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La cuestin indgena en Argentina: de la

efectividad a los contextos de produccin


Luciana Alvarez*

Perfiles Latinoamericanos 34
Juliodiciembre 2009
Resumen
El presente estudio se realiza a partir de la consideracin de que las normas no explican por s mismas
la realidad de lo jurdico. El anlisis del proceso de construccin del estatus jurdico del indgena en 87
Argentina apunta al proceso social, histrico y poltico de produccin del sentido de la igualdad y la
diferencia jurdicas.
Lo que se pretende es elucidar a qu lgicas responden las declaraciones internacionales de derechos y
su vigencia relativa y, en cierta medida, qu relacin guarda este proceso con aquel otro de instauracin
y consolidacin del Estado liberal en Argentina durante el siglo xix, durante el cual los pueblos indge-
nas habran sido considerados iguales/desiguales de modo selectivo.

Abstract
This study starts from the consideration that law itself does not explain the juridical reality. The analy-
sis of the aboriginal law status process construction into Argentinean juridical discourse attends to the
social, historical and political production sense of judicial equality and difference.
The goal is to clarify to which logic refer the international human rights declarations concerning
indigenous people, and their relative effectiveness. In a certain extent, we ask which is the connection
between this relative effectiveness and the process of foundation of the liberal State in Argentina in 19th
Century, in which the indigenous people were, selectively regarded as and no equals.

Palabras clave: indgenas, derecho, discurso, igualdad, diferencia.


Key words: natives, law, discourse, equality, difference.

Doctoranda en Derecho con mencin en Filosofa del Derecho (unc), becaria de doctorado del Conicet. Actual
profesora Jefe de Trabajos Prcticos de la Ctedra de Introduccin a la Filosofa en la Facultad de Derecho (unc).
E
Artculos

l presente estudio se realiza a partir de la consideracin de que las normas no ex-


plican por s mismas la realidad de lo jurdico, pues el derecho constituye una prctica
social discursiva que requiere del rastreo de los contextos de produccin, circulacin y
consumo del discurso a fin de desentraar los procesos de produccin y el sentido de
los mismos (Vern, 1987; Foucault, 1987; Crcova, 1998).
Perfiles Latinoamericanos 34

El anlisis del proceso de construccin del estatus jurdico del indgena en el dis-
curso jurdico argentino apunta al proceso social, histrico y poltico de produccin
del sentido de la igualdad y la diferencia jurdicas.
En el proceso de produccin del sentido de la igualdad y la diferencia relativas al
reconocimiento de derechos a los individuos o comunidades indgenas, en su caso, se
han identificado rupturas relevantes entre la prctica socio-jurdica y los desarrollos
terico-jurdicos.
La primera sera la reaparicin, con posterioridad a la revolucin independentista
88
de mayo de 1810, del Protector de naturales o Protector de indios, institucin
propia del Derecho Indiano.1
La segunda se da en la vigencia y tendencia actuales a la consolidacin de institu-
tos jurdicos propios del constitucionalismo clsico o social (legislacin civil comn y
polticas sociales indigenistas), en tanto resistencia a la confirmacin de los derechos
consagrados a las comunidades indgenas en la Constitucin Nacional Argentina de
1994 y el derecho internacional.2 Es decir, se trata de una ruptura frente al nuevo pa-
radigma jurdico-poltico de reconocimiento de derechos especficos.
En especial, se ha buscado evidenciar las relaciones entre estas rupturas y los con-
textos econmico-polticos en que aparecen.

1 Nos referimos a la existencia de una ruptura en tanto que, luego de la declaracin de independencia respecto
de la Corona Espaola de la hoy Repblica Argentina, se consagra el principio y derecho liberal de igualdad ante
la ley. Este principio aparece como incompatible con una legislacin o rgimen jurdico especial para indios
que la legislacin consagrar en la figura del protector de indios.
2 Hablamos de la reforma de la Constitucin Nacional Argentina de 1994, la cual obedeci a un pacto poltico,
conocido como Pacto de Olivos, entre los lderes de los partidos tradicionales de Argentina Menem por el
peronismo y Alfonsn por el radicalismo en la que se resolvi, entre muchas otras cosas, la reeleccin presi-
dencial y la consagracin de los derechos humanos con jerarqua constitucional. En esta reforma se modifica la
consideracin de las comunidades y pueblos indgenas en el sentido que sealamos ms adelante. Respecto de
la legislacin internacional, puntualmente nos referimos a la ordenanza 169 de la Organizacin Internacional
del Trabajo (oit). Actualmente se encuentra sancionada, desde septiembre de 2007, la Declaracin Internacio-
nal de Derechos de los Pueblos Indgenas de la onu.
La pretendida igualdad del indgena y la reaparicin del protector de naturales

de la efectividad a los contextos de produccin


En el periodo del Derecho Indiano3 se distingui entre los indgenas incorporados de
algn modo aun el ms precario y violento a la sociedad civilizada gobernada

La cuestin indgena en Argentina:


por la metrpoli espaola, y los que permanecan rebeldes manteniendo sus formas
de autoridad, agrupacin familiar y condiciones materiales de desarrollo originarias,
al margen de la autoridad de aqulla.
A los indgenas incluidos en la sociedad civil se les impuso una determinada con-
dicin jurdica, por la que no fueron considerados personas con capacidades plenas
sino que su estatus jurdico se rigi por la categora especial de miserables.
Si bien se sabe que la existencia de categoras especiales durante la vigencia del
Derecho Indiano no puede considerarse como signo discriminatorio, sin embargo,
de acuerdo con las caractersticas de casuismo, fragmentariedad y pluralismo jur-
dico (Duve, 2004: 10), ello no obsta para sostener que el indgena era calificado
como inferior. 89
En otro aspecto, los indgenas rebeldes fueron considerados como salvajes que era
necesario civilizar por el bien de la sociedad civil y de los indgenas mismos quienes, al
decir del discurso hegemnico de la poca, [] habiendo sido criados en la humilla-
cin y en la ignorancia no eran capaces de valorar las ventajas de la civilizacin []
(Levaggi, 1990-1991).
En trminos generales, durante el periodo del Derecho Indiano, se juzgaba que el
indgena sera persona con dignidad y plenos derechos cuando fuese evangelizado y ci-
vilizado, por lo cual se convirti en objeto de diversas polticas de adaptacin cultural.
En cuanto a los pueblos indgenas rebeldes, tales polticas consistieron mayormen-
te en una incorporacin violenta por medio de campaas militares que permitieron
tomar a los indgenas como prisioneros, trasladarlos y someterlos a servidumbre.4
Respecto de los indios incorporados no belicosos, la encomienda5 result una
institucin bsica del sistema de adaptacin cultural y, al mismo tiempo, una mane-

3 Tcnicamente, la nocin de Derecho Indiano comprende la legislacin de la Corona Espaola destinada al go-
bierno de las Indias, y en este sentido no hay casi diferencias de legislacin aplicable entre las distintas regiones
u organizaciones administrativas. Aqu, lo hemos entendido en un sentido muy amplio, incluyendo el periodo
de conquista y colonizacin espaola entre los siglos xv y xviii, de manera que se presente un horizonte poltico
y econmico de lectura de la legislacin positiva.
4 En realidad no se trat de esclavitud propiamente, sino de sometimiento a trabajos serviles mediante la mita y
la encomienda.
5 La encomienda era una institucin por la cual se impona al indgena (encomendado) el pago de un tributo al
conquistador (encomendero). La violacin de dos de sus premisas fundamentales pago del tributo en especie
en lugar de servicio personal y prohibicin al encomendero de apropiarse de las tierras condujo a la instaura-
Artculos

ra de organizar el trabajo de los indios, de lograr su conversin religiosa, proporcio-


nar mano de obra a los colonizadores y garantizar el control territorial de la colonia
(Mercado Reynoso, 2003: 176). En este contexto, los indgenas fueron despojados
de sus tierras.
La apropiacin de territorios pertenecientes a pueblos indgenas6 estuvo determi-
nada por la transformacin de la tierra comunitaria en dominio privado a travs de la
asignacin de mercedes reales (Mariluz Urquijo, s/f: 33-63; Mercado Reynoso, 2003:
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140), y la conversin del indgena comunero en trabajador productivo.


Durante la poca de la colonia, en el discurso jurdico se reconoci la diferencia
entre el indgena y el resto de la colectividad, pero se trat de una nocin de di-
ferencia cultural que perciba al diferente como inferior (Ferrajoli, 2005: 20). La
diferencia era algo no deseado y, como tal, se impona desterrar del indgena todo lo
que tena de diferente: sus instituciones polticas, sociales y econmicas, sus formas
de relacin con la tierra y el medio ambiente, su religiosidad y valores espirituales.
90 Es decir que en lo que hemos considerado como derecho indiano el indgena
incorporado fue tratado con un rgimen diferenciado que se sustentaba en sus carac-
tersticas culturales incivilizadas no en su especificidad como portador de identidad.
Y, en lo que respecta a sus tierras, se promovi su desapoderamiento.

La aplicacin selectiva del principio de igualdad

Ahora bien, con la implementacin del derecho patrio7 y la modernidad jurdica tras
la revolucin independentista de 1810, el principio rector ser la igualdad jurdica
(Absolo, 2002: 58), entendida como la misma ley para todos: igualdad ante la ley,
igualdad formal, igualdad/ficcin (Crcova, 1998: 36-37).

cin de una especie de esclavitud y al desapoderamiento. La mita, que tambin fue utilizada como institucin
de trabajo para indios, era un sistema de trabajo utilizado por los incas. Constitua una de las tres formas de
trabajo. Era tambin trabajo pblico obligatorio por cuyo medio se construan obras pblicas y se mantena el
gobierno del imperio. Tena carcter rotatorio y quienes lo prestaban obtenan a cambio tierra para cultivo fa-
miliar y sostn en los tiempos de mala cosecha o frente a otras contingencias. Durante la poca de la conquista,
el virrey Toledo (virreinato del Alto Per), utiliz la mita en la explotacin de las minas de Potos a favor de la
Corona de Espaa sin respetar turnos rotatorios de trabajo ni retribucin alguna. Esta forma abusiva y esclavi-
zante de explotacin provoc la muerte de millones de indgenas.
6 Para un panorama sobre la legislacin indiana en materia de tierras, su distribucin y administracin vase So-
lano (1991).
7 La nocin de derecho patrio refiere el rgimen jurdico sancionado tras la declaracin de Independencia, en
1810, de lo que hoy se conoce como Argentina; pero tambin al derecho postindependentista.
En el derecho patrio-independentista, y en principio, el indgena fue considera-

de la efectividad a los contextos de produccin


do como un ciudadano argentino con los mismos derechos y mismas condiciones
que el criollo sin alusin a sus caractersticas culturales como productoras de conse-
cuencias jurdicas.8

La cuestin indgena en Argentina:


Hacia el final del siglo xix, con la consagracin del nuevo rgimen fundado en
la libertad y autonoma del individuo, concebido ste como homo economicus y la
propiedad como una mera mercanca,9 se sancionaron los cdigos civil, comercial
y penal. En ellos se consagra la libertad individual, los derechos personales, la pro-
piedad privada individual y todo el sistema de proteccin de los derechos privados
ante lo cual repugna la idea de propiedad e identidad comunitaria (Clavero, 1994:
37; Absolo, 2002: 61).
De acuerdo con estos principios de libertad e igualdad, las tierras en las que habi-
taban los pueblos indgenas en calidad de encomendados fueron declaradas baldas,
incorporadas al dominio fiscal, y vendidas o donadas a terceros.
As pues, desaparecida la titularidad de la Corona espaola, el dominio de las tie- 91
rras comunitarias que detentaban los indgenas para el desarrollo de su vida fueron
nuevamente declaradas baldas e incorporadas al dominio fiscal. En muchos casos, no
se declararon baldas sino que este dominio pleno se consolid en cabeza del benefi-
ciario de la merced real de encomienda. En el mismo proceso por el cual se liberaban
del tributo pago al encomendero, los indgenas fueron privados de su acceso a
la tierra (Levaggi, 1990: 256).
Esto fue posible porque, al liberarlos del tributo, se liber a los indgenas no slo
de obligaciones antes debidas a la Corona sino, adems, de sus derechos, privndolos
de la posibilidad de arraigo a la tierra. Bajo el imperio del derecho indiano, el ind-
gena al que se permita mantener su dominio sobre tierras comunales aun cuando
tena que pagarle un tributo al encomendero conservaba algn disfrute o derecho
sobre su tierra. Con el nuevo rgimen, si bien desaparece la obligacin del tributo, el
indgena tambin perdi la posibilidad de conservacin de la tierra en comunidad
(Levaggi, 1990: 256).
En este sentido refiere Levaggi:

8 Estatuto Provisional de 1815, Seccin Primera, Captulo I, De los derechos que competen a todos los habitantes del
Estado, Artculos I y II; Constitucin Nacional de 1819, artculo 128; Constitucin Nacional de 1826, ar
tculo 160; Constitucin Nacional de 1853/60, artculo 67, inc. 15.
9 Se refiere aqu a la propiedad como mera mercanca, ya que se ha producido un traspaso de la cosa como funda-
mento de la relacin cosa-hombre teora y prctica reicentrista tal como se estructura en el Antiguo Rgi-
men al sujeto y sus derechos, potestades, facultades y su libertad. La cosa en esta etapa queda sometida de modo
absoluto al sujeto.
Artculos

Varias leyes fueron dictadas para disolver la comunidad de las tierras que te-
nan los indios. El individualismo, que haba empezado a manifestarse con la
Ilustracin, y que identificaba el derecho de propiedad con la propiedad indi-
vidual, apuntaba a la extincin de las comunidades y a la divisin de la tierra
entre los comuneros bajo la forma de propiedad individual, la nica que mereca
el amparo de la ley. (Levaggi, 1990: 260).
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Tampoco se hace mencin de la existencia del indgena ni de sus instituciones,


pues no se admiti como posible la existencia dentro de la nacin argentina de su-
jetos culturalmente distintos.
Pese a esta prdica igualitaria, las prcticas socio-jurdicas parecieron revelar que
las diferencias culturales de los indgenas respecto de otros habitantes, en su mayora
inmigrantes europeos y criollos, les impidieron acceder al disfrute de los derechos que
el marco jurdico-cultural dominante les consagraba.
92 Esto evidencia cmo la negacin de las diferencias culturales mediante la abs-
traccin del sujeto jurdico libre y racional, lejos de pretender la igualacin en de-
rechos, sostiene y legitima la desigualdad.
Esta situacin de desigualdad fue cristalizada por el discurso jurdico de la poca a
travs del mantenimiento de la fuerza y vigencia de las instituciones tutelares del de-
recho indiano que, bajo esta nueva luz, eran vistas por el discurso jurdico como ms
justas, relegando as el clamado derecho a la igualdad (Levaggi, 1992: 179-193).
De este modo, en algunas provincias, e incluso a nivel nacional, se dispuso la ins-
tauracin del Protector de naturales o Protector de indios, propios de la condicin
de miserable del derecho indiano. Y aunque esta figura fue diluyndose, su lugar no
tard en ser ocupado por la del defensor de incapaces o menores, hasta que resurgi en el
siglo xx la idea de un patronato especial de indios (Levaggi, 1990: 261-265, 452-460).
Es as como reaparece la institucin indiana del Protector de naturales10 y sus co-
rrelativos institutos de asistencia fundados en la incapacidad e incivilidad del indgena.
En 1948 se presenta el ltimo proyecto de ley de Patronato Nacional de Indios.
Esta reaparicin se da en el entorno de institucionalizacin del Estado moderno en
Argentina y, si bien algunos autores lo explican como una disfuncionalidad de dicho
proceso (Absolo, 2002, 56-63), la misma puede calificarse como el reverso no expli-
citado pero evidente de los principios jurdicos de la modernidad, primordialmente
del principio de la igualdad ante a la ley.

10 Ley Provincial de Salta del 3 de enero de 1859; Decreto Nacional del 22 de agosto de 1879; Decreto Nacional
del 3 de mayo de 1899; Proyecto de Ley Nacional del Trabajo de Joaqun V. Gonzlez de 1904.
Ahora bien, respecto del acceso a las tierras de los indgenas, el anlisis resulta

de la efectividad a los contextos de produccin


ms complejo, pues, aunque rigi el principio de igualdad legal slo se recono-
ci la propiedad privada individual en el cdigo civil, tal principio slo puede
explicarse dada la tendencia a la consolidacin del desapoderamiento de la etapa

La cuestin indgena en Argentina:


de la conquista.
Es as que el principio de igualdad tuvo una aplicacin selectiva, operando de
manera remisa respecto de la persona del indgena pero plenamente en cuanto a sus
tierras y recursos.
Al reaparecer la institucin indiana del Protector de naturales, no se reconstruy
el estatus jurdico del indgena en lo que ataa a la conservacin de sus tierras comu-
nitarias, debido a la consolidacin de la propiedad privada.11 El indgena podra tener
una proteccin especial en el rgimen de la igualdad en cuanto a su persona,
pero no se le garantizaba la apropiacin comunitaria de territorios. Esta selectividad
estuvo determinada por el afianzamiento de un proceso de despojo por el cual el in-
dgena qued privado de su condicin de libre, igual y capaz, y del acceso a la tierra, 93
fundamento sagrado trascendental de su identidad cultural.
En el Cdigo Civil no exista la figura del indgena como caracterstica determinan-
te de efectos jurdicos sino que el principio prevaleciente era el de la igualdad ante la
ley. ste, en la prctica social y jurdica, se vio atenuado por un reconocimiento de la
desigualdad real pero transitoria, que persistira hasta la civilizacin aculturacin
mediante del indgena, cuestin que fue resuelta mediante instituciones tutelares
originarias del derecho indiano.
Esta tendencia se imbric con las polticas indigenistas de mediados del siglo
xx, las cuales tuvieron la virtud de denunciar el verdadero estado de discrimina-
cin y pobreza en que viva gran parte de los indgenas, aun cuando su objetivo era
promover su incorporacin al proceso de produccin y desarrollo del Estado. Es
decir, el indgena fue considerado, en el periodo de fundacin del Estado liberal en
Argentina, igual ante la ley pero, y a pesar de ello, se reconocieron sus diferencias
con el resto de la comunidad nacional las cuales deban ser atenuadas a fin de ga-
rantizar su asimilacin.
En definitiva, la igualdad sigui siendo el principio normalizador, el ideal a alcan-
zar, las diferencias slo se reconocen como obstculos que era necesario superar con
miras a un ideal de desarrollo determinado y concreto.

11 Tngase en cuenta que durante la Colonia los indgenas encomendados, si bien no eran propietarios de sus tie-
rras y deban pagar tributo al encomendero, conservaban algn disfrute o derecho comunitario sobre las mismas.
Artculos

Los movimientos sociales, los derechos de las comunidades indgenas y la


globalizacin econmico-poltica

Al iniciar la dcada de 1980, contemporneos a la restauracin de las democracias la-


tinoamericanas, comienzan a visualizarse movimientos sociales con reivindicaciones
relativas a la diversidad, entre ellos los movimientos indgenas.
Distintos autores sealan como un acontecimiento revelador en dicha moviliza-
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cin el levantamiento indgena de 1990 en Ecuador, proceso que va ganando impulso


con la campaa de los 500 aos, en torno a 1992, con una definitiva escalada tras el
levantamiento de enero de 1994 encabezado por el Ejrcito Zapatista de Liberacin
Nacional (ezln) en Mxico (Daz Polanco, 2005; Toledo Llancaqueo, 2005).
Adems, hacia fines de los aos ochenta se produce un marcado resurgimiento
de polticas liberales en virtud de las cuales se invierten capitales, estatales y privados,
en la explotacin de recursos naturales existentes en los territorios pertenecientes a
94 comunidades indgenas que hacen peligrar su subsistencia.
Los movimientos que surgen en esta poca, como contradiscurso del ideal del
desarrollo, promueven el respeto por la diversidad cultural y las formas tradiciona-
les de autogestin de las propias comunidades especialmente en cuanto a los as
pectos territoriales, que la conservacin de la identidad y cosmovisin indgenas
requieren.
Durante los aos sesenta y setenta, la cuestin indgena fue absorbida por la catego-
ra de clase, con lo cual las demandas de los colectivos indgenas estuvieron orientadas
hacia la redistribucin. En esta etapa de movilizacin poltica comenz a ponerse el
acento, de manera particular, en la cuestin tnica, restando importancia al contexto
poltico-econmico (Daz Polanco, 2005: 60-63).
Incluso, en sus comienzos, hubo inclinacin por un esencialismo cultural, lo que
gener que el tema indgena llegara a ser tratado dentro del captulo de los naciona-
lismos y/o fundamentalismos, generando disidencias hacia el interior del progresismo
poltico (Daz Polanco, 2005: 49-53).
Las primeras reivindicaciones de derechos, entonces, han estado marcadas por la
diferencia y el reclamo de derechos culturales (Toledo Llancaqueo, 2005: 70) en
tanto que reconocimiento de una identidad cultural distinta a la del resto de la po-
blacin nacional, desatendiendo aspectos estructurales.
Esta movilizacin por demanda de derechos a la diferencia estuvo fervientemente
apoyada por los organismos multilaterales de cooperacin internacional y las Naciones
Unidas, los cuales, a la vez que proveyeron de recursos econmicos y financieros a las
organizaciones, trasladaron ejes y categoras para el planteo poltico-jurdico de las de-
mandas indgenas.
En este marco, Rita Segato (1999: 161-196) refiere cmo la globalizacin tendra

de la efectividad a los contextos de produccin


cierta capacidad para afirmar las identidades de las minoras, entre ellas las de los pue-
blos indgenas, homogeneizndolas a la vez, de modo que estas identidades pudieran
entrar en disputa generalizada por recursos y garanta de derechos, desatendiendo

La cuestin indgena en Argentina:


una reflexin sobre la naturaleza de esos recursos y la diversidad de alternativas de los
modos de produccin y utilizacin de los mismos.
En este contexto de estados e instituciones multilaterales proveedoras de recursos
y productoras de modernidad actualmente basada en la diversidad, otrora en la
homogeneizacin, se da un proceso por el cual los pases perifricos, receptores de
modernidad, han tendido y tienden a ser receptores de determinados signos o em-
blemas de prestigio de lo moderno, colocando esos signos provenientes de los pases
centrales como indicadores jerarquizados de lo moderno.
As, al igual que en la constitucin de los estados nacionales latinoamericanos, donde
el signo de la modernidad fue el tipo fsico europeo, ahora dicho emblema de moder-
nidad est constituido por la diversidad cultural. La modernidad actualmente implica 95
el mandato de la diversidad, especficamente entendida como el modelo del melting
pot estadounidense donde cada grupo cultural y/o social funciona como marco de re-
ferencia autnomo para sus miembros y separado de otros grupos (Segato, 1999: 170).
Las identidades polticas trasnacionales seran producto de la globalizacin y con-
sistiran en la sustitucin de la forma tradicional de ser-para-otro y de ser diferentes
por un patrn fijo importado de los pases centrales. Se tratara de una homogeneiza-
cin de las formas de constituirse en diferencia a imagen del modelo estadounidense
(Segato, 1999: 190; Carrasco, 1997), al menos para el caso de las identidades culturales.
De acuerdo con esta perspectiva crtica, Segato sugiere que la temtica de la di-
versidad se encuentra en compleja relacin con los derechos humanos universales y
la pretensin de su validez para todas las sociedades histricamente existentes, pues
el contenido, los modos de ser-para-otro, de ser diversos entre sujetos que comparten
un mismo espacio poltico estado-nacin varan de acuerdo con su distinta for-
macin nacional de diversidad (Segato, 1999: 171).
Claudia Briones, relativamente en la misma lnea, analiza la nocin de aborigina-
lidad en el marco de los estudios tnicos y raciales a fin de pensar la alterizacin de
los pueblos indgenas en relacin con otros grupos. As, aboriginalidad identifica y
contiene explicativamente los procesos distintivos de marcacin que, en su variabilidad,
han circunscrito lo que hoy parece emerger como una forma peculiar de etnicidad,
como una clase particular de otra cultural y poltica los pueblos indgenas en
distintos estados coloniales y nacionales (Briones, 1998: 19).
La etnicidad, entonces, como categora de anlisis, debe apuntar a trabajar la pro-
duccin social y cultural de las asimetras entre distintos colectivos mediante el examen
Artculos

de procesos de formacin de grupos donde su ser diferentes, lejos de estar simple-


mente dado por una cierta historia, una cierta cultura, una cierta lengua, se inscribe
siempre en forma relacional desde, y contra, una macro y microfsica de poder que,
de manera simultnea, va recreando estndares de distintividad y no distintividad, as
como dirimiendo su mutua jerarqua (Briones, 1998: 131).
Desde estas perspectivas tericas se evita que las luchas de los pueblos indgenas
se vacen de contenido poltico en un planteo multiculturalista liberal como el
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caso de Estados Unidos que Segato aborda crticamente, cuando es la homologacin


de grupos, segn el principio de igualdad, la que relativiza y oculta los planteos de
superioridad e inferioridad, silenciando que miles de prcticas y resortes garantizan
estructuralmente la superioridad de un grupo frente a otro/s (Briones, 1998: 135).
Con este recorrido por algunas perspectivas desde la antropologa, se ha preten-
dido dar un breve marco terico a la mirada que se viene trabajando en relacin con
los nuevos derechos, los movimientos sociales identitarios y la potencialidad polti-
96 ca de los mismos. Justamente, la importacin no reflexiva de categoras, objetivos
y ejes de lucha, para el caso de los derechos indgenas, corre el riesgo de obturar
la apuesta poltica por la transformacin de un espacio social en que los indgenas
no son slo y simplemente diferentes, sino explotados, dominados, excluidos y
marginados.

Declaracin/consagracin de los derechos indgenas

En el marco de este controvertido proceso por el cual se comienza a consagrar inter-


nacionalmente los derechos de los pueblos indgenas en 197012 la Subcomisin de
Derechos Humanos de Naciones Unidas encarg al relator especial Martnez Cobo
un Estudio sobre el problema de la discriminacin contra las poblaciones indgenas.
Como resultado, se presentaron informes durante el periodo 1981-1986 y se decidi
la creacin de un grupo de trabajo para elaborar un proyecto de Declaracin de los
Derechos de los Pueblos Indgenas.
En 1989, la Organizacin Internacional del Trabajo (oit) de Naciones Unidas
acuerda con sus pases miembros la firma de un convenio en el que se reconoce
a los pueblos nativos derechos especiales no garantizados a los dems ciudadanos: el
Convenio Internacional nm. 169 de la oit Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en

12 Cf. J. Anaya, Por qu no debera existir una declaracin de derechos indgenas, ponencia presentada en el 52
Congreso Americanista. Sevilla, junio de 2006.
Pases Independientes, que fue ratificado en Argentina por la Ley 24071 en 1992,

de la efectividad a los contextos de produccin


pero que entr en vigor apenas en junio de 2001.
En trminos generales, la resolucin 169 de la oit no establece obligaciones de con-
tenido prestacional que se deban satisfacer a favor de los pueblos indgenas, sino las

La cuestin indgena en Argentina:


condiciones para respetar la autodeterminacin de sus instituciones, formas de vida, y
desarrollo econmico, sin perjuicio de la obligacin de garantizar el respeto por el resto de
los derechos humanos en igualdad de condiciones con el resto de la colectividad nacional.
Sin embargo, la resolucin manifiestamente prescribe que La utilizacin del tr-
mino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga
implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho tr-
mino en el derecho internacional.13 Es decir, existe una clara referencia al principio
de libre determinacin de los pueblos.
En lo relativo al derecho a la tierra, prescribe dos cuestiones fundamentales:

La consideracin del territorio como el hbitat de las regiones en que se en- 97


cuentran los pueblos interesados. Con ello cobran relevancia bienes y valores
que no son considerados por el derecho comn, como el valor espiritual que
ejemplifica lo relacionado con cementerios o lugares sagrados, el equilibrio
ecolgico, y el paisaje como contenido de la identidad.
La propiedad y posesin de las tierras que ocupan como derechos que se reco-
nocen. Con lo cual no se atribuyen sino que existen y persisten en las condi-
ciones en que tradicionalmente se ocupan.

Con anterioridad, en noviembre de 1985, fue sancionada en Argentina la ley nm.


23302 denominada de Poltica Indgena y Apoyo a las Comunidades Aborgenes.
La misma regul diversos aspectos (salud, educacin, previsin social, etc.), entre los
que se contaba el derecho a la propiedad sobre las tierras.
Luego, en 1994, la reforma de la Constitucin Nacional Argentina en su artculo
75, inciso 17, incorpor a la misma los Derechos de los Pueblos Indgenas, por los que
se reconoce la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos, se ga-
rantiza el respeto a su identidad y el derecho a la identidad bilinge e intercultural, se
reconoce la personera jurdica de sus comunidades y la posesin y propiedad comuni-
tarias de las tierras que tradicionalmente ocupan en calidad de inenajenables, intrasmi-
sibles y no susceptibles de embargos o gravmenes, se propone asegurar su participacin
en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten.

13 Artculo 1, inciso 3, de la Resolucin 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo.


Artculos

Referir este artculo no resulta fcil debido a que no qued incluido en la seccin
de derechos y garantas de la Constitucin Nacional Argentina, la llamada parte dog-
mtica, sino entre las atribuciones del Congreso Nacional. Esta circunstancia provo-
c disidencia entre doctrinarios, dado que las posturas ms reticentes proponen que
tales derechos no son operativos, sino que requieren una o varias leyes del congreso a
fin de poder aplicarse. Esta controversia doctrinaria se encuentra zanjada en la actua-
lidad a favor de la operatividad de los derechos indgenas reconocidos en el artculo
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75, inciso 17, de la Constitucin Nacional Argentina, sin perjuicio de que el discur-
so jurisprudencial plantee algunas contradicciones, como sealamos ms adelante.
El 13 de septiembre de 2007 se aprob en la Asamblea General de la Organizacin
de las Naciones Unidas (onu) la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indgenas. En la votacin, se pronunciaron 143 pases a favor, 4 en
contra (Australia, Canad, Nueva Zelanda y Estados Unidos) y hubo 11 abstencio-
nes (Azerbaiyn, Banglads, Butn, Burundi, Colombia, Georgia, Kenia, Nigeria,
98 Federacin de Rusia, Samoa y Ucrania).
Luego de que, en junio de 2006, la Declaracin logr la aprobacin previa en el
Consejo de Derechos Humanos, no alcanz el consenso necesario en la Asamblea,
principalmente por las preocupaciones de varios pases africanos. Una iniciativa de
consulta impulsada por Mxico, Per y Guatemala con dichos pases consigui su
adhesin (a excepcin de los tres que se abstuvieron: Burundi, Kenia y Nigeria), pe-
ro con la inclusin de nueve enmiendas, entre otras una que aclara que nada en la
Declaracin se interpretar en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna
encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial
o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes. Estas enmiendas fueron
incluidas sin consultar a los representantes indgenas, y no contaron con su acuerdo;
a pesar de ello, el Caucus Indgena en la onu decidi mantener su apoyo a la adop-
cin de la Declaracin.
En la sesin de la Asamblea General de las Naciones Unidas en que se aprob
la declaracin, algunos pases expresaron consideraciones a su voto. Ms all de las
frmulas de rigor en cuanto al avance significativo que un instrumento como ste
representa para la promocin y proteccin de derechos en todo el mundo, nos in-
teresa destacar que los representantes de Argentina, Jordn y Filipinas (pases que se
abstuvieron de votar en el marco del proyecto de declaracin elaborado y aprobado por
el Grupo de Trabajo de la Comisin de Derechos Humanos encargado de elaborar
un proyecto de declaracin, en junio de 2006) explicitaron el alcance concedido al
derecho de autodeterminacin, el cual de ningn modo puede comprenderse en el
sentido que tiene para el derecho internacional, ni de modo que menoscabe de ma-
nera alguna la integridad territorial y soberana de los Estados.
Otros representantes, como aquellos de Banglads y Nigeria, cuyos pases se abs-

de la efectividad a los contextos de produccin


tuvieron tanto en 2006 como al aprobarse la declaracin, indicaron su preocupacin
respecto de la autodeterminacin, el control de los recursos naturales y la identifica-
cin de los pueblos indgenas.14

La cuestin indgena en Argentina:


En este contexto, y de acuerdo con lo que constituye el gran obstculo en el camino
de los derechos de los pueblos indgenas, se tiene que, dada la integridad territorial y
la unidad poltica de los estados soberanos e independientes, y teniendo en cuenta los
modos en que los estados nacionales, como estructuras organizativas de poder, se en-
cuentran directamente relacionados con el mantenimiento y desarrollo del capitalismo,
tanto en su etapa industrial de intercambio internacional como en el actual proceso
de mundializacin y del modelo de Estado-nacin, puede verse cmo la consagracin
de nuevos derechos no necesariamente implica una conquista en trminos polticos.
As, como seala James Anaya,15 para los fines de la Declaracin es necesario in-
terpretar el derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas dentro de la
consideracin de la dignidad y libertad humanas, y no desde la perspectiva estatalista 99
que considera la estricta necesidad de alcanzar un Estado independiente, o al menos
en el derecho a elegir un Estado independiente. Por razones obvias, esta tendencia ha
impedido que se reconozca de forma explcita y generalizada que la autodetermina-
cin, en cuanto principio de derecho internacional, se aplica tambin a los pueblos
indgenas.16
Es clave esta consideracin. Por tanto, de lo que se trata es de no afectar el control
poltico y econmico que los estados poseen sobre sus territorios y recursos naturales.

El discurso jurisprudencial en Argentina

Si bien en el aspecto jurisprudencial la cuestin de la operatividad se encuentra rela-


tivamente zanjada, la complejidad radica en que, en trminos generales, durante el
planteo y resolucin de los conflictos judiciales acerca de la relacin del indgena con
su tierra, se ha producido y reproducido la siguiente matriz:

14 Documentos oficiales de Naciones Unidas, A/61/PV.107 y Resolucin 1/2.Grupo de Trabajo de la Comisin


de Derechos Humanos encargado de elaborar un proyecto de declaracin de conformidad con el prrafo 5 de la
Resolucin 49/214 de la Asamblea General, de 23 de diciembre de 1994.
15 Titular de la Ctedra James J. Lenoir de Derecho y Polticas de los Derechos Humanos en la Facultad de De-
recho de la Universidad de Arizona; Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indgenas.
16 Anaya, 2005: 31.
Artculos

Demanda Contestacin Fallo


Contextualizacin de Rechazo de la pretensin Reconoce la existencia de derechos
la cuestin indgena de reconocimiento de especficos y la justicia de tal
en trminos fcticos y derechos especficos en el reconocimiento.
jurdicos, solicitando caso concreto. Otorga los bienes reclamados.
su aplicacin.
En subsidio, reclamo Fundado en la No se expresa sobre la aplicacin o
Perfiles Latinoamericanos 34

por la va del derecho preeminencia del derecho no de derechos especficos.


civil: prescripcin civil. Reconoce el derecho a los
adquisitiva bienes por va del derecho civil:
prescripcin adquisitiva

La tendencia a nivel del discurso jurdico jurisprudencial es la de reconocer un


campo muy limitado a la participacin y autodeterminacin de los pueblos indgenas
100 e intentar adecuar modalidades propias a las figuras jurdicas conocidas, es decir, una
tendencia asimilacionista.
Dicha tendencia puede observarse en la consagracin de la igualdad y su aplica-
cin selectiva de la etapa de consolidacin del Estado liberal en Argentina, pues ms
all de los derechos consagrados en la prctica, la cuestin se encuentra determinada
por la consideracin del otro-indgena como diferente jerarquizado, inferior, atrasa-
do e incivilizado.
Los tribunales reconocen la justicia de las peticiones formuladas por las comu-
nidades indgenas, pero el problema parece radicar en el efectivo reconocimiento y
aplicacin de un derecho particular para un grupo determinado. Subyace en esto el
nfasis de la reparacin histrica, de naturaleza circunstancial y asistencialista, ms
que el respeto por la diversidad y la diferencia.
Las polticas asistencialistas referidas a las comunidades indgenas, que bajo el
nombre de polticas indigenistas predominaron durante todo el siglo xx, poseen un
fuerte efecto ideolgico. Denuncian la situacin de indigencia y desposesin en que
se encuentra el indgena pero considerndolo, junto a su cultura y prcticas mate-
riales, un obstculo para la unidad e integracin nacional y el desarrollo econmico.
Este tipo de polticas coinciden con la posicin tomada por el discurso jurdico
en el derecho patrio postindependentista arriba analizado.
En el marco de las polticas indigenistas, el Estado se propone desarrollar al in-
dgena. Para conseguirlo se basa en una imagen del mismo que corresponde al ms
pobre entre los pobres, una imagen que produce dos efectos: las necesidades, intere-
ses y anhelos de las comunidades se convierten en cuestiones de sentido comn y, al
presuponer los deseos del sujeto de la ley, se transforma su derecho a la participacin
e identidad cultural en algo meramente instrumental subordinado a la voluntad del

de la efectividad a los contextos de produccin


Estado (Carrasco, 2000: 70-71).
Por otro lado, la nocin de reparacin histrica coincide con los fundamentos
de la affirmative action, poltica liberal de origen norteamericano que tiene entre sus

La cuestin indgena en Argentina:


presupuestos clave la libertad y autorrealizacin exclusivamente individual indivi-
dualismo metodolgico; es decir, que debe proveerse las condiciones para que to-
dos puedan desarrollarse en el mbito privado en la persecucin de sus fines. Por ello
las acciones afirmativas slo son vlidas si son de carcter temporal o transitorio, y su
vigencia puede ser la necesaria para alcanzar la igualdad pretendida.
Esto es, como afirmamos anteriormente, los reconocimientos efectuados judicial-
mente a los pueblos originarios consolidan una perspectiva despolitizada de la situacin
de los pueblos indgenas, para quienes, si bien la Constitucin Nacional y tratados
internacionales vigentes ha sido de gran utilidad a la hora de disparar su visibilidad,
resultan poco efectivos, pues en el fondo estas reformas jurdicas provienen de un
contexto en que la voz de los pueblos indgenas es la menos escuchada. 101
Esta modificacin legislativa operada en los planos internacional, nacional y local,
dista de constituir una estrategia poltica de disputa de los propios actores involucra-
dos. Como referimos en anteriores prrafos, ellos se encuentran insertos en dinmi-
cas de distribucin y asignacin de recursos y discursos elaborados por otros donde
la nocin de autonoma reivindicada se pierde en su propio contexto de produccin.
Insistimos en que, como derivacin de tales dinmicas, se da habitualmente esta dis-
tancia entre la ley y su efectividad.
Concretamente, en los casos en que s se reconoce el derecho de las comunidades
originarias a la tierra, se hace en los trminos en que lo concibe el derecho comn, y
no con fundamento en la legislacin que encarna el derecho a la diferencia, cuando
es as que lo han solicitado las comunidades.
De este modo, resulta ilustrativo el fallo: comunidad aborigen de quera y
aguas calientes - pueblo cochinoca v. provincia de jujuy, p/ ordinario (pres-
cripcin adquisitiva), Expediente No B-36.559/98; Cmara Civil y Comercial de la
Provincia de Jujuy, Sala 1, 14/9/2001; 2 Instancia.- San Salvador de Jujuy, septiembre
14 de 2001, en el cual el voto de la doctora Mara Rosa Caballero de Aguiar, si bien en
un primer momento rescata las prescripciones constitucionales en la materia al decir:

De todos modos, si alguna duda cabe, sabemos que en materia de posesin,


rige el principio de accesin, conforme el cual el poseedor puede unir su
posesin a la de su causante y computarla a fin de completar el plazo legal
de prescripcin (artculo 3418 del Cdigo Civil), concepto que bien puede
aplicarse analgicamente al caso en estudio. Y decimos ello, en tanto y en
Artculos

cuanto la comunidad aborigen que ha obtenido recientemente su personera


jurdica, no se trata estrictamente de un sucesor universal o particular en los
trminos del derecho privado, pero debemos tener en cuenta que nos encon-
tramos con que nuestro derecho positivo ha incorporado un concepto nuevo
de propiedad, el de propiedad comunitaria, conforme el cual, el ejercicio de
la posesin no se hace por una persona fsica determinada, sino por el grupo
que forma esa comunidad (arts. 2, 7, 9 y ccs. de la ley 23.302 y ley 24.071,
Perfiles Latinoamericanos 34

as como arts. 2 y 3 de la ley provincial 5030, modificados por la ley 5131),

prrafos abajo sostiene:

En tal sentido, cabe destacar que la litis se ha trabado con el titular registral, que
en este caso es el propio Fisco. Adems se ha procedido a adjuntar con la de-
manda, los planos de mensura aprobados y el respectivo informe de la Direccin
102 de Inmuebles (fs. 3 y 31 respectivamente) con todo lo cual se ha dado cumpli-
miento a las disposiciones del art. 24 incs. a), b) y d) de la ley 14. 159, con las
modificaciones del decreto ley 5756/58. () En resumen, de la prueba testimo-
nial receptada y de la inspeccin ocular antes referida, no qued duda de que la
posesin de las tierras requeridas, no slo es comunitaria, sino que es pacfica,
continua e ininterrumpida, desde tiempos inmemoriales, as como que dicha
posesin la ejercieron animus domini y colectivamente.

Enfatizando lo antedicho, el segundo voto, correspondiente al doctor Vctor


Eduardo Farfn, comienza simplemente con una referencia a la legislacin comn en
estos trminos: Para que la posesin por 20 aos autorice a prescribir el dominio a
favor de quien lo haya realizado, es menester que sea pblica, quieta, pacfica, conti-
nuada, ininterrumpida y con nimo de dueo (arts. 2351, 2363, 2384, 2373, 2405,
2408, 2445, 2449, 2479, 2480, 2481,2524 inc.7, 3448, 4015, 4016 del C.C.). Y
sobre el final de su voto, sin realizar mencin alguna a la legislacin especial o pres-
cripciones constitucionales, expresa: En ese orden, ninguna duda cabe que, los hechos
citados precedentemente, demuestran los actos posesorios ejecutados por los nati-
vos de esta comunidad, revelando claramente su propsito, conforme a lo dispuesto
por el art. 2384 del C.C., e indican, unnimemente como poseedores del campo de
quienes los ocupan.
Por otro lado, en el caso: sede, alfredo y otros c/ vila, herminia y otro
s/ desalojo, Expediente No 14012-238-99; Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil, Comercial y Minera No 5, Secretara nica, Tercera Circunscripcin Judicial
de la Provincia de Ro Negro, San Carlos de Bariloche, 12 de agosto de 2004, en el
cual miembros de una comunidad indgena se defendan de una accin de desalojo

de la efectividad a los contextos de produccin


invocando la normativa constitucional y la ley 23.302, se reconoce la relevancia de
nuevo derecho, por primera vez en una sentencia judicial al decir:

La cuestin indgena en Argentina:


Comprndase bien: la posesin comunitaria de los pueblos indgenas no es
la posesin individual del cdigo civil. Por mandato operativo, categrico e
inequvoco de la Constitucin Nacional, toda ocupacin tradicional de una
comunidad indgena debe juzgarse como posesin comunitaria aunque los in-
tegrantes no hayan ejercido por s los actos posesorios tpicos de la ley inferior
(artculo 2384 del cdigo civil). Es la propia Constitucin la que nos dice que
esas comunidades han posedo y poseen jurdicamente por la sencilla razn de
preexistir al Estado y conservar la ocupacin tradicional. [] Es altamente im-
probable que los integrantes de una comunidad indgena hayan realizado actos
posesorios tpicos del cdigo civil despus de la conquista y la inmigracin, por
las caractersticas y secuelas de ambos fenmenos histricos (ver, por ejemplo, 103
Ramella, Susana T. Ideas demogrficas argentinas (1930-1950). Una propuesta
poblacionista, elitista, europeizante y racista y sus citas, especialmente las obras
de Abelardo Levaggi; Carlos A. Ghersi, Los derechos de las comunidades abor-
genes -cuando la fuerza de la dignidad cambia la historia ...; Rosemblat, Mora
y Raimondi Quintana, El Derecho de los Tratados con los Pueblos Indgenas,
www.indigenas.bioetica.org/inves18.htm; etctera.

Sin embargo, al categorizar el contenido de este nuevo derecho, lo hace en trmi-


nos de reparacin histrica, al expresar:

La Constitucin Nacional de 1994 ha dispuesto justamente una reparacin


histrica dando por cierto que continuaron la posesin comunitariamente; de
modo que les basta con demostrar su pertenencia a la comunidad de acuerdo
con los artculos 2 y 3 de la ley 2.287 y el artculo 1 del convenio 169/1989.
Implica reparar la reduccin de tribus indgenas que tuvo lugar a partir de la
ley nacional de inmigracin y colonizacin 817, la ley nacional de tierras 4167
y normas consecuentes, como el decreto-ley 9.658/45, que procuraban incor-
porar al aborigen a la vida civilizada y colonizar sus tierras con inmigrantes,
en vez de respetar su identidad y territorio.

En igual sentido, en el caso guarda fidel s/usurpacin, Expediente No 428/04,


Juzgado de Instruccin en lo Criminal y Correccional No II. Secretara No IV; San Carlos
de Bariloche, 10 de noviembre de 2004, el juzgador a cargo sostuvo:
Artculos

[] el letrado defensor de Guarda expuso con claridad los motivos y las cir-
cunstancias que permiten considerar que la presencia del prevenido y su gru-
po familiar en el lugar que nos atae pueda ser calificada como histrica. Para
ello efectu una pormenorizada descripcin de los instrumentos pblicos que
registran la presencia de sus ancestros desde hace muchsimos aos atrs en el
lugar, as como de los valores que suponen para la comunidad Mapuche de
la cual forman parte, el cuidado de la naturaleza en este caso, de los pocos
Perfiles Latinoamericanos 34

rboles existentes en el sitio, y la proteccin del cementerio que aloja a sus


parientes y seres queridos. [] Entiendo que no se han constatado los daos a
los que aludiera el denunciante. Tampoco se ha verificado que se consumaran
algunos de los supuestos previstos en el artculo 181 del Cdigo Penal. Ello por
cuanto si bien es cierto que Guarda habra iniciado una construccin precaria
en el sector denominado Tres Picos, donde convivira con su familia, no lo es
menos el hecho de ser un antiguo poblador de esas tierras, las cuales a esta al-
104 tura del partido resultan litigiosas.

Luego, aborda la cuestin valorativa respecto de la situacin de las comunidades


indgenas, sobre todo de la regin, es decir de la Patagonia, manifestando:

La cuestin trada a conocimiento del Tribunal excede, claro est, los lmites del
derecho penal y nos aproxima a una problemtica que se encuentra candente en
esta regin del Estado Nacional. [] El Dr. Germn J. Bidart Campos seala
respecto al artculo 75 de la Constitucin Nacional y las leyes del Congreso,
que el reconocimiento de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos ind-
genas argentinos ofrece varios aspectos. [] Argentina, de cara al europesmo
y a las imitaciones forneas, nunca exalt su indigenismo sino ms bien lo re-
neg, lo menospreci o, cuando menos, lo olvid y lo ocult. De ah que dos
de los aspectos recin sealados simblico-reparador, e histrico vengan a
ser, aunque tardamente, una reivindicacin de nuestro ancestro primero, luego
tan cuantitativamente reducido.

Finalmente, entonces, puede observarse cmo se llega a la conclusin de la repa-


racin histrica para darle fundamento a la liberacin del imputado, miembro de una
comunidad indgena titular de las tierras pretendidas por otro.
El juzgador resta validez a la efectiva aplicacin de derechos especficos, por ejem-
plo al referirse al carcter de litigiosa de la titularidad de las tierras y, luego de reco-
nocer el carcter histrico del asentamiento del imputado y su familia, concluye su
exposicin argumentativa expresando: El Congreso, en ejercicio de la competencia
que surge de la norma comentada, tiene el deber de no tornarla inocua y de conferirle

de la efectividad a los contextos de produccin


desarrollo en cuanto mbito resulta posible.
En abono de nuestras consideraciones, cabe analizar el fallo: comunidad ma-
puche cataln y confederacin indgena neuquina c/provincia de neu-

La cuestin indgena en Argentina:


qun s/accin de inconstitucionalidad, Expediente No 1090 - Neuqun,
3 de junio de 2004. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuqun, en el
cual se diluyen los derechos de las comunidades indgenas en el derecho comn de
la constitucin, es decir en el resto de lo normado por la carta magna, mediante las
siguientes fundamentaciones:

[] los peticionantes denuncian la omisin en que incurriera el Estado pro-


vincial, al sancionar la ley de creacin del Municipio de Villa Pehuenia, en cuyo
ejido se encuentran asentadas las comunidades mapuches que integran, respec-
to al cumplimiento de la obligacin de otorgarles la participacin, cada vez
que se prevean medidas legislativas y/o administrativas susceptibles de afectar 105
sus intereses, deber emergente de la normativa en que fundan el derecho que les
asiste.- [prr. segundo del art. 75, inc. 17, Constitucin Nacional Argentina].
[] Ahora bien, a esta altura del anlisis, conforme tambin lo sostuviera la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha de sealarse que los derechos fun-
dados en cualquiera de las clusulas de la Constitucin Nacional tienen igual
jerarqua, por lo que la interpretacin de sta debe armonizarlas, ya sea que
versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales.
(Fallos 264-94; 302-60 y muchos otros).- Asimismo y siguiendo los trminos
de nuestro Supremo Tribunal Nacional, se concluye que [] la Constitucin
es una estructura coherente y, por lo tanto, ha de cuidarse en la inteligencia de
sus clusulas, de no alterar en este caso el delicado equilibrio entre la libertad y
la seguridad. La interpretacin del instrumento poltico que nos rige no debe,
pues, efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes
por l enumerados, para que se destruyan recprocamente. Antes bien, ha de
procurarse su armona dentro del espritu que les dio vida (Fallos 312-508 y
509) (11).- En funcin de lo hasta aqu expuesto, debemos poner de resalto que
efectuando una interpretacin armnica e integradora de los distintos derechos
emergentes de las clusulas constitucionales en aparente tensin, este Cuerpo
concluye que no se advierte prima facie la violacin de la garanta constitucional
que los accionantes invocan.

En definitiva, a la luz de la jurisprudencia analizada, no se legitima la existencia


de un sujeto otro.
Artculos

Lo que no se encuentra en juego aqu es la posicin poltica de los pueblos ind-


genas, ya que la idea de reparacin histrica17 remite el conflicto de un tiempo pa-
sado, desatendiendo el estado actual de relaciones sociales y polticas entre el todo
social y el otro-indgena.
Por otro lado, la adjudicacin de tierras, en el marco de la legislacin comn de
Argentina, consolida un proyecto privatista e individual, con el agravante de que los
procesos de titulacin de tierras han contribuido a la seguridad jurdica de la propie-
Perfiles Latinoamericanos 34

dad no indgena y estatal, reduciendo y constriendo las territorialidades indgenas,


y asimilndolas a los esquemas del derecho civil.
En varios pases latinoamericanos se han implementado programas de demarca-
cin y titulacin con financiamiento de la banca internacional (Toledo Llancaqueo,
2005: 89). A su vez, la hegemona de las representaciones cartesianas y catastrales de
los espacios indgenas, por la va de las geomensuras, ideologas de ordenamiento f-
sico, y la difusin de paquetes gis que aplicados como cajas negras y mgicas, sin
106 mediaciones, arrasan con las etnofisiografas, es decir, nada menos que con parte
del ncleo simblico de la territorialidad indgena (Toledo Llancaqueo, 2005: 90).
La vigencia irrestricta de la legislacin comn demuestra que el diferente tiene
derecho a ser igual que el resto mediante el establecimiento de una igualdad en el aco-
tado margen de la libertad que el capitalismo admite, pues poner en juego la nocin
de propiedad individual implica arriesgar todo el edificio ideolgico, poltico y social
sobre el cual fue afianzndose el sistema actual (Grossi, 1992 y 2004).
Este igualitarismo, evidenciado en el discurso jurdico actual, especficamente el
jurisprudencial, no reconoce el valor de la dignidad, la libertad y la autonoma de
otros sujetos con aspiraciones y demandas especficas, sino que considera que debe
repararse el dao o menoscabo que han sufrido, igual que cualquier sujeto que hu-
biere sufrido un dao. La nocin y contenido de sujeto de derecho es una sola, nica
y excluyente, no se reconocen expectativas, derechos, necesidades ni dignidades ms
all del sujeto de derecho universal. Con ello se opera una traduccin de la demanda
original del otro excluido, oprimido en los nicos trminos en que el sistema
puede decodificarlo, su propio lenguaje, sus propias reglas de juego, quedando las
demandas emancipadoras obturadas.
En este escenario resulta de inters considerar el fallo de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (cidh) en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni vs. Nicaragua del 31 de agosto de 2001.

17 En el mismo sentido se expresa Anaya al sostener que la Declaracin constituye un instrumento de carcter re-
parador (Anaya, 2006: 2).
Este acontecimiento constituye un antecedente que debe considerarse en cuanto

de la efectividad a los contextos de produccin


a la potencialidad de la lucha de los pueblos indgenas en el contexto de la disputa
por la redefinicin de propiedad privada y lo que la propiedad privada implica para
el funcionamiento del sistema econmico-financiero.

La cuestin indgena en Argentina:


La cidh resuelve sin aplicar convencin alguna relativa a derechos especficamente
indgenas, puesto que no existe una convencin tal en el sistema americano de dere-
chos humanos. Pero, ante la ausencia de derechos especficamente indgenas dentro
del marco del sistema americano de derechos y la legitimidad del reclamo identitario
indgena en el contexto internacional de los derechos humanos, debi fallar resigni-
ficando el artculo 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que pres-
cribe la proteccin de la propiedad privada o individual.
As, la cidh reconoci que El artculo 21 protege el derecho a la propiedad en
un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comuni-
dades indgenas. Y el voto razonado de uno de los miembros del tribunal destacaba
que la propiedad comunal o colectiva cumple de mejor manera con la exigencia in- 107
soslayable de la funcin social.
De este modo, en el sistema de derechos humanos americanos el sentido de pro-
piedad, tal y como se conoca, se encuentra en un proceso de desplazamiento a partir
de las resignificaciones que las luchas de los movimientos indgenas le han impreso.
En un contexto situado, como ste, tratndose de una reivindicacin particular,
llama la atencin el modo en que es considerado uno de los fundamentos del todo
social: la propiedad privada e individual. Una cuestin que permite valorar el potencial
liberador de la disputa poltica por los derechos en el margen donde los mismos, lejos
de ser meramente absorbidos, promuevan una transformacin del sistema/totalidad.
Lo relevante del caso es, por un lado, que no se trata de la aplicacin de un derecho
especfico, distinto y alejado del ncleo problemtico de los derechos que articulan la
situacin poltica de dominacin y marginacin de los pueblos indgenas y, por otro:
lejos de pretender reconducir la cuestin hacia la propiedad individual, desplaza a la
misma propiedad privada de su rango de superioridad simblica. Es decir, se trata
de una situacin de inclusin/exclusin (Rancire, 2005: s/n) en la que la propiedad
comunitaria est excluida/incluida mediante el desplazamiento simblico de aquello
que la excluye, la propiedad privada.

A modo de conclusin

El inters del tratamiento conjunto de las rupturas entre las prcticas socio-jurdicas y
la normativa vigente que aparecan relevantes en el anlisis de los derechos consagra-
Artculos

dos y/o reconocidos a los pueblos o comunidades indgenas, en el marco del discurso
jurdico argentino la aparicin de la institucin indiana del protector de naturales
y la aplicacin del Cdigo Civil argentino en la adjudicacin de tierras a comunida-
des indgenas, radica en elucidar que, al consagrarse tanto el principio de igualdad
como el respeto por la diferencia, el discurso jurdico se ha mostrado remiso en la
confirmacin plena y efectiva de los mismos.
Rescatando, entonces, los contextos econmicos y polticos, se ha ido esclarecien-
Perfiles Latinoamericanos 34

do a qu condiciones responden tales rupturas, lo cual permite demostrar cmo el


derecho opera igual que un discurso y, por tanto, cristaliza y condensa las relaciones
de poder y los trminos de la disputa.18
As pues, los discursos jurdicos como todo discurso se articulan en contex-
tos concretos y situados en los que se pugna por la instauracin de derechos como
manifestaciones del pleno ejercicio de las subjetividades. Esto se observa claramente
en los fallos judiciales analizados en cuanto que, de acuerdo a los argumentos que los
108 motivan, permiten o no el ejercicio de un derecho, y limitan o no los alcances, con-
tenidos y consecuencias de tal ejercicio.
Se ha podido observar, adems, la riqueza analtica que posee el estudio del dere-
cho desde su consideracin discursiva, indagando en las normas vigentes, los fallos
judiciales, y los procesos econmico-polticos en que se encuentran insertos. En este
caso, se ha podido elucidar a qu lgicas, en cierto modo, responden las declaracio-
nes internacionales de derechos, permitiendo avizorar los mrgenes ms o menos
amplios y/o estrechos que stas habilitan para la transformacin social.
Asimismo, al referirse al derecho indiano y su pretendida transformacin luego
del proceso revolucionario independentista, se ha observado cmo el sistema consagra
derechos que terminan siendo funcionales al mismo y mitigando las expectativas de
sujetos involucrados: los pueblos y comunidades indgenas.
Finalmente, la cuestin radica en comprender que, en la relacin entre derecho
y prcticas sociales, no puede sostenerse como hiptesis principal la ineficacia de un
sistema jurdico en funcin de su incumplimiento material o ineficacia en el sentido
en que lo propone el ideal de la igualdad real o la discriminacin positiva. El orden
de los derechos constituye una formacin discursiva problemtica en la cual se con-
densan relaciones sociales, polticas y econmicas que permiten organizar su sentido.
Las prcticas sociales, entonces, dan el marco en el cual las subjetividades poltico-
jurdicas aparecen no como una concesin fija y fijada por el poder instituido, sino

18 Para un estudio de la consideracin del derecho como discurso puede consultarse Crcova (1998 y 1993).
en la propia dinmica de la realidad social, a partir de los agentes interesados y de sus

de la efectividad a los contextos de produccin


relaciones con las instituciones.

Bibliografa

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Recibido el 16 de abril de 2008.


Aceptado el 17 de diciembre de 2008.