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EXTRACTO DEL LIBRO:

TOMS ALADINO GLVEZ VILLEGAS


PROFESOR DE DERECO PENAL Y POLTICA CRIMINAL
EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR
DE SAN MARCOS

RICARDO CSAR ROJAS LEN


PROFESOR INVESTIGADOR DEL INSTITUTO
DERECHO Y JUSTICIA

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
(INTRODUCCIN A LA PARTE GENERAL)

TOMO I

JURISTA EDITORES, LIMA 2011.


I. CRITERIOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL

1. EL ORDENAMIENTO JURDICO EN EL ESTADO


CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Superados los rdenes jurdicos regidos por la voluntad soberana del gobernante, y
consolidado el Estado de Derecho como sistema social, econmico y jurdico imperante en la
vida de los pueblos y de la comunidad internacional, es el Derecho, constituido por sus
normas y principios, el que se ha consagrado como ente rector de la vida social. Pero el
Estado de Derecho, como orden social, no se ha orientado siempre por los mismos principios
o fundamentos ni ha tenido siempre el mismo contenido.

As, inicialmente se constituy el llamado Estado Liberal, como una real conquista
histrica frente al absolutismo; en ste se reconocieron, justificaron y se asumi su proteccin
preeminente de los derechos a la vida, a la integridad fsica, a la libertad de pensamiento y de
expresin, a una informacin veraz, a la libertad de religin y de creencia, a la libertad de
reunin y asociacin, libertad de circulacin y residencia (derechos polticos bsicos para la
institucionalizacin de la democracia), a la igualdad ante la ley, a la seguridad y garanta en la
administracin de justicia (concebida independiente de toda instancia poltica), y derechos
econmicos y sociales, etc.1 El reconocimiento de estos derechos fue ms o menos absoluto e
inviolable. En ste slo se deba asegurar que los derechos se ejerzan libremente por sus
titulares (Hobbes Vs. Rouseau y Locke).

En lneas generales, se reconoce al pueblo la potestad de autoregularse a travs de las


normas elaboradas por sus representantes constituidos en uno de los principales Poderes del
Estado (el Poder Legislativo o cuerpo de representantes), el mismo que, se asume, representa
a la comunidad o al pueblo en su conjunto, el que a la vez, es el titular de la soberana, que
por delegacin la concede a sus representantes Legislativos.

A estas alturas de la evolucin social, obviamente la manifestacin de la soberana, de


modo exclusivo, era la decisin del Poder Legislativo expresada en la ley; y si bien la norma
de mayor jerarqua era la Constitucin (como expresin del Constituyente), sta slo
constitua una norma programtica, de optimizacin de derechos e instituciones, pero no
configuraba una norma de aplicacin directa; pues para ello requera de una norma o ley de
desarrollo. Los principios y valores eran vistos slo como componentes externos,
metajurdicos, o de derecho natural; pues, no estaban positivisados (contenidos en normas
expresas) dentro del sistema jurdico. En estas condiciones el desarrollo e interpretacin del
Ordenamiento Jurdico (y dentro de ste del Derecho penal), se realizaba nicamente teniendo
como base la ley. Los operadores jurdicos se limitan a realizar una labor de subsuncin de
los casos concretos (de la vida real y que exigan solucin) en el supuesto fctico previsto en
la ley. Los Derechos Fundamentales slo constituan una aspiracin o exigencia tica.

Pese a la constitucin del Estado de Derecho Liberal, el ejercicio absoluto de los


derechos generaron disfunciones y excesos en beneficio de unos pocos y en desmedro de las
clases desposedas, lo que exigi un cambio en la propia configuracin del Estado de
Derecho, generndose el llamado Estado Social; ste propugnaba la superacin de las
concepciones individualistas del Estado Liberal, para dar paso a la defensa y preeminencia del

1
DAZ, Elas: Estado de Derecho y sociedad democrtica. Taurus, Madrid, 1998, p. 41.
inters colectivo y la atencin de los grandes sectores sociales deprimidos as como a la
implementacin de programas desde perspectivas socializantes; con lo que se pas a
reconocerse de modo ms o menos efectivo los llamados derecho sociales.

Esta forma de organizacin social llev al fracaso econmico, por lo que se hizo
necesario armonizar y conjugar ambas perspectivas (la del Estado liberal as como la del
social), surgiendo y consolidndose el llamado Estado Social y Democrtico de Derecho. En
esta nueva concepcin del Estado de Derecho, en primer lugar, se reconocen los derechos
sociales y la atencin a los sectores sociales desposedos, a la vez que se acogen, sin mayores
lmites o condicionamientos, los derechos reconocidos por el Estado Liberal. Asimismo, se
consolida el sistema democrtico como forma de gobierno y organizacin social, con la
consecuente consagracin de los derechos, valores y principios que ello implica. El Estado
social y democrtico de Derecho est calificado como una expresin ms moderna de la
democracia y se fundamenta en los principios de divisin y equilibrio de poderes, la defensa
de los derechos fundamentales de la persona, el reconocimiento de los derechos polticos y
sociales (el sufragio universal), entre otras garantas para la defensa de la persona humana y
su dignidad.

Con el desarrollo constitucional y la Dogmtica de los Derechos Fundamentales, as


como con el reconocimiento y positivizacin de los principios y valores supremos que hasta
entonces configuraban slo mandatos de derecho natural (stos fueron positivizados en las
normas fundamentales Constituciones- y desarrollados en los Instrumentos o Convenios
Internacionales vinculantes para la Comunidad Internacional en su conjunto y para los pases
en particular-, el Estado Social y Democrtico de Derecho evolucion a lo que actualmente ha
devenido en llamarse el Estado Constitucional de Derecho. En ste, se configuran los
Derechos Fundamentales como valores preeminentes en torno a los cuales debe articularse
todo el Ordenamiento Jurdico as como todas sus instituciones, categoras y conceptos
integrantes de la ciencia del derecho; a la vez que se consagra la supremaca de la
Constitucin, tanto en la organizacin del Estado, as como en su configuracin dentro del
ordenamiento jurdico; a la vez que se plasma el llamado principio de la Interdiccin de la
arbitrariedad, aplicable en la formulacin de las leyes (penales) as como en la interpretacin
y aplicacin de las mismas.

Con la positivizacin de los derechos fundamentales, los valores y los principios


supremos en las Constituciones y los Instrumentos Internacionales, estas norma supremas e
internacionales pasaron a ser directamente aplicables, con lo que cambi el contenido y
perspectiva del Ordenamiento Jurdico, y sobre todo, se gener lo que ha devenido en
llamarse la crisis de la ley ordinaria2 o devaluacin de la funcin legislativa; puesto que

2
Se sostiene que la crisis de la ley ordinaria ha tenido como causas:
a) Por el hecho de que muchas normas (leyes) dejan de cumplirse y el Estado no hace nada para revertir tal cosa, lo que
emite un mensaje de inexistencia, invalidez o inutilidad de la ley.
b) Transformacin del sentido de valor de la Constitucin, la que ahora toma como preeminentes a los Derechos
Fundamentales y los Valores y Principios como la democracia, paz, seguridad, solidaridad, desarrollo, por encima de los
derechos individuales considerados absolutos en su momento.
c) El Legislativo pierde preeminencia, y ahora sus decisiones se revisan o puede interpretarse de modo distinto al
querido por el legislador.
d) No se reconoce soberana propiamente al Legislativo sino al Poder que crea la Constitucin Constituyente-.
e) La ley ha perdido sus tradicionales rasgos de generalidad y abstraccin, y se dictan leyes para solucionar problemas
especficos y a veces auspiciando intereses particulares, no necesariamente los ms legtimos.
ahora la ley ser aplicable slo en tanto y en cuanto no contradiga a las normas
constitucionales y a las contenidas en los convenios internacionales relativas a los Derechos
Fundamentales. Asimismo, la propia actividad de los operadores jurdicos ya no deba
limitarse a la simple actividad de subsuncin de los hechos en la ley, sino que, adems, deba
realizar una labor orientada a hacer posible la vigencia de los contenidos de los referidos
Derechos Fundamentales as como de los valores y principios constitucionalmente valiosos.

Con ello, como puede apreciarse fcilmente, asistimos a la Constitucionalizacin del


Derecho y a la configuracin de un orden jurdico de fuerte influencia internacional o externa,
puesto que ahora, las decisiones ms importantes sobre los Derechos y Valores supremos,
sern dictadas por Cortes u Organismos Internacionales; o en todo caso, en el mbito interno,
se tendr que resolver de conformidad con la regulacin internacional contenida en los
convenios internacionales y con los decisiones de las Cortes u Organismos internacionales.
En tal sentido, cobra realidad la frase de FERRAJOLI, en cuanto refiere: En la era de la
globalizacin, en efecto, el destino de cualquier pas, con la nica excepcin de los Estados
Unidos, depende cada vez menos de las decisiones internas adoptados por sus gobernantes,
sobre todo si se trata de pases pobres, y cada vez ms de decisiones externas, adoptadas en
sedes o por poderes polticos o econmicos de carcter supra o extra estatal3.

As las cosas, tal como seala Robert ALEXI: La constitucin no es ya slo base de
autorizacin y marco del derecho ordinario. Con conceptos tales como la dignidad, la
libertad e igualdad y de Estado de derecho, democracia y estado social, la constitucin
proporciona un contenido substancial al sistema jurdico. En la aplicacin del derecho esto se
muestra en la omnipresencia de la mxima de proporcionalidad y su tendencia nsita a
reemplazar la subsuncin clsica bajo reglas jurdicas por una ponderacin segn valores y
principios constitucionales4.

Pero obviamente no todas las normas contenidas en la Constitucin y los convenios


internacionales, son susceptible de aplicacin directa, puesto que no tienen la misma
estructura y naturaleza, ya que se distingue entre los llamados principio y las reglas, an
cuando ambos constituyen normas positivas y vigentes. Los Principios, son mandatos de
optimizacin; ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las
posibilidades jurdicas y fcticas y tomando en cuenta los principios opuestos; estos son
susceptibles de ponderacin. Las Reglas, tienen el carcter de mandatos definitivos. Si una
regla es vlida y aplicable, est ordenado hacer exactamente lo que ella exige, nada ms y
nada menos. Contienen determinaciones en al mbito de lo fctica y jurdicamente posible.
La subsuncin es para ellas la forma caracterstica de aplicacin del derecho.

En muchos casos nos encontramos ante colisiones de estas normas (principios y reglas):
As, pueden colisionar las reglas entre s; en este caso, ambas son vlidas: una permite y la
otra prohbe; se resuelve esta colisin declarando nula, inaplicable o excluyndola del
Ordenamiento Jurdico a una de ellas. Asimismo, pueden colisionar los principios entre s,

Ello tiene como efectos: i) Sustitucin del principio de legalidad por el de constitucionalidad; ii) reformulacin de la
Seguridad Jurdica, basada en el imperio de la Ley (subsuncin); iii) necesidad de argumentacin y motivacin de
decisiones; iv) necesidad de ponderacin de las pretensiones y posiciones; v) Cambio en el sistema de fuentes del
Ordenamiento Jurdico; vi) influencia de normatividad internacional y externa; vii) prdida de jerarqua de la ley.
Al respecto ver: ANSUTEGGUI: La conexin conceptual entre el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales.
Modelos y evolucin. Grijley, Lima, 2007.
3
FERRAJOLI, Luigi: Razones jurdicas del pacifismo. Trotta, Madrid, 2004, p. 72.
4
ALEXY, Robert: Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p.159.
estos casos se solucionan aplicando el principio de proporcionalidad; ninguno es excluido del
sistema; no se trata de una dimensin de validez, sino slo de la dimensin de ponderacin; el
principio preeminente restringe las posibilidades jurdicas de la satisfaccin del principio
desplazado. La solucin depende de los pesos relativos de los principios opuestos. En el caso
de colisin entre una regla y un principio, tampoco se buscar la exclusin de la regla o la
inaplicacin del principio, por el contrario, dependiendo de la ponderacin, podr aplicarse la
regla pero tamizada o morigerada por el contenido del principio.

Pero claro, todo sistema est constituido por reglas y principios. Por ello, debe
viabilizarse criterios de razn prctica, a travs de un procedimiento que asegure la
racionalidad del ordenamiento, de modo que se armonicen las normas desde su formulacin
as como en su aplicacin. Pues, el llamado constitucionalismo moderado, incluye reglas, y
por razones de racionalidad prctica, es irrenunciable la presencia de los principios y con ellos
de los valores. Los principios no excluyen a las reglas, slo sirven de faro para formularlas,
interpretarlas y aplicarlas.

En este nuevo contexto, regido por la vigencia de los Derechos Fundamentales y de los
valores y principios constitucionalmente valiosos, as como por la influencia del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos5, y constituido por normas generales y especficas
(reglas y principio), la nica forma de preservar la vigencia del Ordenamiento Jurdico, con
sus caractersticas de unidad, coherencia y plenitud, es a travs de la aplicacin de los criterios
de proporcionalidad, ponderacin y razonabilidad6, a la vez que implementando criterios de

5
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos humanos ha sealado que ni siquiera la normatividad de la
Constitucin del Estado debe ser motivo para no cumplir con las obligaciones de los Tratados de Derechos Humanos.
Asimismo, que segn el Derecho Internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no
puede invocar para su incumplimiento el derecho interno, aun tratndose de disposiciones de carcter constitucional.
Igualmente, que los tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos estn orientados a garantizar el goce
de derechos y libertades del ser humano y sirven al fin de proteger los derechos fundamentales de los seres humanos
frente a su propio Estado y ante los otros estados contratantes. Se inspiran en valores comunes superiores, centrados en
la proteccin del ser humano
Igualmente, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema (caso Fujimori) afirma: ... la primaca del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Las normas que lo integran son vinculantes, de aplicacin directa e inmediata,
en la medida que contengan normas ms favorables a los derechos fundamentales de la persona que la contenida en la
Constitucin. (...) Las pautas interpretativas de la Convencin Americana de Derechos Humanos y los principios
jurisprudenciales que dimanan de la CIDH son, pues, adems de una gua insoslayable pata interpretar los derechos
reconocidos en la Convencin, vinculantes a este Tribunal (...).
6
Para tener mayores ideas respecto a proporcionalidad, ponderacin y razonabilidad, resulta necesario hacer algunas
precisiones; puesto que slo ser posible hablar de stas partiendo de que no existe derechos absolutos, y por ello
importa cmo y con qu requisitos se pueden limitar los derechos.
La proporcionalidad constituye una tcnica de interpretacin para tutelar de mejor manera los derechos; busca la
compatibilidad de los derechos en la mayor medida posible y garantizan la afectacin o reconocimiento del derecho en
la medida estrictamente necesaria. Para concretar la proporcionalidad en el caso especfico se aplica el llamado Test de
proporcionalidad, consistente en la verificacin de 4 aspectos vinculados a sta; estos son:
1. Razonabilidad: Determinacin si se trata de un fin constitucionalmente valioso (no arbitrario)
2. Idoneidad: Si la medida a aplicarse o implementarse resulta idnea o adecuada para logra el fin perseguido
(eficaz).
3. Necesidad: Para aplicar la medida, deben haberse descartado medidas menos gravosas.
4. Proporcionalidad: referida a la intensidad de la afectacin (duracin o gravedad).
La razonabilidad, guarda estrecha relacin con el carcter prctico del Derecho. Alude a la necesidad de un espritu de
adaptacin de alguien respecto a algo o a algn otro, con el fin de evitar conflictos, mediante la adopcin de soluciones
que satisfagan a todos en el mayor grado que las circunstancias permitan. Razonable, en el lenguaje comn (s
razonable) es quien se da cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar a composiciones en las que haya
espacio, no slo para una, sino para muchas razones. Resolucin conforme al pluralismo reinante en las actuales
democracias. En la aplicacin judicial, el carcter razonable del Derecho se evidencia en la categorizacin de los casos
a la luz de los principios y en la bsqueda de la regla aplicable al caso. Es razonable la categorizacin de los hechos que
toma en cuenta todos los principios implicados. Es razonable al regla, individualizada en el marco de las condiciones
razn prctica idneos para hacer funcionales las instituciones jurdicas y lograr el
rendimiento prctico del sistema jurdico.

Pero claro, la concrecin de los criterios de proporcionalidad, ponderacin y


razonabilidad, en la concrecin del ordenamiento jurdico, nicamente podr realizarla el
operador jurdico (Jueces, magistrados de los Tribunales Constitucionales y dems Cortes u
Organismos Internacionales) al conocer o resolver un caso concreto, y ser la decisin del
operador la que en definitiva redefina el contenido de la propia norma (regla o principio); con
ello, la ley ha perdido preeminencia y asistimos prcticamente a una especie de
Jurisdiccionalizacin del Derecho. Pues, el operador jurisdiccional puede ahora: a) Dejar de
aplicar la ley, cuando es incompatible con un Derecho Fundamental, un valor o un principio
supremo plasmado normativamente en la Constitucin o en un Convenio Internacional; b)
Determinar su sentido, el mismo que puede ser diverso del sentido que orient la propia
promulgacin de la ley, siendo suficiente que la interpretacin dada por el operador sea
compatible con una norma continente de un Derecho Fundamental, valor o principio; c)
Racionalizar la ley en base a la proporcionalidad y ponderacin.

Esta situacin la vemos comnmente en la aplicacin del derecho en nuestro medio,


donde se declara inaplicable una norma vigente o se racionaliza su aplicacin ms all del
contenido que el legislador busc darle a la norma; habindose llegado al extremo de que una
resolucin judicial pretenda paralizar disposiciones del Ejecutivo referidas a la poltica
econmica del Estado. Tan es as, que actualmente estamos a la expectativa de los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional o de los Fallos y Acuerdos Vinculantes de la
Corte Suprema, que son los que en definitiva son aplicados incuestionablemente por los
dems operadores jurdicos (Jueces, Fiscales, etc.). Inclusive, en muchos casos, los
operadores sustentan sus fallos con el simple contenido de los Acuerdos Vinculantes o con la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional7, dejando de lado el propio contenido de
la norma, o dndole el sentido que aqullos establecen.

Obviamente, este estado de cosas, en que el operador tiene la ms amplia


discrecionalidad respecto a la interpretacin y aplicacin de la ley, ha generado gran
incertidumbre respecto a la aplicacin y vigencia del Ordenamiento Jurdico, lo que ha
generado la necesidad de la implementacin de mecanismos de control de la actividad de los
rganos jurisdiccionales como la viabilizacin de las acciones o procesos de garanta contra
las resoluciones jurisdiccionales, la obligatoriedad de la motivacin o fundamentacin
suficiente de las decisiones o resoluciones e inclusive algunos controles externos no
vinculantes jurdicamente pero s social y polticamente, como el proveniente de la
Defensora del Puebla, de la Prensa, del Poder Legislativo, etc.

Todo esto, pero especialmente la normativizacin de los Derechos Fundamentales, de


los Valores y los Principios constitucionalmente valiosos, aunado a ciertas cuestiones de

limitadoras del derecho como ordenamiento, que responde a las exigencias del caso. Con la razonabilidad se concreta las
exigencias de justicia y equidad.
Ponderacin, significa, poner en la balanza de la valoracin o medicin, todos los intereses en juego a fin de encontrar
el punto de equilibrio de todos stos y resolver conforme al resultado. Para ello se sigue ms o menos el siguiente
procedimiento: Se fija una topografa del conflicto; se determina las pretensiones que se encuentran garantizados por los
derechos en conflicto; se optimiza ambos derechos hasta donde sea posible; se establece una escala de valor (ley del
peso) en funcin de las circunstancias del caso; y finalmente, se resuelve el caso en funcin del peso de cada uno de los
derechos
7
Aun cuando puede discutirse si estos Acuerdos o Doctrina Jurisprudencial, constituyen realmente fuentes del derecho y
si configuran o no mecanismos que han generado enorme inseguridad jurdica, lo cierto es que asistimos a este estado de
cosas en la aplicacin del Derecho.
orden econmico, social y poltico, ha devenido a determinar la evolucin del simple Estado
de Derecho al llamado Estado Constitucional de Derecho, caracterizado en sntesis y a
grandes rasgos, tal como ya hemos venido refiriendo, del siguiente modo: a) Desarrollo
constitucional con la Dogmtica de los Derechos Fundamentales; b) Internacionalizacin y
Constitucionalizacin del Derecho; c) Los principios y valores del Derecho Natural han sido
positivizados; d) Disposiciones constitucionales y Convenios Internacionales directamente
aplicables; e) Plasmacin de Derechos Fundamentales y Valores preeminentes en torno a los
cuales se articula el Ordenamiento Jurdico y todos las instituciones; f) Concrecin de la
fuerza normativa y preeminente de la Constitucin; g) Principio de interdiccin de la
arbitrariedad; h) La labor del operador jurdico as como la aplicacin del Derecho y el propio
desarrollo dogmtico de la ciencia jurdica, trasciende la mera subsuncin, la misma que es
complementada y en muchos casos suplantada por los criterios de proporcionalidad y la
ponderacin; i) La ley pierde primaca frente a la Jurisdiccionalizacin del Derecho.
2. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO

En general, el ordenamiento jurdico es el conjunto de normas y principios que rigen


en determinada comunidad con rango de obligatoriedad. Se integra por normas configurativas
de reglas y normas-principios; las primeras aplicables a travs de la subsuncin y los
segundos aplicando los criterios de proporcionalidad y ponderacin; a la vez que estos ltimos
proporcionan las luces para interpretar debidamente la regla, racionalizndola y propendiendo
a su funcionalidad. Como, ya se indic, los Principios, son mandatos de optimizacin;
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades
jurdicas y fcticas y tomando en cuenta los principios opuestos; estos son susceptibles de
ponderacin; por el contrario, las Reglas, tienen el carcter de mandatos definitivos. Si una
regla vale y es aplicable, est ordenado hacer exactamente lo que ella exige, nada ms y nada
menos.

De otro lado, como es sabido, el Ordenamiento Jurdico configura un sistema


caracterizado por su unidad, coherencia y plenitud.

La unidad determina que todo el conjunto de normas y principios se deriven de una


norma fundamental que es la que se ubica en la cspide de la pirmide del sistema y da
validez y justificacin a las dems normas y principios derivados. Esta norma fundamental en
nuestro Ordenamiento Jurdico Formal -Derecho Objetivo- est constituida por la
Constitucin Poltica del Estado. Esta norma fundamental a su vez se sustenta en el Pacto o
Convencin Poltico-Social celebrado entre las diferentes fuerzas polticas, sociales y
econmicas que en determinado momento histrico, en representacin del pueblo, establecen
el fundamento de legitimacin de la propia norma formal fundamental y promulgan la
Constitucin Poltica, la misma que a partir de este momento adquiere autonoma en relacin
al Pacto Poltico Social y se convierte en la Suprema Norma del Ordenamiento Jurdico. Esta
Norma Fundamental es el presupuesto que da unidad y cohesin al Sistema Jurdico, el que
aparentemente puede mostrar normas dismiles, pero finalmente convergen en un fundamento
y objetivo comunes.
La Coherencia, determina que el sistema jurdico no presente antinomias o
contradicciones normativas insalvables, y cualquier aparente contradiccin sea resuelta con
las normas y principios consagrados en el propio Ordenamiento Jurdico8. As, una
contradiccin entre normas de distinta jerarqua ser resuelta a favor de la de mayor jerarqua,
una contradiccin entre una norma general y una especial ser resuelta a favor de la especial,
una contradiccin entre una norma anterior y otra posterior ser resuelta a favor de esta
ltima; y finalmente, en toda contradiccin que no se pudieran aplicar los criterios anotados,
se resolver aplicando el principio de favorabilidad a efectos de propender a la vigencia real
8
Klaus TIEDEMANN, evocando a KELSEN y MERKEL, armonizando la Unidad con la Plenitud, refiere: De acuerdo
con la idea de la unidad del ordenamiento jurdico las diversas ramas del derecho no deben contradecirse. (...): el
Derecho se forma progresivamente por grados, de manera escalonada, de modo que la Constitucin es la norma
suprema; la misma que constituye la razn de existir de la norma ordinaria, influenciando por esto su contenido.
Constitucin y Derecho Penal. Palestra, Lima, 2003, p. 71.
de los Derechos Fundamentales; en este sentido, se habla de criterios pro homine o pro
libertatis.
La plenitud implica que el Ordenamiento Jurdico prev todos los supuestos fcticos
que pueden presentarse en el curso de las relaciones intersubjetivas llevadas a cabo en el
mbito en el cual rige, y que cuando no existe una norma especfica para determinado
supuesto, ste se resolver recurriendo a un mecanismo de integracin9 o a un principio
general del sistema; por lo que no se dejar de resolver los conflictos por ausencia o
deficiencia de las normas jurdicas especficas10.
Siendo as, el Ordenamiento Jurdico vincula a sus normas y principios de tal manera
que facilita la resolucin de todos los conflictos sociales y la proteccin de los bienes
jurdicos de la manera ms eficiente, uniforme y coherente; y aun cuando se han creado
normas especficas para las distintas parcelas del ordenamiento (que resultaran de aplicacin
preeminente para supuestos fcticos correspondientes a ese sector jurdico), estas normas de
todas maneras se enmarcan dentro de los principios fundamentales ordenadores del sistema, y
por tanto, tendrn que interpretarse y aplicarse en este contexto. A la vez que las normas
generales resultarn de aplicacin indirecta o supletoria a los supuestos previstos por una
norma jurdica especfica.

Pero estas reglas y principios ya no estn contenidos nicamente en las leyes o normas
formuladas por el rgano Legislativo, como suceda en tiempos pretritos; a la vez que, ya no
provienen de un mismo rgano regulador (creador de normas), como suceda antiguamente,
en que nicamente provenan del rgano Legislativo o el propio Poder Constituyente, sino
que provienen de diversos rganos, especialmente de los rganos jurisdiccionales
(jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin constitucional), as como tambin de la jurisdiccin
internacional. Y aun cuando puede discutirse respecto a si las decisiones jurisprudenciales
constituyen o no verdadera fuentes de derecho vinculantes para los propios operadores
jurdicos, en la realidad prctica vienen utilizndose como fundamento de las decisiones
jurisdiccionales as como de otras autoridades como los Fiscales, etc.

En tal sentido, dejando para otra oportunidad la discusin respecto a la verdadera


naturaleza de fuente del derecho de las decisiones jurisdiccionales, y slo a efectos de la
configuracin del Derecho que viene siendo aplicado por los operadores jurdicos (los que a la
vez determinan la configuracin de la dogmtica del Derecho), presentamos como actuales
fuentes del Derecho, a las siguientes:

a) La Constitucin Poltica del Estado, que constituye la norma que da unidad y


coherencia al sistema jurdico, cuyo contenido adems resulta de aplicacin directa a los casos
concretos y es la norma de la ms alta jerarqua.

9
El principal mecanismo de integracin del Ordenamiento Jurdico, es la aplicacin de la analoga (argumento por
analoga o analgico), a travs de la cual, con la finalidad de llenar una vaco o un defecto del ordenamiento, se aplica
la consecuencia jurdica prevista para un hecho, a otro hecho para el cual no se ha previsto nada, por la sencilla razn
de que este ltimo hecho es anlogo al primero (ambos hechos poseen las mismas caractersticas esenciales, aunque
difieren en elementos accesorios), y por tanto, existe la misma razn para aplicar la misma consecuencia. En esta
solucin, el intrprete u operador jurdico, prcticamente crea una norma en la que comprende al caso no previsto, y
con esta norma resuelve el caso (en esta norma el supuesto fctico es el hecho anlogo no reglado y la consecuencia
jurdica aplicable a ste es la prevista para el caso reglado). El fundamento de la aplicacin de esta norma creada por
el operador jurdico est en que, si el legislador hubiese previsto este hecho no reglado, es seguro que lo hubiera
regulado de la misma manera que lo ha hecho con el caso anlogo (reglado), dada su naturaleza smil o anloga.
10
BOBBIO, Norberto: Teora General del Derecho. Temis, Bogot, 1992, pp. 141 a 238.
b) Los Convenios Internacionales, especficamente los referidos a los Derechos
Fundamentales, orientan la propia configuracin de los ordenamientos nacionales en cuanto
se refieren a los Derechos Fundamentales. Son aplicados por las Cortes y Organismos
Internacionales as como directamente por los Estados parte, una vez que han sido ratificados
por sus respectivos rganos legislativos, puesto que a partir de este momento forman parte del
Derecho nacional, tal como lo estipula el artculo 55 de la Constitucin Poltica del Estado.
En determinados casos, inclusive pueden imponerse a las normas constitucionales, siempre
que se trate de cuestiones de Derechos Fundamentales, tal como lo estipula el Cuarta
Disposicin Final de la Constitucin Poltica del Estado.

c) Leyes Ordinarias, dictadas por los rganos Legislativos; constituyen las normas que
regulan la vida de la comunidad en general. Tienen la jerarqua de ley ordinaria, la Ley
propiamente dicha, los Decretos Legislativos, el Reglamento del Congreso de la Repblica,
las Resoluciones Legislativas, los Decretos Leyes, y en general los Tratados (siempre que no
se refieren a Derechos Fundamentales), Decretos de Urgencia, Normas Regionales de carcter
general y las Ordenanzas Municipales . Con la misma jerarqua de stos, aunque con mayores
exigencias para su aprobacin, se tiene tambin a las leyes orgnicas.

d) Decisiones de las Cortes y Organismos Internacionales, en cuanto se refieren a


Derechos Fundamentales y establecen criterios para la vigencia y optimizacin de stos. Si
bien constituyen slo la jurisprudencia de esto rganos, estando a que el operador jurdico
queda vinculado a estas decisiones, consideramos que constituyen verdaderas fuentes del
Derecho. Estas decisiones tienen tanta fuerza vinculante que pueden imponerse a toda norma
jurdica interna, inclusive a la propia norma constitucional. Inclusive las propias Cortes o
Tribunales Constitucionales quedan vinculados a estas decisiones, aun cuando internamente
estas cortes tienen el mayor peso respecto a los dems organismos, cortes o tribunales
ordinarios.

e) Decisiones del Tribunal o Corte Constitucional, constituido por los


pronunciamientos de los Tribunales o Cortes Constitucionales interpretando o analizando la
validez de las leyes o las decisiones de los dems rganos jurisdiccionales (en los casos de
jurisdiccin constitucional); tienen efecto y fuerza vinculante para todos los rganos e
instituciones del Estado, atendiendo a que estas cortes o tribunales son el Supremo Intrprete
de la Constitucin. En este caso, un pronunciamiento del Tribunal interpretando una ley o
dejndola sin efecto, tiene mayor fuerza que la propia ley. En tal caso, la inobservancia de
estas decisiones por parte de los rganos jurisdiccionales o fiscales hasta podra configurar el
delito de prevaricato (an cuando pueda discutirse esta situacin); tal como en nuestro medio
el propio Tribunal Constitucional lo ha establecido11. Claro que en casos excepcionales el
operador puede desvincularse de esto precedentes vinculantes12.

11
El Tribunal Constitucin ha sealado al respecto: conforme a los principios de soberana del pueblo (artculo 45. de
la Constitucin) y la forma republicana de gobierno, al carcter social y democrtico de nuestro Estado (artculo 43 de
la Constitucin), y al principio de jerarqua normativa (artculo 51 de la Constitucin), el respeto al sistema de fuentes
de nuestro ordenamiento jurdico, donde se incluyen las decisiones de este Tribunal Constitucional, constituye uno de
los valores preeminentes de todo sistema democrtico por donde los poderes pblicos y los ciudadanos deben guiar su
conducta por el derecho. EXP. N. 0168-2005-PC/TC. 29/09/2005. Caso: M. Villanueva Valverde, FJ. N 7. Criterio
reiterado en el Exp. N 0012-2006-PI/TC, 15/12/2006. Caso: CAL contra Cod. Just. Militar, FJ. N 2.
12
No obstante, debe precisarse que, si bien la referida Doctrina Jurisprudencial del TC vincula al rgano Jurisdiccional, al
trazar un derrotero para la interpretacin y aplicacin de las leyes y de los propios Acuerdos Plenarios de la Corte
Suprema, esta vinculacin no puede ser absoluta. En efecto, en un Estado Constitucional de Derecho, garante del
sistema democrtico (con divisin de poderes y distribucin de facultades y competencias entre los diversos rganos) y
de los Derechos Fundamentales, no se puede admitir un rgano (TC) avasallador respecto de los dems organismos, as
f) Decisiones vinculantes del rgano Jurisdiccional (Corte Suprema de Justicia),
esto es, la Jurisprudencia o Precedentes Vinculante y los Acuerdos Plenarios vinculantes de la
Corte Suprema, los mismos que sin tener la fuerza vinculante de los fallos del Tribunal
Constitucional, vinculan a los operadores jurisdiccionales, habindose convertido en
fundamentos suficientes para sustentar las decisiones judiciales.

Como adelantbamos, en la doctrina no se acepta pacficamente a las decisiones de las


Corte y Organismos Internacionales, de los Tribunales o Cortes Constitucionales y del Poder
judicial (Corte Suprema), como fuentes del Derecho, negndoseles su contenido preceptivo o
normativo, sin embargo, en la prctica jurisdiccional se las acepta sin mayores
cuestionamientos y sirven de sustento para las decisiones, sobre todo, para determinar el
contenido de algunas normas; esto es, de modo complementario, pero como fuente normativa
al fin y al cabo.

En tal sentido, a la fecha, la configuracin del Derecho y su aplicacin, tendr que


entenderse dentro de este nuevo sistema de fuentes; pues, ahora es impensable construir una
doctrina de espaldas a estas decisiones; ms an, la jurisprudencia se est convirtiendo en
fuente principal de la propia elaboracin de la dogmtica. Obviamente, las decisiones
jurisprudenciales tienen como principal fundamento los Derechos Fundamentales, los Valores
y Principios constitucionalmente valiosos, y estn regidos por los criterios de
proporcionalidad, ponderacin y razonabilidad.

como tampoco instituciones jurdicas (decisiones del TC) con nivel de vinculatoriedad absoluto capaces de imponerse
acrticamente sobre las dems instituciones jurdicas; pues ello implicara aceptar la negacin de la propia democracia.
Ms an, en los casos en que pudieran existir criterios distintos a la decisin del TC, que pudiesen proteger o reconocer
en mayor nivel la vigencia de los Derechos Fundamentales o que pudiesen optimizar la propia administracin de
justicia. En tal sentido, consideramos que tambin es posible desvincularse de la Doctrina Jurisprudencial del TC, al
igual que los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema; obviamente, a travs de una motivacin reforzada. Al respecto
ver amplio desarrollo, tanto de la doctrina jurisprudencial del TC as como de los precedentes vinculantes de dicho
organismo, en: GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino: Nuevo orden jurdico y jurisprudencia. Jurista Editores, Lima,
2011.
3. EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO

En la actual configuracin del Ordenamiento Jurdico en el Estado Constitucional de


Derecho, sustentado en la vigencia de los Derechos Fundamentales y de los valores y
principios constitucionalmente valiosos, matizados por los criterios de Proporcionalidad,
Ponderacin y razonabilidad (adems de la subsuncin legal), el Derecho penal debe
estructurarse, desarrollarse y aplicarse respetando este nuevo marco jurdico; y claro, tomando
en consideracin el nuevo sistema de fuentes del ordenamiento, pero respetando el principio
de legalidad, en virtud al cual no pueden aceptarse como fuentes normativas para configurar
un tipo penal o para establecer una pena, las decisiones de las Cortes y Organismos
Internacionales, de los Tribunales Constitucionales y del rgano Jurisdiccional; sin embargo,
sern de observancia obligatoria para negar los tipos penales o para denegar la aplicacin de
la pena (para quitar relevancia penal a los hechos) o para configurar el contexto dentro del
cual se debe aplicar la norma jurdico penal; esto es, slo podrn ser consideradas como
fuentes normativas in bonam partem (cuando favorezcan al imputado o reo). Slo de este
modo, estaremos hablando de un derecho legtimo y eficaz13.

Pues, no debemos olvidar que, en buena cuenta, la funcin bsica del Derecho penal, es
obtener la paz social, asegurando un orden jurdico fundado en la justicia, la dignidad humana
y los Derechos Fundamentales14, y la legitimacin de su presencia en la sociedad est dada
por el hecho de que, aun cuando es un mal, es un mal menor que el que busca evitar, tratando
de reducir al mnimo posible el grado de violencia en la sociedad. Por ello el Derecho Penal, y
todo el control penal, integrado adems, por otras disciplinas como la procesal penal,
penitenciaria, penolgica, etc., tienen que armonizar la necesidad de defensa de la sociedad
(de sus bienes jurdicos o intereses relevantes) con la vigencia de los Derechos
Fundamentales. Por ello, las propias Constituciones establecen su marco poltico criminal

13
La actividad cientfica se ocupa principalmente de la cuestin de la legitimacin del Derecho penal: la ciencia del
Derecho penal debe dar respuesta a la pregunta acerca de cul Derecho penal es legtimo en una poca determinada y
cul no lo es. Con otras palabras, debe sealar qu discurso acerca de lo justo y lo injusto, en una poca determinada es
un discurso verdadero, la verdadera expresin de la Constitucin normativa de la sociedad. Corresponde a la ciencia
elaborar la autocomprensin normativa de su tiempo, reconducir el conjunto de las instituciones jurdicas al
fundamento que les da legitimidad. () la actividad ordenadora, para tener carcter cientfico, debe realizarse a partir
de un principio esclarecedor de legitimacin. Quien como auxiliar del Derecho, slo se mantiene al interior del
sistema jurdico, puede efectivamente contribuir al sistema, pero no por ello realiza una tarea cientfica. En cambio, la
obra que depura el concepto del Derecho hasta llegar al fundamento de su legitimacin, es resistente al dictum de von
Kirchmann (1847) y no se convierte en papel de desecho en virtud de tres palabras rectificadoras del legislador, ya
que el fundamento no se encuentra a disposicin del legislador; es ste el que si no acierta al verdadero fundamento, no
produce ms que leyes de desecho.
El orden material existente segn conceptos o fines es el presupuesto necesario de cualquier aplicacin consecuente del
Derecho y no una tarea especfica de la ciencia. Tal orden puede realizarse tambin retrospectivamente, por ejemplo
elaborando hoy un sistema del Derecho romano, o incluso utpicamente, si se elabora un sistema de los derecho y
deberes en estadios avanzados del comunismo. La ciencia, en cambio, pone en relacin del Derecho con el espritu de
su tiempo y ordena paro al mismo tiempo le reconoce o le desconoce legitimidad a tal derecho a partir de ese espritu.
Segn la poca de que se trate entran en consideracin fundamentos de ordenacin y legitimacin muy diversos: la
autoridad de los antiguos; la razn y el entendimiento, este ltimo como fundamento de configuraciones efectivas o
como conceptualizacin deductiva; la lgica objetiva; actualmente el espritu cristalizado en la configuracin o imagen
de la sociedad, y otros ms. JAKOBS, Gnther: El Derecho penal como disciplina cientfica. Trad. Alex van
Weezel, Civitas, Pamplona, 2008, pp. 22 y 23.
14
Esta especial referencia a la dignidad humana es desarrollada por Percy GARCA CAVERO en: Lecciones de
Derecho penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p.272 y ss.
armonizando estos intereses, los mismos que siempre van a presentarse como contrapuestos.
Por ello mismo, no creemos que sea posible estructurar un sistema penal altamente tcnico
desde un plano doctrinario y normativo, pero dejando de lado los Derechos Fundamentales,
los mismos que constituyen entes con una existencia propia (ms all de su propia
configuracin normativa) y con existencia previa a las normas, a la vez que han sido
reconocidos en los Pactos y Convenios Internacionales como realidades tangibles y
connaturales a la persona humana15.

Nuestra Constitucin Poltica en su Artculo 44 delnea el Plan Poltico Criminal del


Estado, precisando que son deberes primordiales de ste, garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos (fundamentales) y proteger a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad, lo que configura la obligacin de elaborar respuestas preventivas frente a los
hechos antisociales; concretando el compromiso de investigar y sancionar estos hechos a fin
de hacer realidad la finalidad preventiva del Derecho penal. Ello a la vez implica que
proceder a la criminalizacin de conductas antisociales a travs de normas sustantivas que
den contenido al Derecho penal; asimismo, que deber elaborar instrumentos procesales que
permitan aplicar las normas sustantivas de modo eficaz. Todo ello naturalmente, en el marco
de vigencia de los Derechos Fundamentales y dems valores y principios constitucionales. En
tal sentido, este plan poltico criminal de nuestra Constitucin encuadra claramente en el
marco del actual Estado Constitucional de Derecho, en el que se debe tener en cuenta
fundamentalmente a la persona humana, concebida sta, no slo como individuo, sino
tambin como un ente social16.

Pero claro, la formulacin y promulgacin de las normas penales configurativas del


Derecho penal deben obedecer a una finalidad o exigencia poltico criminal; a la vez que la
interpretacin y aplicacin de las mismas no deben perder de vista dichas finalidades y
exigencias, de tal suerte que la norma sea finalmente (por lo menos desde un punto de vista
sustantivo) eficaz; es decir que logre la finalidad para la cual fue formulada, cumpliendo as
las exigencias sociales que evidenciaron su necesidad de promulgacin. Solo de este modo
tendremos un Derecho penal funcional y capaz de lograr sus fines. Pero adems este Derecho
penal tiene que ser legtimo y para ello, en el Estado Constitucional de Derecho, debe
encuadrarse en el marco de vigencia de los Derechos Fundamentales17.

Este criterio ha sido claramente establecido por nuestro Tribunal Constitucional, el


15
Y claro, son los derechos fundamentales, valores y principios constitucionalmente valiosos, as como las condiciones
que propician su real vigencia o su reconocimiento en el mayor grado posible, los que dan contenido a los bienes
jurdicos u objetos de proteccin del Derecho penal (bienes jurdicos penalmente tutelados).
16
En este mismo sentido se pronuncia ROXIN, cuando seala que en el desarrollo de los conceptos poltico-criminales y
de proyectos de reforma por la ciencia a jurdico penal no debe limitarse a la ya tratada actuacin asesora en proyectos
preparados por el legislador, sino que debe centrarse en la elaboracin de concepciones de reforma independientes que
sean presentadas al mundo de la especialidad para la discusin, y al legislador para motivarlo a iniciativas legislativas.
Asimismo, estas recomendaciones no deben basarse en pareceres subjetivos y arbitrarios, irrelevantes legislativamente,
sino que deben desarrollar y concretar los mandatos de la Constitucin; es decir, especialmente el principio de Estado
de Derecho y Estado Social (lase, Estado Constitucional de Derecho), la validez absoluta de la dignidad humana, la
importancia de los derechos fundamentales y los resultados de la discusin internacional de reforma. Precisando que
sta es una tarea cientfica y que solamente puede ser llevada a cabo por cientficos. ROXIN: La teora del delito en la
discusin actual. Traduccin de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, pp.27 y 28.
17
Este criterio ha sido plasmado por nuestro Tribunal Constitucional, el que seala que: El artculo I del ttulo preliminar
de nuestro Cdigo Penal establece que la finalidad de la legislacin penal es la prevencin de delitos y faltas como
medio protector de la persona humana y la sociedad. Esta disposicin orienta al conjunto de las normas sustantivas y
procesales, y deben ser interpretadas a la luz de las consideraciones hasta aqu anotadas. Sera un contrasentido si una
sociedad democrtica tolera la impunidad en nombre de disposiciones adjetivas que tienen otra finalidad. (sentencia
vinculante del TC. Exp. N 2798-2004-HC/TC (Caso Vera Navarrete Pub. P. Web 10 de febrero del 2005). FJ. 20.
mismo que ha sostenido que teniendo en cuenta las dimensiones subjetiva y objetiva
de los derechos fundamentales, los procesos constitucionales no slo protegen los derechos
entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, asegurando su contenido y
removiendo aquellos obstculos que interfieran en su plena efectividad, sino tambin
atendiendo a su dimensin de valores materiales del ordenamiento jurdico. Es por ello que
los procesos constitucionales (incluyendo aquellos orientados a la tutela de derechos
fundamentales) gozan de una dimensin objetiva orientada a preservar el orden
constitucional como una suma de valores institucionales. En consecuencia, en todos los
procesos constitucionales subyace siempre una defensa del orden pblico constitucional.
En este sentido, debe tenerse presente que no solo gozan de cobertura constitucional
las garantas penales que asisten al imputado como principios limitadores de la Potestad
Punitiva del Estado, sino tambin las funciones preventivo generales, que se derivan del
deber estatal de (...) proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...).. En atencin a ello,
podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la persecucin penal estatal ser
inconstitucional no slo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas, sino tambin lo ser si no preserva
los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de derecho. ()
ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a toda costa la libertad
personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales
circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden
constitucional, se estara quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como
proyeccin de la Constitucin material. (...).
En consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser
inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales
de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines que
cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de derecho18.

La percepcin del control penal y del Derecho penal anotada, est contenida claramente
en la teora elaborada por ROXIN desde una perspectiva teleolgica y una finalidad poltico
criminal o de necesidades sociales de punicin19, por lo que consideramos que todo desarrollo
y estructuracin de los conceptos y categoras del Derecho Penal as como el anlisis,
interpretacin y aplicacin de las normas que lo componen, no deben perder de vista dicha
finalidad y sobre todo, las finalidades preventivas. Sin embargo, no se trata de facultar al
intrprete del Derecho o de la norma (Juez, Jurista, u otro operador jurdico) para determinar
el contenido de los categoras jurdico penales, o para considerar la presencia de la necesidad
de pena o la exencin de la misma, conforme a sus propias representaciones poltico

18
EXP. N 03660-2010-PHC/TC. 25/05/2011. Caso Crousillat Lpez Torres. FJ. 12 y 13.
19
Al respecto, con toda claridad ROXIN seala: Los objetivos finales que guen al sistema en su totalidad y a la
elaboracin de cada una de las instituciones jurdicas deben ser, entonces, de tipo poltico criminal. En esto entiendo
yo bajo poltica criminal, a diferencia de p. ej, Liszt, no solamente la eleccin de las sanciones preventivo-especiales (o
tambin en otras concepciones bsicas, preventivo-generales) que sean ms efectivas para prevenir el delito, sino la
totalidad de los aspectos valorativos, segn nuestra Constitucin y legislacin penal, que sean determinantes en la
fijacin y determinacin tanto de los presupuestos de la punibilidad como tambin de las sanciones. Luego tambin los
elementos limitadores de la pena de nuestro ordenamiento penal, como la frase del nullum crimen o del principio de
culpabilidad , son, para m, componentes de la poltica criminal de un Estado de Derecho. La teora del delito en la
discusin actual. Traduccin de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007. p. 42.
criminales o criterios preventivos, sino que se deben averiguarse las hiptesis preventivas que
sirven de base a la propia ley20.

Todo ello sin dejar de lado, desde luego, las dems teoras que sin contradecir, en
esencia, los postulados bsicos de la teora de ROXIN, vengan a complementarla o reforzarla.
En tal sentido, podrn aplicarse algunos de los criterios normativistas y funcionalistas de
JAKOBS, as como los desarrollos del finalismo y del causalismo, o inclusive de las que
proponen un retorno al Derecho penal liberal (Liberalismo Racionalista y Escuela de
Frankfurt, en la medida que no contradigan ni desnaturalicen la propuesta Roxiniana21.
Especialmente, nos parece que pueden aplicarse sin problema alguno los criterios elaborados
por JAKOBS respecto a la imputacin penal (Imputacin objetiva), a los que concibe, no slo
con una concepcin tradicional vinculada a la determinacin de la relacin de causalidad entre
la accin y resultado en los delitos de resultado o en los delitos imprudentes, sino desde la
perspectiva general en la propia determinacin e imputacin de la accin as como del
resultado; pasando naturalmente, por considerar los dems elementos o aspectos objetivos
desarrollados por las otras teoras del delito para establecer la imputacin penal.

Obviamente, el desarrollo del Derecho penal para ser legtimo, deber respetar,
precisamente, los principios legitimadores dentro del Estado Constitucional de Derecho, los
que ms all de los principios tradicionalmente conocidos, deben complementarse con los
grandes principios que orientan la formulacin y desarrollo de todo el ordenamiento jurdico,
como son el bien comn y la dignidad humana, el principio de supremaca de la Constitucin,
el principio de interdiccin de la arbitrariedad, as como una constitucionalizacin del
principio de legalidad penal; de este modo se descartar uno de los grandes peligros del
Estado Democrtico, que es su fracaso como custodio de la paz social y el bienestar colectivo.
Pero claro, en el mbito penal, el bien comn y la dignidad humana slo podrn operar para
modular la intervencin penal siempre a favor del imputado, as como tambin al momento de
la formulacin de las propias normas jurdico penales.

Asimismo, deber implementarse y aplicarse un sistema legtimo de imputacin penal,


que tome en cuenta los aspectos esenciales de la persona afectada, tanto en su perspectiva
individual as como social, a la vez que capaz de adecuarse a criterios especiales que pudieran
existir respecto a la persona del autor. Debiendo tenerse en cuenta principios generales que
subyacen en el Estado Constitucional de Derecho, tales como:

El bien comn, entendido como el conjunto de condiciones de la vida social que hacen
posible, tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros, el logro ms pleno y ms
fcil de su propia realizacin y perfeccionamiento. ste, es un principio ordenador de todo el

20
ROXIN: Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la segunda edicin alemana por Diego Manuel Luzn Pea,
Miguel Daz Garca Conlledo y Javier de Vicente Remensal; Civitas, Madrid, 1999, p. 793.
21
Al evaluar y aplicar las teoras jurdicas y obviamente las del Derecho penal, debemos tener en cuenta que no existen
modelos jurdicos o teoras cerradas o completas, stos solamente existen en las ciencias exactas como la matemtica,
la fsica o las formales como la lgica y medianamente en las econmicas que en buena cuenta tienen un sustento
esencialmente matemtico. En stas los modelos y las teoras cientficas, estn configurados por un conjunto de
axiomas (proposicin tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostracin) y teoremas (proposicin
demostrable lgicamente partiendo de axiomas o de otros teoremas ya demostrados, mediante reglas de inferencia
aceptadas), que si se alteran, varan o si se introduce algn elemento ajeno al axioma o teorema, se falsea el modelo o
teora cientfica y pierde su valor o utilidad. En cambio los modelos y teoras jurdicas orientados a fines, valores o
aspiraciones de justicia o legitimidad, no son exactos, constituyen nicamente un conjunto de argumentos lgico-
jurdicos que resultan vlidos slo si son aceptados consensual o mayoritariamente; por tanto, al tratarse de argumentos,
estos pueden complementarse, mejorarse o explicarse mejor con elementos provenientes de otros modelos o teoras, en
funcin de las finalidades que se persiga.
orden constitucional. ste vincula al orden, tranquilidad, seguridad, justicia y paz social, e
inclusive al desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. El orden, la paz y la justicia
implican armonizar el respeto al Ordenamiento Jurdico (legalidad, derechos y garantas) y la
eficacia del sistema. Pues, hay que entender que el Derecho Penal no produce un orden
originario sino secundario y subsidiario ya que no crea por s mismo valores o bienes
jurdicos sino que protege a los individualizados por otras esferas jurdicas, buscando sin
embargo, asegurar un mnimo de concordancia para el mantenimiento de las relaciones
sociales que permitan la unidad e identidad poltico-jurdica de la comunidad, reduciendo la
violencia informal y limitando la que proviene desde el poder pblico. Este principio est
contenido expresamente (aunque no se define su contenido) en el artculo 44 de la
Constitucin Poltica del Estado.

La dignidad humana, es la cualidad esencial de la persona referida a su naturaleza


racional, consciente, espiritual y libre que le da seoro, autonoma y singularidad en la vida y
en la sociedad; dentro de la vida social y poltica se expresa fundamentalmente a travs del
ejercicio de la libertad dentro de los valores y fines comunes, preservando un espacio de
interioridad y singularidad propia de cada hombre con una vida y un fin por realizar
existencialmente. La sociedad y su organizacin deben crear las condiciones o mbito para su
realidad. El respeto y su auspicio constituyen el fin supremo de la sociedad y el Estado.

La dignidad humana es una cualidad que corresponde a toda persona por el hecho de ser
tal, no es una simple atribucin social o jurdica que necesita de un reconocimiento social o
jurdico para su existencia, por el contrario se justifica en s misma, tal como lo establece el
artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica. Se trata de un principio-derecho que supone el
respecto del hombre como fin supremo en s mismo. Es Derecho por cuanto conlleva el
derecho irrefragable a un determinado modo de existir. Es principio por cuanto constituye el
valor superior del ordenamiento constitucional y presupuesto ontolgico de todos los
derechos fundamentales. Por ello el Ordenamiento Jurdico debe auspiciarla y el Derecho
penal no puede desconocerla, por lo que se convierte en un lmite infranqueable para la
formulacin y aplicacin del Derecho penal.

En tal sentido, la teora del delito y cada una de las instituciones jurdico penales, as
como los criterios jurisprudenciales, deben tener como lmite la dignidad humana; a la vez
que la imputacin penal no podr negar esta calidad a la persona a quien enfila la respuesta
penal. Este principio est contenido en el artculo 1 de la Constitucin, concordante con el
numeral 22 del artculo 2 de la Norma Suprema, a la vez que toda la Constitucin est
imbuida de este principio-derecho, lo que a la vez se refleja en todo el ordenamiento jurdico.

El principio de supremaca de la Constitucin, entendido en general dentro del


conjunto de normas (reglas o principios) que conforman el Derecho u Ordenamiento Jurdico,
respecto a las cuales la Constitucin tiene la mxima jerarqua, y por ello una norma de rango
inferior no puede oponerse en ningn caso a la Constitucin. Ello implica, obviamente,
reconocer la fuerza normativa de la Constitucin22; a la vez que la ley y la norma
reglamentaria deben ajustarse formal y materialmente a la Constitucin. En tal sentido,
cualquier vulneracin a la Constitucin provoca la invalidez de la norma inferior. Asimismo,
se habla de una supremaca objetiva, que significa que la Constitucin preside el
ordenamiento jurdico de la Nacin (Art. 51); y de una supremaca subjetiva, en el sentido de

22
Principio que ha sido desarrollado extensamente por el Tribunal Constitucional en el EXP. N. 01417-2008-
PHC/TC. 28/11/08. FJ. 3.; entre otros.
que ningn acto de los poderes pblicos o de los particulares puede vulnerar la Constitucin
(artculos 38 y 45). Finalmente, este principio determina que las disposiciones contenidas
en la Constitucin sean exigibles a travs de los procesos constitucionales (acciones de
garanta).

El principio de interdiccin de la arbitrariedad, tiene como presupuesto que quien


ejerce el poder pblico lo haga con sujecin a la Constitucin y a las leyes y con las
limitaciones y responsabilidades contenidas en ellas. Se refiere a la necesidad de controlar
jurisdiccionalmente la discrecionalidad administrativa y de todo poder pblico23. En general,
en virtud a este principio el Estado y todas sus instituciones u organismos, estn obligados a
actuar dentro del marco de la Constitucin y la ley y de no hacerlo puede ser limitado a travs
de un proceso judicial contencioso administrativo o constitucional, en inclusive a travs de la
imputacin penal, como ser el caso de la imputacin de responsabilidad por el delito de
Abuso de Autoridad, o tambin quedar sujetos a la correspondiente obligacin de
resarcimiento del dao ocasionado con su accionar.

El principio de legalidad, como se sabe, se enuncia con el conocido nullum crimen,


nullum poena sine lege. Exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas
prohibidas estn claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la
prohibicin de la aplicacin retroactiva de le ley penal (lex praevia). La prohibicin de la
aplicacin de otra ley que no sea la escrita (lex scripta). La prohibicin de la analoga (lex
stricta). La prohibicin de aplicacin de clusulas generales indeterminadas (lex certa).

Pero claro, (y ac la perspectiva diferente del Derecho penal y del principio de


legalidad en el Estado Constitucional de Derecho) este principio de legalidad tiene que
evaluarse y determinarse sin dejar de lado su constitucionalizacin actual; lo que implica
tener en cuenta los Derechos Fundamentales como entidades con existencia propia e
independientes del orden jurdico penal; lo que a la vez, determina que en muchos casos,
pueda dejarse de lado la aplicacin de la propia norma penal (con lo que el hecho queda fuera
del alcance del sistema penal), por no condecirse con la necesidad de vigencia de los referidos
Derechos Fundamentales o por afectarlos desproporcionada e innecesariamente. Este
principio est contenido en el literal d) del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin.

Este enfoque del Derecho penal y particularmente del principio de legalidad, a la vez
nos permite tomar posicin respecto al fundamento y funcin del Derecho penal, los que no
seran precisamente, el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad, vigencia de la
norma o el restablecimiento de la norma defraudada, como sostiene la Teora Funcional

23
Al respecto el TC ha sostenido: el principio de interdiccin de la arbitrariedad es un argumento fuerte a favor de la
justificacin de las decisiones judiciales, ya que el respeto de este principio implica la fundamentacin en base a
razones objetivas de la decisin judicial, es decir, han de ser las razones ofrecidas por el Juez las que justifiquen la
decisin, ms no se tolerar aquellas decisiones que se basen en la voluntad o en el capricho del juzgador, puesto que
la misma devendr en una decisin arbitraria. ()
El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como
decisin caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurdica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisin
desptica, tirnica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios
de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el cual
tiene un doble significado: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y
el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva;
como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello
desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. STC N 0090-2004-AA. Caso Callegari Herazo.
Radical, sino ms bien la proteccin de estos entes supremos (Derechos Fundamentales) y sus
condiciones de vigencia, erigidos en bases de todo el sistema social y jurdico.

En una perspectiva de este tipo, el sistema o subsistema penal no configurara un


sistema autopoitico24 capaz de autogenerarse y autolegitimarse, o la garanta de la identidad
normativa de la sociedad25, sino por el contrario, configurara un sistema instrumental para
lograr los fines constitucionales referidos a los Derechos Fundamentales, a los que debe
agregarse la necesidad de proteccin y preservacin de los valores y principios
constitucionalmente valiosos que sustenten al propio Estado Constitucional de Derecho.

Obviamente estos Derechos Fundamentales constituyen realidades objetivas de


existencia previa al sistema penal que no pueden ser desconocidos por ste, configurando los
grandes bienes jurdicos dignos de la mayor proteccin, siendo necesario que se genere,
proteja y preserve sus condiciones de vigencia y auspicie su mayor reconocimiento efectivo,
trascendiendo los propios contenidos normativos o identidad normativa (legal). En tal
sentido, ms all de la concepcin netamente social de ciertas teoras del delito, debe tomarse
en cuenta a la persona humana en su integridad, tanto en su connotacin social as como
individual26. En efecto, as se reconoce al ser humano en los Convenios y Convenciones
universales sobre Derechos Humanos, as como en las decisiones de las Cortes y Organismos
Internacionales, que como lo hemos visto en el captulo anterior, resultan vinculantes.27

24
En concreto, el concepto de autopoiesis proveiene de las aportaciones en el campo de la Biologa debidas al bilogo
chileno Humberto MATURANA, en colaboracin con su discpulo Francisco VALERA. Para estos autores, los
sistemas vivos se caracterizan por la capacidad de producir y reproducir por s mismos los elementos que los integran,
definiendo su propia unidad. Esta funcin de autorreproduccin es llevada a cabo por clulas, que son elementos
integrantes del sistema, y se realiza en el interior del mismo sistema. POLAINO NAVARRETE, Miguel: Derecho
Penal. Modernas bases dogmticas. Grijley, Lima, 2004, p. 29, cita N 50.
25
Criterio que fundamenta la Teora Funcional de JAKOBS. Ver Sociedad norma y persona en una teora de de un
Derecho penal funcional. Traduccin de CANCIO MELI y FEIJO SNCHEZ, Civitas, Madrid, 1996, p. 15.
26
Al respecto, ver ROXIN: La teora del Delito en la discusin actual. Trad. de Manuel Abanto. Grijley, 2007, pp. 46 y
53.
En el mismo sentido GARCA CAVERO, seala: Ser persona, significa, sin duda, poseer un estatus que hace
referencia a la situacin social del individuo, pero esta titularidad no depende de una decisin de reconocimiento del
sistema social o de sus rganos competentes (Constitucin Poltica, congreso o incluso tribunales judiciales). El
reconocimiento de una persona no se debe al reconocimiento social o a las especiales reglas de constitucin de la
sociedad, sino al hecho natural de ser un ser humano. La calidad de persona le corresponde a alguien por el hecho de
formar parte del gnero humano, por lo que puede decirse que la naturaleza posee, en este sentido, fuerza normativa.
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 510.
27
Las ideas fundamentales de esta parte han sido tomadas de ALEXY, Robert: Teora de los Derechos Fundamentales.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razn. Trotta, Madrid, 1998. Y
Razones jurdicas del pacifismo. Trotta, Madrid, 2004. Asimismo, de ANSUTEGGUI: La conexin conceptual entre
el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales. Modelos y evolucin. Grijley, Lima, 2007.
II. CRITERIOS SOBRE TEORA DEL DELITO E
IMPUTACIN PENAL

1. BIEN JURDICO, DOGMTICA PENAL, TEORA


DEL DELITO

1.1. DERECHO PENAL Y BIEN JURDICO

Toda sociedad, para proteger los intereses o valores considerados ms importantes para la
propia pervivencia de la comunidad y el desarrollo pacfico y armnico de las relaciones
intersubjetivas entre los componentes del grupo social, ha generado a lo largo de su desarrollo
socio-jurdico una serie de instrumentos para la proteccin de dichos intereses; pasando por
mecanismos no formales provenientes de la moral, la educacin, la iglesia, los usos,
costumbres convencionalismos, etc., hasta llegar a mecanismos de control formalizados
integrantes del Ordenamiento Jurdico. Por el hecho de ser protegidos jurdicamente, esto es
mediante la coercin estatal, estos intereses, valores y facultades o prerrogativas, o
condiciones consideradas positivas, asumen la calidad de bienes jurdicos.

Estos bienes jurdicos inicialmente se han forjado teniendo una perspectiva netamente
individualista y a partir de los llamados derechos subjetivos individuales -hoy integrantes de
los llamados derechos fundamentales de la persona humana-, para luego tambin tomarse
en cuenta intereses y valores supraindividuales o intereses pblicos de toda la sociedad o del
Estado. Sin embargo, estos bienes no gozan de una proteccin de la misma intensidad de
parte del ordenamiento jurdico. As, existen bienes jurdicos que no trascienden la esfera
particular o individual, cuya lesin implica tambin un ataque a un inters particular, y por
tanto son protegidos por una norma proveniente del derecho privado, tal es el caso de los
bienes o intereses sujetos a la responsabilidad civil. Igualmente, hay otros bienes que si bien
son de una connotacin pblica o general, su proteccin se ha encargado al derecho
administrativo sancionador o sancionatorio, por considerarse que la afectacin de los mismos
no es de tanta trascendencia, por lo que no entraa la imposicin de una pena al agente de
dicha afectacin; estos son los bienes sujetos a las sanciones administrativas o disciplinarias.
Sin embargo, existen otros bienes jurdicos28 ms trascendentes que tienen que ver con los
intereses pblicos superiores que la comunidad en su conjunto y el Estado en su
representacin, y por ello el ordenamiento jurdico tiene especial inters en protegerlos; stos
son los bienes jurdicos penalmente tutelados, es decir aqullos cuya proteccin se realiza con
el mecanismo ms grave o ms intenso de todo el ordenamiento jurdico, como es la pena, y
cuya afectacin entraa la responsabilidad penal del agente.
28
Refirindose a los bienes jurdicos penalmente tutelados Urquizo Olaechea refiere son bienes vitales, fundamentales
para la existencia en comn, que abarcan aspectos individuales, colectivos e institucionales que concurren en los
procesos de relacin del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del mismo.
URQUIZO OLAECHEA, Jos: El Bien Jurdico. En: Revista Peruana de Ciencia Penales. Ao III, No. 6, GC
Ediciones; Lima 1998, p-811.
Esto es, se considera bien jurdico a todo inters, derecho o potestad (pblicos o
privados) o a ciertas condiciones favorables a stos, susceptibles de ser protegidos por las
normas penales; los mismos que, a la vez, constituyen ... una sntesis jurdica concreta de una
relacin social determinada y dialctica, basada en un condicionamiento participativo y
pluralista de la sociedad29. Pues, tal como refiere HORMAZBAL MALARE: los
bienes jurdicos son relaciones sociales concretas, de carcter sinttico, protegidas por la
norma penal que nacen de la propia relacin social democrtica como una superacin del
proceso dialctico que tiene lugar en su seno30. O tambin, como refiere ROXIN: Los
bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su
libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa
concepcin de los fines y para el funcionamiento del propio sistema31. El contenido de los
bienes jurdicos en el Estado Constitucional de Derecho viene determinado por el propio
orden constitucional y cuando no lo estuviera, debe determinarse y sustentarse conforme a los
derechos fundamentales y a los valores y principios constitucionalmente valiosos, dentro de
los cuales tienen un papel preponderante la dignidad de la persona, los principios de soberana
del pueblo y del Estado democrtico as como de la propia forma republicana de gobierno
(Artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado)32.

Debe precisarse sin embargo que la teora funcionalista sustentada por JAKOBS,
distingue entre un concepto de bien jurdico en sentido estricto, entendido como una relacin
funcional entre el sujeto y una situacin valiosa (p. ej. El bien jurdico en los delitos contra el
patrimonio no es la cosa lesionada, sino las posibilidades de disfrute que se tiene sobre ella), y
un concepto de bien jurdico propio del Derecho penal, consistente en la prohibicin
contenida en la norma penal, como la prohibicin de matar, daar o agredir sexualmente, etc.
En tal sentido, para esta teora, bien jurdico, es un concepto normativo: la vigencia de la
norma33.

29
BUSTOS RAMREZ, Juan: Manuel de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1991, p. 5.
30
HORMAZBAL MALARE, Hernn: Bien jurdico y Estado social y Democrtico de Derecho. Idemsa, Lima, 2005,
p. 169.
31
ROXIN, Claus: Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Luzn Pea y otros, Civitas, Madrid, 1997, p. 56.
32
En sentido similar tambin se pronuncia ROJAS VARGAS, con cita de Bricola. Ob.Cit. p. 459.
33
En efecto, para el funcionalismo sistmico, la funcin del subsistema penal es mantener la confianza de los
ciudadanos en el sistema. El Derecho penal se concibe como un instrumento para estabilizacin del sistema.
La proteccin social se produce "reafirmando al que confa en la norma". El Derecho penal tiene por funcin:
a) ejercitar en la confianza en la norma y b) ejercitar en la fidelidad al derecho; los que se resumen en el
reconocimiento de la norma. De esta manera el Derecho penal contribuye al mantenimiento de la
configuracin social y estatal mediante la funcin de garante de normas. Esta garanta implica que las
expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y exigida legalmente,
no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas, con la comisin de un delito. Por tal motivo, el
bien jurdico penal que debe proteger al derecho es la "firmeza de las expectativas normativas esenciales
frente a la defraudacin". Por ello, lo que constituye una lesin de bien jurdico-penal no es la causacin de
una muerte, sino la oposicin a la norma subyacente en el homicidio evitable". Por ello el derecho no se
concibe como protector de bienes jurdicos, ni en instrumento de valorizaciones, sino que es un instrumento
de estabilizacin social.
La defraudacin de la expectativa o la defraudacin normativa, exigen la estabilizacin del sistema mediante
reafirmacin de la vigencia de la norma. Con ello se consigue la confianza en la norma y en la funcionalidad
del sistema. El delito constituye una disfuncionalidad y la pena el medio con el cual se produce la
estabilizacin del sistema. La pena reafirma la vigencia de la norma. Esto es, expresa que la norma rige y que
la disfuncionalidad no.
La infraccin o desobediencia a la norma, pone de manifiesto expresivamente que para el autor tal norma no
rige; paralelamente, la imposicin de la pena tiene el significado de expresar que tal idea del infractor no es
correcta, que la norma rige, que est vigente. De manera que con la pena lo que expresa es la vigencia de la
Ms all de su contenido valorativo, el bien jurdico se constituye en el elemento
sistematizador del Derecho penal, pues todas las normas de la parte especial se estructuran en
base a una ordenacin de los bienes jurdicos. El bien jurdico constituye la base de la
estructura e interpretacin de los tipos (); es el ncleo material de toda norma de conducta y
de todo tipo construido sobre ella. La interpretacin de la ley penal y con ella su
conocimiento-, sin la directriz que le da la nocin del bien jurdico es simplemente
imposible34.

Los bienes jurdicos, en consecuencia, cumplen diversas funciones, como la de delimitar


el Ius puniendi estatal; una funcin teleolgica, en cuanto proporciona los criterios para
interpretar y determinar el sentido y alcance de los tipos penales; una funcin determinante
del ncleo material de los injustos; indica qu debe proteger del Derecho penal y para qu;
pero sobre todo, cumple una funcin de legitimacin material de la norma penal que como
expresin formalizada de control necesita ser justificada racionalmente en el Estado
democrtico35.

La proteccin de estos bienes incluso se adelanta o intensifica de tal modo que se


sanciona no slo la afectacin a travs de una lesin efectiva, sino que se protege de la simple
puesta en peligro; adems, se protege no slo de las acciones o conductas consumadas, sino
tambin de las afectaciones intentadas (delitos en grado de tentativa). Asimismo, en muchos
casos, ni siquiera se espera que se realicen actos ejecutivos orientados directamente a su
afectacin, sino que se adelanta la punicin a momentos previos configurativos de los
llamados actos preparatorios.

A los bienes jurdicos penalmente tutelados integrados por los derechos fundamentales
de la persona y que forman la base de existencia del sistema -sin ellos no es posible la
existencia de ningn sistema social- integrados por la vida, la integridad fsica, la libertad, el
honor, el patrimonio, etc.; se suman los que estn en conexin con el funcionamiento del
sistema, que son aquellos que inciden en la creacin de las condiciones indispensables para
que se den las bases de la existencia de los primeros, se trata del medio ambiente, la libre
competencia, etc.; y tambin los bienes que generan las condiciones para la interrelacin de
los integrantes de la sociedad, tal es el caso de la fe pblica, la administracin de justicia, la
administracin pblica y los dems bienes jurdicos denominados institucionales36. Estos
bienes relativos al funcionamiento del sistema, hacen posible la real y efectiva la realidad y
vigencia de todos los bienes jurdicos en general, tienen una connotacin macro o
supraindividual y generan las vas de relacin entre los diferentes bienes jurdicos.

En la llamada moderna sociedad de riesgo o del Derecho penal de la globalizacin, se


vienen perfilando nuevos bienes jurdicos impensables en pocas pasadas, los que a la vez
vienen determinando diversas reacciones del propio ordenamiento jurdico penal, de tal
manera que se viene hablando de velocidades del Derecho penal, referidas a la naturaleza e
intensidad de la respuesta penal (inclusive se est haciendo referencia a una tercera y cuarta

norma, por lo que con ellas se mantienen estabilizadas las expectativas de la sociedad. Por ello, la misin de
la pena, no es evitar lesiones de bienes jurdicos, sino reafirmar la vigencia de la norma.
34
JESCHECK/WEIGEND; MAURACH, pp. 275 y 339 respectivamente; en cita de VILLAVICENCIO TERREROS:
Ob. Cit. p. 300.
35
HORMAZBAL MALARE, Hernn: Ob. Cit. p. 17.
36
BUSTOS RAMREZ, Juan: Ob. Cit. p. 3.
velocidad). Considerndose en una primera velocidad, a la proteccin de los bienes
tradicionales vinculados a los derechos fundamentales y sus condiciones de vigencia, en los
que la reaccin sera ordinariamente la pena privativa de libertad, pero por contrapartida, se
rodean de un irrestricto respecto a los principios y garantas del Derecho penal tradicional. En
una segunda velocidad, a la proteccin de los bienes llamados institucionales,
supraindividuales o difusos, en los que la reaccin penal sera similar a la administrativa y sin
pena de prisin, pero con derechos, principios y garantas flexibilizados. Asimismo, una
tercera (e incluso cuarta) velocidad, en la que se matizan las dos anteriores, con penas
privativas de libertad drsticas, a la vez que tambin con principios y garantas flexibilizados.
Esto ltimo se asimila a lo que ha devenido en llamarse Derecho Penal del Enemigo, para
sancionar delitos de trfico ilcito de drogas, criminalidad organizada y terrorismo37.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que no todos aceptan el bien jurdico como
criterio de ordenacin y sistematizacin de la parte especial del Derecho penal y menos aun,
que la proteccin de los bienes jurdicos sea el fundamento o principio legitimador del
Derecho penal, ya que existen posiciones como las de la teora funcionalista sistmica del
delito, que asume que el Derecho penal no protege bienes jurdicos, sino nicamente la
identidad normativa de la sociedad o la expectativa de vigencia de las normas jurdico
penales, o si se quiere, la fidelidad de los individuos a dichas normas, o tambin la confianza
de la sociedad en la vigencia de la norma38; asumiendo que el Derecho penal tiene como
funcin asegurar la defensa del sistema social (sin interesar si detrs de la funcionalidad del
sistema existen intereses o bienes jurdicos que proteger), concretamente, a la vigencia de la
norma se la considera como el bien jurdico u objeto de proteccin del Derecho penal39. No
obstante, debe tomarse en consideracin, que si bien puede asignarse funciones o roles
funcionales a determinados sujetos o instituciones dentro de la organizacin social, y en base
a esta funcionalidad aprestar el control penal (Derecho penal), sin embargo, consideramos que
no puede funcionalizarse o tomarse como simples elementos funcionales de la organizacin
social, a los derechos fundamentales de la persona humana y sus condiciones de vigencia,
sobre todo, a la dignidad humana, individualmente concebida40; as como tampoco a los
valores y principios supremos que rigen la vida de la sociedad. Pues, stos constituyen la
base de existencia de toda organizacin social, a la vez que, en el Estado Constitucional de
Derecho, la existencia de todas las instituciones sociales y jurdicas, slo se justifica en la
medida que propendan a la real vigencia de los derechos fundamentales, propiciando mejores
niveles de existencia y perfeccionamiento de la vida y dignidad humanas. En tal sentido,

37
Por todos, ver SILVA SNCHEZ: La expansin del Derecho penal. Aspectos de la Poltica Crimial de las
sociedades postindustriales. Civitas, Madrid, 2001, pp. 159 y ss.
38
Al respecto ROXIN refirindose al sistema de Jakobs, seala: Un planteamiento como ese se ubica por encima de una
concepcin que ve su tarea dogmtica en la realizacin de las ideas rectoras de un Estado liberal y social de Derecho.
Tiene un contenido indiferente y abierto. () la perspectiva funcional no se sujeta a ningn modelo determinado ().
Quien solamente sabe que una sociedad est organizada funcionalmente, no sabe nada sobre su configuracin concreta.
Bajo una perspectiva funcionalista solamente interesa la fuerza autoconservadora del sistema. Entonces la funcin de
la pena y de la dogmtica sera independiente de la Constitucin y legislacin concretas, y puede vincularse, de igual
manera, con un sistema social liberal, colectivista o totalitario. Cualquiera de ellos puede ser estabilizado por el
Derecho penal, si bien de diferente manera. La teora del Delito en la discusin actual. Trad. de Manuel Abanto.
Grijley, Lima, 2007, p. 48.
39
Por todos, JAKOBS, Hnter: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin. Trad. de Cuello
Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, 1995.
40
Esto es, no nos parece que se condiga con los principios del Estado Constitucional de Derecho, la teora funcionalista
que en su perspectiva considera al hombre, aun cuando valora la accin humana para la consecucin de ciertos
fines, como un ser totalmente social, esto es como un ser hueco y vaco al que slo la sociedad llena de sustancia.
Luego los fines del hombre son fines de la sociedad, slo que residen en l. El hombre queda as mediatizado y
postergado por el sistema que pasa a ser lo fundamental. HORMAZBAL MALARE: Ob.Cit. p.110.
funcionalizar los derechos fundamentales, significara la instrumentalizacin del la persona
(individuo) respecto a intereses sociales de estabilizacin del sistema, lo cual atentara contra
la dignidad humana y por ende quedara expuesto a cuestionamientos de constitucionalidad41.
Asimismo, tampoco podemos contentarnos con un sistema penal puramente tcnico y neutro,
que deje de lado criterios de solidaridad social y los derechos y valores como entidades con
existencia y valor en s mismos42. Ms aun, si los derechos fundamentales (que son los bienes
jurdicos penalmente tutelados por antonomasia), estn concebidos como entidades
connaturales a la propia existencia de la persona humana (sin reconocimientos normativos
previos) por los convenios y convenciones internacionales, que son las que actualmente
orientan la formulacin y desarrollo del Derecho Penal en casi todo el orbe.

En tal sentido, particularmente en nuestro medio, es la proteccin de los bienes


jurdicos la que da contenido y legitima al Derecho penal y al control penal en general; tal
como lo ha establecido de modo expreso y contundente nuestro Tribunal Constitucional en
doctrina jurisprudencial que resulta vinculante para los operadores jurdicos y as como para
todos los organismos y entidades vinculados a la Administracin de Justicia. En efecto, el
Tribunal Constitucional ha justificado el recurso al Derecho penal slo cuando se trata de
proteger bienes jurdicos, pues, de otro modo, ha expresado que no se justifica a la pena. As
ha sealado se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la
medida legislativa penal que limita un derecho fundamental. Esta verificacin va a ser uno de
los mbitos en los que se va a manifestar el aludido principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos, as como el principio de lesividad.

En efecto, la prohibicin de una conducta mediante la limitacin de derechos


fundamentales slo ser constitucionalmente vlida si sta tiene como fin la proteccin de
bienes jurdicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la conducta prohibida
lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurdicos. Precisamente, esta relevancia
constitucional del bien jurdico que se pretende proteger y la daosidad social de la conducta
que lesione o ponga en peligro tal bien jurdico, justifican que este bien sea merecedor de
proteccin por parte de Estado43.

41
Al respecto Ver ROXIN: La teora del delito en la discusin actual. Trad. de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, p.
56.
A la instrumentalizacin referida por Roxin, Jakobs contesta sealando que con ello se desconocera que solamente se
trata de la descripcin de las condiciones de funcionamiento de la sociedad, la descripcin no funcionaliza sino devela
instrumentalizciones existentes desde hace mucho. A lo que Roxin aade que: ello es consecuente, pero
nuevamente muestra el punto que separa una dogmtica orientada en pautas valorativas y un funcionalismo terico-
sistmico. Cuando la prctica, en efecto impute, sin considerar el hecho real culpabilidad, por doquier all donde crea
ver una necesidad social de pena, la dogmtica tiene que persistir en que la culapbilidad () en aras de preservar la
libertad, coloca un lmite a todos los objetivos preventivos, que esto lo exigen tanto la ley como la Consitucin, y que
tiene que ser corregida toda prctica que se aparte de esto en vez de ser meramente descrito. Ibdem.
42
Este criterio, es el que diferencia a la teora de ROXIN de la de JAKOBS, tal como refiere el propio ROXIN, luego de
identificar coincidencias entre ambas, al sealar: La diferencia con la concepcin aqu perseguida radica, por cierto,
tambin en cuando a la limitacin penal, en que Jakobs hce depender totalmente de cada uno de los contextos la
decisin a favor de delimitaciones liberales y de Estado de Derecho. Cuando una sociedad realmente derive hacia una
disminucin de libertades, lo har no solamente en el Derecho penal (). El que se trate de ello de una
sobrecriminalizacin innecesaria o de una defensa necesaria de un ncleo, solamente podr dilucidarse en la poltica,
no en la ciencia penal. Aqu se destaca claramente el punto diferenciador. Y es que quien se oriente en los
presupuestos poltico-jurdicos de la Constitucin (Derechos fundamentales y humanos, Estado de Derecho y
culpabilidad) tendr que defender estos principios contra la tendencia dominante en el momento dado, en vez de
adaptarse a cualquier corriente poltica predominante en el momento. ROXIN: Ob. Cit. p.55.
43
Exp. 00012-2006-AI/TC. 15/12/2006. Caso: CAL contra C. JUST. MILITAR. FJ.: 32. y otras sentencias en las cuales
el Tribunal se ha pronunciado en este sentido, con lo que ha consolidado la doctrina jurisprudencial vinculante.
1.2. FUNCIN DE LA DOGMTICA PENAL Y LA TEORA DEL DELITO

La dogmtica44 jurdico-penal es el conjunto sistemtico45 de conocimientos jurdicos


rigurosamente estructurados, elaborados u obtenidos a travs de metodologas propias de las
ciencias jurdicas46 (dogmtica, exegtica, hermenutica y sobre todo la argumentacin
jurdica), que seala los lmites y define los conceptos o categoras jurdicas que permiten la
aplicacin segura y predecible del Derecho penal 47, lo que a la vez dota de racionalidad a la
actividad jurdico - penal sustrayndola de la arbitrariedad y la improvisacin48. Sin embargo,
este sistema constituido por la dogmtica, no puede ser absoluto y cerrado por sus propias
premisas o conclusiones, por el contrario, debe estar orientado a lograr la solucin efectiva de
los conflictos sociales49 y permanecer abierto a los nuevos conocimientos, a las nuevas
soluciones o a los nuevos problemas50.

Asimismo, la dogmtica debe mostrarse capaz de resolver cualquier tipo de antinomias


que surjan al interior del sistema u ordenamiento jurdico, a fin de salvar la ordenacin lgico

44
El trmino dogmtica an cuando no es el ms feliz, ha sido aceptado universalmente como sinnimo de ciencia del
derecho o construccin jurdica sistemticamente organizada. Este trmino se acu para hacer referencia a las obras
de los juristas franceses, que por resultar de la coincidencia entre el Derecho romano y las costumbres francesas, se las
consideraba como dogmas aplicables a todos los pases y a todos los tiempos, de modo acrtico y sin necesidad de
aportar justificaciones a las soluciones jurdicas planteadas. NINO, Carlos Santiago: Los lmites de la responsabilidad
penal. Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 67.
45
Al respecto debemos entender como sistema cientfico (sin entrar en detalles respecto a la mltiple diversidad de
conceptos de sistema) ... la ordenacin lgica de los conocimientos particulares alcanzada en la ciencia de que se trate
(...) la renuncia a toda construccin sistemtica equivale a un permanente estado embrionario de la referida ciencia. En
efecto, slo poniendo en relacin lgica tales conocimientos (...) mediante el orden sistemtico puede llegarse a saber si
son lgicamente compatibles entre s o se contradicen. SCHNEMANN, Bernd: Cuestiones bsicas del Derecho
penal en los umbrales del tercer milenio. Idemsa, Lima, 2006, pp. 13 y 14.
46
El derecho como ciencia (dogmtica jurdica), esto es, como esquema conceptual cognoscitivo comprensivo-
explicativo de la realidad jurdica, posee: a) una estructura lgica que le otorga consistencia y funcionalidad (principios
de no contradiccin o de contradiccin soportable, de identidad, de tercio excluido, razn suficiente y de
sistematicidad); b) un campo significante de los conceptos y estimaciones tericas de las que hace uso () de manera
rigurosa y sujeta a contrastacin e ntimamente vinculados a las a consecuencias jurdicas que de las mismas se deriven;
c) un mecanismo normativo sofisticadamente construido y pleno de valoraciones sujeto a cambios y agregados que
constituyen el medio habitual de visualizar el derecho, posibilitando el primer escaln dogmtico aplicado de la
subsuncin del hecho a la norma; y d) un objeto ntico social radicado en los comportamientos relevantes interactivos
como temtica. ROJAS VARGAS, Fidel: Actos preparatorios, tentativa y consumacin del delito. Grijley, Lima,
1997, p. 34.
47
La ciencia jurdico penal tendr su punto central tambin en el futuro, en la sistematizacin, la interpretacin y el
desarrollo del Derecho nacional vigente, es decir en la dogmtica penal en sentido clsico. Esto vale tanto para el
Derecho penal como tambin para el Derecho procesal y las dems disciplinas parciales de nuestra ciencia. ROXIN:
La teora del delito en la discusin actual. Trad. de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, p. 3.
48
A la Dogmtica penal le es inherente una notable estabilidad que se ha visto reforzada por el influjo persistente de la
jurisprudencia. JESCHECK y WEIGEND: Ob. Cit. p. 211.
Su finalidad ltima ha de ser la de proporcionar un modelo ms explicativo de lo que en realidad hacen los juristas
intuitivamente, racionalizndolo y posibilitando as la doble finalidad de la dogmtica: una aplicacin segura y fiable
del Derecho y una reduccin de la intervencin penal y de su intensidad a los lmites estrictamente necesarios.
SILVA SNCHEZ: Ob. Cit. p. 64.
49
... en la base de la dogmtica se halla tradicionalmente una dimensin de elaboracin de conceptos y de integracin de
los mismos en un sistema, orientado todo ello a la resolucin de problemas jurdicos de un determinado modo.
SILVA SNCHEZ: Ob. Cit. p. 49.
50
En el futuro, la ciencia penal no tendr que limitarse, tal como lo ha hecho durante mucho tiempo y como en parte
todava lo hace hasta hoy, al Derecho positivo, a la lex lata, sino tendr que practicar una poltica criminal cientfica;
esto es, independientemente del asesoramiento actual, tendr que disear una y otra vez el Derecho penal del futuro y
con ello poner en movimiento un continuo proceso de reformas. ROXIN: Ob. Cit. p. 4.
sistemtica que le da unidad y coherencia51; de tal modo que se superen los
cuestionamientos respecto a la falta de uniformidad en el diseo y contenido de las categoras
jurdicas as como tambin respecto a las incertidumbres que podra presentar la dogmtica
fundada en diversas perspectivas desde las cuales se la enfoca52. Igualmente, debe mostrarse
idnea para superar la crtica que a veces se le hace, fundada en el elevado grado de
abstraccin (con un lenguaje artificial o tcnico) que muchas veces alcanza53; debiendo
orientarse por criterios que no le hagan perder contacto con la realidad; debiendo construir sus
conceptos de tal manera que queden abiertos para nuevos resultados empricos, desterrndose
las posiciones que descartan las investigaciones o comprobaciones empricas sobre la eficacia
del Derecho penal o los fines de la pena54. Pues, no se puede descartar la influencia de las
cuestiones empricas u ontolgicas en le determinacin y desarrollo de la dogmtica55; as

51
Al respecto SCHNEMANN acertada y sintticamente refiere: ... en resumen puede asegurarse: 1) que el
razonamiento sistemtico y elaboracin de un sistema son irrenunciables para una cultura jurdica desarrollada y
racional; 2) que soluciones contrarias al sistema que no pueden integrarse en ste ni siquiera mediante una reforma
del mismo ponen de manifiesto eo ipso deficiencias materiales del ordenamiento jurdico; 3) que, por otro lado, jams
debe sobrevalorarse el alcance del sistema obtenido, de modo que la aparicin de nuevos problemas debe provocar el
sometimiento a prueba de la sistematizacin existente. En resumidas cuentas, el ideal de la elaboracin sistemtica del
Derecho penal (como en la ciencia jurdica en general) viene presentado por un sistema abierto que ordene y conserve
los conocimientos alcanzados de modo seguro tras el debate cientfico, pero que, por otro lado, no est inmunizado
frente a la modificacin, o incluso subversin, provocada por la aparicin de nuevas soluciones a los problemas o de
nuevos conocimientos materiales. Ob. Cit. p. 32.
52
Carlos Santiago NINO por ejemplo, criticando la perspectiva o metodologa conceptualista de la ciencia del Derecho
penal, la que considera de aplicacin en la actual (1981) dogmtica penal, sostiene: ... la metodologa
conceptualista no favorece sino que, por el contrario, perjudica a los ideales de certeza y previsibilidad: en la medida en
que las posiciones a favor de ciertas soluciones para problemas de responsabilidad penal no se defiendan
explcitamente sobre la base de principios valorativos que se sometan al control de una discusin crtica (...), sino sobre
la base aparente de meras distinciones conceptuales fundadas, por ejemplo , en presuntas intuiciones sobre la
naturaleza de las cosa, se abre el camino para que se proceda arbitrariamente a proponer soluciones divergentes
mediante construcciones conceptuales distintas, con la tranquilidad de conciencia de que ello no supone un
determinado compromiso axiolgico. Los lmites de la responsabilidad penal. Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 82.
Estas aseveraciones sin embargo, resultaran pertinentes, para el caso de la dogmtica tradicional acusada de
conceptualismo y positivismo de la que diman la jurisprudencia de conceptos, la que actualmente se ha superado, no
slo con la inclusin de las dimensiones axiolgica y social en el seno de la dogmtica, sino y sobre todo, con la
integracin de la dogmtica penal con las necesidades de poltica criminal que actualmente orientan el desarrollo de la
ciencia jurdico penal, conforme a los planteamientos de ROXIN: Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal.
Traduccin de Muoz Conde, Hammurabi, Buenos Aires, 2002.
53
Pero los inconvenientes de un grado elevado de elaboracin de los criterios de relevancia relativos a la consideracin
de las realidades jurdicas estn bien a la vista. Cuanto ms se convierte el lenguaje de la ley en un lenguaje artificial o
tcnico, con la finalidad de favorecer la vinculacin y el control del Juez y desarrollo del Derecho judicial y de la
dogmtica jurdica, ms se aleja del lenguaje comn, del de los no juristas, que es a quienes en definitiva la ley se
quiere dirigir y a quienes se aplica. De aqu viene el reproche que los ciudadanos dirigen contra el legislador, en el
sentido de que regula demasiadas cosas y se expresa mal, y contra los juristas en general, a quienes se acusa de haber
perdido la ligazn con la sociedad y la propia realidad, todo ello hasta el punto de que la palabra dogmtica se
convierte en injuriosa. HASSEMER, Winfrid: Fundamentos del Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1984, 117.
54
En similar sentido, ROJAS VARGAS seala que son funciones de la dogmtica penal:
- Formar conceptos y reglas de disposicin para el tratamiento de las normas jurdicas, sistematizando de este modo
la materia jurdica, ordenndola segn principios y convirtindola en una masa dinmica y autocrtica.
- Posibilitar la distancia crtica. El sentido de la dogmtica no est en la fijacin de lo ya de por s establecido, sino
en hacer posible la distancia crtica, en organizar una estructura de reflexiones, de fundamentos y de valoracin de
relaciones, con el que el material jurdico es controlado para la aplicacin, ms all de su valor como dato no
mediato.
- La dogmtica jurdica no slo debe de investigar el contenido de las normas jurdicas, sino tambin sus finalidades,
sus formas de aplicacin y sus efectos.
- Mantener el derecho penal bajo control, para que la pena no llegue ms lejos de donde el legislador se ha propuesto
que llegue. Posibilitar la creacin de leyes penales presididas por la calculabilidad y la seguridad jurdica propias
de un autntico estado social de derecho. Ob. Cit. p.51.
55
Al respecto ver: ROXIN: La teora del delito en la discusin actual. Trad. de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007,
pp. 56 y ss.
como tampoco el aporte de las ciencias sociales y naturales a efectos de una configuracin
adecuada de los conceptos y categoras integrantes de la dogmtica.

La teora del delito, constituye la expresin cientfica mejor lograda de la ciencia del
Derecho en general y de la dogmtica penal en particular, sta ha alcanzado un nivel de
abstraccin y sistematizacin plena y a travs del rigor de sus postulados ha legitimado al jus
puniendi estatal, a la vez que ha dotado de seguridad jurdica al Derecho penal 56, tanto desde
la perspectiva del Estado as como desde la perspectiva del presunto destinatario de la norma
penal (agente del delito).

Las categoras elaboradas por la teora del delito, a la par con los principios
reguladores del control penal (legalidad, exclusiva proteccin de bienes jurdicos, humanidad,
proporcionalidad, lesividad, etc.), definen y delimitan la actuacin punitiva del Estado,
legitimndola slo en los casos en que las necesidades poltico criminales lo exijan; a la vez
que disean la forma de la reaccin estatal, determinando el instrumento penal con el cual se
debe hacer frente al delito (tipo de pena, medida de seguridad o una consecuencia
accesoria). Asimismo, protegen los derechos fundamentales de los justiciables, al impedir
la injerencia estatal en el mbito privado de los sujetos, cuando sta no se justifica por
criterios de estricta necesidad poltico-criminal; a la vez que la proporcionalidad de la
reaccin exigida por la teora del delito, impide la ingerencia arbitraria del Estado sobre los
derechos fundamentales de las personas; pues a la fecha, todo el ordenamiento jurdico y la
ciencia del derecho que alrespecto se elabore, deber respetar irrestrictamente, el principio de
interdiccin de la arbitrariedad.

La teora del delito, proporciona la seguridad jurdica anotada, al desarrollar de modo


claro y comprensible, cada uno de los conceptos, elementos, o niveles de anlisis del delito,
los que debern acreditarse en el momento que sea necesario para la concrecin de la
consecuencia prevista por la norma penal; estos conceptos deben coincidir con las finalidades
u objetivos poltico-criminales57 que orientan el ordenamiento jurdico que la sociedad y el
Estado se han trazado en determinado momento histrico. En buena cuenta, la teora del
delito define las caractersticas generales que debe tener una conducta para ser imputada como
hecho punible as como tambin la naturaleza, estructura y lmites de la respuesta penal (pena
y otras consecuencias) que corresponde a tal conducta. Asimismo, la teora del delito tiene
incidencia en la forma como se concreta la reaccin penal en cada caso especfico, esto es, en
el procesamiento del agente orientado a imponer la consecuencia jurdica prevista por la
norma, ya que cada uno de los elementos del delito deben ser susceptibles de ser probados en
el proceso58.

56
SILVA SNCHEZ, con cita de Jescheck: Aproximacin..., p. 44.
57
ROXIN: La teora del delito en la discusin actual. Traduccin de Abanto Vsquez, Grijley, Lima, 2007, p. 42.
Criterio que es compartido ampliamente por la doctrina penal mayoritaria. Al respecto tambin se pronuncia
favorablemente SCHNEMANN: Ob. Cit. p. 27 y 88. De igual modo SILVA SNCHEZ: Ob. Cit. p. 66.
58
... el concepto de delito debe ser compatible con las condiciones de la persecucin penal en un procedimiento
formalizado. Para ello, tal procedimiento debe ser tan claro y sencillo que puede ser tratado de modo igualitario y
seguro en el proceder rutinario de la polica , la fiscala, y los tribunales que operan con un perodo limitado de tiempo y
con escaso personal. Adems, los elementos del concepto delito deben ser comprobables en el proceso penal y
acreditables a travs de los medios probatorios admisibles. Por ello los ingredientes subjetivos nicamente pueden ser
aplicados si se encuentran tan estrechamente vinculados a factores objetivos como para que puedan ser indagados con
fiabilidad. Esta es la razn por la que los elementos normativos deben poseer un ncleo esencial de carcter
descriptivo. JESCHECK Y WEIGEND: Ob. Cit. p. 213.
Sin embargo, la teora del delito no ha tenido un desarrollo pacfico, as como tampoco
existe unanimidad en el diseo y contenido de cada uno de sus elementos y categoras,
presentando especial inters el determinar si la teora del delito debe significar una
construccin jurdica abstracta vlida para todos los mbitos y tiempos o se debe elaborar a
partir de la ley vigente. Al respecto, sin caer en los postulados del positivismo y formalismo
(que abogaban por una ciencia del derecho neutral y exenta de toda valoracin y de toda
referencia a lo social y lo poltico), y teniendo en cuenta los criterios de poltica criminal
imperantes, debemos afirmar, de la mano de JESCHECK y WEIGEND, que la ... teora
general del delito debe deducirse de la ley o, ser compatible con ella59; y claro, la ley penal
es expresin de la necesidad poltico criminal preventiva de determinados hechos
considerados antisociales e intolerables.

La teora del delito, as como el propio Derecho penal, ha experimentado una notable
evolucin, existiendo diversas escuelas o teoras que desde particulares perspectivas han
elaborado y desarrollado su contenido, a la vez que han delineado los diferentes elementos o
categoras integrantes del delito. As, han surgido a su turno la teora de Clsica (formalista o
causalista), la teora neoclsica o neokantiana, la teora finalista y las teoras teleolgicas,
estas ltimas con sus variantes ms caracterizadas en el funcionalismo moderado de ROXIN y
el funcionalismo radical o sistmico de JAKOBS; obviamente cada una de estas teoras, a su
vez, presentan variantes que no es del caso desarrollar aqu.

Para abordar las categoras del delito, si bien podemos valernos de todos los
contenidos tiles de cada una de las teoras en mencin, debemos interpretar cada concepto o
elemento dentro de su marco categorial y metodolgico, de tal suerte que no se atente contra
la sistemtica de la teora as como tampoco se contradiga la coherencia y unicidad del
sistema elaborado por la teora con la cual se trabaja.

Sin embargo, tal como ya lo hemos adelantado, debemos tener en cuenta que no
existen modelos jurdicos o teoras cerradas o completas, stos solamente existen en las
ciencias exactas como la matemtica, la fsica o las formales como la lgica; en stas, los
modelos y, en buena cuenta, las teoras cientficas, estn configurados por un conjunto de
axiomas (proposicin tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostracin) y
teoremas (proposicin demostrable lgicamente partiendo de axiomas o de otros teoremas ya
demostrados, mediante reglas de inferencia aceptadas), y claro, si se altera, vara o se
introduce algn elemento ajeno al axioma o teorema, se falsea el modelo o teora cientfica y
pierde su valor o utilidad. En cambio, los modelos o teoras jurdicas (orientados a fines,
valores o aspiraciones de justicia o legitimidad) no son exactos o cerrados, constituyen
nicamente un conjunto de argumentos lgico-jurdicos que resultan vlidos slo si son
aceptados consensual o mayoritariamente; por tanto, al tratarse de argumentos, stos pueden
complementarse o mejorarse con elementos provenientes de otros modelos o teoras jurdicas,
en funcin de las finalidades que se persiga, pues, estamos en el campo del deber ser.

En el presente trabajo, como ya lo hemos indicado desde el comienzo, seguimos


fundamentalmente los criterios teleolgicos comprendidos en la teora funcional moderada de

59
JESCHECK y WEIGEND: Ob. Cit. p. 211.
En nuestro medio, tambin VILLAVICENCIO TERREROS, expresa: la teora del delito nace de la ley y se desarrolla
como un sistema de conceptos a travs de un proceso de abstraccin cientfica. Derecho Penal. Parte General.
Grijley, Lima, 2006, p. 224.
ROXIN60, esto es, la teora que se orienta por las necesidades poltico-criminales, tanto para la
formulacin de la norma penal as como tambin para la construccin y sistematizacin de la
teora que sobre ella se desarrolle, a la vez que para la determinacin del contenido y lmites
de cada uno de los conceptos o elementos del delito. En tal sentido, las necesidades poltico-
criminales debern tenerse en cuenta para la elaboracin de la doctrina que se formule a partir
de las normas, as como tambin para su posterior aplicacin. O dicho en palabras del propio
ROXIN: ... los tres requisitos fundamentales que deben exigirse a un sistema fructfero,
claridad y ordenacin conceptual, referencia a la realidad y orientacin en finalidades
poltico-criminales61.

Asumir esta posicin a la vez implica, tal como ya se ha dejado sentado con
anterioridad, que asumimos una teora del delito que reconoce la existencia de bienes o
intereses vitales de la sociedad y del Estado, que configuran verdaderos bienes jurdicos u
objetos de proteccin del Derecho penal, a la vez que constituyen la piedra angular del
desarrollo de ste y de la teora del delito, cuya lesin o puesta en peligro da contenido a las
infracciones penales. Asimismo, no podemos desconocer la naturaleza ontolgica que orienta
la formulacin de ciertos conceptos jurdico-penales, y por tanto reconocer la causalidad
como elemento relevante en la configuracin de muchos delitos (delitos de resultado). Aun
cuando debemos reconocer y auspiciar el desarrollo de las categoras y conceptos normativos
que integran el Derecho penal y la teora del delito, los mismos que han resuelto muchos de
sus problemas que se mostraban irresolubles con las categoras causales o finales, y han
contribuido a que la teora del delito se erija en un instrumento lgico y seguro. Sin embargo,
tampoco podemos equiparar en el anlisis (con criterios estrictamente normativos), los
supuestos dolosos o culposos, o los activos y omisivos, puesto que los dolosos y comisivos
despliegan una mayor fuerza criminal y por tanto exigen una respuesta ms severa.

En tal sentido, en el anlisis de las categoras del delito (injusto penal y culpabilidad)
desarrollaremos cada una de sus categoras, aplicando los criterios del Derecho penal
esbozados por ROXIN y SCHNEMANN, matizados con los desarrollos normativos de
JAKOBS, sin dejar de lado, las construcciones del Derecho penal tradicional que analiza
categoras ontolgicas, bienes jurdicos, causalidad e imputacin objetiva.

De otro lado, tampoco podemos perder de vista que, ante la complejidad de las
relaciones intersubjetivas, se presentan mltiples acciones que ameritan una respuesta penal,
aun cuando no se puede apreciar la afectacin (lesin o puesta en peligro) de un bien jurdico
u objeto de proteccin especfico, con lo que muchas veces se cuestiona la validez del
concepto bien jurdico como elemento sistematizador del delito o como fundamento
legitimador de la intervencin penal; nos referimos a los supuestos que han devenido en
llamarse delitos de mera desobediencia.

Con la existencia de estos delitos se dara la impresin de que, en efecto, el bien jurdico
es prescindible en la configuracin de los tipos penales, y por ello mismo, se reforzara la idea

60
Si bien la teora esbozada por ROXIN, no habra alcanzado an los contornos de un sistema propiamente dicho, tal como
lo indican SCHNEMANN, puesto que la posicin dominante en la actualidad debe todos sus contenidos esenciales al
finalismo (SCHNEMANN: Ob. Cit. p. 64; JESCHECK Y WEIGEND: Ob. Cit. p. 229), sin embargo, la nueva
orientacin de los principios de construccin del sistema iniciado por este insigne penalista alemn, sienta las bases de
un nuevo sistema. SCHNEMANN: Ob. Cit. p.64.
61
ROXIN: Poltica Criminal y sistema del Derecho penal. Traduccin de Francisco Muoz Conde, Hammurabi, Buenos
Aires, 2002, p. 57. Criterios que suscribe en su plenitud, SCHNEMANN: Ob. Cit. p. 64-
de que nicamente la vigencia de la norma determina la intervencin del Derecho Penal. Sin
embargo, en todos estos casos de delitos de mera desobediencia, en el fondo, siempre est la
necesidad de reforzar la proteccin de un bien jurdico importante. As por ejemplo, en el
caso de los delitos de lavado de activos, el objeto de proteccin o bien jurdico constituido por
el orden econmico (representado por le libre competencia) as como la eficacia de la
administracin de justicia (en cuanto se vincula directamente a la proteccin del sistema
econmico), est presente en todos los tipos penales de lavado de activos. Sin embargo,
vinculado a este delito, se sanciona la omisin de reporte de operaciones sospechosas, delito
en el cual no se puede apreciar un bien jurdico especfico, ms all del deber especfico
impuesto por la norma; por lo que se asume que se trata de la propia defensa de la vigencia de
la norma (delito de mera desobediencia). Sin embargo, en realidad, este delito tiene como
objeto de proteccin o bien jurdico al mismo de los delitos de lavado de activos, solo que se
trata de una proteccin indirecta y necesaria, dado el alto grado de complejidad como se
desarrollan las conductas propias del delito de lavado de activos, y por ello mismo, los tipos
penales de lavado no son suficientes para una verdadera proteccin; en tal sentido, el delito de
omisin de reporte de operaciones sospechosas viene a reforzar el criterio de proteccin de los
bienes jurdicos protegidos por el delito de Lavado de Activos.

Es este grado de complejidad de las relaciones intersubjetivas, el que tambin ha


determinado que se apele a los llamados tipos abiertos as como a los tipos o leyes penales en
blanco, sin que ello signifique que se falte al principio de legalidad, cuya observancia es la
piedra angular del Derecho penal.
2. EXTRUCTURA DEL DELITO Y PUNIBILIDAD

2.1. IMPUTACIN O ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD PENAL

Como ya se ha indicado, los derechos fundamentales y sus condiciones de vigencia


constituyen los bienes jurdicos o verdaderos objetos de proteccin del Derecho penal; a los
que hay que agregar los grandes principios y valores constitucionalmente valiosos que
fundamentan y aseguran la propia subsistencia del Estado Constitucional de Derecho. La
afectacin a estos bienes jurdicos a travs de una lesin o de una puesta en peligro,
constituyen hechos de elevada daosidad social que exigen una respuesta severa a fin de
prevenirlos o de reducir su comisin a lmites tolerables.

Esta respuesta se concreta mediante la criminalizacin del hecho a travs de la ley penal,
en la que se califica como delito al referido hecho antisocial. La ley penal, contiene toda la
descripcin del hecho y prev una sancin penal (pena) para el autor del mismo, con cuya
aplicacin busca proteger los bienes jurdicos (o desde otras perspectivas, preservar la
identidad normativa de la sociedad o preservar la vigencia del orden jurdico). Esto significa
que siempre que estemos ante el hecho calificado como delito, surge la hiptesis de
imposicin de la pena a su autor o autores.

Pero para determinar si estamos o no ante el hecho contenido en la ley, a fin de


imponerle a su autor la pena prevista en sta, necesitamos de bases firmes o buenas razones
que destierren la arbitrariedad y legitimen la actuacin del sistema penal y la concrecin de su
funcin preventiva. Corresponde a la teora del delito proporcionar estas buenas razones o
bases firmes para la correcta imputacin o atribucin Penal. Pues slo sta proporcionar al
operador jurisdiccional los criterios seguros para fundamentar sus resoluciones; con lo que a
la vez la dogmtica cumple su finalidad prctica62.

La imputacin penal, implica la determinacin de la existencia de un hecho delictivo y


la atribucin de ste a su autor como su propia obra; o lo que es lo mismo, tal como se seala
en las diversas sentencias o ejecutorias penales: la determinacin de la comisin del delito
as como la responsabilidad penal de su autor o partcipes por el hecho imputado. Slo luego
de la atribucin vlida de responsabilidad penal al agente de la afectacin del bien jurdico, se
puede legitimar la aplicacin de la pena y eventualmente las dems consecuencias previstas
para el delito63.

La responsabilidad penal es la carga legal que recae sobre el autor o partcipe de un


hecho punible, consistente en tener que afrontar las consecuencias jurdicas de su hecho. Es
la situacin legal en que una persona se ve inmersa para asumir coactivamente las
consecuencias de su obrar. Responsable, a su vez, es la persona que por haber ejecutado el

62
VILLAVICENCIO TERREROS: Ob. Cit. p. 223.
63
Tal como refiere ROXIN: El injusto penal presupone la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico y que sobre esa
base, la teora de la imputacin objetiva fija el mbito de lo penalmente prohibido ponderando los particulares intereses
de proteccin y de libertad. ROXIN: La teora del delito en la discusin actual. Grijley, Lima, 2007, p.95.
Un estudio detallado de las dems consecuencias aplicables al delito, ver en nuestros trabajos: La reparacin civil en
el proceso penal; Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares en el proceso penal; La accin de
prdida de dominio y otras pretensiones en el proceso penal
hecho punible en circunstancias que no lo exoneran de cargar con las consecuencias jurdicas
del mismo, se ve abocado por ley y la sentencia a soportarlas, sufrirlas o llevarlas sobre s.
Responsable es la persona como tal, responsabilidad la situacin jurdica que se le hace
asumir por virtud de la sentencia condenatoria64. En otras palabras, responder es dar
cuenta, es contestar, y en ltimo extremo -cuando se demuestra que nuestra accin es
contraria a aqulla que nos estaba mandada-, esa obligacin de rendir cuentas hace que se nos
tenga por responsables, y que debamos asumir las consecuencias de la violacin en que hemos
incurrido65. Responsabilidad es la consecuencia final de la accin: reunidos todos los
requisitos que la ley exige, el individuo debe responder ante la sociedad. Esa responsabilidad
se traduce, en lo penal, en el cumplimiento de la pena, y en lo civil -generalmente- en el pago
de una indemnizacin66. La responsabilidad que se le atribuye al sujeto es la otra cara de la
libertad, pues slo se puede hablar de un sujeto responsable cuando estamos ante una persona
que actu libremente67.
Sin embargo, en el Derecho penal no se ha trabajado mayormente la responsabilidad
penal como categora propia de la teora del delito, habindose incidido sobre todo en la
culpabilidad. Ha sido ROXIN quien ha desarrollado la responsabilidad diferencindola de la
culpabilidad y precisando los presupuestos para definirla o determinarla. Al respecto,
sostiene que ... la responsabilidad, como segunda categora central del sistema del hecho
punible, debe fundarse en la teora de los fines de la pena. Mientras que mediante la teora del
injusto se responde a la cuestin de cules hechos son objeto de las prohibiciones penales, la
categora de la responsabilidad tiene que resolver el problema de bajo qu presupuestos el
autor puede ser hecho penalmente responsable por un injusto realizado por l68. Asimismo,
considera que no es suficiente la culpabilidad para fundamentar la punibilidad, sosteniendo
que para ello es necesario una necesidad preventiva de punicin, ya que existen casos en que
pese a estar presente la culpabilidad puede prescindirse de la pena o suspenderse su
ejecucin69; ya que: Cuando no exista una necesidad de pena, sea bajo puntos de vista de

64
FERNANDEZ CARRASQUILLA, J. Derecho Penal Fundamental. Vol. II, Temis, Bogot, 1998, p. 441.
65
TERRAGNI, Marco Antonio. Culpabilidad penal y responsabilidad civil. Hammurabi, Buenos Aires, 1981, p. 16.
66
TERRAGNI, Marco Antonio: Ob. Cit. p. 160.
67
Desde el punto de vista del sujeto racional, lo existente tiene doble carcter: por una parte la realidad puede apreciarse
como un suceso sujeto a leyes naturales aprehensibles por la experiencia, y por el otro, como aqulla que tiene lugar
mediante una accin libre del individuo orientada teleolgicamente. En el primer mbito, el criterio racional ordenador
del conocimiento es la causalidad, mientras que en segundo existe la posibilidad de oponerse a los procesos causales
(causalidad por medio de la libertad).
Al derecho le interesa fundamentalmente el segundo mbito, donde el criterio configurador de la realidad es la accin
personal de un individuo. El individuo que acta es entendido como un ser autofundante, es decir, su actuacin se
determinada por sus propias capacidades de fundamentacin. Aqu se ve tambin que no es una realidad externa al
sujeto la que establece los principios de ordenacin, sino que stos son determinados por el sujeto mediante una labor
racional ajena a todo condicionamiento emprico. En este sentido, el sujeto participa en el principio sustancialmente
espiritual de la realidad, lo que significa que el sujeto tiene capacidad de determinar la realidad segn la categora de la
teleologa interna, cuyo principio espiritual puede estar expresado en normas o reglas. El sujeto racional no acta
segn las leyes naturales, sino que debe actuar segn su representacin de las leyes morales que se someten al
imperativo categrico de seguir la mxima mediante la cual pueda querer al mismo tiempo que sea una ley general. Sin
embargo, como se trata de un mbito que no est regido por leyes causales, puede que el sujeto no siga la teleologa
interna expresada en las normas (voluntad como libre arbitrio). La autonoma del sujeto puede llevarle a actuar sin
observar estas reglas de la accin. La realizacin de un suceso objetivo segn una regla del sujeto libre justifica la
imputacin como su realidad, como aquella que l ha configurado libremente). GARCA CAVERO, Percy, con cita de
KANT: Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 263.
68
ROXIN: Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Traduccin de Manuel Abanto V., Idemsa, Lima, 1998, p. 32.
69
ROXIN, Ob. Cit. p.33. Criterio distinto expresa HASSEMER al considerar que ... tanto el si, como el cmo de la pena
dependen de su efecto, no de cuestiones de culpa o de merecimiento. ... por efecto se entiende primariamente, las
prevencin especial sea bajo puntos de vista de prevencin general, la pena carecer de una
justificacin penal. En tal caso, no tendra una legitimacin social y no deber ser
impuesta70. Y concluye finalmente indicando que ... la categora delictiva que sigue al
injusto tiene que hacer objeto del juicio naturalmente sin perder la vinculacin a la ley-,
junto a la culpabilidad, tambin a la exigibilidad preventiva de sancin penal y resumir ambos
elementos bajo el concepto de responsabilidad71. Con ello ROXIN establece un concepto
funcional de culpabilidad.
As, ROXIN concibe un sistema bipartito del delito, dentro del cual, si bien se
encuentran todas las categoras tradicionales del delito (accin, tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad) as como tambin se toman en cuenta las condiciones objetivas de punibilidad y
las excusas absolutorias o causales de inculpabilidad, las categoras que resultan realmente
importantes y determinantes son el injusto penal y la responsabilidad penal72.
En conclusin, para la imputacin penal (atribucin de responsabilidad al agente del
hecho), se requiere determinar que estamos ante un hecho delictivo y ante un sujeto
responsable del mismo, al cual se le aplicar la pena.

2.2. PRESUPUESTOS PARA LA IMPUTACIN O ATRIBUCIN DE


RESPONSABILIDAD PENAL

En los casos concretos (sea para la formulacin de la ley penal o para aplicarla), para
la determinacin del hecho delictivo y el sujeto responsable, es necesario constatar la
presencia de diversos presupuestos o elementos que aseguren la imposicin de la pena de
modo legtimo. Estos presupuestos o elementos, al estar vinculados al obrar humano son, de
un lado, de carcter objetivo y de otro, subjetivo. Ello determina que el anlisis del delito y la
atribucin de responsabilidad tengan un aspecto objetivo y otro subjetivo; lo que en la teora
del delito, conocemos como elementos objetivos y subjetivos o como criterios de imputacin
objetiva y subjetiva.

Pero claro, estos presupuestos o elementos debemos determinarlos tanto a nivel del
hecho delictivo as como de la responsabilidad penal; esto es, a nivel de lo que se conoce
como injusto penal y como imputacin personal a su autor. Mediante la teora del injusto se
responde a la cuestin de cules hechos son objeto de las prohibiciones penales, mientras que
a travs de la categora de la responsabilidad se resuelve el problema de bajo qu presupuestos
el autor puede ser declarado penalmente responsable.

consecuencias de la conminacin penal y de la pena en el individuo y, secundariamente, desde el punto de vista


estratgico, las consecuencias en la general evolucin de la criminalidad. Ob. Cit. p. 10.

70
ROXIN: La teora del delito en la discusin actual. Grijley, Lima, 2007, p. 44.

71
ROXIN, Ob. Cit. p. 34. El mismo criterio expresa Bernd SCHNEMANN: Cuestiones bsicas del Derecho penal en
los umbrales del tercer milenio. Idemsa, Lima, 2006, pp. 236 y 246.

72
Este mismo criterio es sostenido por SCHUNEMANN refirindose a un sistema teleolgico del Derecho penal, e
indica: De esta dicotoma de valoraciones bsicas jurdico penales se desprende que nicamente un sistema
bipartito satisface las exigencias lgicas (...) tan slo dos elementos esto es, el injusto y la responsabilidad- pueden
conformar la base del sistema teleolgico del Derecho penal. Ob. Cit. p. 76.
Determinar ambas cuestiones, nos lleva directamente al anlisis del concepto de delito
as como de su estructura y los niveles de configuracin del mismo. No obstante, previamente
resulta necesario desarrollar los criterios de imputacin objetiva y subjetiva, que son los que
en los ltimos tiempos se han convertido en el centro de la reflexin o anlisis en la teora del
delito, a la vez que han contribuido a resolver diversos supuestos que con las categoras
tradicionales se mostraban irresolubles. Ms an, desde las perspectivas funcional-sistmicas,
a imputacin objetiva y subjetiva son las categoras que en general determinan las razones de
la punibilidad, sin requerir de otros conceptos o categoras referidos a la tipicidad y dems
elementos de anlisis del delito.

2.2.1. IMPUTACIN OBJETIVA

Como se ha indicado, para determinar y legitimar la punibilidad, se tiene que realizar


la imputacin o atribucin penal, a travs de la cual se tiene por responsable del injusto al
autor y/o partcipe del mismo. Para ello se tiene que realizar la verificacin de que el hecho
imputado presente todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal; asimismo, debe
verificarse la antijuricidad (ausencia de causales de justificacin) y la culpabilidad
(imputacin personal); as como tambin se deber analizar otras circunstancias o condiciones
de la punibilidad como las excusas absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad. El
desarrollo de estos conceptos de modo ms o menos detallado se realizar en el punto 2.2.2.

Para determinar el tipo objetivo del delito -que resulta ser el ms complejo de los
puntos de anlisis dentro de la teora del delito, puesto que se trata de hechos o supuestos
fcticos percibidos con criterios normativos- las diversas teoras han elaborado un conjunto de
criterios lgico-explicativos buscando dotar de bases slidas a la imputacin o atribucin de
responsabilidad penal: As, las teoras causalista y finalista han elaborado sus conceptos
basados en criterios naturalistas como la causalidad y la intencionalidad, los mismos que no
se mostraron idneos para resolver la amplia gama de problemas determinados precisamente
por la relacin de causalidad entre la accin y el resultado lesivo. Ante ello, las teoras
teleolgicas (funcionalista moderada -ROXIN- y funcionalista sistmica -JAKOBS-) han
buscado suplir estas deficiencias con criterios normativos, desarrollando la llamada
imputacin objetiva. .

Si bien el desarrollo de la imputacin objetiva fue iniciada desde vertientes finalistas


(con sus antecedentes desde el Derecho civil -LARENZ- y otros autores no necesariamente
finalistas) y propuesta para los delitos imprudentes (de resultado), con el desarrollo que
actualmente ha alcanzado resulta de aplicacin para los delitos dolosos e imprudentes, para
los de resultado y de mera actividad, as como para los delitos de comisin como para los de
omisin; esto es, comprende a todos los delitos. Inclusive se sostiene que la imputacin
objetiva tiene incidencia en todos los niveles de anlisis de la teora del delito73. En tal
sentido, se ha convertido en la categora principal en la teora del delito, sobre todo respecto a
la determinacin del tipo objetivo del delito. Claro que ello ha llevado a que se le formule
diversas crticas, como el hecho de no ser propiamente objetiva, al considerar elementos
subjetivos en su estructura. Sin embargo, esta crtica no la inhabilita, toda vez que, al hablar
de fenmenos jurdicos, gobernados por el accionar humano, siempre estarn presentes los
elementos objetivos y subjetivos.

73
ABANTO VSQUEZ, Manuel: En: Roxin La imputacin objetiva en el Derecho penal. Traduccin de Manuel
Abanto, Idemsa, Lima, 1997, p. 39.
La imputacin objetiva es el conjunto de criterios normativos (establecidos a travs de
normas jurdicas o sociales, dejando de lado los criterios naturalistas) que permiten determinar
el tipo objetivo del delito.

Existe una vertiente tradicional y mayoritaria que considera a estos criterios como un
instrumento ms del anlisis para determinar los elementos objetivos del tipo y slo se recurre
a ellos luego de aplicar los dems criterios de apreciacin y determinacin de los elementos
objetivos del tipo; sobre todo, para determinar la relacin de causalidad entre la accin y el
resultado en los delitos de resultado (comisitos y omisivos), pero tambin para determinar la
accin tpica en los delitos de simple accin (igualmente comisivos y omisivos). Y otra
vertiente funcional-sistmica que considera como nico instrumento de anlisis para
determinar el tipo objetivo del delito a los criterios de imputacin objetiva; e inclusive, para
esta vertiente, la imputacin objetiva tiene incidencia en los dems niveles de anlisis de la
teora del delito (antijuricidad y culpabilidad). Est ltima ha desarrollado la teora del rol
que le corresponde desempear a cada persona y slo se le podr imputar el tipo penal
objetivo (y en definitiva, responsabilidad penal), si es que el agente hubiera realizado la
conducta tpica infringiendo su rol social.

Los criterios que integran la imputacin objetiva, aplicables para determinar si, en el
caso concreto, estamos o no frente a la realizacin del tipo objetivo del delito, son los
siguientes:

a) Creacin de un riesgo no permitido. Esto es, la accin realizada por el agente debe haber
creado un riesgo relevante y no permitido de afectacin (lesin o puesta en peligro) al bien
jurdico. La definicin del riego deber ser normativa, desligada de probabilidades estadsticas
de lesin y no tiene que estar permitido dentro del rol que le cupe al agente. En tal sentido, se
descartan los supuestos en que se causa una lesin o se genera un peligro, pero en ejercicio de
una accin que cae dentro del rol del ciudadano y significa un estado normal de interaccin
social (riego permitido).
b) Realizacin del riesgo en el resultado. En los casos de delitos de resultado o de lesin, el
riesgo creado debe concretarse o materializarse propiamente en el resultado exigido por el
tipo penal; de lo contrario, estaremos nicamente en un supuesto de tentativa.
c) El resultado lesivo debe estar comprendido en el mbito de proteccin de la norma
infringida. De lo contrario no se podr imputar el tipo objetivo. As por ejemplo, si Juan
atropella y mata a Jos, y al enterarse del hecho la madre este ltimo muere de un infarto, no
se le puede imputar a Juan la muerte de la madre de Jos. Puesto que las normas infringidas
con la materializacin del hecho, en este caso el Cdigo y Reglamento de Trnsito, no
contienen dentro de su objeto y finalidad, proteger y prevenir que las personas mueran de
infarto.
d) Principio de confianza. Determina cundo existe, con ocasin del desarrollo de una
actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), la obligacin de tener en cuenta los
fallos de otros sujetos que tambin interviene en dicha actividad (de modo que si no se
procediera as, el riesgo dejara de ser permitido), y cundo se puede confiar lcitamente en la
responsabilidad de esos otros sujetos, en cuyo caso, no se podr imputar la realizacin del tipo
objetivo a quien actu bajo dicho principio de confianza. Por ejemplo, en una operacin
quirrgica en la que participa un equipo de personas, mdicos cirujanos, enfermeras,
anestesistas, asistentes, etc.; cada uno de stos tiene un rol especfico que cumplir, y todos
esperan legtimamente que cada uno cumpla dicho rol, y si alguno de ellos incumpliera no
tiene porqu perjudicar esta situacin a los dems que s han cumplido su deber o rol. vg. si la
enfermera encargada de esterilizar el instrumental mdico no cumpli con tal obligacin, y
como consecuencia de ello se le ha contagiado VIH al paciente, slo se le podr imputar el
tipo objetivo a sta y no a los dems que s cumplieron con su deber o rol.
c) Prohibicin de regreso. La prohibicin de regreso satisface la necesidad de limitar el
mbito de la participacin punible, tanto para comportamiento imprudentes como dolosos,
con base a criterios objetivo-normativos. Resulta aplicable cuando una primera persona
realiza un acto que favorece la comisin de un delito; no obstante, dicho acto se encuentra
dentro de su rol. Esto es, al acto conforme al rol, otro sujeto le aade un contenido delictivo,
y por ello, con los criterios tradicionales se le podra considera como partcipe del delito. Sin
embargo, por la prohibicin de regreso se excluye de la imputacin penal a la primera persona
por no haber infringido el rol que le competa. Pues la persona que cumple su rol no puede
cargar con el peso de la ilicitud realizada por otro. La prohibicin de regreso tiene como
consecuencia inmediata afirmar la neutralidad de la conducta, esto es, quitarle toda
relevancia penal a las conductas al considerarlas inocuas, estndares, esteriotipadas,
cotidianas, inofensivas o conductas adecuada el libre ejercicio de un oficio o un actividad
cotidiana74. Ejemplo tpico de aplicacin de este principio es el caso del taxista que traslada a
una persona hacia el lugar donde va a realizar un robo, sin tener otra contribucin al hecho
que la realizacin de la carrera; el taxista no responder del robo, aun cuando tenga
conocimiento de que en efecto el pasajero va a robar, puesto que actu sin infringir el rol que
le competa como taxista.
d) Actuacin a propio riesgo o competencia de la vctima. Mediante esta institucin se niega
relevancia penal a la actuacin de un tercero que particip en una accin lesiva o riesgosa
realizada por la propia vctima. Esto es, la vctima es la que ha generado el riesgo riesgo para
sus propios bienes jurdicos. Se trata de una autopuesta en peligro. La exclusin del tercero se
fundamenta en el hecho que en un Estado de Derecho, las apersonas tienen el derecho de
actuar libremente, pero como contrapartida deben asumir las consecuencias de sus acciones.
En tal sentido, en el presente caso, ser la propia vctima quien asuma las consecuencias, pues
sta es la primera llamada para proteger sus bienes jurdicos, y no puede descargar en otro tal
obligacin. Claro que la vctima debe ser quien realice la accin determinante (no una simple
accin de contribucin secundaria), de lo contrario no se podr liberar al tercero. Debiendo
precisarse, eso s, que el tercero ser desvinculado, aun cuando haya actuado dolosamente.

Como puede verse, los tres primeros criterios sirven para afianzar o determinar la
imputacin del tipo objetivo, mientras que los tres ltimos, sirven para negar relevancia penal
a la actuacin de los agentes intervinientes en la realizacin del hecho.

2.2.3. CONCEPTO Y NIVELES DE ANLISIS DEL DELITO (Doloso)

2.2.3.1. CONCEPTO DE DELITO

Como es aceptado casi unnimemente, el delito es la accin (o conducta) tpica,


antijurdica y culpable; esto es, el injusto penal (hecho tpico y antijurdico) imputado o
atribuido a su autor como su propio hecho (culpabilidad)75. Habindose discutido si la
74
Al respecto, ver: CARO JOHN, Jos Antonio: Conductas neutrales no punibles en virtud de la prohibicin de regreso.
En Caro John: Normativismo e Imputacin Jurdico-Penal. Estudios de Derecho Penal Funcionalista. Ara Editores,
Lima, 2010, pp. 89 y ss.
75
No obstante, el concepto de delito que estamos presentando se encuadra dentro de la concepcin general y ms o menos
tradicional de la teora del delito y de los principios del control penal, como el principio de Exclusiva Proteccin de
Bienes Jurdicos, dejndose de lado otros criterios o conceptos como los formulados por la Teora Funcional Normativa
punibilidad en s misma integra o no el concepto o estructura del delito, y llegado a la
conclusin de que sta es una categora distinta que no integra propiamente la estructura del
delito; pudiendo presentarse casos en que, pese a que nos encontramos ante un delito, no
sobreviene o no es necesaria la punibilidad.

No obstante, definir de este modo al delito, todava no ayuda en nada, pues resulta
necesario desmenuzar o analizar cada uno de estos elementos que integran la estructura del
delito o los niveles de su configuracin y anlisis. Slo despus de acreditar o constatar la
presencia de cada uno de estos elementos, estaremos en la posibilidad de atribuir
responsabilidad penal al agente; de lo contrario, es decir si no pudiramos constatar alguno de
estos elementos, sea porque no estn presentes, porque se excluyen de la tipicidad, porque se
justifican, o quedan sujetos a alguna causal de exculpacin, concluiremos que no estamos ante
un delito, restando toda relevancia jurdico penal al hecho analizado.

Asimismo, debe quedar claro, tal como ya lo hemos indicado en lneas anteriores, que
al considerar a la proteccin de los bienes jurdicos como elemento ordenador y
fundamentador de la reaccin penal, para todo anlisis del delito, tendremos que partir de la
identificacin de los bienes jurdicos que se busca proteger con los tipos penales, y slo a
partir de ello determinar los dems elementos del delito y sus niveles de anlisis; toda vez que
slo existir la posibilidad de identificar una accin tpica cuando dicha conducta haya
afectado un bien jurdico penalmente tutelado; afectacin que puede presentarse a travs de
una lesin efectiva o de una simple puesta en peligro; sea esta ltima, a travs de un peligro
concreto o uno abstracto76.

No obstante, no debemos olvidar que no toda afectacin a un bien jurdico constituye


una accin penal, por el contrario, sern relevantes penalmente slo aquellas que la propia ley
penal as las considera, o las que no sean excluidas de dicha relevancia por criterios
elaborados por la propia dogmtica penal, como la adecuacin social o la imputacin objetiva,
como se ha visto.

A. LA ACCIN PENAL

Todo estudio del delito deber partir del anlisis de la accin, hecho, conducta o
comportamiento humano, pues como refiere WESSELS, punto de partida del Derecho penal

del Derecho penal y del delito, la que al considerar que la finalidad o funcin del Derecho penal es la proteccin de la
vigencia de la norma o del sistema penal, o la fidelidad al ordenamiento jurdico, concepta al delito como: Un
comportamiento realizado con un defecto de fidelidad al ordenamiento jurdico. A la vez que considera a los criterios
de imputacin objetiva como nicos tamices para la determinacin de presencia de una accin penalmente relevante;
asimismo, considera como elementos subjetivos del hecho a la imputabilidad, el conocimiento (cognoscibilidad) y la
exigibilidad como indicios necesarios de dicha ese dficit de fidelidad al ordenamiento jurdico; precisando que estos
elementos cumplen la funcin del lado subjetivo del hecho. JAKOBS: El lado subjetivo del tipo. En desafos del
Derecho Penal en el Siglo XXI. Libro Homenaje a G. Jakobs, Ara Editores, Lima, 2005, p. 119.
76
En el caso de peligro concreto, la accin delictiva entra en contacto con el bien jurdico u objeto de proteccin de la
norma, estamos en este caso, ante un objeto determinado e identificado, el resultado lesivo en este caso, slo constituye
un paso ms en la lnea o en el sentido de la propia accin generadora del riesgo o peligro; por ello mismo, si estamos
ante un delito de peligro concreto y luego se genera el resultado lesivo (delito de resultado) estaremos nicamente ante
un delito de resultado dejndose de lado el delito de peligro concreto, el que en todo caso sera subsidiario. En cambio,
en el caso del peligro abstracto, el peligro se toma en cuenta sin relacin a objeto de proteccin alguno; esto es, no est
determinado ni identificado el objeto protegido de modo especfico; la accin no entra en contacto con el objeto de
proteccin; por ello, de producirse un delito de resultado a partir del delito de peligro abstracto, estaremos ante un
concurso real de delito, con todas las consecuencias que ello significa (sobre todo, sumatoria de penas en nuestro
sistema penal).
es la conducta humana unida a consecuencias socialmente perjudiciales77; slo a partir de sta
se podr realizar con posterioridad la imputacin penal78.
Se ha discutido si la accin tpica debe ser considerada como un elemento
independiente y previo a los otros elementos del delito o simplemente como un elemento
integrante del tipo.79 Al respecto, aun cuando para efectos didcticos es preferible
considerarla como elemento autnomo a partir del cual se realiza la estructuracin del delito, -
calificndola con la calidad de tpica y antijurdica-, para efectos de anlisis, normalmente se
la ubica conjuntamente con los dems elementos objetivos del tipo80, es ms, se la considera
como el ncleo o verbo rector del mismo. Ms an, si se tiene en cuenta que en muchos casos
no hay accin antes del tipo, sino que el tipo es presupuesto de aqulla. Por eso se dice que
la accin ha pasado, para muchos autores, de ser un elemento previo a partir del cual se
defina al delito, a ser el primer elemento de la tipicidad81. Por ello mismo se sostiene que el
concepto de accin tiende a desdibujarse a favor del concepto de realizacin tpica82.
El concepto de accin ha ido variando, con la evolucin del Derecho Penal, pasando
por una concepcin ontolgica83 (teora causal y final de la accin), por una concepcin
social, por un concepto negativo de la accin y por concepciones estrictamente normativas.84
Sin embargo, cada una de estas teoras, que explican la naturaleza y contenido de la accin,
habitualmente han cado en concepciones reduccionistas, dejando fuera de su mbito a formas
o supuestos fcticos que merecan relevancia penal, sea por ceirse a orientaciones netamente
ontolgicas o por el contrario, a concepciones de corte exclusivamente normativo. En este
sentido debemos concluir como lo hace LUZN PEA, que se debe destacar los
elementos caractersticos y diferenciales de la actuacin humana, pero por otra parte debe
intentar coincidir al mximo con lo que consideran acciones o conductas tanto las
concepciones usuales en la sociedad (...) como cualesquiera otras disciplinas cientficas, y por
tanto no excluir anticipadamente actuaciones que conforme a esa concepcin amplia s son
acciones por criterios normativos reduccionistas (sociales, jurdicos o jurdico-penales) o por
criterios ontolgicos tambin reduccionistas (como la exigencia de causacin de resultado o
de la finalidad)85.

77
WESSELS: Derecho Penal. Parte General. Depalama, Buenos Aires, 1980, p. 19.
78
DE LA CUESTA AGUADO: Ob. Cit. p. 62.
79
LUZN PEA: Curso de Derecho Penal ... p. 247.
80
El concepto de accin no debe invadir el campo del tipo, pero por otra parte no puede estar vaco de contenido, sino
que tiene que poseer suficiente sustancia, o sea suficiente fuerza expresiva, como para poder soportar los predicados de
los siguientes elementos valorativos. ROXIN, Claus: Derecho Penal. Parte General. p. 243
81
ROXIN, Claus: Derecho Penal. Parte General. p. 257.
82
SILVA SNCHEZ; Jess M.: Aproximacion al Derecho penal contemporneo. Barcelona, 1992, pp. 63
y ss.
83
Como es sabido, los elementos ontolgicos pertenecen al mundo del ser, de la realidad, mientras que los normativos
corresponden al mbito de las normas -no necesariamente jurdicas- y, por tanto del deber ser y de lo axiolgico
(valorativo). Para saber si un concepto o un elemento utilizado en el Derecho, como por ejemplo los componentes del
concepto de delito, es de una u otra clase, hay que tener en cuenta que si un concepto es ontolgico, para conocer su
alcance basta con conocimientos empricos, del mundo real, o con conocimientos lgicos, mientras que si es normativo,
para entenderlo es preciso conocer las definiciones, valoraciones y exigencias del correspondiente sector de normas:
ticas, religiosas, sociales, tcnicas, jurdicas, etc.. LUZN PEA, Diego Manuel: Ob. Cit. p. 249.
84
Para mayor informacin, ver ROXIN, Claus: Derecho Penal. Parte General. pp. 232 a 341 y LUZN PEA, Diego
Manuel: Curso de Derecho Penal. Parte General I. pp. 247 a 273
85
LUZN PEA: Curso de Derecho Penal p. 265.
En este sentido, se ha elaborado una concepcin amplia de accin, en la cual pueden
caber todos los casos de exteriorizacin de la voluntad humana cuya expresin objetiva
implica una afectacin al bien jurdico, sea causndole una lesin o sea ponindolo en peligro;
obviamente la relevancia penal de estas acciones estar determinada por la propia norma
penal.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta los aportes de las concepciones antes
indicadas, nos parece bastante acertada y acorde con los fines del propio Derecho Penal 86 la
posicin formulada por ROXIN, quien sustenta una concepcin personal de la accin. Al
respecto refiere: Un concepto de accin ajustado a su funcin se produce si se entiende la
accin como manifestacin de la personalidad, lo que significa lo siguiente: En primer
lugar es accin todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anmico-espiritual
de accin, y eso falta en caso de efectos que parten nicamente de la esfera corporal
(somtica) del hombre, o del mbito material vital y animal del ser, sin estar sometidos al
control del yo, de la instancia conductora anmico-espiritual del ser humano.87 En el
enjuiciamiento del suceso como manifestacin de personalidad penetran finalidades subjetivas
y consecuencias objetivas, as como valoraciones personales, sociales, jurdicas y de otro tipo,
y slo el conjunto de todas ellas agota su contenido significativo88. O dicho en trminos de
LUZN PEA, esa manifestacin de personalidad debe ser a su vez voluntaria, o expresar
una manifestacin objetiva consciente y voluntaria.89
El hecho que la accin sea voluntaria descarta como accin penalmente relevante
aquellos supuestos en que dicha voluntad con est presente, como la fuerza fsica irresistible
(artculo 20.6 del CP), los estados de inconsciencia y los movimientos reflejos, en cuyos
casos nos encontramos precisamente, ante supuestos de ausencia de accin. Dentro de estos
supuestos tambin se debe considerar algunos casos comprendidos artculo 20.1 del CP en
cuanto se refiere a la anomala psquica y la grave alteracin de la consciencia, cuando stas
son de tal entidad y magnitud que significan la anulacin total de la consciencia; en el caso
que slo la afectaren gravemente, sin llegar a anularla, estaremos frente a supuestos de
inimputabilidad con incidencia sobre la culpabilidad, mas no ante supuestos de ausencia de
accin.
Finalmente, desde la perspectiva de la teora de la imputacin objetiva (perspectiva
normativista), como quiera que la imputacin objetiva es el primer elemento de la teora del
delito, slo se considerar como accin penalmente relevante, a las conductas o
comportamientos que hayan pasado el tamiz, precisamente, de los criterios de imputacin
objetiva; esto es, no habr accin penal si el comportamiento, sometido a cualquiera de los
criterio de imputacin objetiva, resulta conforme a derecho90.

86
En lo que hace al Derecho penal, ... significa no slo que la interpretacin de los concretos tipos penales de la Parte
Especial debe orientarse a su fin de proteccin, sino tambin que las teoras generales del Derecho penal, en especial
los principios relativos a los diversos niveles de la imputacin jurdico-penal, deben ser dotados de contenido
atendiendo a la definicin de los fines del Derecho penal del Estado. El contenido y presupuestos tanto de las normas
penales de conducta como las normas penales de sancin deben determinarse, asimismo, a partir de los fines y
objetivos de un Derecho panel estatal. RUDOLPHI, Hans-Joachim: El Fin del Derecho penal del Estado y las
formas de imputacin jurdico-penal. En: El sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales. Bernd
Schunemann, Compilador. Tecnos, Madrid, 1991, p. 81.
87
ROXIN, Claus: Derecho Penal... p. 252.
88
ROXIN, Claus: Derecho penal .... p. 255.
89
LUZN PEA, Diego-Manuel: Ob. Cit. p. 265.
90
Con otras palabras: slo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse en un sentido general accin.
Por consiguiente, desde el punto de vista del Derecho penal, no se plantea la cuestin acerca de si una accin se ha
producido de manera objetivamente imputable, sino, si un suceso, por ser objetivamente imputable, constituye una
En este lnea JAKOBS define la accin jurdico-penal como un comportamiento
objetivamente imputable, individualmente evitable y culpable, lo que significa atender al
sentido global de del hecho. (). La accin jurdico-penal, se presenta en este sentido, como
un concepto que otorga unidad a la imputacin jurdico penal, pudiendo incluso afirmarse que
el concepto jurdico-penal de accin no es ms que una teora global del hecho delictivo91.
En sntesis, la accin penalmente relevante es el comportamiento humano que afecta
un bien jurdico penalmente tutelado, a travs de una lesin o una puesta en peligro, al
mismo que debe tamizarse con los criterios de imputacin objetiva, particularmente el
referido a la creacin de un riesgo no permitido.

B. EL TIPO PENAL (TIPICIDAD)

Es el supuesto de hecho abstracto (hipottico) previsto y descrito por la ley penal; a


travs de ste se plasma o concreta el principio de legalidad, esto es, la garanta nullum
crimen sine lege92. En tal sentido, la principal funcin del tipo es concretar el principio de
legalidad.
Una accin o comportamiento ser tpica si encaja exactamente en el supuesto
abstracto previsto por la ley penal; dicha accin ser el ncleo o verbo rector de dicho tipo.
No obstante, esta correspondencia solo acredita que la accin est contenida en el tipo, pero
no determina que nos encontremos ante un tipo penal; para ello es necesario que, adems de la
accin, estn presentes todos los dems elementos objetivos y subjetivos previstos en la
norma penal; si faltara alguno de ellos, la accin no ser tpica y no tendr relevancia penal
alguna.
Como se sabe, en la parte objetiva del tipo habr como mnimo los siguientes
elementos: un sujeto activo, que requiere las condiciones de la autora, una accin o conducta,
positiva u omisiva, e implcitamente un bien jurdico -con su titular o sujeto pasivo- que se ve
lesionado o puesto en peligro por la accin. Luego se podr aadir o no otros requisitos, como
la causacin de un resultado y su imputacin objetiva, circunstancias especiales en los sujetos
activo o pasivo o pluralidad de los mismos, concurrencia de ciertas modalidades de ejecucin,
circunstancias de lugar, tiempo, modo, etc.93; a lo que en algunos casos puede agregarse
ciertas condiciones o circunstancias del objeto de la accin.
Aun cuando, antao se consideraba que el tipo era valorativamente neutro, y que recin
la valoracin se realizaba a nivel de la antijuricidad, actualmente se consideran dentro del tipo
diversos elementos valorativos a los que se conoce como elementos normativos del tipo.

a) Clases de tipos penales


Conforme al criterio diferenciador o de clasificacin que se tenga en cuenta, existen
variedad de tipos penales; sin embargo, vamos a referirnos slo a aquellos que tengan alguna
incidencia clara en la resolucin de casos concretos.

accin jurdico-penalmente relevante. JAKOBS: La imputacin objetiva en el Derecho penal. Grijley, Lima, 2001, p.
23.
91
GARCA CAVERO, Percy: Lecciones de Derecho penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 283.
92
LUZN PEA, Diego-Manuel: Ob. Cit. p. 296
93
LUZN PEA: Curso de Derecho Penal ... p. 302.
As, segn la intervencin de un solo agente o de varios agentes, los delitos o tipos
penales pueden ser: plurisubjetivos o unisubjetivos; el delito de asociacin ilcita, o algunos
supuestos agravados de ciertos delitos (hurto, robo, trfico ilcito de drogas, etc.) en el primer
caso, y todos aquellos que para su consumacin sea suficiente la intervencin de un solo
sujeto.
Segn el nmero de bienes jurdicos que se afecta, los delitos pueden ser monofensivos
o pluriofensivos. Los primeros afectan a un solo bien jurdico, como el homicidio que afecta
nicamente la vida; y los segundos a ms de uno como el caso del robo que afecta al
patrimonio, la libertad personal e incluso la vida o la integridad fsica.
Segn los elementos subjetivos del tipo, los delitos pueden ser dolosos y culposos o
imprudentes. Asimismo, tambin estn los delitos cualificados por el resultado como los
llamados preterintencionales, que se estructuran a partir de una accin dolosa inicial y que
por imprudencia se produce un resultado mucho ms grave que el que se quiso causar.
Tambin estn los que muestran especiales elementos subjetivos adicionales al dolo, estos son
los llamados tipos de tendencia interna trascendente, normalmente stos muestran una
intencin de lograr determinada finalidad o propsito, la misma que ordinariamente es un
resultado que trasciende el dolo. Estos son los casos del nimo de lucro en los delitos contra
el patrimonio.
Por la cualificacin especial del autor, los delitos pueden ser comunes o especiales.
Los comunes pueden ser cometidos por cualquier persona, sin necesidad de cualificacin o
condicin especial; en cambio los especiales, exigen en el sujeto activo una especial
condicin, relacin o cualificacin. Estos ltimos a la vez pueden ser delitos especiales
propios y delitos especiales impropios. Los primeros no cuentan con un figura paralela en los
delitos comunes, siendo la cualidad o condicin especial del agente la que normalmente
justifica la relevancia penal del hecho; por ello si no se presenta la cualificacin especial, el
hecho no tendr relevancia penal. Los delitos especiales impropios, por el contrario, cuentan
con un tipo comn paralelo; en estos casos la calificacin especial, ordinariamente slo
configura una circunstancia que da mayor gravedad el hecho; ejemplo tpico de estos delitos
es el delito de Peculado, en el que para su configuracin se requiere de un funcionario o
servidor pblico como agente; pero si la conducta de apropiacin o sustraccin de los bienes o
caudales configurativa del Peculado, las realiza un particular (sin la calificacin de
funcionario o servidor pblico), de todos modos el hecho calificar como Hurto o
Apropiacin Ilcita; en estos casos se presenta la problemtica del intraneus y el extraneus, la
misma que la abordaremos al desarrollar la autora y participacin en los delitos de infraccin
de deber.
Por la el ttulo en que se sustenta la punibilidad, los delitos pueden ser delitos de
autora normal o de dominio y delitos de infraccin de deber. Los delito de dominio
sustentan la punibilidad en la propia accin, esto es, tienen como ncleo de la imputacin en
la afectacin concreta al bien jurdico (lesin o puesta en peligro) as como en la infraccin
del deber general de no daar a nadie y comportarse conforme a los mandatos normativos
generales; en este caso, se infringe un deber negativo general. En cambio, los de infraccin de
deber suponen un agente portador de deberes especiales, ms all de los deberes generales
correspondientes a toda persona, y sustentan la punibilidad precisamente en la infraccin de
estos deberes; estos deberes configuran mandatos especiales de los que son destinatarios
ciertos grupos de personas como funcionarios o servidores pblicos, ciertos familiares
respecto de otros, los profesionales, etc.;94 de realizar determinadas conductas positivas a
favor de ciertos bienes jurdicos; en tal sentido, se infringe un deber positivo.
Desde una perspectiva funcional normativa, no se trata de la infraccin de un deber
impuesto por el rol general de ciudadano, sino de un rol especial o institucional. El ttulo de
imputacin en estos ltimos delitos, se establece a partir de la infraccin del deber,
independientemente de si el agente acta o no con dominio del hecho.95 En otras palabras, la
imputacin se sustenta en el incumplimiento de expectativas vinculadas al rol del sujeto en el
marco de una institucin (de funcionario pblico, de padre de familia o de otro deber especial)
y dirigidas, no negativamente a la evitacin de la lesin, sino positivamente a la generacin de
determinadas situaciones favorables para el bien jurdico. Estos son los llamados, en
terminologa de Jakobs, delitos en virtud de una competencia institucional, por contraposicin
a los de dominio que son delitos en virtud de una competencia de organizacin96.
Por la accin y el resultado, los tipos penales pueden ser delitos de mera conducta o
simple actividad y delitos de resultado. Los de simple actividad, como su nombre lo seala,
se consuman con la simple realizacin de la conducta o accin tpica, sin necesidad de que se
produzca un resultado ulterior; esta conducta puede ser de peligro o en s misma configurar
una afectacin lesiva para el bien jurdico. Como puede apreciarse, estos delitos no
consideran en su configuracin tpica resultado alguno. Sin embargo, algunos autores
sostienen que tambin muestran un resultado, slo que ste se presenta simultneamente con
la accin97. En cambio, los delitos de resultado, comprenden en su estructura al resultado
como elemento del tipo objetivo. Este resultado puede separarse espacio-temporalmente de la
accin y normalmente se presenta con posterioridad a sta. Para su consumacin se requiere
del resultado adicional, normalmente lesivo para el bien jurdico; asimismo, requieren de una
relacin causal entre accin y resultado. Si se concretara nicamente la accin tpica mas no
el resultado, el delito simplemente quedar en grado de tentativa; no obstante, la conducta
puede ser activa u omisiva. Un grupo de delitos de resultado que ha generado especial
dificultad, son los llamados delitos cualificados por el resultado, es decir aquellos en los que,
a la accin dolosa de determinado contenido de injusto, se aade un resultado imprudente
mucho ms grave. En este caso estamos ante los llamados delitos preterintencionales (estos
sern tratados en los tipos penales conforme a los elementos subjetivos).
Por el grado de afectacin al bien jurdico u objeto de proteccin, se clasifican en
delitos de lesin y delitos de peligro. Los delitos de lesin causan un menoscabo o dao
concreto al bien jurdico u objeto de proteccin. En cambio los de peligro slo generan un
riesgo o peligro para el bien jurdico u objeto de proteccin; no requieren para su
consumacin de lesin alguna. Estos ltimos a su vez se clasifican en delitos de peligro
concreto y delitos de peligro abstracto. En los delitos de peligro concreto, la accin delictiva
entra en contacto con el bien jurdico u objeto de proteccin de la norma, se trata de un objeto
determinado e identificado; inclusive, se dice que estos delitos son de resultado98, no de un
94
SUREZ GONZLEZ, Carlos J.: Los Delitos consistentes en la infraccin de un deber. Particular referencia los
delitos cometidos por funcionarios. En: La Dogmtica Penal frente a la Criminalidad en la Administracin Pblica.
Grijley, Lima, 2001, p. 150.
95
ROXIN, JAKOBS, WESSELS, BUSTOS RAMREZ, conforme a las citas antes expuestas.
96
PEARANDA RAMOS, Enrique; SUREZ GONZLEZ, Carlos y CANCIO MELI, Manuel: Un nuevo sistema del
Derecho penal. Grijley, Lima, 1998, p. 42.
97
MIR PUIG, Santiago: Significado y alcance de la imputacin objetiva en Derecho penal. Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa. ARTCULOS.ISSN 1695-0194 RECPC 05-05 (2003). RECPC 05-05 (2003)
http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194.
98
Los delitos de peligro concreto requieren, adems de una imputacin del comportamiento, una imputacin del
resultado. Como lo seala JAKOBS, el peligro concreto es un resultado, ya que es algo ms que la realizacin de una
resultado lesivo, pero s de una afectacin ms o menos concreta del objeto de proteccin99.
En estos delitos, el resultado lesivo simplemente constituye un paso ms en la lnea o en el
sentido de la propia accin generadora del riesgo o peligro; por ello mismo, si estamos ante un
delito de peligro concreto y luego se genera el resultado lesivo (delito de resultado) estaremos
nicamente ante un delito de resultado dejndose de lado el delito de peligro concreto, el que
en todo caso sera subsidiario. En cambio, en el caso de los delitos de peligro abstracto, el
peligro se toma en cuenta sin relacin a objeto de proteccin alguno, simplemente se toma en
cuenta como un peligro general; esto es, no est determinado ni identificado el objeto
protegido de modo especfico; la accin no entra en contacto con el objeto de proteccin; por
ello, de producirse un delito de resultado a partir del delito de peligro abstracto, estaremos
ante un concurso real de delitos, con todas las consecuencias que ello implica (sobre todo,
sumatoria de penas en nuestro sistema penal). Caso tpico de concurso real se presenta entre
los delitos de asociacin ilcita para delinquir (peligro abstracto) y delito o delitos de robo
(resultado). Los delitos de peligro abstracto se concretan con la mera realizacin de la accin,
por ello que no se diferencian de los delitos de simple accin; por ello mismo, en estos casos
resulta innecesaria la probanza del peligro en el caso concreta para que sobrevenga la
punibilidad.
Como se ha indicado la afectacin al bien jurdico se realiza a travs de una lesin o de
una puesta en peligro; sin embargo, existen algunos delitos, a los que comnmente se les
llama delitos de mera desobediencia, en los cuales realmente no se aprecia la causacin de
una lesin o un riesgo para el bien jurdico, inclusive ni siquiera es posible identificar un
objeto de proteccin ms all de la simple infraccin a la norma que prohbe la conducta.
Estos delitos resultan muy similares a los delitos de peligro abstracto, tanto que, inclusive, se
dice que estos delitos tambin son de mera desobediencia100; y claro, no falta razn para ello,
porque tambin en los delitos de peligro abstracto no se puede identificar un objeto de
proteccin penal especfico. A partir de estos tipos penales, se niega la validez del principio
de exclusiva proteccin de bienes jurdicos propio del Derecho penal, y se sostiene que en
efecto, existen los delitos de mera desobediencia, no porque se busque proteger bienes
jurdicos especficos, sino simplemente porque la norma as lo establece, y la norma puede
estar orientada a la proteccin de la paz social en abstracto, sin estar vinculada a bien jurdico
especfico alguno (salvo que se considere a la necesidad de proteccin de la paz social como
un bien jurdico especfico, lo cual resulta ampliamente discutible)101; y desde luego, estos
delitos se concretan con la simple desobediencia de la norma, lo que dara toda razn a las
tesis funcionalistas normativas. No obstante, por nuestra parte creemos que la existencia de
los delitos de mera desobediencia no resulta suficiente para negar el principio de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos del Derecho penal, por el contrario, consideramos que estos
delitos slo existen en la medida que con ellos se pretende reforzar la proteccin de
determinados bienes jurdicos que ya se encuentran protegidos por otras normas penales (tipos
penales) y que por ello ya configuran bienes jurdicos penalmente tutelados. Tal es el caso del
delito de omisin de reporte de operaciones sospechosas en los casos del delito de lavado de
activos sujeto a ley especial, en el cual el tipo penal se concreta con el simple hecho de la

accin en determinadas circunstancias subjetivas, esto es, la produccin de una situacin de peligro para determinado
objeto de ataque existente en la realidad. GARCA CAVERO: Ob. Cit. p. 379.
99
El resultado, por tanto, no perturba per se, sino como objetivacin de una errnea planificacin que tambin puede
objetivarse sin lesionar bien jurdico alguno. PEARANDA RAMOS, SUREZ GONZLEZ y CANCIO MELI:
Ob. Cit. p. 102.
100
VILLAVICDENCIO TERREROS: Ob.Cit. p. 312.
101
Al respecto ver amplio desarrollo en: PEARANDA RAMOS, Enrique; SUREZ GONZLEZ, Carlos y CANCIO
MELI, Manuel: Ob. Cit. p. 42 y ss., con citas de Roxin, Jakobs y Carlos Santiago Nino.
omisin de comunicar a la autoridad correspondiente sobre la operacin sospechosa de la cual
ha tenido conocimiento la persona obligada a informar, independientemente de que
finalmente se determine que la operacin no reportada era lcita o ilcita. Sin embargo, a pesar
de ello el tipo penal ya se concreta con la simple omisin de reporte. Pero claro, an cuando
en este tipo penal no resulta claro cul es el objeto de proteccin o bien jurdico, es evidente
que ste resulta siendo el mismo que protege el delito de lavado de activos (libre competencia
y administracin de justicia), y con este tipo penal lo nico que se busca es reforzar la
proteccin de dicho bien jurdico. En tal sentido, incluso en estos casos de delitos de mera
desobediencia, el fundamento de la punicin es la proteccin de un bien jurdico.
Segn la posibilidad de admitir o no un autor mediato, pueden dividirse en delitos de
propia mano y delitos que admiten intermediarios. Los primeros slo admiten la autora
cuando el agente realiza por s mismo la conducta tpica, como el caso de la violacin sexual
o la conduccin de vehculo en estado de ebriedad, lo cual obviamente no significa que no se
pueda considerar a los dems intervinientes en los hechos, como cmplices o inductores. En
cambio, en los segundos, se admite la intervencin de autores mediatos adems de los
cmplices o inductores.
Por la forma como se logran o pretenden los fines delictivos. Pueden ser delitos de
consumacin normal y delitos de consumacin anticipada. En los primeros se requiere la
obtencin de los fines tpicos o produccin del resultado final. En cambio en los de
consumacin anticipada, sta se produce antes de la obtencin del resultado o fin tpico
propuesto por el agente; normalmente se trata de supuestos de tentativa elevados a delitos
consumados, cuya configuracin se concreta a travs de la realizacin de determinados actos
encaminados a determinado fin que no es necesario que se cumpla para la consumacin del
delito; stos son los llamados delitos de emprendimiento. Asimismo, dentro de estos delitos
de consumacin anticipada, se encuentran los conocidos como delitos mutilados por el
resultado y los delitos de resultado cortado. Los delitos mutilados por el resultado
configuran actos completos (inclusive con un resultado), pero la realizacin de estos actos
tienen como fin realizar otro acto, es decir, lograr otro resultado; presentan un elemento
subjetivo adicional al dolo constituido por el nimo encaminado a concretar el otro acto o
lograr el otro resultado. La consumacin de estos delitos se concreta con la realizacin del
primer acto, sin necesidad de que el segundo acto o resultado se lleve a cabo, pero claro, el
primer acto se realiza para lograr la realizacin del segundo; ejemplo tpico de estos delitos es
la posesin de drogas par luego comercializarlas o el delito de rebelin (alzarse en armas para
derrocar al gobierno). En el caso de los delitos de resultado cortado el agente consuma la
accin delictiva, pero la realiza con la finalidad de lograr un resultado ulterior, el mismo que
no configura un elemento adicional del tipo penal, por lo que no es necesario que ste se
produzca; ejemplo de estos delitos es el delito de falsificacin de documentos, el mismo que
se realiza con la finalidad de lograr un beneficio ulterior o perjudicar a tercero. La diferencia
entre estos delitos es que en el primero se requiere de la realizacin de otros actos para lograr
el propsito emprendido, puesto que el primer acto no tendra sentido para el autor sin la
realizacin de los dems actos; en cambio en el segundo, el primer acto por s mismo ya
satisface el nimo del autor sin necesidad del resultado ulterior; ello determina que en el delito
mutilado por el resultado, si un tercero participa en el segundo acto, resultar coautor o
cmplice del nico delito que se comete (posesin de droga o Rebelin); en cambio en los
delitos de resultado cortado, si un tercero participa en el segundo acto (utilizar el documento
falso) cometer un delito independiente (uso del documento). Finalmente, en todos estos
delitos de consumacin anticipada, no es posible al tentativa, puesto que no resulta relevante
penalmente intentar u delito que se consuma, precisamente, a travs de una tentativa.
Segn su forma de consumacin, los delitos pueden ser clasificados en instantneos y
permanentes. Los instantneos son aquellos en que la realizacin total es inmediata.
Permanentes son aquellos en que el momento consumativo se prolonga en el tiempo102 por
voluntad delictiva del autor103. Cada uno de estos momentos del estado antijurdico realiza el
tipo penal; por esto, la intervencin de terceros durante la permanencia del estado antijurdico
configurar coautora o complicidad (primaria o secundaria); igualmente, como quiera que el
momento consumativo del delito se prolonga en el tiempo, el plazo de prescripcin de la
accin penal recin comenzar a correr cuando cese el estado de antijuricidad (permanencia).
Cercanos a los delitos permanentes estn los llamados delitos de estado, stos se consuman a
travs de una accin instantnea o inmediata pero generan una situacin antijurdica posterior
que se prolonga en el tiempo; sin embargo, esta prolongacin de la antijuricidad no contina
realizando el tipo penal, como ocurre en los delitos permanentes; por ello se consideran
nicamente como delitos instantneos. La participacin de terceros durante la permanencia de
la antijuricidad es irrelevante penalmente y el plazo de prescripcin se inicia en el momento
de la realizacin instantnea del hecho. Caso tpico de estos delitos de estado, es el delito de
Usurpacin por despojo.
Finalmente, por su conexin con otros delitos, pueden ser tipos bsicos o tipos
derivados. Los tipos bsicos contienen descritos todos los elementos del tipo en el supuesto
normativo; en cambio los derivados, slo describen algunos elementos atenuantes o
agravantes y los dems elementos son tomados de un tipo bsico. Ejemplo los tipos bsicos de
hurto y robo, a partir de los cuales se estructuran los tipos agravados.

b) Elementos del tipo

Como se ha indicado, si bien para efectos pedaggicos en el anlisis del concepto del
delito, partimos del anlisis de la accin tpica, en realidad la accin es nicamente uno de los
elementos del tipo, por lo que para determinar si estamos o no ante un tipo penal, debemos
constatar la presencia de todos los elementos tpicos (objetivos y subjetivos) previstos por la
norma penal. Obviamente, en cada tipo penal no vamos a pretender constatar la presencia de
todos los elementos a los que vamos a hacer referencia, sino nicamente los que la norma
penal los haya previsto para el caso concreto.
Como habamos dicho antes, el tipo penal, al describir un hecho humano presenta
elementos objetivos y subjetivos, los mismos que pueden ser enfocados desde una perspectiva
externa e interna del sujeto as como tambin desde una perspectiva social (los elementos
objetivos) e individual (los elementos subjetivos), conforme a los criterios que se maneje de la
teora del delito y de la organizacin social de la comunidad en la cual rige la norma.

b).1. Elementos objetivos

Tal como se acaba de indicar, los elementos objetivos del tipo son aquellos que se
encuentran fuera del mbito interno del sujeto, que pueden apreciarse a travs de los mltiples
instrumentos de percepcin u observacin, o interpretando la descripcin o valoracin
realizado por la sociedad respecto a determinados componentes sociales o instituciones
jurdicas. Asimismo, tambin pueden ser determinados apelando a los criterios sociales
respecto a los hechos o instituciones, por contraposicin a los elementos subjetivos que se

102
Vase, BUSTOS RAMREZ, Juan: Obras Completas. T. I., Ara Editores, Lima, 2004, p. 799.
103
Vase, ROXIN, Claus: Ob. Cit, p. 329.
determinan apelando a los criterios individuales de los sujetos intervinientes en el delito, sea
como agente o como vctima (conforme a la teora funcional normativa). Pero ojo, no todos
los elementos que vamos a describir aqu tienen que estar presentes en un tipo penal,
simplemente nos referimos a ellos porque van a estar presentes en algn tipo penal.

b).1.1. Elementos descriptivos

Son aquellos que los podemos apreciar, percibir o delimitar apelando simplemente a
nuestros sentidos, an cuando en ciertos casos tengamos que servirnos de instrumentos
tcnicos o cientficos (que ha llevado a algunos a hablar de elementos cientficos del delito),
al fin de cuentas sern nuestros sentidos y nuestras apreciaciones lgicas elementales, los que
nos darn la informacin necesaria respecto a la presencia o ausencia de estos elementos del
delito. Dentro de estos estn los siguientes:

b).1.1.1. Los sujetos del delito


Esto es, las personas naturales o jurdicas que resultan involucradas en la comisin del
delito. Dentro de estos estn los sujetos activos o agentes del delito, quienes realizan la
accin tpica o participan a ttulo de autores, inductores o cmplices y sern pasibles de la
responsabilidad penal correspondiente. Asimismo, los sujetos pasivos o vctimas del delito,
es decir las personas que se ven afectadas directa o indirectamente por el delito, sea porque
sus bienes o derechos han sufrido directamente un menoscabo o porque sin menoscabarlos o
deteriorarlos directamente se ha afectado la titularidad de dichos sujetos sobre los bienes o
derechos (como cuando se sustrae el bien); igualmente puede tratarse de personas que no eran
titulares del bien afectado, sin embargo, tenan una relacin de dependencia o vinculacin
especial con el titular del bien lesionado por el delito, como por ejemplo, en el delito de
homicidio, en el que resultan agraviados los causahabientes. Puede tratarse de personas
naturales o jurdicas as como tambin de centros de imputacin de derechos y obligaciones,
como las sucesiones; inclusive, puede tratarse del propio Estado, de la sociedad u otros
colectivos titulares de intereses difusos.

b).1.1.2. La conducta
Es la propia accin o comportamiento al que nos hemos referido al desarrollar la accin
tpica. Pues, tal como ya lo hemos indicado, en realidad la accin es un elemento del tipo,
que slo para efectos pedaggicos la separamos y a partir de sta iniciamos el anlisis del tipo
penal, de modo que resulte pertinente la definicin del delito como accin, tpica, antijurdica
y culpable. Es ms, la accin es el elemento fundamental del delito, constituyendo su ncleo o
verbo rector.

b).1.1.3. El resultado
Este elemento estar presente en los llamados delitos de resultado, es decir, en los que
requieren que la accin haya producido un efecto a travs del cual se consuma el delito.
Normalmente, este resultado constituye la concrecin de la finalidad propuesta por el agente
en los delitos dolosos y configura la lesin al bien jurdico u objeto de proteccin; sin
embargo, tambin los delitos de mera actividad o de simple accin pueden causar una lesin
al bien jurdico y sin embargo no estamos ante un delito de resultado; asimismo, en los delitos
de peligro concreto tambin se habla de un resultado, el mismo que no es una lesin (de haber
lesin ya no se tratara de delito de peligro) sino una aproximacin suficiente del peligro de
causacin de la lesin. En tal sentido, el resultado no necesariamente coincide con la lesin al
objeto de proteccin del delito, nicamente es un elemento adicional que es separable
temporal y espacialmente de la accin. El resultado puede ser constatable materialmente, o
tambin puede ser netamente formal y constatable nicamente a travs de criterios lgicos,
intelectuales o jurdico - valorativos.

b).1.1.4. Relacin de causalidad


En el caso de los delitos de resultado (y eventualmente en casos de delitos de peligro
concreto) debe existir un vnculo o nexo causal entre la accin y el resultado, en virtud al cual
la accin resulta ser causa del resultado; o dicho de otro modo el resultado es efecto de la
accin. Normalmente la relacin de causalidad entre accin y resultado es de fcil
determinacin, sobre todo cuando se trata de una sola accin. Sin embargo, en ciertos casos
(especialmente cuando concurren varias acciones a la produccin del resultado), la
determinacin del nexo o relacin de causalidad presenta dificultades; por ello, para explicarla
y determinarla se han generado diversas teoras. Entre las principales estn la teora de la
equivalencia de condiciones, la teora de la causa adecuada, la de la relevancia jurdica y
finalmente la imputacin objetiva.
Conforme a la teora de la equivalencia de condiciones o de la conditio sine qua non,
causas del resultado son todas las condiciones negativas y positivas que concurren a producir
el resultado, de modo tal que suprimiendo alguna de ellas, el resultado no se concreta104.
Conforme a esta teora se extiende enormemente las causas de un resultado, con lo que
finalmente no se resuelve el problema, por cuanto considera igualmente causantes a todos los
que de una u otra manera intervinieron en la cadena causal, por remotas que hubiesen sido las
posibilidades de contribuir a la produccin real del resultado o de causar ste con su sola
intervencin. Asimismo, resultaba completamente injusto que quien contribua mnimamente
en los acontecimientos, sea responsable en la misma medida que el que con su accionar
hubiera producido por s solo el resultado. Por todo ello, esta teora no resulta til por s sola.
Conforme a la teora de la causa adecuada o de la adecuacin ... causa es, en sentido
jurdico, nicamente la condicin tpicamente adecuada105. Esta teora parte de una
observacin emprica; se trata de saber, dentro de la universalidad de causas que encarna cada
situacin, qu causas normalmente producen tal resultado. No todas las causas que
concurrieron a la produccin del resultado pueden ser consideradas como causas en sentido
jurdico; y por tanto, no todas las causas obligan a su autor a asumir el papel de causante,
para ello se requiere que la causa sea adecuada, es decir que sea idnea para producir el
resultado. Que una causa sea idnea o tpicamente adecuada, conforme a esta teora, significa
que esa causa normalmente es capaz de producir el resultado. Produce normalmente el
resultado cuando conforme a la experiencia cotidiana o el curso normal y ordinario de las
cosas, a una accin determinada le corresponde determinado resultado, y a determinada causa
determinado efecto. Si concurrieran diversas causas a la produccin del resultado, la causa
jurdicamente relevante ser la ms adecuada o ms idnea, las dems se consideran
nicamente como condiciones o factores concurrentes pero no causas propiamente dichas.

104
Ya STUART MILL haba establecido en el terreno filosfico que la causa de un resultado es la suma total de las
condiciones negativas y positivas tomadas en conjunto, que concurren a producirlo. BUSTAMANTE ALCINA, Jorge:
Teora general de la responsabilidad civil. 9 edicin, Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. p. 222.
En el Derecho Von Buri, estableci que ... constituye causa de un evento todo aquello que de un modo u otro ha
contribuido a su realizacin; es decir todos los hechos sin los cuales no se hubiera dado el evento -las conditiones sine
quae non- son causa del mismo; y todas son equivalentes, pues la falta de cualquiera de ellas habra hecho inexistente el
evento. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: La responsabilidad extracontractual. Fondo Editorial PUCP,
Lima, 1988, p. 286.
105
WESSELS, Johannes: Ob. Cit. p. 57.
Aun cuando tericamente esta teora aparentemente resulta clara, sin embargo, no es
sencillo determinar qu causa produce normalmente el resultado; por ello, asumiendo
criterios ms concretos, se dice que una condicin ser adecuada para producir el resultado,
cuando una persona normal, colocada en la misma situacin que el agente, hubiera podido
prever que en las circunstancias corrientes, tal resultado se producira inevitablemente. Pero
previsible objetivamente lo es casi todo, por eso la teora de la causa adecuada recurre a otro
criterio limitador de la causalidad, el de la diligencia debida, en virtud a sta, quien realiza la
accin con la diligencia debida, aunque sea previsible el resultado, se mantiene en el mbito
de lo permitido jurdicamente. Previsibilidad objetiva y diligencia debida son, por
consiguiente los dos criterios selectivos que sirven para precisar cuando una accin es
adecuada para producir el resultado106. An cuando esta teora en la ciencia penal tiene
prestigiosos partidarios107, ha sido complementada y muchas veces reemplazada por criterios
normativos, que han dado origen a la Teora de la Relevancia Jurdica y tambin a la Teora
de la Imputacin Objetiva.
La teora de la relevancia jurdica se ha elaborado a partir de la teora de la equivalencia
de condiciones y la teora de la adecuacin, limitando la relevancia penal nicamente a las
causas que pudieran tener cierta idoneidad para producir el resultado, y considerando adems
que luego de acreditada la relacin de causalidad conforme a la teora de la equivalencia de
condiciones, se deben tener como resultados de la accin (o como causas del resultado),
nicamente a los que entran dentro del fin de proteccin de la norma penal. En este sentido se
pronuncia Wessels cuando indica: Oponindose a la teora de la adecuacin, la teora de la
relevancia jurdica que se le aproxima en cuanto al resultado final (Mezger, Blei), distingue
rgidamente entre la cuestin de la causacin y la imputabilidad objetiva del resultado: al
comprobar la relacin causal, se basa con la opinin dominante, en la teora de la condicin
(teora de la equivalencia de condiciones). En cambio, con respecto a la imputacin del
resultado, remite a la relevancia penal del suceso causal, reconociendo como fundamentadora
de la responsabilidad nicamente (como la teora de la adecuacin) las condiciones
tpicamente adecuadas dentro del curso causal, pero sin perder de vista el fin de proteccin de
la norma y las peculiaridades del tipo penal de que se trata (...). En el aspecto dogmtico, la
teora de la relevancia al separar exactamente la causacin y la imputacin del resultado, es
preferible a la teora de la adecuacin108.
Estas dificultades para la determinacin de la relacin causal y de la propia imputacin
del resultado109, determinaron la formulacin de criterios normativos para tal fin. A partir de
estos criterios se ha desarrollado la teora de la Imputacin Objetiva, la misma que, como ya
se ha indicado, en su versin ms moderada, toma en cuenta, adems de la relacin de
causalidad entre la accin y el resultado, especialmente la cuestin de si un resultado
socialmente perjudicial puede serle imputado al autor como su propia obra, teniendo en

106
MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes: Derecho Penal Parte General. Tirant lo Blanch, 2da.
Edicin, Valencia, 1996, p. 244.
107
WESSELS, Johannes: Ob. Cit. p.57.
108
WESSELS, Johannes: Ob. Cit. p. 58.
109
Los problemas de la relacin de causalidad se presentaron sobre todo en los casos de la llamada causalidad hipottica,
en la que el resultado de todos modos se habra producido aun cuando no se hubiese concretado la accin, puestos que
otra accin necesariamente se iba a producir o exista otra persona con la decisin de realizar la accin productora del
resultado; o tambin los casos de causalidad alternativa, causalidad cumulativa, causalidad adelantada o desviacin
del curso causal. Al respecto ver ABANTO VZQUEZ, Manuel, en Roxin, Imputacin objetiva en el Derecho penal.
Idemsa, Lima, 1997, pp. 18 y 19. Para resolver esta problemtica tambin se ha planteado la Teora de la Evitabilidad;
en este ltimo punto ver, GARCA CAVERO: Ob. Cit. pp. 361 y ss.
cuenta la posibilidad humana de realizacin110. En estos casos, para la mayora de autores,
luego de comprobar la relacin de causalidad111, se imputar el resultado al agente,
nicamente si con su actuar cre un riesgo no permitido para el bien jurdico o aument uno
ya existente; asimismo, si este riesgo lleg a concretarse en un resultado (relacin de riesgo
entre accin y resultado), y si este resultado se produce dentro del mbito de proteccin de la
norma infringida112. Adicionalmente, tal como lo hemos sealado con anterioridad, se han
desarrollado otros criterios de imputacin objetiva, ms que para imputar el resultado a
determinada accin, fundamentalmente para extraer del mbito penal a determinadas
conductas o para determinar la participacin en el injusto atribuido (autora o participacin);
tales son: el principio de confianza, prohibicin de regreso, mbito de proteccin de la
vctima (el que lleva a la exclusin de la imputacin en casos de autopuesta en peligro o
actuacin a propio riesgo).

b).1.1.5. Objeto de la accin

110
WESSELS, Johannes: Ob. Cit. p. 60.
111
No obstante, conforme a esta teora, para algunos casos, ni siquiera se requiere la constatacin de la relacin de
causalidad propiamente dicha, sino que basta que al sujeto activo le sea imputable objetivamente el no haber impedido el
resultado cuando debi haberlo hecho en virtud de su posicin de garante. ABANTO VSQUEZ: En traduccin de la
Imputacin Objetiva de Roxin, Idemsa, Lima, l997, p. 15.
La imputacin objetiva no se corresponde siempre en Derecho Penal con la causalidad. Por una parte, existen casos en
los que la imputacin objetiva se afirma pese a la ausencia de relacin de causalidad. Un ejemplo importante de ello lo
constituyen los delitos de omisin impropia. Tambin falta una verdadera causacin del resultado cuando se impide la
prosecucin de un intento de salvacin y, por ello, se realiza el resultado lesivo. En ambos casos concurre slo una
causalidad hipottica (mentalmente supuesta). Adems en materia de condiciones objetivas de punibilidad no es preciso
que se encuentren en relacin de causalidad con el hecho punible en s mismo la produccin del resultado grave....
JESCHESK, Hans Heinrich: Ob. Cit. p. 379.
La doctrina actual subraya, por ello, con razn, la independencia y, en su caso, incluso preferencia del baremo jurdico
que representa la imputacin objetiva frente a la categora cientfico - naturalstica de la causalidad. Sin embargo debe
partirse de la base de que son excepcionales los supuestos en los que cabe fundar la imputacin objetiva sin ayuda de la
causalidad. JESCHECK, Hans. H. Ob. Cit. p. 379.
112
.... el mbito de prohibicin jurdico - penal slo puede comenzar all donde se constata la realizacin de una accin
que excede de lo jurdicamente permitido. De un modo general se puede decir que toda conducta que suponga la
creacin de un riesgo no permitido o el aumento de un riesgo existente ms all de los lmites de lo permitido es ya
suficiente para imputar el resultado que suponga la realizacin de ese riesgo no permitido...
La creacin de un riesgo no permitido, lo que ya supone por lo menos una falta de diligencia, la consiguiente
realizacin de ese peligro o riesgo en el resultado y la produccin del resultado dentro del fin o mbito de proteccin
de la norma infringida, son, pues, los criterios que hay que aplicar para, a partir del establecimiento de una conexin
causal, imputar objetivamente en el mbito jurdico un resultado a la persona que lo caus. MUOZ CONDE. y
GARCA ARN: Ob. Cit. p. 246.
Desde una perspectiva del funcionalismo radical de Jakobs y sus seguidores, para la imputacin objetiva del tipo penal,
no resulta relevante el nexo causal entre accin y resultado, stos se sustentan mayormente en la infraccin del rol o de
los deberes de los cuales es portador el sujeto; pues prescinden de todo elemento emprico o naturalstico dentro de su
teora funcional sistmica del Derecho penal.
Complementariamente, Imputacin Objetiva: MUOZ CONDE y GARCA ARN, Ob. Cit. pp. 245 a 248.
WESSELS: Ob. Cit. pp. 51 a 64. ROXIN: Derecho Penal. Parte General. pp. 342 a 411. CANCIO MELLIA,
Manuel: Conducta de la Vctima e Imputacin Objetiva en el Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1998. JAKOBS:
La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal. Traduccin de Cancio Melli. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996.
ABANTO VSQUEZ: Traduccin de Imputacin Objetiva de Roxin, Idemsa, Lima, 1997. JESCHECK: Ob. Cit pp.
376 a 394. DIAZ VALCRCEL, Luis Mara: Causalidad e Imputacin Objetiva, Madrid, 1994. SALAS ALMIRAL,
Salvador: Causalidad e Imputacin Objetiva en los Delitos de Peligro. Madrid, 1994. STRUENSEE, Eberhard:
Atribucin Objetiva e imprudencia Cuadernos de Poltica Criminal N 44, 1991 Instituto Universitario de
Criminologa, Madrid, 1991. LUZN PEA, Diego Manuel: Curso de Derecho Penal. Editorial Universitas, Madrid,
1996. pp. 358 a 386. REYES ALVARADO, Yesid: El concepto de imputacin objetiva. En revista Internacional.
Derecho Penal contemporneo. N 1, Legis, Bogot Colombia, octubre diciembre 2002, pp. 5 y ss. PUPPE, Ingeborg:
La imputacin del resultado en el Derecho penal. Ara Editores, Lima, 2003.
Se entiende por objeto del delito, a todo bien, derecho o inters sobre el cual recae la
accin delictiva, es decir, el bien afectado a travs de la lesin o puesta en peligro por la
accin u omisin del agente, pudiendo ser la propia persona (en su integridad psico fsica o
la vida), cuando se trata de atentados contra la vida, el cuerpo y la salud. Sobre el bien o cosa
objeto del delito, existe una titularidad indiscutida de derechos del agraviado o vctima, y
precisamente tales derechos o titularidad de stos son afectados por el delito. En algunos tipos
penales se considera como un elemento objetivo del delito a ciertos objetos especficos de la
accin, obviamente, este elemento debe reunir determinadas caractersticas especiales que
determinan o justifican la punibilidad de la conducta que afecta a estos elementos, como el
feto o concebido en los delitos de aborto; los bienes en los delitos contra al patrimonio. Estos
son distintos del bien jurdico protegido, que en el primer caso, es la vida humana dependiente
y el patrimonio en los segundos. Igualmente se prev como objetos de la accin a los medios
de transporte o las instalaciones del los servicios pblicos, etc.

b).1.1.6. Efecto de la accin


Es el producto del delito, es decir los objetos producidos mediante la accin delictiva,
como por ejemplo los alimentos adulterados o la moneda o documentos falsificados. En
algunos tipos penales, es necesario que se produzca estos efectos para la consumacin del
delito. As por ejemplo en el delito de enriquecimiento ilcito tiene que producirse el
incremento patrimonial a consecuencia de la realizacin de la accin tpica, de lo contrario no
se habr cumplido con los elementos objetivos del tipo.

b).1.1.7. Otros
Dada la multiplicidad de tipos penales se pueden considerar otros elementos objetivos
especficos, referidos a los medios como se realiza la accin (homicidio mediante veneno,
incendio, etc.), a la forma como sta se concreta (pluralidad de agentes, ferocidad, gran
crueldad), a las circunstancia de tiempo (durante la noche), a las circunstancias de lugar (en
lugar desolado), otras circunstancias como el estado puerperal en el infanticidio, etc. En todos
estos caso, para considerar que los elementos objetivos descriptivos del tipo estn presentes se
deber constatar su existencia, segn lo disponga la norma penal de modo especfico, sea para
los tipos bsicos o para los calificados.

b).2. Elementos normativos


En algunos casos los elementos del tipo objetivo a los que nos hemos referido, pueden
estar formulados en base a ciertas valoraciones preexistentes de la sociedad o del sistema
jurdico, en estos casos no podemos apreciarlos o determinar su presencia y alcance apelando
a nuestros sentidos, sino que para definirlos, delimitarlos o constatarlos, debemos recurrir a
las referidas valoraciones contenidas normalmente en otras normas, sean stas de naturaleza
penal o extrapenal. Es decir apelaremos a las llamadas normas de remisin, las mismas que
para cumplir con el principio de legalidad, deben ser normas con jerarqua de ley, salvo que
stas remitan a su vez a un reglamento u otra norma de menor jerarqua. No obstante, en
ciertos casos tambin estas valoraciones pueden ser netamente sociales o culturales, como por
ejemplo el elemento material obsceno, el mismo que ser determinado en base a
valoraciones culturales e incluso morales imperantes en la sociedad.
Todos los elementos a los que nos hemos referido al tratar sobre los elementos
descriptivos, pueden ser formulados como elementos normativos, precisamente porque la gran
mayora de conceptos jurdicos se determinan normativamente. As, la accin tpica puede ser
normativa en el caso: girar o endosar un cheque, puesto que para entender a que nos
referimos con estas acciones tenemos que recurrir a la ley de ttulos valores; el resultado
lesiones graves en el delito de robo agravado (artculo 189 del CP, ltima parte), se
determina recurriendo a la norma penal contenida en el artculo 121 del CP, inclusive en
determinados casos el propio resultado muerte es determinado por la norma, en este caso,
la Ley General de Salud o la Ley de Donacin de rganos, establece que para determinar la
muerte se requiere del electroencefalograma plano o lineal, y a partir de este momento ya se
puede disponer de sus rganos si se trata de un sujeto donante. Igualmente los dems
elementos pueden ser normativos en ciertos tipos penales, como los sujetos activos
funcionarios o servidores pblicos en la mayora de los delitos contra la administracin
pblica, en cuyo caso se determinan estos sujetos recurriendo al artculo 425 del CP;
igualmente, el objeto del delito bienes muebles o inmuebles se determina recurriendo a las
normas correspondientes del Cdigo Civil; en el mismo sentido los dems elementos pueden
tener una formulacin normativa en determinados tipos penales.

b) Elementos subjetivos

Como ya lo indicamos, el tipo penal, al describir un comportamiento humano, presenta


elementos objetivos y subjetivos; se considera subjetivos a los que se producen o estn
presentes en el mbito interno del sujeto, los que sin embargo, se muestran externamente a
travs de ciertos indicios o expresiones objetivas. Desde otro punto de vista (funcional-
normativo), los elementos subjetivos son aquellos que estn referidos al sujeto
individualmente considerado, por contraposicin a los elementos objetivos que se configuran
y determinan en base a criterios sociales.
Por tratarse de elementos del fuero interno del sujeto, se dice que no es posible
constatarlos y por tanto que no pueden configurar verdaderos elementos del delito, sin
embargo, como quiere que estos elementos se aprecian a partir de datos objetivos,
consideramos que no existe mayor problema para su consideracin.

b).1. El dolo
Es el precisamente el principal elemento subjetivo en los delitos dolosos, supone un
mayor desvalor subjetivo de la accin (en relacin a la imprudencia) y ordinariamente una
mayor peligrosidad. Entendemos por dolo, al conocimiento y voluntad del agente respecto al
tipo penal, o mejor dicho, respecto de los elementos objetivos del tipo (los elementos
objetivos del tipo deben ser abarcados por el conocimiento configurativo del dolo). Seguimos
utilizando el criterio tradicional y mayoritario todava, en el sentido de que est configurado
por el conocimiento y la voluntad, aun cuando existen posiciones interesantes y lgicamente
coherentes en el sentido de que el nico elemento del dolo es el conocimiento, no interesando
mayormente la voluntad o el querer, toda vez que existen casos en que sin concurrir
propiamente voluntad de realizar un tipo penal, la conducta llevada a cabo parece, sin
embargo, merecedora de la pena asignada a la infraccin dolosa .113 Ante ello, se
sostiene que puede prescindirse de la voluntad y afirmar el dolo siempre que el sujeto se haya
representado como posible o probable que el resultado poda acaecer, o haya actuado con la
conciencia de estar creando un riesgo elevado de realizacin del tipo penal.
Cuando hablamos de conocimiento, no nos referidos a uno tcnico jurdico o
especializado, sino nicamente del conocimiento que puede tener cualquier persona con
sentido comn, actuando con toda normalidad. El sujeto luego de tener conocimiento de todos
los elementos del delito, decide realizar la accin, quiere la realizacin del hecho.

113
RAGEZ Y VALLS, Ramn: El dolo y su prueba en el proceso penal. Bosch, Barcelona,1998, p.46.
El dolo concurrente a la configuracin del tipo penal puede ser dolo directo de primer
grado, cuando el agente tiene conocimiento pleno de los elementos objetivos del tipo, y
adems quiere realizarlos; en estos casos el elemento volitivo se presenta de modo ms
intenso y es determinante en la configuracin del dolo; no interesa que el sujeto tenga la
seguridad de lograr su propsito propuesto, es suficiente que sea de posible realizacin;
finalmente, no interesa si el propsito perseguido se logra o no para la configuracin de este
tipo de dolo.
Igualmente puede tratarse de dolo directo de segundo grado o de consecuencias
necesarias, en este caso el propsito perseguido por el sujeto no es precisamente la
realizacin del tipo, sino que persigue otro objetivo, sin embargo, sabe que la accin
encaminada a otro fin va unida necesariamente y con seguridad a la realizacin de todos los
elementos de un tipo delictivo (con sus diversas circunstancias, y en su caso su resultado),
cuya produccin por tanto, aunque no le guste, tambin acepta114. cuando el sujeto tiene la
intencin de perpetrar el hecho, pero su voluntad no est orientada a lograr determinado
resultado, no obstante, conociendo que el mismo se producir, lo asume y lo acepta como la
consecuencia necesaria de su accionar.
Asimismo, puede tratarse de un dolo eventual, que se presenta cuando el agente realiza
un hecho cuya consecuencia probable o posible es la realizacin del tipo, pero lo realiza sin el
propsito de conseguir dicha consecuencia tpica, a la vez que sta seguro de que sta se
producir. Sin embargo, pese a ser consciente de la probable realizacin del tipo (resultado,
en su caso) contina con la realizacin del hecho, con lo que asume como propia la
realizacin del resultado o consecuencia tpica.
Otros puntos que se han tratado a este nivel y que se ha discutido si configuran
supuestos de dolo o de culpa (sobre todo, si se refiere a dolo eventual o imprudencia grave)
son la ignorancia deliberada y la indiferencia extrema.
Al respecto, en la doctrina y la jurisprudencia se viene discutiendo si estos casos
constituyen supuestos que exigen el reproche penal correspondiente a las conductas
dolosas115, aun cuando estemos ante la ausencia del conocimiento o la representacin de los
elementos objetivos del tipo. No obstante, consideramos que el caso de ignorancia
deliberada puede asimilarse sin problema alguno a los casos de dolo eventual; o por lo
menos, el reproche penal debe ser el mismo. En efecto el no querer saber los elementos
del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que
vertebran el tipo delictivo cometido116. Tanto ms, si el sujeto puede y debe conocer; es
decir est en la posibilidad de acceder a la informacin necesaria, a la vez que est en la
obligacin de hacerlo.
Actuar en estado de ignorancia deliberada, tal como refiere RAGUS Y VALLS,
todo aqul que pudiendo y debiendo conocer determinadas circunstancias penalmente
relevantes de su conducta, toma deliberada o conscientemente la decisin de mantenerse en la
ignorancia respecto de ellas117. El mismo autor define las caractersticas de la ignorancia

114
LUZN PEA: Ob. Cit. p. 415.
115
Tal como lo seala RAGUS Y VALLS, al comentar las decisiones de la Corte Norteamericana y la doctrina del
willful blindness. Ob. Cit. p. 77. En estos casos, se equipara el reproche penal para los supuestos de ignorancia
deliberada y las conductas dolosas. O tambin las conductas orientadas por la indiferencia en el actuar del agente; tal
como lo seala JAKOBS: Ob. Cit. pp. 345 y ss.
116
Sentencia del Tribunal Supremo espaol. Citado en RAGUS Y VALLS: Ob.cit. p.28. O como se dice en la doctrina
norteamericana: quien no quiere conocer lo que ignora, en realidad conoce aquello que cree ignorar.
117
RAGUS Y VALLS: Ob. Cit. p. 158.
deliberada, sealando como tales: a) ausencia de representacin suficiente; b) capacidad de
obtener la informacin ignorada; c) deber de obtener la informacin ignorada; d) decisin
de no conocer118. En estos casos, la doctrina y cierta jurisprudencia del Tribunal Supremo
Espaol as como la jurisprudencia Norteamericana, equiparan el reproche penal para estas
conductas al correspondiente a los supuestos dolosos119.
Sin embargo, en el caso de la indiferencia extrema, desde una perspectiva de lege
lata, no podemos asumirla como supuestos de dolo eventual o de un reproche penal
equivalente120; puesto que se trata de ignorancia configurativa de delitos imprudentes. Y an
cuando en estos casos el reproche penal sea mayor al que corresponde a la simple
imprudencia, y por tanto, requiere, sin lugar a dudas, de una pena mayor, estando al
contenido de la norma no podemos equipararlos a los delitos dolosos, puesto que
atentaramos contra el principio de legalidad y de taxatividad. Ms all que desde una
perspectiva de lege ferenda, se pueda tomar esta opcin.

b).2. Otros elementos subjetivos.


Adems del elemento subjetivo dolo, en ciertos casos se requiere de un elemento
adicional a ste para la configuracin de los elementos subjetivos del tipo. Tal es el caso de

118
RAGUS Y VALLS: Ob. Cit. pp. 156 y 157.
119
Estos supuestos de ignorancia deliberada o de indiferencia, tal como refiere la doctrina, merecen un
reproche mayor que las conductas simplemente imprudentes, equiparndose con las conductas dolosas. Por
lo que resulta pertinente investigar desde una perspectiva de lege ferenda a fin de implementar los factores
de imputacin penal subjetivos, que tal como lo constata la doctrina, resultan insuficientes. Al respecto,
inclusive se sostiene que el Sistema Jurdico Norteamericano resulta superior que el europeo continental, al
considerar factores de imputacin adicionales al dolo y la culpa.
En este sentido, RAGUS Y VALLS, seala: El sujeto que realiza una conducta objetivamente tpica sin
representarse que concurren en ella los concretos elementos de un tipo legal, pero sospechando que est actuando de
manera potencialmente lesiva para algn inters ajeno y que, pudiendo desistir de tal conducta, prefiere realizarla
mantenindose deliberada o conscientemente en una ignorancia prolongada en el tiempo como medio para obtener
algn beneficio, sin asumir riesgos propios ni responsabilidad, muestra un grado de indiferencia hacia el inters
lesionado no inferior al del delincuente doloso-eventual y, en trminos preventivos merece la misma pena que ste.
Ob. Cit. p. 192.
Por ello este autor, con toda razn, agrega: resulta obvio que no existe vulneracin alguna de la legalidad en la
decisin de incluir los casos de ignorancia deliberada en el dolo, precisamente porque ste es un concepto cuya
definicin se encuentra totalmente en manos de los consensos de la ciencia penal, que puede perfilarlos segn sus
necesidades con el nico lmite de que las consecuencias sean asumibles por el propio sistema jurdico. Con todo, aun
en el caso de asumirse la versin ms restringida de dolo, como engao, fraude o simulacin, no existira problemas
insalvables para incluir en estos trminos, casos como los de ignorancia deliberada, en que el sujeto construye
artificiosamente su desconocimiento con el nimo de eludir su responsabilidad. Ob. Cit. pp.195 y 196.
En este sentido dicho autor hace referencia a planteamientos modernos respecto a los factores subjetivos de imputacin
penal, orientados a redefinir el concepto de dolo, dando cabida a ciertos casos de ignorancia deliberada, sealando las
siguientes opciones: a) abandonar la frrea vinculacin del concepto de dolo con determinadas hechos psquicos y tratar
de reformular este concepto partiendo de expresiones de sentido de las actuaciones que se consideran dolosas;
incluyendo las expresiones de hostilidad e indiferencia. b) Mantener la tradicional referencia a los hechos psquicos en
la definicin general, pero dando entrada en ella a los casos de ignorancia deliberada (como una excepcin).
A la vez que refiere que parece imponerse la evolucin hacia sistemas como el Model Penal Code que acoge un mayor
nmero de modalidades de imputacin subjetiva, que a su vez permiten captar adecuadamente las peculiaridades de
cada caso y disponer un tratamiento ms proporcionado en las consecuencias. En efecto, en Model Penal Code en su
seccin 2.02. bajo el epgrafe de requisitos generales de culpabilidad establece que un sujeto slo puede ser declarado
culpable si acta a propsito (purposefullly), a sabiendas (knowingly), con desconsideracin (recklessly) o
negligentemente (negligently) respecto de los elementos materiales que configuran la infraccin penal. RAGUS Y
VALLS: Ob. Cit. pp. 205 y ss.
120
quien pone en juego su vida, su cuerpo o su propiedad, as como su libertad (...) demuestra su incompetencia y se
comporta, en consecuencia, de forma tal vez altamente descuidada, pero no indiferente. JAKOBS: Indiferencia
como dolo indirecto. Trad. Prez del Valle. En Dogmtica y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo,
Madrid 2004, pp. 345 ss.
los llamados elementos de tendencia interna trascendente, constituido por una finalidad o
intencionalidad adicional como el nimo de lucro en los delitos contra el patrimonio.

b).3. Error de tipo


Como quiere que para la configuracin del dolo se requiere el conocimiento, siempre
ser posible que tal conocimiento no se configure debidamente, esto es, que exista ignorancia
del agente respecto los elementos objetivos del tipo, o se forme un conocimiento falso o
errado respecto de stos; es decir, que dicho conocimiento no corresponda con la realidad. En
tales casos, no habr conocimiento propiamente dicho, y por tanto no habr dolo; por el
contrario, estaremos ante el llamado error de tipo. Este error puede ser vencible o invencible,
en el primer caso cuando el agente, pese a haber actuado con diligencia o con la prudencia
debida, no ha podido tomar un verdadero conocimiento o salir del error en que se encontraba,
en cuyo caso no se habr configurado el tipo penal por ausencia de sus elementos subjetivos.
En el segundo caso, el sujeto no se ha formado el conocimiento debido, o no ha salido del
error, por haber actuado precipitada o negligentemente, en cuyo caso podr imputrsele la
comisin de un delito culposo, si es que el hecho hubiese sido previsto como delito doloso y
tambin como culposo, como el caso del homicidio y las lesiones, en los cuales existe
lesiones dolosas y culposas y homicidio doloso y culposo. De no existir ambos supuestos
(doloso y culposo), al agente tambin quedar exento de responsabilidad penal, al no haberse
configurado el tipo penal.

C. LA ANTIJURICIDAD

Un comportamiento, accin, conducta o hecho es antijurdico cuando es contrario al


ordenamiento jurdico; es decir, cuando el agente que lo realiza queda sujeto a una medida,
consecuencia o carga negativa establecida por una norma jurdica especfica. Esta carga
puede consistir en la atribucin de responsabilidad civil, penal o administrativa segn la
naturaleza del comportamiento y la norma jurdica en la cual est prevista la consecuencia
aplicable. Ello significa que el agente puede quedar sujeto a la obligacin de reparar el dao
causado (responsabilidad civil), a sufrir la sancin administrativa (responsabilidad
administrativa) o a ser sujeto de la pena (responsabilidad penal).
Cuando nos encontramos ante una accin tpica, significa que dicho comportamiento
encaja o realiza el supuesto fctico previsto en la norma penal y para el cual se ha previsto la
sancin penal, lo cual significa que se trata de un hecho de la ms intensa antijuricidad (sujeto
a la responsabilidad penal); por tanto, cuando determinamos la tipicidad de la conducta, ya
tenemos los elementos indiciarios suficientes para asumir que se trata de una conducta
contraria a derecho; esto es, que se trata de una accin tpica y antijurdica; precisamente
porque el tipo penal, como categora jurdico penal, cumple una funcin indiciaria de la
antijuricidad.
Pero claro, con la tipicidad slo tenemos elementos indiciarios de la antijuricidad, que
no equivale a sostener que la conducta tpica es, adems, antijurdica; para estar seguros de
ello tendremos que descartar la presencia de las llamadas causales de jusitificacin.

a) Causales de justificacin

Tal como acabamos de sealar, para determinar con precisin la antijuricidad, tenemos
que descartar la presencia concreta de alguna causal de justificacin 121, cuya existencia,
121
Una conducta tpica es antijurdica si no hay una causa de justificacin que excluya la antijuricidad. En vez de causa
de justificacin tambin se puede hablar de causas de exclusin del injusto. ROXIN, Claus: Ob. Cit. p. 557
precisamente, niega la antijuricidad de la conducta; si se presenta alguna de estas causales,
significa que la conducta est permitida por el Ordenamiento Jurdico, es decir, no es
antijurdica. Pues, se dice que en este caso se presentan dos intereses que colisionan entre s
pero el ordenamiento jurdico slo protege a uno de ellos, sacrificndose al otro. Estas
causales son permisiones de la conducta tpica sustentadas en la presencia de alguna
circunstancia que hace razonable su justificacin. stas son fundamentalmente, la legtima
defensa, el estado de necesidad justificante, el obrar por mandato legal o cumplimiento de un
deber, por orden de autoridad competente, en ejercicio legtimo de un derecho y el
consentimiento (para casos de libre disposicin del bien jurdico).

a).1. Legtima defensa


Est prevista en artculo 20.3) del CP. Se trata de una accin realizada por una persona
que ha sido vctima de una agresin ilegtima a travs de la cual se ha puesto en riesgo alguno
de sus bienes jurdicos propios o de terceros. Esta defensa debe reunir algunos requisitos,
como la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin ilegtima y
ejercer la defensa del bien amenazado. Normalmente se habla de proporcionalidad del medio
utilizado para la defensa en relacin al medio utilizado para el ataque o a la naturaleza o
modalidad de la accin agresiva; a la vez que la doctrina considera que la defensa debe de
ejercitarse al momento de sufrir el ataque, esto es que debe existir actualidad en la reaccin.
No obstante, las ltimas modificaciones normativas en nuestro medio, a efectos de superar las
dificultades que se consideraban respecto a las precisiones respecto a la proporcionalidad de
los medios utilizados para la defensa, han propuesto dejar de lado dicha proporcionalidad y en
su reemplazo consideran otras circunstancias como la intensidad y peligrosidad de la agresin,
la forma de proceder del agresor y los medios de que disponga la persona que realiza la
defensa al momento de concretarla. Desde luego, que estos criterios normativos debern
armonizarse con los criterios doctrinarios a fin de racionalizar el ejercicio de esta causal de
justificacin.

a).2. Estado de necesidad justificante


Esta causal de justificacin est prevista en el artculo 20.4) del CP. Consiste en la
realizacin de una afectacin a determinado bien jurdico u objeto penalmente tutelado con la
finalidad de salvar a un bien jurdico propio o de terceros que se encuentra en un actual e
inminente peligro o riesgo de lesin, destruccin o cualquier otra forma de afectacin. Con
dicha accin el agente logra poner a salvo o proteger al bien propio o de terceros o conjurar el
peligro que cerna sobre ste. Para que esta accin protectora o salvadora opere como causal
de justificacin se requiere de los siguientes requisitos: que la afectacin o ataque al bien de
tercero sea la nica forma de salvar al bien puesto en peligro o riesgo; que el bien salvado sea
de mayor valor o jerarqua que el afectado, o que por la intensidad del peligro o riesgo de
afectacin del bien protegido, el inters afectado (atacado con la accin defensiva) resulte de
menor valor conforme a las circunstancias especficas (aun cuando en general, este ltimo
inters pudiese ser de mayor valor, no obstante, la magnitud de su afectacin resulta menor en
relacin al inters protegido); asimismo, se debe de emplear un medio adecuado para vencer
el peligro (conforme a las circunstancias), de tal modo que no se cause una afectacin
superior a la estrictamente necesaria para conjurar el peligro y poner a salvo al inters
protegido.

a).3. Obrar por mandato legal o cumplimiento de un deber


Previsto en el artculo 20.8 del CP. Se presenta cuando el agente realiza determinadas
acciones que implican la afectacin de ciertos bienes jurdicos (como la libertad), pero acta
en cumplimiento de un mandato o deber impuesto por una norma legal; se trata
fundamentalmente de funcionarios o servidores pblicos que actan ejerciendo la coaccin
estatal a travs de la cual se concreta la materializacin de coacciones, privacin de libertad,
allanamiento de morada, apertura de correspondencia, etc. Obviamente se requerir que el
cumplimiento del deber se realice dentro de los lmites legales establecidos por el
ordenamiento jurdico, de lo contrario, configurara un acto arbitrario que, en lugar de
configurar una causal de justificacin, significara una circunstancia agravante de la accin
tpica que se trate.
En los casos de obrar por mandato legal o cumplimiento de un deber, aun cuando la
conducta realiza el tipo penal, se justifican por la existencia de la orden o deber legal,
negndose la antijuricidad de la conducta tpica.

a).4. Por orden de autoridad competente


Previsto igualmente en el artculo 20.8 del CP. En estos casos estamos ante dos
agentes, uno facultado para impartir determinadas rdenes y otro que obedece y ejecuta la
orden, presentndose un nivel de jerarquas debidamente configuradas entre el que ordena y el
que obedece. El deber de obediencia se fundamenta en los mandatos legales o reglamentarios
obligatorios. El deber vinculante de los mandatos obligatorios no depende de su legalidad o
incluso de su adecuacin al fin perseguido, sino que sigue sus reglas propias que emanan de la
divisin de funciones entre los rganos que mandan y los que obedecen122. La orden debe
evidenciarse como una conforme a derecho, esto es, debe tratarse de una orden con
presuncin de veracidad tanto en el plano formal as como material; esto es, debe quedar
claramente (formalmente) establecida la competencia del rgano o persona que imparte la
orden, as como debe observarse la forma prescrita por la ley. Asimismo, en el plano material,
la orden no debe infringir manifiestamente el ordenamiento jurdico. Si ella implica
materialmente una lesin a la dignidad de la persona, resulta evidente que se trata de una
orden antijurdica. Ms an, la orden no ser vinculante, si el cumplimiento de la misma
implica la realizacin de un comportamiento punible.

a).5. Ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo


Tambin est prevista en el artculo 20.8) del CP. Se trata de supuestos que realizan la
accin tpica; sin embargo, la accin se enmarca dentro del ejercicio de un derecho
reconocido por una norma extrapenal, como el Cdigo Civil u otras normas complementarias
o conexas. El ejercicio del derecho debe ser legtimo, esto es, debe concretarse dentro de los
lmites autorizados por el derecho; cualquier exceso o abuso negaran la calidad de causal de
justificacin de estas acciones. Estamos ante ejercicio legtimo de un derecho como causal de
justificacin, por ejemplo en el caso del artculo 241 del Cdigo Civil que faculta para
contraer matrimonio a los menores de 16 aos ( y por tanto a mantener relaciones sexuales
consentidas) pese a que el artculo 173.3) del Cdigo Penal considera a estas relaciones
sexuales como acciones tpicas del delito de violacin sexual de menor; asimismo, el caso del
derecho de retencin previsto en los artculos 1123 y siguientes del Cdigo Civil y en los
dems pertinentes referidos a los actos jurdicos o contratos sinalagmticos (con prestacin y
contraprestacin), que en todo caso justificara conductas que, de no existir este derecho (de
retencin), realizaran la conducta tpica del delito de apropiacin ilcita; o el caso de la
defensa extrajudicial de la posesin autorizada por el artculo 920 del Cdigo Civil; etc.; en

122
JESCHECK y WEIGEND: Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5 Edicin, 1995, p. 422.
cuyo caso se deber evitar incurrir en las llamadas vas de hecho no justificadas por las
circunstancias; en este caso, se justifica una accin tpica del delito de usurpacin.
En el ejercicio de un oficio, profesin o empleo, el agente es portador de deberes
especiales que no puede infringir, como es el caso de los mdicos y abogados respecto a la
informacin a la que accedan a travs de su ejercicio profesional; como por ejemplo el mdico
psiquiatra o abogado, que adems, es polica y se informa a travs del ejercicio profesional de
que su paciente o defendido (en un determinado caso), se dedica al trfico ilcito de drogas,
por lo que por su calidad de Polica est en la obligacin de denunciarlo, y de no hacerlo
incurrira en la realizacin de la accin tpica del delito de omisin de denuncia o de un
eventual encubrimiento; sin embargo, en virtud de esta causal de justificacin, su conducta no
ser antijurdica as como tampoco delictiva, por el contrario, configura una actuacin
conforme a derecho, al estar amparado por el derecho de secreto profesional.

a).6. Consentimiento
Se trata de supuestos en que el titular del bien jurdico afectado consciente la afectacin
del mismo; si se trata de un bien jurdico en el que se reconoce a su titular, potestades para
poder disponer del mismo sin reservas, en realidad estaremos ante supuestos de atipicidad,
inclusive ni siquiera se puede hablar de una accin penalmente relevante (tpica), puesto que
en este caso, no se presenta propiamente una afectacin al bien jurdico. En el caso que
estuviera permitida la disposicin pero con alguna restriccin, reserva o condicionamiento, la
conducta ser tpica, pero no se podr afirmar la antijuricidad, en tal caso estaremos ante una
causal de justificacin; en estos casos, se aduce que lo que determina la tipicidad de la
conducta es el menoscabo al propio objeto de proteccin, por encima de la capacidad de
disposicin del titular del bien jurdico. Estos son los casos de donacin de rganos, de
cirugas estticas que impliquen menoscabos a la integridad corporal, etc.

D. LA CULPABILIDAD

Al determinar la conducta tpica y antijurdica, nos hemos referido al llamado injusto


penal o injusto tpico, esto es, hemos determinado la existencia de un hecho lesivo o peligroso
prohibido por la norma penal; sin embargo, no hemos establecido si el agente debe o no
soportar las consecuencias que tal hecho acarrea. Para establecer un nexo entre este hecho y
su autor o partcipe se exige todava otros requisitos o presupuestos en virtud a los cuales
concretamos la imputacin penal al autor; esto es, determinamos cundo tenemos por
responsable por el hecho a determinado autor o partcipe; lo cual pasa por analizar
determinadas cualidades o condiciones del propio autor o partcipe, as como determinadas
condiciones en las que actu; o al decir de JESCHECK: Aqu se trata la cuestin de bajo qu
requisitos el autor, como persona de carne y hueso que es, puede ser hecho responsable por su
actuacin antijurdica123. Estos presupuestos estn determinados y contenidos en la
culpabilidad.
El concepto de culpabilidad ha evolucionado desde una concepcin psicolgica que
consideraba en la culpabilidad a todos los elementos subjetivos del delito; luego se la vincul
al libre albedro y al juicio de reproche realizado contra el agente; hasta que finalmente,
desde una perspectiva funcionalista, se vincula a la culpabilidad a las necesidades preventivas
del Estado o necesidades poltico criminales (ROXIN), as como a los fines de estabilizacin
de la confianza en el ordenamiento perturbada por la conducta delictiva (JAKOBS).
123
JESCHECK y WEIGEND: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Olmedo Cardenete, 2001, p.
434.
Se conoce tambin a la culpabilidad como imputacin personal. A diferencia de los
niveles de imputacin objetiva y subjetiva del tipo y de la situacin de ausencia de
justificacin (antijuricidad), la imputacin personal (o individual) no condiciona el contenido
de injusto del hecho, sino slo la posibilidad de hacer responsable del mismo (ya completo) a
su autor. El injusto supone una lesin o puesta en peligro tpica no justificada, imputable
objetiva y subjetivamente a un destinatario estndar. La imputacin personal no aade ningn
elemento que modifique la oposicin del hecho a la norma y su afectacin al bien jurdico;
slo le queda comprobar si tal injusto intersubjetivo es imputable en cuanto tal a su autor
concreto como sujeto capaz de acceder a la norma y de ser motivado por ella en condiciones
de normalidad124.
Aun cuando debemos expresar que en nuestro medio, es mayoritaria la consideracin de
la culpa como un juicio de reproche realizada contra al agente, precisamente por haber
realizado la accin tpica y antijurdica. Precisamente se asume que el juicio de culpabilidad
se realiza a partir de una actitud reprobable del sujeto que determina una actitud interna
jurdicamente deficiente del autor a partir de la cual se determin la resolucin de cometer el
delito.
La culpabilidad debe entenderse como una actuacin injusta a pesar de que el mandato
normativo era asequible al sujeto, esto es ... estaba disponible en el momento del hecho para
la llamada de la norma segn su estado mental y anmico (...). Cuando la posibilidad psquica
de control que existe en el adulto sano en la mayora de las situaciones existe en el caso
concreto125. El sujeto est en la capacidad de comportarse conforme al mandato de la norma
y sin embargo no adopta ninguna de las alternativas de conducta que le son asequibles y no
son contrarias a la norma.
De este modo, se deja de lado el criterio mayoritario seguido por la doctrina en el
sentido de que la culpabilidad se elabora a partir de la posibilidad de actuar de otro modo,
puesto que esta situacin como fenmeno emprico no puede constatarse126; y si se hiciera
depender de ello la culpabilidad, en todos los casos resultara de aplicacin el principio in
dubio pro reo; en tal caso sera un contrasentido un Derecho penal basado en la
culpabilidad127. Con esto sin embargo, no se quiere decir que la culpabilidad sea una hiptesis
indemostrable, sino por el contrario, la asequibilidad normativa que configura la culpabilidad,
constituye un fenmeno emprico constatable a travs de la Psicologa, la Psiquiatra, etc.
Claro que debemos tener en cuenta al respecto lo expresado por LACKNER: ... conforme al
estado del conocimiento no hay mtodo, y probablemente nunca lo habr, que permita un

124
MIR PUIG: Ob. Cit. p. 14
125
ROXIN: Ob. Cit. p. 808.
126
Para JAKOBS en la culpabilidad no debemos examinar si el autor tenia realmente una alternativa de
comportamiento (culpabilidad establecida como juicio de reproche por obrar contra derecho cuando poda
tena una alternativa real-obrar conforme a derecho) realizable individualmente; lo que debe
individualizarse en la culpabilidad es si existe una alternativa de organizacin que sea preferible a la
imputacin del hecho al autor, y si sta existiese se le reprocha que no lo haya utilizado.
La culpabilidad se dar no solo cuando el autor no se ha motivado por la norma sino cuando, adems,
estuviera obligado a ello, es decir, cuando fuera competente por su falta de motivacin. Por ello Jakobs
afirma que en la culpabilidad lo que se ha de determinar es qu factores relevantes para la motivacin
pertenecen al mbito de tareas del autor, y que factores pueden invocar el autor como no disponible para l.
Por consiguiente la culpabilidad supone un dficit de motivacin jurdica cuya competencia pertenece a la
persona y no a la estructura social.
127
ROXIN: Ob. Cit. p. 800.
pronunciamiento cientficamente comprobable sobre la capacidad de determinada persona
para evitar una determinada accin en una determinada situacin128
Obviamente al evaluar el contenido emprico de la culpabilidad no podemos dejar de
lado la valoracin normativa jurdico-penal contenida en la norma, por lo que debemos
concebir a la culpabilidad como un concepto objetivo-normativo en el que no se deben dejar
de lado las orientaciones y necesidades poltico criminales129. En tal sentido resulta ilustrativa
la definicin de culpabilidad formulado por BOTTKE, quien indica que: La culpabilidad es,
de hecho el poder de organizacin mal empleado por un organizador dotado de capacidad de
reaccin ante la norma. Dado que los hechos punibles slo son contactos sociales
organizados por hombres, la culpabilidad por el hecho slo cabe predicarse de aquel poder de
organizacin mal utilizado, encaminado hacia una conducta punible, por persona con
capacidad de reaccin ante la norma130; o como refiere ROXIN: El sujeto acta
culpablemente cuando realiza un injusto jurdico penal pese a que (todava) le poda alcanzar
el efecto de llamada de atencin de la norma en la situacin concreta y posea una capacidad
suficiente de autocontrol, de modo que le era psquicamente asequible una alternativa de
conducta conforme a Derecho131.
Como puede apreciarse, an cuando la culpabilidad, es una categora fundamental en la
teora del delito, no es definida de modo unnime, inclusive algunos enfilan sus ataques
planteando prescindir de ella en la teora del delito, o en todo caso erosionando su contenido y
estructura132. Sin embargo, tal como lo resume SCHNEMANN, ... debe mantenerse la
culpabilidad como principio de limitacin junto a la prevencin como principio de
fundamentacin de la pena, lo que hace necesaria una ampliacin de la sistemtica tradicional

128
ROXIN: Ob. Cit. p. 807.
129
Sin embargo, no se trata de facultar al intrprete del Derecho o de la norma (Juez, Jurista, u otro operador jurdico) para
determinar el contenido de la culpabilidad o para considerar la presencia de la necesidad de pena o la exencin de la
misma, conforme a sus propias representaciones poltico criminales o criterios preventivos, sino que se deben
averiguarse las hiptesis preventivas que sirven de base y fundamento de la propia ley. ROXIN: Derecho Penal. Parte
General. Traduccin de la segunda edicin alemana por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz Garca Conlledo y
Javier de Vicente Remensal; Civitas, Madrid, 1999, p. 793.
130
BOTTKE, Wilfried: La actual discusin sobre las finalidades de la pena. Trad. Guillermo Benlloch. En: Poltica
Criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Roxin, Editor Silva Snchez, Bosch, Barcelona, 1997, p. 47.
131
ROXIN: Ob. Cit. p. 792.
Para JAKOBS en la culpabilidad no debemos examinar si el autor tenia realmente una alternativa de
comportamiento (culpabilidad establecida como juicio de reproche por obrar contra derecho cuando poda
tena una alternativa real-obrar conforme a derecho) realizable individualmente, sino que lo que se debe
individualizarse en la culpabilidad es si existe "una alternativa de organizacin que sea preferible a la
imputacin del hechos al autor" de manera que " si falta una alternativa de organizacin, se le asigna al autor
una alternativa de comportamiento y se le reprocha que no lo haya utilizado":
La culpabilidad se dar no solo cuando el autor no se ha motivado por la norma sino cuando, adems,
estuviera obligado a ello, es decir, cuando fuera competente por su falta de motivacin. Por ello Jakobs
afirma que en la culpabilidad lo que se ha de determinar es qu factores relevantes para la motivacin
pertenecen al mbito de tareas del autor, y que factores pueden invocar el autor como no disponible para l".
Por consiguiente la culpabilidad supone un dficit de motivacin jurdica cuya competencia pertenece a la
persona y no a la estructura social. Para el funcionalismo la culpabilidad supone un dficit de motivacin
jurdica en la persona, de cuya ausencia ella es competente.
132
Estos ataques y erosiones es denunciado por HASSEMER, quien indica: El principio de culpabilidad est siendo
bombardeado. Tras mucho tiempo sin ser cuestionada como justificacin de la pena, como indicador de su medicin y
como criterio de imputacin y exculpacin, se le considera hoy como sospechoso de mala metafsica, con signo de un
derecho penal autoritario (...) hace ya mucho tiempo que el propio legislador penal ha ido erosionando sus paredes
maestras all, donde ste le impeda llevar a cabo una eficaz poltica criminal. Ob. Cit. p. 51.
SCHNEMANN constata igual situacin, ... el principio de culpabilidad, despus de haber necesitado de siglos para su
plena realizacin y aceptacin como principio jurdico fundamental kat exojen (que en griego significa por
exelencia) en muy poco tiempo vuelve a abandonarse y a estimarse superfluo e incluso nocivo. Ob. Cit. p. 199.
del Derecho penal con la categora de la responsabilidad133; as como tambin como
principio para la medicin de la pena134. Ello nos indica que debe distinguirse debidamente
entre culpabilidad para la fundamentacin de la pena y culpabilidad para la medicin de la
pena. La primera ... atae a la cuestin de bajo qu presupuestos existe culpabilidad, esto es
el si de la pena, del supuesto de hecho o tipo de conexin para la imposicin de la pena, se
trata del concepto sistemtico jurdicopenal de culpabilidad (...). En cambio la culpabilidad
para la medicin de la pena atae al supuesto de hecho o tipo de conexin para la medicin
judicial de la pena y por tanto al conjunto de los momentos que poseen relevancia para la
magnitud de la pena en el caso concreto135.
Es necesario precisar sin embargo, que existen criterios como los desarrollados por
ROXIN, secundado por SCHNEMANN, que consideran que la culpabilidad no es suficiente
para configurar la responsabilidad penal, que para ello se requiere como elemento
complementario, la necesidad preventiva de pena, que de no estar presente, no se justificara
la sancin penal. Si bien, normalmente en la gran mayora de casos, la actuacin culpable
precisa de sancin penal tambin por razones preventivas, pues es suficiente para fundamentar
la punicin, y por tanto, no se requiere de una fundamentacin especial y adicional de la
necesidad preventiva de pena; no obstante, que existen casos en que dicha necesidad
preventiva decae, por tratarse de supuestos de culpabilidad disminuida sin llegar a estar
totalmente anulada; tal como sucede en el caso de exceso en la legtima defensa o la
necesidad exculpante, en los que el propio legislador, por razones de poltica criminal,
renuncia, slo en virtud de una especial indulgencia, a la formulacin, en s todava posible,
del reproche de culpabilidad136; en estos casos, se hace innecesaria la respuesta penal del
Estado. Ac la libertad de accin del sujeto se encuentra reducida o casi anulada. Aun
cuando est presente la culpabilidad (disminuida), no se concreta la responsabilidad penal y
por tanto, se descarta la punicin. Distintos sern los casos, por ejemplo, de inimputabilidad
o el error de prohibicin, en los que faltar desde un principio toda culpabilidad, y por tanto,
ya no se trata de la ausencia de necesidad preventiva, sino de ausencia de culpabilidad.
Como puede apreciarse, en este caso, se desarrolla una categora adicional dentro del
concepto o estructura del delito, esto es, la responsabilidad penal; categora que a pesar de su
coherencia, an no es asumida por la mayor parte de penalistas. Quienes como hemos
sealado consideran como fundamento de la pena y de la magnitud de la misma, a la
culpabilidad. Y consideran como presupuestos o requisitos de la culpabilidad a la
imputabilidad, el conocimiento de la prohibicin y la exigibilidad (pese a que este ltimo
requisito es descartado por ROXIN entre otros).

a) La imputabilidad
Est constituida por la llamada capacidad de culpabilidad, referida a la aptitud o
capacidad del sujeto para poder captar los mensajes normativos y poder motivar su conducta
en ellos; slo de este modo la conducta ser reprobada vlidamente, a la vez que estaremos
ante un sujeto respecto al cual se pueden lograr los fines de la pena. Pues, si el sujeto no tiene
esta capacidad la aplicacin de la pena no tendra ningn sentido.
La capacidad de culpabilidad est vinculada directamente a la edad del sujeto as como
a la salud psquico-mental del autor o partcipe, negndose la culpabilidad para casos de

133
SCHNEMANN: Ob. Cit. p. 246.
134
ROXIN: Derecho Penal. Parte General. p. 814.
135
Ibidem.
136
ROXIN: Ob. Cit. pp. 814 y 815.
menores de 18 aos y de sujetos cuyo estado mental est afectado gravemente. En estos
casos, el sujeto s tiene capacidad de accin (para realizar la accin tpica) pero su actuacin
no resulta reprobable, precisamente porque en las condiciones en las que actu o dada su
condicin psiquico-mental, no posea capacidad de control de la accin y para motivarse por
el mensaje normativo. Estos son los supuestos de inimputabilidad.
Existen tambin casos de capacidad disminuida en los cuales, sin llegar a anularse la
capacidad para motivarse en las normas esta queda afectado negando una adecuada
orientacin; en estos casos, aun cuando nos encontramos ante la culpabilidad, el grado de
reprobacin resulta menor, lo que redundar en una atenuacin de la punibilidad.
A nivel de la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, tambin se trata la llamada
actio libera in causa, referida al supuesto en que el sujeto acta sin capacidad de accin o
plena aptitud de culpabilidad, pero cuya decisin de actuar la ha tomado en momento en que
posea tal aptitud o capacidad de culpabilidad o estaba en condiciones de prever que la accin
poda realizarse. En este caso, se puede asumir que el sujeto inici el curso causal cuando
posea capacidad de culpabilidad y por tanto, resulta culpable, puesto que ha asumido y
cuenta con la realizacin del hecho. Estos son los casos de embriaguez extrema o
drogadiccin.

b) Posibilidad de conocimiento de la prohibicin


Referida a la aptitud del agente para comprender que su comportamiento est prohibido
penalmente. Este conocimiento no est referido a la norma jurdico penal en s o a la
punibilidad conminada en la norma, esto es a un conocimiento tcnico de la prohibicin y la
punibilidad, por el contrario es suficiente con el conocimiento que pueda tener un lego,
respecto a que su conducta reviste naturaleza delictiva.

b).1. Error de prohibicin


En determinadas circunstancias el sujeto puede encontrarse, por diversas razones, en
condiciones de no conocer la naturaleza delictiva de su conducta, esto es en la posibilidad de
internalizar el mandato de la norma jurdico penal; en tal caso no se habr configurado la
culpabilidad. Pues tal como refiere ROXIN: Quien de ninguna manera puede reconocer que
hace algo prohibido, sea porque proviene de un pas con reglas totalmente diferentes, sea por
lo lejano de la disposicin penal, sea porque la jurisprudencia ha calificado la conducta hasta
ese momento como permitida, a l la norma no puede darle indicaciones determinantes de
conducta, y por ello es inculpable137.

c) Exigibilidad
En determinados casos, pese a que el sujeto tiene capacidad de culpabilidad y se
encuentra en condiciones de internalizar el mandato de la norma jurdico penal, sin embargo,
se encuentra en una situacin extraordinaria que, si bien no le impide una autodeterminacin
conforme a la norma, no se le puede exigir razonablemente que se oriente por sus mandatos o
que se motive en sta. En estos supuestos se dice que el sujeto se encuentra en una situacin
de inexigibilidad. En consecuencia, se dice que se cumple con el presupuesto de la
exigibilidad, para tribuir culpabilidad al sujeto, cuando contaba con ms de una posibilidad de
actuacin, esto es poda elegir entre ms de un hecho, y precisamente elige el comportamiento

137
ROXIN: Culpabilidad y exclusin de la culpabilidad en el Derecho penal. En Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penal. N 1, Grijley, Lima, 2000, p. 340.
que configurativo de la accin tpica y antijurdica. Los casos ms conocidos de estos
supuestos de inexigibilidad son el llamado miedo insuperable y el estado de necesidad
exculpante as como tambin el exceso en la legtima defensa; tambin se comprende dentro
de estos supuestos a algunos casos de obediencia debida.

2.2.4. PUNIBILIDAD Y EXCLUSIN DE LA PUNIBILIDAD

Ahora bien, el hecho de que se haya determinado la existencia de un delito, esto es, la
conducta tpica, antijurdica y culpable, o haberse acreditad la responsabilidad penal al agente
del delito (al decir de ROXIN), no implica necesariamente que sobrevendr la punicin,
puesto que existen otras categoras que se interponen entre la responsabilidad penal y la
punibilidad, como son las condiciones objetiva de punibilidad o las excusas absolutorias que
en forma especfica pueden considerarse en un tipo penal concreto, o tambin pueden
presentarse supuestos de exencin general de pena como la prevista en el artculo 68 del
Cdigo Penal peruano.
En un Derecho penal preventivo (de la culpabilidad), el problema no es ya la
justificacin de la imputacin en s misma, ni la legitimacin del Estado para imponer el
castigo, sino las condiciones, requisitos y formas que hacen posible la imputacin y, en
consecuencia el castigo138. Esto es, para la aplicacin de la pena se precisa de la verificacin
del injusto penal y de la culpabilidad, o la responsabilidad penal de su autor o partcipe; pues
como refiere MIR PUIG: La infraccin personal de una norma primaria de determinacin
permite imputar la antijuridicidad penal a su autor, pero ello no basta para considerar
adecuada la imposicin al mismo de una pena. sta no recae directamente sobre el hecho,
sino sobre su autor, de modo que para que resulte legtima no basta un hecho penalmente
antijurdico y concretamente antinormativo, sino que es preciso que su autor aparezca como
un sujeto idneo para responder penalmente. He aqu el significado de la responsabilidad
penal del sujeto como ltimo presupuesto de un hecho punible a su autor 139. Ello nos lleva a
precisar la justificacin y concrecin de la punibilidad que hacen posible su aplicacin al caso
especfico.
La punibilidad es concebida como posibilidad legal (abstracta) de referencia y
aplicacin de la pena, constituye una necesidad lgica para la definicin del delito 140. En
cambio, hablar de conducta penada, implica que esa posibilidad legal de pena, ya se ha
concretado en la imposicin de dicha pena al agente del delito. Ello nos lleva a distinguir tres
conceptos que comnmente son considerados equivalentes y que sin embargo son distintos:
punibilidad, penalidad y pena.
La punibilidad, por la misma contextura de la palabra que la denomina, no puede
consistir sino en la aptitud para ser penado, o, dicho de otro modo menos general y vago, la
cualidad de un acto que lo hace susceptible de ser sancionado penalmente, o todava con ms
propiedad la nota caracterstica inherente al concepto de delito segn la cual puede ser
sancionado con el particular tipo o especie de sancin jurdica que es la pena (...). Por
Penalidad se debe entender la amenaza penal, esto es la amenaza abstracta con la que cada

138
MUOZ CONDE, Francisco y DAZ PITA, Mara del Mar: En Prlogo a la traduccin del libro de HASSEMER,
Winfried: Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin en Derecho penal. Temis,
Bogot, 1999, p. VII.
139
MIR PUIG, Santiago: Derecho penal. Parte General. Cuarta Edicin, Tecnofoto S.L., Barcelona, 1996. p 541.
140
COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms: Derecho Penal. Parte general. 4 Edicin, Tirant lo
Blanch, Valencia p. 859
hiptesis delictiva se halla conminada en la ley y que se aplicar y har efectiva
concretamente en y para cada caso particular en que la hiptesis se actualice, pasando de ser
un mero supuesto legal a ser una realidad humana y social. (...) La Pena, por ltimo es algo
ms concreto, absolutamente concreto; no la amenaza que la ley designa y con la que la ley
conmina en abstracto para la hiptesis de una determinada especie delictiva, sino su
actualizacin y concrecin, mediante el proceso de su individualizacin, en una posibilidad y
magnitud incluida en aqulla que el Juez precisa e impone por una ocurrencia delictuosa
particularizada y que el condenado debe cumplir141. En este sentido, para la imposicin de la
pena (concrecin de la punibilidad) es necesario acreditar el injusto y la responsabilidad
penal, y en algunos casos, constatar la presencia de ciertas circunstancias que han de aadirse
a la accin que realiza un injusto responsable, a las que mismas que se conoce como
condiciones objetivas de punibilidad, asimismo, se requiere la constatacin de la ausencia de
las llamadas excusas absolutorias.
Esto implica: que en primer lugar debe constatarse que efectivamente se ha
materializado el hecho con todos sus elementos objetivos previstos en la norma penal (para
cuyo propsito se debern tener en cuenta, en los casos que corresponda, los criterios de
imputacin objetiva, o los sujetos a la llamada adecuacin social de la conducta, toda vez que
en ciertos supuestos es necesario descartar la afirmacin de casos aparentemente tpicos que
razonablemente deben excluirse desde el principio por carecer de relevancia jurdico-penal).
Asimismo, se deber acreditar la tipicidad subjetiva a travs de los criterios de imputacin
subjetiva (determinacin del dolo o la imprudencia, y eventualmente algn otro elemento
subjetivo que exija el tipo penal concreto).
En segundo lugar, deber de precisarse si la conducta configurativa del tipo penal es
antijurdica, es decir, que es contraria al ordenamiento jurdico; ya que si bien es cierto que
la tipicidad penal resulta indiciaria de la antijuridicidad o ilicitud de la conducta, puede
presentarse alguna causal de justificacin (legtima defensa, estado de necesidad justificante,
ejercicio legtimo de un derecho o el consentimiento, en casos de la afectacin de bienes
jurdicos de libre disposicin), en cuyo caso la conducta tpica estar justificada y por tanto no
resultar contraria al ordenamiento jurdico; para determinar la antijuricidad debemos tener en
cuenta el ordenamiento jurdico en su conjunto, no nicamente la normatividad penal, pues la
justificacin de la conducta tpica (o alguno de sus elementos) puede encontrarse en una rama
jurdica distinta del derecho penal142; tal sera el caso del derecho de retencin o la defensa y
recuperacin extrajudicial de la posesin contenidos en el artculo 920 del Cdigo Civil, que
justifican las conductas tpicas de apropiacin ilcita y usurpacin respectivamente, negando
la antijuricidad de las mismas. Si acreditamos la existencia de una conducta tpica y
antijurdica, estaremos frente a un injusto penal.
El injusto penal no basta para concretar la imputacin penal contra el agente de la
conducta, y menos para concretar la punibilidad, para ello es necesario, en tercer lugar,
determinar la culpabilidad del agente. O si se asume el criterio de ROXIN, es necesario
verificar la responsabilidad penal al agente; la misma que como ya se he indicado, requiere,

141
DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel: Hacia una Nueva Concepcin de la Pena. Grijley, Lima, 1995. pp. 39, 44
y 45.
142
En este sentido, se descartan los criterios que sostienen que para la determinacin de la antijuricidad de la conducta, se
debe tener en cuenta nicamente las normas penales, dada la propia finalidad del derecho penal y de la pena. Pues no se
puede sostener que una conducta, pueda estar prohibida por una rama del derecho y permitida por otra (justificada) lo
cual resultara ser un contrasentido, al contrario se debe tener presente que lo que rige en la sociedad es el ordenamiento
jurdico en general y no nicamente una determinada disciplina jurdica.
adems de la culpabilidad del sujeto, la necesidad preventiva de pena (en determinados casos
como el exceso en la legtima defensa). Acreditadas la tipicidad de la conducta, su
antijuricidad y la culpabilidad (o responsabilidad penal) del agente, podremos decir que
formalmente se ha acreditado la comisin del delito; esto es que estamos ante una conducta
tpica, antijurdica y culpable, sin incluir en su estructura a la punibilidad143.
Sin embargo, acreditada la comisin del delito no necesariamente sobreviene la
punibilidad porque la conducta puede estar sujeta a alguna excusa absolutoria, una condicin
objetiva de punibilidad, casos en los cuales, an cuando nos encontramos ante un delito no es
posible imponer la pena, porque la propia ley (u ordenamiento jurdico) ha excluido tal
posibilidad. Asimismo, pudiera darse el caso que nos encontremos ante supuestos de
exencin de pena, o inclusive ante supuestos de condicionamiento de pena, en los cuales, si
bien estamos ante un delito y la ley no excluye la posibilidad e la punicin, queda a la
discrecionalidad del juzgador imponer o no la pena, o en todo caso, imponerla pera
suspendida su ejecucin, lo que en la prctica tiene los mismos efectos que la no imposicin
de la pena.
Si no estuviramos ante estos supuestos (excusa absolutoria y condicin objetiva de
punibilidad) o ante los dems supuestos de exclusin de la pena o de inejecucin de la misma,
quedando nicamente la accin tpica, antijurdica y culpable (o responsable conforma a
ROXIN), concluiremos que nos encontramos ante un supuesto frente al cual se ha afirmado la
punibilidad y por tanto es posible la imposicin y ejecucin de la pena prevista en la norma
para el hecho tpico correspondiente. Esto es que se ha cumplido con los presupuestos o
condiciones para la aplicacin de la pena.

2.2.4.1. EXCUSAS ABSOLUTORIAS

La excusa absolutoria es el perdn de la pena realizado por la propia ley al


agente del delito (conducta tpica antijurdica y culpable) por razones de poltica
criminal y de conveniencia social; puesto que, tanto en trminos individuales as como
sociales, perdonar la pena resulta mas conveniente que imponerla144. Por la excusa
absolutoria, el propio ordenamiento jurdico libera de la carga de sufrir la pena al agente
de la conducta; pues se considera que la pena no cumplira ninguna finalidad, por lo que
es preferible no imponerla. Estos supuestos se presentan por ejemplo cuando entre el
agente de la conducta y el titular del bien jurdico afectado existe una especial
vinculacin reconocida por el derecho, sea de parentesco, convivencia o dependencia,
como en el caso de las excusas previstas por el artculo 208 del Cdigo Penal, referidos
a hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daos entre parientes; o tambin cuando el
agente del delito, enerva los efectos daosos de su conducta con una accin posterior,
como el caso del delito de libramiento indebido, en que el girador o endosante del
cheque paga el monto del mismo dentro de los tres das subsiguientes al requerimiento
(artculo 215 del Cdigo Penal); asimismo tambin se perdona la pena en los casos de
los delitos de encubrimiento personal y personal previstos en los artculos 404 y 405

143
Sin embargo tambin debemos tener en cuenta que al respecto existen criterios que consideran que no es concebible un
delito que no sea antijurdico al igual que tampoco es posible un delito que no sea punible. DE RIVACOBA Y
RIVACOBA, Manuel: Ob. Cit. p. 39.
144
Y puesto que la punibilidad seala en el delito la conveniencia pblica de sancionarlo penalmente, y la pena se impone
por la misma razn como su genuina consecuencia jurdica, el principio generador de las excusas absolutorias ha de
consistir en una razn tambin de conveniencia social, utilitatis causa, que aconseja antes limitar la accin de la ley
penal ante ciertas situaciones, que descargar sobre ellas su peso y consecuencias, por seguirse de tal limitacin ms
beneficio o provecho para la comunidad que la de su punicin. RIVA COBA Y RIVA COBA, Manuel: Ob. Cit. p. 43.
del Cdigo Penal, de conformidad con el artculo 406 del mismo cuerpo legal, en cuyos
casos, se asume que no es razonable sancionar conductas motivadas por sentimientos
nobles como el amor paternal, maternal, filial fraternal, etc., las que antes que
sancionarlas se busca estimularlas; igualmente, en el caso del artculo 351 del CP,
referido a la exencin de pena para los rebeldes (en el delito de rebelin), sediciosos (en
el delito de sedicin) o amotinados (en el delito de motn), si es que se someten a la
autoridad legtima o se disuelven antes de que sta les haga intimaciones, o lo hacen a
consecuencia de ellas, sin haber causado otro mal que la perturbacin momentnea del
orden, en este caso las razones son de conveniencia poltico social; de igual modo, en el
caso de la llamada exceptio veritatis prevista en el artculo 134 del CP, respecto a la
exencin de pena en los casos de ofensas contra el honor cuando se prueba que el hecho,
cualidad o conducta atribuido al ofendido, resulta ser cierto; as como tambin el
supuesto previsto en la segunda parte del artculo 137 del CP, referido a la injuria
verbal provocada por ofensas personales; y, finalmente en los casos previstos en el
artculo 18 del CP, relativos al desistimiento voluntario y de arrepentimiento activo. La
excusa absolutoria sin embargo, al eximir al agente nicamente de la pena, deja
subsistente la responsabilidad civil145 y las otras consecuencia, como el decomiso, las
medidas aplicables a las personas jurdicas, las costas procesales, etc., las mismas que
debern determinarse, en el mismo proceso, si es que ste se hubiese empezado, o en la
va correspondiente si no se inici el proceso penal o fenece ste sin haber llegado a la
emisin de resolucin definitiva. Obviamente, la multa, la inhabilitacin u otras penas
distintas a la privativa de libertad, tambin quedan perdonadas con la excusa absolutoria.
No obstante en el caso de la inhabilitacin o la multa, si fuera el caso, podr imponerse
como sancin administrativa, en la va correspondiente, cuando ello fuere posible y
necesario; esto sobre todo, para los casos de rebelin, sedicin o motn, en los cuales
puede participar un funcionario o servidor pblico, y otros agentes portadores de deberes
especiales infringidos con la realizacin del tipo penal.
Muchas veces se confunde condicin o requisito de procedibilidad con excusa
absolutoria; la primera nicamente constituye un presupuesto que previamente al ejercicio de
la accin penal debe cumplirse, tal es el caso (entre otros), del informe tcnico de la
Superintendencia de Banca y Seguros respecto a las denuncias formuladas contra
representantes de empresas del Sistema Financiero y de Seguros por la presunta comisin de
un delito en ejercicio de sus funciones o labores al interior de dichas empresas; por el
contrario, la excusa absolutoria, implica una exencin de pena o exclusin de punibilidad, es
decir el agente del delito no ser sujeto de pena, por lo que tampoco se podr iniciar un
proceso penal si es que la excusa absolutoria est debidamente determinada desde antes de
iniciarse la accin penal. En los casos en que no se cumple con el requisito de procedibilidad,
ser rechazada la pretensin del recurrente, pero una vez cumplida sta, se podr,
vlidamente, iniciar el proceso penal, el mismo que podr terminar en una sentencia
condenatoria en contra del procesado. Por el contrario, si nos encontramos ante la presencia
de una excusa absolutoria, la accin penal no podr viabilizarse de ninguna manera; pues si
bien es cierto que nos encontramos ante la existencia de un delito, el propio ordenamiento
jurdico ha eximido de pena al agente del mismo. La excusa absolutoria, incide directamente
en la responsabilidad penal del agente, y no queda a la discrecionalidad del Juez, como los
casos de exencin de pena previstos por el artculo 68 del Cdigo Penal.

145
En el mismo sentido PRADO SALDARRIAGA, con cita de BRAMONT ARIAS Y BRAMONT ARIAS TORRES y
MORILLAS CUEVA LORENZO Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p.
292.
2.2.4.2. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Respecto a las condiciones objetivas de punibilidad, en nuestro medio existe total


confusin, no habindose llegado a esbozar un criterio definido para su conceptualizacin y
determinacin, por el contrario, en muchos casos, confundiendo totalmente su naturaleza
jurdica, se ha considerado como condicin objetiva de punibilidad, a elementos objetivos del
tipo penal; esto ha sucedido fundamentalmente en los delitos de falsificacin de documentos,
en cuyo caso se ha sostenido que la punibilidad de la conducta est condicionada a que ... el
documento apcrifo pueda perjudicar intereses de terceros (...). En consecuencia, ingresa un
elemento de punibilidad ajeno a su configuracin tpica que condiciona el merecimiento y la
necesidad de la sancin punitiva...146. Esto es, se ha considerado como condicin objetiva de
punibilidad a la idoneidad o potencialidad del documento falso o falsificado, para causar
dao a terceros. De otro lado, en no pocas ejecutorias supremas, en este mismo delito, se ha
considerado como supuestos de condicin objetiva de punibilidad, a la causacin efectiva del
perjuicio, es decir, a la utilizacin del documento concretando su potencialidad perjudicial,
descartando la punibilidad de la conducta cuando el perjuicio no se haba concretado. Estos
criterios obviamente son incorrectos, en el primer caso, porque contrariamente a lo que aduce
el autor, la idoneidad o potencialidad del documento para causar perjuicio, es una cualidad
del objeto producido por la accin tpica, la misma que est comprendida en la configuracin
tpica como un elemento del tipo y no es ningn condicionante de la punibilidad. En el
segundo caso, porque al tratarse de un tipo penal de peligro, el resultado daoso no es
considerado ni para la consumacin del delito ni menos para la punibilidad.
Tambin en nuestro medio muchos han considerado (sobre todo a nivel de la
jurisprudencia) como condicin objetiva de punibilidad a la afectacin definitiva de la funcin
o servicio a los cuales estaban destinados determinados fondos pblicos en el delito de
Malversacin de fondos pblicos, previsto en el 389 del CP. Sin embargo, es de apreciarse,
que al igual que el perjuicio, en los delitos contra la fe pblica, esta afectacin definitiva
tambin constituye un elemento objetivo del tipo penal, como claramente lo establece el
referido artculo; pues, al referir da al dinero o bienes que administra una aplicacin
definitiva diferente a aquella a la que estn destinados, afectando el servicio o funcin
encomendada ; descarta como accin configurativa de este tipo penal a las conductas que
no afecten de modo definitivo tal servicio o funcin encomendada; en consecuencia, si no
estamos ante dicha afectacin no se habr configurado el tipo penal. Por tanto, la punicin de
este delito no queda sujeto a condicin objetiva de punibilidad alguna.
La doctrina entiende por condiciones objetivas de punibilidad a: Las circunstancias
que han de aadirse a la accin que realiza un injusto responsable para que se genere la
punibilidad. Entre ellas se cuentan ante todo determinados resultados que fundamentan la
punibilidad y a los que no es preciso que se refieran el dolo y la imprudencia del autor. (...)
Se trata de casos en los que, en una ponderacin, las finalidades extrapenales tienen prioridad
frente a la necesidad de pena147. Son circunstancias que se encuentran en relacin directa
con el hecho, pero que no pertenecen ni al tipo del injusto ni al de la culpabilidad148. Se
trata de elementos que presuponen un comportamiento tpico antijurdico y culpable y que
tienen la misin de restringir la punibilidad (...) expresan la necesidad de pena, que debe
aadirse el merecimiento de pena para que la conducta prohibida pueda ser efectivamente

146
PEA-CABRERA FREYRE: Derecho Penal Peruano. Rodhas, Lima, 2004, p. 435.
147
ROXIN, Claus: Ob. Cit., pp. 970 y 977.
148
JESCHECK y WEIGEND, Ob. Cit. 53, I, 1.
castigada (...). Son, en definitiva, circunstancias adicionales que operan como factores
excepcionalmente agregados a los elementos objetivos y subjetivos de imputacin149.
Sin embargo, tambin existen posiciones que las ubican dentro del tipo: Las
condiciones objetivas de punibilidad pertenecen al tipo penal por que condicionan su objetiva
relevancia penal -a diferencia de lo que sucede con las llamadas excusas absolutorias que
tiene el carcter de causas personales de exclusin o levantamiento de la pena y no empecen,
por ello, el significado penal del hecho sino slo la posibilidad de castigar a ciertos sujetos
por su realizacin 150.
Por nuestra parte, creemos que para definir o tener una idea clara sobre la condicin
objetiva de punibilidad, debemos utilizar el concepto general de condicin en la medida en
que no es contrario a las finalidades propias del Derecho penal. Y por tanto entendemos por
condicin, a todo evento incierto del cual se hace depender la punibilidad, al igual que en el
Acto Jurdico (Derecho civil), se hace depender los efectos del mismo de un evento
incierto151. Consecuentemente, cometido el delito (en el mismo que se ha considerado una
condicin objetiva de punibilidad) slo sobrevendr la pena, si es que se presenta la
condicin objetiva de punibilidad.
En nuestro ordenamiento jurdico penal, la condicin objetiva de punibilidad no parece
tener mayor relevancia, puesto que no encontramos claramente un delito cuya punibilidad
quede sujeta a una condicin. Antes de la modificacin del artculo 244 del CP, exista un
caso claro de condicin objetiva de punibilidad. En este caso, el delito de concentracin
crediticia o crdito fraudulento quedaba consumado con el otorgamiento de un crdito por
parte del representante o administrador de la institucin bancaria (financiera u otra que opere
con fondos pblicos) a favor de una persona que no calificaba para dicho crdito (o por
cantidades no calificadas); este hecho por s solo configuraba una accin tpica, antijurdica y
culpable; sin embargo, el hecho era punible o penado slo si, a consecuencia del otorgamiento
de dicho crdito, sobrevena el estado de insolvencia de la institucin o entidad. De no
presentarse la insolvencia sobreviniente, el hecho no era punible. La condicin objetiva de
punibilidad, en este caso, era el estado de insolvencia sobrevenido; obviamente, ste era el
evento del cual se haca depender la punibilidad. Con la modificacin este ejemplo ilustrativo
de la condicin objetiva de punibilidad ya no est ms en nuestro orden jurdico.
En los casos de quiebra fraudulenta, que algunos consideran como condicin objetiva de
punibilidad, del modo como actualmente est legislado en nuestro Cdigo Penal, no se puede
considera como tal, sino ms bien como un elemento objetivo del tipo penal; esto es, como
una situacin especial del sujeto del delito, y por tanto a un elemento del mismo ms, no a un
condicin objetiva de punibilidad. Ms an en este caso, con las modificaciones establecidas,
ya no es posible hablar de esta condicin.

149
MARTNEZ PEREZ, Carlos: Las condiciones objetivas de punibilidad. Edersa, Madrid, 1989, p. 108.
150
MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit., p. 144.
151
A tal efecto, consideramos que si bien cada disciplina jurdica debe elaborar sus propios conceptos y determinar el
contenido de sus categora conforme a sus propios fundamentos y funciones dentro del ordenamiento jurdico (o del
sistema de control), cuando sta no lo hace, resulta razonable recurrir a los conceptos que sobre las mismas cuestiones
han formulado otras ramas o disciplinas jurdicas; obviamente, en la medida que los conceptos elaborados por las otras
disciplinas no colisione con los fundamentos y funciones de la disciplina a la cual trasladamos dicho concepto. En este
caso, el concepto condicin ha sido desarrollado al detalle y con profundidad por el Derecho Civil, en la teora del
Acto Jurdico, y no encontramos inconveniente para utilizar estos mismos criterios para definir la condicin objetiva
de punibilidad; sobre todo, si tenemos en cuenta que el Derecho utiliza un lenguaje comn y por sobre todo, significa
comunicacin, y no se puede crear artificialmente un lenguaje para cada disciplina, salvo que fuese estrictamente
necesario.
Es de esta manera como debemos concluir que nos encontramos ante un supuesto frente
al cual se ha afirmado la punibilidad, y por tanto, es posible la imposicin de la pena prevista
en la norma correspondiente. Esto es, que se ha cumplido con los presupuestos o condiciones
para la aplicacin de la pena.

2.2.4.3. EXENCIN DE PENA

En algunos casos de escasa gravedad, en los que la responsabilidad del agente es


mnima, el Juez puede eximirlo de responsabilidad. En general este es el supuesto
previsto en el artculo 68 de nuestro Cdigo Penal; asimismo, tambin en la parte
especial del Cdigo, en el artculo 137 se establece un supuesto de exencin de pena
para el caso de delitos contra el honor (injurias recprocas proferidas en el calor de un
altercado).
Sin embargo, esta exencin de pena no es una obligacin del Juez, sino ms bien una
facultad de ste, cuya decisin ser tomada luego de llegar al convencimiento que la exencin
ser la medida ms adecuada, puesto que la imposicin de la pena no cumplira finalidad
alguna en estos casos; se trata propiamente de un caso de ausencia de necesidad o
merecimiento de pena.
Existen otros casos de exencin de pena fundados en criterios de Derecho premial, esto
es, cuando los partcipes o autores del delito, colaboran con la administracin de justicia
proporcionando informacin veraz y oportuna que permite evitar la continuidad o
consumacin del delito, identificar a sus autores o partcipes, o conocer el destino de los
bienes objeto de incautacin o decomiso. En estos casos, como contraprestacin por su
colaboracin con la administracin de justicia, se exime de pena al colborador. El
fundamento es eminentemente de necesidad poltico criminal, con lo que se busca perfilar
los mecanismos de prevencin y lucha contra la delincuencia, sobre todo, contra las
organizaciones delictivas. Estos beneficios normalmente se concede en los delitos de trfico
ilcito de drogas, delitos de corrupcin de funcionarios, terrorismo, atentados contra el sistema
crediticio, etc. Estos supuestos tambin constituyen una facultad del Juzgador y del Fiscal,
pero una vez que se presentan los presupuestos indicados, estos operadores jurdicos debern
conceder el beneficio.
Asimismo, tambin se consideran casos de exencin de pena, pero de naturaleza
procesal, lo supuestos de aplicacin del llamado principio de oportunidad, an cuando en
ciertos casos puede significar supuestos de condicionamiento de pena. En estos casos el Fiscal
se abstiene de ejercitar la accin penal o se archiva la causa cuando ya se ha iniciado el
proceso, en razn a que el investigado o procesado admite su responsabilidad y muestra su
predisposicin de reparar el dao ocasionado y eventualmente de someterse a las dems
consecuencias del delito distintas de la pena, y por tanto, evidencia cierto arrepentimiento que
lleva a la conclusin de que la pena resulta innecesaria o el hecho no merece pena (esto ltimo
en casos de pena natural). La aplicacin del principio de oportunidad obedece a criterios de
eficacia de la Administracin de Justicia, que sabindose incapaz de procesar y reprimir todos
los delitos, se abstiene de la persecucin de algunos delitos llamados de bagatela a fin de
concentrar sus esfuerzos en la persecucin de los delitos ms graves. Igualmente, se
fundamenta la aplicacin del principio de oportunidad, como su nombre lo indica, en la
resolucin oportuna del conflicto creado por el delito, sobre todo, el vinculado al agente y el
agraviado, y con ello se renuncia a la aplicacin de la pena, que de continuar la secuela
procesal recin se resolvera luego de un largo tiempo con el subsecuente costo econmico y
social.
2.2.4.4. CASOS DE CONDICIONAMIENTO DE LA PENA (Supuestos de orden procesal)

En todos estos casos, existe responsabilidad penal del agente del delito, la misma que
debe de haberse acreditado debidamente en el proceso. Sin embargo, por tratarse de delitos
de escasa gravedad o atendiendo a la condiciones especiales del agente del delito, se concluye
que la ejecucin de la pena no cumplir su finalidad, por el contrario, aplicarla podra generar
mayores costos, tanto sociales as como individuales, dada la naturaleza crimingena de la
pena privativa de libertad, atendiendo a las malas condiciones en las que operan los centros
carcelarios. En estos casos, se suspende la ejecucin de la pena condicionndola a ciertas
reglas normativamente establecidas y especificadas por el Juzgador en cada caso particular.
Supuestos de condicionamiento de la aplicacin de la pena son los casos de la suspensin de
la ejecucin de la pena y la reserva del fallo condenatorio; en los cuales la pena se ejecutar
slo si el condenado no cumple las reglas de conducta impuestas por el Juez.
Asimismo, en lo casos de aplicacin del llamado principio de oportunidad, tambin se
condiciona la secuela procesal, y por ende la aplicacin y ejecucin de la pena llegado el caso.
En este supuesto el Fiscal se abstiene de ejercitar la accin penal o se archiva la causa cuando
ya se ha iniciado el proceso, en razn a que el investigado o procesado admite su
responsabilidad y muestra su predisposicin de reparar el dao ocasionado y eventualmente
de someterse a las dems consecuencias del delito distintas de la pena, y por tanto, evidencia
cierto arrepentimiento que lleva a la conclusin de que la pena resulta innecesaria o el hecho
no merece pena. La aplicacin del principio de oportunidad obedece a criterios de eficacia de
la Administracin de Justicia, que sabindose incapaz de procesar y reprimir todos los delitos,
se abstiene de la persecucin de algunos delitos llamados de bagatela a fin de concentrar sus
esfuerzos a la persecucin de los delitos ms graves. Igualmente, se fundamenta la aplicacin
del principio de oportunidad, como su nombre lo indica, en la resolucin oportuna del
conflicto creado por el delito, sobre todo el vinculado al agente y el agraviado, y con ello se
renuncia a la aplicacin de la pena, que de continuar la secuela procesal recin se resolvera
luego de un largo tiempo con el subsecuente costo econmico y social.
3. TIPOS DOLOSOS IMPERFECTAMENTE
REALIZADOS
(Tentativa y consumacin)

Tal como se ha indicado, el injusto penal queda consumado cuando el agente realiza los
elementos objetivos del tipo penal, mediando dolo o culpa en la realizacin (elementos
subjetivos), habindose descartado la presencia de las causales de justificacin, con lo que se
determina la antijuricidad; adicionalmente hay que determinar la culpabilidad del autor, y para
la imposicin de la pena se debern descartar la presencia de excusas absolutorias o deber
constatarse la ausencia de la condicin objetiva de punibilidad, cuando la norma as lo exija.

Sin embargo, como quiera que en la gran mayora de casos, para la configuracin del
tipo penal se ha considerado diversos elementos que deben estar presentes para la realizacin
o concrecin del tipo, en muchos de stos no se llega a realizar o concretar todos estos
elementos, como es el supuesto de los delitos de resultado. En stos, si bien se inici la
realizacin del tipo (la realizacin de la accin), ste no se consum, por ausencia de alguno
de los elementos exigidos. En estos casos estamos ante los casos de tipos imperfectamente
realizados; resultando relevantes en estos casos, la propia secuencia del delito o itercriminis,
los actos preparatorios, la tentativa y la consumacin del delito.

3.1. ITER CRIMINIS

Se entiende por tal, al camino o secuencia recorrida por el agente del delito desde su
inicio hasta su consumacin; o dicho en otras palabras, el itercriminis est constituido por las
diversas etapas constitutivas del delito, comprendindose tanto los aspectos objetivos as
como los subjetivos; por ello se habla de una fase interna y otra externa.
En la etapa interna se considera al momento de la ideacin, en la cual el agente gesta la
idea de cometer el delito. Asimismo, el momento de deliberacin, en la cual el sujeto evala
las posibilidades, conveniencias e inconveniencias de la comisin del delito, as como
tambin la forma cmo va a cometerlo. Esta etapa interna concluye con la decisin, en que el
agente luego de la reflexin o meditacin correspondiente, decide cometer el delito. Esta
etapa no reviste relevancia penal alguna, pero explica la comisin del delito, sobre todo para
determinar los elementos subjetivos as como para determinar la premeditacin o actuacin
deliberada como se cometi el delito.

En la etapa externa el agente ya manifiesta o exterioriza su voluntad delictiva a travs


de la realizacin de un acto ejecutivo que evidencia dicha voluntad; ello ya resulta relevante
penalmente. No obstante, algunos actos exteriorizados an no resultan relevantes penalmente,
por no estar directamente vinculados a la realizacin de la accin tpica, tales son los llamados
actos preparatorios.

El itercriminis comprende a la tentativa, la consumacin y tambin a los actos


preparatorios as la llamada fase de agotamiento del delito, la misma que normalmente ya no
revista relevancia penal al igual que los actos preparatorios, puesto que con la consumacin ya
se completa formalmente el delito.
3.2. ACTOS PREPARATORIOS
Son actos o acciones previas al inicio de la ejecucin del delito y que por ello mismo,
normalmente no revisten relevancia penal. A este nivel al agente realiza determinados hechos
para procurarse los medios o instrumentos para la comisin del delito, o para generar las
condiciones para la realizacin del mismo. Estos actos normalmente no configuran elementos
del tipo penal. No obstante, en ciertos casos, dada la peligrosidad de estos hechos, el
legislador adelanta la barrera punicin, y considera a stos como delitos autnomos, tales son
los casos de apologa del delito previsto en el artculo 316 del CP, el delito de conspiracin
para el delito de rebelin, sedicin o motn previsto en el artculo 349 del CP.

En estos ltimos casos, es decir cuando se considera como delito autnomo a un acto
preparatorio, si se llegara a concretar el delito cuyo propsito se persegua con el acto
preparatorio, la sancin corresponder slo por el delito final, en tal caso, estos delitos medios
(actos preparatorios) seran tipos subsidiarios, descartndose el concurso real de delitos, con
todas las consecuencias que ello implica.

3.3. TENTATIVA
Se trata de los actos realizados desde que se comienza la ejecucin del delito,
concretando alguno de los elementos objetivos del tipo, hasta la consumacin del delito. En
realidad la tentativa slo resulta relevante cuando el delito no llega a consumarse,
fundamentalmente en los delitos de resultado, puesto que de concretarse el resultado o si se
llega a consumar el delito, la tentativa pierde toda importancia; por ello se identifica a la
tentativa con la interrupcin del proceso ejecutivo orientado a la consumacin del delito. En
tal sentido, los delitos en grado de tentativa operan como subsidiarios de los delitos
consumados. No obstante, adems de los delitos de resultado, existen otros delitos cuya
accin se materializa con la realizacin de ms de un acto, en cuyo caso, estaremos ante la
tentativa aun antes de que la accin tpica se haya concretado, habindose nicamente
iniciado la realizacin de dicha accin tpica. En estos casos, estaremos ante la llamada
tentativa inacabada, y cuando el agente haya realizado todos los actos necesarios para la
consumacin del delito (y ste no se ha consumado), estaremos ante la tentativa acabada.

La tentativa presupone tres aspectos: la resolucin (decisin) de la realizacin del tipo


como elemento subjetivo, la inmediata puesta en marcha de la realizacin del tipo como
elemento objetivo y la ausencia de la consumacin del tipo como factor negativo
conceptualmente necesario152. Por tal razn, se sostiene que slo es posible la tentativa en los
delitos dolosos, descartndose en los imprudentes, aun cuando ltimamente se est
fundamentando, para ciertos casos, la tentativa imprudente. Igualmente, en la tentativa, el
resultado no se produce por razones ajenas al agente, si fuera el propio agente quien decide no
continuar con el delito o impide la produccin del resultado (o en general la consumacin del
delito), estaremos ante supuestos no punibles, tal como lo establece el artculo 17 del CP.

En estos ltimos casos estamos ante los llamados desistimiento voluntario y


arrepentimiento activo respectivamente. En el primer caso, el agente por voluntad propia, y
sin realizar todos los actos necesarios para la conclusin de la accin delictiva, se desiste de
continuar con los dems actos necesarios para la concrecin de la accin delictiva (estaremos
ante una tentativa inacabada) y se abstiene o se retira del lugar de los hechos. En el segundo

152
JESCHECK y WEIGEND: Ob. Cit. p. 553.
caso (arrepentimiento activo) el agente adems de desistirse o abstenerse de continuar con la
accin delictiva, realiza acciones concretas para impedir que se produzca el resultado (se
consume el delito), en este caso puede tratarse de una tentativa acabada o una inacabada.
Estos criterios de desistimiento voluntario valen tanto para los casos en que el agente acta
slo as como cuando intervienen pluralidad de agente, tal como lo establece el artculo 18
del CP.

La tentativa para ser relevante, debe haberse realizado utilizando los medios o
instrumentos idneos para concretar la accin penal y eventual resultado; asimismo, debe
tratarse de un agente (sujeto activo) con capacidad para cometer el delito, a la vez que de un
objeto de proteccin adecuado respecto del cual es posible la materializacin de la accin
tpica y el correspondiente resultado. En tal caso creemos que no reviste importancia alguna
ni se justifica la existencia como categoras jurdicas de los llamados delito imposible,
tentativa imposible, tentativa simulada, etc., por la absoluta impropiedad del instrumento,
sgente o del objeto de la accin, puesto que en estos casos, al concretarse la accin, sta
carece absolutamente de aptitud para poner en peligro o lesionar el bien jurdico u objeto de
proteccin153 y por tanto no estaremos ante una accin penalmente relevante, a la cual
pudisemos predicarla las cualidades de tpica, antijurdica y culpable. En tal sentido, el
contenido del artculo 17 del CP, no cumple finalidad alguna, ms all de pretender precisar
una cuestin obvia.

A diferencia de los actos preparatorios, los actos configurativos de tentativa (actos que
intentan cometer el delito) son punibles en su gran mayora. Para fundamentar la punicin
de la tentativa existen varias teoras, sin embargo, nos parece en sntesis, que dicho
fundamento radica en la exteriorizacin de la voluntad contraria a derecho, la misma que
afecta la confianza de la colectividad en la validez del ordenamiento jurdico y su idoneidad
para proteger los bienes jurdicos.

En cuanto a la punibilidad de los delitos en grado de tentativa, es de tenerse presente


que los tipos penales de la parte especial del CP y dems leyes especiales, slo prevn la
punibilidad de los delitos consumados, no obstante, el artculo 16 de dicho Cdigo
establecen la disminucin de la pena en estos casos, facultando al juzgador a imponer una
pena hasta por debajo del mnimo legal; magnitud que se determinar obviamente, atendiendo
a criterios de proporcionalidad y de necesidad y merecimiento de pena.

Finalmente, tal como lo estipula el artculo 440 del CP, no es admisible (punible) la
tentativa en las faltas; aun cuando en los casos de faltas contra la persona y contra el
patrimonios s ser punible la tentativa.

3.3. CONSUMACIN

Constituye la fase final del itercriminis; el delito se consuma con la plena realizacin
del tipo; esto es, cuando se han realizado o se encuentran presentes todos los elementos del
tipo. La consumacin es un concepto esencialmente jurdico formal, por cuanto es suficiente
con la concrecin formal del supuesto previsto en la norma, sin exigirse concrecin material
alguna. No depende de si el autor ha conseguido el propsito que ha perseguido, siendo
suficiente el cumplimiento formal del tipo penal. La consumacin, si bien normalmente se

153
Al respecto, ver desarrollo detallado en: ROJAS VARGAS: Actos preparatorios, tentativa y consumacin del delito.
Grijley, Lima, 1997, pp. 326 y ss.
produce cuando se concreta el resultado, en este tipo de delitos, en general la consumacin se
presenta cuando se produce el efecto tpico que constituye la afectacin al bien jurdico
(lesin o puesta en peligro) lo que a la vez implica el cuestionamiento a la vigencia de
norma154.

El momento consumativo del delito depender de la disposicin normativa, que a la vez


determina el tipo de delito, el que puede tratarse de un delito de resultado, de mera actividad,
de peligro o de lesin. En el caso de los delitos de resultado, precisamente la consumacin se
dar al momento en que se produce tal resultado; de no producirse ste, el delito quedar
nicamente en grado de tentativa. Si se trata de un delito de simple accin (como el delito de
violacin de domicilio por ejemplo) se consumar con la simple realizacin de la accin, sin
necesidad de resultado o efecto adicional alguno. En los delitos de lesin (que a la vez son de
resultado) se consuma el delito con la produccin de la lesin al objeto de proteccin del
delito. En el caso de los delitos de peligro, se concreta el resultado con la realizacin de la
accin generadora del peligro, sea que se trate de peligro abstracto o de peligro concreto; aun
cuando en este ltimo caso (peligro concreto) se dice que tambin se trata de un delito de
resultado, sin embargo tal resultado no constituye un efecto adicional de la accin sino que se
concreta con la realizacin de la simple accin.

Particular importancia tiene todava en nuestro medio cuando se trata del delito de
Falsificacin de documentos, en el cual algunos autores y cierta doctrina, sostiene que de no
producirse el resultad lesivo los hechos seran no punibles, sostenindose que dicho resultado
configura una condicin objetiva de punibilidad; sin embargo, como lo hemos demostrado al
tratar dicha institucin, el resultado lesivo en este caso no configura un condicionamiento de
la punicin, a la vez que tampoco configura un elemento del delito, puesto que se trata de un
delito de peligro en el cual no se exige resultado alguno para su consumacin, siendo
suficiente para ello con la elaboracin del documento idneo para causar perjuicio, sin
necesidad que ste se produzca.

Asimismo, tambin resulta importante precisar el momento consumativo en los delitos


los delitos continuados y los delitos permanentes. En los delitos continuados, como se sabe,
cada accin (con su correspondiente resultado de ser el caso) configura un tipo consumado,
inclusive, podra decirse que cada accin es un delito autnomo en s mismo, slo que se
considera como un solo delito por tratarse de la expresin de una misma voluntad criminal; en
este caso, para la consumacin del delito es suficiente con que se concrete la primera de las
acciones. En el caso del delito permanente, se trata de una sola accin, slo que el momento
consumativo o estado de antijuricidad producido, se prolonga ininterrumpidamente en el
tiempo a voluntad del agente (como en el delito de secuestro), en este caso, la consumacin
del delito se produce en el instante en que se concreta la afectacin del derecho (privacin de
la liberad en el ejemplo), sin que para ello tenga importancia la prolongacin de dicho
momento.

3.4. AGOTAMIENTO
Llamado por algunos consumacin material155 es una etapa posterior a la consumacin,
y su desvaloracin o reproche penal ya est contenido en la desvaloracin hecha a la
consumacin, por lo que no cabe la agravacin del delito o un criterio de mayor punicin;

154
ROJAS VARGAS: Ob.Cit. p. 418.
155
JESCHECK: Ob. Cit. p. 348.
pues como refiere SOLER: En el camino de un delito, est consumido por ste todo lo que
constituya una etapa menor o anterior, es decir, todo aquello que no tiene el carcter de un
hecho autnomo sino de un hecho previo, pero tambin quedan consumidas por el tipo todas
aquellas acciones posteriores que tampoco pueden ser consideradas autnomas, porque la
produccin de ellas necesariamente presupone la imputacin anterior156. O como indica
ROJAS VARGAS, ... el agotamiento es la etapa postrera en la teora del proceso del delito,
en la que se producen efectos y resultados cuya previsin no constituye efectos del tipo (...) se
trata de una ontologizacin de los correlatos del delito, que carecen ya por lo general de
relevancia jurdica en el plano de la tipicidad para los fines de agravar la responsabilidad,
idem para comprender la participacin o de enfocar la prescripcin del delito en relacin al
sujeto activo (...). Agotar el delito estrictamente, significa conseguir el propsito buscado por
el agente157.

156
SOLER, Sebastin: Derecho Penal Argentino. TEA, Buenos Aires, 1978, pp. 177 y 178.
157
ROJAS VARGAS: Ob. Cit. p.421.
4. AUTORA Y PARTICIPACIN

4.1. CUESTIONES GENERALES

Establecidos los criterios para determinar cundo estamos frente a un delito,


corresponde establecer algunos criterios para determinar quines pueden incurrir en la
comisin del delito, sea como intervinientes principales o como accesorios. Esto es, para
determinar cules son los grados de participacin de cada interviniente; es decir, quines
respondern a ttulo de autores, inductores o cmplices (partcipes). Esto nos remite a
desarrollar brevemente la autora, en sus tres variantes: autora ejecutiva, autora mediata y
coautora; la induccin o instigacin y la complicidad, sea sta primaria o secundaria; tanto
en su determinacin y delimitacin as como en sus consecuencias jurdico penales; puesto
que cada uno de estos intervinientes delictivos tienen su propio ttulo de imputacin. Aun
cuando hay que hacer presente que existen criterios que consideran que tanto los autores
como los partcipes son creadores de una misma unidad de sentido e intervienen en un injusto
colectivo que configura un sistema unitario de participacin; por lo que propugnan un sistema
unitario de la participacin delictiva; debiendo diferenciarse la condicin de cada partcipe
nicamente en base a criterios cuantitativos y no cualitativos158.

Pero claro, para determinar los grados de participacin indicados, ser necesario
diferenciar entre los delitos de dominio y los delitos de infraccin de deber.

4.2. LA AUTORA EN LOS DELITOS DE DOMINIO

Se consideran como delitos de dominio a aquellos cuyo autor no requiere de calificacin


o cualidad especial alguna, y el reproche penal se centra en concrecin de la propia accin,
esto es, tienen como ncleo de la imputacin, la afectacin concreta al bien jurdico (lesin o
puesta en peligro) as como en la infraccin del deber general de no daar a nadie y
comportarse conforme a los mandatos normativos generales; el ttulo de imputacin no se
centra en la condicin especial del agente sino en el propio hecho159. En estos delitos se
incumple un mandato general que incumbe a cualquier persona, y que tradicionalmente halla
expresin en el aforismo neminem laedere160.

Para la teora del dominio del hecho la realizacin de la accin tpica no es slo la
ejecucin material y objetiva del hecho, pues el hecho constituye una unidad objetivo-

158
Al respecto ver: PEARANDA RAMOS, Enrique; SUREZ GONZLEZ, Carlos y CANCIO MELI, Manuel:
Un nuevo sistema del Derecho penal. Grijley, Lima, 1998, p. 92.
159
La teora funcionalista tambin concibe con claridad este diferenciacin, aun cuando presenta otros razonamientos. Al
respecto sostiene que el sistema funcionalista conforma dos fundamentos de responsabilidad de la persona: a)
la responsabilidad por Organizacin, segn el cual una persona puede organizar el mundo en la forma
que tenga por conveniente, pero ser responsable de esa organizacin. En la responsabilidad por
organizacin la persona ha conformado el mundo, lo ha organizado, pero defraudando las expectativas
sociales, esto es, desobedeciendo la norma; se presenta cuando se defraudan las expectativas mediante los
delitos de dominio. b) la responsabilidad institucional, segn la cual las expectativas sociales
conforman el mundo en la que vive la persona y sta es responsable en virtud del rol que la corresponde. La
responsabilidad institucional se configura mediante los delitos de infraccin de deber.
160
SUREZ GONZLEZ, Carlos J.: Los Delitos consistentes en la infraccin de un deber. Particular referencia los
delitos cometidos por funcionarios. En: La Dogmtica Penal frente a la Criminalidad en la Administracin Pblica.
Grijley, Lima, 2001, p. 150.
subjetiva. El hecho es la obra de una voluntad que conduce el suceso, de manera que slo
podr ser autor del delito quien domina el curso del hecho. Este dominio es definido, en
esencia, como la capacidad de poder decidir sobre la realizacin del hecho delictivo, por lo
que solamente aquellos intervinientes que tienen ese poder de configuracin del hecho podrn
ser considerados autores del delito161.

Para determinar la autora en los delitos de dominio, la doctrina mayoritaria se orienta


por la teora del dominio del hecho, la misma que asume las variantes de dominio de la
accin, dominio de la voluntad y dominio funcional del hecho. Para la determinacin del
autor material, directo, ejecutivo o inmediato se toma en consideracin el dominio de la
accin, para el autor mediato el dominio de la voluntad y para los coautores el dominio
funcional de la accin162. La jurisprudencia nacional tambin ha asumido la teora del
dominio del hecho, como puede verse en la Ejecutoria Suprema del 11 de marzo de 1999,
Exp. N 5315-98 LA LIBERTAD, en la que seala: toda forma de autora dolosa en los
delitos de resultado, sea en su modalidad directa, mediata o coautora, se caracteriza por el
dominio del hecho.

En estos casos, la discusin se concentra en la determinacin de quin ha tenido el


dominio del hecho, para atribuirle la calidad de autor, sea directo, mediato o coautor163; a los
dems sujetos que hubiesen contribuido a la realizacin del delito, que no ostenten tal
dominio, slo se les podr atribuir la calidad de partcipes (cmplices, o inductores). A la
vez: Tiene el dominio del hecho, y es autor quien, a travs de su influjo determinante en el
acontecimiento, aparece como figura clave, como figura central, en la realizacin del
delito164. Es decir, quien tiene realmente el poder sobre la realizacin del hecho descrito en
el respectivo tipo legal165.

Sin embargo, estos criterios de determinacin del autor y del partcipe de un delito, a
travs del dominio del hecho166, funcionan nicamente para los llamados delitos de dominio o

161
GARCA CAVERO, Percy: Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Grijley, Lima, 2008, p. 559.
162
ROXIN, Claus: Autora y Dominio del Hecho en el Derecho Penal. Traduccin de la sexta edicin alemana por
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano GONZLES de Murillo, Madrid, Barcelona, 1998. El mismo autor:
Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Idemsa, Lima, 1998. El mismo: Las formas de participacin en el Delito: el
estado actual de la discusin. Revista Peruana de ciencia Penales. N 9, Lima, 2000, p. 545 y ss. MAURACH
Reinhart y ZIFT Heinz: Derecho Penal Parte General. Astrea, Buenos Aires, 1995. WESSELS, Johannes:
Derecho Penal Parte Genral. Depalma, Buenos Aires, 1980. JESCHECK, Hans Heinrich: Tratado de Derecho
Penal. Parte General. Bosch, Barcelona, 1981. BUSTOS RAMREZ, Juan: Manual de Derecho Penal. Parte
General. Ariel, Barcelona, 1989. JAKOBS, Gnter: Derecho Penal. Parte Genral. Fundamentos y Teora de la
Imputacin. Marcial Pons, Madrid, 1995.

163
... autora es realizacin del hecho, ora tenga sta lugar inmediatamente y por obra de una sola persona, para se lleve a
cabo valindose de otro como instrumento o se ejecute conjuntamente con otros. En consecuencia las posibilidades de
autora son tres, a saber: autora inmediata, autora mediata y autora conjunta (co-autora). VIVES ANTN, Toms:
Comentarios al Cdigo Penal de 1995. p. 280.
164
ROXIN, Claus: Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Trad. Manuel Abanto Vsquez, Idemsa, Lima, 1998, p. 385.
165
BUSTOS RAMREZ, Juan: Ob. Cit. p. 284.
166
Para JESCHECK, la consecuencia concreta que tiene la teora del dominio del hecho es la siguiente: 1) siempre es
autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo; 2) es autor quien ejecuta el hecho utilizando a
otro como instrumento (autora mediata); 3) es autor el coautor, que realiza una parte necesaria de la ejecucin del
plan global (dominio funcional del hecho), aunque no sea un acto tpico en sentido estricto, pero participando en todo
caso de la comn resolucin delictiva. Como se ve, la teora del dominio del hecho permite combinar el punto de
partida del concepto restrictivo de autor con una cierta flexibilidad que da cabida en la autora no slo al ejecutor
material, sino tambin a la autora mediata y a casos de coautora sin un acto tpico en sentido estricto. JESCHECK.
Citado por MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 364.
de accin167, ms no as par los delitos de infraccin de deber168; cuyo fundamento de la
punicin se centra precisamente en el deber infringido y no en el dominio ejercido por el
agente.

4.2.1. AUTORA EJECUTIVA, DIRECTA O INMEDIATA

Cuando el agente domina la accin realizando de manera personal el hecho delictivo,


el autor realiza el hecho por s mismo, sin necesidad de intermediacin de tercero, acta con
dominio del hecho. En tal sentido, al decir de VILLEVICENCIO TERREROS: Autor es
quien tienen el dominio del hecho, es decir, aquel sujeto que tienen un poder de conduccin
de todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encausarlo hacia el objetivo
determinado169. Se dice que esta forma de autora es la que sirve como punto de referencia a
la descripcin que se hace en cada tipo penal respecto del sujeto activo.170 En ciertos
supuestos en que el tipo penal establece un elemento especial, sobre todo a nivel de la
imputacin subjetiva, en cuyo caso, para la determinacin del autor, ms all del dominio del
hecho se requerir que el sujeto acte observando este elemento subjetivo adicional.

167
BRAMONT-ARIAS TORRES, citando a Bustos Ramrez y Gmez Bentez, refiere que tiene el dominio del hecho
quien tiene en la mano dolosamente la complementacin de la descripcin tpica, es decir, domina el curso de la
realizacin del hecho y tiene las riendas del acontecimiento tpico; y citando a MAURACH, agrega, tendr el dominio
del hecho el que de la manera indicada, est en condiciones de frenar o no segn su voluntad, la realizacin del tipo.
BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto: Cdigo Penal Anotado Tercera Edicin,
Lima, 2001, p. 215. Respecto a la ltima parte de esta cita, ROXIN refiere: La idea de que quien domina el hecho
puede, a su voluntad, dejar continuar el suceso o impedirlo se encuentra slo en MAURACH, no habiendo sido
asumida por ningn otro partidario del dominio del hecho. Maurach se sirve de esta frmula para caracterizar el
concepto del dominio del hecho en general y para determinar con ms precisin la coautora en particular. ROXIN,
Claus: Autora dominio del hecho en el Derecho Penal. p. 340.
JAKOBS refiere al respecto: A las mltiples variantes que se derivan de las posibilidades de dominio y divisin del
trabajo no pueden darle solucin frmulas que se orientan a modelos nicos. La autora hay que definirla ms bien
como dominio en al menos uno de los mbitos de configuracin, decisin o ejecucin del hecho, no siendo relevante el
hecho del dominio per se, sino en tanto que fundamenta una plena responsabilidad por el hecho. Por eso con la
distribucin en mbitos de dominio diferentes en su contenido no es que se renan elementos heterogneos ni siquiera
nominalistamente, sino que todos los elementos son homogneos en un aspecto: son los actos de organizacin que
fundamente plena responsabilidad. JAKOBS, Gnter: Ob. Cit. p. 742.
JAKOBS, refirindose a los criterios del dominio del hecho, aplicables para la determinacin de los autores y
partcipes de algunos delitos, a los que al parecer los asimila en lo que l llama mbito de organizacin o de
configuracin, refiere: Las siguientes consideraciones se aplican a los delitos -la mayora con mucho en el mbito de
la comisin- en los que quien interviene tiene con la vctima (potencial) una relacin exclusivamente negativa: Quien
toma parte debe mantener su mbito de organizacin en tal estado que no tenga output alguno en detrimento del mbito
de organizacin ajeno. Estos delitos se llaman delitos de dominio, porque la responsabilidad surge de un acto
organizativo. JAKOBS, Gnter: Ob. Cit. p. 730.
La configuracin del hecho consiste en disponer el suceso que realiza el tipo en su desenvolvimiento concreto, tal
como se perfecciona desde la accin de ejecucin hasta la consumacin (o hasta su fracaso en la tentativa). Las
configuraciones son, pues, la organizacin del autor, del objeto del hecho, de la medida de su lesin, del medio
(incluso en los simples delitos de resultado el medio empleado in concreto est prohibido en el tipo), y en su caso de
otras circunstancias pertenecientes al suceso concreto que realiza el tipo. JAKOBS, Gnter: Ob. Cit. p. 751.
168
Sin embargo, un sector de la doctrina, entre los que se encuentra SUREZ GONZLEZ, consideran que existe un
grupo de delitos que participan de las caractersticas de los delitos de dominio y de los de infraccin de deber.
Tambin son delitos de dominio determinados delitos especiales, en los que lo determinante, a los efectos de la
imputacin, no es la existencia de una vinculacin de esferas, sino la creacin de riesgos desaprobados que dimanan
del propio mbito organizativo. Lo determinante en estos delitos no lo conforma un rol especial, sino una posicin
determinada del rol general de ciudadano. Ob. Cit. p. 151.
169
VILLAVICNEICO TERREROS: Ob. Cit. p. 469.
170
VILLAVICENCIO TERREROS: Ob. Cit. p. 469; con cita de MUOZ CONDE.
Una variedad de estos delitos son los llamados delitos de propia mano, en los que se
requiere que el agente, para ser autor ejecutivo se requiere la realizacin corporal de la
accin prohibida171. Ejemplo de estos delitos es el delito de violacin sexual.

4.2.2. COAUTORA
Constituye una de las formas de la autora, en la cual varios agentes comparten el
dominio del hecho (tienen codominio); los mismos que previamente han planificado y se han
puesto de acuerdo respecto a los detalles de la comisin del delito, distribuyndose los roles o
funciones que cada un desempear en la realizacin del mismo. En este caso igualmente, se
aplica la teora del dominio del hecho, en su variante del dominio funcional de la accin.
Cada uno de los agentes codominantes no domina la totalidad de los actos delictivos que en
conjunto significan la perpetracin del delito, pero s tiene el dominio de la funcin que se les
ha asignado, la misma que debe ser de tal envergadura que sin ella no se pueda perpetrar el
delito, o en todo caso, signifique un riesgo elevado que los agentes no estuviesen dispuestos a
correr. No se requiere que se trate de agentes que integren una organizacin dedicada a la
comisin de delitos; es suficiente con que se renan y se pongan de acuerdo para cometer
determinado delito, mostrando su decisin comn en torno a la realizacin del delito. Sin
embargo, no basta cualquier tipo de contribucin para la realizacin del delito, sta tiene que
significar propiamente un codominio del hecho globalmente percibido. Obviamente, cada
coautor debe reunir los requisitos para ser autor.
Como quiera que hay un codominio global del hecho, pese a que cada coautor slo
domina parte de ste, responde por el hecho integralmente, esto es, responde por su
contribucin as como por la de los dems; pudiendo darse el caso en que alguno de los
coautores tenga una contribucin mayor conforme a la divisin de las tareas, sin embargo,
todos respondern por igual.
En los delitos de propia mano, no es posible configurar la coautora, ya que estos
requieren de una realizacin corporal directa del propio autor.
Una figura que se aproxima a la coautora es la llamada autora accesoria o
concomitante, que se presenta cuando varios sujetos causan el mismo resultado actuando
independientemente unos de otros, sin que entre ellos exista un acuerdo previo o una decisin
comn. Se trata simplemente de una coincidencia causal de varios supuestos de autora
individual. En este caso, cada autor accesorio es responsable por la parte que le corresponde
como autor nico. Ejemplo: dos agentes por su propia cuenta, y sin que se d cuenta el otro,
ponen sendas dosis de veneno al alimento de su enemigo; en este caso, si cada una de las
dosis individualmente consideradas son suficientes para causar la muerte, respondern cada
uno por asesinato, pero no a ttulo de coautora.172

4.2.3. AUTORA MEDIATA

Tal como lo establece el artculo 23 del CP, la autora mediata se presenta cuando el
agente realiza el delito por medio de otro. Este otro debe actuar como mero instrumento 173 del
autor mediato, al que la doctrina lo llama hombre de atrs. Se considera como instrumento
171
BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho penal. Temis, Bogot, 1984, p. 187.
172
VILLAVICENCIO TERREROS: Ob. Cit. p. 490.
173
VILLAVICENCIO TERREROS: Ob. Cit. p. 471; seal que a este otro, no puede denominrsele mero instrumento,
trmino que viene siendo abandonado paulatinamente para ser reemplazada por persona interpuesta u hombre que
acta desde adelante.
al hombre de adelante (quien ejecuta por s mismo el hecho delictivo), porque no acta
voluntariamente, pues su voluntad est dominada por el hombre de atrs, el mismo que
acta con dominio de la voluntad (variante de la teora del dominio del hecho). No hay
voluntad de parte del ejecutor del delito porque ste no acta libremente, ya que es
coaccionado o engaado por el hombre de atrs, incurriendo en error, o en todo caso, en un
estado de total desconocimiento o ignorancia. En esto se diferencia de la instigacin, ya que
en sta de todos modos est presente la voluntad del instigado, viciado o condicionada pero
presente al fin y al cabo. Por ello, el instigado normalmente es responsable penalmente, al
contrario de lo que sucede en los casos del instrumento en la autora mediata.

Normalmente se presentan los casos de autora mediata cuando existe una posicin de
subordinacin del ejecutor y una posicin dominante de parte del hombre de atrs.

Como el instrumento no acta voluntariamente, respecto de l no habr accin


relevante penalmente, y por tanto, no habr tipo penal y menos an responsabilidad penal, la
misma que se descarga en el autor mediato. Si de algn modo, el ejecutor tendra algn nivel
de dominio o de voluntad en el accionar delictivo, ya no estaremos ante un supuesto de
autora mediata sino ante un autor ejecutivo (quien ejecuta la conducta) y ante un instigador o
cmplice (el hombre de atrs). No es posible la autora mediata en delitos de propia mano,
como por ejemplo en el delito de bigamia.

No obstante, existen lmites respecto a la imputacin de la autora mediata al hombre


de atrs, como cuando el ejecutor pudiese cometer excesos, como el caso en que se utiliza a
un menor de edad para vender droga, y ste adems de vender la droga causa lesiones a un
eventual comprador. Asimismo, si el ejecutor comienza a actuar responsablemente, reasume
su competencia penal por el hecho, limitando la competencia del hombre de atrs; tal es el
caso, del sujeto que mediante engao es encomendado para suministrar un supuesto tnico
fortificante a un tercero; sin embargo, antes de suministrar el tnico se da cuenta que no se
trata de un tnico sino de una dosis letal de veneno, de continuar con la accin, ser
responsable de asesinato, y el primigenio hombre de atrs no responder como autor mediato,
aun cuando se lo puede comprender como inductor o como cmplice.

De otro lado, existen casos en que el ejecutor no es utilizado como instrumento, por
actuar voluntariamente y en ejercicio de su libertad, y sin embargo, es el hombre de atrs el
que domina los acontecimientos y decide la comisin del delito, como en los casos de la
actuacin de organizaciones delictivas clandestinas o las propias fuerzas o destacamentos de
seguridad del Estado. En estos supuestos, la existencia de relaciones de subordinacin
jerrquica permite atribuir a los dirigentes un dominio sobre el curso de los acontecimientos,
puesto que son ellos quienes toman las decisiones respecto a la comisin de los delitos, lo que
amerita un reproche penal superior respecto a los simples ejecutores. Pues, estos ltimos, sin
llegar a ser instrumentos, slo constituyen parte del engranaje de la maquinaria que constituye
la organizacin.

Tal como refiere ROXIN: el instrumento que posibilita al hombre de atrs la


ejecucin de sus rdenes, no es slo y ni siquiera mayoritariamente aquel que con sus propias
manos ocasiona la muerte de la vctima. El verdadero instrumento es ms bien al aparato
como tal. ste est compuesto por una pluralidad de personas, que estn integradas en
estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones relativas a la organizacin y
cuyo entramado asegura al hombre de atrs el dominio sobre el resultado. El que acta
individualmente no desempea un papel decisivo para el actuar de la organizacin porque sta
puede disponer sobre muchos ejecutores dispuestos a hacer lo que se les pide 174, y agrega el
referido autor: el ejecutor y el hombre de atrs poseen distintas formas de dominio del
hecho, que no se excluyen mutuamente. El que mata a la vctima con sus propias manos,
ejerce el denominado dominio de la accin, es decir, un dominio que se deriva de la
consumacin de un determinado acto del hecho. El hombre de atrs tiene, en cambio, el
dominio de la organizacin, es decir una posibilidad de influir, que asegura la produccin del
resultado sin ejecucin del hecho de propia mano a travs del aparado de poder que est a su
disposicin. Esta seguridad de resultado fundamenta el dominio del hecho. Se diferencia del
dominio de la accin del ejecutor, pero puede, sin ms coexistir con l 175. En este sentido,
queda claramente establecido que tanto el autor ejecutivo, as como el hombre de atrs (jefe
o dirigente de la organizacin) tienen el dominio de los acontecimientos, el primero a travs
de un dominio individual de la accin, y el segundo a travs del dominio de la organizacin,
la misma que le garantiza a este ltimo la obtencin del resultado querido.

Esta teora ha venido siendo utilizada en la Jurisprudencia nacional y extranjera,


especialmente en el caso del Ex Presidente Fujimori Fujimori, como veremos ms adelante,
en un Excurso que contiene nuestra posicin y propuesta para la requisitoria oral del
Ministerio Pblico en dicho caso.

4.2.4. LA PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE DOMINIO

Es la cooperacin o contribucin dolosa en la realizacin o concrecin de un delito


cuya autora se le atribuye a otro, quien acta con dominio del hecho. Existe un criterio
general referido a la participacin en un delito, con el cual se alude a todos los que de uno u
otro modo han contribuido a la realizacin del delito, sea en calidad de autores, coautores,
autores mediatos, inductores o cmplices. Sin embargo, en el sentido ms exacto se considera
como partcipes (y por tanto la participacin est referida slo a stos) nicamente a las
personas que si bien contribuyeron a la comisin del delitos, no actuaron con dominio del
hecho; esto es, slo se considera a los inductores o instigadores y a los cmplices (primarios o
necesarios y secundarios).

4.2.4.1. INDUCCIN O INSTIGACIN

Los casos de induccin (al igual que la participacin) configura una extensin tpica a
travs de la cual se ampla la aplicacin de los tipos penales de la parte especial y de leyes
penales especiales, para comprender en la imputacin penal la conducta de quien dolosamente
ha determinado la voluntad de otro para cometer el hecho punible, tal como lo establece
expresamente el artculo 24 del CP. En tal sentido, se descarta comprender como instigacin
a una actuacin culposa o imprudente. Asimismo, la conducta del instigador debe realizarse
en un momento previo a la realizacin de la conducta delictiva, aun cuando no se descarte
inducciones simultneas en casos especiales.

La instigacin consiste en la realizacin de una conducta a travs de la cual el agente


hace surgir en un tercero la idea, a la vez que determina su voluntad para cometer el delito;
(con lo que se descarta como conducta instigadora a la omisin). La conducta instigadora

174
ROXIN: El dominio de la organizacin como forma independiente de autora mediata. Revista penal:
Conferencia pronunciada el 23 de marzo del 2006 en la clausura del Curso de Doctorado Problemas fundamentales del
Derecho penal y la criminologa. Universidad Pablo de Olavide. Sevilla.
175
Ibidem
debe tener tal fuerza de conviccin o intensidad como para determinar la voluntad del
inducido; esto es, debe poseer idoneidad o aptitud de conviccin suficiente. Esto es, la
induccin debe tener un influjo psicolgico determinante en el inducido, de modo que
cualquier idea o actuacin que favorezca la conviccin de ste, que no signifique una
influencia determinante, no podr ser considerada como induccin.

Los medios de los que se puede valer el instigador pueden ser consejos, promesas,
apuestas, ruegos, persuasiones, etc. siempre que impliquen una influencia psquica, pero claro
cada uno de stos debe ser lo suficientemente idneo y eficaz para genera la conviccin de
cometer el delito176.

El agente (inducido), previo a la conducta inductora, no debe haber tenido la voluntad de


cometer el delito, sta debe haber surgido por accin del inductor; aun cuando pueden
presentarse casos en que el agente ya tena la idea de cometer el delito, pero no estaba seguro
de cometerlo o no (estaba en duda) y recin a partir de la accin del inductor toma tal
decisin, resolucin o determinacin de cometerlo. Inclusive se presenta la induccin cuando
el agente ya tena la voluntad de cometer el delito, pero uno menos grave o atenuado, sin
embargo el inductor con su fuerza de conviccin determina la voluntad de aqul para que
cometa un delito ms grave; tales sern los casos en que el agente estaba decidido a cometer
un delito de hurto, y ante las dificultades que presente su comisin (por la presencia de
personas en el lugar) el induciros lo convence para que cometa el delito de robo; o tambin el
caso en que al agente iba a robar sin causar lesiones o muerte a los agraviados, y el inductor lo
convence para que mate a stos y as evitar un futuro reconocimiento.

El instigador no participa en la ejecucin del delito (a diferencia del coautor y del


partcipe), tampoco instrumentaliza al agente inducido, ya que ste acta voluntariamente,
slo que condicionado por la fuerza convincente del inductor.

En cuanto al aspecto subjetivo del instigador, ste debe de estar dirigido a un


determinado hecho y a un determinado autor, a la vez que debe abarcar y pretender la
consumacin del delito (no nicamente que se intente); de este modo se puede diferenciar al
inductor del agente provocador, quien normalmente no pretende la consumacin del delito, o
por lo menos, no busca la afectacin al bien jurdico protegido, sino ms bien busca que se
conozca o acredite la comisin del delito, a fin de lograr la sancin del agente; tales son los
casos de los agentes encubiertos. Sin embargo, la conducta de este agente provocador (agente
encubierto) no debe ser la determinante para la comisin de un delito por persona que en
ningn momento tuvo la idea de cometerlo y que no estaba vinculada a la comisin de delitos,
y que slo tom tal decisin a partir de la conducta del inductor; pues de tratarse de estos
casos, la conducta del inductor no podra ser justificada.

La instigacin tambin puede realizarse a travs de la coinstigacin as como a travs de


la instigacin mediata; incluso es admisible la instigacin en cadena. Esto es, puede tratarse
de que dos o ms personas conjuntamente determinen la voluntad del inducido a la comisin
del delito. Asimismo, que una persona determine la voluntad de otra, para que sta a su vez
instigue a un tercero a la comisin del delito; igualmente, puede tratarse que A instigue a B
para que sta instigue a C y finalmente la persona instigada o inducida final cometa el delito.

176
VILLAVICENCIA TERREROS: Ob. Cit. p. 516.
Finalmente, en cuanto a la punibilidad de la instigacin, la norma penal (art. 24 CP)
establece que la pena correspondiente al instigador debe ser la misma que corresponde al
autor. Sin embargo en determinados casos puede disminuirse en base a criterios de
proporcionalidad y ponderacin, sobre todo, cuando la voluntad del inducido no sea lo
absolutamente condicionada por el inductor. Asimismo, pueden presentarse casos en que al
instigador le corresponda una pena mayor que al agente inducido, como por ejemplo cuando a
este ltimo la favorece alguna circunstancia atenuante como la responsabilidad restringida y
otra circunstancia no comunicable.

4.2.4.2. PARTICIPACIN O COMPLICIDAD

Como ya se indic la participacin o complicidad (al igual que la induccin) es una


extensin de la punibilidad, pues los tipos penales nicamente describen accin y persona del
autor177; y se sustenta en que la participacin del cmplice constituye un incremento del
riesgo jurdicamente desaprobado, causal para el resultado tpico178 e infringe el deber
general que toda persona tiene frente a la sociedad de no participar o colaborar en la
realizacin de actos prohibidos penalmente.

En los delitos de dominio, se consideran partcipes o cmplices en general, a todos


aqullos que habiendo concurrido o contribuido a la realizacin de la conducta tpica, no han
tenido el dominio del hecho.

La participacin, en nuestro ordenamiento penal, puede ser a ttulo de complicidad


primaria y secundaria, en el primer caso la pena que corresponde al partcipe ser la prevista
para el autor179. En el caso de participacin secundaria la pena se disminuir prudencialmente
(art. 25 del Cdigo Penal). Esta disminucin de la pena se fundamenta en el hecho de no
haber creado o incrementado el riesgo para el bien jurdico en el mismo grado que el autor;
pues en este caso cmplice no ha realizado la conducta tpica, slo ha contribuido a su
realizacin por parte del autor.

La colaboracin o auxilio para la realizacin de la conducta tpica, debe de prestarse


antes o simultneamente con la realizacin de sta; porque si fuera con posterioridad, los
hechos ya no constituiran colaboracin para la materializacin del delito, pues ste ya estar
realizado o consumado; estos hechos posteriores podrn constituir un delito de encubrimiento,
de falsedad o cualquier otro pero de ninguna manera participacin o complicidad en el delito.

De otro lado, constituye un aspecto importante en la discusin de esta materia, la


cuestin de la accesoriedad de la participacin; es decir la determinacin de su relacin
respecto a la autora, en el sentido de si la punicin de la participacin depende
exclusivamente de la autora o si presenta ciertos aspectos de autonoma. Al respecto,
mayoritariamente se sostiene que la participacin como instituto jurdico-penal, es de
naturaleza accesoria respecto a la autora, y consecuentemente seguir en todos los aspectos la
suerte de sta180. Sin embargo, a la fecha se viene perfilando cierta doctrina autorizada, que

177
ROXIN, Claus: Ob. Cit. p. 384.
178
ROXIN, Claus: Dogmtica Penal y Poltica Criminal. p. 403.
179
En legislaciones como la espaola, a estos cmplices primarios, se los considera autores, y por tanto se les aplica la
misma pena. Art. 27 del Cdigo Penal Espaol.
180
Ello conforme ya se ha indicado, de acuerdo a la teora de la unidad del ttulo de la imputacin.
sostiene que si bien es cierto no se puede descartar su naturaleza accesoria, la participacin
presenta rasgos de autonoma que no se puede dejar de tomar en cuenta181.

Esta discusin tiene importancia igualmente, para la determinacin de la participacin


respecto al anlisis de los niveles de la estructura del delito; pues si se considera la
participacin a nivel de la tipicidad, se estara ampliando en demasa el mbito de la
participacin, y se tendra por partcipes para efectos penales, inclusive a los que participaron
en el hecho del autor que actu premunido de una causal de justificacin, es decir que su
conducta no es antijurdica; lo cual resulta un contrasentido, pues no puede ser que la accin
principal est justificada y la secundaria o accesoria, sea condenada penalmente. Igualmente,
no resulta coherente la posicin que restringe en demasa el mbito de la participacin al
ubicarla a nivel de la culpabilidad; pues en estos casos quedara fuera del reproche penal los
supuestos de participacin en una accin tpica y antijurdica, pero que excluyen la
culpabilidad del autor al presentarse alguna causal de exculpacin; como por ejemplo,
quedara fuera del reproche penal, la conducta del partcipe que colabor conscientemente, en
la realizacin de un hecho realizado por un inimputable. En este caso, la conducta del
inimputable realiza el injusto penal (su conducta es tpica y antijurdica), pero por estar
amparada precisamente por la inimputabilidad como causal de exculpacin, su conducta no
constituye delito; pero obviamente la conducta del partcipe rene todas las condiciones para
la atribucin de responsabilidad penal por su colaboracin en la perpetracin del injusto
penal. Para evitar estos extremos, es que se ha optado por el principio de accesoriedad
limitada,182 por el cual se atribuye relevancia penal a la participacin del sujeto que concurri
a la realizacin del injusto penal (conducta tpica y antijurdica), independientemente de si el
agente principal o autor, es o no culpable, con lo que la teora se ubica en un razonable
trmino medio.

Un criterio de singular importancia actual en la evaluacin de la participacin est


referido a los criterios de imputacin objetiva para determinar la particin del agente en una
accin delictiva. Con estos criterios, para una imputacin penal a ttulo de partcipe se
requiere que la actuacin del sujeto interviniente haya implicado por s misma un incremento
del riesgo de afectacin al bien jurdico (riesgo no permitido) independientemente de la
actuacin propia del autor. Sin embargo, conforme al criterio de la prohibicin de regreso183,
no cualquier actuacin o acto que favorece la realizacin del hecho delictivo tendr relevancia

181
En tal sentido, ROXIN refiere: As si bien CRAMER dice que el injusto de la participacin sera dependiente del
injusto del hecho principal, sin embargo tambin encarnara un propio desvalor. Si bien JESCHECK considera el
injusto de la participacin dependiente del hecho principal en cuanto a su fundamento y a su medida, sin embargo, al
mismo tiempo habla de la direccin del ataque al bien jurdico protegido, que tambin es exigible para el partcipe.
Para Wessels ambas formas de participacin derivan su contenido de injusto del injusto del hecho principal. Esto
no significa que la induccin y la complicidad no encarnen ningn desvalor propio. Por cierto que es mucho menos
claro en qu consiste realmente la independencia parcial del injusto de la participacin y cmo se refleja en la prctica.
Dogmtica Penal y Poltica Criminal. p. 379.
182
ROXIN, Claus: Autora y Dominio del Hecho en el Derecho Penal. Traduccin de la sexta edicin alemana por
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano GONZLES de Murillo, Madrid, Barcelona, 1998. El mismo autor:
Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Idemsa, Lima, 1998. El mismo: Las formas de participacin en el Delito: el
estado actual de la discusin. Revista Peruana de ciencia Penales. N 9, Lima, 2000, p. 545 y ss. MAURACH Reinhart
y ZIFT Heinz: Derecho Penal Parte General. Astrea, Buenos Aires, 1995. WESSELS, Johannes: Derecho Penal
Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1980. JESCHECK, Hans Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte
General. Bosch, Barcelona, 1981. BUSTOS RAMREZ, Juan: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ariel,
Barcelona, 1989. JAKOBS, Gnter: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin.
Marcial Pons, Madrid, 1995.
183
La prohibicin de regreso es una de las instituciones desarrolladas y propuestas por JAKOBS para afirmar o negar la
imputacin objetiva y de este modo afirmar o negar la relevancia penal de la conducta. La imputacin objetiva en el
Derecho Penal. Grijley, Lima, 2001, p. 26.
penal o involucrar como partcipe a su agente; pues, precisamente, la prohibicin de regreso
tiene como consecuencia inmediata afirmar la neutralidad de la conducta, esto es, quitarle
toda relevancia penal a dichas conductas al considerarlas inocuas, estndares, esteriotipadas,
cotidianas, inofensivas o conductas adecuada el libre ejercicio de un oficio o un actividad
cotidiana184.

En tal sentido, slo se configurar una participacin delictiva cuando se trate de


aportaciones que no se encuadren dentro de estas conductas neutrales y que signifiquen una
verdadera contribucin a la creacin de un riesgo no permitido. As, se descarta como
intervencin delictiva a cualquier tipo de intervencin, aun cuando el partcipe hubiese
actuado conociendo que su aportacin contribua a la realizacin del delito por parte del autor;
obviamente si desconoca tal situacin, no resulta relevante el anlisis, puesto que se descarta
la participacin aplicando cualquier teora del delito, o incluso el conocimiento comn y
cotidiano. Con el criterio de la prohibicin de regreso (conductas neutrales) se descarta, por
ejemplo, la participacin delictiva en el caso del panadero que vende el pan sabiendo que va a
ser utilizado por su cliente para envenenar a su suegra (participacin en homicidio
calificado?); caso del vendedor de cuchillos que vende un cuchillo a un sujeto que est
participando (o acaba de participar) en un pugilato y con sta causa lesiones graves a su
oponente (participacin en lesiones graves?); del taxista que traslada al agente al lugar donde
va a cometer el delito (participacin en robo?); del abogado que orienta a su cliente para
ponerse fuera del alcance de la administracin de justicia (participacin en encubrimiento?);
del arrendador que alquila un inmueble a unos narcotraficantes conociendo tal condicin
(participacin en TID?); etc185.

Estos criterios, como puede apreciarse resultan altamente tcnicos y seguros; por ello en
nuestro medio se ha aplicado en mltiples casos, inclusive, a nuestro parecer, en algunos
casos de modo sesgado e irreflexivo.

Desde nuestra perspectiva, nosotros consideramos que en estos casos puede resultar
ptima la aplicacin de la prohibicin de regreso descartando la participacin delictiva, pero
en casos en que la participacin no significa propiamente una aportacin o contribucin a la
materializacin de la conducta delictiva en s misma, como el supuesto del panadero, cuya
accin est vinculada a la realizacin de actos preparatorios por parte del autor; o en el caso
que el taxista traslade al lugar del delito a los agentes del robo. Sin embargo, no nos parece
razonable que pueda aplicarse en el caso del vendedor de cuchillos que participa y entrega tal
instrumento delictivo, precisamente, cuando se est realizando la accin delictiva,
contribuyendo con una aportacin determinante y decisiva en la realizacin del delito.
Igualmente en el caso del taxista, si es que ste realiza la contribucin para concretar
propiamente la accin delictiva, como cuando hace la carrera a lugar de los hechos
(conociendo del robo), espera que los asaltantes saquen las cosas y luego los traslada lejos del
lugar (como sucedi en el caso considerado en la jurisprudencia); en ste caso la actuacin del
taxista es determinante y no nos parece razonable que su actuacin pueda quedar dentro de su
rol, alegando que no es de su competencia cuidar los bienes de las personas. De admitirse un
criterio en este sentido, estaramos auspiciando la existencia de sujetos absolutamente
desvinculados de las necesidades sociales y ajenos a todo criterio de solidaridad.

184
Al respecto, ver: CARO JOHN, Jos Antonio: Conductas neutrales no punibles en virtud de la prohibicin de regreso.
En Caro John: Normativismo e Imputacin Jurdico-Penal. Estudios de Derecho Penal Funcionalista. Ara Editores,
Lima, 2010, pp. 89 y ss.
185
Al respecto Ver: CARO JOHN Ob. Cit. pp. 96 y ss.
En todo caso, aun cuando el criterio dogmtico relativo a la prohibicin de regreso y
conductas neutrales se muestra como una herramienta tcnica y segura, el problema se
trasladara a los criterios referentes a la determinacin del rol, con lo cual ingresamos, de
todos modos a un terreno resbaladizo e inseguro, con lo cual las instituciones de la imputacin
objetiva en comento no resultan del todo ptimas.

4.3. LA AUTORA EN LOS DELITOS DE INFRACCION DE DEBER

Los delitos de infraccin de deber presuponen el incumplimiento de mandatos


especiales de los que son destinatarios ciertos grupos de personas como funcionarios o
servidores pblicos, ciertos familiares respecto de otros, los profesionales, etc. 186. Como
diran los funcionalistas normativistas, no se trata de la infraccin de un deber impuesto por el
rol general de ciudadano, sino de un rol especial o institucional187.
Para la determinacin del la autora y la participacin en los delitos de infraccin de
deber, como su propio nombre lo indica, lo determinante es la condicin especial del agente
del delito, el hecho de ser sujeto del deber, y precisamente el ttulo de imputacin se
establece a partir de la infraccin de este deber, independientemente de si el agente tiene o no
el dominio del hecho188. En estos delitos se consideran como autores nicamente a los sujetos
que renen la cualidad especial intraneus-, y el particular (extraneus), slo ser partcipe,
aun cuando pudiera haber ejercitado el dominio del hecho189.
Aun cuando algunos discuten la divisin de los delitos entre delitos de dominio y delitos
de infraccin de deber190 que como lo indica Manuel ABANTO VSQUEZ191, se orienta por
la teora del dominio del hecho y la teora de la unidad de la imputacin,192 -en
186
SUREZ GONZLEZ, Carlos J.: Los Delitos consistentes en la infraccin de un deber. Particular referencia los
delitos cometidos por funcionarios. En: La Dogmtica Penal frente a la Criminalidad en la Administracin Pblica.
Grijley, Lima, 2001, p. 150.
187
Como se sabe, los funcionalistas sustentan la imputacin objetiva de un delito en la infraccin de un deber de
organizacin, aplicable a todos las personas y en la infraccin de un deber institucional, en este ltimo sustentan los
delitos de infraccin de deber.
188
ROXIN, JAKOBS, WESSELS, BUSTOS RAMREZ, conforme a las citas antes expuestas.
189
Inclusive, desde una perspectiva de la imputacin objetiva, se cuestiona hasta la posibilidad de la participacin en este
tipo de delitos, en efecto, se sostiene. autor de un delito de infraccin de deber no puede serlo cualquiera, sino
solamente el obligado institucionalmente (por ejemplo el Juez en el delito de prevaricato). Para determinar la calidad de
obligado institucional se recurre por lo general, a un proceso formal de atribucin con ciertos procedimientos
preestablecidos. La sola asuncin fctica de una posicin institucional no permite afirmar el surgimiento de una
vinculacin institucional. nicamente en los casos en los que la institucin est configurada slo socialmente y no
responda, por tanto, a una acuacin previa hecho por otra rama jurdica, podra admitirse la entrada excepcional de
criterios fcticos para determinar la titularidad del deber especial. Pero la regla general es que solamente aquellos que
estn formalmente vinculados a una institucin social especfica son titulares de los deberes especiales que surgen de esa
relacin institucional. Los extranei a la vinculacin institucional especfica no podran responder ni siquiera como
partcipes del delito de infraccin de deber, pues el delito se sustenta sobre la base de una competencia institucional que
no admite una graduacin cuantitativa. Por otra parte, no hay manera que la infraccin de competencias por
organizacin, por muy grave que sea, configure una competencia institucional secundaria. En este sentido, slo el
institucionalmente obligado puede responder penalmente como autor de un delito de infraccin de deber. GARCA
CAVERO: Ob. Cit. p. 385.
190
MIR PUIG, Carlos: Ob. Cit. p. 310.
191
ABANTO VSQUEZ, Manuel A.: Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano.
Palestra Editores, Lima, 2001, p. 45.
192
La teora de la unidad del ttulo de la imputacin. Para esta tesis, el extraneus puede ser partcipe del delito especial,
pues si bien no es ni puede ser autor, nada impide que pueda ser cmplice o instigador de ese mismo delito; tambin a l
se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues se trata de proteger un inters determinado (bien jurdico) y la
proteccin no solamente radica en inters de todos, sino que crea el deber de todos de no atentar contra esta proteccin.
ABANTO VSQUEZ, Manuel A.: Ob. Cit. p. 44.
contraposicin a la teora de la ruptura del ttulo de imputacin-193; sin embargo, los mismos
autores refieren que esta teora es doctrina dominante en Alemania194 y la asumen en Espaa
autores prestigiosos como GMEZ BENITES y BACIGALUPO195 entre otros. Los autores
espaoles que no asumen esta teora, consideran que la misma extendera demasiado el
concepto de autora196; o que ni el artculo 28 ni los concretos tipos delictivos lo acogen
de un modo general, salvo algunos supuestos especficos197 (delitos cometidos por
funcionarios y servidores pblicos). Sin embargo, podemos sostener que a la fecha, en nuestro
medio, especialmente para los delitos contra la Administracin pblica entre otros, la teora
que acepta la divisin entre delitos de dominio o accin y delitos de infraccin de deber es la
que ms se ajusta a los verdaderos fines del derecho penal198, y se asume mayoritariamente
para la determinacin del autor y del partcipe.
De este modo, se pueden solucionar casos complicados como cuando el particular o
sujeto no cualificado es quien ha tenido el dominio y el sujeto especial slo ha contribuido a
la realizacin del delito (participado en el mismo). En este caso, si nos sujetsemos a la teora
del dominio del hecho, el extraneus no sera autor, por no reunir la condicin personal para
ser tal; asimismo, el sujeto especial tampoco lo sera, por no haber tenido el dominio del
hecho. Entonces, estando a la accesoriedad de la participacin como institucin jurdico-
penal, ambas conductas seran impunes; pues no hay autor, y por tanto, tampoco habrn
partcipes. En cambio, aplicando la teora de los delitos de infraccin de deber, el sujeto
especial (funcionario o servidor por ejemplo) ser autor, ya que infringi el deber, y por tanto,
est presente el ttulo de imputacin; y el particular ser partcipe (cmplice); pero estando a
que ha tenido el dominio del hecho, ser un partcipe primario, y por tanto le corresponder la
misma pena del autor, en virtud al artculo 25 del Cdigo Penal.
En este caso, ambos agentes quedarn equilibrados en cuanto a la pena a aplicrseles.
El sujeto especial, pese a no haber dominado el hecho, por haber participado infringiendo su
deber (lo que agrava su conducta) y el particular, que si bien no ha infringido deber especfico
alguno, ha tenido el dominio del hecho. Como se aprecia, aplicando la teora de los delitos de
infraccin de deber, se resuelven satisfactoriamente casos que con la teora del dominio del
hecho quedaran sin resolver.

193
Esta teora, realiza doble imputacin, en el caso de la intervencin del extraneus en la comisin del delito; en este
sentido, si por ejemplo, en el delito de peculado, interviene un funcionario ejerciendo del dominio del hecho, y un
particular (extraneus), ste ltimo ser partcipe o cmplice pero no del delito de peculado, sino del delito de
apropiacin ilcita o hurto, segn sea el caso, pero como podr advertirse este ltimo delito, en realidad no se ha
cometido . Igualmente, si interviene el extraneus ejercitando el dominio del hecho y el intraneus o funcionario, slo
colaborando con la accin del particular, ste slo ser partcipe o cmplice del delito de peculado (que no se ha
cometido), y el particular, ser autor del delito de apropiacin ilcita o hurto. Esta teora pierde de vista el criterio de la
accesoriedad de la participacin, y precisamente all radica su punto ms dbil. Como puede observarse, esta teora no
proporciona soluciones satisfactorias.
194
Con opinin contraria de Stratenwerth. MIR PUIG, Carlos: Ob. Cit. p. 310.
195
MIR PUIG, Carlos: Ob. Cit. p. 310. Tambin se pronuncian en contra, aunque aceptndola para algunos supuestos
(dentro de los cuales, en nuestro caso podemos ubicar a los delitos de enriquecimiento ilcito), MUOZ CONDE,
Francisco: Ob. Cit. p. 813 (Parte Especial); MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 370; RODRGUEZ MOURRULLO, G:
El autor mediato en Derecho Penal espaol. Libro Homenaje al Profesor Jimnez de Aza. Buenos Aires, 1970. p.
574; GINBERNAT ORDEIG, Enrique: Autor y Cmplice en Derecho Penal. Madrid, 1966, p. 297. Aun cuando este
ltimo autor lo admite, cuando los tipos penales estn constituidos como infraccin de deberes. Cita, esta ltima, de
ABANTO VSQUEZ, Manuel: Delitos contra la Administracin Pblica.... p.49.
196
RODRGUEZ MOURRULLO: Ob. Cit. p. 310.
197
MUOZ CONDE, Francisco: Ob. Cit. p. 833.
198
Sobre todo si se cuenta con el aval de la autorizada doctrina Alemana (ROXIN, JAKOBS, WESSELS, HERZBERG,
etc. Adems de BUSTOS RAMREZ, BACIGALUPO, RODRGUEZ MOURRULLO, etc.).
Por otro lado es necesario tener en cuenta que, tanto para la determinacin de la calidad
de autor a travs de la teora del dominio del hecho, as como tomando en consideracin la
participacin del sujeto que infringe su especial deber frente al bien jurdico o al titular de
ste, lo importante es determinar la estructura o contenido del tipo penal de que se trate, -la
accin tpica, el resultado, el nexo de causalidad entre ambos y dems circunstancias
relevantes-, pues como refiere BUSTOS RAMREZ, no se puede ser autor en abstracto o
en general sino que se es slo autor de un delito determinado, ya que las caractersticas de la
correspondiente figura legal sealan los presupuestos bsicos ineludibles para sealar a una
persona como autor. El autor surge de la Parte Especial de los delitos en particular199.

4.3.1. AUTOR EJECUTIVO


Al igual que en los delitos de dominio, en este caso el agente realiza por s mismo la
accin delictiva; slo que el fundamento de la imputacin penal no es el dominio del hecho
sino la infraccin del deber del cual es portador el agente. El crculo de autores est limitado a
los portadores del deber, como por ejemplo el caso especfico del delito de prevaricato, el cual
puede ser cometido nicamente por los jueces o fiscales; aun cuando conforme al artculo
421 del CP, tambin se considera en general al abogado como autor de este delito, es de
verse que en este caso, propiamente estaremos hablando de delito de patrocinio indebido y no
propiamente de prevaricato.

4.3.2. COAUTOR
Tambin se trata de supuestos de autora. Para la configuracin de la coautora deber
producirse una afectacin en comn del deber especial, sea cual fuere el aporte de cada uno de
los intervinientes200. Ello slo ser posible cuando exista un mbito de asuntos confiado a
varias personas a la vez. La coautora obtiene as, en los delitos de infraccin de deber, una
estructura totalmente distinta respecto del concepto general de autor. En lugar de la
imbricacin de las aportaciones de hecho en la fase ejecutiva, se da la determinacin del
resultado por quebrantamiento conjunto de un deber. El mbito de la coautora se restringe
notablemente, pues slo cabe hablar de carcter comn, en este sentido, cuando varias
personas se encuentran sujetas a un mismo y nico deber201. En tal sentido, si dos o ms
personas portadoras, cada una, de un deber personal e individual frente al bien jurdico, se
pusieran de acuerdo para realizar el delito, infringiendo cada una de ellas su especial deber, no
se tratar de una coautora, puesto que cada una de ellas estar infringiendo su propio deber,
por lo que cada una de ellas ser autora directa, ejecutiva o inmediata por s misma.

4.3.3. AUTOR MEDIATO


La autora mediata202 en este tipo de delitos, no se centra en la determinacin o
discusin respecto a la persona utilizada como instrumento, si sta tiene voluntad o no, o si
ste actu bajo causa de justificacin, de error de tipo u otras circunstancias similares, sino
ms bien el problema se traslada a los casos en que el agente portador del deber se sirve de un
intermediario carente de tal cualificacin (no portador del deber, un extraneus). Pues en los

199
BUSTOS RAMREZ; Juan: Ob. Cit. p. 285.
200
BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal. Parte General. Ara Editores, Lima, 2004, p. 480..
201
ROXN, Claus: Autora y dominio del hecho en el Derecho Penal. p. 389.
202
En los delitos de dominio un sujeto es autor mediato si dirige, dominndolo, el acontecer mediante coaccin o engao
a otro, o en el marco de aparatos de poder organizado. Por el contrario, en los delitos de infraccin de deber para la
autora mediata no se requiere el dominio del hecho. ROXIN, Claus: Ob. Cit. p. 392.
casos en que el agente especial se vale de una persona a la que utiliza como instrumento
(con ausencia de voluntad), como quiera que el fundamento de la imputacin penal es la
infraccin del deber, tambin en este caso el agente estar infringiendo su deber de modo
directo, y por tanto, le ser imputable el delito de infraccin de deber a ttulo de autor directo
o ejecutivo.

Cuando el intraneus se vale de un extraneus para la comisin del delito, se presenta el


siguiente problema: el extraneus no puede ser autor por cuanto no es portador del deber
especial, pero tampoco el intraneus puede ser autor mediato, porque el extraneus actu
voluntariamente (no como instrumento); asimismo, el intraneus tampoco puede ser instigador
porque para ello se requiere de un autor ejecutivo, y el extraneus no lo es; en estos casos,
aparentemente se generara una situacin de impunidad intolerable, que debe ser resuelto por
la dogmtica penal. Ante tal situacin, como venimos sostenindolo a lo largo de este trabajo,
y sobre todo tomando en cuenta las necesidades poltico criminales preventivas de este tipo de
conductas, debemos tener presente que tambin en estos casos es la infraccin del deber el
fundamento de la punicin, y tal infraccin slo la ha cometido el intraneus,
consecuentemente ser a ste a quien debe imputrsele la autora del hecho; por tanto,
estaremos ante un caso de autora directa del intraneus. Pero claro, el extraneus ha
intervenido en los hechos desarrollando una actividad en la que ha tenido pleno dominio, por
lo que resulta ser un cmplice necesario al que debe corresponderle la misma pena que para el
autor, tal como lo hemos sealado lneas antes. En sentido similar se pronuncia
VILLAVICENCIO TERREROS203. En este caso se muestra una vez ms el rendimiento
prctico de la definicin de los delitos de infraccin de deber como categora dogmtica.

4.3.4. PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE INFRACCION DE DEBER

En los delitos de infraccin de deber, no interesa el dominio del hecho para determinar
la calidad de autor, partcipe o cmplice, pudiendo darse el caso en que el extraneus (que no
tiene el deber) tenga el dominio del hecho, sin embargo, no se le puede considera autor, por
cuanto en estos delitos el fundamento de la imputacin penal se sustenta en la infraccin del
deber y no en el dominio, y precisamente dicho particular (entraneus) no es portador del
deber especial que califica el ttulo de imputacin de autora. Ello a la vez significa que si se
trata de sujetos portadores del deber (garantes del bien jurdico), independientemente del
grado de su contribucin a la comisin del delito, respondern siempre en calidad de autores.
Claro que en estos casos, el menor grado de participacin tendr incidencia al momento de la
determinacin de la pena dentro de los extremos de la pena conminada, pero de ningn modo
se niega la autora. Sin embargo, el deber especial deber estar referido directamente a la
proteccin del bien jurdico atacado por el delito, porque de otro modo, ser considerado
como un particular ms y no se le podr atribuir la calidad de autor; por ejemplo, en el caso
del delito de peculado, el agente para ser autor, adems de la condicin de funcionario o
servidor pblico, deber tener el deber de custodia o administracin del los efectos o caudales
pertenecientes a la administracin pblica materia del delito, y si participara otro funcionario
que no tiene tal deber, slo se le podr imputar la calidad de partcipe o cmplice, aun cuando
hubiese tenido una participacin determinante en la comisin del delito (que se podra decir
que ha dominado el hecho).

203
Ob. Cit. p. 491.
En tal sentido, a cualquier particular (extraneus) que participe en los delitos de
infraccin de deber slo se le podr imputar participacin a ttulo cmplice, sea primario o
secundario204, segn el grado de su contribucin a la realizacin del delito.

La contribucin del partcipe puede concretarse a travs de un aporte comisivo o de una


simple omisin, esto ltimo cuando el partcipe tenga algn deber especial de proteccin o de
garante del bien afectado; tales seran los casos del padre que omite todo acto de proteccin
en su supuesto de abuso sexual de su hija. En este caso, como puede verse se trata de un
supuesto de omisin impropia (accin por omisin), resultando difcil que pueda verificarse la
participacin omisiva en casos de omisin propia. Obviamente, para determinar la
complicidad no ser suficiente con la concrecin objetiva de la omisin, sino que se requerir
del dolo del agente, esto es que su conducta omisiva est orientada a contribuir con la
realizacin del delito por parte de los autores u partcipes (comisivos).

Los delitos de infraccin de deber en gran medida se identifican con los delitos
especiales, y por ello presentan los mismos problemas referidos a los delitos especiales
propios y a los delitos especiales impropios; especialmente en cuanto a estos ltimos, para la
calificacin y determinacin del delito por el cual responder el partcipe; esto es, si debe
responder por el delito en el cual se ha tipificado la conducta del sujeto especial o en la que
correspondera al extraneus, de no haber participado como autor dicho sujeto especial.

Al respecto existen dos teoras para calificar y determinar el delito por el cual
responder el partcipe (extraneus); estas son las llamadas teora de la ruptura del ttulo de
imputacin y la teora de la unidad del ttulo de imputacin. Ambas teoras hacen depender
del dominio del hecho la imputacin de la autora205.

La teora de la unidad del ttulo de la imputacin considera que los delitos especiales
estn referidos exclusivamente a los intraneus, por lo que de participar un extraneus, ste
responder slo por el delito comn homologable, subyacente o subsidiario del delito
especial. As por ejemplo en el delito de peculado (delito especial impropio), el funcionario o
servidor pblico que participa en los hechos ser autor de este delito; pero al particular o
intraneus que interviene en el hecho, slo se la podr atribuir la condicin de partcipe (o
autor si tuvo el dominio del hecho) en el delito comn homlogo (al peculado) de hurto o el
de apropiacin ilcita.

Esta teora tiene grandes deficiencias para resolver los problemas que se presentan en la
prctica, adems de que sus postulados no resultan convincentes. En efecto, genera impunidad
para los extraneus que participan en los delitos especiales propios, puesto que estos delitos no
tienen su equivalente comn, como s lo tienen los delitos especiales impropios, y por tanto,
no se los podr comprender en el delito especial ni en delito comn alguno.

204
Si por ejemplo, alguien determina, dados los requisitos del 52, a un funcionario a realizar torturas (343 StGB), tiene,
tal como hemos visto supra, el dominio del hecho. Pero sin embargo no es autor de las torturas del 343 StGB, lo que se
deduce del tipo de este precepto, que presupone un funcionario como sujeto de este delito. ROXIN, Claus:
Autora... p. 383.

205
REAO PESCHIERA, Jos Leandro: Autora y participacin en delitos especiales de funcionarios pblicos cometidos
en el marco de organizaciones criminales: Un anlisis dogmtico a partir del delito de asociacin ilcita. En: San
Martn Castro, Caro Coria y Reao Peschiera: Delitos de Trfico de Influencias, Enriquecimiento Ilcito y Asociacin
para delinquir. Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 272 y ss.
Asimismo, tampoco resuelve la situacin del intraneus en los delitos especiales propios,
cuando ste, pese a ser portador del deber especial, no acta con dominio del hecho (como se
he indicado, esta teora se vale del dominio del hecho para determinar al autor), y por tanto no
podr ser autor del delito especial, pero como quiera que el extraneus tampoco puede ser
autor por no ser portador del deber especial, la situacin del intraneus ser de total impunidad
en estos casos.

Asimismo, desconoce y niega en diversos casos el principio de accesoriedad de la


participacin; en efecto, en el caso de los delitos especiales impropios en los que el extraneus
slo presta cierta contribucin a la realizacin del delito, le correspondera slo la condicin
de partcipe, sin embargo, al calificar su conducta en el delito comn, se le atribuye la
condicin de autor (pues no puede ser partcipe de un delito donde no hay autor).

Igualmente, esta teora, pese a que se trata de un solo hecho, en el que particip tanto el
sujeto especial as como el extraneus, crea artificialmente dos hechos, uno configurativo del
delito especial (por ejemplo, peculado) y otro comn (por ejemplo apropiacin ilcita).

Para superar estas inconveniencias se ha desarrollado la teora de la unidad del ttulo de


la imputacin. Para esta tesis, el extraneus puede ser partcipe del delito especial, tanto en los
delitos especiales propios as como en los impropios; pues si bien no es ni puede ser autor,
nada impide que pueda ser cmplice o instigador de ese mismo delito. En efecto, tambin a l
se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues se trata de proteger un inters determinado
(bien jurdico) y la proteccin no solamente radica en inters de todos, sino que crea el deber
de todos de no atentar contra esta proteccin206. El contenido del injusto de la participacin se
determina segn el contenido del injusto del hecho en el que se participa. Esta teora se apoya
en la vigencia del principio de accesoriedad limitada de la participacin respecto de la autora,
a la par que se reconoce que la incomunicabilidad prevista en el artculo 26 del CP
nicamente opera frente a las circunstancias modificativas de responsabilidad, ms no ante las
que fundamentan el unjusto207.

Finalmente, respecto a la aplicacin de la pena, conforme a al artculo 25 del CP, al


partcipe (extraneus), le correspondera la misma pena que al intraneus; no obstante, como
quiera que no ha infringido deber especial alguno, el reproche penal exigido no puede ser el
mismo que el que corresponde a quien s lo hizo, para evitar esta circunstancia de injusticia, el
juzgador deber aplicar una pena al partcipe dentro de los lmites de la pena conminada pero
siempre por debajo de la pena que le corresponda al autor. Inclusive, podra rebajarse la pena
por debajo del mnimo legal, en los casos de los delitos especiales impropios -hasta el lmite
de la pena prevista para el delito en el cual se hubiese tipificado el delito si es que no hubiese
participado el sujeto especial- en aplicacin de la analoga in bonam parte208; claro que esto
no ser posible en el caso de los delitos especiales propios.
Esta teora ha sido asumida ampliamente en nuestra jurisprudencia, tanto del Poder
Judicial as como del Tribunal Constitucional209; sin embargo, tambin se sostiene que resulta

206
ABANTO VSQUEZ, Manuel A: Delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra
Editores, Lima, 2001, p. 44.
207
REAO PESCHIERA: Ob.Cit. p. 273.
208
ABANTO VSQUEZ: Ob. Cit. p. 51.
209
En efecto el TC, en aplicacin de esta teora, ha sostenido lo siguiente: Siendo el tipo penal de enriquecimiento ilcito
un delito especial propio en este caso- es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumacin,
sin que tal condicin implique la ruptura del ttulo de imputacin; que la intervencin de tercero en delitos especiales,
ms all incluso de la entidad de la contribucin material concreta de cada uno de ellos, slo puede ser a ttulo de
insatisfactoria especialmente en los casos en que el intraneus se vale de un extraneus doloso,
en los delitos especiales impropios, en que el intraneus slo responder como partcipe del
delito comn, mientras que en los delitos especiales propios, tanto el intraneus como el
extraneus resultaran impunes.

Obviamente la situacin descrita no resulta justa ni satisfactoria, ms an tal como


refiere MUOZ CONDE, sera un escndalo que las dudas y vacilaciones de una
dogmtica de la autora no plenamente perfilada en sus contornos, obligara a dejar impunes o
a castigar slo con la pena atenuada del cmplice lo que materialmente merece a toda luces la
pena del autor210. En tal sentido, consideramos que para resolver esta problemtica y aplicar
un criterio eficaz y satisfactorio, debemos asumir la teora de la unidad del ttulo de
imputacin, pero considerando la diferenciacin entre delitos de dominio y delitos de
infraccin de deber, y en estos ltimos, fundamentando el ttulo de la imputacin,
precisamente en la infraccin del deber, en reemplazo del dominio del hecho en los casos de
los delitos especiales, tanto propios como impropios.

4.4. EXCURSO:

AUTORA MEDIATA POR DOMINIO DE LA ORGANIZACIN


CRITERIOS APLICADOS EN EL CASO FUJIMORI FUJIMORI
(Crmenes de Barrios Altos y la Cantuta)

El presente, constituye los criterios elaborados por los autores del presente trabajo, en
ocasin de su desempeo funcional como Fiscales de la Primera Fiscala Suprema Penal que estuvo a
cargo de la llevar adelante el juicio y la acusacin contra el Ex Presidente de la Repblica Alberto
Fujimori Fujimori, procesado por los Crmenes de Lesa Humanidad conocidos como Barrios Altos y
Cantuta. Estos criterios fueron los que se tuvieron en cuenta para elaborar y formular la Requisitoria
Oral, que finalmente fueron tomados en cuenta, con ligeras variantes en la sentencia condenatoria
contra dicho procesado.

I. INTRODUCCIN

1. Ha quedado demostrado con prueba suficiente (glosar en la medida de lo posible la


prueba), que los muertes y dems ilcitos producidos en las incursiones de Barrios Altos
y La Cantuta, fueron realizada por el llamado Grupo o Destacamento Colina, grupo
adscrito al Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), el mismo que actuaba con
conocimiento y participacin del acusado AFF, y que fuera conformado para llevar a cabo
la llamada Guerra de baja intensidad, orientada a detectar, identificar, ubicar, secuestrar,
torturar y eliminar a personas vinculadas a la organizaciones subversivas, as como
tambin a opositores polticos, o en general, a personas contrarias al rgimen de gobierno
del acusado.

partcipes en tanto no son funcionarios o servidores pblicos, que es lo que el tipo exige para la autora el autor en este
caso es quien infringe un deber especfico o especial que el tipo penal asume-; accesoriedad que en todo caso no puede
negar la consideracin general que los partcipes como todas las personas- tienen el deber de evitar la lesin del bien o
inters jurdico que protege la norma jurdico-penal en cuestin; que es claro entonces, que el cmplice no necesita
tener la calificacin jurdica que determina la autora del hecho punible, sencillamente porque no es un autor sino un
simple partcipe. EXP. N. 2758-2004-HC/TC. Caso: Bedoya de Vivanco. 23/11/2004.
210
MUOZ CONDE, Francisco: Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada. En: Quintero
Olivares y otros (Editores), Universidad de Huelva, Huelva, 1999. p. 159.
2. El llamado Grupo Colina estaba integrado por efectivos militares en actividad y dependa
directamente de los mandos militares en cuyo vrtice superior estaba el acusado AFF en
su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas del Pas; mando que en general
comparta con su Asesor Vladimiro Montesinos Torres, quien como ex miembro del
Ejrcito conoca los sistemas y estrategias de inteligencia, a la vez que recababa
directamente la informacin de los rganos de inteligencia y planeaba, con conocimiento
y autorizacin del acusado AFF, las acciones especiales a travs de las cuales se
concretaba los fines y objetivos del referido destacamento militar.

3. En este contexto, y para efectos del presente proceso, es necesario precisar cul es el ttulo
de imputacin penal que le corresponde al procesado AFF, a partir del cual se debe
determinar su responsabilidad penal. Puesto que an cuando no tuvo participacin directa
en los hechos ejecutivos configurativos de los delitos materia de autos, s tubo
participacin decisiva en la organizacin del grupo militar y en la aprobacin de las
acciones objeto del proceso as como en las actuaciones orientadas a lograr la impunidad
de dichas acciones. Ms all de que en su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadas y de Presidente de la Repblica, tena el supremo deber de velar por la
proteccin de los bienes jurdicos de los ciudadanos, especialmente sus vidas e integridad
fsica (lo que le otorgaban una especie de posicin de garante de los mismos), e
infringiendo este supremo deber propici los atentados contra la vida de las personas
comprendidas en el presente proceso.

En este sentido, debe precisarse en primer lugar su calidad de autor, coautor, inductor o
partcipe en los hechos sub materia, a fin de graduar el reproche penal que le corresponde;
teniendo en cuenta la distancia existente entre su posicin en el vrtice de la cadena de
mando y los autores ejecutivos de los hechos, constituidos por los integrantes del llamado
Grupo Colina, autores de las muertes, desapariciones y torturas en cuestin, as como su
actuacin decisiva en la comisin de los hechos materia de autos.

II. EN APARATOS ORGANIZADOA DE PODER

1. En el caso de las organizaciones delictivas o aparatos organizados de poder, como el que


realiz las matanzas materia de autos, determinar el grado de participacin de un
imputado, apelando a las categoras jurdico penales tradicionales resulta sumamente
difcil; puesto que estos conceptos llevan a extremos el principio segn el cual nadie
responde penalmente a ttulo de autor ms que por sus propios actos. Criterio que se ha
plasmado en nuestro Cdigo Penal en su artculo 23 (referido a los distintos supuestos de
autora) en los siguientes trminos: El que realiza por s o por medio de otro el hecho
punible y los que lo cometan conjuntamente211; en donde se aprecia claramente los
supuestos de autor directo o ejecutivo (inmediato), autor mediato y coautor.

2. En el caso de autos, tal como se ver ms adelante, lo que nos importa es la autora
mediata, la misma que en general se ha previsto para casos en que el llamado hombre de
atrs utiliza al autor ejecutivo (hombre de delante) como un instrumento; esto es, domina
su voluntad, al actuar este ltimo en error, coaccin, etc. El problema se presenta cuando
el autor ejecutivo no es utilizado como instrumento, por actuar voluntariamente y en

211
Obviamente, esta disposicin es distinta a la del Cdigo penal espaol (ms tradicional en este aspecto), que
establece: Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven
como instrumento (art.28).
ejercicio de su libertad, y sin embargo, es el hombre de atrs el que domina los
acontecimientos y decide la comisin del delito, como en los casos de la actuacin de
organizaciones delictivas clandestinas o las propias fuerzas o destacamentos de seguridad
del Estado.

3. Estos son los casos de las organizaciones delictivas, en las que con la concepcin
tradicional del autor mediato, pensada originalmente para supuestos de intervencin de
pocos individuos en el hecho colectivo, no se podra comprender como tal al jefe o
dirigente de la organizacin, de modo que responda en la real magnitud de su contribucin
a la comisin del delito, pudiendo comprendrselo nicamente con ttulos menores de
participacin como la induccin o la simple complicidad. Con lo cual, obviamente, se
burla las justas expectativas poltico criminales de la sociedad y de la comunidad
internacional en su conjunto.

4. Como se sabe, estas organizaciones se basan en principios de jerarqua y divisin de


trabajo con reparto de funciones, lo cual da lugar a que en su seno los sujetos que ejecutan
materialmente la conducta delictiva no sean quienes han trazado el plan delictivo y han
ordenado su realizacin. La estructura vertical de la organizacin propicia esa separacin
entre dirigentes y los simples ejecutores.

La existencia de relaciones de subordinacin jerrquica permite atribuir a los dirigentes un


dominio sobre el curso de los acontecimientos, puesto que son ellos quienes toman las
decisiones respecto a la comisin de los delitos, lo que amerita un reproche penal superior
respecto a los simples ejecutores. Pues, estos ltimos, sin llegar a ser instrumentos, slo
constituyen parte del engranaje de la maquinaria que constituye la organizacin.

5. Tal como refiere ROXIN: el instrumento que posibilita al hombre de atrs la


ejecucin de sus rdenes, no es slo y ni siquiera mayoritariamente aquel que con sus
propias manos ocasiona la muerte de la vctima. El verdadero instrumento es ms bien al
aparato como tal. ste est compuesto por una pluralidad de personas, que estn
integradas en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones relativas a la
organizacin y cuyo entramado asegura al hombre de atrs el dominio sobre el resultado.
El que acta individualmente no desempea un papel decisivo para el actuar de la
organizacin porque sta puede disponer sobre muchos ejecutores dispuestos a hacer lo
que se les pide212, y agrega el referido autor: el ejecutor y el hombre de atrs poseen
distintas formas de dominio del hecho, que no se excluyen mutuamente. El que mata a la
vctima con sus propias manos, ejerce el denominado dominio de la accin, es decir, un
dominio que se deriva de la consumacin de un determinado acto del hecho. El hombre
de atrs tiene, en cambio, el dominio de la organizacin, es decir una posibilidad de
influir, que asegura la produccin del resultado sin ejecucin del hecho de propia mano a
travs del aparado de poder que est a su disposicin. Esta seguridad de resultado
fundamenta el dominio del hecho. Se diferencia del dominio de la accin del ejecutor,
pero puede, sin ms coexistir con l213. En este sentido, queda claramente establecido
que tanto el autor ejecutivo, as como el hombre de atrs (jefe o dirigente de la
organizacin) tienen el dominio de los acontecimientos, el primero a travs de un dominio

212
ROXIN: El dominio de la organizacin como forma independiente de autora mediata. Revista penal:
Conferencia pronunciada el 23 de marzo del 2006 en la clausura del Curso de Doctorado Problemas fundamentales del
Derecho penal y la criminologa. Universidad Pablo de Olavide, Sevilla.
213
Ibidem
individual de la accin, y el segundo a travs del dominio de la organizacin, la misma
que la garantiza a este ltimo la obtencin del resultado querido.

II. TEORA DE LA AUTORA MEDIATA POR DOMINIO DE LA ORGANIZACIN

1. As las cosas y ante las inconveniencias y la necesidad de plasmar un Derecho penal


eficaz y eficiente, que encarne las respuestas poltico criminales exigidas por la sociedad y
la comunidad internacional214, la doctrina y la Jurisprudencia han plasmado nuevas formas
de abordar la problemtica de la actuacin de los dirigentes de los aparatos organizados de
poder, quienes merecen el mayor reproche penal, ya que tienen el dominio del aparato de
poder, y por tanto, la capacidad de decidir respecto a la comisin de los delitos llevados a
cabo por dicha organizacin. Tal es el caso del procesado AFF respecto al Destacamento
Colina, autor de las muertes materia de autos, al cual concurri a su conformacin, diseo
de sus objetivos y procur la impunidad de las acciones realizadas; no necesitando,
inclusive, ordenar o conocer cada una de dichas acciones, puesto que para ello haba
delegado a su asesor Vladimiro Montesinos Torres.

2. Esta nueva forma de abordar la problemtica es la Teora de la AUTORA MEDIATA


POR DOMINIO DE LA ORGANIZACIN, ideada por ROXIN, y aceptada
mayoritariamente por la Doctrina y la Jurisprudencia, tanto nacional como extranjera.
Esta teora es la asumida por el Ministerio Pblico en el presente caso, la misma que est
contenida en la acusacin fiscal, y tambin ha sido aplicada en el caso del proceso seguido
contra Abimael Guzmn Reynoso, contra el general Julio Salazar Monroe (en el mismo
caso La Cantuta), entre otros.

3. Con esta teora se considera autor mediato al jefe o dirigente del aparato organizado de
poder a travs del cual se comete el delito o los delitos. Lo fundamental es que se atribuye
la autora mediata al jefe o dirigente a pesar de que el ejecutor directo de los hechos, es
una persona responsable que acta voluntariamente; es decir, que no ha sido utilizada
como instrumento, como en la aturara mediata en general.

El fundamento de la atribucin de la calidad de autor al jefe, como ya se indic, radica en


que domina el funcionamiento de la organizacin conforme a los fines propuestos, por lo
que se constituye en responsable de la actuacin de la organizacin, lo cual sin embargo
no exime de responsabilidad al ejecutor, quien libremente se ha afiliado a la organizacin
y acta voluntariamente (aun cuando en ciertos casos su voluntad puede estar
condicionada por los propios mecanismos de la organizacin, sin llegar a anular su
libertad y responsabilidad). En estos casos resulta responsables, en concepto de autor,
tanto el jefe u hombre de atrs as como el ejecutor, el primero por el injusto de la
organizacin (dominio de la organizacin), y el segundo por el injusto individual
(dominio de la accin)215.

La atribucin de la calidad de autor mediato al jefe o dirigente a travs de esta teora ha


alcanzado legitimidad en la doctrina y la jurisprudencia, habida cuenta que repugna a la
conciencia jurdica, que a la persona que domina, decide y determina la realizacin del

214
Sobre todo a partir de las atrocidades llevadas a cabo por el nacionalsocialismo alemn y posteriormente por gobiernos
totalitarios o dictatoriales, as como por organizaciones terroristas.

215
FARALDO CABANA, Patricia con cita de BLOY, en: Responsabilidad Penal de dirigentes en Estructuras
Jerrquicas. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 110.
delito, slo se le pueda imputar formas menores de participacin como la induccin o la
complicidad.

4. La autora mediata por dominio de la organizacin, tal como la concibi ROXIN y ha


sido aceptada mayoritariamente, exige los siguientes presupuestos:

a) La existencia de un aparato de poder organizado


Integrado por una pluralidad de personas voluntariamente incorporadas o afiliadas a la
misma; en la cual puede existir unidad o pluralidad de direccin, a la vez que existir
mandos intermedios con un propio mbito de influencia o autonoma. Es caracterizado
por una rgida estructura jerrquica que le permite al hombre de atrs ejercer el control de
los ejecutores a travs de los propios mecanismos de la organizacin. Esto es, cuenta
necesariamente con jefes o dirigentes y personas que ejecutan las decisiones, las mismas
que pueden ser intercambiables o fungibles en aras a lograr el resultado querido.

En el caso de autos, al tratarse el Grupo Colina, de un destacamento al interior del


Ejrcito, contaba con un jefe mximo, constituido por el procesado, que era el Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y adems Presidente de la Repblica, que para estos
efectos actuaba conjuntamente con su asesor presidencial. Adicionalmente existan
mandos intermedios encargados de dirigir al aparato de poder; a la vez que contaba con
varios ejecutores que realizaban directamente las acciones, como ha quedad demostrado.

b) Poder de mando
Constituido por el jefe o dirigente o por el cuerpo colegiado que toma las decisiones e
imparte las rdenes. Pudiendo existir mandos intermedios con un mbito de influencia
autnoma. Estos tienen el dominio de la organizacin y por tanto son los nicos a quines
se les puede imputar la autora mediata. Tal como refiere el propio ROXIN: es autor
mediato todo aqul que est colocado en la palanca de un aparato de poder sin importar
en qu nivel de jerarqua- y que a travs de rdenes puede dar lugar a delitos en los cuales
no importa la individualidad del ejecutante216

c) La desvinculacin del ordenamiento jurdico del aparato de poder


Si bien en un inicio se asumi que toda la actividad de la organizacin deba estar al
margen del Derecho (actuacin ilcita integral), con posterioridad se ha asumido, ya sin
discusin, que puede tratarse de un aparato de poder que funcione ordinariamente
conforme al ordenamiento jurdico, slo que sus dirigentes se sirven de los mecanismos de
la organizacin para concretar determinados delitos. Esto es, la desvinculacin no debe
ser total, bastando con que los actos constitutivos del delito se cometan en el marco de la
actividad de la organizacin contraria a derecho. Asimismo, la desvinculacin del
Derecho no depende de cmo se juzga al aparato organizado de poder en el momento en
que acta o cmo se perciben sus integrantes, sino de la valoracin actual (al momento de
juzgar los hechos). Los asesinatos en el Muro de Berln fueron, por tanto, acciones

216
ROXIN: La autora mediata por dominio de la organizacin. En Revista Peruana de Ciencias Penales. N 13, Junio
2003, Idemsa, Lima, p. 18.
desvinculadas del derecho, aunque la Jefatura del Estado de la RDA debi de haber
tenido otra opinin al respecto217.

En el caso de autos, sin embargo, no existe duda alguna que toda la actuacin del llamado
Grupo Colina, se enmarcaba fuera del mbito del ordenamiento jurdico, puesto que su
propia gestacin tuvo como meta cometer acciones evidentemente delictivas, como las de
detectar, identificar, ubicar, secuestrar, torturar y eliminar a personas vinculadas a la
organizaciones subversivas, as como tambin a opositores polticos, o en general, a
personas contrarias al rgimen de gobierno del acusado.

d) La fungibilidad del autor inmediato o ejecutor


Determinada por la intercambibilidad o sustituibilidad de los ejecutores que asegura la
realizacin del resultado delictivo; esto es, de los que realizan la ltima fase de la
comisin del delito. Aun cuando el propio ROXIN indica que la fungibilidad en las
organizaciones puede estar configurada en distinta medida, de modo que es recomendable
no apoyar exclusivamente la autora mediata en este criterio218, en determinados casos
puede jugar un papel determinante, en la medida que se cuente con un buen nmero de
posibles ejecutores, de tal suerte que la negativa de alguno de ellos no impida la
realizacin del delito.

Particularmente en el caso de autos el nmero de ejecutores era elevado y cada uno de


ellos estaba presto a cumplir la orden, estimulados fundamentalmente por los beneficios
econmico que obtenan por su participacin en los actos delictivos.

e) La considerablemente elevada disponibilidad al hecho del ejecutor


Entendida como la disposicin incondicional para llevar a cabo las instrucciones
antijurdicas recibidas, las mismas que establece una especie de sujecin del ejecutor con
el hombre de atrs. Tal como refiere ROXIN: un aparato organizado de poder
desvinculado del derecho lleva a cabo el ltimo acto que realiza el tipo, tiene una posicin
distinta a un actor individual que se tiene que desenvolver por s mismo. En este sentido
pueden presentarse diversas circunstancias que influyen en el comportamiento del
ejecutor:
- La pertenencia a la organizacin suscita ya como tal una tendencia a la adaptacin.
Ello puede conducir a una actuacin irreflexiva en acciones que nunca se le ocurriran
a un individuo no integrado a la organizacin.
- Empeo excesivo en contribuir con la organizacin por arribismo, afn de notoriedad,
ofuscacin ideolgica, impulsos criminales sdicos o de otro tipo, a los que el
miembro de la organizacin cree poder realizar impunemente. O tambin temores a
represalias a perdida de prerrogativas o poder dentro de la propia organizacin. (La
impunidad la basa en que en buena cuenta su conducta est ordenada por los de
arriba).
- Todo ello conduce a una disposicin al hecho de los miembros condicionada a la
organizacin que, junto a su intercambiabilidad para los hombres de atrs, es un

217
ROXIN: El dominio de la organizacin como forma independiente de autora mediata. Revista penal:
Conferencia pronunciada el 23 de marzo del 2006 en la clausura del Curso de Doctorado Problemas fundamentales del
Derecho penal y la criminologa. Universidad Pablo de Olavide. Sevilla.
218
Ibidem
elemento esencial de la seguridad con la que pueden confiar en la ejecucin de sus
rdenes219.

Estas circunstancias se pueden apreciar y resultan aplicables especialmente a los casos de


la criminalidad de Estado, pero tambin puede ser aplicada a actividades terroristas y otras
formas de aparicin de la criminalidad organizada. En el caso que nos ocupa, como ya se
indic el estimulo econmico constitua un condicionante eficaz, a la vez que se pueden
apreciar todas estas circunstancias anotadas como elementos que predisponan a los
ejecutores al cumplimiento de la disposicin superior. Tanto ms si en muchos de los
casos los propios ejecutores tenan alguna grado de participacin en la seleccin de la
actividad ilcita que iban a realizar; ms an, estaban convencidos respecto a la
conveniencia de las acciones.

III. SUPUESTOS A LOS QUE RESULTA APLICABLE LA TEORA DE LA AUTORA MEDIATA


POR DOMINIIO DE LA ORGANIZACIN

1. Esta teora, segn ROXIN, resulta especialmente aplicable a los casos:


a) Del llamado Estado Criminal, cuyo ejemplo ms notorio lo constituye el rgimen
nacionalsocialista.
b) Organizaciones estatales, normalmente fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y las
Fuerzas Armadas, cuando empiezan a actuar de forma delictiva en la persecucin de
objetivos fijados por el Estado, como el caso de las dictaduras de Amrica del Sur y la
guerra sucia contra el terrorismo, la disidencia poltica o la guerrilla.
c) Movimientos clandestinos, organizaciones delictivas y asociaciones ilcitas en general
que persigan objetivos contrarios al ordenamiento jurdico220.
Tambin se ha propuesto la utilizacin de esta teora para imputar responsabilidad a
ttulo de autora mediata a los dirigentes de empresas u organizaciones empresariales
cuya estructura y funcionamiento es similar a las organizaciones antes citadas, lo que
sin embargo, an se encuentra en discusin.
Pues en todos ellos existe una estructura jerrquica y fungibilidad de los ejecutores,
consecuencia de que la organizacin tiene ya una cierta dimensin y que fundamenta
el automatismo en el funcionamiento del aparato.

2. En el caso que nos ocupa, resulta especialmente importante referirnos al llamado Estado
Criminal, que es el marco dentro del cual se llevaron a cabo las acciones que nos
convoca, aun cuando tambin resultan de utilidad las ideas referidas a los cuerpos de
seguridad del Estado y las Fuerzas Armadas, en cuyo seno se form y actu el llamado
Destacamento Colina.

4. Por su puesto, cuando se habla de estado criminal no cabe duda de que existe una
organizacin jerrquica con las caractersticas divisin de funciones y estructura de mando
que dan lugar a la apreciacin de la existencia de un aparato de poder en el sentido aqu
utilizado. Pero s plantea problemas determinar quines, dentro de un aparato as

219
Ibidem
220
FARALDO CABANA, Patricia: Responsabilidad Penal de dirigentes en Estructuras Jerrquicas. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003, p. 195.
configurado, deben responder como autores mediatos por dominio de la organizacin y
quines por otro ttulo221.

5. Si bien se puede cuestionar cmo el Estado criminal puede actuar al margen del
ordenamiento jurdico, si las leyes que lo integran internamente emanan del propio
Estado. Al respecto es de tenerse en cuenta que los Estado totalitarios para el logro de los
objetivos criminales perseguidos por los detentadores del poder estatal suelen utilizar el
propio ordenamiento jurdico, al cual pervierten; lo cual pueden lograrlo: haciendo
que de hecho parte de las leyes existentes deje de tener vigencia, pues aunque
formalmente nunca son derogadas, ya no se aplican; o bien elaborando nuevas leyes que
permitan la implementacin de los objetivos perseguidos por el Estado222.

6. Ante ello, ROXIN apela al derecho suprapositivo cuyo punto de referencia est
constituido por los principios fundamentadotes del Derecho internacional. Por tanto, el
orden jurdico al que se hace alusin no es nicamente el Ordenamiento interno de cada
Estado sino que es tambin, y muy particularmente, el orden jurdico internacional. Ello
permite seguir afirmando que los detentadores del poder en un Estado totalitario actan de
forma contraria a los valores y principios bsicos del Estado de Derecho. Esto se sustenta
en las consabidas reglas que cuando la ley positiva sea injusta o alcance un nivel de
intolerable, la ley como derecho injusto debe ceder ante la justicia. La ley positiva
ofrece seguridad jurdica, un valor sin duda muy importante, pero donde se origine una
pugna entre seguridad jurdica y justicia, entre ley discutible en su contenido, pero
positiva, y un derecho justo, pero no plasmado en forma de ley, se presenta en verdad un
conflicto de la justicia consigo misma, un conflicto entre justicia aparente y verdadera.
La ley en este caso, al decir de RADBRUCH., ni siquiera es derecho injusto sino que
carece de naturaleza jurdica.

7. En este sentido, esta forma de autora mediata basada en el dominio de la organizacin


tiene su campo de aplicacin natural, como refiere ROXIN, en los delitos de genocidio.
Pues, estos delitos no pueden entenderse como hecho individual (privado), por el contrario
los delitos de guerra, estatales y cometidos por organizaciones () no pueden ser
aprehendidos adecuadamente si se manejan slo los criterios que rigen para el hecho
individual223.

8. Como puede apreciarse, estos enunciados comprenden debidamente a los asesinatos


cometidos por el llamado Grupo Colina imputados al procesado AFF. Los mismos que
adems de constituir crmenes repudiables, se cometieron al interior de las propias Fuerzas
Armadas, de las que el imputado era Jefe Supremo.

IV. LEGITIMACIN DE LA TEORA DE LA AUTORA MEDIATA POR DOMINIO DE LA


ORGANIZACIN EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO PENAL

1. Esta nueva teora, diseada inicialmente por ROXIN y enriquecida con los planteamientos
de HERZBERG, AMBOS, BLOY, SCHROEDER, SILVA SNCHEZ Y FARALDO
CABANA entre otros, ha sido asumida casi unnimemente por la Doctrina y la

221
FARALDO CABANA, Patricia: Ob. Cit. p. 203.
222
FARALDO CABANA, Patricia: Ob. Cit. p. 207.
223
FARALDO CABANA, Patricia: Ob. Cit. p. 30. Con cita de Roxin.
Jurisprudencia nacional as como por la extranjera, y ha servido para llevar adelante los
procesos y condenar a los grandes violadores de los derechos humanos, como los
dirigentes del nacional socialismo y los asesinatos del Muro de Berln, en Alemania; los
crmenes de la Junta Militar Argentina; procesar a Pinochet; etc. Asimismo, ha sido
aplicada en diversos casos vinculados a los procesos seguidos contra jefes de las huestes
terroristas, especialmente contra Abimael Guzmn Reynoso, as como tambin en el
proceso seguido contra Julio Salazar Monroe, precisamente en el caso La Cantuta,
tambin materia del presente proceso.

2. Debiendo precisarse que se aplica esta teora, no slo para imputar autora mediata a los
dirigentes que se encuentran en el vrtice superior de mando, sino tambin a los puestos
intermedios; los que si bien no dominan todo el aparato organizacional, s dominan una
parte de l, a travs de la cual deciden la realizacin del hecho delictivo. Esto es, tienen
capacidad para impartir o transmitir la orden delictiva con poder de mando independiente.

3. Es ms, en nuestro ordenamiento jurdico penal tiene total legitimidad, y no nos


enfrentamos al supuesto lmite establecido en la legislacin Espaola, en cuanto al uso de
instrumento en la autora mediata. En efecto, para imputar autora mediata en el artculo
28 del Cdigo Penal Espaol, se establece que es autor (mediato) el realiza el hecho por
medio de otro del que se sirve como instrumento. Con lo que aparentemente cerrara la
posibilidad de sustentar la autora mediata cuando el ejecutor es una persona plenamente
responsable, como en el caso de los ejecutores en los aparatos organizados de poder. En
cambio nuestro Cdigo Penal en su artculo 23 establece que, es autor (mediato) el que
realiza por medio de otro el hecho punible, sin limitarse a los casos en que se utiliza al
otro como instrumento. En tal sentido, esta teora se encuadra dentro de nuestro marco
normativo penal y resulta congruente con el principio de legalidad. Ms an, es
concordante con el Estatuto de Roma, en cuanto establece en su artculo 25, que ser
penalmente responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de competencia
de la corte, quien cometa el crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea este
responsable penalmente o no. Esto es, se atribuye autora mediata aun cuando el ejecutor
inmediato sea una persona responsable, y no nicamente un instrumento cuya voluntad es
dominada por el hombre de atrs. Debiendo precisarse que aun cuando esta norma es
posterior a la comisin de los hechos materia del presente proceso, establece un criterio
vlido par la interpretacin de las norma y la configuracin de las instituciones jurdico-
penales.

V. CONCLUSIN

Siendo as, la Teora de la Autora Mediata por Dominio de la Organizacin, resulta


plenamente aplicable en el presente caso, y por tanto, el acusado Alberto Fujimori
Fujimori, resulta AUTOR MEDIATO de las matanzas, lesiones, torturas y desapariciones
de los casos Barrios Altos y La Cantuta, ejecutados por el Grupo Colina.
5. CONCURSO DE DELITOS

En este rubro se tratan ordinariamente los casos de concurso ideal y del concurso real
de delitos. Se presenta el concurso ideal, cuando un solo hecho (o accin) configura varios
delitos, o lo que es lo mismo, infringe varias normas penales. Tambin es considerado por
cierto sector de la doctrina y particularmente por la legislacin penal espaola, como un
supuesto de concurso ideal de delitos, el llamado concurso medial,224 consistente en la
comisin de un delito con la finalidad de lograr la comisin de otro; 225 existiendo sin
embargo, respecto a este punto, cierta tendencia a considerarlo como un caso de concurso
real, salvo los casos en que el delito medio, constituya el medio necesario y exclusivo para
lograr la conducta fin; es decir los casos en que sin la comisin del delito medio no pudiese
cometerse el delito fin; o los casos en que el delito fin fuera evidentemente ms grave que el
tipo realizado por la conducta medio.226 Asimismo, se presenta el concurso real cuando
varias acciones atribuidas a un mismo agente y ordinariamente enjuiciadas en un mismo
proceso, configuran a la vez varios delitos distintos, siempre que se d un elemento vinculante
entre ambos, o si se quiere, un elemento de conexidad.227 Finalmente tambin se habla de
concurso real retrospectivo que ms que todo es un conjunto de criterios procesales para
procesar y resolver casos de concurso real cuyos delitos no son conocidos por la autoridad al
momento de dictar una primera sentencia condenatoria.
El concurso de delitos tiene importancia prctica sobre todo a nivel de la aplicacin de
la pena.228 Asimismo tambin resulta relevante para el cmputo del plazo de prescripcin de
la accin penal.

224
Se habla de concurso medial, cuando se comete una infraccin penal como medio necesario para obtener una finalidad
que a la vez es configurativa de otra infraccin penal. Esto es, se comete un delito como medio para cometer otro. En el
artculo 77 del Cdigo Penal Espaol de 1995, se equipara el concurso ideal con el concurso medial, resolvindolos de
la misma manera. Hay que entender con la doctrina mayoritaria, que el segundo supuesto del prrafo primero del
artculo 77 requiere la presencia de dos objetividades jurdicas distintas, unidas por la relacin medio necesario-fin,
tratndose de una hiptesis de concurso real, cuyo tratamiento se parifica al del concurso ideal. COBO DEL ROSAL,
y VIVES ANTN: Derecho Penal. Parte General. 4 Edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 698.
225
Significa esto que estamos aqu frente a la manifestacin de un concurso ideal, o se trata de todos modos de un
concurso real? A favor de considerar que el concurso medial que examinamos constituye para la ley una modalidad de
concurso ideal, en la cual la unidad de fin unificara los distintos hechos, se alega su tratamiento penal como concurso
ideal. Mas la doctrina parece evolucionar hacia la tesis del concurso real, que contara a favor con el hecho de que, pese
a todo, la ley no habla en este caso de un solo hecho, sino que ms bien parece contraponer la relacin de medio a
fin al caso de un solo hecho que constituye varios delitos. Probablemente, sin embargo, el fundamento de la
equiparacin del tratamiento legal sea anlogo al del concurso ideal y responda a la concepcin de los clsicos (como
Carrara), que consideraban que constituira una doble sancin de la misma voluntad castigar por separado los delitos
unidos en el plan del autor. MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 663.
226
Siempre que la ley presuponga, a fin de integrar la figura de un delito, habr unidad: a) Cuando la previsin
contenida en el tipo principal sea especfica; b) Cuando la hiptesis prevista sea ms grave. Habr concurso real de
delitos , en cambio, cuando siendo general la previsin de la ley, el medio adoptado exceda al que la figura principal
requiere como elemento o tiene como agravante. SOLER, Sebastin: Ob. Cit. p. 192.
227
El problema del concurso de delitos presupone, por el contrario que ya se ha resuelto la relacin de los tipos entre s y
de lo que se trata es de saber si la accin se subsume bajo un tipo penal o bajo varios (concurso ideal) y adems si el
autor ha realizado varias acciones o varias lesiones de la ley penal (concurso real). BACIGALUPO, Enrique: Manuel
de Derecho Penal. Temis, Bogot, 1996, p. 238.
228
COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN: Ob. Cit. pp. 691 y ss. ZAFFARONI, Eugenio Ral: Tratado de Derecho
Penal. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1982, pp. 511 y ss. BUSTOS RAMREZ, Juan: Ob. Cit. p. 299.
El caso del concurso ideal, conforme al artculo 48 de nuestro Cdigo Penal, se resuelve
aplicando hasta el mximo de la pena prevista para el delito ms grave, es decir aplicando el
principio de absorcin,229 basada en la consideracin de la combinacin de varios tipos para
contemplar el desvalor total de un hecho unitario.230 Sin embargo, con la modificacin
introducida por la Ley N 28726 del 9 de mayo del 2006, el principio de absorcin ya no ser
suficiente, puesto que no se ha mostrado convincente para resolver todos los casos de
concurso ideal de delitos, por lo que con la modificacin introducida se puede incrementar la
pena hasta en una cuarta parte del mximo de la pena ms grave, sin que en ningn caso se
exceda de 35 aos de pena privativa de libertad.
Como puede verse, actualmente con la modificacin introducida, la solucin del
concurso ideal de delitos, desborda la solucin dada por el principio de absorcin, puesto que
la pena menos grave, que con el antiguo criterio dejaba de aplicarse en todos sus extremos, sin
ejercer influencia alguna en la resolucin del caso, actualmente s tiene incidencia en la
determinacin y aplicacin de la pena. En tal sentido, resulta posible la aplicacin de penas
distintas a la pena privativa de libertad establecidas en el delito o norma menos grave, como la
multa, inhabilitacin u otro tipo de pena, pese a que el delito ms grave no las considere.
Igualmente, en cuanto al concurso real de delitos previsto en el artculo 50 del CP,
antes de la modificacin introducida por la Ley N 28730 del 13 de mayo del 2006,
prcticamente no exista una solucin convincente a nivel normativo, slo la doctrina se haba
encargado de disear una solucin, la que tampoco resultaba adecuada; en efecto, se planteaba
la aplicacin del llamado principio de de asperasin o aspersin, el cual consiste en la
aplicacin de la pena conminada correspondiente al delito ms grave y dentro de esta pena,
los dems delitos son tomados en cuenta como circunstancias agravantes.231 Obviamente esta
solucin no se aplic mayormente, por lo que en los casos de concurso real de delitos si es
que el agente cometa un delito grave, tena impunidad para cometer otros delitos menos
graves, o incluso graves como el primero, puesto que la pena que se le iba a aplicar era
nicamente la correspondiente al primero. Esta situacin ha cambiado totalmente con la
modificacin indicada, puesto que se ha introducido la sumatoria de penas. Esto es, el Juez
determinar la pena que corresponda a cada delito y luego realizar la sumatoria total hasta un
mximo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exceder de 35 aos.
Obviamente, tambin impondr las penas diversas a la privativa de libertad previstas en
cualquiera de los delitos, como la multa, inhabilitacin, etc., siendo suficiente con que dicha
pena est prevista en alguno de los delitos.
Nuestro Cdigo no ha contemplado la figura del concurso medial, existiendo la
tendencia jurisprudencial a resolver estos casos como concurso real, aplicando
consecuentemente la sumatoria de penas, tal como se acaba de indicar.
En el caso del concurso real retrospectivo, en realidad ste tena importancia antes de la
modificacin introducida por la Ley N 28730, en que, como quiera que rega el principio de

La cuestin del concurso tiene una incidencia directa en la determinacin del marco penal (es decir, para la
determinacin del mximo y mnimo de la pena) aplicable: la solucin de un concurso aparente de leyes importa la
exclusin de las penas que seran consecuencia de los tipos penales excluidos. A su vez la determinacin de si una
accin se adeca a un tipo o a ms de uno o si varias acciones realizan diversos tipos (o ms de una vez el mismo)
genera la cuestin de si es suficiente sancin la pena de un delito para una accin de mltiple adecuacin o de si
la pluralidad de acciones tpicas debe sancionarse mediante la acumulacin de las penas previstas para cada delito y, en
este caso, hasta dnde puede alcanzar tal acumulacin. BACIGALUPO, Enrique: Ob. Cit. p. 239.
229
PEA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico. p, 487.
230
COBO DEL ROSAL, VIVES ANTN: Ob. Cit. p. 696.
231
PEA CABRERA, Ral: Ob. Cit. p. 488.
aspersin para el concurso real, la pena que deba imponerse era nicamente la
correspondiente al delito ms grave, y si ya se haba impuesto esta pena en el primer proceso,
no tena sentido realizar otro proceso que no iba a modificar dicha pena y que slo se iba a
generar un supuesto de refundicin de pena que luego de la segunda condena deba realizarse
en cualquier momento, puesto que el tratamiento penolgico que deba darse al condenado
deba ser uno solo. Esto cambia totalmente con la modificacin introducida, puesto que ahora
se impondr la pena correspondiente para cada uno de los delitos cometidos realizndose la
sumatoria pertinente; consecuentemente ya no tiene sentido hablar de concurso real
retrospectivo, simplemente se tratar de un concurso real de delitos con todas sus
consecuencias; y claro, si no se investig y sancion un delito se lo podr hacer en cualquier
momento, siempre que no se haya extinguido la accin penal, aplicndose la referida
sumatoria de penas, sin exceder el mximo del doble del delito ms grave, teniendo como
mximo 35 aos de pena privativa de libertad, a la vez que aplicndose todas las penas
prevista en cada delito.
En tal sentido, con la sumatoria de penas tambin ha perdido importancia la refundicin
de penas como institucin jurdico penal, puesto que ya no ser procedente la refundicin en
todos los casos en que la sumatoria sea posible, slo ser procedente en los casos en que la
sumatoria exceda de los 35 aos, o alguna de las condenas sea de cadena perpetua; asimismo,
tambin podr proceder en los casos en que exista 3 ms condenas y sumndose las penas
dicha sumatoria exceda del doble del mximo del delito ms grave, en cuyo caso se refundir
las penas en una sla pena que debe exceder tal lmite. As por ejemplo si en una primera
condena se impone 9 aos de pena privativa de libertad y el mximo de la pena conminada
pare este delito es 10 aos; y en la segunda condena se impone 8 aos y el mximo
conminado es 8 aos, y en una tercera condena se impone 7 aos y el mximo de la pena
conminada de 8 aos; en este caso, la sumatoria de las tres condenas llega a 24 aos de pena
privativa de libertad, pero el doble de la pena mxima prevista para el delito ms grave es
nicamente 20 aos, correspondiente al doble de la pena del primer delito (10 aos). En tal
caso, la refundicin se realizar para tener como nica pena a la de 20 aos de pena privativa
de la libertad (doble del mximo de la pena ms grave). Claro que esta solucin no es del
todo adecuada, porque si se trata de 3 o ms delitos no debe considerarse como mxima pena
sumada el doble del mximo, sino que debe tomarse en cuenta el extremo mximo de la pena
de duracin determinada en general, esto es 35 aos.
6. APARENTE CONCURSO DE NORMAS PENALES

Al contrario de lo que sucede con el concurso de delitos, en que estamos ante verdaderos
concursos, en el caso del llamado concurso aparente de normas, como su mismo nombre lo
indica, estamos nicamente ante un concurso aparente, donde de lo que se trata es de resolver
un problema de interpretacin de normas, para determinar la ley o precepto legal aplicable; es
decir, cuando ante un mismo supuesto de hecho, aparentemente son varios los preceptos que
pretenden comprenderlo dentro de su mbito y, por tanto, cada uno reclama su aplicacin;
pero el desvalor que representa ese supuesto de hecho es abarcado por uno solo de los
preceptos concurrentes cuya aplicacin excluye a los dems.232 Es decir slo ser uno de los
preceptos normativos el que tenga que aplicarse al caso.233
Estos casos de aparente concurso, estn referidos a las distintas formas en que se
relacionan o vinculan las normas penales entre s, y estas relaciones a la vez pueden ser de
especialidad, consuncin y subsidiariedad, y tambin (como refiere la doctrina y legislacin
espaolas), de alternatividad.234
Se presenta una relacin de especialidad, cuando concurre para abordar el supuesto
fctico una norma especial y una general, en este caso se resuelve el aparente concurso,
optando por lo que disponga el precepto especial, en virtud al principio lex specialis derogat
legi generali.235 Este es el caso ms importante de relacin de normas penales (inclusive es
considerado por Jakobs como el nico principio) y ha sido suficientemente explicitado por la
doctrina, y aplicado por la legislacin y la jurisprudencia, tanto a nivel nacional como
extranjera, no existiendo problema al respecto. Habiendo quedado claro que en estos casos,
se establece entre ambas normas (especial y general) una relacin de exclusividad, por la cual
la norma especial rige en exclusiva, desplazando a la general, la misma que no tendr ninguna
vigencia para el caso concreto. En este supuesto, opera la exclusin de la norma general, sin
importar si la norma especfica establece una pena ms grave o una pena ms benigna; pues lo
que importa es que la norma especial realiza una descripcin ms intensa y especfica del
232
MUOZ CONDE y GARCA ARN: Ob. Cit. p. 488.
233
Aun cuando a la fecha, la doctrina admite que los preceptos que son desplazados de todas maneras tienen implicancia
en la resolucin definitiva del caso. As, si el lmite mnimo de la pena sealado por el precepto desplazado es
superior al del precepto desplazante (ms grave en su lmite mximo), no podr imponerse una pena inferior a la
permitida por el precepto desplazado, pues se considera absurdo que la aplicacin del precepto ms grave pudiera
conducir a una pena inferior a la del menos grave. MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 668. En igual sentido, WESSELS:
Ob. Cit. p. 238. JESCHECK: Ob. Cit. p.1034. etc.
Siendo as, es decir, si el precepto desplazado va ha tener influjo o incidencia en la decisin del caso concreto, ya no
puede hablarse propiamente de concurso aparente de leyes o normas penales; es por ello que parte de la doctrina
prefiere hablar de Unidad de Leyes. WESSELS, JESCHECK, etc.
234
JAKOBS sin embargo refiere que el nico principio para resolver el concurso de leyes o normas penales, es el de
especialidad, e indica: La doctrina pasa por alto la posibilidad de remitir todo el concurso de leyes al principio de
especialidad, y ello porque no parte de una proposicin jurdica que est concretada hasta la aplicabilidad al caso
particular, sino de una proposicin jurdica con un grado de abstraccin como el que escoge el texto de la ley. De modo
que hace depender el concurso de leyes de datos meramente externos de tcnica legislativa. JAKOBS, Ob. Cit. p.
1050. En este sentido habla de la especialidad en virtud de la intensidad de la descripcin (especialidad); especialidad
en virtud de concrecin de la consumacin o de intensidad de la intervencin o del resultado (subsidiariedad); y
especialidad relativa al hecho concomitante (consuncin). Ob. Cit. p. 1055 y ss.
235
Al decir de JAKOBS: ... la aplicacin de una regulacin con un contexto ms rico conduce al efecto de regulacin
pretendido mejor que la aplicacin de otra con un contexto ms pobre. Ob. Cit. p. 1053.
hecho. Asimismo, la relacin de especialidad se establece, al determinarse que el tipo
especfico est contenido en el tipo general, slo que presente en relacin a ste un elemento o
caracterstica adicional, sea agravante o atenuante.236
Se presenta la relacin de consuncin, cuando concurre una norma que contiene o
incluye por s sola el desvalor considerado en otra norma respecto a determinado hecho; 237
esto es, cuando uno de los tipos comporta una valoracin tan francamente superior, que tanto
el tipo como la pena de la figura ms grave realizan cumplidamente la funcin punitiva no
slo por cuenta propia, sino por cuenta del otro tipo238; es decir, el tipo ms grave consume
al menos grave; o como refiere BACIGALUPO: La relacin de consuncin se da cuando el
contenido de un ilcito y la culpabilidad de un delito est incluido en otro (...). En otras
palabras, se dar una relacin de consuncin cuando la realizacin de un tipo (ms grave) por
lo menos, por regla general, incluye la realizacin de otro (menos grave).239
Se presentan relaciones de consuncin, en primer lugar en el hecho que acompaa
normalmente a otro, y en segundo lugar en los actos posteriores impunes o copenados.240
Nos encontramos en el primer caso por ejemplo, en el delito de hurto con fractura, en el
mismo que se sustrae un bien mueble y a la vez se causa daos en las puertas o ventanas del
domicilio del agraviado; en este caso, el tipo del hurto consume al tipo de daos que tambin
se cometera con la fractura de puertas o ventanas; por lo que la norma aplicable ser
nicamente la que tipifica el delito de hurto con fractura (hurto agravado), mas no as la que
prev el tipo de daos. Y nos encontramos ante actos copenados, por ejemplo cuando se
comete un acto que realiza un tipo penal posterior a otro, pero ello se hace con la finalidad de
aprovechar las ventajas o beneficios del primer tipo penal, ya que si no se realizase esta
segunda conducta, la primera no tendra sentido para el agente del delito. En este caso, el
desvalor del segundo hecho ya est contenido y consumido por el tipo y la pena del primero;
este sera el caso por ejemplo de los supuestos de agotamiento del delito, pero tambin podra
tratarse de un supuesto anterior al delito,241 como el caso en que se anticipe la pena para
considerar como delitos consumados a determinados actos preparatorios dentro del iter
criminis de determinado delito, en cuyo caso, la norma que sanciona los actos preparatorios
ser desplazada por el norma que sanciona al hecho consumado en su integridad.
As por ejemplo, en el delito de enriquecimiento ilcito, estaremos ante un concurso de
normas, que ser resuelto aplicando el principio de consuncin, cuando la incorporacin de
los bienes al patrimonio del agente sea un acto posterior a la consumacin de otro delito
contra la Administracin Pblica, como peculado, concusin, colusin ilegal, etc., y dichos
bienes o activos sean provenientes precisamente de estos delitos. Pues en estos casos,
estaremos frente a un supuesto de agotamiento del delito previamente cometido, y en tal
sentido, el posterior enriquecimiento -aun cuando objetivamente realice el tipo del

236
Hay varios criterios para establecer si se trata o no de una relacin de especialidad: a) una disposicin es especfica en
relacin a otra cuando sta se encuentra expresamente comprendida en aqulla; b) pero tambin lo es cuando la
cuidadosa interpretacin nos muestre que una figura importa una descripcin ms prxima o minuciosa de un hecho.
SOLER, Sebastin: Ob. Cit. p. 185.
237
MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p.671.
238
SOLER, Sebastin: Ob. Cit. p. 175.
239
BACIGALUPO, Enrique: Ob. Cit. p. 241.
240
MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 672
241
En el camino del delito, est consumido por ste todo lo que constituya una etapa menor o anterior, es decir, todo
aquello que no tiene el carcter de hecho autnomo sino de hecho previo, pero tambin quedan consumidas por el tipo
todas aquellas acciones posteriores que tampoco pueden ser consideradas autnomas, porque la produccin de ellas
necesariamente presupone la imputacin anterior. SOLER, Sebastin: Ob. Cit. p. 177.
enriquecimiento ilcito- resulta consumido por el tipo penal previo, en cuanto a su tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad y punibilidad.242 Estos casos de agotamiento se consideran
consumidos por el tipo previo al enriquecimiento, justamente porque su nueva punicin
implicara una infraccin al principio non bis in idem.243
Asimismo, estaremos frente a una relacin de subsidiariedad244, cuando: Un precepto
penal slo ha de encontrar aplicacin de forma auxiliar, para el caso de que no intervenga ya
otro precepto penal.245 El fundamento material de lo subsidiariedad lo ve Honig en el hecho
de que distintas proposiciones jurdico-penales protegen el mismo bien jurdico en distintos
estadios de ataque.246 La relacin de subusidiariedad puede enunciarse lgicamente en los
siguientes trminos: existe subsidiariedad cuando una clase de hechos X se halla prevista en
dos grupos de preceptos P (principal) y S (subsidiario), de tal suerte que todos los X que no
sean P (y slo los que no lo sean) habrn de ser S. La subsidiariedad no es, en consecuencia,
una relacin de gnero a especie, sino una relacin entre dos especies (principal y
subsidiaria) de un mismo gnero.247 Las figuras subsidiarias son, pues, necesariamente
menores que la principal y no tienen con ella la relacin gnero-especie.248 En este sentido,
la norma secundaria o auxiliar, slo resultar aplicable al caso si se descarta la aplicacin de
la norma principal o primaria, la misma que necesariamente debe ser ms grave, o lo que es lo
mismo, establecer una mayor pena para el supuesto fctico249.
Existe la subsidiariedad expresa250 cuando un concreto precepto penal condiciona
expresamente su propia aplicacin a que el hecho por l previsto no constituya un delito ms
grave.251 Y existe subsidiariedad tcita, cuando por va de interpretacin de la norma, se
advierte que sta no pretende ser aplicada cuando concurre otra posible calificacin ms
grave del hecho por constituir ste una forma de ataque ms grave o acabada del mismo bien
jurdico.252 Los casos de subsidiariedad expresa estarn establecidos concretamente en la

242
Alguna vez, atendiendo a los distintos momentos consumativos, cremos que entre el delito contra la Administracin
origen del enriquecimiento y el enriquecimiento ilcito del artculo 268 (2), que no poda aparecer, por consiguiente,
como justificado, se daba un verdadero concurso real; sin embargo es preciso reconocer que en esos casos el
enriquecimiento ser parte del iter criminis de aquel delito, constituyendo su faz de agotamiento; salvo las hiptesis en
que el agotamiento supone un plus de conducta tpica respecto del delito agotado ... el delito agotado consume los tipos
que aparentemente cubren el agotamiento; aqu aquel plus de conducta no se da. CREUS, Carlos: Ob. Cit. p. 426.
243
En este caso, si bien es cierto que generalmente el supuesto que consume al otro debe ser un tipo ms complejo,
superior o ms grave ( SOLER: Ob. Cit. p. 175. BACIGALUPO: Ob. Cit. p. 241), excepcionalmente puede tratarse de
un tipo menos grave o de igual gravedad, como en el caso del enriquecimiento ilcito que siendo ms grave que el
peculado, concusin, cohecho, etc., conforme a nuestro ordenamiento jurdico penal, es consumido por el tipo penal
previo (peculado, concusin, etc.). Esto es posible precisamente por que la relacin existente entre el tipo consumido y
el tipo previo no es una relacin de gnero a especie como en el caso de la especialidad.
244
Ver amplio e interesante desarrollo que ROMERO SOTO, Luis E. Concurso aparente de leyes. Hechos copenados.
Temis, Bogot, 1993.
245
JESCHECK: Ob. Cit. p. 1036. En el mismo sentido, MIR PUIG: Ob. Cit. p. 670. BACIGALUPO: Ob. Cit. p. 240.
WESSELS: Ob. Cit. p. 237. SOLER: Ob. Cit. p.187, etc.
246
JESCHECK: Ob. Cit. p. 1036.
247
COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms: Ob. Cit. p. 159..
248
SOLER: Ob. Cit. p. 187. JESCHECK: Ob. Cit. p. 1037. MIR PUIG: Ob. Cit. p. 670.
249
MORO, Aldo: citado por Romero Soto, Luis E., refiere: en la subsidiariedad prevalece siempre la figura ms rica en
significado ilcito y con pena ms grave. Romero Soto, Luis E.; Concurso aparente de leyes. Hechos copenados.
Temis, Bogot, 1993, p. 36.
250
La subsidiariedad expresa slo puede regir con el requisito de que la ley primaria abarque el contenido delictivo de la
subsidiaria JAKOBS, Gnther: Ob. Cit. p. 1054.
251
MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 670.
252
Ibidem.
norma, como por ejemplo el caso del artculo 172 II del Cdigo Penal espaol, 253 en que la
subsidiariedad est referida a la pena; o el caso del artculo 148 del Cdigo Penal
colombiano.254 O el artculo 438 del Cdigo Penal peruano, referido a los supuestos de
falsedad genrica, los mismos que conforme al texto de la norma, slo se configurarn si es
que no estn comprendidos en otros tipos correspondientes al mismo ttulo.
Los casos de subsidiariedad tcita se presentan sobre todo entre los delitos de peligro
concreto y los delitos de lesin; entre los supuestos de tentativa y la consumacin; as como
entre formas ms leves y graves de participacin (instigacin y la complicidad son
subsidiarias frente a todas las formas de autora, y dentro de la participacin la complicidad es
subsidiaria frente a la instigacin).255 Asimismo, tambin existe subsidiariedad tcita en la
comisin de los delitos imprudentes respecto a los dolosos256 (criterio que se aprecia con
claridad en el artculo 14 del CP. Igualmente ... se acuerda a todas las disposiciones
generales del Cdigo el carcter de subsidiarias, respecto a los posibles delitos previstos en las
leyes especiales.257 Finalmente, tambin pueden considerarse subsidiarias las normas de la
parte general respecto de las normas de la parte especial del Cdigo. Finalmente, alguna
normas de la parte especial del CP, dada su estructura y finalidad poltico-criminal tambin
son consideradas subsidiarias de otras normas; tal es el caso del artculo 376 del CP, relativo
al delito de abuso de autoridad, el mismo que slo se configura si es que los hechos no
configuran otro tipo penal especfico.
Particular importancia en relacin de subsidiariedad se presenta en el delito
enriquecimiento ilcito, puesto que los autores nacionales consideran que la norma penal que
tipifica este delito es de naturaleza subsidiaria respecto de las normas que tipifican los dems
delitos, sobre todo respecto a los otros delitos contra la Administracin Pblica258. Sin
embargo, por nuestra parte consideramos que este tipo penal no resulta subsidiario de ningn
otro delito, por cuanto su tipificacin no resulta secundaria o auxiliar. Pues, la subsidiariedad
opera necesariamente para casos menos graves respecto al tipo principal ms grave, en cuyo
caso, el tipo penal subsidiario ser desplazado, y slo podr ser aplicado si es que no estamos
frente al tipo principal. No obstante, respecto al delito de enriquecimiento ilcito, la mayor
parte de delitos contra la administracin pblica, as como los otros delitos que podran ser la
fuente del enriquecimiento, son menos graves. Consecuentemente, no puede establecerse una
relacin de subsidiariedad del delito de enriquecimiento respecto a los dems; por el

253
Artculo 172 del Cdigo Penal Espaol.- El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia
hacer lo que la Ley no prohbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, ser castigado con la
pena de prisin de seis meses a tres aos o con multa de seis a veinticuatro meses, segn la gravedad de la coaccin o
los medios empleados.
Cuando la coaccin ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se impondrn las
penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera sealada mayor pena en otro precepto de este Cdigo.
254
Artculo 148 del Cdigo Penal Colombiano.- El servidor pblico que por razn del cargo o de sus funciones, obtenga
incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrir en prisin de dos (2) a
ocho (8) aos de prisin, multa equivalente al valor del enriquecimiento o interdiccin de derechos y funcionarios
pblicos por el mismo trmino de la pena principal.
En la misma pena incurrir la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado.
255
WESSELS: Ob. Cit. p. 237. En igual sentido JESCHECK: Ob. Cit. p.1037. Igualmente JAKOBS: Ob. Cit. p. 1059 y ss.
256
JESCHECK: Ob. Cit. p.1037.
257
SOLER: Ob. Cit. p. 193. Aunque en algunas legislaciones, el propio Cdigo o la propia legislacin lo establece
expresamente, lo que le dara la calidad de subsidiariedad expresa y no slo tcita como sucede habitualmente.
258
ROJAS VARGAS: Ob. Cit. p. 465. PORTOCARRERO HIDALGO: Ob. Cit. p. 231. FRISANCHO APARICIO y
PEA CABRERA: Ob. Cit. p. 358; entre otros.
contrario, si es que el sujeto al realizar el enriquecimiento configurativo del delito de
enriquecimiento ilcito, infringe alguna otra norma penal (incurre en otro delito), estaremos
ante un concurso ideal de delitos, que se resolver aplicando el artculo 48 del Cdigo Penal,
es decir aplicando la pena ms grave (pudiendo incluso agravar la pena). Pues resultara un
despropsito sostener la subsidiariedad y aplicar una norma levsima dejando de lado una
norma extremadamente grave; ello determinara un abierto fraude a la ley y una
desnaturalizacin del contenido de la relacin se subsidiariedad en la teora del concurso
aparente de normas.

Asimismo, debemos tener en cuenta, que en todo caso de enriquecimiento siempre


existir la posibilidad de que el mismo proceda de algn delito, fundamentalmente de un
delito contra la Administracin Pblica o contra la Administracin de Justicia, por lo que si
asumimos la subsidiariedad de este tipo, sencillamente no habr posibilidad alguna de que
pueda tener aplicacin. Siendo as, no podemos pretender apelar a las construcciones
cientficas de la ciencia del Derecho Penal, para generar impunidad, convirtiendo en intiles
a sus normas legtimamente diseadas y orientadas por necesidades poltico criminales
urgentes y unnimemente aceptadas, tanto desde la perspectiva constitucional as como de los
convenios internacionales. Tanto ms si se tiene en cuenta que la Dogmtica penal de los
ltimos tiempos, tiene como finalidad primordial hacer realidad, en un marco de legitimidad,
las necesidades poltico-criminales, aun cuando ello implique que el edificio sistemtico
pierda belleza, si con ello ganamos en funcionalidad y Eficacia259. Criterio que es ratificado
por SILVA SNCHEZ, cuando sostiene que ... resulta recomendable que la labor de la
dogmtica se centre ms en el contenido de los conceptos y categoras del sistema que en su
mera ordenacin o presentacin formal260.

A estos argumentos provenientes de la dogmtica penal, respecto a la autonoma del


delito de enriquecimiento ilcito (descarte de la supuesta subsidiariedad), hay que agregar
argumentos propios de la Poltica Criminal y del Derecho Constitucional. Pues, actualmente,
tal como se ha explicado, las necesidades poltico-criminales determinan el contenido y
lmites de la las instituciones y categoras de la dogmtica penal, slo as se garantiza que sta
despliegue su capacidad de rendimiento para lograr los propsitos de orden y paz social que
justifiquen la existencia de la dogmtica penal y del control penal en general. Estas
finalidades, obviamente deben guardar consonancia con los derechos fundamentales, tal como
ya se ha explicado al comienzo. Las finalidades poltico-criminales que establecen la
obligacin de sancionar el enriquecimiento ilcito, han quedado debidamente establecidas
tanto por los convenios internacionales as como por los rdenes constitucionales, donde
expresamente se asume el urgente compromiso de sancionar drsticamente (en el mbito
penal) las conductas de enriquecimiento ilcito de funcionarios y servidores pblicos, por
considerarlas una de las peores amenazas del Estado Democrtico de Derecho y del desarrollo
y convivencia pacfica de las naciones. Si ello es as, no se puede burlar esta obligacin o
compromiso, estableciendo una norma penal, cuya supuesta subsidiariedad, la convierta en
intil. Asimismo, desde una perspectiva de formulacin de la norma penal, no se puede apelar
a una norma subsidiaria, si la propia Constitucin Poltica, est ordenando que se sancione
estas conductas. Contravenir este mandato, simplemente significara legislar de espaldas a la
realidad y a las necesidades poltico-criminales, y por tanto apelar a una legislacin ilegtima
y contraria a los intereses superiores de la comunidad nacional e internacional.

259
MUOZ CONDE: Ob. Cit. p. 23.
260
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara: Dimensiones de la sistematicidad de la teora del delito. En: WOLTER, Jrgen
y FREUND, George: El sistema integral del Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 16.
Finalmente en cuanto al principio de alternatividad desarrollado por cierto sector de la
doctrina, y plasmado normativamente en el Cdigo Penal espaol de 1995, opera para
resolver el caso de concurso de normas penales, cuando no se haya podido aplicar los
anteriores principios, esto es el principio de especialidad, de consuncin y de subsidiariedad.
Este principio de alternatividad consiste o resuelve el concurso mediante la aplicacin de la
ley ms grave en caso de concurso aparente de leyes. Aun cuando este principio no est
establecido normativamente en nuestro sistema penal, consideramos que constituira una
instrumento adecuado para resolver casos de aparentes concursos de delitos especialmente
complejos, en los que no pueda aplicarse los dems criterios anotados.