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Abel Martnez Lozano Facultad de Derecho y Ciencia Poltica

Escuela Profesional de Derecho Derecho Civil VI (Familia)

DERECHO CIVIL VI (FAMILIA)

Cuando uno habla de familia se nos viene inmediatamente la imagen del pap,
de la mam y de los hijos, pero resulta que ahora en muchas casas falta alguno
de ellos, si eso sucede es un problema llamar a estos familia?, el padre con
hijos o la madre con hijos son familia, o la pareja que no tiene hijos son familia.
Adems a las parejas que no tienen hijos se les pregunta usted tiene familia?
la respuesta parece ser obvia, pero el tema igual merece ser analizado.

Conceptos de Familia.

1. Es el ncleo principal de la sociedad, est compuesta por padres, hijos.


2. Es un grupo de personas con una estructura organizada, cuyos
miembros mantiene vnculos de sangre y afecto estn unidos por
necesidades bsicas de sobrevivencia.
3. Es la clula fundamental unida por vnculos de sangre.
4. La familia es un grupo de personas unidas por vnculos de parentesco,
ya sea consanguneo, por matrimonio o adopcin que viven juntos por
un perodo indefinido de tiempo. Constituye la unidad bsica de la
sociedad.

Mapa Conceptual

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TIPOS DE FAMILIA

Familia Nuclear. La familia nuclear es la familia conviviente formada por los


miembros de un nico Ncleo familiar es el grupo formado por los miembros de
una pareja y/o sus hijos. Las definiciones ms amplias consideran en un ncleo
familiar tanto a los grupos formados por dos adultos emparejados, con o sin
hijos, como a los formados por un adulto con uno o varios hijos. Algunas
definiciones ms restrictivas la reducen a los casos en los que estn presentes
los dos progenitores. Una persona no puede pertenecer a dos ncleos
familiares a la vez. Si los hijos forman parte de otro ncleo (si estn casados o
si tienen hijos) no forman parte del ncleo inicial, con independencia de que
convivan o no. De acuerdo con el Diccionario Cambridge, el trmino data de
1947, y por lo tanto es relativamente nuevo, aunque las estructuras sociales
que designa no lo sean. El cambio de las estructuras familiares extensas a las
nucleares en muchas sociedades no occidentales obedece en muchas
ocasiones a la difusin de los valores y civilizacin occidentales.

Familia Extensa. La familia extensa o familia compleja es un concepto con


varios significados distintos. En primer lugar, es empleado como sinnimo de
familia consangunea. En segundo lugar, en aquellas sociedades dominadas
por la familia conyugal, refiere a la parentela una red de parentesco
egocntrica que se extiende ms all del grupo domstico, misma que est
excluida de la familia conyugal. Una tercera acepcin es aquella que define a la
familia extendida como aquella estructura de parentesco que habita en una
misma unidad domstica (u hogar) y est conformada por parientes
pertenecientes a distintas generaciones.

Familia Monoparental. Es el conjunto formado por un progenitor (madre o


padre) y uno o varios hijos. Este ncleo puede constituir por s slo una familia
independiente (familia nuclear monoparental), o puede convivir con otras
personas emparentadas. Por ejemplo, una madre (sin pareja) con dos hijos que
viva con sus padres constituye un ncleo monoparental en una familia ms
amplia.

Familia Constituida. Hoy en da muchas parejas deciden separarse o


divorciarse y optan por rehacer sus vidas junto a otra persona. Cuando hay
hijos por medio, la situacin puede complicarse un poco. Se est imponiendo

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este nuevo modelo de familia reconstruida, cambiando el rol de familia


tradicional. Pero Cmo viven los hijos la presencia de esa nueva persona?
Cmo deben tratar a sus hijos ante esta situacin? Cul es la mejor manera
de involucrar a los hijos para que se sientan felices y adaptados?
Familia De Padres Separados. Dado el elevado nmero de separaciones
entre parejas que se producen hoy en da, son muchos los nios afectados por
esta situacin. Esta situacin ha dejado de ser excepcional para pasar a ser
bastante habitual. Adems del shock emocional para los padres que supone
una ruptura sentimental, stos cargan con el miedo de cmo toda esa situacin
repercutir en sus hijos. Las consecuencias que sufre el hijo de padres
separados estar ms relacionado: - con las desavenencias familiares previas
y asociadas a la separacin - y con el papel que hacen jugar al nio en la
separacin ms que con la propia separacin. Esto, junto con la edad y la
madurez del propio nio condicionarn la forma cmo esta separacin influir
en su desarrollo.

EL PARENTESCO

PARENTESCO CIVIL.

Se le conoca como agnatio, y se trata de un vnculo puramente entre dos


personas que conviven bajo una misma patria potestad, es decir, este vnculo
no reposa en la identidad de la sangre, sino en la identidad del poder.

La adopcin establece parentesco, llamado parentesco civil o por adopcin,


entre el adoptado y el adoptante, as como entre el adoptado y la familia del
adoptante. En general, el parentesco entre un miembro adoptado de la familia
se considera exactamente igual que el de un miembro de origen consanguneo,
y la lnea de parentesco se computa de la misma forma que en el caso de la
consanguinidad.

1. El parentesco se puede definir de dos formas. En sentido estricto, es el


vnculo que une a las personas que descienden unas de otras o que tienen
un ascendiente comn, esto es, que se hallan unidas por una comunidad de
sangre. En sentido amplio, parentesco es la relacin o unin de varias

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personas por virtud de la naturaleza o la ley. En particular, se puede sealar


que el parentesco.
2. Es el nexo jurdico que existe entre los descendientes de un progenitor
comn, entre un cnyuge y los parientes de otro consorte, o entre el
adoptante y el adoptado.
3. El parentesco es la unin al interior de una familia. Los vnculos que se
generan entre sus miembros.
4. Es la relacin de familia que existe entre dos o ms personas.
5. El parentesco es la relacin o conexin que existe entre las personas que
descienden de un mismo tronco o raz, o que estn unidas por vnculos de
sangre, de adopcin o matrimonio civil o de hecho reconocido judicialmente.

El parentesco se mide por grados, es decir, el nmero de generaciones que


separa a los parientes, siendo cada generacin un grado. Adems la serie de
grados conforman una lnea, vale decir, la serie de parientes que descienden
los unos de los otros o de un tronco comn.

Estn dados por tres fuentes de origen:

1. Parentesco de consanguinidad.

El parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las personas


que descienden una de otra o de un tronco comn.

El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones.

En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al


tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce
efectos civiles slo hasta el cuarto grado.

Consangunea, es decir, el vnculo que existe entre descendientes de un


progenitor comn (padre, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, etc.)

Estos vnculos de parentesco consanguneo se organizan en lneas de


parentesco, formadas por una serie consecutiva de grados, entre las que se
pueden distinguir:

Hay dos tipos de lneas:

a) Recta: se compone de una serie de grados que se establecen entre


personas que descienden unas de otras como padre-hijo-nieta.

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Lnea recta ascendente: une a alguien con aquellos de los que desciende
de manera directa: padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos,
trastatarabuelos...

Lnea recta descendente: liga al ancestro con los que descienden


sucesivamente de l de manera directa: hijos, nietos, bisnietos,
tataranietos, trastataranietos o choznos...

b) Colateral o transversal: se forma de una serie de grados que se establece


entre personas que sin descender unas de otras, tienen un progenitor comn
como son los tos, sobrinos, primos etc.

2. Parentesco Por Afinidad.

Tal como lo seala el Artculo 237 el matrimonio produce parentesco de afinidad


entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada
cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro
por consanguinidad.

La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la


produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la lnea colateral en caso
de divorcio y mientras viva el ex-cnyuge.

Afinidad, es el nexo que nace con el matrimonio y las relaciones con los
parientes del cnyuge (suegra, nuera, cuada, etc.)

3. Parentesco por adopcin.

La adopcin es fuente de parentesco como lo seala el Cdigo Civil en su Art.


237.

Adopcin, vnculo que se origina entre el adoptado y los adoptantes.

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rbol genealgico

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FUNCIONES DE LA FAMILIA

La familia es una estructura dinmica donde cada miembro cumple un rol


determinado de acuerdo a su edad, sexo, grado de madurez, situacin socio-
econmica, etc. Las principales funciones son las siguientes:

Funcin reproductora

La familia garantiza y ampara la procreacin del gnero humano. La suma


interrelacionada de familia da, en su conjunto, una sociedad.

Funcin econmica

Esta funcin est relacionada con el trabajo que realiza la familia con el fin de
adquirir los bienes y servicios necesarios para poder vivir.

Funcin educadora

La educacin est formada por un conjunto de normas de conducta, hbitos,


aptitudes e informaciones que el nio lo va asimilando de su hogar, la escuela y
la comunidad.

Funcin recreativa

La familia cumple tareas serias y responsables, por lo que tiene que romper el
estrs a travs de un sano esparcimiento para los que la constituyen, con el
objeto de promover la integracin y el desarrollo integral de los hijos.

Funcin socializadora

El ser humano es un ser social por excelencia. Esta socializacin empieza en la


familia; all se dan los primeros lineamientos para la posterior actuacin de
solidaridad, de justicia, el cultivo de habilidades y destrezas que sern puestas
al servicio y en bien de la colectividad.

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Funciones De Los Integrantes De La Familia

Padre Madre Hijos

El padre (idealmente), tiene La madre es la principal Pareciera que los hijos


el rol de ser el proveedor de dispensadora del afecto y quedan casi sin una funcin
la familia, es el directivo, comprensin, a la vez que especfica, pero se demanda
cumple la funcin de educadora de los hijos. La de ellos obediencia; contribuir
normativo, aquel que da a mam es la contencin de la con las tareas del hogar;
conocer las normas ms familia es la unidad entre dedicarse al estudio.
importantes de la casa, y por padre e hijos, muchas veces
Los hijos son la continuacin
esto mismo se le llama el hace de puente entre estos.
de la Familia, su rol es formar
jefe de familia, jefe de La mayora de las veces la
a aquella pareja (que se uni
hogar. mam es quien se preocupa
en matrimonio), en padres,
de la alimentacin de los hijos,
En la actualidad aparte de formarlos como tal entregando
de su salud, educacin, aseo y
estos roles el padre a la afectividad.
comportamiento social.
entrado a una nueva etapa,
Hijo 1: formar a sus
ahora se est involucrando Por lo tanto la responsabilidad
progenitores en padres.
con la educacin de sus de la crianza debe ser
hijos, cosa que antes era compartida por ambos padres. Hijo 2, 3 (hermanos): estos
slo rol de la madre. confirman el rol del primer
hijo, y tienen el rol de
Los padres estn obligados a proveer al sostenimiento, compartir y sociabilizarse,
proteccin, educacin y formacin de sus hijos menores recordando que la familia es el
segn su situacin y posibilidades. Todos los hijos tienen principal agente socializador,
iguales derechos, tal como lo menciona el Artculo 233 del para despus enfrentarse al
CC. mundo.

LINEAS DE CONSANGUINIDAD
Lnea De Consanguinidad Recta
Si te complican los ascendientes (abuelos, bisabuelos, etc.) y descendientes
(nietos, bisnietos, etc.) esta tabla te puede ayudar.
Pone cualquier persona de tu familia en donde dice Tronco y podis empezar a
relacionarlo con vos u otros siempre que sean ascendientes o descendientes
directos.

Padre Abuelo Bisabuelo Tatarabuelo


Tronco
1G 2G 3G 4G

abuelo / bisabuelo / tatarabuelo / trastatarabuelo /


Hijo
nieto bisnieto tataranieto chozno
1G
2G 3G 4G 5G

bisabuelo / tatarabuelo / trastatarabuelo /


Nieto
bisnieto tataranieto chozno 6G
2G
3G 4G 5G

tatarabuelo / trastatarabuelo /
Bisnieto
tataranieto chozno 6G 7G
3G
4G 5G

Tatarani trastatarabuelo /
eto chozno 6G 7G 8G
4G 5G

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Lnea De Consanguinidad Colateral

Para saber que parentesco y grado tenis con otra persona de la familia de una
lnea colateral (o sea que no es ascendente o descendiente tuyo) lo primero
que tenis que hacer es saber cul es el antepasado en comn que tenis con
l y a practicar.

Antepasado Hijo Nieto Bisnieto Tataranieto Chozno


en comn 1G 2G 3G 4G 5G
to bisabuelo /
to / to abuelo / to tatarabuelo /
Hijo hermano sobrino
sobrino sobrino nieto sobrino tataranieto
1G 2G bisnieto
3G 4G 6G
5G
to bisabuelo
to tatarabuelo
to segundo / segundo /
to / primo segundo /
Nieto sobrino sobrino
sobrino hermano sobrino tataranieto
2G segundo bisnieto
3G 4G segundo
5G segundo
7G
6G
to bisabuelo
to tatarabuelo
to segundo / tercero /
to abuelo / primo tercero /
Bisnieto sobrino sobrino
sobrino nieto segundo sobrino tataranieto
3G segundo bisnieto
4G 6G tercero
5G tercero
8G
7G
to bisabuelo to bisabuelo
to bisabuelo to tatarabuelo
segundo / tercero /
/ cuarto /
Tataranieto sobrino sobrino primo tercero
sobrino sobrino tataranieto
4G bisnieto bisnieto 8G
bisnieto cuarto
segundo tercero
5G 9G
6G 7G
to To
to tatarabuelo
To tatarabuelo tatarabuelo
cuarto /
tatarabuelo / segundo / tercero / primo
Chozno sobrino
sobrino sobrino sobrino cuarto
5G tataranieto
tataranieto tataranieto tataranieto 10G
cuarto
6G segundo tercero
9G
7G 8G

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Lneas De Afinidad

Esta tabla es bastante til para saber el parentesco poltico que une a tu familia
con la de tu esposo / a.

Cnyuge Padres Hermanos Sobrinos

Suegros / tos polticos /


cnyuges o esp cuados
Cnyuge yernos y nueras sobrinos polticos
osos 2G
1G 3G
suegros /
Padres yernos y nueras consuegros
1G

cuados
Hermanos concuados
2G

tos polticos /
Sobrinos sobrinos polticos
3G

LOS ESPONSALES

La institucin de los Esponsales tiene antecedentes en el Derecho Romano, el


Digesto los defina como una promesa que ambas partes se dan
recprocamente de futuro matrimonio.

La voz esponsales deriva del latn sponsalia sta a su vez de spondere


significando promesa recproca de contraer futuro matrimonio.

En el Derecho Cannico se consider a los esponsales como una promesa


bilateral de matrimonio a semejanza del derecho romano.

Antecedentes:

a) Grecia. Aqu los esponsales se formalizaban mediante un beso, o con la


unin de las manos.

b) Roma. El vocablo tiene su origen en Roma, se contraa por estipulaciones


mutuas entre las partes, o sponsiones, de all el nombre sponsalia para la
promesa matrimonial.

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Efectos:

1) En la poca clsica del derecho romano, fue un fenmeno social y no


jurdico en consecuencia no haba obligacin para cumplir con los daos y
perjuicios.

2) Posteriormente adquiri relevancia jurdica, no se admita la exigencia de


celebrar el matrimonio, pero si el resarcimiento

El trmino esponsales, indica de un lado, el convenio de futuro matrimonio; y se


refiere, a la relacin producida por dicho convenio. Los esponsales son
sinnimo de noviazgo. Han tenido casi siempre un papel de relativa
importancia, en la preparacin del casamiento. Se ha ido perdiendo esta
formalidad, siendo en la actualidad que casi ya no existe.

Los Esponsales En El Per

Se recoge esta institucin en nuestro pas en el Cdigo Civil de 1852, 1936 y el


vigente de 1984.

El legislador, al formular los artculos 239 y 240 tuvo en cuenta la costumbre


en su verdadera concepcin social.

En los distintos pases donde se ha legislado sobre los esponsales, se ha


tenido en cuenta las costumbres. En nuestro pas el legislador, al formular los
artculos 2391 y 240 del cdigo civil de 1984 que se refiere al instituto de los
esponsales; tuvo en cuenta la costumbre en su verdadera concepcin social,
constatando que en un sector de la poblacin de la sierra y de la selva
practican los esponsales.

En las Comunidades Campesinas de la sierra central del Per, se practica el


servinacuy, institucin muy antigua que a la llegada de los espaoles y como
consecuencia del Concilio del Trento, se implanta el matrimonio religioso en la
colonia, aplicndose inmediatamente a los que ya se encontraban unidos por la
costumbre, convirtindose as el servinacuy de un matrimonio a prueba,
perdiendo su carcter de matrimonio pleno basado en la costumbre.

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El Cdigo Civil Peruano en su artculo 239 seala.-

Que la promesa recproca de matrimonio no genera obligacin legal de


contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la
misma.

Con ello el legislador excluye la exigibilidad de la celebracin del mismo ya que


de otra manera estara atentando contra la libertad de la que gozan los
prometientes de contraer matrimonio, ya que dicho acto es voluntario entre el
hombre y la mujer.

Artculo 240.- Efectos de la ruptura de promesa matrimonial

Si la promesa de matrimonio se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de


los promitentes, ocasionando con ello daos y perjuicios al otro o a terceros,
estar obligado a indemnizarlos.

La accin debe de interponerse dentro del plazo de un ao a partir de su


ruptura.

Podemos decir entonces que para pedir la indemnizacin por daos y


perjuicios debemos probar primero esta formalizacin del matrimonio, es decir
debemos crear certeza en la decisin del Juez.

El plazo es de un ao a partir de la ruptura| de la promesa, dentro de este plazo


ambas partes pueden revocar las donaciones que haya hecho a favor del otro
por razn del matrimonio proyectado.

La indemnizacin no deriva del incumplimiento sino del hecho que el


prometiente culpable debi haber actuado con dolo y malicia y si caus dao
psicolgico.

Un ao para interponer la demanda de Indemnizacin.

El plazo para interponerla demanda de Indemnizacin por ruptura de promesa


de matrimonio es de un ao.

Revocar las donaciones.

Dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos puede revocar las
donaciones que haya hecho a favor del otro por razn del matrimonio
proyectado.

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Restitucin slo en caso de subordinacin al matrimonio.

Si la donacin se realiz, como un acto de liberalidad (voluntad propia) y no se


puso como condicin el matrimonio, entonces no hay obligacin de restituir la
donacin.

Extincin De Los Esponsales

Normalmente termina con el matrimonio, excepcionalmente termina por


convenio de extincin, por resolucin unilateral o por imposibilidad, sin que
medie culpa.

RESUMEN DE LOS ESPONSALES

Se denomina esponsales la promesa que mutuamente se hacen hombre y


mujer de contraer matrimonio. La libertad de eleccin del cnyuge es uno de
los presupuestos del consentimiento prestado por ambos contrayentes en el
acto de la celebracin del matrimonio.

Como toda institucin del derecho, los esponsales se encuentran igualmente


frente a una variedad de teoras acuciosas en investigar, pretender y
determinar su naturaleza jurdica, el producto de esa actividad intelectual ha
influido en la legislacin positiva de cada nacin que los diferentes Cdigos
Civiles, divergen unos a otros o se acercan conforme sigan a tal o cual
corriente terica.

La divergencia que se advierte en las normas legales que regulan la figura de


los esponsales es reflejo de la ms profunda discrepancia doctrinaria que
existe en cuanto a definir su naturaleza jurdica.

Las teoras sobre la naturaleza jurdica de los esponsales, cuanto menos entre
las ms conocidas, son las siguientes: a) Teora del Contrato de Derecho
Familiar, b) Teora del Avant-Contrat., c) 1.2.3. Teora de la Obligacin Natural,
d) Teora del Hecho, e) Teora de la Responsabilidad Extra- Contractual, y, f)
Teora de la Responsabilidad Contractual.

a) Teora de hecho.- Segn Barra: " no es posible exigir judicialmente el


cumplimiento de la promesa, pues la esencia misma del matrimonio, que en
materia de los esponsales pueden ser libremente resueltos"

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b) Teora del contrato o Teora del Contrato Del Derecho Familiar.- Segn
Uruguayo Brumn " los esponsales son un contrato de derechos de
obligaciones de hacer, que cuando una de las partes se negaban a cumplirla
debe resarcir a la otra de los daos y perjuicios que les cause"

c) Teora de Advant Contrat. Segn Cornejo Chvez: " los esponsales no


pueden ser considerados como un antecontrato que no es lo mismo que
contrato preliminar o previo ya que no es posible obligar a las partes a efectuar
el objeto de la promesa debido a que no puede encadenar definidamente su
libertad de contraer matrimonio.

d) Teora de la Obligacin Natural.- Segn Planiol y Ripert y Ripert: " si bien


es cierto los esponsales no engendraba una obligacin civil, al menos creaban
con cargo a los que prometen el matrimonio una obligacin de conciencia que
la jurisprudencia consideraba como obligacin natural, y que puede, como tal
servir a causa jurdica, despus de la ruptura, para una promesa de
indemnizacin en beneficio del novio abandonado".

"Ante todo, es preciso observar si bien no engendra una obligacin civil, los
esponsales crean al menos con cargo a los que prometen el matrimonio una
obligacin de conciencia que la jurisprudencia considera como una obligacin
natural, y que puede, como tal servir a causa jurdica, despus de la ruptura,
para una promesa de indemnizacin en beneficio del novio abandonado".

EL MATRIMONIO COMO ACTO JURDICO

Existen diversas concepciones doctrinales en torno a la naturaleza jurdica del


matrimonio, todas ellas dependen del ngulo desde el cual se contemple el
matrimonio.

En la doctrina moderna se considera que el matrimonio es un acto jurdico


familiar.

El acto jurdico de derecho de familia no forma categora distinta del acto


jurdico genrico, sino que se entiende que es una especie de ste gnero. De
esta manera no se debe dar diferencia sustancial entre el acto jurdico genrico
y el acto jurdico familiar. La principal distincin est en el objeto, ya que en el

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acto jurdico familiar el fin est relacionado con el derecho de familia, teniendo
en cuenta que sus efectos y consecuencias estn reglados por la ley.

En este orden de ideas cabe tratar sobre los elementos constitutivos del acto
jurdico familiar: sujeto, objeto y forma.

En cuanto al sujeto debe tener capacidad tanto de goce como de ejercicio. Es


relevante en este punto tomar al tema del proceso de formacin de la voluntad
del sujeto en la cual deben distinguirse tres fases:

1. Discernimiento
2. La intencin y
3. La libertad

Fernando Vidal Ramrez quien con respecto al discernimiento sostiene que es


un estado de conciencia determinado por el desarrollo intelectual del individuo,
que invistindolo de la facultad de conocer en general, lo coloca en condicin
de formar un juicio por medio del cual percibe y declara la diferencia que existe
entre varias cosas, de apreciar y juzgar sus actos y los lejanos, o en trminos
ms simples, de distinguir los diversos actos en sus diferentes categoras.

En cuanto a la intencin seala que es el querer realizar un acto con


conciencia de sus consecuencias en el momento de su realizacin y
finalmente la libertad debe entenderse como la espontaneidad en la toma de
decisin para celebrar el acto jurdico, siendo una facultad de eleccin, como
consecuencia del discernimiento y de la intencin.

En relacin al objeto ste debe ser posible jurdica y fsicamente; la posibilidad


jurdica se refiere a la conformidad del objeto con el ordenamiento jurdico y la
posibilidad fsica est referida al hecho de ejecutar el objeto en perfecta
consonancia con las leyes de la naturaleza.

En el tema de la forma se ve la solemnidad de los actos jurdicos familiares,


siempre teniendo en cuenta que si la ley no designa forma especfica para el
acto jurdico, los interesados pueden usar la que les parezca conveniente.

Existe discusin entre los autores que tratan el tema sobre admitir como
naturaleza jurdica del matrimonio que es un acto jurdico familiar, unos dicen
que es un acto bilateral, otros afirman que es complejo, o relacionado con el
negocio bilateral y el acto administrativo. Sin embargo a pesar de las mltiples

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ideas en mi opinin constituye un acto jurdico familiar que pertenece al mbito


de lo jurdico pblico, ya que la familia, su propio sentido social y tico, sus
normas, su propia naturaleza, su existencia, estn relacionados con el orden
pblico, es decir con la normatividad jurdica del estado, constituyendo
diversidad de principios pertenecientes a una sociedad y que son necesarios
para el desarrollo de sta.
En sntesis, decimos que el matrimonio tiene una naturaleza dual porque
cuando nace (el momento que se contraen nupcias) surge como un contrato,
porque hay un acuerdo para regular una relacin patrimonial (para mantener a
partir de esa fecha bienes en comn-sociedad de gananciales). Por otra parte,
el matrimonio durante su ejercicio obliga a los cnyuges a cumplir deberes y
derechos, que no pueden dejar de ser cumplidos y por eso se dice que se
comporta como una institucin, que son figuras que se caracterizan por tener
ciertos requisitos que la ley y la sociedad considera obligatorios, podemos decir
que se trata de un rgimen jurdico, y se diferencia del contrato porque sus
condiciones no pueden dejar de ser cumplidas por el simple acuerdo de los
intervinientes.
Esquema El Matrimonio Como Acto Jurdico

EL MATRIMONIO COMO ACTO JURDICO

El matrimonio es la unin voluntaria que realiza un varn y una


mujer, cumpliendo todas las formalidades exigidas por la ley. El
matrimonio es monogmico, es decir ningn hombre puede
contraer matrimonio con dos o ms mujeres, igualmente la mujer
no puede contraer matrimonio con dos o ms hombres, est
prohibido la poligamia y la poliandria.

En cuanto al sujeto debe tener capacidad tanto de goce


como de ejercicio. Es relevante en este punto tomar al
tema del proceso de formacin de la voluntad del sujeto
en la cual deben distinguirse tres fases:
1. Discernimiento,
2. La intencin y
3. La libertad.

En sntesis, decimos que el matrimonio tiene una naturaleza dual porque cuando
nace surge como un contrato, porque hay un acuerdo para regular una relacin
patrimonial. Por otra parte, el matrimonio durante su ejercicio obliga a los
cnyuges a cumplir deberes y derechos que no pueden dejar de ser cumplidos y
por eso se dice que se comporta como una institucin.

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TEORIAS SOBRE LOS FINES DEL MATRIMONIO

Para el Derecho Cannico los fines primarios son:

La procreacin y
La crianza de los hijos

Y un fin secundario es el deber reciproco de asistirse mutuamente en todas las


necesidades.

Para el Derecho de Familia los fines son:

Legalizacin de las relaciones intersexuales.


Educacin de los hijos.
Asistencia, comprensin, cooperacin y compaa mutuas. La asistencia
incluso subsiste luego del divorcio.

Los fines del matrimonio pueden ser considerados desde el punto de vista de la
sociologa como desde el ngulo del derecho.

1. La teora kantiana; reduce la finalidad del matrimonio a la satisfaccin del


instinto sexual. El apetito amoroso queda elevado as a la categora de
fundamento exclusivo de la unin conyugal; y esta resulta, en cuanto a su
finalidad, rebajada al nivel del concubinato, de la unin sexual espordica y aun
del libre comercio carnal, fenmenos todos que persiguen tambin la
satisfaccin del instinto sexual.

2. Para Montaigne y Schopenhauer, el fin del matrimonio se ubica en el


bienestar de la prole, concepcin cuya aparente generosidad no inutiliza el
argumento de que la dignidad del ser humano se resiste a admitir que una
persona se convierta, sin su voluntad o contra ella, en instrumento al servicio
de la otra.

3. Las teoras de Aristteles y Toms de Aquino, por ltimo, atribuyen al


matrimonio un doble propsito: de un lado la procreacin y subsiguiente
educacin de la prole; y de otro el mutuo auxilio entre los cnyuges.

Paralelamente a la sociologa, el derecho expresa ideas semejantes; y as,


mientras un sector de la doctrina llama la atencin hacia el fin sexual del
matrimonio, otro recalca como finalidad del mismo la mutua ayuda de los
casados a travs de una plena comunidad de vida.

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En efecto para algunos tratadistas "el matrimonio crea una asociacin entre los
dos esposos, con obligaciones recprocas; pero su objeto esencial es la
creacin de la familia. En el fondo no es otra cosa que la unin sexual
reconocida por la ley, puesto que la procreacin de los hijos crea deberes a los
padres" (Planiol y Ripert).

En el fondo, no existe discrepancia entre ambos sectores de la doctrina


jurdica, pues expresa o implcitamente todos los autores aluden a los dos
grandes fines del matrimonio: uno especfico, que es la procreacin y
educacin de la prole; y otro individual, o sea el mutuo auxilio en una plena
comunidad de vida.

Esto sentado, puede aceptarse como exacto en el concepto que enuncia


Valverde, cuando sostiene que por el matrimonio, el hombre y la mujer,
asociados en una perdurable unidad de vida sancionada por ley, se
complementan recprocamente, y cumpliendo los fines de la especie la
perpetuaran al traer a la vida inmediata.

Desde el punto de vista jurdico, se expresa ideas semejantes; y as,


mientras un sector de la doctrina llama la atencin hacia el fin sexual del
matrimonio, otro recalca como finalidad del mismo la mutua ayuda de los
casados a travs de una plena comunidad de vida. Por ello, cuando se afirma
que la razn de ser del matrimonio es la formacin de la familia, no se est
aludiendo sino a la unin sexual legalmente reconocida, ya que la procreacin
de los hijos hace nacer una serie de deberes y obligaciones recprocas entre
los padres.

Entonces, los fines del matrimonio son dos: Uno especfico que considera
que es la procreacin (El matrimonio tiene que estar abierto a la vida, de lo
contrario, se desnaturaliza y educacin de la prole (la familia sustentada en el
matrimonio indisoluble, es una verdadera "escuela de virtudes"); y otro
individual que es el mutuo auxilio en una plena comunidad de vida (los
cuidados personales que los cnyuges deben prestarse, especialmente en las
adversidades de la vida matrimonial) - Cornejo Chvez, citado por Rolando

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Peralta. Nuestro Cdigo Civil en el Artculo 234 solo considera como fin el
hacer vida en comn.

La Tesis De Alberto Hinostroza

Es la ms aceptada que sostiene, que los fines del matrimonio son:

a). El reconocimiento legal de la unin sexual que tiende a la procreacin de los


hijos (de donde derivan deberes de educacin y formacin plena de stos).

b). Sentar la base de la organizacin familiar (al ser el matrimonio su fuente


ms importante); y

c). La ayuda mutua entre los cnyuges producto de la vida en comn.

En los tiempos que corren (de gran egosmo individualista), a muchos les
choca escuchar que un fin primario del matrimonio es la procreacin. Pero se
puede decir que ser hombre y ser mujer implican, respectivamente, la
potencialidad de ser padre y madre. Es, por tanto, natural al ser humano (en la
medida que se trata de un ente sexuado) tender al ejercicio de la funcin
reproductora. Juan Ignacio Baares, de nacionalidad espaola y experto en
Derecho Matrimonial, ha dicho que aceptar a alguien como mujer y esposa o
como varn y marido "significa a la vez decir te acepto como mujer-madre o
como varn-padre".

CELEBRACIN DEL MATRIMONIO FUNCIN COMPETENTE

El Cdigo Civil de 1936 estableci como regla general que el matrimonio deba
celebrarse ante el alcalde provincial o distrital del domicilio o de la residencia
de cualquiera de los contrayentes. Sin embargo, esta regla fue matizada por
los artculos 115, 120 y 124 de dicho Cdigo, en los cuales se reconoci que el
matrimonio civil poda celebrarse ante los ministros catlicos, en virtud de una
delegacin legal o de una delegacin realizada por el alcalde.

Asimismo, el Cdigo mencionado estableci que el matrimonio in articulo mortis


era el matrimonio cannico, al que la ley reconoca efectos civiles. La misma
tendencia se refleja en el Cdigo Civil de 1984, cuyo artculo 260 dispone que
el alcalde puede delegar a algunos ministros catlicos la facultad de asistir al
matrimonio civil; por su parte, el artculo 268 del Cdigo vigente establece que

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el matrimonio in articulo mortis es el matrimonio cannico, al que la ley


reconoce efectos civiles.

Conforme lo menciona el Artculo 248 quienes pretendan contraer matrimonio


civil lo declararn oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del
domicilio de cualquiera de ellos.

El Artculo 250 del Cdigo Civil nos menciona sobre la publicacin de


matrimonio proyectado.

El alcalde anunciara el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se


fijara en la oficina de la municipalidad durante ocho das y que se publicara una
vez por peridico, donde lo hubiere.

En la circunscripcin que no exista peridico, el aviso se efectuara a travs de


la emisora radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes, o de la
ms cercana a su localidad; debiendo entregarse el texto publicado, con la
firma y libreta electoral del responsable de la emisora radial, al jefe de los
Registros Civiles.

El aviso consignara el nombre, nacionalidad, edad, profesin, ocupacin u


oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde ser celebrado el
matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algn
impedimento debe denunciarlo.

El Artculo 259 nos menciona el matrimonio se celebra en la municipalidad,


pblicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaracin, compareciendo
los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del
lugar. El alcalde, despus de leer los artculos 287, 288, 289, 290, 418 y 419,
preguntar a cada uno de los pretendientes si persisten en su voluntad de
celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extender el
acta de casamiento, la que ser firmada por el alcalde, los contrayentes y los
testigos.

Persona facultada a celebrar matrimonio Artculo 260.- El alcalde puede


delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a
los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos
anlogos. El matrimonio puede celebrarse tambin ante el prroco o el
Ordinario del lugar por delegacin del alcalde respectivo. En este caso el

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prroco o el Ordinario remitirn dentro de un plazo no mayor de cuarenta ocho


horas el certificado del matrimonio a la oficina del registro del estado civil
respectivo. Celebracin del matrimonio en distinta jurisdiccin

Artculo 261.- El matrimonio puede celebrarse ante el alcalde de otro concejo


municipal, mediante autorizacin escrita del alcalde competente.

Para complementar el tema podemos revisar los artculos 239 al 268 del
Cdigo Civil.

Requisitos Trmite del Matrimonio:

1 Partida de nacimiento original actualizada.


2 Certificado mdico de buena salud
3 Constancia de consejera preventiva de E.T.S.S. y sida (ministerio de salud).
4 Dos testigos que acrediten la capacidad legal de los contrayentes.
5 Copia fedateada del D.N.I. de contrayentes y testigos.
6 Pgina del diario en la que se public el edicto (posterior a la presentacin
del expediente).
7 Presentar adicionalmente
7 .1 Menores de edad -autorizacin notarial de los padres
7 .2 Divorciados viudos:
7 .2 .1 En el primer caso partida de matrimonio con la disolucin
matrimonial.
7.2.2 En el segundo caso partida de defuncin del cnyuge y partida de
matrimonio anterior
7 .2 .3 En ambos casos declaracin jurada notarial de bienes e hijos
bajo su patria potestad.
7.2.4 Para mujeres haber transcurrido 300 das de la disolucin o
fallecimiento del cnyuge o certificado mdico de no encontrarse
embarazada.
7 .3 Extranjeros.
7 .3 .1 Partida de nacimiento y certificado de soltera visado por el
consulado peruano en el lugar de origen y legalizado por el
ministerio de relaciones exteriores en lima, idioma distinto
traduccin oficial.
8. Solicitud de dispensa de edicto matrimonial de ser el caso.

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En trminos generales podemos decir cuando dos personas contraen


matrimonio, estn acordando una relacin legalmente vinculante, en gran parte
establecida por las leyes estatales. Esas leyes pueden variar, pero, por lo
general, un matrimonio legal requiere que los contrayentes tengan la edad legal
para contraer matrimonio (dieciocho aos en la mayora de los estados), que
obtengan la licencia y que se lleve a cabo una ceremonia (civil o religiosa) con
testigos, presidida por un oficial pblico autorizado. Algunos estados pueden
requerir anlisis de sangre para detectar enfermedades venreas antes de
emitir la licencia. En los casos en que los contrayentes estuvieron casados
previamente, debe establecerse que los matrimonios anteriores no existen
legalmente. La mayora de los estados requieren un perodo de espera entre el
momento en que se emite la licencia y la ceremonia de matrimonio, lo cual le
concede a los contrayentes la oportunidad de reafirmar su decisin o de
cambiar de opinin. Comnmente, este perodo oscila entre 1 a 5 das.

DEBERES QUE NACEN DEL MATRIMONIO

Obligaciones comunes frente a los hijos:

Los cnyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar


y educar a sus hijos.

1. Consecuencias jurdicas del vnculo conyugal

En este ttulo, el legislador regula los aspectos personales ms comunes de las


relaciones entre los esposos englobndose bajo el epgrafe deberes y
derechos que nacen del matrimonio, pero se debe tener en cuenta que , Los
derechos-deberes implcitos configurados por un conjunto de conductas que los
esposos se obligan tcitamente a observar y que se desprenden de la plena
comunidad de vida que constituye la esencia y naturaleza del matrimonio. Entre
estos derechos-deberes implcitos se pueden mencionar ,al amor .la mutua
comunicacin, el deber de actuar en inters de la familia, el compromiso de
cada cnyuges de guardar los secretos a los que accede a raz de la
comunidad de vida, la tolerancia mutua, el deber de atemperar los caracteres
para hacer-si no agradable-al menos llevadera la vida matrimonial ,el genrico

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compromiso de evitar las conductas anti matrimoniales, debe de preservar el


honor y la dignidad familiar(el buen nombre o prestigio familiar)

2.- Caractersticas de los derechos-deberes:

a) Fuerte contenido moral de estos deberes:

La esencia del matrimonio, es fundamentalmente una unin moral y espiritual


basada en el afecto y el amor, como sentimiento y como operacin de la
voluntad. Frente a la transgresin del deber resulta impensable la ejecucin
forzada o el cumplimiento por otro.

b) Orden pblico:

Los contrayentes no puedan cambiar a su gusto la estructura jurdica del


matrimonio que decide asumir, no puede seleccionar algunos efectos y
descartar otros. Los deberes derechos conyugales se imponen ms en inters
de la sociedad que buscando satisfacer el inters privado de los esposos.

c) Sufren las contingencias de los vnculos:

Los deberes-derechos, al dimanar del vnculo conyugal se mantienen en


vigencia durante la vida del matrimonio, en caso de separacin judicial, tales
derechos pueden sufrir alteraciones. Ejemplo : suspensin de alimentos
congruos respecto del culpable y revelamiento del deber de convivencia.

3.- Alimentos conyugales:

El derecho deber de alimentos entre marido y mujer se origina jurdicamente


en el vnculo matrimonial que los emplaza en el estado de familia de los
cnyuges. De ah que se los defina con la expresin alimentos iur coniugii. Es
una obligacin.

Los alimentos conyugales gozan de una reglamentacin legislativa


independiente, regula los alimentos entre esposos , constituye una especfica
relacin jurdica que tiene autonoma dogmtica y diferente regulacin
legislativa respecto del resto de institutos alimentarios de cualquier origen :
legal , negocial o delictual, tiene autonoma dogmtica porque su gnesis legal
es exclusiva y los intereses que tutela son propios y peculiares de esa
institucin aunque comparta con el resto de alimentos familiares un substratum

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comn, que es deber tico de solidaridad que esta en la base de las relaciones
humanas.

Los cnyuges estn obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines
del matrimonio y a socorrerse mutuamente. Toda persona tiene derecho a
decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y el
espaciamiento de sus hijos. Por lo que toca al matrimonio este derecho ser
ejercido de comn acuerdo por los cnyuges.
Los cnyuges vivirn juntos en el domicilio conyugal. Se considera domicilio
conyugal, el lugar establecido de comn acuerdo por los cnyuges, en el
cual ambos disfrutaran de autoridad propia y consideraciones iguales.
Los Tribunales, con conocimiento de causa, podrn eximir de aquella
obligacin a alguno de los cnyuges, cuando el otro traslade su domicilio a
pas extranjero, a no ser que lo haga en servicio pblico o social, o se
establezca en lugar insalubre o indecoroso.
Los cnyuges contribuirn econmicamente al sostenimiento del hogar, a su
alimentacin y a la de sus hijos, as como a la educacin de estos en los
trminos que la Ley establece, sin perjuicio de distribuirse la carga en la
forma y proporcin que acuerden para este efecto, segn sus posibilidades.
A lo anterior no est obligado el que se encuentre imposibilitado para
trabajar y careciere de bienes propios, en cuyo caso el otro atender
ntegramente a esos gastos.
Los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio sern siempre
iguales para los cnyuges e independientes de su aportacin econmica al
sostenimiento del hogar.
Los cnyuges y los hijos en materia de alimentos, tendrn derecho
preferente sobre los ingresos y bienes de quien tenga a su cargo el
sostenimiento econmico de la familia y podrn demandar el aseguramiento
de los bienes para hacer efectivos estos derechos.
El marido y la mujer tendrn en el hogar autoridad y consideraciones iguales,
por lo tanto, resolvern de comn acuerdo todo lo conducente al manejo del
hogar, a la formacin y educacin de los hijos y a la administracin de los
bienes que a estos pertenezcan. En caso de desacuerdo, el Juez de lo
familiar resolver lo conducente.

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Los cnyuges podrn desempear cualquier actividad excepto las que


daen la moral de la familia o la estructura de esta. Cualquiera de ellos
podr oponerse a que el otro desempee la actividad de que se trate y el
Juez de lo familiar resolver sobre la oposicin.
El marido y la mujer mayores de edad, tienen capacidad para administrar,
contratar o disponer de sus bienes propios y ejercitar las acciones u oponer
las excepciones que a ellos corresponden, sin que para tal objeto necesite el
esposo del consentimiento de la esposa, ni esta de la autorizacin de aquel,
salvo en lo relativo a los actos de administracin y de dominio de los bienes
comunes.
El marido y la mujer, menores de edad, tendrn la administracin de sus
bienes, en los trminos de la Ley, pero necesitaran autorizacin judicial para
enajenarlos, gravarlos o hipotecarlos y un tutor para sus negocios judiciales.
Los cnyuges requieren autorizacin judicial para contratar entre ellos,
excepto cuando el contrato sea el de mandato para pleitos y cobranzas o
para actos de administracin.
Tambin se requiere autorizacin judicial para que el cnyuge sea fiador de
su consorte o se obligue solidariamente con l, en asuntos que sean de
inters exclusivo de este, salvo cuando se trate de otorgar caucin para que
el otro obtenga su libertad.
La autorizacin, en los casos a que se refieren este y los dos prrafos
anteriores, no se conceder cuando resulten perjudicados los intereses de la
familia o de uno de los cnyuges.
El contrato de compraventa solo puede celebrarse entre los cnyuges
cuando el matrimonio este sujeto al rgimen de separacin de bienes.
El marido y la mujer, durante el matrimonio, podrn ejercitar los derechos y
acciones que tengan el uno en contra del otro, pero la prescripcin entre
ellos no corre mientras dure el matrimonio.

De acuerdo a nuestro Cdigo Civil

a) Obligaciones comunes de los cnyuges, los cnyuges se obligan


mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus
hijos.

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b) Deber de fidelidad y asistencia


c) Deber de cohabitacin
d) Igualdad en el hogar
e) Obligacin unilateral de sostener la familia
f) Representacin de la sociedad conyugal
g) Libertad de trabajo de los cnyuges
h) Representacin unilateral de la sociedad conyugal

Artculo 287.- Obligaciones comunes de los cnyuges


Los cnyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar
y educar a sus hijos.
Artculo 288.- Deber de fidelidad y asistencia
Los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia.
Artculo 289.- Deber de cohabitacin
Es deber de ambos cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal. El
juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave
peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cnyuges o la actividad
econmica de la que depende el sostenimiento de la familia.
Artculo 290.- Igualdad en el hogar
Ambos cnyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del
hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo.
A ambos compete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las
cuestiones referentes a la economa del hogar.
Artculo 291.- Obligacin unilateral de sostener la familia
Si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidado de los hijos, la obligacin de sostener a la familia recae sobre el otro,
sin perjuicio de la ayuda y colaboracin que ambos cnyuges se deben en uno
y otro campo.
Cesa la obligacin de uno de los cnyuges de alimentar al otro cuando este
abandona la casa conyugal sin justa causa y rehsa volver a ella. En este caso
el juez puede, segn las circunstancias, ordenar el embargo parcial de las
rentas del abandonante en beneficio del cnyuge inocente y de los hijos. El
mandamiento de embargo queda sin efecto cuando lo soliciten ambos
cnyuges.

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Artculo 292.- Representacin de la sociedad conyugal


La representacin de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los
cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil. Cualquiera
de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha
representacin de manera total o parcial.
Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administracin y
conservacin, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de
los cnyuges.
Si cualquiera de los cnyuges abusa de los derechos a que se refiere este
Artculo, el Juez de Paz Letrado puede limitrselos en todo o parte. La
pretensin se tramita como proceso abreviado
Artculo 293.- Libertad de trabajo de los cnyuges
Cada cnyuge puede ejercer cualquier profesin o industria permitidas por la
ley, as como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento
expreso o tcito del otro. Si este lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo
justifica el inters de la familia.
Artculo 294.- Representacin de la sociedad conyugal
Uno de los cnyuges asume la direccin y representacin de la sociedad:
1.- Si el otro est impedido por interdiccin u otra causa.
2.- Si se ignora el paradero del otro o este se encuentra en lugar remoto.
3.- Si el otro ha abandonado el hogar.

LA UNIN DE HECHO
La convivencia de dos personas varn y mujer libres de matrimonio (sea que
ninguno es casado con otra persona) da origen a una forma jurdica que el
Estado protege y a la que llama UNION DE HECHO esta unin para que sea
reconocida debe ser solicitada al Juez y contar con ciertos requisitos.
Requisito de unin de hecho:
La convivencia debe tener una duracin mnima de 2 aos continuos.
La prueba de la convivencia debe constar por escrito.
Ninguno debe estar casado con tercera persona.
Derecho de los Convivientes
Obviamente el objeto de declarar esta UNION DE HECHO es a fin de poder
tener un reconocimiento sobre los bienes adquiridos dentro del periodo

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convivencial a fin de repartirlo en 50 % para cada uno, sin embargo en caso de


que uno de los convivientes haya sido abandonado por el otro, puede pedir una
indemnizacin e incluso una pensin de alimentos.
Los convivientes casados
En caso de los convivientes, si uno de ellos es casado con otra persona, el otro
conviviente no puede solicitar la declaracin de UNION DE HECHO, lo que
debe demandar es una accin llamada ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO (que
viene a ser una indemnizacin).
Sin conflictos
Sin embargo sino hay conflicto entre los convivientes nada impide que
adquieran los bienes en copropiedad en decir como si fueran dos propietarios
independientes e incluso al finalizar la unin opten por esta salida.
Sin embargo disuelta esta convivencia la ley no impide en absoluto que estos
ex convivientes de manera voluntaria repartan sus bienes bajo cualquier
modalidad que la ley prev como una adjudicacin directa, donacin etc.
Cualquiera de esta modalidades debe ser estructurada de tal manera que se
imposible una posterior impugnacin o anulacin

La expresin unin de hecho abarca un conjunto de mltiples y


heterogneas realidades humanas, cuyo elemento comn es el de ser
convivencias (de tipo sexual) que no son matrimonios. Las uniones de hecho
se caracterizan, precisamente, por ignorar, postergar o an rechazar el
compromiso conyugal. De esto se derivan graves consecuencias.
Con el matrimonio se asumen pblicamente, mediante el pacto de amor
conyugal, todas las responsabilidades que nacen del vnculo establecido. De
esta asuncin pblica de responsabilidades resulta un bien no slo para los
propios cnyuges y los hijos en su crecimiento afectivo y formativo, sino
tambin para los otros miembros de la familia. De este modo, la familia fundada
en el matrimonio es un bien fundamental y precioso para la entera sociedad,
cuyo entramado ms firme se asienta sobre los valores que se despliegan en
las relaciones familiares, que encuentra su garanta en el matrimonio estable.
Con el pretexto de regular un marco de convivencia social y jurdica, se intenta
justificar el reconocimiento institucional de las uniones de hecho. De este
modo, las uniones de hecho se convierten en institucin y se sancionan

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legislativamente derechos y deberes en detrimento de la familia fundada en el


matrimonio.
Las uniones de hecho quedan en un nivel jurdico similar al del matrimonio. Se
califica pblicamente de bien dicha convivencia, elevndola a una condicin
similar, o incluso equiparndola al matrimonio, en perjuicio de la verdad y de la
justicia. Con ello se contribuye de manera muy acusada al deterioro de esta
institucin natural, completamente vital, bsica y necesaria para todo el cuerpo
social, que es el matrimonio.
No todas las uniones de hecho tienen el mismo alcance social ni las mismas
motivaciones. A la hora de describir sus caractersticas positivas, ms all de
su rasgo comn negativo, que consiste en postergar, ignorar o rechazar la
unin matrimonial, sobresalen ciertos elementos. Primeramente, el carcter
puramente fctico de la relacin. Conviene poner de manifiesto que suponen
una cohabitacin acompaada de relacin sexual (lo que las distingue de otros
tipos de convivencia) y de una relativa tendencia a la estabilidad (que las
distingue de las uniones de cohabitacin espordicas u ocasionales).

Efectos de uniones de hecho


El Cdigo Civil en el Artculo 326 menciona que la unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta
al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre
que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse
con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales.

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Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en


este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebido.
Las uniones de hecho que renan las condiciones sealadas en el presente
artculo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios,
similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los
artculos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Cdigo Civil se
aplican al integrante sobreviviente de la unin de hecho en los trminos en que
se aplicaran al cnyuge.

REGIMENES PATRIMONIALES

Qu es un Rgimen Patrimonial del Matrimonio?


Es el sistema que rige las relaciones patrimoniales de los cnyuges entre s y
respecto de terceros. En otras palabras, es el sistema segn el cual se
administra la economa y bienes, dineros de un matrimonio.

Desde el punto de vista jurdico, el matrimonio lleva consigo una serie de


efectos econmicos y de vnculos personales entre los cnyuges.
Para establecer algunos de dichos efectos econmicos, los cnyuges deben
decir cul quieren que sea su rgimen econmico matrimonial. Normalmente,
los dos ms conocidos son los regmenes de sociedad de gananciales y de
separacin de bienes.

Qu consecuencias tiene optar por uno u otro?


El rgimen de sociedad de gananciales viene configurado para dotar de
proteccin a aqul cnyuge que no tiene ingresos, o tiene menos que el otro,
para evitarle una posicin de desequilibrio en cuanto a la titularidad de bienes y
derechos, de tal manera que, los bienes son comunes, con independencia de
quin los haya adquirido. Sin embargo, si uno de los cnyuges tiene una
deuda, los bienes comunes pueden responder de la misma.
Mientras, en separacin de bienes, cada cnyuge mantiene la titularidad
privada de bienes, lo que no impide tener un bien, como un piso, en comn por
mitad, lo que impide que, por deudas de uno, respondan los bienes del otro.

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Sin embargo, en caso de ruptura matrimonial, cada uno ser titular de los
bienes que le pertenezcan, sin llevarse a cabo reparto equitativo alguno.

Sociedad de Gananciales
El rgimen matrimonial, rgimen econmico matrimonial o rgimen patrimonial
del matrimonio puede definirse como el conjunto de reglas que determinan y
delimitan los intereses econmico-pecuniarios que rigen las relaciones
conyugales y las relaciones entre ambos cnyuges y los terceros. Muy a
menudo este conjunto de reglas son desconocidas o suplidas por las reglas
que de facto vienen aplicando los cnyuges por pacto, por buena fe e incluso
por una costumbre instituida entre los mismos en sus relaciones cotidiano-
domsticas.
El rgimen econmico tiene gran trascendencia sobre todo en caso de
separacin matrimonial, en divorcio y en derechos de tipo sucesorio (mortis
causa), como son las herencias, aunque tambin tiene gran repercusin frente
a terceros en los casos de insolvencia de alguno de los cnyuges, por lo que, si
se desva de lo establecido por defecto por la ley, habitualmente debe estar
inscrito en un registro pblico.
Se trata del rgimen de la comunidad, compuesta solo por lo ganado por
cualquiera de los cnyuges luego del matrimonio, es decir que en principio los
esposos conservan como propios los bienes que llevan al matrimonio,
incluyndose los bienes muebles, siendo solo gananciales o comunes los
adquiridos dentro del matrimonio, salvo que sean adquiridos por dinero propio
de los cnyuges como herencia, legado o donacin o por cualquier otro ttulo
que la ley considere como propios del marido o de la mujer.
Para complementar cito los artculos 301- 326 del Cdigo Civil

Separacin de patrimonios
Se caracterizan por la coexistencia de dos patrimonios privativos
pertenecientes a cada uno de los cnyuges en forma independiente, de modo
que cada cnyuge conserva la titularidad y la administracin de sus bienes.

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Este tipo de rgimen admite diversas clases atendiendo a si la administracin y


disposicin de cada patrimonio la ostenta el cnyuge titular o si es el otro
cnyuge quien tiene la administracin del patrimonio que no le pertenece.
Los partidarios de este rgimen lo fundamentan sealando que es
indispensable para la independencia econmica de los esposos, asimismo que
constituye una garanta de concordia entre los cnyuges que elimina las
ambiciones de carcter personal favoreciendo la emancipacin de la mujer.

En la actualidad, un porcentaje alto de parejas deciden contraer matrimonio por


encima de los 30 aos de edad, con mayor experiencia de vida y habiendo
adquirido bienes durante su soltera. Es por ello que prefieren casarse bajo el
rgimen de separacin de patrimonios, de modo que todo lo que compren
durante lo que dure el matrimonio sigue siendo propiedad de cada uno.
El rgimen de separacin de patrimonios es el rgimen escogido por los
cnyuges, mediante el cual cada cnyuge conserva plenamente la propiedad,
administracin y disposicin de sus bienes presentes y futuros y le
corresponden los frutos y productos de dichos bienes. Asimismo, cada cnyuge
responde de sus deudas con sus propios bienes.
A estos bienes se les denomina Bienes Propios y son los que posee cada
cnyuge antes de casarse y los que adquiera por herencia, legado o donacin,
inclusive si los recibe durante el matrimonio. Estos bienes no se reparten
cuando se divorcian, siguen perteneciendo a quien los tena.
Qu se debe hacer para lograr la separacin de bienes en el
matrimonio?
Si deseas optar por este rgimen antes de contraer matrimonio, al momento de
abrir el pliego matrimonial, se debe brindar una declaracin jurada con firma
legalizada ante Notario de los bienes que cada uno de los cnyuges ya es
propietario y luego hacer expreso su deseo de casarse bajo este rgimen.
Si no se hace este trmite previo, la ley asume que desean establecer una
sociedad de gananciales y los bienes del matrimonio sern de propiedad de la
pareja y no de los individuos.
Si ya se realiz el matrimonio, y desean separar sus bienes, se puede iniciar el
trmite de Sustitucin de Rgimen Patrimonial, presentando en una Notara la

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Minuta correspondiente, indicando la forma como se dividirn los bienes y las


deudas que hayan contrado hasta el momento.
Para complementar cito los artculos 327- 331 del Cdigo Civil

CUADRO COMPARATIVO
SOCIEDAD DE GANANCIALES SEPARACION DE PATRIMONIOS
Corresponde a ambos cnyuges la Cada cnyuge conserva a plenitud la
administracin, disposicin del propiedad, administracin y disposicin de
patrimonio social. sus bienes presentes y futuros y le
corresponden los frutos y productos de
dichos bienes.
Ambos cnyuges responden a las Cada cnyuge responde de sus deudas
deudas que contraigan. que contraiga
En el rgimen de gananciales los En el rgimen de separacin de bienes
ingresos obtenidos por los dos cnyuges cada cnyuge ser propietario de los
se hacen comunes indistintamente de ingresos que genere desde el momento
quin los haya obtenido. del matrimonio y de las adquisiciones que
realice con ese dinero.
Por eso de disolverse el matrimonio Al disolverse el matrimonio cada cnyuge
esas ganancias sern divididas a la se quedar con los bienes que le sean
mitad entre los dos. propios.

SEPARACIN DE CUERPOS
La separacin de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitacin
y pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vnculo matrimonial.
La separacin de cuerpos busca obtener el cese de la obligacin de los
esposos de cohabitar (vivir juntos) pero no disuelve el vnculo matrimonial, por
lo que los separados siguen legalmente casados. Distinto es el caso del
divorcio que s disuelve el vnculo matrimonial y hace posible que los ex
esposos puedan casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separacin
personal como en el divorcio, finaliza el rgimen de gananciales y los bienes
que los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en
todo caso debe realizarse un acuerdo sobre su destino.

La separacin de cuerpos tiene sus antecedentes en el Derecho antiguo, en el


llamado divorcio QUO AD TORUM, es decir, del tlamo, o sea la simple
separacin de cuerpos. Aparece ntidamente bajo la influencia del cristianismo,
que si bien reconoci y consagro la indisolubilidad del matrimonio, sin embargo,
no ignoro la gravedad del adulterio al que tomo como causa de separacin de

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cuerpos. La Iglesia luch contra las leyes romanas y contra las costumbres
germanas que autorizaron el divorcio llegando a obtener como resultado su
paulatina supresin, pero como no fue posible mantener ciertos hogares
profundamente desavenidos, creo la separacin de cuerpos que no era otra,
que la suspensin de los deberes del lecho y habitacin, lo que impidi a los
cnyuges contraer nuevo matrimonio.

Mientras el divorcio en la antigedad resultaba de la sola voluntad de los


esposos, la separacin de cuerpos tena que ser pronunciada en justicia siendo
por tanto de competencia cannica. En el antiguo Derecho francs, la mujer
poda pedir la separacin sin limitacin alguna, lo que se dejaba al arbitrio y la
prudencia de los jueces; pero, el marido solo poda pedir la separacin por
adulterio de su mujer.

La secularizacin del matrimonio cannico y subsecuente reaparicin del


matrimonio laico, en Derecho moderno, es un de las directas consecuencias de
la Reforma, por eso el legislador de la Revolucin Francesa (siglo XVIII), no
vea en el acto matrimonial ms que un contrato civil, razn por la que no dud
en adoptar la figura del divorcio y suprimir la separacin de cuerpos. No
obstante, sta fue restablecida posteriormente a peticin del Consejo de
Estado a fin de dar satisfaccin a los catlicos para que compatibilizaran sus
intereses con la legislacin de la Iglesia. En el Derecho contemporneo, la
doctrina negativa se opone a la necesidad de aperturar una va que permita a
los consortes liberarlos del deber de cohabitacin, porque tal separacin solo
es circunstancial al casamiento; en cambio, la doctrina positiva sostiene la
conveniencia de franquear algn medio que exima a los cnyuges del deber de
cohabitacin, sobre todo, cuando estn gravemente desavenidos o existan
razones que imposibiliten el cumplimiento de los fines matrimoniales.
Sobre el particular surgen varios criterios como:

a) Los que sostienen que la separacin de cuerpos es factible solo a peticin


de la mujer, como aconteciera en el antiguo Derecho francs.
b) Los que aseveran que puede solicitarse en forma unilateral, siguiendo un
proceso administrativo o judicial.

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c) Los que estiman que la separacin de cuerpos es posible a peticin de


ambos cnyuges, por mutuo disenso.

Dentro de la legislacin nacional, el Cdigo Civil de 1852 considero el divorcio


como la separacin de los casados, quedando subsistente el vnculo
matrimonial. El Cdigo de 1936 admite el divorcio relativo (separacin de
cuerpos) y el divorcio absoluto (vincular). El Cdigo Civil del ao 1984, en
cambio, regula la separacin de cuerpos como una figura independiente del
divorcio, o como dos figuras absolutamente distinta.
Actualmente se halla regulado en el Libro III, Seccin Segunda. Ttulo IV,
Captulo primero y de manera especfica en los artculos 332 al 347 del Cdigo
Civil.

La separacin conyugal, se presenta en varias formas como la separacin


amistosa, la separacin de hecho, la separacin convencional, la separacin de
cuerpos y el divorcio vincular. A la separacin de cuerpos la doctrina tambin
la ha denominado separacin conyugal, separacin del matrimonio y con mayor
propiedad separacin judicial.

En sentido, dice Dez-Picazo y Gulln , se denomina separacin a aquella


situacin del matrimonio, en la que subsistiendo el vnculo conyugal, se
produce una cesacin de la vida en comn de los casados y se transforma el
rgimen jurdico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la
terminologa al hecho de que determina un alejamiento o distanciamiento
personal Aqu la separacin puede ser puramente fctica (separacin de
hecho) o una situacin fundada en la concurrencia de presupuestos prevenidos
por la ley y acordad en virtud de una decisin judicial ( separacin de derecho).

Por otro lado, en sentido restringido expresa Jean Carbonier, consiste en la


relajacin del vnculo matrimonial merced a una resolucin judicial que
dispensa a los cnyuges del deber de convivencia. La nocin es bsicamente
correcta, sin embargo, no es admisible por su connotacin adjetiva.

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En sentido estricto y adecundonos a la ley, decimos que la separacin de


cuerpos es una institucin del Derecho de Familia que consiste en la
interrupcin de la vida conyugal por decisin judicial que suspende los deberes
relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de la sociedad
de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial. Se trata de una
forma como se expresa el decaimiento matrimonial (artculo 332).

CAUSALES DE LA SEPARACIN DE CUERPOS


Artculo 333.- Causales
Son causas de separacin de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las
circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a
este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que
puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el Artculo 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso
judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido
de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos
menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el
Artculo 335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la
celebracin del matrimonio."

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1. EL ADULTERIO.
Nuestro Cdigo Civil establece que es causa de separacin de cuerpos y
divorcio, la causal de adulterio. El adulterio se configura con el simple acto
sexual de una mujer y un varn fuera del matrimonio, sea ocasional o
permanente pero intencional; consecuentemente, no constituye adulterio las
relaciones sexuales entre personas del mismo sexo lo que en todo caso
constituyen conductas deshonrosas, las injurias graves u homosexualidad
como lo tipifica nuestra legislacin sustantiva.
Definida as la causal en comento y dado que para probarlo se requiere la
prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, existe consenso en
considerar que resulta difcil su probanza, pues no todo trato infiel se considera
adulterio, por ello se recurre a indicios como a presunciones que permitirn al
Juez llegar a la certeza de su consumacin, el ejemplo tpico de ello, lo
constituye la partida de nacimiento de un hijo extramatrimonial de un cnyuge,
concebido y nacido fuera del matrimonio de ste.

Por lo general, ante la imputacin del adulterio le sigue como correlato de la


contraparte, la excepcin de caducidad; o aun cuando sta no se invoque el
juez est facultado a aplicarla de oficio, con lo que la pretensin ser
desestimada, aun cuando el cnyuge ofendido tenga como acreditar el
adulterio (por ejemplo, la partida de nacimiento en la que se consigne como
padre el nombre de uno de los cnyuges)
Es decir que, probar esta causal no slo resulta complicado sino que tambin
requiere accionarse oportunamente sino se considera que se consinti o
perdon, lo que no dar lugar a la disolucin del vnculo (divorcio), dado que el
plazo de caducidad que fija la ley es dentro de seis meses de conocido el
adulterio por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producido.
Pero, Por qu flucta la norma entre un plazo corto y un plazo largo,
Bajo qu sustento se aplica? En todo caso, No sera mejor que la
norma estableciera un solo plazo de caducidad?
Respeto a la primera interrogante, se distinguen porque constituye el primero
un plazo restringido y el segundo un plazo dado de caducidad, justificndose
este ltimo en el hecho de establecer un lmite temporal mayor para demandar
el divorcio por esta causal; correspondiendo a la parte que invoca el adulterio

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probar dentro de que plazo de caducidad tom conocimiento de los hechos.


Otra discusin que existe alrededor del tema es, a partir de qu momento
comienza a correr el plazo de caducidad, si a partir de la probable fecha del
trato carnal que tuvo el causante con persona ajena al matrimonio, o desde la
fecha en que naci el hijo extramatrimonial producto del adulterio; siendo este
ltimo el criterio acogido en reiteradas ejecutorias de la Corte Suprema. Bajo
estos parmetros el Juzgador deber resolver; sin embargo, acaso no
resultara ms prctico para las partes como para el Juez, que la norma
estableciera un nico plazo prudencial de caducidad, lo que no impedira al
afectado accionar lo ms pronto una vez conocido el hecho y conseguidas sus
pruebas.
Uno de los casos tpicos ms generalizados como causal de adulterio, es
el de las uniones de hecho impropias. Se entiende por unin de hecho
impropia, aquella relacin en la que el varn, la mujer o ambos, tienen
impedimento matrimonial, es decir no son libres para casarse A y B estn
casados, sin embargo B convive con C; poniendo el caso de que A enterada
del asunto demanda a B por adulterio, y ste deduce la excepcin de
caducidad por haber transcurrido en exceso los plazos para demandar
restringido y lato, alegando que A desde hace mucho tiempo atrs sabe de la
existencia de los hijos extramatrimoniales tenidos con C, con quien adems
hasta la fecha mantiene convivencia.
Operan en este caso los plazos de caducidad establecidos en la norma?
En principio, debemos tener en cuenta que las afirmaciones contenidas en
actuaciones judiciales o escritos de las partes, se tienen como declaracin de
stas -nuestra ley procesal denomina a esta figura declaracin asimilada-,
entonces estando a que las afirmaciones de B, constituyen declaracin
asimilada, diremos que los plazos de caducidad establecidos en la norma no se
aplican, Por qu? pues, porque estamos ante un adulterio continuado, lo que
ocurre cuando se tiene una vigente y actual relacin de convivencia
extramatrimonial, cuyos efectos no han cesado, y que sumado a las pruebas -
como partidas de nacimiento-, podr amparase la demanda y declararse el
divorcio; no obstante en la prctica, esto no ocurre frecuentemente, ello se
debe a que el cnyuge adultero ya instruido por su abogado no declara
mantener una unin de hecho impropia o, porque la parte que demanda no

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alega la figura del adulterio continuado.


El adulterio Consiste en las relaciones sexuales con una persona distinta del
cnyuge. El adulterio se configura por el simple acto sexual fuera del
matrimonio.
En el adulterio como causal de divorcio debe admitirse la prueba indirecta,
habida cuenta de que el medio directo para la comprobacin de esa causal es
casi imposible, no menos cierto es que ese medio de conviccin indirecto debe
encaminarse a demostrar precisamente la conducta infiel del cnyuge
demandado
El adulterio o la infidelidad, para cuestiones morales es lo mismo, sin
embargo su implicancia jurdica es distinta. Sin embargo en ambos casos el
nico perjudicado viene a ser el hijo.
Segn el cdigo penal en los artculos: ARTCULOS 276 275 274 273.
Segn estos artculos se aplicara pena privativa de la libertad de dos hasta 6
aos al cnyuge que cometa adulterio en el domicilio. Pero esto solo se podr
hacer siempre y cuando el cnyuge afectado lo denuncie pero solo se podr
sancionar al adulterio consumado, solo se podr cesar el procedimiento cuando
el cnyuge ofendido perdone y no se ha dictado la sentencia y si esta se ha
dictado, no producir efecto alguno.

2. LA VIOLENCIA FSICA O PSICOLGICA, QUE EL JUEZ APRECIAR


SEGN LAS CIRCUNSTANCIAS.
Son aquellos actos que implica manifestacin de violencia fsica, lesiones
graves y leves y violencia psicolgica, que se produzca reiteradamente, por
parte de un cnyuge a otro.

La Violencia fsica est referida a los daos corporales que sufre un cnyuge
por obra del otro. Esta causal se prueba con el examen mdico del estado
fsico del cnyuge afectado. La Violencia Psicolgica est referida a los daos
psquicos que se infringe a un cnyuge por parte del otro.

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3. ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL OTRO CONYUGE:


Es el acto Voluntario, intencional que uno de los cnyuges realiza contra el otro
para quitarle la vida. Es la tentativa de homicidio, que luego hara peligrosa la
vida en comn.
Se trata del Intento de homicidio de uno de los cnyuges contra el otro.

4. INJURIA GRAVE QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMUN:


Ofensa, menoscabo de un cnyuge por el otro, que puede constituir cualquier
hecho mediante el cual se ofende el honor y reputacin o el decoro del otro
cnyuge. Ejemplo: Que uno de los cnyuges desatiende al otro, que sufre una
enfermedad y requiere de una atencin permanente.
Se considera Injuria Grave, a todas las Violaciones de los derechos del otro
cnyuge, o toda inejecucin de las obligaciones derivadas del matrimonio,
o bien los actos contrarios a las obligaciones de los esposos o a la dignidad del
cnyuge, lo que imposibilita continuar o reanudar la vida en comn.

5. ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL POR MAS DE


DOS AOS CONTINUOS O CUANDO LA DURACIN SUMADA DE LOS
PERODOS DE ABANDONO EXCEDA A ESTE PLAZO:
Alejamiento o expulsin de cnyuge del domicilio comn, sin existir causas que
justifiquen dicha actitud. El abandono debe ser voluntario.
Con esta causal se incumple el deber de cohabitacin.

6. CAUSAL DE CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE


LA VIDA EN COMUN:
Que uno de los cnyuges se conduzca de una manera incorrecta, indecente e
inmoral, es decir acte contra el orden pblico, la moral y las buenas
costumbres. Ejemplos: la vagancia, el juego habitual, la ociosidad, la ebriedad
habitual, conductas sexuales aberrantes (necrofilia, pederastia, bestialismo
etc.)
Comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que se presentan
en cada matrimonio.

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Esta causal se configura, si uno de los cnyuges se dedica a la prostitu


cin, proxenetismo, a la delincuencia, el haber sido condenado a pena privativa
de libertad, vender drogas etc.

7. CAUSAL DE USO HABITUAL E INJUSTIFICADO DE LAS DROGAS O DE


SUSTANCIAS QUE PUEDA GENERAR TOXICOMANIA, SALVO LO
DISPUESTO POR EL ART. 347:
El uso de narcticos, alucingenos y estimulantes en forma habitual y sin
justificacin y que puedan ocasionar que la persona se convierta toxicmano.

Qu entendemos por toxicomana? La calificacin legal, est referida


al uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias
que puedan generar toxicomana. Se trata de una dependencia crnica a
sustancias Psicoactivas, como los estupefacientes (el Opio y sus
derivados conocidos como alcaloides narcticos -la Morfina, la Herona y la
Codena la coca y sus derivados) los Psicotrpicos (Psicolpticos
hipnticos o barbitricos, sedativos ansiolticos y neurolpticos
Psicoanalpticos Anfetamina y, Psicodislpticos como la Marihuana,
LSD, Mescalina, Psilocibina) y, los Inhalantes voltiles. Tambin est
considerado el alcoholismo.

8. LA ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISIN SEXUAL CONTRADA


DESPUS DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO.
Las llamadas ETS son enfermedades de naturaleza infecciosa o parasitaria,
que se transmiten por la relacin sexual. Las ms conocidas son : LADILLAS,
GONORREA, SFILIS, HERPES GENITAL, VHI(Sida), CHANCRO BLANDO
etc.
Se refiere a la enfermedad grave de transmisin sexual (ETS), para las
enfermedades que se adquieren por contacto sexual directo,
independientemente de que existan casos pocos frecuentes en donde se
pueden adquirir a travs de otras vas (tales como una herida, instrumentos
quirrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras enfermedades
infecciosas y parasitarias por la presencia del elemento sexual. Entre ellas se
consideran, inicialmente, a la sfilis, la blenorragia o gonorrea, el chancro

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blando, el linfogranuloma venreo, el Granuloma inguinal en la actualidad,


tambin se consideran la Tricomoniasis, la Monoliasis, el herpes genital, la
uretritis no Gonocccica, el Condiloma acuminado, la escabiosis o sarna
genital, la tia inguinal, la pediculosis pubis, y recientemente se ha
incluido el SIDA.

Esta causal es una modificacin del mismo inc. Que antes deca
enfermedad venrea grave por enfermedad grave de transmisin sexual.
En esta causal, el legislador lo que desea es proteger al cnyuge sano y, sin
embargo, tal como est redactado, es decir, que tiene que ser por transmisin
sexual implicara adulterio que tiene una regulacin propia, por lo que
aparentemente se estara duplicando las causales.
Adems, si lo que se pretende es proteger al cnyuge sano no era necesario la
causal, en razn de que el art. 347 del Cdigo Civil, prescribe En caso de
enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges, el otro puede pedir
que se suspenda la obligacin de hacer vida comn, quedando subsistente las
dems obligaciones conyugales.
Tal vez se crea que con esta frmula se posibilita la probanza del demandante,
pues es mucho ms fcil acreditar la existencia de la enfermedad que probar el
adulterio propiamente dicho. Adems, esta redaccin permite que
enfermedades muy serias como el SIDA, puedan ser consideradas como
causal de separacin legal o del divorcio.
Al respecto el ex Congresista Aldo Estrada Choque, en la Exposicin de
Motivos de su Proyecto de Ley proponiendo la presencia de enfermedades de
transmisin sexual como el SIDA y la enfermedad mental permanente, dice:
La presencia de enfermedades de transmisin sexual, como el SIDA, que
afectan el sistema orgnico e inmunolgico de la persona con consecuencias
letales e inclusive inevitables, deben constituir una posibilidad de separacin de
cuerpos o divorcio, toda vez que no se justifica que por razones familiares o
morales se siga manteniendo un vnculo que hace imposible el cumplimiento de
las obligaciones y deberes derivados del matrimonio, y que ponen en riesgo la
salud del otro cnyuge, as como la de los hijos, cuando existe la posibilidad de
embarazos con alto grado de riesgo para la prole.

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Similar situacin se presenta cuando se trata de una enfermedad mental


permanente que impide al cnyuge afectado una conducta y raciocinio
normales, y consiguientemente no se encuentra apto para mantener una
relacin matrimonial con deberes y obligaciones inherentes a ella.

La incorporacin de estas causales, por ninguna razn significar dejar en


abandono al cnyuge enfermo, y en todo caso el juez, al momento de resolver,
tendr que establecer las previsiones que la misma ley seala para que el
cnyuge demandante acuda con los recursos y asistencia del caso a favor del
otro.

9. CAUSAL DE HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO:


La atraccin fsica entre personas del mismo sexo, se denomina
homosexualismo.
La Homosexualidad se caracteriza, porque el individuo siente atraccin
sexual por otra persona de su mismo sexo, por lo que puede ser
masculina o femenina, cuando es femenina se llama lesbianismo. Sobre
esta materia no debe perderse de vista, que la causal legal, no solamente se
configura con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual,
como practicar el coito anal, friccionar el pene entre los muslos de la
pareja, la masturbacin recproca y el contacto urogenital. Ello es as,
por las diferentes variantes que puede adoptar esta variacin de la
sexualidad.

10. CAUSAL POR CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA


DE LIBERTAD MAYOR DE DOS AOS IMPUESTA DESPUES DE LA
CELEBRACION DEL MATRIMONIO:
La copia determinante de esta causal ser la copia certificada de la sentencia
definitiva en donde conste la condena del cnyuge por delito de carcter
doloso, cuya pena privativa de libertad sea superior a los dos aos.
Esta causal no va ligada a ningn hecho contrario al cnyuge que
invoca la sentencia condenatoria como causal de separacin de cuerpos
o de divorcio. La motivacin puede fundarse, bien desde la perspectiva del

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hecho de la separacin fctica que impone la privacin de libertad, bien


por contemplacin de una conducta moral reprobable causante de la pena.

11. LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMN, DEBIDAMENTE


PROBADA EN PROCESO JUDICIAL.

A pesar de su ambigedad o deficiencia en su redaccin, esta causal fue


incorporada mediante ley 27495 y surge cuando la pareja no encuentra salida
para sus conflictos: en nuestro concepto podran ser por ejemplo: violencia
familiar acreditada en un proceso judicial, juicio de alimentos, procesos penales
de abandono de familia etc.
Esta causal no ha sido debatida ampliamente en las Facultades de
Derecho, Colegios de Abogados o en el propio Poder Judicial a travs de la
jurisprudencia y sin embargo se adicion a esta ley, consignndolo en el inc. 11
del art.333 modificado, por lo que hubiera sido conveniente una mayor difusin
discusin de los proyectos de Ley, presentados al respecto.

La imposibilidad de hacer vida en comn, se da cuando los cnyuges se


encuentran dentro de un gran estado de quiebra en sus relaciones internas
matrimoniales, de tal manera que para ambos, resulte posible una convivencia
estable y armoniosa y que haga apacible la vida en comn. Por lo que para que
se configure est causal no bastar pequeas rencillas y pareceres
encontrados sobre tareas cotidianas o rutinarias que se presentan en toda
relacin humana.
Este inc. 11 se trata de una definicin abierta que deroga la configuracin del
sistema de causales numerus clausus al menos en materia de las causales
remedio.
Se trata de la recepcin legislativa, en nuestro sistema jurdico, de la Tesis del
matrimonio desquiciado o dislocado vale decir, la consideracin al grado
que la desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado y, por ello, no pu
ede alentarse esperanza alguna de reconstruccin del hogar. Se sustenta en
la falta de inters social en mantener en el plano jurdico un matrimonio
desarticulado de hecho, por la inconveniencia de conservar hogares que pud
iesen ser en el futu1 fuente de reyertas y escndalos. Sin embargo, la innova

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cin no implica haberse admitido la causal como puramente objetiva. Esto s


e aprecia en la vigencia, para esta causal, del principio de la invocabilidad cont
emplado en el artculo 335 del Cdigo Civil: los hechos que dan lugar a la imp
osibilidad de hacer vida comn y, por tanto, a obtener el divorcio slo pueden s
er invocados por el cnyuge agraviado, no por el que los cometi.

12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo


ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los
cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de
aplicacin lo dispuesto en el Artculo 335.
Se debe distinguir la separacin personal del divorcio. La separacin personal
busca obtener el cese de la obligacin de los esposos de "cohabitar" (vivir
juntos) pero no disuelve el vnculo matrimonial, por lo que los "separados"
siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio que s disuelve el
vnculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan casarse
nuevamente. Tanto en el caso de la separacin personal como en el divorcio,
finaliza el rgimen de gananciales y los bienes que los esposos hayan
adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse
un acuerdo sobre su destino. El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino
que primero tiene que obtenerse la separacin personal. La separacin
personal y el divorcio pueden obtenerse por "la separacin de hecho" (Art. 333
inciso 12); en el lenguaje popular se ha llamado a esto "separacin o divorcio
automtico". Si los esposos han estado separados por dos aos, cualquiera
podra demandar ante el Juez ya sea la separacin personal o el divorcio. Este
plazo se eleva a cuatro aos si existieran hijos menores de edad.

En los procesos por "separacin de hecho" el juez velar por la estabilidad


econmica del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin as como la
de sus hijos. Asimismo, podr sealar una indemnizacin por dao u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal. Todo esto porque
independientemente de que el Juez admita la existencia de la separacin de
hecho, cualquiera de los cnyuges puede alegar que no dio causa a la
separacin, con el propsito de que se preserven sus derechos a recibir

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beneficios propios del que gana un juicio de separacin o divorcio por


cualquiera de las causales.

13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la


celebracin del matrimonio."

La sentencia de separacin personal puede obtenerse por mutuo acuerdo de


los esposos (Art. 333 inciso 13) luego de haber estado casados por lo menos
dos aos. Si desearan que la sentencia de separacin se convierta en divorcio,
al cabo de seis meses de obtenida la misma, cualquiera de ellos puede pedirle
al Juez que se convierta en sentencia de "divorcio".

Con la reciente dacin del Decreto Supremo N 009-2008-JUS, que reglamenta


la Ley del Procedimiento No Contencioso de la Separacin Convencional y
Divorcio Ulterior - Ley N 29027 qued expedito el derecho para que los
cnyuges con por lo menos dos aos de matrimonio, puedan de comn
acuerdo solicitar la disolucin de dicho vnculo, tanto en las Municipalidades
como en las notaras del ltimo domicilio conyugal o donde celebraron el
matrimonio.

Para solicitar la separacin convencional, los cnyuges no debern tener hijos


menores de edad, o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con
sentencia judicial firme o acta de conciliacin, respecto de los regmenes de la
patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos; adems, los
cnyuges debern carecer de bienes sujetos a la sociedad de gananciales, o si
los hubiera, contar con la escritura pblica inscrita en Registros Pblicos,
respecto a la sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial.
La solicitud de separacin convencional y divorcio ulterior se presenta por
escrito, sealando nombre, documentos de identidad, y el ltimo domicilio
conyugal, con la firma y huella digital de cada uno de los cnyuges, reiterando
de manera indubitable la decisin de separarse. En cuanto al procedimiento, el
alcalde o notario que recibe la solicitud, verifica la presentacin de los
documentos establecidos por la ley, y previo visto bueno del rea legal o del
abogado autorizado en caso de tratarse de una municipalidad, convoca

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audiencia nica en un plazo de quince das, donde de ratificarse la voluntad de


separacin de las partes, se declarar la separacin convencional por
resolucin de alcalda o acta notarial, segn corresponda, para luego de
transcurrido dos meses, declarar el divorcio ulterior a solicitud de cualquiera de
los cnyuges y dentro de los quince das de solicitada; en caso de inasistencia
de uno o ambos cnyuges, se convocar a nueva audiencia, en un plazo no
mayor de quince das y de reiterarse la inasistencia se declara concluido el
procedimiento.
Slo los municipios que cuenten con ambientes privados, abogados
autorizados u Oficinas de Asesora Jurdica con titulares debidamente
designados, formalmente acreditados ante el Ministerio de Justicia, podrn
llevar adelante el divorcio de mutuo acuerdo, siendo la Direccin Nacional de
Justicia del citado ministerio el rgano responsable de acreditar por un periodo
de cinco aos a las municipalidades que podrn ejercer dicha atribucin. Par el
caso de los notarios, ser el Consejo del Notariado quien supervisar que estos
cuenten con un ambiente adecuado para el desarrollo de este tipo de divorcio.
Como es de verse, el procedimiento no contencioso de separacin
convencional y divorcio ulterior a tramitarse en municipalidades y notaras,
demandar un tiempo aproximado de tres meses y de seguro le ahorrar
costos y trmites a los cnyuges por divorciarse, igualmente contribuir a
disminuir al Poder Judicial de la inmensa sobrecarga procesal con la que
actualmente cuenta. Sin embargo hay quienes afirman que "en realidad, tanto
la Ley como su reglamento, lo que hacen es crear un negocio para los
Notarios".

PATRIA POTESTAD
Etimolgicamente el trmino patria potestad, proviene de races romanas,
donde patria alude al pater familia y el trmino potestad denota dominio,
poder, o facultad que se tiene sobre una cosa, a partir de lo cual, debemos
colegir, que se trata de una denominacin que incorpora parcialmente su
verdadero concepto, por cuanto la patria potestad, no slo implica derechos o
poderes del padre, sino es un conjunto de derechos y deberes que ejercen de
manera paritaria el padre y la madre desde el momento en que se configura la
filiacin de la prole.

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La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de


la persona y bienes de sus hijos menores, no pudiendo ser materia de
convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir, su ejercicio, acto de disposicin
de los padres, precisamente porque constituye el derecho que les asiste a los
hijos menores respecto de sus padres

La patria potestad es una institucin reguladora de la relacin paterno-filial, no


pudiendo ser objeto de convenio o renuncia por los padres. Se admite la
suspensin o privacin de la misma, solo por mandato legal y con carcter de
sancin. No debe confundirse con la tenencia ni con la representacin legal del
hijo.

Corresponde al Juez fijar, en caso de separacin convencional, el rgimen de


la patria potestad y acoger en la sentencia la propuesta del convenio, siempre
que asegure adecuadamente los deberes inherentes a la patria potestad. La
patria potestad se ejerce por los padres, correspondiendo a ambos la
representacin legal de los hijos, ya que estos, como menores de edad son
incapaces por mandato de la Ley, por tanto comparecen al proceso
representados por sus padres.
La Patria Potestad es el derecho a ser padres y decidir sobre los hijos, este
derecho les asiste a los dos padres por igual y resulta no negociable, ni
renunciable
Solo se puede suspender por hechos muy graves y debidamente acreditados
en un proceso judicial como por ejemplo dedicar a la mendicidad a los hijos.
Incumplir con los alimentos, o dar malos ejemplos entre otros.

La patria potestad es el derecho y el deber que tiene los padres de cuidar de la


persona y bienes de sus hijos menores. Siendo atributos de la misma el
ejercicio de la tenencia, del rgimen de visitas, los alimentos, otros.
La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio, si se trata de hijos extramatrimoniales, se ejerce por el padre o la
madre quienes los han reconocido. (Arts. 418, 419 y 421 del C.C.).

Nocin de Patria Potestad

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Artculo 418.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de
cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.
Ejercicio conjunto de la patria potestad
Artculo 419.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la
madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal
del hijo.
"En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Nio y Adolescente, conforme
al proceso sumarsimo."
Para complementar revisar el Artculo 418 al 471 del Cdigo Civil sobre la
Patria Potestad.

SUSPENSIN Y PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD


En tanto la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos sujeto a
temporalidad, es susceptible de ser restringido, y por tanto, la ley establece los
supuestos en que se manifiesta dicha limitacin, evidentemente dichas
restricciones estarn determinadas por inadecuadas conductas de quienes son
sus titulares, los padres. La ley adems establece que dicha limitacin debe
ser judicialmente declarada.
Debemos distinguir, adems, entre titularidad del derecho y ejercicio del
mismo, la primera alude a la legitimidad y reconocimiento del derecho, en tanto
el ejercicio, es la posibilidad fctica de obrar el derecho, de hacerlo efectivo.
Siguiendo este razonamiento, cuando el Cdigo de los nios y adolescentes
legisla las causales de suspensin de patria potestad (artculo 75), se
establecen supuestos de hecho que de configurarse ocasionan el cese
temporal de la patria potestad, por lo que se mantiene la titularidad y se
suspende el ejercicio; por el contrario, cuando hablamos de prdida o extincin
de la patria potestad, desaparece la titularidad y con ella, el ejercicio.
Para analizar las causales de suspensin de patria potestad, y concretamente
la causal incorporada y junto a ella, el artculo bajo comentario, es preciso partir
del contexto del ejercicio de la patria potestad, y es el artculo 419 del Cdigo
Civil, el que delimita este aspecto, sealando que, la patria potestad es ejercida
conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo
a ambos la representacin legal del hijo. Cabe indicar que, es inexacta la
atingencia de esta frmula legal durante el matrimonio, pues durante una

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relacin convivencial tambin es completamente legtimo el ejercicio de la


patria potestad.

En este orden de ideas, bajo un anlisis sistemtico del ordenamiento legal con
relacin a la patria potestad, resulta incongruente con el artculo 76 del Cdigo
de los nios y adolescentes, el artculo 420 del cdigo sustantivo aludido,
seala: En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del
matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los
hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio, en tanto el
supuesto de separacin de los padres no est contemplado dentro de las
causales de suspensin del artculo 75 de aqul.

Resulta imprescindible sealar que, la suspensin del ejercicio de la patria


potestad, no exonera al padre o madre, de cumplir con sus deberes,
fundamentalmente del deber alimentario, consecuentemente, no es legal que el
progenitor suspendido o privado definitivamente de la patria potestad evada su
deber de asistencia a sus hijos.

El artculo 75 del Cdigo de los nios y adolescentes, primigeniamente


contempl como causales de suspensin de la patria potestad las
siguientes:

a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de


naturaleza civil;
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos fsica o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimento

Mediante la Ley N 29194 se incorpor la siguiente causal:


h) por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos
previstos en los artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181-A del Cdigo Penal.

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Como vemos, esta nueva causal est referida a los delitos contra la libertad
sexual, cometidos por uno de los progenitores, en agravio de los hijos. La
norma seala que dictado el auto de apertura de instruccin, el Juez
Especializado en lo Penal remitir, dentro de las 24 horas, copias de los
actuados pertinentes al Fiscal de Familia, a fin de que proceda a solicitar la
suspensin de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad.

Causales de suspensin de patria potestad


Artculo 466.- La patria potestad se suspende:
1) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causal de
naturaleza civil.
2) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
3) Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de
hecho para ejercerla.

La Prdida De La Patria Potestad


La prdida de la patria potestad se funda en una conducta paterna
manifestadora de un grave incumplimiento o indebida satisfaccin de los
deberes integrantes de la patria potestad, que por su entidad hace peligrar la
finalidad de la institucin.
Las causales establecidas por el artculo 77 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes son:
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad;
c) Por declaracin judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus
hijos o en perjuicio de los mismos;
e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e) y f) del
artculo precedente; y
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artculo 46 del Cdigo Civil.
En el inciso d), se encuentra previsto el supuesto fctico de quienes son
condenados por cualquier delito doloso cometido en agravio de sus hijos, por
tanto, es perfectamente aceptable que quien agreda sexualmente a uno de sus
hijos, pierda la patria potestad de ste y de todos sus hijos, pues el riesgo est

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acreditado e independientemente de la pena que corresponda, debe


protegerse, qu duda cabe, a todos los hijos.

Esta norma (Ley 29275), es nuestra opinin, adolece del mismo error de la ley
que complementa, en el aspecto que se refiere a la suspensin de patria
potestad de quien se encuentre procesado por los delitos contra la libertad
sexual, pero acierta contundentemente al ampliar el espectro de la prdida de
patria potestad del condenado por los citados delitos, a todos los hijos, se
entiende menores de edad, por cuanto la patria potestad se ejerce s y slo s,
respecto de estos ltimos, pues por su carcter de temporalidad, cesa al
adquirir aqullos la mayora de edad.

Causales de prdida de patria potestad


Artculo 462. La patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca
o por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duracin
sumada del abandono exceda de este plazo.

Causales de privacin de la patria potestad


Artculo 463. Los padres pueden ser privados de la patria potestad:
1.- Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la
mendicidad a sus hijos.
2.- Por tratarlos con dureza excesiva.
3.- Por negarse a prestarles alimentos

Consecuencia de la prdida, privacin, limitacin y suspensin de patria


potestad
Artculo 469. Los efectos de la prdida, la privacin, la limitacin y la
suspensin de la patria potestad, se extendern a los hijos nacidos despus de
que ha sido declarada.

Inalterabilidad de los deberes de los padres


Artculo 470. La prdida, privacin, limitacin o suspensin de la patria
potestad no alteran los deberes de los padres con los hijos.

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FILIACIN MATRIMONIAL
Artculo 2083. La filiacin matrimonial se determina por la ley ms favorable a
la legitimidad, entre las de la celebracin del matrimonio o la del domicilio
conyugal al tiempo de nacimiento del hijo.

El trmino filiacin nos conduce al lazo existente entre padres e hijos. La


filiacin alude al hijo, y si a l sumamos la figura del padre, entonces estamos
ante la relacin paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial.
La situacin de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario. Sus
derechos estaban condicionados a que nazcan dentro del matrimonio, pues si
lo hacan fuera de l, entonces se encontraban en una situacin de inferioridad
y con derechos restringidos, a la par de la denominacin de ilegtimos que se
les dio. En el Cdigo Civil de 1936 se les clasific en legtimos en tanto que
haban nacido de un matrimonio e ilegtimos si el nacimiento se produca fuera
del matrimonio. Por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegtimo heredaba la mitad
de lo que le corresponda al legtimo. Con el Cdigo Civil de 1984, se supera
este trato discriminatorio en consonancia con el artculo 6 de la Constitucin de
1979. Hoy son matrimoniales o extramatrimoniales, pero con iguales derechos.
La nueva Constitucin de 1993, en su artculo 6, recoge la igualdad de los
hijos. Sin embargo, esta igualdad de los hijos no significa, por cuanto el
ejercicio de los derechos de las diferentes instituciones familiares se basa en
criterios dispares para uno y otros, basados en la situacin de hecho en que se
encuentran los hijos. As el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos
matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales. En el primer caso, los
dos padres ejercen de consumo el ejercicio de esta institucin familiar. Y en el
segundo, existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio, como tampoco
lo es en la autorizacin para matrimonios de menores. Para la designacin de
tutores, en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmacin judicial, lo
cual s es necesario tratndose de los extramatrimoniales. Por lo tanto es
necesario saber la condicin de los hijos: los matrimoniales cuando nacen de
padres casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados,

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entendindose que la divisin de los hijos no clasifica sino describe la situacin


de ellos.
Es comn definir la filiacin matrimonial refirindola al hijo tenido en las
relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el concepto termina
siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la
concepcin y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente
ocurran en el matrimonio, y as puede ser concebido antes del matrimonio y
nazca dentro de l, o concebido en el matrimonio y nazca despus de la
disolucin o anulacin de ste; entonces, es necesario saber si por tenido ha
de entenderse al concebido o alumbrado, y por ltimo que el hecho de que una
mujer casada concebida y/o alumbre un hijo, no significa necesariamente que
el padre ste sea el marido de aquella.

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