Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Perfiles Latinoamericanos 34
Juliodiciembre 2009
Resumen
El presente estudio se realiza a partir de la consideracin de que las normas no explican por s mismas
la realidad de lo jurdico. El anlisis del proceso de construccin del estatus jurdico del indgena en 87
Argentina apunta al proceso social, histrico y poltico de produccin del sentido de la igualdad y la
diferencia jurdicas.
Lo que se pretende es elucidar a qu lgicas responden las declaraciones internacionales de derechos y
su vigencia relativa y, en cierta medida, qu relacin guarda este proceso con aquel otro de instauracin
y consolidacin del Estado liberal en Argentina durante el siglo xix, durante el cual los pueblos indge-
nas habran sido considerados iguales/desiguales de modo selectivo.
Abstract
This study starts from the consideration that law itself does not explain the juridical reality. The analy-
sis of the aboriginal law status process construction into Argentinean juridical discourse attends to the
social, historical and political production sense of judicial equality and difference.
The goal is to clarify to which logic refer the international human rights declarations concerning
indigenous people, and their relative effectiveness. In a certain extent, we ask which is the connection
between this relative effectiveness and the process of foundation of the liberal State in Argentina in 19th
Century, in which the indigenous people were, selectively regarded as and no equals.
Doctoranda en Derecho con mencin en Filosofa del Derecho (unc), becaria de doctorado del Conicet. Actual
profesora Jefe de Trabajos Prcticos de la Ctedra de Introduccin a la Filosofa en la Facultad de Derecho (unc).
E
Artculos
El anlisis del proceso de construccin del estatus jurdico del indgena en el dis-
curso jurdico argentino apunta al proceso social, histrico y poltico de produccin
del sentido de la igualdad y la diferencia jurdicas.
En el proceso de produccin del sentido de la igualdad y la diferencia relativas al
reconocimiento de derechos a los individuos o comunidades indgenas, en su caso, se
han identificado rupturas relevantes entre la prctica socio-jurdica y los desarrollos
terico-jurdicos.
La primera sera la reaparicin, con posterioridad a la revolucin independentista
88
de mayo de 1810, del Protector de naturales o Protector de indios, institucin
propia del Derecho Indiano.1
La segunda se da en la vigencia y tendencia actuales a la consolidacin de institu-
tos jurdicos propios del constitucionalismo clsico o social (legislacin civil comn y
polticas sociales indigenistas), en tanto resistencia a la confirmacin de los derechos
consagrados a las comunidades indgenas en la Constitucin Nacional Argentina de
1994 y el derecho internacional.2 Es decir, se trata de una ruptura frente al nuevo pa-
radigma jurdico-poltico de reconocimiento de derechos especficos.
En especial, se ha buscado evidenciar las relaciones entre estas rupturas y los con-
textos econmico-polticos en que aparecen.
1 Nos referimos a la existencia de una ruptura en tanto que, luego de la declaracin de independencia respecto
de la Corona Espaola de la hoy Repblica Argentina, se consagra el principio y derecho liberal de igualdad ante
la ley. Este principio aparece como incompatible con una legislacin o rgimen jurdico especial para indios
que la legislacin consagrar en la figura del protector de indios.
2 Hablamos de la reforma de la Constitucin Nacional Argentina de 1994, la cual obedeci a un pacto poltico,
conocido como Pacto de Olivos, entre los lderes de los partidos tradicionales de Argentina Menem por el
peronismo y Alfonsn por el radicalismo en la que se resolvi, entre muchas otras cosas, la reeleccin presi-
dencial y la consagracin de los derechos humanos con jerarqua constitucional. En esta reforma se modifica la
consideracin de las comunidades y pueblos indgenas en el sentido que sealamos ms adelante. Respecto de
la legislacin internacional, puntualmente nos referimos a la ordenanza 169 de la Organizacin Internacional
del Trabajo (oit). Actualmente se encuentra sancionada, desde septiembre de 2007, la Declaracin Internacio-
nal de Derechos de los Pueblos Indgenas de la onu.
La pretendida igualdad del indgena y la reaparicin del protector de naturales
3 Tcnicamente, la nocin de Derecho Indiano comprende la legislacin de la Corona Espaola destinada al go-
bierno de las Indias, y en este sentido no hay casi diferencias de legislacin aplicable entre las distintas regiones
u organizaciones administrativas. Aqu, lo hemos entendido en un sentido muy amplio, incluyendo el periodo
de conquista y colonizacin espaola entre los siglos xv y xviii, de manera que se presente un horizonte poltico
y econmico de lectura de la legislacin positiva.
4 En realidad no se trat de esclavitud propiamente, sino de sometimiento a trabajos serviles mediante la mita y
la encomienda.
5 La encomienda era una institucin por la cual se impona al indgena (encomendado) el pago de un tributo al
conquistador (encomendero). La violacin de dos de sus premisas fundamentales pago del tributo en especie
en lugar de servicio personal y prohibicin al encomendero de apropiarse de las tierras condujo a la instaura-
Artculos
Ahora bien, con la implementacin del derecho patrio7 y la modernidad jurdica tras
la revolucin independentista de 1810, el principio rector ser la igualdad jurdica
(Absolo, 2002: 58), entendida como la misma ley para todos: igualdad ante la ley,
igualdad formal, igualdad/ficcin (Crcova, 1998: 36-37).
cin de una especie de esclavitud y al desapoderamiento. La mita, que tambin fue utilizada como institucin
de trabajo para indios, era un sistema de trabajo utilizado por los incas. Constitua una de las tres formas de
trabajo. Era tambin trabajo pblico obligatorio por cuyo medio se construan obras pblicas y se mantena el
gobierno del imperio. Tena carcter rotatorio y quienes lo prestaban obtenan a cambio tierra para cultivo fa-
miliar y sostn en los tiempos de mala cosecha o frente a otras contingencias. Durante la poca de la conquista,
el virrey Toledo (virreinato del Alto Per), utiliz la mita en la explotacin de las minas de Potos a favor de la
Corona de Espaa sin respetar turnos rotatorios de trabajo ni retribucin alguna. Esta forma abusiva y esclavi-
zante de explotacin provoc la muerte de millones de indgenas.
6 Para un panorama sobre la legislacin indiana en materia de tierras, su distribucin y administracin vase So-
lano (1991).
7 La nocin de derecho patrio refiere el rgimen jurdico sancionado tras la declaracin de Independencia, en
1810, de lo que hoy se conoce como Argentina; pero tambin al derecho postindependentista.
En el derecho patrio-independentista, y en principio, el indgena fue considera-
8 Estatuto Provisional de 1815, Seccin Primera, Captulo I, De los derechos que competen a todos los habitantes del
Estado, Artculos I y II; Constitucin Nacional de 1819, artculo 128; Constitucin Nacional de 1826, ar
tculo 160; Constitucin Nacional de 1853/60, artculo 67, inc. 15.
9 Se refiere aqu a la propiedad como mera mercanca, ya que se ha producido un traspaso de la cosa como funda-
mento de la relacin cosa-hombre teora y prctica reicentrista tal como se estructura en el Antiguo Rgi-
men al sujeto y sus derechos, potestades, facultades y su libertad. La cosa en esta etapa queda sometida de modo
absoluto al sujeto.
Artculos
Varias leyes fueron dictadas para disolver la comunidad de las tierras que te-
nan los indios. El individualismo, que haba empezado a manifestarse con la
Ilustracin, y que identificaba el derecho de propiedad con la propiedad indi-
vidual, apuntaba a la extincin de las comunidades y a la divisin de la tierra
entre los comuneros bajo la forma de propiedad individual, la nica que mereca
el amparo de la ley. (Levaggi, 1990: 260).
Perfiles Latinoamericanos 34
10 Ley Provincial de Salta del 3 de enero de 1859; Decreto Nacional del 22 de agosto de 1879; Decreto Nacional
del 3 de mayo de 1899; Proyecto de Ley Nacional del Trabajo de Joaqun V. Gonzlez de 1904.
Ahora bien, respecto del acceso a las tierras de los indgenas, el anlisis resulta
11 Tngase en cuenta que durante la Colonia los indgenas encomendados, si bien no eran propietarios de sus tie-
rras y deban pagar tributo al encomendero, conservaban algn disfrute o derecho comunitario sobre las mismas.
Artculos
12 Cf. J. Anaya, Por qu no debera existir una declaracin de derechos indgenas, ponencia presentada en el 52
Congreso Americanista. Sevilla, junio de 2006.
Pases Independientes, que fue ratificado en Argentina por la Ley 24071 en 1992,
Referir este artculo no resulta fcil debido a que no qued incluido en la seccin
de derechos y garantas de la Constitucin Nacional Argentina, la llamada parte dog-
mtica, sino entre las atribuciones del Congreso Nacional. Esta circunstancia provo-
c disidencia entre doctrinarios, dado que las posturas ms reticentes proponen que
tales derechos no son operativos, sino que requieren una o varias leyes del congreso a
fin de poder aplicarse. Esta controversia doctrinaria se encuentra zanjada en la actua-
lidad a favor de la operatividad de los derechos indgenas reconocidos en el artculo
Perfiles Latinoamericanos 34
75, inciso 17, de la Constitucin Nacional Argentina, sin perjuicio de que el discur-
so jurisprudencial plantee algunas contradicciones, como sealamos ms adelante.
El 13 de septiembre de 2007 se aprob en la Asamblea General de la Organizacin
de las Naciones Unidas (onu) la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indgenas. En la votacin, se pronunciaron 143 pases a favor, 4 en
contra (Australia, Canad, Nueva Zelanda y Estados Unidos) y hubo 11 abstencio-
nes (Azerbaiyn, Banglads, Butn, Burundi, Colombia, Georgia, Kenia, Nigeria,
98 Federacin de Rusia, Samoa y Ucrania).
Luego de que, en junio de 2006, la Declaracin logr la aprobacin previa en el
Consejo de Derechos Humanos, no alcanz el consenso necesario en la Asamblea,
principalmente por las preocupaciones de varios pases africanos. Una iniciativa de
consulta impulsada por Mxico, Per y Guatemala con dichos pases consigui su
adhesin (a excepcin de los tres que se abstuvieron: Burundi, Kenia y Nigeria), pe-
ro con la inclusin de nueve enmiendas, entre otras una que aclara que nada en la
Declaracin se interpretar en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna
encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial
o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes. Estas enmiendas fueron
incluidas sin consultar a los representantes indgenas, y no contaron con su acuerdo;
a pesar de ello, el Caucus Indgena en la onu decidi mantener su apoyo a la adop-
cin de la Declaracin.
En la sesin de la Asamblea General de las Naciones Unidas en que se aprob
la declaracin, algunos pases expresaron consideraciones a su voto. Ms all de las
frmulas de rigor en cuanto al avance significativo que un instrumento como ste
representa para la promocin y proteccin de derechos en todo el mundo, nos in-
teresa destacar que los representantes de Argentina, Jordn y Filipinas (pases que se
abstuvieron de votar en el marco del proyecto de declaracin elaborado y aprobado por
el Grupo de Trabajo de la Comisin de Derechos Humanos encargado de elaborar
un proyecto de declaracin, en junio de 2006) explicitaron el alcance concedido al
derecho de autodeterminacin, el cual de ningn modo puede comprenderse en el
sentido que tiene para el derecho internacional, ni de modo que menoscabe de ma-
nera alguna la integridad territorial y soberana de los Estados.
Otros representantes, como aquellos de Banglads y Nigeria, cuyos pases se abs-
En tal sentido, cabe destacar que la litis se ha trabado con el titular registral, que
en este caso es el propio Fisco. Adems se ha procedido a adjuntar con la de-
manda, los planos de mensura aprobados y el respectivo informe de la Direccin
102 de Inmuebles (fs. 3 y 31 respectivamente) con todo lo cual se ha dado cumpli-
miento a las disposiciones del art. 24 incs. a), b) y d) de la ley 14. 159, con las
modificaciones del decreto ley 5756/58. () En resumen, de la prueba testimo-
nial receptada y de la inspeccin ocular antes referida, no qued duda de que la
posesin de las tierras requeridas, no slo es comunitaria, sino que es pacfica,
continua e ininterrumpida, desde tiempos inmemoriales, as como que dicha
posesin la ejercieron animus domini y colectivamente.
[] el letrado defensor de Guarda expuso con claridad los motivos y las cir-
cunstancias que permiten considerar que la presencia del prevenido y su gru-
po familiar en el lugar que nos atae pueda ser calificada como histrica. Para
ello efectu una pormenorizada descripcin de los instrumentos pblicos que
registran la presencia de sus ancestros desde hace muchsimos aos atrs en el
lugar, as como de los valores que suponen para la comunidad Mapuche de
la cual forman parte, el cuidado de la naturaleza en este caso, de los pocos
Perfiles Latinoamericanos 34
La cuestin trada a conocimiento del Tribunal excede, claro est, los lmites del
derecho penal y nos aproxima a una problemtica que se encuentra candente en
esta regin del Estado Nacional. [] El Dr. Germn J. Bidart Campos seala
respecto al artculo 75 de la Constitucin Nacional y las leyes del Congreso,
que el reconocimiento de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos ind-
genas argentinos ofrece varios aspectos. [] Argentina, de cara al europesmo
y a las imitaciones forneas, nunca exalt su indigenismo sino ms bien lo re-
neg, lo menospreci o, cuando menos, lo olvid y lo ocult. De ah que dos
de los aspectos recin sealados simblico-reparador, e histrico vengan a
ser, aunque tardamente, una reivindicacin de nuestro ancestro primero, luego
tan cuantitativamente reducido.
17 En el mismo sentido se expresa Anaya al sostener que la Declaracin constituye un instrumento de carcter re-
parador (Anaya, 2006: 2).
Este acontecimiento constituye un antecedente que debe considerarse en cuanto
A modo de conclusin
El inters del tratamiento conjunto de las rupturas entre las prcticas socio-jurdicas y
la normativa vigente que aparecan relevantes en el anlisis de los derechos consagra-
Artculos
dos y/o reconocidos a los pueblos o comunidades indgenas, en el marco del discurso
jurdico argentino la aparicin de la institucin indiana del protector de naturales
y la aplicacin del Cdigo Civil argentino en la adjudicacin de tierras a comunida-
des indgenas, radica en elucidar que, al consagrarse tanto el principio de igualdad
como el respeto por la diferencia, el discurso jurdico se ha mostrado remiso en la
confirmacin plena y efectiva de los mismos.
Rescatando, entonces, los contextos econmicos y polticos, se ha ido esclarecien-
Perfiles Latinoamericanos 34
18 Para un estudio de la consideracin del derecho como discurso puede consultarse Crcova (1998 y 1993).
en la propia dinmica de la realidad social, a partir de los agentes interesados y de sus
Bibliografa
Anaya, James, 2005, Los pueblos indgenas en el derecho internacional, Madrid, Trotta.
Briones, Claudia, 1998, La alteridad del cuarto mundo. Una deconstruccin antropolgica de
la diferencia, Buenos Aires, Ediciones del Sol. 109
Carrasco, Morita, 2000, Los derechos de los pueblos indgenas en Argentina, Buenos Aires,
Vinciguerra.
Crcova, Carlos M., 1993, Teoras jurdicas alternativas, Buenos Aires, Centro Editor de
Amrica Latina.
Duve, Thomas, 2004, La condicin jurdica del indio y su consideracin como persona mi-
serabilis en el Derecho Indiano, Un giudice e due leggi. Pluralismo normativo e conflitti
agrari in Sud America, Miln, Universit degli Studi di Milano.
Ferrajoli, Luigi, 2005, La igualdad y la diferencia de gnero, Mxico, Consejo Nacional para
Prevenir la Discriminacin.
Grossi, Paolo, 1992, La propiedad y las propiedades. Un anlisis histrico, Madrid, Civitas.
Levaggi, Abelardo, 1992, Muerte y resurreccin del Derecho Indiano sobre el aborigen en
la Argentina del siglo xix, Jahrbuch fr Geschichte Lateinamerikas, 29, Colonia/ Viena.
Perfiles Latinoamericanos 34
Levaggi, Abelardo, s/f, La proteccin de los naturales por el Estado argentino (1810-1950).
El problema de la capacidad, Revista Chilena de Historia del Derecho, Santiago de Chile,
1990-1991.
Mariluz Urquijo, Jos M., s/f, El rgimen de la tierra en el Derecho Indiano, Buenos Aires, Edi-
torial Perrot, 2 ed. aumentada.
Mercado Reynoso, Adrin Gustavo, 2003, Tierras, cosas, consuetudes: formas disociadas de
propiedad inmobiliaria en la ciudad de Todos los Santos de la Nueva Rioja S xvi-xviii, Ro-
sario, Universidad Nacional de Rosario.
Segato, Rita, 1999, Identidades polticas/alteridades histricas: una crtica a las certezas del
pluralismo global, Anuario Antropolgico/97, Ro de Janeiro, Tempo Brasileiro.
Solano, Francisco de, 1991, Cedulario de tierras. Compilacin. Legislacin agraria colonial
(1497-1820), 2a ed., Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Vern, Eliseo, 1987, El discurso poltico. Lenguajes y acontecimientos, Buenos Aires, Hachette.