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CONFLICTO DE LEYES

UNIVERSIDAD AUTNOMA DEL ESTADO DE MXICO


UNIVERSIDAD DE IXTLAHUACA CUI
FACULTAD DE DERECHO

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Ttulo:

CONVERGENCIA DE NORMAS JURDICAS

CONFLICTO DE LEYES.

Equipo:

Alan Cruz Cruz


Yasmin Galicia Ramrez
Ma. De los ngeles Juan Justo
Mariana Elizabeth Ortega Guadarrama
Efran Segundo Gmez
Martin Snchez

Grupo: 605

Turno: Vespertino.

CONVERGENCIA DE NORMAS JURDICAS


CONFLICTO DE LEYES.

LOS MTODOS
Histricamente el surgimiento de los mtodos han siso ubicados en la Grecia
clsica (sigo V a.C.), es a partir de la escuela italiana de los glosadores y de los
posglosadores cuando se inicia el tratamiento sistemtico de los mtodos.
Sistema conflictual tradicional
Mediante este mtodo se intenta resolver un problema derivado del trfico
jurdico internacional, con la aplicacin de una norma jurdica que le d
respuesta indirecta. Romero Prado define a este mtodo como el conjunto de
normas jurdicas que tienen por objeto o fin determinar cul es la jurisdiccin
competente o la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simultanea de
dos o ms jurisdicciones o de dos o ms leyes, en el espacio, que reclaman su
observancia.
Es un procedimiento mediante el cual de manera indirecta se trata de
solucionar un problema derivado del trfico jurdico internacional o interestatal
en el mbito nacional, con la aplicacin del derecho que dar la respuesta
directa.
Ejemplo:
Artculo 13 del CCF.- La determinacin del derecho aplicable se har conforme a
las siguientes reglas;
IV.-La forma de los actos jurdicos se regir por el derecho del lugar en que se
celebren.
Esta regla de conflicto indica al juez cual es la ley que debe aplicar para saber si
la forma de un acto jurdico es vlida o no y de qu acto jurdico se trata. Con
ese propsito tambin la regla de conflicto le indica el punto de contacto que
debe utilizar: lugar que se celebren los actos jurdicos.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/34/pr/pr10.pdf
https://docs.google.com/document/d/1zcpL1WLbT_Z5iOEzcp1L4zkRgTi8l-
7wlAmy-A7mnhM/preview?pli=1

Normas de aplicacin inmediata


Mediante este mtodo se intenta resolver de manera directa, un problema
derivado del trfico jurdico internacional con la aplicacin de ciertas normas del
sistema que, por su naturaleza excluyen cualquier otro recurso.
El mtodo de normas de aplicacin inmediata es un procedimiento mediante el
cual de manera directa se trata de solucionar un problema derivado del trfico
jurdico internacional por medio de la aplicacin del derecho nacional.
Ejemplo
Artculo 413 del CCDF
La patria potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos. Su
ejercicio queda sujeto en cuanto a la guardia y educacin de los menores, a las
modalidades que le impriman las resoluciones que se dicten, de acuerdo con la
Ley sobre Previsin Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal.
Esta disposicin se aplica a todos los padres y menores que tengan su
residencia en el Distrito Federal, independientemente de que sean originarios
de otros pases.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/34/pr/pr10.pdf
http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/050201204428.pdf

Normas materiales
Mediante este mtodo se intenta resolver de manera directa un problema
derivado del trfico jurdico internacional con la aplicacin de ciertas normas del
sistema que por su naturaleza, tienen vocacin internacional, con exclusin de
cualquier otro recurso.
El mtodo de normas materiales es un procedimiento mediante el cual, de
manera directa, se trata de resolver un problema derivado del trfico
internacional con la aplicacin del derecho material nacional en virtud de que el
legislador nacional le ha otorgado una vocacin internacional a sus
propias leyes y de no ser posible solucionar el problema de este modo, se
acudir a las normas de conflicto.
Ejemplo
Artculo 40 de la Ley de Fomento y Proteccin de la Propiedad Industrial
Cuando se solicite una patente despus de hacerlo en otros pases se podr
reconocer como fecha de prioridad la de la presentacin de aquel en que lo fue
primero
De esta manera el legislador mexicano parte de un supuesto de hecho realizado
en el extranjero (el del registro de una patente) para darle contenido a la hiptesis
de su norma nacional. As para que en Mxico se le pueda otorgar efectos
retroactivos al registro de una patente previamente registrada en el extranjero,
se tendr que acreditar ese supuesto de hecho que es el registro en el extranjero.
En otras palabras el legislador Mexicano habr elaborado una parte de su
hiptesis jurdica sobre un hecho que debe sucederse fuera del mbito normal
de aplicacin de sus leyes (territorio nacional), a fin de que el supuesto de estas
(el efecto de retroactividad) se active.
http://www.monografias.com/trabajos91/norma-material/norma-material.shtml
http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/050201204428.pdf
Lex mercatoria
Mediante este mtodo, la doctrina ha querido describir una amplia serie de reglas
emitidas por rganos privados en el mbito internacional o por rganos
gubernamentales en ese mismo nivel, pero cuya caracterstica principal es qu se
trata de reglas que las partes hacen suyas en una relacin jurdica y por tanto
las convierten en obligatorias entre ellas o bien, estas reglas son aceptadas por
organizaciones de comerciantes o de prestadores de servicios y las hacen
obligatorias en la contratacin entre sus afiliados.
El objetivo de la lex mercatoria en sus inicios fue el de resolver casos concretos,
las soluciones aportadas hicieron que se desarrollaran cuerpos jurdicos que ms
tarde han constituido instituciones jurdicas en las diversas legislaciones
nacionales, como fue el caso de la letra de cambio, el pagare y muchas ms
operaciones bancarias.
Tales reglas son de creacin no estatal, lo que implica que son creadas por las
propias agrupaciones de comerciantes, su naturaleza es de carcter privado.
Ejemplo
En la compraventa internacional de la mercanca el flete y el empaque suelen
ser elementos de primera importancia. Dependiendo de cada tipo de mercanca
los comerciantes acuerdan el tipo de flete, los trminos de entrega y el empaque
en que debe enviarse la mercanca. Esto constituye los usos y costumbres de
cada rama comercial y por tanto son aplicables al comerciante que se encuentre
negociando en alguna de esas ramas o sectores del comercio. Por lo general,
las leyes nacionales no regulan este tipo de cuestiones porque el legislador
nacional considera que se trata de procedimientos dinmicos y variados y
prefiere dejarlos al comn acuerdo entre las partes.
http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/lexmerc.pdf
http://sitios.poder-
judicial.go.cr/escuelajudicial/archivos%20actuales/documents/revs_juds/rev_jud
_89/Introducci%F3n%20a%20la%20Lex%20Mercatoria.htm
http://www.limaarbitration.net/LAR2/maria_del_carmen_tovar_gil.pdf
Derecho uniforme
Mediante este mtodo, a travs de normas de derecho sustantivo comunes
establecidos por un tratado, acuerdo internacional, una ley uniforme o gua
legislativa, se regulan las relaciones jurdicas que los particulares desarrollan
entre Estados.
Es uno de los mtodos a los cuales e juez nacional recurre directamente para
encontrar disposiciones de derecho sustantivo que puedan ayudarle a resolver
las cuestiones que le plantean las transacciones comerciales internacionales.
Ejemplo
La gua legislativa aprobada por la UNICITRAL (Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) y que hoy es, en gran medida,
la ley mexicana sobre Concursos Mercantiles, porque el legislador mexicano
considero que con estas reglas se moderniza el rgimen mexicano sobre el tema
y por ese motivo elaboro su ley con base en esa gua legislativa.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/38/art/art3.pdf
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2348/30.pdf

Conflictos de competencia judicial


Mediante este mtodo se intenta determinar directamente con la aplicacin de
normas nacionales la competencia del juez o tribunal frente a un problema
derivado del trfico jurdico internacional.
Es un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de establecer
la competencia de los jueces o de los tribunales para el conocimiento y la
solucin de un problema derivado del trafico jurdico internacional o bien,
conocer en qu casos y en qu circunstancias un juez o un tribunal es
competente para otorgarle reconocimiento y en su caso ejecucin a una
sentencia dictada por un juez distinto.
Ejemplo
Artculo 24 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles
Ser juez competente:
El del lugar que el demandado haya sealado para ser requerido judicialmente
sobre el cumplimiento de su obligacin.
Esta norma indica cuando un juez tiene competencia para conocer de un caso.
http://www.sre.gob.mx/acervo/images/libros/termiusual4.pdf
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/competencia-judicial-
internacional/competencia-judicial-internacional.htm
SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL
(TENDENCIAS)
El sistema conflictual tradicional consiste en un procedimiento mediante el cual,
de manera indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del trfico
internacional, con aplicacin del derecho extranjero, que dar respuesta directa.
Diferentes tendencias.
El mtodo conflictual tradicional en la doctrina moderna se divide se tres grandes
tendencias:
1.- La supranacionalista, que considera al DIPr, y especficamente a las reglas
de los conflictos de leyes, como parte de un orden jurdico superior al de los
estados individualmente considerados, es decir, que este mtodo debe tener una
naturaleza internacional a travs de los tratados celebrados entre o los estados,
con un carcter supranacional que permita que las reglas de conflicto en los
tratados internacionales sean consultadas por los jueces nacionales y lograr as
soluciones homogneas.
2.- La internista o territorialista, que considera que la disciplina debe ser
estudiada nicamente a partir del derecho interno de los estados, es decir, que
las reglas de conflicto deben ser procedimientos de carcter interno o territorial
y por excepcin permitir la aplicacin de la ley extranjera, al restringir la
competencia de las leyes internas.
3.- La autonoma, que considera que la disciplina se le debe atribuir una
posicin autnoma dentro del marco general del derecho, debido a que su
mtodo de trabajo tiene caractersticas que le son propias como servirse de
manera significativa del mtodo de derecho comparado para que el juez pueda
aplicar convenientemente su regla de conflicto (procedimiento definitorio de la
materia), y especficamente para que pueda interpretar las categoras y las
instituciones jurdicas de otros sistemas jurdicos a fin de que los resultados que
obtengan sean favorables a la continuidad de la vida internacional.
Esta tendencia, que se inici a finales de la primera mitad del siglo XIX, sent las
bases para el desarrollo de gran parte de la doctrina contempornea.
Las dos primeras tendencias tiene gnesis diversas, en el caso de la primera
tendencia su iniciador es el gran romanista alemn Federico Carlos de Savigny.
Respecto de la segunda, se ha estimado que se inicia en la escuela
angloamericana, en el siglo XIX.

ORIGEN DE LAS TENDENCIAS MODERNAS


En la doctrina se emple el mtodo conflictual tradicional durante el siglo XIX,
pueden distinguirse dos planteamientos:
a. El que a partir de situaciones concretas pretende derivar de estas ciertas
caractersticas particulares, a fin de determinar las normas jurdicas que le son
aplicables.
b. El que tiene por objeto determinar el mbito de aplicacin de las normas jurdicas.

CORRIENTE SUPRANACIONALISTA
Esta corriente es el nfasis en los elementos de carcter internacional, donde se
deben nutrir los derechos internos. Subdividiremos esta tendencia en dos
grandes grupos: el de los internacionalistas y el de los universalistas.

Internacionalistas
A finales de siglo XIX y principios del siglo XX diversos autores dieron primaca
a la comunidad jurdica internacional. Zitelmann, distingue dos tipos de normas
jurdicas:

1. Las normas de origen internacional. Que tienen como destinatarios a los estados
2. Las normas de origen nacional, que se expiden para solucionar, dentro de este
mbito, problemas derivados del trfico jurdico internacional (normas de
conflicto).
Es decir, en cuanto a las normas internacionales, se trata de normas acordadas
por los estados mediante convenios o tratados internacionales en los que los
propios estados se obligan a resolver de manera determinada los problemas que
presenta el trafico jurdico internacional y, al mismo tiempo, esos estados deben
resolver, aunque de forma subsidiaria, otra serie de problemas por medio de
normas conflictuales nacionales.

Universalistas.
Las ideas de estos autores tienen su origen en la obra del holands JITTA, quien
considera que los DIPr pueden estudiarse desde dos perspectivas:
1. La del estado considerado individualmente
2. La del estado que forma parte de una comunidad internacional.
En el primer caso, todo estado tiene deber de respetar a los individuos que
componen la sociedad jurdica internacional, y para cumplir este principio es
necesario que as lo prevea en su propio ordenamiento interno. En el segundo
caso, por ser parte de una comunidad los estados tienen el deber comn de
resolver, de manera homognea, los problemas derivados del trfico jurdico
internacional mediante vas idneas: tratados, leyes uniformes, etc
CORRIENTE INTERNISTA O TERRITORIALISTA.
Estas ideas se centran de manera primordial en la forma como se debe
determinar el mbito de aplicacin de las normas jurdicas en el mbito interno,
dejando el problema de la aplicacin de las leyes extranjeras de modo marginal.
Francia
Jean Pauline Niboyet, mximo sistematizador del territorialismo francs:
Segn Niboyet cuando decimos que una ley es territorial, deseamos expresar
que la misma se rige a todos los hechos realizados en un determinado territorio
o que interesan al mismo. Es decir, en principio, la ley normalmente aplicable
ser la ley de foro, en relacin con los hechos que produzcan en relacin con su
mbito territorial de validez, y solo en un nmero limitado de casos, como
excepcin podr permitirse la aplicacin de la ley extranjera.
Inglaterra.
Influido por la tendencia territorialista inglesa, Dicey (1896) sostiene el principio
segn el cual la aplicacin de la ley extranjera en el foro debe darse de manera
excepcional. Para Dicey el DIPr se basa en dos principios: la competencia judicial
y los conflictos de leyes. Esta actitud refleja la preocupacin tpica de un jurista
que pertenece al sistema del common law: concederle primaca al
reconocimiento de derechos por la autoridad judicial.
Estados Unidos de Amrica
Joseph H. Beale retomo la idea de Dicey, acerca de los derechos adquiridos,
Beal pretende derivar de la jurisprudencia una serie de principios en los que se
inspira el sistema del common law y, en el caso de inexistencia de algunos de
estos, habr que deducirlos de la interpretacin de los casos que se han fallado.
En respuesta a la idea de los derechos adquiridos se propone una interpretacin
de la aplicacin del derecho extranjero: cuando los tribunales aplican una ley
extranjera crean una ley interna semejante, con el objeto de otorgar derechos
parecidos a los que la ley extranjera otorga en el caso concreto.

CORRIENTE AUTNOMA
Ernest Rabel parte del mtodo del derecho comparado y afirma que las normas
de conflicto son de origen nacional y deben ser interpretadas de forma que el
proceso interpretativo se aplique de forma diferente a todas ellas.
Para este autor, la norma jurdica de conflicto consta en dos partes:
1. Objeto, que consiste en ciertos hechos (lugar de celebracin del acto, lugar de
ejecucin del contrato etc.).
2. Determina las consecuencias jurdicas de esos hechos (ley aplicable a la forma
en la celebracin de los actos, consecuencias jurdicas de la ejecucin del
contrato en tal o cual lugar). Sin prejuzgar acerca de la existencia de una relacin
jurdica determinada, la norma conflictual plantea una situacin que deber ser
definida o calificada ms tarde.

Tendencia autnoma actual


Las normas que constituyen al DIPr deben ser caracterizadas por su contenido
y no por su origen. Acorde con esta tendencia las relaciones regidas por la DIPr
no son una simple materia sometida a la normatividad del foro con
desconocimiento de la existencia y el valor de los sistemas jurdicos extranjeros.
De acuerdo con el mtodo que Henri Batiiffol planteo, es la necesaria
coordinacin de los sistemas jurdicos, de manera tal que su aplicacin armnica
tienda a alcanzar las finalidades de cada uno de esos derechos.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/34/pr/pr10.pdf
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/591/49.pdf

APLICACIN DE LA NORMA CONFLICTUAL

Hay determinar qu juez es el competente para reconocerla y resolverla de


manera vinculativa y, en su caso, el conflicto de competencia judicial, al tribunal
elegido para en definitiva para conocer del asunto le competer resolver los
conflictos de leyes que se presenten.

CALIFICACION
Es una actividad que realiza el rgano jurisdiccional para determinar en qu
institucin jurdica encuadra la situacin que ha sido sometida a proceso. El juez
tendr que apreciar si la controversia se refiere a la forma de los actos, derechos
adquiridos, capacidad, estado civil, efectos de los actos jurdicos etc.
Al igual que las otras normas creadas por el legislador la del conflicto o
conflictual, tiene un carcter general y abstracto, todo conflicto de presupone una
calificacin previa. Conflicto de calificacin se origina cuando el acto o hecho
jurdico se ubica en instituciones diferentes, pero existen tres principales:

Primera escuela: calificacin lex fori.


Consiste en que para interpretar los conceptos establecidos por la norma de
conflicto hay que recurrir al derecho interno.
Como es previsible, una interpretacin de este tipo no resulta conveniente en la
medida en que se interpretara la existencia de instituciones extranjeras con sus
peculiaridades y caractersticas, conforme a un derecho distinto y lo cual puede
provocar una interpretacin distorsionada.
De lex fori. Se deben calificar los hechos sometidos a juicio conforme a la ley del
juez. Otorga un promedio excesivo al derecho interno, en el caso participan
elementos extranjeros. Al utilizar al juez nacional nicamente sus conceptos o
categoras en relaciones que desbordan el derecho interno. Es inoperante
cuando la institucin no existe en el derecho del juez del foro.
Segunda escuela: calificacin lex causae
La calificacin debe hacerse con base en el derecho extranjero designado
aplicable, incluidos sus propios conceptos o categoras, con lo cual se logra
conservar ms fielmente la interpretacin de la relacin jurdica concreta.
Mediante esta calificacin se designa no solo una norma jurdica extranjera, sino
tambin se designa al derecho al que pertenece dicha norma jurdica conforme
al cual deber interpretarse esta ltima.
De lex cause. Cuando el juez debe utilizar la ley extraa para dirimir el fondo de
una controversia tiene que calificar los derechos sometidos a proceso con ese
mismo derecho.

Tercera escuela: mtodo comparativo.


Rabel propuso: las normas sustantivas de todo el sistema jurdico nacional tienen
un objetivo definido (regular conductas en el mbito interno), en cambio en las
normas de conflicto el fin es distinto (coordinar diferentes sistemas jurdicos) y,
para lograrlo, la norma conflictual debe elaborarse de forma que prevea la
aplicacin de cualquier derecho, ya sea nacional o extranjero. De este modo, las
categoras previstas en la norma conflictual debern estar desvinculadas de las
nociones de los derecho internos.
Mtodo comparativo (drite schule). Propone que la norma de conflicto o
conflictual se elabore con elementos que analicen los conceptos jurdicos de una
manera amplia, desligando su contenido de la rigidez que marca el derecho
interno, lo que permite apreciar con mayor facilidad situaciones con elementos
extraos. En Mxico es deseable que la legislacin elabore normas conflictuales,
actualmente nuestros ordenamientos legales no contienen ordenamientos para
resolver estos conflictos.

REMICIN Y REENVIO
Una vez calificados el hecho o los hechos sometidos a proceso, el tribunal
utilizara las normas conflictuales previstas por su legislacin con ellas derivara
los derechos sustantivos que usara para resolver la controversia.
La norma conflictual puede ordenar al juez que use el derecho del lugar donde
realiza sus funciones o le puede permitir utilizar un extrao. Cuando se le faculta
manejar uno ajeno, surge la pregunta sobre si te darn que utilizar nicamente
las normas sustantivas de ese derecho o se debern incluir las de conflicto, cada
legislacin determina si le permite al juez aplicar de manera exclusiva el derecho
sustantivo extrao o si le obliga a utilizar la legislacin extra foro en su conjunto.

UTILIZACIN EXCLUSIVA DEL DERECHO SUSTANTIVO EXTRAFORO.


Si la legislacin del juez le ordena expresamente que aplique el derecho
sustantivo extrao, solo usara este (remisin simple). Los derechos que
convergen en un mismo aspecto de la situacin jurdica que ha sido sometida a
proceso pueden ser de diversas entidades federativas, (convergencia nacional)
o de varios pases (convergencia internacional).

a) CONTROVERSIA: mexicano que contrajo matrimonio en Sevilla, Espaa, con


espaola, y que establecieron su domicilio conyugal en Mxico, distrito federal.
Uno de los cnyuges pretende demandar al otro la nulidad del matrimonio en
virtud de que no se cumplieron las formalidades que exige la legislacin espaola
para su celebracin
b) TRIBUNAL AL QUE SE LE PLANTEO EL ASUNTO: juez de lo familiar en turno
en Mxico, distrito federal, con base en el artculo 15, fraccin XI, del cdigo de
procedimientos civiles para el distrito federal.
c) CALIFICACIO HECHA POR EL JUEZ: el matrimonio forma parte del estado civil
de las personas, y en el caso se discute la forma del acto.
d) NORMAS CONFLICTUALES DE LA LEY DEL FORO APLICABLE: art. 13,
fraccin IV, y XIV fraccin I del cdigo civil para el distrito federal que sealan:
determinacin del derecho aplicable, en el distrito federal se har conforme a las
siguientes reglas IV la forma de los actos jurdicos se regir por el derecho del
lugar en que se celebre.

ART 14. Se aplicara el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las
especiales circunstancias del caso, debern tomarse en cuenta con carcter
excepcional las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las
normas mexicanas, o de un tercer estado.
e) CONCECUENCIAS DERIVADAS DE UTILIZAR LA NORMA CONFLICTUAL: si
el juez considera que no existen circunstancias especiales, aplicara el derecho
sustantivo de Sevilla para determinar si en la celebracin del matrimonio se
observaron las formalidades que indica esa ley.
f) DERECHO SUSTANTIVO APLICABLE: el vigente en Sevilla

UTILIZACION DE LA LEGISLACION EXTRAFORO EN SU CONJUNTO.


Si la legislacin del juez que conoce de la controversia es omisa o as indica,
debern incluirse las normas de conflicto o conflictuales de derecho extrao,
porque son parte del mismo. De aqu se deriva alguna de las dos situaciones
siguientes:
REMISION.
Surge cuando la norma conflictual del juez del foro permite utilizar un derecho
extrao en su conjunto (incluidas normas de conflicto y sustantivas), y la norma
conflictual de esa legislacin, por esa legislacin, por ser idntica o compatible
con la nacionalidad, coincide en que se aplique del derecho sustantivo.
SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL.
Mediante este mtodo se intenta resolver un problema derivado del trfico
jurdico internacional, con la poblacin de una norma jurdica que le d respuesta
indirecta. Romero del prado profesor argentino, define dicho mtodo como el
conjunto de normas jurdicas que tienen por objeto o fin determinar cul es la
jurisdiccin competente o la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia
simultanea de dos o ms jurisdicciones o de dos o ms leyes, en el espacio, que
reclaman su observancia.
En esta definicin distinguimos bsicamente tres elementos:

1. Un conjunto de normas con un objeto especifico


2. En qu casos opera este conjunto de normas, y
3. Como opera.

NORMAS DE APLICACIN INMEDIATA.


Mediante este mtodo se intenta resolver, de manera directa, un problema
derivado del trfico jurdico internacional con la aplicacin de ciertas normas del
sistema que, por su naturaleza, excluyen cualquier otro recurso.

NORMAS MATERIALES.
Mediante este mtodo se intenta resolver de manera directa un problema
derivado del trfico jurdico internacional con la aplicacin de ciertas normas del
sistema que, por su naturaleza, tienen vocacin internacional, con exclusin de
cualquier otro recurso.

UTILIZACIN DE LA LEGISLACIN EXTRA FORO EN SU CONJUNTO


Si la legislacin del juez que conoce de la controversia es omisa o as lo indica,
debern incluirse las nomas de conflicto o conflictuales de derecho extrao,
porque son parte del mismo. De aqu se deriva algunas de las dos situaciones
siguientes:

REMISIN
Surge cuando la norma conflictual del juez del foro permite utilizar un derecho
extrao en su conjunto (incluidas normas de conflicto y sustantivas), y la norma
conflictual de la legislacin, por ser idntica o compatible con la nacional,
coincide en que se aplique el derecho sustantivo.
A manera de ejemplo, analizamos el caso prctico siguiente:
A) Controversia. Espaoles que estn domiciliados en Asturias, Espaa y que el
20 de julio de 2000 celebran un contrato de arrendamiento en dicho lugar para
una de sus empresas, respecto de un inmueble ubicado en Mxico, distrito
federal.
Posteriormente, uno quiere demandar la nulidad de la operacin en virtud de que
no se cumplieron las formalidades exigidas, de acuerdo con las leyes espaolas.
B) Tribunal al que se le planteo la controversia. Juez del arrendamiento
inmobiliario en turno en mexico, distrito federal, con base en el art. 156, fracc. III,
del cdigo de procedimientos civiles para el distrito federal que seala:
Es juez competente () III. El de la ubicacin de la cosa si se ejercita una accin
real sobre bienes inmuebles. Lo mismo se observara respecto a la cuestin
derivadas del contrato de arrendamiento de inmuebles.
C) Calificacin hecha por el juez. El contrato de arrendamiento implica el ejercicio
de derechos personales y en el caso se discuten cuestiones de calidad de los
contratantes.
D) Normas conflictuales de la ley del foro aplicables. Art. 13, fracc. IV, y art. 14,
fracc. II, del cdigo civil para el distrito federal, que dice:
Art. 13 la determinacin del derecho aplicable en el distrito federal se ara
conforme a las siguientes reglas () IV. La forma de los actos jurdicos se regir
por el derecho del lugar en que se celebren.
Art. 14 en la aplicacin del derecho extranjero se observara lo siguiente () II.
Se aplicara el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las
especialidades circunstanciales del caso, deban tomarse en cuenta con carcter
excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las
normas sustantivas mexicanas o de un tercer estado.
E) Consecuencias derivadas de la aplicacin de la norma conflictual. La norma
conflictual espaola contenida en su cdigo civil, de la manera idntica a la
nacional, seala que la forma de los actos jurdicos, en principio, se rige por el
derecho del lugar de su celebracin, por lo que esta permite la utilizacin del
derechos sustantivo.
F) Derecho sustantivo aplicable. El vigente en Asturias.

REENVI
La jurisprudencia francesa fue la primera en desarrollar esta nocin al analizar la
sucesin de un brbaro de apellido forgo, surge cuando la norma conflictual del
juez que conoce del asunto (del foro) permite la aplicacin de un derecho extrao
(de otra entidad federativa o de un pas extranjero) en su conjunto, y la norma de
conflicto de esa legislacin, por no ser idntica o acorde con la del juez, no prev
la utilizacin de su derecho sustantivo, si no el de otro estado. En este caso
existe un verdadero conflicto (discrepancia) entre las normas de eleccin de un
estado y las del otro. De lo anterior de derivan dos modalidades:

Reenvi simple o en primer grado


Surge cuando la norma conflictual del juez que conoce el asunto (del foro)
permite la aplicacin del derecho extrao en su conjunto (primer paso), y la
norma de conflicto de ese derecho extrao, por ser diferente a la del rgano
jurisdiccional, enva al derecho del tribunal que conoce la controversia (segundo
paso). El juez del foro, al ver lo anterior, no podr determinar qu derecho utilizar
para resolver el litigio (tercer paso), puesto que se ha creado un crculo vicioso
que su propia legislacin tendr que resolver.
Por regla general, en estos casos la legislacin da preferencia al derecho interno;
de esta manera, el tribunal resolver conforme a sus propias normas sustantivas.
Finalmente las normas que convengan en el litigio pueden ser de algn estado
extranjero (convergencia internacional) o de otra entidad federativa
(convergencia nacional).

A manera de ejemplo analizamos el siguiente caso prctico:


a) Controversia. Mexicano domiciliado en pars que el 3 de marzo de 1990 realiza
su ultimo testamento en Mxico, distrito federal, cinco aos antes de su
fallecimiento, y en el cual nombra como nica, universal heredera y albacea de
todos sus bienes presentes y futuros a una mexicana.
Posteriormente el ltimo ao de vida, establece su domicilio en Mxico. La
esposa del de cujus, de nacionalidad italiana, al entablar el juicio sucesorio
pretende demandar la nulidad del testamento, pues afirma que en el momento
de elaborarlo estaba incapacitado y, consecuentemente, es procedente que se
abra su sucesin legitima.
b) Tribunal al que se le planteo la controversia. Juez de lo familiar en turno en
el distrito federal, con base en el art. 156, fracs. V y VI, del cdigo de
procedimientos civiles para el distrito federal, que indica:
Es juez competente () V. en los juicios hereditarios, el juez en cuya jurisdiccin
haya tenido su ltimo domicilio el autor de la herencia () VI.
Aquel en cuyo territorio radica un juicio sucesorio para conocer () b) de las
acciones contra la sucesin antes de la participacin y adjudicacin de bienes.
c) Calificacin hecha por el juez. La controversia trata sobre la capacidad de las
personas fsicas.
d) Normas conflictuales aplicables de la ley del foro. Arts. 13, fracc. IV y 14,
fracc. II, del cdigo civil para el distrito federal en materia comn y para toda la
repblica en materia federal, el cual se encontraba vigente en el ao de 1990. La
segunda disposicin se transcribi en el ejemplo anterior y la primera
textualmente indica:
La determinacin del derecho aplicable se har conforme a las siguientes reglas
() IV. El estado y capacidad de las personas se rige por el derecho del lugar
de su domicilio.
e) Consecuencia derivadas de la aplicacin de la norma conflictual. En este
caso, cuando el mexicano realizo el testamento estaba domiciliado en pars, por
lo que en principio, su capacidad para realizar el acto se rige por la legislacin
francesa; pero si el juez considera que existen circunstancias especiales (debido
a que el de cujus es mexicano, tuvo su ultimo domicilio en Mxico, sus bienes
estn en el pas, etc.) podra, como caso excepcional, utilizar la norma conflictual
francesa. Esta indica que la capacidad de las personas se rige por su ley
nacional, es decir, la mexicana,; por ello, el tribunal tendra que resolver el asunto
con base en nuestro derecho, puesto que el art. 14, fracc. II, del cdigo civil para
el distrito federal, seala que cuando se apliquen excepcionalmente las normas
conflictuales del derecho extranjero, debern hacer aplicables a las normas
sustantivas mexicanas /que es el caso) o a las de un tercer estado.
f) Derecho sustantivo aplicable. El vigente en Mxico, distrito federal.

REENVI EN GRADOS
Surge cuando la norma conflictual del juez que conoce el asunto (del foro)
permite la aplicacin del derecho extrao en su conjunto (primer paso), y la
norma conflictual de ese derecho, por ser diferente de de la del tribunal, enva a
la legislacin de una tercera entidad federativa o pas (segundo paso). La norma
conflictual de esa tercera entidad o nacin, a su vez, puede enviar al derecho de
una cuarta (tercer paso) y as sucesivamente. Esta seria indefinida de reenvi se
terminara cuando la norma conflictual de alguna entidad o pas.
Autorice la aplicacin de su propio derecho sustantivo.
Ordene que nicamente se tomen en cuenta las normas sustantivas del derecho
extrao.
Cuando intervienen tres legislaciones nos referimos a un reenvi en segundo
grado, cuando intervienen cuatro a un reenvi en tercer grado, etc. El nmero de
reenvos se determina de la misma forma que los grados de parentesco en
materia civil, es decir, sumando el nmero de lneas de relacin.
A manera de ejemplo, analizamos el caso prctico siguiente:
a) Controversia. Persona de nacionalidad francesa, domiciliada en Alemania, que
el 23 de febrero de 1999 celebra en contrato de compraventa con un mexicano
residente en Mxico, respecto de una maquinaria procedente de suiza; en l, el
vendedor francs se compromete a entregar la mercanca en Mxico, distrito
federal, contra el pago del producto. El comprador mexicano pretende demandar
la nulidad del contrato cuando se da cuenta de que el vendedor es incapaz
conforme a las leyes de Mxico, distrito federal.
b) Tribunal al que se plante la controversia. Juez de los civil en turno en Mxico,
distrito federal, con base en el art. 156, fracc. II, del cdigo de procedimientos
civiles para el distrito federal, que indica:
Es juez competente () II el del lugar sealado en el contrato para el
cumplimiento de la obligacin. Tanto en este caso como en el anterior, surge el
fuero no solo para la ejecucin o cumplimiento del contrato, sino para la rescisin
o nulidad.
En este caso, si los jueces de Alemania o Francia lo consideran pertinente
podran asumir competencias, lo cual originaria un conflicto o convergencia de
jurisdicciones, cuya solucin veremos posteriormente.
c) Calificacin echa por el juez. La controversia trata sobre la capacidad de las
personas fsicas.
d) Normas conflictuales de la ley del foro aplicables. Arts. 13, fracc. II, y 14,
fracc. II, del anteriormente denominado cdigo civil para el distrito federal en
materia comn y para toda la repblica en materia federal, el cual se encontraba
vigente al momento de que se celebr el contrato. Esta disposicin se
transcribieron en el ejemplo anterior.
e) Consecuencia derivadas de la aplicacin de la norma conflictual. El art. 13,
fracc. II, del cdigo civil establece que la capacidad de las personas fsicas se
rige por la ley del domicilio, y en el presente caso el vendedor esta domiciliado
en Alemania, por lo que la ley mexicana permite que el juez analice la legislacin
de aquel pas. As mismo de conformidad con lo dispuesto por el art. 14, fracc.
II, del cdigo civil, si el juez considera que existen circunstancias especiales en
el caso, ordenara que se aplique la norma conflictual alemana, en la que la
capacidad de las personas se rige por su ley nacional, por lo que remite a la
legislacin francesa. En consecuencia, el juez mexicano deber revisar este
ordenamiento, la ley conflictual francesa tambin seala que la capacidad de las
personas se rige por la ley de su nacionalidad y, por tanto, el tribunal mexicano
que conoce del asunto tendr que utilizar el derecho sustantivo francs, ya que
el art. 14, fracc. II, del cdigo civil indica que cuando excepcionalmente se
permite aplicar a las normas conflictuales mexicanas o de un tercer pas, lo que
sucede en esta hiptesis.
f) Derecho sustantivo aplicable. El vigente en Francia.

Tratamiento del reenvo en la legislacin mexicana


El reenvo es escaso, pero su aceptacin es adecuada para lograr un fallo ms
justo. Sin embargo, no debe aplicarse indiscriminadamente, debido a que crea
serios problemas para lograr una expedita administracin de justicia, lo que hace
necesario restringir su uso. Algunas legislaciones lo rechazan, y otras por regla
general, lo limitan al segundo grado, como Austria, Blgica, Francia, Inglaterra,
Israel y Polonia.
Es Mxico, los arts. 14, fracc. II, del cdigo civil federal y el cdigo civil para el
distrito federal se refieren al reenvo y sealan que cuando se permita la
aplicacin de un derecho extranjero, se utilizara solo es derecho sustantivo, salvo
cuando, dadas las especiales circunstancias del caso, deben considerarse como
carcter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan
aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer estado. De lo anterior
se desprende que:
a) Trata de evitarse el reenvo, por lo que se remite generalmente a las normas
sustantivas.
b) El juez, al analizar las circunstancias de cada caso y cuando estime que lo
amerita, aplicara la norma conflictual extranjera, que podr reenviar la solucin
del asunto a la norma jurdica de otro estado, pero limitndola al reenvo simple
y en segundo grado.
El sistema es adecuado, puesto que facilita el desarrollo jurisprudencial, al
facultar al juez para determinar en qu casos es necesario aplicar la norma
conflictual extraa, ya que es incorrecto que una norma legislativa abstracta e
impersonal los prevea. Asimismo, el derogado art. 3., fracc. IV de la ley de
navegacin y comercio martimo regula la figura del reenvo simple, al establecer:
Si de acuerdo con las leyes del estado extranjero, declaradas competentes por
las leyes pasionales, hay lugar para aplicar las leyes mexicanas, sern estas las
que se apliquen.

ORDEN PBLICO

Una vez identificada la norma jurdica sustantiva susceptible de aplicar, resultado


de utilizar la norma de conflicto o conflictual y en caso de que esta sea extraa
al foro de otra entidad federativa o de un pas extranjero surge la necesidad de
analizar si est acorde con el orden pblico del juez que conoce del asunto ya
que si es contraria el tribunal deber resolver el fondo del litigio con sus derechos
sustantivos.
El concepto de orden pblico en la matrera tiene una connotacin especial por
lo que es importante establecer la distincin entre el orden pblico interno y el
orden pblico desde el punto de vista del derecho internacional privado.

ORDEN PUBLICO INTERNO


Es el carcter otorgado a las normas jurdicas cuando el legislador considera que
su contenido no solo afecta parcialmente sino los de toda la colectividad. As los
actuales arts. 6to del cdigo civil federal y del cdigo civil para el distrito federal
establecen que solo pueden renunciarse derechos privados que ni afecten el
inters pblico. De lo anterior se desprende que la determinacin de que una
norma sea considerada de orden pblico competente al legislador. Sin embargo
la suprema corte de justicia seala en su jurisprudencia.
Orden pblico. Si bien es cierto que la estimacin del orden pblico en principio
corresponde al legislador al dictar una ley no es ajena a la funcin de los
juzgadores apreciar se existencia en los jueces en casos determinados pueden
calificar y estimar la existencia del orden pblico con relacin a una ley.

ORDEN PUCLICO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DIP


El orden Pblico internacional.
Como bien se ha dicho, el orden pblico excluye el funcionamiento de la norma
de conflicto, cuando ella tenga normas que sean manifiestamente contrarios al
ordenamiento jurdico del foro.
El orden pblico internacional, analiza los principios importantes y fundamentales
que gobiernan a los distintos Estados existentes. No existen principios
universales para todos los Estados, cada uno establece que es lo
verdaderamente importante desde su propia perspectiva, claro que pueden
coincidir en algunos casos. Hay autores que consideran que la expresin orden
pblico internacional est mal dicha, pues tal idea sugiere que hay principios
universales para todos los Estados, aspecto que de lo ya expuesto no es viable,
porque cada uno desarrolla los principios fundamentales desde su propia ptica,
atendiendo a la realidad de su particular entorno, por lo que difcilmente pueden
compartir todos los Estados del mundo las mismas necesidades, y por supuesto,
el sealamiento de que es lo prioritario.
Los principios amparados por el orden pblico pueden cambiar en el tiempo, en
vista de que dependen de cada Estado y la evolucin de sus objetivos e
intereses, lo cual amerita su variabilidad en el tiempo, de manera que al momento
de determinarse si la Lex Causae es incompatible con el derecho del foro, se
tomarn en cuenta los principios vigentes para tal momento determinado.
El orden pblico es flexible, gracias a que representa un juicio de valor que el
juez debe realizar, tomando como norte el grado de dao que puede ocasionar
la norma extrajera en nuestro derecho, segn sea el caso concreto.
El artculo 8 de nuestra ley de derecho internacional privado de 1998, vigente
actualmente, reza Las disposiciones del derecho extranjero que deban ser
aplicables de conformidad con esta Ley, solo sern excluidas cuando su
aplicacin produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios
esenciales del orden pblico venezolano
En el plano internacional, fuentes como el Cdigo de Bustamante y la
Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, ya se haban referido a esta institucin.
La profesora y experta en Derecho Internacional Privado, la Dra. Tatiana
Maekelt, deca que el concepto de orden pblico internacional es utilizado para
designar aquellas leyes o normas territoriales que se aplican con carcter
excluyente de cualquier derecho extranjero, es decir que si se trata de una
materia de orden pblico, el juez aplicar siempre el derecho de su foro.
En la sentencia del 22 de septiembre de 1999, la sala Poltico administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la magistrada Hildegard Rondon
De Sanso, para decidir sobre la eficacia de una sentencia extranjera referente a
un divorcio entre un ciudadano venezolano y una ciudadana de los Estados
Unidos en nuestro pas (Exequotur), en el cual primero pas, despus de
determinar su validez por ajustarse al artculo 53 de nuestra Ley de Derecho
Internacional Privado, a pronunciarse de la siguiente manera: Finalmente, esta
Sala determina, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley
Derecho Internacional Privado, si la sentencia contiene manifestaciones
incompatibles con los principios esenciales del orden publico venezolano, y al
respecto observa que la misma solo contiene disposiciones de derecho privado
que de ninguna manera coliden o se hacen incompatibles con los principios
esencias del orden publico venezolano. De manera que, que el juez debe
siempre tener presente que lo ms importante es ese conjunto de principios que
sirven de base de nuestros intereses polticos y sociales, por encima de la
eficacia de normas extranjeras en Venezuela.
Tambin podemos rescatar de la referida sentencia, que el juez, de conformidad
con el artculo 1 de nuestra ley especial de Derecho Internacional Privado, debe
al momento de decidir asuntos con elementos de extranjera, tomar en cuenta el
orden de las fuentes sobre la esta rama del derecho, que seran: 1) Normas
de Derecho Internacional Pblico sobre la materia, en especial, los tratados
internacionales vigentes en Venezuela, 2) las normas de Derecho Internacional
Privado sobre la materia, 3) la analoga y 4) los principios de Derecho
Internacional Privado generalmente aceptados.
En el derecho comparado, podemos encontrar ciertas disposiciones similares al
de nuestro artculo 8 de nuestra ley de derecho internacional privado, en
Argentina, su cdigo civil seala en el artculo 14, en el ttulo I, de las Leyes, el
cual menciona expresamente que las leyes extranjeras no sern aplicables
cuando se opongan al orden pblico o criminal de la Repblica, a la religin del
Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres
En la legislacin del Per, tambin podemos apreciar la importancia del orden
pblico, como mecanismo para excluir la aplicacin de la Lex Causae, en su
cdigo civil, artculo 2049, que reza Las disposiciones de la ley extranjera
pertinentes, segn las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, sern
excluidas slo cuando su aplicacin sea incompatible con el orden pblico
internacional o con las buenas costumbres.
Colombia, tambin dispone entre sus fuentes internas, de preceptos como el
sealado hasta ahora, tal caso se configura en el artculo 16 de su cdigo civil
que seala, que no podrn derogarse por convenios particulares las leyes en
cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres,
as como el artculo 6 de su cdigo procesal civil, que expresa que las normas
procesales (colombianas) son de orden pblico.
Uruguay hace lo mismo, en su cdigo civil, al poner en primaca al orden pblico.
Es importante hacer la aclaracin de que los pases mencionados como objeto
de este estudio comparativo tienen como parte de sus fuentes internacionales,
el cdigo de Bustamante y las convenciones que a partir de 1975 se empezaron
a realizar sobre la materia (las convenciones interamericana sobre Derecho
Internacional Privado), as como distintos tratados y convenciones que
reconocen el Orden Pblico Internacional.

FRAUDE A LA LEY
En general, todo fraude supone la realizacin de un acto intencional, eludiendo
una disposicin legal o un convenio, desconociendo un derecho ajeno o
perjudicando a un tercero. Desde el punto de vista penal, el fraude supone
siempre la mala fe, como en el caso de mediar engao en la venta de
mercaderas. Desde el punto de vista del Derecho Civil, puede considerarse
como fraudulento todo acto jurdico que aun cuando vlido en s mismo, se
otorgue con la finalidad de evitar la aplicacin de una disposicin legal; como
podra ser el que se pretenda declarar como bien propio un bien que tiene
el carcter de comn.
En el campo del Derecho Internacional Privado, la nocin del fraude a la
ley persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido
indebidamente un elemento de conexin con un ordenamiento jurdico que no es
el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de
determinadas disposiciones de su propia legislacin o de acogerse a
disposiciones ms favorables de una legislacin extranjera.
La vinculacin fraudulenta a un ordenamiento jurdico extranjero puede
presentarse en muchos y muy diversos casos, referentes a las relaciones
defamilia y en especial al divorcio, a la forma de los actos y al derecho sucesorio,
entre otros. Innumerables son las situaciones en las que puede darse el fraude
a la ley. La ms comn de ellas es la de la vinculacin ficticia obtenida con el
propsito de conseguir el divorcio mediante el cambio de nacionalidad o de
domicilio. Este mismo cambio fraudulento puede tener el propsito de realizar
unalegitimacin o una adopcin, el de testar libremente cuando en el pas de
origen rija la herencia forzosa o el de contraer matrimonio para eludir
impedimentos de su propia ley.
El fraude puede darse tambin en materia contractual, al escoger las
partes un elemento de conexin ajeno a la esencia del contrato. En los Estados
Unidos has decisiones jurdicas sobre los contratos usurarios que las partes
hacen depender de la legislacin de un Estado que autoriza un tipo
de intersms alto que en el Estado cuya ley se trata de evadir. La sancin del
fraude a la ley supone siempre una restriccin a la autonoma de la voluntad,
tanto en la contratacin como en otros supuestos.
La relativa dificultad que existe para los cambios de domicilio y, sobre
todo, de nacionalidad, hace que los casos que deban estar regidos por uno u
otra, sean frecuentes que los que se refieren a la forma de los actos, en los que
el sometimiento universal a la ley del lugar de celebracin, permite fcilmente
burlar la ley a la cual el acto debiera estar normalmente sometido. El simple
traslado de un lugar a otro, con el fin de evitar requisitos o formalidades que se
considera inconvenientes o desventajosos, puede ser hecho con una finalidad
fraudulenta. Tal puede suceder con respecto a la celebracin del matrimonio o a
la constitucinde una sociedad.

En el fraude a la ley se distinguen dos elementos


Objetivo: consiste en el hecho o ante jurdico que se adecua a una determinada
normatividad.
Subjetivo: integrado por las maniobras intencionales del sujeto para lograr que
se le apliquen normas jurdicas que por normas jurdicas que por lo general son
ms favorables para sus intereses.
Este concepto se origin en Francia con la sentencia dictada por la sour de
cassation, el 18 de marzo de 1878 relativo al asunto conocido como caso
Beauffremont y es totalmente argumentado que tienen las partes para provocar
la aplicacin de una determinada normatividad si las leyes a utilizar no resultan
contrarias al orden pblico.
En Mxico los arts. 15 fracciones del cdigo civil federal y del cdigo civil para el
distrito federal establecen que no se aplicara el derecho extranjero.
Cuando artificiosamente se haya evadido principios fundamentales del derecho
mexicano debidamente el juez determina la intencin fraudulenta de tal evasin.
Asimismo el derogado art. 3 prrafo sexto de la ley de navegacin y comercio
martimos indicaba:
Nadie puede prevalecer de una situacin jurdica creada en virtud de la
aplicacin de una ley extranjera con fraude a la ley mexicana.
En relacin con la naturaleza jurdica del fraude a la ley, se han expuesto varias
tesis.
1.- Teora que rechaza la nocin de fraude. Algunos autores no aceptan la
existencia del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Es decir, cuando
dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para
qu buscar los mviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo
importante es determinar si pueden o no invocarla.
2.- Teora que admite la nocin de fraude. Dentro de esta teora, algunos
autores la admiten, pero solamente para contratos y forma de los actos,
rechazndola para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto en el
cambio de nacionalidad hay un inters, ya que, de no haberlo, se conservara la
nacionalidad anterior. No obstante, la teora del fraude a la ley debe aplicarse
como norma general para impedir la aplicacin de la ley extranjera. NIBOYET
expresa: "La nocin de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de
cualquier clase que sean, en que un individuo pueda invocar una ley extranjera
una vez cometido el fraude, sea cualquiera la materia a que se refiera. Se trata,
pues, de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera
intervenir".
Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley, puede distinguirse
tres teoras:
1) Teora objetiva. Considera el fraude como una violacin indirecta de la ley
(elemento material).
2) Teora subjetiva. Esta teora caracteriza el fraude por la voluntad culposa del
agente.
3) Teora eclctica. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los
elementos material e intencional.
Esta es la concepcin verdadera, ya que el fraude precisa la existencia de un
acto que lleva a un resultado prohibido por la ley, pero realizado con el propsito
de violar el espritu de esta, acogindose a su texto.
Se puede afirmar que el fraude a la ley constituye una excepcin a la aplicacin
de la ley extranjera.
ELEMENTO SUBJETIVO.-
El fraude, por definicin, importa un elemento subjetivo,
intencional; el acto es intrnsecamente lcito; pero l est viciado por su fin ilcito
que es lo que entraa su ineficacia.
Los autores han sostenido que el Juez no debera preocuparse sino de
los hechos y no de las intenciones, en razn de la inviolabilidad de las
conciencias. Es fcil responder que en ninguna de las ramas del Derecho es as.
Especialmente en el Derecho Civil, se tiene en cuenta el error, el dolo, la ilicitud
de la causa, todos ellos, elementos puramente subjetivos.
La intencin fraudulenta no consiste en slo el deseo de obtener el
resultado prohibido por la ley eludida. Es perfectamente lcito, -si se estima
inoportuno el contenido de su ley nacional- el cambiar de nacionalidad; pero esto
es a condicin de comportarse como sbdito del pas que ha acordado otorgarle
la nacionalizacin.
El fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto para
obtener el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales
normalmente emergentes de este cambio. La prueba de las intenciones es difcil;
pero no imposible, pues ella puede ser establecida por circunstancias objetivas
que la hacen evidente. As, el hecho de divorciarse inmediatamente despus de
la adquisicin de la nueva nacionalidad, revela suficientemente el fraude.

ELEMENTO OBJETIVO.-
El fraude se manifiesta exteriormente por una maniobra que
conduce a la modificacin del elemento de contacto. Para que un fraude a la ley
-en el sentido preciso del trmino- pueda ser cometido, es necesario que pueda
depender efectivamente de la voluntad de los individuos el fijar la vinculacin
segn el grado de sus conveniencias sin que la situacin manifestada de
vinculacin real con el pas cuya ley es eludida. Ahora bien, pocas relaciones se
prestan a estas maniobras. A veces la voluntad no influye sobre ellos. As sucede
respecto del lugar de situacin de un inmueble.
A veces la regla de conflicto no tiene en consideracin la
situacin creada por la voluntad, sino cuando ella corresponde a la realidad de
los hechos. As el domicilio no puede ser fijado arbitrariamente, pues l es
definido por un elemento objetivo: el establecimiento de un pas que implica la
regla identifica casi la relacin con la voluntad: es el caso en materia contractual
en las que generalmente las partes eligen la ley aplicable o estipulan que los
tribunales del Per decidan la controversia. El fraude es posible; pero se
presenta de forma muy particular. Son sobre todo, a fin de cuentas susceptibles
de una manipulacin el criterio de situacin de los muebles y de la nacionalidad.
La jurisprudencia no ofrece ejemplos de fraude por desplazamiento de
muebles. Se puede imaginar un caso: el poseedor de mala fe de un mueble lo
introduce, por ejemplo, en un pas donde el plazo de usucapin es ms breve; al
momento de llegar la expiracin del plazo, lo repatra. En las materias en las que
se aplica la ley nacional el fraude siempre se ha realizado por nacionalizacin.
Algunos autores establecen que, admitida la nocin, es necesario
puntualizar que para que el fraude a la ley exista, son supuestos indispensables
la realizacin de actos tendientes a establecer la conexin con el ordenamiento
jurdico extranjero (elemento material), el propsito o la intencin de burlas la ley
a la cual se est o se ha estado normalmente conectado (Elemento psicolgico),
la diferencia de disposiciones aplicables entre los dos ordenamientos jurdicos
(elemento legal) y la obtencin de un beneficio como consecuencia de la evasin
fraudulenta de un sistema de derecho para acogerse a otro (elemento real).

CUESTIONES PREVIAS. PRELIMINARES O INCIDENTALES


Incidental. Surge cuando la solucin de una cuestin principal depende de una
o ms cuestiones incidentales.
Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y especial
pronunciamiento cuya solucin gravita en la resolucin de la accin principal.
Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurdicas fundamentales son
las que se solucionan previamente dado que constituyen la razn de la existencia
de las otras.

LA CUESTIN PREVIA COMO PROBLEMA AUTNOMO:


La cuestin previa constituye un problema reconocido dentro del derecho
internacional privado y no requiere de una complicada elaboracin doctrinaria
para ser resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas que rigen la
calificacin.
Enrique Berckholtz H., expresa La figura de la cuestin previa aparece dentro
del proceso de resolucin como un problema ligado a otro que denominamos
principal. Ello hace que su resolucin est previamente condicionada a la
existencia de un derecho ya designado para regular el caso principal, y una
categora escogida que encuadra dicha solucin.
De ah que la cuestin previa no pueda ser tratada simplemente como un
problema de calificacin, sino que adems deban estructurarse distintos
procedimientos especficos a esta figura; tales como ubicar el derecho
Llamado a conocer del caso y la aplicabilidad de las normas de dicho
ordenamiento en el conjunto del problema jurdico, incluido el tema principal
tratado.
Para que pueda hablarse de una autntica cuestin previa de derecho
internacional privado, deben concurrir las siguientes circunstancias:
a) La norma de conflicto del foro debe someter la cuestin principal a un derecho
extranjero;
b) En ste debe haber una norma de conflicto para la cuestin previa que designe
un ordenamiento jurdico competente para regirla, distinto del sealado por
La norma de conflicto del foro para esta cuestin;
c) La aplicacin de uno u otro derecho material, debe conducir tambin a
resultados materialmente distintos.

SOLUCIN DE LA CUESTIN PREVIA POR LA LEX FORMALIS CAUSAE:


Segn la LEX CAUSAE la cuestin previa debe resolverse aplicando el mismo
ordenamiento que regula la accin principal porque es el ms adecuado.
Favorece la armona internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como
lo hara el juez del pas cuyo derecho es aplicable a la cuestin principal.
Melchior y Wengler sostienen que la cuestin previa bebe ser resuelta por las
normas de conflicto del pas cuyo derecho es competente para regir la cuestin
principal, solucin que se funda en que gracias a ella se pueda lograr la armona
internacional de las decisiones judiciales de cada materia.
Para Wolf la regla general puede ser formulada de ste modo: No son las reglas
del conflicto del foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aqul sistema
jurdico que rige la cuestin principal las que deben aplicarse a todas las
cuestiones incidentales de las que depende la solucin de la cuestin principal.
La justificacin de sta regla reside en el hecho de que ayuda en un cierto grado
a conseguir la armona de decisiones entre los tribunales del foro y los tribunales
de uno o ms pases extranjeros.

SOLUCIN DE LA CUESTIN PREVIA POR LA LEX FORMALIS FORI:


Segn la LEX FORI la cuestin previa debe resolverse aplicando el derecho del
magistrado que entiende en el caso sometido a su valoracin. Favorece la
armona interna de soluciones.
Esta solucin ha sido defendida por Rappe, Maury, Lewald y Miaja de la Muela,
y propugna que la cuestin previa sea resuelta por las normas de conflicto del
foro. Se fundamenta en la necesidad de respetar las diversas conexiones que
rigen las categoras que en su conjunto forman parte del sistema del foro.
Asimismo esta solucin es ms congruente con el estado actual del derecho
internacional privado, simbolizado en el principio de independencia de las
normas de conflicto.
Melchior, defensor de la lex formalis causae, plantea que la solucin de la
cuestin incidental y la principal por dos ordenamientos materiales distintos
puede dar lugar tambin a soluciones incongruentes.3Al respecto cita un ejemplo
curioso: el de una accin de repeticin de lo indebidamente pagado en la que
aparezca como cuestin previa la existencia de la deuda que fue pagada; si
ambas cuestiones son juzgadas por derecho distinto, se podra llegar al resultado
de que conforme a una de las legislaciones el crdito fue vlido y en virtud de la
otra tuviese que ser devuelto.

LEGISLACION NACIONAL:
7.1. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE
1928.- De conformidad con el Art. 55 de la constitucin de 1993, los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestin previa no fue
materia de regulacin.
En el tratado de la Habana de 1928, nos dice Samtleben6, la idea de la
delimitacin de la competencia legislativa hace que cada cuestin sea conectada
con independencia de los dems.
Por ejemplo el Art. 65 del Cdigo de Bustamante, 5 NIEDERER, que subordina
a la ley personal del padre los derechos sucesorios de los hijos ilegtimos y no
Establece nada para la cuestin previa de si en el caso existe o no la filiacin
respectiva.
De acuerdo con la concepcin del cdigo de Bustamante, las cuestiones previas
tienen conexin independiente de las principales, segn las respectivas normas
conflictuales del tratado.

CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Fue aprobada el 8 de mayo de 1979, en la segunda conferencia especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8 trata el
tema de la cuestin previa, cuyo tenor es el siguiente:
Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden surgir con motivo
de la cuestin principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la
ley que regula esta ltima. Esta solucin tiene la ventaja de no adherirse
aposiciones rgidas, sino que siguiendo la tendencia contempornea adopta una
posicin flexible. Es decir, que la regla para regir la cuestin previa debe ser la
lex formalis causae y slo las excepciones estaran regidas por la lex formalis
fori.

EL CDIGO CIVIL.
En el actual estado de evolucin del derecho Internacional Privado, el principio
general es la adopcin de la lex formalis fori en la solucin de los problemas de
nuestra disciplina.
De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047 del cdigo Civil , los principios
y criterios consagrados por la doctrina del derecho internacional privado son
fuentes supletorias, y la cuestin previa forma parte de la doctrina
contempornea de nuestra disciplina, ms an de derecho positivo, al estar
estipulados en
Cdigos y en tratados internacionales. Tal es el caso de la Convencin
Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado,
suscrita en Montevideo, que ha sido ratificada por el Per.

http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/ORDEN%20PUBLICO%20EN%20MEXI
CO.pdf
http://www.academia.edu/4241842/ORDEN_PUBLICO_INTERNACIONAL
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/.../art18.pd

BIBLIOGRAFA
PEREZNIETO CASTRO, Leonel; derecho internacional privado 8 ed. Oxford.
CONTRERAS VACA, Francisco Jose; derecho internacional privado, 4 ed.
Oxford.