstrar a sua ocorrncia quando danos presentes, ou a
166 ROSRIO, Grcia Cristina Moreira de. A perda da chance de cura na responsabilidade mdica. Revista
EMRJ. V. 11, n 43, 2008.
167 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
168 Ibidem
169 MARMITT, Arnaldo. Perdas e danos. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1997. p. 19.
170 NORONHA, Fernando. Responsabilidade por perda de uma chance. Revista de Direito Privado. n. 23,
ano 6, jul-set. 2005.
66
verossimilhana de que viro ocorrer, se danos futuros. E, para este ser reparvel, ainda ter
que ser certo, embora consistindo somente na possibilidade que havia, por ocasio da
oportunidade que ficou perdida, de obter o benefcio, ou de evitar o prejuzo; mais ou menos
incerto ser apenas saber se essa oportunidade, se no tiver sido perdida, traria o benefcio
esperado.171
Concordamos com o entendimento de que os danos ligados perda de uma chance
so certos, pois o que ser objeto de reparao a chance em si, cuja seriedade e realidade
devem ser comprovadas, mas no o evento futuro, que poderia ou no ocorrer, j que estamos
no campo das probabilidades.
Ademais, o carter de certeza, que deve apresentar o dano reparvel, deve ser
exigido no caso da perda de uma chance, tambm visa impedir que um dano hipottico seja
objeto de reparao a ttulo desta espcie de dano. Desta forma, no caso perda de uma chance,
para que a demanda seja digna de procedncia a chance perdida deve representar muito mais
do que uma simples esperana subjetiva, deve consistir em algo certo, que possa ser
comprovado pela parte172.
Como exemplo, no caso da perda de uma chance que envolve a falta de
interposio de recurso por parte de advogado constitudo pela parte, esta certeza deve ser
observada quanto posio adotada por aquele Tribunal relativa ao tema da deciso,
consistindo na prpria existncia de concreta chance daquela deciso ser reformada pelo
Tribunal. Estaria comprovada a certeza da chance pela parte se esta demonstrar que o Tribunal
estava se posicionando de modo favorvel, mesmo que em parte, ao que era esperado na ao
proposta, no sendo necessrio comprovar a certeza quanto reviso da deciso, mas sim que
teria uma probabilidade considervel.
No restaria presente a perda de uma chance se, dentro deste mesmo caso, restasse
comprovada, por meio das provas, a inexistncia do direito alegado, no existindo chance,
uma vez que uma hipottica procedncia deste pedido no passaria de um erro do Judicirio,
que no faria parte do patrimnio do autor da demanda.
Desta forma, a certeza ora apontada quanto existncia da chance, e no quanto
aos acontecimentos futuros, pois estes poderiam levar, ou no, aos ganhos ou perdas por parte
do titular desta chance. E, com isso, o requisito da certeza no figura como um obstculo
reparao dos danos decorrentes da perda de uma chance.
Aps restar claro que a perda de uma chance consiste em um dano certo e atual,
com a superao das ltimas barreiras que faltavam para que este fosse visto como um dano
que merece reparao por meio do instituto da responsabilidade civil, o prximo passo a
definio do que vem a ser esta chance.
A importncia desta definio est em que quando configurada a responsabilidade
civil por perda de uma chance, o que ser imputado ao agente obrigao de reparar a chance
que foi destruda, a probabilidade que existia at o momento da conduta, e no o dano final, o
que foi sofrido pela vtima em sua integralidade, pois poder haver outros fatores que
poderiam interferir no caminho entre a existncia da chance e o benefcio esperado ou o
prejuzo a ser evitado, e, por tal motivo, no se estabelece um nexo causal que justifique tal
reparao.
Judith Martins-Costa destaca que na responsabilidade civil por perda de uma
chance o que indenizvel justamente a chance de no alcanar determinado resultado, ou
de auferir certos benefcios. Chance esta que foi perdida pela vtima em razo de ato culposo
do lesante, e que deve ser sria e real173.
Como a perda da chance deve ser certa, no existe nenhum bice aplicao
criteriosa da teoria, pois o que o art. 403 afasta o dano meramente hipottico, mas se a
vtima provar a adequao do nexo causal entre a ao culposa e ilcita do lesante e o dano
sofrido, que a perda da probabilidade sria e real, configurados estaro os pressupostos do
dever de indenizar174.
Observando o exposto pela autora, resta claro que para que a perda de uma chance
possa ser objeto de reparao, deve apresentar algumas caractersticas especficas, devendo,
alm de ser certa e atual, conforme exposto no incio deste item, tambm ser sria e real a
chance.
A seriedade e realidade da chance so requisitos exigidos para restar claro que no
pode ser reparada, a ttulo de uma chance destruda, uma simples esperana subjetiva 175, nem
173 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: Do inadimplemento das
obrigaes. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Coord. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
174 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: Do inadimplemento das
obrigaes, Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
175 Ibidem. (p. 361).
As chances devem ser apreciadas objetivamente, diferenciando-se das simples
esperanas subjetivas: um paciente, que sofreu de um cncer incurvel, pode, mesmo
68
uma mera possibilidade, mas sim uma probabilidade efetiva e comprovada. Exigncia que
pode ser observada na jurisprudncia do STJ, a exemplo do REsp 965.758/RS176, cuja
Relatora Ministra Nancy Andrighi ressalta em seu voto:
Assim, para o dano, que consiste na perda de uma chance, exigida a sua certeza e
atualidade, ou seja, que tenha realmente ocorrido a destruio de uma chance, restando
concretizado o dano, como, tambm, que a chance envolvida seja sria e real.
O primeiro ponto que deve ser levado em conta na busca do conceito de chance
que deve existir uma situao real, na qual havia a probabilidade de fazer algo para obter uma
vantagem, ou para evitar um prejuzo. Ou seja, uma situao na qual necessariamente existia
uma chance que foi frustrada, estando esta chance refletida em uma probabilidade que leva em
conta os fatores internos e externos.
A exigncia de tal requisito pode ser vista em recente deciso proferida pelo
Superior Tribunal de Justia:
177 BRASIL. Supremo Tribunal de Justia. REsp 993936 / RJ. Relator Ministro Luis Felipe Salomo. Quarta
Turma. Data do julgamento: 27/03/2012. Data da publicao: 23/04/2012.
178 Probabilidades: probabilidade de ganhar na mega-sena. Disponvel em:
http://www1.caixa.gov.br/loterias/loterias/megasena/probabilidades.asp. Acesso em 02 jun. 2012.
70
considerada sria e real, e assim indenizvel, deve ser composta por uma probabilidade de no
mnimo de 50% (cinquenta por cento) de obter o resultado esperado, afirmando que:
No , portanto, qualquer chance perdida que pode ser levada em considerao pelo
ordenamento jurdico para fins de indenizao. Apenas naqueles casos em que a
chance for considerada sria e real, ou seja, em que for possvel fazer prova de uma
probabilidade de no mnimo 50% (cinquenta por cento) de obteno do resultado
esperado (o xito no recurso, por exemplo), que se poder falar em reparao da
perda da chance como dano material emergente179.
Contudo entendemos que no caberia aqui dizer qual seria este grau mnimo de
probabilidade que deve ser considerado como uma chance sria e real, pois existe um nmero
crescente de casos que envolvem a perda de uma chance, e estes requisitos devem ser
analisados caso a caso, pois somente no caso concreto pode ser visto se aquela probabilidade
sria ou no pode ser considerada como uma chance.
Rafael Peteffi da Silva destaca que os requisitos da seriedade e realidade so os
mais utilizados pelos tribunais para separar os danos que so realmente decorrentes da perda
de uma chance, e, portanto, indenizveis, dos puramente eventuais e dos hipotticos, cuja
possibilidade de reparao deve restar rechaada180.
O que pode ser observado no prprio Superior Tribunal de Justia, que, em
decises sobre a perda de uma chance, vem se manifestando pela necessidade de que as
chances sejam srias e reais, no sendo uma simples esperana subjetiva, como visto no
REsp n1.079.185/MG181, e, em deciso seguinte, tambm estabelece, no REsp
1.190.180/RS182, que esta ser reparada, desde que seja razovel, sria e real, e no somente
fluida ou hipottica.
179 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 67.
180 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2007.
181 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1079185/MG, Relatora Ministra Nancy
Andrighi, Terceira Turma, Data do julgamento 11/11/2008. Dje 04/08/2009. Ementa: PROCESSUAL CIVIL
E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE
APELAO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAO. RECURSO ESPECIAL.
ADMISSIBILIDADE. DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO. NECESSIDADE DE REVISO DO
CONTEXTO FTICO-PROBATRIO. SMULA 7, STJ. APLICAO. - (...) Responde, portanto, pela
perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja sria e real. No se trata, portanto, de
reparar a perda de uma simples esperana subjetiva, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do
que esperava ter caso obtivesse xito ao usufruir plenamente de sua chance. (...). (Grifos nossos).
182 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1190.180/RS. Relator Ministro Luis Felipe
Salomo. Quarta Turma. Data do Julgamento 16/11/2010. Data da Publicao 22/11/2010.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR.
INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO.
PREJUZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAO DA TEORIA
DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA
PETITA RECONHECIDO. 1.(...) Nesse passo, a perda de uma chance desde que essa seja razovel, sria e
71
real, e no somente fluida ou hipottica - considerada uma leso s justas expectativas frustradas do
indivduo, que, ao perseguir uma posio jurdica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos
interrompido por ato ilcito de terceiro. ().
183 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1104.665/RS. Relator Ministro Massami Uyeda.
Terceira Turma. Data do julgamento: 09/06/2010. Data da publicao 22/11/2010.
184 VINEY, Genevive. Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: Conditions. Paris: LGDJ,
1998.
185 BONANNO, Cludio. La perdita di chance nel diritto privato. Brevi reflessioni: alcuni spunti dottrinali e
giurisprudenziali. Giutio. Rivista di Diritto dell'Economia, di Transporte e dell'Ambiente. Vol VII, anno
2009.
186 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. In: Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedure Civile, Ano XXX, p. 60, 1976.
72
existente em um dos seus pacientes no fosse diagnosticado. Esta chance, que ser a
possibilidade de cura, vai depender do tipo de cncer, do local atingido, do estgio em que
este poderia se encontrar no momento em que o paciente foi procurar o mdico, da idade do
paciente, o que pode ser observado no que segue:
Como toda doena, alguns tipos de cncer tm cura e outros no. Tudo depende
essencialmente do tipo de tumor maligno e do estgio em que esse cncer se
encontra. As possibilidades de cura esto diretamente relacionadas com tempo em
que o tumor detectado no paciente. Quanto mais cedo for feito o diagnstico, mais
chances de o tratamento dar certo. Se o diagnstico for feito tardiamente, o ndice de
cura do cncer diminui e complicaes podem aparecer mesmo depois de esse tumor
ter sido tratado192.
193 JOURDAIN, Patrice. Responsabilit civile. Revue Trimestrelle de Droit Civil. Paris: Sirey, n. 1, 1992.
194 Ibidem.
195 Ibidem.
196 Ibidem.
75
vantagem futura e a de evitar um dano que aconteceu, sendo que esta ltima se divide em
apenas evitar um dano e a decorrente da falta de informao197.
Quanto perda de uma chance de obter uma vantagem futura, tambm
denominada de perda de uma chance clssica, que tem como exemplo os casos que envolvem
a responsabilidade civil do advogado, seja pela perda do prazo para interposio de recurso,
como no ajuizar uma ao gerando a prescrio do direito, destaca o autor que198:
Seguindo para a segunda submodalidade, que consiste na perda de chance por falta
de informao, esta ocorre quando o dano experimentado pela parte por esta no ter tomado
a melhor deciso, que estaria ao seu alcance se outra pessoa que teria o dever de informar ou
aconselhar o tivesse cumprido.
197 NORONHA, Fernando. Responsabilidade por perda de chance. Revista de Direito Privado. So Paulo,
ano 6, n. 23, jul./set. 2005.
198 NORONHA, Fernando. Responsabilidade por perda de chance. Revista de Direito Privado. So Paulo,
ano 6, n. 23, jul./set. 2005. p. 33
199 Ibidem
200 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70013783782, Nona Cmara Cvel,
Relator: Odone Sanguin. Julgado em 12/07/2006.
76
Contudo existem casos que, mesmo que a informao no tenha sido prestada por
quem tinha esta obrigao, no esto inseridos nesta modalidade de perda de uma chance. O
que ocorre quando o dano inevitvel, assim, mesmo que a informao fosse prestada o dano
ocorreria, o que decorreria desta informao se intil. Tambm o caso em que o dano
realmente no ocorreria se a informao fosse prestada, envolvendo a certeza e no uma
probabilidade.
Quanto a esta modalidade, destaca o autor202:
Nas hipteses em que o risco de dano tivesse sido eliminado se a informao devida
houvesse sido prestada, a responsabilidade da pessoa obrigada informao ser
plena: ela incorrer na obrigao de reparar todos os danos sofridos pelo lesado.
Nestes casos, no se poder falar propriamente em responsabilidade por perda de
uma chance (ainda que eles tambm caibam dentro das hipteses em que, em geral,
se pode falar em frustrao da chance de evitar um dano, devido violao de um
dever geral de informao). So os casos em que o problema da responsabilidade por
perda de chance s surge nas hipteses em que o ato que acabou causando o dano
fosse evitvel. Na verdade, quando o ato que acabou se revelando danoso fosse
absolutamente inevitvel, seria intil a prestao de informao e, portanto, nunca
poderia haver responsabilidade.
Desta forma, existem trs modalidades de perda de uma chance, que no se limita
a referente destruio da probabilidade de obter um benefcio, incluindo a de evitar um dano
201 BRASIL. Rio de Janeiro. Tribunal de Justia. Apelao n 0006217-08.2006.8.19.0014, 1 Ementa. Rel.
Desembargador Antnio Iloizio B. Bastos. Julgamento: 28/09/2010 Dcima Segunda Cmara Cvel.
202 NORONHA, Fernando. Responsabilidade por perda de chance. Revista de Direito Privado. So Paulo,
ano 6, n. 23, jul./set. 2005.
77
203 COUTO E SILVA, Clvis V. do. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. Revista dos
Tribunais, 667/07. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
204 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: do inadimplemento das
obrigaes. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003.
78
uma vantagem futura, e nestes, o que leva a configurao da chance est em no existir uma
total certeza quanto posio a ser adotada por tribunais, pois diversos outros fatores
influenciam nesta deciso, no apenas o que vai ser apresentado pela parte, ou o que a
jurisprudncia entende no momento, mas tambm o que pode ser acrescentado pela outra
parte, as particularidades do caso e as prprias convices de quem iria julgar o caso.
Considerando todos estes fatores, quando no interposto recurso cabvel,
observando que no existe 100% de certeza quanto ao seu provimento, assim como em outros
casos de negligncia profissional, o que deve ser reparado no o dano final experimentado
pela parte, mas sim a chance existente, uma probabilidade que foi perdida e deve ser reparada.
Alm disso, quanto anlise da chance envolvida, esta deve apresentar os
contornos bem definidos, conforme defendido neste trabalho, no sendo possvel a reparao a
ttulo de perda de uma chance apenas uma mera possibilidade de reforma da deciso, algo que
se aproxime a uma simples esperana, mas sim quando esta seja sria e real, existindo uma
probabilidade significativa de que a deciso poderia ser reformada pelo Tribunal caso o
recurso fosse proposto dentro do prazo e cumprindo os requisitos de admissibilidade.
Nestes termos, ressaltamos a deciso do STJ, proferida no REsp de n 1.190.180-
RS, na qual consta de forma expressa na ementa a necessidade de ponderao acerca da
probabilidade existente no caso concreto, sendo esta concluso retirada do voto do Ministro
Felipe Salomo, conforme o que segue205:
205 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp. N 1.190.180-RS. Relator Ministro Luis Felipe Salomo.
Data de julgamento 16 de novembro de 2010. DJE de 22 de novembro de 2010.
79
206 BRASIL. Braslia, Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Processo n
20060110426123APC, Relator Desembargador Waldir Lencio Lopes Jnior, 2 Apelao Cvel Turma
Cvel, julgado em 01/06/2011, DJ 14/06/2011 p. 46.
80
207 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70039581475, Dcima Sexta Cmara
Cvel, Relator: Paulo Srgio Scarparo, Julgado em 17/03/2011.
Ocorre que no basta a mera existncia de uma probabilidade de ser modificada a
deciso. A probabilidade, em si, no capaz de configurar qualquer responsabilidade
pelo patrono no seu no-agir. Contudo, se deparados estivermos perante uma
situao que, certamente, ou muito provavelmente poderia ser modificada, da sim,
estaramos diante de conduta (no-conduta) suscetvel de reprimenda pois,
efetivamente, estaramos diante de perda de uma chance. (p. 5).
81
Contudo, quanto ao segundo ponto deste primeiro grupo de aes, sendo este o
que trata do abono, o entendimento do Tribunal foi de que no restou caracterizada a perda de
uma chance alegada, isto porque se tivesse interposto recurso contra a deciso quanto a este
ponto a probabilidade de nada mudar se mostra substancial, o que decorreria de nas
jurisprudncias citadas para o primeiro ponto havia o reconhecimento de que existe direito a
este benefcio, sendo no mesmo sentido das decises ora contestadas. Desta forma, no existia
possibilidade, e muito menos probabilidade, de que esta deciso negativa aos interesses da
parte pudesse ser objeto de reviso por parte do Tribunal, j que em casos semelhantes foi
negado o provimento, sendo no mesmo sentido da deciso de primeiro grau.
Quanto ao segundo grupo de aes, afirma que nestes a parte autora tambm tinha
uma chance que foi perdida, pois a interposio de recurso s Instncias Superiores acarretaria
uma diminuio dos prejuzos sofridos pela parte autora, o que decorre do Tribunal de Justia
e o Supremo Tribunal de Justia ter entendimento consolidado no sentido de que a cobrana
de expurgos inflacionrios, em virtude da reserva de poupana pleiteada pelos participantes,
prescreve em cinco anos, sendo este prazo a contar da data em que foi recebido o valor
inferior ao devido, elencando diversas jurisprudncias neste sentido, o que era favorvel ao
autor.
Seguindo para o terceiro grupo de aes, ressalta o no cabimento de indenizao
por perda de uma chance por no existir qualquer elemento nos autos que autoriza a
convico de que eventual processamento dos feitos na forma em que referida pela parte
autora alteraria a interpretao dada pelo Judicirio ao conjunto probatrio.
Concluindo, levando em conta que restou demonstrada a conduta culposa da parte
r que deixou de prestar os servios na forma em que contratada, pelo dever de indenizar a
parte autora pelos danos materiais no que diz respeito aos feitos que tratavam de vale-
alimentao e expurgos inflacionrios incidentes sobre a reserva de poupana, pois nestes
casos o Tribunal considerou a existncia da chance.
Desta forma, esta deciso est de acordo com o que visa a teoria da perda de uma
chance os meios utilizados para constatar se existe ou no uma chance sria e real de que fosse
alcanada uma deciso favorvel nas aes em que o ru agiu de forma negligente foi feito da
melhor forma possvel, sendo esta levando em conta a real possibilidade de que as decises
das aes apontadas fossem no sentido esperado pelo autor da demanda. Sendo negada a
reparao a ttulo de perda de uma chance nos casos em que o Tribunal j tem consolidada
deciso em sentido contrrio ao que buscava o autor, pois, mesmo que o ru tivesse atuado
82
dentro da diligncia esperada, no existia uma chance que pudesse ser considerada a ttulo de
reparao de que esta resposta do Tribunal fosse no sentido buscado.
Partindo para a deciso proferida pelo Tribunal Estadual de So Paulo, a
jurisprudncia destacada foi a Apelao de n 9079100-41.2006.8.26.0000, que trata da
responsabilidade civil do advogado por no ter interposto reclamao trabalhista, cuja emenda
segue:
208 ROSRIO, Grcia Moreira Cristina do. A perda da chance de cura na responsabilidade civil mdica.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 171.
209 BRANCO, Gerson Luis Carlos. Aspectos da responsabilidade civil e do dano mdico. Revista dos
Tribunais, 733, p. 64-68, 1996.
Porm, se por um lado a beleza importante, muito mais a sade do corpo, motivo
pelo qual ao pesar os bens em questo deve o mdico esteticista aumentar sua
vigilncia e seus cuidados para no provocar danos ou criar demasiados riscos onde
no existem. Se os riscos forem maiores do que o bem em questo, dever o mdico
recusar-se a operar. Se numa cirurgia para prolongamento da vida ou melhoramento
da sade vale a pena suportar certos riscos, no caso da cirurgia esttica estes riscos
devem ser menores, pois o bem almejado no a cura ou a vida, mas sim a
aparncia. (p. 57).
85
nestes o resultado da operao a prpria razo de ser do contrato firmado entre o mdico e o
paciente210, conforme Delton Croce e Delton Croce Jnior211:
Urge, todavia, advertir ser diversa a situao dos cirurgies plsticos (e dos
anestesiologistas) no que pertine responsabilidade civil, para a qual a obrigao
desses especialistas de resultado, no de meio, considerando que as pacientes que
buscam corrigir um defeito esttico qualquer em sua silhueta que consideram
desagradvel, ou como fator de desajuste psquico, por afe-las no esto
acometidas de enfermidades, pelo que se aps a interveno cirrgica no se atingir
o resultado pactuado cabe o direito de pleitear indenizao sobre todas as despesas
efetuadas, danos morais em razo do prejuzo esttico, lucros cessantes, bem como o
montante em dinheiro necessrio para novos tratamentos protticos, estticos e/ou
cirrgicos.
210 CROCE, Delton; CROCE JNIOR, Delton. Erro mdico e o direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
211 Ibidem p. 30.
212 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil mdica no direito brasileiro. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, n. 63, 2007.
213 Ibidem.
214 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil mdica no direito brasileiro. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, n.63, 2007.
[...] a responsabilidade civil mdica, em nosso sistema, vem exigindo
tradicionalmente a presena da culpa para sua configurao, ou seja, a demonstrao
de uma falta do profissional em relao aos deveres decorrentes da obrigao de
prestao de servios mdicos, que denote o dolo, a negligncia, a imprudncia ou a
impercia no cumprimento desta obrigao. Trata-se, pois a responsabilidade do
profissional mdico, de uma responsabilidade por ato ilcito, fundada no art. 186,
combinado com o art. 927, caput do CC/2002 e, referindo-se a obrigao mdica em
uma relao de consumo entre fornecedor de servios (o profissional mdico) e o
consumidor (destinatrio final do servio), a mesma responsabilidade subjetiva por
ato ilcito, entretanto com fundamento no art. 14, 14 do CDC. (p. 55).
215 BRASIL, Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70013783782, Nona Cmara Cvel,
Relator: Odone Sanguin. Julgado em 12/07/2006.
86
216 BRANCO, Gerson Luis Carlos. Aspectos da responsabilidade civil e do dano mdico. Revista dos
Tribunais, 733, p. 64-68, 1996.
87
Quanto perda da chance de cura, deve ser observado que as fases da interveno
do profissional mdico so divididas em diagnstico e tratamento das doenas e enfermidades.
O diagnstico consiste no momento que informa ao paciente a doena ou mal que
lhe afeta, aps buscar as informaes necessrias para tanto, este talvez seja o momento mais
importante da interveno mdica, pois um erro neste momento poder comprometer no s a
possibilidade de cura, como tambm poder trazer danos no previsveis para aquela
situao. O tratamento uma fase posterior, na qual o mdico utiliza diversos meios na busca
de conservar a vida, ou melhorar a sade, ou at mesmo aliviar a dor217.
O erro de diagnstico tem duas fases, a primeira a no identificao de doena
que, caso fosse tratada em sua origem, seria curvel, mas depois de um tempo no, eliminando
a possibilidade, a chance da no-doena. A segunda o diagnstico de doena evidentemente
inexistente ou distinta, causando danos diretos ao paciente.
No erro no tratamento esto inseridos os casos de erro na execuo de cirurgia, o
descuido com elementos secundrios que podem trazer prejuzo como exemplo o
esquecimento de equipamento dentro do corpo humano , a infeco hospitalar, medicamento
sem cuidado de perquirir de possveis alergias do paciente e a formulao de receita ilegvel
que leve aquisio de medicao incorreta.
A perda de uma chance de cura pode estar inserida no momento do diagnstico e
tratamento realizado pelo mdico, mas para que reste configurada deve existir uma chance
concreta, sendo esta sria e real, e no apenas uma mera possibilidade, o que pode ser visto na
deciso do STJ que trata da responsabilidade do mdico por morte de paciente decorrente de
217 BRANCO, Gerson Luis Carlos. Aspectos da responsabilidade civil e do dano mdico. Revista dos
Tribunais, 733, p. 64-68, 1996.
88
complicao cirrgica, sendo que nesta a Corte concluiu que no existia uma chance, mas
apenas uma mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse
acompanhamento prvio e contnuo do mdico no perodo ps-operatrio, sendo inadmissvel,
por este motivo, a responsabilizao do mdico com base na aplicao desta teoria218.
Ainda quanto perda de chance de cura, o Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul, na Apelao Cvel N 70042147207, decidiu que:
218 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1104665 / RS. Relator Ministro Massami Uyeda.
Terceira Turma. Data do Julgamento 09/06/2009. Dje 04/08/2009. Ementa: RECURSO ESPECIAL - AO
DE INDENIZAO - DANOS MORAIS - ERRO MDICO - MORTE DE PACIENTE DECORRENTE DE
COMPLICAO CIRRGICA OBRIGAO DE MEIO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO
MDICO - ACRDO RECORRIDO CONCLUSIVO NO SENTIDO DA AUSNCIA DE CULPA E DE
NEXO DE CAUSALIDADE - FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA AFASTAR A CONDENAO DO
PROFISSIONAL DA SADE - TEORIA DA PERDA DA CHANCE - APLICAO NOS CASOS DE
PROBABILIDADE DE DANO REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO CASO DOS AUTOS,
PAUTADO EM MERO JUZO DE POSSIBILIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A relao
entre mdico e paciente contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plsticas embelezadoras),
obrigao de meio, sendo imprescindvel para a responsabilizao do referido profissional a demonstrao de
culpa e de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, tratando-se de responsabilidade
subjetiva; II - O Tribunal de origem reconheceu a inexistncia de culpa e de nexo de causalidade entre a
conduta do mdico e a morte da paciente, o que constitui fundamento suficiente para o afastamento da
condenao do profissional da sade; III - A chamada "teoria da perda da chance", de inspirao francesa e
citada em matria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro
de um juzo de probabilidade, e no de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no mbito
da responsabilidade civil, em regra, no indenizvel; IV - In casu, o v. acrdo recorrido concluiu haver
mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prvio e
contnuo do mdico no perodo ps-operatrio, sendo inadmissvel, pois, a responsabilizao do mdico com
base na aplicao da "teoria da perda da chance"; V - Recurso especial provido.
89
219 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70042147207, Nona Cmara Cvel,
Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira. Julgado em 25/05/2011.
90
transitrio Isqumico, quando deveria ter removido a paciente para um hospital para
observao e realizao de exames, procedimento que, caso realizado, poderia ter evitado as
sequelas sofridas ou minorada.
Desta forma, restou configurada a perda de uma chance, sendo que a chance
constituda pela probabilidade existente de o paciente restar sem sequelas da doena se o
atendimento fosse feito de maneira correta, j que no existe uma certeza de que no iriam
restar sequelas, mas sim uma probabilidade real e sria que merece reparao.
Outro caso de perda de chance de cura que destacamos foi analisado pelo Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro, na Apelao Cvel n 0132233-75.2008.0.19.0001, na
qual a responsabilidade civil por esta modalidade de perda de uma chance decorre de erro de
diagnstico, como segue:
Neste, embora tenha sido pela improcedncia a deciso em primeiro grau, esta foi
revisada em grau de recurso por ter restado comprovado o erro no resultado do exame de
mamografia da parte autora por parte da empresa que a realizou, s sendo possvel descobrir a
enfermidade daquela aps realizado exame em outra clnica, que chegou ao correto
diagnstico.
A perda de chance de cura est relacionada no apenas ao resultado morte ou
alguma leso em face do atendimento mdico, mas, tambm, ao erro por meio do qual
retirado da parte a chance de ter uma recuperao mais rpida e plena, como neste caso, em
que o erro de diagnstico retirou da parte a chance de ter a sua enfermidade um diagnstico
precoce e um consequente tratamento mais brando e eficiente, estando, assim, a perda de uma
220 BRASIL. Rio de Janeiro. Rio de Janeiro. Apelao Cvel n 0132233-75.2008.8.19.0001. Stima Cmara
Cvel. Relator Des. Andr Ribeiro. Data do julgamento 17 de agosto de 2011.
91
chance relacionada ao retardo do diagnstico, que s foi possvel por meio de exames
realizados em outra empresa.
Quanto perda de uma chance por falha na informao, ressalta Grcia Cristina
Moreira do Rosrio que decorre da obrigao de informar o paciente, que se faz cada vez mais
presente, j que cabe ao mdico a obrigao de informao sobre os riscos dos atos mdicos
diagnsticos j que o mdico no pode omitir informaes ao doente quando o seu silncio
puder acarretar consequncias sobre a sade, ou quando a sua absteno privar o paciente de
uma possibilidade de escolha sobre o tratamento ou a operao221.
O dever de informao encontra positivao no ordenamento jurdico no apenas
no Cdigo Civil vigente, como tambm no Cdigo de Defesa do Consumidor quando est
relacionado s relaes de consumo, encontrando guarida nos artigos 6, 31, 46 e 51, o que
aplicvel relao mdico paciente, uma vez que esta uma relao de consumo, mesmo nos
casos em que uma obrigao de meio, que a regra geral, e no de resultado222.
Este resulta do princpio da boa-f objetiva, que encontra previso nos artigos 113,
187 e 422 do Cdigo Civil de 2002, que ao incidir nas relaes obrigacionais, tem como um
dos seus efeitos o surgimento de deveres anexos obrigao principal, dentre os quais os
deveres de colaborao, lealdade e respeito s perspectivas legtimas da outra parte, dos quais
decorre o dever de informao do mdico e da instituio hospitalar 223.
De uma forma geral, a obrigao de informao faz referncia aos riscos dos atos
mdicos, diagnsticos ou teraputicos, que cabem ao mdico, juntamente com a comprovao
de que a informao foi bem passada, pois esta deve ser exaustiva, incluindo o conjunto de
riscos, qualquer que seja a sua frequncia, desde o momento em que se torne risco grave 224.
Podem ser classificadas como informao-lealdade e informao-colaborao. A
primeira espcie diz respeito ao dever que o mdico tem de esclarecer ao paciente de todos os
riscos do tratamento e do procedimento ao qual este ser submetido, apresentando, desta
forma, as implicaes possveis, efeitos colaterais, assim como o seu respectivo custo
financeiro, quando este for o caso225.
221 ROSRIO, Grcia Cristina Moreira. A perda de cura na responsabilidade mdica. Revista EMERJ, Rio de
Janeiro, v.11, n43, 2008.
222 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil mdica no direito brasileiro. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, n.63, 2007.
223 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil mdica no direito brasileiro. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, n.63, 2007.
224 ROSRIO, Grcia Cristina Moreira, A perda de cura na responsabilidade mdica, Revista EMERJ, Rio de
Janeiro, v.11, n43, 2008.
225 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil mdica no direito brasileiro. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, n.63, 2007.
92
At o momento restou definido o que vem a ser a chance, e que a perda desta
apresenta os contornos necessrios para ser visto como um dano que pode ser objeto de
reparao por meio da responsabilidade civil, mas para determinar o modo como deve ocorrer
essa reparao as definies que foram feitas no bastam, pois a classificao deste dano
como dano emergente ou lucros cessantes e dano patrimonial e extrapatrimonial em muito
influencia na forma em que deve ocorrer este dano.
Para concluir a definio da perda de uma chance teremos que apresentar algumas
das classificaes de dano, quais sejam, a dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais e de
danos em emergente e lucros cessantes.
Ressaltamos que embora parte significativa da doutrina, conforme restar
demonstrado, apresente a diviso do dano em emergente e lucro cessante como uma
exclusividade do campo dos danos patrimoniais, esta tambm pode existir no caso do dano
226 Ibidem.
227 Ibidem.
93
extrapatrimonial, sendo por tal motivo que esta ser apresentada como uma classificao
geral228.
228 SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 2. ed. So Paulo: Lejus, 1999.
[...] dano emergente e lucro cessante aplicado no campo do dano patrimonial, mas
que pode existir no dano puramente moral, diz-se que o dano emergente quando o
prejuzo, efetivamente aconteceu. a diminuio, do ponto de vista econmico, do
patrimnio do sujeito. Lucro cessante, segundo entendimento aceito, aquilo que o
sujeito deixou de ganhar. o ganho que a vtima deixou de perceber em razo do
dano. (p. 79).
229 A mesma ressalva apresentada por JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaios sobre os
pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1994, no sentido de que deve
observar-se que a ofensa de bens de personalidade pode provocar tambm danos patrimoniais e, por isso, no
possvel distinguir entre estes e os danos morais apenas em funo dos direitos ofendidos.
230 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. p. 88.
94
Quanto ao que perdido pela vtima, Marcelo Silva Brito 232 apresenta o dano
patrimonial como aquele que consiste na leso causada ao patrimnio da vtima, que acarreta
na perda ou deteriorao, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertenciam, sendo
suscetvel de qualificao pecuniria e de indenizao pelo responsvel. Srgio Severo 233 o
apresenta como o que repercute, direta ou indiretamente, sobre o patrimnio da vtima,
reduzindo-o de forma determinvel, gerando uma menos-valia, que deve ser indenizado para
que se reconduza o patrimnio ao status quo ante, seja por meio de uma reposio in natura ou
por equivalncia pecuniria.
Ademais, levando em conta que destes podem decorrer tanto dano emergente
como lucros cessantes, o dano patrimonial composto pelo que foi efetivamente perdido pela
vtima, como um bem que foi destrudo, gastos hospitalares, juntamente com o que a parte
lesionada deixou de ganhar, como pro labore que no auferido.
O dano patrimonial implica uma diminuio de patrimnio234, que deve ser
considerado como a pluralidade concreta de bens economicamente valiosos, o que significa
que o patrimnio de algum foi efetivamente prejudicado, o que pode ocorrer de duas formas,
quais sejam: a) sofrendo efetiva diminuio (dano positivo ou damnum emergens); ou b)
provindo-o de valores que seriam incorporados se a ao de outrem no houvesse criado o
obstculo ao ganho (dano negativo ou lucro cessante)235.
Desta forma, tendo em vista que a classificao do dano em patrimonial e
extrapatrimonial decorre da forma como o dano experimentado pela vtima, no caso dos
232 BRITO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polmicos da responsabilidade civil objetiva no novo Cdigo Civil.
In: PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Coord.). Novos nomes do direito civil. Vol. 1, Salvador, 2004.
233 SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.
234 NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: Descumprimento do contrato e dano
extrapatrimonial. Curitiba: Juru, 1996.
[...] na diminuio patrimonial obrigatria para se caracterizar o dano patrimonial
extrai-se o princpio segundo o qual o dano s tem relevncia jurdica como fato
consumado, isto , como resultado final de um processo cujas circunstncias
benficas (atenuantes) ou prejudiciais (agravante) foram levados em conta. Essa
ideia corresponde exatamente expresso compensatio lucri cum damno
(compensao do lucro com o dano), que usado em matria de responsabilidade
civil, quando o autor do dano pretende diminuir a indenizao que tem de pagar,
soba a alegao de que o fato trouxe, por sua vez, a oportunidade, para a vtima ou a
famlia, de obter a vantagem pecuniria que no ocorreria sem o evento. Em outras
palavras, a expresso compensation lucri cum damno refere-se ao instituto da
compensao de vantagens que aplicado quando por um dano ficaria em situaes,
pelo reparo, do que antes que ele ocorresse. Nestas condies, deve compensar a
vantagem que resulta diretamente do dano, com a indenizao que lhe devida, e
que no constitui proveito para o responsvel por ele (p. 33).
235 SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 2. ed. rev. atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
96
danos patrimoniais esta reflete no patrimnio, no apenas com a sua diminuio, mas sim com
a retirada da possibilidade do seu acrscimo.
Juntamente com o dano patrimonial est inserida nesta classificao outra espcie
de dano que o extrapatrimonial, que, embora a doutrina e jurisprudncia ptria tenham
passado por fases em que negavam a sua reparao, usando, para isso, diversas alegaes,
dentre as quais inclui a prpria imoralidade de tal forma de reparao, hoje resta pacificado o
entendimento de que esta espcie de dano deve ser reparada de forma integral, sendo, ainda,
cumulvel com outras espcies de dano236.
Na busca da definio da espcie de dano ao qual pertencem os danos decorrentes
da perda de uma chance, passaremos pela anlise de alguns pontos acerca desta espcie de
dano, sendo este o caminho percorrido at a sua aceitao, levando em conta que as mesmas
dificuldades so, em certo ponto, vivenciadas pela teoria da perda de uma chance, alm do
bem jurdico tutelado que lesionado no caso dos danos extrapatrimoniais, para saber se
dentre estes no se inclui a chance.
236 Tal entendimento resta consolidado no Superior Tribunal de Justia, conforme estabelecido na Smula de n
37, onde se l so cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato, e
de n387, que prev: lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral.
237 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
97
entendimento que o sofrimento no pode ser indenizado, sob pena de estabelecer o pagamento
da dor, o que seria imoral.
A segunda espcie de oposio composta pelos que somente aceitavam a
reparao desta espcie de dano quando repercutia no patrimnio do lesado, o que seria a
prpria negao da sua reparao. Enquanto que a terceira delas a dos que admitiam a
reparao dos danos morais, mas apenas em tese, pois negavam o seu amparo efetivo sobre a
alegao de falta de um princpio geral que desse acolhida a esta espcie de dano238.
Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge239 apresenta os quatro principais
argumentos que eram levantados pela doutrina portuguesa contra a reparao deste tipo de
dano juntamente com os contra-argumentos, o que se aplica perfeitamente ao direito
brasileiro.
O primeiro deles que seria imoral reparar com uma pretenso pecuniria a
frustrao de bens da personalidade, que nada pode pagar. Contra este se alegava que a
invocada imoralidade no existe, sendo mais imoral no proporcionar ao lesado esta
compensao quando da leso adviessem danos morais ou estes fossem de muito mais
intensidade do que os patrimoniais.
O segundo argumento seria que esta espcie de dano, por definio,
insusceptvel de avaliao pecuniria, pelo que impossvel determinar-lhe o valor e,
consequentemente, calcular a indenizao, sendo at impossvel determinar quem tem direito
a tal indenizao. Contra este o autor ressalta que a impossibilidade de determinar o valor da
reparao no obstculo intransponvel, pois o juiz ir fixar segundo o seu prudente arbtrio.
Quanto ao exposto, vale destacar a posio de Wilson Melo da Silva, de que
mesmo na hiptese do no dano moral a reparao se torne um tanto quanto dificultosa, no
poderamos negar-lhe reparao por tal motivo. Alegando, ainda, que seria ilgico, absurdo e
at mesmo antijurdico que uma dificuldade de ordem material contribusse para uma
injustia240.
O terceiro argumento leva em conta as consideraes anteriormente apresentadas
contra a reparao dos danos morais para concluir que esta pretensa reparao a admitir-se
nunca poderia integrar-se na funo da responsabilidade civil, pois traduzia, na realidade, na
aplicao de uma pena privada. O que rebatido pela afirmao de que diversos diplomas
238 Idem.
239 JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaios sobre os pressupostos da responsabilidade civil.
Coimbra: livraria Almedina, 1999.
240 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. 3. ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Forense,
1999.
98
241 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
242 Ibidem
243 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. PARTE ESPECIAL. TOMO
LIII 3. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1966.
244 Neste sentido, vale apresentar as consideraes de LYRA, Afranio. Responsabilidade civil. Bahia, 1977.
E outras coisas no fazem os moralistas de gabinete, quando se opem
ressarcibilidade do dano moral, seno exacerbar a significao do dano em benefcio
do danador. Essa exacerbao feita sob o fundamento de que seria imoral
99
A Constituio Federal de 1988 foi o que realmente ps fim a tal discusso 245 ao
prever de forma expressa a possibilidade de reparao dos danos morais no Artigo 5, tanto no
inciso V quanto no X, o que foi seguido pelo Cdigo Civil, que, no artigo 186, estabelece que
o dano provocado pelo ato ilcito pode ser o exclusivamente moral.
Desta forma, foi longo o caminho at restar consolidada a reparabilidade dos
danos extrapatrimoniais, a comear pela total negao deste tipo de dano, passando pela fase
em que a doutrina comeou a tender para a aceitao deste dano e, embora alguns argumentos
contra este ainda existissem, dentre os quais a imoralidade de sua reparao, at a sua plena
aceitao, com a Constituio Federal, por meio da qual restou consolidado o posicionamento
crescente de plena reparao do dano extrapatrimonial.
Estas mudanas de perspectivas esto inseridas dentre os reflexos da mudana dos
papis do lesado e do lesante no sistema de responsabilidade civil, com a proteo do primeiro
deles, que, j em meados do sculo XX, passou a desempenhar a funo de protagonista da
relao jurdica que se instaurava por conta do evento danoso246.
Parte da doutrina considera como dano moral a dor experimentada pela vtima,
dentre outros sentimentos negativos, a exemplo de Jos de Aguiar Dias247, que, ao apresentar a
diferena entre o dano patrimonial e moral, a identifica no contedo do dano moral, que no
seria nem o dinheiro nem coisa comercialmente reduzvel em dinheiro, como acontece no caso
dos danos patrimoniais, mas sim sentimentos negativos experimentados pela vtima, como a
dor, o espanto, a vergonha, a injria fsica ou moral248.
No mesmo sentido, Lus Ricardo Fernandes de Carvalho define os danos morais
como toda e qualquer aflio sofrida pelo esprito humano, ou seja, todo tormento, agonia,
desassossego, inquietao, entre outros. Consistindo, para o autor, qualquer alterao no
estado de esprito que cause um sofrimento de perda do bem-estar, da dignidade249.
Parte da doutrina apresenta a distino entre os danos e as espcies de dano em
destaque, como a decorrente do bem jurdico lesado, limitando a definio de danos morais
queles que decorrem da violao dos direitos da personalidade250 ou dos interesses sem
expresso econmica251.
A definio desta espcie de dano como violao dos direitos da personalidade
no se demonstra completa, j que em muitos casos o que reparado o prprio resultado da
conduta lesiva, que consiste na dor, no estando presente a violao a qualquer dos direitos da
personalidade, como no caso de reparao de dano extrapatrimonial em face da dor morte de
um filho. Como no caso do Acrdo do Tribunal de Justia de Minas Gerais, no qual foi
mantida deciso que concedeu reparao por danos morais no valor de R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais) em decorrncia da dor e sofrimento do pai que perdeu um filho,
conforme ementa252:
248 No mesmo sentido ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.127:
Para ns, o conceito de dano moral est nos sentimento, nos sofrimentos, oriundos da dor, que causa sulcos
profundos na alma e no corpo, detectveis por percias e outras provas coadjuvantes, para que se apontem os
derivativos, cujos custos so de obrigao do ofensor, condenado a pag-los.
249 CARVALHO, Lus Ricardo Fernandes de. Indenizao por danos morais- quantum. Revista de Direito
Privado, So Paulo: RT, n.17, jan./mar., 2004.
250 A exemplo de MARMITT, Arnaldo. Perdas e danos. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1997; ASSIS, Araken.
Liquidao dos danos. Revista dos Tribunais 759. ano 88. Jan., 1999.
251 Nesse sentido SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.
252 BRASIL. Minas Gerais. Tribunal de Justia. Apelao Cvel. 1.0194.07.074914-9/001 (1). Relator Des.
Mrcio de Paoli Balbino. Data do julgamento: 04/11/2010. Data do julgamento: 01/12/2010.
101
253 Nesse sentido BUAB, Jos D'Amico. A ao individual de responsabilidade e a reparao de danos
patrimoniais e morais. In Bittar, Carlos Alberto (Coord). Responsabilidade civil por danos a
consumidores. So Paulo: Saraiva, 1992:
Outro aspecto que deve ser mais bem analisado o concernente dor. Para muitos
autores, a dor, seja ela fsica ou moral, elemento conceitual de carter essencial,
imprescindvel. Da defluiria a concluso de que, se no h dor, no se configura o
dano moral. Data maxima venia, tal assertiva no pode prosperar. No consideramos
o sofrimento, fsico ou moral, elemento conceitual impretervel do dano moral.
Quando muito, elemento circunstancial ou acidental s exigvel no que se refere
pessoa fsica. (p. 82).
254 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
255 REALE, Miguel. O dano moral no direito brasileiro. In: "Temas de Direito Positivo", So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1992.
256 MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
102
257 FRANA, R. Limongi. Reparao do dano moral. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, v.77, n.631,
1988.
258 MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparao. In: A
reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais
no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 426-427.
259 id. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: Do inadimplemento das obrigaes, Coord.
Slvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003. Nesta obra, ao comentar o artigo 186 do
Cdigo Civil de 2002, destacando que foi infelizmente mantida a denominao dano moral nesta clusula
geral, dispe em nota que: Afirmamos que infelizmente a designao dano moral foi mantida, ao invs
de adotar-se a mais ampla expresso danos extrapatrimoniais, porque a locuo pode se prestar a enganos,
confundindo o dano com eventual dor, alm de aplasmar, num mesmo molde, numerosssima tipologia,
dificultando a visualizao da multiplicidade de aspectos que o dano esfera existencial pode acarretar. A
tipologia danos pessoa, ou personalidade, por sua vez, deve discernir entre aqueles constitudos pelos
danos morais em sentido prprio (isto , os que atingem a honra e a reputao), os danos imagem, projeo
social da personalidade, os danos sade, os danos integridade psicofsica (danos fsicos, psquicos,
estticos), inclusos os danos ao projeto de vida, e ao livre desenvolvimento da personalidade, os danos
vida de relao, inclusive o prejuzo de afeio e os danos estticos. Inclui, ainda, outros danos que no
atingem o patrimnio nem a personalidade, como certos tipos de danos ambientais.
260 NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: Descumprimento do contrato e dano
extrapatrimonial. Curitiba: Juru, 1996. p. 97.
103
ordinariamente sofridos pelo homem. Devendo ser levado em conta que os indivduos que
vivem em sociedade esto sujeitos a diversos dissabores que fazem parte da convivncia
humana e que, mesmo que lhe tragam incmodo, no podem ser tidos como indenizveis261,
sendo inserido como dano extrapatrimonial quando supera essa barreira do mero
aborrecimento. Destacando Salomo Resed262 que:
Para a configurao do dano moral no preciso que seja comprovada a leso, mas a
simples situao na qual esteja envolvida a vtima j suficiente para configurar a
sua existncia. Em contrapartida, na sua anlise, tambm deve ser observada a
distino entre o dano propriamente dito e o mero aborrecimento. Somente com a
reunio destes dois requisitos que ser esculpida diante do julgador a figura da
agresso a direitos no-patrimoniais, ensejando, por sua vez, o direito respectiva
prestao pecuniria devida.
261 CARVALHO, Lus Ricardo Fernandes de. Indenizao por danos morais - quantum. Revista de Direito
Privado, So Paulo: RT, n.17, jan./mar., 2004.
262 RESED, Salomo. Nem tudo que reluz ouro: do mero aborrecimento ao dano moral. In: BORGES,
Roxana Cardoso Brasileiro; Castro, Celso Luiz Braga de; AGRA, Walber de Moura (Coord.). Novas
perspectivas do direito privado. Belo Horizonte: Frum, 2008. P. 327-347.
263 MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Quanto jurisprudncia citada pelo autor, da 3 Cmara, Ap.
Cv. 5.340/95, Rel Des. Dauro Ignacio da Silva Julgado em 27/11/1995, data de publicao 03/03/1996. E
trecho citado: coliso de veculos. Dano Moral. Inocorrncia. Diria de Locomoo. Pedido de reparao por
alegado dano moral que, sem dvida, inocorreu, j que um mero amassamento na saia traseira de um
automvel jamais poderia representar uma reparao consistente em 4 (quatro) salrios mnimos, dirios, em
favor do autor, em perodo contado desde dia anterior ao acidente at o trnsito em julgador da sentena,
como expressamente postulado pelo autor.
104
Para a caracterizao do dano moral, impe-se seja a vtima do ilcito abalroada por
uma situao tal que impinja verdadeira dor e sofrimento, sentimento esses capazes
de incutir-lhe transtornos psicolgicos de grau relevante ou, no mnimo, abalo que
exceda a normalidade. O vexame, humilhao ou frustrao devem interferir de
forma intensa no mago do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio
em seu bem-estar.
264 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70038084646. Quinta Cmara Cvel.
Comarca de Santa Rosa. Relator Des. Romeu Marques Ribeiro Filho. Data do julgamento 29/09/2010.
105
O teor do art. 402, as perdas e danos abrangem, alm do que o credor efetivamente
perdeu, o que ele razoavelmente deixou de ganhar. Estas duas facetas do dano so
traduzidas pelas expresses dano emergente e lucro cessante. que,
constituindo uma diminuio do patrimnio e efetiva leso a interesse jurdico, o
dano provoca no patrimnio de quem o sofre uma dupla ordem de efeitos265.
265 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: do inadimplemento das
obrigaes. Teixeira, Slvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 325.
266 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
267 Ibidem.
106
268 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: do inadimplemento das
obrigaes. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 325.
269 Ibidem, p. 328.
270 FRANA, Daniel Luiz do Nascimento. Dano moral necessidade da prova do prejuzo para configurao
da responsabilidade civil. Revista de Direito Privado. Ano 05, n.19, jul/set de 2004, So Paulo: Revista dos
Tribunais.
271 CODA, Ludovica. La perdita di chance com particolare riguardo alla responsabilit professionale
dell'avvocato. Disponvel em: <www.tesisonline.com>. Acesso em: 30 nov. 2011.
107
Quanto aos lucros cessantes, podemos encontrar uma definio dos limites deste
em recente deciso do Superior Tribunal de Justia, no REsp n 1110417272, cuja relatora foi a
Ministra Maria Isabel Gallotti, no qual se discute a deciso que homologou os clculos
referentes aos lucros cessantes em face de deciso transitada em julgado que condenou a
empresa responsvel por um caminho tanque, no qual foi iniciado incndio que destruiu
todas as instalaes de um posto, ao pagamento para a empresa responsvel por este posto
pelos danos emergentes e lucros cessantes sofridos.
A deciso que homologou os clculos foi contestada em face de dois motivos,
tendo como primeiro deles que neste consta, a ttulo de lucros cessantes, o perodo que
compreende desde a ocorrncia do dano at a data da elaborao do laudo, embora tenha
ficado comprovado que a empresa responsvel pelo posto no retornou s suas atividades aps
o incndio, tendo alienado o terreno no qual este funcionava para uma sociedade totalmente
distinta. J o segundo por no ter sido excludo deste valor deferido a ttulo de lucros
cessantes as despesas operacionais e tributos.
Quanto ao primeiro ponto elencado, a Ministra Maria Isabel Gallotti apresenta em
seu voto as seguintes consideraes quanto aos limites dos lucros cessantes no caso em
anlise:
272 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 1110417/MA, Rel Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI
(1145), rgo Julgador Quarta Turma, data do julgamento: 04/07/2011, Dje 28/04/2011. Ementa: RECURSO
ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTNCIA.
CLCULO DOS LUCROS CESSANTES. DESPESAS OPERACIONAIS. DEDUZIDAS. TERMO FINAL.
ALIENAO DO BEM. 1. Para o atendimento do requisito do prequestionamento, no se faz necessria a
meno literal dos dispositivos tidos por violados no acrdo recorrido, sendo suficiente que a questo federal
tenha sido apreciada pelo Tribunal de origem. Ausncia de violao do art. 535, do CPC. 2. Lucros cessantes
consistem naquilo que o lesado deixou razoavelmente de lucrar como consequncia direta do evento danoso
(Cdigo Civil, art. 402). No caso de incndio de estabelecimento comercial (posto de gasolina), so devidos
pelo perodo de tempo necessrio para as obras de reconstruo. A circunstncia de a empresa ter optado por
vender o imvel onde funcionava o empreendimento, deixando de dedicar-se quela atividade econmica,
no justifica a extenso do perodo de clculo dos lucros cessantes at a data da percia. 3. A apurao dos
lucros cessantes deve ser feita com a deduo de todas as despesas operacionais da empresa, inclusive
tributos. 4. Recurso especial provido.
108
273 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Recurso Inominado n 71002694438. Primeira Turma
Recursal Cvel. Comarca de Frederico Westphalen. Data do julgamento 30 de setembro de 2010.
274 Deste mesmo Tribunal vale tambm citar outra jurisprudncia no mesmo sentido, seguindo a ementa:
BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Recurso Cvel n71001291004. Segunda Turma Recursal
Cvel, Turmas Recursais, Relator: Des. Clovis Moacyr Mattana Ramos, Julgados em 23/05/2007. EMENTA:
AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS (LUCROS CESSANTES) EM DECORRNCIA
DE ACIDENTE DE TRNSITO. PRELIMINAR DE DESERO AFASTADA. LUCROS CESSANTES.
Ausncia de prova cabal. para a condenao em lucros cessantes necessria a comprovao; por meio de
elementos induvidosos, dos valores que a parte deixou de auferir durante o tempo em que o veculo ficou sem
condies de ser utilizado. O que no ocorreu no presente caso. Litigncia de m-f no configurada.
Sentena mantida pelos seus prprios fundamentos. Recurso improvido. (Grifos nossos).
109
do Cdigo Civil espanhol275, cuja aplicao tem lugar tanto em sede de responsabilidade
contratual como na esfera extracontratual276.
Quanto aos lucros cessantes, afirma que este tem um significado claramente
econmico, tratando da reparao das perdas de ganhos desejados de ser percebidos
(presentes, potenciais e futuros).
Apresentamos a distino destas, apresentada por Luis Pascual Estevill, que
dispe277:
275 Artculo 1106. La indemnizacin de daos y perjuicios comprende, no slo el valor de la prdida que hayan
sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones
contenidas en los artculos siguientes.
276 DOHRMANN, Klaus Albiez. El tratamiento del lucro cesant em el sistema valorativo. Revista de Derecho
Privado. Mayo de 1988. Madrid: Editoriales de Derechos Reunidas, 1988.
277 ESTEVILL, Luis Pascual. La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual. Tomo II, Volume
2. Parte Especial. Barcelona: Bosch, 1990.
278 No original: La nocin y diferenciacin del dao positivo e ganacias perdidas se extrae de la
contemplacin del evento perjudicial, a la vez que de los efectos que produce. Se dicho suceso suceso sustrae
de la esfera del prejudiciado los bienes o derechos que ste poseo se habr producido un caso de dao
emergente. Em cuanto aqul impida que nuevos elementos o nuevas utilidades se adquieran y disfruten por el
prejudicado se estar ante una situacin de lucro cesante. La virtualidad jurdica de uno y outro perjudicio
es la que se configura como obligacin legal del deudor de resarcir al acreedor los daos que se le haya
causado, cuyo deber lo garantizasu patrimonio y responde de su realizacin. La extensin o alcance la
establece el prprio artculo 1106 del Ordenamiento divil nuestro, em concordancia con los preceptos
respectivos de los dems Cdigos continentales, y de la doutrina jurisprudencial, em sentencias, entre outras,
de 6 de julio de 1903, 4 de julio de 1955 y 7 de octubre de 1966.
279 Art. 519. Se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya
dejado de percibir el acreedor de la obligacin, por la inejecucin de sta a debido tiempo.
110
dispe do prejuicio efectivamente sufrido e das ganncias da qual foi privada a vtima,
previsto no artigo 1069280 da citada legislao 281.
Por fim, quanto ao direito italiano, esta diviso em duas espcies pode ser extrada
dos artigos 1223282, que estabelece que o ressarcimento do dano deve compreender tanto a
perda sbita do crdito como o ganho perdido, e 2056283, que estabelece sobre os critrios para
o ressarcimento dos danos.
Aps apresentar as caractersticas principais dos danos que podem ser reparados
por meio da responsabilidade civil, chegou o momento de determinar em qual delas se insere a
perda de uma chance, com objetivo final de justificar a nossa viso de perda de uma chance
como um dano emergente e, tambm, como patrimonial.
Sendo a perda de uma chance inserida em uma situao na qual se mede o
comportamento que interfere no curso normal dos acontecimentos, de tal forma que j no se
poder saber se o afetado por si mesmo obteria ou no os ganhos, se evitaria ou no certa
vantagem, mas um fato de terceiro o impediria de ter a oportunidade de participar na definio
dessa probabilidade284. Consistindo a chance na prpria probabilidade destruda.
Tratando-se de um dano que pode se manifestar em um duplo sentido, sendo estes
a privao da probabilidade sria e real de uma ocasio favorvel ou de evitar uma situao
prejudicial, consistindo na leso de um bem, juridicamente relevante, presente no patrimnio
do sujeito e instrumentalmente orientado a fazer surgir uma oportunidade vantajosa ao sujeito
ou que no ocorra algo negativo.
280 Art. 1.069. El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que
fue privado el damnificado por el acto ilcito, y que en este cdigo se designa por las palabras "prdidas e
intereses.
281 VARIZAT, Andrs f. Dao pasado, dao futuro y principio de la reparacin integral: sus proyecciones
practicas em un reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia de Crdona. Disponvel em: www.taringa.net.
282 Art. 1223 Risarcimento del danno Il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il ritardo deve
comprendere cos la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza
immediata e diretta (1382, 1479, 2056 e seguenti).
283 Art. 2056 Valutazione dei danni Il risarcimento dovuto al danneggiato si deve determinare secondo le
disposizioni degli artt. 1223,1226 e 1227. Il lucro cessante valutato dal giudice con equo apprezzamento
delle circostanze del caso.
284 GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos
Tribunais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 94, v. 840, outubro, 2005.
111
285 GOMES, Jlio Vieira. Sobre o dano da perda de uma chance. Revista Direito e Justia. Vol. XIX, tomo II,
Lisboa: Universidade Catlica Portuguesa, 2005.
112
destaque as distines apresentadas por Maurizio Bocchiola286 entre perda de uma chance e
lucros cessantes.
Em seguida, aps desconstruir as outras classificaes de perda de uma chance,
seguiremos para a construo da ideia de perda de uma chance como um dano emergente,
apresentando, ainda, as consequncias da classificao que est sendo adotada neste trabalho.
Ademais, vale ressaltar que nada impede que da mesma conduta da qual resultou a
destruio de uma chance sria e real tambm possam decorrer outras espcies de dano, sejam
estas moral, material, tanto danos emergentes como lucros cessantes.
286 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedure Civile, Ano XXX, p. 60, 1976.
287 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n 788.459-BA. Relator Ministro Fernando Gonalves. Data
do julgamento: 04/11/2008. Dje 13/03/2006.
113
288 BRASIL. Rio Grande do sul. Tribunal de Justia. Recurso Inominado n 71002583656. Terceira Turma
Recursal Cvel. Comarca de Santa Maria. Relator Des. Jerson Moacir Gubert. Data de julgamento
10/06/2010.
289 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 70037519295, Dcima
Quinta Cmara Cvel, Relator: Paulo Roberto Felix. Julgado em 21/07/2010. Ementa: AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AO DE INDENIZAO. QUANTIFICAO DO PEDIDO A TTULO DE PERDA
DE UMA CHANCE E VALOR DA CAUSA. Alm de nem sempre a "perda de uma chance" ensejar
indenizao por dano material, no caso h dificuldade na quantificao. Ainda que a estimativa da autora
tambm interesse r, no deve se refletir no valor da causa. Recurso parcialmente provido. (grifos nossos)
290 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 70037519295. Comarca de
Porto alegra. Dcima Quinta Cmara Cvel. Relator Paulo Roberto Fenix. Data do Julgamento 21/07/2010.
116
291 BRASIL. Braslia. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Processo n 2006.01.1.04.2612-3.
rgo julgador 2 Turma Civil, Relator Des. Waldir Lencio Lopes Jnior. Dje. 14/06/2011.
292 SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel. 3. ed. rev., ampl. E atual de acordo com o novo
Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
293 ROSRIO, Grcia Moreira Cristina do. A perda da chance de cura na responsabilidade civil mdica.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
118
de cura, afirma que o dano que deste decorre de natureza moral, mesmo que, apesar da
impossibilidade de quantificao do dano material, ou de estabelecer a probabilidade de sua
ocorrncia, tenham entendimento no sentido de dano emergente, em razo da atual
possibilidade de cura que restou frustrada, ou de lucro cessante.
Srgio Cavalieri Filho e Roberto Abreu e Silva entendem que a perda de uma
chance pode consistir tanto em um dano material como imaterial. Destacando o primeiro deles
que preciso verificar em cada caso se resultado seria favorvel ou se no passaria de mera
possibilidade aleatria, que da chance perdida dever caracterizar um dano material e
imaterial resultante de fato consumado, no hipottico294. Para Roberto Abreu e Silva, a
chance perdida reparvel configura um prejuzo material ou material resultante de um fato j
consumado, no hipottico, sendo este causado a pessoa inocente (que no deu causa ao
fato), por conduta comissiva ou omissiva do agente (falta de diligncia ou prudncia)
violadora de interesse juridicamente protegido no direito positivo (CRFB/88, art. 5, x, Cdigo
Civil, Cdigo do Consumidor etc.)295.
Cristiano Chaves de Farias296 classifica este como uma modalidade autnoma e
especfica de dano, que seria caracterizado pela indenizabilidade decorrente da subtrao da
oportunidade futura de obteno de um benefcio ou de evitar um prejuzo. Para o autor, a
aceitao desta categoria autnoma de dano que seria a perda de uma chance implicaria na
redefinio dos quadrantes da responsabilidade civil, com a flexibilizao do conceito de nexo
de causalidade o que implicaria na mitigao da dureza do artigo 403 da Lei Civil
juntamente com a renovao da conceituao de dano indenizvel 297.
294 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. Rev e Ampl. So Paulo: Atlas,
2008.
295 SILVA, Roberto de Abreu e. A teoria da perda de uma chance em sede de responsabilidade civil. Revista
da EMRJ. v. 9, n 36, 2006. p. 38.
296 Idem. O autor afirma na defesa deste entendimento:
Ora, sem dvida a preocupao constitucional com a proteo avanada da pessoa
humana e com a plena e integral reparabilidade dos danos serve como fonte
justificadora da tese da perda de uma chance, embasando a sua admissibilidade,
atravs da mitigao da dureza do nexo de causalidade e da redefinio do conceito
de dano. ().
Essa Captao de valores constitucionais, atravs da perda de uma chance, a
comprovao definitiva de que as situaes subjetivas do direito privado devem ser
analisadas em conjunto e no mais isoladamente, como ocorria antes da constituio
da Repblica de 1988. que a citada teoria serve como fundamentao suficiente
para explicar a ocorrncia de um dano injusto, digno de reparao civil, pela
confluncia da dignidade humana e da solidariedade social.
297 Glenda Gonalves Gondim tambm se manifesta no sentido de que a teoria da perda de uma chance traz
novos dimensionamentos para o nexo causal e o dano. GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil:
teoria da perda de uma chance. Revista dos Tribunais. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, ano 94, v.
840, outubro de 2005.
119
298 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007.
299 DOHRMANN, Klaus Albiez. El tratamiento del lucro cesant em el sistema valorativo. Revista de Derecho
Privado. Mayo de 1988. Madrid: Editoriales de Derechos Reunidas, 1988. Que afirma quanto ao tema:
[...] hasta ahora hemos aludido a las ganacias perdidas. Pero la vctima puede
acreditar tambim que de no haberse producido el assidente hubiera mejorado em
su posicin leboral, profesional o empresarial (um inminente ascenso, uma mejora
salarial, un encargo profesional extraordinario). Siempre que el criterio de
razoabilidad o probabilidade lo permita, debera resarcise la prdida de
oportunidades. La actual normativa parece que no contempla estos prejuicios al
referirse expressamente a los ingresos netos anuales de la vctima por trabajo
personal, es decir, los obtinidos efectivamente hasta el momento em que tuvo lugar
el accidente. Pero seguiendo el criterio de la interpretacin ms favorable del
prejudicado, se debera incluir tambm la prdida de oportunidades si son
evaluables economicamente. p. 382-383.
300 MELO, Raimundo Simo de. Indenizao pela perda de uma chance. p. 2. Disponvel em:
<http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em: 25 nov. 2010. p. 2.
120
conforme exemplos apresentados, neste trabalho defendemos que perda de uma chance no
pode ser classificada como dano extrapatrimonial.
O principal motivo para o entendimento defendido decorre, primeiramente, de,
dentre as formas de dano que so classificadas como extrapatrimoniais, no estar inserida a
perda da chance em si, j que naquela espcie de dano o que deve ser reparado est
relacionado aos sentimentos negativos vivenciados pela parte em face da conduta lesiva de
outrem, como a dor, a vergonha, dentre outros.
No mesmo caminho o entendimento de Lais Machado Lucas, que destaca que a
perda de uma chance difere do dano moral por ter carter material, em que no est avaliada a
dor suportada pela vtima na ocorrncia de um evento danoso, mas sim que a vtima deixou de
auferir riqueza em virtude da perda de uma chance 301.
Contudo os danos extrapatrimoniais tambm esto relacionados violao dos
direitos da personalidade quando esta reflete na prpria parte, e no em seu patrimnio.
Quanto a este ponto, deve ser levado em conta que o motivo para a classificao do dano
experimentado pela vtima como extrapatrimonial est relacionado forma como este reflete
na vtima, j que da violao de direitos da personalidade tambm pode decorrer diminuio
do patrimnio, e, com isso, merecendo reparo na forma de dano patrimonial, como tambm
que a destruio de um bem aufervel economicamente pode ter como consequncia dano
extrapatrimonial, o que pode decorrer, como exemplo, deste bem ter valor afetivo muito
superior ao financeiro, por ser este herdado ao longo de geraes, merecendo reparo o valor
afetivo, alm do econmico.
Ademais, um segundo ponto que diferencia a perda de uma chance dos danos
extrapatrimoniais que naquele o que figura como objeto que sofre a violao a prpria
chance que foi perdida pela parte, que consiste na probabilidade sria e real de obter um
benefcio futuro ou de ter evitado um prejuzo, que no est inserido no rol de direitos da
personalidade protegidos, mas sim faz parte do patrimnio da vtima. Com isso, em face do
seu contedo patrimonial, decorre a sua classificao como dano patrimonial, e no como
extrapatrimonial.
Aps apresentarmos os motivos para que a perda de uma chance no seja reparada
a ttulo de dano moral, ou seja, por meio de compensao dos danos, destacamos o
301 LUCAS, Las Machado. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: anlise de sua aplicabilidade no
ordenamento jurdico brasileiro a partir de um estudo comparado. IV Mostra de Pesquisa e Ps-Graduao
PUCRS, 2009.
121
entendimento de Srgio Savi, quando da anlise da jurisprudncia ptria que apresenta a perda
de uma chance apenas como um agregador do dano moral302.
Este destaca que em certos casos, alm de causar um dano material, a perda de
uma chance poder, tambm, ser considerada um agregador de dano moral, o que no poderia
acontecer e esse dano ser considerado como exclusivamente moral, j que a frustrao de
uma oportunidade sria e real de incremento no patrimnio pode causar danos de natureza
patrimonial, que se enquadram na subespcie de dano emergente 303.
Ressalta, ainda, que existem casos em que o julgador no poder indenizar o dano
material decorrente da perda de uma chance, por no estar diante de chance sria e real, mas
que, por outro lado, esta pode ser considerada como apta para gerar dano moral, apresentando
como exemplo o acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, no julgamento da apelao
Cvel n 179.6754/6. Apresentando, ao fim, a seguinte concluso:
Realmente, embora da perda de uma chance em si resulte um dano que deve ser
classificado como patrimonial, nada impede que no mesmo caso a vtima tambm seja
reparada pelos danos extrapatrimoniais experimentados em decorrncia da mesma conduta,
sendo estes perfeitamente cumulveis. Ademais, da mesma conduta podem decorrer outras
formas de danos patrimoniais juntamente com a decorrente da perda de uma chance, e a
reparao de uma destas formas no exclui a outra, pois os danos devem ser integralmente
reparados pelo responsvel.
Neste sentido, o acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, na
Apelao Cvel de n 00555748-79.2004.8.19.0001, cuja ementa segue:
302 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
303 Ibidem. p. 57.
304 Ibidem. p. 60.
122
No caso em destaque o que se buscava era a reparao dos danos, tanto morais
como materiais, decorrentes de elaborao de laudo mdico equivocado no qual constatava
doena, sendo que depois foi comprovada a sua inexistncia por meio de outro exame que
teria acarretado a excluso do autor de processo seletivo para obteno de emprego em
empresa de grande porte.
Na sentena recorrida houve a condenao por danos morais juntamente com
danos materiais, s que os ltimos a ttulo de lucros cessantes. Embora a deciso do segundo
grau seja pela reforma parcial da sentena, a condenao por danos morais e materiais foi
mantida pelo Tribunal de Justia, em especial quanto ao primeiro deles, sendo destacado no
acrdo:
A sentena recorrida que fixou o dano moral em R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor
que se mostra razovel e proporcional s angstias e danos sofridos pelo apelado,
levando-se em conta o carter punitivo-pedaggico da condenao, e sem permitir
que a mesma gere um enriquecimento indevido.
A alterao que gerou a reforma parcial da deciso quanto aos danos materiais,
que, embora mantida a condenao, na sentena ficou estabelecido que a quantificao desta
seria no momento da liquidao, enquanto o Tribunal definiu como o referente a doze salrios
mnimos. Mas a principal alterao resulta da deciso recorrida ter estabelecido a reparao
dos danos materiais a ttulo de lucros cessantes, enquanto o Tribunal ressaltou que esta
condenao decorreria da teoria da perda de uma chance mostrar-se aplicvel ao caso, diante
da prova da existncia de possibilidade, sria e real, de contratao do autor.
Com isso, na jurisprudncia apresentada, embora tenha restado configurada a
responsabilidade civil, tanto por dano moral como material, em decorrncia da mesma
305 BRASIL. Rio de Janeiro. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 0055748-73.2004.8.19.0001. Quarta
Cmara. Relator Desembargador Marcelo Lima Buhatem. Data do julgamento: 06/09/2011.
123
conduta, resta claro que a reparao por dano material decorre da perda de uma chance,
enquanto a por dano moral dos sentimentos negativos experimentados pela vtima.
Quando resta comprovada a perda de uma chance, e que a chance apresenta os
requisitos da certeza e realidade, a reparao deve levar em conta o contedo desta
probabilidade destruda, e que fazia parte do patrimnio jurdico de quem sofreu a leso, e no
os fatores que so levados em conta na reparao a ttulo de danos extrapatrimoniais e que
busca a compensao pelo dano e no a indenizao deste. Ademais, na perda de uma chance
pode ocorrer, em alguns casos, a recomposio da chance perdida, como em um concurso
pblico com irregularidades, que pode ser refeito restituindo a chance de aprovao, o que no
poderia ser considerado se este fosse visto inserido na classificao de extrapatrimonial.
Tendo em vista que quando a responsabilidade civil pela perda de uma chance o
dano sofrido pela vtima por estar relacionado destruio da chance em si, que tem carter
patrimonial, restou claro a sua classificao como dano patrimonial.
Contudo, seguindo para a classificao dos danos como emergentes e lucros
cessantes, a posio adotada neste trabalho de que a perda de uma chance deve ser vista
como dano emergente. Na defesa deste entendimento devemos apresentar os motivos no
apenas para tal classificao, como, tambm, o que diferencia a perda de uma chance dos
lucros cessantes. Assim, seguindo a nossa proposta de primeiro apresentar os motivos para
no classificar a perda de uma chance nas outras classes existentes, que centraremos neste
ltimo ponto destacado.
Maurizio Bocchiola trouxe como um dos principais objetivos do seu trabalho
sobre a perda de uma chance diferenciar esta dos lucros cessantes, para concluir que a perda
de uma chance deve ser classificada como um dano emergente 306.
Para este, levando em conta que quando se fala da perda de uma chance se est se
referindo ao desaparecimento, como consequncia de um determinado evento, da
possibilidade de obter um certo resultado til, parece claro que chance e lucros cessantes
apresentam algumas caractersticas comuns. Apresentando como exemplo dessas semelhanas
306 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedure Civile, Ano XXX, p. 60, 1976.
124
que, em ambos os casos, o evento danoso no subtrai do que a vtima tinha no momento em
que o fato danoso verificado, mas impede que sejam adquiridos novos itens e ganhos e de
obter ulterior utilidade patrimonial e que nestes so encontradas dificuldades quanto ao nus
da prova, sendo necessrio provar a existncia de um prejuzo real.
O autor deixa claro que a diferena terminolgica assumida entre a perda de uma
chance e o lucro cessante tem consequentemente um real contedo, porque serve para
distinguir duas hipteses em anttese, sendo uma situao de fato de um lado, e a de direito no
outro. Destacando que se deve indicar como lucros cessantes somente nos casos em que se
torna realidade a perda de uma possibilidade favorvel, que seria de um determinado sujeito
alcanar algo com uma probabilidade que beira a certeza. No caso da perda de uma chance o
alcanar o resultado til por definio indemonstrvel.
Desta forma, o autor, ao tratar da diferena entre perda de uma chance e lucros
cessantes, apresenta uma relao muito forte entre elas, mas deixa de lado uma caracterstica
marcante da perda de uma chance, que : a reparao se d no pelo que deixou de acontecer
no futuro ou o prejuzo experimentado, mas sim pela probabilidade que existia no momento da
conduta danosa, sendo a prpria chance o que deve ser reparado.
Ludovica Coda tambm busca apresentar que a perda de uma chance no constitui
uma espcie de lucro cessante, destacando que, levando em conta que em caso do lucro
cessante este ressarcvel se presente a condio de que a vtima prove que, na ausncia do
evento danoso, existia uma possibilidade verossmil de aquisio da utilidade futura. Sendo a
perda de uma chance vista como um lucro cessante esta prova teria que ser fornecida pela
vtima, o que seria extremamente difcil, se no impossvel, j que a perda de uma chance
por definio no perda da coisa, mas a perda da esperana de algo307.
Ressalta, ainda, que ao colocar a chance no gnero de lucro cessante conduz a
ideia de que estes se diferenciam apenas pela maior incerteza acerca da verificao do
prejuzo, quando, na realidade, se for observada a chance do ponto de vista do lucro cessante,
esta no poderia mais ser ressarcida, pois no somente no mais possvel a demonstrao de
que a utilidade seria obtida, nem estariam certas as condies para alcan-la.
Tal entendimento encontra adeptos no direito brasileiro, a exemplo de Gilberto
Andreassa Jnior, destacando este que a chance perdida jamais poder ser confundida com os
lucros cessantes, haja vista que estes somente se concretizam no momento dos fatos,
307 CODA, Ludovica. La perdita di chance com particolare riguardo alla responsabilit professionale
dell'avvocato. Disponvel em: <www.tesisonline.com>. Acesso em: 30 nov. 2011.
125
enquanto que a chance preexiste 308. No mesmo sentido, destaca Cristiano Chaves de Farias
que:
preciso cuidado, porm, para no confundir a perda de uma chance com os lucros
cessantes (espcies de dano patrimonial, consistente na perda e incontroversa de um
bem jurdico que iria se incorporar ao patrimnio do titular). que o dano
patrimonial a subtrao objetiva de um bem jurdico materialmente aprecivel. A
outro giro, a perda de uma chance uma probabilidade suficiente e mnima de
obteno de um benefcio, caso no tivesse sido subtrado uma oportunidade. De
mais a mais, a perda de uma chance pode estar correlacionada a um dano no
aufervel patrimonialmente, diversamente dos lucros cessantes, cuja certeza da
frustrao de uma vantagem patrimonial futura deflui da leitura do comando 403 do
Codex309.
308 ANDREASSA JNIOR, Gilberto. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro.
Revista de Direito Privado, n 40, ano 10, out-dez 2009.
309 FARIAS, Cristiano Chaves de. A teoria da perda de uma chance aplicada ao direito de famlia: utilizar
com moderao. 2009, p. 4
310 LEMOS, Paulo M. F. Ato ilcito e reparao por dano. Vox Juris, ano 2, v.2, 2008, p. 41-84.
311 Ibidem, p. 41-84.
126
Aps apresentar os motivos para que a perda de uma chance no possa ser vista
como um dano extrapatrimonial, e j na sua classificao como dano patrimonial como lucros
cessantes, chegamos ao momento de destacar esta espcie de dano como inserido na espcie
dano emergente, viso esta construda na Itlia e que vem angariando adeptos na doutrina
brasileira, a exemplo de Srgio Savi312, que destaca: a frustrao de uma oportunidade sria e
real de incremento no patrimnio pode causar danos de natureza patrimonial, que se enquadra
como uma subespcie de dano emergente 313.
Dentre os autores italianos que enquadram a perda de uma chance como uma
espcie de dano emergente vale destacar Adriano de Cupis, sendo este o responsvel pelo
incio da correta compreenso da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance no
direito italiano, pois conseguiu visualizar um dano independente do resultado final, alm de
enquadrar a chance perdida no conceito de dano emergente e no de lucro cessante 314.
Valendo destacar trecho que segue315:
312 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
313 Ibidem, p. 57.
314 Ibidem.
315 DE CUPIS, Adriano. Il danno: teoria generale della responsabilit civile. 2. ed. V. II. Milano: Giuffre,
1970. p. 264.
316 No original: la vittoria assolutamente incerta, ma la possibilit di vittoria, che il creditore ha intenso
garantirsi, gi esiste, magari in proporzioni ridotte, al momento in cui si verifica il fatto per effeto del quale
127
resta esclusa: cosicch si in presenza non gi di un danno lucro cessante in rigione dell'impedita futura
vittoria, ma di un dano emergente in ragione della frustrata attuale possibilit di vittoria. (Traduo do
autor).
317 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedure Civile, Ano XXX, 1976. p. 102.
318 No original: In conclusione, la perdita di una chance, nei limiti ricordati pu concretare un danno certo e,
quindi, sotto tale profilo risarcibile. Sar comunque risarcibile come danno emergente e non come lucro
cessante. La certezza di tale danno emergente deve essere valutata secundo un calcolo di probabilit;
probabilit che non certezza assoluta, mas constituisce non di meno la base di gran parte delle soluzioni del
diritto. p. 102. (Traduo do Autor).
319 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedure Civile, Ano XXX, p. 60, 1976.
Quando si fa riferimento ad un danno per lucro mancato si deve, allora, intendere
che si verificato un evento il quale h provocato il venir meno di uno di quegli
elemento che sono necessari allarealizzazione del lucro. La domanda fondamentale
che si pone in questo caso, a differenza dell'ipotesi di danno emergente, se questo
evento produce effetivamente un danno. Si deve, cio, cercar di stabilire se
l'aspettattiva favorevole si sarebbe certamente attuata ove quell'elemento non fosse
venuto meno. Va da s che se il lucro non avesse potuto ugualmente realizzarsi, non
si pu certo sostenere che quel determinato evento h provocato un danno. Solo se
venga accertato che gli altri presupposti necessari, ma ormai non pi sufficienti, si
sarebbero verificati ugualmente si pu, invero, affermare che l'evento dannoso,
facendo venir meno il presupposto gi esistente, h impedito il realizzarsi del lucro,
cio h causato un danno. (p. 75).
128
Alm desta, segue outra deciso, sendo esta proferida no ano de 2011 pelo
Tribunale di Piacenza Civile:
320 No Original La perdita della possibilita' di conseguire un risultato utile (chance) configura una lesione del
diritto all'integrita' del proprio patrimonio, la cui risarcibilita' e' conseguenza del verificarsi di un danno
emergente da perdita di possibilita' attuale e non di un futuro risultato utile. Tale danno va liquidato
assumendo come parametro di valutazione l'utile economico complessivamente realizzabile dal danneggiato
diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di possibilita' di conseguirlo, o, ove tale
criterio risulti di difficile applicazione, con ricorso al criterio equitativo ex art. 1226 c.c. (nella specie, la
banca convenuta aveva elevato per errore il protesto di un assegno dell'attore, revisore dei conti, circostanza
che causava l'interruzione da parte di una societa' delle trattative per la conclusione di un contratto di
collaborazione professionale con l'attore stesso). (Traduo do autor).
321 No original: Perdita di chance - Nozione - Danno futuro - Distinzione - Dimostrazione dell'effettivo
conseguimento di un vantaggio - Irrilevanza - Mera possibilit - Sufficienza - Valutazione equitativa del
danno. La chance una forma di danno che pu essere definita come occasione favorevole di conseguire un
risultato vantaggioso, sotto il profilo dell'incremento di un'utilit o della sua mancata diminuzione, diversa
dalla mera aspettativa di fatto. La domanda per perdita di chance va distinta da quella di danno futuro, posto
che la prima riguarda la perdita della possibilit di raggiungere il risultato sperato ed attiene al danno
emergente, mentre la seconda riguarda il mancato raggiungimento del risultato ed attiene al lucro cessante.
La perdita di chance risarcibile indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della
chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo
sufficiente anche la sola possibilit di tale consecuzione: l'idoneit della chance a determinare
presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta conseguenza , viceversa, rilevante
soltanto ai fini della concreta individuazione e quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via
equitativa ex art. 1226 c.c., posto che nel primo caso il valore della chance certamente maggiore che nel
secondo e, quindi, lo il danno per la sua perdita, che, del resto, in presenza di una possibilit potr anche
essere escluso, all'esito di una valutazione in concreto della prossimit della chance rispetto alla
consecuzione del risultato e della sua idoneit ad assicurarla. (Traduo do autor).
129
322 BONANNO, Cludio. La perdita di chance nel diritto privato. Brevi reflessioni: alcuni spunti dottrinali e
giurisprudenziali. Giutio. Rivista di Diritto dell'Economia, di Transporte e dell'Ambiente. Vol VII, anno
2009.
323 BONANNO, Cludio. La perdita di chance nel diritto privato. Brevi reflessioni: alcuni spunti dottrinali e
giurisprudenziali. Giutio. Rivista di Diritto dell'Economia, di Transporte e dell'Ambiente. Vol VII, anno
2009.
130
324 GARCEZ NETO, Martinho. Prtica da responsabilidade civil. So Paulo: Editora Jurdica e Universitria,
1970. p. 102.
131
requisitos estabelecidos pelo ordenamento ptrio, quais sejam o dano e o nexo de causalidade,
juntamente com a culpa quando for subjetiva.
Desta forma, quando ocorre o rompimento do equilbrio natural, para que este seja
restabelecido, preciso detectar os efeitos produzidos pela ao lesiva e restituir a ordem
violada sua situao original325, e quando isto no for possvel buscar a reparao por meio
pecunirio.
Amrico Lus Martins da Silva326 apresenta a reparao como fazer reparo no que
foi danificado, fazer conserto, fazer restaurao, constituindo o ato pelo qual algum est
obrigado a restabelecer o status quo ante, as coisas conforme o seu estado original (restituio in
integro restituio integral dever de quem lesa a outrem a reparar o dano), e, nos casos em
que for impossvel restabelecer as coisas ou as pessoas ao status quo ante, ou seja, a sua
reparao natural ou in natura deve ser entendida como o ato de indenizar, compensar ou
ressarcir.
As diferenas existentes entre os danos patrimoniais e extrapatrimoniais no se
encerram na questo do que deve ser objeto de reparao, mas tambm de que forma esta deve
ser feita. Sendo este um ponto de grande relevncia para a definio de como devemos
proceder no momento da reparao dos danos decorrentes da perda de uma chance,
seguiremos para a definio de cada uma das formas de reparao existentes, e o que
diferencia a reparao pecuniria nas duas espcies de dano.
325 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
326 SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 308.
133
327 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007.
328 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
329 SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Assim, a nosso ver, a reparao do dano moral deve ser, quando cabvel, satisfeita in
natura. No caso desse tipo de reparao no ser possvel, caber a reparao atravs
da compensao pecuniria, que poder ser liquidada por conveno ou ajuste ou por
arbitramento judicial. A fixao por arbitramento judicial se dar no caso de no
haver acordo quanto ao montante da reparao do dano moral. Alm disso, nos casos
em que a lei admite a cumulao da reparao natural com a compensao
pecuniria, na falta de conveno entre as partes interessadas, a reparao se dar por
sentena judicial que fixar um benefcio pecunirio e determinar que o ofensor
cumpra a obrigao in natura. O benefcio pecunirio poder ser objeto de uma
execuo por quantia certa e a obrigao in natura objeto de uma execuo de
obrigao de fazer ou no fazer. (p. 328/329).
330 SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.
331 ESTEVILL, Luis Pascual. La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual. Tomo II, Volume
2. Parte Especial. Barcelona: Bosch. p. 676. Traduo do autor. Texto original: Los modos o maneras
mediante los que puede resarcirse el dao producido slon son dos, la reparacin in natura o em forma
especfica y la entrega de uma suma dineraria que sea el equivalente a los menoscabos que se han producido
al patrimonio material ou moral del prejudicado, em este ltimo caso la cantidad de dinero entregada lo ser
em funcin compensatoria dadas las dificuldades reparatorias de la lsion infligida a un bien
extrapatrimonial.
134
algum meio que torne menos dolorosa e mais suportvel a carga que injustamente o
causador do dano o obrigou a suportar332.
332 No original: Conocemos ya de las dificultades que entraa toda intencin de reparar la lesin inferida al
patrimonio moral de una persona. Non son reparables in natura ni el dao emergente, como podra serlo el
infligido al honor y buen nombre de una persona, ni tampouco el lucrum cessans que se podra intuir de las
ganancias dejadas de hacer por aqulla a causa del despretigio que se le produjo por el descrdito
proporcionar algn medio que le haga menos dolorosa y por ende ms llevadera la carga que injustamente el
daador le h obligado a soportar (p. 676). (Traduo do autor).
333 BUAB, Jos D'Amico. A ao individual de responsabilidade e a reparao de danos patrimoniais e morais.
In: BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). Responsabilidade civil por danos a consumidores. So Paulo:
Saraiva, 1992. p. 77.
334 MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
335 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Critrios de fixao da indenizao do dano moral. In: DELGADO,
Mrio Luiz; ALVES, Jonas Figueiredo (Coord.). Novo Cdigo Civil. Questes controvertidas. Srie
Grandes Temas de Direito Privado. Vol. 1. So Paulo: Mtodo, 2007.
Na indenizao do dano material, calcula-se tudo aquilo que o lesado deixou de
lucrar e o que efetivamente perdeu, portanto, verifica-se a extenso do dano. J que o
evento danoso interrompe a sucesso normal dos fatos, a reparao de danos deve
provocar um novo estado de coisas que se aproxime tanto quanto possvel da
situao frustrada, ou seja, daquela situao que, segundo a experincia humana, em
carter imaginrio, seria a extenso se no tivesse ocorrido o dano. V-se, assim, que
o critrio da extenso do dano aplica-se perfeitamente reparao do dano material
que tem carter ressarcitrio. (p.262).
135
336 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 119.
337 Nesse sentido, mas buscando apresentar uma soluo, se posiciona Clayton Reis. REIS, Clayton. Os novos
rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
Naturalmente, extremamente difcil a valorao desse dano, tanto quanto a
estimao do seu equivalente. No obstante as dificuldades existentes na aferio do
pretio doloris, no se justifica o oferecimento de valores irreais, ou seja,
absolutamente divorciados da realidade dos fatos lesivos sofridos pela vtima,
embora a equivalncia absoluta somente existe na esfera dos danos patrimoniais. Isto
significa que, na valorao do quantum indenizatrio, deve o julgador se posicionar
na condio de vtima para, ento, estabelecer a partir do seu ponto de vista interior,
a condenao adequada em face das circunstncias vivenciadas. Somente nessa
situao ser possvel o estabelecimento de uma compensao compatvel com o
sentido satisfatrio. (p. 142).
338 Isto pode ser observado em BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental em Agravo de
Instrumento de n 1236312 MG. Relator Ministro RAUL ARAJO. rgo Julgador Quarta Turma. Data do
Julgamento 24/05/2011. Dje 22/06/2011, conforme ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO CONTRA A INADMISSO DE RECURSO ESPECIAL. VIAGEM AREA
INTERNACIONAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATRIO.
REVISO QUE SE ADMITE TO SOMENTE NOS CASOS EM QUE O VALOR SE APRESENTAR
IRRISRIO OU EXORBITANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. O entendimento deste Sodalcio pacfico no sentido de que o valor estabelecido pelas
instncias ordinrias a ttulo de indenizao por danos morais pode ser revisto to somente nas hipteses em
que a condenao se revelar irrisria ou exorbitante, distanciando-se dos padres de razoabilidade, o que no
se evidencia no presente caso, em que a referida compensao, decorrente dos danos morais sofridos em
virtude do extravio de bagagem, por ocasio de viagem para o exterior, foi arbitrada em R$ 7.500,00 (sete mil
e quinhentos reais) para cada um dos dois autores. 2. Desse modo, uma vez que o valor estabelecido a ttulo
de reparao por danos morais no se apresenta nfimo ou exagerado, luz dos critrios adotados por esta
Corte, a sua reviso fica obstada pela Smula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
136
Para Paulo Roberto Ribeiro Nalin339 so trs as formas de reparao dos danos,
sendo voltadas para os danos patrimoniais a da reconstituio natural do prejuzo e, na sua
impossibilidade, a reparao por equivalncia, enquanto a compensao destinada a danos
extrapatrimoniais no indenizveis in natura. Desta forma, apresenta uma graduao entre a
aplicao da reparao natural e as outras formas de reparao existentes, e apenas na
impossibilidade daquela que as outras podem ser utilizadas.
Ademais, reparao natural vista como a nica forma de reparao que
realmente pe fim a todo dano causado vtima, pois vem substituir o bem por outro igual ou
recomp-lo totalmente, em alguns casos isto no ocorre, o que leva em conta a natureza do
dano sofrido, pois este pode tornar impossvel a reconstituio natural, e tambm o resultado
desta forma de reparao para o lesado, pois, em alguns casos, embora seja possvel a sua
aplicao, esta se demonstra inconveniente ao interesse do lesado340.
Neste sentido, o entendimento de Clayton Reis341:
339 NALIM, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano
extrapatrimonial. 1. ed. Curitiba: Juru, 1996.
340 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007.
341 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 142.
137
segura e eficiente, pretenso ressarcitria almejada pela parte lesada, bem como
cumpriria os objetivos presentes na teoria da responsabilidade civil. No entanto, no
sendo possvel esse procedimento, deve o ofensor entregar vtima uma determinada
importncia em dinheiro equivalente ao prejuzo. necessrio que este valor exera
uma funo de equivalncia, sob pena de configurar leses s partes e, ainda,
contrariar a ordem constitucional, que determina seja a indenizao proporcional ao
agravo.
342 VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. Vol I. Coimbra: Almedina, 1998.
343 Ibidem.
344 Ibidem.
345 Ibidem. p. 935.
346 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 119.
138
reparao existentes, deixando esta de ser meramente subsidiria e aplicvel apenas quando a
natural no for possvel347.
Desta forma, embora parte da doutrina entenda que existe essa graduao entre a
reparao natural e as outras formas de reparao, pois as outras s poderiam ser utilizadas
quando aquela no fosse possvel348, tal posio encontra relevante oposio que aponta a
importncia da reparao pelo equivalente pecunirio, quer seja por meio da indenizao ou
pela compensao, passando a assumir o papel de principal forma de reparao
Alm disso, uma forma de reparao no exclui a outra, pois a reparao dos
danos pode decorrer da juno da natural com a pecuniria, pois uma forma de reparao no
exclui a outra. Entendimento adotado pelo STJ no REsp 959.565-SP, no qual o Ministro Paulo
de Tarso Sanseveriano afirma: As duas formas de reparao (natural e pecuniria) no so
excludentes entre si, pois deve-se respeitar ao princpio da reparao integral que estava
implcito na norma do Art. 159 do CC/16 e, atualmente, est expresso no art. 944 do
CC/2002349.
Como apontam Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, o sistema jurdico
ideal se consubstancia em uma distribuio equilibrada de regras e princpios, nos quais as
regras desempenham o papel referente segurana jurdica, com a previsibilidade e
objetividade das condutas, enquanto os princpios, com sua flexibilidade, do margem
realizao da justia no caso concreto350. Distribuio esta que se faz presente no direito
brasileiro, em especial aps o advento da Constituio Federal em vigncia.
347 MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparao. In: A
reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais
no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
348 Neste sentido SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 2. ed. rev., atual.
e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 328: Assim, ao nosso ver, a reparao do dano moral
deve ser, quando cabvel, satisfeita in natura. No caso desse tipo de reparao no ser possvel, caber a
reparao atravs da compensao pecuniria, que poder ser liquidada por conveno ou ajuste ou por
arbitramento judicial.
349 BRASIL. Superior Tribunal de Justia, REsp 959.565 SP. rgo julgador: Terceira turma. Relator
Ministro Paulo de Tarso Sanseveriano. Data do julgamento 25/05/2011. Dje 27/06/2011.
350 BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao
constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Coord.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direito fundamentais e relaes privadas. 3. ed. Rev. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008.
139
351 LIMA, Tasa Maria Macedo de. Princpios fundantes do direito civil atual. In: FIUZA, Csar. (Coord.).
direito civil. Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
352 SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.
140
353 JOURDAIN, Patrice. Les principes de la responsabilit civile. 5. edition. Paris: Dalloz, 2000.
354 LOPEZ, Teresa Ancona. Principais linhas da responsabilidade civil no direito brasileiro contemporneo. In:
AZEVEDO, Antnio Junqueiro (Coord.). Princpios do novo Cdigo Civil brasileiro e outros temas.
Homenagem a Tullio Ascarelli. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2008.
355 BARROSO, Lucas Abreu. Novas fronteiras da obrigao de indenizar e da determinao da
responsabilidade civil. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (Coords.). Questes
controvertidas do novo Cdigo Civil. Srie Grandes Temas de Direito Privado Vol. 5. So Paulo:
Mtodo, 2006.
[...] os textos constitucionais no olvidou ainda do tratamento normativo da
responsabilidade civil. Alguns de seus dispositivos trazem preceitos atinentes
regulamentao deste, seno vejamos: a) art. 5, V, X, XLV e LXXV; b) art. 21,
XIII, c; c) art. 37, 6; d) art. 141; e) art. 173, 5; f) art. 225, 2 e 3; g) art. 236,
1; h) art. 245. Assim sendo, consagra no ordenamento jurdico diversas
modalidades de reparao (afora a pecuniria), o dano moral e a preferncia pela
responsabilidade objetiva. (p. 362).
356 O Art. 5 da Constituio Federal de 1988 estabeleceu, em seu caput e no citado inciso V, o que segue:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos seguintes
termos:
141
No Cdigo Civil de 2002 est expresso no contedo do artigo 944358 quando este
adota o critrio da extenso do dano causado para a fixao da indenizao. Ademais, no
artigo 402, que determina que as perdas e danos compreendem, alm do que efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar, tambm resta positivado pelo legislador, ainda
que implicitamente, o mencionado princpio 359. Como, tambm, j vinha previsto no Cdigo
de Defesa do Consumidor, que estabelece, em seu art. 6, inciso VI, como um dos direitos
bsicos do consumidor o de efetiva reparao dos danos, sejam eles patrimoniais ou morais,
individuais, coletivos ou difusos360.
Ademais, o Superior Tribunal de Justia, em diversas decises, utilizou este
princpio como fundamento para o posicionamento adotado. Como exemplo, tomando como
base o disposto no CDC, entendeu pela no aplicao da limitao indenizatria prevista no
Cdigo de Varsvia, estabelecendo que: os limites indenizatrios constantes da Conveno
de Varsvia no se aplicam relao de consumo, uma vez que, nas hipteses como a dos
autos, dever haver, necessariamente, a reparao integral dos prejuzos sofridos361.
Como, tambm, foi visto como motivo da no incidncia do imposto de renda nas
reparaes por danos patrimoniais e extrapatrimoniais, considerando o STJ que a indenizao
por dano moral ou material no aumenta o patrimnio do lesado, sendo voltada restituio,
pela via da substituio monetria, da situao em que a vtima se encontrava antes do evento
danoso362.
Conforme Ginevive Viney, este princpio tem uma srie de benefcios que so de
inegvel importncia, pois permitem que a vtima obtenha uma indenizao efetiva dos danos
sofridos em decorrncia de um terceiro, alm de ser um incentivo para que os juzes ajustem a
compensao nas situaes especficas em que no podia levar em considerao frmulas
mais matemticas e mais rgidas363.
Por seu intermdio reconhecido no apenas que a reparao deve se medida pelo
dano, como a possibilidade de reparao dos danos extrapatrimoniais, a cumulao de
reparao por danos patrimoniais e extrapatrimoniais, alm de possibilitar a reparao dos
danos decorrentes da perda de uma chance, pois deste extrado que todos os danos sofridos
pela vtima devem ser reparados em sua integralidade, buscando o retorno da situao
prximo do que existia antes da conduta lesiva, e do consequente dano, terem ocorrido.
Assim, deste princpio extramos duas principais diretrizes, a primeira delas a de
que todos os danos devem ser prima facie ressarcidos, e, partindo deste, os interesses, que
podem ser acessrios obrigao principal de ressarcir o dano, tambm devem ser includos
no ressarcimento, pois deve preservar a integridade da indenizao a que tem direito a vtima.
A segunda a de que o valor do ressarcimento no deve ser nem superior e nem inferior ao
dano efetivamente sofrido, devendo ser analisado, no caso de reparao inferior ao dano, que a
sua consequncia a sua no efetivao e sua reparao superior, o que afetaria por
excesso364.
Quanto a esta segunda diretriz, vale destacar que a origem do princpio da
reparao integral dos danos remete ao direito francs, em que foi sistematizado pela doutrina
como um adgio, sendo este Tout Le Dommage, mais riem que le dammage, ou seja, todo
o dano, e nada mais que o dano, estabelecendo um piso indenizatrio, que seriam os danos,
juntamente com um teto indenizatrio, correspondente a nada mais que o valor dos danos365.
Enquanto piso indenizatrio, ou funo compensatria, assegura a reparao da
totalidade dos prejuzos sofridos pela vtima. Na segunda funo, esta de teto indenizatrio, o
objetivo evitar o enriquecimento sem causa da vtima atravs do valor que foi arbitrado, pois
a responsabilidade civil no pode ser pretexto para obter vantagem indevida 366.
363 VINEY, Genevive. Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: effets. Paris: L.G.D.J., 1988.
364 VARIZAT, Andrs f. Dao pasado, dao futuro y principio de la reparacin integral: sus proyecciones
practicas em un reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia de Crdona. Disponvel em:
<www.taringa.net>. Acesso em: 25 out. 2011.
365 SANSEVERINA, Paulo de Tarso V. Princpio da reparao integral dos danos pessoais. Jornal Carta
Forense. Out., 2005.
366 Ibidem.
143
Nesse sentido Flaviana Rampazzo Soares, que, ao analisar o art. 944, dispe que
este determina que a indenizao corresponde, sempre que possvel, ao dano, tratando-se de
uma ideia de equivalncia, a qual teria como consequncia uma situao de equidade, pois no
se d ao ofendido nem mais nem menos do que a perda que sofreu367.
Com isso, para que uma deciso esteja de acordo com o princpio tem que atender
aos dois limites mencionados, no podendo o valor definido a ttulo de indenizao ou
compensao ser inferior aos danos sofridos pela vtima, tambm no podendo ser superior a
este, para que no se converta em instrumento de enriquecimento sem causa368 da vtima.
Alm do previsto no caput do art. 944 do CC02, no caso do descumprimento das
obrigaes, os limites desta indenizao esto estabelecidos no art. 402 e 403, tambm do
CC02, sendo estes os danos emergentes e os lucros cessantes, mas apenas os que decorrem
direta e imediatamente da conduta. O que tambm se aplica aos casos de reparao na
responsabilidade extracontratual.
A quantificao do dano uma dificuldade no campo da responsabilidade civil,
quer seja no campo contratual como no extracontratual. No caso do dano decorrente de um
inadimplemento contratual, o prprio contrato firmado entre as partes envolvidas que
balizar o ressarcimento, ou pode, at mesmo, ter sido fixada pelos contratantes uma clusula
penal que incidir no seu descumprimento. Enquanto na responsabilidade civil extracontratual
a extenso do dano e valor da reparao devero ser avaliados diante do caso concreto369.
Contudo, diante destas duas espcies, embora existam diferenas quanto ao
momento da fixao do valor da reparao, pois na contratual encontramos os parmetros para
a fixao do valor da reparao previsto no prprio instrumento, ou at mesmo o valor desta
quando presente clusula penal, isto no afasta a incidncia do princpio da reparao integral
dos danos.
367 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
368 NEVES, Jos Roberto de Castro. O enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes. Revista dos
Tribunais. Ano. 95, vol. 843. Janeiro de 2006. p. 106.
[...] verifica-se o enriquecimento sem causa se presentes (a) a vantagem patrimonial
propriamente dita, consistente no benefcio afervel em dinheiro que se verifica no
apenas no aumento de bens, mas tambm na diminuio do passivo e na economia
de algumas despesas -; (b) o empobrecimento, de outra ponta, que se verifica diante
da perda de patrimnio; (c) o nexo causal, isto , o liame entre o enriquecimento de
um e o empobrecimento de outro; (d) e, por fim, a ausncia de causa. Haver
enriquecimento sem causa se presente esse nexo causal entre a vantagem e a perda
do patrimnio de duas pessoas, sem uma causa jurdica geradora que justifique essa
alterao.
369 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
144
4.2.1.1 Princpio da Vedao do Enriquecimento Sem Causa como uma das faces do
Princpio da Reparao Integral dos Danos
370 LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de direito civil: obrigaes em geral. 6. ed., rev. e atual. pelo Professor
Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A.1995. v.2.
371 LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de direito civil: obrigaes em geral. 6. ed., rev. e atual. pelo Professor
Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A.1995. v.2
372 Ibidem.
373 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
145
374 PODEST, Fbio Henrique. Direito das obrigaes: teoria geral e responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo:
Atlas, 2002.
375 NEVES, Jos Roberto de Castro. O enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes. Revista dos
Tribunais. Ano. 95, janeiro de 2006. vol. 843.
[...] o direito no tolera que algum receba vantagem, obtendo acrscimo patrimonial
em detrimento de outrem sem uma causa jurdica, isto , por meio de um ato que no
seguiu uma estrutura econmica-social reconhecida pelo ordenamento jurdico.
Dessa forma, o negcio sem causa no receber reconhecimento jurdico, porquanto
o ato no estar cumprindo a sua funo social. Assim, se algum paga algum valor a
outrem indevidamente, o ordenamento entende que esse enriquecimento, sem uma
causa justificvel, lhe contrrio, impondo a quem recebeu a vantagem indevida a
restitua e, com isso, promova-se o re-equilbrio patrimonial. (p.106)
376 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigaes. Vol 5: 2 parte. 34. ed.
ver. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Tavares da Silva. So Paulo: Saraiva, 2003.
377 NEVES, Jos Roberto de Castro. O enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes. Revista dos
Tribunais. Ano. 95, janeiro de 2006. vol. 843. p. 106-107.
146
378 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 193.
379 Ibidem.
380 SANTOS, J.M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado: direito das obrigaes. v. XXI. 3. ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946.
381 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. So Paulo: Saraiva, 2004.
147
No campo dos danos patrimoniais, esta atua definindo que a indenizao deve ser
proporcional ao dano causado pelo ofensor, recompondo o patrimnio do ofendido situao
em que se encontrava anteriormente, acrescido de eventuais lucros frustrados, ou seja, o que
razoavelmente deixou de lucrar em decorrncia do ato contrrio ao direito. Destacando que
assim, se h o retorno ao estado anterior, no h que se falar em enriquecimento injusto,
salvo se o lesado pretender receber verbas adicionais desprovidas de justa causa, quando,
nessa hiptese, pode o princpio entrar em cena382.
Quanto recomposio desta espcie de dano, no caso da reposio natural, como
se d por meio de uma reconstituio do estado anterior, esta, em princpio, no viola a
vedao do enriquecimento sem causa. Contudo, quando esta forma de reparao dos danos
no possvel, sendo necessrio recorrer reparao pecuniria, com a fixao de uma
indenizao, que se torna mais difcil a observncia deste princpio383.
Embora a limitao do valor da reparao pecuniria dos danos ao valor total
destes figure como uma das facetas do princpio da reparao integral dos danos, esta
determinao tambm faz parte do princpio da vedao do enriquecimento sem causa. Sendo
este um princpio que no momento da definio do quantum indenizatrio caminha lado a lado
com o primeiro.
O princpio da reparao integral dos danos visto pela doutrina como um dos
motivos para a admisso da indenizao da perda de uma chance pelo direito brasileiro. Esta
posio adotada por Srgio Savi, que, juntamente com este princpio, tambm inclui dentre
382 Ibidem.
383 Ibidem.
148
estes motivadores para esta aceitao a clusula geral de responsabilidade civil e a evoluo
deste instituto para a reparao do dano injusto384.
Para o autor, o Cdigo Civil de 2002 estabelece uma clusula geral de
responsabilidade civil, que seria o artigo 186, na qual prev a indenizao de qualquer espcie
de dano sofrido pela vtima, o que inclui o da perda de uma chance, desde que preencham os
demais requisitos exigidos para o surgimento do dever de indenizar. Desta forma, uma
interpretao sistemtica das regras que tratam da responsabilidade civil leva a creditar que as
chances perdidas, quando srias, devem ser indenizadas quando provado o nexo causal entre a
atitude do ofensor e a perda da chance385.
O terceiro motivo para a aceitao da perda de uma chance apresentado por Srgio
Savi a evoluo da responsabilidade civil, faz com que o foco de ateno do julgador, que
antes era o ato ilcito, mudasse radicalmente para a proteo da vtima contra os danos
considerados injustos pelo ordenamento jurdico, por ser a perda de uma chance um dano
injusto no teria como negar a indenizao diante desta, como expe386:
A perda de uma chance, por sua vez, na grande maioria dos casos ser considerada
um dano injusto e, assim, passvel de indenizao. Ou seja, a modificao do foco da
responsabilidade civil, para a vtima do dano injusto, decorre da evoluo da
responsabilidade civil, acaba por servir como mais um fundamento para a
indenizao desta espcie de dano.
384 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
385 Ibidem.
386 Ibidem, p. 109.
387 Ibidem.
388 LEMOS, Paulo M.F. Ato ilcito e reparao por dano. Vox Juris, ano 2, v. 2, 2008, p. 41-84.
149
389 BIONDI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. Disponvel em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/x/39/88/3988/>. Acesso em: 25 nov. 2010.
390 VARIZAT, Andrs F. Dao pasado, dao futuro y principio de la reparacin integral: sus proyecciones
practicas em un reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia de Crdona. Disponvel em: <www.taringa.net>.
Acesso em: 25 nov. 2010.
150
ou seja, se desta conduta lesiva em anlise decorrem, ao mesmo tempo, tanto danos
patrimoniais quanto extrapatrimoniais, quer seja dano emergente ou lucros cessantes, pois
todos estes devem ser reparados.
Com isso, resta claro que no existe nenhuma restrio ao princpio da reparao
integral dos danos em uma das suas projees, da qual decorre a possibilidade da cumulao
dos danos. Contudo, quanto a sua projeo da qual resulta que o dano a ser reparado em toda a
sua extenso, sendo que nesta figura como princpio orientador da quantificao do valor da
reparao, dvidas so apresentadas quanto a sua aplicao em face dos danos
extrapatrimoniais, pois encontramos na doutrina defesa no sentido de que no caso em que
envolva a reparao desta espcie de dano, por serem estes arbitrados pelo juiz, no deveria
observar o previsto no art. 944 do Cdigo Civil de 2002.
Com tal posicionamento, destacamos o exposto por Caio Rogrio da Costa
Brando, que segue391:
importante ressaltar que nos casos de indenizao por dano moral, no se pode
buscar uma equivalncia entre o dano e o valor da satisfao, pois, de fato, o objeto
da Ao imensurvel e absolutamente insusceptvel de valorao exata, cabendo ao
juiz uma compensao em valor monetrio ou at mesmo em obrigaes de fazer ou
no fazer.
Neste caminho, Regina Beatriz Tavares da Silva destaca que o critrio da extenso
do dano, previsto no art. 944 do CC, adapta-se especialmente ao dano material, pois na
fixao do dano material calcula-se tudo aquilo que o lesado deixou de lucrar e o que
efetivamente perdeu, portanto, verifica-se a extenso do dano, e tem carter ressarcitrio.
Contudo afirma que na reparao do dano moral, por ser impossvel restaurar o
bem lesado, que, via de regra, tem carter imaterial, no h ressarcimento. Com isso, outros
critrios devem ser observados, no momento da fixao da reparao, para avaliar a extenso
do dano moral, a compensao ao lesado e o desestmulo ao lesante, e que estes devem
obedecer proporcionalidade entre o mal e aquilo que pode aplac-lo, levando em conta o
efeito, que ser a preveno, por meio do desestmulo392;393.
391 BRANDO, Caio Rogrio da Costa. Dano moral: valorao do quantum e razoabilidade objetiva. Revista
do Direito Privado. n. 25, ano 7, jan./mar. 2006, p.75.
392 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Critrios de fixao da indenizao do dano moral. In: DELGADO,
Mrio Luiz; ALVES, Jonas Figueiredo (Coords.). Novo Cdigo Civil. Questes controvertidas. Srie
Grandes Temas de Direito Privado. Vol.1. So Paulo: Mtodo, 2007.
393 No mesmo sentido PODEST, Fbio Henrique. Direito das obrigaes: teoria geral e responsabilidade
civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 265.
Quanto ao dano moral, tanto a doutrina como a jurisprudncia registram a
inexistncia de base segura para mensurar a extenso da indenizao, em geral de
151
O que deve restar claro que qualquer forma de dano deve ser objeto de reparao
integral, no apenas em observncia ao previsto no art. 4, inciso X, da CF395, mas tambm na
natureza pecuniria, em face da grande dificuldade de apurar o mal ou a dor que foi
provocada, notadamente considerando o aspecto subjetivo. () A reparao do dano
moral no visa repor o prejuzo sofrido, mas basicamente impor em favor da vtima
uma compensao ou a imposio de pena pela conduta do ofensor. Assim, por
exemplo, no possvel estimar em termos pecunirios predeterminados a dor dos
familiares pela morte do pai de famlia, diante da omisso legal.
394 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Artigo 944 do Cdigo Civil: o problema da mitigao do
princpio da reparao integral. In: Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro.
Rio de Janeiro, n. 63. p. 69-94, 2008. p. 72.
395 A Constituio Federal de 1988 dispe, em seu Art. 5, caput, e em seu inciso X, o que segue:
152
No primeiro caso est, por exemplo, a regra do art. 750, em matria de contrato de
transporte: quando este no caracterizar contrato de consumo a responsabilidade do
transportador est limitada, para certos efeitos, quantitativa e temporalmente, ao
valor constante do conhecimento (previsto no art. 743). As partes podem,
convencionalmente, limitar a indenizao ao estabelecer clusula penal (arts. 408 e
ss). E tambm atribudo ao juiz o poder-dever de reduzir a indenizao, seja na
hiptese prevista no art. 413, seja a do art. 944, pargrafo nico, por equidade, seja
ainda no caso de culpa concorrente da vtima (art. 954). Quando limitada a
indenizao em virtude de clusula penal, pode o juiz tambm aument-la em
ateno ao princpio da reparao integral por meio da concesso ao lesado, em
certos casos, de indenizao suplementar (art. 404, pargrafo nico).
Com isso, no apenas a reparao integral dos danos deve ser observada no
momento de estabelecer o valor da indenizao ou compensao, pois a influncia de outros
princpios se faz presente neste momento, como o da solidariedade399, razoabilidade, equidade
e, especialmente, o da dignidade da pessoa humana, que deve ser observada no momento da
imputao do dever de reparar os danos ao causador deste ou outro responsvel pelo mesmo,
dos quais so extrados critrios como o da gradao da culpa e da situao da vtima e do
responsvel, alm de ser observada a existncia de valores a serem compensados e de
responsabilidade solidria.
398 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: do inadimplemento das
obrigaes. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 333.
399 CAPPELARI, Rcio. Os novos danos pessoa. Na perspectiva da repersonalizao do direito. Rio de
Janeiro: G Z Editora, 2011.
O princpio da solidariedade social, atualmente incluso na prpria Constituio
Federal Brasileira, em seu art. 3, inciso I, como objetivo primordial da Repblica
Brasileira, apresenta uma verdadeira mudana na prpria concepo de
solidariedade, a uma porque passa a ser de observao e vinculao obrigatria, pois
imperativamente dever ser obedecida pela sociedade civil e pelo poder pblico, mas
tambm, e, talvez principalmente, porque deixa de ser uma mera caridade, afetas s
pessoas bondosas ou s entidades voltadas a este mister, passando a merecer
primazia nas prprias polticas pblicas e tambm no respeito entre os particulares.
O valor solidariedade to relevante que tambm serve de substrato fundamentador
do prprio direito de danos e da proteo ao ser humano, atuando como novo e
importante sustentculo da prpria responsabilidade civil.
154
Felipe P. Braga Netto elenca seis princpios como os que regem a responsabilidade
civil. O primeiro deles seria o da irrelevncia da culpa para a fixao do valor da indenizao,
segundo o qual o grau de culpa no importa, em regra, para a fixao do valor da reparao,
sendo o valor fixado com base na extenso do dano, de tal forma que dano maior equivale a
indenizao e dano menor a indenizao menor. Quanto ao segundo princpio, que seria o da
essencialidade do dano, ressalta que: sem o dano no h responsabilidade civil. O dano pode
ser material ou moral. Pode ser atual ou futuro (desde que certo). Dever, no entanto, existir,
sem o qual no poder falar, adequadamente, de responsabilidade civil 400.
O terceiro princpio apresentado o da preocupao prioritria com a vtima, que
segue a tendncia mundial, em se tratando de responsabilidade civil, que o de no deixar a
vtima sem reparao. Seguido pelo da reparao integral, destacando o autor que: a
indenizao mede pelo dano, de forma que deve abranger inteiramente este. Sendo o dano no
apenas patrimonial, mas tambm moral, a indenizao dever ser a mais completa possvel,
compreendendo ambos401.
Como quinto princpio apresenta o da solidariedade entre os causadores do dano, o
que decorre do previsto no art. 942 do Cdigo Civil, havendo mais de um autor, todos
respondero solidariamente pela reparao dos danos. E por fim, apresenta o princpio do
ajuste da indenizao ao valor suportvel pelo responsvel, dispondo, quanto a este, o que
segue:
Esse princpio no consta da nossa legislao (pelo menos no como princpio geral,
embora haja referncias especficas, como o pargrafo nico do art. 928), nem a
jurisprudncia a ele explicitamente se refere. Entendemos que decorre da
Constituio da Repblica, no sendo possvel, a pretexto de aplicar a mxima de
que a indenizao se mede pelo dano, que se provoque a runa do ofensor.
Civil vigente, uma segunda limitao, sendo esta decorrente de uma culpa de uma parte
desproporcional ao dano gerado outra.
Partindo desta constatao, a primeira limitao a ser tratada neste item ser a
prevista no pargrafo nico do Art. 944 do Cdigo Civil de 2002, sendo a possibilidade de
reduzir o valor da indenizao, de forma equitativa, quando houver uma excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano sofrido. Tratando no apenas da sua
aplicao, da posio doutrinria contra e a favor de tal dispositivo, e da sua utilizao pela
jurisprudncia, como adentrando a discusso da incidncia desta responsabilidade civil
objetiva, na qual a culpa no figura como requisitos.
Ainda neste ponto, tomando como ponto de partida um dos requisitos da
responsabilidade civil, sendo este o nexo de causalidade, seguiremos para a anlise de outras
situaes em que esta influencia na quantificao da reparao, sendo a culpa concorrente.
Alm de tratar de outro caso, sendo que este leva extino da responsabilidade civil, que a
culpa exclusiva da vtima, que na realidade figura como uma causa excludente.
Contudo, levando em conta que esta gradao da culpa no figura como nico
fator de moderao do princpio da reparao integral dos danos, pois este pode entrar em
conflito com outros princpios, como o da dignidade da pessoa humana, seguiremos para a
anlise da situao responsvel como fator que pode influenciar na quantificao do valor da
reparao. Sendo que neste que finalizaremos a nossa anlise.
Ao apresentar o princpio da reparao integral dos danos, restou claro que faz
parte do seu contedo o previsto no caput do Artigo 944 do Cdigo Civil, que estabelece que a
indenizao medida pela extenso do dano. Deste extrado que o valor da reparao deve
estar atrelado aos danos sofridos pela parte, o que deve ser seguido no momento da sua
quantificao, figurando o valor do dano no apenas como o valor mximo da reparao, mas,
tambm, como o mnimo.
Contudo esta dimenso do princpio da reparao integral dos danos, de que o
valor definido como o da reparao no pode ser inferior ao dano sofrido pela vtima, encontra
limitao no mesmo dispositivo legal em que estabelecida, sendo esta em seu pargrafo
156
nico, ao estabelecer que o valor da indenizao pode ser reduzido no caso de excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano.
Desta forma, embora com a responsabilidade civil o que se busca um
instrumento que possibilite a reparao, em sua totalidade, de todos os danos sofridos, esta
reparao pode no se dar de forma integral, o que depende da desproporo entre o grau de
culpa do causador e a leso, conforme o pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil, que
adota a teoria da gradao da culpa para incidir na quantia indenizatria.
Estas previses, tanto do princpio da reparao integral dos danos como da sua
exceo, no se fazia presente no Cdigo Civil de 1916, sendo inaugurado pelo Cdigo Civil
vigente, em um dispositivo que apontado como uma das mais polmicas e importantes
inovaes consagradas pela nova legislao cvel, j que mexe com uma tradio de sculos
que definia que sempre o tamanho do dano, e no a culpa, o que dava a medida da
indenizao. Sendo vista como causador de uma revoluo na teoria da indenizao, pois, em
nome da justia, permite ao juiz que, usando a equidade, reduza o quanto ressarcitrio quando
diante de caso em que a culpa seja desproporcional ao dano402.
A doutrina se divide entre os que se manifestam favorveis e contrrios a esta
influncia do grau da culpa no momento da quantificao da reparao, com base nos mais
diversos argumentos, at mesmo da inconstitucionalidade do previsto no pargrafo nico.
Dentre os que se posicionam de forma contrria a esta inovao, podemos destacar
Rui Stoco, que v este dispositivo, a ttulo de exceo, como equvoco e nocivo. Motivando
tal posio por a gradao da culpa como princpio estar em contradio com o princpio
expressamente enunciado no caput, como tambm ao dispor que se reparar o dano restituir
as coisas ao estado anterior, a reduo do valor, tendo em vista o grau de culpa, no indeniza
integralmente e no cumpre aquele princpio, dando ao julgador indesejado poder
discricionrio e um perigoso critrio subjetivo de avaliao. Para o autor, o mais adequado
seria que o legislador, em vez de condicionar a reduo equitativa da indenizao gravidade
da culpa, condicionamento esse que conduz injustia e distores, poderia ter estabelecido
essa ligao com a condio econmica e financeira de quem d e de quem recebe403.
Os argumentos favorveis a tal dispositivo esto relacionados justia
proporcionada pela observncia do grau de culpa do causador do dano e a influncia deste no
402 LOPES, Teresa Ancona. Principais linhas da responsabilidade civil no direito brasileiro contemporneo. In:
AZEVEDO, Antonio Junqueiro. (Coord.). Princpios do novo Cdigo Civil brasileiro e outros temas.
Homenagem a Tullio Ascarelli. So Paulo: Quartier, 2008.
403 STOCO, Rui. Responsabilidade civil no Cdigo Civil francs e no Cdigo Civil brasileiro (estudos em
homenagem ao bicentenrio do Cdigo Civil francs). Revista dos Tribunais. Ano. 94, vol. 831, jan., 2005.
157
momento da quantificao. Sendo, neste sentido, a posio adotada por Miguel Kfouri
Neto404, que destaca:
Essa graduao introduzida pelo novo CCB permitir maior justia ao se fixar a
extenso da reparao por meio da anlise da gravidade da impercia, negligncia
ou imprudncia com que se houve o causador do dano. Conforme a maior ou menor
previsibilidade do resultado, maior ou menor falta de cuidado objetivo, o agir
culposo ser enquadrado como levssimo, leve ou grave. A, o juiz poder proceder
justa individualizao da culpa e, por conseguinte, determinar a extenso da
reparao.
Milton Paulo de Carvalho Filho destaca ter este o objetivo de tornar mais justa e
equnime a indenizao nos casos em que o causador do dano, num instante de inadvertncia,
deu motivo a que se consumasse um grande prejuzo, cujo ressarcimento poder ocasionar a
runa total405.
Em geral, independentemente do grau da culpa do ofensor, o responsvel pelo
dano deve reparar toda extenso do que foi sofrido pela vtima, contudo h casos em que a
pequena culpa do autor pode conduzi-lo runa em razo do pagamento da indenizao pelos
danos suportados pela vtima. O que resta consagrado no CC02, pois este estabelece enquanto
critrio a ser observado pelo juiz na fixao da reparao o da gradao da culpa, e neste a
gravidade da culpa passa a ser considerada quando excessiva a desproporo entre ela e o
dano, ficando o juiz autorizado pela equidade a analisar a possibilidade da reduo do valor da
indenizao406.
Regina Beatriz Tavares da Silva apresenta a mudana operada por este dispositivo
como significativa, pois tanto nos danos morais quanto nos materiais a gravidade da falta
passa a influenciar o quantum indenizatrio, e que o carter punitivo da reparao dos danos
passou a ter apoio legal407.
Contudo deve restar claro que a possibilidade de ser observada a gradao da
culpa no momento de estabelecer o valor da reparao no busca atender a intuitos
sancionatrios ou punitivos, dos quais decorreria o agravamento da responsabilidade do ru,
404 KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. Revista dos Tribunais. Ano
94, vol. 839, setembro de 2005. p. 56.
405 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por equidade do novo Cdigo Civil. So Paulo:
Atlas, 2003. p. 47.
406 Ibidem, p. 47.
407 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Critrios de fixao da indenizao do dano moral. In: DELGADO,
Mrio Luiz; ALVES, Jonas Figueiredo (Coords.). Novo Cdigo Civil. Questes controvertidas. Srie
Grandes Temas de Direito Privado. Vol.1. So Paulo: Mtodo, 2007.
158
408 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
409 BRAGA NETTO, Felipe P. Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2008.
410 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 43.
411 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
159
412 BRITO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polmicos da responsabilidade civil objetiva no novo Cdigo
Civil. In: PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Coord.). Novos nomes em direito civil. Vol. I, 2004, Salvador.
160
causador do dano, seria bvio que no poderia haver a sua gradao no momento da fixao
do valor da indenizao.
Posio que tambm pode ser observada no enunciado 46 das Jornadas do
Conselho da Justia Federal, que, em seu texto original, alm de determinar que o pargrafo
nico do art. 944, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano,
deveria ser interpretado restritivamente, no se aplicando s hipteses de responsabilidade
objetiva, desta forma, nestes casos no haveria uma reduo do montante da indenizao em
face do grau de culpa do agente. Prevendo este enunciado que:
Este enunciado, em seu contedo original, tambm serviu como base para o
entendimento de Rafael Peteffi da Silva contra a aplicao desta reduo nos casos em que a
responsabilidade civil objetiva, como segue413:
Enquanto isso, Kleber Luiz Zanchim se manifestava contra o que era previsto
neste enunciado, dispondo que no tratamento da responsabilidade civil objetiva h confuso
entre a obrigao de indenizar e o direito a receber certo valor como indenizao. Para o autor,
a objetivao da responsabilidade apenas elimina cogitaes sobre a culpa no tocante
formao do liame obrigacional entre ofensor e ofendido, desta forma, no atua na estrutura
da obrigao, mas apenas no seu contedo, ou crdito414:
Alm disso, destaca tambm que no h restries aplicao do pargrafo nico
do art. 944, no se podendo excluir dessa possibilidade de reduo os casos de
responsabilidade objetiva. Que no existe a reintegrao da culpa no ambiente objetivo, mas
413 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2007. p. 210.
414 ZANCHIM, Kleber Luiz. Reduo da indenizao na responsabilidade objetiva. Revista de Direito
Privado. n.33, jan-mar 2008, ano 9.
161
sim oferecido pela ordem jurdica um modo de partilhar os prejuzos da sociedade de risco.
Que a culpa colocada, diante da responsabilidade objetiva, como um critrio de
razoabilidade, servindo como um fator de liquidao do crdito da indenizao415.
As oposies restrio prevista no enunciado 46 resultaram no enunciado 380,
com a sua modificao por meio da supresso da sua parte final, retirando a restrio da
aplicao deste dispositivo aos casos de responsabilidade civil objetiva. Dispondo este
enunciado do Conselho da Justia Federal que: 380 Art. 944: Atribui-se nova redao ao
Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, pela supresso da parte final: no se aplicando
s hipteses de responsabilidade objetiva.
Esta mudana resultou da proposta de um novo enunciado, formulado por Roger
Silva Aguiar416 na IV Jornada de Direito Civil417. A justificativa apresentada para a aplicao
do dispositivo no caso em que for objetiva por ser a responsabilidade civil, de acordo com a
estruturao que lhe foi dada pelo Cdigo Civil de 2002, dividida em duas etapas, sendo estas
do estabelecimento do quantum a ser indenizado, e que, quando da aplicao da teoria
objetiva, a verificao da culpa dispensvel to somente nesta primeira etapa. Concluindo
que tal fato no significa que a culpa no possa ser utilizada na etapa seguinte, que a fixao
do valor a ser indenizado, sendo exatamente o que previu o legislador de 2002418.
Em defesa de tal entendimento, afirma este que no existe equivoco na posio
adotada pelo legislador quando este dispensa a indagao da culpa para estabelecimento do
vnculo responsabilizatrio, em caso de dano derivado de atividade de risco, e permite a
fixao do valor indenizatrio luz do grau de culpa do agente, pois esta equao atenderia a
um propsito nico, que seria a realizao da justia419, que:
Aqueles que veem incongruncia em tal construo jurdica esto ainda agarrados
ideia de uma responsabilidade civil informada pela silogstica positiva, pela qual,
identificada a responsabilidade do agente, o dano deve ser simplesmente reparado
sem que se cuide de qualquer valor, circunstncias ou particularidades. Eles
certamente deixam de considerar que muitas vezes a indenizao total do dano torna-
415 ZANCHIM, Kleber Luiz. Reduo da indenizao na responsabilidade objetiva. Revista de Direito
Privado. n. 33, ano 9, jan-mar., 2008.
416 O enunciado proposto por Roger Silva Aguiar tinha como contedo: Enunciado: O art. 944, pargrafo
nico, pode ser aplicado em sede de responsabilidade objetiva, por se encontrar em fase de estabelecimento
de quantum indenizatrio, como instrumento para se alcanar o equilbrio entre a situao final do ofensor e
do ofendido. AGUIAR, Roger Silva. Art. 944. Pargrafo nico. In: AGUIAR JR. Ruy Rosado (Org.).
Jornada de Direito Civil. Braslia: Conselho da Justia Federal. 2007. V.2.
417 AGUIAR JR. Ruy Rosado (Org.). Jornada de Direito Civil. Braslia: Conselho da Justia Federal. 2007.
V.2.
418 AGUIAR, Roger Silva. Art. 944. Pargrafo nico. In: AGUIAR JR. Ruy Rosado (Org.). Jornada de
Direito Civil. Braslia: Conselho da Justia Federal. 2007. V.2.
419 Ibidem.
162
4.3.1.2 Equidade
420 Ibidem.
421 VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. Vol I. Coimbra: Almedina, 1998.
422 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por equidade do novo Cdigo Civil. So Paulo:
Atlas, 2003.
163
Com isso, alm do Princpio da Reparao integral dos danos, outro princpio que
orientador da responsabilidade civil o da equidade423, devendo ser observado pelos juzes
no momento da determinao do quantum indenizatrio, em especial nos casos em que a parte
autora no tem como provar a extenso dos danos patrimoniais sofridos, e na definio dos
danos extrapatrimoniais. Tambm deve ser observada, como dispe o art. 954, quando,
havendo ofensa liberdade da vtima, esta no puder provar o prejuzo sofrido, e conforme o
pargrafo nico do art. 928, na definio da indenizao devida pelo incapaz, pelos prejuzos
que causar.
Para estabelecer o que se deve esperar deste princpio, em especial quando o
legislador determina que o juiz deve se valer da equidade no momento de reduzir o valor da
indenizao, devemos partir da ideia de equidade como um princpio tico, um modelo ideal
de justia, sendo um princpio inspirador do direito que visa a realizao da perfeita igualdade
material, mas que se transforma em um modelo jurdico quando aplicado pelo rgo
jurisdicional a um conflito de interesses especficos424.
Alm disso, a equidade no pode ser vista como uma instncia menor do direito,
pois, de forma contrria, constitui-se em um arqutipo axiolgico que orienta a aplicao do
direito de modo a evitar eventual injustia ou desigualdade decorrente da rigidez da sua
frmula geral425.
Miguel Kfouri Neto ressalta que para o juiz deveras trabalhosa a utilizao da
equidade para dimensionar com justia a indenizao, j que esta transcende a simples
aplicao da norma, para se situar num campo preponderantemente interpretativo426.
Destaca, ainda, que a funo individualizadora, resultante da equidade, atribuda
ao juiz, mas que no dispe de poderes ilimitados, devendo a sua deciso ser orientada por
informes e circunstncias que tenham valor perante o direito. Devendo ser repelido o
subjetivismo absoluto, e o critrio a ser adotado aquele recomendado pelo sistema do direito,
e no apenas sendo este calcado nas convices pessoais do juiz427.
Por fim, embora do critrio da equidade resultem algumas dificuldades a serem
enfrentadas pelo juiz no momento de definir o valor da indenizao, e independentemente do
tipo de Responsabilidade Civil, seja subjetiva ou objetiva, com base neste critrio que deve
423 AMARAL, Francisco. A equidade no Cdigo Civil brasileiro. In: ALVIM, Arruda (Coord.). Aspectos
controvertidos do novo Cdigo Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
424 Ibidem.
425 Ibidem.
426 KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. Revista dos Tribunais, vol.
839, Ano 94, setembro de 2005.
427 Ibidem.
164
estar pautada a reduo da indenizao, como tambm nos outros princpios assegurados pela
Constituio Federal428. Com isso, retira do julgador a extrema subjetividade que existiria
nesse momento.
428 LEMOS, Paulo M.F. Ato ilcito e reparao por dano. Vox Juris, ano 2, v. 2, p. 41-84, 2008. p. 78.
429 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 807.
430 Ibidem. p. 807.
431 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
A segunda, concorrncia de culpa ou participao da vtima no evento danoso,
encontra bom subsdio na jurisprudncia dos tribunais. Ocorre a situao ftica
quando se positiva o nexo causal entre a conduta do agente e o dano causado. Mas,
na apurao dos fatos, eclode a circunstncia eventual de haver a vtima concorrido
para o desfecho. Pode-se mencionar, como exemplo de certa frequncia na justia, o
caso do motorista que atropele um indivduo que trafega em via pblica montando
uma motocicleta. A prova colhida evidencia a culpa do condutor do carro. Mas, de
evidncia em evidncia, chega-se ainda a verificar que do atropelamento decorreu
maior gravame vtima, porque no usava capacete de proteo.
Tem-se, ento, a culpa do agente, o dano e o nexo causal. Mas no se pode
considerar este ltimo em termos absolutos, porque no foi somente ele o elemento
essencial da extenso do dano, o qual no atingiria as propores a que chegou, se
para o seu agravamento no tivesse concorrido a imprudncia da vtima. Houve, sem
dvida, o nexo de causalidade entre o fato e o dano. Mas esta relao causal poderia
ter gerado um dano mais reduzido, se a vtima no tivesse cometido a imprudncia
de dispensar a proteo. O princpio da concorrncia da culpa, que tem abrigo na
jurisprudncia, encontrou acolheita no Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, por
165
mim elaborado (art. 880), de onde passou o Projeto de Cdigo Civil de 1975, art. 947
(Projeto 634-B). (p. 83).
432 KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. Revista dos Tribunais. vol.
839. Ano 94, setembro de 2005.
433 Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada
tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
434 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por equidade do novo Cdigo Civil. So Paulo:
Atlas, 2003.
435 DUARTE, Ronnie Preuss. A clusula geral da boa-f no novo Cdigo Civil brasileiro.
In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo. Questes controvertidas no novo Cdigo Civil.
Srie Grandes Temas de Direito Privado v. 2. So Paulo: Mtodo, 2004.
436 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por equidade do novo Cdigo Civil. So Paulo:
Atlas, 2003.
437 Ibidem.
166
438 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 807.
167
439 Sobre a dignidade da pessoa humana, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.
Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Rev. Atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria dos Advogados, 2009.
[...] inicialmente, cumpre salientar que a dignidade, como qualidade intrnseca da
pessoa humana, algo que simplesmente existe, sendo irrenuncivel e inalienvel, na
medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no s
pode ser destacado, de tal sorte que no se pode cogitar na possibilidade de
determinada pessoa ser titular de uma pretenso a que lhe seja concedida a
dignidade. Esta, portanto, como elemento integrante e irrenuncivel da natureza da
pessoa, algo que se reconhece, respeita e protege, mas no possa ser criado ou lhe
possa ser retirado, j que existe em cada ser humano como algo que lhe inerente.
No , portanto, sem razo que se sustentou at mesmo a desnecessidade de uma
definio jurdica da dignidade da pessoa humana, na medida em que, em ltima
anlise, se cuida do valor prprio, da natureza do ser humano como tal. Alm disso,
como j visto, no se deve olvidar que a dignidade independe das circunstncias
concretas, sendo algo inerente a toda e qualquer pessoa humana, de tal sorte que
todos mesmo os mais criminosos so iguais em dignidade. (p.101).
440 CAPPELARI, Rcio. Os novos danos pessoa. Na perspectiva da repersonalizao do direito. Rio de
Janeiro: GZ Editora, 2011. p. 141/142.
168
fundamentado no art 5, em seus incisos V e X, como tambm a sua tutela privilegiada, esta
diretamente relacionada consagrao da dignidade da pessoa humana como princpio 441.
A situao da vtima ganha importncia singular quando da fixao da extenso
dos danos extrapatrimoniais sofridos pela mesma, em especial quando o que se quer
estabelecer o preo da dor. Nesta tarefa, de acordo com Clayton Reis, necessrio
investigar alguns pontos relacionados vtima, que seriam os padres comportamentais que
seriam capazes de identificar o perfil sensitivo do ofendido e que so importantes medida
que constituem indicativos da extenso do patemi d'animo e a partir dos quais ser possvel
estabelecer valores compatveis com a realidade vivenciada pela vtima em face da agresso
aos seus valores, a comear pela intimidade, nvel social, grau de sensibilidade, aptides,
grau de relacionamento no meio ambiente social e familiar, esprito de participao nos
movimentos comunitrios442.
No mesmo sentido, destaca Flaviana Rampazzo Soares que443:
441 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Artigo 944 do Cdigo Civil: o problema da mitigao do
princpio da reparao integral. In: Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de
Janeiro. n. 63. Rio de Janeiro, 2008, pp. 69-94. p. 4.
Hoje, portanto, aps longo percurso, estabeleceu-se a reparao integral do
dano como um valor importante no ordenamento. Reconheceu-se, mais, que os danos
extrapatrimoniais so merecedores de tutela privilegiada, j que fundamentalmente
ligados dignidade humana, erigida pelo Constituinte de 1988 como fundamento da
repblica, deve irradiar-se, prioritria e necessariamente, por todo o sistema jurdico.
Por outro prisma, consagrou-se a solidariedade como um valor da Repblica
(Constituio Repblica, de 1988, art. 1, III, e art. 3, I), solidariedade, em tema de
responsabilidade civil, aponta no sentido da vtima, sempre buscando garantir-lhe
uma reparao integral.
442 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
443 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 128.
169
Com efeito, importante ressaltar que, por outro lado, a situao econmica do
ofensor deve ser levada em considerao, para se verificar se o mesmo pode
responder pecuniariamente pelo dano, ou se sua responsabilidade incorrer em
obrigaes de fazer ou no fazer, assim como para se poder atribuir uma
responsabilizao capaz de satisfazer um critrio elementar atualmente adotado, qual
seja: o didtico, disciplinador ou como alguns chamam de penalizador (Teoria do
Valor Desestmulo), sendo que no h do que se falar em incongruncia com o
referido princpio, pois cada qual responder nos limites de sua capacidade
econmica para que assim seja tutelado o interesse jurdico e no
preponderantemente o econmico do lesionado.
446 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
171
valor que for apurado com a venda da coisa danificada, o mesmo acontece quando a reparao
ocorre in natura, sendo por meio da entrega de objeto novo idntico ao destrudo, neste caso a
vitima dever devolver ao ofensor o que obteve com a alienao do objeto danificado, ainda
que seja como sucata447.
Quanto penso previdenciria ou seguro no figurarem como motivo para o
abatimento no valor da reparao a ser paga pelo responsvel pelo dano sofrido, destacando
Arnaldo Marmit que:
Mas a regra da compensao ficar afastada sempre que o plus defluir de razo
estranha ao nexo de causalidade entre o fato ilcito e as perdas e danos. Assim, quem
por sua inabilitao obtm indenizao e ao mesmo tempo verba relativa ao seguro
ou penso, no aufere lucro com o evento danoso. O plus recebido no pago pelo
ofensor, pois para fazer jus a esses benefcios o interessado teve que pagar o prmio
do seguro e suportar descontos mensais em seus vencimentos.
447 MARMITT, Arnaldo. Perdas e danos. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1997.
448 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 263223 / SP. Relator Min. Aldir passarinho Jnior. Quarta
Turma. Data do Julgamento 04/10/2001. Dje 25/02/2002 CIVIL E PROCESSUAL. AO DE
INDENIZAO. ACIDENTE RODOVIRIO. INICIAL QUE ESTIMA SUPERFICIALMENTE O GRAU
DA LESO INCAPACITANTE NOS PASSAGEIROS DO NIBUS. PERCENTUAL MERAMENTE
ENUNCIATIVO. PEDIDO INCERTO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRNCIA. PENSO
PREVIDENCIRIA. COMPENSAO INCABVEL. PISO MNIMO. PROVA. REEXAME.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7-STJ. IDADE LIMITE. VTIMAS SOBREVIVENTES.
PAGAMENTO DURANTE A LONGEVIDADE REAL. CORREO MONETRIA. I. Considera-se
meramente enunciativo o percentual de incapacidade estimada pelos autores na exordial, dada a
impossibilidade, no caso especfico dos autos, de conhecerem o grau da invalidez permanente em face das
seqelas advindas do acidente rodovirio que sofreram quando transportados em nibus da empresa r.
Inocorrncia, por tais motivos, de julgamento extra petita pela fixao, pelo acrdo, de percentual mais
elevado que o assinalado na inicial. II. O entendimento dominante no STJ no sentido de que a penso
previdenciria no pode ser abatida daquela advinda da responsabilidade civil por ato ilcito, em face da
diversidade da origem. III. Incidncia da Smula n. 7 no tocante ao valor da penso arbitrada em favor de
litisconsortes que, alegadamente, no teriam comprovado a auferio de renda prpria, mesmo porque o
quantitativo base de um salrio mnimo representa, apenas, em tese, o montante mensal indispensvel ao
custeio da vida de uma pessoa no Brasil. IV. O limite da penso, no caso de vtimas sobreviventes ao sinistro,
pautado pela longevidade real das mesmas. V. Duplicidade de correo monetria no configurada, em face
da automtica atualidade do valor da penso na forma como fixada pelo acrdo estadual. VI. Recurso
especial no conhecido.
172
previdenciria no pode ser abatida daquela advinda da responsabilidade civil por ato ilcito,
em face da diversidade da origem. Como tambm no REsp 299690449, no qual previsto que:
449 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 299690 / RJ. Relator Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.
Quarta Turma. Data do Julgamento. 13/03/2001. Dje 07/05/2001 CIVIL E PROCESSO CIVIL. AO DE
REPARAO DE DANOS. ACIDENTE DE TRNSITO. INDENIZAO. DIREITO COMUM.
AUTONOMIA EM RELAO PREVIDENCIRIA. DCIMO TERCEIRO SALRIO. INCLUSO.
VNCULO EMPREGATCIO. CONSTITUIO DE CAPITAL. SUBSTITUIO. CONCESSIONRIA
DE SERVIO PBLICO. NOTRIA SOLVABILIDADE. INDISPENSABILIDADE. DANOS MORAIS.
QUANTUM. RAZOABILIDADE. RECURSO DESACOLHIDO. I A indenizao previdenciria diversa
e independente da contemplada no direito comum, inclusive porque tm elas origens distintas: uma,
sustentada pelo direito acidentrio; a outra, pelo direito comum, uma no excluindo a outra (enunciado n.
229/STF), podendo, inclusive, cumularem-se. II No caso de ser a vtima trabalhador com vnculo
empregatcio, tem-se por devida a incluso da gratificao natalina na indenizao. III - Ainda que se trate de
empresa concessionria de servio pblico, indispensvel que seja reconhecida a sua solvabilidade. Caso
contrrio, no se admite a substituio da constituio de capital, prevista no art. 602, CPC, pela incluso da
vtima em folha de pagamento. IV O valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do Superior
Tribunal de Justia, desde que o quantum contrarie a lei ou o bom senso, mostrando-se manifestamente
exagerado, ou irrisrio, distanciando-se das finalidades da lei. Na espcie, diante de suas circunstncias, e
tambm em face dos precedentes da Turma, o valor fixado mostrou-se razovel.
450 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2010.
451 Ibidem.
173
Desta forma, considerando que o que deve ser indenizado quando configurada a
responsabilidade civil por perda de uma chance a chance em si composta pela
probabilidade que existia no momento da conduta de alcanar um benefcio; ou o evitamento
de sofrer um prejuzo; ou a escolha correta fulcrada em informao plena , com base nesta
que deve ser iniciado o processo quantificador.
Quanto a esta chance, para que possa ser objeto de indenizao, sendo considerada
juridicamente relevante, no deve consistir em uma mera possibilidade de obter um resultado
favorvel, uma esperana, mas sim ser caracterizada por uma consistente probabilidade.
Consiste, assim, na concreta possibilidade de obter uma vantagem econmica ou evitar uma
perda, e no uma mera e abstrata possibilidade de fato.
o que se v na Apelao Cvel n 2008.001.03832, em que resta estabelecido
que: Aplicao da teoria da perda de uma chance, que no se confunde com indenizao por
dano eventual ou hipottico. Indenizao que no se calcula sobre o valor do benefcio
esperado, mas com base na chance em si que fora desperdiada452.
Com tal entendimento, vale citar Glenda Gonalves Gondim, defendendo que a
indenizao deve ser baseada na prpria chance, considerando o provvel resultado que
ocorreria caso a chance tivesse se concretizado. Ressaltando que o prejuzo experimentado
pela vtima considerado como a possibilidade de evitar o dano, uma vez que o que deve ser
ressarcido no a morte de um paciente, mas sim a impossibilidade de sobrevivncia453.
Destaca, ainda, que no deve cogitar uma reparao equivalente ao benefcio que
provavelmente ocorreria, o valor deve ser apurado pela chance e no pela perda, no podendo
ser avaliado o dano causado, mas apenas a chance, tendo em vista que esta
comprovadamente a leso do ofendido.454
Neste primeiro passo para a fixao da indenizao o magistrado deve levar em
conta todos os fatores que influenciam na composio desta probabilidade, e no apenas v-la
como fruto de uma construo meramente matemtica, j que o dano, mesmo quando
patrimonial, no pode ser visto apenas como um decrscimo matemtico, como destaca
Anderson Schreiber455:
452 2008.001.03832 - APELAO CVEL. JDS. DES. MYRIAM MEDEIROS - Julgamento: 01/04/2008 -
PRIMEIRA CMARA CVEL.
453 GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos
Tribunais. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, v. 840, ano 94, outubro de 2005.
454 Ibidem.
455 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 98.
175
Com isso, no momento de estabelecer o valor desta chance que foi perdida o
magistrado deve observar todos os fatores que influenciam de forma pr e contra o surgimento
do benefcio ou a no ocorrncia do prejuzo, o que leva em conta todas as circunstncias do
caso, do qual resultar uma probabilidade concreta, e no apenas uma vaga possibilidade456.
Nesta esteira, Antnio Jeov dos Santos passa a elencar pontos a serem
observados no momento da quantificao da chance perdida457:
A definio dos contornos da perda de uma chance e, com isso, do prprio valor
da indenizao, nos dizeres de Fernando Gaburri, leva em conta a relao existente entre a
prpria perda e o que decorreria do normal desenrolar dos fatos, sendo, com base nesta,
realizada uma avaliao tanto das perspectivas favorveis como contrrias situao do
lesado, segundo o maior ou menor grau de probabilidade daquela situao converter-se em
certeza, pois do produto dessa proporo que se extrair o quantum da indenizao 458.
456 ITURRASPE, Jorge Mosset; CARLUCCI, ainda Kemelmajer. Responsabilidade civil. Buenos Aires.
Hammurabi, 1993.
Pero esse grado de incertumbre no obsta a la ressarcibilidad del dao, en fucin de
un razonado balance de probabilidades objetivas en pro y en contra, se del saldo de
las mismas surge que la oportunidad no implicada una vaga posibilidad, una mera
hiptesis o conjectura (dao eventual), sino una proporcin basada en
probabilidades suficientes de que la chance se perdi efectivamente com motivo del
comportamento atribudo al agente.
457 SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 107.
458 GABURRI, Fernando. Dano Material. In: HIRONAKA, Giselda M.F. Novaes et al. (Orientao).
Responsabilidade civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 84-85.
176
459 SILVA, Roberto de Abreu E. A teoria da perda de uma chance em sede de responsabilidade civil. In:
Revista da EMRJ. v. 9, n. 36, 2006. Para o autor, a quantificao no caso da perda de uma chance deve,
considerando as circunstncias fticas e jurdicas do caso, ser proporcional intensidade da falta e ao valor do
prejuzo causado pela perda da chance, da oportunidade ou probabilidade de obteno de vantagem ou
sucesso em fato j consumado. E que o valor da indenizao na perda de uma chance dever ser menor do
que o valor que se arbitrariamente eventual dano ou prejuzo maior. Afirmando, ainda, que na experincia
jurdico, a doutrina que trata da perda de uma chance revela-se como instrumento importante de reparao de
prejuzos injustos, permitindo sanes proporcionais aos prejuzos causados em relao causal direta com o
desvalor e a gravidade da conduta censurvel do lesante, ut artigos 944, nico e 945 do novo Cdigo Civil.
460 KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. Presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
461 ANDREASSA JNIOR, Gilberto. Responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro.
Revista de Direito Privado. So Paulo, ano 10, n. 40, out./dez. 2009.
177
pelo magistrado na difcil tarefa de quantificar a indenizao, necessidade que tambm foi
vivenciada quando da aceitao do dano extrapatrimonial como uma espcie plenamente
reparvel por meio do instituto da responsabilidade civil.
Quanto ao dano extrapatrimonial, foram criados diversos critrios para o momento
da fixao do valor da compensao, como exemplo, vale citar Nehemias Domingos de
Melo462, que apresenta trs aspectos que devem ser levados em considerao pelo juiz frente
ao caso concreto, sendo eles:
462 MELO, Nehemias Domingos de. Por uma nova teoria da reparao por danos morais. Revista Sntese de
Direito Civil e Processual Civil. v. 6, n. 33. Jan-Fev. 2005. p. 67.
178
463 ROSRIO, Grcia Moreira Cristina do. A perda da chance de cura na responsabilidade civil mdica. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
179
ser do dano em toda a sua extenso. No caso da perda de uma chance, levando em conta que
estamos tratando com um dano patrimonial emergente, o que deve ser reparado o que foi
perdido pela parte, que no caso consiste na probabilidade que foi destruda.
Quanto ao requisito da anlise da gradao da culpa, destacando Miguel Kfouri
464
Neto que inexiste dvida, por conseguinte, que a perda de uma chance contempla casos
singulares de culpa mdica quase sempre levssima ou leve, e que nesta teoria tem um
campo apropriado para a incidncia desta reduo da indenizao por equidade.
Dispondo, tambm, que: no tocante quantificao dos danos, ter-se-ia que
analisar o estado anterior da vtima e o dano imputvel ao ato teraputico que provocou a
perda da chance, a fim de se estabelecer essa proporcionalidade entre o ato mdico
aparentemente vinculada perda e o dano em si465.
No caso da perda de uma chance necessria uma ateno redobrada neste
segundo item, estabelecendo o valor do que foi realmente perdido, que consiste na prpria
chance, e levando em conta que este dano classificado como emergente, alm de
patrimonial, uma vez que atual, devendo ser reparada a chance que existia no momento da
conduta lesiva, enquanto probabilidade, sria e real, de obter uma vantagem ou de evitar um
prejuzo, pois com base nesta probabilidade que ser realizado o clculo do valor da
indenizao.
Contudo no so todos os casos em que a reparao deve levar em conta a chance
em sua totalidade, pois esta pode ser reduzida em vez de eliminada, e esta reduo que deve
ser levada em conta no momento da indenizao.
Todos estes elementos devem ser observados diante do caso concreto, e com base
nas provas apresentadas, em especial a definio dos contornos da chance perdida enquanto
probabilidade, como o principal elemento definidor do valor da indenizao.
Contudo, entendemos que apenas apresentar critrios no se mostra
completamente satisfatrios para a rdua tarefa de quantificar o dano decorrente da perda de
uma chance, sendo essencial demonstrar como construir esse valor tomando como ponto de
partida a chance, que o que deve ser reparado, ser construda por uma probabilidade. E para
definir o valor da indenizao da perda de uma chance adotaremos a frmula que foi extrada
464 KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. Revista dos Tribunais. Ano
94, vol. 839, setembro de 2005.
465 KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. Revista dos Tribunais. Ano
94, vol. 839, setembro de 2005. p. 65.
466 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
180
por Sergio Savi da jurisprudncia italiana, sendo esta: Valor da indenizao pela chance
perdida = valor do dano final X porcentagem que compe a chance466.
Apenas aps estabelecer este valor correspondente a chance perdida, na base na
formula acima apresentada, que os outros critrios devem ser observados, e, caso tenha
cabimento, incidir nesta quantificao.
Na construo do valor da chance nos termos apresentados vamos retomar o
exemplo do comportamento negligente de um mdico, do qual decorre que um cncer
existente em um dos seus pacientes no fosse diagnosticado e venha a causar a sua morte.
Primeiro, tendo em vista que neste tipo de doena no existe uma certeza quanto cura, j que
depende da resposta ao tratamento, a reparao devida no decorre do evento morte, mas sim
pela existncia de chances srias e reais de recuperao que foram destrudas.
Esta chance, enquanto probabilidade de cura, vai depender do tipo de cncer, do
local atingido, do estgio em que este poderia se encontrar no momento em que o paciente foi
procurar o mdico, da idade do paciente, todos estes fatores devem ser levados em conta no
momento em que o juiz for estabelecer o valor da indenizao devida, e devem restar
demonstrados por quem alega a perda de uma chance.
Com base nestes dados, levando em conta as pesquisas cientficas existentes que
tratam da probabilidade de cura, que deve ser construdo o contedo desta chance de cura
existente no momento em que no foi feito o diagnstico devido. Desta probabilidade total
ser reduzida a probabilidade de cura existente no momento em que este diagnstico foi feito
corretamente e o tratamento iniciado. Por fim, esta probabilidade ir definir o dano
patrimonial emergente, que consiste na perda de uma chance ao incidir sobre o que caberia ser
reparado, a ttulo de danos patrimoniais, caso houvesse uma relao de nexo de causalidade
entre a conduta do mdico e o dano final.
O clculo deste dano patrimonial emergente, que consiste na perda de uma chance,
resulta da incidncia desta probabilidade, que deve ser apresentada pela parte autora, sobre
todos os danos decorrentes da conduta analisada, como os gastos hospitalares, com
medicamentos, recuperao, diminuio ou total retirada da sua capacidade laboral nos termos
do artigo 950, dentre outros custos, e, no caso da morte, os gastos desta decorrentes de funeral,
luto e alimentos, nos termos do artigo 948.
Como exemplo, se a chance de cura fosse de 90% e, em face do erro de
diagnstico e da evoluo do quadro esta cai para 40%, a reparao de perda de uma chance
deve ser com base nesta diferena, que ser de 50%, que ir incidir sobre o valor total de
danos patrimoniais. Caso este seja calculado em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a
181
reparao, a ttulo de danos pela perda de uma chance, deve ser no valor de R$ 250.000,00
(duzentos e cinquenta mil reais). Valendo ressaltar que esta indenizao no representa a
compensao por danos extrapatrimoniais, que devem ser arbitrados pelo juiz a depender do
caso, mas apenas pela perda de uma chance.
Alm disso, em poder deste valor tambm devem ser analisados os outros critrios
para a quantificao da indenizao no caso da perda de uma chance, a comear pelo grau de
culpa, pois se restar comprovada uma desproporo entre a leso e a culpa quando leve, deve
o valor da indenizao ser reduzido com base na equidade e a existncia de outras formas de
reparao a serem compensadas.
Indo para um segundo exemplo, sendo este a perda de uma chance decorrente da
conduta de um advogado que no props uma ao, para o qual foi contratado, dentro do
prazo prescricional. Neste caso a chance tem como contedo a probabilidade de o processo ter
sido julgado procedente caso fosse interposto dentro do prazo, e para construir esta
probabilidade se deve levar em conta a posio do Tribunal no qual seria interposto o
processo, que teria competncia para tanto, com a definio do prazo para esta anlise, que
seriam as decises dos ltimos cinco anos.
A quantificao da perda de uma chance resulta da incidncia da probabilidade de
chance de sucesso, enquanto uma relao entre o nmero de decises favorveis e o total de
decises sobre o tema, e o total do proveito esperado pela parte autora. Como exemplo, caso o
nmero de decises favorveis fosse de 15 de um total de 20, e o valor pretendido pela
demanda fosse de 50.000,00, a indenizao pela perda de uma chance seria a relao entre 15
e 20, sendo esta de 75% (setenta e cinco por cento), multiplicada pelo proveito esperado,
resultando em uma indenizao, a ttulo de danos patrimoniais pela perda de uma chance, no
valor de R$ 37.500,00 (trinta e sete mil e quinhentos reais).
Conclumos que a quantificao da indenizao na responsabilidade civil por
perda de uma chance deve observar os quatro critrios apresentados, mas dando maior
importncia para o segundo deles, que estabelecer o valor probabilidade perdida, que
consiste no contedo da chance, incidindo esta probabilidade sobre todos os danos
patrimoniais diretamente decorrentes da chance perdida, pois o valor decorrente deste clculo
ser o valor base da indenizao, que sofrer redues nos casos em que houver uma
desproporo entre a culpa e o dano, que o item c, e valores para serem compensados,
enquanto ltimo passo dessa quantificao.
182
5 CONCLUSES
probabilidade existente de que, caso os acontecimentos tivessem seguido o seu curso normal,
seria obtido um benefcio ou no sofrido uma perda por parte do seu titular, fazendo parte do
patrimnio jurdico da pessoa que o detm, e tendo este valor patrimonial.
11. Existem trs modalidades de perda de uma chance, que no se limita a
referente destruio da probabilidade de obter um benefcio, incluindo a de evitar um dano
experimentado e a decorrente da falta de informao da qual pode resultar um prejuzo como
impedir um benefcio.
12. Foi longo o caminho at restar consolidada a reparabilidade dos danos
extrapatrimoniais, a comear pela sua total negao, seguindo para o incio da sua aceitao,
embora alguns argumentos contra este permanecessem, dentre os quais a imoralidade de sua
reparao. A terceira fase marcada pela sua plena aceitao, tendo incio com a Constituio
Federal de 1988, por meio da qual restou consolidado o posicionamento de plena reparao do
dano extrapatrimonial.
13. Dentro da viso de danos extrapatrimoniais como a que inclui na reparao os
sofrimentos experimentados pela vtima, no toda aflio humana que pode ser considerada
como essa espcie de dano, mas apenas quando o sentimento experimentado seja tal que cause
vtima dissabor, alm daqueles ordinariamente sofridos pelo homem. Devendo ser levado
em conta que os indivduos que vivem em sociedade esto sujeitos a diversos dissabores que
fazem parte da convivncia humana e que, mesmo que lhe tragam incmodo, no podem ser
tidos como indenizveis.
14. Quanto classificao do dano enquanto emergente e lucros cessantes, a
principal distino entre eles que enquanto no primeiro este tipo de dano classificado como
atual, j que a sua configurao se d no momento da conduta lesiva, no caso dos lucros
cessantes so classificados como futuros, pois estes ainda no foram verificados, sendo uma
projeo dos ganhos futuros, cuja aferio por parte do lesado foi impedida em decorrncia da
conduta.
15. Quando a chance cumpre os requisitos da certeza e realidade a reparao deve
levar em conta o contedo desta probabilidade destruda, e que fazia parte do patrimnio
jurdico de quem sofreu a leso, e no os fatores que so levados em conta na reparao a
ttulo de danos extrapatrimoniais e que busca a compensao pelo dano e no a indenizao
deste. Ademais, nesta pode ocorrer, em alguns casos, a recomposio da chance perdida,
como em um concurso pblico com irregularidades, que pode ser refeito restituindo a chance
de aprovao, o que no poderia ser considerado se este fosse visto inserido na classificao
de extrapatrimonial.
185
16. Tendo em vista que quando a responsabilidade civil pela perda de uma
chance o dano sofrido pela vtima, por estar relacionado destruio da chance em si, que tem
carter patrimonial, resta clara a sua classificao como dano patrimonial. Contudo nada
impede que no mesmo caso a vtima tambm seja reparada pelos danos extrapatrimoniais
experimentados em decorrncia da mesma conduta.
17. Quanto s diferenas existentes entre a perda de uma chance e as formas de
lucros cessantes, a primeira delas que a perda de uma chance consiste em um dano atual,
composta pelo que efetivamente perdeu, que a probabilidade que o contedo da chance,
enquanto isso os lucros cessantes so danos futuros, pois retratam a projeo dos ganhos
futuros marcados pelo que razoavelmente deixou de ganhar.
18. As principais diferenas entre a perda de uma chance e os lucros cessantes
que nos ltimos existe uma certeza quanto ao que a vtima iria auferir, enquanto na perda de
uma chance no se sabe efetivamente se a vtima iria adquirir o benefcio, no caso do lucro
cessante deve haver a comprovao da relao existente (nexo de causalidade) entre a conduta
e a perda de um benefcio futuro, do lucro que seria auferido pela parte, algo que no
possvel no caso da perda de uma chance, e que, se fosse exigido, tornaria impossvel a
reparao dessa espcie de dano.
19. As diferenas existentes entre os danos patrimoniais e extrapatrimoniais no
se encerram na questo do que deve ser objeto de reparao, mas tambm de que forma esta
deve ser feita, pois, no caso dos danos patrimoniais, podemos dividir as formas de reparao
do dano em natural ou especfico, e por equivalente pecunirio, que no caso pela
indenizao, e quando o dano for extrapatrimonial se mantm a primeira forma de reparao,
mas no caso da reparao por equivalente pecunirio esta se d por meio da compensao.
20. A real diferena entre a reparao em dinheiro que ocorre nos casos de danos
patrimoniais e a compensao dos danos extrapatrimoniais no est limitada nomenclatura,
mas tambm o que deve ser levado em conta. Nos danos patrimoniais o que deve ser restitudo
a prpria perda patrimonial, que deve compreender as perdas e danos, que so tanto o valor
dos danos emergentes o que foi perdido como dos lucros cessantes o que deixou de
ganhar, buscando um equilbrio entre o dano sofrido e o valor a ser restitudo. Nos
extrapatrimoniais, a reparao financeira vem para amenizar o dano sofrido pela vtima, que
tambm leva em conta a extenso do dano, mas com outra finalidade.
21. No caso da responsabilidade civil pela perda de uma chance, levando em
conta que este dano, dentre as espcies existentes, deve ser classificado como dano
186
patrimonial, a sua reparao pode ocorrer pela reparao in natura, o que consistiria na
reconstituio da chance que existia, ou pela indenizao do dano sofrido.
22. O instituto da responsabilidade civil no direito brasileiro no regido apenas
pelas regras previstas expressamente nas legislaes privadas, mas tambm por princpios que
emanam tanto da Constituio Federal de 1988 como das prprias leis cveis. Sendo o estudo
dos princpios de grande valia para a correta aplicao do mencionado instituto. Dentre estes
princpios, o que apresentado como o que detm maior importncia no momento da
quantificao da indenizao dos danos tambm o da reparao integral dos danos, que foi
expressamente consagrado no Cdigo Civil de 2002, alm de encontrar guarida na
Constituio Federal de 1988.
23. Do princpio da reparao integral dos danos extramos duas principais
diretrizes, a primeira delas a de que todos os danos devem ser prima facie ressarcidos, e
partindo deste os interesses, que podem ser acessrios obrigao principal de ressarcir o
dano, tambm devem ser includos no ressarcimento, pois devem preservar a integridade da
indenizao a que tem direito a vtima. A segunda a de que o valor do ressarcimento no
deve ser nem superior e nem inferior ao dano efetivamente sofrido, devendo ser analisado, no
caso de reparao inferior do dano, que a sua consequncia a sua no efetivao e sua
reparao superior, o que afetaria por excesso.
24. Enquanto princpio, a vedao do enriquecimento sem causa atua no mbito
da responsabilidade civil, se situa no contexto da indenizao ou compensao pecuniria,
quer seja quanto ao dano patrimonial ou extrapatrimonial, uma vez que, no momento em que o
valor da reparao for fixado deve ser observada a regra que probe o enriquecimento sem
causa, evitando que a quantia definida consubstancie-se em fonte de locupletamento do
lesado.
25. O princpio da reparao integral dos danos tambm apontado como um dos
fundamentos da reparao dos danos decorrentes da perda de uma chance, uma vez que
determina que todos os danos sofridos pela parte autora devem ser reparados em sua
totalidade, no qual est inserido o decorrente da destruio de uma chance.
26. O princpio da reparao integral dos danos encontra limites no prprio
ordenamento jurdico, tanto em face de outros princpios, que entram em coliso diante de
caso concreto, como por previso legal, ou tambm pode encontrar limitaes na conveno
ou por ato do juiz.
27. A dimenso do princpio da reparao integral dos danos, de que o valor
definido como o da reparao no pode ser inferior ao dano sofrido pela vtima, encontra
187
limitao no mesmo dispositivo legal em que estabelecida, sendo esta em seu pargrafo
nico, ao estabelecer que o valor da indenizao pode ser reduzido no caso de excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano. Assim, esta reparao pode no se dar de
forma integral, o que depende da desproporo entre o grau de culpa do causador e a leso,
conforme o pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil, que adota a teoria da gradao da
culpa para incidir na quantia indenizatria.
28. Deve restar claro que a possibilidade de ser observada a gradao da culpa no
momento de estabelecer o valor da reparao no busca atender a intuitos sancionatrios ou
punitivos, dos quais decorreria o agravamento da responsabilidade do ru, sendo destinada a
proteger o responsvel civil de um nus excessivo em certas situaes, observando as
circunstncias do caso concreto.
29. Deve ser feita uma ponderao entre o princpio da reparao integral do
dano, quer seja o dano patrimonial ou extrapatrimonial, e o da influncia da culpa quando
houver uma desproporo entre a culpa e o dano, e caber ao julgador a incumbncia de
analisar e decidir de forma fundamentada pelo afastamento do princpio da reparao integral
do dano e a adoo da gradao da culpa.
30. Quando diante de casos em que haja a excessiva desproporo entre a
gravidade da culpa e dos danos causados, deve ser observado, em certas dimenses, o
princpio da reparao integral dos danos, principalmente quanto possibilidade de cumular
os danos patrimoniais e extrapatrimoniais. Mas tambm deve ser seguido que o valor da
reparao deve ser medido de acordo com a extenso do dano, pois sobre este valor que o
juiz ir definir o quantum indenizatrio ou compensatrio, por meio de uma reduo com base
no critrio da equidade, que leva em conta o grau da culpa.
31. Alm do Princpio da Reparao Integral dos Danos, outro princpio
orientador da responsabilidade civil o da equidade, devendo ser observado pelos juzes no
momento da determinao do quantum indenizatrio, em especial nos casos em que a parte
autora no tem como provar a extenso dos danos patrimoniais sofridos, e na definio dos
danos extrapatrimoniais. Tambm deve ser observada, como dispe o art. 954, quando,
havendo ofensa liberdade da vtima, esta no puder provar o prejuzo sofrido, e conforme o
pargrafo nico do art. 928, na definio da indenizao devida pelo incapaz pelos prejuzos
que causar.
32. Embora do critrio da equidade resultem algumas dificuldades a serem
enfrentadas pelo juiz no momento de definir o valor da indenizao, e independente do tipo de
Responsabilidade Civil, seja subjetiva ou objetiva, com base neste critrio que deve estar
188
pautada a reduo da indenizao, como tambm nos outros princpios assegurados pela
Constituio Federal. Com isso, retira do julgador a extrema subjetividade que existiria nesse
momento.
33. A reduo do valor da indenizao observando a participao da reparao
integral do dano em nenhum momento se demonstra um limitador do princpio da reparao
integral dos danos, mas sim torna este concretizado de forma mais plena, j que este determina
que no pode ser reparado alm dos danos. Ademais, so questes atinentes ao nexo de
causalidade, que figura como um dos requisitos da responsabilidade civil e deve restar
configurado para que seja imputado o dever de reparar, estando esta reparao limitada aos
danos que decorrem da conduta.
34. Surge como consequncia direta da consagrao do princpio da dignidade da
pessoa humana a necessidade de observar a situao do responsvel, pois este princpio
desautoriza que, na busca de uma reparao integral dos danos sofridos pela vtima, em face
de valor estabelecido a ttulo de reparao, quer seja esta compensao ou indenizao, seja
produzida a runa do causador do dano ou de qualquer outro responsvel. Assim, no apenas a
situao da vtima, como tambm a do responsvel, passa a influenciar na responsabilidade
civil, mas, enquanto a primeira na definio da extenso do dano, a segunda age diretamente
no momento da quantificao.
35. Quanto situao do ofensor, este critrio deve ser observado apenas na
compensao dos danos extrapatrimoniais, e no visto como um meio de reduzir o valor da
indenizao quando o dano a ser reparado o patrimonial. Assim, na tarefa de quantificar o
valor da indenizao da perda de uma chance, a situao do ofendido no figura como um dos
critrios para estabelecer o valor da reparao.
36. Buscando a realizao plena dos princpios que regem a responsabilidade
civil, no momento da definio da reparao alguns valores recebidos devem ser abatidos do
valor estabelecido a ttulo de total do dano sofrido, isso para evitar o enriquecimento sem
causa da vtima por meio desta restituio, uma vez que o dano experimentado por esta no
pode servir como fonte de renda.
37. Diversamente das principais espcies de dano, nas quais o clculo da
reparao financeira, quer seja indenizao ou compensao, deve ser realizado com base no
dano final experimentado pelo requerente, no caso da perda de uma chance o que se objetiva
no a indenizao pelo dano efetivamente sofrido pela parte, j que outros fatores poderiam
levar sua ocorrncia, sendo este clculo realizado de acordo com o que foi efetivamente
destrudo pela parte r, que a chance em si.
189
indenizao, que pode sofrer redues nos casos em que houver uma desproporo entre a
culpa e o dano, que o item c, e valores para serem compensados, enquanto ltimo passo
dessa quantificao.
191
REFERNCIAS
AGUIAR, Roger Silva. Art. 944. Pargrafo nico. In: AGUIAR JR., Ruy Rosado (Org.).
Jornada de Direito Civil. Braslia: Conselho da Justia Federal. 2007. V.2.
AGUIAR JR., Ruy Rosado (Org). Jornada de Direito Civil. Braslia: Conselho da Justia
Federal. 2007. V.2.
AMARAL, Francisco. A equidade no Cdigo Civil brasileiro. In: ALVIM, Arruda (Coord.).
Aspectos controvertidos do novo Cdigo Civil: escritos em homenagem ao Ministro Jos
Carlos Moreira Alves. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
ANDREASSA JNIOR, Gilberto. Responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito
brasileiro. Revista de Direito Privado. So Paulo, ano 10, n. 40, out./dez. 2009.
ARAJO, Vaneska Donato de. Generalidade sobre o dano. In: HIRONAKA, Giselda M. F.
Novais (Org). Responsabilidade civil. Direito Civil. Vol. 5. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
ASSIS, Araken. Liquidao dos danos. RT 759. jan 1999. Ano 88.
BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova
interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus
Roberto (Coord.). A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas. 3. ed. Rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por dano moral. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais,1999.
BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedure Civile, Ano XXX, 1976.
BONANNO, Cludio. La perdita di chance nel diritto privato. Brevi reflessioni: alcuni spunti
dottrinali e giurisprudenziali. Giutio. Rivista di Diritto dell'Economia, di Transporte e
dell'Ambiente. Vol VII, anno, 2009.
BRANCO, Gerson Luis Carlos. Aspectos da responsabilidade civil e do dano mdico. Revista
dos Tribunais, n 733, p. 64-68, 1996.
BRASIL. Braslia, Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Apelao Cvel.
Processo n 20060110426123APC, Relator Desembargador Waldir Lencio Lopes Jnior, 2
Turma Cvel, julgado em 01/06/2011, DJ 14/06/2011 p. 46.
______. Paran. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 721.311-2. 7 Cmara Civil. Relator:
Des. Guilherme Luiz Gomes.
______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 591047451. Sexta
Cmara Cvel. Relator: Adroaldo Furtado Fabrcio. Julgado em 10/12/1991.
______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Recurso Cvel n 71001291004. Segunda
Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais. Relator: Des. Clovis Moacyr Mattana Ramos.
Julgados em 23/05/2007.
______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70038084646. Quinta
Cmara Cvel. Comarca de Santa Rosa. Relator Des. Romeu Marques Ribeiro Filho. Data do
julgamento 29/09/2010.
______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70039581475. Dcima
Sexta Cmara Cvel, Relator: Paulo Srgio Scarparo. Julgado em 17/03/2011.
______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70013783782. Nona
Cmara Cvel, Relator: Odone Sanguin. Julgado em 12/07/2006.
______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70025179458, Nona
Cmara Cvel, Relator: Desembargador Odone Sanguin. Data do julgamento: 17/12/2008.
194
______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70013783782, Nona
Cmara Cvel, Relator: Odone Sanguin. Julgado em 12/07/2006.
______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70042147207, Nona
Cmara Cvel, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira. Julgado em 25/05/2011.
______. Superior Tribunal de Justia. REsp. n 1.190.180-RS. Relator Ministro Luis Felipe
Salomo. Data de julgamento 16 de novembro de 2010. DJE de 22 de novembro de 2010.
______. Superior Tribunal de Justia. REsp 959.565 SP. rgo julgador: Terceira Turma.
Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseveriano. Data do julgamento 25/05/2011. Dje
27/06/2011.
______. Superior Tribunal de Justia. REsp 1110417/MA. Rel Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI (1145), rgo Julgador Quarta Turma, data do julgamento: 04/07/2011, Dje
28/04/2011.
______. Superior Tribunal de Justia. REsp n 993936 / RJ. Relator Ministro Luis Felipe
Salomo. Quarta Turma. Data do julgamento: 27/03/2012. Data da publicao: 23/04/2012.
______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1079185/MG, Relatora Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, Data do julgamento 11/11/2008. Dje 04/08/2009.
195
______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial. REsp 788459/BA, Relator Min
Fernando Gonalves. Data do julgamento> 08/03/2006, DJ 13/03/2006.
______. Superior Tribunal de Justia. REsp n 263223/SP. Relator Min. Aldir Passarinho
Jnior. Quarta Turma. Data do julgamento 04/10/2001. Dje 25/02/2002.
______. Superior Tribunal de Justia. REsp n 299690/RJ. Relator Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira. Quarta Turma. Data do julgamento. 13/03/2001. Dje 07/05/2001.
BRITO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polmicos da responsabilidade civil objetiva no novo
Cdigo Civil. In: PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Coord.). Novos nomes em direito civil.
Vol. I, Salvador, 2004.
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. A distino estrutural entre princpios e regras e sua
importncia para a dogmtica jurdica resposta s objees de Humberto vila ao modelo de
Robert Alexy. Revista Trimestral de Direito Civil. Vol. 12. Out/Dez 2002. Rio de Janeiro:
Padma, 2002.
CARVALHO, Lus Ricardo Fernandes de. Indenizao por danos morais Quantum. Revista
de Direito Privado. n. 17. ano 5. jan mar. 2004.
CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por equidade do novo Cdigo Civil.
So Paulo: Atlas, 2003.
197
CROCE, Delton; CROCE JNIOR, Delton. Erro mdico e o direito. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002.
DE CUPIS, Adriano. Il danno: teoria generale della responsabilit civile. 2. ed. , V. II.
Milano: Giuffre, 1970. p. 264.
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1936. 2v.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 21. ed. So
Paulo: Saraiva, 2007.
DUARTE, Ronnie Preuss. A clusula geral da boa-f no novo Cdigo Civil brasileiro.
In: DELGADO, MrioLuiz; ALVES, Jones Figueirdo. Questes controvertidas no novo
Cdigo Civil. Srie Grandes Temas de Direito Privado v. 2. So Paulo: Mtodo, 2004.
DWORKIN, Ronald. Levando o direito a srio. Traduo Nelson Boeiro. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
198
FACCHINI NETO, Eugnio. Da responsabilidade civil no novo Cdigo Civil. In: SARLET,
Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2003.
FARIAS, Cristiano Chaves de. A teoria da perda de uma chance aplicada ao direito de famlia:
utilizar com moderao. In: Revista Brasileira de Direito das Famlias e
Sucesses (ntegra at mar\09). 2009. V. 10, n. 7, dez\jan. Disponvel em:
<www.ibdfam.org.br. Acesso em: 10 nov. 2011.
FRANA, Daniel Luiz do Nascimento. Dano moral necessidade da prova do prejuzo para
configurao da responsabilidade civil. Revista de Direito Privado. Ano 05, n.19, jul/set de
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
FRANA, R. Limongi. Reparao do dano moral. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, v.
77, n. 631, 1988.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil
responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
GOMES, Jlio Vieira. Sobre o dano da perda de uma chance. Revista Direito e Justia. Vol
XIX, 2005, tomo II, Lisboa: Universidade Catlica Portuguesa, 2005.
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
______. Direito Civil brasileiro responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
HUET, Jrme. Responsabilit civile. Revue trimestrielle de droit civil. Paris: Dalloz, v. 85.
1986.
199
JOURDAIN, Patrice. Les principes de la responsabilit civile. 5. ed. Paris: Dalloz, 2000.
______. Responsabilit civile. Revue Trimestrelle de Droit Civil. Paris: Sirey, n.1,1992.
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. Presunes, perda de uma
chance, cargas probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento
informado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
______. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. Revista dos Tribunais. vol. 839.
Ano 94, setembro de 2005.
KUHN, Thomas. As estruturas das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e
Nelson Boeira. 5. ed. So Paulo: Perspectiva, 1998.
LEMOS, Paulo M. F. Ato ilcito e reparao por dano. Vox Juris, ano 2, v.2, 2008, p. 41-84.
LIMA, Tasa Maria Macedo de. Princpios Fundantes do Direito Civil atual. In: FIUZA,
Csar. (Coord.). Direito Civil. Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 6. ed. Vol. 2. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. V. 2. Rio de Janeiro: Livraria Freitas
e Bastos, 1995.
200
LUCAS, Las Machado. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: anlise de sua
aplicabilidade no ordenamento jurdico brasileiro a partir de um estudo comparado. IV
mostra de pesquisa e ps-graduao PUCRS, 2009.
MARIN, Rubens Leonardo. Dos sentidos da responsabilidade civil no Cdigo Civil de 2002, e
suas correlaes aos tipos. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coords.). Direito
civil, direito patrimonial, direito existencial. So Paulo: Mtodo, 2006.
MELO, Diogo Leonardo Machado de. Ainda sobre a funo punitiva da reparao dos danos
morais. Revista de Direito Privado, n.26, ano 7, abr-jun, 2006.
MELO, Nehemias Domingos de. Por uma nova teoria da reparao por danos morais. Revista
Sntese de Direito Civil e Processual Civil, v. 6, n. 33. p. 67. Jan-Fev, 2005.
201
MELO, Raimundo Simo de. Indenizao pela perda de uma chance. p. 2. Disponvel em:
<http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em: 25 nov. 2010.
MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil mdica no direito brasileiro. Revista de Direito
do Consumidor, So Paulo: RT, n.63, 2007.
MIRANDA JNIOR, Joselito Rodrigues de. Dano moral: critrios de quantificao. Jus
Podivm. Disponvel em: <http://www.juspodivm.com.br>. Acesso em: 20. jul. 2011.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigaes. Vol. 5. 2
parte. 34. ed. Rev e atual por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Tavares da Silva. So
Paulo: Saraiva, 2003.
MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Artigo 944 do Cdigo Civil: o problema da
mitigao do princpio da reparao integral. Revista de Direito da Procuradoria Geral do
Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 63. pp. 69-94, 2008. p. 72.
MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-
constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
______. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. Revista dos Tribunais. Ano. 95,
Vol. 859, dez. 2006.
NEPOMUCENO, Paulo Polly. A integral reparao do dano. Rio de Janeiro: Editora Rio,
1972.
NEVES, Jos Roberto de Castro. O enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes.
Revista dos Tribunais. Ano. 95, vol. 843, janeiro de 2006. p. 106.
______. O nexo de causalidade na responsabilidade civil. Revista dos Tribunais. Ano. 92, v.
816, out. 2003. p. 752.
PACCHIONI, Giovanni. Diritto civile italiano. Parte secunda: direito delle obbligazioni; v.
IV: Delitti e Quasi Delitti, Padova: Cedam, 1940.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Coord.). Novos nomes em direito civil. Vol. I, Salvador,
2004.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001.
______. Direito civil: alguns aspectos de sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 112.
PODEST, Fbio Henrique. Direito das obrigaes: teoria geral e responsabilidade civil. 3.
ed. So Paulo: Atlas, 2002.
REALE, Miguel. O dano moral no direito brasileiro. In: "Temas de direito positivo". So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense,
2002.
RESED, Salomo. Nem tudo que reluz ouro: do mero aborrecimento ao dano moral. In:
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro; CASTRO, Celso Luiz Braga de; AGRA, Walber de
Moura (Coords.). Novas perspectivas do direito privado. Belo Horizonte: Frum, 2008. p.
327-347.
SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
SANTOS, J.M. de Carvalho. Cdigo Civil interpretado. Volume XXI, 7. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1961.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre:
Livraria dos Advogados, 2009.
SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2009. p. 3.
SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil: obrigaes em geral. 6. ed., rev. e
atual. pelo Professor Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A.,
1995.
SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 2. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
204
SILVA, Rafael Peteffi da. A responsabilidade pela perda de uma chance e as condies para a
sua aplicao. DELGADO, Mrio Luiz (Coord.). Novo Cdigo Civil. Questes
controvertidas. Srie Grandes Temas de Direito Privado. Vol. 5. So Paulo: Mtodo, 2006.
______. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Critrios de fixao da indenizao do dano moral. In:
DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jonas Figueiredo (Coords.). Novo Cdigo Civil. Questes
Controvertidas. Srie Grandes Temas de Direito Privado. Vol.1. So Paulo: Mtodo, 2007.
SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. 3. Ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 1999.
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009.
STOCO, Rui. Responsabilidade civil no Cdigo Civil francs e no Cdigo Civil brasileiro.
(Estudos em homenagem ao bicentenrio do Cdigo Civil francs). Revista dos Tribunais.
Ano. 94, vol. 831, jan., 2005.
TADEU, Silney Alves. Responsabilidade civil: nexo causal, causas de exonerao, culpa da
vtima, fora maior e concorrncia de culpas. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo:
Revista dos Tribunais, ano 16, n. 64, out-dez, 2007.
TARTUCE, Flvio. Direito civil. Direito das obrigaes e responsabilidade civil. 6. ed. So
Paulo: Mtodo, 2011.
VARIZAT, Andrs f. Dao pasado, dao futuro y principio de la reparacin integral: sus
proyecciones practicas em un reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia de Crdona.
Disponvel em: <www.taringa.net>. Acesso em: 25. out. 2011.
205
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas,
2005.
______. Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: effets. Paris: L.G.D.J.,
1988.
ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1997.