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DEDICADO A NUESTROS MAESTROS QUE NOS INCULCAN A LOGRAR NUESTROS OBJETIVOS DEL

DIA A DIA, PARA FORTALECER NUESTRA EDUCACION.

DESAPARICION, DECLARACION DE AUSENCIA DE LAS PERSONAS, DESCONOCIMIENTOS DE


EXISTENCIA.

LA DESAPARICION:

I.- INTRODUCCION

El presente artculo abordar las impugnaciones contra el artculo 320


del Cdigo Penal Peruano, que regula el delito de desaparicin
forzada, realizadas desde la esfera internacional especficamente al
compatibilizar la norma interna con los instrumentos internacionales.

En esa orientacin se recurrir especficamente a dos sentencias


emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Sentencia en el caso Gmez Palomino Vs. Per del 22 de noviembre
de 2005. (Caso Gmez Palomino).
Sentencia en el caso Anzualdo Castro vs. Per del 22 de septiembre
de 2009 (Caso Keneth Anzualdo).
Para ello sern claves dos normas internacionales:
La Convencin Americana contra la Desaparicin Forzada suscrita el
22 de noviembre de 1969 en San Jos de Costa Rica y ratificado por
el Per el 28 de julio de 1979.
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas Adoptada en Belm do Par, Brasil el 9 de junio de 1994 y
entr en vigor el 28 de marzo de 1996. Per suscribi dicho
instrumento el 8 de enero de 2001 y lo ratific el 8 de febrero de 2002.
(la Convencin sobre Desaparicin Forzada).
Pero antes de continuar debemos dejar precisados cincos temas:
1.- La desaparicin forzada se encuentra adicionalmente definida en la
Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas aprobada por la Asamblea General en su
resolucin 47/133 de 18 de diciembre 1992 (La Declaracin) y tambin
en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional CPI
adoptado el 17 de julio de 1998 y ratificado por el Per el 10 de
noviembre de 2001 (El Estatuto). Es decir la desaparicin forzada est
regulada en 4 instrumentos internacionales por ello Kai Ambos seala
que los instrumentos que concretan dichos ordenes tienen distintos
grados de obligatoriedad, distintos mbitos de aplicacin y,
fundamentalmente, algunas diferencias al momento de precisar el
crimen de desaparicin forzada y de establecer sus consecuencias .
2.- Con referencia a su carcter vinculante de ambas disposiciones
internacionales. La Corte ha sealado con bastante firmeza que El
Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la Desaparicin
Forzada o Involuntaria de Personas ha sealado que los Estados
deben incorporar en la tipificacin del delito de desaparicin forzada
de personas al menos los siguientes elementos concurrentes,
contemplados en la Declaracin sobre la proteccin de todas las
personas contra las desapariciones forzadas () tambin en la
definicin formulada en el articulo 7 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional, instrumento ratificado por el Per el 10 de noviembre de
2001. (Subrayado nuestro).

Puede apreciarse que la Corte subraya las obligaciones


internacionales a las que est vinculado el Per, reconociendo la
importancia de ambos instrumentos. Queda fuera de duda entonces
que la Declaracin no le sea vinculante al Per.

Sin embargo por una opcin normativa del derecho internacional la


Corte Interamericana tiene el inters que el estado peruano adecu su
norma interna a los estndares fijados por la Convencin americana y
la Convencin sobre desaparicin forzada: Los representantes
alegaron que el Estado peruano ha incumplido las obligaciones
contenidas en los artculos 2 de la Convencin Americana y I de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, al no
adecuar el artculo 320 del Cdigo Penal vigente en el Per a los
estndares establecidos en la citadas convenciones para la tipificacin
del delito de desaparicin forzada y sancin adecuada a los
responsables.

3.- El referido a los matices sobre la definicin de la desaparicin


forzada que tiene por un lado el Estatuto de Roma y por otro la
Convencin sobre la Desaparicin Forzada. No podemos desarrollar
este tema bastante interesante en esta parte del artculo pero si
debemos dejarlo planteado. Qu sucede sobre estas dos obligaciones
si ambas difieren en su concepto sobre el delito de desaparicin
forzada, a qu instrumento ser ms fiel el estado peruano. Por
nuestra parte creemos que la doctrina ha desarrollado interesantes
interpretaciones que sera tal vez materia de otro artculo. Ivan Meini
ha sealado en la medida en que tanto la CIDFP (Convencin sobre
Desaparicin Forzada) como el ER (Estatuto de Roma) han sido
ratificados por el Estado peruano, coexisten, en el sistema jurdico
penal, dos definiciones, disimiles, de DFP (desaparicin forzada de
personas). Ello obliga a interpretar el tipo penal, y a hacerlo con
arreglo a los instrumentos internacionales, pues por definicin,
representan compromisos estatales asumidos con la comunidad
internacional.
4.- Los Proyectos de Ley que han sido presentados para adecuar el
artculo 320 del Cdigo Penal y que siempre ha sido voluntad del
estado peruano, adecuar al tipo penal de desaparicin forzada
contenido en el Estatuto de Roma. Sin embargo esta pretendida
adecuacin tampoco avanz, si observamos que el Proyecto de Ley
14659-2005-CR: Ley de los delitos contra el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario,
presentado el 08 de mayo de 2006 por un grupo multipartidario de
parlamentarios se encuentra desde el 11 de mayo de 2006 en la
Comisin de Justicia y Derechos Humanos sin que se dictamine.

5.- Y el final referido a la Convencin Internacional de Proteccin de


Personas contra la Desaparicin Forzada aprobada por la ONU en
diciembre del 2006 y hasta ahora no entra en vigencia porque no ha
sido suscrito por 20 pases en el mundo. El Per tampoco no firmo la
Convencin y menos la ratifica, por lo que queda pendiente la voluntad
del estado por luchar contra este flagelo. Vale la pena sealar que la
Defensora del Pueblo y el Ministerio de Justicia han expresado su
conformidad por la ratificacin pero no se escucha an esas voces.
Igualmente la Coalicin Internacional contra la Desaparicin Forzada
(ICAED PERU) se ha pronunciado por la ratificacin habiendo hecho
una campaa en agosto del 2009 para incidir en la sociedad y el
estado. La definicin del delito de desaparicin forzada contenida en la
Convencin Internacional es mucho ms completa en este instrumento
pero igualmente ser materia de otro artculo.

6.- Los esfuerzos que realiza la Corte Suprema del Per para
compatibilizar el derecho internacional con el derecho nacional resulta
muy loable y en ello se inscribe el Acuerdo Plenario 9-2009/CJ 116 del
13 de noviembre del 2009 sobre Desaparicin Forzada. Pero vale la
pena apuntar algunos elementos del referido pleno.
Existe un reconocimiento expreso que el artculo 320 del Cdigo
Penal no se ha adecuado estrictamente a la prescripcin normativa de
la desaparicin forzada tal como esta expresada en las normas
internacionales del cual forma parte. Situacin importante que debier
poner en alerta al Legislativo y al Ejecutivo.
En el Per tenemos un sistema monista que nos permite sistematizar
el derecho internacional con el derecho nacional haciendo un slo
ordenamiento jurdico. Sin embargo en el derecho penal se plantea
que existira limtiaciones para sancionar a una persona en base a una
normatividad internacional si ella no se encuentra recogida tambien en
el derecho nacional. Sin embargo se el Pleno Jurisdiccional seala:
7.- ()
Es cierto que las normas internacionales en materia penal, siempre
que tengan un carcter incriminatorio, tienen un carcter de no
autoaplicativas non self executing-, pues requieren de una norma
interna de desarrollo; pero ello, en modo alguno, significa disociar los
tipos legales nacionales de las exigencias internacionales, por lo que
corresponde a la jurisdiccin penal ordinaria armonizar en lo posible el
tipo de lo injusto del delito de desaparicin forzada de personas con
las exigencias de la normativa supranacional.
En lo que resulta un tanto preocupante es las limitaciones que
establece para la persecucisin del delito de desaparicion forzada, por
cuanto la constrie a hechos posteriroes a la tipificacin interna del
delito:

16. Cabe puntualizar que la desaparicin forzada de personas slo


puede ser atribuida por hechos, que consisten en la negativa de
proporcionar informacin sobre la suerte de una persona a quien se
priv de su libertad, siempre bajo la perspectiva de su ejecucin
permanente, ocurridos con posterioridad a la entrada en vigor de
Cdigo Penal de 1991 que consagr tal conducta como delito y seal
la pena correspondiente.

Considero que esta prescripcin desconoce la calidad de delito


permanente que se encuentra establecida diversos Tratados
Internacional como el artculo III de la Convencin Interamericana de
Desaparicin Forzada y artculo 17 de la Declaracin de Naciones
Unidas sobre la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas.

Igualmente existen fallos del Tribunal Constitucional que establecen el


criterio de delito permanente de la desaparicin forzada en forma
clara:
Asimismo, este Tribunal ha sealado expresamente que no se
vulnera la garanta de la lex praevia derivada del Principio de
Legalidad Penal en caso de que se aplique a un delito permanente
una norma penal que no haya entrado en vigencia antes del comienzo
de su ejecucin, pero que resulta aplicable mientras el mismo sigue
ejecutndose. Tal es el caso del delito de desaparicin forzada, el
cual, segn el artculo III de la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, deber ser considerado como
delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de
la vctima [Cfr. Exp. N. 2488-2002- HC/TC]. En consecuencia, si bien
la figura tpica de la desaparicin forzada de personas no estuvo
siempre vigente en nuestro ordenamiento, ello no es impedimento
para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal por este
delito por hechos que hubieran tenido origen en una detencin
ocurrida antes de la entrada en vigencia de este delito en nuestro
Cdigo Penal, siempre que la permanencia del mismo, consistente en
el desconocimiento del paradero de la vctima, persista hasta el
momento en que el delito ya estaba contemplado en nuestro
ordenamiento.
II. LA NORMA INTERNA DEL DELITO DE DESAPARICION
FORZADA Y SU CUESTINAMIENTO POR EL SISTEMA
INTERNACIONAL.

El texto del artculo 320 del Cdigo Penal sobre el delito de


desaparicin forzada fue adoptado el 21 de febrero de 1998 mediante
Ley 26926 en los siguientes trminos:

El funcionario o servidor pblico que prive a una persona de su


libertad, ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado
su desaparicin debidamente comprobada, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de quince aos e inhabilitacin,
conforme al art. 36 incisos 1 y 2 del Cdigo Penal. (Subrayado
nuestro)

La definicin de la figura de Desaparicin Forzada en la Convencin


Interamericana contra la Desaparicin Forzada lo encontramos en el
artculo 2:

Para los efectos de la presente Convencin, se considera


desaparicin forzada la privacin de la libertad a una o ms personas,
cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por
personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el
apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin
o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de
los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes.
(Subrayado nuestro)

La tipificacin del artculo 320 del CP es anterior a la ratificacin de la


Convencin sobre la Desaparicin Forzada, pero no puede negarse
que al momento de su ultima modificacin ya exista otros
instrumentos internacionales (La Declaracin contra la Desaparicin
Forzada) y otras acciones como el Grupo de Trabajo sobre
Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la ONU que incluso ya
haba realizado trabajos en el Per en dos oportunidades en junio de
1985 y octubre 1986.

III.- BIENES JURIDICOS PROTEGIDOS POR LA DESAPARICION


FORZADA Y SU ADECUADA PROTECCION

a). Bienes Jurdicos en la desaparicin forzada. Para Kai Ambos los


bienes jurdicos protegidos en el delito de desaparicin forzada son
pluriofensivos como la integridad fsica, la libertad personal y la vida y
se fue ampliando los bienes jurdicos protegidos en el desarrollo de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, considerando como mbito
de proteccin a los familiares por el sufrimiento que atraviesan en su
afn de lograr informacin sobre el paradero del desaparecido y el
derecho a la verdad.

El bien jurdico afectado por la desaparicin forzada es mltiple, y


puede diferenciarse en tres aspectos, a saber: En el individual se
afecta en primer trmino el mbito fsico psquico de la victima (p. ej.
Privacin de la libertad, lesiones, maltrato, en ltima instancia la
muerte) y en segundo trmino su seguridad en sentido general,
incluso su seguridad jurdica y su derecho a ejercer los recursos
necesarios para hacer reconocer y defender, precisamente, sus
derechos. En el familiar se afecta el derecho de los allegados a
conocer de la situacin, actuar jurdicamente en defensa de los
derechos de la persona detenida desaparecida y, en su caso
conocer el destino corrido por ella y recuperar sus restos mortales. En
este segundo aspecto, por tanto, no se tratara de la victima material
(la del individual) sino de un sujeto pasivo que3 llamaremos victima
afectiva. El tercer y ltimo aspecto de afectacin es el colectivo, en el
cual es la sociedad en su conjunto la que se ve afectada por el
debilitamiento institucional que causa la obstruccin de los
mecanismos de administracin de justicia y por la imposibilidad de
reconstruccin de la verdad histrico social. Se trata asi de la
sociedad como sujeto pasivo del delito.
AUSENCIA concepto En sentido natural: Falta de presencia. Jurdicamente se requiere: la
incertidumbre sobre su existencia, (originada por el tiempo transcurrido y la falta de noticias
sobre l). En sentido jurdico: - Persona que no sabemos si existe ni donde existe; hay duda sobre
la determinacin de la actuacin de las normas del Cdigo Civil. Esta duda nace ante la
declaracin judicial de la situacin de ausencia declarada. Considerada la ausencia como una
causa modificativa de la capacidad de obrar. Definicin Situacin jurdica que una persona deja
de estar presente en su domicilio Caractersticas - Entorno de incertidumbre, - Manejo de sus
relaciones personales, familiares y de sus bienes, - Eventual posibilidad de retorno. - La ausencia
(NO cualquier alejamiento: viaje de negocios o descanso un viaje de aventura) no configuran
el fenmeno que el Derecho Civil considera ausencia.

13. Carlos Enrique Becerra Palomino, plantea: De quien puede llegar a dudarse sobre su
existencia con el transcurso del tiempo Situacin de ausencia No se encuentra en el lugar de su
domicilio. Se ignora su paradero, Carece de representante suficientemente facultado De quien
puede llegar a dudarse sobre su existencia con el transcurso del tiempo Definicin

14. Marco Legal Art. 49. Declaracin judicial de ausencia Transcurridos 2 aos desde que se tuvo
la ltima noticia del desaparecido, Solicitada por: cualquiera que tenga legtimo inters o el
Ministerio Pblico pueden solicitar la declaracin judicial de ausencia. Competencia del juez del
ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se encuentre la mayor parte de
sus bienes. Declaracin de ausencia: Situacin de derecho con pronunciamiento judicial por
persona que no es habida. Consecuencia: Posesin temporal de sus bienes a quienes seran sus
herederos forzosos. Si para la desaparicin, el Cdigo Civil, de acuerdo a la modificacin
introducida por el Cdigo Procesal Civil de 1993, se puede solicitar ante el juez el nombramiento
de un curador interino, dentro de un plazo de 60 das, para el caso de declaracin de ausencia
son por un tiempo de dos aos.

15. Art. 50. Posesin temporal de los bienes del ausente Se ordenar la posesin temporal de
los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Si no
hubiere persona con esta calidad continuar, respecto a los bienes del ausente, la curatela
establecida en el artculo 47. Art. 51. Facultades y lmites del poseedor de bienes del ausente La
posesin temporal de los bienes del ausente, debe ser precedida del respectivo inventario
valorizado. El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesin y goza de los
frutos con la limitacin de reservar de stos una parte igual a la cuota de libre disposicin del
ausente. Art. 52. Indisponibilidad de los bienes del ausente Quienes hubieren obtenido la
posesin temporal de los bienes del ausente no pueden enajenarlos ni gravarlos, salvo casos de
necesidad o utilidad con sujecin al artculo 56. Art. 53. Inscripcin de declaracin judicial de
ausencia La declaracin judicial de ausencia debe ser inscrita en el registro de mandatos y
poderes para extinguir los otorgados por el ausente.

16. Art. 54. Designacin del administrador judicial A solicitud de cualquiera que haya obtenido
la posesin temporal de los bienes del ausente, se procede a la designacin de administrador
judicial. Art. 55. Derechos y obligaciones del administrador judicial Son derechos y obligaciones
del administrador judicial de los bienes del ausente: 1. Percibir los frutos. 2. Pagar las deudas del
ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra. 3. Reservar en
cuenta bancaria, o con las seguridades que seale el juez, la cuota a que se refiere el artculo 51.
4. Distribuir regularmente entre las personas que seala el artculo 50 los saldos disponibles, en
proporcin a sus eventuales derechos sucesorios. 5. Ejercer la representacin judicial del
ausente con las facultades especiales y generales que la ley confiere, excepto las que importen
actos de disposicin. 6. Ejercer cualquier otra atribucin no prevista, si fuere conveniente al
patrimonio bajo su administracin, previa autorizacin judicial. 7. Rendir cuenta de su
administracin en los casos sealados por la ley.

17. Art. 56. Autorizacin judicial para disponer de los bienes del ausente En caso de necesidad o
utilidad y previa autorizacin judicial, el administrador puede enajenar o gravar bienes del
ausente en la medida de lo indispensable. Art. 57. Aplicacin de normas supletorias del Cdigo
Adjetivo En lo no previsto por los artculos 55 y 56 se aplican las disposiciones del Cdigo de
Procedimientos Civiles sobre administracin judicial de bienes comunes. Art. 58. Alimentos para
herederos forzosos del ausente El cnyuge del ausente u otros herederos forzosos
econmicamente dependientes de l, que no recibieren rentas suficientes para atender a sus
necesidades alimentarias, pueden solicitar al juez la asignacin de una pensin, cuyo monto ser
sealado segn la condicin econmica de los solicitantes y la cuanta del patrimonio afectado.
Esta pretensin se tramita conforme al proceso sumarsimo de alimentos, en lo que resulte
aplicable.

18. Art. 59. Fin de la declaracin judicial de ausencia Cesan los efectos de la declaracin judicial
de ausencia por: 1. Regreso del ausente. 2. Designacin de apoderado con facultades suficientes,
hecha por el ausente con posterioridad a la declaracin. 3. Comprobacin de la muerte del
ausente. 4. Declaracin judicial de muerte presunta. En los dos primeros casos, se procede a la
restitucin del patrimonio a su titular, en el estado en que se encuentra. En los dos ltimos se
procede a la apertura de la sucesin. Art. 60. Restitucin del patrimonio al ausente En los casos
de los incisos 1 y 2 del artculo 59 se restituye a su titular el patrimonio, en el estado en que se
encuentre. La peticin se tramita como proceso no contencioso con citacin de quienes
solicitaron la declaracin de ausencia. En los casos de los incisos 3 y 4 del artculo 59, se procede
a la apertura de la sucesin.