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III .

E l modelo de fa m i l i a g a r a n t i z a d o e n l a Constitu c in de 1993

La simple lectura de los artculos 4 y 612 de la Constitucin permite deducir que la familia
est determinada por el cumplimiento de fines familiares, apreciado en la especial
preocupacin por los nios y adolescentes, la madre y el anciano, dando a entender que la
familia se ocupa o ha de ocuparse de ellos.

El artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,


del 19 de diciembre de 1966, afirma que se debe conceder a la familia, que es el elemento
natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles,
especialmente para su constitucin, y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de
los hijos a su cargo. Por su parte, el artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, del 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados Partes a respetar:

Por su parte, el artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, del 20 de
noviembre de 1989, obliga a los Estados Partes a respetar: [] las responsabilidades, los
derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o
de la comunidad, segn la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas
legalmente del nio, de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades,
direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convencin.

El artculo 8 de la misma Convencin incluye en la identidad que todo nio toda persona
humana menor tiene derecho a ver respetadas y preservadas sus relaciones familiares, de
conformidad con la ley y sin injerencias ilcitas.

El artculo 10 siempre de la citada Convencin de Naciones Unidas se refiere a la


reunin de la familia como reunin de los padres y sus hijos. Y es que, a la postre, todo el
sistema jurdico de proteccin internacional de los derechos del nio descansa sobre el
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y
el desarrollo del nio y de que incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes
legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio (artculo 18
de la Convencin)

La familia que el artculo 4 obliga a proteger es una realidad especfica, con perfiles
bsicos determinados, un modelo de familia y no cualquier gnero de asociacin, reunin o
convivencia, pues para eso basta y sobra la intensa proteccin que la Constitucin garantiza
a los derechos de reunin y asociacin en los artculos 2.12 y 2.13, adems de la garanta
de la libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan los
artculos 2.7 y 2.9, o en fin, ms amplia y genricamente, la garanta del derecho a la libertad
en general que se contiene en el artculo 2.24.a.

Esto se aprecia de la comparacin de las previsiones que sobre familia contienen las
Constituciones de 1979 y 1993.

La primera, en sus artculos 5 y siguientes, se refera al punto de la siguiente manera:


Artculo 5.- El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin
fundamental de la Nacin. [El artculo 9 se refiere a las uniones de hecho.] Artculo 9.-
La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una
sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto es
aplicable.

La segunda, en sus artculos 4 y siguientes, se refiere al tema de la siguiente forma:

Artculo 4.- La comunidad y el Estado... protegen a la familia y promueven al matrimonio.


Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. [El
artculo 5 trata el tema de las uniones de hecho.] Artculo 5.- La unin estable de un varn
y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a
una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable.

De esta visin, se aprecian dos grandes cambios:

a) Mientras que en la Constitucin de 1979 matrimonio y familia aparecen


vinculados; en la Constitucin de 1993, estn desvinculados.
En la primera, es claro que la familia que se protege es la de origen matrimonial. En
la segunda, la familia que se protege es principalmente aquella que nace de un
matrimonio, aunque no es la nica fuente.

b) Mientras que en la Constitucin de 1979 la unin de hecho no es fuente generadora


de una familia, en la Constitucin de 1993 s lo es.

En la primera, es claro que la unin de hecho es productora de puros efectos


patrimoniales, desde que de ella no naca una familia. En la segunda, por el contrario,
la unin de hecho es productora de efectos tanto personales como patrimoniales,
desde que de ella nace una familia.

Hoy, con la Constitucin de 1993, la familia puede nacer tanto de un matrimonio como de
una unin de hecho, extendindose el mandato de proteccin constitucional a la familia
nacida de ellas.

Esta ltima afirmacin obliga a determinar la concordancia entre los principios de promocin
del matrimonio y de reconocimiento integral de las uniones de hecho, contenidas en la
Constitucin de 1993. Para comprender este tema, resulta til remitirnos a las STC 03605-
2005-AA y STC 09708-2006-PA del Tribunal Constitucional peruano.

Se debe coincidir con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC 09708-2006-PA,


sobre todo cuando destaca que, en atencin a lo previsto en el artculo 5 de la Constitucin
de 1993, la unin de hecho es productora de efectos tantos personales como patrimoniales,
lo que vale decir que de la unin de hecho surge una familia que merece proteccin como la
que surge de un matrimonio.

El esquema del artculo 16 de la Declaracin Universal se reproduce en trminos muy


similares en el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
1966, aadindose tan solo la precisin de que en caso de disolucin del matrimonio se
adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir
la dimensin generativa propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que
se contemplan como vinculadas. As, incluso se ha pronunciado el Comit de Derechos
Humanos en el caso AumeeruddyCziffa vs. Mauricio al reconocer que cada matrimonio,
con o sin hijos, constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artculos
17 y 23 del Pacto22.

As, por ejemplo, el artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos


establece en su ltimo apartado que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. Con similar criterio, en
el tercer prrafo del artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales se indica la necesidad de adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia
a favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin.
El artculo 16, inciso d), de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer predica los mismos derechos y responsabilidades entre
hombres y mujeres como progenitores cualquiera sea su estado civil. Por ltimo, la
Convencin sobre los Derechos del Nio exhorta en su artculo 2 a los Estados partes a
respetar y garantizar a todos los nios los derechos enunciados en dicho instrumento sin
distincin alguna, entre otras, derivada del nacimiento o cualquier condicin de sus padres o
representantes legales.

De las normas citadas se desprende que las uniones de hecho, las familias monoparentales y
las familias ensambladas se enmarcan dentro del mandato de proteccin constitucional, cuya
amplitud y alcance sern variables29.

La recepcin de tales criterios no es ajena a nuestro ordenamiento jurdico, si se


recuerda que en el artculo 15 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, se
reconoce que toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de
acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna, aprecindose
que el derecho a constituir familia est referido a la persona, con prescindencia de su
sexo u orientacin sexual36.
En el fondo: [] es problema solo de la pareja homosexual y el Estado (legislador); hay que
tener alguna razn vlida y grave para negar a la pareja homosexual su institucionalizacin
jurdica; con hacerlo no se perjudica a nadie si la cuestin queda solo entre esos convivientes
y se toman ciertas medidas (como es la no permisin de la adopcin por esa pareja, en cuanto
que esto afecta a terceros, y hoy no est muy claro la conveniencia de esa adopcin);
nicamente se perjudica a la palabra, al smbolo (el del matrimonio)

No cabe duda, pues, de la recepcin constitucional de la convivencia homosexual como un


tipo de familia. Ello se ve corroborado con la interpretacin realizada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre la proteccin de la vida familiar frente a la
imposicin de un concepto nico de familia, no solo como una injerencia arbitraria contra la
vida privada, segn el artculo 11.239 de la Convencin Americana, sino tambin como una
afectacin al ncleo familiar, a la luz del artculo 17.140 de dicha Convencin. En ese
sentido, en el caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, se reconoce a la convivencia homosexual
como un tipo de familia protegida por la Convencin Americana.
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ese caso: [] es visible que se haba
constituido un ncleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artculos 11.2 y 17.1 de
la Convencin Americana, pues exista una convivencia, un contacto frecuente, y una
cercana personal y afectiva entre la seora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres nias.
Lo anterior, sin perjuicio de que las nias compartan otro entorno familiar con su padre41.

Adems, cabe sealar que los tratados incorporados por el artculo 55 de nuestra Constitucin
son anteriores a la primera ley dictada en el mundo (Holanda, 2000) autorizando el
matrimonio homosexual, y tambin son anteriores al planteamiento y desarrollo del debate
sobre la admisibilidad del matrimonio homosexual.

IV. Colo f n Lo que llamamos familia ha experimentado una transformacin profunda a


travs de la historia que la hace irreconocible y la muestra en toda su realidad relativa y
precaria, impotente para el cumplimiento de muchas de las funciones que tradicionalmente
se le asignaron.
Los lazos afectivos y los proyectos de vida se basan en la tolerancia y el pluralismo. Desde
esta plataforma normativa, es de esperar que los operadores del derecho de familia insuflen
vida a una dimensin sociolgica que coloca al hombre, a la mujer y a los nios en el centro
de proteccin y desarrollo, generando soluciones jurdicas que no cierren los ojos ante la
realidad social.