DirEiTo PENAL

DirEiTo PENAL

2015
 ISBN 978-85-02-63541-8
Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar So Paulo SP
CEP 05413-909
PABX: (11) 3613 3000
SAC: 0800 011 7875
De 2 a 6, das 8:30 s 19:30 Direito penal : parte geral / obra coletiva de autoria
www.editorasaraiva.com.br/contato da Editora Saraiva com a colaborao de Luiz Roberto Curia
e Thas de Camargo Rodrigues. So Paulo : Saraiva,
2015.
Direo editorial Luiz Roberto Curia
Gerncia editorial Thas de Camargo Rodrigues 1. Direito penal 2. Direito penal - Brasil I. Curia, Luiz
Roberto. II. Rodrigues, Thas de Camargo. III. Ttulo.
Coordenao geral Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e CDU-343 (81)
Ana Cristina Garcia (coords.)
Willians Calazans de Vasconcelos de Melo ndice para catlogo sistemtico:
Projeto grficoIsabela Agrela Teles Veras 1. Brasil: Direito penal 343 (81)
Arte e diagramaoIsabela Agrela Teles Veras
Claudirene de Moura Santos Silva
Reviso de provasAmlia Kassis Ward e Data de fechamento da edio: 7-7-2015
Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.)
Dvidas?
Rita de Cssia Sorrocha Pereira
Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito
Servios editoriais Elaine Cristina da Silva
Kelli Priscila Pinto Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer
Marlia Cordeiro meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n.
9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
 Sumrio

1. A CINCIA PENAL

1.1. Histria do Direito Penal, 12

1.1.1. Histria do Direito Penal no Brasil, 13
1.2. Controle Social, Cincias Penais e Estado Democrtico de Direito,
16
 Direito Penal, 16
1.3. O
1.3.1. Conceito, caractersticas e funes, 16
1.3.2. Fontes, 16
1.3.2.1. Analogia em Direito Penal, 17
1.3.3. O Direito Penal e as demais Cincias Jurdicas, 18

2. PRINCPIOS NORTEADORES, GARANTIDORES

E LIMITADORES DO DIREITO PENAL

2.1. Princpios constitucionais e infraconstitucionais, 22

3. TEORIA DA NORMA JURDICO-PENAL

3.1. Teoria da Norma. A Norma Jurdico-Penal, 28

3.2. Classificao, 28
3.3. Norma penal do mandato em branco confronto com o Princpio
da Legalidade, 29
3.4. Conflito aparente de normas, 29
3.4.1. Princpio da especialidade (lex specialis derogat generalis), 30
3.4.2. Princpio da subsidiariedade (lex primaria derogat legi subsi-
diariae), 31
3.4.3. Princpio da consuno ou da absoro (lex consumens dero-
gat legi consumptae), 31
3.4.4. Princpio da alternatividade, 32

4 . VALIDADE E EFICCIA DA LEI PENAL

NO TEMPO E NO ESPAO

4.1.Conflito de leis penais no tempo, 34

4.2. Leis excepcionais e leis temporrias, 34
4.3. Tempo do crime, 35
4.3.1. A questo do crime continuado, 36

5
4.4. A lei penal no espao, 36
4.4.1. Foro competente, 36
4.4.2. Territorialidade da lei penal (CP, art. 5), 37
4.4.3. Extraterritorialidade da lei penal (CP, art. 7), 37
4.4.3.1. Condies aplicveis aos casos de extraterritorialidade
condicionada, 39
4.4.3.2. Extraterritorialidade na Lei de Tortura, 39
4.4.3.3. Princpio do non bis in idem (CP, art. 8), 39

5. TEORIA DO DELITO

5.1. O carter fragmentrio do Direito Penal, 42

5.2. Conceito de crime, 42
5.2.1. Conceito material e formal, 42
5.2.2. Conceito analtico, 42
5.3. Sistemas penais e os elementos constitutivos do crime, 44
5.4. O sistema clssico (ou sistema Liszt/Beling/Radbruch), 44
5.4.1. Crticas ao sistema clssico, 45
5.4.2. Resumo dos elementos do crime para os clssicos, 47
5.5. Sistema neoclssico (Frank/Mezger), 48
5.5.1. Resumo dos elementos do crime para os neoclssicos, 49
5.6. Sistema finalista (Hans Welzel), 49
5.6.1. Teoria finalista da ao, 51
5.6.2. Estrutura do crime no sistema finalista, 51
5.6.2.1. Fato tpico, 51
5.6.2.2. Ilicitude, 52
5.6.2.3. Culpabilidade, 52
5.6.3. Teoria social da ao (Wessels e Jescheck), 52
5.7. Sistema funcionalista, 53
5.7.1. Introduo, 53
5.7.2. Imputao objetiva, 54
5.7.2.1. Conceito, 54
5.7.2.2. Origem, 54
5.7.2.3. Substituio da relao de causalidade material, 55
5.7.2.4. Insuficincia das teorias tradicionais, 56
5.7.2.5. Natureza jurdica, 57
5.7.3. Linhas mestras da imputao objetiva segundo Roxin, 58

6
 Direito Penal

5.7.3.1. Criao de um risco relevante e proibido, 58

5.7.3.2. Realizao do risco proibido e relevante no resultado, 59
5.7.3.3. Risco compreendido no alcance do tipo, 60
5.7.4. A imputao objetiva segundo Jakobs, 60
5.7.4.1. A imputao objetiva vinculada a uma sociedade
concretamente considerada, 60
5.7.4.2. O contato social gera riscos, 61
5.7.4.3. A imputao objetiva enfoca apenas comportamentos
que violam determinado papel social, 61
5.7.4.4. Fundamentos da imputao objetiva, 61
5.7.5. Diferenas entre Roxin e Jakobs no contexto da teoria da im-
putao objetiva, 63
5.7.6. Regras extradas da imputao objetiva (Damsio de Jesus), 63
5.7.6.1. Princpios auxiliares, 64

6. DO FATO TPICO E SEUS ELEMENTOS

6.1. Fato tpico, 66

6.2. Conduta, 66
6.3. Resultado, 66
6.3.1. Classicao dos crimes quanto ao resultado naturalstico, 67
6.3.2. Classicao dos crimes quanto ao resultado jurdico, 67
6.4. Relao de causalidade, 68
6.4.1. Causas dependentes e independentes, 69
6.5. Tipo penal, tipicidade e adequao tpica, 71
6.5.1. Conceito, 71
6.5.2. Adequao tpica, 72
6.5.3. Tipicidade conglobante, 73
6.6. Dolo, 73
6.7. Culpa, 74

7. ILICITUDE

7.1. Conceito, teorias, 76

7.2. Causas de justificao. Descriminantes legais, supralegais e putativas, 76
7.3. Estado de necessidade, 77
7.3.1. Teorias, 77
7.3.2. Faculdade ou direito, 77
7.3.3. Requisitos, 77

7
 7.3.4. Classificao, 79
7.4. Legtima defesa, 80
7.4.1. Requisitos, 80
7.4.2. Commodus discessus, 83
7.4.3. Excesso, 83
7.4.4. Classificao, 83
7.4.5. Ofendculos, 84
7.4.6. Diferenas entre legtima defesa e estado de necessidade, 84
7.5. Estrito cumprimento de dever legal, 85
7.6. Exerccio regular de direito, 85

8. CULPABILIDADE

8.1. Conceito, natureza e fundamento jurdico, 88

8.2. Elementos da culpabilidade na concepo finalista, 88
8.2.1. Imputabilidade, 88
8.3. Causas de excluso da culpabilidade, 89
8.4. A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de ex-
cluso da culpabilidade, 92

9. TEORIA DO ERRO

9.1. Conceito de erro. Distino entre erro de tipo e erro de proibio:

natureza jurdica e efeitos, 96
9.2. Erro de tipo essencial e acidental, 96
9.2.1. Erro de tipo essencial, 97
9.2.2. Erro de tipo incriminador (art. 20, caput) e permissivo (art.
20, 1). Diferena, 97
9.3. Descriminantes putativas e as teorias extremada e limitada da cul-
pabilidade, 97
9.4. Erro provocado por terceiro, erro sobre o objeto, erro sobre pessoa,
erro na execuo (aberratio criminis), 98
9.5. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis), 100
9.6. Erro de proibio, 101
9.6.1. Coao moral irresistvel putativa e obedincia hierrquica
putativa, 101
9.6.2. Erro sobre a inimputabilidade, 101

10. CONCURSO DE PESSOAS

10.1.Conceito e nomenclatura, 104

8
 Direito Penal

10.2.Teorias e requisitos do concurso de pessoas, 104

10.3. Autoria, 105
10.4. Participao, 106
10.5. Concursos em crimes culposos, 106
10.6. Homogeneidade de elementos subjetivos, 107
10.7. Participao de menor importncia e dolosamente distinta, 107
10.8. Autoria colateral e autoria incerta, 108

9
10
1 A Cincia Penal
 BiBLioTECA 1.1 HiSTriA Do DirEiTo PENAL
Vigiar e Punir, Mi-
Desde a Antiguidade at hoje verificamos grandes mudanas nos
chel Foucault. Pu-
blicado original-
institutos criminais. Se analisarmos a pena, por exemplo, podemos tra-
mente em 1975, ar a seguinte evoluo: perda da paz ou vingana indeterminada, vin-
na Frana, de- gana limitada pela lei do talio, composio voluntria, composio
dicado anlise legal e pena pblica (BRUNO, 1956, p. 70 e 71).
da vigilncia e da Conforme ensina Anbal Bruno, nas sociedades antigas, onde
punio, que se encontram em
ainda no havia um rgo que exercesse a autoridade coletiva, o res-
vrias entidades estatais (hospitais,
peito s normas era baseado no temor religioso ou at mesmo m-
prises e escolas). Leva discus-
so sobre os suplcios, a tortura e
gico. E a punio, que era a vingana, visava aplacar a ira dos deuses
as formas modernas de priso. (BRUNO, p. 66).
A religio sempre esteve muito presente no Direito Penal. Algumas
Dos delitos
normas podem servir de exemplo: Leis de Manu, ndia, scs. 12 ou 13
e das pe-
nas, Cesare
a.C., e Pentateuco ou Tor, dos hebreus, 1250 a.C. At hoje normas com
Beccaria. A cunho religioso so utilizadas pelo Direito Penal de inmeros pases, em
obra um especial os orientais.
marco do Remontando s sociedades mais primitivas, a vingana privada era
Direito Penal, rompendo com a um ato de guerra entre tribos e no uma pena (BRUNO, p. 68). Entre os
arbitrariedade e a crueldade e
membros do grupo a pena era a expulso, e essa pena equivalia pena
abrindo as portas para o perodo
de morte, pois dificilmente o indivduo conseguiria sobreviver fora dos
humanitrio.
domnios de proteo e cooperao de seu cl.
Procedendo dessa maneira poderia haver a completa dizimao de
CiNEmATECA
grupos inteiros. Surge, assim, a lei do talio, visando aplicar certa pro-
o segredo dos seus porcionalidade ao Direito Penal. Como exemplo, podemos citar o Cdi-
olhos, direo de go de Hamurabi, Babilnia, 2.083 a.C.
Juan Jos Campa-
Da vingana o Direito Penal evoluiu para a composio. Por esse
nella, 2009. O filme
mtodo o autor do delito comprava a sua liberdade. Em vez da vin-
trata de um crime
brbaro, levando
gana de sangue era oferecido um valor suficiente para cobrir os danos
reflexo sobre sofridos pela vtima.
punio estatal, proporcionalida-
de e vingana privada.

CurioSiDADE

Podemos afirmar que o Direito Penal surge com o homem e o acompanha

atravs dos tempos. No incio era apenas uma realidade sociolgica, instintiva.
No havia qualquer regulamentao e a punio por um crime era baseada na
vingana privada. A reao da vtima, de sua famlia ou at de sua tribo ou cl,
atingia no apenas o ofensor, mas todo o seu grupo, sem qualquer proporo.
Com o passar do tempo surge a lei do talio, baseada no olho por olho, dente
por dente, buscando equilbrio entre crime e castigo. Ao longo dos sculos a evo-
luo foi lenta. Apenas aps o sculo XVIII, Perodo Humanitrio, que o Direito Detalhe do Monlito com
o Cdigo de Hamurabi
Penal passa a tomar os contornos do que conhecemos hoje. (Museu do Louvre, Frana)

12
 Direito Penal

Porm, todos esses mtodos so de ordem privada. Com a evoluo

VOCABULRIO
social e uma maior organizao estatal, aproximadamente a partir do
sc. XII, o Estado afastou a vingana privada e assumiu o poder-dever de suplcios: punio corporal que
aplicar a vingana pblica. Torna-se dever do Estado manter a ordem e pode levar morte por meio
fazer justia. de grande tortura; castigo ele-
vado.
As partes envolvidas perdem o direito de buscar por si prprias
uma soluo. A nova postura submeter-se a um poder externo, que o sob a gide: sob a proteo,
amparo ou patrocnio.
Estado. Este substitui a vtima durante o processo.
At o advento do perodo humanitrio, essa justia estatal era mar-
CINEMATECA
cada pela influncia religiosa, pela arbitrariedade dos processos e pela
crueldade das penas. Sombras de
Durante a Idade Mdia e a Moderna, o direito visava a proteo Goya, dire-
do prncipe e da religio. Suas prticas eram baseadas no arbtrio e na o de Mi-
los Forman,
crueldade, criando uma atmosfera de incerteza, insegurana e justi-
2007. O filme
ficado terror (BRUNO, p. 86). O direito era instrumento para que a
retrata o di-
nobreza e o clero permanecessem no poder poltico e econmico. reito penal
A ausncia de proporcionalidade ou respeito dignidade humana do perodo
era vista na desigualdade de punio entre nobres e plebeus, na inde- das inquisi-
terminao das penas e na definio dos crimes, na falta de publicidade es, com
no processo, na ausncia de defesa e nos meios inquisitoriais (BRUNO, completo desrespeito aos princ-
pios penais, especialmente da dig-
p. 86).
nidade humana e da legalidade.
Esses excessos criaram na conscincia comum a exigncia da ime-
diata reforma das leis penais, e assim inicia-se o perodo humanitrio. As Bruxas de
Personagem mais importante desse perodo sem dvida Cesare Salem, direo
de Nicholas
Beccaria, que publicou em 1764 a obra Dos delitos e das penas. Essa obra
Hytner, 1996. O
um marco no Direito Penal, pois visava romper com o direito vigente, filme mostra a
baseado em suplcios e no arbtrio dos reis. influncia da
Vivendo sob a gide do Iluminismo de cunho racionalista e jus- religio no Di-
naturalista podemos afirmar que Beccaria sofreu a influncia de fil- reito, quando
algumas jo-
sofos como Locke, DAlembert, Diderot, Hume, Montesquieu, Rousseau
vens so acusadas de bruxaria. O
e Voltaire. filme se passa em Salem, Massa-
Beccaria propunha um direito baseado no respeito personalidade chusetts, 1692.
humana. Ele defendia a elaborao de leis claras e precisas, penas pro-
porcionais e o fim da pena de morte e da tortura.
As ideias de Beccaria foram aceitas e includas, mesmo que de modo CURIOSIDADE
ainda embrionrio, na legislao de diversos pases, como Rssia (1767),
Ordlia, prtica comum du-
Toscana (1786), ustria (1787), Frana (1791 e 1810) e na Declarao
rante a Idade Mdia, um tipo de
dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) (FRAGOSO, 1959, p. 43 prova arbitrria e cruel usada para
e 44). determinar a culpa ou a inocn-
cia do acusado, cujo resultado
interpretado como um juzo divino.
1.1.1 Histria do Direito Penal no Brasil Exemplo: o acusado precisava an-
dar sobre a brasa ou pegar um fer-
O Direito Penal brasileiro sempre recebeu influncia do direito pe- ro incandescente. Se no se quei-
nal europeu, em especial dos italianos e alemes. masse, seria considerado inocente.

13

CurioSiDADE
Vejam alguns exemplos de
crimes previstos nas Ordenaes
Filipinas, da forte influncia da re-
ligio e da intromisso do Estado
na vida privada:
Ttulo I Dos hereges e aps-
tatas (as penas corporais e de
confisco eram determinadas pe-
los juzes eclesisticos e executa-
das pelo governo civil).
Ttulo III Dos feiticeiros
(pena de morte).
Ttulo XIII Dos que come-
tem pecado de sodomia e com
alimrias (pena de morte na fo-
gueira, confisco de bens, e filhos e
netos considerados infames).
Ttulo XXV Do que dorme
com mulher casada (pena de
morte).
Ttulo XCIV Dos mouros e ju-
deus que andam sem sinal (pena
pecuniria).
CiNEmATECA
milk, direo
de Gus Van
Sant, 2008.
baseado na
vida do pol-
tico e ativista
gay Harvey
Milk, que foi o
primeiro ho-
mossexual de-
clarado a ser eleito para um cargo
pblico na Califrnia. O filme mos-
tra a luta e o preconceito sofrido
pelos homossexuais quatro sculos
aps as Ordenaes Filipinas.
VoCABuLrio
sodomia: relacionamento sexual
entre pessoas do mesmo sexo ou
sexos opostos, com cpula anal.
degredo: pena que consiste no
afastamento compulsrio da
terra natal por tempo determi-
nado ou indeterminado.
O Livro V das Ordenaes Filipinas, de 1603, foi a legislao
penal utilizada no Brasil durante o perodo colonial. Essa legislao
refletia o esprito dominante poca, que no distinguia o direito da
moral e da religio.
Outra caracterstica das Ordenaes a extrema crueldade das pe-
nas, que tambm eram um reflexo da poca, duramente combatida por
Beccaria e outros iluministas.
Como se viu acima, a pena para sodomia, por exemplo, era extre-
mamente desumana. O texto original dizia: Toda a pessoa, de qualquer
qualidade que seja, que peccado de sodomia per qualquer maneira comet-
ter, seja queimado, e feito per fogo em p, para que nunca de seu corpo e
sepultura possa haver memria.
No Brasil temos o exemplo de Tiradentes, que foi condenado
morte pelo crime de lesa-majestade, e, aps ser enforcado, teve seu cor-
po esquartejado e seus membros fincados em postes e colocados beira
das estradas como exemplo para os demais sditos da coroa. Era a in-
timidao pelo terror.
O Direito Penal desse perodo era visto como primeira ou nica
opo. As condutas hoje abarcadas por outras reas do direito, como o
administrativo ou civil, recebiam tratamento penal. Ex. Ttulo LXXXI
Dos que do msica de noite (pena de priso por 30 dias, multa e perda
dos instrumentos musicais e armas).
Outra caracterstica que merece ser comentada a interferncia da
qualidade do autor na definio da pena. Ex. Ttulo XXXIII Dos ru-
fies e mulheres solteiras. A pena era de aoite, multa e degredo para
a frica. Porm, se o homem fosse escudeiro, a pena seria de multa e
degredo para fora da vila. Resta assim evidente o total desrespeito ao
princpio da igualdade.
Com a proclamao da independncia em 1822 se fez necessria a
reviso de toda a legislao vigente no pas, que era de origem portugue-
sa. Em 1824 foi outorgada a primeira Constituio do Brasil, e em 1830
foi promulgado o primeiro Cdigo Criminal brasileiro.
A Constituio de 1824, elaborada sob o iderio liberal e humanis-
ta, trazia em seu art. 179 direitos e garantias individuais que influencia-
ram sobremaneira a elaborao do Cdigo Criminal.
O Cdigo de 1830 foi o primeiro cdigo autnomo da Amrica
Latina, e de to elogiado, serviu de modelo para outros cdigos, tanto na
Amrica quanto na Europa.
O projeto aprovado foi de Bernardo Pereira de Vasconcelos, for-
mado em Coimbra e atualizado com os ideais do Iluminismo e da Re-
voluo Francesa.
Uma questo que deu margem a dissdio no Parlamento durante
a aprovao do projeto foi a pena de morte (na forca). Os conservado-
res queriam mant-la no Cdigo, e os liberais, extirp-la. Venceram os
14
 Direito Penal

primeiros, sob o argumento de que os escravos no temeriam nenhum

CINEMATECA
outro castigo.
No obstante os elogios recebidos, esse Cdigo mantinha resduos Jornada pela Liber-
de uma sociedade escravocrata. A crtica da sociedade da poca era que dade (Amazing Gra-
ce), direo de Mi-
o carter liberal do Cdigo contribua com o aumento da criminalidade,
chael Apted, 2006.
o que levou posterior elaborao de leis de cunho retrgrado, princi- Filme sobre a cam-
palmente contra escravos (TOLEDO, 2002, p. 59). panha contra a es-
Com o fim da escravido e o advento da Repblica, novamente cravido liderada por William Wil-
se fazia necessria a ruptura com o velho, e, assim, a elaborao de berforce, um famoso abolicionista
ingls, responsvel por levar ao
novos diplomas legais. Em 1890 foi promulgado o Cdigo Penal, antes
Parlamento Britnico a legislao
mesmo da primeira Constituio da Repblica, promulgada apenas antiescravagista.
em 1891. 12 Anos de Escravi-
Ao contrrio do Cdigo Criminal do Imprio, o Cdigo Penal de do, direo de Ste-
1890, foi elaborado s pressas, e apresentava, alm de defeitos tcnicos, ve McQueen, 2013.
Adapta a autobio-
um posicionamento atrasado em face da cincia de seu tempo.
grafia de 1853 de So-
No obstante as crticas, cabe ressaltar que esse cdigo aboliu a lomon Northup, um
pena de morte e instalou o regime penitencirio de carter correcional. negro livre nascido no Estado de
Tendo em vista as sucessivas alteraes processadas no texto do c- Nova Iorque que foi sequestrado
em Washington, D.C. em 1841, e
digo, em 1932 foi adotada a Consolidao das Leis Penais de Vicente
vendido como escravo.
Piragibe, publicadas sob a denominao de Cdigo Penal Brasileiro, pelo
Amistad, direo de
Decreto n. 22.213/1932. Steven Spielberg,
Entre o final do sc. XIX e incio do sc. XX houve um grande desen- 1997. Aps uma re-
volvimento da cincia penal. Muitos conceitos haviam sido discutidos e belio, um navio ne-
greiro tomado por
estabelecidos e novamente se mostrava necessrio um novo Cdigo. O
seus escravos. Cap-
Cdigo Penal de 1940 foi originado no projeto de Alcntara Machado, turados, param em terras nor-
revisado por uma Comisso de que participavam Nelson Hungria, Ro- te-americanas, onde geram uma
berto Lyra, Costa e Silva, entre outros. O Cdigo foi inspirado no Cdigo enorme discusso jurdica sobre
Rocco de 1930, porm sem adotar a pena de morte e de priso perptua, posse, abolio e liberdade.

e no Cdigo Suo de 1937. A Vida de David

Gale, direo de
Nasce no perodo entre guerras, em pleno Estado Novo, de ndole Alan Parker, 2003.
ditatorial, onde Getlio Vargas detm os Poderes Executivo e Legis- Advogado e ativista
lativo. Mas, conforme leciona Francisco de Assis Toledo (TOLEDO, contra a pena de
p. 63), o curioso que, fruto de um Estado Ditatorial e influenciado morte, preso, acu-
sado de estuprar e
pelo cdigo fascista, manteve a tradio liberal iniciada com o Cdigo
assassinar uma colega. No corre-
do Imprio. dor da morte, ele pede que uma
Em 1984, a Lei n. 7.209 substituiu toda a Parte Geral do Cdigo Pe- jovem jornalista faa e publique
nal, alterando profundamente certos institutos como o erro, as penas e o sua ltima entrevista.
concurso de agentes. Com o advento da Constituio Federal em 1988,
CURIOSIDADE
houve outras alteraes e adequaes, como a Reforma no Ttulo dos
Crimes contra a Dignidade Sexual, visando obedecer aos novos preceitos No Brasil h previso de pena
de morte apenas em caso de
constitucionais.
guerra declarada, conforme pre-
visto no art. 5, XLVII, da Consti-
tuio Federal. Sobre a questo,
consulte tambm o Cdigo Penal
Militar, de 1969.

15
 CurioSiDADE
Uma nica conduta pode
gerar um ilcito civil e um ilcito pe-
nal. A leso corporal, por exem-
plo, punida criminalmente com
a aplicao da pena de deten-
o ou recluso, dependendo da
gravidade. Na esfera civil, a vtima
pode solicitar uma indenizao
dos valores pagos com o trata-
mento mdico ao autor da leso.
VoCABuLrio
ultima ratio: expresso latina
que significa ltimo recurso.
pena criminal: a sano im-
posta a quem comete os crimes
previstos em nosso ordenamento
jurdico. So elas: privativas de li-
berdade (recluso e deteno),
restritivas de direito (ex.: presta-
o pecuniria, limitao de fim
de semana, prestao de servi-
os comunidade) e multa.
medida de segurana: a san-
o imposta aos inimputveis
(art. 26 do CP).
As medidas de segurana so
de internao em hospital de
custdia e tratamento psiqui-
trico ou de sujeio a trata-
mento ambulatorial.
direito pblico: Direito concer-
nente s relaes jurdicas de
natureza pblica.
CoNTroLE SoCiAL, CiNCiAS PENAiS
1.2 E ESTADo DEmoCrTiCo DE DirEiTo
O controle social pode ser formal e informal. O informal aquele
aplicado pela famlia, escola, igreja, partido poltico, opinio pblica, vi-
zinhos, clube. Nem sempre ser suficiente para solucionar conflitos mais
complexos ou graves.
Das necessidades humanas decorrentes da vida em sociedade sur-
ge o Direito, que visa garantir condies indispensveis coexistncia
pacfica.
O fato que contraria a norma legal, ofendendo ou pondo em perigo
um bem jurdico tutelado, um ilcito jurdico e poder ter consequn-
cias em vrios ramos do Direito.
O Direito Penal constitui uma das espcies do sistema de controle
social formal. Possui regras e princpios especiais, devendo ser utilizado
apenas como ultima ratio, ou seja, para os casos de ofensas graves aos
bens jurdicos fundamentais, os mais sensveis sociedade.
Os princpios penais decorrem da Constituio Federal de 1988
que deu forma, na Repblica Federativa do Brasil, a um tipo de estado
designado como Estado Democrtico de Direito.
A Constituio Federal estabelece como fundamento do Estado
Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana (art. 1, III). No
art. 5 determina que so inviolveis os direitos liberdade, vida,
igualdade, segurana e propriedade. Dessa forma, a limitao a esses
direitos ou garantias constitucionais somente se justifica quando a ofen-
sa ou a ameaa sejam proporcionais interveno do Direito Penal e a
aplicao da pena ou medida de segurana.
1.3 o DirEiTo PENAL
1.3.1 Conceito, Caractersticas e Funes
O Direito penal o ramo do direito pblico que se encarrega de
selecionar condutas atentatrias aos mais importantes bens jurdicos
justamente aqueles considerados essenciais para a vida em sociedade ,
sancionando-as com uma pena criminal ou medida de segurana. Tem
por funo primordial servir como modelo orientador de condutas ade-
quadas, promovendo o normal funcionamento da vida em sociedade.
1.3.2 Fontes
As fontes do direito subdividem-se em fontes materiais, substan-
ciais ou de produo e em fontes formais, de conhecimento ou de cog-
16
 Direito Penal

nio. As fontes materiais indicam o rgo "no h crime sem

encarregado da produo do direito penal.
ATENO
lei anterior que o
Em nosso ordenamento jurdico, somente a
defina, nem pena Apenas a Unio, por meio do
Unio possui competncia legislativa para
sem prvia comi- Congresso Nacional, autorizada
criar normas penais (CF, art. 22, I). No- a legislar sobre o Direito Penal. Isso
te-se que o pargrafo nico do dispositivo nao legal"
significa que os governadores e
constitucional citado prev que lei comple- prefeitos no podem criar novos
mentar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas crimes ou revogar os existentes.
acerca de matrias penais.
As fontes formais, por sua vez, subdividem-se em imediatas e me-
diatas. Somente a lei pode servir como fonte primria e imediata do
direito penal, porquanto no h crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prvia cominao legal (CF, art. 5, XXXIX, e CP, art. 1). Ad-
mitem-se, no entanto, fontes secundrias ou mediatas: so os costumes
(conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de
maneira uniforme e constante pela convico de sua obrigatoriedade
Damsio de Jesus, Direito penal: parte geral, v. 1, p. 27) e os princpios
gerais de direito (premissas ticas que so extradas, mediante induo,
do material legislativo idem, p. 29).
Tais fontes formais sofrem importante limitao como decorrncia
do princpio da legalidade (CF, art. 5, XXXIX, e CP, art. 1). No se ad- CURIOSIDADE
mite que de seu emprego resulte o surgimento de crimes no previstos
em lei ou, ainda, a agravao da punibilidade de delitos j existentes. Os Muitas vezes h excessos
princpios gerais do direito e os costumes, portanto, somente incidem na nos trotes, podendo configurar
crime. Vai alm do que seria ad-
seara da licitude penal, ampliando-a. Os trotes acadmicos, por exem-
mitido pelo costume. Veja: Trote
plo, traduzem uma prtica reconhecida e costumeira, de modo que pos-
Humilhante - Ausncia de con-
sveis infraes, como injria (ex.: referir-se ao calouro como bicho)
cordncia da vtima - Constran-
ou constrangimento ilegal (ex.: obrigar o novato a fazer pedgio), so gimento ilegal configurado. ACR
consideradas permitidas luz do art. 23, III, do CP (exerccio regular de 3052720058070005 DF.
um direito).
Os costumes, alm disso, representam importante recurso inter-
pretativo, sobretudo no tocante aos elementos normativos presentes em
alguns tipos penais (p. ex., a expresso ato obsceno no art. 233 do CP).
Anote-se tambm que os costumes no revogam lei penal (art. 2,
1, da LINDB).

1.3.2.1 Analogia em Direito Penal REFLEXO

A analogia uma forma de suprimento (preenchimento) de
A analogia visa deixar o Direi-
lacunas (brechas) legislativas. Consiste em aplicar, a um caso no
to mais justo? Imagine a seguinte
contemplado de modo direto ou especfico por uma norma jurdi-
situao: o art. 128, II, do CP admi-
ca, uma norma prevista para uma hiptese distinta, mas semelhante te o aborto praticado por mdico
ao caso no contemplado (DINIZ, Lei de Introduo s Normas do em caso de estupro. No caso do
Direito Brasileiro, p. 108). Para utiliz-la, portanto, preciso que se aborto realizado por enfermeiro,
verifiquem dois pressupostos: 1) existncia de uma lacuna na lei; 2) havendo a impossibilidade de
encontro no ordenamento jurdico de uma soluo legal semelhante, atendimento mdico, h o crime?

17
 vale dizer, uma regra jurdica que tenha sido estipulada para regular
caso anlogo. Funda-se a analogia no princpio ubi eadem legis ratio,
ibi eadem dispositio (onde h a mesma razo legal, aplica-se o mesmo
dispositivo).
Em direito penal, contudo, somente se admite a analogia in bonam
partem, ou seja, aquela utilizada em benefcio do sujeito ativo da in-
frao penal. Exemplo: o Cdigo Penal somente autoriza a reao em
estado de necessidade, afastando o carter criminoso da conduta, se o
sujeito busca afastar um perigo atual, nada dispondo sobre a excluden-
te de ilicitude se o agente visava escapar de um perigo iminente; este,
contudo, tambm se considera abrangido pela norma permissiva, por
analogia in bonam partem.
Probe-se, de outra parte, a analogia in malam partem, isto , em
prejuzo do sujeito ativo da infrao penal, justamente por importar
a criao de delitos no previstos em lei ou no agravamento da puni-
o de fatos j disciplinados legalmente, atentando contra o princpio
da legalidade. Acompanhe os exemplos: o art. 63 do CP define como
reincidente aquele que comete crime depois de ter sido condenado
com trnsito em julgado por outro crime, no Brasil ou no estrangeiro.
O art. 7 da Lei das Contravenes Penais, por sua vez, estipula ser
reincidente o agente que pratica uma contraveno penal depois de
ter sido condenado definitivamente por outro crime, no Brasil ou no
estrangeiro, ou por outra contraveno penal no Brasil. Na combina-
o dos dispositivos nota-se uma lacuna: no reincidente o autor de
um crime praticado aps ter sido ele irremediavelmente condenado
por uma contraveno penal. Em suma, se o agente for condenado de
modo definitivo por uma contraveno penal e, aps, cometer outra
contraveno, ser reincidente, mas, se praticar um crime, ser pri-
mrio! Tal omisso do legislador gera uma situao injusta, que no
pode ser corrigida pelo emprego da analogia, causando reincidncia
em ambas as situaes, sob pena de agravar a punio de um fato sem
CiNEmATECA expressa previso legal.
H duas espcies de analogia:
ltima para- 1) analogia legis: d-se com a aplicao de uma norma existente
da 174, dire- a um caso semelhante;
o de Bruno
2) analogia juris: ocorre quando se baseia num conjunto de nor-
Barreto, 2008.
mas, visando retirar elementos que possibilitem sua aplicabilidade ao
Conta a hist-
ria de Sandro,
caso concreto no previsto (p. ex. trata-se do encontro e aplicao de
morto pela po- princpios gerais do direito).
lcia quando
sequestrou o 1.3.3 o Direito Penal e as demais Cincias Jurdicas
famoso nibus 174, no Rio de Ja-
O Direito Penal apenas um dos objetos de estudo das Cincias
neiro. Mostra a histria por outro
ngulo, contando a vida de San-
Penais. H a dogmtica penal, a criminologia, a poltica criminal, psi-
dro desde o nascimento at o dia quiatria e psicologia forense, dentre outras.
do crime. Esse olhar comum na Dogmtica penal a disciplina que se ocupa da interpretao,
criminologia. sistematizao e desenvolvimento (...) dos dispositivos legais e das

18
 Direito Penal

opinies cientficas no mbito do direito penal (Claus Roxin, Funcio-

nalismo e imputao objetiva no direito penal, p. 186-187). Este livro, AUTOR
portanto, representa um trabalho eminentemente relacionado dog- Claus Roxin, nasci-
mtica penal. do em 15-5-1931,
A criminologia tradicional uma cincia que procura uma expli- em Hamburgo,
cao causal do delito como obra de um autor determinado (Enrique um dos mais influ
Bacigalupo, Direito penal: parte geral, Captulo I, 7). Com os resul- entes dogmticos
tados das investigaes criminolgicas, visa tal cincia auxiliar o direito do direito penal
penal a encontrar uma soluo para as causas que levaram o delinquente alemo, tendo
ao delito. conquistado reputao nacio-
nal e internacional nesse ramo.
A poltica criminal, por sua vez, corresponde que deve ser imple-
detentor de inmeros doutora-
mentada no combate criminalidade. Discute-se se ela deve servir ex-
dos honorrios e j proferiu pa-
clusivamente ao legislador, como critrio de orientao na construo lestras no Brasil.
de normas penais e suas consequncias jurdicas (posio tradicional),
Gnther Jakobs,
ou se, alm disso, deveria tambm orientar o aplicador do direito dian- nascido em Mn
te da norma posta (posio moderna). Em outras palavras, poderiam chengladbach,
os juristas valer-se de critrios de poltica criminal para interpretar o em 26-7-1937,
alcance e a aplicabilidade de normas penais? A moderna teoria fun- catedrtico
cionalista (Claus Roxin e Gnther Jakobs) entende que sim, susten- emrito de Direi-
tando deva o tecnicismo ceder espao poltica criminal e funo to Penal e Filosofia do Direito pela
pacificadora e reguladora do tipo (Fernando Capez, Consentimento Universidade de Bonn, Alemanha.
do ofendido e violncia desportiva: reflexos luz da teoria da imputao autor do polmico livro Direito
objetiva, p. 49). Penal do Inimigo (Feindstrafrecht).
O direito penal pertence ao direito pblico, pois seu objeto refere-se
primordialmente s relaes do Estado com particulares em razo de seu
poder soberano, atuando na tutela do bem-estar coletivo.
possvel dividir o direito penal em objetivo e subjetivo. O primeiro
consiste no prprio ordenamento jurdico-penal, isto , no conjunto de VOCABULRIO
normas jurdicas que perfazem o sistema penal. O segundo, tambm cha-
mado de jus puniendi estatal, corresponde ao direito de punir do Estado. tecnicismo: corrente doutrinria
Em sentido abstrato, traduz-se no direito de exigir de todos que se abste- que reduz o direito tcnica.
nham de praticar condutas delitivas, e, em sentido concreto, no interesse
de aplicar a sano cominada ao delito quele que violou a norma penal.
Dependendo de quem se trate o sujeito passivo, possvel que o
Direito Penal assuma uma outra velocidade, ou uma outra forma de atu-
ao. Trata-se de concepo criada por Gnther Jakobs em que o direito
penal do cidado teria como escopo garantir a vigncia da norma (o CINEMATECA
indivduo que comete o crime desrespeita a norma, a qual, por meio
A vila, dire-
da pena aplicada, mostra que permanece inclume), e o direito penal
o de M. Ni-
do inimigo (como o de indivduos que reincidem constantemente na
ght Shyamalan,
prtica de delitos ou praticam fatos de extrema gravidade, como aes
2004. O medo
terroristas) tem como finalidade combater perigos. Neste, o infrator no como forma de
tratado como pessoa, mas como inimigo a ser eliminado e privado do controle social
convvio social. utilizado no filme
Cuida-se de concepo polmica, rejeitada pela maioria dos auto- pode ser utilizado como analogia
res, os quais sustentam que jamais se pode deixar de considerar um in- para interpretar o mundo ps 11
divduo como pessoa. de setembro.

19
20
2
Princpios Norteadores,
Garantidores e
Limitadores do
Direito Penal
 BiBLioTECA
Princpios bsicos de
Direito Penal, Francisco
de Assis Toledo, Editora
Saraiva. Obra clssica,
discute princpios e de-
mais temas relevantes
da dogmtica penal.
os miserveis, Victor
Hugo. O personagem
principal Jean Valjean,
pretendendo saciar a
fome de uma criana,
furta um pedao de po,
e, por essa razo, passa muitos anos
preso. Aps vrias tentativas de fuga,
consegue a liberdade, porm passa a
vida toda sendo perseguido pelo ins-
petor de polcia Javert. Seu crime um
exemplo de aplicao do princpio da
insignificncia, e a leitura da obra deixa
clara sua importncia prtica.
CurioSiDADE
Em agosto de 2008, o STF enfren-
tou um caso emblemtico de afronta
ao princpio da dignidade humana.
Um pedreiro foi condenado por ho-
micdio qualificado e contestou sua
sentena no Supremo alegando que
permaneceu algemado durante todo
o julgamento e que isso lhe causou
constrangimento, alm de ter influen-
ciado negativamente os jurados. O
STF acolheu os argumentos e editou a
Smula vinculante n. 11.
CiNEmATECA
o Julgamento de Nu-
remberg, direo de
Stanley Kramer, 1961. O
Tribunal de Nuremberg
foi o Tribunal Militar In-
ternacional criado com
a finalidade de julgar
prisioneiros de guerra nazistas. O fil-
me leva reflexo sobre a violao
de princpios penais, especialmente o
princpio da legalidade.
PriNCPioS CoNSTiTuCioNAiS E
2.1 iNFrACoNSTiTuCioNAiS
Os princpios constitucionais possuem a funo de orientar, orga-
nizar e estruturar o ordenamento jurdico, especialmente quanto a apli-
cao do direito e interpretao da norma jurdica.
Neste sentido, alis, j se disse que os princpios constitucionais
(tragende Konstitutionsprizipien) e as garantias individuais devem atuar
como balizas para a correta interpretao e o justo emprego das normas
penais, no se podendo cogitar de uma aplicao meramente robotiza-
da dos tipos incriminadores... (Edilson M. Bonfim e Fernando Capez,
Direito penal: parte geral, p. 114).
Diversos so os princpios de Direito Penal que esto assegurados
na Constituio. Vejamos:
a) Princpio da dignidade da pessoa humana. Trata-se do mais
importante dos princpios penais e constitui um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 1, III). Probe a incriminao
de comportamentos socialmente inofensivos, isto , que no provoquem
dano efetivo ou leso ao corpo social (ex.: incriminar o ato de manifes-
tar publicamente admirao por pessoas queridas). Impede, ademais,
que a aplicao das normas penais ocorra de maneira totalmente divor-
ciada da realidade.
b) Princpio da legalidade. No h crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prvia cominao legal (CF, art. 5, XXXIX, e CP,
art. 1).
c) Princpio da anterioridade da lei penal. A lei penal no retroagi-
r, salvo para beneficiar o ru (CF, art. 5, XL, e CP, art. 2).
d) Princpio do ne bis in idem. Ningum pode ser condenado pelo
mesmo fato mais de uma vez; alm disso, uma nica e determinada cir-
cunstncia ftica no pode ser utilizada mais de uma vez, seja para agra-
var, seja para beneficiar o agente.
e) Princpio da insignificncia ou da bagatela. Foi desenvolvido
por Claus Roxin. Para o autor, a finalidade do Direito Penal consiste na
proteo subsidiria de bens jurdicos. Logo, comportamentos que pro-
duzam leses insignificantes aos objetos jurdicos tutelados pela norma
penal devem ser considerados penalmente irrelevantes. A aplicao do
princpio produz fatos penalmente atpicos.
Na atualidade, a aceitao deste princpio praticamente unnime.
A divergncia consiste, no mais das vezes, em definir, no caso concreto,
se a leso ao bem jurdico foi diminuta (e, portanto, penalmente rele-
vante) ou insignificante (logo, atpica).
Ningum dir que a subtrao de uma folha de papel ou de um
dente de alho deve ser considerada como crime de furto. Outros pode-
ro afirmar, ainda, que a subtrao de um objeto avaliado em um quarto
22
 Direito Penal

do salrio mnimo insignificante, mas, certamente, num caso deste,

haver intenso debate no processo sobre a caracterizao do princpio.
CINEMATECA
O Supremo Tribunal Federal vem adotando critrios que nos pa- Quebrando
recem ajustados para a verificao, em cada caso, sobre a possibilidade o tabu, dire-
de aplicar o princpio. So eles: (i) a mnima ofensividade da conduta o de Fer-
do agente, (ii) a nenhuma periculosidade social da ao, (iii) o reduzido nando Gros-
grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) a inexpressividade da tein Andrade,
2011. Com
leso jurdica provocada (HC 84.412/SP).
vrias perso
O STF, ainda, tem travado interessante discusso sobre a aplicao nalidades,
do princpio ao crime de porte de droga para consumo pessoal. As duas como Fernan
Turmas do STF tm divergido a respeito do assunto. Assim, enquanto do Henrique Cardoso, o filme sai
a 1 Turma tem negado a incidncia do princpio ao crime de porte de ao encontro de solues, princ-
droga para consumo prprio (v. HC 91.759, rel. Min. Menezes Direito, pios e concluses, mantendo o
foco das discusses em torno da
DJU, 30-11-2007, p. 547), a 2 Turma o tem admitido (v. STF, HC 92.961,
descriminalizao das drogas. Bill
rel. Min. Eros Grau, DJU, 22-2-2008, p. 925 e HC 94.809, DJU, 30-5-
Clinton, Jimmy Carter e ex-chefes
2008, rel. Min. Celso de Mello). de Estado, como da Colmbia,
f) Princpio da alteridade ou da transcendentalidade. Probe a do Mxico e da Sua, mostram o
incriminao de atitude meramente subjetiva, que no ofenda bem ju- motivo de suas opinies. captu-
rdico alheio. Tambm foi desenvolvido por Claus Roxin. A ao ou rado o relato de pessoas comuns,
omisso puramente pecaminosa ou imoral no apresenta a necessria que tiveram suas vidas atingidas
pela Guerra s Drogas, at expe-
lesividade que legitima a interveno do direito penal. Por conta desse
rincias de Drauzio Varella, Paulo
princpio, no se pune a autoleso, salvo quando se projeta a prejudi-
Coelho e Gael Garcia Bernal.
car terceiros, como no art. 171, 2, V, do CP (autoleso para fraudar
seguro); a tentativa de suicdio (nosso CP somente pune a participa- REFLEXO
o no suicdio alheio art. 122); o uso pretrito de droga (o porte
punido porque, enquanto o agente detm a droga, coloca em risco a A Poltica Mundial de Drogas, tra-
incolumidade pblica). duzida no modelo proibicionis-
ta-belicista que se convencionou
g) Princpio da ofensividade. No h crime sem leso efetiva ou
designar como war on drugs,
ameaa concreta ao bem jurdico tutelado nullum crimen sine inju-
vem recebendo duras crticas dos
ria. Da resulta serem inconstitucionais os crimes de perigo abstrato mais variados setores e atores, na-
(ou presumido), nos quais o tipo penal descreve determinada conduta cionais e internacionais, que se
sem exigir ameaa concreta ao bem jurdico tutelado. Note-se, entre- ocupam da questo das drogas,
tanto, que a jurisprudncia dominante tende a admitir como vlidos havendo um relativo consenso no
os delitos de perigo abstrato, por constiturem uma forma legtima de sentido de que o proibicionismo
punio de infraes penais em sua fase embrionria (opinio com a fracassou. Voc concorda?
qual concordamos). Sobre o tema:
h) Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos (ou princpio
Drogas e reduo de
do fato). Deriva, como muitos, do princpio da dignidade da pessoa hu-
danos: direitos das
mana e do fato de o Brasil ser um Estado Democrtico de Direito (i. e., pessoas que usam
todos se submetem ao imprio da lei, que deve possuir contedo e ade- drogas, Maurides de
quao social). Dele decorre que o direito penal no pode tutelar valores Melo Ribeiro.
meramente morais, religiosos, ideolgicos ou ticos, mas somente atos
A poltica criminal de
atentatrios a bens jurdicos fundamentais e reconhecidos na Consti-
drogas no Brasil: es-
tuio Federal. Caso isso no ocorra, o tipo dever ser excludo do or- tudo criminolgico e
denamento jurdico por incompatibilidade vertical com o Texto Cons- dogmtico, Salo de
titucional. Assim, toda norma penal em cujo teor no se vislumbrar um Carvalho.

23

CiNEmATECA
os miserveis,
direo de Tom
Hooper, 2012.
O filme faz uma
adaptao da
obra escrita
pelo francs
Victor Hugo,
publicada em
1862. Trata-se
da histria de um homem do sculo
XIX, que foi condenado injustamen-
te por ter roubado um pedao de
po, ficando em clausura por 20
anos. Passado o tempo de reclu-
so, o personagem Jean Valjean
(Hugh Jackman) sai em liberdade
condicional, tornando-se um ho-
mem honrado e honesto, porm
continua sofrendo os reflexos das
injustias sofridas no passado, sen-
do perseguido pelo inspetor Javert
(Russell Crowe), que no acredita
em sua reabilitao. No decorrer
da trama, vemos lacunas do siste-
ma penal e a violao de princpios
como o da interveno mnima,
humanidade, fragmentariedade,
proporcionalidade e da bagatela.
Papillon, dire-
o de Franklin
J. Schaffner,
1973. Trata-se
da histria de
Henri Charrire
(Papillon), que
viveu nos anos
de 1930, con-
denado a priso perptua, fican-
do recluso na Guiana Francesa,
Ilha do Diabo, sob um sistema
extremamente rigoroso e cruel. O
filme retrata os abusos do sistema
carcerrio por meio de penas de-
sumanas e humilhantes.
bem jurdico claramente definido e dotado de um mnimo de relevncia
social ser considerada nula e materialmente inconstitucional. (...). Sem
bem jurdico no existe infrao penal (Edilson M. Bonfim e Fernando
Capez, Direito penal: parte geral, p. 133).
i) Princpio da interveno mnima. Somente se deve recorrer
interveno do direito penal em situaes extremas, como a ltima sada
(ultima ratio). A princpio, portanto, deve-se deixar aos demais ramos
do direito a disciplina das relaes jurdicas. A subtrao de um pacote
de balas em um supermercado, j punida com a expulso do cliente do
estabelecimento e com a cobrana do valor do produto ou sua devo-
luo, j foi resolvida por outros ramos do direito, de modo que no
necessitaria da interferncia do direito penal.
j) Princpio da fragmentariedade. Trata-se, na verdade, de uma
caracterstica do direito penal, mencionada por alguns autores tambm
sob a forma de princpio, estabelecendo que as normas penais somente
se devem ocupar de punir uma pequena parcela, um pequeno fragmen-
to dos atos ilcitos, justamente aquelas condutas que violem de forma
mais grave os bens jurdicos mais importantes.
k) Princpio da adequao social. O fato deixar de ser tpico
quando aceito socialmente. Acompanhe esse exemplo extrado da juris-
prudncia: Contraveno Penal jogo do bicho Perda do mono-
plio do Estado s empresas de comunicaes na explorao de jogos e
loterias aliada a ausncia de reprovabilidade na conscincia da absoluta
maioria dos cidados Punio afastada pela aplicao do princpio
da adequao social Inaplicabilidade do art. 58 do Dec.-Lei 6.259/44.
Convence que a adequao social supera contraveno denunciada. Em
vez de punir um fato por ser tpico, devemos adequ-lo realidade vi-
gente, aos costumes sociais, enfim, conscincia coletiva. A lei deveria
ser interpretada pro societate, e, ao que tudo indica, a coletividade no se
interessa pela punio dos bicheiros. Ao contrrio, j inseriu o jogo do
bicho em seu dia a dia (TARS, RT, 753/699).
Tal princpio no tem merecido acolhida da maioria da jurispru-
dncia, uma vez que sua aceitao implicaria a concluso de que os cos-
tumes teriam fora para revogar lei penal, o que inadmissvel em face
do art. 22, I, da CF, e art. 2, 1, da LINDB.
l) Princpio da humanidade. As normas penais devem sempre dis-
pensar tratamento humanizado aos sujeitos ativos de infraes penais,
vedando-se a tortura, o tratamento desumano ou degradante (CF, art.
5, III), penas de morte, de carter perptuo, cruis, de banimento ou de
trabalhos forados (CF, art. 5, XLVII).
m) Princpio da proporcionalidade. Quando a criao do tipo
penal no se revelar proveitosa para a sociedade, estar ferido o prin-
cpio da proporcionalidade, devendo a descrio legal ser expurgada de
nosso ordenamento jurdico por vcio de inconstitucionalidade. Alm
disso, a pena, isto , a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar
proporo com o mal infligido ao corpo social (Edilson M. Bonfim e
Fernando Capez, Direito penal: parte geral, p. 130).
24
 Direito Penal

n) Princpio da autorresponsabilidade ou das aes a prprio ris-

co. Aquele que, de modo livre e consciente, e sendo inteiramente res-
CINEMATECA
ponsvel por seus atos, realiza comportamentos perigosos e produz re-
Estao Ca-
sultados lesivos a si mesmo arcar totalmente com seu comportamento, randiru, dire-
no se admitindo nenhum tipo de imputao a pessoas que o tenham o de Hc-
eventualmente motivado a praticar tais condutas perigosas (ex.: o agente tor Babenco,
que incentiva desafeto a praticar esportes radicais no responde pelos 2003. Baseado
acidentes sofridos pela vtima, que optou por faz-lo livremente). na obra escri-
ta pelo m-
o) Princpio da confiana. Uma pessoa no pode ser punida quan-
dico Drauzio
do, agindo corretamente e na confiana de que o outro tambm assim
Varella, o filme faz uma radiogra-
se comportar, d causa a um resultado no desejado (ex.: o mdico
fia do sistema carcerrio no Bra-
que confia em sua equipe no pode ser responsabilizado pela utiliza-
sil, tendo como pano de fundo o
o de uma substncia em dose equivocada, se para isso no concorreu; massacre ocorrido na dcada de
o motorista que conduz seu automvel cuidadosamente confia que os 90, que culminou na morte de 111
pedestres se mantero na calada e somente atravessaro a rua quando presos.
no houver movimento de veculos, motivo pelo qual no comete crime
se atropela um transeunte que se precipita repentinamente para a via
trafegvel).
p) Princpio do estado de inocncia ou presuno de no culpabi-
lidade. Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria (CF, art. 5, LVII).
q) Princpio da culpabilidade. Como decorrncia do princpio da
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III) e da presuno de no
culpabilidade (CF, art. 5, LVII), exsurge esse princpio, segundo o qual:
a) no se admite responsabilidade penal objetiva, ou seja, desprovida de
dolo ou culpa (v. art. 19 do CP) ou carente de culpabilidade (v. arts. 21 a
28 do CP); b) a pena h de ser dosada segundo o grau de reprovabilidade
da conduta do agente.

CURIOSIDADE

O Supremo Tribunal Federal o rgo de cpula do Poder Judi-

cirio, e a ele compete a guarda da Constituio Federal. O tribunal
composto por onze Ministros, brasileiros natos, escolhidos dentre
cidados com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notvel
saber jurdico e reputao ilibada, e nomeados pelo Presidente da
Repblica, aps aprovao da escolha pela maioria absoluta do
Senado Federal.

25
26
3 Teoria da Norma
Jurdico-Penal
 TEoriA DA NormA. A NormA
3.1 JurDiCo-PENAL

A norma jurdica se apresenta com diversas caractersticas, confor-

me a rea do Direito que se est analisando. No direito penal, reveste-se
das seguintes caractersticas:
a) imperatividade: impe-se a todos independentemente de sua
vontade ou concordncia;
b) exclusividade: somente a ela cabe a tarefa de definir infraes
penais;
c) generalidade: incide sobre todos, generalizadamente;
d) impessoalidade: projeta-se a fatos futuros, sem indicar a puni-
o a pessoas determinadas.
possvel diferenciar lei penal de norma penal. A primeira designa
o enunciado legislativo, ou seja, o fato descrito e a pena a ele cominada
(ex.: no crime de homicdio na forma simples art. 121, caput, do CP
a lei penal : Matar algum. Pena recluso, de seis a vinte anos).
A segunda refere-se ao comando normativo implcito na lei, isto , a
norma de conduta imposta a todos (ex.: no caso do homicdio simples:
no matars).

3.2 CLASSiFiCAo

Quanto classificao das normas penais, possvel classific-las

como incriminadora e no incriminadora.
A primeira compreende todos os dispositivos penais que descrevem
condutas e lhes cominam uma pena. Compe-se do preceito ou preceito
primrio descrio da conduta proibida e da sano ou preceito
secundrio quantidade e qualidade da(s) pena(s) aplicvel(eis). Seu
comando normativo pode ser proibitivo ou mandamental. Nos crimes
comissivos, a lei penal descreve e pune uma ao esperando que todos
se abstenham de pratic-la; trata-se de uma norma proibitiva (ou seja, a
ao prevista em lei proibida, sob ameaa de pena). Nos crimes omis-
sivos, a lei penal descreve uma omisso (um no fazer), porque espera
de todos, naquela determinada situao, um comportamento ativo;
trata-se de uma norma mandamental (ex.: a lei penal manda agir, sob
pena de, omitindo-se, receber uma pena).
A norma penal no incriminadora, por sua vez, subdivide-se em
explicativa ou complementar, quando fornece parmetros para a apli-
cao de outras normas (ex.: o conceito de funcionrio pblico para
fins penais do art. 327 do CP), e permissiva, quando aumenta o mbito

28
 Direito Penal

de licitude da conduta (e, a contrario sensu, restringe o direito de punir

CURIOSIDADE
do Estado).
Em 6-12-2000 a Anvisa publi-
cou a Resoluo n. 104 e retirou
Norma Penal do Mandato em o cloreto de etila (lana-perfu-
3.3 Branco confronto com o me) da Lista F2 (substncias en-
torpecentes ou psicotrpicas),
Princpio da legalidade colocando-o na Lista D2 (insumos
qumicos precursores, que no
so proibidos, mas apenas con-
Trata-se da lei cujo preceito primrio incompleto, embora o pre- trolados pelo Ministrio da Jus-
ceito secundrio seja determinado. Tal lei tem de ser completada por tia). Aps uma semana houve
outra, j existente ou futura, da mesma hierarquia ou de hierarquia in- a retificao, mas, durante esse
ferior. perodo, foi eliminado o carter
Exemplo: os tipos penais da Lei n. 11.343/2006 so leis penais em criminoso do cloreto de etila. Essa
branco, uma vez que punem condutas relacionadas com drogas ilcitas falha da ANVISA gerou a extino
sem descrever quais seriam essas substncias (tal informao se encon- da punibilidade de acusado de
tra em ato administrativo da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria comercializar lana-perfume nes-
se perodo pela 2 Turma do STF
ANVISA); o art. 237 do CP pune a conduta daquele que contrai ca-
(HC 94397).
samento tendo cincia da existncia de impedimento que lhe cause nu-
lidade absoluta, sendo que tais nulidades no so definidas pelo CP, mas
constam do Cdigo Civil.
possvel classificar a norma penal em branco em sentido lato ou
homognea e em sentido estrito ou heterognea.
Entende-se por lei penal em branco homognea aquela cujo com-
plemento se encontra descrito numa fonte formal da mesma hierarquia
da norma incriminadora, ou seja, quando o complemento tambm est
previsto numa lei ordinria (ou outra espcie normativa equivalente).
Exemplo: art. 237 do CP (Contrair casamento, conhecendo a existncia
de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta), cujo complemento
se encontra no Cdigo Civil, o qual enumera as causas de nulidade do
matrimnio nos arts. 1.521, 1.517, 1.523 e 1.550.
Em sentido estrito ou heterognea aquela cujo complemento est
descrito em fonte formal distinta daquela do tipo penal incriminador.
Exemplo: Lei n. 11.343/2006, art. 33 (trfico ilcito de drogas), que no
indica quais so as drogas ilcitas, delegando tal funo a normas admi-
nistrativas (portarias da ANVISA); com efeito, o art. 1, pargrafo nico,
desta Lei dispe que: ... consideram-se como drogas as substncias ou os
produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo
da Unio.

3.4 Conflito aparente de normas

Um mesmo fato concreto no pode ser enquadrado em vrios tipos

penais, sob pena de afronta ao princpio do non bis in idem (ou ne bis in

29

VoCABuLrio
puerperal: relacionado ao par-
to; perodo que ocorre seguido
ao parto.
idem). Portanto, se aparentemente ocorrer a incidncia de mais de um
tipo penal a um mesmo fato, caber ao intrprete, socorrendo-se dos
princpios da especialidade, consuno, subsidiariedade ou alternativi-
dade, resolver o conflito, apontando o correto enquadramento.
Muito embora no exista dispositivo legal tratando do tema ou
consenso doutrinrio acerca do assunto (salvo no tocante ao princpio
da especialidade), admitem-se comumente os princpios acima mencio-
nados.
Importante acentuar que s haver conflito aparente de normas se
houver um s fato ao qual aparentemente se apliquem vrias normas
penais incriminadoras (todas vigentes). Na hiptese de serem vrios os
fatos, ter-se- concurso de crimes (arts. 69 a 71 do CP). Alm disso, to-
dos os dispositivos penais aparentemente aplicveis devem estar simul-
taneamente em vigor, caso contrrio surgir um conflito de leis penais
no tempo.
3.4.1. Princpio da especialidade (lex specialis
derogat generalis)
D-se quando existir, entre as duas normas aparentemente inci-
dentes sobre o mesmo fato, uma relao de gnero e espcie. Ser espe-
cial e, portanto, prevalecer a norma que contiver todos os elementos
de outra (a geral), alm de mais alguns, de natureza subjetiva ou ob-
jetiva, considerados especializantes. Toda a ao que realiza o tipo do
delito especial realiza tambm necessariamente, e ao mesmo tempo,
o tipo do geral, enquanto que o inverso no verdadeiro (Jescheck,
Tratado de derecho penal, trad. Mir Puig e Muoz Conde, Barcelona:
Bosch, 1981, p. 1035, apud Cezar Roberto Bitencourt, Manual de direi-
to penal: parte geral, v. 1, p. 130). Assim, se a me mata o filho durante
o parto, sob a influncia do estado puerperal, incorre, aparentemente,
nos arts. 121 (homicdio) e 123 (infanticdio). No primeiro, porque
matou uma pessoa; no segundo, porque essa pessoa era seu filho e a
morte se deu no momento do parto, influenciada pelo estado puerpe-
ral. O infanticdio contm todas as elementares do homicdio (matar
+ algum), alm de outras especializantes (o prprio filho + du-
rante o parto ou logo aps + sob a influncia do estado puerperal),
o que o torna especial em relao a esse. Percebe-se, ento, que toda
ao que realiza o tipo do infanticdio realiza o do homicdio, mas nem
toda ao que se subsume ao homicdio tem enquadramento no tipo
do infanticdio.
Note que esse conflito se resolve abstratamente, isto , basta a com-
parao entre as duas normas, em tese, para saber qual delas a especial
e, por via de consequncia, a aplicvel. Tambm interessante notar que
na relao de especialidade indiferente se a norma especial mais ou
menos grave. Acrescente-se que a relao de especialidade se d entre
tipos fundamentais e secundrios (ex.: roubo simples art. 157, caput,
e roubo agravado art. 157, 2).
30
 Direito Penal

3.4.2. P
 rincpio da subsidiariedade (lex primaria
VOCABULRIO
derogat legi subsidiariae)
A relao de subsidiariedade pressupe que haja entre as normas consuntiva: ato ou efeito de
aparentemente aplicveis uma relao de contedo a continente. H consumir, absorver.
uma norma mais ampla (norma primria), porque descreve um grau
maior de violao ao bem jurdico, e uma norma menos ampla (norma
subsidiria), pois descreve um grau inferior de violao a esse mesmo
bem. Ensinava Hungria que a diferena que existe entre especialidade
e subsidiariedade que, nesta, ao contrrio do que ocorre naquela, os
fatos previstos em uma e outra norma no esto em relao de espcie
e gnero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo
subsidirio) excluda por qualquer causa, a pena do tipo subsidirio
pode apresentar-se como soldado de reserva e aplicar-se pelo residuum
(Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1, t. 1, arts. 1 a 10, p. 147).
A norma aplicvel ser sempre a que previr o maior grau de viola-
o (lei primria). Assim, por exemplo, o crime de estupro (art. 213 do
CP) contm o de constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Se algum
constrange mulher conjuno carnal, haver estupro.
H duas espcies de subsidiariedade:
1) expressa: se a norma expressamente declarar que s ter aplica-
o se o fato no constituir crime mais grave (a norma se autoprocla-
ma soldado de reserva) ex.: art. 132 do CP;
2) tcita: verifica-se quando o crime definido por uma norma
elemento ou circunstncia legal de outro crime ex.: art. 304 do CTB
(omisso de socorro em acidente de trnsito) em relao ao homicdio
culposo na direo de veculo automotor, qualificado pela omisso de
socorro (art. 302 c/c o art. 303, pargrafo nico, do CTB).

3.4.3. P
 rincpio da consuno ou da absoro
(lex consumens derogat legi consumptae)
Ocorre a relao consuntiva, ou de absoro, quando um fato de-
finido por uma norma incriminadora meio necessrio ou normal fase
de preparao ou execuo de outro crime, bem como quando constitui
conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finali-
dade prtica atinente quele crime (...). Os fatos no se apresentam em
relao de espcie e gnero, mas de minus a plus, de contedo a conti-
nente, de parte a todo, de meio a fim, de frao a meio (Damsio de
Jesus, Direito penal: parte geral, v. 1, p. 114). Na sntese de Jimnez de
Asa, citado por Damsio (idem, ibidem), a consuno se d:
a) quando as disposies se relacionam de imperfeio a perfeio
(atos preparatrios punveis, tentativa consumao);
b) de auxlio a conduta direta (partcipe autor);
c) de minus a plus (crimes progressivos);
d) de meio a fim (crimes complexos); e
e) de parte a todo (consuno de fatos anteriores e posteriores)
antefato e post factum impunveis.

31

VoCABuLrio
iter criminis: expresso latina
que significa caminho do cri-
me.
Convm deter-se na letra e, em que ocorre a relao de parte a todo,
ou a chamada progresso criminosa. Em sentido lato, a progresso cri-
minosa inclui:
a) Progresso criminosa em sentido estrito: o agente inicia o iter
criminis com o objetivo de provocar determinada leso a um bem jur-
dico; aps conseguir seu intento, muda de ideia e busca provocar um
grau maior de violao ao mesmo bem jurdico. Exemplo: o sujeito pre-
tendia lesionar seu desafeto, mas, em meio aos socos e pontaps, decide
tirar-lhe a vida e leva-o a bito. S responde pelo homicdio, ficando as
leses corporais por ele consumidas.
b) Antefactum impunvel: quando um fato anterior menos grave
praticado como meio necessrio para a realizao de outro (ex.: o porte
de arma em relao ao homicdio cometido com tal instrumento; o cri-
me de falsidade exclusivamente utilizado com o fim de cometer estelio-
nato, nos termos da Smula 17 do STJ).
c) Post factum impunvel: quando o agente, aps praticar o fato,
provoca nova violao ao mesmo bem jurdico, pertencente ao mesmo
sujeito passivo (ex.: furto e posterior danificao ou venda do objeto).
3.4.4. Princpio da alternatividade
Este princpio tem lugar nas infraes penais de ao mltipla ou
contedo variado, que so aqueles tipos penais que possuem diversos
ncleos (verbos), separados pela conjuno alternativa ou.
Quando algum pratica mais de um verbo do mesmo tipo penal,
num mesmo contexto ftico, s responde por um crime (e no pelo
mesmo crime mais de uma vez). Exemplos: a) aquele que expe venda
e, em seguida, vende substncia entorpecente pratica um s crime de
trfico ilcito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33); b) quem
induz e instiga outrem a se suicidar, vindo a vtima a falecer, incorre
uma s vez no delito de auxlio ao suicdio (art. 122 do CP). Anote-se,
entretanto, que em tais casos o juiz deve considerar a incurso em mais
de uma ao nuclear na dosagem da pena, de modo a exacerbar a sano
imposta ao agente.
32
4
Validade e Eficcia
da Lei Penal no Tempo
e no Espao
 ATENo
A smula 711 do STF diz: a
lei penal mais grave aplica-se ao
crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigncia
anterior cessao da continui-
dade ou da permanncia. Ou
seja, se crime cometido na vign-
cia da lei menos grave, mas cuja
execuo se prolongue at a en-
trada em vigor da lei mais grave,
poder ser aplicada esta ltima.
No h nisso nenhuma violao
ao princpio basilar da absoluta
irretroatividade gravosa. De fato,
a lei mais grave est sendo apli-
cada simplesmente porque o cri-
me ocorreu durante sua vigncia.
Embora parte da doutrina discor-
de da smula, ela atualmente
posio majoritria.
CurioSiDADE
Recentemente foi sancio-
nada a Lei n. 12.663, de 5 de ju-
nho de 2012, conhecida como
Lei Geral da Copa. Foi definida
como temporria porque os tipos
penais por ela criados tinham um
prazo certo de vigncia (at 31-
12-2014).
4.1 CoNFLiTo DE LEiS PENAiS No TEmPo
Quando vrias leis penais que tratam do mesmo assunto de modo
distinto se sucedem no tempo, deve o intrprete definir qual delas ser
aplicada ao fato. A regra que a lei que deve ser aplicada a vigente
ao tempo da prtica do fato criminoso, de acordo com o princpio do
tempus regit actum. Contudo, existem excees e elas se dividem em re-
troatividade (aplicao da lei a fatos cometidos antes da sua vigncia
quando for mais benfica) e ultra-atividade (a lei penal revogada pode
ser aplicada aps sua revogao, quando o ilcito praticado durante a sua
vigncia for sucedido por lei mais severa).
Confira abaixo as hipteses de conflito da lei penal no tempo:
Hiptese prtica Significado Soluo
Novatio legis Lei posterior incrimina conduta Irretroatividade
incriminadora que era lcita (cria um novo crime)
Abolitio criminis Lei posterior descriminaliza con- Retroatividade
dutas, tornando-as atpicas
Novatio legis in Lei posterior, mantendo a incri- Irretroatividade
pejus minao do fato, torna mais grave
a situao do ru (ex.: aumenta a
pena cominada ao crime)
Novatio legis in Lei posterior, sem suprimir a in- Retroatividade
mellius criminao do fato, beneficia de
algum modo o agente (ex.: diminui
a pena cominada ao crime)
Em suma, a lei penal mais benfica retroage para atingir os fatos
passados (retroatividade) e a lei revogada ser aplicada aos fatos cometi-
dos durante a sua vigncia mesmo quando no estiver mais em vigor e a
conduta for regulamentada por lei mais severa (ultra-atividade).
4.2 LEiS EXCEPCioNAiS E LEiS TEmPorriAS
De acordo com o art. 3 do CP, A lei excepcional ou temporria,
embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstn-
cias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vign-
cia. considerada excepcional a lei elaborada para incidir sobre fatos
havidos somente durante determinadas circunstncias excepcionais,
como situaes de crise social, econmica, guerra, calamidades etc. E
temporria aquela elaborada com o escopo de incidir sobre fatos ocorri-
dos apenas durante certo perodo de tempo.
A doutrina costuma afirmar que as leis excepcionais e temporrias
so leis ultrativas, ou seja, que produzem efeitos mesmo aps o trmino
de sua vigncia. Na verdade, no se trata do fenmeno da ultratividade,
34
 Direito Penal

uma vez que, com o passar da situao excepcional ou do perodo de

tempo estipulados na lei, ela continua em vigor, embora no mais seja
aplicvel. O art. 2, VI, da Lei n. 1.521/51 (Lei dos Crimes contra a Eco-
nomia Popular e contra a Sade Pblica), que vigorou de fevereiro de
1952 a dezembro de 1991, definia como crime a conduta do comerciante
que vendia ou expunha venda produto acima do preo definido em
tabela oficial (tabela de congelamento de preos). Tal dispositivo, que
vigorou por quase 40 anos, permaneceu, durante muito tempo, inaplic-
vel, salvo em algumas pocas, como na dcada de 1980, durante o per-
odo de congelamento de preos decorrente do Plano Cruzado. Nesse
perodo, o tipo penal em questo tornou-se aplicvel; assim, vrios co-
merciantes flagrados vendendo produtos acima do preo oficial foram
investigados e processados criminalmente; superado o perodo do tabe-
lamento oficial, os processos j instaurados continuaram em andamen-
to, uma vez que a norma no fora, ento, revogada: a ao de vender ou
expor venda produtos acima do preo oficial continuou sendo crime
at sua revogao pelo art. 6, I, da Lei n. 8.137/90, o qual pune conduta
semelhante, mas com pena maior. O fim do congelamento ocorrido
na dcada de 1980 assinalou, portanto, apenas o trmino do perodo de
aplicabilidade da lei, impedindo que fato posterior pudesse ser apenado
com base no dispositivo.
ATENO
No se h de falar, portanto, em ultratividade, de modo que fica
superada qualquer alegao de violao ao princpio da retroatividade O art. 4 do CP no se apli-
benfica da lei penal (CF, art. 5, XL). Alis, nesse sentido j se mani- ca ao prazo prescricional, que,
festaram consagrados penalistas (v., por todos, Jos Frederico Marques, por fora de regra prpria (CP,
Tratado de direito penal, v. 1, p. 268). art. 111, I), comea a ser conta-
A regra constante do art. 3 do CP tem ainda uma razo prtica do, em geral, do momento da
evidente, declarada na Exposio de Motivos da Parte Geral do CP: Esta consumao do crime (e no
ressalva visa impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no ao tempo da ao ou omisso).
Tambm no se aplica aos casos
tempo, possam ser frustradas as suas sanes por expedientes astuciosos
em que possvel diminuir a pres-
no sentido do retardamento dos processos penais.
crio pela metade (art. 115 do
CP) e para a aplicao da ate-
nuante genrica (art. 65 do CP)
4.3 Tempo do Crime no caso de o agente ser maior de
70 anos (considera-se a idade no
momento da sentena).
Dentre as trs teorias possveis na matria: teoria da atividade, teo-
ria do resultado e teoria da ubiquidade (ou mista), o CP adotou a pri-
meira, conforme podemos observar no artigo 4 do Cdigo Penal. Assim
sendo, considera-se praticado o crime ao tempo da ao ou omisso, CURIOSIDADE
ainda que outro seja o do resultado.
Existe um mtodo mnemni-
fundamental compreender a importncia do dispositivo, cuja uti-
co que ajuda a decorar as teorias
lidade se d para: de tempo do crime e o lugar do
a) Delimitao da responsabilidade penal: com base na regra do crime. s memorizar a palavra
art. 4 do CP torna-se possvel delimitar o exato momento em que o LUTA (Lugar do crime, teoria da
agente passar a responder criminalmente por seus atos isso se dar Ubiquidade e Tempo do crime,
somente se a ao ou omisso houver sido praticada quando ele j tiver teoria da Atividade).

35

ComENTrio
Em se tratando de crime per-
manente (aquele cuja consuma-
o se prolonga no tempo, como
ocorre com o delito de extorso
mediante sequestro art. 159
do CP), deve-se fazer uma ob-
servao: mesmo tendo a ao
ou omisso se iniciado antes da
maioridade penal, se o agente a
prolongou conscientemente ao
perodo de sua imputabilidade
penal, ter aplicao o CP.
CiNEmATECA
Juzo, Direo
de maria Au-
gusta ramos,
2007. Da mes-
ma diretora do
documentrio
Justia, Juzo
retrata o julga-
mento de ado-
lescentes em conflito com a lei.
ATENo
No Brasil a imputabilidade
penal se d aos 18 anos. Quando
o indivduo entre 12 e 17 anos co-
meter uma das condutas descri-
tas no Cdigo Penal, aplicam-se
as medidas previstas no Estatuto
da Criana e do Adolescente (so
as medidas socioeducativas: ad-
vertncia; obrigao de reparar
o dano; prestao de servios
comunidade; liberdade assistida;
insero em regime de semi-liber-
dade; internao em estabeleci-
mento educacional).
completado 18 anos de idade (o que ocorre no primeiro minuto de seu
18 aniversrio).
b) Delimitao da lei penal aplicvel: nos crimes materiais ou de
resultado, a conduta pode ocorrer num momento, e o resultado, depois.
Exemplo: o agente, pretendendo matar seu desafeto, arquiteta uma em-
boscada e, colhendo-o de surpresa, descarrega os projteis do tambor do
revlver, atingindo gravemente a vtima, a qual passa dois meses inter-
nada em hospital, vindo a falecer (consumando o crime de homicdio
qualificado). Imagine que o ofendido tenha sido hospitalizado durante
a entrada em vigor da Lei n. 8.930/94 (que transformou o crime de ho-
micdio qualificado em hediondo). Seria, ento, de perguntar: o agente
responder pelo homicdio qualificado como crime hediondo ou no?
Observe que no momento da ao (disparos) o delito no era hediondo,
mas ao tempo do resultado (morte), sim. Qual a soluo? Por fora do
art. 4 do CP, deve-se considerar o momento da conduta; logo, o agente
no ter de sofrer os efeitos penais gravosos da Lei n. 8.072/90 com a
alterao da Lei n. 8.930/94 (crimes hediondos).
4.3.1. A questo do crime continuado
O agente pratica dois fatos quando menor de 18 anos e um terceiro
quando maior, todos em continuidade delitiva. Aos dois primeiros fatos
aplicar-se- o ECA, e ao ltimo, o CP.
4.4 A LEi PENAL No ESPAo
O CP definiu no art. 6 o lugar do crime, adotando a teoria da ubi-
quidade ou mista, segundo a qual o crime se considera praticado tanto
no lugar da conduta quanto naquele em que se produziu ou deveria pro-
duzir-se o resultado. A preocupao do legislador foi estabelecer quais
crimes podem ser considerados como ocorridos no Brasil e, por via de
consequncia, a quais delitos se aplica a lei penal brasileira.
A regra em estudo s ter relevncia nos chamados crimes a dis-
tncia ou de espao, que so aqueles cuja execuo se inicia no territrio
de um pas e a consumao se d ou deveria dar-se em outro. Imagine
a hiptese de um agente iniciar a execuo de um crime na Argentina,
visando produzir o resultado no Brasil, ou o inverso. Em ambos os casos,
os delitos sero considerados como ocorridos em territrio nacional, de
modo que a lei penal brasileira a eles se aplicaria. Como dizia Hungria,
basta que o crime tenha tocado o territrio nacional para que nossa lei
seja aplicvel.
4.4.1. Foro competente
Em se tratando de determinao de competncia territorial (foro
competente), deve-se observar a regra do art. 70 do CPP, que considera
36
 Direito Penal

competente o foro do local em que o crime se consumou (ou, no caso de

tentativa, o do local em que se deu o ltimo ato executrio).
ATENO

Uma das questes mais co-

4.4.2. Territorialidade da lei penal (CP, art. 5) muns em provas e concursos
a que versa sobre a questo do
D-se o fenmeno da territorialidade quando a lei penal se aplica
tempo e lugar do crime e a te-
ao fato cometido dentro do territrio nacional. Conforme dispe o
oria adotada a respeito. Ento,
art. 5 do CP, a lei penal brasileira aplica-se em todo o territrio nacio-
no se esquea: a) TEMPO DO
nal, ressalvado o disposto em tratados, convenes ou regras de direito
CRIME: ATIVIDADE; b) LUGAR DO
internacional. Trata-se do princpio da territorialidade temperada ou CRIME: UBIQUIDADE; c) FORO
mitigada. COMPETENTE: RESULTADO.
Por territrio, no sentido jurdico, deve-se compreender todo o es-
pao em que o Brasil exerce sua soberania, que abrange:
a) os limites compreendidos pelas fronteiras nacionais; VOCABULRIO
b) o mar territorial brasileiro (faixa que compreende o espao de 12
mitigada: diminuda; ameniza-
milhas contadas da faixa litornea mdia art. 1 da Lei n. 8.617/93); da; atenuada.
c) todo o espao areo subjacente ao nosso territrio fsico e ao mar
territorial nacional (princpio da absoluta soberania do pas subjacente
Cdigo Brasileiro de Aeronutica, art. 11, e Lei n. 8.617/93, art. 2); CURIOSIDADE
d) as aeronaves e embarcaes:
brasileiras privadas, em qualquer lugar que se encontrem, salvo O Brasil signatrio do Estatu-
to de Roma do Tribunal Penal In-
em mar territorial estrangeiro ou sobrevoando territrio estrangeiro;
ternacional (Decreto n. 4.388, de
brasileiras pblicas, onde quer que se encontrem; 2002). O art. 1 do Estatuto dispe:
estrangeiras privadas, no mar territorial brasileiro. (...) O Tribunal ser uma institui-
Como se viu inicialmente, h crimes que, embora praticados den- o permanente, com jurisdio
tro do territrio nacional, no se sujeitam lei brasileira (em funo de sobre as pessoas responsveis
ressalvas previstas em tratados ou convenes internacionais): isso se d pelos crimes de maior gravidade
com alcance internacional, de
nos casos de imunidade diplomtica. Note-se que a embaixada de um
acordo com o presente Estatuto,
pas no Brasil no considerada territrio estrangeiro, de modo que, se
e ser complementar s jurisdi-
um crime ali for praticado, a ele ser aplicvel a nossa lei, a no ser que
es penais nacionais. Os crimes
ocorra um caso de imunidade diplomtica. tutelados pelo TPI so: genoc-
dio, crimes contra a humanida-
4.4.3. Extraterritorialidade da lei penal (CP, art. 7) de, crimes de guerra e crime de
agresso (art. 5).
Extraterritorialidade o fenmeno pelo qual a lei penal brasileira
se aplica a fatos ocorridos fora do territrio nacional. Subdivide-se em
extraterritorialidade condicionada ou incondicionada. Nesta, a lei bra-
sileira aplicar-se- ao crime praticado no exterior, independentemente
do preenchimento de qualquer requisito ou condio (art. 7, I e 1).
Naquela, o fenmeno depende da conjugao de uma srie de fatores
(art. 7, II e 2 e 3).
Fala-se em extraterritorialidade incondicionada nas seguintes hi-
pteses:
Sede do Tribunal Penal Internacional - TPI, Haia, Holanda
a) crime contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) crime contra o patrimnio ou contra a f pblica da Unio, do
Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios ou dos Territrios, ou suas

37
autarquias, das empresas pblicas, das sociedades de economia mista ou
das fundaes institudas pelo Poder Pblico;
c) crime contra a administrao pblica brasileira por quem est a
seu servio;
d) crime de genocdio, se o agente for brasileiro ou domiciliado
no Brasil.
A extraterritorialidade condicionada ocorre em relao s seguin-
tes infraes:
a) crimes previstos em tratado ou conveno internacional que o
Brasil se obrigou a reprimir;
b) crimes praticados por estrangeiro contra brasileiro, fora do nos-
so territrio (se no foi pedida ou se foi negada a extradio e se houve
requisio do Ministro da Justia);
c) crimes praticados por brasileiro;
d) crimes praticados a bordo de navio ou aeronave brasileiros pri-
vados, quando praticados no exterior e ali no forem julgados.
A doutrina costuma apontar uma srie de princpios que inspira-
ram o legislador a eleger os casos em que a lei de um pas deve ser apli-
cada a fatos que se deram no estrangeiro:
a) Princpio da justia penal universal ou cosmopolita: refere-se a
hipteses em que a gravidade do crime ou a importncia do bem jurdi-
co violado justificam a punio do fato, independentemente do local em
que praticado e da nacionalidade do agente. Foi adotado nas letras d da
extraterritorialidade incondicionada e a, da condicionada.
b) Princpio real, da proteo ou da defesa: justifica a aplicao
da lei penal brasileira sempre que no exterior se der a ofensa a um bem
jurdico nacional de origem pblica. Foi adotado nas letras a at c da
extraterritorialidade incondicionada.
c) Princpio da personalidade ou nacionalidade ativa: como cada
pas tem interesse em punir seus nacionais, a lei ptria se aplica aos bra-
sileiros, em qualquer lugar que o crime tenha sido praticado. Foi adota-
do na letra b da extraterritorialidade condicionada.
d) Princpio da personalidade ou nacionalidade passiva: se a vti-
ma for brasileira, nosso pas ter interesse em punir o autor do crime. Foi
adotado na letra b da extraterritorialidade condicionada (v. CP, art. 7).
Obs.: ao contrrio do que sustentam alguns autores, esse princpio
no se confunde com o princpio da proteo, que se refere a bens p-
blicos, o que no ocorre aqui.
e) Princpio da representao ou da bandeira: a lei brasileira se
aplica s embarcaes ou aeronaves que carreguem nossa bandeira. Foi
adotado na letra d da extraterritorialidade condicionada.

38
 Direito Penal

4.4.3.1 C
 ondies aplicveis aos casos de
CURIOSIDADE
extraterritorialidade condicionada
So as seguintes: Recentemente h casos c-
a) entrada do agente no territrio nacional (condio de procedi- lebres de discusso de extradio
bilidade); no Brasil. Em 2015, foi aplicada a
pena de morte a dois brasileiros
b) ser o fato punvel tambm no pas em que cometido;
condenados por trfico de dro-
c) estar o crime entre aqueles a que a lei brasileira admite a extra- gas na Indonsia, Rodrigo Gularte,
dio; de 42 anos, e Marco Moreira, 53
d) no ter sido o agente absolvido ou no ter cumprido pena no anos. O pas negou a extradio.
estrangeiro; O Brasil tambm negou a extra-
e) no ter sido perdoado e no se tiver extinguido sua punibilidade, dio de Cesare Battisti, que foi
condenado na Itlia priso per-
segundo a lei mais favorvel (condies objetivas de punibilidade).
ptua por homicdio, quando in-
tegrava o grupo Proletariados Ar-
4.4.3.2 Extraterritorialidade na Lei de Tortura mados pelo Comunismo. Em 2004,
A Lei n. 9.455, de 1997, que tipifica o delito de tortura (constranger fugiu para o Brasil. Foi preso em
algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofri- 2007. A Itlia pediu a extradio,
e o STF concordou, mas destacou
mento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao
que extradio competncia
ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou
do presidente da Repblica. Em
omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou
2010, o ento presidente Luiz In-
religiosa), estabelece que seus dispositivos se aplicam ainda quando o cio Lula da Silva considerou Bat-
crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima tisti alvo de perseguio e negou
brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira a extradio. O Supremo voltou
(art. 2). Cuida-se, portanto, de situao de extraterritorialidade prevista a discutir o caso, mas considerou
em lei especial. que a deciso do presidente tinha
que ser respeitada. (Fonte: G1)
4.4.3.3 Princpio do non bis in idem (CP, art. 8)
Nas hipteses de extraterritorialidade incondicionada possvel,
em tese, que o agente responda por dois processos pelo mesmo fato, um
no exterior, outro no Brasil, sobrevindo duas condenaes. Se isso ocor-
rer, aplicar-se- o art. 8, que se funda no princpio do non bis in idem
(o qual probe seja algum condenado duas vezes pelo mesmo fato).
Sendo assim, a pena cumprida no estrangeiro: a) atenua a pena imposta
no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas; ou b) nela computada,
quando idnticas (detrao).

39
40
5 Teoria do Delito
 BiBLioTECA
Para entender a teoria do deli-
to, importante estudar a sua
evoluo ao longo dos anos. Se
for o seu primeiro contato com o
assunto, recomendamos a leitu-
ra do captulo 5 compreende os atos que ofendem de modo mais grave os bens jurdi-
da obra manual
de Direito Penal:
Parte Geral, Gus-
tavo Junqueira e
Patricia Vanzolini
ou, para um es-
tudo mais apro-
fundado, a par-
tir do captulo
12 da obra Tra-
tado de Direito
Penal, volume 1,
de Cezar Rober-
to Bitencourt.
ATENo
CrimE = FATO TPICO + ANTIJURDICO
(Teoria bipartida)
CrimE = FATO TPICO + ANTIJURDICO + CULPVEL
(Teoria tripartida)
o CArTEr FrAGmENTrio Do
5.1 DirEiTo PENAL
Uma das principais caractersticas do direito penal reside em sua
fragmentariedade. Apesar da multiplicidade de atos ilcitos existentes,
apenas uma pequena parcela interessa a esse ramo do direito; tal parcela
cos considerados essenciais para o convvio em sociedade. As infraes
penais, portanto, correspondem a um pequeno fragmento extrado da
vasta gama de atos ilcitos.
5.2 CoNCEiTo DE CrimE
Nossa legislao no apresenta, atualmente, um conceito de crime,
como ocorria nos Cdigos anteriores (1830 e 1890). H tempos o legis-
lador se deu conta de que a tarefa de definir esse importante instituto
jurdico cabe doutrina. Os penalistas, ento, na tentativa de cumprir
essa rdua misso, apresentam uma srie de conceitos, ora enfatizando
o aspecto puramente legislativo (conceitos formais), ora procurando in-
vestigar a essncia do instituto (conceitos materiais), ora verificando os
elementos constitutivos do crime (conceitos analticos).
Tradicionalmente, os conceitos analticos tm sido o foco central da
preocupao dos juristas brasileiros.
5.2.1. Conceito material e formal
Do ponto de vista material, crime pode ser definido como toda
ao ou omisso consciente, voluntria e dirigida a uma finalidade, que
cria um risco juridicamente proibido e relevante a bens considerados
essenciais para a paz e o convvio em sociedade.
Formalmente, crime a conduta proibida por lei, com ameaa de
pena criminal (priso, pena alternativa ou multa).
5.2.2. Conceito analtico
Como se antecipou acima, boa parte de nossa doutrina tem subli-
nhado a importncia do conceito analtico. Sob o pretexto de investigar
quais os elementos constitutivos do crime, duas grandes teorias despon-
tam no Brasil, a primeira defendendo que crime o fato tpico, antijur-
dico (ou ilcito) e culpvel (teoria tripartida); a outra sustentando ser tal
ilcito o fato tpico e antijurdico (ou ilcito) (teoria bipartida).
No se pode ignorar a existncia de autores asseverando que crime
o fato tpico, antijurdico, culpvel e punvel. Essa viso, contudo, tem
pouco prestgio na doutrina, porquanto se assenta em uma premissa
42
 Direito Penal

frgil: a punibilidade no pode ser considerada elemento do crime, j

que lhe algo exterior. Note que por punibilidade entende-se a possibi-
AUTOR
lidade jurdica de aplicao da sano penal. possvel, diante disso, que
O alemo
um crime tenha ocorrido, mas, por fatores alheios conduta delitiva, Hans Welzel
no se possa aplicar a correspondente sano. Assim, se um crime foi (1904-1977)
cometido h muito tempo, provavelmente o seu responsvel no mais considerado
possa ser punido porque o fato ter sido atingido pela prescrio (causa o pai da Teo-
extintiva da punibilidade art. 107, IV, do CP). O crime, entretanto, ria Finalista da
subsiste, apesar da extino da punibilidade. Para melhor compreender, Ao, adotada
acompanhe este exemplo: A mata B em 1980, mas a autoria desse delito pela reforma da
s vem a ser descoberta em 2005. O homicdio prescreve em 20 anos (CP, Parte Geral do Cdigo Penal Bra-
sileiro de 1984. Em virtude de a
art. 109, I); logo, essa descoberta tardia impedir a punio do culpado
Teoria Finalista da Ao ter sido
(A). A prescrio obsta a aplicao da pena, na medida em que extingue
recepcionada amplamente por
a punibilidade, mas no apaga o crime, que inegavelmente ocorreu (ou
ordenamentos jurdicos fora da Ale-
ser possvel afirmar que, com a prescrio, o homicdio deixou de exis- manha, esse pensador um dos
tir, ressuscitando a vtima!). mais famosos estudiosos do Direito
Resta, agora, considerar as duas teorias mais aceitas no Brasil. An- Penal Alemo.
tes, porm, cabe uma advertncia. Costuma-se designar como clssico
o autor que diz ser o crime fato tpico, ilcito e culpvel, e finalista
aquele que afirma ser fato tpico e ilcito. Embora tais designaes sejam
correntes, no so precisas. A aceitao da teoria finalista da ao (que
revolucionou o direito penal da metade do sculo passado) no implica
necessariamente a concluso de que o crime fato tpico e antijurdico.
H, nesse sentido, diversos finalistas que defendem ser o crime fato
tpico, antijurdico e culpvel; dentre eles, Hans Welzel, o precursor da
teoria citada.
Por esse motivo, devem-se reservar as qualificaes clssicos e
finalistas para se referir aos adeptos, respectivamente, da teoria cau-
sal ou naturalista da ao (e psicolgica da culpabilidade) e da teoria
finalista da ao (e normativa pura da culpabilidade), que sero estu-
dadas abaixo.
No Brasil, seguindo o caminho inicialmente trilhado por Ren Ariel
Dotti e Damsio de Jesus, h vrios juristas, como Julio Fabbrini Mira-
bete, Luiz Flvio Gomes e Fernando Capez, que se filiam ao entendi-
mento segundo o qual crime o fato tpico e antijurdico.
Outros, porm, como Heleno Cludio Fragoso, Cezar Roberto Bi-
tencourt e Francisco de Assis Toledo, esto entre os adeptos da tese se-
gundo a qual crime fato tpico, antijurdico e culpvel.
O conceito tripartido, elaborado da seguinte forma: fato tpico, an-
tijurdico e culpvel, o predominante na doutrina, apesar de haver v-
rios adeptos da corrente bipartida no Brasil. Quase a totalidade absoluta
dos manuais de Direito penal adota esse sistema.
REFLEXO
Importante notar que os efeitos da opo pelo conceito tripar-
tido ou bipartido so muito mais tericos do que prticos; pois para Voc adota a corrente que
ambas as correntes se no houver a culpabilidade no haver a impo- defende a teoria bipartida ou a
sio de pena. teoria tripartida?

43
 AuTor SiSTEmAS PENAiS E oS ELEmENToS
5.3 CoNSTiTuTiVoS Do CrimE
Franz ritter von
Liszt (1851-1919) ju-
rista alemo, crimi- A expresso sistemas penais pouco utilizada pela doutrina bra-
nologista e reforma- sileira. Muitos preferem referir-se a teorias penais. Assim, por exemplo,
dor do direito inter- diz-se com mais frequncia teoria clssica do que sistema clssico. A
nacional, foi o pro-
terminologia sistema, entretanto, afigura-se mais adequada. Na defi-
ponente da escola
nio de Kant, sistema a unidade dos mltiplos conhecimentos sobre
jurdica sociolgica e histrica. De
1898 at 1917, foi professor de Di-
uma ideia ou uma totalidade de conhecimentos ordenada sob princ-
reito Penal e Internacional da Uni- pios. Sistema penal, portanto, indica um conjunto de teorias intrinse-
versidade de Berlim. camente relacionadas, desenvolvidas durante determinado perodo da
evoluo da dogmtica penal.
Atualmente, apontam-se os seguintes sistemas penais:
a) sistema clssico (ou sistema Liszt/Beling/Radbruch), que re-
monta ao incio do sculo XX;
b) sistema neoclssico (conhecido tambm como normativista.
Corresponde ao anterior, acrescido da teoria de Reinhard Frank), sur-
gido em 1907;
c) sistema finalista (ntico-fenomenolgico), difundido a partir
da dcada de 1930;
d) sistema funcionalista (teleolgico-racional), que se divide em:
funcionalismo sistmico (Jakobs) e teleolgico (Roxin), dentro dos
quais se desenvolveu a (moderna) teoria da imputao objetiva.

o SiSTEmA CLSSiCo (ou SiSTEmA

5.4 LiSZT/BELiNG/rADBruCH)

No final do sculo XIX, inicialmente com Franz von Liszt, depois

VoCABuLrio
erigir: construir, instituir.
com Beling e Radbruch, surgiu o sistema clssico. Graas s suas teorias,
grandes avanos foram conquistados. Um dos mais marcantes foi afastar
de vez a responsabilidade penal objetiva, j que esses penalistas erigiram o
dolo e a culpa a elementos essenciais do crime, sem os quais ele no existe.
Essa doutrina teve grande influncia do positivismo cientfico, na
medida em que buscava examinar o crime sob um enfoque puramente
jurdico, desprovido de qualquer interferncia de outras cincias, como
a sociologia, a filosofia ou a psicologia.
No dizer de Roxin, o conceito clssico de delito (...) estava influen-
ciado de modo decisivo pelo naturalismo do final do sc. XIX, que de-
sejava submeter as cincias humanas ao ideal de exatido das cincias
naturais, alicerando, em razo disso, o sistema jurdico-penal em dados
da realidade mensurveis e empiricamente comprovveis (Funcionalis-
mo e imputao objetiva no direito penal, p. 201).

44
 Direito Penal

O sistema em questo resultou da conjugao de duas importantes

ATENO
teorias: 1) teoria causal ou naturalista da ao; 2) teoria psicolgica
da culpabilidade. A primeira v a ao como a inervao muscular, pro- Composio do Fato Tpico
duzida por energias de um impulso cerebral, que provoca modificaes para os clssicos:
no mundo exterior (von Liszt). A segunda entende que a culpabilidade l ao
o vnculo psicolgico que une o autor ao fato praticado, por meio do l tipicidade
dolo ou da culpa. l resultado
Os penalistas clssicos subdividiam o crime em dois aspectos: l nexo causal
1) aspecto objetivo: fato tpico e antijuridicidade;
2) aspecto subjetivo: culpabilidade.
O fato tpico, para os clssicos, era composto de: ao; tipicidade
(ou seja, adequao perfeita entre o fato humano e o modelo legal abs-
trato Beling); resultado (visto como modificao causal no mundo
exterior provocada pela conduta); e nexo de causalidade (vnculo que
une a conduta ao resultado).
A ilicitude ou antijuridicidade era consequncia inerente tipicidade
(todo fato tpico presume-se ilcito); aquela, contudo, no ocorria quan-
do o fato tpico fosse cometido sob o amparo de alguma causa excludente
de ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento
do dever legal ou exerccio regular de um direito). Alm disso, entendia-
-se que tais excludentes, por serem exclusivamente objetivas, dispensa-
vam, para sua constatao, a presena de elementos subjetivos, vale dizer,
agia em legtima defesa mesmo aquele que desconhecesse totalmente a
existncia de uma agresso injusta contra si ou terceiro. Por exemplo: A
mata B por vingana, justamente no momento em que este se encontrava
prestes a matar C, fato desconhecido pelo homicida A; embora objetiva-
mente A tenha salvado a vida de C, no matou por cincia, mas por pura
vingana; para os clssicos, A teria agido em legtima defesa de terceiro,
porquanto irrelevante para tais fins verificar sua inteno.
A culpabilidade era vista como o vnculo psicolgico que une o
ATENO
autor ao fato, por meio do dolo ou da culpa. Tinha como pressuposto
a imputabilidade, entendida poca como capacidade de ser culpvel
Culpabilidade
(ou seja, de reunir maturidade intelectual suficiente para agir dolosa ou
para os clssicos:
culposamente). Era o liame subjetivo que justificava a punio do autor.
A limitao da culpabilidade constatao de dolo ou culpa dei- Culpabilidade
(vnculo
xava sem resposta inmeras situaes em que a pena no se justificava, psicolgico)
apesar de o agente ter cometido o fato dolosa ou culposamente. autor fato

dolo ou
5.4.1. Crticas ao sistema clssico culpa
Muitas das ideias elaboradas pelos clssicos ainda so defendidas
nos dias de hoje, dentre elas a negao da responsabilidade penal obje-
tiva. Outras, no entanto, foram alvo de crticas e acabaram sendo aper-
feioadas. Vejamos:

45
 a) Os autores clssicos entendiam que a ao, em sentido amplo,
subdividia-se em ao em sentido estrito (ex., um fazer) e omisso (no
fazer). Ambas eram consideradas causais (teoria causal ou naturalista da
ao), ou seja, tanto a ao propriamente dita (fazer) quanto a omisso
(no fazer) geravam relaes de causa e efeito. A omisso, contudo, no
d ensejo a relaes de causalidade. Trata-se de um nada, e do nada,
nada vem (ex nihilo, nihil). No se pode dizer que o no agir causa real
e efetiva de algum evento. Quem no age, quando muito, deixa de inter-
ferir numa relao de causalidade preexistente, mas no cria uma por si
s. A pessoa que assiste a um homicdio praticado por desconhecido e
nada faz, seja por medo, seja por indiferena, no pode ser considerada
responsvel pela morte da vtima, a no ser que possua algum dever ju-
rdico de impedir esse resultado (como o policial). Essa pessoa no cria
a relao de causalidade que leva ao bito, embora possa nela intervir
de algum modo (ex.: gritando por socorro, empurrando o atirador para
que erre o alvo etc.). Ao policial, entretanto, ser imputada a responsabi-
lidade criminal pela morte no momento de sua omisso. O que diferen-
cia a pessoa comum do policial nessa situao no o comportamento,
pois ambos podiam agir e se omitiram, mas o fato de o agente da lei,
diferentemente das demais pessoas, ter o dever jurdico de agir e de evi-
tar o resultado. A omisso penalmente relevante, portanto, no causal,
mas normativa, dizer, funda-se na existncia de um dever jurdico (ou
normativo) de agir visando afastar o resultado.
b) Os clssicos somente examinam a inteno (dolo) do agente no
mbito da culpabilidade, ignorando-a quando da verificao da ao.
Ocorre que, ao separarem a inteno da conduta, esto separando, na
teoria, algo indissocivel na prtica. Todas as pessoas, em funo de seus
conhecimentos prvios sobre as relaes de causa e efeito, podem ante-
ver, dentro de certos limites, as consequncias possveis de seus atos, diri-
gindo-os a uma finalidade que pretendam atingir. Sabemos que ningum
age sem ter, por detrs, alguma inteno, por mais singela que seja. O
fato de algum estar lendo esse texto demonstra que toda ao humana
dirigida a uma finalidade. Quem pretende a aprovao num exame ou
concurso pblico (finalidade) sabe que somente com estudo (conduta)
se atinge a meta escolhida. Diante disso, dirige sua ao (estudando) para
alcanar o objetivo a que se props (passar no exame). Sendo assim, no
se concebe como a conduta humana penalmente relevante possa ser ana-
lisada sem a inteno que a moveu. Os clssicos incorriam nesse equvo-
co quando reservavam o exame do dolo para a culpabilidade.
c) Como consequncia da crtica anterior, essa teoria encontra di-
ficuldades para explicar o crime tentado. Se uma pessoa flagrada pu-
lando o muro de uma residncia, nela adentrando e pondo suas mos
sobre um objeto, como possvel enquadrar sua ao num tipo penal
sem saber qual sua inteno? Se o fato tpico, independentemente do
exame do dolo (da maneira como sustentam os clssicos), como saber
qual o fato tpico praticado? Violao de domiclio ou tentativa de furto?
Ser impossvel determinar sem perquirir o propsito do agente. Ser

46
 Direito Penal

que ele pretendia subtrair aquele objeto que tocou ou somente o admi-
rava para, em seguida, devolv-lo? Essas consideraes so fundamentais
para sabermos qual o fato tpico. Sem o exame da inteno, portanto,
no h como descobrir que fato tpico houve, e, por vezes, nem sequer
possvel determinar se ocorreu ou no fato tpico (como se ver na
prxima crtica).
d) Os elementos subjetivos do injusto. A doutrina havia-se aper-
cebido do fato de que, em determinadas situaes, era absolutamente
indispensvel examinar a inteno do sujeito (o elemento subjetivo do
injusto) para descobrir se houve crime. Assim, quando um mdico passa
suas mos nas partes pudendas de uma mulher, no temos como saber
se ocorreu algum delito se no analisarmos sua inteno. Se o profissio-
nal estiver realizando um exame ginecolgico de rotina, no h ilcito
penal algum, mas se estiver aproveitando-se para dar vazo sua lasc-
via, ocorre violao sexual mediante fraude (CP, art. 215, com a redao
dada pela Lei n. 12.015, de 2009). O que separa as duas condutas, uma
lcita e outra criminosa, , to s, a inteno do sujeito.
e) Para os clssicos, a culpa tem natureza psicolgica, quando, na
verdade, tem carter normativo, j que seu exame demanda um juzo
de valor, por meio da comparao a ser feita pelo juiz entre a conduta
do agente e a de uma pessoa de mediana prudncia e discernimento, na
situao em que ele se encontrava.
f) Essa teoria no explica os casos de coao moral irresistvel e
obedincia hierrquica (em nosso CP, v. art. 22). Se uma pessoa obri-
gada a produzir um documento falso, sob a mira de uma arma de fogo
municiada, no deve ser condenada pelo crime de falsificao de do-
cumento (no teria cabimento a lei preferir que algum cedesse a sua
vida a que fabricasse um documento falso). Dessa concluso ningum
diverge. Ocorre que, aplicando as teorias sustentadas pelos clssicos, no
h como fundamentar uma deciso absolutria.

5.4.2. Resumo dos elementos do crime para os

clssicos
SISTEMA CLSSICO
Aspecto objetivo do crime Aspecto subjetivo do
crime
Fato tpico (elementos Ilicitude ou Culpabilidade (pressu-
que o compem) antijuridicidade posto: imputabilidade)
1) Conduta (ao) Estar sempre presen- Subdivide-se em duas
2) Resultado te, salvo quando o fato espcies:
3) Nexo de causalidade tpico for praticado a) dolo, ou b) culpa
sob o abrigo de alguma
4) Tipicidade
excludente de ilicitude
(legtima defesa, estado
de necessidade etc.)

47
 AuTor SiSTEmA NEoCLSSiCo
5.5 (FrANK/mEZGEr)
reinhard Frank
(1960-1934), pro-
fessor alemo Muitos dos equvocos acima destacados foram desde logo percebi-
de direito penal dos pela doutrina alem, que procurou reelaborar alguns conceitos com
e direito interna- vistas a aperfeioar a teoria do crime. Nesse sentido, Reinhard Frank re-
cional, foi um dos
formulou a noo de culpabilidade, visando melhor adequ-la aos pro-
principais respon-
blemas concretos, notadamente s situaes de coao moral irresistvel
sveis pela refor-
e obedincia hierrquica. Esse autor vinculou a culpabilidade ideia de
ma do Cdigo Penal alemo.
reprovabilidade, defendendo que s se pode considerar culpvel a con-
duta reprovvel socialmente, ou seja, digna de censura. A pessoa que
BiBLioTECA falsifica um documento sob ameaa de morte exercida com emprego de
arma de fogo, embora cometa um crime e aja dolosamente (de modo
Edmund mezger consciente e voluntrio), no tem escolha na situao concreta, pois, se
e o Direito Penal no agir dessa forma, morrer. Em funo disso, no se pode exigir do
de seu tempo, de agente comportamento distinto. Como poderamos condenar algum
Francisco Muoz que agiu exatamente como qualquer um agiria em determinada situa-
Conde. A obra o? No podemos exigir do ru um comportamento diferente (ou seja,
trata da relao
que no cometa o crime), quando, na situao em que ele se encontrava,
de Mezger com
teramos agido do mesmo modo. Nessas situaes excepcionais, o ru
a questo polti-
deve ser absolvido, entendendo-se que sua conduta no foi censurvel.
co-criminal nacional-socialista.
Estruturalmente, a teoria desenvolvida por Frank resultou na com-
preenso de que a culpabilidade deveria ser composta por um novo ele-
ATENo mento: a exigibilidade de conduta diversa (s age culpavelmente quem,
na situao concreta, poderia ter-se comportado de outro modo).
Elementos da Culpabilidade Ao lado do novo elemento, havia outros dois conhecidos: dolo ou
no sistema neoclssico: culpa e imputabilidade (antes vista como pressuposto da culpabilidade,
imputabilidade passa agora a ser considerada seu elemento).
dolo ou culpa Em resumo, de acordo com a teoria de Frank, denominada psi-
exigibilidade de conduta colgico-normativa da culpabilidade ou normativa da culpabilidade,
diversa uma das bases do sistema neoclssico, a culpabilidade tem os seguintes
elementos: a) imputabilidade; b) dolo ou culpa; c) exigibilidade de con-
duta diversa.
Note-se que o sistema neoclssico tem como pilares, alm da nova
teoria da culpabilidade citada, a teoria causal ou naturalista da ao
(oriunda do sistema clssico, at ento inalterada).
Com isso percebe-se que Frank solucionou apenas um dos proble-
mas encontrados no sistema clssico, justamente a necessidade de ex-
plicar lgica e juridicamente a absolvio nos casos de coao moral
irresistvel e obedincia hierrquica; as demais crticas, no entanto, sub-
sistiam.
Procurou-se, ainda, resolver a questo do erro de proibio (o qual
ocorre quando uma pessoa pratica um ato desconhecendo totalmente
que a lei o probe; p. ex., algum se apodera de um relgio perdido na
rua acreditando ter o direito de se apropriar do bem, com base no dito

48
 Direito Penal

popular achado no roubado, desconhecendo que a lei pune esse ato,

que configura o crime de apropriao de coisa achada art. 169, par-
grafo nico, II, do CP). No sistema anterior no havia soluo satisfat-
ria para tal situao. Com o escopo de dar uma resposta a esse proble-
ma, alguns autores integrantes do sistema neoclssico ressuscitaram
a teoria do dolus malus e, com uma roupagem atualizada para a poca,
criaram o chamado dolo hbrido ou normativo. Trata-se do dolo que
exige a presena de trs elementos: conscincia, vontade e conscincia da
ilicitude do comportamento. Assim, aquele que age sem ter conscincia
da ilicitude de sua conduta no age dolosamente. No exemplo acima
proposto, o agente seria absolvido por falta de dolo. Tal soluo, todavia,
no ficou isenta de questionamentos.
Ao afirmar que o dolo contm a conscincia da ilicitude, corre-se
o srio risco de tornar impunes criminosos habituais e demais delin-
quentes profissionais. Imagine uma pessoa criada numa grande favela,
que no teve acesso educao e viveu no meio da violncia e da mar-
ginalidade como se isso fosse o normal. possvel que ela no veja mal
algum na venda de certa quantidade de droga para se sustentar. Pode
at considerar esse comportamento correto, segundo seus padres in-
dividuais. Esse sujeito, ento, nunca seria punido criminalmente pelo
trfico de drogas que cometesse, pois a falta de conscincia individual
da ilicitude conduziria, consoante a teoria acima exposta, ausncia de
dolo em suas condutas.

5.5.1. Resumo dos elementos do crime para os

neoclssicos

SISTEMA NEOCLSSICO
Aspecto objetivo do crime Aspecto subjetivo do
crime
Fato tpico (elementos Ilicitude ou Culpabilidade (elemen-
que o compem) antijuridicidade tos que a compem)
1) Conduta Estar sempre presente, 1) Imputabilidade
2) Resultado salvo quando o fato 2) Dolo ou culpa
3) Nexo causal tpico for praticado 3) Exigibilidade de
sob o abrigo de alguma conduta diversa
4) Tipicidade
excludente de ilicitude
(legtima defesa, estado
de necessidade etc.)

5.6 Sistema Finalista (HANS WELZEL)

Em 1931, em sua obra Causalidade e Omisso, Welzel rompe defi-

nitivamente com os sistemas anteriores. Partindo de uma premissa ex-

49

ATENo
A teoria finalista de Welzer
retira dolo e culpa da culpabi-
lidade e a torna componente do
fato tpico.
trada de lies da psicologia, Welzel percebe que a finalidade constitui a
espinha dorsal da conduta humana.
Como j se destacou acima, as pessoas, em funo de seus conheci-
mentos prvios sobre as relaes de causa e efeito, podem antever, dentro
de certos limites, as consequncias possveis de seus atos, dirigindo-os a
uma finalidade que pretendam atingir. Ningum age sem ter, por detrs,
alguma inteno, por mais singela que seja. Sendo assim, no se concebe
como a conduta humana penalmente relevante possa ser analisada sem
a inteno que a moveu (esse o fundamento da teoria finalista da ao).
Os clssicos incorriam nesse equvoco quando reservavam o exame do
dolo para a culpabilidade, e foi justamente isso que Welzel corrigiu.
O dolo, elemento indicativo da inteno perseguida pelo agente,
no pode ser analisado somente no mbito da culpabilidade, de modo
destacado da ao ou omisso a que se vinculou. Se a finalidade a
alma da conduta humana, ele deve ser analisado em conjunto na teoria
do crime.
Como consequncia, o penalista mencionado passou a sustentar
que o dolo e a culpa deveriam fazer parte do fato tpico, e no da culpa-
bilidade. Assim, graficamente:
SISTEMA FINALISTA
Fato tpico (elementos Ilicitude ou Culpabilidade (elemen-
que o compem) antijuridicidade tos que a compem)
1) Conduta DOLOSA (...) 1) Imputabilidade
OU CULPOSA 2) (...)
2) Resultado 3) Exigibilidade de con-
3) Nexo causal duta diversa
4) Tipicidade
Hans Welzel notou, tambm, que o dolo deve possuir apenas dois
elementos: conscincia e vontade (dolo natural ou dolo neutro). A
conscincia da ilicitude deve ser retirada do dolo e mantida na culpabi-
lidade, mas no como conscincia atual (individual), e sim como cons-
cincia potencial da ilicitude, como se explicar mais adiante.
Dolo e culpa, como se observa, deslocaram-se para o fato tpico, o
que motivou o surgimento de um fato tpico de crime doloso e outro de
crime culposo.
Interessante notar que o prprio Welzel afirmava no ter trazido
nenhum elemento novo estrutura do crime, apenas os teria distribu-
do corretamente.
As ideias desse autor resultaram em duas novas teorias: teoria fi-
nalista da ao e teoria normativa pura da culpabilidade, os pilares do
sistema finalista.
Antes de prosseguir, convm uma ltima e breve advertncia: rotu-
lar algum de clssico ou finalista, portanto, equivale a identific-lo
como seguidor da teoria causal da ao e psicolgica da culpabilidade
ou da teoria finalista da ao e normativa pura da culpabilidade.
50
 Direito Penal

5.6.1. Teoria nalista da ao

CURIOSIDADE
Sustenta que a ao no mero acontecer causal, mas sim um acon-
tecer final. A finalidade est sempre presente porque o homem, graas ao No Brasil os nicos crimes jul-
seu saber causal (conhecedor das leis da causa e efeito), pode direcionar gados pelo Tribunal do Jri so os
sua ao para a produo de um resultado querido. Ao e finalidade dolosos contra a vida: homicdio,
so inseparveis. A teoria causal, ao separar o dolo da ao, separa juri- infanticdio, aborto e induzimento,
dicamente o que inseparvel no mundo real. Acompanhe o exemplo a instigao ou auxlio a suicdio.

seguir, confirmando que o dolo est na ao e no na culpabilidade. O

art. 124 do CP tipifica o crime de autoaborto. Trata-se de delito punido
apenas na forma dolosa. Logo, se uma gestante ingere, acidentalmente,
um comprimido, desconhecendo seu efeito abortivo, no responder
pelo crime. Pergunta-se, ento, por qu? E a resposta evidente : porque
o fato atpico (a lei no pune o aborto culposo). Adotando-se o sistema
clssico, entretanto, teramos um fato tpico e antijurdico, pois a falta de
dolo, nesse sistema, no conduz atipicidade do comportamento, mas
leva excluso da culpabilidade. Na prtica, significa que o Ministrio
Pblico, por esse sistema, mesmo aps constatar com absoluta seguran-
a que a me no agiu dolosamente, deveria denunci-la pelo crime do
art. 124 do CP, cabendo ao juiz (com base no art. 415 do CPP) ou ao
Jri absolv-la. Com o sistema finalista, entretanto, tal absurdo pode ser
evitado. Quando o membro do MP conclui categoricamente que no
houve dolo, tem diante de si um fato atpico, com base em que pode
validamente postular o arquivamento do inqurito policial.

5.6.2. Estrutura do crime no sistema nalista

5.6.2.1. Fato tpico

Graas teoria finalista, foi possvel diferenciar um fato tpico de
crime doloso e outro de crime culposo (afinal, o dolo e a culpa saram
da culpabilidade e se agregaram ao fato tpico, ao lado da conduta, que
pode ser dolosa ou culposa).

FATO TPICO
Crime doloso Crime culposo
Conduta dolosa Conduta voluntria
Resultado voluntrio (nos crimes Resultado involuntrio
materiais)
Nexo de causalidade (entre conduta Nexo de causalidade (entre conduta
e resultado, nos crimes materiais) e resultado)
Tipicidade Tipicidade
Quebra do dever de cuidado obje-
tivo (imprudncia, negligncia ou
impercia)
Previsibilidade objetiva do resultado

51
 5.6.2.2. Ilicitude
ATENo
No mbito da ilicitude, destaca-se a seguinte inovao: com a im-
Contedo da Culpabilidade portncia conferida finalidade da conduta, passou-se a sustentar que
no Finalismo: todas as causas excludentes de ilicitude possuem um elemento subjeti-
imputabilidade vo, ao lado dos requisitos objetivos exigidos por lei. Assim, na legtima
exigibilidade de conduta defesa, alm da existncia de uma agresso injusta, atual ou iminente, a
diversa direito prprio ou alheio, que se refute moderadamente com os meios
potencial conscincia da necessrios (CP, art. 25), preciso que a pessoa aja com a inteno de
ilicitude defender-se ou de defender terceiro.

BiBLioTECA 5.6.2.3. Culpabilidade

Como se viu, a retirada do dolo e da culpa da culpabilidade pro-
Para aprofundar moveu sua reestruturao, passando ela a conter os seguintes elementos:
os conhecimen- a) imputabilidade; b) exigibilidade de conduta diversa; e c) potencial
tos sobre o com- conscincia da ilicitude.
plexo universo
Segundo a teoria de Welzel, todos os elementos da culpabilidade
da Culpabilida-
tm natureza normativa, porquanto implicam um juzo de valor (da o
de sugerimos:
Culpabilidade, nome teoria normativa pura da culpabilidade).
de Davi de Paiva O elemento potencial conscincia da ilicitude no constitui, pro-
Costa Tangerino, Editora Saraiva. priamente, uma novidade. De fato, foi ele destacado do dolo, onde se
encontrava at ento. No sistema anterior, o dolo compunha-se de cons-
cincia e vontade (elementos psicolgicos), e conscincia da ilicitude
(elemento normativo) (dolo hbrido ou normativo). A partir do fi-
nalismo, passou a conter somente os dois primeiros elementos (dolo
natural ou neutro). A conscincia da ilicitude, por sua vez, permane-
ceu na culpabilidade, porm no como conscincia atual, mas potencial.
Com outras palavras, a simples falta de compreenso acerca do carter
ilcito do fato no mais suficiente para isentar o agente de respon-
sabilidade penal. Quando isso ocorrer, justificar-se- to somente uma
reduo da pena. S haver iseno total da pena quando a pessoa, alm
de desconhecer a ilicitude de comportamento, nem sequer possuir con-
dies, em funo da realidade em que viveu e foi criada, de alcanar tal
compreenso. Da mesma forma: se o sujeito no sabia que agia ilicita-
mente, mas tinha condies de sab-lo, merecer uma pena menor; se,
contudo, essa pessoa, por mais inteligente e atenta que fosse, nunca teria
tido condies de perceber a ilicitude do comportamento, no respon-
der criminalmente pelo ato. Nossa legislao adotou essa sistemtica,
como se constata no art. 21 do CP.

5.6.3. Teoria social da ao (Wessels e

Jescheck)
A teoria social da ao pode ser enquadrada dentro do sistema
finalista, uma vez que incorpora boa parte de seus postulados. Foi con-
cebida visando suplantar o conceito finalista e, por essa razo, agregou
um elemento at ento inexistente ao conceito de ao, qual seja, a

52
 Direito Penal

relevncia social. Desse modo, a ao passa a ser entendida como a

conduta socialmente relevante, dominada ou dominvel pela ao e
dirigida a uma finalidade. Tal concepo no angariou muitos adep-
tos, dentre outros motivos, pelo fato de que a teoria social da ao faz
com que condutas socialmente aceitas constituam irrelevantes penais,
o que, em ltima anlise, significa a revogao de uma lei penal por um
costume social.

5.7 Sistema Funcionalista

5.7.1. Introduo
No direito penal moderno tem-se travado um debate ainda sem so-
luo definitiva: deve a dogmtica penal ser entendida luz da funo
(misso) do direito penal (funcionalismo) ou deveria ela ser estruturada
a partir de dados empricos (causalismo e finalismo)?
A ltima opo, alm de ser aquela tradicionalmente aceita, tem a
seu favor a segurana jurdica que advm de seus critrios bem definidos
(ao, nexo causal, dolo e culpa). Contra ela se aduz a injustia de algu-
mas de suas solues (ex.: regressus ad infinitum), adotadas em nome da
harmonia do sistema.
A primeira revoluciona o direito penal e prope que mais impor-
tante que a beleza esttica do sistema a busca de solues justas.
a mais aceita na Europa e tem ganhado corpo na Amrica Latina.
Pesa contra ela a crtica de que se apoia em critrios fluidos, por vezes
no delimitados completamente (ex.: risco permitido). Essa concepo
denominada funcionalismo, isto , a tese segundo a qual a dogmtica
deve ser interpretada luz da funo do direito penal. No seu contexto
que se deu o desenvolvimento da teoria da imputao objetiva: A im-
putao objetiva, ao considerar a ao tpica uma realizao de um ris-
co permitido dentro do alcance do tipo, estrutura o ilcito luz da fun-
o do direito penal. Esta teoria utiliza-se de valoraes constitutivas da
ao tpica (risco no permitido, alcance do tipo), abstraindo de suas
variadas manifestaes nticas (Claus Roxin, Sobre a fundamentao
poltico-criminal do sistema penal, in Estudos de direito penal, trad. Lus
Greco, p. 79-80).
Seus principais seguidores so Claus Roxin (funcionalismo racional-
-teleolgico) e Gnther Jakobs (funcionalismo sistmico). Esses penalis-
tas divergem, entretanto, quanto funo do direito penal, o que reflete
decisivamente em seu modo de pensar a dogmtica penal (embora sejam
ambos adeptos da teoria da imputao objetiva, com pequenas variaes).
A grande distino entre as teorias de Roxin e Jakobs funda-se no
fato de que aquele prope limitaes expressas ao direito de punir esta-
tal, o que no se v neste.

53
 Comparem-se, abaixo, as palavras de cada um dos citados autores:
AuTor
Claus roxin, nasci-
do em 15-5-1931,
em Hamburgo,
um dos mais influ-
entes dogmticos
do direito penal
alemo, tendo
conquistado reputao nacio-
nal e internacional nesse ramo.
detentor de inmeros doutora-
dos honorrios e j proferiu pa-
lestras no Brasil.
Gnther Jakobs,
nascido em Mn-
chengladbach,
em 26-7-1937,
catedrtico
emrito de Direi-
to Penal e Filosofia do Direito pela
Universidade de Bonn, Alemanha.
autor do polmico livro Direito
Penal do Inimigo (Feindstrafrecht).
Roxin: Os limites da faculdade estatal de punir s podem resultar da
finalidade que tem o direito penal no mbito do ordenamento estatal.
(...). Penso que o direito penal deve garantir os pressupostos de uma
convivncia pacfica, livre e igualitria entre os homens, na medida
em que isso no seja possvel atravs de outras medidas de controle
sociopolticas menos gravosas (Claus Roxin, Que comportamentos
pode o Estado proibir sob ameaa de pena? Sobre a legitimao das
proibies penais, in Estudos de direito penal, trad. Lus Greco, p. 32).
Complementa o autor: ... a finalidade do direito penal (...) carac-
terizada como proteo subsidiria de bens jurdicos. So chamados
bens jurdicos todos os dados que so pressupostos de um convvio
pacfico entre os homens, fundado na liberdade e na igualdade; e sub-
sidiariedade significa a preferncia de medidas sociopolticas menos
gravosas (p. 35).
Jakobs: ... a garantia jurdico-penal da norma deve garantir a segu-
rana de expectativas. Nesse sentido, a pena deve reagir mediante
um comportamento que no possa ser interpretado como compatvel
com um modelo de mundo esboado pela norma (Gnther Jakobs,
A proibio de regresso nos delitos de resultado, in Fundamentos do
direito penal, trad. Andr Lus Callegari, p. 93). Em outras palavras, a
finalidade da pena a manuteno estabilizada das expectativas so-
ciais dos cidados. Essas expectativas so o fundamento das normas,
ou seja, dos modelos de conta orientadores do contato social. A pena,
consequentemente, tem a funo de contradizer e desautorizar a deso-
bedincia da norma. O direito penal, portanto, protege a validade das
normas e essa validade o bem jurdico do direito penal (Enrique
Bacigalupo, Direito penal: parte geral, trad. Andr Estefam, p. 184).

5.7.2. imputao objetiva

BiBLioTECA

Sobre a impu-
5.7.2.1. Conceito
tao objetiva A imputao objetiva constitui uma teoria, fundada em sua con-
recomendamos:
cepo moderna por Claus Roxin, por meio da qual se sustenta que um
Tratado de Direito
resultado s pode ser atribudo a quem realizou um comportamento ge-
Penal, vol. 1, de
Cezar Roberto Bi- rador de um risco relevante e proibido, que se produziu neste resultado.
tencourt, Editora Lus Greco a define como o conjunto de pressupostos que fazem
Saraiva. de uma causao uma causao tpica, a saber, a criao e realizao
de um risco no permitido em um resultado (A teoria da imputao
um Panorama da objetiva uma introduo, in Claus Roxin, Funcionalismo e imputao
Teoria da imputa- objetiva no direito penal, p. 15).
o objetiva, de
Lus Greco.
5.7.2.2. Origem
H uma genealogia oficial da imputao objetiva, construda por
seu criador (Claus Roxin), que assim se segue:

54
 Direito Penal

Karl Larenz, em 1927, define o conceito de imputao para o

direito em sua tese de doutorado, intitulada A teoria da imputao de
Hegel e o conceito de imputao objetiva. O problema bsico que se
procura resolver o seguinte: quais so os critrios adequados para se
distinguir entre as consequncias de nossos atos que nos podem ser atri-
budas como obra nossa e quais so mera obra do acaso?
Richard Honig, em 1930, transporta para o direito penal a con-
cepo de Larenz, por meio de seu ensaio intitulado Causalidade e im-
putao objetiva. Partindo da antiga polmica entre a teoria da equiva-
lncia dos antecedentes e a teoria da causalidade adequada (v. Cap. V,
item 4, abaixo), no sentido de estabelecer o critrio mais acertado para
se atribuir a uma pessoa um resultado, Honig conclui que no se pode
admitir seja a comprovao de uma relao de causalidade material o
aspecto mais importante da teoria do crime. Deve-se, ao revs, verificar
quais so as exigncias jurdicas para que se estabelea um liame entre
ao e resultado.
Claus Roxin, em 1970, elabora o ensaio Reflexes sobre a pro-
blemtica da imputao no Direito Penal, publicado em obra que co-
memorava os 70 anos de Honig, em que resgata o ponto de partida
deste autor (rejeio da importncia da causalidade material) e elabora
as bases da moderna teoria da imputao objetiva (fundada no prin-
cpio do risco).
Importante acrescentar que Gnther Jakobs tambm se inclui entre
os adeptos da imputao objetiva, embora discorde de Roxin quando
este sustenta que se deve abandonar o nexo de causalidade fundado na
teoria da equivalncia dos antecedentes. Para Jakobs, a imputao de um
resultado a uma conduta d-se em duas etapas: 1) verifica-se se houve
nexo causal; 2) analisa-se a existncia de imputao objetiva entre a
conduta e o resultado, de modo que esta teoria atua como um freio (e
no como substituta) da relao de causalidade material.

5.7.2.3. S
 ubstituio da relao de causalidade
material
Claus Roxin procura elaborar uma teoria geral da imputao obje-
tiva, aplicvel aos crimes materiais. Para o autor, a imputao objetiva
deve substituir a relao de causalidade, abandonando-se o dogma da
causalidade. No Brasil, Damsio de Jesus segue a mesma orientao.
Para Gnther Jakobs, contudo, no h como abrir mo de um mni-
mo de causalidade material na aferio da responsabilidade penal. A im-
putao objetiva serviria, ento, para restringir o alcance do nexo causal
fundado na teoria da equivalncia. a opinio, entre outros, de Enrique
Bacigalupo e Juarez Tavares.
V-se, portanto, que, enquanto Roxin prope a substituio da re-
lao de causalidade material pela imputao objetiva, Jakobs assevera
que no se deve abrir mo da relao de causalidade fsica, servindo a
imputao objetiva como uma espcie de freio.

55
 Parece-nos que, em face de nosso ordenamento jurdico, notada-
mente por conta do art. 13, caput, do CP, deve-se preferir a concepo
de Jakobs.
A sequncia da comprovao da imputao objetiva exige que, de
incio, se estabelea uma relao de causalidade entre o resultado t-
pico (por exemplo, interrupo do estado de gravidez, no crime de
aborto) e uma determinada ao. Em seguida, deve-se verificar: 1)
se essa ao no momento de sua execuo constitua um perigo ju-
ridicamente proibido (se era socialmente inadequada); e 2) se esse
perigo o que se realizou no resultado tpico produzido (v. Enrique
Bacigalupo, Direito penal: parte geral, trad. Andr Estefam, p. 248).

Em suma: deve-se determinar, primeiramente, a relao de causa-

lidade, nos termos (inafastveis) do art. 13, caput, do CP. Em seguida,
deve-se verificar a relao de imputao objetiva.
Importante ressaltar que a adoo da teoria no depende de refor-
ma legislativa, porquanto a relao de imputao objetiva caracteriza
elemento normativo implcito de todo tipo penal, podendo, assim, ser
extrada do princpio constitucional da legalidade (art. 5, XXXIX).

5.7.2.4. Insuficincia das teorias tradicionais

A relao de imputao objetiva d-se quando for possvel atribuir
a algum a criao de um risco juridicamente proibido e relevante e a
produo de um resultado jurdico, como consequncia daquele.
A preocupao central da teoria identificar os critrios jurdicos
para que algum possa ser considerado o responsvel por determina-
do resultado jurdico, no do ponto de vista meramente causal (relao
causa-efeito), mas sob um aspecto valorativo, vale dizer, quando justo
considerar algum como o verdadeiro responsvel por determinada le-
so ou ameaa de leso a algum bem jurdico.
A teoria da imputao objetiva (na concepo que adotamos) bus-
ca restringir o alcance no nexo de causalidade, fundado na teoria da
equivalncia dos antecedentes, cuja extenso conduz a situaes injustas
e, s vezes, absurdas: afirmar a existncia de nexo de causalidade entre a
ao do vendedor de uma arma de fogo (ou at do fabricante!) e a morte
provocada com o tiro do revlver configura demasiado exagero.
Tradicionalmente, apesar da existncia da relao de causalidade,
diz a doutrina que nem o vendedor nem o fabricante respondem pela
morte, pela falta de imputao subjetiva (ex.: falta de dolo). A soluo
proposta justa, mas no resolve todas as situaes. E se o vendedor
agisse com dolo? Imagine que A, pretendendo matar B, conhecido pol-
tico, dirija-se loja de C para comprar um revlver (apresentando toda
a documentao necessria). O vendedor C, coincidentemente, toma
conhecimento da inteno de A, porque o ouve conversando ao tele-
fone. Ao vender a arma de fogo, o comerciante C deseja e espera que o
crime se consume, j que considera o poltico B um corrupto. Pois bem,

56
 Direito Penal

apura-se que B fora morto por A, o qual se utilizou do instrumento b-

CURIOSIDADE
lico vendido por C. Nesse exemplo h, indubitavelmente, nexo objetivo
entre a venda e o homicdio; afinal, sem o negcio jurdico a morte no
A teoria da imputao obje-
ocorreria da maneira como se deu, de sorte que a ao do comerciante
tiva cada vez mais a citada em
C causa do resultado. H, tambm, vnculo subjetivo, de modo que nossos tribunais:
o vendedor deveria ser responsabilizado pelo homicdio doloso! Nada luz da teoria da impu-
mais absurdo, sobretudo diante de tantos fatores, alheios conduta do tao objetiva, assentou que o
vendedor, que interferiram no desfecho letal. Este no possua domnio modo de agir da r no criara
algum sobre o desenrolar causal dos fatos; alm disso, o controle sobre o situao de risco no permitido,
uso do revlver por seu adquirente extrapola, em muito, o papel social apta a vislumbrar, se comprova-
que se espera do vendedor. Ao concluir pela responsabilidade do vende- do pelo parquet, o relevo penal
dor estaramos punindo sua ideia! do comportamento, quer sob o
ngulo da autoria, quer sob o
Qual a diferena, do ponto de vista prtico, entre a atitude do ven-
da participao. AP 470/MG,
dedor que realiza o negcio sabendo ou esperando o resultado e a da- rel. Min. Joaquim Barbosa, 10, 12
quele que faz exatamente a mesma coisa, sem ter o menor conhecimen- e 13-9-2012. (AP-470). Informativo
to do destino do bem? Apenas o pensamento diferencia uma situao STF 679/2012.
da outra. Quando um comerciante vende arma de fogo a um policial,
mesmo sabendo que o adquirente um agente da lei e esperando que
faa bom uso do revlver, se efetivamente vrias vidas forem salvas em
servio graas ao instrumento blico, nenhum mrito ou crdito ter o
vendedor. Se a ele no se atribuem os louros, tambm no deve arcar
com os nus.
Aplicando-se a esse problema a teoria da imputao objetiva, che-
ga-se a um resultado justo e convincente. Com ela, exige-se que a condu-
ta do vendedor do automvel tenha criado um risco juridicamente proi-
bido e relevante ao bem jurdico lesado (no caso, a vida do poltico B). O
comportamento do vendedor, no entanto, no gera nenhum perigo (ou
risco) proibido vida de terceiros. No faz parte de seu papel social zelar
pelo bom ou mau uso do veculo por seu adquirente. Por esse motivo,
embora haja nexo causal e dolo, ele no responde pela morte, pela falta
de imputao objetiva. Acrescente-se que uma conduta inicial lcita no
conduz seu autor responsabilidade por aes posteriores ilcitas prati-
cadas por terceiro (princpio da proibio do regresso).

5.7.2.5. Natureza jurdica

A relao de imputao objetiva constitui elemento do fato tpi-
co (elemento normativo implcito), cuja funo servir como critrio
limitador relao de causalidade material. Serve para barrar aquelas
situaes injustas, em que a aplicao rigorosa da teoria da equivalncia
dos antecedentes conduz a solues absurdas.
O sistema funcionalista, dentro do qual se insere a teoria da impu-
tao objetiva, ope-se ao finalismo quanto ao seu mtodo. Ontologicis-
ta (ou emprico) neste e normatizante naquele.
Esquematicamente, o fato tpico, nessa nova concepo, conteria os
seguintes elementos: a) conduta (dolosa ou culposa); b) resultado (nos

57
crimes materiais ou de resultado); c) nexo de causalidade (nos crimes
materiais ou de resultado); d) tipicidade; e) imputao objetiva (ele-
mento normativo implcito), o qual se desdobra no exame da criao de
um risco proibido e na realizao do risco no resultado.
A ilicitude e a culpabilidade no so afetadas dentro do novo sis-
tema. certo, porm, que muitos problemas penais que antes eram so-
lucionados sob o prisma da licitude passam a ser tratados, com a apli-
cao da teoria da imputao objetiva, como fatos atpicos ( o caso da
violncia desportiva, das intervenes cirrgicas e do consentimento do
ofendido).

5.7.3. Linhas mestras da imputao objetiva

segundo roxin
Roxin afirma que a imputao objetiva possui as seguintes linhas
mestras (que correspondem a trs nveis de imputao): criao de um
risco relevante e proibido + realizao do risco no resultado + resultado
dentro do alcance do tipo.

5.7.3.1. Criao de um risco relevante e proibido

Para que exista imputao objetiva o agente tem de produzir (ou au-
mentar) um risco relevante e proibido, caso contrrio (i. e., riscos irrele-
vantes, permitidos ou diminudos), ter-se- um fato penalmente atpico.
a) Riscos irrelevantes
Os riscos gerais da vida so irrelevantes penalmente. Quem se apro-
veita de tais riscos no pode ser considerado como responsvel pelo re-
sultado. Este no ser obra sua, mas desses riscos gerais da vida (ex.:
aquele que instiga algum a praticar um esporte radical ou a fazer uma
viagem de carro numa estrada perigosa no pode ser responsabilizado
pela morte da pessoa, ainda que tenha desejado esse resultado).
b) Riscos permitidos
A criao de riscos permitidos afasta a imputao objetiva do re-
sultado (e, como consequncia, a responsabilidade penal). Assim, por
exemplo, os riscos autorizados em face de sua utilidade social, como o
decorrente do trfego de automveis (de acordo com as regras de trnsi-
to), a correta utilizao da lex artis (no caso da Medicina, da Engenharia
etc.), a prtica de esportes, entre outros.
Tambm se entendem por risco permitido as situaes s quais se
aplica o princpio da confiana:
I) confiana de que a conduta de terceiros realizada na sequncia
ser conforme o direito. Exemplo: o motorista que conduz pela via pre-
ferencial confia que o outro ir aguardar sua passagem; se isso no acon-
tece, no se pode imputar quele que trafegava na via principal respon-
sabilidade alguma pelo acidente, ainda que fosse possvel a ele evit-lo,
por exemplo, dando a passagem ao outro motorista;
II) confiana de que aquele que realizou uma conduta preceden-
te cumpriu corretamente seu papel. Exemplo: o mdico que utiliza um

58
 Direito Penal

material cirrgico confia que seus assistentes o esterilizaram correta-

mente; caso isso no tenha ocorrido, o mdico no poder responder
pela infeco contrada, cabendo tal responsabilidade exclusivamente
aos seus assistentes.
c) Diminuio do risco
Quando algum realiza um comportamento que diminui um risco
proibido e relevante gerado por terceiro, no age de modo contrrio ao
direito e, por bvio, no ser responsabilizado criminalmente por sua
conduta. Exemplo: a pessoa que consegue convencer um ladro a sub-
trair mil reais em vez de cinco mil no responde por furto, embora tenha
influenciado no ato do furtador.

5.7.3.2. R
 ealizao do risco proibido e relevante
no resultado
Quando houver a criao de um risco relevante e proibido, ser pre-
ciso verificar se ele efetivamente se produziu no resultado, a fim de que
este possa ser imputvel objetivamente ao autor.
a) Causas imprevisveis (cursos causais extraordinrios) No se
pode imputar a algum um resultado quando o agente no tinha con-
trole sobre o desenrolar causal dos acontecimentos. O responsvel pelo
atropelamento de um pedestre no responde pela morte deste se ela se
deu por conta de um incndio no hospital. Esta hiptese expressamen-
te solucionada em nosso CP, no art. 13, 1.
b) Riscos que no tiveram nenhuma influncia no resultado (que
teriam ocorrido de qualquer maneira)
Quando se verifica que o resultado teria ocorrido de qualquer
modo, ainda que o agente empregasse a diligncia recomendada, no
se pode imputar a este objetivamente o resultado produzido. Exemplo:
o fabricante de um pincel com pelo de cabra deixa de fornecer equipa-
mentos adequados de proteo individual a seus funcionrios que vm a
contrair uma infeco letal; comprova-se, posteriormente, que se tratava
de um bacilo at ento desconhecido, cujo contgio seria inevitvel, ain-
da que todos os equipamentos e normas tcnicas de segurana fossem
observados.
c) Resultados no compreendidos no fim de proteo da norma
preciso verificar qual a finalidade da norma de cuidado, vale dizer,
o que ela visava proteger. Para que haja imputao objetiva, ser preciso
que o agente tenha produzido um resultado compreendido dentro do
fim de proteo da norma. Exemplo: h uma norma que exige dos ciclis-
tas, durante noite, que se utilizem de um farol. Essa norma tem como
finalidade evitar acidentes pessoais. Se dois ciclistas andam com farol
apagado, e o que vai frente abalroado por um caminho, no se pode
imputar esse resultado ao outro ciclista, ainda que se demonstrasse que
o fato de ele ter utilizado o farol evitaria a morte do ciclista que seguia
frente. A norma de proteo visa evitar acidentes pessoais, e no de
terceiros.

59
5.7.3.3. Risco compreendido no alcance do
tipo
H casos em que, mesmo tendo-se verificado a realizao de um
risco proibido no resultado, constata-se que, no caso concreto, o al-
cance do tipo, o fim de proteo da norma inscrita no tipo (ou seja, da
proibio de matar, ferir, danificar etc.) no compreende resultados da
espcie do ocorrido, isto , quando o tipo no for determinado a im-
pedir acontecimentos de tal ordem. Esta problemtica relevante em
especial nos delitos culposos (Claus Roxin, Funcionalismo e imputao
objetiva no direito penal, trad. Lus Greco, p. 352). Em termos de crimes
dolosos, h trs hipteses em que se aplica o critrio ora exposto: a)
autocolocao dolosa em perigo; b) heterocolocao consentida em pe-
rigo; c) mbito de responsabilidade de terceiros.
a) Autocolocao dolosa em perigo
A vtima que se coloca dolosamente numa situao de perigo ex-
clui, com essa atitude, a responsabilidade de terceiros pelas leses que
vier a sofrer. Exemplo: a pessoa que pratica contato sexual desprotegida
com um portador do vrus HIV, ciente dessa circunstncia, afasta a res-
ponsabilidade do parceiro decorrente do contgio venreo.
b) Heterocolocao consentida em perigo
A mesma soluo se aplica quando a vtima consente em que ou-
trem a coloque numa situao de perigo, como no caso de quem pede
carona a um motorista visivelmente embriagado, vindo a ferir-se num
acidente automobilstico.
c) Responsabilidade de terceiros
A responsabilidade de terceiros no resultado afasta a imputao ob-
jetiva de quem deu incio ao processo causal. o caso do erro mdico.
Para Roxin, quando o erro substitui o perigo gerado, s o mdico res-
ponde pelo resultado (ex.: a morte do paciente por choque anafiltico
afasta a responsabilidade pelo bito de quem havia lesionado o falecido).
Quando, por outro lado, o erro no impede a realizao do resultado,
preciso distinguir se o mdico agiu com culpa leve (hiptese em que
haver responsabilidade do mdico e da pessoa que havia provocado as
leses no falecido) ou culpa grave (s o mdico responde).

5.7.4. A imputao objetiva segundo Jakobs

Gnther Jakobs estrutura a teoria da imputao objetiva a partir
das seguintes premissas:

5.7.4.1. A imputao objetiva vinculada a uma

sociedade concretamente considerada
Jakobs afirma que a imputao, enquanto forma, isto , a tarefa de
determinar quando algum deve responder por seus atos, sempre acom-
panhou a humanidade, como j se via no exemplo bblico de Ado e Eva,

60
 Direito Penal

em que aquele procurou justificar-se perante Deus, dizendo que a ma

que havia comido lhe fora dada pela mulher que Ele havia criado (ou
seja, num misto de relato e defesa, tentava eximir-se de responsabilidade
alegando que o fizera confiando na mulher que o prprio Criador lhe
enviara).
O contedo da imputao, vale dizer, os critrios para atribuir a al-
gum a responsabilidade por seus atos, depende de uma sociedade con-
cretamente considerada.

5.7.4.2. O contato social gera riscos

Todo contato social gera algum risco, sendo este inerente vida
em sociedade. Isso se v num simples aperto de mo (que pode trans-
mitir germes), no ato de servir uma comida (que pode estar estraga-
da), em atitudes como deixar que os filhos pequenos brinquem com
os amigos, servir bebidas alcolicas, fabricar carros, produzir bens de
consumo etc.
A eliminao desses riscos absolutamente impossvel, sob pena de
engessar a sociedade. O que se deve esperar das pessoas, nesse sentido,
no a total eliminao de riscos (algo inatingvel), mas que cumpram
corretamente seu papel social. Assim, no se pode impedir que um bar-
man sirva bebidas alcolicas a seus fregueses, mas pode-se exigir dele
que no o faa a menores de 18 anos. impossvel impedir a fabricao
de carros, mas pode-se exigir de seus fabricantes que observem as nor-
mas tcnicas e os construam dentro dos padres de segurana. No h
como evitar que restaurantes sirvam comida, mas possvel estabelecer
a obrigatoriedade de observarem condies mnimas de higiene.

5.7.4.3. A
 imputao objetiva enfoca
apenas comportamentos que violam
determinado papel social
No se pode exigir de um mecnico que, mesmo sabendo que o
dono do automvel costuma andar em alta velocidade, deixe de con-
sert-lo. Seu papel social consiste em arrumar os defeitos dos veculos,
mantendo-os dentro de suas especificaes regulares, nada mais que
isso. No se pode atribuir a esse mecnico, que se limitou a exercer seu
papel social, a responsabilidade pela morte do proprietrio do veculo
num acidente de trnsito.
Um barman que serve bebida alcolica a um motorista no pode ser
responsabilizado pelo acidente automobilstico posteriormente causado,
j que se limitou a cumprir seu papel social.

5.7.4.4. Fundamentos da imputao objetiva

A imputao objetiva assenta-se nas premissas acima resumidas e
no se far presente, segundo Jakobs, nas hipteses abaixo:

61
 1) Criao de um risco permitido
Aquele que realiza um risco permitido no pode responder juridi-
camente pelo resultado produzido.
O risco permitido d-se nas seguintes situaes:
a) normas jurdicas que autorizam comportamentos perigosos (ex.:
regras de trnsito, prticas desportivas autorizadas, normas tcni-
cas de atividades industriais);
b) fatos socialmente adequados (ex.: um passeio de automvel
com amigos, o ato de levar um adolescente a um passeio numa
montanha);
c) lex artis: a observao das regras tcnicas de determinada ativi-
dade, como a Medicina ou a Engenharia;
d) autorizaes contidas em normas extrapenais. Jakobs desenvolve,
ainda, conceitos de compensao do risco e de variabilidade do risco.
A compensao de um risco pode ser levada em conta quando a
lei no estabelece determinado padro (porque, se o faz, justamente
por no admitir nenhum tipo de compensao). Assim, se um motorista
conduz seu automvel sob efeito de lcool acima do limite permitido,
no pode compensar essa atitude por sua experincia ao volante.
A variabilidade do risco significa que o mesmo comportamento
produtor de risco pode variar conforme o papel social do agente. Uma
me que trata a ferida do filho com um pano no esterilizado no come-
te delito, ainda que isso resulte num agravamento da leso. Um mdico,
contudo, no pode agir da mesma maneira, sob pena de responder pe-
nalmente por sua conduta.
2) Princpio da confiana
Na vida em sociedade, as pessoas no podem ser obrigadas a des-
confiar das demais, supondo constantemente que os outros no cumpri-
ro seu papel. Da a excluso da responsabilidade penal quando algum
agiu na confiana de que o outro o cumpriu (ou cumpriria).
O princpio da confiana (que para Roxin faz parte do conceito de
risco permitido) tambm se projeta de duas formas, como visto acima.
3) Proibio do regresso
Por este princpio, uma conduta lcita no gera responsabilidade
por atos ilcitos praticados posteriormente por terceiros. O motorista
de txi que conduz um passageiro at o seu destino no pode ser res-
ponsabilizado pelas atitudes deste (ex.: matar algum), ainda que tenha
conhecimento delas no trajeto.
4) Capacidade da vtima
O consentimento do ofendido a agresses a bens jurdicos a ele per-
tencentes deve excluir a responsabilidade penal, quando a vtima tinha
capacidade para entender e anuir com a leso. Assim, por exemplo, aque-
le que realiza um contato sexual voluntrio com uma pessoa portadora
do vrus HIV, ciente dessa circunstncia, e, conscientemente, no toma

62
 Direito Penal

nenhuma precauo para evitar o contgio deve ser o nico responsvel

pela transmisso da doena, eximindo de responsabilidade o parceiro. BIBLIOTECA

Imputao obje-
5.7.5. D
 iferenas entre Roxin e Jakobs no tiva, de Damsio
contexto da teoria da imputao objetiva de Jesus, Editora
Diversas diferenas poderiam ser apontadas entre as teorias da im- Saraiva.
putao objetiva sustentadas por Claus Roxin e Gunther Jakobs; duas
delas, entretanto, merecem destaque:
a) A misso da causalidade material
Roxin constri uma teoria geral da imputao objetiva para os cri-
mes materiais, de modo a substituir a relao de causalidade, abando-
nando-se o que ele denomina dogma da causalidade.
Jakobs, por sua vez, sustenta que no h como abandonar um mni-
mo de causalidade na aferio da responsabilidade penal, de modo que
a imputao objetiva serviria para restringir o alcance do nexo causal.
b) Os nveis de imputao objetiva
A principal peculiaridade do sistema de Roxin em face da doutrina
dominante a existncia de um terceiro nvel de imputao, a saber,
o alcance do tipo (Lus Greco, A teoria da imputao objetiva uma
introduo, in Claus Roxin, Funcionalismo e imputao objetiva no di-
reito penal, p. 116).
A maioria dos autores define a imputao objetiva em dois nveis:
a criao de um risco proibido e relevante e sua realizao no resultado.
Jakobs, de sua parte, estrutura o risco juridicamente relevante e
proibido em quatro subnveis: risco permitido, princpio da confiana,
proibio do regresso e capacidade da vtima.

5.7.6. Regras extradas da imputao objetiva

(Damsio de Jesus)
No h imputao objetiva (e o fato ser atpico) quando: a) o su-
jeito no criou o risco com sua conduta; b) o risco, embora criado pela
conduta, era permitido ou irrelevante (princpio da insignificncia); c)
o risco criado no produziu resultado jurdico (o que conduz atipici-
dade ou responsabilizao pelo crime na forma tentada); d) no h
relao direta entre a conduta, o risco criado e o resultado ocorrido (ex.:
atropelamento culposo e morte por infeco hospitalar. Pela doutrina
tradicional, o agente responde pelo resultado, considerado como dentro
do desdobramento causal esperado de sua conduta. Pela teoria da im-
putao objetiva, a morte no ser imputada ao motorista, pela falta de
relao direta entre sua conduta e o evento fatal).
Haver, porm, imputao objetiva se o sujeito aumentou o risco
ao bem jurdico ou extrapolou o risco juridicamente permitido (ex.:
entende-se tradicionalmente no configurar crime a conduta daquele
que polui guas j corrompidas; com a teoria, h crime, pois o sujeito
aumentou o risco ao bem jurdico).

63
5.7.6.1. Princpios auxiliares
A teoria da imputao objetiva enseja a admisso de uma srie de
princpios:
a) Princpio da confiana: uma pessoa no pode ser punida quan-
do, agindo corretamente e na confiana de que o outro tambm assim
se comportar (i. e., cumprir o seu papel), d causa a um resultado
no desejado (ex.: o mdico que confia em sua equipe no pode ser res-
ponsabilizado pela utilizao de uma substncia em dose equivocada,
se para isso no concorreu; o motorista que conduz seu automvel cui-
dadosamente confia que os pedestres se mantero na calada e somente
atravessaro a rua quando no houver movimento de veculos, motivo
pelo qual no comete crime se atropela um transeunte que se precipita
repentinamente para a via trafegvel).
b) Princpio da insignificncia: quando a conduta do agente pro-
duzir leses insignificantes aos bens jurdicos, o fato ser penalmente
atpico (ex.: furto de uma caixa de fsforos).
c) Princpio da proibio do regresso: uma conduta inicialmente
lcita no pode conduzir responsabilizao do agente por resultados
ilcitos posteriores cometidos por terceiros (ex.: venda de um veculo
automotor posteriormente utilizado em atropelamento).
d) Princpio da autorresponsabilidade ou das aes a prprio
risco: aquele que, de modo livre e consciente, e sendo inteiramente res-
ponsvel por seus atos, realiza comportamentos perigosos e produz re-
sultados lesivos a si mesmo arcar totalmente com as consequncias de
seus atos, no se admitindo qualquer tipo de imputao a pessoas que o
tenham eventualmente motivado a praticar tais condutas perigosas (ex.:
agente que incentiva desafeto a praticar esportes radicais).

64
6 Do Fato Tpico e
seus Elementos
 SAiBA mAiS
Aprofunde seus conhecimen-
tos com a leitura do artigo O
que a tipicidade penal hoje,
de Paulo Queiroz, disponvel em:
http://emporiododireito.com.br/
o-que-e-tipicidade-penal-hoje/
6.1 FATo TPiCo
Fato tpico o fato humano que se adequa perfeitamente ao tipo
penal. O fato tpico consubstancia o primeiro dos elementos estruturais
do delito e sua composio varia em funo da espcie de crime.
Nos dolosos so: a) conduta dolosa; b) resultado (nos crimes ma-
teriais); c) nexo causal (nos crimes materiais); d) tipicidade; e) relao
de imputao objetiva (elemento normativo implcito do fato tpico).
Nos culposos, por outro lado: a) conduta voluntria; b) resultado
involuntrio; c) nexo causal; d) tipicidade; e) relao de imputao ob-
jetiva (elemento normativo implcito do fato tpico); f) quebra do dever
de cuidado objetivo; g) previsibilidade objetiva.
6.2 CoNDuTA
A conduta deve ser entendida como a ao ou omisso huma-
na, consciente e voluntria dirigida a uma finalidade. Seus elementos
so: exteriorizao, conscincia e voluntariedade. Faltando um desses
elementos, no h falar em conduta. As formas de conduta, como vi-
mos acima, so duas: ao e omisso. Ao a conduta positiva que
se manifesta por um movimento do corpo humano (matar, cons-
tranger, subtrair, etc.). Omisso a conduta negativa que consiste
na absteno de um movimento. o deixar de fazer algo penalmente
relevante. H duas espcies de crimes omissivos: crimes omissivos pr-
prios e crimes omissivos imprprios (comissivos por omisso). Os cri-
mes omissivos prprios so crimes de mera conduta, o tipo penal nem
sequer faz uma referncia ocorrncia de um resultado no mundo
exterior, ou seja, basta o sujeito se omitir para estar configurado o tipo
(ex.: arts. 135, 244 e 269 do CP). Nos crimes omissivos imprprios
(omissivos por omisso), o tipo penal descreve uma conduta positiva,
ou seja, uma ao. O sujeito responde pelo crime porque estava juridi-
camente obrigado a impedir a ocorrncia do resultado. Ateno: para
que algum responda por um crime comissivo por omisso necess-
rio que, nos termos do art. 13, 2, do CP, tenha o dever jurdico de
evitar o resultado.
6.3 rESuLTADo
H duas teorias que se debatem na conceituao do resultado para
fins penais:
1) teoria naturalstica: resultado a modificao no mundo exte-
rior provocada pela ao ou omisso;
66
 Direito Penal

2) teoria jurdica: resultado a leso ou ameaa de leso ao bem

BIBLIOTECA
jurdico tutelado pela norma penal.
H crime sem resultado? De acordo com a teoria naturalstica, isso
Nova Lei Seca
ocorre nos crimes de mera conduta. Para a teoria jurdica, no h crime comentrios
sem resultado jurdico, de modo que, se a conduta no provocou uma Lei n. 12.760, de
afetao (leso ou ameaa de leso) a algum bem jurdico penalmente 20-12-2012, de
tutelado, no houve crime. Luiz Flvio Go-
mes e Leonardo
Schmitt de Bem,
6.3.1. C
 lassicao dos crimes quanto ao
Editora Saraiva.
resultado naturalstico
Txicos: Lei de
a) Materiais ou de resultado: o tipo penal descreve a conduta e um
Drogas anota-
resultado material, exigindo-o para fins de consumao. Exemplos: ho-
da e interpreta-
micdio (CP, art. 121), furto (CP, art. 155), roubo (CP, art. 157), estelio- da, de Renato
nato (CP, art. 171). Marco, Editora
b) Formais: o tipo penal descreve a conduta e o resultado material, Saraiva.
porm no o exige para fins de consumao. Exemplos: extorso (CP,
art. 158), extorso mediante sequestro (CP, art. 159), sequestro qualifi-
cado pelo fim libidinoso (CP, art. 148, 1, V).
c) De mera conduta: o tipo penal no faz nenhuma aluso a re-
sultado naturalstico, limitando-se a descrever a conduta punvel inde-
pendentemente de qualquer modificao no mundo exterior. Exemplos:
omisso de socorro (CP, art. 135), violao de domiclio (CP, art. 150).
Alguns autores afirmam que o tipo penal nos crimes formais in-
congruente, porquanto descreve conduta e resultado, mas se contenta
com aquela para que ocorra a consumao, vale dizer, exige menos do
que aquilo que est escrito na norma penal.

6.3.2. Classicao dos crimes quanto ao

resultado jurdico
a) De dano ou de leso: quando a consumao exige efetiva leso
ao bem tutelado. Exemplos: homicdio (CP, art. 121), leso corporal (CP,
art. 129), furto (CP, art. 155).
b) De perigo: caso a consumao se d apenas com a exposio do
bem jurdico a uma situao de risco. Exemplos: perigo de contgio ve-
nreo (CP, art. 130), perigo vida ou sade de outrem (CP, art. 132).
Estes se subdividem em crimes de perigo concreto (o risco deve
ser demonstrado) e de perigo abstrato (a prtica da ao ou omisso
gera uma presuno absoluta de que o bem jurdico sofreu um risco).
H polmica na doutrina acerca da constitucionalidade dos crimes de
perigo abstrato. Para Luiz Flvio Gomes, tais delitos seriam inconstitu-
cionais por violao ao princpio da ofensividade (nullum crimen sine
injuria) (Princpio da ofensividade no direito penal). Fernando Capez, por
outro lado, entende subsistir a possibilidade de tipificao de crimes de
perigo abstrato em nosso ordenamento legal, como legtima estratgia

67

VoCABuLrio
conditio sine qua non: uma
expresso latina que significa
sem a qual no.
de defesa do bem jurdico contra agresses em seu estado embrionrio,
reprimindo-se a conduta antes que ela venha a produzir um perigo con-
creto ou dano efetivo. Afirma o autor que se trata de cautela reveladora
de zelo do Estado em proteger adequadamente certos interesses (Con-
sentimento do ofendido e violncia desportiva: reflexos luz da teoria da
imputao objetiva, p. 87). Na jurisprudncia predomina amplamente o
entendimento no sentido da constitucionalidade de tais delitos (v. STJ,
HC 23.969/RJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 9-9-2003, Informativo
STJ, n. 183).
6.4 rELAo DE CAuSALiDADE
Dispe o art. 13, caput, parte inicial, do CP: O resultado, de que de-
pende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa.
O resultado a que alude o dispositivo o naturalstico ou material, isto ,
a modificao no mundo exterior provocada pela conduta.
A grande maioria dos tipos penais no se limita a descrever uma
ao ou omisso, exigindo tambm, para fins de consumao, que ocor-
ra um resultado material. Nesses casos, o art. 13 condiciona a existncia
do crime constatao de um liame causal entre a conduta e o resultado
por ela supostamente produzido.
Nexo de causalidade consiste justamente nesse vnculo ou liame
que une a conduta ao resultado nos crimes materiais.
Vrias teorias se preocupam em definir o critrio para constatar o
nexo causal:
a) teoria da equivalncia dos antecedentes ou da conditio sine qua
non: sustenta que todo fator que de forma direta ou indireta exerceu
alguma influncia no resultado deve ser considerado como sua causa;
b) teoria da causalidade adequada: apenas se reputa causa do
resultado a circunstncia mais adequada a produzi-lo, segundo um
juzo de probabilidade (ou prognose pstuma-objetiva: verifica-se
se um homem dotado de conhecimentos medianos poderia antever o
resultado como provvel ou possvel na situao em que o agente se
encontrava);
c) teoria da imputao objetiva do resultado: defende que a cau-
salidade natural, fundada na teoria da equivalncia dos antecedentes,
leva a exageros que devem ser limitados pela verificao da existncia
de relao de imputao objetiva entre a conduta e o resultado. Alm da
causalidade material, portanto, preciso que a atitude do agente tenha
produzido um risco juridicamente relevante e proibido ao bem jurdico.
Nosso CP adotou expressamente a teoria da equivalncia dos ante-
cedentes (art. 13, caput, parte final), ao estabelecer: Considera-se causa
a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Tudo
o que contribuir para o resultado, portanto, deve ser considerado sua
68
 Direito Penal

causa, seja uma conduta humana, seja um fator natural. A doutrina,

VOCABULRIO
em face de tal definio, construiu um procedimento para determinar
qual fator ou no causa de um resultado: trata-se do processo ou juzo ad infinitum: uma expresso
de eliminao hipottica, pelo qual basta excluir mentalmente algum em latim que significa at o in-
antecedente do resultado para saber se ele ou no sua causa (Julius finito, sem limite ou sem fim,
Glasser foi seu precursor, conforme assinalou, entre outros, Tobias Bar- para indicar um processo ou
operao que continua indefi-
reto, em seus Comentrios ao Cdigo Criminal do Imprio, in Estudos
nidamente.
de direito). Se aps a excluso mental do antecedente se concluir que
o resultado teria ocorrido da maneira como ocorreu, ser sinal de que
o antecedente excludo no foi causa do resultado. Se, por outro lado,
se perceber que sem o fator examinado o resultado no teria ocorrido
daquela maneira, significar que o antecedente foi causa do resultado.
Exemplo: A, pretendendo matar B, dirige-se residncia da vtima
noite e, vendo seu corpo deitado sobre a cama, efetua disparos de arma
de fogo. Constata-se, posteriormente, que B havia falecido duas horas
antes dos tiros, em virtude de um ataque cardaco. Os disparos que
A efetuou, nesse caso, no foram causa da morte de B. Basta excluir
mentalmente a conduta do atirador para concluir que o resultado teria
ocorrido exatamente como ocorreu.
O problema do regressus ad infinitum. Uma das crticas mais vee-
mentes contra a teoria da conditio sine qua non diz respeito questo
do regresso ao infinito. De fato, por essa teoria pode-se concluir que
o mais remoto antecedente dever ser considerado causa do resultado.
No conhecido exemplo do homicdio com emprego de arma de fogo, a
conduta daquele que vendeu a arma ao homicida e at a do fabricante do
instrumento blico sero consideradas causa do resultado. Em casos tais,
porm, apesar da existncia do nexo fsico entre a conduta do fabricante
e do vendedor e o resultado morte, eles no respondero criminalmente
pelo homicdio. A doutrina, de h muito, sustenta a no responsabili-
zao penal do fabricante da arma ou do vendedor com base na teoria
da ausncia do dolo. Vale dizer, apesar do nexo objetivo entre conduta e
resultado, no h liame subjetivo, psicolgico. Pondere-se, contudo, que
a teoria da ausncia do dolo no suficiente para responder satisfatoria-
mente a todos os casos (a teoria mais adequada para faz-lo a teoria da
imputao objetiva).

6.4.1. Causas dependentes e independentes

Determinados fatores podem interpor-se no nexo de causalidade
entre a conduta e o resultado, de modo a influenciar no liame causal.
Tais fatores so chamados de concausas ou simplesmente causas,
como prefere atualmente a maioria dos autores.
Dividem-se em causas dependentes e independentes. Aquelas so
as que se originam na conduta do agente e se inserem dentro da sua
linha de desdobramento causal natural, esperado. Trata-se daquilo que
normalmente acontece (quod plerumque accidit), constituindo, assim,

69

ATENo
a) as causas absolutamente
independentes sempre rompem
o nexo causal, de modo que o
agente nunca responder pelo
resultado; somente pelos atos
praticados; b) as causas relativa-
mente independentes no rom-
pem o nexo causal, motivo por
que o agente, se a conhecia ou
se, embora no a conhecendo,
podia prev-la, responde pelo
resultado (salvo na causa super-
veniente).
decorrncias corriqueiras da conduta (ex.: a morte por choque hemor-
rgico subsequente a um ferimento perfuroinciso profundo configura
evento esperado; para a jurisprudncia, a morte em virtude de infeco
hospitalar considerada decorrncia esperada de uma internao). As
independentes, de sua parte, so as que, originando-se ou no da condu-
ta, produzem por si ss o resultado e configuram algo que normalmente
no acontece. So eventos inusitados, inesperados (ex.: uma pequena
ferida incisa, normalmente, no capaz de levar morte, mas isso pode
ocorrer se a vtima for hemoflica).
Em se tratando de causas dependentes, o agente responder por
todos os seus desdobramentos.
Quanto s causas independentes, preciso distinguir entre as cau-
sas absoluta e as relativamente independentes da conduta do agente.
1) Causas absolutamente independentes: so as que produzem por
si ss o resultado e no tm qualquer origem ou relao com a conduta
praticada pelo sujeito. Como nesse caso o resultado ocorreria de qual-
quer maneira, com ou sem o comportamento realizado, fica totalmente
afastado o nexo de causalidade, motivo por que o agente no responder
pelo resultado.
Subdividem-se em preexistentes (se anteriores conduta do agen-
te), concomitantes (quando ocorrem ao mesmo tempo) ou superve-
nientes (se posteriores).
Exemplos:
a) efetuar disparos de arma de fogo, com inteno homicida, em
pessoa que falecera minutos antes (causa preexistente);
b) atirar em pessoa que, no exato momento do tiro, sofre ataque
cardaco fulminante que no guarda relao alguma com o disparo
(causa concomitante);
c) ministrar veneno na comida da vtima, que, antes que a peonha
faa efeito, vem a ser atropelada (causa superveniente; nesse caso, o agen-
te s responde pelos atos praticados, ou seja, por tentativa de homicdio).
Lembre-se de que em todas as causas absolutamente independentes
ficar afastada a relao de causalidade entre a conduta do sujeito e o
resultado produzido, razo pela qual o sujeito apenas responder pelos
atos praticados, no sendo possvel imputar-lhe o resultado final (nos
exemplos acima: a morte da vtima).
2) Causas relativamente independentes: so as que, somadas con-
duta do agente, produzem o resultado. De regra, no se exclui o nexo de
causalidade, de forma que o resultado poder ser atribudo ao agente,
que por ele responder.
Tambm se subdividem em preexistentes, concomitantes ou super-
venientes.
Exemplos de causas relativamente independentes: a) Efetuar feri-
mento leve, com instrumento cortante, num hemoflico, que sangra at
a morte (a hemofilia a causa preexistente que, somada conduta do
agente, produziu a morte). Note que nesse exemplo se pressupe que o
70
 Direito Penal

sujeito tenha efetuado um golpe leve no ofendido, que no produziria a

morte de uma pessoa saudvel.
b) Efetuar disparo contra a vtima que, ao ser atingida pelo projtil,
sofre ataque cardaco, vindo a morrer, apurando-se que a soma desses
fatores produziu a morte (considere, nesse caso, que o disparo, isolada-
mente, no teria o condo de mat-la, o mesmo ocorrendo com relao
ao ataque do corao causa concomitante).
c) Aps um atropelamento, a vtima socorrida com algumas leses
ao hospital; no caminho, a ambulncia explode, ocorrendo a morte (a
exploso da ambulncia a causa superveniente que, aliada ao atropela-
mento, deu causa morte do ofendido).
Nestes trs ltimos exemplos, h nexo causal entre a conduta e o
resultado. O agente, contudo, s responder pelo resultado se a causa
preexistente ou concomitante for conhecida (o que conduz responsa-
bilizao a ttulo de dolo) ou, ao menos, previsvel (indicativo de culpa).
Nas concausas relativamente independentes supervenientes no h, por
fora de lei, nexo causal (CP, art. 13, 1). Trata-se de uma exceo le-
gal teoria da equivalncia dos antecedentes. Isso se aplica ao exemplo
da exploso da ambulncia. Seria, efetivamente, um exagero imputar ao
sujeito culpado pelo atropelamento a morte da vtima, que ocorreu em
razo da exploso.

Tipo Penal, Tipicidade e

6.5 Adequao Tpica

6.5.1. Conceito
Tipicidade a relao de subsuno entre um fato concreto e um
VOCABULRIO
tipo penal previsto abstratamente na lei. Trata-se de uma relao de en-
caixe, de enquadramento. o adjetivo que pode ou no ser dado a um subsuno: a ao ou efeito
fato, conforme ele se enquadre ou no na lei penal. de subsumir, isto , incluir (al-
guma coisa) em algo maior.
O conceito de tipicidade, como se concebe modernamente, pas-
Como definio jurdica, confi-
sou a ser estruturado a partir das lies de Beling (1906), cujo maior gura-se a subsuno quando o
mrito foi distingui-la da antijuridicidade e da culpabilidade. Seus caso concreto se enquadra
ensinamentos, entretanto, foram aperfeioados at que se chegasse norma legal em abstrato.
concepo vigente.
Jimnez de Asa sistematizou essa evoluo, dividindo-a em trs
fases:
1) Fase da independncia (Beling 1906): a tipicidade possua
funo meramente descritiva, completamente separada da ilicitude e da
culpabilidade (entre elas no haveria nenhuma relao). Trata-se de ele-
mento valorativamente neutro. Sua concepo no admitia o reconheci-
mento de elementos normativos ou subjetivos do tipo.

71
 2) Fase do carter indicirio da ilicitude ou da ratio cognoscendi
ATENo
(Mayer 1915): a tipicidade deixa de ter funo meramente descriti-
va, representando um indcio da antijuridicidade. Embora se mantenha,
FATo TPiCo
admite-se ser uma indcio da outra. Pela teoria de Mayer, praticando-se
um fato tpico, ele se presume ilcito. Essa presuno, contudo, relativa,
conduta Resul- Tipici-
tado dade
pois admite prova em contrrio. Alm disso, a tipicidade no valorati-
(ao ou
omisso) Nexo vamente neutra ou descritiva, de modo que se torna admissvel o reco-
causal nhecimento de elementos normativos e subjetivos do tipo penal.
3) Fase da ratio essendi da ilicitude (Mezger 1931): Mezger atri-
bui ao tipo funo constitutiva da ilicitude, de tal forma que, se o fato
for lcito, ser atpico. A ilicitude faz parte da tipicidade. O tipo penal do
homicdio no seria matar algum, mas matar algum fora das hipteses
de legtima defesa, estado de necessidade etc.
Concepo dominante: a de Mayer.

6.5.2. Adequao tpica

o mesmo que tipicidade, ou seja, a relao de subsuno entre o
fato e a norma penal. H quem pense de modo diverso, afirmando que
tipicidade seria a mera correspondncia formal entre o fato e a norma,
enquanto a adequao tpica, a correspondncia que levaria em conta
no apenas uma relao formal de justaposio, mas a considerao de
outros requisitos, como o dolo ou a culpa.
H duas modalidades de adequao tpica:
1) Adequao tpica por subordinao imediata ou direta: d-se
quando a adequao entre o fato e a norma penal incriminadora ime-
diata, direta; no preciso que se recorra a nenhuma norma de extenso
do tipo. Exemplo: algum efetua dolosamente vrios disparos contra a
vtima esse fato se amolda diretamente ao tipo penal incriminador
do art. 121 do CP.
2) Adequao tpica por subordinao mediata ou indireta: o en-
quadramento fato/norma no ocorre diretamente, exigindo-se o recurso
a uma norma de extenso para haver subsuno total entre fato concreto
e lei penal. Exemplo: se algum, com inteno homicida, efetua vrios
disparos de arma de fogo contra outrem e foge, sendo a vtima socorrida
e salva a tempo, esse fato no se amolda ao tipo penal do art. 121 (no
houve morte). Tambm no se enquadra no art. 129 (leses corporais)
porque o sujeito agiu com animus necandi (o art. 129 pressupe animus
laedendi). Seria o fato atpico? No. Para que ocorra o perfeito enqua-
dramento da conduta com a norma, contudo, ser preciso recorrer a
uma norma de extenso; no caso, o art. 14, II, que descreve a tentativa.
O mesmo se verifica quando algum empresta arma de fogo a um ho-
micida, que a utiliza posteriormente para cometer o crime. Sua conduta
no encontra correspondncia direta com o art. 121 do CP. Novamente
preciso, ento, socorrer-se de uma norma de extenso; nesse caso, o art.

72
 Direito Penal

29, caput, que pune a participao1.

6.5.3. Tipicidade conglobante

Trata-se de um dos aspectos da tipicidade penal, que se subdividiria
em tipicidade legal (adequao do fato com a norma penal, segundo
uma anlise estritamente formal) e tipicidade conglobante. Por meio
desta, deve-se verificar se o fato, que aparentemente viola uma norma
penal proibitiva, no permitido ou mesmo incentivado por outra nor-
ma jurdica (como no caso das intervenes mdico-cirrgicas, violn-
cia desportiva, estrito cumprimento de um dever legal etc.). No teria
sentido, dentro dessa perspectiva, afirmar que a conduta do mdico que
realiza uma cirurgia no paciente viola a norma penal do art. 129 do CP
(no ofenders a integridade corporal alheia) e, ao mesmo tempo, aten-
de ao preceito constitucional segundo o qual a sade um direito de
todos (no lgico dizer que ele viola uma norma e obedece a outra, ao
mesmo tempo).
Por meio da tipicidade conglobante (anlise conglobada do fato
com todas as normas jurdicas, inclusive extrapenais), situaes consi-
deradas tradicionalmente como tpicas, mas enquadrveis nas excluden-
tes de ilicitude (exerccio regular de um direito ou estrito cumprimento
de um dever legal), passariam a ser tratadas como atpicas, pela falta de
tipicidade conglobante. Com a adoo da teoria da imputao objetiva,
tais resultados (atipicidade de fatos ento considerados tpicos, porm
lcitos) so atingidos sem necessidade dessa construo, que se torna su-
prflua.

6.6 dolo
Dolo a vontade de concretizar as caractersticas objetivas do tipo
(Damsio de Jesus). Trata-se de elemento subjetivo implcito da conduta.
O dolo possui elementos, quais sejam:
a) Cognitivo ou intelectual, que a representao, a conscincia da
conduta, do resultado e do nexo causal entre eles;
b) Volitivo, que a vontade de realizar a conduta e produzir o re-
sultado.

1. Na tentativa (art. 14, II), h extenso temporal da figura tpica; na participao,

extenso espacial e pessoal. H outros exemplos de norma de extenso, como o art.
9 do CPM: nos crimes militares imprprios, o processo de adequao tpica d-se
por subordinao indireta porque, alm da subsuno fato/tipo penal, requer-se a
presena de uma das hipteses previstas nesse dispositivo, dentre as quais ser o fato
praticado em situao de servio. Assim, por exemplo, para que um estupro seja
considerado crime militar, alm da prtica das elementares previstas no art. 232 do
CPM, dever ser cometido em situao de servio.

73
 ATENo 6.7 CuLPA

imprudncia O crime culposo est previsto no artigo 18, II, do Cdigo Penal
moDALiDADES
DE CrimE negligncia Brasileiro com a seguinte redao:
CuLPoSo impercia
Art. 18 Diz-se o crime:
(...)
II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por impru-
dncia, negligncia ou impercia.

Para determinar quando surge a imprudncia, negligncia ou im-

percia, necessria a noo de dever de cuidado objetivo. Este corres-
ponde ao dever, que a todos se impe, de praticar os atos da vida com as
cautelas necessrias, para que do seu atuar no decorram danos a bens
alheios.
A imprudncia uma conduta positiva, que se d com a quebra
de regras de conduta ensinadas pela experincia. Exemplo: dirigir em
excesso de velocidade e atropelar um pedestre. A negligncia ocorre
quando o sujeito se porta sem a devida cautela; uma conduta negativa,
uma omisso quando o caso impunha uma ao preventiva. Exemplo:
me que deixa um veneno perigoso mesa, permitindo que seu filho
pequeno o ingira e morra. Impercia a falta de aptido para o exerccio
de arte ou profisso. A impercia pressupe sempre a qualificao ou ha-
bilitao legal para o ofcio. Exemplo: um mdico, durante uma cirurgia,
secciona uma artria e causa hemorragia seguida de morte.

74
7 Ilicitude
 atENo
No H cRImE quando o fato
praticado em:
estado de necessidade;
legtima defesa;
exerccio regular de um direito;
estrito cumprimento de um de-
ver legal.
7.1 coNcEIto, tEoRIas
Trata-se da contrariedade do fato com o ordenamento jurdico (en-
foque puramente formal ou ilicitude formal), por meio da exposio
a perigo de dano ou da leso a um bem jurdico tutelado (enfoque ma-
terial ou ilicitude material).
A antijuridicidade da conduta deve ser apreciada objetivamente,
vale dizer, sem se questionar se o sujeito tinha conscincia de que agia
de forma ilcita. Por essa razo, pode perfeitamente ser considerada il-
cita eventual conduta de um inimputvel, ainda que ele no tenha ca-
pacidade de avaliar a antijuridicidade de seu comportamento. Ele pode
cometer, portanto, um fato tpico e antijurdico (mas no receber pena
por ausncia de culpabilidade).
A doutrina classifica a ilicitude em genrica e especfica. Aquela
corresponde contradio do fato com a norma abstrata, por meio da
afetao a algum bem jurdico. Esta consiste na ilicitude presente em
determinados tipos penais, os quais empregam termos como sem justa
causa, indevidamente, sem autorizao ou em desacordo com deter-
minao legal ou regulamentar. Na verdade, dessas, s a primeira real-
mente trata-se de ilicitude. A chamada antijuridicidade especfica nada
mais do que uma designao equivocada para determinados elemen-
tos normativos de alguns tipos penais.
causas dE JustIFIcao.
7.2 dEscRImINaNtEs LEgaIs,
supRaLEgaIs E putatIvas
Nossa legislao dispe sobre quatro excludentes: estado de neces-
sidade, legtima defesa, exerccio regular de um direito e estrito cum-
primento de um dever legal. Sendo o fato praticado nessas circunstn-
cias, no haver crime (CP, art. 23).
Apesar de o leque legal ser abrangente, a doutrina admite a exis-
tncia de causas supralegais (ex.: no previstas em lei) de excluso da
ilicitude, fundadas no emprego da analogia in bonam partem, suprindo
eventuais situaes no compreendidas no texto legal. o que ocor-
re com o consentimento do ofendido nos tipos penais em que o bem
jurdico disponvel (ex.: crime de dano art. 163 do CP) e o sujeito
passivo, agente capaz. Importante advertir que, em certos casos, o tipo
penal prev o dissenso da vtima como elementar; se isso ocorrer, seu
consentimento figurar como causa excludente de tipicidade (ex.: viola-
o de domiclio art. 150 do CP).
76
 Direito Penal

7.3 Estado de Necessidade BIBLIOTECA

Crime e casti-
Diz o CP no art. 24: Considera-se em estado de necessidade quem
go, de Fiodor
pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua von- M. Dostoievski.
tade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo Um dos maio-
sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. res romances
A situao de necessidade pressupe, antes de tudo, a existncia de de todos os
um perigo (atual) que ponha em conflito dois ou mais interesses legti- tempos, nar-
mos, que, pelas circunstncias, no podem ser todos salvos (na legtima ra a histria
defesa, como se ver adiante, s existe um interesse legtimo). Um deles, do estudante
Rasklnikov, que, vendo-se na mi-
pelo menos, ter de perecer em favor dos demais. O exemplo caracters-
sria, assassina uma velha usurria
tico o da tbua de salvao: aps um naufrgio, duas pessoas se veem
e no consegue livrar-se do peso
obrigadas a dividir uma mesma tbua, que somente suporta o peso de
do remorso. Para refletir: Rasklni-
uma delas. Nesse contexto, o direito autoriza um deles a matar o outro, kov agiu acobertado pelo estado
se isso for preciso para salvar sua prpria vida. de necessidade?

7.3.1 Teorias O caso dos

a) Diferenciadora: afirma que, se o bem salvo for mais importante explorado-
res de ca-
que o sacrificado (ex.: salvar a vida e danificar patrimnio alheio), ex-
vernas, de
clui-se a ilicitude (estado de necessidade justificante), ao passo que,
Lon L. Fuller.
se os bens em conflito forem equivalentes (ex.: salvar a prpria vida em
A obra ori-
detrimento da vida alheia), afasta-se a culpabilidade (estado de neces- ginal esta-
sidade exculpante). dunidense
b) Unitria: em quaisquer das hipteses acima analisadas h exclu- de 1949.
so da ilicitude. Foi a teoria adotada no CP/46. Depois de
um acidente, cinco cientistas
acabam presos em uma caverna.
7.3.2 Faculdade ou direito
So informados pelas equipes de
A doutrina tradicional via no estado de necessidade uma faculdade resgate que a demora pode le-
do agente, e no um direito. Argumentava-se: no estado de necessidade v-los a morrer de fome. Um dos
h um conflito entre dois ou mais bens ou interesses legtimos, sendo to- exploradores convence os outros
dos protegidos pelo direito. Diante do perigo, o titular de um bem, para de que um deve ser morto para
salv-lo, ofende bem de terceiro, o qual no tem obrigao de permitir o servir de comida aos demais e
prope um sorteio para escolher o
perecimento de seu bem, pois tambm dispe de um interesse legtimo.
sacrificado. Depois do resgate, os
Se a todo direito corresponde uma obrigao, e se o terceiro no est
quatro sobreviventes vo a julga-
obrigado a deixar seu bem ser lesionado, ningum tem direito de agir em
mento por homicdio. Para refletir:
estado de necessidade, mas mera faculdade legal. Para a doutrina mo- h excluso de ilicitude baseada
derna, o sujeito tem direito de agir em estado de necessidade. O sujeito no estado de necessidade?
passivo dessa relao jurdica no , como se pensava, o terceiro titular
do bem perecido, mas sim o Estado, que tem a obrigao de reconhecer
a licitude da conduta do agente

7.3.3 Requisitos
H requisitos vinculados situao de necessidade, que justificam
a excludente, e outros ligados reao do agente. Entre os primeiros

77

atENo
Sobre o estado de necessidade,
em sntese, temos:
Requisitos:
a) Perigo atual.
b) Ameaa a direito prprio
ou alheio.
c) Conhecimento da situa-
o justificante.
d) Perigo no provocado vo-
luntariamente pelo sujeito.
e) Inexigibilidade do sacrifcio
do bem ameaado (prin-
cpio da ponderao de
bens).
f) Inevitabilidade do perigo.
g) Inexistncia de dever legal
de arrostar o perigo (art.
24, 1).
Classificao:
Estado de necessidade de-
fensivo.
Estado de necessidade
agressivo.
Estado de necessidade jus-
tificante.
Estado de necessidade ex-
culpante.
Estado de necessidade pr-
prio.
Estado de necessidade de
terceiro.
Estado de necessidade
real.
Estado de necessidade pu-
tativo.
temos: a) existncia de um perigo atual; b) perigo que ameace direi-
to prprio ou alheio; c) conhecimento da situao justificante; d) no
provocao voluntria da situao de perigo. Com relao reao do
agente, temos: a) inexigibilidade do sacrifcio do bem ameaado (pro-
porcionalidade dos bens em confronto); b) inevitabilidade do perigo; c)
inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo.
a) Perigo atual
Perigo a probabilidade de dano. Embora a lei s se refira ao perigo
atual, deve-se admitir o estado de necessidade quando iminente o peri-
go (analogia in bonam partem). No se admite a excludente, entretanto,
quando passado o perigo ou quando este ainda est por vir.
b) Ameaa a direito prprio ou alheio
Age em estado de necessidade no somente quem salva direito pr-
prio (ex.: a tbua de salvao) mas tambm quem defende direito de
terceiro (ex.: mdico que quebra sigilo profissional revelando que um
paciente portador do vrus HIV para salvar terceira pessoa que seria
contaminada). A excludente, ademais, aplica-se quaisquer que sejam os
direitos em jogo. Se o interesse for tutelado pelo ordenamento jurdico,
poder ser protegido diante de uma situao de necessidade.
c) Conhecimento da situao justicante
fundamental que o sujeito tenha plena conscincia da existncia
do perigo e atue com o fim de salvar direito prprio ou alheio. Por essa
razo, o mdico que realiza aborto por dinheiro no age em estado de
necessidade, mesmo se constatando, aps, a existncia de risco atual
vida da gestante.
d) Perigo no provocado voluntariamente pelo sujeito
O provocador do perigo no pode beneficiar-se da excludente, a no
ser que o tenha gerado involuntariamente. Em outras palavras, aque-
le que por sua vontade produz o perigo no poder agir em estado de
necessidade. Provocar voluntariamente significa provocar dolosamen-
te. Dessa forma, se o agente provocou culposamente o perigo, poder
ser beneficiado pela excludente. H quem entenda de maneira diversa,
equiparando a provocao voluntria tanto dolosa como culposa.
Argumenta-se que o provocador do risco teria sempre o dever jurdico
de impedir o resultado (i. e., salvar o bem alheio em detrimento do seu),
independentemente de dolo ou culpa, com base no art. 13, 2, c, do CP.
Esse dispositivo, contudo, no se aplica ao estado de necessidade, pelo
princpio da especialidade; isso porque o art. 24, 1, do CP estipula que
s no pode alegar estado de necessidade quem tem o dever legal de en-
frentar o perigo (situao retratada no art. 13, 2, a, do CP). Portanto,
das pessoas arroladas no art. 13, 2, somente aquela da alnea a no
pode agir amparada pela excludente; j as demais (letras b e c) podem.
e) Inexigibilidade do sacrifcio do bem ameaado (princpio da
ponderao de bens)
78
 Direito Penal

Na situao concreta deve-se fazer uma anlise comparativa entre o

bem salvo e o bem sacrificado (ponderao de bens). Haver estado de
necessidade quando aquele for de maior importncia que este, ou, ain-
da, quando se equivalerem (ex.: ofender o patrimnio de terceiro para
salvar a vida ou matar para salvar a prpria vida). evidente que essa
comparao no pode ser feita de acordo com um critrio milimtri-
co. Caso o bem salvo seja de menor importncia que o sacrificado, no
haver estado de necessidade (ex.: para evitar que um navio afunde, o
capito ordena que a tripulao se jogue em alto-mar). Nesse caso, to-
davia, deve-se aplicar o 2 do art. 24 (causa obrigatria de diminuio
de pena, de 1 a 2/3).
f) Inevitabilidade do perigo
Se o conflito estabelecido entre os bens puder ser solucionado de
modo diverso, como por um pedido de socorro a terceira pessoa ou pela
fuga do local do perigo, o fato no se considerar justificado, pois a con-
duta lesiva deve ser o nico meio de salvar o bem do perigo.
g) Inexistncia de dever legal de afastar o perigo (art. 24, 1)
Quem tem dever legal de enfrentar o perigo no pode invocar es-
tado de necessidade. Isso ocorre com algumas funes ou profisses:
bombeiro, policial etc. Assim, o bombeiro no pode eximir-se de salvar
uma pessoa num prdio em chamas sob o pretexto de correr risco de
se queimar. Evidentemente que no se exige herosmo (ex.: bombeiro
ingressar em uma casa totalmente em chamas para salvar algum bem
valioso, sendo improvvel, na situao, que ele sobreviva, apesar de todo
o seu treinamento).

7.3.4 Classificao
a) Estado de necessidade defensivo: a conduta do sujeito que age
em necessidade se volta contra a coisa de que provm o perigo se o
perigo foi causado por algum, contra este que se dirige a conduta, le-
sionando um bem de sua titularidade (ex.: um nufrago disputa a tbua
de salvao com outro, que o responsvel pelo afundamento do navio).
b) Estado de necessidade agressivo: a conduta do sujeito que age
em necessidade se volta contra outra coisa, diversa daquela que originou
o perigo, ou contra terceiro inocente (ex.: um nufrago disputa a tbua
de salvao com outro, sendo que ambos no tiveram nenhuma respon-
sabilidade no tocante ao afundamento do navio).
A distino acima no tem relevncia para o direito penal (ambos
excluem a ilicitude), mas repercute na rbita cvel. O sujeito que age em
estado de necessidade agressivo dever reparar o dano causado ao ter-
ceiro inocente pela sua conduta, tendo direito de regresso contra o cau-
sador do perigo. O reconhecimento do estado de necessidade defensivo,
por outro lado, afasta at mesmo a obrigao de reparar o dano causado
pelo crime (a sentena penal que o reconhecer impedir eventual ao
civil ex delicto).

79
 c) Estado de necessidade justificante: afasta a ilicitude da conduta.
cINEmatEca
d) Estado de necessidade exculpante: exclui a culpabilidade do
tempo de ma- agente (no foi adotado pelo CP).
tar, direo e) Estado de necessidade prprio: salva-se bem prprio.
de Joel schu- f) Estado de necessidade de terceiro: salva-se bem alheio.
macher, 1996.
g) Estado de necessidade real: aquele definido no art. 24 do CP.
Em Canton,
no Mississipi,
h) Estado de necessidade putativo: trata-se do estado de necessida-
dois brancos de imaginrio (afasta o dolo art. 20, 1, do CP, ou a culpabilidade
espancam e art. 21 do CP, conforme o caso).
estupram uma
menina negra de dez anos. Eles
so presos, mas, quando esto 7.4 LEgtIma dEFEsa
sendo levados ao tribunal para ter
o valor da sua fiana decretada,
o pai da garota (Samuel L. Jack- Diz o CP, no art. 25: Entende-se em legtima defesa quem, usando
son) decide fazer justia com as moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou
prprias mos e mata os dois na iminente, a direito seu ou de outrem.
frente de diversas testemunhas, Trata-se de um dos mais bem desenvolvidos e elaborados institutos
alm de acidentalmente ferir se- do direito penal. Sua construo terica surgiu vinculada ao instinto de
riamente um policial. Para refletir: sobrevivncia (matar para no morrer) e, por via de consequncia,
seria o caso de legtima defesa da atrelada ao crime de homicdio. Atualmente, permite-se seu reconheci-
honra? mento como meio de tutelar qualquer direito, no somente a vida ou a
integridade fsica.

7.4.1 Requisitos
So os seguintes: a) existncia de uma agresso; b) atualidade ou
iminncia da agresso; c) injustia dessa agresso; d) agresso contra
direito prprio ou alheio; e) conhecimento da situao justificante (ani-
mus defendendi); f) uso dos meios necessrios para repeli-la; g) uso mo-
derado desses meios. Vejamos abaixo:
a) Agresso
sinnimo de ataque, ou seja, a conduta humana que lesa ou expe
a perigo bens jurdicos tutelados. A mera provocao no d ensejo
defesa legtima. Ao reagir a uma provocao por parte da vtima, o agen-
te responder pelo crime, podendo ser reconhecida em seu favor uma
atenuante genrica (CP, art. 65, III, b) ou um privilgio, como no crime
de homicdio (CP, art. 121, 1).
A agresso deve ser humana. Contra agresso de animal cabe esta-
do de necessidade (a no ser que algum provoque deliberadamente o
animal, de modo que ele sirva como instrumento do ataque de um ser
humano).
b) Atualidade ou iminncia
Atual a agresso presente, que est em progresso, que est acon-
tecendo. Iminente, quando est prestes a se concretizar. A legtima de-
fesa no se funda no temor de ser agredido nem no revide de quem j o
foi (Noronha). Reao contra agresso passada vingana; em vez de

80
 Direito Penal

lcita, , como regra, mais severamente punida (motivo ftil ou torpe).

Se a agresso for futura, o agente tambm comete crime.
ATENO
c) Injustia da agresso Sobre a legtima defesa, em
Injusta a agresso ilcita (no precisa ser criminosa). So exemplos sntese, temos:
de agresses justas: cumprimento de mandados de priso ou efetivao 1. Requisitos:
de priso em flagrante (v. arts. 284 e 292 do CPP), defesa da posse, vio- a) Agresso.
lncia desportiva e penhora judicial. Nesses casos, quem reagir no esta- b) Atualidade ou iminncia.
r em legtima defesa. c) Injustia da agresso.
possvel legtima defesa de legtima defesa? Simultaneamente, d) O direito defendido.
no. Se uma das pessoas se encontra em legtima defesa, sua conduta e) E
 lemento subjetivo co-
contra a outra ser justa (lcita), e, por consequncia, o agressor nunca nhecimento da situao
poder agir sobre o amparo da excludente. possvel, no entanto, que justificante.
uma pessoa aja inicialmente em legtima defesa e, aps, intensifique des- f) Meios necessrios.
necessariamente sua conduta, permitindo que o agressor, agora, defen- g) Moderao.
da-se contra esse excesso (legtima defesa sucessiva). Devem-se lembrar, 2. Classificao:
tambm, as seguintes situaes possveis: legtima defesa real contra leg- Legtima defesa recproca.
tima defesa putativa ou, ainda, duas pessoas agindo, uma contra a outra,
Legtima defesa sucessiva.
em legtima defesa putativa.
Legtima defesa real.
Age em legtima defesa quem se defende de agresso de inimput-
Legtima defesa putativa.
veis (menores, doentes mentais etc.)? Para a doutrina prevalente a res-
Legtima defesa prpria.
posta afirmativa, uma vez que a injustia da agresso deve ser aferida
Legtima defesa de terceiro.
objetivamente, ou seja, sem cogitar se o agressor detinha capacidade de
Legtima defesa subjetiva.
entender o carter ilcito de sua agresso. Essa interpretao, no entanto,
Legtima defesa com aber-
pode redundar em situaes absurdas, porquanto na legtima defesa no
ratio ictus.
se exige que a agresso seja inevitvel. O que dizer, ento, da hiptese
em que uma criana de 5 anos se mune de um basto para agredir um
adulto, que, nas circunstncias, poderia simplesmente desviar do golpe?
O adulto, se quiser, poder reagir ainda na iminncia de ser atingido,
ferindo a criana (legtima defesa contra agresso iminente). Para evitar
tal concluso, deve-se entender que contra agresses de inimputveis s
cabvel estado de necessidade, em que se exige que o perigo seja ine-
vitvel. Aplicando tal soluo ao exemplo acima, o adulto que ferisse a
criana responderia pelas leses nela provocadas, pois poderia evitar o
golpe, dele desviando. Como argumento de reforo, cabe recordar que
contra ataques de animais aplicam-se os princpios do estado de neces-
sidade (mais restritos) e no os da legtima defesa (a no ser que o se-
movente seja aulado por algum). Isso significa afirmar que diante da
investida de um co bravio, de regra, s poderemos reagir se no houver
outro meio de escapar (inevitabilidade do perigo). No se pode admitir
que a repulsa contra o golpe evitvel de uma criana seja lcita e a reao
contra o ataque evitvel de um animal seja crime. O direito estaria dan-
do mais proteo ao ser irracional que ao infante (nesse sentido: Enrique
Bacigalupo, Direito penal: parte geral, Captulo VII, 710).
d) O direito defendido
Qualquer direito pode ser defendido pela excludente: vida, liber-
dade, honra, integridade fsica, patrimnio etc. Age em legtima defesa

81
aquele que defende direito prprio (legtima defesa prpria) ou alheio
(legtima defesa de terceiro).
e) Elemento subjetivo conhecimento da situao justificante
Constitui requisito fundamental para a existncia da excludente. O
agente deve ter total conhecimento da existncia da situao justificante
para que seja por ela beneficiado. A legtima defesa deve ser objetiva-
mente necessria e subjetivamente orientada pela vontade de defender-
-se (Cezar Roberto Bitencourt, Manual de direito penal, v. 1, p. 264).
Imagine a seguinte situao e questione se houve ou no legtima defesa:
A pretende vingar-se de seu inimigo B e passa a andar armado. Certo
dia, avista-o. Ocorre que somente enxerga sua cabea, pois B se encon-
tra atrs de um muro alto. A no sabe o que est acontecendo do outro
lado do muro. Como tencionava matar seu desafeto, saca sua arma e
efetua um disparo letal na cabea de B. Posteriormente, apura-se que,
do outro lado do muro, B tambm estava com uma arma em punho,
prestes a matar injustamente C. Constata-se, ainda, que o tiro disparado
por A salvou a vida de C. Enfim, A deve ou no ser condenado? Agiu em
legtima defesa de terceiro? No, uma vez que s age em legtima defesa
(e isso vale para as demais excludentes de antijuridicidade) quem tem
conhecimento da situao justificante e atua com a finalidade/inteno
de defender-se ou defender terceiro.
Presentes os requisitos vistos at ento, tem-se uma situao de le-
gtima defesa, de modo que a repulsa contra a agresso ser lcita. No
entanto, a reao deve pautar-se pelo necessrio e suficiente para salvar
o direito ameaado ou lesionado. Excedendo-se, extrapola o agente os
limites da defesa, acarretando excesso, pelo qual o sujeito responder,
se no tocante a ele atuar dolosa ou culposamente (CP, art. 23, pargrafo
nico).
f) Meios necessrios
o meio menos lesivo que se encontra disposio do agente, po-
rm hbil a repelir a agresso. Havendo mais de um meio capaz de evi-
tar o ataque ao alcance do sujeito, deve ele optar pelo menos agressivo.
Evidentemente essa ponderao, fcil de ser feita com esprito calmo e
refletido, pode ficar comprometida no caso concreto, quando o nimo
daquele que se defende encontra-se totalmente envolvido com a situa-
o. Por isso que se diz, de forma unssona, que a necessidade dos meios
(bem como a moderao, que se ver em seguida) no pode ser aferida
segundo um critrio milimtrico, mas sim tendo em vista o calor dos
acontecimentos. Assim, exemplificativamente, a diferena de porte fsico
legitima, conforme o caso, agresso com arma.
g) Moderao
No basta a utilizao do meio necessrio, preciso que esse meio
seja utilizado moderadamente. Trata-se da proporcionalidade da reao,
a qual deve dar-se na medida do necessrio e suficiente para repelir o
ataque. Como j lembrado, a moderao no uso dos meios necessrios
dever ser avaliada levando-se em conta o caso concreto.

82
 Direito Penal

7.4.2. Commodus discessus

Consiste na fuga do local, evitando a agresso que ensejaria a le-
gtima defesa. O CP no exige que a agresso causadora da legtima
defesa seja inevitvel, de modo que o agente no est obrigado a pro-
curar uma cmoda fuga do local, em vez de repelir a agresso injusta.
Em outras palavras, ainda que tenha o sujeito condies de retirar-se
ileso do local, evitando a agresso, agir em legtima defesa se optar
por ali permanecer e reprimir a agresso injusta, atual ou iminente, a
direito seu ou de outrem, desde que o faa moderadamente e use dos
meios necessrios.

7.4.3. Excesso
Trata-se da desnecessria intensificao de uma conduta inicial-
mente legtima. Predomina na doutrina o entendimento de que o ex-
cesso decorre tanto do emprego do meio desnecessrio como da falta
de moderao (nesse sentido, entre outros, Julio F. Mirabete, Manual de
direito penal: parte geral, v. 1, p. 183; Fernando Capez, Curso de direito
penal: parte geral, v. 1, p. 237).
H duas formas de excesso:
a) intencional ou voluntrio, quando o agente tem plena conscin-
cia de que a agresso cessou e, mesmo assim, prossegue reagindo visando
lesar o bem do agressor; nesse caso, o agente responder pelo resultado
excessivo a ttulo de dolo ( o chamado excesso doloso);
b) no intencional ou involuntrio, o qual se d quando o sujeito,
por erro na apreciao da situao ftica, supe que a agresso ainda
persiste e, por conta disso, continua reagindo sem perceber o excesso
que comete. Se o erro no qual incorreu for evitvel (i. e., uma pessoa de
mediana prudncia e discernimento no cometeria o mesmo equvoco
no caso concreto), o agente responder pelo resultado a ttulo de culpa,
se a lei previr a forma culposa (excesso culposo). Caso, contudo, o erro
seja inevitvel (qualquer um o cometeria na mesma situao), o sujeito
no responder pelo resultado excessivo, afastando-se o dolo e a culpa
(excesso exculpante ou legtima defesa subjetiva).

7.4.4. Classicao
a) Legtima defesa recproca: a legtima defesa contra legtima de-
fesa (inadmissvel, salvo se uma delas ou todas forem putativas);
b) legtima defesa sucessiva: a reao contra o excesso;
c) legtima defesa real: a que exclui a ilicitude;
d) legtima defesa putativa: a imaginria, trata-se de modalidade
de erro (CP, arts. 20, 1, ou 21);
e) legtima defesa prpria: quando o agente salva direito prprio;
f) legtima defesa de terceiro: quando o sujeito defende direito
alheio;

83
 g) legtima defesa subjetiva: d-se quando h excesso exculpante
(decorrente de erro inevitvel);
h) legtima defesa com aberratio ictus: o sujeito, ao repelir a agresso
injusta, por erro na execuo, atinge bem de pessoa diversa da que o agredia.
Exemplo: A, para salvar sua vida, saca uma arma de fogo e atira em direo
ao seu algoz, B; no entanto, erra o alvo e acerta C, que apenas passava pelo
local. A agiu sob o abrigo da excludente e dever ser absolvido criminalmen-
te; na esfera cvel, contudo, dever responder pelos danos decorrentes de sua
conduta contra C, tendo direito de regresso contra B, seu agressor.

7.4.5. ofendculos
Compreendem todos os instrumentos empregados regularmente, de
maneira predisposta (previamente instalada), na defesa de algum bem ju-
rdico, geralmente posse ou propriedade. H autores que distinguem os
ofendculos da defesa mecnica predisposta. Os primeiros seriam apara-
tos visveis (cacos de vidro nos muros, pontas de lana etc.); os segundos,
ocultos (cercas eletrificadas, armadilhas etc.). De qualquer modo, a juris-
prudncia recomenda que o aparato seja sempre visvel e inacessvel a ter-
ceiros inocentes (em se tratando de defesa mecnica predisposta, preciso
a existncia de alguma advertncia visvel, p. ex., cuidado, co bravo ou
ateno, cerca eletrificada, alm da inacessibilidade a terceiros inocen-
tes). Presentes esses requisitos, o titular do bem protegido no responder
criminalmente pelos resultados lesivos dele decorrentes. Quando atingir
o agressor, ter agido em legtima defesa (preordenada); se atingir terceiro
inocente, ser absolvido com base na legtima defesa putativa.
Embora haja dissenso doutrinrio a respeito da natureza jurdica
dos ofendculos (legtima defesa ou exerccio regular de um direito),
prevalece o entendimento de que sua preparao configura exerccio re-
gular de um direito, e sua efetiva utilizao diante de um caso concreto,
legtima defesa preordenada. Pela teoria da imputao objetiva, no en-
tanto, a instalao dos ofendculos constitui fato atpico, pois se trata de
exposio de bens jurdicos a riscos permitidos.

7.4.6. Diferenas entre legtima defesa e estado

de necessidade
a) A legtima defesa pressupe agresso, e o estado de necessidade,
perigo;
b) nela, s h uma pessoa com razo; no estado de necessidade,
todos tm razo, pois seus interesses ou bens so legtimos;
c) h legtima defesa ainda quando evitvel a agresso, mas s h
estado de necessidade se o perigo for inevitvel;
d) no ocorre legtima defesa contra ataque de animal (salvo quan-
do ele foi instrumento de uma agresso humana), mas existe estado de
necessidade nessas situaes.

Diferenas entre legtima defesa e estado de necessidade

Legtima defesa Estado de necessidade
Pressupe agresso. Pressupe perigo.

84
 Direito Penal

O direito s ampara o comportamento Todos so amparados pelo direito,

BIBLIOTECA
de um dos envolvidos (aquele que se pois seus interesses ou bens so
defende). legtimos.
A agresso pode ser evitvel. O perigo deve ser inevitvel. Estao Ca-
randiru, de
No ocorre legtima defesa contra ata- Existe estado de necessidade contra
que de animal (salvo quando ele foi ataque de animal. Drauzio Va-
instrumento de uma agresso humana). rella. A obra
discorre sobre
sua experin-
cia como m-
7.5 Estrito Cumprimento de Dever Legal dico voluntrio
na Casa de
Deteno de
Por vezes, a prpria lei obriga um agente pblico a realizar condutas,
So Paulo, conhecida como Ca-
dando-lhe poder at de praticar fatos tpicos para executar o ato legal.
randiru. Ela traz o relato dos presos
Para que o cumprimento do dever legal exclua a ilicitude da condu- sobre o massacre que ocorreu em
ta preciso que obedea aos seguintes requisitos: 1992. Para refletir: os policiais agi-
a) existncia de um dever legal, leia-se: de uma obrigao imposta ram acobertados pelo estrito cum-
por norma jurdica de carter genrico, no necessariamente lei no sen- primento do dever legal?
tido formal; o dever poder advir, inclusive, de um ato administrativo
(de contedo genrico). Se especfico o contedo do ato, poder-se- falar
em obedincia hierrquica;
b) atitude pautada pelos estritos limites do dever;
c) conduta, como regra, de agente pblico e, excepcionalmente, de
particular. Como exemplo de dever legal incumbido a particular costu-
ma-se lembrar do dever dos pais quanto guarda, vigilncia e educao
dos filhos.
Exemplos de atos lesivos a bens jurdicos penalmente tutelados que
so permitidos em lei e se enquadram na excludente em estudo:
a) CPP, art. 292: violncia para executar mandado de priso;
b) CPP, art. 293: execuo de mandado de busca e apreenso e ar-
rombamento;
c) oficial de justia que executa ordem de despejo;
d) soldado que fuzila o condenado por crime militar em tempo de
guerra, cuja sano a pena de morte;
e) agente policial infiltrado com autorizao judicial que se v obri-
gado a cometer delitos no seio da organizao criminosa (art. 2, V, da
Lei n. 9.034/95).
Como em todas as excludentes, tambm possvel que ocorra ex-
cesso (doloso, culposo ou exculpante).

7.6 Exerccio Regular de Direito

Todo aquele que exerce um direito assegurado por lei no prati-

ca ato ilcito. Quando o ordenamento jurdico, por meio de qualquer
de seus ramos, autoriza determinada conduta, sua licitude reflete-se na

85
seara penal, configurando excludente de ilicitude: exerccio regular de
um direito (CP, art. 23, III). A esfera de licitude penal, obviamente, s
alcana os atos exercidos dentro do estritamente permitido. O agente
que inicialmente exerce um direito, mas o faz de modo irregular, trans-
bordando os limites do permitido, comete abuso de direito e responde
pelo excesso, doloso ou culposo (no se podendo excluir a possibilidade
do excesso exculpante).
Interessante assinalar que a excludente pode fundar-se no s em
normas jurdicas mas tambm nos costumes, como ocorre no caso dos
conhecidos trotes acadmicos. certo, por bvio, que os trotes, se exces-
sivos, constituiro crime.
Os exemplos mais comuns de incidncia da excludente em apreo
so:
a) interveno mdico-cirrgica (a interveno cirrgica no prati-
cada por profissional habilitado apenas ser autorizada em casos de es-
tado de necessidade); note que o mdico dever colher o consentimento
do paciente, ou de seu representante, se menor, somente se podendo
cogitar de cirurgia independentemente de autorizao do paciente nos
casos de estado de necessidade;
b) violncia desportiva, desde que o esporte seja regulamentado
oficialmente e a leso ocorra de acordo com as respectivas regras;
c) desforo imediato na defesa da posse;
d) flagrante facultativo (CPP, art. 301), que constitui a faculdade
conferida por lei a qualquer do povo de prender quem esteja em situa-
o de flagrante delito.

Imputao objetiva
Cabe enfatizar que, segundo a teoria da imputao objetiva, o exer-
ccio regular de um direito deixa de existir como excludente de ilicitude,
sendo suas hipteses tratadas no mbito do fato tpico, como afastado-
ras da relao de imputao objetiva, tendo em vista que o risco criado
pelo agente nesses casos seria um risco permitido.

86
8 Culpabilidade
 CiNeMaTeCa CoNCeiTo, NaTuReZa e FuNdaMeNTo
8.1 JuRdiCo
Os dois filmes abaixo mostram as
mazelas do sistema carcerrio bra-
sileiro destinado Trata-se do pressuposto necessrio para a aplicao de uma pena ao
aos considerados agente que cometeu um crime (fato tpico e antijurdico). D-se quando
inimputveis, tra-
o sujeito for imputvel, detiver possibilidade de compreenso da ilici-
ando um para-
tude de sua conduta e se puder dele exigir comportamento diferente na
lelo com o mundo
das drogas.
situao em que se encontrava. Embora haja autores que sustentem ser
a culpabilidade requisito do crime, no essa a concluso que decorre
bicho de sete Ca
beas, direo do exame de nossa legislao, a qual afirma, nas hipteses de falta de
de las bodanzky, culpabilidade, ser o agente isento de pena (v. CP, arts. 21, 22, 26 e 28),
2005. em vez de declarar no haver crime, como faz no caso das excludentes
Meu nome no de ilicitude (v. CP, art. 23).
Johnny, direo No sistema clssico, a culpabilidade era vista como mero vnculo
de Mauro lima, psicolgico entre autor e fato, por meio do dolo e da culpa, que eram
2008. suas espcies (teoria psicolgica da culpabilidade). No sistema neocls-
o estranho no Ni sico, agregou-se a ela a noo de reprovabilidade, resultando no entendi-
nho, direo de
mento de que a culpabilidade somente ocorreria se o agente fosse impu-
Milo Forman,
tvel, agisse dolosa ou culposamente e se se pudesse dele exigir compor-
1975. O longa faz
uma releitura da
tamento diferente (teoria psicolgico-normativa ou normativa da cul-
obra de Ken Ke- pabilidade). J se tratava de um grande avano, mas o aperfeioamento
sey, com o enfo- definitivo s veio com o sistema finalista, pelo qual ela se compunha de
que na real situ- imputabilidade, possibilidade de compreenso da ilicitude da conduta e
ao das pessoas que vivem em de exigir do agente comportamento distinto (teoria normativa pura da
um sanatrio. Narra a histria de culpabilidade).
um homem que comete um crime,
A teoria normativa pura, hoje prevalente, subdivide-se em: teoria
mas devido a seu comportamen-
limitada e teoria extremada da culpabilidade, as quais so absolutamen-
to, passa o perodo de recluso
em um sanatrio. No decorrer do te coincidentes em todos os seus postulados, salvo no tocante natureza
filme, abordada a rgida rotina a das descriminantes putativas.
que os pacientes so submetidos,
com intenso uso de medicamen-
tos e humilhaes, o que refora
eleMeNTos da Culpabilidade Na
a necessidade de repensarmos a 8.2 CoNCepo FiNalisTa
forma correta de tratamento para
pessoas nessa situao.

Para que algum possa considerar-se culpvel preciso que tenha

biblioTeCa
imputabilidade, possibilidade de conscincia da ilicitude da conduta e
inimputabilidade que dele possa exigir-se comportamento diverso.
e processo penal,
de Antonio Carlos 8.2.1 imputabilidade
da Ponte, Editora
Saraiva. Obra mul- a capacidade mental de compreender o carter ilcito do fato (vale
tidisciplinar, discu- dizer, de que o comportamento reprovado pela ordem jurdica) e de
te as implicaes determinar-se de acordo com esse entendimento (ou seja, de conter-
na inimputabilida- se), conforme se extrai do art. 26, caput, interpretado a contrario sensu.
de durante o processo penal. Em outras palavras, consiste no conjunto de condies de maturidade e

88
 Direito Penal

sanidade mental, a ponto de permitir ao sujeito a capacidade de compre-

enso e de autodeterminao.
BIBLIOTECA
Diferena em relao responsabilidade penal: esta equivale obri- Para aprofundar o tema da me-
gao de sujeitar-se s consequncias do crime. O doente mental que noridade, indicamos as obras
praticar o fato tpico e ilcito nas condies do art. 26, caput, do CP ser Curso de Direi
considerado inimputvel, mas ainda assim dever sujeitar-se a uma me- to da Criana
dida de segurana, como consequncia de seu ato. Nesse caso, inexiste e do Adoles
imputabilidade, mas h responsabilidade penal. cente: aspectos
tericos e pr
ticos, coorde-
nado por Ktia
Causas de excluso da
8.3 culpabilidade
Regina Ferreira
Lobo Andrade
Maciel, Editora Saraiva.

No nosso ordenamento jurdico haver excluso da imputabilida-

Estatuto da Crian
de penal nas seguintes hipteses: a) doena mental ou desenvolvimento
a e do Ado
mental incompleto ou retardado (CP, art. 26); b) embriaguez completa lescente: Lei n.
e involuntria decorrente de caso fortuito ou fora maior (CP, art. 28, 8.069/1990 co
1); c) dependncia a substncia entorpecente (Lei n. 11.343/2006, art. mentada artigo
45, caput); d) intoxicao involuntria por substncia entorpecente (Lei por artigo, de
n. 11.343/2006, art. 45, caput); e) menoridade (CP, art. 27, e CF, art. 228). Luciano Alves
As quatro primeiras fundam-se no chamado sistema (ou critrio) Rossato, Paulo
biopsicolgico. A ltima, no biolgico. Eduardo Lpore e Rogrio San-
ches Cunha, Editora Saraiva.
Sistema biopsicolgico: alm da causa (bio), necessrio o efeito
(psico). Explica-se: alm de o sujeito ser doente mental, estar com-
Direito penal de
pleta e involuntariamente embriagado etc. (que a causa ou origem do
adolescentes:
problema), preciso que, ao tempo da conduta (ao ou omisso), no
elementos para
tenha capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-
uma teoria ga
-se de acordo com esse entendimento (como consequncia do problema). rantista, de Kary-
Sistema biolgico ou etiolgico: a ltima causa de excluso da im- na Batista Spo-
putabilidade a menoridade puramente biolgica. Isso porque sato.
de todo indiferente pesquisar o efeito, bastando identificar-se a causa;
ou seja, basta que o sujeito seja menor de 18 anos para que se considere
inimputvel, sendo totalmente irrelevante investigar se o sujeito sabia o
que fazia (tinha noo de certo e errado) e podia controlar-se (capacida-
de de autodeterminao).
Sistema psicolgico: por meio desse sistema, que no foi adotado VOCABULRIO
entre ns, bastaria o efeito para caracterizar a inimputabilidade; o por- Inimputabilidade a ausncia
qu seria irrelevante. de caractersticas pessoais ne-
Todas as causas de excluso da imputabilidade devem fazer-se pre- cessrias para que possa ser
sentes no exato momento da conduta. O requisito temporal funda- atribuda a algum a responsa-
mental. Em tese, portanto, possvel que algum seja so no momento bilidade por um ilcito penal.
da conduta e, depois, tenha suprimida, em virtude de doena mental, a
capacidade de entender e querer. Responder normalmente pelo crime.
O exame do requisito temporal d ensejo a outro questionamento.
Qual a soluo quando algum propositadamente se coloca numa situ-

89

VoCabulRio
silvcola que ou quem nasce
ou vive na selva, selvagem.
ao de inimputabilidade para cometer o crime, considerando que, no
momento da conduta, ter afastada a capacidade de autodeterminar-se?
o caso do sujeito que voluntariamente se deixa hipnotizar para o fim
de cometer o crime, ou se embriaga com esse mesmo propsito. Aplica-
se a teoria da actio libera in causa (ao livre na causa), pela qual o agente
responde pelo resultado produzido, uma vez que, ao se autocolocar no
estado de inimputabilidade, tinha plena conscincia do que fazia. Im-
portante advertir que o sujeito s responder pelo crime se na causa
(ao livre) estiver presente o dolo ou a culpa ligados ao resultado. Em
outras palavras, o resultado posterior que se pretende imputar ao agente
deve ter sido, ao menos, previsvel quando da ao livre (hipnose ou
embriaguez, p. ex.).
Como ensina Damsio de Jesus: A moderna doutrina penal no
aceita a aplicao da teoria da actio libera in causa embriaguez comple-
ta, voluntria ou culposa e no preordenada, em que o sujeito no pos-
sui previso, no momento em que se embriaga, da prtica do crime. Se o
sujeito se embriaga prevendo a possibilidade de praticar o crime e acei-
tando a produo do resultado, responde pelo delito a ttulo de dolo. Se
ele se embriaga prevendo a possibilidade do resultado e esperando que
ele no se produza, ou no o prevendo, mas devendo prev-lo, responde
pelo delito a ttulo de culpa. Nos dois ltimos casos, aceita a aplicao
da teoria da actio libera in causa. Diferente o primeiro caso, em que o
sujeito no desejou, no previu, nem havia elementos de previso da
ocorrncia do resultado (Direito penal: parte geral, v. 1, p. 513).
a) Doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou re-
tardado (CP, art. 26)
A doena mental, ou desenvolvimento mental incompleto ou re-
tardado, se aliada falta de capacidade de compreender o carter ilcito
do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, produz a
inimputabilidade.
Trs so os requisitos: biolgico (a causa, ou seja, a doena mental
etc.); psicolgico (o efeito, ex., a supresso das capacidades de entendi-
mento ou autodeterminao); temporal (ocorrncia dos requisitos an-
teriores no exato momento da conduta).
O sujeito que, nessa hiptese, praticar um crime ser absolvido.
Trata-se de absolvio imprpria, pois a ele se aplicar uma medida de
segurana.
Se, por outro lado, presente a causa, o agente no tiver suprimida
mas simplesmente diminuda a capacidade de entender o carter ilcito
do fato ou de autodeterminar-se, aplica-se o pargrafo nico do art. 26
(semi-imputvel). A ele poder ser imposta a pena pelo crime pratica-
do, diminuda de 1 a 2/3, ou uma medida de segurana (art. 98), confor-
me se afigure mais adequado ao juiz, em funo da necessidade ou no
de especial tratamento curativo.
O silvcola inadaptado ao convvio com a civilizao, assim como o
surdo-mudo alijado da cultura, pode enquadrar-se no art. 26, caput ou
pargrafo nico, de acordo com o caso concreto.
90
 Direito Penal

Obs.: a expresso semi-imputvel, apesar de corrente, no ade-

quada; isso porque se o agente possui, ainda que reduzidamente, a capa-
cidade de entendimento ou de autocontrole, imputvel, embora com
culpabilidade diminuda (da o fato de a lei determinar que ele receba
pena reduzida e, excepcionalmente, no caso de necessidade de tratamen-
to, uma medida de segurana).
b) Embriaguez completa e involuntria (decorrente de caso fortuito
ou fora maior) (CP, art. 28)
Somente a embriaguez (intoxicao aguda e transitria causada
pelo lcool) completa e involuntria exclui a culpabilidade. H trs es-
tgios de embriaguez: 1) excitao; 2) depresso; 3) sono (letargia).
Considera-se completa a embriaguez nas duas ltimas fases, pois ela re-
tira por completo a capacidade de discernimento do agente.
O sujeito pode embriagar-se voluntariamente (quando tem a inten-
o de faz-lo) ou de forma culposa (excesso imprudente no consumo de
bebida alcolica). Nessas hipteses no incide o dispositivo em exame,
que pressupe embriaguez involuntria, ou seja, oriunda de caso fortui-
to (quando se ingere substncia cujo efeito inebriante era desconhecido)
ou fora maior (quando se fisicamente forado a consumir lcool ou
substncia de efeitos anlogos). Aos casos de embriaguez voluntria, do-
losa ou culposa, aplica-se a teoria da actio libera in causa.
Juridicamente, a embriaguez completa e involuntria enseja absol-
vio prpria, por excluso da culpabilidade. Se o comprometimento
da capacidade de compreenso ou autodeterminao for apenas parcial,
incidir uma causa de diminuio de pena, de 1 a 2/3 (CP, art. 28, 2).
A embriaguez pode, ainda, ter os seguintes efeitos: a) imposio de BIBLIOTECA
medida de segurana, no caso de embriaguez patolgica (o alcoolismo
equiparado a doena mental, sendo tratado na forma do art. 26 do CP); Penas e Medi
b) imposio de agravante genrica (CP, art. 61, II, l), quando houver das de Segu
embriaguez preordenada (o agente se embriaga propositadamente para rana no Direito
cometer o crime). Penal Brasileiro,
de Salo de Car-
c) Dependncia ou intoxicao involuntria por substncia entor-
valho, Editora
pecente
Saraiva. O livro
O art. 45, caput, da Lei de Txicos (Lei n. 11.343/2006) dispe: aborda os pro-
isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito, blemas nucleares da justificao
proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da e da aplicao das penas e das
ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, medidas de segurana.
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determi-
nar-se de acordo com esse entendimento. Nesse caso, quando absolver
o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este apresentava, poca
do fato previsto neste artigo, as condies referidas no caput deste arti-
go, poder determinar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para
tratamento mdico adequado (pargrafo nico).
d) Menoridade (CP, art. 27, e CF, art. 228)
Os menores de 18 anos so penalmente inimputveis, aplicando-
-se-lhes a legislao pertinente: Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do
Adolescente ECA).

91
 O adolescente (pessoa com mais de 12 e menos de 18 anos comple-
tos) que pratica um fato definido como crime ou contraveno penal
incorre, nos termos do ECA, em ato infracional, sujeito s chamadas
medidas socioeducativas (internao, semiliberdade etc.).
O limite de idade deve ser fixado de acordo com a regra do art. 10,
1 parte: O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Se o fato
cometido no dia em que o sujeito comemora 18 anos, responde por
crime, pois no se indaga a que hora completa a maioridade penal. A
partir do primeiro instante do dia do aniversrio surge a maioridade
(Damsio de Jesus, Direito penal: parte geral, v. 1, p. 506).

a iNexiGibilidade de CoNduTa
8.4 diVeRsa CoMo Causa supRaleGal
de exCluso da Culpabilidade

Estamos agora diante do ltimo elemento da culpabilidade. Para

dizer que algum praticou uma conduta reprovvel, preciso que se
possa exigir dessa pessoa, na situao em que ela se encontrava, uma
conduta diversa. Muitas vezes, as pessoas se veem em situaes nas quais
no tm escolha: ou agem de tal forma, ou um mal muito maior lhes
acontecer. Veja o seguinte caso: para obter declarao falsa e assinatura
em um contrato, um sujeito aponta arma de fogo contra a cabea da
vtima, exigindo que redija e assine o documento. Evidente que a vtima
pode recusar-se a assin-lo, no entanto, se o fizer, morrer. Nesse caso,
no se pode exigir do ofendido que assinou o documento falso compor-
tamento diferente.
Nosso CP prev duas causas em que no exigvel conduta diversa:
coao moral irresistvel e obedincia hierrquica (art. 22).
a) Coao moral irresistvel
De incio importante lembrar que a culpabilidade s estar exclu-
da quando se tratar de coao moral. Havendo coao fsica, afasta-se a
ao ou omisso, gerando um fato atpico.
Requisito da coao moral (ameaa): deve ser irresistvel. E a irre-
sistibilidade da coao deve ser medida pela gravidade do mal ameaa-
do (...) Somente o mal efetivamente grave e iminente tem o condo de
caracterizar a coao irresistvel prevista pelo art. 22 do CP. A iminncia
aqui no se refere imediatidade tradicional, puramente cronolgica,
mas significa iminente recusa, isto , se o coagido recusar-se, o coator
tem condies de cumprir a ameaa em seguida, seja por si mesmo, seja
por interposta pessoa (Cezar R. Bitencourt, Manual de direito penal:
parte geral, v. 1, p. 310).
Quando algum pratica o fato sob coao moral irresistvel, s
punvel o autor da coao. O coagido estar isento de pena. Apesar de
haver duas pessoas envolvidas na consecuo do fato o coator e o

92
 Direito Penal

coagido no se h de falar em concurso de pessoas. O coagido mero

instrumento nas mos do coator. Por isso fala-se em autoria mediata.
OBSERVAO
Alis, cumpre observar que o coator ter contra si uma circunstncia
Em relao obedincia hie-
agravante (CP, art. 62, II). rrquica, a situao dos militares
Coao resistvel: se resistvel a coao, ambos respondem pelo fato diferente dos funcionrios civis.
coator e coagido; este com uma atenuante (art. 65, III, c, 1 figura) e O Cdigo Penal Militar prev o
aquele com a agravante acima mencionada. crime de insubordinao (art. 163,
b) Obedincia hierrquica CPM), que inviabiliza discutir a le-
galidade de uma ordem pelo de-
Requisitos: a) relao de direito pblico (hierarquia); b) ordem do
ver de obedincia. Nesses casos,
superior; c) ordem ilegal, mas cuja ilegalidade no seja manifestamente
se houvesse crime, s o autor da
evidente. O superior hierrquico que profere a ordem ilegal responde ordem responderia, o subalterno
pelo crime com uma circunstncia agravante (CP, art. 62, III); seu subor- no.
dinado ser isento de pena (trata-se de outro caso de autoria mediata). importante notar que o C-
Discute-se a possibilidade de admitir a existncia de causas suprale- digo Penal Militar fala em ordem
gais (no previstas em lei) de inexigibilidade de conduta diversa. manifestamente criminosa (art.
Primeiro deve-se lembrar que estamos no campo das normas pe- 38, 2, CPM). A ordem manifes-
nais permissivas, para as quais perfeitamente admissvel o emprego tamente criminosa diferente da
da analogia (in bonam partem). Alm disso, a no exigibilidade corres- ordem manifestamente ilegal do
Cdigo Penal, pois a ilegalidade
ponde a um princpio geral de excluso de culpabilidade. No h bice,
manifesta relativa a formalida-
portanto, aplicao de causas supralegais de excluso da culpabilidade.
des que no foram cumpridas e
A emoo e a paixo no excluem o crime (CP, art. 28). Seria um falta de legitimidadde do superior
absurdo se isso ocorresse, j que, por mais amoral que seja o criminoso, para dar a ordem. J a ordem
ele sempre estar sentindo alguma emoo (tenso, apreenso, nervosis- manifestamente criminosa tem
mo, alegria, prazer, irritao, ansiedade etc.). por objeto a prtica de ato mani-
Por emoo entende-se a forte e transitria perturbao da afetivi- festamente criminoso.
dade ou a viva excitao do sentimento. A emoo corresponde a um es-
tado momentneo, e a paixo, a um estado duradouro. A emoo pode,
eventualmente, influenciar na quantidade da pena (v. arts. 65, III, c, 121,
1, e 129, 4.)

93
94
9 Teoria do Erro
 biblioTEca
Para aprofundar o conhecimento
sobre o tema, su-
gerimos a leitura
da obra clssica:
Erro de Tipo & Erro
de proibio, de
Cezar Roberto Bi-
tencourt, Editora
Saraiva.
aTEno
Espcies de erro de tipo
Essencial: subdivide-se em erro
de tipo incriminador e permissivo.
a) Erro de tipo incriminador (art.
20, caput): Exemplos: contrair
casamento com pessoa casa-
da, desconhecendo comple-
tamente o matrimnio anterior
vlido (o agente no ser con-
siderado bgamo art. 235 do
CP); subtrair coisa alheia, supon-
do-a prpria (no ocorre o cri-
me de furto art. 155 do CP).
b) Erro de tipo permissivo (art. 20,
1): Exemplo: numa comarca
do interior, uma pessoa con-
denada e promete ao juiz que,
quando cumprir a pena, ir
mat-lo. Passado certo tempo,
o escrivo alerta o magistrado
de que aquele ru est prestes
a ser solto. No dia seguinte, o juiz
caminha por uma rua escura e
se encontra com seu algoz, que
leva a mo aos bolsos de ma-
neira repentina. O juiz, supondo
que est prestes a ser alvejado,
saca de uma arma, matando-
-o; apura-se, em seguida, que o
morto tinha nos bolsos apenas
um bilhete de desculpas (legti-
ma defesa putativa).
Acidental: compreende o erro
sobre o objeto material, o erro
na execuo e o erro sobre o
nexo causal.
concEiTo DE Erro. DisTino EnTrE
9.1 Erro DE Tipo E Erro DE proibio:
naTurEZa JurDica E EFEiTos
Erro, em direito penal, corresponde a uma falsa percepo da rea-
lidade, que tanto pode incidir sobre situao ftica prevista como ele-
mentar ou circunstncia do crime (erro de tipo) como sobre a ilicitude
da conduta (erro de proibio). Conforme lio clssica de Hans Welzel,
a pessoa que subtrai coisa de outra, acreditando ser sua, encontra-se em
erro de tipo (no sabe que subtrai coisa alheia); contudo, se acredita ter
o direito de subtrair coisa alheia, como o caso do credor em relao ao
devedor inadimplente, h erro de proibio; ou, ainda, na lio de Da-
msio de Jesus, quando algum tem cocana em casa, na crena de que
constitui outra substncia, incua (ex.: talco), comete erro de tipo (art.
20); mas se souber da natureza da substncia, a qual mantm por supor
equivocadamente que o depsito no proibido, incide no erro de proi-
bio (art. 21).
O erro de tipo d-se quando o equvoco recai sobre situao ftica
prevista como elemento constitutivo do tipo legal de crime (art. 20 do CP).
Nele, o agente realiza concretamente todos os elementos de um tipo
penal incriminador, sem, contudo, o perceber. Ele at sabe que uma atitu-
de como a que pratica configura, em tese, ilcito penal, porm no percebe
o que est fazendo, pois algum dado da realidade (que constitui elemento
do tipo) refoge sua percepo. Exemplo: um aluno, ao final da aula, inad-
vertidamente, coloca em sua pasta um livro de um colega, pensando ser o
seu. Esse aluno tem plena noo de que a subtrao de coisa alheia mvel
crime; acredita equivocadamente, todavia, que o bem lhe pertence.
Alm da estudada acima, h outras modalidades de delito putativo
ou crime imaginrio, que so:
a) Delito putativo por erro de proibio: o sujeito realiza um fato
que, na sua mente, proibido pela lei criminal, quando, na verdade, sua
ao no caracteriza ilcito penal algum. Exemplo: incesto.
b) Delito putativo por obra do agente provocador: d-se quando o
agente pratica uma conduta delituosa induzido por terceiro, o qual assegura
a impossibilidade ftica de o crime se consumar. Exemplo: policial paisa-
na finge-se embriagado para chamar a ateno de um ladro, que decide
roub-lo; ao faz-lo, contudo, preso em agrante (v. Smula 145 do STF).
9.2 Erro DE Tipo EssEncial E aciDEnTal
O erro de tipo pode ser: a) essencial, que se subdivide em erro de
tipo incriminador e permissivo; b) acidental, compreendendo o erro so-
bre o objeto material, o erro na execuo e o erro sobre o nexo causal.
96
 Direito Penal

9.2.1 Erro de tipo essencial

ATENO
o que retira do agente a capacidade de perceber que pratica deter-
minado crime. Pode ser inevitvel ou evitvel. Em funo dele, o sujeito cr Erro de tipo incriminador:
no cometer ilcito algum (como no exemplo da pessoa que guarda cocana recai sobre a elementar ou
em casa acreditando tratar-se de acar) ou, ao menos, que comete outro circunstncias do tipo de injusto
crime, diverso do que efetivamente pratica (p. ex., algum ofende a digni-
dade de uma pessoa desconhecendo que se trata de funcionrio pblico
Escusvel Vencvel,
no exerccio de sua funo; apenas se d conta, nesse caso, de uma situao
ou Inevitvel: Inescusvel
ensejadora de crime de injria art. 140 do CP, por ele respondendo, e
exclui a ou Evitvel: exclui
no por desacato art. 331 do CP).
tipicidade a tipicidade
O erro de tipo essencial, seja ele evitvel ou no, sempre exclui o dolosa ou dolosa. Permite a
dolo. Quando inevitvel dolo, afasta a culpa. Tal erro ocorre quando o culposa. punio por
equvoco (ex., a falsa percepo da realidade) no qual o agente incor- culpa se houver
reu seria cometido por qualquer pessoa de mediana prudncia e dis- previso legal.
cernimento, na situao em que ele se encontrava. Exemplo: o caador
atira contra um arbusto ferindo uma pessoa que se fazia passar por
animal bravio. O erro essencial pode, ainda, ser evitvel, caso pudesse
ter sido evitado por algum de mediana prudncia e discernimento.
Embora afaste o dolo, enseja a punio por crime culposo, se previsto
em lei. Exemplo: o caador atira contra uma pessoa h poucos metros
de distncia porque, estando sem os seus culos, a confundiu com um
animal1.

9.2.2. E
 rro de tipo incriminador (art. 20, caput) e
permissivo (art. 20, 1). Diferena
O erro de tipo essencial subdivide-se, ainda, em erro de tipo incri-
minador e erro de tipo permissivo:
a) erro de tipo incriminador: a falsa percepo da realidade incide
sobre situao ftica prevista como elementar ou circunstncia de tipo
penal incriminador (da o nome);
b) erro de tipo permissivo: o erro recai sobre os pressupostos fticos
de uma causa de justificao (ex., excludente de ilicitude, que se encon-
tra em tipos penais permissivos).

descriminantes putativas e as
9.3 teorias extremada e limitada da
culpabilidade

Como se viu acima, apesar da rubrica imprecisa do art. 20, 1, h

1. Note que em se tratando de crime no qual s prevista a forma dolosa, torna-se

irrelevante apurar se o erro foi vencvel ou invencvel, uma vez que, com a excluso
do dolo, o fato sempre ser atpico.

97

aTEno
Descriminantes putativas
Espcies
a) por erro de tipo: d-se quan-
do o equvoco incide sobre os
pressupostos de fato da exclu-
dente.
b) por erro de proibio: verifica-
-se quando a falsa percepo
da realidade incide sobre os
limites legais (normativos) da
causa de justificao. Exemplo:
um executado reage penho-
ra feita por um oficial de justia,
por entend-la, equivocada-
mente, injusta.
Natureza jurdica
1) Para a teoria extremada da
culpabilidade, ambas consti-
tuem erro de proibio.
2) Para a teoria limitada da culpa-
bilidade, a descriminante puta-
tiva por erro de tipo configura
erro de tipo, e a outra, erro de
proibio.
Teoria adotada pelo CP: limi-
tada da culpabilidade (item
17 da Exposio de Motivos da
Parte Geral do CP).
duas espcies de descriminantes putativas: por erro de tipo e por erro
de proibio:
a) por erro de tipo: d-se quando o equvoco incide sobre os pres-
supostos de fato da excludente;
b) por erro de proibio: verifica-se quando a falsa percepo da
realidade incide sobre os limites legais (normativos) da causa de justifi-
cao. O agente sabe exatamente o que est fazendo, percebe toda a si-
tuao; desconhece, no entanto, que a lei probe sua conduta. Pensa que
age de forma correta, quando, na verdade, sua conduta errada, proibi-
da, censurada pelo ordenamento penal. o chamado erro de proibio
indireto, que ser estudado dentro da culpabilidade. Exemplo: Um ofi-
cial de justia realiza uma penhora. O executado, por erro, supe que a
diligncia injusta e reage em imaginria legtima defesa. O erro deriva
no da m apreciao das circunstncias do fato, mas de incorreta con-
siderao da qualidade da agresso. Esta existe, mas justa. O executado
a supe injusta. Aplica-se o art. 21: se o erro invencvel, h excluso da
culpabilidade, se vencvel, no h excluso da culpabilidade e sim dimi-
nuio de pena (Damsio de Jesus, Novas questes criminais, p. 136).
A natureza jurdica das descriminantes putativas varia de acordo
com a teoria da culpabilidade adotada (extremada ou limitada, que so
variaes da teoria normativa pura da culpabilidade). So teorias que
coincidem em praticamente todos os pontos, exceto em um: justamente
sobre a natureza das descriminantes putativas.
Para a teoria extremada, todas as descriminantes putativas, seja as
que incidam sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao,
seja as que recaiam sobre os limites autorizadores de uma excludente de
ilicitude, so tratadas como erro de proibio (s haveria, portanto, des-
criminantes putativas por erro de proibio). J para a teoria limitada da
culpabilidade, quando o erro do agente recai sobre os pressupostos fticos,
h erro de tipo (erro de tipo permissivo), ao passo que, se incidir sobre os
limites autorizadores, h erro de proibio (erro de proibio indireto).
Nosso CP adotou a teoria limitada da culpabilidade (v. item 17 da
Exposio de Motivos da Parte Geral do CP).
Em resumo: a) teoria extremada da culpabilidade as descrimi-
nantes putativas sempre tm natureza de erro de proibio; b) teoria
limitada da culpabilidade se o equvoco reside na m apreciao de
circunstncia ftica, h erro de tipo; se incidir nos requisitos normativos
da causa de justificao, erro de proibio.
Erro provocaDo por TErcEiro,
Erro sobrE o obJETo, Erro sobrE
9.4 pEssoa, Erro na ExEcuo
(ABERRATIO CRIMINIS)
D-se quando a falsa percepo da realidade incide sobre dados ir-
98
 Direito Penal

relevantes da figura tpica. Encontra-se previsto nos arts. 20, 3, 73 e 74

CURIOSIDADE
do CP.
Subdivide-se em: a) erro sobre o objeto material, que pode ser erro Para falar em aberratio ictus
sobre a pessoa ou erro sobre a coisa; b) erro na execuo, que pode ser com resultado duplo, pressupe-
aberratio ictus ou aberratio criminis; e c) erro sobre o nexo de causalidade. -se que a pessoa diversa da pre-
Nesses casos, o agente, apesar do equvoco, percebe que pratica o tendida tenha sido atingida por
crime; justamente por esse motivo, o erro no o beneficia. erro (culpa), pois, se houver dolo,
ainda que eventual, no se estar
Erro sobre o objeto material
diante da figura do art. 73.
O objeto material do crime a pessoa ou coisa sobre a qual recai a
conduta. H, portanto, erro sobre a pessoa (error in persona) e erro sobre
o objeto (error in objecto). ATENO
a) Erro sobre a pessoa
Erro de tipo acidental: d-se
Pressuposto: o agente atinge pessoa diversa da que pretendia ofen- quando a falsa percepo da
der (vtima efetiva), pois a confunde com outra (vtima visada). Exem- realidade incide sobre dados irre-
plo: o sujeito mata um ssia do inimigo, pensando tratar-se de seu algoz. levantes da figura tpica. Encon-
Efeito: no beneficia o agente, devendo ele responder como se tives- tra-se previsto nos arts. 20, 3, 73
se atingido a vtima visada (CP, art. 20, 3). Assim, se pretendia matar e 74 do CP.
seu pai, mas atingiu desconhecido (porque o confundiu com seu geni- Subdivide-se em:
tor), responde pelo crime de homicdio (simples ou qualificado, confor- a) 
Erro sobre o objeto material,
me o caso), com a agravante genrica do art. 61, II, e, do CP. que pode ser erro sobre a pes-
soa (art. 20, 3, do CP) ou so-
b) Erro sobre o objeto
bre a coisa.
Pressuposto: a conduta do sujeito recai sobre coisa diversa da ima- b) 
Erro na execuo, que pode
ginada. Exemplo: algum subtrai sacas de arroz acreditando tratar-se ser aberratio ictus ou aberratio
de milho. criminis (arts. 73 e 74 do CP).
Efeito: no beneficia o agente, respondendo ele pelo crime praticado. c) Erro sobre o nexo de causalida-
c) Erro na execuo do crime de.
H duas modalidades de erro na execuo: aberratio ictus e aberra- Efeito: nesses casos, o agente,
tio criminis. apesar do equvoco, percebe
que pratica o crime; justamente
1) Aberratio ictus (erro na execuo ou desvio no golpe) art. 73
por esse motivo, o erro no o be-
do CP. Caracterstica: o sujeito erra nos meios de execuo (erro-inabi- neficia.
lidade), de tal forma que atinge pessoa diversa da pretendida.
Espcies:
CURIOSIDADE
a) com unidade simples ou resultado nico: em face do erro na exe-
cuo, o agente acaba por atingir apenas pessoa diversa da pretendida (a As modalidades de erro so-
pessoa que queria atingir chamada de vtima virtual e a pessoa atingida bre a execuo e sobre o nexo
chamada de vtima efetiva); causal so chamadas pela doutri-
consequncia: a soluo a mesma do art. 20, 3, ou seja, o na de delitos aberrantes.
agente responde pelo crime como se tivesse atingido a vtima pretendida
(vtima virtual);
b) com unidade complexa ou resultado duplo: o agente, alm de
atingir a vtima efetiva, atinge a vtima virtual;
consequncia: aplica-se a regra do concurso formal. Apura-se
a capitulao jurdica de cada crime, segundo o elemento subjetivo do
agente, e faz-se a exasperao das penas.

99

aTEno
Se o resultado diverso do pre-
tendido no for previsto em lei
como crime culposo ou for me-
nos grave que a conduta em si,
no se aplica a regra do art. 74.
Exemplo: o agente atira na vtima
e no a acerta, atingindo apenas
uma vidraa. Aplicando-se a re-
gra do art. 74, deveria responder
somente pelo resultado, se previs-
ta a forma culposa. Ocorre que
no h crime de dano culposo no
CP, de modo que isso implicaria a
no responsabilizao do agen-
te. Nesse caso, a ele deve ser im-
putada uma tentativa branca de
homicdio. Se assim no fosse, um
fato atpico (dano culposo) ab-
sorveria um fato tpico (tentativa
de homicdio).
Diferena entre o erro sobre a pessoa e a aberratio ictus (erro na
execuo): O erro sobre a pessoa surge no momento da formao
da vontade e nisso se distingue da aberratio ictus, que surge no mo-
mento da execuo da vontade (Paulo Jos da Costa Jnior, Comen-
trios ao Cdigo Penal, p. 380-382, apud Luiz Flvio Gomes, Erro de
tipo e erro de proibio, p. 126). Alm disso, no erro sobre a pessoa,
a vtima visada nem sequer chega a ser ameaada com a conduta do
agente.
2) Aberratio criminis (resultado diverso do pretendido) art. 74
do CP
Pressuposto: o erro do agente tambm est nos meios executrios.
No entanto, em vez de atingir pessoa diversa da pretendida, acaba por
atingir bem jurdico diverso do pretendido (da o nomen iuris: resultado
diverso do pretendido).
Exemplo: o agente atira uma pedra contra uma vidraa e acerta
uma pessoa (s responde por leso corporal culposa, ficando absorvida
a tentativa de dano).
Espcies:
a) com unidade simples ou resultado nico: s atinge o bem jurdi-
co diverso do pretendido; para falar em aberratio criminis pressupe-se
que o bem jurdico diverso tenha sido atingido por erro (leia-se: culpa),
pois, se houve dolo, ainda que eventual, deve o agente responder pelo
crime na forma dolosa, no se aplicando o art. 74;
consequncia: s responde pelo resultado produzido e, mesmo
assim, se previsto como crime culposo;
b) com unidade complexa ou resultado duplo: atinge o bem jur-
dico que almejava e outro, diverso do pretendido, por erro na execuo;
consequncia: concurso formal.
rEsulTaDo DivErso Do prETEnDiDo
9.5 (ABERRATIO CRIMINIS)
D-se quando o agente pretende atingir determinado resulta-
do, mediante dada relao de causalidade, porm obtm seu intento
mediante um procedimento causal diverso do esperado, mas por ele
desencadeado e igualmente eficaz. Exemplo: Joo, pretendendo ma-
tar seu inimigo, joga-o de uma ponte, na esperana de que, caindo
no rio, morra por asfixia decorrente de afogamento; a vtima, no
entanto, falece em virtude de traumatismo cranioenceflico, pois,
logo aps ser lanada da ponte, sua cabea colide com um dos ali-
cerces da estrutura.
100
 Direito Penal

9.6 erro de proibio VOCABULRIO

ato de ofcio: aquele que a

Administrao Pblica faz inde-
9.6.1 Coao moral irresistvel putativa e pendentemente de pedido do
obedincia hierrquica putativa interessado. No h necessida-
Um funcionrio pblico recebe uma carta ameaadora dizendo- de de provocao.

-lhe que no realize ato de ofcio; amedrontado, omite-se; depois, per-

cebe que a carta era endereada a outro funcionrio com atribuio
semelhante sua. Responde o agente por prevaricao? A resposta
negativa, devendo aplicar-se os princpios relativos ao erro de proibio
(CP, art. 21).
O agente, supondo existente uma ordem, no manifestamente ile-
gal, de superior hierrquico, pratica uma conduta. Na verdade, contu-
do, a ordem no foi dada. Responde pelo crime cometido? No pode
ser aplicado o art. 22 porque no havia ordem. o caso de aplicar o art.
21: erro de proibio. O agente sups que sua conduta era lcita porque
agiu na crena de que havia uma ordem de autoridade superior, a qual
lhe pareceu legal (e cuja ilegalidade, vista do homem mdio, no era
manifesta).

9.6.2 Erro sobre a inimputabilidade

Considere uma pessoa humilde, que no teve seu nascimento regis-
trado em cartrio, acreditando ter 17 anos, quando, na verdade, possui
18 (circunstncia apurada mediante percia). Tambm aqui devem ser
aplicados os princpios relativos ao erro de proibio.

101
102
10 Concurso de Pessoas
 CURIOSIDaDE
No confundir bigamia (con
trair algum, sendo casado, novo
casamento) com adultrio. O cri
me de adultrio (art. 240 do CP) foi
revogado em 2005, ficando a sua
disciplina apenas no mbito civil.
aTENO
Ressaltese que, no crime de
rixa, em que pese o fato de os
contendores serem sujeitos ativos e
passivos a um s tempo, no h vio
lao ao princpio da alteridade,
pois o delito pressupe agresses
recprocas dos rixosos, e, portanto,
ocorrem leses a bens alheios.
CURIOSIDaDE
A teoria unitria (CP, art. 29,
caput) guarda profunda relao
com a teoria da equivalncia dos
antecedentes (CP, art. 13, caput),
segundo a qual se considera cau
sa do resultado todo e qualquer
fator que para ele tenha contri
budo, ainda que minimamente.
De modo semelhante, a infrao
considerase produto da conduta
de cada um, independentemen
te do ato praticado, desde que
ele tenha tido alguma relevncia
causal para o resultado.
BIBLIOTECa
Comentrios Lei
de Organizao
Criminosa: Lei n.
12.850/ 2013, de
Cezar Roberto Bi
tencourt e Paulo
Csar Busato, Edi
tora Saraiva. De maneira didti
ca a obra traz comentrios Lei,
abordando os pontos de maior
relevncia, contribuindo para es
clarecer as alteraes normativas
sobre o tema.
10.1 CONCEITO E NOMENCLaTURa
Uma infrao penal, na grande maioria das vezes, obra de uma
s pessoa. Casos h, entretanto, em que vrias pessoas renem esforos,
materiais ou intelectuais, com o fim de cooperar para o mesmo delito.
Como regra, os crimes podem ser praticados por uma s pessoa
ou por vrias, em coautoria ou participao (v. item 10.4, abaixo). Tais
delitos denominam-se unissubjetivos, monossubjetivos ou de concurso
eventual.
Outros, contudo, apenas podem ser cometidos por vrias pessoas
reunidas; so casos em que a pluralidade de sujeitos ativos aparece como
condio para a existncia do ilcito penal. Esses crimes chamam-se plu-
rissubjetivos ou de concurso necessrio. Neles, no se fala em coautoria
ou participao, pois todos os concorrentes so considerados autores do
crime. A doutrina subdivide-os em: a) crimes plurissubjetivos de con-
dutas paralelas (ex.: CP, art. 288 associao criminosa); b) de condu-
tas convergentes (ex.: CP, art. 235 bigamia); e c) de condutas contra-
postas (ex.: CP, art. 137 rixa ).
De qualquer modo, quando mais de uma pessoa concorre para a
mesma infrao penal, fala-se em codelinquncia, concurso de agentes
ou concurso de pessoas.
TEORIaS E REQUISITOS DO CONCURSO
10.2 DE PESSOaS
H trs teorias a respeito do tema: 1) monista, monstica ou unit-
ria; 2) dualista ou dualstica; e 3) pluralista ou pluralstica.
A primeira, adotada como regra em nossa legislao (CP, art. 29,
caput), determina que todo aquele que concorre para o crime responde
pelas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Assim,
exemplificativamente, respondem pelo crime de latrocnio (CP, art. 157,
3, ltima figura) tanto o agente que empunha a arma e efetua o dis-
paro quanto o que, ciente de tudo, limita-se a dar-lhe cobertura (v. TJSP,
RT, 776/576).
J para a teoria dualista, os coautores incorrem em determinado
crime, e os partcipes, em outro.
No foi adotada em nossa legislao, embora se possa afirmar que
o art. 29, 1, que trata da participao de menor importncia, pos-
sui soluo assemelhada proposta pela presente teoria (o autor ser
enquadrado diretamente no tipo penal incriminador, p. ex., art. 121, e
aquele que contribuiu de modo reduzido, no 121 c/c o art. 29, 1, im-
pondo-se-lhe pena menor).
Na viso da ltima delas, ou seja, da pluralista, para cada agente,
104
 Direito Penal

um delito diferente. H exemplos excepcionais dessa teoria em nosso CP,

como na corrupo (o corruptor comete corrupo ativa art. 333 ,
CINEMATECA
e o funcionrio corrompido, corrupo passiva art. 317), no aborto Cidade de Deus,
(a gestante incorre no tipo do art. 124, e o mdico que pratica o aborto, direo de Fer
nos arts. 125 ou 126). Pode-se citar, ainda, o art. 29, 2, que cuida da nando Meirelles,
participao dolosamente distinta. 2002. O filme trata
Quanto aos requisitos, so os seguintes: da histria do con
junto habitacional
a) pluralidade de agentes;
Cidade de Deus,
b) relevncia causal da conduta de cada um dos participantes (as- criado pelo governo do Rio de Ja
sim, aquele que, querendo contribuir com o homicdio alheio, empresta neiro na dcada de 1960 e que
instrumento letal, que no vem a ser utilizado na execuo do fato e se tornou um dos maiores polos
no influi psicologicamente na conduta do agente, no responde pelo do controle do trfico na regio.
delito); e um exemplo de crime que exige
c) vnculo subjetivo (logo, se uma pessoa, p. ex., em virtude de sua concurso de agentes.
falta de ateno, deixa aberta a porta da casa de um amigo, facilitando a Os suspeitos, di
ao do furtador, no responde pelo crime). reo de Bryan
Importante lembrar que a lei no requer acordo prvio (pactum Singer, 1995. Aps
sceleris) entre os agentes, sendo suficiente a conscincia por parte das um crime que dei
pessoas que de algum modo contribuem com o fato. xa vrios mortos, a
polcia prende cin
Como consequncia da presena dos requisitos acima, todos os
co suspeitos de te
agentes respondero pelo mesmo crime, na medida de sua culpabilidade
rem cometido o crime. A histria
(i. e., haver identidade de infrao penal), nos termos do art. 29, caput. mostra como os cinco criminosos
foram unidos para um mesmo tra
balho e como um lendrio mestre
10.3 aUTORIA do crime est por trs de tudo. O
filme pode levar reflexo sobre
concurso de agentes e teoria do
H uma srie de concepes diferentes acerca da autoria: domnio do fato.
a) Conceito amplo ou extensivo de autor: todo aquele que concorre
para o crime seu autor, mostrando-se suficiente a relevncia causal e o
vnculo psicolgico. Como resultado, essa teoria no distingue o autor
do partcipe.
b) Conceito restritivo ou restrito de autor: autor aquele que rea-
liza a conduta descrita no tipo penal, ou seja, executa a ao consubs- BIBLIOTECA
tanciada no verbo ncleo do tipo. O partcipe, por sua vez, apenas coo- Teoria do dom
pera com o delito, induzindo, instigando ou auxiliando materialmente nio do fato, de
seu autor. Pablo Rodrigo Al
flen, Editora Sarai
c) Teoria do domnio do fato: autor todo aquele que tem o dom- va. A obra apre
nio do fato, isto , seu controle final. Essa teoria permite a punio do senta uma expo
autor mediato, vale dizer, da pessoa que, sem executar a conduta tpica, sio aprofunda
controla ou manipula terceiro para que cometa o crime, utilizando-o da da teoria do
como instrumento de sua vontade. Exemplos: 1) quando algum se vale domnio do fato.
O autor, de forma instigante, abor
de um inimputvel para a prtica do crime; 2) quando provoca uma
da as principais vertentes da teoria,
pessoa a agir em erro de tipo (art. 20, 2); 3) quando comete uma coa- seus critrios e sua aptido para
o moral irresistvel ou, sendo autoridade superior, expede ordem no dar respostas complexa deman
manifestamente ilegal a um subordinado (CP, art. 22). da penal contempornea.

105

aTENO
Veja exemplo de participa
o no crime de latrocnio: Recur-
so em Habeas Corpus n. 58.328,
STJ, Relator Ministro Leopoldo de
Arruda Raposo (Desembargador
convocado do TJPE). 2 (dois) cor
rus, que findaram apenados por
latrocnio, tudo com o auxlio de
um terceiro ru, condenado como
incurso nas sanes do art. 348 do
CP, (...) agindo como motorista do
bando. Trecho da Ementa.
CINEMaTECa
Laranja Mec
nica, dirigido
por Stanley Ku
brick, 1978. O
filme trata da
histria de Alex,
lder de uma
gangue de de
linquentes que matam, roubam
e estupram at serem presos. O
filme um exemplo rico de con-
curso de pessoas com a finalidade
de cometer crimes, alm da anli
se de questes morais sobre os im
pulsos destrutivos do ser humano.
Dessas, o CP adotou a teoria restritiva: autor, portanto, ser aquele
que praticar a ao nuclear; coautores, os que cooperarem na execuo
do delito; partcipes, por fim, todas as pessoas que prestarem auxlio
moral (induzimento ou instigao) ou material. A doutrina, porm, sus-
tenta deva ser aceita no Brasil a teoria do domnio do fato como soluo
aos casos de autoria mediata.
10.4 PaRTICIPaO
Todo aquele que, mesmo no praticando a conduta descrita no tipo
penal, coopera com o crime responde pelas penas a este cominadas, sen-
do considerado seu partcipe.
Na participao, o procedimento de adequao tpica no se d di-
retamente, ou seja, o ato do partcipe no se enquadra no tipo incrimi-
nador. O art. 121 do CP, isoladamente considerado, pune quem mata al-
gum, mas no aquele que, por exemplo, lhe empresta a arma do crime.
Essa ao, entretanto, tambm penalmente relevante por fora do art.
29 do CP (norma de extenso pessoal da figura tpica).
Discute-se a natureza jurdica da participao. A conduta nela
substanciada, inequivocamente, acessria em relao do autor, de tal
forma que o partcipe s ser punido se o autor tambm o for (v. art. 31
do CP). O nvel dessa acessoriedade, entretanto, controverso:
a) teoria da acessoriedade mnima: a conduta do autor precisa ser,
pelo menos, tpica, a fim de que se puna o partcipe (crtica: se algum
induzir uma pessoa prtica de um homicdio em legtima defesa, co-
meter crime);
b) teoria da acessoriedade limitada: exige que a conduta do autor
seja tpica e ilcita ( a melhor teoria);
c) teoria da acessoriedade extrema: a conduta do autor deve ser t-
pica, ilcita e culpvel (crtica: quando se induz menor a matar, ningum
responde pelo crime o menor, por ser inimputvel; o partcipe, por-
que auxiliou numa conduta sem culpabilidade);
d) teoria da hiperacessoriedade: sustenta que o fato deve ser tpico,
ilcito e culpvel, acrescentando que o partcipe responder pelas agra-
vantes e atenuantes pessoais do autor.
10.5 CONCURSOS EM CRIMES CULPOSOS
Segundo orientao majoritria, em matria de crimes culposos,
admite-se somente a coautoria, mas nunca participao, inclusive por-
que os tipos penais desses delitos so abertos (que abarcam toda e qual-
quer forma de contribuio ao resultado, tornando desnecessria a utili-
zao do art. 29 do CP). Assim, se dois trabalhadores, numa construo,
106
 Direito Penal

lanam uma tbua e matam um transeunte, respondem por homicdio

VOCABULRIO
culposo, em coautoria.
transeunte: significa passante,
pessoa que passa pela rua.
Homogeneidade de elementos
10.6 subjetivos
CINEMATECA

S h participao dolosa em crime doloso (homogeneidade de Golpe Duplo, di

reo de Glenn
elemento subjetivo). No possvel, como consequncia, participao
Ficarra e John
dolosa em crime culposo ou participao culposa em crime doloso.
Requa, 2015. O
Exemplos: a) um mdico, por descuido, entrega enfermeira uma in-
filme mostra o
jeo que contm substncia letal. Ela, por sua vez, percebendo essa personagem do
circunstncia, dela se aproveita para matar o paciente (dolosamente). ator Will Smith,
Seria o mdico partcipe do homicdio doloso praticado pela enfer- que um tra
meira? No, em face da diversidade de elemento subjetivo. O mdico, passeiro profissional, treinando
nesse caso, deve responder pelo resultado a ttulo de culpa, ou seja, uma novata a cometer crimes
por homicdio culposo, e a enfermeira, por homicdio doloso (h dois patrimoniais. Em vrias cenas ela
crimes, um para cada um dos agentes, e no um s crime em con- aparece colocando em prtica
curso); b) algum entrega uma arma verdadeira e carregada a outra o que lhe foi ensinado, enquanto
pessoa, fazendo-a acreditar que se trata de arma de brinquedo. Em ele tem pequenas participaes
seguida, passa a incentiv-la a apertar o gatilho contra um terceiro. no ato. um bom exemplo de
A pessoa, inadvertidamente, pressiona o gatilho, supondo tratar-se de concurso de pessoas e participa
o de menor importncia.
arma finta, e acaba por matar a vtima, praticando um homicdio cul-
poso. Aquele que lhe entregou a arma partcipe desse crime? No.
autor de um crime doloso (autoria mediata).

Participao de menor
10.7 importncia e dolosamente
distinta

a) CP, art. 29, 1: ao agente que tiver participao de menor impor-

tncia, a pena pode ser diminuda de 1/6 a 1/3. Advirta-se que o disposi-
tivo s se aplica aos partcipes, no aos coautores. Exemplo: o agente que,
ciente da inteno homicida de algum, limita-se a indicar-lhe o local
para a aquisio de uma arma, pratica conduta que, embora tenha algu-
ma relevncia causal, pode ser considerada como participao de me-
nor importncia.
b) CP, art. 29, 2: se o agente quis participar de crime menos gra-
ve, ser-lhe- aplicada a pena deste, que ser aumentada da metade se o
resultado mais grave era previsvel. Exemplo: duas pessoas combinam
praticar um furto e uma delas, sem o conhecimento da outra, leva con-
sigo uma arma de fogo, que vem a ser utilizada, matando o ofendido. O
atirador comete latrocnio, e o comparsa, furto qualificado pelo concur-
so de duas pessoas.

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 aUTORIa COLaTERaL E aUTORIa
10.8 INCERTa

D-se a autoria colateral quando duas pessoas concorrem para um

mesmo resultado, sem que haja entre elas vnculo subjetivo. Exemplo:
dois atiradores efetuam disparos contra uma mesma pessoa sem que um
saiba da conduta do outro.
A autoria incerta, de sua parte, ocorre quando, diante de uma hip-
tese de autoria colateral, impossvel determinar quem foi o respons-
vel pelo resultado. Se no exemplo acima no houver condies de aferir
qual o disparo causador da morte, ambos os atiradores devem respon-
der por tentativa de homicdio

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