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CAPITULO 1

LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, DEL DERECHO DEL


PODER AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS

I. INTRODUCCIN

Hasta nuestros das el Derecho Administrativo ha sido el Derecho del Poder:


Derecho de organizaciones, potestades, tcnicas e instrumentos privilegiados
para realizar los intereses generales, en el que las partes (Administraciones y
ciudadanos), a diferencia de lo que sucede en el Derecho privado, slo
excepcionalmente, estn en un plano de igualdad.

De los gobernantes depender que las Administraciones pblicas estn o no dirigidas a


objetivos que respondan a las exigencias de la mayora de los ciudadanos.

La evolucin histrica del Derecho Administrativo ha estado la de los detentadores del


poder poltico:
el poder necesitar una organizacin administrativa para cumplir sus objetivos
exigir un derecho especializado y privilegiado en relacin con el que sirve para
regir las relaciones entre particulares

A lo largo de los dos ltimos siglos se han incrementado los controles polticos y
jurisdiccionales sobre la Administracin, pero sta no ha sido privada de sus privilegios.
A partir de la Constitucin de 1978, sera posible construir en Espaa un Derecho
Administrativo: una realidad jurdico-poltica presidida por una Constitucin; marco
que ha permitido que el Derecho Administrativo sea un Derecho Administrativo de los
ciudadanos.

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II. LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINSITRATIVO EN EL MARCO DE LA
FORMACIN DEL ESTADO MODERNO

Existen tesis sobre los orgenes del Derecho Administrativo. Estas posiciones
doctrinales (no contradictorias) explican parcialmente los orgenes de esta rama del
Derecho.

El Derecho Administrativo es un producto histrico resultado del lugar que la


Administracin ocupa en el sistema poltico y en la sociedad, en la que la Revolucin
Francesa sigue siendo el hito histrico de referencia:
Hasta el ltimo tercio del s XX, la Administracin y el Derecho Administrativo son
organizaciones, potestades, tcnicas e instrumentos al servicio del poder
A partir del ltimo tercio del s XX, el Derecho Administrativo pasa a ser el Derecho
de los ciudadanos

Exponentes bsicos del pensamiento poltico:

MARSILIO DE PADOVA 1300


o Postula la reconduccin de la Iglesia a su funcin espiritual y concibe el Estado
como complejo orgnico y funda la propia soberana del pueblo
o Surge en un momento de transicin entre el Estado del medioevo y el Estado
moderno

GUILLERMO DE OCKAN 1300


o Idntica interpretacin del papel de la Iglesia y su separacin y relaciones con el
Estado como condicin indispensable para que en el mbito del Estado sea
posible la libertad

MAQUIAVELO 1500
o Teorizador del Estado nacional; concepcin avanzada del Estado laico moderno
y deseoso de la unidad italiana
o Moralidad burguesa y expresin de los valores emergentes del renacimiento
o Absolutismo y mercantilismo son los fundamentos bsicos del Estado moderno
o En su obra El Prncipe, le confiere al gobernador la facultad de controlar la
produccin econmica en defensa del bien pblico.

BODIN 1550
o Aporta a la construccin del Estado moderno la idea de la soberana, que la
entiende como el poder absoluto y perpetuo propio del Estado
o La soberana ser indivisible y la monarqua ser neutral
o El Estado absoluto tendr como expresin econmica el mercantilismo como
base del desarrollo capitalista

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HOBBES 1600
o necesidad de salir del Estado natural, que es un estado primitivo, y construir el
Estado con una base contractual, mediante la transferencia por todos de los
propios derechos naturales a favor del Estado.
ste es el nico acuerdo que hace posible un poder capaz de
controlar los hombres y dirigir sus acciones hacia el bien comn.
transferencia de poder en un solo hombre o una asamblea de
hombres

LOCKE 1650
o Establecer la exigencia de pasar del estado natural a la sociedad civil, que tiene
como fin la conservacin de la propiedad y que liga estrechamente a la libertad
o Formular el concepto de Estado sobre una base contractual, con instituciones
propias basadas en la divisin de poderes

QUESNAY 1750
o Escuela fisicrata, opuesto al mercantilismo y a los privilegios feudales
o Cree estril a la industria y al comercio
o La ciencia econmica tiene una base natural

MONTESQUIEU 1700
o Supone el triunfo de la ideologa liberal en Francia
o Combate cualquier forma de absolutismo para garantizar la libertad poltica,
basado en un estado constitucional que consagra la divisin de poderes
Equilibrio entre los poderes para garantizar la libertad

ROUSSEAU 1750
o Refleja las aspiraciones y contradicciones de la burguesa
o Anlisis crtico de la sociedad civil, fruto de la alienacin y el conformismo, de la
desigualdad entre los hombres, nacida del abuso de poder y de la prepotencia
de los ricos:
Propugnar la libertad igualitaria basada en el mrito
o La libertad ser comprendida como la realizacin del ser moral o voluntad
popular de la que emana la soberana popular, fundamento del contrato social y
de la democracia directa.

REVOLUCIN FRANCESA 1789


o No pondr en duda los privilegios de la Administracin. La burguesa tratar de
utilizarlos al servicio de sus ideas e intereses al igual que lo hicieron la nobleza y
los monarcas
Slo provoca un mero cambio de titularidad del poder que supondr
la emergencia de tcnicas, organizaciones y principios compatibles
con los nuevos titulares
o Se alumbran nuevos principios:

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principio de legalidad: voluntad general
principio de divisin de poderes: exencin del ejecutivo de la
justicia
o La Administracin se someter al derecho: Principio de sumisin de la
Administracin a la Ley
o La realizacin del principio de legalidad va a requerir la exigencia de la divisin
de poderes.

ESPAA
o La organizacin administrativa moderna acontece con la ilustracin (1700
1800)
o Se inicia un proceso de centralizacin del poder y de un modelo de Estado
inspirado en el absolutismo francs (concentracin de poder en el Consejo
de Castilla)
o Nacimiento de la justicia administrativa y de la jurisdiccin contencioso-
administrativa
o Incapacidad de plasmar el principio de unidad jurisdiccional, dejando
exento ntegramente el mbito de la actuacin administrativa
Con posterioridad la jurisdiccin administrativa nacer como una
respuesta ante la incompetencia de la jurisdiccin ordinaria para
resolver los litigios en que era parte la Administracin
Especialmente a partir de 1978, la Jurisdiccin contencioso-
administrativa llevar a cabo una aproximacin a la jurisdiccin
ordinaria
o El artculo 103.1 postula el principio de subordinacin de la Administracin
a la Ley:
La Administracin pblica sirve con objetividad los intereses
generales y acta de acuerdo con los principio de eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho
Slo a partir de la Constitucin de 1978 se puede hablar con
propiedad de:
el Estado de Derecho
la plasmacin (= dar forma) de los principios de divisin de
poderes y de legalidad, y
la construccin de un rgimen administrativo en coherencia
con el sistema poltico

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III. LAS GRANDES LNEAS DEL PENSAMIENTO ADMINISTRATIVISTA

1) PODER PBLICO Y SERVICIO PBLICO (Francia)

HAURIOU 1890
o La figura del pensamiento jurdico-administrativo de mayor influencia en los
estudiosos espaoles
o Lo importante en el sistema son los actores jurdicos, los individuos y las
corporaciones. Estos son accin y continuidad.
o Estima que todo sistema jurdico debe construirse sobre los cimiento de la
institucin:
o Conceptuar el Derecho Administrativo como una reglamentacin de
los poderes de la Administracin en cuanto derecho de la puissance
publique (autoridad o poder pblico) o el ejercicio de esos poderes a
travs de actos de la Administracin o de operaciones administrativas,
siempre en conflicto con los derechos de los particulares que son
poderes privados
o El servicio pblico no ser sino uno de los procedimientos ms eficaces
que emplean las Administraciones para cumplir sus misiones

DUGUIT sXX
o Asociado histricamente al service public: se trata de toda actividad cuyo
cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes,
porque ello es indispensable para la realizacin y el desarrollo de la
interdependencia social y porque es de tal naturaleza que no puede ser
realizada completamente sino por la intervencin de la fuerza del Estado.

El vigente Derecho Administrativo del continente europeo tiene su origen,


mayoritariamente, en el modelo francs, y en l tiene un papel principal la
jurisprudencia.

Los grandes criterios que han servido para la definicin del Derecho Administrativo por
la doctrina francesa son:

o Poder pblico y servicio pblico


Sus bases se encuentran en DUGUIT (1913): Los servicios pblicos, entendidos
como la nueva actividad de la Administracin para la satisfaccin del inters
general, sintonizan adecuadamente con el liberalismo imperante a principios de
siglo, que admite y requiere que la Administracin afronte con sus medios y
organizacin las nuevas e imperiosas necesidades colectivas, cuando entiende
que la satisfaccin de la necesidad de que se trate no puede ser atendida por la
iniciativa privada a la que excluye del mismo.
Esta perspectiva decay en el proceso de nacionalizaciones de Len Blum en la
dcada de los 30 y con posterioridad a la II Guerra Mundial.

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o Distincin entre:
o Actos de autoridad: actos revestidos de poder, actuando de modo
privilegiado en relacin con los destinatarios de los actos
o Actos de gestin: la Administracin se relaciona con los operadores
jurdicos en un marco jurdico igualitario

Sin embargo, esta teora no puede explicar la totalidad de la actividad de la


Administracin ya que no ser posible aislar actos de gestin en que no
exista la huella autoritaria.

Para comprender el Derecho Administrativo debe alcanzarse el significado de la


Administracin en el Estado liberal.
Una de las ideas claves ha sido la de la piussance publique:
La Administracin est investida (se le confiere el rango) de poder pblico cuando:
dicta rdenes,
establece prohibiciones,
ejecuta actos administrativos
desarrolla leyes o las contempla mediante reglamentos
Es lo que se denomina disciplina jurdica autnoma.

HARIOU caracteriza el Derecho Administrativo a travs de tres razonamientos:


1. El derecho de los personajes poderosos que son las administraciones
pblicas, tal y como la centralizacin las ha hecho.
Existe as una desigualdad de las partes, de la Administracin y de los
administrados, en sus relaciones, a diferencia de lo que sucede en el
Derecho privado, porque est fundado sobre el estatuto especial y sobre la
prerrogativa (=Facultad importante de alguno de los poderes supremos del Estado, en
orden a su ejercicio o a las relaciones con los dems poderes de clase semejante) de las
partes ms poderosas, las Administraciones tienen sobre los administrados
pouvoirs de puissance pblique, poderes sujetos a controles, ordenado a la
realizacin del bien pblico
2. El ejercicio de los derechos: el privilegio de la accin directa, de la accin
ejecutoria, y la instrumentacin de la jurisdiccin contencioso-
administrativa como una garanta que slo entra en juego con posterioridad
a la ejecucin administrativa a instancia de la parte perjudicada.
Sus actos crean por si misma una nueva situacin jurdica a la que tan slo
cabe oposicin mediante el cauce de la jurisdiccin contencioso-
administrativa.
3. Finalmente, se clasifica al Derecho Administrativo como Derecho
excepcional, frente al Derecho comn que es un derecho igualitario: El
Derecho Administrativo no va a renunciar a su jurisdiccin administrativa al
menos mientras conserve el poder de las administraciones pblicas.

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2) ORDENAMIENTO JURDICO Y ANLISIS ARTICULADO DE LA REALIDAD
ADMINISTRATIVA Y CONSTITUCIONAL (Italia)

ROMAGNOSI 1814
El Derecho Administrativo es una disciplina abierta.

SPAVENTA 1860
La tendencia democrtica ser sustituida por el estatalismo y la influencia francesa
ceder el paso a la alemana con una prevalencia romntico-reaccionaria. El Estado
ser el centro del sistema, de l se derivarn los derechos individuales, se criticarn
las tendencias igualitarias, y la idea misma de la soberana popular. La ruptura con
la vieja escuela democrtica tendr lugar a travs de la introduccin del mtodo
jurdico con el que emerger el fenmeno administrativo a nivel poltico.

ORLANDO 1891
Dos son los motivos dominantes en Orlando:
Poltico: rechazo del intrusismo de factores filosficos, polticos, histricos y
sociolgicos en el estudio y orientacin del Derecho Administrativo
Metodolgico: concibe al Derecho Pblico como un sistema de principios
jurdicos sistemticamente coordinados. Este autor ser el introductor en Italia
del mtodo jurdico constructivo; la influencia de la dogmtica alemana le har
coincidir en que los verdaderos problemas fundamentales son:
o la idea de la personalidad jurdica del Estado, y
o la idea de los derechos pblicos subjetivos.

ROMANO 1918
EL Derecho es sobre todo organizacin, institucin, y toda institucin es un
ordenamiento jurdico. Dio solucin a la polmica de si haba que conferir carcter
jurdico a las relaciones entre el Estado y sus rganos y entre estos mismos, que tiene
una respuesta positiva. Su tesis, an con notables diferencias, podra asociarse a la de
la institucin de HAURIOU (pg. 6)

GIANNINI
Tendencias contemporneas: su filosofa, que sera que la realidad administrativo-
constitucional del mundo contemporneo no admite generalizaciones, sino que
reclama unos anlisis articulados.
Las Administraciones y el Derecho Administrativo no dan una imagen cristalina. La
acumulacin e intervencin en la sociedad y de sta en la Administracin, a travs de
tcnicas participativas formalizadas u oficiosas, hace que GIANNINI califique a las
Administraciones pblicas como: Una de las cosas ms imperfectas que existen por su
esencial contradiccin. Son extraordinariamente poderosas e inertes; oprimen y se
dejan engaar; poseen riquezas y viven escatimando. Es el drama del Estado
contemporneo.
(sigue)

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Tendencias fundamentales:
a) Las Administraciones del Estado tienden a adquirir una importancia propia, en
comparacin con el gobierno
Prdida del poder (ya sea de la Corona, del Gobierno, etc.), de
representatividad y responsabilidad, aspecto inconfundiblemente italiano, con
prdida de credibilidad que da lugar a un fortalecimiento de la Administracin.
Tendencia a neutralizar a la Administracin en relacin al poder poltico (el
ejemplo ms elocuente es el de la Administracin USA en relacin con el poder
ejecutivo) fortaleciendo a la Administracin, porque as lo exigen los
ciudadanos, que desean cada vez ms una Administracin ms servicial y eficaz.
b) Aparicin del fenmeno participativo y el incremento del corporativismo. Los
ciudadanos no slo reclaman una mayor participacin en la toma de decisiones de
las instituciones y organizaciones polticas o administrativas, sino que de modo
creciente se organizan y reclaman para las actividades que realizan toda clase de
ventajas y privilegios.
c) La actividad administrativa apunta a las formas procedimentales jurisdiccionales
en trminos anglosajones -, es decir, a someterse a las leyes que instituyen
procedimientos reglados por los principios de la objetividad de la instancia
decisoria y de la garanta de las partes.
(en Espaa existe tambin la tendencia a jurisdiccionalizar el contencioso-
administrativo, acercndolo al modelo del proceso civil; no obstante, las
resistencias de la Administracin han sido grandes).
d) El Derecho Administrativo, como normativa pblica de carcter autoritario, tiende
a reducirse y las zonas que abandona son ocupadas de nuevo por el Derecho
privado. (cmulo de legislacin que versa sobre las Administraciones pblicas y el
Derecho Administrativo).
Tendencia a que el modelo de Administracin autoritaria est dejando paso a la
Administracin concertada y a la utilizacin del Derecho privado en las relaciones
con los ciudadanos. El derecho que regula la actividad de las Administraciones
pblicas tiende por tanto a componerse de una parte fuertemente autoritaria, que
es el derecho administrativo en sentido estricto, y de otra en la que es vlida,
aunque con ciertas adaptaciones, la normativa privada. En este ltimo caso, se
tiende pues a la reconstruccin de un derecho comn
e) La conexin entre derecho administrativo y derecho constitucional tiende a
hacerse ms fuerte: la accin del Estado, como ente que detenta el poder poltico
ms amplio, tiende a colocarse en el papel de rbitro, en el sentido absolutamente
no tcnico o de planificacin.

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3) ADMINISTRACIN INTERVENCIONISTA VERSUS ADMINSTRACION PRESTATARIA
(Alemania)

MAYER 1896
El Derecho Administrativo es el derecho relativo a la Administracin, que definir
como: La actividad del Estado para la realizacin de sus fines bajo su orden jurdico,
exceptuando la justicia

FORSTHOFF
Las funciones tradicionales de la Administracin frente al individuo han configurado
lo que denomina una Administracin intervencionista, lo que se reconoce y
concreta en prohibiciones, autorizaciones, etc., pero que junto a sta se ha
organizado una nueva sistemtica del Derecho Administrativo a la que llamaremos
Administracin prestataria que debe adoptar toda una serie de disposiciones para
posibilitar la existencia individual. En la Administracin prestataria se mezclan
elementos de Derecho Pblico y Derecho privado.
Sin duda, el Derecho Administrativo alemn se construy primordialmente sobre la
base de los aspectos intervencionistas del mismo. De modo que la administracin
prestataria no posee apenas tcnicas propias al margen de las anteriores o las del
Derecho privado. La superacin del modelo a que se refiere FORSTHOFF ha tenido
lugar pacficamente, esto es, adaptndose la Administracin a los modos operativos
que rigen en el sector privado, potenciando su protagonismo econmico as como
la creacin de empresas pblicas.
Revisin del concepto de acto administrativo, que afecta a los motivos de
impugnacin en va de recursos porque: Este puede ser interpuesto por todo
aquel que haya sido lesionado en sus derechos. Son actos administrativos o son
mandatos administrativos?
Las relaciones de supremaca general:
Desde la perspectiva de los actos que son recurribles ante lo contencioso-
administrativo, la doctrina alemana va a construir dentro de las relaciones de
supremaca especial, lo que denomina acto interno que no sera recurrible ante los
Tribunales, o lo que desde otra perspectiva define como:
o relaciones fundamentales: son recurribles
o relaciones funcionales: no recurribles
Distincin entre discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados
La influencia de la tcnica en la aplicacin del Derecho, que cobra fuerza con la
invasin informtica, que no ha dado una respuesta convincente.

A cada generacin corresponde poner de manifiesto lo ms relevante de su tiempo y


espacio. El intento de construir teoras imperecederas se corresponde a quines,
incapaces de comprender esta disciplina, han querido hacer aparecer al Derecho
Administrativo como algo neutro, desprovisto de ese valiente y comprometido
enfrentamiento de los juristas con las realidades de su poca, y no consiguen
finalmente ms que un neutralismo inservible, incapaces de conectar con la realidad
de su tiempo.

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4) DE LA CIENCIA DE LA POLICIA A LA CIENCIA NEUTRAL DE LA GENEREACIN DE LA
RESVISTA DE ADMINISTRACIN PBLICA

No puede decirse que en Espaa hayamos tenido un pensamiento jurdico-pblico


autnomo y, menos an, relevante ms all de nuestras fronteras. Se han recibido las
corrientes de pensamiento de franceses, italiano, alemanes y anglosajones. Hemos
sido una de las naciones con ms pensadores de libros de pensadores: incapacidad
para la reflexin sobre la propia realidad por razones diferentes.

La azarosa historia poltica espaola del siglo XIX y de los 75 aos del s XX har
incomparable el caso espaol al de nuestros vecinos occidentales. El Derecho
Administrativo occidental de la posguerra mundial, en que tendr una alta expresin el
Estado de Derecho, ser una aspiracin de los autores espaoles que, sin embargo, no
podrn hacer otra cosa, en el mejor de los casos, que fantasear sobre su virtualidad a
lo largo del rgimen poltico franquista. Durante esta poca se har un importante
esfuerzo de camuflaje del sistema poltico a travs de la superposicin del Derecho
Administrativo de corte europeo, an cuando este transplante tenga lugar sobre un
sistema en que faltarn los ms elementales principios del Estado de Derecho. Las
preocupaciones derivarn hacia los temas tcnico-formales y, as, el concepto del
Derecho Administrativo se estudiar a travs de las teoras orgnica, funcional,
subjetiva, etc.

El autor tratar de ofrecer una apretada sntesis de nuestros precedentes doctrinales u


orgenes de la disciplina, dividindolo en cuatro apartados:

La ciencia de la polica:
OLMEDA y LEN, LPEZ DE OLIVER 1775
Los constitucionalistas:
La Constitucin de Cdiz y el constitucionalismo imperante en Europa supondr un
corte sistemtico en relacin a los cultivadores de la ciencia de la polica. Con
obvias influencias francesas tendr lugar en Espaa un alumbramiento del Derecho
Administrativo. Ese conjunto de autores ha sido clasificado en tres grupos:
a. Ensayistas:
SILVELA 1840, que con gran influencia francesa, prest una especial
atencin a los temas relacionados con la organizacin administrativa
BURGOS 1840: la estructuracin territorial de mayor trascendencia
se basa en una concepcin terica tributaria del modelo
administrativo francs, cuya mayor aportacin es la estructura
provincial. La idea central que preside sus obras es la reforma de la
Administracin.
b. Sistematizadotes: ORTIZ DE ZIGA 1845 y GOMEZ DE LA SERNA, clara
influencia francesa; en ambos autores se advierte ya una clara iniciacin del
tratamiento del Derecho Administrativo con mtodo cientfico
c. Creadores: En 1843 se inicia una etapa de creadores que prcticamente
llegan hasta la posguerra civil espaola, en que aparecer la generacin de
administrativistas que llena el panorama doctrinal hasta la Constitucin de
1978, que se viene conectando con la Revista de Administracin Pblica

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La generacin de la Revista de Administracin Pblica
A la regeneracin de la Revista de Administracin Pblica se le atribuye un corte
sistemtico en nuestra doctrina. Lo cierto es que los autores de dicha revista, hasta
la Constitucin de 1978, harn un enorme esfuerzo de modernizacin de nuestra
legislacin, doctrina y jurisprudencia desde el rgimen poltico imperante: desde
posiciones de colaboracin extrema a otras ms matizadas, pero en caso alguno al
margen del sistema. As, en cierto modo esta generacin del rgimen de Franco
puede considerarse desde dos pticas diferentes:
Como responsable del maquillaje de un rgimen autoritario y,
De que arraigue entre nosotros la caracterizacin del Derecho
Administrativo como un Derecho al margen de la poltica.
En cualquier caso, el Derecho administrativo como ensoacin neutralista
carece de todo sentido. El Derecho Administrativo es un derecho al servicio de
la poltica, o, si se quiere, del poder, en el que se encuentra su servidumbre y su
grandeza
La etapa constitucional

Los intentos por descubrir lo esencial del Derecho Administrativo, la bsqueda de lo


esencial, en una materia extraordinariamente sensible al acontecer social, no har otra
cosa que poner de evidencia la ideologa predominante en cada etapa histrica.

5) TRES VISIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


En el mbito espaol, e incluso en el periodo franquista, destacan:

MARTIN MATEO
Sin dejar de reconocer su relativa adscripcin a la comprensin subjetiva de la
Administracin como natural destinataria del Derecho Administrativo, entiende que
resulta necesario obtener un concepto sustantivo del mismo, que legitima su
independencia y autonoma como rama singular del Derecho, lo que le har definir al
Derecho Administrativo como Derecho que regula el ejercicio de actividades dirigidas
a finalidades de inters pblico, para cuya consecucin el Ordenamiento concede
potestades singulares:
Es un derecho que regula el ejercicio de actividades: operaciones con trascendencia
exterior, que incluyen:
a. La actividad normadora de la Administracin como las decisiones
particulares
b. Tanto los actos jurdicos como los actos materiales
c. El estudio de la actividad administrativa incluye la organizacin
Es un derecho direccional: las referidas actividades administrativas se ordenan al
inters pblico. Inters pblico, cuya satisfaccin aun cuando es inherente no es
exclusiva de la Administracin, ni exige un rgimen jurdico de Derecho Pblico,
sino que puede obtenerse mediante los instrumentos y tcnicas del Derecho
privado.
Para la consecucin del conjunto de actividades administrativas dirigidas a
finalidades de inters pblico, el ordenamiento concede a la Administracin
potestades singulares. La presencia de potestades singulares en las manos de la

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Administracin es requisito necesario para que podamos afirmar que sta acte
con arreglo a tcnicas de Derecho Administrativo. Dichas potestades no deben
interpretarse en el sentido de que siempre deban ser actuadas sino en la
posibilidad de que lo sean.
nfasis especial en afirmar que la Administracin carece de poderes propios, de ah
que el conjunto de potestades singulares de la Administracin sean concedidas por
el Ordenamiento, lo que le remite a la posicin subordinada de la Administracin
con relacin a los rganos titulares de la soberana.

El Derecho Administrativo sera aquel Derecho que disciplina un conjunto de


actividades eficazmente dirigidas al atendimiento de los intereses pblicos y para
los cuales el ordenamiento concede potestades singulares. La eficacia se
convierte de este modo en otro de los elementos definitorios del Derecho
Administrativo, lo que sin duda, supone una innovacin en nuestro mbito.
La eficacia hoy est inmersa en el concepto del Derecho Administrativo, porque de
nada vale al ciudadano ordinario que le den un complejo y bien depurado sistema
de garantas para defenderse de la Administracin, si lo que quiere de ella es
agilidad, eficacia, seguridad material, servicios

MELAN GIL
El Derecho Administrativo es una solucin de compromiso cambiante segn las
situaciones; es el resultado de una serie de tensiones: Tensin entre prerrogativas de la
Administracin y garantas del particular; tensin entre unidad y especialidad; tensin
entre principios tericos y exigencias prcticas; tensin entre principio dinmico y
esttico; tensiones varias.
Examinadas las dificultades para definir el Derecho Administrativo, lo caracteriza
con tres notas fundamentales:
a. Como Derecho comn
b. Ser su campo de actuacin los intereses colectivos: en progresivo aumento,
I. aparecen en actividades esencialmente privadas sin dejar de serlo
unas y otros
II. postular frente al binomio Derecho Pblico - Derecho Privado el
de Derecho colectivo - Derecho Individual, que de alguna forma
hace comprensible la concepcin de un Derecho Administrativo
privado
c. Por el carcter subordinado de la Administracin como titular de la gestin de
intereses colectivos, que le hace plantearse los lmites de la titularidad de la
Administracin pblica. La Administracin est subordinada al poder poltico y
las consecuencias de ello son relevantes.
La identificacin entre Derecho Administrativo y Derecho de la Administracin lleva
a equvocos como los de identificar inters colectivos con los intereses colectivos
gestionados directa o indirectamente por la Administracin. Pueden existir
intereses colectivos gestionados fuera de la Administracin, que haran posible un
Derecho Administrativo en mbitos en que no estara presente aquella (Derecho
Administrativo sindical, siendo claro que los Sindicatos no son Administracin
pblica).

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La caracterizacin del Derecho Administrativo debe hacerse primariamente en los
intereses colectivos y slo secundariamente en la Administracin personificada.
El Derecho Administrativo es el Derecho comn relativos a la regulacin y gestin
subordinada de intereses colectivos.

ALEJANDRO NIETO 1975


Estudia el que llama mito liberal del Derecho como emanacin de la comunidad
social y de su pretendida aplicacin real y viva por parte de los tribunales
El Derecho objetivo, pretendidamente emanada de la comunidad social, slo es
fruto de una parte de la comunidad social, la cual nicamente se preocupa de
asegurar, a travs de los jueces y funcionarios, la parte de l que a ella interesa, y
en ltimo extremo, tambin se cuida por medio de mecanismos, en ocasiones
sutiles y en ocasiones rudos, de que no se aplique al sector normativo que pueda
perjudicarles.
o Hay sectores del ordenamiento que no se aplican

El Derecho Administrativo durante prcticamente todo el s XIX sera el Derecho


de los intereses colectivos sin reparar en los intereses individuales que pudieran
quedar afectados en la persecucin de los intereses colectivos. Pero la presin
de la burguesa determinar la aparicin de los Tribunales como defensores de
la propiedad y libertad, extendindose las garantas hasta convertir el Derecho
Administrativo en el Derecho para la defensa de los intereses individuales.

A juicio de Nieto, mientras que en la mayora de los pases occidentales se ha escogido


la va del Estado social de Derecho como superacin la miseria del liberalismo, esto no
ha tenido lugar entre nosotros, haciendo gravitar el Derecho Administrativo en el
inters pblico, interpretado exclusivamente por el grupo de expertos que maneja el
poder, dando la menor intervencin posible a los ciudadanos, que desde esta
concepcin sern meros administradores, mientras que desde posiciones antitticas
los autores se aferran a la tradicin liberal, para ellos la Administracin es un animal
peligroso, que slo los jueces y los abogados pueden mantener a raya.

La tesis de Nieto se concreta en que la organizacin de los intereses sociales no es


bipolar, esto es, intereses individuales e interese pblicos, sino que tambin hay que
tener en cuenta los intereses colectivos, entendidos como aquellos que afectan a una
comunidad o grupo concreto (los vecinos, los usuarios de un servicio pblico, los
consumidores). Intereses que, aunque tengan una vertiente individual, slo tienen un
verdadero sentido desde su perspectiva colectivaLa inexistencia de tcnicas jurdicas,
capaces de hacer posible la realizacin de los intereses colectivos y generales, al nivel
de las existentes para los derechos individuales en los que se ha ido centrando el
desarrollo de nuestra disciplina, es lo que le har concluir que, La vocacin del
Derecho Administrativo moderno consiste en asegurar la realizacin de los intereses
colectivos, sin ceder por ello un paso en la defensa hasta ahora montada en los
derechos individuales.

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IV. EL DERECHO ADMINSTRATIVO COMO DERECHO INSTRUMENTAL VERSUS LA HUIDA
DEL DERECHO ADMINSTRATIVO

1) INTRODUCCIN
Ideas principales:
La huida de la Administracin del Derecho Administrativo acaba de iniciarse
Esclarecer el rumbo del Derecho Administrativo de nuestro tiempo
La Administracin estara utilizando el Derecho privado para organizarse y en el
ejercicio de su actividad, en vez del Derecho Administrativo, conculcando
(quebrantar una ley) la Constitucin.
El autor no pretende rebatir la teora de la huida, sino todo lo contrario: el Derecho
Administrativo como derecho instrumental al servicio de los ciudadanos.

2) EL DERECHO ADMINSTRATIVO COMO DERECHO INSTRUMENTAL. LOS PRINCIPIOS


COMO PARMETROS VERTEBRADORES.
El Derecho Administrativo es un derecho instrumental. El Derecho Administrativo,
entre otras, tiene la peculiaridad de ser una categora histrica; conjunto de tcnicas
jurdicas y organizativas que han ido fraguando, acumulndose, transformndose o
desechndose a lo largo del tiempo, como resultado del ejercicio de poderes
privilegiados, en el marco del poder ejecutivo, para la realizacin de intereses
generales (tambin denominados pblicos o nacionales aunque no siempre sean
equivalentes). Justamente, este carcter instrumental exige que el Derecho
Administrativo est regido por principio, en nuestro caso por los principios que derivan
de la Carta magna. Sin embargo, los principios que rigen el Derecho Administrativo, no
son principios autnomos, endgenos, sino exgenos, principios que se imponen, que
impulsan, que orientan y que limitan el ejercicio del poder.

El balance se deduce en cada poca, sea cual sea sta, arroja un saldo de tcnicas
jurdicas y organizaciones privilegiadas para la Administracin y de garantas para los
ciudadanos o administrados, que no siempre guardan el equilibrio deseado entre unas
(Administraciones pblicas) y otros (los ciudadanos y dems operadores jurdicos).
Cules son las tcnicas u organizaciones necesarias para la consecucin de las
funciones encomendadas a la Administracin en cada poca y latitud? Nuestra
respuesta temporal puede ser a lo sumo que son necesarias las misiones, las
organizaciones, las potestades, las tcnicas y los instrumentos que exijan la realizacin
de los intereses generales, que debern construirse de acuerdo con los principios que
integran nuestro ordenamiento jurdico y, en particular, respetar el ncleo esencial de
los derechos fundamentales y libertades pblicas y el sistema de distribucin de
poderes y competencias previstos en la Constitucin espaola.

2.1. Igualdad de las partes en el proceso y contingencia de la Jurisdiccin Contencioso-


Administrativa
En el marco del proceso, por ejemplo, las partes debieran estar en un mismo plano,
pero la Administracin y los ciudadanos pueden encontrase en posiciones
desequilibradas a favor de la Administracin (los privilegios podrn alcanzar a la misma
creacin de la norma). Pero, ante la Jurisdiccin, no se trata de otra cosa que de

14
determinar si la Administracin actu con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho,
como ordena el artculo 106 de la Constitucin, y esta determinacin no solo no exige
privilegios procesales para la Administracin sino justamente su inexistencia.

2.2. La utilizacin por la Administracin de personificaciones privadas: la primaca del


inters general.
La Constitucin no predetermina la exigencia de que la Administracin utilice el
Derecho Administrativo. El nico principio relevante que se deduce de la Constitucin
es el de sometimiento pleno de las Administraciones pblicas a la Ley y al Derecho. As,
la ley podr vincular la organizacin o la actuacin de la Administracin a unas u otras
leyes, con independencia de la calificacin que de las mismas se deduzca
(administrativas, mercantiles, laborales, etc.).
No obstante, y a los solos efectos de defender la posicin que postulamos, vamos a
asumir la propia dialctica de los que califican la utilizacin del Derecho privado por la
Administracin como un fenmeno de huida del Derecho.
Ampliar leyendo pginas 92 y 93.
Es el inters general el que debe presidir la actuacin de las Administraciones pblicas
a cuyo fin stas deben utilizar el o los instrumentos adecuados. El Derecho
Administrativo queda as reducido a su naturaleza instrumental.

2.3. Las tcnicas jurdico-privadas y la bsqueda de la eficacia.


La eficacia aplicada a la realizacin de los intereses generales es sin duda una de las
causas principales de que la Administracin haya tenido que dirigirse a otros arsenales
de tcnicas jurdicas y organizativas. Puede reprocharse desde una ptica jurdica que
se cree por la Administracin una sociedad mercantil para satisfacer un inters general
que de otro modo no podra ser atendido? Trato de indagar en la razn por la que la
Administracin afronta la satisfaccin de intereses generales desde formas
organizativas de naturaleza privada.

La Administracin ha utilizado formas ajenas a la organizacin administrativa desde la


Edad Media; para la Administracin el derecho tiene carcter instrumental. Cuando la
realizacin de los intereses generales exige actuar desde los privilegios, el legislador
crear potestades y tcnicas a las que denominamos Derecho Administrativo. Pero,
donde la realizacin de los intereses generales no exija ni privilegios ni garantas, la
Administracin podr utilizar el Derecho que sea ms apto para alcanzar de modo
eficaz dichos intereses generales (civil, mercantil, laboral, etc.). Para una
Administracin no intervencionista (tipo que nunca se ha dado en estado puro) sera
bien fcil utilizar tan slo el Derecho Administrativo tal y como lo hemos caracterizado
(derecho de privilegios y garantas). Sin embargo, ese no es el caso de la Administracin
del Estado de bienestar a la que se ha reclamado una presencia omnipotente en la
sociedad que desborda toda la capacidad de imaginacin que pudiramos haber tenido
hace slo unas dcadas.

Patologas propias del Derecho Administrativo: soy de los que cree que la intensa
utilizacin por la Administracin del derecho privado tiene una de sus causas en la
legislacin administrativa, que no ha sabido adaptarse a las nuevas realidades.

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Un ejemplo de los tantos que podran ponerse se da en la Ley de Contratos del Sector
Pblico: en la medida en que el legislador convierte la tramitacin de los contratos
administrativos en ms compleja, e innecesariamente burocrtica, en que se observa
un notable desequilibrio a favor de los intereses de los particulares, se constatar una
creciente tendencia a incrementar la lista de negocios y contratos a los que no es
aplicable dicha Ley, o la utilizacin patolgica de estos tipos contractuales. Ahora,
adems, las directivas europeas en materia de contratacin pblica, nicamente
preocupadas por la aplicacin de las reglas de la competencia, propiciar la bsqueda
no siempre cabal de frmulas que permitan a la Administracin acudir al Derecho
privado. Pero, lo grave de la Ley de contratos del Sector Pblico es que, ms que aadir
tcnicas que impidan la corrupcin, incorpora trmites y dificultades burocrticas que
poco tienen que ver con la realizacin de los intereses generales.

En la creacin de sociedades mercantiles por la Administracin se dan casi todas las


posibilidades: patologas de la Ley y de la Administracin; pero tambin el resultado de
la eleccin del instrumento adecuado para poder alcanzar los objetivos propuestos, sin
desviacin ni de los fines ni de los principios.

3) LA IMPOSIBLE RESERVA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


La teora de la huida del Derecho Administrativo no se quedar, tan slo, en la
deteccin y crtica de la utilizacin fraudulenta del Derecho privado por las
Administraciones pblicas. Va ms all, y en ese tramo el autor no cree que pueda
seguirse.

En efecto, la tesis de la huida del Derecho Administrativo:


a. Interpreta que la Constitucin espaola crea una reserva del Derecho
Administrativo
b. Se sacralizan unas determinadas tcnicas jurdicas y organizativas que, slo ellas,
seran el Derecho Administrativo, de modo que, en consecuencia, toda utilizacin
por la Administracin de tcnicas que no sean las prefijadas se considera una huida
del Derecho Administrativo que vulnerara la Constitucin
Sin embargo, creo que:
ni resulta evidente que la Constitucin reserve u obligue a la Administracin a
utilizar el Derecho Administrativo,
ni que en base a la Constitucin pueda sacralizarse un determinado Derecho
Administrativo,
de modo que la mencionada huida, al margen de las utilizaciones fraudulentas del
Derecho Privado por la Administracin, no es otra cosa que la legtima utilizacin por la
Administracin del Derecho privado en pos del cumplimiento de las misiones que tiene
asignadas.

La Constitucin se refiere expresamente como tipos de Derechos:


al Estatal
al de las Comunidades Autnomas, y
al Internacional

16
Y como legislaciones a la:
civil
mercantil
penal
penitenciaria
procesal
de rgimen local
otras de carcter especfico

Pero en ningn caso se hace referencia al derecho administrativo!


A mi juicio no significa esto que el Derecho Administrativo no exista, entendido como el
conjunto de leyes que regulan las potestades, las tcnicas y los instrumentos para la
realizacin de intereses generales en el marco de los principios y misiones consagrados
en la Constitucin.

Lo que pareci relevante al constituyente fue establecer los principios y misiones que
deben regir el Derecho de la Administracin y la actuacin de sta. Principios y
misiones que determinan lo que la Administracin puede y, en consecuencia, lo que no
puede hacer. As, se enunciaran los principios:
del inters general
de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho
de eficacia
de jerarqua
de mrito y capacidad
etc.
De manera que, la utilizacin de uno u otro tipo de Derecho vendr determinado por
las misiones que se encomiendan a la Administracin.

Del mismo modo que la Constitucin no ha constitucionalizado una reserva del


Derecho Administrativo, tampoco, a salvo del conjunto de principios, misiones y
algunas potestades y tcnicas que se deducen del texto constitucional, nos dice lo que
sea el Derecho Administrativo. Pues ste, como antes decamos, no slo sera un
Derecho instrumental sino un Derecho contingente (= que puede suceder). En el marco
de los principios constitucionales son posibles varias versiones del Derecho
Administrativo entendido como derecho de privilegios y garantas. Justamente, la
utilizacin del Derecho privado por la Administracin tiene una de sus principales
causas en no haber evolucionado el Derecho Administrativo al ritmo que la realidad
demandaba. Ya sea porque no se han reformado las leyes administrativas con la
rapidez o en la direccin adecuada, o porque ha faltado la imaginacin suficiente para
aportar soluciones a los viejos y nuevos problemas. No creo que pueda hacerse este
reproche a un determinado destinatario; probablemente ha sido la incapacidad de
toda una generacin la que ha hecho buena la legislacin franquista. Pero, al margen
de estas apreciaciones, entiendo que de la Constitucin no se deduce la sacralizacin
de un determinado modelo que sera, definitivamente, el Derecho Administrativo. En
efecto, ste no sera un producto histrico definitivamente cristalizado, sino que
representara en la actualidad una incipiente fase del Derecho Administrativo

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convertido en Derecho de los ciudadanos, que estara desbordando su precedente
versin como Derecho del poder.

4) EL DERECHO ADMINSTRATIVO DE LOS CIUDADANOS


Nuestro texto constitucional contiene clusulas suficientes para afrontar una profunda
reforma del Derecho Administrativo y de la Administracin. No cabe duda de que la
Constitucin es una norma abierta, que permite y permitir en el futuro introducir
considerables innovaciones en nuestro ordenamiento jurdico, tanto en las formas
como en los contenidos materiales. En particular la clusula de transformacin es la
clusula habilitante de mayor trascendencia que puede colaborar en el propsito de
realizacin de los intereses generales con objetividad y sumisin plena a la Ley y al
Derecho, con sometimiento pleno de la Administracin al control jurisdiccional, as
como al principio de responsabilidad.
En la Constitucin se encuentran las bases para un diseo de la Administracin que en
el cumplimiento de sus fines deber ser conforme a los principios de eficacia, jerarqua,
descentralizacin, des concentracin y coordinacin (artculo 103.1 de la Constitucin)
y perfila un modelo de funcin pblica basado, entre otros, en los pilares del mrito y
capacidad y la neutralidad del funcionario (artculo 103.3 de la Constitucin).
Asimismo, prev la participacin de los ciudadanos, directamente o mediante
asociaciones, ya sea en la elaboracin de disposiciones generales (artculo 105, a, de la
Constitucin) o su participacin en el procedimiento administrativo (artculo 105, b, de
la Constitucin), as como el acceso a archivos y registros (artculo 105, b, de la
Constitucin).
Y, adems, la Constitucin ha trazado un modelo de Estado Autonmico

Bsqueda de un criterio nico para caracterizar a la Administracin y el Derecho


Administrativo:
La Administracin y el Derecho Administrativo deben comprenderse como
acumulativos. El Derecho Administrativo es un derecho acumulativo
(culminacin de la lnea pluralista), en el sentido de que ha ido integrando y
desechando tcnicas y organizaciones propias y ajenas, heterogneas e incluso
contradictorias, cuyo nico hilo conductor ha sido y sigue siendo el de lo que
conviene a los intereses y fines que persigue el Estado en su conjunto, en cada
etapa histrica. Entonces, la pretendida clarificacin de un panorama, que es
heterogneo en sus principios, supone una simplificacin tributaria.

En consecuencia con los perfiles que enunciamos, es necesario prescindir de los


hbitos reduccionistas, reduccionismo aplicado fundamentalmente a la bsqueda de
unidad en el conjunto de Administraciones pblicas y en la atribucin de personalidad
jurdica. Frente al reduccionismo tributario de concepciones autoritario-centralistas, se
impone el pluralismo. Frente a una nica personificacin en la Administracin del
Estado, que a travs de un conjunto de tcnicas reduca a la unidad el conjunto de
Administraciones pblicas, aparece una galaxia de Administraciones pblicas
irreconducibles a la unidad. Frente al dualismo Administracin-administrado surgirn
formas intermedias, un nuevo corporativismo, un neocorporativismo que dificulta
trasladar la idea de Administracin potente versus administrado dbil, establecindose
entre Administracin y corporaciones, en ocasiones, incluso relaciones en condiciones

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de igualdad. Frente a una Administracin autoritaria una Administracin arbitral entre
el ciudadano aislado y las poderosas organizaciones privadas o semi-pblicas.

El saldo que arroja la valoracin de lo realizado, ms de treinta aos despus de la


promulgacin de la Constitucin, es escasamente brillante. Bien es cierto que han sido
factores dinamizadores de nuestro ordenamiento el desarrollo de los derechos
fundamentales y las libertades pblicas, la construccin del Estado autonmico y la
incorporacin de Espaa a la Unin Europea. Pero estos factores no han bastado.
Justamente, a mi juicio, la teora de la huida del Derecho Administrativo tiene el mrito
de evidenciar el mal estado en que se encuentra el Derecho Administrativo. Con cierta
exageracin habra que decir que ms que huida del Derecho Administrativo es ste el
que est huyendo de la realidad y mostrndose incapaz de cumplir su funcin.

La tarea para los constructores del Derecho Administrativo democrtico es a la vez


ardua y sugestiva:
Depurar el Derecho Administrativo vigente, a la luz de los principios
constitucionales y, en particular, como resultado de la aplicacin y desarrollo de los
derechos fundamentales y las libertades pblicas
Afrontar y resolver los importantes problemas que se derivan de la articulacin de
los Derechos Estatal, de las Comunidades Autnomas y de la Unin Europea
Inventar en unos casos, reformar en otros, y enterrar en no pocos, potestades y
tcnicas jurdicas u organizativas heredadas, que permitan a la Administracin la
realizacin de los intereses generales de nuestro tiempo.

19
V. LOS CONFINES DE LO PBLICO
Hasta dnde deben llegar los poderes pblicos y cuales son sus lmites en el marco de
sus competencias?
Los confines exteriores de lo pblico son en extremo difusos y dbiles. Si tomamos
como ejemplo otro de los bastiones de lo pblico, como es el sistema pblico de salud,
observaremos que se tambalea y esto tiene lugar, segn sus promotores, para
satisfacer con mayor eficacia las exigencias de salud de la poblacin: Las tcnicas de
Derecho privado seran ms eficaces que las de Derecho pblico que, lejos de suponer
una garanta pondran en peligro la consecucin de los objetivos previstos. De modo
que los mismos operadores, los sanitarios, seran ms eficientes por la sola
circunstancia de actuar en el marco de una organizacin privatizada. Acaso est
sucediendo que, en efecto, las tcnicas de derecho pblico de que disponemos en la
actualidad son ineficaces? Esta es una indagacin que apenas suele merecer atencin
en un marco de confrontacin ideolgica en que no se analiza el detalle, algo
imprescindible para alcanzar conclusiones acertadas.

Si se observa el conjunto de nuestras tcnicas jurdicas de derecho pblico, y se


comparan con las utilizadas en el sector privado, se alcanzan de inmediato algunas
conclusiones. El sector privado, permeable a cualesquiera avance, ha revolucionado la
estructura empresarial hasta lmites inconcebibles hace poco ms de una dcada, y se
incorporan innovaciones constantemente en los modos de operar (pinsese en lo que
suponen las ventas a travs de Internet), de modo que los operadores del sector
privado que no estn dispuestos a actuar siguiendo estas pautas suelen fracasar. Por
contraste, el inmovilismo y la rigidez de nuestra organizacin administrativa y la
precariedad de instrumentos para actuar presiden el sector pblico que hasta la Ley
11/2007, de acceso de los ciudadanos a los servicios pblicos, sigue titubeando sobre
la incorporacin de las nuevas tecnologas a las relaciones interadministrativas y con
los ciudadanos. Es difcil evitar el pensamiento de que la organizacin administrativa y
las tcnicas jurdicas que maneja estaran, por una parte, al servicio de los empleados
pblicos y, por otra, atacadas de un garantismo paralizante.

Si tomamos como ejemplo la Administracin de Justicia comprobaremos que su


prestigio ha cado en picado. La lentitud provocada por la falta de correlacin entre el
nmero de jueces y el nmero de conflictos, viene incrementada por procedimientos
judiciales en que se confunden las garantas con la abundancia de trmites y el exceso
de recursos, lo que en definitiva hace las delicias de los abogados leguleyos y de los
litigantes temerarios, y provoca la desesperacin de los afectados. Varios cientos de
miles de asuntos duermen un alarmante sueo a la espera de que un juez afronte su
resolucin. Incluso el Tribunal Constitucional est atacado de ese mal: El retraso en la
administracin de Justicia. Recin nombrado presidente del citado Tribunal, el Profesor
CRUZ VILLALN deca, a principios de 1999, que todava estaban resolviendo recursos
de inconstitucionalidad interpuestos en 1989 y transcurrida ms de una dcada desde
la citada conferencia apenas se haba conseguido reducir a la mitad el tiempo de
resolucin de los recursos de inconstitucionalidad (pese a las apariencias, la resolucin
del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Partido Popular contra el
Estatuto de Autonoma de Catalua, ha sido de los ms rpidos de la historia del
Tribunal Constitucional). Ante esta situacin, no parece que se estn arbitrando

20
soluciones de ningn tipo, aun cuando de modo alarmante crece la desconfianza en la
Justicia. Pese a ello, no parece probable que desde la ideologa liberal se propugne
privatizar la Justicia, pero no sera improbable que se presentaran soluciones diferentes
a las de hacer un esfuerzo inversor en todos los rdenes, econmico y humano, que
tuviera como objetivo que los ciudadanos se sintieran satisfechos del funcionamiento
del poder judicial.

No parece dudoso que los lmites externos de lo pblico tienen una relacin directa
con las tcnicas jurdicas disponibles. Si las Administraciones no tienen un prestigio que
derive de sus tcnicas organizativas y operativas y de la calidad de los empleados
pblicos, no se puede reprochar que se escoja el modelo privado para prestar servicios.
Sin duda, la indagacin de las tcnicas jurdicas es una cuestin capital.

La Unin Europea puede dar la clave para comprender cules van a ser los confines de
lo pblico en el nuevo siglo. Lo pblico probablemente alcanzar los aspectos ms
substanciales de carcter estratgico. Por ejemplo, la poltica monetaria, dirigida
directamente por la Unin Europea a travs de un organismo tcnico e independiente
de los poderes pblicos democrticos. Es la paradoja del final de siglo: los polticos
democrticos no confan en ellos mismos y derivan a los burcratas la toma de las
decisiones ms importantes para los ciudadanos. Por otra parte, se apreciara que la
Administracin abandona las tcnicas prestacionales generalizadas en la segunda
mitad del siglo XX. Es decir, estaramos en un proceso de devolucin a la sociedad de la
prestacin de servicios de toda ndole (que se suele caracterizar equvocamente como
desregulacin), slo que precedido de una hiperregulacin normativa que limita a
mrgenes cada vez ms estrechos la autonoma de voluntad con invocacin de los
viejos y los nuevos principios como los de seguridad, defensa del consumidor, etc.

En definitiva, como decamos, se produce una correspondencia entre los confines


externos e internos de la actuacin de la Administracin. Sin embargo, no se produce la
vuelta a las concepciones liberales, sino que lo predominante ser la versin de
Administracin conformadora que tiene su ms preclara representacin en la
intervencin pblica en el sistema financiero y en particular en los seguros privados.
Esa nueva Administracin no es ya una Administracin polica, exclusivamente
reguladora del trfico jurdico sino que es una Administracin que regula, que
supervisa y que garantiza a la sociedad el funcionamiento del completo sistema
jurdico, econmico y social. Pero, en todo caso, la posicin de la Administracin en la
sociedad, sus confines externos e internos, es puramente contingente. La etapa que
iniciamos es simplemente una nueva etapa. Cualesquiera sociedad exige que las
Administraciones pblicas gestionen sus intereses, y la obligacin de los juristas de
cada tiempo ser la de hacer posible, a travs de potestades, tcnicas e instrumentos
jurdicos, que la intervencin de las Administraciones pblicas en la sociedad conjugue
el respeto y el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas y
la solidaridad con los nuevos valores de la eficacia, la eficiencia y la competitividad.

21
22
CAPITULO 2
LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LAS
MISIONES DE LOS PODERES PBLICOS

I. UNA INTRODUCCIN A LOS VALORES Y PRINCIPIOS QUE INTEGRAN EL DERECHO


ADMINISTRATIVO

En el captulo anterior hemos llegado a unas conclusiones que deberamos recordar:

1. los valores y principios constitucionales que rigen nuestro Derecho pblico son
el fruto de una larga evolucin que culmina en el Estado social y democrtico de
derecho de nuestros das.
2. nuestro texto fundamental ha constitucionalizado las misiones que competen a
los poderes pblicos, lo que, sin embargo no excluye que el legislador ordinario
encomiende a los poderes pblicos otras misiones compatibles con los valores y
principios que rigen nuestro Derecho.
3. nuestro texto fundamental no ha constitucionalizado un modelo de Derecho
Administrativo y de Administraciones pblicas, de modo que el legislador
ordinario dispone de un margen de actuacin muy amplio.
4. el Derecho Administrativo es un derecho de aluvin, es decir, el conjunto de sus
potestades, tcnicas e instrumentos es el fruto de la liquidacin, el
saneamiento o la incorporacin de las mismas al arsenal comn.
5. el Derecho Administrativo es un derecho instrumental, es decir, un derecho al
servicio del cumplimiento de las misiones encomendadas por el constituyente y
por el legislador ordinario.

Y es posible extraer una visin global en el Derecho Administrativo mediante una figura
piramidal; de arriba a abajo:

En la cspide los valores constitucionales


Los principios constitucionales que informan el entero ordenamiento jurdico
Las misiones que la Constitucin encomienda a los poderes pblicos de
conformidad con los valores y principios constitucionales.
Las potestades y tcnicas que se ponen a disposicin de los poderes pblicos y
las Administraciones pblicas, adems de los derechos que se reconocen a los
ciudadanos y dems operadores jurdicos
El conjunto de las actividades administrativas que las Administraciones pblicas
llevan a cabo.
Las garantas que tendran los ciudadanos frente a las Administraciones pblicas
que aseguraran que las Administraciones pblicas ejercen sus potestades y
tcnicas de acuerdo con el ordenamiento jurdico y, por tanto, respetando los
derechos de los ciudadanos.

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Pues bien, de un modo sinttico vamos a analizar las que podramos denominar
grandes lneas relativas a:
los valores
los principios
las misiones
las potestades
tcnicas e instrumentos, y
los controles jurdicos de las actividades administrativas.
El prembulo y el ttulo preliminar de la Constitucin contienen los valores
constitucionales ms relevantes. As, el prembulo constitucional se refiere a un
conjunto numeroso de valores que deben presidir la actividad de los poderes pblicos,
conjunto que puede dividirse en dos grupos diferentes:
a. Por un lado, los que proclama como valores u objetivos supremos de la
comunidad poltica:
la justicia
la libertad
la seguridad
la promocin del bienestar de las personas que la integran.
b. Y, por otro lado, estableciendo como misiones supremas de los poderes p-
blicos:
garantizar la convivencia de acuerdo con un orden econmico y social
consolidacin del Estado de Derecho, en que se asegure el imperio de la ley
como expresin de la voluntad popular
proteccin de los espaoles y pueblos de Espaa en el ejercicio de los
derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones
promocin del progreso de la cultura y de la economa para asegurar a
todos una digna calidad de vida
establecer una sociedad democrtica avanzada, y
colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacficas y de eficaz
cooperacin entre todos lo pueblos de la tierra.
Por su parte el artculo 1 del ttulo preliminar de la Constitucin enuncia como valores
superiores del ordenamiento jurdico:

la libertad

la justicia

la igualdad, y

el pluralismo poltico.
Esto es, aade a los valores del prembulo la igualdad y el pluralismo poltico.
En la Constitucin la mayora de los valores son, adems, principios, misiones y, en no

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pocas ocasiones, derechos fundamentales. As, por ejemplo, la igualdad es un valor
superior del ordenamiento (art. 1), es una misin de los poderes pblicos (art. 9.2) y
es un principio-derecho (arts. 14, 31, 149.1.1).
Los valores de la Constitucin, aun cuando tienen carcter normativo, para ser
efectivos, deben concretarse en principios, misiones, potestades, tcnicas e
instrumentos, pues, por s solos, tienen una operatividad que, aunque no hay que
despreciar, es limitada. As, por ejemplo, el ideal de la justicia es compartido por
todos, sin embargo su plasmacin final puede ser y es muy diferente al ser
implementado por el legislador ordinario, que tiene un considerable margen de
apreciacin. Y lo mismo podramos decir del resto de los valores pues la libertad, la
seguridad, la promocin del bien comn, la convivencia democrtica, el Estado de
Derecho, etc. son conceptos que se prestan a interpretaciones muy diferentes.
De manera que los valores, como grandes ideales de una comunidad poltica, para ser
eficaces deben ser concretados.

El Derecho Administrativo es un Derecho de principios, o lo que es lo mismo un


Derecho principial. Esto es, los principios informan el ordenamiento jurdico pero,
adems, la comprensin de las potestades, tcnicas e instrumentos ejercidos por la
Administracin, slo es posible a travs de sus principios informadores. Los principios
son para el Derecho Administrativo autnticas guas maestras sin las que sera im-
posible la actuacin de las Administraciones pblicas y su control jurisdiccional
posterior.
Es posible diferenciar dos tipos de principios:
1. Principios del ordenamiento jurdico administrativo que tienen relevancia
constitucional.
Los principios de relevancia constitucional pueden dividirse en dos grandes
grupos:
a. los principios explcitos, consagrados como tales por la Constitucin
b. los principios implcitos que la Constitucin consagra, codificndolos y
garantizndolos:
principio de legalidad (se explica ms adelante)
principio de jerarqua normativa:
presupone que el ordenamiento jurdico se integra por normas de diferente
procedencia y rango y aspira a la ordenacin de las normas de un modo
jerrquico, es decir, escalonado. La norma superior sera la Constitucin, las
leyes estaran subordinadas a la Constitucin y los reglamentos estaran
subordinados a las leyes. La jerarqua normativa se correspondera a la
jerarqua de los poderes en el orden normativo, as sucesivamente:
el poder constituyente
las Cortes Generales, y
el Gobierno de la Nacin.
De manera que por debajo de la Constitucin estaran situadas y subor-
dinadas las leyes emanadas del Parlamento que, a su vez, seran superiores
a los reglamentos emanados del Gobierno.
Nuestra Constitucin ha creado varios tipos de leyes, entre las que
sobresalen las leyes orgnicas (aprobacin 2/3 cambios constitucionales,

25
autonoma, modificacin poder judicial) que se relacionan con las dems
leyes a travs del principio de competencia y no a travs del principio de
jerarqua. Esto es, las leyes orgnicas no son superiores a las leyes
ordinarias o viceversa, sino que unas y otras operan sobre mbitos
materiales diferenciados. De manera que las leyes orgnicas no pueden
regulan las materias que prev la Constitucin, sin poder invadir
competencias que son objeto de la ley ordinaria y viceversa, las leyes
ordinarias no pueden invadir el mbito material de las leyes orgnicas.
El principio de competencia sera un principio implcito que se desprende
de una interpretacin sistemtica de la Constitucin. Otro tanto puede
decirse de las relaciones entre el ordenamiento jurdico de las instituciones
centrales del Estado (Cortes Generales y Gobierno de la Nacin) con los
ordenamientos jurdicos de las Comunidades Autnomas y con el
ordenamiento jurdico de la Unin Europea. As, las relaciones recprocas
entre los poderes normativos se rigen por el principio de competencia.
El principio de jerarqua es especialmente aplicable a las relaciones entre
los diferentes tipos de reglamentos dentro de un mismo sub-ordenamiento
jurdico.
principio de publicidad de las normas:
El principio de publicidad de las normas es un principio que se aplica a la
totalidad de las normas jurdicas para que sean efectivas. Es un principio
capital del Estado de Derecho, pues implica que slo se puede exigir el
cumplimiento de las normas que han sido publicadas previamente en
instrumentos de publicidad previstos al efecto. Es decir, cada uno de los
poderes que tienen otorgada la potestad normativa deben publicar sus
normas en determinados instrumentos sujetos a reglas rgidas. As, el Bo-
letn Oficial del Estado es el instrumento de publicidad de las normas
emanadas de las Cortes Generales y del Gobierno. Por otra parte, los
rganos normativos de las Comunidades Autnomas tienen sus correspon-
dientes instrumentos de publicidad. E igualmente disponen de
instrumentos de publicidad las Diputaciones y Ayuntamientos.
El principio de publicidad rige, igualmente, en el Derecho de la Unin Euro-
pea. El instrumento de publicidad, en este caso, es el Diario Oficial de la
Unin Europea.
principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales:
Se aplica tanto en el mbito penal como en el administrativo. De no ha-
berse introducido este principio se podra sancionar una conducta que no
fuera merecedora de sancin en el momento de cometerse, pero que el
legislador apreciara, con posterioridad, que debiera merecer sancin. En
otros trminos se estara consagrando la arbitrariedad de los poderes
pblicos, en la medida en que el legislador (o lo que es ms grave el
Gobierno y la Administracin) dispondra de la potestad sancionadora a su
antojo sobre conductas que en el momento de realizarse no estaban
tipificadas ni como delito ni como falta ni como infraccin administrativa. Es
un principio que limita el pretendido carcter ilimitado de los efectos de las
leyes en el tiempo.
En el mbito administrativo el principio de irretroactividad debe
considerarse absoluto y sin fisuras.
principio de seguridad jurdica:
Es el resultado del buen funcionamiento del conjunto de los principios que
informan el ordenamiento jurdico de un Estado de Derecho. Se trata de un
principio que permite construir una escala gradual en cuanto a la
satisfaccin de su cumplimiento mayor o menor, y es el resultado del
cumplimiento de la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico por los

26
poderes pblicos.
principio de responsabilidad (se explica ms adelante)
principio de interdiccin (=Privacin de derechos civiles definida por la
ley, prohibir) de la arbitrariedad de los poderes pblicos:
remite a que la actuacin de las Administraciones pblicas debe someterse
tanto a lo establecido en las leyes como a los principios y valores de nuestro
ordenamiento jurdico.

2. Principios administrativos de naturaleza legal, o principios de rango inferior a


los principios constitucionales.

Digamos, por ltimo, que estos principios vinculan a todos los poderes pblicos, y que
su incumplimiento debiera hacer posible la declaracin de su inconstitucionalidad por
el Tribunal Constitucional. Por otra parte, la vulneracin de estos principios
consagrados en la legislacin tiene su proteccin a travs de los Tribunales ordinarios.

Otros principios, de forma dispersa se recogen en la Constitucin espaola: introduce


la nueva estructura territorial del Estado que se concibe como un Estado de
Autonomas. El Estado de las Autonomas no tiene definido con precisin ni las
Comunidades Autnomas que lo deben integrar, ni las competencias que pueden
asumir. Lo que la Constitucin espaola prefigura no son Comunidades Autnomas
ciertas, en su configuraron territorial y competencias, sino:
caractersticas de los territorios que pretendan constituirse como Comunidades
Autnomas
procedimientos de acceso a la autonoma y sistemas de atribucin de
competencias, relacionados con los diferentes procedimientos de acceso a la
autonoma.
Esta singular concepcin de la autonoma hizo que en 1980 tan slo se hubieran
constituido las Comunidades Autnomas del Pas Vasco y Catalua, si bien todava
hasta nuestros das contina el proceso de transferencia de competencias del Estado a
las Comunidades Autnomas.
La novedad del modelo que se instaura en la Constitucin, pudiera inducir a la
conclusin de que se ha construido con l las bases de la desintegracin de la
estructura determinante de un mercado nacional.

Nuestro sistema est dotado de principios y tcnica precisas para impedir la


desintegracin del Estado, capaces de hacer compatible la indisoluble unidad de la
Nacin espaola con el derecho a la autonoma de nacionalidades y regiones. Veamos
cules son los principios y las tcnicas precisas que pueden hacer posible este
equilibrio siempre inestable entre unidad y autonoma:
1. Principio de solidaridad:
se contiene precisamente en el artculo 2 de la Constitucin junto al principio de unidad y el
derecho a la autonoma.
ilustra fundamentalmente que la autonoma es un derecho condicionado a dicho principio.
La posicin solidaria de cada Comunidad en relacin a los restantes no significa sino que
cada Comunidad est adherida o asociada a las causas y empresas de las dems.
la Constitucin en su Captulo primero, en donde se refieren los principios generales de la
Organizacin territorial del Estado, dice as: El Estado garantiza la realizacin efectiva del
principio de solidaridad consagrado en el artculo 2 de la Constitucin, velando por el

27
establecimiento de un equilibrio econmico adecuado y justo entre las diversas partes del
territorio espaol, y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular.
se responsabiliza directamente al Estado de su realizacin efectiva.
cuando se proclama la autonoma financiera de las Comunidades Autnomas, dice as el
artculo 156.1: Las Comunidades Autnomas gozarn de autonoma financiera para el
desarrollo y ejecucin de sus competencias con arreglo a los principios de coordinacin con
la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los espaoles.
Resumiendo, el principio de solidaridad:
preside el entero ordenamiento jurdico del Estado Autonmico,
vincula a todos los poderes, y
de su realizacin es sobre todo responsable el Estado a travs de las distintas
tcnicas que la misma Constitucin suministra

2. Principio de la no discriminacin alguna por razn de nacionalidad, raza, sexo,


religin, opinin o cualquier circunstancia personal o social:
significa la consagracin de la igualdad como valor superior del ordenamiento jurdico
Las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autnomas no podrn
implicar, en ningn caso, privilegios econmicos o sociales
el artculo 139.1 establece que: Todos los espaoles tienen los mismos derechos y
obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado, atribuyndose al Estado en el
apartado la del artculo 149.1 la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la
igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los
deberes constitucionales

Los principios de solidaridad, igualdad y de no discriminacin se complementan,


porque si el primero est pensando, preferentemente, para las distintas Comunidades
Autnomas, el segundo y el tercero se refieren a los ciudadanos independientemente
de cualquiera otra circunstancia o condicin.
No menos importancia que los anteriores tiene el inters general al que se subordina
toda la riqueza del pas en sus distintas formas que tiene una precisa tcnica
instrumental de expresin mediante las leyes de armonizacin de legislacin de las
Comunidades Autnomas.

3. Principios de libertad de circulacin y establecimiento de las personas y la libre


circulacin de bienes en todo el territorio espaol:

suponen el reconocimiento y garanta de la unidad del espacio econmico nacional


(mercado nico) con independencia de la proliferacin de Comunidades Autnomas, y el
expreso rechazo de que stas puedan suponer la instauracin de cualquier versin de
mercados de las autonomas, o de medidas que directa o indirectamente obstaculicen la
libre circulacin de personas, mercancas y capitales en el territorio espaol.

Estos principios se han visto especialmente reforzados desde la incorporacin de Espaa a las
Comunidades Europeas, caracterizadas stas por un mercado interior en el conjunto de sus
Estados miembros que implicar un espacio sin fronteras interiores, en que la libre circulacin
de mercancas, personas, servicios y capitales estar garantizada de acuerdo con las
disposiciones del presente tratado.
Parece evidente que, al nivel de los principios instaurados por la Constitucin:
la unidad es compatible con la autonoma
que las autonomas no pueden afectar al mercado nacional nico (as como
al mercado nico europeo), y
la Constitucin aspira a superar los desequilibrios regionales, as como la

28
discriminacin que stos determinaban sobre las personas.

El sistema completo de principios que la Constitucin y las leyes ordinarias crean


directa (no discriminacin y libertad de comercio) o indirectamente (solidaridad e
inters general) derechos en los ciudadanos protegibles por los Tribunales.

Adems, la Constitucin garantiza una serie de principios aplicables singularmente al


Derecho Administrativo. As, los artculos 103 y 106 han constitucionalizado:
el principio vicarial, o de servicio con objetividad de los intereses generales
el principio de eficacia
el principio de jerarqua
el principio de descentralizacin
el principio de desconcentracin
el principio de coordinacin
el principio de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho
el principio de mrito y capacidad en el acceso a la funcin pblica
el principio de control jurisdiccional del ejercicio de la potestad reglamentaria
el principio de control jurisdiccional de la legalidad de la actuacin administrativa
el principio de responsabilidad administrativa como consecuencia del
funcionamiento de los servicios pblicos
el principio de coordinacin de la Hacienda estatal con las de las Comunidades
Autnomas

Junto a los principios que proclama la Constitucin de modo explcito, del texto
constitucional pueden deducirse otros muchos principios. As, por ejemplo:
el principio de competencia:
o explica las relaciones entre las leyes orgnicas y las leyes ordinarias, y las
relaciones entre el Derecho interno y el Derecho de la Unin Europea.
o es el resultado de la interpretacin de la jurisprudencia y la doctrina de los
autores
o sirve para solucionar los problemas relacionales que existen en un Estado
complejo como el espaol en que conviven tres grupos de ordenamientos
jurdicos diferenciados: el del Estado, los de las Comunidades Autnomas y
el de la Unin Europea.

Ahora debemos plantearnos si el legislador ordinario puede, a su vez, crear principios:


La Constitucin no excluye que el legislador ordinario pueda crear principios siempre
que no colisionen con los principios constitucionales. Y, en efecto, el legislador espaol
ha plagado las leyes administrativas de principios nuevos o complementarios de los
constitucionales.

De entre los principios que afectan al Derecho Administrativo consideramos que son
dos los principios vertebradores de relevancia constitucional:
el principio de legalidad administrativa; y
el principio de plenitud del control jurisdiccional

29
II. EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIN

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ESTADO DE DERECHO


La expresin Estado de Derecho remite a la actuacin del Estado y sus rganos
conforme al Derecho establecido.
La referencia a Estado de Derecho tiene su origen en la Revolucin Francesa. A partir
de sta, el Derecho transfiere a la comunidad poltica, integrada por los ciudadanos,
que ejerce la soberana a travs de rganos legislativos. Por otra parte, la comunidad se
expresa al crear el Derecho a travs de un instrumento homogneo y transparente cual
es la ley general, que supone la previsin de las actuaciones que el poder puede llevar
a cabo, todo ello en el marco y al servicio de los valores de libertad e igualdad.

Para la realizacin tcnica de las anteriores ideas se formula el principio de divisin de


poderes:
el poder legislativo, como representante de la comunidad soberana, dictar las
leyes
el poder ejecutivo, subordinado y al servicio de aquel, tendr como funcin la
ejecucin de las leyes
el poder judicial estar sometido a la ley.

La explicacin del principio de legalidad de la Administracin, supone que el Derecho


emana de la comunidad poltica (y no del monarca), la Administracin se convierte en
un poder servicial de la comunidad poltica sometida al Derecho como lo estarn los
ciudadanos que soportarn obligaciones.

2. LOS LMITES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD


El ordenamiento jurdico administrativo no se limita a la ley, teniendo una especial
relevancia las normas administrativas o reglamentos. De manera que el principio de
legalidad de la Administracin debe entenderse como sumisin al bloque de la
legalidad o a la Ley y al Derecho.
fuentes productoras de Derecho: la Ley y el Reglamento, que deben entenderse
como un conjunto coherente y armnico.

Sin embargo, han sido dos las construcciones tcnicas del principio de legalidad de la
Administracin:
las doctrinas de la vinculacin negativa, y
las doctrinas de la vinculacin positiva a la Ley.

La Administracin y los jueces:


tienen como misin la ejecucin de la Ley
la Administracin y Tribunales slo se diferenciaran por su posicin ante el
Derecho y, en especial, por el momento de la aplicacin
el acto administrativo y la sentencia tendran una misma estructura y finalidad

30
Esta concepcin del acto administrativo estaba destinada a tener escaso xito: ser
VON STAHL quien supo quebrar aquella teora:
cierto es que los Tribunales eran esencialmente ejecutores de la Ley como su
objeto exclusivo,
pero la funcin de la Administracin es bien diferente y no porque no est
subordinada a la Ley, sino por el modo de entender la subordinacin que se explica
como actuacin que tiene sus lmites en la Ley, pero su objetivo en la realizacin de
los fines pblicos.
As, la Ley sera:
el fin nico de la Justicia
tan slo el modo de actuacin para la Administracin.

El desarrollo de ese entendimiento de la posicin de la Administracin en relacin a la


Ley vendra a concretarse en el sentido de que la Administracin podra hacer no
nicamente aquello que la Ley expresamente le autorice, sino todo aquello que la Ley
no prohbe potestad discrecional (negative Bandung -vinculacin negativa).

Del xito de tal concepcin da una idea la circunstancia de que hasta la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-administrativa de 1956 las actuaciones de la Administracin
en ejercicio de potestades discrecionales estuvieran excluidas de control jurisdiccional,
sumisin plena que slo tendr lugar a partir de la Constitucin espaola de 1978 y de
la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998.

La reaccin contra la doctrina de la negative Bindung se deber a la doctrina kelnesiana


para la que resultara de toda suerte inaceptable admitir el ejercicio, por la
Administracin, de potestades independientes de la norma, de modo y manera que las
potestades discrecionales de la Administracin deban tener un lugar preciso en el
proceso de ejecucin de la Ley, en el sentido de que la totalidad de la actuacin de la
Administracin tiene como condicin la existencia previa de una norma administrativa
habilitante. Esta doctrina ser calificada de positive Bindung, esto es, de vinculacin
positiva de la Administracin a la legalidad.
Nos interesa ahora destacar que la Constitucin espaola de 1978 se adscribe
expresamente a dicha concepcin doctrinal acogida en la mayora de los
ordenamientos occidentales.
Los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento
jurdico actuando con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho

En definitiva, las Administraciones pblicas espaolas y, por consiguiente, toda


actuacin administrativa para ser reputada vlida debe estar prevista por el
ordenamiento jurdico y cumplir los fines establecidos en el mismo.

3. ALGUNOS EJEMPLOS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD


A partir de la Constitucin espaola de 1978 el principio de legalidad de la
Administracin debe ser entendido en el sentido de que la Administracin est
vinculada positivamente a la legalidad; al bloque de la legalidad.

31
Esto es, la Administracin est sometida a la ley, pero no puede elegir arbitrariamente
la norma a la que se ordena dentro del grupo normativo aplicable. Cada grupo
normativo o conjunto de normas aplicables a un supuesto concreto se estructura
conforme al principio de jerarqua normativa que muestra el orden de aplicacin y
valor de cada una de las normas en el conjunto. De modo y manera que la vinculacin
a la ley (ahora a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico) remite a una
multiplicidad de normas cuya aplicacin est presidida por principios como el de
jerarqua y el de competencia que da la clave de cmo debe producirse la concreta
vinculacin de la Administracin al Derecho. Esto es aplicable igualmente al ejercicio de
la potestad reglamentaria.

Cmo debe interpretarse la vinculacin de la Administracin a la legalidad?


La vinculacin no hay que comprenderla referida slo a la ley entendida como norma
positiva escrita, sino que a lo largo del texto constitucional se hace referencia a
multiplicidad de principios o valores superiores del ordenamiento, como la libertad, la
justicia, la igualdad, el pluralismo poltico, que son directamente operativos y
vinculantes para los poderes pblicos.

El poder de la Administracin tiene su origen en la norma y a la misma debe adecuarse.


La actividad administrativa est condicionada por la atribucin expresa y especfica de
potestades.

Finalmente, la verificacin del principio de legalidad precisa de la existencia de una


instancia autnticamente garantizadora. De poco servira proclamar con rotundidad
que la Administracin est sometida a la Ley y al Derecho si no fuera posible
residenciar la entera actividad de la Administracin ante los Tribunales, como hace
posible el artculo 106.1 de la Constitucin, que ha expresado: Los Tribunales
controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as
como el sometimiento de sta a los fines que la justifican.
El principio de legalidad de la Administracin prohbe dictar disposiciones contrarias a
las leyes.

32
III. LAS MISIONES DE LOS PODERES PBLICOS

1. LA INTERVENCIN DE LA ADMINISTRACIN EN LA SOCIEDAD


La intervencin de la Administracin en la sociedad es una constante desde la creacin
de los estados modernos. Lo singular de nuestra poca es la concurrencia de dos
caracteres sobresalientes como son:
que la habilitacin de la Administracin para intervenir en la sociedad se encuentra
consagrada en el texto constitucional; y
la extensin e intensidad del intervencionismo.

Son dos diferencias relevantes. En efecto, antes del constitucionalismo el


intervencionismo pblico ser de carcter patrimonial (monarca-sbditos) mientras
que en la actualidad es de carcter democrtico (representantes de ciudadanos-
ciudadanos). La extensin e intensidad del intervencionismo pblico es consecuencia
de la implantacin del Estado Social y de las nuevas tecnologas.
La Administracin en la actualidad se somete al Derecho (Estado de Derecho), a un
Derecho producto de un sistema democrtico (Estado de Derecho democrtico), con la
finalidad de realizar un Estado social a los poderes pblicos en general, y la
Administracin en particular, se les entregan considerables poderes para que lleven a
cabo un sin fin de misiones de intervencin en la sociedad.

Aunque el intervencionismo de nuestros das sea de naturaleza diferente al de todos


sus precedentes sigue estando integrado por dos componentes fundamentales:
los poderes pblicos de una parte, y
la sociedad por otra,
aunque en ocasiones sea difcil descubrir donde finalizan unos y donde empieza otra.
La separacin entre poderes pblicos y sociedad sigue existiendo aunque se
fundamente en nuevos principios.

2. TIPOLOGA DE LOS MANDATOS INTERVENTORES DE LA CONSTITUCIN


La peculiaridad del sistema espaol es que del texto constitucional se deducen un
conjunto de mandatos, de diferente naturaleza, sobre la intervencin de la
Administracin en la sociedad. La Constitucin se refiere a los poderes pblicos en
cuanto destinatarios de habilitaciones para intervenir y los mandatos o las
habilitaciones para intervenir en la sociedad pueden llevar aparejados la intervencin
de todos los poderes (legislativo, ejecutivo-administrativo y judicial) o slo de alguno
de ellos, debiendo tenerse en cuenta que la Constitucin, salvo raras excepciones, no
habilita directa y expresamente a la Administracin.
La intervencin de la Administracin debe venir precedida de una norma o normas
que le habiliten
No toda intervencin de los poderes pblicos lleva implcita la intervencin de la
Administracin.
La intervencin de los poderes pblicos puede ser meramente reguladora de
relaciones entre privados y, adems,
Puede exigir la intervencin administrativa

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De la Constitucin se puede deducir el siguiente modelo interventor, encuadrado en el
Estado de Derecho democrtico:
1) se establecen mandatos de intervencin finalistas y genricos, explcitos o
implcitos (fines ltimos o misiones ltimas)
2) se establecen mandatos de intervencin especficos, explcitos o implcitos
(objetivos especficos o misiones especificas).
para llevar a cabo los fines ltimos, los objetivos especficos, o
ambos, se dota a los poderes pblicos de potestades, tcnicas e
instrumentos interventores, a los que nos referiremos ms adelante.

2.1. Mandatos de intervencin genricos, explcitos y positivos a los poderes pblicos


Entendemos que son mandatos de intervencin administrativa de carcter genrico y
explcito aquellos caracterizados por su potencial creador de ttulos habilitantes en los
poderes pblicos, que les permiten su utilizacin en relacin con cualquier actividad.

El mandato paradigmtico clusula de transformacin:


otorga a los poderes pblicos la promocin de las condiciones que hagan posible
que la libertad y la igualdad de las personas y los grupos en que se integran sean
reales y efectivas
Es igualmente explcito y positivo el mandato de la clusula de solidaridad:
otorga al Estado la potestad de realizacin efectiva del principio de solidaridad,
velando por el establecimiento de un equilibrio econmico, adecuado y justo entre
las diversas partes del territorio espaol.

De modo menos explcito se podran deducir habilitaciones genricas para los poderes
pblicos del conjunto de valores que propugna el Estado social y democrtico de
Derecho que sita a la dignidad humana en la cspide de los derechos fundamentales
que se proyecta sobre la totalidad del sistema constitucional.

La circunstancia de que se trate de mandatos de intervencin genricos:


incluye la posibilidad de que los poderes pblicos desplieguen, para realizar dichas
misiones, todas las potestades, tcnicas e instrumentos normativos y
administrativos que puedan concebirse
no exigen un mayor grado de explicitacin
pueden operar sobre cualquier actividad.

2.2. Mandatos de intervencin genricos, implcitos y positivos


La circunstancia de que Espaa, de acuerdo con el artculo 1 de la Constitucin, se
constituya en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurdico:
la libertad
la justicia
la igualdad, y
el pluralismo poltico,

34
supone un conjunto de mandatos implcitos que deben proyectarse sobre el ejercicio
de la actividad de todos lo poderes pblicos.

Es cierto que la Constitucin no dice expresamente qu debe entenderse por Estado


social. El Estado social significa un modelo de Estado interventor en la sociedad:
un Estado que debe proveer el bienestar de sus ciudadanos a travs de polticas y
acciones singulares
un Estado que es responsable directo de que se presten bienes y servicios a los
ciudadanos.

Son tambin mandatos de menor alcance:


el contenido en el apartado 1 del artculo 128: Toda la riqueza del pas en sus
distintas formas y sea cual sea su titularidad est subordinada al inters general
el apartado 2 del artculo 138, que excluye la posibilidad de que los diferentes
Estatutos de Autonoma puedan implicar privilegios econmicos o sociales
el apartado 1 del artculo 139 que proclama la igualdad de los espaoles en
cualquier parte del territorio nacional.

2.3. Mandatos de intervencin especficos, explcitos y positivos a los poderes pblicos


Son mandatos de intervencin administrativa especficos y explcitos aquellos
caracterizados porque crean ttulos habilitantes en los poderes pblicos en relacin con
una materia determinada.
El mandato paradigmtico el que contiene el artculo 43.2 de la Constitucin que
establece que: Compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica
a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.
Se trata de un complejo artculo en que pueden diferenciarse tres niveles de
habilitaciones singulares:
1) habilita a los poderes pblicos para organizar la salud pblica y para
tutelar la salud
2) se ordena que los poderes pblicos establezcan medidas
preventivas, que establezcan servicios y que otorguen prestaciones
3) se ordena al legislador que regule los derechos de los intervinientes,
fundamentalmente de los beneficiarios de dichos mandatos.

Ver
Los mandatos de este tipo son muy abundantes en el texto constitucional:
16.3: Los poderes pblicos tendrn en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola
27.3: Los poderes pblicos garantizarn el derecho que asiste a los padres para que los hijos reciban la
formacin religiosa ...
27.5: Los poderes pblicos garantizarn a todos el derecho a la educacin ...
27.8: Los poderes pblicos inspeccionarn y homologarn el sistema educativo ...
27.9: Los poderes pblicos ayudarn a los centros docentes ...
38: Los poderes pblicos garantizan y protegen el ejercicio de la libertad de empresa ...
39.1: Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia.
39.2: Los poderes pblicos aseguran la proteccin integral de los hijos ...
40.1: Los poderes pblicos promovern las condiciones favorables para el progreso social y econmico (de la
sociedad y los ciudadanos) y para una distribucin de la renta regional y personal ms equitativa (de las
comunidades y ciudadanos) ....
40.1: Los poderes pblicos realizarn una poltica orientada al pleno empleo.

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40.2: Los poderes pblicos fomentarn una poltica de formacin y readaptacin profesionales.
40.2: Los poderes pblicos velarn por la seguridad e higiene en el trabajo.
40.2: Los poderes pblicos garantizarn el descanso necesario, mediante la limitacin de la jornada laboral,
las vacaciones peridicas retribuidas y la promocin de centros adecuados.
41: Los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que
garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ...
42: Los poderes pblicos (El Estado) velarn por la salvaguardia de los derechos econmicos y sociales de los
trabajadores espaoles.
42: Los poderes pblicos (El Estado) orientarn su poltica hacia el retorno de los trabajadores espaoles en el
extranjero.
43.2: Los poderes pblicos son competentes para organizar y tutelar la salud pblica, a travs de medidas
preventivas, prestaciones y servicios necesarios.
43.3: Los poderes pblicos fomentarn la educacin sanitaria, la educacin fsica y el deporte.
43.3: Los poderes pblicos facilitarn la adecuada utilizacin del ocio.
44.1: Los poderes pblicos promovern y tutelarn el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho.

44.2: Los poderes pblicos promovern la ciencia y la investigacin cientfica y tcnica en beneficio del
inters general.
45.2: Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de
proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la
indispensable solidaridad colectiva.
45.3: La Administracin podr imponer sanciones administrativas para los que violen lo dispuesto en el
apartado 2 del artculo 45 (recursos naturales, calidad de vida y medio ambiente).
46: Los poderes pblicos garantizarn la conservacin y promovern el enriquecimiento del patrimonio
artstico ...
47: Los poderes pblicos promovern las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a disfrutar de
una vivienda digna y adecuada.
48: Los poderes pblicos promovern las condiciones para la participacin libre y eficaz de la juventud en el
desarrollo poltico, social econmico y cultural.
49: Los poderes pblicos realizarn una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los
disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a los que prestarn la atencin especializada que requieran y los
ampararn para el disfrute de los derechos que el Ttulo 1 de la Constitucin otorga a todos los ciudadanos.
50: Los poderes pblicos garantizarn, mediante pensiones adecuadas y peridicamente actualizadas, la
suficiencia econmica de los ciudadanos durante la tercera edad.
50: Los poderes pblicos promovern el bienestar de los ciudadanos de la tercera edad mediante un sistema de
servicios sociales que atendern sus problemas especficos de salud, vivienda, cultura y ocio.
51.1: Los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante
procedimientos eficaces la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos.
51.2: Los poderes pblicos promovern la informacin y la educacin de los consumidores y usuarios.
51.2: Los poderes pblicos fomentarn las organizaciones de consumidores y usuarios y las oirn ...
104: Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrn como misin proteger el
libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.
128.2: Los poderes pblicos tienen reconocida la iniciativa pblica en la actividad econmica.

129.2: Los poderes pblicos promovern eficazmente las diversas formas de participacin en la empresa.
129.2: Los poderes pblicos fomentarn mediante una legislacin adecuada, las sociedades cooperativas.
130.1: Los poderes pblicos atendern a la modernizacin y desarrollo de todos los sectores econmicos y, en
particular, de la agricultura, de la ganadera, de la pesca y de la artesana, a fin de equiparar el nivel de vida de
todos los espaoles.
130: Los poderes pblicos dispensarn un tratamiento especial a las zonas de montaa.
138: Los poderes pblicos (El Estado) garantizan la realizacin efectiva del principio de solidaridad
consagrado en el artculo 2 de la Constitucin velando por el establecimiento de un equilibrio econmico
adecuado y justo entre las diversas partes del territorio espaol, y atendiendo en particular a las circunstan-
cias del hecho insular.

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De los treinta y nueve preceptos referidos anteriormente la prctica totalidad establece
la finalidad de la intervencin y la mayora de ellos el tipo de inter vencin. Los
objetivos de la intervencin de los poderes pblicos son de una gran riqueza que exige
reconstruir el modelo de intervencin de la Administracin en la sociedad.

Los mandatos antes sealados se pueden agrupar y los identificaramos en los


siguientes tipos de mandatos:

2.3.1. Mandatos de intervencin que tienen por finalidad el favorecimiento de


personas, bienes y actividades por la Administracin
En la inmensa mayora de casos no determinan ni la tcnica jurdica para
favorecer ni siquiera a que tipo de favorecimiento se hace referencia, en la
medida en que los verbos utilizados no remiten a un lenguaje tcnico-jurdico
sino al lenguaje vulgar.
As, por ejemplo, se establece que los poderes pblicos ayudarn a los centros
docentes, remitindose el precepto a lo que establezca la ley, lo que supone
que el legislador ordinario tiene un gran margen de apreciacin de las ayudas
que puedan proporcionarse a los centros educativos, as como para configurar
el concepto mismo de centro educativo susceptible de recibir ayudas. No
obstante, los poderes pblicos deben realizar polticas favorables para los
centros docentes. En los dems preceptos resulta evidente que los mandatos
referidos precisan que el legislador los desarrolle con mayores o menores
mrgenes de apreciacin cuya justeza siempre podr supervisar el Tribunal
Constitucional.

Lo que resulta evidente de los mandatos de intervencin a que prestamos


atencin es que el favorecimiento en principio implica dualidad:
o se favorecen actividades u operadores que existen en la sociedad
diferenciados de la Administracin.
o El favorecimiento podr consistir en suprimir obstculos legales o de
otra ndole, subvencionar actividades u operadores, etc.
Nos encontramos ante mandatos que permiten llevar a cabo otras funciones
entre las que destaca la de direccionar las energas sociales.
Ahora bien, el intervencionismo derivado de los mandatos no significa que los
poderes pblicos no puedan asumir directamente la realizacin del mandato:
o la Constitucin mediante los referidos mandatos no crea directamente
derechos pblicos subjetivos sino meras expectativas de derecho cuya
concrecin y exigencia depender de la Ley.

2.3.2. Mandatos de hacer cuya realizacin se garantiza finalmente por los


poderes pblicos
En estos casos la garanta que prestan los poderes pblicos se corresponde a un
derecho pblico subjetivo previamente reconocido a determinados operadores
As, con independencia de la coyuntura social, los poderes pblicos estn
obligados a satisfacer finalmente la realizacin del derecho. De manera que los
poderes pblicos, siendo los responsables ltimos o finales frente a los
operadores a los que se reconoce el derecho, pueden optar por satisfacer la

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realizacin del mismo directa o indirectamente, ya que la Constitucin en
ningn caso se ha pronunciado al respecto.

2.3.3. Mandatos de hacer cuya realizacin se atribuye directamente a los


poderes pblicos
En estos casos la Constitucin no duda en ordenar a los poderes pblicos que
asuman la realizacin de actividades y prestaciones directamente, estos seran
los casos:
o el mantenimiento de un rgimen pblico de la Seguridad Social
o garantizar la asistencia y prestaciones sociales suficientes
o organizacin y tutela de la salud pblica
o previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos
fsicos, sensoriales y psquicos

2.3.4. Otros mandatos de intervencin


La particularidad ms sobresaliente de la Constitucin es la gran cantidad de
mandatos de intervencin en actividades o derechos. Todos estos supuestos se
pueden reconducir a la categora genrica de vigilancia y control.
o Exigencia de intervenir, pero no excluye otro tipo de intervencin sobre
la misma materia para el cumplimiento de los mandatos genricos.

2.4. Mandatos de intervencin especficos e implcitos


Entendemos por mandatos de intervencin especficos e implcitos los que se deducen
de atribuciones de competencias al Estado o a las Comunidades Autnomas.
Algunos de dichos mandatos son coincidentes con mandatos de intervencin
especficos y explcitos, y otros no.
Los artculos 148 Y 149 de la Constitucin no tienen como finalidad principal establecer
mandatos de intervencin en los poderes pblicos, pero, implcitamente, toda
atribucin competencial supone el reconocimiento de que la materia en cuestin es
objeto de intervencin.
A continuacin identificaremos las materias objeto de intervencin:

2.4.1. Competencias explcitas de las Comunidades Autnomas de las que se


deducen habilitaciones para intervenir
- alteraciones de trminos municipales
- territorio, urbanismo y vivienda (ordenacin)
- obras pblicas de inters de la Comunidad Autnoma en su propio territorio
- ferrocarriles y carreteras...
- puertos de refugio, puertos y aeropuertos deportivos...
- agricultura y ganadera...
- montes y aprovechamientos forestales
- medio ambiente (gestin en materia de proteccin)
- aprovechamientos hidrulicos, canales y regados...
- aguas minerales o termales
- pesca en aguas interiores, marisqueo, acuicultura, caza y pesca fluvial
- ferias interiores
- desarrollo econmico (fomento)
- artesana
- museos, bibliotecas y conservatorios de msica...

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- patrimonio monumental...
- cultura, investigacin y enseanza de la lengua autnoma (fomento)
- turismo (promocin y ordenacin)
- deporte y ocio
- asistencia social
- sanidad e higiene

Pueden observarse al menos tres tipos de preceptos:


1) Un primer tipo de mandato en que se produce la atribucin de la
competencia a las Comunidades Autnomas sin que exista comparticin
de la competencia con el Estado y sin que se indique la finalidad de la
intervencin (por ejemplo: ferias interiores)
2) Un segundo tipo de mandato en que se produce la atribucin de la
competencia a las Comunidades Autnomas sin que exista comparticin
de la competencia con el Estado y en la que indica la finalidad de la
intervencin (por ejemplo: turismo).
3) Finalmente, en otros casos la atribucin de competencia es concurrente
con la del Estado en la misma materia, indicndose, adems, la finalidad
de la intervencin (por ejemplo: la materia cultura).

Si la Constitucin permite a las Comunidades Autnomas la


competencia exclusiva en una determinada materia, sta puede
regularla libremente a travs del legislador comunitario

2.4.2. Competencias del Estado de las que se deducen habilitaciones para


intervenir
De la atribucin exclusiva de competencias que se hace al Estado se deducen
tambin, expresa o implcitamente, competencias de las Comunidades
Autnomas. No obstante la tcnica de atribucin es similar a la que tiene lugar
en el artculo 148. Veamos:

A) Atribucin de competencias en que se incluyen mandatos implcitos de


intervencin administrativa:
Atribuir al Estado
la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad
de todos los espaoles
la competencia de fomento y coordinacin general de la
investigacin cientfica y tcnica
control de espacio areo
concesiones de recursos y aprovechamientos hidrulicos
autorizaciones de instalaciones elctricas
defensa del patrimonio cultural, artstico y monumental.

B) Atribucin de competencias en que no se incluye mandato de intervencin,


que se configuran como materias sobre las que recae una competencia
exclusiva del Estado sin mayores indicaciones sobre la finalidad que deben
perseguir los poderes pblicos

39
C) Atribucin de competencias en que se incluye un mandato regulador.
competencia legislativa
competencia legislativa bsica
competencia de aprobar las bases
competencia para aprobar las bases y coordinacin
competencia de aprobar las normas bsicas
competencia de ordenacin
competencia para aprobar el rgimen econmico
competencia de regulacin

2.5. Mandatos que se deducen de la consagracin de derechos fundamentales


Interesa diferenciar cuatro tipos de derechos fundamentales
1) Derechos fundamentales cuyo ejercicio exige la mera abstencin de los poderes
pblicos
2) Derechos fundamentales cuyo ejercicio exige o puede exigir la colaboracin de
los poderes pblicos
3) Derechos fundamentales prestacionales derivados directamente de la
Constitucin
4) Derechos fundamentales prestacionales derivados de las leyes.

2.5.1. Derechos fundamentales cuyo ejercicio exige la mera abstencin de los


poderes pblicos
Se trata de derechos cuya realizacin no necesitara ni siquiera la regulacin
normativa, bastara el texto constitucional y la interpretacin jurisprudencial.
Los diferentes preceptos que consagran estos derechos fundamentales han sido
desarrollados por el legislador con objeto de facilitar el ejercicio del derecho o para
establecer los lmites con el ejercicio de otros derechos, y en relacin con estos
derechos aparece el intervencionismo pblico.

Derechos de esta naturaleza:


a la vida e integridad ...
a la libertad ideolgica, religiosa y de culto ...
al honor, intimidad personal, propia imagen, domicilio, secreto de las
comunicaciones
residencia, circulacin
a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones ...
a la creacin literaria ...
a la libertad de ctedra
a comunicar o recibir informacin veraz ...
derecho de reunin
derecho de asociacin
libertad sindical

40
2.5.2. Derechos fundamentales cuyo ejercicio exige o puede exigir la
colaboracin o intervencin de los poderes pblicos (leyes, reglamentos o
actividad administrativa)
Su ejercicio exige, porque se deduce expresamente de la Constitucin, o
puede exigir la intervencin de los poderes pblicos a los distintos niveles
normativos, as como mediante la intervencin de la Administracin.
Ejemplos:
o relaciones de cooperacin con las iglesias
o detencin preventiva y derechos
o habeas corpus
o uso de la informtica
o entrada y salida de Espaa
o clusula de conciencia y secreto profesional
o reuniones en lugares de trnsito pblico y manifestaciones ...
o registro de asociaciones
o participacin en asuntos pblicos, derecho de acceso en condiciones
de igualdad a funciones y cargos pblicos
o derecho a la educacin
o ejercicio del derecho de huelga
o derecho de peticin
o derecho a contraer matrimonio
o derecho a la propiedad privada
o derecho de fundacin
o derecho a trabajar, a eleccin de profesin y oficio ...
o ejercicio de profesiones
o negociacin colectiva y medidas de conflicto colectivo
o libertad de empresa
El ejercicio de estos derechos puede exigir la mera regulacin, pero tambin
la existencia de organizaciones administrativas que colaboren en la
realizacin del derecho con actividades como la autoritativa.

2.5.3. Derechos fundamentales prestacionales derivados de la Constitucin


Derechos para cuya realizacin la Constitucin prev directamente su carcter
prestacional.
Ejemplos:
asistencia letrada al detenido
habeas corpus
acceso de los grupos sociales y polticos a los medios de comunicacin
social ...
derecho a la tutela judicial efectiva ...
derechos de los condenados a penas privativas de libertad ...
Y, de modo indirecto se reconocen como derechos prestacionales:
derechos derivados del rgimen pblico se la Seguridad Social
derechos derivados del sistema pblico sanitario
derechos de los disminudos fsicos, sensoriales o psquicos

41
2.5.4. Derechos prestacionales derivados de las leyes
En el marco de los derechos y libertades y de los principios rectores de la
poltica social y econmica, adems de mandatos dirigidos de modo genrico o
especfico, expreso o implcito a los poderes pblicos, stos estn llamados a
regular normativamente o a intervenir administrativamente para la realizacin
de dichos derechos (derecho a la vivienda).

2.6 Mandatos negativos de intervencin o prohibiciones de intervencin


La Constitucin de modo excepcional contiene mandatos negativos de intervencin o
meras prohibiciones explcitas o implcitas. De las primeras seran un ejemplo la
prohibicin del artculo 25.3 que excluye la posibilidad de que la Administracin pueda
imponer sanciones que:
directa o subsidiariamente impliquen privacin de libertad, o
la adopcin de medidas por cualquier autoridad que directa o indirectamente
obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de personas y la libre
circulacin de bienes en todo el territorio espaol.
Obliguen a las personas a declarar sobre su ideologa, religin o creencias.

3. ESTADO SOCIAL, ESTADO DE BIENESTAR, ESTADO RESPONSABLE UNIVERSAL


Conclusiones sobre el modelo intervencionista de la Administracin recogido en la
constitucin:

En primer lugar, la Constitucin consagra un modelo interventor de los poderes


pblicos en la sociedad de gran densidad. As, se califica a Espaa como un
Estado social que permitir adaptar el contenido del texto al modelo de Estado
social cambiante segn las circunstancias:
la Constitucin establece ciertos lmites a los poderes pblicos, lmites que
constituyen un numerus clausus
la Constitucin contiene mandatos expresos vinculantes para los poderes
pblicos que caracterizan de modo claro al modelo
la Constitucin, en otros casos, deja diferentes opciones a los poderes
pblicos; y
la Constitucin crea clusulas genricas que permiten con pocas
limitaciones una revisin constante del modelo.

El Estado social supone integrar en la Constitucin las concepciones


socialdemcratas imperantes en la Europa de la postguerra mundial. As, el
Estado democrtico, adems de someterse al Derecho y, o por ello, como
Estado social garantiza, promueve, tutela, promociona, fomenta, organiza, etc.
el ejercicio de derechos, de actividades sociales y econmicas de gran
relevancia para los ciudadanos.

Una de las manifestaciones ms sobresalientes de esas nuevas concepciones es


el que se ha denominado Estado de bienestar. Una construccin doctrinal que
viene a adjetivar una determinada versin del Estado social que se identifica,

42
fundamentalmente, en Europa con los de los pases nrdicos. El Estado de
bienestar se construye sobre tres pilares fundamentales:
a. el del sistema universal de pensiones pblicas y otras prestaciones
sociales
b. el del sistema pblico y universal sanitario, y
c. el del sistema pblico y universal educativo.

Y dependiendo de los distintos Estados el intervencionismo pblico alcanza


otros mbitos, con mayor o menor intensidad, como los de la vivienda, la
cultura, el medio ambiente, el ocio, la proteccin de los consumidores, la
proteccin de las personas dependientes, etc. De manera que en cada Estado es
posible identificar un determinado Estado de bienestar dependiendo del
volumen de recursos dedicados al gasto social y de la incidencia pblica en cada
una de las materias que lo constituyen.

Para entender cabalmente el Estado social, y su versin ms intervencionista de


Estado de bienestar, debe tenerse en cuenta que salvo excepciones el
intervencionismo pblico convive con la iniciativa privada incluso en el centro
del sistema. En efecto: junto al sistema pblico de pensiones todos los Estados
de la Unin han potenciado en paralelo un sistema de fondos de pensiones
privados; junto a un sistema pblico sanitario convive un sistema sanitario
privado; y junto a un sistema educativo pblico se ha desarrollado un potente
sistema educativo privado. De manera que ni siquiera en el centro mismo del
Estado social se produce la exclusin de la iniciativa privada. Y, obviamente, en
los dems mbitos de intervencin pblica en la sociedad tiene lugar la
convivencia entre lo pblico y lo privado.

As, la Constitucin habilita a los poderes pblicos como proveedores de bienes-


tar social sin otras limitaciones que las formales que se deducen del Estado de
Derecho. De manera que los poderes pblicos, al margen de las intervenciones
que imperativamente les impone la Constitucin, pueden ensanchar el mbito
material o la intensidad de su intervencin, del mismo modo en que pueden
incrementar o reducir el volumen de gasto destinado para llevar a cabo dicho
intervencionismo pblico.

En las ltimas dcadas, como resultado del intervencionismo pblico generali-


zado en la sociedad, se puede constatar que los ciudadanos consideran que los
poderes pblicos constituyen siempre una ltima garanta del funcionamiento
de las actividades privadas, pues siempre se puede imputar a la Administracin
que no vigil adecuadamente el ejercicio de dichas actividades cuando tena
ttulos especficos o genricos para hacerlo. Es lo que denominara el Estado
como responsable universal que tiene perfiles muy positivos junto a otros
extremadamente peligrosos. Esa concepcin reclama ms intervencin de los
poderes pblicos para afrontar los enormes riesgos de la globalizacin, que est
en el fondo de estos cambios de percepcin de los poderes pblicos. Y, sin
duda, esta nueva percepcin traer una organizacin social ms solidaria y
exigir una mayor eficacia y eficiencia de los poderes pblicos. Pero junto a

43
estos aspectos positivos no puede dejar de mencionarse que se observa una
tendencia hacia la elusin de responsabilidades por los ciudadanos que puede
tener consecuencias en el futuro difciles de prever.

4. LA CLUSULA DE TRANSFORMACIN

4.1. Orgenes y fundamento


Una de las caractersticas ms notables de las Constituciones posteriores a la II Guerra
Mundial es la atencin que prestan a la intervencin del Estado en la sociedad y en la
economa, por comparacin a sus precedentes constitucionales en que slo raramente
el Estado abandona su posicin abstencionista. Esto no significa que no existan
precedentes constitucionales de intervencionismo estatal; por el contrario, incluso en
la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787 se contienen clusulas que
han servido de fundamento al intervencionismo econmico de aquel pas hasta
nuestros das.

En el siglo XX, una de las caractersticas ms notables de las Constituciones


posteriores a la segunda conflagracin mundial, es:
o la generalizacin del intervencionismo pblico en la sociedad y en la
economa (diferencia cuantitativa)
o una nueva concepcin de las relaciones del Estado con la sociedad
(diferencia cualitativa).

Fue la doctrina alemana la que en la dcada de los aos 30, bajo la Constitu cin de
Weimar, acu el concepto de constitucin econmica: posibilidad de aislar
normas, principios o valores definitorios del sistema econmico que la Constitucin
instaura.

Pero, acaso es posible sustantivar cada parcela de la Constitucin coincidente con


determinadas disciplinas denominndolas Constitucin econmica, Constitucin
social, etc.?
Denominaciones como constitucin econmica, constitucin social, otras
similares, para acotar el conjunto de normas y principios que definen y articulan el
orden econmico o el orden social deben considerarse como conceptos dinmicos y no
estticos. No hay una constitucin econmica o una constitucin social, si por
ellas se entiende unas concepciones solidificadas del orden econmico y social. Por el
contrario, se parte de una situacin que se desea cambiar y, a tal efecto, se crean una
serie de tcnicas e instrumentos en los poderes pblicos. De este modo los rdenes
econmico y social expresan tanto el supuesto de partida como el objetivo que se
pretende alcanzar.

El concepto de constitucin sustancial (con la aparicin del constitucionalismo) est


ligado a la definicin de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789. Qu es una Constitucin?, en qu consiste su verdadera esencia? En sus
orgenes liberales la esencia de la Constitucin est en la definicin y garanta de los
derechos fundamentales y las libertades pblicas, as como en la estructura poltica

44
pluralista que en base a la divisin de poderes asegura el desarrollo de la personalidad
humana. Este es su punto de partida.

Al efecto de calibrar el significado de los contenidos de la Constitucin es posible


recurrir al anlisis del sistema de reforma que la propia Constitucin regula estipulando
dos procedimientos:
reforma ordinaria: no exige por principio ni la disolucin de las Cortes ni el
referndum de la poblacin
reforma sustancial: cuando se propone la revisin total de la Constitucin o una
parcial, y que exige disolucin de las Cortes y convocatoria de unas
constituyentes, as como el referndum popular de ratificacin.

4.2. Estado Social y democrtico de Derecho y clusula de transformacin: marco y


objetivos del intervencionismo pblico en la sociedad
Como ha significado P. LUCAS VERD el techo ideolgico de la Constitucin viene
expresado por su artculo 1.1., en donde se dice que Espaa se constituye en un Estado
social y democrtico de Derecho. Para comprenderlo mejor es preciso tener en cuenta
tambin lo que dispone el artculo 9 de la Constitucin, que dice: Corresponde a los
poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los
ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social.

La Constitucin puede amparar muy diversas formulaciones. No contiene un


modelo rgido de sociedad, no supone tanto un proyecto concreto, como un cauce
que puede servir a diferentes proyectos: La flexibilidad es un factor decisivo para
comprender nuestra Constitucin.
Constitucin italiana: explcita declaracin del contraste entre una realidad social
injusta y la necesidad de eliminarlo / Desmentir toda afirmacin de la Constitucin
que d por realizado lo que est todava por realizar.

La clusula de transformacin que formula nuestra Constitucin, desde una


perspectiva estrictamente jurdica, es posible ejercer un control negativo de la
legislacin y de la actividad de los poderes pblicos por los Tribunales. Incluso podra
declarase inconstitucional la legislacin que vulnere lo establecido en dicha clusula.

4.3. Instrumentos y tcnicas para la realizacin de los principios que presiden el orden
econmico
Distinguiremos estos de los que denominamos tcnicas formales que sirven
fundamentalmente para distribuir competencias entre el Estado y las Comunidades
Autnomas, para coordinarlos y asegurar su funcionamiento coherente.

Recordemos que los citados principios vinculan con carcter general a todos los
poderes pblicos y, en su caso, a los ciudadanos: pero dicha vinculacin no se produce
al mismo nivel de responsabilidad.

45
La realizacin del principio de solidaridad dispone de un instrumento singular en el
Fondo de Compensacin con el fin de corregir desequilibrios econmicos
interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad. La solidaridad tiene por
mbito la totalidad de territorios del Estado y corresponde a las Cortes Generales la
determinacin del destino de los recursos del Fondo.

Por otra parte, la facultad de las Cortes Generales alcanza a la distribucin de los
recursos del Fondo, pero su integracin tiene la va presupuestaria que supone de
algn modo la comparticin de responsabilidad entre Gobierno y Cortes, el Gobierno
proponiendo los recursos que pueden integrar el Fondo, y el Parlamento aprobando el
presupuesto y distribuyendo dichas cantidades.

Es cuestin de gran inters precisar hasta dnde alcanza la determinacin que las
Cortes Generales deben hacer de los recursos econmicos. Al respecto, la Ley 26/1979
limitaba la intervencin de las Cortes a la determinacin global de las cantidades que
deben destinarse a cada una de las regiones y provincias.

El principio de no discriminacin tiene que tener realizacin prctica en todos y cada


uno de los derechos, especialmente en la regulacin de los derechos de propiedad y
libertad de empresa.

Por cuanto al principio del inters general, dispone para su realizacin de dos
instrumentos singulares operativos:
1) uno sobre la legislacin de las Comunidades Autnomas, y
2) la tcnica del artculo 155, que sirve a la realizacin de los dems principios

La referencia al inters general:


legitima la intervencin de empresas por la Administracin pblica
orienta la intervencin de los poderes pblicos en la investigacin cientfica
y tcnica que en su beneficio deber promoverse
posibilita el establecimiento de un servicio civil en virtud del mismo
regula la utilizacin del suelo se regular para impedir la especulacin

Es posible referirse a potestades que no pueden asociarse a un solo principio, por


servir a varios de ellos, o a la realizacin de su conjunto. stos, al menos serian las
siguientes:
El ejercicio de la potestad tributaria: programacin y ejecucin del gasto pblico
con criterios de eficiencia y economa
la seguridad social para todos los ciudadanos, materia sta sobre la que comparten
competencias el Estado y las Comunidades Autnomas. El Estado tiene
competencia exclusiva en la legislacin bsica y el rgimen econmico, pudiendo
corresponder a las Comunidades Autnomas la ejecucin de sus servicios.
Otro de los instrumentos que puede utilizar el gobierno, las Comunidades
Autnomas e incluso las Corporaciones Locales es el recurso al crdito y en
particular a la deuda pblica
Finalmente y de enorme importancia es la legislacin en materia de planificacin
de la economa atribuyendo al Estado las bases y coordinacin de la planificacin

46
general de la actividad econmica, ttulo genrico de intervencin del Estado en la
economa y en la sociedad.

No debe tampoco olvidarse que el Derecho de la Unin Europea se integra en el


Derecho de los Estados miembros. En especial debe tenerse en cuenta la juris-
prudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en lo relativo al reconocimiento
de los principios que rigen el Derecho de la Unin.

5. LMITES DEL INTERVENCIONISMO PBLICO


Se trata de enunciar en este lugar cules son los lmites, constitucionalmente
establecidos, a la utilizacin por los poderes pblicos de la clusula de transformacin.
Sin duda, esta es buena ocasin para recordar que la cabal comprensin de las normas
jurdicas slo se puede obtener de una interpretacin del ordenamiento como un todo
en el que encuentra sentido cada precepto singular. La determinacin de objetivos del
artculo 9.2, que habilita a los poderes pblicos para intervenir en la sociedad, no
significa el reconocimiento de un poder ilimitado, que equivaldra a la arbitrariedad de
los poderes pblicos, prohibida expresamente por el prrafo tercero del propio artculo
9 de la Constitucin.
La Constitucin en su conjunto vincula a los poderes pblicos como un lmite genrico,
esto es: las facultades de los poderes pblicos son conferidas por la Constitucin (y el
resto del ordenamiento), en donde encuentran precisamente su lmite.

En primer trmino, es posible referirse a lo que pudiramos denominar lmites


instrumentales, esto es, los poderes pblicos no tienen libertad ilimitada para escoger
los instrumentos mediante los que incidir en la sociedad. Los poderes pblicos no
tienen libertad para crear instrumentos legislativos que estn tasados (leyes orgnicas,
leyes ordinarias, leyes de Comunidades autnomas, etc.), ni para utilizarlos libremente
por unos u otros rganos (las leyes orgnicas pueden ser dictadas por las Cortes, pero
no por las Comunidades Autnomas y, viceversa, en las materias en que las Comunida-
des Autnomas tienen competencia exclusiva no pueden las Cortes dictar leyes, sino
en supuestos excepcionales); ni hay libertad para utilizarlos para regular cualquier
materia (hay materias reservadas a la ley orgnica, legislacin reservada al Estado y
otra reservada a las Comunidades Autnomas), y del mismo modo las potestades,
tcnicas e instrumentos administrativos vienen determinados por las leyes.

Por otra parte, no significa que todos los poderes pblicos, con sus instrumentos
legislativos o ejecutivos, estn habilitados para actuar sin restricciones. A lo largo de la
Constitucin (y del resto del ordenamiento jurdico) se hace una atribucin precisa de
competencias en que se explica el conjunto de potestades que ampara la clusula de
transformacin. De modo y manera que los poderes pblicos (legislativo, ejecutivo y
judicial) ejercen la potestad o potestades en la medida que les han sido atribuidas,
pero en ningn caso pueden serIes conferidas competencias que desvirten (porque se
opongan, impidan o desnaturalicen) los objetivos de la clusula de transformacin.

Finalmente, cabe cuestionar si la atribucin de tcnicas a los poderes pblicos en la


Constitucin supone un lmite positivo; en el sentido de que slo pueden actuar

47
mediante los instrumentos determinados en la Constitucin. La respuesta, a nuestro
juicio, es la de que la atribucin de tcnicas supone un lmite relativo y no absoluto tal
y como hemos puesto de manifiesto ms atrs.

Ahora nos importa prestar atencin a lo que pudiramos denominar lmites materiales
al intervencionismo pblico. En primer trmino, nos referiremos al lmite que suponen
los derechos y libertades que vinculan a todos los poderes pblicos, conforme dispone
la Constitucin.

Se intenta una primera aproximacin a algunos derechos, como por ejemplo los
derechos de contenido econmico, en cuanto lmite para los poderes pblicos. Estos
son dos bsicamente:

el derecho a la propiedad privada


El reconocimiento del derecho a la propiedad vincula a todos los poderes pblicos;
que la regulacin de este derecho slo puede hacerse por la ley. Pero, a partir de
este punto comienzan las dificultades. No se especifica que debe entenderse por
propiedad privada, si bien, en ausencia de determinacin, deber comprenderse
a cualquier derecho de contenido patrimonial.

Precisar cules sean las funciones sociales de los diferentes modos y formas de
propiedad es una de las tareas fundamentales de la jurisprudencia que debe
adecuar sus criterios al tiempo y circunstancias cambiantes. Sin duda, estamos ante
otro de los puntos neurlgicos de la Constitucin en el que resulta imprescindible
que permanezcan en equilibrio los intereses pblicos y privados. En este sentido es
significativa la controvertida Sentencia del Tribunal Constitucional, recada sobre la
expropiacin del Grupo Rumasa.

Dos conceptos delimitadores del contenido esencial, tanto de la propiedad como


de la herencia, han sido consagrados al mismo nivel que esto, a saber, los tributos y
otras prestaciones patrimoniales con el lmite de que en ningn caso pueden tener
alcance confiscatorio, y la potestad expropiatoria mediante la que los poderes
pblicos pueden despojar a las personas de sus bienes y derechos conforme a la
concepcin del instituto expropiatorio vigente en la actualidad.

En definitiva, el derecho a la propiedad y a la herencia suponen lmites al in-


tervencionismo pblico en la sociedad, si bien estos derechos, lejos de ser absolu-
tos, estn subordinados a su funcin social y soportan las potestades tributarias
(sin alcance confiscatorio) y la expropiatoria, al menos en los trminos de la vigente
legislacin que admite la expropiacin-sancin por incumplimiento de la funcin
social de la propiedad. La operatividad de estos principios son complementarios.

48
el derecho a la libertad de empresa que denominaremos tambin derecho a la
iniciativa privada en el marco de la economa de mercado
Este derecho est limitado por las exigencias de la economa general y por la
planificacin.

o Sentencia del Tribunal Supremo:


a. Segn esta sentencia la propiedad, en todas sus formas y especies,
queda protegida por la reserva constitucional.
b. Por otra parte, la expresin correspondiente indemnizacin que en l
se contiene, debe integrarse de acuerdo con la legislacin vigente con el
concepto de equivalente econmico del bien o derecho expropiado.
La Constitucin ha reservado a las Leyes del Parlamento la regulacin del
procedimiento o procedimientos expropiatorios.
c. Cuestin de las servidumbres: se pone de evidencia que la Constitucin
conduce a la distincin entre privacin y limitacin que tiene unas
fronteras extraordinariamente borrosas que reflejan toda la suerte de
manifestaciones de la tensin entre los poderes pblicos y la sociedad
civil de difcil equilibrio.

49
50
CAPITULO 3
LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y LOS CIUDADANOS

I. INTRODUCCIN

En el captulo precedente hemos dedicado nuestra atencin a los principios y misiones


que la Constitucin prescribe y encomienda a los poderes pblicos, y resulta ahora
necesario llegar a un mayor grado de concrecin en lo que concierne a quienes son los
destinatarios de los valores, los principios y las misiones constitu cionales o legislativos.
Por un lado, es necesario precisar:
qu entendemos por poderes pblicos? y,
la referencia a los ciudadanos y dems operadores jurdicos que se relacionan con
las Administraciones pblicas.
Al margen de las relaciones interadministrativas u organizativas (internas), el Derecho
Administrativo requiere la existencia de poderes pblicos (o personas fsicas o jurdicas
que acten investidos con poderes pblicos) que ejerzan potestades, mediante
tcnicas e instrumentos predeterminados, que tengan como destinatarios a los
ciudadanos y otros operadores jurdicos. No debe olvidarse el carcter de autoridad de
los poderes pblicos y, en particular, de las Administraciones pblicas cuyas
potestades, tcnicas e instrumentos estn al servicio de los ciudadanos y, en
consecuencia, los ciudadanos y dems operadores jurdicos tienen derechos y
garantas, as como deberes y obligaciones en sus relaciones con los poderes pblicos.
Dos tipos de sujetos destinatarios principales del Derecho Administrativo:
las Administraciones pblicas, y
los ciudadanos.

II. LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS EN LA CONSTITUCIN

1. INTRODUCCIN
La Constitucin se refiere con carcter general a poderes pblicos como
destinatarios de las misiones que en la misma se instituyen. Tanto los principios como
las misiones tienen por destinatarios a todos los poderes del Estado:
poder legislativo: regular las potestades, las tcnicas y los instrumentos
poder ejecutivo y a las administraciones pblicas: utilizar sus potestades para
llevar a cabo sus misiones, preferentemente a travs de una Administracin
pblica
poder judicial: juzgar a los poderes pblicos en el ejercicio de sus potestades,
tcnicas e instrumentos jurdicos y a los ciudadanos en el cumplimiento de sus
obligaciones.

En este captulo nos centraremos en las Administraciones pblicas que, dotadas de


personalidad jurdica y sometidas al principio de legalidad, son los sujetos a los que,
implcitamente, se atribuyen por las leyes la mayora de las potestades, tcnicas e
instrumentos jurdicos necesarios para llevar a cabo las misiones constitucionales o
legales de acuerdo con los valores y principios constitucionales y legales.

51
Parece conveniente la utilizacin del concepto Administracin por la Constitucin: (ver)
- autnoma
- autnoma de las provincias
- de los centros docentes
- circunscripciones territoriales
- civil
- de la Comunidad
- defensor del Pueblo
- del Estado
- de justicia
- local
- militar
- municipal
- del Patrimonio del Estado
- del Patrimonio Nacional
- pblica
- pblicas
- propia, en los archipilagos

La referencia al trmino Administracin no tiene un nico sentido, sino varios. Nos


interesa la Administracin pblica como aquello que comprende las referencias a
autnoma, civil, militar, de la Comunidad, del Estado, local, municipal, pblica, pblicas
o de los archipilagos, o las referencias simplemente a Administracin.

Trataremos ahora de ordenar el conjunto de referencias que se hacen en la


Constitucin a la Administracin pblica. Especial atencin merece la referencia a la
Administracin pblica que consagra el principio de legalidad de la Administracin que
acta con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Pero, adems, se determina los
fines que presiden la actuacin administrativa, que son: servir con objetividad los
intereses generales, determinacin que eventualmente puede interesar para
controlar la legislacin y la entera actividad de la Administracin.
Principios que deben ser actuados para el cumplimiento de dichos fines: eficacia,
jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, principios que deben
informar la organizacin y actividad de las Administraciones pblicas.

En definitiva, la Constitucin ha establecido una serie de valores y principios que deben


respetar las Administraciones Pblicas dejando al legislador ordinario un amplio
margen de apreciacin para regular la organizacin de las Administraciones pblicas. La
Constitucin se refiere explcitamente a tres tipos de Administraciones pblicas:
general
autonmicas, y
locales
Pero no puede concluirse que el texto constitucional haya establecido un numerus
clausus de Administraciones pblicas.

52
2. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS TIPOS DE ADMINISTRACIONES PBLICAS Y
LA ATRIBUCIN DE PERSONALIDAD JURDICA

2.1. Introduccin
Las Administraciones pblicas pueden caracterizarse como personas jurdicas.
A partir de este concepto es preciso indicar que Administracin pblica es una
nocin compleja (no puede hablarse de una singular Administracin pblica, sino de
una pluralidad de Administraciones pblicas).
Distintas manifestaciones de la Administracin pblica en nuestro Ordenamiento a los
efectos de la Ley, a saber:
a) La Administracin General del Estado
b) Las Administraciones de las Comunidades Autnomas
c) Las Entidades que integran la Administracin local
d) Las Entidades de Derecho Pblico que sean dependientes o estn vinculadas
al Estado, las Comunidades Autnomas o las Entidades Locales.

A partir de la Constitucin es posible entender por Administracin pblica el sistema


integrado por las Administraciones:
General del Estado
de las Comunidades Autnomas
de los Entes Locales; y
las entidades de derecho pblico dependientes o vinculadas al Estado, a las
Comunidades Autnomas o a las entidades locales

El conjunto de Administraciones pblicas denota una concepcin policntrica al


servicio del cumplimiento de los mandatos constitucionales. Dicho policentrismo se ha
incrementado con la Administracin de la Unin Europea, dotando al sistema de gran
complejidad en que los instrumentos de coordinacin no siempre son eficaces para
dotar de armona al conjunto. Y esto porque las diferentes Administraciones Pblicas
no se han ordenado ni funcionan de modo jerrquico sino que lo hacen de acuerdo con
el principio de competencia. Hay que advertir que el rgimen jurdico aplicable a la
organizacin y funcionamiento de las Administraciones pblicas no es unitario, por el
contrario, cada grupo de los antes sealados tiene su particular normativa.

2.2. La Administracin General del Estado como persona jurdica


La Administracin General del Estado, constituida por rganos jerrquicamente
ordenados, acta con personalidad jurdica nica,
Dos consecuencias capitales:
que la Administracin General del Estado se constituye como un complejo
orgnico; y
que dicha complejidad no impide que en su actuacin se presente como
dotada de personalidad jurdica nica.
La trascendencia de dicha atribucin est en que ser persona jurdica equivale a ser
sujeto del trfico jurdico y, por consiguiente, a ostentar derechos (y potestades en
el caso de la Administracin), soportar obligaciones y, por consecuencia, a ser
responsable ante los Tribunales.
El concepto de Corona (concebido como entidad mstica de la que el Rey no es ms que
su curator), la teora del Fisco (ficcin a la que reconoce personalidad jurdica privada a
efectos patrimoniales), o la teora de los actos de autoridad- actos de gestin.

53
A lo largo del texto constitucional no se consagra (= reconoce) expresamente la
personalidad jurdica de la Administracin General del Estado. Pero la ausencia de una
atribucin formal y expresa en la Constitucin no puede amparar duda alguna sobre la
personalidad jurdica de la Administracin del Estado, que reconocen las leyes del
perodo democrtico inaugurado con la Constitucin.

Otro tanto ocurre con la Administracin de las Comunidades Autnomas a la que no se


atribuye en la Constitucin personalidad jurdica de modo expreso. Y, curiosamente,
esto tampoco sucede en los Estatutos de Autonoma Vasco y Cataln.

Pero aunque en estos casos (Administracin del Estado y Administracin, y de las


Comunidades Autnomas) la personalidad jurdica sea una consecuencia que es
deducible del propio texto constitucional, de dicha omisin pueden deducirse dos
conclusiones bien diferentes:
que estamos ante una deficiencia notable
o que la Constitucin ni siquiera ha querido constitucionalizar la personalidad
jurdica de la Administracin del Estado como producto histrico.

Sin embargo, la Constitucin atribuye expresamente la personalidad jurdica a los


municipios, a las provincias y a la agrupacin de municipios. La razn es que exista el
riesgo que, de no haberse realizado, pudiera haberse suscitado la duda de si estaban o
no dotadas de personalidad y autonoma, por referencia a las Administraciones
preeminentes.

En conclusin, puede decirse que la Administracin Pblica consiste en una pluralidad


de Administraciones dotadas de personalidad jurdica, de modo que, no se puede
apelar a la unidad de la Administracin.

2.3. Las Administraciones de las Comunidades Autnomas


La Constitucin de 1978 reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las
nacionalidades y regiones con la posibilidad de constituir Comunidades Autnomas,
expresin mxima de descentralizacin poltica y administrativa en el marco de la
indisoluble unidad de la Nacin espaola.
Comunidad Autnoma, originariamente, lejos de ser un trmino unvoco, en la
Constitucin se refera a una pluralidad de supuestos. As, la Constitucin prev varios
tipos de acceso a la autonoma:
procedimiento ordinario
procedimiento extraordinario
Las diferencias entre los distintos procedimientos se refieren a los mayores o
menores requisitos que se exigen para acceder a la autonoma, y las consecuencias
de alcanzar la autonoma por uno u otro procedimiento se concretaron
inicialmente en diferentes regmenes competenciales.

Tras las sucesivas reformas se observa la aproximacin de la totalidad de techos


competenciales de las Comunidades Autnomas con independencia del
procedimiento de acceso a la autonoma.

54
Las Administraciones de las Comunidades Autnomas gozan de personalidad jurdica
originaria por virtud de la Constitucin que, si bien no se la atribuye expresamente, la
da por supuesta.

Asimismo, las Administraciones de las Comunidades Autnomas pueden calificarse de


personas jurdicas superiores. Esto significa que no estn subordinadas a ninguna otra
Administracin y se relacionan con la Administracin General del Estado, que disfruta
de dicho carcter en el ms alto grado, mediante las tcnicas de la coordinacin y la
cooperacin, pudiendo ejercer controles sobre las Administraciones menores.

2.4. Relaciones entre la Administracin General del Estado y las Administraciones de las
Comunidades Autnomas
La Constitucin introduce el principio de coordinacin como principio relacional entre
la Administracin General del Estado y las Administraciones de las Comunidades
Autnomas.

Ambas Administraciones gozan del carcter de superioridad, esto es: no pueden


soportar la dependencia de otra administracin y, por el contrario, estn llamadas a
ejercer efectivas relaciones de supremaca sobre otras Administraciones pblicas. Las
relaciones entre dichas Administraciones superiores se producirn mediante la tcnica
de la coordinacin, que dice: Un Delegado nombrado por el Gobierno dirigir la
Administracin del Estado en el territorio de la Comunidad Autnoma y la coordinar,
cuando proceda, con la Administracin propia de la Comunidad..

Dos tipos de consecuencias, ambas ligadas a la figura del Delegado del


Gobierno:

1) Se configura al Delegado como un director efectivo de la Administracin


del Estado en la Comunidad Autnoma
a partir del mismo se postula una profunda reorganizacin de la
Administracin perifrica del Estado o Comunidades Autnomas
la Administracin perifrica del Estado se explica mediante un
sistema de relaciones bilaterales entre delegaciones y servicios y
departamentos ministeriales
desde sus inicios la institucin del Delegado del Gobierno ha
fracasado como instrumento de coordinacin entre la
Administracin General del Estado y las Administraciones de las
Comunidades Autnomas, reducindose su papel efectivo al de
coordinador de una parte de los servicios perifri cos de la
Administracin General del Estado (quedan al margen de su
coordinacin los servicios de Hacienda y Defensa, entre otros).
2) La coordinacin es la tcnica a travs de la que se van a producir las
relaciones entre la Administracin del Estado y las Administraciones de
las Comunidades Autnomas.
Lo que se hace posible mediante la coordinacin es que dos
Administraciones se pongan de acuerdo dotando a sus actividades de
cierto grado de unidad.

55
Pero como la coordinacin implica posiciones diferentes y conformes a
la legalidad y la coordinacin no puede reconducirse finalmente a
relaciones de subordinacin, es posible que en el marco de la legalidad
las actividades administrativas del Estado y de las Comunidades
Autnomas puedan no llegar a coordinarse, y que, sin embargo, las
diferencias de criterios y actuacin se produzcan dentro del marco de la
legalidad.

Las anteriores reflexiones las referamos a las que se han denominado relaciones
normales entre la Administracin del Estado y las de las Comunidades Autnomas. No
acaban en ellas, sin embargo, dichas relaciones. Del mismo modo que hemos afirmado
que la Administracin del Estado no puede subordinar a las Administraciones de las
Comunidades Autnomas, cuando stas acten en el marco de la legalidad, es
igualmente correcto afirmar que la naturaleza superior de la Administracin de las
Comunidades Autnomas quiebra cuando stas vulneran el marco de la legalidad, ya
sea incumpliendo las obligaciones que la Constitucin u otras Leyes que le impongan, o
porque acten de forma que atente gravemente al inters general de Espaa. En estos
supuestos, el Gobierno deber hacer el correspondiente requerimiento al Presidente
de la Comunidad Autnoma para que:
o bien se cumplan las obligaciones incumplidas
o se deje de actuar de forma atentatoria al inters general de Espaa.
Y en el caso de que tal requerimiento no sea atendido, y tras la aprobacin por mayora
absoluta del Senado, el Gobierno podr adoptar las medi das necesarias para obligar a
aqulla al cumplimiento forzoso de dichas obligacio nes, o para la proteccin del
mencionado inters general.

En los supuestos de hecho y mediante el procedimiento que hemos mencionado, a que


hace referencia el apartado primero del artculo 155 de la Constitucin, y para la
ejecucin de las medidas adoptadas por el Gobierno, ste se sita en una posicin de
supremaca con relacin a todas las autoridades de las Comunidades Autnomas, esto
es: irrumpe la relacin jerrquica en donde antes haba relaciones de coordinacin.
Hay que advertir que hasta la fecha dicho precepto constitucional no se ha tenido que
aplicar.

Por ltimo, los lmites de la aplicacin del artculo 155 se obtienen de diferenciarlo de
la tcnica a que se hace referencia en el artculo 161.2 de la Constitucin, que remite a
un conflicto de ndole jurisdiccional promovido por el Estado contra disposiciones y
resoluciones de las Comunidades Autnomas. De igual modo no hay que confundir el
contenido y consecuencias de la aplicacin del artculo 155 con las que pudieran
derivarse de la declaracin de los estados de alarma, excepcin y sitio del artculo 116
de la Constitucin, que debern fundamentarse en supuestos claramente diferenciados
de los que determinan la aplicacin del referido artculo 155.

2.5. Tipologa de los entes pblicos


Hasta ahora hemos prestado atencin a los caracteres bsicos de las Administraciones
preeminentes en nuestro Ordenamiento jurdico (Administracin General del Estado y
Administraciones de las Comunidades Autnomas), alrededor de las cuales se sitan

56
las dems Administraciones pblicas que, no obstante gozan de personalidad jurdica
originaria, como es el caso de las Administraciones locales, soportan controles ms o
menos intensos de las preeminentes, de modo y manera que puede afirmarse que de
algn modo les estn subordinadas (en algunos casos doblemente, como ocurrir con
la Administracin local que soporta controles de la Administracin del Estado y de las
Comunidades Autnomas, pese a la garanta constitucional de la autonoma
municipal).

Dilucidar si un ente pblico tiene personalidad jurdica u otra naturaleza no implica, por
lo general, consecuencias en su rgimen jurdico. El rgimen jurdico de los entres
pblicos viene atribuido expresamente por la legislacin.

Clasificaciones posibles de los entes pblicos:


Haremos referencia a las que se centran en:
el territorio (territoriales y no territoriales)
a las que derivan del sustrato del ente (corporaciones e instituciones)
a las determinadas por la ndole pblica o privada de la constitucin del
ente y,
por el rgimen jurdico de las relaciones ad extra (pblico o privado).

2.5.1. Entes territoriales y no territoriales


Connotaciones patrimonialistas, el territorio no puede ser concebido sino como
un marco espacial sobre el que un ente puede desarrollar su actividad.
Los entes territoriales tienen jurisdiccin sobre la totalidad de la poblacin de
su territorio (sea cul sea su particular estatuto), mientras que el rector de
cualquiera de las universidades espaolas ejerce sus potestades en relacin a
los estudiantes matriculados en la misma y slo en relacin a determinados
aspectos de su actividad.

Los entes territoriales se caracterizan tambin por la tendencia a la


universalidad de sus fines
Los entes no territoriales tienen uno o unos fines especficos y
concretos a realizar.
La distincin sigue siendo til, aunque hay que relativizar el carcter universal
de los fines de los entes territoriales, pues resulta evidente la contradiccin de
atribuir esta cualidad a varias administraciones superpuestas sobre idnticas
colectividades. Ms bien habr que entender dicha universalidad como una
tendencia mayor o menor de los entes territoriales que contrasta con la
especificidad de los fines de los entes no territoriales. Pues no debe olvidarse
que las administraciones territoriales tienen atribuidas determinadas
competencias. En el caso del Estado sus competencias se integran por las que se
deducen con carcter positivo de los artculos 148 y 149 de la Constitucin, con
carcter negativo de los Estatutos de Autonoma y de los Tratados de la Unin y
de las Comunidades Europeas, as como las competencias residuales, es decir
las que no corresponden ni a la Unin Europea ni a las Comunidades
Autnomas. Las Comunidades Autnomas tienen las competencias que se
deducen de sus respectivos Estatutos de Autonoma. Los Entes Locales tienen

57
las competencias que se deducen de la legislacin local, tanto estatal como
autonmica. y, finalmente, la Unin Europea tiene las competencias que le han
sido atribuidas por los Estados miembros en los correspondientes Tratados.

Los entes territoriales tienen atribuidas, en mayor o menor medida, las potesta-
des pblicas superiores, a saber:
la reglamentaria (aunque sta es detentada tambin por los entes no
territoriales)
la expropiatoria
la tributaria (ya sea originaria o derivada)
la titularidad de los bienes de dominio pblico.
Todos estos poderes estn vedados, salvo excepciones establecidas en las leyes,
a los entes no territoriales.

Por ltimo, y desde una perspectiva organizativa, los entes territoriales tienen
capacidad para crear otros entes pblicos, precisamente no territoriales, a los
efectos de llevar a cabo el cumplimiento de sus fines, potestad que, salvo
excepciones legales, no tienen los entes pblicos no territoriales.

2.5.2. Entes de base corporativa y entes de base fundacional o institucional


Doctrina alemana: distincin establecida por HEISE entre corporaciones
(universitas personarum) y fundaciones (universitas rerum)

Las corporaciones sern entes constituidos en base a un grupo de personas


organizadas en inters propio (teora del inters) que participan directamente
en su administracin (principio de autoadministracin).

Las instituciones seran una personificacin en base a un conjunto de medios


materiales y personales que estaran dispuestos, por voluntad del fundador
(teora de la voluntad), para el cumplimiento de los fines encomendados por
dicho fundador y gestionados al margen de los beneficiarios de la misma
(principio de gestin burocrtica).

Dificultades de atribucin del carcter pblico a la corporaciones no


territoriales. El criterio bsico de distincin sigue siendo el de su origen.
Corporaciones pblicas sern las creadas directamente por la Ley o por la
Administracin en base a aqulla
Corporaciones privadas sern las que tengan por fundamento un pacto libre
de carcter asociativo que preceda a su creacin, bien sea aqul suficiente o
requiera la intervencin ltima de la Administracin.
Sin embargo, no es posible identificar automticamente a las corporaciones
pblicas de base privada con Administraciones pblicas; su carcter pblico se
refiere a su origen y ordenacin.

Por lo que se refiere a las instituciones diferenciaremos las pblicas de las


privadas por sus diferentes relaciones con su fundador:

58
Instituciones privadas: la voluntad del fundador, expresada en el acto
fundacional, tiene una validez indefinida que trasciende a la existencia del
fundador, en la medida en que el patrimonio afectado sea suficiente para
sostener la fundacin, razn sta por la que dicho patrimonio cobra una
importancia capital.
Instituciones pblicas:
o el fundador es una Administracin territorial que, lejos de remitir a
la idea de breve duracin lo hace a la de perpetuidad
o el patrimonio no tiene un lugar principal en la subsistencia del ente
o se nutren, regular y peridicamente, con fondos presupuestarios o
afectando a la caja del citado ente.

Sobre el concepto de institucin se erige un tipo de ente que pudiera


denominarse Administracin institucional. Todas ellas tienen su origen en
la voluntad de una Administracin territorial que determina su estatuto
jurdico y ejerce cuantiosos e intensos controles sobre las mismas que han
determinado que sean calificadas como entes instrumentales de la
Administracin territorial fundadora.

Para finalizar diremos que desde una perspectiva organizativa es posible


diferenciar las corporaciones de las instituciones en base a que el principio que
rige en las corporaciones es el de auto administracin, mientras que en las
instituciones es el de gestin burocrtica.

2.5.3. Derecho pblico y derecho privado en las formas de personificacin y en


el rgimen de los entes pblicos
Clasificacin de los entes pblicos (que no de las Administraciones pblicas):
forma de personificacin pblica o privada y el rgimen jurdico, pblico o
privado de los mismos.
La forma pblica de personificacin no se corresponde ya, necesariamente, a
rgimen jurdico-pblico, sino que puede hacer referencia a un rgimen
jurdico-privado. Por otra parte, las Administraciones territoriales pueden crear
entes con forma privada de personificacin y rgimen de derecho privado para
el cumplimiento de sus fines.

2.6. Capacidad jurdica de las Administraciones pblicas

2.6.1. Capacidad de derecho pblico


Las Administraciones pblicas son aptas para ser titulares de relaciones jurdicas
susceptibles de alcanzar la finalidad perseguida por el ordenamiento mediante
la atribucin de personalidad jurdica.
Toda Administracin tiene una nica personalidad jurdica, pero no ocurre otro
tanto con su capacidad que puede ser comprendida y clasificada como pblica o
privada, segn aquella sea titular de relaciones jurdicas pblicas o privadas.

La comprensin de la capacidad jurdica de Derecho pblico de las


Administraciones pblicas remite al conjunto de potestades que le han sido

59
atribuidas por el ordenamiento. Esto significa que la aptitud para ser titular de
relaciones jurdicas es concreta y particular.

El principio de legalidad deduce que la legislacin que regula las distintas


Administraciones pblicas tendr que incluir su capacidad para ser sujeto de
relaciones jurdicas. Es posible concretar algunas aptitudes como la capacidad
procesal activa y pasiva y sumisin a leyes generales pero, pese a la posibilidad
a que antes aludimos de agrupar a las distintas Administraciones
(Administracin General del Estado, Administracin de las Comunidades
Autnomas y Administraciones Locales), la legislacin general aplicable a las
mismas no excluye regmenes particularizados.
Conviene hacer referencia en este lugar al concepto de legitimacin en cuanto
que remite a la idea de presupuesto de eficacia para el ejercicio de derechos o
titularidades: la legitimacin remite a una titularidad referida a objetos o fines
concretos.

Por ltimo, la capacidad de obrar de las Administraciones pblicas puede


tenerla restringida a favor de una Administracin superior a travs de la tcnica
de la tutela mediante autorizaciones o aprobaciones de ciertos actos (por
ejemplo, dictar reglamentos u ordenanzas, aprobar presupuestos, formular
planes urbansticos, etc.).

2.6.2. Capacidad de derecho privado


Los entes pblicos gozan tambin de capacidad de Derecho privado que hace
referencia al mbito patrimonial y procesal.
Aun cuando las Administraciones acten con capacidad jurdica privada en su
actividad es posible aislar un ncleo pblico irreductible.

2.7. Atribucin de personalidad jurdica y mbito de la Jurisdiccin contencioso-


administrativa
Con posterioridad a la promulgacin de la Constitucin espaola de 1978 tiene lugar la
polmica sobre la personalidad jurdica del Estado, que provocar F. GARRIDO FALLA. El
objetivo era una nueva redaccin del artculo 1 de la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-administrativa de 1956. Para el citado autor, el artculo primero de la
citada ley debiera redactarse del siguiente modo:
Artculo 1
La jurisdiccin contencioso-administrativa conocer de las pretensiones
que se deduzcan en relacin con los actos de los diversos Poderes y rganos del
Estado sujetos al Derecho administrativo y con las Disposiciones de categora
inferior a la ley.
A tales efectos, se entendern sujetos a fiscalizacin jurisdiccional los actos
y disposiciones que emanen de:
a) La Administracin del Estado en sus diversos grados.
b) La Administracin de las Comunidades Autnomas.
c) Las Entidades que integran la Administracin Local.
d) Las Corporaciones e Instituciones pblicas sometidas a la tutela del
Estado, las Comunidades Autnomas o Entidades Locales.
e) Los rganos de Gobierno interior de las Cortes Generales, del Tribunal Constitucional
y del Tribunal de Cuentas, en cuanto a sus contratos y actos de gestin patrimonial, as

60
como en materia de personal, y los rganos del Consejo General del Poder Judicial
respecto a los actos y disposiciones a que se refiere en su Ley Orgnica

Las repercusiones que el citado autor atribuye a su propuesta, las expresa as: No se trata
slo del derribo de la teora de la personalidad nica de la Administracin pblica y
subsiguiente definicin del Derecho Administrativo como el Derecho propio y especifico
de las Administraciones Pblicas en cuanto personas. Se trata tambin de la necesidad de
revisar toda La concepcin orgnico-subjetiva de la Administracin Pblica y, por ende,
la definicin del Derecho administrativo, del acto administrativo y de los lmites formales
de la competencia de la Jurisdiccin contencioso-administrativa. Afecta, pues, a la propia
concepcin de la Administracin pblica como complejo orgnico encuadrado en el
Poder Ejecutivo y objeto directo de la definicin del Derecho administrativo

GARRIDO ampla dicho mbito a los actos de los diversos Poderes y rganos del Estado
sujetos al Derecho Administrativo. Aade: La Administracin de las Comunidades
Autnomas; a las Corporaciones e Instituciones pblicas sometidas a la tutela de las
Comunidades Autnomas; y, finalmente, introduce un nuevo apartado, el apartado e), que
se refiere los actos de los poderes constitucionales. Ms que de reforma habra que cali-
ficar de un retoque esttico del artculo 10 de la Ley de la Jurisdiccin.

Las citadas modificaciones supone el sometimiento a revisin de las bases


tericas de nuestro Derecho administrativo y el propio sistema de justicia
administrativa vigente en nuestro pas. En efecto, una de las claves tericas del
Derecho Administrativo ha sido su consideracin como un Derecho que regula
los sujetos que denominamos Administraciones pblicas, debiendo estar
presente una Administracin pblica en la correspondiente relacin jurdica
para que pueda hablarse de Derecho Administrativo.

Una cuestin polmica en la doctrina espaola, la de la personalidad jurdica del


Estado versus personalidad jurdica de la Administracin. Resulta evidente que
algunos autores han sostenido la tesis de que, desde el punto de vista del
ordenamiento interno, tiene tan slo personalidad jurdica la Administracin
pblica, de modo que la atribucin de personalidad al Estado en su conjunto
slo es admisible en cuanto sujeto de Derecho Internacional, es decir, en
relacin con otro Estado en el seno de la Comunidad internacional.

LPEZ GUERRA
Se cuestionar si la atribucin de personalidad jurdica a la Administracin es
adecuada al texto constitucional vigente. LPEZ GUERRA olvida que estamos
ante un problema tcnico.
Considero especialmente valiosa la aportacin de LPEZ GUERRA. En efecto, la
existencia de rganos constitucionales sin personalidad jurdica pblica,
complica particularmente el panorama de las relaciones entre dichos rganos y
de stos con los ciudadanos. Precisamente por ello es apreciable el intento de
personificacin de dichos rganos, a algunos efectos. Debiera ser, a mi juicio, en
las leyes procesales o substantivas en donde se atribuyera (como atribucin
tcnica) la personalidad.

SANTAMARA PASTOR
Va a plantearse el tema de la personalidad jurdica del Estado ante los
problemas patrimoniales, contractuales y procesales que suscita la inexistente
atribucin de personalidad a las Cortes Generales: llegar a la conclusin de la

61
conveniencia de atribuir a las Cortes Generales personalidad a los efectos
exclusivos de su gestin interna.
Dicho lo anterior no deja de ser curioso que la personalidad jurdica no venga
atribuida expresamente ni al Estado ni a la Administracin del Estado en la
Constitucin de 1978, Sin embargo, el texto fundamental atribuye
expresamente personalidad jurdica a la Administracin Local.

TR. FERNNDEZ RODRGUEZ


La Administracin es el nico centro de imputacin, en el plano interno, de los
derechos y deberes del Estado resultantes de sus relaciones con los
ciudadanos. Para el citado autor la falta de alusin es inexplicable. A mi juicio,
la comprensin de la ausencia de referencia a la personalidad jurdica de la
Administracin del Estado, en contraste con la atribucin a los entes locales,
puede hacerse desde varias perspectivas. De una parte, las conocidas
condiciones y forma de elaboracin de la Constitucin explicaran gran parte de
las deficiencias tcnicas que contiene y entre las que se podra mencionar la
ausencia de atribucin expresa de personalidad jurdica a la Administracin del
Estado (ausencia que se advierte tambin en lo relativo a la de las Comunidades
Autnomas). Por otra parte, las referencias a la personalidad jurdica de las
Corporaciones Locales se explicara en tanto que, mientras que la ausencia de
referencia en este sentido a la Administracin General del Estado y a las
Administraciones de las Comunidades Autnomas carece de trascendencia, no
podra decirse otro tanto en el caso de que no se atribuyera aqulla a las
Corporaciones Locales. De este modo, se ha querido constitucionalizar la
personalidad jurdica de los entes locales con objeto de evitar cualquier
interpretacin que fuera en menoscabo de la misma, del mismo modo que se
ha querido constitucionalizar la autonoma de los municipios y provincias.

M. BAENA
Por el contrario, este autor llega a una conclusin bien diferente: el legislador
constitucional ha visto la Administracin pblica primariamente como una
realidad poltica, como una organizacin que lleva a cabo unas tareas
determinadas. No se formula en el precepto ninguna declaracin de
personalidad jurdica. No quiere decir esto, desde luego, que la Administracin
carezca de personalidad. Significa simplemente que no es sta la ptica
predominante para los constituyentes. La Administracin es,
fundamentalmente, una organizacin que realiza unas tareas sin perjuicio de
que se predique luego su sometimiento a la Ley y al Derecho.

Se ha prescindido de resaltar los rasgos indudables (personalidad jurdica) y se


ha constitucionalizado lo que pudiera ser cuestionado. Nuestra conclusin sera,
en consecuencia, que la Administracin del Estado goza de personalidad jurdica
en cuanto que centro de imputacin de derechos y deberes del Estado
resultante de sus relaciones con los ciudadanos, tal y como se deduce de la
Constitucin, que parte de este dato en la contemplacin de esta modalidad de
Administracin.

62
No existen, a nuestro juicio, razones jurdicas de peso que pudieran impedir la
atribucin de personalidad jurdica al Estado en su conjunto, o a un conjunto de
rganos y Administraciones pblicas, participando la atribucin de personalidad
jurdica al Estado de un significado no necesariamente conectado al de persona
jurdica, y de carcter meramente tcnico. Problema diferente, a partir de la
Constitucin de 1978, es el de seguir hablando en singular de Administracin
pblica, concepto que tena sentido con anterioridad, cuando era posible,
mediante una serie de tcnicas, la reduccin a la unidad del conjunto de las
Administraciones pblicas. La autonoma de las Comunidades Autnomas y la
propia de las Corporaciones Locales han exigido el alumbramiento del principio
de coordinacin que preside las relaciones entre Administraciones, como
principio contrapuesto al de jerarqua, imperante anteriormente, lo que hace, a
mi juicio, innecesario y equvoco el esfuerzo por reducir a la unidad lo mltiple y
heterogneo que slo tiene una recompensa en la satisfaccin terica, pero con
escasas repercusiones prcticas.

La atribucin de personalidad jurdica no convertira a poderes y rganos


constitucionales en Administraciones pblicas ni les sera de aplicacin el
rgimen que a stas les es aplicable con carcter general. La sumisin a la
Jurisdiccin contencioso-administrativa es relevante en cuanto supone sumisin
de dichos rganos y poderes al Derecho; esto es, inexistencia de mbitos
exentos de revisin jurisdiccional. Por consiguiente, la modificacin del mbito
de aplicacin de la Ley de Jurisdiccin supone la fiscalizacin de actividades ad-
ministrativas materiales de poderes y rganos constitucionales del Estado que
por razones de especializacin se encomienda a los tribunales de lo contencio-
so-administrativo.

3. LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS EN LA LEGISLACIN ADMINISTRATIVA

De las pginas anteriores se deduce la complejidad para deducir qu son las


Administraciones Pblicas para el Derecho Administrativo. y esto sucede, funda-
mentalmente, por la falta de coincidencia del mbito de aplicacin de las leyes
generales y especiales que integran el ordenamiento jurdico-administrativo. Sin
embargo, la ausencia de coincidencia no es un error del legislador sino el resultado del
carcter instrumental del Derecho Administrativo que venimos manteniendo a lo largo
de estas pginas. No obstante, sigue existiendo un ncleo esencial de lo que debe
entenderse por Administraciones pblicas, en el que coinciden todas las leyes
generales.

Las leyes generales son las idneas para averiguar que debe entenderse por
Administraciones Pblicas. As, el artculo 2.1 de la Ley 30/92 de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn expresa que
son Administraciones Pblicas:
a) La Administracin General del Estado.
b) Las Administraciones de las Comunidades Autnomas.
c) Las Entidades que integran la Administracin Local.

63
Estas personificaciones se caracterizaran porque a las mismas se les aplica, sin
excepciones, la legislacin administrativa de carcter general.

Los primeros problemas se dan con las personificaciones pblicas que estn vinculadas
o son dependientes de las Administraciones territoriales. As, la consideracin o no de
las mismas como Administraciones Pblicas depende de criterios diferentes:

A) Para la Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del


Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC) se sometan a la misma si ejercen
potestades administrativas.

B) La Ley de Contratos del Sector Pblico utiliza varios criterios:


a) las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, los
organismos autnomos y las universidades pblicas son consideradas
Administraciones pblicas por su propia naturaleza;
b) por otra, en relacin con las entidades de derecho pblico con
independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la ley; se
aplica la ley siempre que: tengan a atribuidas funciones de regulacin o
control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad /
potestades de regulacin y de control;
c) y por lo que respecta al resto de las entidades de derecho pblico, para
someterse a la ley deben reunir dos caracteres que renen las Administraciones
territoriales, a saber:
que su actividad principal no consista en la produccin en rgimen de
mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o
colectivo, o
que no efecten operaciones de redistribucin de la renta y de la
riqueza nacional, en todo caso sin nimo de lucro; y
que no se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como
contrapartida a la entrega de bienes o a la prestacin de servicios;
d) finalmente, por su propia naturaleza se excluyen de la consideracin de
Administraciones pblicas las entidades pblicas empresariales y los
organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autnomas y
Entidades Locales.

C) La Ley 47/2003, General Presupuestaria (LGP) utiliza un concepto de sector pblico


estatal que es prcticamente idntico al que la Ley de Contratos del Sector Pblico
excluye a las Cortes Generales del mbito de la Ley.
Pero, adems, la LGP diferencia dentro del sector pblico estatal, el sector pblico
administrativo y el sector pblico empresarial, con regmenes jurdicos diferenciados a
efectos de la ley. El sector pblico administrativo se correspondera con ciertos matices
a las personificaciones que la Ley de Contratos del Sector Pblico considera
Administraciones Pblicas.

D) La Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa utiliza dos criterios sobre el


carcter instrumental del Derecho Administrativo.

64
As:
a) por una parte la citada ley se aplica a las Administraciones territoriales y a
las entidades de derecho pblico que sean dependientes o estn vinculadas
al Estado, a las Comunidades Autnomas o a las Entidades Locales;
b) por otra parte, somete tambin a su jurisdiccin a determinadas
actuaciones de rganos del Estado o de las Comunidades Autnomas, como
son el Congreso de los Diputados, el Tribunal Constitucional, el Tribunal de
Cuentas, etc.;
c) somete a su jurisdiccin determinados actos o negocios que enumera
taxativamente;
d) pero, adems, las leyes pueden determinar la sumisin de otros actos o
negocios a la jurisdiccin contencioso administrativa.

E) La Ley 6/1997, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del


Estado da una idea de la complejidad de las personificaciones pblicas en nuestro
ordenamiento jurdico. As, bajo el epgrafe de organismos pblicos regula los
organismos autnomos y las entidades pblicas empresariales, tipos que son utilizados
por la Ley de Contratos del Sector Pblico, as como las agencias estatales.

As, se modula la aplicacin de la ley o de otras normas administrativas: a las entidades gestoras
de servicios comunes de la Seguridad Social; y al que en su da fuera Organismo autnomo
Correos y Telgrafos. Y se excluye la aplicacin de la ley, sea cual sea la caracterizacin jurdica
de la personificacin, salvo con carcter subsidiario, en su caso: al Banco de Espaa; Fondos de
Garanta de Depsitos en Entidades de Crdito; Agencia Estatal de Administracin Tributaria;
Consejo Econmico y Social; Instituto Cervantes; Comisin Nacional del Mercado de Valores;
Consejo de seguridad Nuclear; Universidades no transferidas; Agencia de Proteccin de Datos;
Instituto Espaol de Comercio Exterior; Consorcio de la Zona Especial Canaria; Comisin
Nacional de Energa; y la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones. Esta lista debe
completarse con las exclusiones que se llevan a cabo por ley de creacin de personificaciones
pblicas. Por lo dems, las sociedades mercantiles estatales se rigen por el ordenamiento
jurdico privado, aunque a las mismas les puede ser de aplicacin la legislacin administrativa
de acuerdo con sus normas de aplicacin.

De manera que, de acuerdo con las leyes se podra hablar:


de una parte, de las Administraciones Territoriales, a las que se aplica la
legislacin administrativa sin excepciones;
de otra parte, de un conjunto heterogneo de entidades de derecho pblico,
con diferentes denominaciones, a las que se aplica parcialmente la legislacin
administrativa; y,
finalmente, personificaciones privadas creadas y dependientes en mayor o
menor grado de las Administraciones Territoriales o de las entidades de
derecho pblico, a las que se aplica el derecho privado salvo excepciones.

65
4. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA ESPAOLA A
PROPSITO DE LA ADMINISTRACIN LOCAL Y LA AUTONOMA LOCAL

4.1. Introduccin: La descentralizacin entendida, exclusivamente, como creacin de


Comunidades Autnomas o, lo que es lo mismo, la creacin del Estado
autonmico
Hubieron intentos frustrados de descentralizar el poder del Estado durante la Primera y
Segunda repblicas. La descentralizacin del poder central en las Comunidades
Autnomas ha reproducido el esquema centralista del Estado. Esto es, el Estado
Autonmico se configura de acuerdo con un modelo federal centralista en que las
deficiencias organizativas del Estado central se reproducen y amplifican en todas y cada
una de las Comunidades Autnomas. La descentralizacin, por expresarlo
grficamente, se ha detenido en las capitales de las Comunidades Autnomas. Ni
siquiera ha alcanzado a las diferentes capitales de provincia espaolas, que han
quedado al margen del proceso descentralizador, salvo en las Comunidades
Autnomas uniprovinciales. Obsrvese cualquier Comunidad Autnoma y se
comprobar que su Parlamento, Gobierno, y otros tantos organismos autonmicos
tienen su sede en la respectiva capital autonmica. Esta circunstancia, la de haber
reproducido el esquema de la capital del Estado en todas y cada una de las
Comunidades Autnomas, se ha generalizado.

As, se puede afirmar que la descentralizacin del viejo Estado centralista espaol se
entendi como un traspasado de poderes del Estado central a las Comunidades
Autnomas y, en stas, en particular a instituciones u rganos con sedes en sus
respectivas capitales. Traspaso que ha sido concebido, desde la ideologa nacionalista,
como un proceso que debe culminar en la creacin de autnticos estados soberanos, o
cosoberanos, sobre las actuales Comunidades.

El caso es que en dicho proceso descentralizador, que se ha vuelto turbulento en los


ltimos tiempos, los Entes locales apenas se visualizan. Pero, lo que es ms grave, en
esa lucha por el poder entre fuerzas centralistas, pues, a mi juicio, lo son tanto las del
Estado como las de las Comunidades Autnomas, no se afronta un proceso de
modernizacin de nuestras Administraciones pblicas con la finalidad de servir a los
intereses de los ciudadanos; finalidad que queda empaada y que, con demasiada
frecuencia, es irreconocible. Antes lo sealaba, la razn de este fenmeno es la cultura
centralista que ha tenido un gran peso en Espaa en los ltimos siglos, y en particular
en el largo perodo de dictadura franquista, que ha impregnado la cultura poltica de tal
forma que los descentralizadores no han credo en la descentralizacin como un ins-
trumento para servir de modo ms eficaz a los ciudadanos, sino en la descentralizacin
como disfrute de la magia del poder, del poder central. Se han creado pequeos
estados que en cuanto tales son ineficientes, o tan ineficientes como el Estado central,
sin que se comprendiera por los poderes constitucionales que estaba en sus manos
llevar a cabo una nueva interpretacin de la distribucin y el ejercicio del poder. No se
trata, sin embargo, de impugnar el proceso descentralizador, al menos para los
convencidos autonomistas, como es mi caso, sino de reivindicar un entendimiento ms
proteico y equilibrado del mismo que haga posible la convivencia armoniosa del Estado
central con las Comunidades Autnomas y con un mayor protagonismo de los Entes
locales.

66
El ejemplo paradigmtico de la cultura descentralizadora que pongo en cuestin es,
precisamente, la marginacin de los Entes locales en el ejercicio del poder. Un solo
dato es suficiente. Los Entes locales manejan en torno al 13% del gasto pblico, lo que
no tiene parangn en los esquemas federales y regionales en que el gasto pblico se
distribuye, ms que menos, a partes iguales entre el estado federal (o central), los
estados federales (o regiones o comunidades) y los Entes locales. La descentralizacin
se ha atascado en las Comunidades Autnomas, lo que equivale a afirmar que en cierto
modo se ha tratado de una descentralizacin ficticia.

4.2. Razones para una segunda descentralizacin


La organizacin del Estado adolece de cierta rigidez en todas las constituciones
occidentales. En nuestro caso, la rigidez del bloque constitucional, integrado por el
texto fundamental y los Estatutos de Autonoma, dificulta la remodelacin del sistema
de distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas (lo que
afecta tambin los Entes locales). Por esta razn, en la actualidad, desde las
Comunidades Autnomas se sigue ejerciendo una presin constante en pos de una
mayor descentralizacin de las competencias del Estado central en las Comunidades
Autnomas. En esta direccin parecen apuntar desde las ms tenues reformas de
Estatutos de Autonoma, hasta la llevada a cabo en el caso de Catalua y la frustrada
del Pas Vasco, aunque todas las reformas estatutarias, a su manera, rompen el modelo
que se deduce de la Constitucin, quedando reducido el Estado central a una sombra
de lo que fue, y a la postre impidiendo que cumpla la funcin vertebradora que debe
cumplir. Sin embargo, frente a la presin descentralizadora hacia abajo parece
inconcebible una reconsideracin de las competencias de las Comunidades Autnomas
hacia arriba, esto es, restituyndolas al Estado central, y hacia ms abajo, esto es, hacia
los Entes locales.

Como deca antes, la descentralizacin se ha inspirado en un viejo modelo, el regional


o federal que ha reproducido el Estado a pequea escala con todos sus vicios, entre
ellos el centralista. Porque las Comunidades Autnomas no han hecho sino reproducir
a pequea escala la organizacin del Estado central.

Al margen de lo dicho, dotar a las organizaciones polticas de mayor flexibilidad


parecera elemental desde la perspectiva del buen funcionamiento de las mismas.
Pero, si partimos nosotros del axioma constitucional, irrenunciable, de que los poderes
pblicos deben servir a los ciudadanos, podemos alcanzar la conclusin de que
determinados asuntos deben gestionarse o administrarse con mayor proximidad a los
ciudadanos de lo que tiene lugar en la actualidad. Y, de ser esto as, los Entes locales
seran, en principio, ms prximos a los ciudadanos que las Comunidades Autnomas y
que el Estado.

Este punto de partida, sin embargo, debe matizarse:


hay que sealar que no todos los asuntos se gestionan mejor siguiendo slo, o
exclusivamente, el principio de proximidad. Las organizaciones, para ser eficaces,
no eligen modelos puros centralistas o descentralizados, sino que eligen los
elementos organizativos ms adecuados para conseguir sus objetivos. La

67
adaptacin a las necesidades de la realidad es el presupuesto del acierto de las
Administraciones Pblicas.
Por lo general, la eficacia en los servicios a la ciudadana demanda la cooperacin y
coordinacin internacional y nacional. Pero, este esquema no tiene porqu ser
ptimo en otros mbitos competenciales que pueden reclamar mayores dosis de
descentralizacin o de centralizacin, segn los casos.
Las tcnicas centralizadoras y descentralizadoras es necesario utilizarlas
sabiamente. Lo que es una difcil tarea cuando se ha sacralizado un determinado
esquema organizativo basado en la descentralizacin del Estado a nivel territorial,
como si no hubiera otras formas de organizacin mejores, ms efectivas, ms
eficientes y ms democrticas.

Lo que resulta cierto es que antes de la Constitucin de 1978 tenamos un estado


centralista y ahora tenemos muchos estados, igualmente centralistas, con niveles de
eficacia y eficiencia que podran mejorarse notablemente mediante una utilizacin ms
intensa de nuevas tcnicas organizativas y de nuevos organismos (y, sin duda, de una
mayor participacin de los Entes locales). Este es el presupuesto del que se parte para
justificar la exigencia de una segunda descentralizacin: Los ciudadanos veran mejor
satisfechas sus necesidades si los Entes locales fueran pres tadores de mayores
servicios, es decir; si los entes locales intervinieran en el pro ceso de gestin del gasto
pblico en mayor medida en que lo hacen ahora.

Dnde est el umbral de poblacin en que los ciudadanos se sientan prximos a sus
ayuntamientos y en que stos estn preparados para afrontar una segunda
descentralizacin? Probablemente, nos encontremos en la actualidad con que, unos
por defecto y otros por exceso, la mayora de los Entes locales espaoles no sean
ptimos para llevar a cabo una segunda descentralizacin. En las grandes poblaciones,
los ciudadanos estn tan equidistantes de la Administracin Local, como de la
Administracin autonmica o de la Administracin General del Estado; los ciudadanos
estn igual de lejos o igual de cerca, con lo que el axioma de la proximidad, o mayor
proximidad, de los ciudadanos a la Administracin Local se derrumba. Y, en los
municipios pequeos, a los dficits de poblacin se aade, la escasez de medios
personales, materiales y financieros.

Las Administraciones de los Entes locales estn especializadas en determinadas tareas


por lo que no resultara sencillo el incremento de competencias. O mejor dicho, el
incremento de competencias exigira transformar, de arriba abajo, la Administracin
municipal espaola y, probablemente, requerira un incremento muy considerable de
la calidad y cantidad de empleados pblicos locales. Es decir, una segunda
descentralizacin, que no quiera culminar en un monumental fracaso, pasa por la
transferencia de recursos desde el Estado y desde las Comunidades autnomas a los
Entes locales, as como por una autntica reconversin de las Administraciones locales.

4.3. El origen de la autonoma local. La respuesta de los ordenamientos jurdicos


occidentales
La primera de nuestras constituciones, la de Cdiz de 1812, estableci las
competencias de los Ayuntamientos y de las Diputaciones provinciales: estableca que

68
las contribuciones provinciales o municipales las establecan o confirmaban las Cortes,
y las Diputaciones las repartan a los municipios. Posteriormente, las competencias de
Ayuntamientos y Diputaciones las reconocer por primera vez, de modo explcito, la
Constitucin de la Segunda Repblica.

El tratamiento que hace la Constitucin de 1978 de los municipios y provincias, a los


que se reconoce autonoma en el marco de las leyes, no es una excepcin en nuestro
entorno constitucional.

La Constitucin de Austria atribuye dos clases de competencias a los municipios:


a) permite transferir a los municipios las competencias: que en inters exclusivo
o preponderante de la comunidad local incorporada en el municipio convenga y
sea justo que sean administradas por la propia comunidad dentro de sus lmites
locales
b) enumera once tipos de competencias; adems, est previsto con claridad el
procedimiento de delegacin de competencias por la Federacin y los Estados

La Constitucin de Italia consagra la descentralizacin de competencias para asegurar


el ejercicio unitario de funciones administrativas, en cuyo caso pueden atribuirse
funciones a las provincias, las ciudades metropolitanas, las regiones o el Estado, a cuyo
efecto debe tenerse en cuenta el principio de subsidiariedad.

4.4. La autonoma local en la Constitucin de 1978


La Constitucin reconoce y garantiza la autonoma local: las funciones de los Entes
locales son atribuidas por la Ley, ms precisamente, por la legislacin sobre Rgimen
Local.
Lo que resulta difcil deducir de la Constitucin es:
de qu naturaleza son,
cules son los intereses locales (las competencias de los Entes locales), y
cul es la entidad de la autonoma local.

La pregunta sobre cules sean los confines de la autonoma local en Espaa, hay que
decir que no es contestada de modo claro por el texto constitucional. No resulta
evidente que exista un ncleo esencial de competencias locales irreductibles. Lo que
no resuelve la Constitucin tampoco lo ha resuelto el Tribunal Constitucional. La
circunstancia de que la Constitucin no establezca reserva alguna de gestin en favor
de los Entes locales, hace que la autonoma de los mismos tenga un carcter voltil que
depende del Estado y de las Comunidades Autnomas.

A partir de lo anterior, debemos plantearnos si la Constitucin permite o ampara una


segunda descentralizacin que tenga como destinatarios a los Entes locales, y en qu
trminos. La Constitucin garantiza la autonoma de los municipios atribuyndoles
autonoma para la gestin de sus intereses. El texto fundamental prefigura un sistema
totalmente abierto en lo relativo a las competencias de los Entes locales, a diferencia
de lo que previ para las Comunidades Autnomas, que se integran por un bloque
relativamente cerrado: el sistema de competencias autonmicas tiene un alto grado de
concrecin en la Constitucin.

69
La Constitucin garantiza la autonoma financiera de los Entes locales: podrn
establecer y exigir tributos en la medida en que sean autorizados por leyes del Estado.

Puede el Estado definir los intereses locales, con independencia de la atribucin que
la Constitucin y los Estatutos de Autonoma hacen al Estado ya las Comunidades
Autnomas? Por de pronto no resulta claro que una ley ordinaria del Estado, la Ley
7/1985, sea el instrumento idneo para interpretar y desarrollar un mandato
constitucional que afecta al mbito competencial autonmico. As, el artculo 2.1 de la
Ley 7/1985, es excesivo al ordenar a las Comunidades Autnomas que su legislacin:
deber asegurar a los Municipios, las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en
cuntos asuntos afecten directamente al crculo de sus intereses, atribuyndoles las
competencias que proceda en atencin a las caractersticas de la actividad pblica de
que se trate y a la capacidad de gestin de la entidad local, de conformidad con los
principios de descentralizacin y de mxima proximidad de la gestin administrativa de
los ciudadanos. Tan excesiva es esta disposicin que las Comunidades Autnomas han
desatendido el mandato en cuestin. Pero, en cualquier caso, la norma tiene como
destinatarios directos a las Comunidades Autnomas.

Parece claro que tanto las Comunidades Autnomas como los Entes locales han hecho
caso omiso de la Ley 7/1985. Las Comunidades Autnomas porque no han llevado a
cabo siquiera un proceso moderado de descentralizacin que se podra deducir del
artculo 2 de la Ley 7/1985, y los Entes locales porque han ido ampliando sus
competencias ms all, por lo general, de lo previsto en el artculo 7 de la citada Ley.

Pero, aun as hay que preguntarse si el Estado puede atribuir competencias sin lmite
alguno a los Entes locales con independencia de que las mismas correspondan al
Estado o a las Comunidades Autnomas. De interpretarse que el Estado podra ampliar
las competencias de los Entes locales sin el lmite de las competencias autonmicas, se
llegara a la conclusin de que sobre el mismo territorio, y a unos mismos ciudadanos,
podra prestarse un mismo tipo de servicio por cada una de las Administraciones
territoriales.

A mi juicio, el legislador estatal pretende que el Estado y las Comunidades Autnomas,


cada uno en el marco de las competencias que tienen atribuidas por la Constitucin,
garanticen la autonoma de los Entes locales atribuyndoles competencias propias de
ejecucin o normativas.

Un ejemplo paradigmtico de habilitacin competencial es el que permite que el


Estado otorgue mayores competencias fiscales a los Entes locales.

As, la Constitucin espaola ni prohbe ni auspicia el incremento de las competencias


de los Entes locales. El constituyente ha derivado al legislador ordinario, Estado y
Comunidades Autnomas, la responsabilidad de establecer el sistema de competencias
de los Entes locales. De modo que, nada impide que Estado y Comunidades Autnomas
incrementen las competencias propias de los Entes locales o que les deleguen sus
competencias.

70
Este carcter voltil ha permitido que desde finales de la dcada de los noventa del
pasado siglo se hayan llevado a cabo una serie de reformas conocidas conjuntamente
como Pacto local. Reformas razonables y necesarias, de naturaleza funcional, que, sin
embargo, no afrontan el problema que aqu nos ocupa de modo principal, cual es: el
establecimiento de un procedimiento que permita llevar a cabo de modo uniforme la
atribucin de mayores competencias a los Entes locales. No obstante, numerosas leyes
autonmicas han desarrollado el Pacto local. La valoracin de la eficacia
descentralizadora de dichas leyes es escasa, habida cuenta de que no ha cesado la
exigencia de los responsables de los Entes locales de llevar a cabo una segunda
descentralizacin.

4.5. Recapitulacin sobre el concepto de autonoma local


El entero edificio del Derecho Local se sustenta sobre el concepto de autonoma que
atribuye la Constitucin a los municipios y provincias.
Tanto municipios como provincias:
gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses
La Constitucin garantiza la autonoma de los municipios
El gobierno y la administracin autnoma de las provincias estarn
encomendados (= encargar, cuidar) a las Diputaciones u otras Corporaciones de
carcter representativo.

De los preceptos (= mandato u orden del superior) citados se desprende, en particular


del artculo 140:
la garanta constitucional de la autonoma local.
no se deduce con claridad qu debe entenderse por autonoma local salvo la
referencia del articulo 137 que la conecta a la gestin de sus respectivos intereses.
que lejos de aclarar que es la autonoma local crea un nuevo problema: el de saber
qu debe entenderse por los intereses de municipios y provincias.

Los trminos en que se expresa la Constitucin han determinado el protagonismo


absoluto del Tribunal Constitucional como interprete supremo del texto constitucional:
La primera sentencia del TC que se pronuncio a propsito de la autonoma local:
se configura como una garanta institucional con un contenido mnimo que el
legislador debe respetar y que se concreta, bsicamente, en el derecho de la
comunidad local a participar a travs de rganos propios en el gobierno y
administracin de cuantos asuntos le ataen, gradundose la intensidad de esta
participacin en funcin de la relacin existente entre los intereses locales y
supralocales dentro de tales asuntos y materias. Para el ejercicio de esa
participacin en el gobierno y administracin en cuanto les atae, los rganos
representativos de la comunidad local han de estar dotados de las potestades sin
las que ninguna actuacin autonmica es posible.

Desde la doctrina antes sealada el TC postulara una versin limitada de la autonoma


local. As, los elementos de la misma sern:
La autonoma local estar dotada de un contenido mnimo sin que el TC indique
cual es dicho contenido mnimo.

71
Dicho contenido mnimo debe ser respetado por el legislador (garanta
institucional)
Dicho contenido mnimo se concreta en el derecho de la comunidad local a
participar a travs de rganos propios en el gobierno y administracin de cuantos
asuntos le ataen.
El grado de participacin viene determinado por la relacin existente entre los
intereses locales y supralocales en los asuntos y materias concernidos.
Para el ejercicio de la autonoma local los rganos de la comunidad local tienen que
estar dotados de potestades.

La autonoma local se integra por el legislador que tiene tres lmites positivos para
llevar a cabo dicha configuracin:
1. Debe instrumentar la participacin de los municipios y provincias en los asuntos
que les ataen.
2. Debe graduar la participacin teniendo en cuenta los intereses de que se trate y
el peso mayor o menor de lo local en relacin a lo estatal o autonmico.
3. Debe atribuir a los municipios y provincias potestades para ejercer su
autonoma.

El TC estipula que el legislador debe determinar el contenido de la autonoma local,


para lo que tiene un margen de apreciacin considerable. El nico lmite es que dicho
contenido no puede vulnerar (= transgredir, violar) el contenido esencial de la
autonoma local.

Y, lo que es ms importante, la STC 240/2006 ha establecido que la Ley de Bases de


Rgimen Local (LBRL) no constituya siempre canon de validez de la ley, estatal o
autonmica, a la hora de enjuiciar normas que desarrollen aspectos concretos de la
autonoma local. As la LBRL no ocupa una posicin especial superior a las dems
leyes, pues no integra el bloque de constitucionalidad. Es una ley de bases que como
las dems leyes debe respetar el ncleo constitucionalmente protegido a la autonoma
local.

El ncleo esencial de la autonoma local vendra determinado por la Constitucin y


sera de carcter procedimental, esto es: la garanta de participacin en sus
intereses, y como la Constitucin no determina cuales son dichos intereses el TC
puede controlar la concreta regulacin que se haga de intereses y potestades y su
adecuacin al ncleo irreductible de la autonoma. A este tipo de juicio se someten
todas las leyes, en primer lugar la LBRL, cuyo contenido puede ser modificado por otras
leyes o excepcionado sin por ello atacar el ncleo irreductible.

Acaso no existe otro modo de garantizar la autonoma local de los municipios? Se


tratara de que la Constitucin identificara las competencias de los entes locales
mediante un listado e indicando la naturaleza de la competencia.

72
5. NOTAS SOBRE EL SISTEMA DE DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS ENTRE EL ESTADO Y
LAS COMUNIDADES AUTNOMAS Y ENTRE STOS Y LA UNIN EUROPEA

5.1. La distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas


El sistema de distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autnomas se expresa a travs de una serie de tcnicas normativas entre las que
destacan los artculos 148 y 149 de la Constitucin y los Estatutos de Autonoma, as
como a aquellas que sirven para dotar de armona al conjunto del Estado de las
autonomas.

5.1.1. Los Estatutos de Autonoma como instrumentos de atribucin de


competencias
La primera de las tcnicas de atribucin de competencias a las Comunidades
Autnomas son los Estatutos de Autonoma. El Estatuto de Autonoma es para
la Comunidad Autnoma su norma institucional bsica que deber contener:
Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitucin y
las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas. Es,
por tanto, el instrumento primordial, aunque no nico, que sirve para llevar a
cabo una precisa distribucin de competencias en relacin con el Estado.

Los Estatutos de Autonoma tienen forma de Ley Orgnica. No obstante, los


procedimientos de elaboracin de los mismos han sido diferentes. Recordemos
esta caracterstica (cada procedimiento de acceso a la autonoma significa una
singular ley orgnica por cuanto a su procedimiento de elaboracin) en la
medida en que los diferentes procedimientos implicaron posibilidades
diferentes en cuanto a las competencias asumidas por las Comunidades
Autnomas, aunque la evolucin del sistema autonmico ha conducido a la
prctica equiparacin de los techos competenciales en todos los Estatutos de
Autonoma.

De este modo podramos afirmar que el Estatuto de Autonoma supone:


una tcnica de asuncin de competencias por las Comunidades Autnomas,
y por consiguiente de distribucin de competencias entre el Estado y cada
Comunidad Autnoma, y
que cada Estatuto, en cuanto expresin de un procedimiento singular de
elaboracin, supone un contenido competencial singular, aun cuando se
haya producido un proceso de aproximacin de contenidos competenciales.

Veamos cules son los procedimientos que determinan los contenidos


competenciales para las Comunidades Autnomas. stos pueden reducirse
sustancialmente a dos:

1. uno, determinado por la eleccin del procedimiento ordinario


2. el otro extraordinario

73
5.1.2. Las competencias mediante el acceso a la autonoma por el
procedimiento ordinario
El Estatuto surgido del procedimiento ordinario de elaboracin puede asumir
las competencias que vienen expresadas en el artculo 148.1 de la Constitucin.
En dicho artculo se hace una enumeracin de materias en relacin a las cuales
pueden asumirse competencias legislativas y ejecutivas Acaso en este
supuesto es posible ir ms all de las competencias del artculo 148?
Transcurridos cinco aos, y mediante la reforma de sus Estatutos, las
Comunidades Autnomas podrn ampliar sucesivamente sus competencias
dentro del marco establecido en el artculo 149.

5.1.3. Las competencias mediante el acceso a la autonoma por el


procedimiento extraordinario o mediante la reforma del Estatuto elaborado
por el procedimiento ordinario
Las competencias que pueden asumir las Comunidades Autnomas en ambos
supuestos (de elaboracin estatutaria por la va del artculo 151, o reformando,
transcurridos cinco aos, el Estatuto elaborado por el procedimiento ordinario)
son las de la lista del artculo 148 junto a las del 149, lo que se deduce
directamente de los artculos 148.2 y 151.1 de la Constitucin.
Pero, acaso las competencias que puede contener el Estatuto en este caso se
reducen a la suma de competencias de estos dos artculos o se puede ir ms
all? La cuestin radica en interpretar la clusula que contiene el artculo 149,
que dice: Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta
Constitucin podrn corresponder a las Comunidades Autnomas, en virtud de
sus respectivos Estatutos.
La lista del artculo 149 ms el 148 no supone un techo competencial para los
Estatutos.

Las competencias a que se refiere el artculo 150.1 y 2 son las atribuidas


expresamente al Estado por la Constitucin, ms las que no estando atribuidas
expresamente al Estado no fueron asumidas por cada singular Comunidad
Autonmica en sus respectivos Estatutos: La competencia sobre las materias
que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonoma corresponder al
Estado.

Las anteriores observaciones ilustran que las competencias a que se refiere el


artculo 150.1 y 2 se integran por dos grupos:
1. uno determinado por la propia Constitucin, uniforme e idntico por su
relacin con todas las Comunidades Autnomas
2. el otro diferente para cada Comunidad Autnoma y de carcter residual,
precisamente todo lo no contenido en el Estatuto, que corresponde al
Estado, segn interpretacin consagrada por el Tribunal Constitucional.

5.1.4. Bases o Legislacin bsica


El contenido del artculo 149:
la enumeracin de materias remite en algunos casos al sistema de
competencias compartidas entre el Estado y las Comunidades Autnomas.

74
la comparticin se refiere tanto a la legislacin, como a la asignacin de
meras competencias administrativas a las Comunidades Autnomas.
hace referencia en varias ocasiones a bases, legislacin bsica, condiciones
bsicas, etc., que podra hacer suponer supuestos de relacin entre el
Estado y las Comunidades Autnomas a travs de la legislacin delegada.
Sentencias de 1981 y 1982 del TC: establecen dos regmenes jurdicos para
las mencionadas bases:
1. uno normal segn el que ser preciso para instrumentar las bases la
utilizacin de la Ley, y
2. otro que podramos denominar excepcional o transitorio que
permite la utilizacin del decreto como instrumento formal, siempre
que dicha utilizacin sea complementaria.

Las Comunidades Autnomas para el desarrollo de las competencias de


las que sean titulares no es preciso que esperen a que el Estado dicte las
bases correspondientes, pudiendo sus disposiciones producirse con el
debido respeto a los principios constitucionales y la legislacin
preconstitucional vigente.

Lo que la Constitucin persigue, al conferir a los rganos generales del Estado


la competencia exclusiva para establecer las bases de la ordenacin de una
materia determinada, es que tales bases contengan una regulacin normativa
uniforme y de vigencia en todo el territorio del Estado, con lo cual se asegura,
en aras de intereses generales superiores a los de cada Comunidad Autnoma,
un comn denominador normativo, a partir del cual cada Comunidad, en
defensa del propio inters general, podr establecer las peculiaridades que le
convengan dentro del marco de competencias que la Constitucin y su
Estatuto le hayan atribuido sobre aquella misma materia.

La legislacin de bases puede servir, no slo para dar las pautas bsicas
interretativas, sino para introducir tcnicas que sirvan para la coordinacin de
las legislaciones y ejecucin de estas competencias, no slo entre las
Comunidades y el Estado, sino entre las mismas Comunidades, porque no sera
lgico que la armonizacin de estas disposiciones normativas de las
Comunidades Autnomas tuviera que tener lugar mediante la tcnica del
artculo 150 en su apartado tercero.

La diferencia fundamental entre este tipo de leyes y las de bases en sentido


material del artculo 149 de la Constitucin consiste en que, la competencia
legislativa de la Comunidad Autnoma en aqullas tiene su origen en el texto
constitucional, fundamentndose su ejercicio en su constancia en el Estatuto de
Autonoma. Esto es: debe tratarse de una competencia compartida por el
Estado y la Comunidad Autnoma por virtud del Estatuto de Autonoma,
mientras que las competencias que puede ejercer la Comunidad Autnoma por
virtud de una ley bsica tienen lugar exclusivamente por virtud de la ley bsica
sobre una competencia exclusiva del Estado.

75
La competencia exclusiva del Estado puede tener bsicamente dos orgenes:
que, como tal, est configurada en el artculo 149.1
por ejemplo: Rgimen de produccin, comercio, tenencia y uso de armas
y explosivos
ser el resultado de que el Estatuto de la Comunidad Autnoma no haya
asumido una competencia de las compartidas del artculo 149.1 de la que,
no obstante, puede volver a disponer mediante leyes marco.

5.1.5. Leyes de Armonizacin (Leyes de Principios necesarios para armonizar las


disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas)
Los instrumentos (Leyes de bases materiales y Leyes marco -?-), son idneos
para distribuir competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas y a
su vez asegurar la coordinacin del ejercicio de dichas competencias
legislativas. Pero, mediante estos instrumentos no queda totalmente asegurada
la coordinacin o armonizacin entre la legislacin del Estado y las de las
Comunidades Autnomas, y entre las de las mismas Comunidades Autnomas.
A tal efecto, se han concebido las leyes de armonizacin de la legislacin de las
Comunidades Autnomas. Estas pueden versar sobre dos tipos de materias
diferenciadas:
la Legislacin de las Comunidades Autnomas sobre competencias
atribuidas por los Estatutos, y
la legislacin, cuya competencia sea atribuida por leyes del Estado.

Su objeto principal es:


la armonizacin de legislacin emanada en virtud de la entrada en vigor
del Estatuto, y
asegurar la realizacin de los principios que presiden el sistema

Las leyes de armonizacin pueden dictarse tener lugar tanto previa o


posteriormente a la produccin de normativa autonmica.

5.1.6. Leyes Orgnicas de Transferencia o Delegacin de Facultades de


Titularidad Estatal a las Comunidades Autnomas
Mientras que las anteriores tcnicas se refieren a la comparticin de competen-
cias legislativas entre Estado y Comunidades Autnomas, el apartado 2 del
artculo 150 prev la posibilidad de transferir o delegar facultades
administrativas correspondientes a la titularidad del Estado como resultado de
la distribucin de competencias efectuadas mediante el conjunto de tcnicas
legislativas.

5.1.7. Preeminencia y Supletoriedad del Derecho Estatal


Clusulas contenidas en el artculo 149.3 de la Constitucin:
a. De una parte, establece que las competencias de las Comunidades
Autnomas se integran por las que estn asumidas en el Estatuto
correspondiente.
b. Por otra parte, en todo el conjunto de competencias legislativas
compartidas entre el Estado y las Comunidades Autnomas, sea cual

76
fuera su origen (el Estatuto, leyes de bases, leyes marco, leyes orgnicas
o leyes de armonizacin), prevalece en caso de conflicto la legislacin
del Estado sobre la de las Comunidades Autnomas, lo que significa que
ser de aplicacin el derecho estatal, lo que no impide que la
Comunidad Autnoma pueda interponer los recursos que consagra la
Constitucin.

En segundo lugar, el derecho del Estado funciona como supletorio para las
Comunidades Autnomas en ausencia de la propia produccin normativa.

5.1.8. Otras tcnicas de relacin


Se cuenta con el Delegado del Gobierno en las Comunidades Autnomas.
El Delegado del Gobierno, tiene dos funciones diferenciables y relacionadas:
a. dirige la Administracin del Estado en el territorio de la Comunidad
Autnoma
b. tiene otorgada (de un modo un tanto impreciso) la funcin de coordinar,
cuando esto sea procedente, la Administracin que dirige con la de la
Comunidad Autnoma.

Las relaciones normales entre las Administraciones del Estado y las


Comunidades Autnomas se basan en el principio de coordinacin que excluye
relaciones de subordinacin.

El artculo 155 viene a afirmar que del aseguramiento del funcionamiento del
sistema es directamente responsable el Gobierno al que se hace competente
cuando:
a. la Comunidad Autnoma no cumpla las obligaciones que la Constitucin
y otras leyes le impongan, o
b. cuando actuara en forma que atente al inters general de Espaa, para
adoptar las medidas necesarias para obligar a la Comunidad Autnoma
en cuestin al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones, o para la
proteccin del mencionado inters general.

A tal efecto, el Gobierno deber requerir al Presidente de la Comunidad


Autnoma, y
en caso de que no sea atendido dicho requerimiento, el Gobierno
precisar la aprobacin de la mayora absoluta del Senado para intervenir
en el sentido anteriormente expuesto.

En el caso de que la intervencin tenga lugar, se trastornan las relaciones


normales que son de coordinacin entre las Administraciones del Estado y la
Comunidad Autnoma intervenida, quedando la Comunidad Autnoma
subordinada al Estado. La intervencin excepcional deber durar el tiempo
necesario para el restablecimiento de la situacin alterada, producida por el
incumplimiento de las obligaciones que competen a la Comunidad Autnoma o
hasta que quede asegurado el inters general.

77
El Estado de las Autonomas est dotado de los principios y tcnicas que son
susceptibles de hacer funcionar a este complejo sistema competencial, lo que,
sin embargo, hace preciso una decidida y oportuna actuacin de las Cortes
Generales y del Gobierno, sobre los que gravitan las mayores responsabilidades.

5.2. La distribucin de competencias entre la Unin Europea y el Estado y las


Comunidades Autnomas

5.2.1. Introduccin
El ordenamiento jurdico espaol sufri una gran conmocin tras la
adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas en 1985.
Desde un primer momento, los administrativistas consideraran que el
Derecho Comunitario era Derecho Administrativo
Particularmente importante para el Derecho Administrativo es el estudio del
sistema de competencias de la Unin Europea.
La circunstancia de que la Unin Europea no sea una organizacin
internacional convencional es capital en el sentido de que no es posible
determinar las competencias en el orden interno sin tener en cuenta las
competencias de la Unin.

5.2.2. El principio de competencia como ordenador de las relaciones entre el


Derecho de la Unin y los Derechos de los Estados miembros. El caso de Espaa.
El principio de primaca como principio procedimental
La aplicacin del principio de competencia a las relaciones entre el Derecho in-
terno y el Derecho internacional se enfrenta con el dogma de supremaca de la
Constitucin sobre los tratados internacionales.

La pretensin de consagrar la supremaca de los tratados internacionales sobre


las leyes fue desestimada expresamente a lo largo del debate constituyente. La
justificacin que se esgrimi fue que la posicin superior de los tratados
internacionales sobre las leyes se deduca ya de la constante interpretacin del
Tribunal Supremo. Este hecho no viene recogido en la Constitucin, y dicha
exclusin ha permitido una reconstruccin adecuada de las relaciones entre los
tratados internacionales y el Derecho.

En efecto, la Constitucin de 1978 se caracteriza por contener tres clusulas de apertura a los
tratados internacionales: me refiero a las contenidas en sus artculos 10.2, 93 y 96. Este rasgo,
junto a otros, me indujo a calificar a nuestra Constitucin como constitucin abierta, que, para
explicar las relaciones entre la Constitucin y los tratados internacionales, dejaba a un lado las
concepciones imperantes en la materia que basculaban entre el monismo externo y el monismo
interno, excluido el dualismo. As, los monistas externos consideran que el Derecho
internacional ocupa una posicin jerrquicamente superior a la Constitucin y el resto del orde-
namiento jurdico (la supremaca de los tratados), mientras que para los monistas internos es la
Constitucin la que ocupa una posicin superior a la de los tratados (la supremaca de la
Constitucin), mientras las posiciones dualistas, desechadas en la actualidad, conciben el
Derecho interno y el Derecho internacional como ordenes jurdicos separados e incomunicados.

78
Los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurdico espaol,
una vez han sido publicados en el Boletn Oficial del Estado (rechazo del
dualismo), pero su posicin, no se explica desde la jerarqua que subordinara
los tratados a la Constitucin espaola, o viceversa. Lo que hace el texto
constitucional espaol es crear un espacio normativo propio, en el interior de
nuestro sistema jurdico, cuyo contenido tiene que ser conforme a la
Constitucin sin subordinarse ni a sta ni al derecho de la misma derivado, ni
viceversa, lo que slo es comprensible desde el principio de competencia.
Desde este principio se explica que los tratados se apliquen de modo preferente
a cualquier otra norma de Derecho interno, y se exija que su inaplicacin,
derogacin, modificacin o suspensin slo pueda tener lugar de acuerdo con
lo previsto en los propios tratados, y subsidiariamente de acuerdo con lo
previsto en las normas generales del Derecho internacional.

La Constitucin no relaciona el Derecho interno y los tratados


internacionales a travs de la supremaca.
Mediante ley orgnica se puede autorizar la celebracin de tratados por los
que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitucin.

El Tribunal Constitucional ha interpretado en numerosas sentencias el sistema


de relaciones entre el Derecho de la Unin y la Constitucin espaola.

Para los monistas internos, de no modificarse la Constitucin de 1978, la


Constitucin Europea estara subordinada a la Constitucin espaola, razn
esta por la que procedera la modificacin de la Constitucin de 1978,
reconociendo explcitamente la superioridad de la Constitucin Europea
sobre la espaola.
Con esta idea coincidiran los monistas externos, pues la modificacin de la
Constitucin espaola, consagrando la supremaca de la Constitucin
Europea, supondra, por fin, el reconocimiento de la supremaca (parcial)
del Derecho internacional sobre el Derecho interno.
El Tribunal Constitucional haba admitido que la Constitucin y los tratados
internacionales podan estar al mismo nivel.

El artculo 93 del texto constitucional, adems, no hace sino reforzar el principio


de competencia al admitir la transferencia a organizaciones internacionales del
ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin (no la titularidad, recalca
el Tribunal Constitucional). Al artculo 93 es tambin de aplicacin el artculo 95
que exige que la suscripcin de tratados que contengan estipulaciones
contrarias a la Constitucin se someta a previa revisin constitucional, lo que
supone que de no reformarse la Constitucin la ratificacin del tratado en
cuestin no es posible.

El Tribunal Constitucional interpretar que dicha defensa jurisdiccional


anticipada tiene por objeto ver asegurada su supremaca (de la Constitucin
espaola) frente a las normas internacionales desde el momento mismo de la

79
integracin de dichas normas internacionales en el Derecho nacional. Con
dicha defensa jurisdiccional se tratara de evitar la perturbacin que, para la
poltica exterior y las relaciones internacionales del Estado, implicara la
eventual declaracin de inconstitucionalidad de una norma pactada.

El Tribunal Constitucional ha recordado la posicin de supremaca, supremaca


o rango superior de la Constitucin frente a cualquier otra norma, y en concreto
frente a los tratados internacionales, la proclamacin de la primaca del
Derecho de la Unin Europea no contradice la supremaca de la Constitucin .

An as, la Constitucin admite excepciones: se afirma por el Tribunal


Constitucional la supremaca de la Constitucin sobre los tratados
internacionales, como regla general, para inmediatamente establecer la
excepcin a la regla; los tratados internacionales vlidamente celebrados y
publicados oficialmente en Espaa forman parte del ordenamiento interno y
sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales
de Derecho internacional.

La Constitucin asegura que no existan contradicciones entre los tratados y el


texto constitucional y, posteriormente, los incorpora al ordenamiento como
rdenes separados y conformes en la cspide del ordenamiento jurdico, y
entrelazados en su aplicacin; situados al mismo nivel y ajenos a la idea de
subordinacin. La contradiccin (que no la inconstitucionalidad de los tratados
incorporados al ordenamiento espaol) slo puede resolverse:
bien expulsando al tratado internacional del ordenamiento espaol, de
acuerdo con lo dispuesto en los artculos 95 y 96
modificando la Constitucin para adaptarla al Tratado
o bien intentando la modificacin del tratado en cuestin de acuerdo
con sus propias normas.
La deseable armona, que no la unidad, entre la Constitucin y el ordenamiento
de la misma derivado y los tratados internacionales tiene lugar desde la
operatividad del principio de competencia, que excluye las relaciones de
supremaca.

La Constitucin espaola, que en todo caso fue previsora, no alcanz a afrontar


de modo explcito todos los problemas relacionales entre el Derecho de la
Unin y el Derecho interno.

El artculo 93 expresa las posibilidades de atribucin de competencias derivadas


de la Constitucin a organizaciones internacionales. El legislador ordinario ha
transferido a la Unin Europea competencias materiales, formales,
institucionales y jurisdiccionales. La particularidad del Derecho de la Unin
Europea, en relacin con el Derecho del resto de organizaciones
internacionales, es que se trata de un orden jurdico separado, y conforme a la
Constitucin.
El Derecho de la Unin, a diferencia de los tratados internacionales
convencionales, se interrelaciona constantemente con el Derecho interno que

80
resulta difcil de entender sin el Derecho de la Unin. De esta relacin constante
surgen tensiones, cuya resolucin es preciso enfrentar.

El Tribunal Constitucional ha establecido con escasos matices que el artculo 93


es de carcter orgnico procedimental, incapaz de atribuir al Derecho de la
Unin relevancia constitucional, de lo que deduce el Tribunal Constitucional que
los conflictos entre el Derecho de la Unin y el Derecho interno son conflictos
infraconstitucionales.

De este modo el Tribunal Constitucional ha descartado la confrontacin entre el


Derecho derivado de la Unin con la Constitucin espaola (y por tanto la con-
frontacin entre los Tratados de la Unin y las Comunidades y la Constitucin
espaola). Pero, para alcanzar esta conclusin el Tribunal Constitucional sita a
la Constitucin espaola en un plano superior: de nuevo aparece el monismo
interno como teora para la integracin del Derecho internacional en el
ordenamiento jurdico interno. A mi juicio, la negativa a confrontar la
Constitucin espaola con el Derecho de la Unin es correcta. As, el conflicto
entre el Derecho de la Unin y el Derecho interno no puede calificarse de
infraconstitucional sino que se tratara de un conflicto extraconstitucional, lo
que resulta del todo diferente.

Los funcionalistas han criticado el carcter infraconstitucional del conflicto con


la pretensin de que se proclamara el rango constitucional del Derecho de la
Unin y, por tanto, de los conflictos con el mismo, as como con la esperanza
infundada de que el Tribunal Constitucional estableciera la supremaca del
Derecho de la Unin sobre el Derecho interno. Sin duda, no advierten los que
participan de dicha pretensin que la confrontacin del Derecho de la Unin
con la Constitucin espaola hubiera provocado una crisis de dimensiones
incalculables entre Espaa y la Unin Europea, en la medida en que el Tribunal
Constitucional ha proclamado siempre la supremaca de la Constitucin sobre el
Derecho de la Unin. As, debe observarse que el Tribunal Constitucional en
ninguna de sus sentencias proclama la primaca del Derecho de la Unin sobre
la Constitucin espaola, si bien ha reconocido la primaca del Derecho de la
Unin en las relaciones con el derecho derivado de la Constitucin espaola.

Informe del Consejo de Estado:


el Tratado eleva a norma de la Constitucin para Europa la primaca del
Derecho comunitario. Dicho principio, que se ha calificado como una
'exigencia existencial' de tal Derecho es fruto de la construccin
jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
cualquier norma de derecho comunitario prevalece sobre las de Derecho
interno, cualquiera que sea el rango de stas, incluido el constitucional.

El Tribunal Constitucional asegura la supremaca de la Constitucin.

Podramos concluir que la Constitucin espaola no se sita en una posicin de


supremaca en relacin con los tratados, ni viceversa, de manera que el

81
conflicto entre ambos rdenes jurdicos sera de carcter extraconstitucional. En
caso de conflicto entre ambos rdenes, la competencia para resolverlos no se
ha transferido al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, como ltima
instancia. La resolucin de la confrontacin entre el derecho derivado de la
Constitucin espaola y los Tratados y el derecho derivado de los mismos se
hace de acuerdo con los Tratados y no de acuerdo con la Constitucin. Exigencia
esta de la aplicacin uniforme del Derecho de la Unin en los veintisiete Estados
miembros que la integran.

As, la supremaca de la Constitucin sobre los Tratados internacionales:


por una parte, no sera acorde a la Constitucin y,
por otra, es un principio innecesario para ordenar las relaciones entre la
Constitucin espaola y los Tratados de las Comunidades y de la Unin.

5.2.3. Las relaciones del Derecho de la Unin con los Derechos internos de los
Estados miembros. Lo innecesario de la reforma de la Constitucin espaola.
No obstante lo concluido anteriormente el principio de primaca plantea pro-
blemas de difcil resolucin.
De acuerdo con el artculo I-6 de la Constitucin Europea no nata: La
Constitucin y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unin en el
ejercicio de las competencias que le atribuyen a la Unin primarn sobre el
Derecho de los Estados miembros. As, el texto constitucional europeo
incorpor el principio de primaca. Nos encontramos ante la consagracin nor-
mativa de un principio que despliega sus efectos desde hace ms de cuatro
dcadas en las relaciones entre el Derecho de la Unin y los Derechos internos
de los Estados miembros (y no de un principio novedoso).

No obstante, resulta conveniente precisar el mbito de dicho principio y su


alcance, ya que la instauracin de dicho principio alterara el orden de las
fuentes consagrado en la Constitucin espaola, por lo que habra que proceder
a la reforma de esta ltima antes de ratificar la Constitucin Europea, fi-
nalmente no nata.

La circunstancia de que el principio de primaca haya operado pacficamente en


las relaciones entre el Derecho de la Unin Europea y nuestro Derecho interno
a lo largo de las ltimas dcadas, sin producir conmocin alguna sera
probablemente suficiente para concluir que la reforma de la Constitucin
carecera de sentido. Ni siquiera sera conveniente explicitar dicho principio en
la Constitucin espaola.

La Constitucin europea no nata configuraba el principio de primaca y no el


principio de supremaca o de jerarqua. Pero, el concepto de primaca no se
puede subsumir ( = considerarse como un caso particular sometido a un
principio o norma general) en el de supremaca o viceversa. La primaca es un
principio relacional que opera entre dos ordenamientos jurdicos o
subordenamientos jurdicos, que se encuentran al mismo nivel, ajenos en sus
relaciones al principio de jerarqua.

82
Necesidad de introducir el principio de jerarqua en las relaciones entre los
actos comunitarios.
Dicho principio en el derecho vigente de la Unin es de carcter residual.
As, no se previ una relacin de jerarqua entre las diferentes modalidades
de leyes europeas y leyes marco europeas.
Ahora bien, la Constitucin Europea estableci relaciones de jerarqua
entre:
o de una parte, las leyes europeas y leyes marco europeas, y
o de otra parte, los reglamentos y decisiones de desarrollo y de
ejecucin de aquellas.
De modo que en las relaciones entre los diferentes instrumentos
jurdicos de la Unin seguirn operando, segn los casos, los principios
de competencia y de jerarqua.

Sobre la naturaleza relacional del principio de primaca, es preciso tener en


consideracin el que se ha denominado principio de competencia en el
ordenamiento espaol. As, el principio de competencia se habra reformulado
en la Constitucin Europea como principio de atribucin. En sntesis, el
principio de atribucin configura la existencia de distintos bloques
competenciales, que pueden representarse en un mismo plano, y que, en caso
de conflicto, se relacionan de modo singular, mediante el principio de primaca,
prescindiendo del principio de jerarqua.

A mi juicio el Tribunal Constitucional ha intentado un equilibrio llamado al


fracaso en su Declaracin 1/2004, al sostener la compatibilidad de la
supremaca de la Constitucin espaola sobre los Tratados y, a la vez, afirmar
que la primaca del Derecho de los Tratados es compatible y no perturba la
supremaca de la Constitucin. As, la supremaca hace que en un supuesto de
hecho al que se refieren dos normas se imponga (se aplique) la norma de mayor
rango sobre la de menor rango, y que, adems, la contradiccin de la norma
inferior con respecto a la norma superior haga que la inferior incurra en vicio de
nulidad y determine su posterior expulsin del ordenamiento jurdico. Cuando
entra en juego la jerarqua el factor determinante de la posicin de una norma
en relacin con las dems no es otro que el rango de la misma.

La primaca aplicada a los conflictos entre las normas de la Unin y las del
Derecho interno de los Estados miembros consiste en que el Derecho de la
Unin al aplicarse desplaza al Derecho de los Estados miembros, cuando este
ltimo haya invadido el mbito competencial del Derecho de la Unin, o bien,
la primaca, impide que el Derecho de la Unin pueda ser desplazado por el
Derecho interno sin la intervencin del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea.

Pero las normas de Derecho interno desplazadas por el Derecho de la Unin


pueden permanecer en el ordenamiento jurdico indefinidamente, pues su
expulsin slo puede llevarse a cabo con arreglo al procedimiento por el que

83
fueron dictadas. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha
reiterado que un pronunciamiento del mismo en un conflicto entre el Derecho
de la Unin Europea y el Derecho interno, resuelto en el sentido de que
procede la aplicacin del Derecho de la Unin, no es susceptible de incluir la
declaracin de nulidad de la norma de Derecho interno, razn esta por la que el
citado Tribunal reclama la leal cooperacin de los Estados miembros para
limpiar sus respectivos ordenamientos jurdicos de normas que invadan
competencias de la Unin. As, primaca y supremaca son conceptos de
diferente naturaleza y efectos.

El Tribunal Constitucional como excepcin y no como norma, admite que los


Tratados se siten al mismo nivel que la Constitucin. Por otra parte, lo que el
Tribunal Constitucional est afirmando es que el poder ltimo de disposicin
sobre el Estado sigue residiendo en las Cortes Generales. Por eso el artculo 93
se refiere a la transferencia del ejercicio de competencias constitucionales y no
a la transferencia de su titularidad.

El principio de atribucin que establece el artculo 5 del Tratado de la Unin


supone que la Unin tan slo tiene las competencias que le transfieren los
Estados.
Toda competencia no atribuida a la Unin en los Tratados corresponde a
los Estados miembros.
La Unin Europea no tiene capacidad de auto atribucin de nuevas
competencias diferentes a las que figuran en el texto del Tratado de la
Unin.

La mayora de las competencias de la Unin no son exclusivas, es decir, el


bloque de legalidad ordinaria aplicable en cada Estado miembro se integra por
normas de la Unin y normas de Derecho interno, lo que hace inevitable la
colisin de normas de uno y otro origen.

Por ello, los inevitables conflictos entre los Derechos de la Unin y de los
Estados miembros deben resolverse prima facie (= a primera vista) a travs del
principio de primaca. Este principio impide, en el caso de confrontacin entre
el Derecho interno y el Derecho de la Unin, que las autoridades nacionales
apliquen el Derecho interno con desplazamiento del Derecho de la Unin. Se
trata de una norma de solucin primaria o preventiva de conflictos.

Lo que impide el principio de primaca es, justamente, que se aborde por las
autoridades nacionales la resolucin definitiva de un conflicto entre el Derecho
de la Unin y el Derecho interno de un Estado miembro cuando del mismo
pueda derivarse la inaplicacin del Derecho de la Unin. Pero, el principio de
primaca no impide que el conflicto sea examinado por el Tribunal de Justicia,
nico competente para determinar si procede o no la aplicacin de una
determinada norma de la Unin. De manera que slo el Tribunal de Justicia
puede establecer la improcedencia de una determinada interpretacin del
Derecho originario o la inaplicacin o, en su caso, inaplicacin y expulsin del

84
ordenamiento jurdico del instrumento jurdico manifestacin del Derecho
derivado de la Unin.

La primaca es una tcnica meramente relacional, o procesal en la medida en


que en un sistema en que se distribuyen las competencias entre diferentes
operadores (Unin Europea y Estados miembros), la colisin o el conflicto slo
puede derivar del ejercicio incorrecto de las competencias por una u otros. La
finalidad del principio de primaca no es, en consecuencia, consagrar el uso
incorrecto de una competencia por la Unin Europea que invada las
competencias de poderes, instituciones u rganos de los Estados miembros.

Veamos las dos vertientes de la primaca. Por una parte, los operadores jurdi-
cos cuando se produzca una colisin efectiva entre dos normas, una de la Unin
y otra de los Estados miembros, no pueden dar preferencia a la aplicacin de la
norma del Derecho interno confrontada con la norma de Derecho de la Unin.
Si situamos el conflicto en sede judicial, el juez puede resolver el conflicto a
favor del Derecho de la Unin, aplicando el Derecho de la Unin cuando no
tenga duda de que es la norma de Derecho interno la que ha invadido el mbito
competencial del Derecho de la Unin. Pero, si el Juez considera que es la
norma de la Unin la que ha invadido un mbito competencial de los Estados
miembros, no puede pronunciarse sobre la ilegalidad de dicha norma sino que
debe plantear una cuestin prejudicial ante el Tribunal de Justicia para que ste
resuelva si la norma de la Unin se adecua o no al Derecho de la Unin. En el
caso de que se adecue as lo expresar, de modo que el juez nacional aplicar
finalmente el Derecho de la Unin, que desplazar a la norma con la que
colision. Por el contrario, si el Tribunal de Justicia considera que la norma de la
Unin Europea ha vulnerado el Derecho de la Unin Europea deber eliminar
dicha norma del ordenamiento de la Unin, de modo que el juez nacional
aplicar, finalmente, el Derecho interno. Esto es, la tcnica de la primaca no
convierte la norma ilegal en norma legal. Se trata, tan solo, de un sistema de
rango europeo que permite resolver los conflictos entre subordenarnientos, con
el nico objeto de que finalmente prevalezca el Derecho.

De lo dicho se deduce que resulta innecesaria la modificacin de la Constitucin


para dar encaje al principio de primaca. Mientras que el principio de primaca
figurara tan slo en la Constitucin Europea la interpretacin del alcance del
mismo estar reservada al Tribunal de Justicia de la Unin Europea que podra
hacer las modulaciones convenientes al nuevo sistema competencial de la
Unin. En definitiva, el monopolio de la interpretacin del principio de primaca
correspondera al Tribunal de Justicia. Sin embargo, si el referido principio se
introdujera en la Constitucin espaola su interpretacin sera competencia del
Tribunal Constitucional, lo que sin duda llevara a discrepancias en su
interpretacin por el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Justicia de la Unin
Europea de muy difcil solucin.
III. LOS CIUDADANOS Y OTROS OPERADORES JURDICOS

1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO DE NUESTRO TIEMPO

85
El carcter del Derecho Administrativo de nuestro tiempo vendr determinado por su
conversin en un Derecho al servicio de los ciudadanos. Las leyes y reglamentos
administrativos regulan la organizacin, el funcionamiento, las potestades, las tcnicas,
y los instrumentos con que cuentan las Administraciones Pblicas para cumplir las
misiones que les encomiendan la Constitucin o las Leyes, sin prestar a los ciudadanos
la atencin que merecen.

La condicin o estatus de ciudadano se corresponde al de las personas fsicas que


siendo mayores de edad gozan o puede gozar del ms alto grado de plenitud de los
derechos consagrados en el ordenamiento jurdico, razn esta por la que le
prestaremos una atencin singular a la construccin y significado de dicho concepto.
Pero, junto a los ciudadanos, el ordenamiento jurdico administrativo reconoce
derechos a personas fsicas que no son ciudadanos, ya sean menores, extranjeros
comunitarios o de terceros pases, o personas privadas de determinados derechos por
las Administraciones Pblicas o por los Tribunales, etc.

Por otra parte, las leyes administrativas crean estatus singulares a los que atribuyen
derechos singulares (licitador, concursante, consumidor, discapacitado, etc.) La
inmensa mayora de las leyes administrativas contienen explcita o implcitamente
derechos y obligaciones de los ciudadanos.

Respecto a los derechos de personas fsicas y jurdicas en sus relaciones con las
Administraciones Pblicas nos limitaremos a tratar, los que la Ley 30/92 de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
(LRJPAC) denomina derechos de los ciudadanos; nos centraremos en los derechos
reconocidos en el artculo 35 en la medida en que se trata de una tabla de derechos
aplicable a todos los procedimientos administrativos.

2. NOTAS SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

2.1. Introduccin. Los derechos humanos: una concepcin universal del hombre, o una
concepcin occidental del derecho?
Prestaremos atencin a la gestacin de los derechos fundamentales y a algunos
aspectos de su rgimen jurdico, mostrando aspectos bsicos de los derechos
fundamentales en la Unin Europea.

Aparentemente estaramos asistiendo, desde el final de la Segunda Guerra Mundial, a


un proceso de globalizacin y universalizacin de los derechos fundamentales y las
libertades pblicas. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 habra
retomado el testigo de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789.

En la declaracin de 1789 hay una afirmacin fundamental para entender el tema que
nos ocupa: la centralidad de los derechos fundamentales en la concepcin misma de

86
nuestros sistemas poltico. En efecto, los sistemas polticos regidos por el constituciona-
lismo democrtico se caracterizan por estar construidos sobre tres pilares:
la soberana popular
la proclamacin y defensa de los derechos fundamentales, y
la divisin de poderes.

LAFAYETTE presentara un proyecto de declaracin muy elemental del que cabe


destacar una idea central: Todo gobierno tiene por nico fin el bien comn. Este
inters exige que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, sean distintos y definidos,
y que su organizacin asegure la representacin libre de los ciudadanos, la
responsabilidad de los funcionarios y la imparcialidad de los jueces.

Algunos de los textos presentados por los asamblearios franceses que no fueron
recogidos en la Declaracin de los Derechos Humanos, pero que tienen un especial
significado son:
Es esencial para la felicidad de los ciudadanos y la conservacin de la libertad
pblica, que el poder legislativo y el poder ejecutivo estn completamente
diferenciados y separados, y
La independencia y la buena eleccin de los jueces son esenciales a la
administracin imparcial de la justicia y la conservacin de la libertad de los
ciudadanos, y finalmente
El gobierno tiene por fin la felicidad general; est establecido no para el inters de
los que gobiernan, sino para el inters de los gobernados.

Se considerar en nuestros das que las constituciones, para serIo, tienen que
consagrar y garantizar una tabla de derechos fundamentales y libertades pblicas.
Los occidentales somos hoy tributarios de la Revolucin Francesa, y en esa medida
forma parte de nuestras concepciones que la mejor de las organizaciones polticas pasa
por la democracia en su forma de Constitucin que consagre y garantice los derechos
fundamentales y las libertades pblicas.

La idea del hombre, construida en la gran fbrica de las ideas que ha sido y sigue
siendo Occidente resulta dudoso que sea compartida universalmente, fuera del mbito
occidental. Por lo que se refiere al mundo rabo-islmico todos los indicios ponen de
manifiesto que la Declaracin Universal de Derechos Humanos: sera un producto
etnocntrico de la cultura judeocristiana que voluntariamente ignor la aportacin
humanstica del Islam; las discrepancias con el mundo rabo-islmico y con las cultu-
ras orientales son profundas y difcilmente salvables.

Si fuera cierto que somos una minora los que tenemos la visin del hombre que se
deduce de la Declaracin Universal: tenemos el derecho a imponer esa visin, por
medio de la fuerza, como ha sucedido?. Porque no resulta discutible que la
mencionada Declaracin es la visin del problema por los occidentales que nos
creemos en posesin de la verdad incontestable. No es, acaso, la Declaracin una
nueva manifestacin del egocentrismo de los occidentales, una manifestacin de la
soberbia del espritu occidental que se considera en posesin de la verdad? A mi no me
cabe duda de que es as.

87
La universalizacin es un proceso en el que:
es preciso una nueva actitud ecumnica: es preciso escuchar a las dems culturas y
religiones y a partir de ah hacer un nuevo dibujo de nosotros mismos.
la universalizacin de los derechos humanos precisa establecer unas nuevas bases
en las relaciones internacionales, en que uno de sus objetivos principales sea la
erradicacin de la pobreza y la injusticia; la devolucin de la dignidad a esa inmensa
mayora de hombres y mujeres que viven en la mayor de las indignidades.

Pero los occidentales tenemos que seguir defendiendo nuestras ideas ya que hemos
conseguido uno de los niveles ms altos de bienestar que comprende altos niveles de
proteccin de los derechos humanos y libertades pblicos.

2.2. Las garantas de los derechos fundamentales desde el derecho espaol


Nuestro sistema se integra por dos vectores:
el de la consagracin de los derechos y
el de la garanta de los mismos.

La Constitucin incluye una tabla o repertorio de derechos:


De los derechos y deberes fundamentales:
o De los espaoles y los extranjeros
o Derechos y libertades:
De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas
De los derechos y deberes de los ciudadanos:
De los principios rectores de la poltica social y econmica
De las garantas de las libertades y derechos
fundamentales
De la suspensin de los derechos y libertades.

2.2.1. La densidad y naturaleza de los derechos y libertades


Una clasificacin til es la de diferenciar:
por una parte, los derechos cuyo ejercicio determina la obligacin de
abstencin de los dems, personas fsicas, personas jurdicas y todo tipo de
personificaciones pblicas y sus rganos, funcionarios y agentes derechos
de abstencin.
Por otra parte, estaran los derechos que se corresponden a la obligacin de
prestacin de bienes y servicios, directa o indirectamente, por los poderes
pblicos derechos prestacionales.

88
Leer:
Este planteamiento esquemtico, para ser aplicable al caso espaol exigira muchas
correcciones. As, al menos, podramos establecer la siguiente clasificacin de los derechos
fundamentales: Derechos subjetivos que se corresponderan a la obligacin de los dems,
personas fsicas o jurdicas privadas, de no realizar conducta alguna contraria a su realizacin;
Derechos pblicos subjetivos (algunos coincidentes con los anteriores) que supondran la
obligacin de mera abstencin de los poderes pblicos a la realizacin del derecho; Derechos
pblicos subjetivos de colaboracin y regulacin que exigiran, adems de la mera abstencin,
la colaboracin o la regulacin del derecho para ordenarlo o para facilitar su realizacin;
Derechos pblicos subjetivos prestacionales derivados de la Constitucin, esto es, derechos
que se corresponden a la obligacin de los poderes pblicos de prestar bienes o servicios,
derivndose la obligacin directamente de la Constitucin; Derechos pblicos subjetivos
prestacionales derivados de las leyes, coincidente con los anteriores si bien derivados de las
leyes por mandato constitucional; y finalmente Derechos derivados de los principios
inspiradores de la legislacin, coincidentes con los anteriores, slo que derivados
indirectamente de la Constitucin a travs del desarrollo de principios constitucionales.

De lo dicho se deduce claramente que la Constitucin espaola consagra derechos de diferente


densidad. De entre ellos, los derechos subjetivos y los derechos pblicos subjetivos suponen la
construccin ms acabada de los derechos fundamentales. En efecto, su ejercicio supone la
abstencin de todos, personas fsicas, personas jurdicas y poderes pblicos, teniendo la
particularidad de poder practicarse de modo autosuficiente. Por otra parte, la abstencin que
el ejercicio de estos derechos exige en particulares y poderes pblicos de no producirse puede
acarrear, incluso, sanciones penales. El derecho a la vida (art. 15 CE) es el derecho funda mental
por excelencia, que exige de todos la abstencin de cualquier conducta contraria al mismo.
Tambin lo son la libertad ideolgica (art. 16.1 CE), el derecho a la libertad (art. 17.1 CE), los
derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18 CE), el derecho a elegir
libremente la residencia (art. 19 CE), etc. Los dems derechos, o bien requieren la colaboracin
o la regulacin de los poderes pblicos, ya sea porque la Constitucin lo prev expresamente
(la sindicacin de los funcionarios pblicos, arto 28 CE), o porque se deduzca implcitamente de
la misma (derecho de asociacin, arto 22 CE), o bien exigen la actividad prestacional. En este
ltimo grupo cabe distinguir tres tipos diferentes segn la prestacin se prevea directamente
en la Constitucin (la educacin, en el artculo 27), o se derive de leyes previstas expresamente
por la Constitucin (derecho a contraer matrimonio, arto 32 CE), o de principios rectores de la
poltica social y econmica (el derecho a la salud, arto 43 CE). Adems, se perfilan derechos
que desde la propia Constitucin, o desde la interpretacin de la misma, seran un producto
mixto de los tipos anteriormente referidos. As, la libertad religiosa, que es un derecho
subjetivo, y a la vez derecho pblico subjetivo (art. 16, apartados 1 y 2), para su efectiva
realizacin prev la Constitucin la cooperacin de los poderes pblicos (apartado 3 del arto 16
CE).

La clasificacin en captulos que hace la Constitucin no se ajusta a la tipologa antes descrita,


es ms, constata un cierto desorden y falta de homogeneidad en el texto constitucional.
Obsrvese, a ttulo de ejemplo, que, dentro del captulo de los principios rectores de la poltica
social y econmica, el artculo 43 establece que se reconoce el derecho a la proteccin de la
salud (art. 43). Se consagra un derecho cuyo ejercicio se garantiza a travs de medidas
preventivas y de las prestaciones y servicios sanitarios. Toda una proclamacin, aunque
indirecta, de un derecho fundamental prestacional. En relacin con la cultura y el medio am-
biente se proclama, igualmente, el derecho al acceso y el derecho al disfrute, si bien no se hace
pronunciamiento expreso del carcter prestacional de los mismos

89
Lo ms relevante de nuestro sistema es la eclosin de los derechos
prestacionales, representacin misma del Estado de bienestar, en que los
poderes pblicos a travs, principalmente, de la tcnica del servicio pblico
permite que los ciudadanos ejerzan sus derechos a la educacin, a la salud, a la
seguridad social, a la tutela efectiva de jueces y tribunales, etc. Bien es cierto
que la Constitucin ha dado un trato muy diferenciado a los distintos tipos de
derechos, unos indiscutibles, consagrados en el Constitucin (como derechos
subjetivos, derechos pblicos subjetivos, o derechos pblicos prestacionales),
otros que dependen, en cierto grado, de la interpretacin contingente de los
poderes pblicos (que puede crear derechos subjetivos, pblicos subjetivos, o
prestacionales). Y, en todo caso, todos ellos sujetos a la interpretacin del
Tribunal Constitucional.

2.2.2. Las garantas normativas y jurisdiccionales de los derechos


Por lo que se refiere a las garantas el artculo 53 de la Constitucin divide a los
derechos y libertades. Lo que interesa destacar es que la Constitucin espaola
otorga diferentes grados de proteccin a los derechos que contempla en su
ttulo primero. De modo que en el plano interno el sistema espaol da un trata-
miento dividido a los derechos fundamentales y a las libertades pblicas, tanto
por lo que se refiere a la densidad de los derechos que consagra, como por las
garantas con que protege el ejercicio de los derechos.

El Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las


libertades pblicas supone un ltimo nivel garantizador para los ciudadanos
espaoles. El Convenio de Roma de 1979 supuso la vinculacin de Espaa a la
jurisdiccin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con lo que se
completaba la plena sumisin al citado Tribunal.

2.3. Los derechos fundamentales en los Tratados de las Comunidades y de la Unin


Europea
Los Tratados de la Comunidad Econmica Europea y de la Comunidad Europea de la
Energa Atmica, en sus textos de 1951 y 1957, no hicieron referencia alguna a los
derechos fundamentales y a las libertades pblicas. Las Comunidades Europeas se
conciben originariamente como organizaciones internacionales de naturaleza
econmica, aunque sus fines iban ms all de la economa, en que no pareca relevante
ni justificada la proteccin de los derechos fundamentales y las libertades pblicas que
se llevaba a cabo por los respectivos ordenamientos constitucionales de los Estados
miembros, por las Naciones Unidas y por el Consejo de Europa.

Las sucesivas reformas del Tratado de la Comunidad Econmica Europea, convertido a


partir de 1993 en Tratado de la Comunidad Europea, as como la entrada en vigor del
Tratado de la Unin y las reformas introducidas por los Tratados de Amsterdam y Niza,
extendieron la actividad del conjunto de organizaciones que conocemos como Unin
Europea mucho ms all de los ltimos confines econmicos, hasta el punto de que sea
posible referirse a las mismas como organizaciones internacionales generales.
En el proceso de transformacin de las Comunidades, y en el prembulo del Acta nica
Europea, se har constar que uno de los motivos de la misma es la decisin de

90
promover conjuntamente la democracia, basndose en los derechos fundamentales
reconocidos en las Constituciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales y en la Carta Social Europea, en particular la libertad, la igualdad y la
justicia social.

Posteriormente el Tratado de Amsterdam aadir al Tratado de la Unin un punto en


que se establecer, por primera vez, que: la Unin se basa en los principios de
libertad, democracia, respeto a los derechos humanos y de las libertades
fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados
miembros. Comenzaba a cerrarse el crculo determinante de que pudiramos
referimos a las Comunidades Europeas y a la Unin Europea como organizaciones
internacionales democrticas al nivel de los principios.

Los Tratados de la Unin Europea y de las Comunidades Europeas anteriores a la


reforma llevada a cabo por el Tratado de Lisboa, con la excepcin de la ciudadana
europea, no dedicaron ninguno de sus ttulos o partes a los derechos fundamentales,
lo que supone una deficiencia muy considerable. Sin embargo, esto no significa que a
lo largo del articulado de los Tratados anteriores al Tratado de Lisboa no se consagraran
derechos fundamentales, o que no pudieran deducirse los mismos de su articulado:
Igualdad ente el hombre y la mujer
No discriminacin por razn de nacionalidad
No discriminacin por motivos de sexo, de origen racial o tnico, religin o
convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual
derechos a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros, a ser elector y elegible en las elecciones municipales y en las
elecciones al Parlamento Europeo, a la proteccin diplomtica y consular y
al derecho de peticin

Si bien es cierto que los Tratados de las Comunidades y de la Unin Europea, antes del
Tratado de Lisboa, no recogen de modo estructurado el elenco estndar de derechos
fundamentales que opera en el contexto de los Estados que integran el Consejo de
Europa, no puede decirse que los derechos fundamentales estn ausentes en los textos
de los citados Tratados.

A partir de 1969, el TJCE vendr a conciliar el carcter autnomo del Derecho de la


Unin con la consideracin de los derechos fundamentales como parte integrante de
los principios generales del Derecho cuya observancia asegura el Tribunal de Justicia,
que la salvaguarda de estos derechos, aunque se inspire en las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros, debe ser garantizada en el marco de
la estructura y de los objetivos de la Comunidad.

91
La jurisprudencia del TJCE que se inicia en 1969 se traslad al Tratado de la Unin, y en
ella se observa que:

1. la Unin deba respetar los derechos fundamentales en el Convenio


contemplados y teniendo como tiene el Convenio un Tribunal que interpreta
dichos derechos debe entenderse que la Unin se vinculaba a la interpretacin
dada por el Tribunal de Estrasburgo.
2. el respeto de los derechos fundamentales tendra un nivel diferente de
proteccin que exigira la constatacin de que se da una tradicin comn a los
Estados miembros, como condicin sine qua non, para ser tratados como
principios generales.

El Tratado de Lisboa ha modificado sustancialmente el artculo 6 del TUE. Aqu nos


interesa destacar tres cambios:

1. Se reconoce a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea el


mismo valor jurdico que a los Tratados de la Unin y de Funcionamiento de la
Unin
2. Ordena que la Unin se adhiera al Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos y de las Libertades Pblicas, y
3. Equipara los derechos fundamentales de la Convencin antes citada y los que
son fruto de las tradiciones comunes a los Estados miembros, en la medida en
que formarn parte del Derecho de la Unin como principios generales.

2.4. La ciudadana de la Unin

2.4.1. Introduccin. La condicin de ciudadanos de la Unin y derechos que


derivan de la misma
El Tratado de la Unin Europea reform el Tratado de la Comunidad Europea
incorporando al mismo la ciudadana de la Unin. Con anterioridad a la entrada
en vigor del Tratado de la Unin, las Instituciones de las Comunidades haban
dado pasos hacia la configuracin de ciertos derechos:
En 1993: establecimiento de un pasaporte basado en un modelo uniforme
En 1990, los relativos a:
o el derecho de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o por
cuenta propia que hayan dejado de ejercer su actividad profesional
o el derecho de residencia de los estudiantes

Si es cierto que el Tratado de la Unin cre la ciudadana de la Unin, no lo es


menos que desde 1990 hasta 2004 los avances legislativos en lo que concierne
al derecho de los ciudadanos europeos a circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros de la Unin sern prcticamente
inexistentes.

Ser ciudadano de la Unin toda persona que ostente la nacionalidad de un


Estado miembro.
La ciudadana de la Unin se aade a la ciudadana nacional, sin sustituirla.

92
De este precepto se obtienen dos conclusiones de modo inmediato:
1. Por una parte, la adquisicin del status que comporta la ciudadana de la
Unin deriva del status de nacional de un Estado miembro que una
persona ostente previamente. De modo que la ciudadana de la Unin
no puede adquirirse de modo independiente, es ms, se adquiere de
modo automtico por concurrir en una persona la ciudadana de uno de
los Estados miembros de la Unin. Por tanto, la ciudadana de la Unin
est vinculada de modo indisoluble a la ciudadana nacional: se trata de
un status vinculado.
2. Por otra parte, la adquisicin de la ciudadana de la Unin no sustituye a
la ciudadana nacional sino que la completa, es decir, aade a sta, a los
nacionales de los Estados miembros, nuevos derechos y obligaciones
que operan en el mbito de la Unin Europea.

En definitiva, la ciudadana de la Unin sigue en todas sus vicisitudes (= orden


sucesivo o alternativo de algo) a la ciudadana nacional a la que est
subordinada.

Los ciudadanos de la Unin tienen los derechos y obligaciones que se derivan


del Derecho de la Unin. Dichos derechos de ciudadana son los siguientes:
derecho a circular y residir libremente en el territorio de la Unin
derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales y europeas
derecho a la proteccin diplomtica y consular de cualquiera de los
Estados miembros, y
derecho de peticin ante las instituciones, con los lmites y condiciones
a que nos referiremos a continuacin.

2.4.2. El derecho a circular y residir libremente en el territorio de la Unin


Aun cuando se asocian en el artculo 21 del TFUE (Tratado de Funcionamiento
de la Unin Europea) el derecho a circular y el derecho a residir libremente en
el territorio de la Unin, es decir en el territorio de los Estados miembros, se
trata de dos derechos diferenciados:
El derecho a circular supone la posibilidad de que los ciudadanos de la
Unin se desplacen, por cualquier medio, libremente por el territorio de la
Unin sin otros obstculos que los naturales, derecho que lleva aparejado
para los ciudadanos de la Unin la inexistencia de fronteras o aduanas
interiores.
El derecho a residir libremente supone el derecho de los ciudadanos
europeos a establecer la residencia en cualquier Estado miembro diferente
del que se es nacional.

Por motivos excepcionales se podra limitar el ejercicio de los mismos


(fundamentalmente a personas sobre las que recaigan sentencias que priven o
limiten estos derechos, o que los tengan limitados por estar incursos en
procedimientos penales, o por causa de la legislacin sobre proteccin de la
seguridad ciudadana, por motivos sanitarios o como consecuencia de la
declaracin de estados de alarma, excepcin o sitio).

93
De la sentencia del TJCE de 2002 se derivara el derecho de los ciudadanos
europeos a residir en cualquier Estado miembro, aunque no disfruten del
derecho de residencia derivado de la condicin de trabajadores migrantes.

Existiendo la posibilidad de que se establezcan lmites y condiciones para el


ejercicio del derecho por los ciudadanos europeos a circular y residir libremente
por el territorio de la Unin, tanto mediante la legislacin de la Unin como a
travs de la legislacin de los Estados miembros que completen la legislacin de
la Unin, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea seguir
siendo fundamental para la determinacin de los lmites y condiciones que
pueden ponerse por la Unin y los Estados miembros al ejercicio del derecho
que analizamos.

2.4.3. El derecho al sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento


Europeo y en las elecciones municipales
De acuerdo con el artculo 22 del TFUE, los ciudadanos europeos tienen dere-
cho al sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las
elecciones municipales, en las mismas condiciones que los nacionales del
Estado en que residan. Rige el derecho electoral del Estado miembro en que se
ejerce el derecho.
El artculo 233.1 del TFUE ha previsto la posibilidad de que se apruebe una
legislacin uniforme para todos los Estados miembros que, para entrar en vigor,
deber ser aprobada por los Estados miembros, de conformidad con sus
respectivas normas constitucionales. En esta materia no se ha ido hasta la fecha
ms all de la adopcin del Acta relativa a la eleccin directa de representantes
del Parlamento Europeo que llev a cabo una muy limitada unificacin de los
ordenamientos jurdicos de los Estados miembros.

2.4.4. El derecho a la proteccin de las autoridades diplomticas y consulares


Los ciudadanos europeos tienen derecho, de acuerdo con el artculo 23 del
TFUE, a la proteccin de las autoridades diplomticas y consulares de otros
Estados miembros en terceros pases diferentes al de su nacionalidad, cuando el
Estado miembro de su nacionalidad no tenga representacin en el tercer Estado
concernido. Se prev que los Estados miembros adopten las disposiciones
internas necesarias para el ejercicio del derecho, as como lleven a cabo
negociaciones internacionales para garantizar dicha proteccin.

2.4.5. El derecho de peticin ante el Parlamento Europeo y el derecho a dirigirse


a las instituciones, rganos y organismos de la Unin
El artculo 24 del TFUE, consagra el derecho de los ciudadanos europeos a
formular peticiones al Parlamento Europeo, a dirigirse al Defensor del Pueblo y
a las instituciones, rganos y organismos de la Unin, as como a obtener una
respuesta en las lenguas oficiales de la Unin.

94
2.5. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea
El Consejo de Europa celebrado en 1999 adopt la decisin de elaborar una Carta de
Derechos Fundamentales de la Unin Europea, justificada por la evolucin de la Unin
que permita poner de manifiesto ante los ciudadanos de la Unin la importancia
sobresaliente de los derechos fundamentales y su alcance.
En el marco de la celebracin del Consejo Europeo de Niza de 2000, el Consejo, el
Parlamento Europeo y la Comisin, proclamaron conjuntamente la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea.

Todo hace presumir que el prximo paso ser el de la incorporacin de la Carta a los
Tratados. Y, en efecto, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin se incorpor
a la Constitucin Europea no nata en 2009, reconociendo a la Carta el mismo valor
jurdico que los Tratados.

2.5.1. La naturaleza actual de la y sus posibles virtualidades


La Carta fue proclamada (= declarada solemnemente) por las instituciones
europeas en Niza. Pero, qu significa proclamar, jurdicamente hablando?
Proclamar una norma equivaldra a darle publicidad para su cumplimiento.
Pero, acaso la circunstancia de que no se haya incorporado a los Tratados
supone, que carezca de efectos jurdicos? Las Instituciones firmantes de la
misma tenan que someterse a la Carta en el ejercicio de sus respectivas
actividades y, en particular, al aprobar actos comunitarios.
El Tratado de Lisboa ha atribuido a la Carta el valor jurdico de los Tratados.

2.5.2. El contenido de la Carta (LEER)


La Carta, tal y como ha sido proclamada en diciembre de 2000 en Niza, y tras su
adaptacin en 2007, consta de un Prembulo y 54 artculos divididos en VII
Ttulos, dedicados respectivamente a: I. Dignidad; II. Libertades; III. Igualdad; IV.
Solidaridad; V. Ciudadana; VI. Justicia; y VII. Disposiciones generales que rigen
la interpretacin y la aplicacin de la Carta.

El Ttulo I consagra la inviolabilidad de la dignidad humana que deber ser


respetada y protegida, el derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica y
psquica de la persona y, asimismo, prohbe la tortura, las penas y tratos
inhumanos o degradantes, la esclavitud, el trabajo forzado y la trata de seres
humanos.
El Ttulo II consagra el derecho a la libertad y a la seguridad, el respeto a la vida
privada y familiar, la proteccin de datos de carcter personal, el derecho a
contraer matrimonio y a fundar una familia, la libertad de pensamiento, de con-
ciencia y de religin, la libertad de expresin e informacin, la libertad de
reunin y de asociacin, la libertad de las artes y de las ciencias, el derecho a la
educacin, la libertad profesional y el derecho a trabajar, la libertad de
empresa, el derecho a la propiedad, el derecho de asilo y la proteccin en caso
de devolucin, expulsin y extradicin.
El Ttulo III, dedicado a la igualdad, consagra la igualdad ante la ley, la no
discriminacin, la diversidad cultural, religiosa y lingstica, la igualdad entre

95
hombres y mujeres, derechos del menor, derechos de las personas mayores e
integracin de las personas discapacitadas.
El Ttulo IV est dedicado a la solidaridad, y consagra los derechos a la
integracin de las personas discapacitadas, a la informacin y consulta de los
trabajadores en la empresa, a la negociacin y de accin colectiva, de acceso a
los servicios de colocacin, a la proteccin en caso de despido injustificado, a
condiciones de trabajo justas y equitativas. Prohbe el trabajo infantil y protege
a los jvenes en el trabajo, a la garanta de la proteccin de la familia y la vida
profesional, la seguridad social y la ayuda social, a la proteccin de la salud, al
acceso a los servicios de inters econmico general, a la proteccin del medio
ambiente y a la proteccin de los consumidores.
El Ttulo V est dedicado a la ciudadana, e incluye los derechos a ser elector y
elegible en las elecciones al parlamento Europeo, a ser elector y elegible en las
elecciones municipales, a la buena administracin, al acceso a los documentos,
al acceso al Defensor del Pueblo, el derecho de peticin, la libertad de
circulacin y de residencia y la proteccin diplomtica y consular.
El Ttulo VI est dedicado a la justicia y consagra los derechos a la tutela judicial
efectiva y a un juez imparcial, a la presuncin de inocencia y derechos de la
defensa, a los principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las
penas, y el derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el
mismo delito.
En la Carta no se prev ningn procedimiento especial para su proteccin, lo
que no supone otra cosa que los derechos fundamentales deben invocarse en el
curso de los procedimientos ordinarios ante los jueces nacionales o ante el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

2.5.3. Los derechos a la buena administracin, al acceso a documentos y a


someter los casos de mala administracin al defensor del pueblo
Como hemos tenido oportunidad de comprobar el Ttulo V, artculos 39 a 46,
ciudadana de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin, no regula
con carcter exclusivo los derechos de la ciudadana.
El artculo 41 de la Carta ha creado el derecho a una buena administracin; el
artculo 42 ha creado el derecho de acceso a los documentos; y el derecho a
recurrir al Defensor del Pueblo previsto en el TFUE ha sido modulado por el
artculo 43. En todo caso, no es fcil encontrar explicaciones cabales al
tratamiento desigual de los derechos de ciudadana en el TFUE y en la Carta.
a) El derecho a la buena administracin
Dicho derecho consiste:
A) Por una parte, en que toda persona tiene derecho a que las
instituciones, rganos y organismos de la Unin traten sus asuntos
imparcial y equitativamente dentro de un plazo razonable. Este derecho
a su vez incluye:
el derecho de toda persona a ser oda antes de que se tome en
contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente
el derecho de toda persona a acceder al expediente que le
concierna, dentro del respeto de los intereses legtimos de la
confidencialidad y del secreto profesional y comercial, y

96
la obligacin que incumbe a la Administracin de motivar sus
decisiones
B) Por otra parte, toda persona tiene derecho a la reparacin por la
Unin de los daos causados por sus instituciones o agentes en el
ejercicio de sus funciones, de acuerdo con los principios generales
comunes a los derechos de los Estados miembros
C) finalmente, toda persona podr dirigirse a las instituciones de la
Unin en una de las lenguas oficiales de la Unin y deber recibir una
contestacin en esa misma lengua

Estos derechos estn reconocidos en nuestro ordenamiento jurdico


interno y rigen en el Derecho de la Unin. La jurisprudencia consagr
como principio general de Derecho la buena administracin en la
sentencia del Tribunal de Justicia en 1992.

b) El derecho de acceso a los documentos


Se trata de un derecho del que son titulares tanto los ciudadanos
europeos como las personas fsicas o jurdicas que residan o tengan su
domicilio social en un Estado miembro. Los obligados a soportar el
ejercicio del derecho son en el TFUE, adems de las instituciones, los
rganos y organismos de la Unin, lo que supone una ampliacin
considerable del derecho.

c) El derecho a someter los casos de mala administracin de las


instituciones, rganos y organismos de la Unin al Defensor del Pueblo
Derecho del que son titulares tanto los ciudadanos como las personas
fsicas o jurdicas que residan o tengan su domicilio social en un Estado
miembro.

2.5.4. El mbito de aplicacin de la Carta


La Carta ha entrado en vigor en un contexto en que todos los Estados miembros
consagran y garantizan el respeto a los derechos fundamentales en sus textos
constitucionales y, a su vez, todos los Estados miembros han suscrito el
Convenio de Roma de 1950. Por esta razn el mbito de aplicacin de la Carta
alcanza a las instituciones, rganos y organismos de la Unin en el ejercicio de
sus competencias, sin excepcin y a los Estados miembros cuando apliquen el
Derecho de la Unin.

Al determinar el artculo 51 que la Carta, se dirige a las instituciones, rganos y


organismos de la Unin aade dentro del respeto del principio de
subsidiariedad, lo que tiene dificultades de comprensin.

2.5.5. Las relaciones de la Carta con el Convenio de Roma


Los derechos que reconoce la Carta, tendrn igual sentido y alcance que los
derechos garantizados por el Convenio Europeo, si bien esto no impedir que el

97
Derecho de la Unin conceda una proteccin ms extensa. En definitiva, la
interpretacin del sentido y alcance de los derechos fundamentales que la Carta
consagra, y que son coincidentes con derechos garantizados por el Convenio, se
subordina al estndar mnimo que se deduce de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, intrprete supremo
del citado Convenio de Roma.

La Carta introduce una norma de un inters excepcional: las disposiciones de la


Carta no pueden en ningn caso interpretarse de modo limitativo o lesivo de
derechos fundamentales reconocidos previamente por la Unin Europea, el
Derecho Internacional, los convenios internacionales en la materia suscritos por
la Unin, la Comunidad o los Estados miembros y, en particular por el Convenio
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Pblicas. No
obstante, la Carta no solucionaba el problema de la aceptacin de la jurisdiccin
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El Tratado de Lisboa establece: La Unin se adherir al Convenio para la


Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Pblicas. Esta adhesin
no modificar las competencias de la Unin en los Tratados. Este precepto
podra suponer la unificacin de la doctrina jurisprudencial sobre derechos
fundamentales y libertades pblicas en la Unin Europea.

2.5.6. Los instrumentos jurdicos para la proteccin


La Carta no ha creado procedimiento alguno, poltico o jurisdiccional al margen
de los existentes en el Derecho de la Unin. Es decir, en lo referente a las vul-
neraciones de los derechos fundamentales por las Instituciones, los concernidos
tienen que utilizar los instrumentos que existen en los Tratados. Esto es, no se
ha creado un procedimiento judicial ad hoc como es el recurso de amparo en el
orden jurisdiccional espaol.
Por lo que se refiere a los Estados miembros, vinculados a la Carta, cuando
apliquen el Derecho de la Unin, los procedimientos para hacer valer los
derechos fundamentales por los operadores jurdicos sern los previstos en los
respectivos ordenamientos jurdicos nacionales. Esto es, la Carta acepta la
diversidad de sistemas de proteccin de los Derechos fundamentales.

2.6. El sistema europeo y la quiebra de la soberana nacional (LEER)


A partir de lo dicho anteriormente, cuando la Unin Europea se adhiera al Convenio de Roma
de 1950, s se podra hablar de un autntico sistema Europeo de Derechos Fundamentales y
Libertades Pblicas, integrado por los sistemas de proteccin nacionales, por el sistema de
proteccin de la Unin Europea, y por el sistema de proteccin basado en el Convenio de Roma
de 1950, sistema europeo en que culminaran y que dara homogeneidad a los anteriores
sistemas de proteccin. Se trata de tres sistemas o subsistemas que se complementan, y que,
en ocasiones, tambin se solapan como resultado de ser un conjunto no preconcebido, que se
ha ido construyendo lentamente y que culminar, a nivel regional (entendiendo a Europa como
una regin), con el reconocimiento a la Carta del mismo valor que a los Tratados, y con la
introduccin de tcnicas de ajuste entre la Carta y el Convenio de Roma de 1950.

98
Dicho sistema ofrece un catlogo estimable de derechos y libertades y mecanismos de garanta
de los derechos igualmente estimables, pese a que algunos sectores tendran una opinin
crtica que podra compartirse si nos olvidramos de que pese a sus deficiencias el europeo es
el sistema ms evolucionado de los existentes, all donde se puede verificar la existencia de un
sistema nacional o regional de derechos y libertades pblicas; pues por lo general los sistemas
medianamente aceptables son inexistentes.

El sistema europeo de derechos fundamentales y libertades pblicas, tanto por la va del


control que ejerce el Tribunal de Estrasburgo, como por la que ejerce en la actualidad el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (y que ejercer ms intensamente con la
entrada en vigor del Tratado de Lisboa), ha puesto fin a la concepcin nacionalista de la
garanta de los derechos fundamentales, que se fundamentaba en la concepcin de la
soberana nacional, lo que tiene un altsimo significado en el contexto internacional. La quiebra
de dicha concepcin se ha visto reforzada por el impulso dado por los Estados miembros de la
Unin Europea a la creacin de la Corte Penal Internacional, cuyo Tratado (Estatuto)
constitutivo se firm en 1998 y que, con la ratificacin de hasta un total de 66 pases (el
Tratado exiga la ratificacin de 60 Estados en su artculo 126) entr en vigor en 2002.
Finalmente, los Estados miembros de la Unin Europea se someten al control que el Consejo
de Derechos Humanos de la ONU, entre otras organizaciones dependientes de Naciones
Unidas, que puede dirigir recomendaciones a sus Estados miembros. Aunque resulta evidente
de que el sistema de proteccin de la ONU se trata de un sistema de proteccin dbil, cuando
lo comparamos con el sistema europeo, debe entenderse como un mecanismo de control
adicional que enriquece nuestro sistema de proteccin.

La Unin Europea, en el contexto internacional, tiene el nico sistema de proteccin estimable


en que el catlogo de derechos es aceptable y en que el sistema de garantas es suficiente.
Desde luego que en algunos Estados, al margen de los que integran la Unin Europea, es
posible encontrar sistemas nacionales solventes, pero en ningn caso equiparables a la
proteccin supranacional que ofrece el Tribunal de Estrasburgo, o el del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas. Esto no significa que estemos en el mejor de los mundos. La
valoracin que hacemos del sistema europeo de derechos humanos es el resultado de la
comparacin con los dems sistemas con los que convive. Porque, es evidente que los
europeos tenemos muchos problemas internos, de diferente naturaleza, que deberemos afron -
tar de inmediato. Pero, como dijo el presidente de la Comisin Europea, Romano PRODI, el
antdoto contra los problemas de xenofobia que se detectan en Europa no se solucionan con
menos Europa sino con ms Europa149. Lo mismo puede decirse cuando se producen
vulneraciones de los derechos fundamentales: el remedio en un clima de inseguridad no es la
limitacin de los derechos, porque la libertad no es incompatible con la seguridad, de modo
que el remedio contra los que socavan la libertad no es privar de libertad a los dems
ciudadanos, sino que el remedio es perseguir a los enemigos de la libertad.

En conclusin, lo que resulta indudable es que el sistema europeo de derechos fundamentales


que se integrara por los sistemas nacionales, el sistema del Convenio de Roma de 1950 y la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, supone un avance cualitativo en
relacin con los sistemas de proteccin conocidos, en la medida en que supone la ruptura del
principio de soberana nacional como ordenador y valladar en lo que a la proteccin de los
derechos fundamentales se refiere.

99
2.7. El compromiso de la Unin Europea con los derechos fundamentales
Nuestro dficit interno en materia de Derechos Fundamentales no est en los
instrumentos jurdicos de que disponemos sino en la exigencia de hacer mayores
esfuerzos en el plano educativo y de incrementar nuestro sentido de la responsabilidad
en la realizacin de los derechos y libertades pblicas. Los brotes, cada vez ms
frecuentes de racismo, de xenofobia y otras tantas vulneraciones de los derechos
fundamentales derivan, en no poca medida, del escaso empeo que los poderes
pblicos ponen en la educacin y en la transmisin de los valores democrticos. Bien es
cierto que la mejor escuela de democracia es la sociedad misma, pero ello no debe
obviar la educacin en dichos valores, en particular aplicados a nuevos fenmenos
como, por ejemplo, el de la inmigracin.

Qu est haciendo la Unin Europea en lo que se refiere a la accin exterior? No cabe


duda de que, a partir de la firma del Tratado de msterdam, la Unin ha adoptado una
posicin ms beligerante en la defensa de los derechos fundamentales en el mundo:
De ser los derechos una cuestin interna se ha convertido en uno de los estandartes de
la Unin (Austria 2000: entrada en el Gobierno del partido de Haider).

El nuestro no es un mundo en que se hayan universalizado los derechos humanos y las


libertades pblicas, ni las garantas indispensables para su proteccin. Por eso es
preciso que la Unin Europea proyecte su accin en defensa de los derechos humanos
en el mundo, a travs de la accin individual de los Estados miembros y como una
tarea de conjunto; debe formar parte de nuestra estrategia a corto, medio y largo
plazo.

2.8. La garanta de los derechos fundamentales. Las garantas que se deducen de la


configuracin de los derechos
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea se caracteriza porque no
clasifica los derechos y libertades en categoras y, por tanto, no otorga garantas de
diferente naturaleza a los derechos que consagra, a diferencia de lo que sucede en la
Constitucin Espaola.
La indivisibilidad de los derechos fundamentales es una manifestacin de la concepcin
genuina del Estado de bienestar que impera en la Unin y que le da una particular
singularidad en relacin, por ejemplo, con el modelo norteamericano que
perteneciendo a la misma familia conceptual deriva a concepciones neoliberales. El
xito del modelo econmico-social de la Unin Europea, y de la mayora de los Estados
miembros que la integran, se fundamenta en hacer compatibles una economa de
mercado con una alta proteccin social, esto es, con la operatividad de los
denominados derechos econmicos y sociales, e incluso con derechos de cuarta
generacin. As, resulta evidente que en los ltimos aos uno de los objetivos
prioritarios de la Unin es el pleno empleo y la proteccin del medio ambiente,
compatible con una sociedad fuertemente industrializada.

LEER:
La indivisibilidad de los derechos fundamentales y las libertades pblicas tiene una primera
vertiente, la normativa. Con la indivisibilidad se quiere significar que el instrumento jurdico
con el que, en su caso, se regulen los derechos ser idntico, a diferencia, por ejemplo, de lo
que sucede en la Constitucin espaola, a que antes nos referimos. La regulacin, en su caso,

100
de acuerdo con la Carta sera la ley o ley marco europea. Por otra parte, la indivisibilidad
significa que la proteccin jurisdiccional de los mismos sera nica. En tercer lugar, la
indivisibilidad, significa, lo que es ya practicado en la Unin Europea, que se considera que los
derechos fundamentales funcionan como un todo, lo que equivale a la superacin de la vieja
dicotoma y contraposicin entre la libertad y la igualdad.

Pero, obviamente, no es lo mismo que la Unin Europea practique un modelo de Estado de


bienestar, a que los derechos econmicos, sociales y culturales se conviertan en derechos
pblicos subjetivos. Por ello hay que preguntarse si, realmente, lo que la Carta hace es
convertir derechos de difcil realizacin, o expectativas de derecho, en derechos pblicos
subjetivos, es decir, exigibles a los poderes pblicos. Para afrontar este asunto de modo inicial
es preciso analizar, aunque someramente, los tipos de derechos que la Carta contiene.

Por un lado, la Carta incluye derechos que denominaremos de mera abstencin o de


abstencin, en la medida que su ejercicio no puede ser impedido ni por la Unin Europea ni
por los Estados miembros ni por las personas fsicas o jurdicas. Por el contrario, su ejercicio
debe ser garantizado por la Unin Europea y por los Estados miembros, facilitando su
realizacin y reprimiendo las conductas contrarias a los mismos. Dentro de este tipo podra
hacerse una graduacin que ira desde los derechos pblicos subjetivos de mera abstencin
(derecho a no ser condenado a pena de muerte ni ejecutado, arto 2.2 de la Carta), a los que
exigen un grado ms o menos alto de implicacin del Estado para favorecer y proteger su
ejercicio, a travs de todos los poderes. Si tomamos como ejemplo el derecho de asociacin
(art. 12.1 de la Carta), resulta evidente que el ejercicio del mismo por los ciudadanos exige que
el Estado se abstenga de cualquier actividad que obstaculice su ejercicio. Sin embargo, se ha
considerado compatible con el ejercicio del derecho la exigencia de registrar las asociaciones
en que se concreta el ejercicio del mismo, as como la exigencia de una serie de requisitos para
la inscripcin. Recientemente, el Estado ha asumido una funcin estimuladora del
asociacionismo a travs de mltiples programas que subvencionan actividades realizadas por
asociaciones, las denominadas equvocamente asociaciones no gubernamentales, cuando en
nuestro derecho, por principio, todas las asociaciones gozan de dicha caracterizacin.

Por otra parte, estn los dems derechos, o derechos prestacionales, es decir, derechos que en
el caso de reconocerse como derechos pblicos subjetivos exigiran prestaciones pblicas.
Vamos a prestar atencin a la formulacin del derecho al trabajo en la Carta. El artculo 29 de la
Carta, a diferencia de la Constitucin espaola que proclama el derecho al trabajo, sin ms, en
su artculo 35, establece que: Toda persona tiene derecho a acceder a un servicio gratuito de
colocacin. Es decir, el derecho pblico subjetivo de carcter prestacional se corresponde a la
obligacin de los poderes pblicos de crear un servicio gratuito de colocacin al que podr
dirigirse toda persona (se entiende que no slo los desempleados), a los efectos de intentar
encontrar o cambiar de trabajo. Se trata de un derecho bien construido, que exigir regulacin
normativa para ser ejercido (lo que no significa que los Estados miembros puedan incumplir sin
responsabilidad la obligacin que crea la Carta). La Carta no ha creado un derecho pblico
subjetivo a trabajar, que significara que los Estados tendran que emplear a los que lo
solicitaran (directa o indirectamente), sino que el derecho pblico subjetivo consiste en que los
Estados ayuden a toda persona a encontrar trabajo. No es difcil imaginar que la regulacin que
desarrolle el derecho para favorecer su ejercicio es fundamental.
Pero, adems de derechos pblicos subjetivos de abstencin o de prestacin, la Carta habra
incluido un tipo de derechos similar a los que en la Constitucin espaola se derivan de los
denominados principios informadores del ordenamiento jurdico. Me refiero, por ejemplo, a la
que se denomina proteccin del medio ambiente o la proteccin de los consumidores,
aunque ambas regulaciones son diferenciables.

101
Obsrvese que en relacin con el medio ambiente los sujetos del derecho no son las personas,
sino que es el medio ambiente (art. 37 de la Carta). Esta caracterizacin es francamente
deficiente porque una Carta de Derechos, por principio, debe hacer referencia a las personas,
no a las cosas. Dara la impresin de que el medio ambiente es una entidad protegible, lo
que por mucho que se reitere es sumamente discutible. Pero, en todo caso, lo que debiera
figurar en la Carta es el derecho o derechos de las personas en relacin con el medio ambiente.
As las cosas, la redaccin actual del precepto permite una interpretacin de la que no se
deducira derecho alguno por las personas. Si bien, si es posible que el desarrollo del precepto
configure derechos en los ciudadanos.

La conclusin que obtenemos de lo que hemos esbozado es que la proclamada indivisibilidad


de los derechos fundamentales que la Carta consagra no es tal, en la medida en que la misma
sigue consagrando derechos cuya densidad es diferente, e incluso expectativas de derecho que
para convertirse en derechos requerirn el concurso del legislador ordinario. De manera que,
por lo que se refiere al modo en que se consagran los derechos, en la Carta se advierte una
notable semejanza con el tratamiento de los derechos en el texto de la Constitucin espaola
de 1978. Si bien, en lo relativo al sistema de garantas la Carta no ha previsto, como hace la
Constitucin espaola, distintos procedimientos, aunque no sera de extraar que el legislador
ordinario, o el TJUE, module las garantas de los derechos dependiendo de la naturaleza de los
mismos. As las cosas, analizada con mayor detalle la Carta no constituye un documento
cualitativamente diferente a la Constitucin espaola, sino que por el contrario seran de la
misma familia, debiendo destacarse en aquella la tendencia a la indivisibilidad.

3. NOTAS SOBRE EL CONCEPTO DE CIUDADANA


Los representantes del pueblo francs, reunidos en Asamblea Nacional, alumbraron al
ciudadano en la Declaracin de Derechos de 1789. La ciudadana significar la ruptura
de los hombres con los vnculos que les unan a los seores, a la tierra, a la Iglesia, e
incluso a la ciudad, smbolo de libertad en el medioevo. La ciudadana supone situar al
hombre en el centro de referencia de la sociedad poltica francesa. La ciudadana
ignora toda forma de gobierno que no est a su servicio. La nacin, el estado, se
conciben desde la Declaracin de Derechos como instrumentos para la felicidad de los
hombres.

La ciudadana, no obstante, hija de su tiempo, se alumbrar con limitaciones.


No sern ciudadanos las mujeres, pese a la defensa encendida que en los debates
constitucionales hiciera Robespierre para que se reconociera a las mujeres el derecho
de sufragio. La ciudadana, por otra parte, ser un privilegio de los propietarios. Sin
embargo, pese a sus limitaciones, la Declaracin francesa ser un manifiesto universal
que se dirige a todos los hombres.

Resulta curioso que la Declaracin de Derechos de Virginia de 1776, antecedente de la


Declaracin de Derechos francesa, no haga mencin expresa alguna a la ciudadana. Sin
embargo, su artculo 6 dibuja de modo preclaro su concepto: Los hombres que hayan
probado suficientemente su adhesin a la comunidad y un continuado inters en la
comunidad tienen derecho de sufragio y no podrn ser gravados con impuestos o
privados de su propiedad para uso pblico sin su propio consentimiento.

De modo incipiente, la Declaracin de Virginia indicar el sentido originario de la


ciudadana. Todos los dems derechos de dicha Declaracin sern de los hombres, pero

102
slo los hombres que hayan probado suficientemente su adhesin e inters por la
comunidad estarn en disposicin de conducirla, de formar su voluntad.

La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano ser ms explcita que la de


Virginia en su ttulo y en su contenido al sealar que los ciudadanos tienen derecho a:
participar personalmente, o a travs de representantes, en Ia formacin de la
voluntad general (art. 6)
estar vinculados a la Ley (art. 7)
hablar, escribir e imprimir libremente (art. 11)
que la fuerza pblica garantice sus derechos (art. 12)
y tendrn la obligacin de:
contribuir a las cargas pblicas (art. 13), y
controlar los impuestos (art. 14)
As, la mayora de los derechos recogidos en los 17 artculos de la Declaracin sern de
los hombres por su sola condicin, y slo unos pocos estarn a disposicin de
determinados hombres, los ciudadanos.

Desde su origen, la ciudadana supondr un estatus privilegiado; slo los ciudadanos


son los titulares del poder de conformar la realidad; la voluntad general expresada
mediante leyes. Pero en la Declaracin francesa tambin estn presentes los conceptos
de nacin y representacin que dotarn al escenario de los derechos.

En Espaa, Manuel DE AGUIRRE elaborar sus Leyes constitucionales, cuya


observancia es una obligacin inviolable para todos los individuos de la sociedad,
primer documento con pretensiones de constitucin del que tenemos noticia.
Pero, en la Espaa oficial, lejos de toda aproximacin a las concepciones
democrticas que emergan en Amrica y Europa, se sucedern gobiernos de
Carlos IV que tendrn por finalidad principal frenar los impulsos
revolucionarios.
Constituciones como la de WEIMAR de 1919, y la de la Segunda Repblica
espaola de 1931, sern algunas de las excepciones relevantes y
esperanzadoras en un panorama desolador.

El concepto de ciudadana aparecer en el escenario de las ideas a la vez que los


conceptos de Estado-nacin y representacin. Y de modo sinttico se podra decir que
la ciudadana se integrar en el concepto de nacionalidad, y que la representacin
enajenar al pueblo del ejercicio del poder. La ciudadana equivale en cierto modo a la
nacionalidad y que la nacionalidad ser la cualidad de individuos de una nacin. Los
Estados-nacin:
engulleron al ciudadano
se convierten en el centro de todas las referencias y el individuo lejos de ser un
referente se convierte en un servidor, el espritu de la Revolucin francesa ser
subvertido: los hombres sern sbditos del Estado Nacin.

Y la circunstancia de que el concepto nacionalidad derivado de nacin se engulla el


concepto de ciudadano tendr como consecuencia la peor de las versiones de la
ciudadana, la ciudadana como privilegio, como conjunto de derechos de los que slo

103
pueden ser titulares los nacionales de cada nacin. Los Estados nacionales son los que
de modo ms claro crearn el concepto de extranjero. La aparicin del Registro Civil
en Espaa debe contemplarse como uno de los instrumentos ms eficientes del
Estado-nacin.

En ese panorama de nuevas sumisiones nuestras constituciones progresistas (1812,


1869 y 1931), aunque reservarn algunos privilegios a los ciudadanos, no contendrn
un concepto cerrado de la misma. En particular los derechos fundamentales irrumpirn
en nuestras constituciones progresistas que atribuirn los derechos fundamentales no
a los espaoles o ciudadanos sino a todos o a todas las personas, lo que se
generaliza en nuestra vigente Constitucin.

Desde 1951, los fundadores de la Unin Europea consideraron que no era necesario
consagrar derechos fundamentales y mucho menos la ciudadana en el conjunto de
tratados que regan la Unin y las Comunidades Europeas. Y esa posicin se poda
justificar por la circunstancia de que los Estados fundadores (salvo Alemania), junto con
otros, en 1948 haban proclamado la Declaracin Universal de Derechos del Hombre.
En 1950 haban creado el Consejo de Europa, con la excepcin de Alemania, con otros
Estados europeos, e igualmente en 1950, un ao antes de la creacin de la Comunidad
Europea del Carbn y del Acero, haban firmado en Roma el Convenio Europeo de
Derechos Fundamentales y Libertades Pblicas. Adems, las constituciones de los
estados europeos consagraban y garantizaban los derechos fundamentales de sus
ciudadanos, de manera que podra pensarse que no era necesario que la nueva
organizacin europea, la Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA),
consagrara un elenco de derechos fundamentales, porque no era imaginable que dicha
organizacin internacional pudiera afectar directamente a las personas fsicas y sus
derechos. Un error de planteamiento derivado de no reconocer la naturaleza
intraestatal de la CECA.

Los fundadores de la Unin pretendieron trazar sin xito una lnea separadora entre los
derechos fundamentales (y en particular, la ciudadana) y el ejercicio de actividades
laborales y empresariales; pero dicha separacin careca de sentido.

En 1992 los Estados miembros configuran una concepcin de ciudadana en el Tratado


de la Comunidad Europea.
la ciudadana es una necesidad del mercado interior.

Pero, qu es un ciudadano europeo por su comparacin con los ciudadanos de los


Estados miembros y con los extranjeros?
El concepto de ciudadana europea no sustituye a la ciudadana de los Estados
miembros, al contrario se trata de un estatus derivado o condicionado por la
ciudadana nacional, hasta el punto de tener que considerarse como un estatus
vinculado a la ciudadana-nacionalidad.

La vinculacin de la ciudadana europea a la ciudadana nacional se produce tanto para


la adquisicin como para la prdida de la misma, de manera que puede afirmarse que
la ciudadana europea sigue a la nacionalidad. No se puede ser ciudadano europeo sin

104
ser nacional de un Estado miembro, y si se pierde esta ltima condicin se pierden los
derechos de la ciudadana europea.

La ciudadana europea se concreta, de acuerdo con la Carta de los Derechos


Fundamentales de la Unin Europea, en cinco derechos que le son privativos, que
antes hemos analizado:
el derecho de sufragio en las elecciones municipales (art. 40)
el derecho de sufragio en las elecciones europeas (art. 39)
el derecho a la libre circulacin (art. 45)
el derecho de residencia (art. 45), y
el derecho a la proteccin diplomtica y consular (art. 46).

Sin embargo, el concepto de ciudadana ha sido desbordado en la propia Carta que en


el Ttulo dedicado a la ciudadana atribuye a las personas fsicas y jurdicas:
que tengan su residencia o su domicilio social en la Unin los derechos a la
buena administracin (art. 41)
acceso a documentos (art. 42)
acceso al Defensor del Pueblo Europeo (art. 43), y
peticin (art. 44).

Ser ciudadano aade, con todo, un plus considerable que divide a las personas que
viven en la Unin en dos categoras: ciudadanos y no ciudadanos.

Una de las manifestaciones ms relevantes de la ciudadana es el derecho a circular y


residir libremente por el territorio de la Unin, y de las facultades extraordinarias que
los Tratados otorgan a los Estados miembros en aras de la seguridad.

El derecho de sufragio de los ciudadanos europeos residentes en otros Estados


miembros diferentes a su Estado de origen, ahora limitado a las elecciones locales y
europeas, debe alcanzar tambin las elecciones regionales y estatales o generales.

El reto ms importante con el que se encuentra la Unin Europea es la integracin de


los inmigrantes. Lo que la Unin no puede permitirse es que convivamos
indefinidamente ciudadanos europeos personas de las que queremos su trabajo, pero
a las que no permitimos que intervengan en los asuntos que les afectan.

Ser ciudadano es equivalente a plenitud de derechos, a liberacin, a la potestad de


hacerse a uno mismo junto con los dems ciudadanos, pero no se puede identificar en
nuestros das con un estatuto privilegiado de unos en relacin con otros. Es preciso
recordar ahora el concepto primigenio de ciudadana que se deduce de la Declaracin
de Derechos de Virginia: ciudadanos deben ser los que hayan probado suficientemente
su adhesin al inters en la Comunidad en la que viven, y esta es una exigencia para
practicar en plenitud los derechos.

105
106
CAPTULO 4
LAS POTESTADES, LAS TCNICAS Y LOS INSTRUMENTOS
ADMINSTRATIVOS

I. LAS POTESTADES ADMINSTRATIVAS

1. INTRODUCCIN
La Constitucin de 1978 se caracteriza por contener un considerable nmero de
mandatos de intervencin de los poderes pblicos en la sociedad. Pero dichos man-
datos no se completan con las potestades y tcnicas precisas para llevarlos a cabo. Es
decir, la Constitucin ha dejado al legislador ordinario un amplio margen para la
determinacin de las potestades y tcnicas necesarias para llevar a cabo los mandatos
de intervencin de los que son destinatarios los poderes pblicos.

As, para la Constitucin, las potestades y tcnicas administrativas carecen de


relevancia constitucional. Dicho de otro modo, las potestades y tcnicas son meros
instrumentos subordinados a los mandatos de intervencin. As, las potestades,
tcnicas e instrumentos administrativos son contingentes o variables, mientras que los
principios y las misiones constitucionales son permanentes.

2. CONCEPTO Y CLASES DE POTESTADES


EL concepto de potestades son atribuidas por la Constitucin y las leyes.
Concretamente, las potestades son atribuidas directamente por el ordenamiento
jurdico y presuponen (a priori) una atribucin del ordenamiento jurdico a la
Administracin para el cumplimiento de sus misiones.

La comprensin de lo que es una potestad la facilita su comparacin con el concepto


de derecho subjetivo, en tanto que la potestad es lo contrario del derecho subjetivo.
Derecho subjetivo:
o tiene su origen en una especfica relacin jurdica
o versa sobre un objeto concreto
o consiste en una pretensin precisa, y
o se corresponde a una posicin de deber exigible a otro sujeto.
Potestad:
o no es resultado de una relacin jurdica, sino que se genera directamente en
el ordenamiento
o no recae sobre un objeto especfico y determinado, sino que tiene un
carcter genrico
o no se concreta en una pretensin, sino que supone la abstracta posibilidad
de producir efectos jurdicos y, en consecuencia, de dar origen al
surgimiento de relaciones jurdicas singulares, y
o frente a la potestad no hay una situacin de deber sino de sujecin.

Ejemplo: potestad expropiatoria (Nadie podr ser privado de sus bienes y


derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante

107
la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las
Leyes)
Siendo el origen de las potestades el ordenamiento mismo, stas no son disponibles o
modificables por el titular de las mismas.

Clasificacin de las potestades administrativas:


1. Potestades de origen constitucional de las que tienen su origen en las leyes
(clsicas):
potestad reglamentaria, tributaria, sancionadora, expropiatoria (inspeccin,
sancin, fomento, limitacin)
han sido reguladas por el legislador ordinario en la Ley del Gobierno, en la
Ley General Tributaria, en la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn y en
la Ley de Expropiacin Forzosa.
2. Potestades administrativas que se encomiendan por la Constitucin a los
poderes pblicos como misin
el legislador ordinario puede regular.
ayudar, asegurar, garantizar, mejorar, prevenir, proteger, promover, velar, y
otras tantas.
ponen de manifiesto nuevas perspectivas para la intervencin de la
Administracin en la sociedad que se han desarrollado por el legislador de
modo disperso, salvo excepciones.

3. FORMAS DE ATRIBUCIN DE POTESTADES


El ejercicio de las potestades administrativas esta sometido al principio de legalidad
puede ejercer la potestad que previamente le haya sido conferida por el
ordenamiento la atribucin de potestades requiere que sea expresa y especfica.
Qu significa esto?

3.1. Atribucin expresa y poderes inherentes o implcitos


La potestad se entiende atribuida cuando explcitamente lo ha sido por el
ordenamiento, y slo puede expresarse literal y directamente en la norma habilitante
(es posible admitir los que en el Derecho de la Unin Europea y en el Derecho
anglosajn se denominarn poderes inherentes o implcitos).

3.2. Atribucin especfica y clusulas generales de apoderamiento


Especificidad de las potestades: alude a la concrecin de las mismas.
Las clusulas generales de apoderamiento remiten a atribucin ilimitada de
poderes a los poderes pblicos, idea sta que colisionara frontalmente con la
concepcin del Estado de Derecho consagrado en la Constitucin
o cuando tales poderes generales se atribuyan a los poderes pblicos tendr
lugar, de modo excepcional, en rganos determinados para la realizacin de
misiones especficas que hacen su ejercicio controlable por el principio de
proporcionalidad.

108
4. LAS POTESTADES DESDE LA PERSPECTIVA DE SU INTENSIDAD REGULATORIA

4.1. Trazos sobre la distincin entre potestades regladas y potestades discrecionales


La atribucin de potestades administrativas tiene que ser expresa y especfica.

El ordenamiento puede contener la determinacin precisa y exhaustiva de las


condiciones de ejercicio de la potestad administrativa as como de los supuestos
legales sobre los que opera (potestad reglada):
o El ejercicio de potestades regladas remite a la constatacin del supuesto de
hecho contemplado en la norma.
o Si bien es concebible la potestad reglada desde una perspectiva terica, en
la prctica es difcil encontrar supuestos de pura constatacin.

Pero, es igualmente posible que la norma no defina la totalidad de los elementos


que integran la potestad, dejando la determinacin de alguno o algunos a la
estimacin subjetiva de la Administracin Pblica (potestad discrecional).
o La potestad discrecional significa la creacin de un marco exento de
aplicaciones automticas en que la Administracin tiene que hacer un juicio
subjetivo: la discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurdico
atribuye a algn rgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo
que sea de inters pblico.

Al menos son cuatro los elementos reglados en el ejercicio de toda potestad, en cuya
apreciacin no cabe crear un mbito discrecional, a saber:
o su existencia
o extensin
o competencia para actuarla, y
o la misin que se pretende alcanzar.

4.2. Diferencias sustanciales entre potestad discrecional y conceptos jurdicos


indeterminados
Potestad discrecional:
o su ejercicio permite una pluralidad de soluciones justas
o opera en el mbito de los conceptos jurdicos determinados: no deja lugar a
dudas o interpretaciones (ejemplo: fijacin de plazos para la interposicin
de un recurso administrativo)
o la potestad debe ser expresa y explicita
o no permite el control judicial
Concepto jurdico indeterminado:
o pretende la determinacin a partir de lo dispuesto (ejemplos:
premeditacin, buena fe, justo precio, etc.)
o supone la creacin de un mbito de estimacin subjetivo en la
Administracin
o es modificable el hecho de que tiene una nica solucin justa (de aqu el
posible control jurisdiccional)

109
4.3. Las tcnicas de reduccin y control judicial de la discrecionalidad

4.3.1. Evolucin de las tcnicas de control


o Considerable retraso con que se recibe en nuestro sistema la
discrecionalidad administrativa
o Nace como un sistema de control excepcional
o Se iniciar en Espaa en 1888
o Slo a partir de al Ley de Jurisdiccin de 1956 se incluirn en el mbito de
fiscalizacin del recurso contencioso-administrativo los actos discrecionales

Veamos las tcnicas de control de la discrecionalidad:

4.3.2. El control de los elementos reglados


El ejercicio de la toda potestad administrativa tiene elementos reglados. As, el
primer control se refiere a sus elementos reglados (existencia, extensin,
competencia y fin).

Dicho control ejercido por los Tribunales no se presta a dudas y no precisa


mayor explicacin salvo en lo relativo al control del fin que da lugar a la tcnica
de la desviacin de poder. Constituir desviacin de poder el ejercicio de
potestades administrativas para fines distintos a los fijados por el ordenamiento
jurdico.

As, la desviacin de poder es un vicio de estricta legalidad que comprende


cualquier desviacin del fin buscado por el ordenamiento y con independencia
de la conducta del agente de la Administracin.

4.3.3. El control de los hechos determinantes


El ejercicio de la potestad discrecional se fundamenta en que tenga lugar la
produccin del supuesto de hecho habilitante (por ejemplo, que se produzcan
las circunstancias tipificadas para que pueda imponerse una sancin
administrativa). La importancia de este sistema de control deriva de dos
circunstancias:
o una intrnseca: supondra una vulneracin del principio de legalidad actuar
una potestad (ya sea reglada o discrecional)
o la segunda, el carcter revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa:
exigencia de acto administrativo previo, cuando exista disconformidad en
los hechos y stos fueran de indudable trascendencia, a juicio del Tribunal,
para la resolucin del pleito.

En definitiva, nuestra jurisprudencia ha dado entrada al control de la exactitud


de los hechos determinantes de la concreta actuacin administrativa, que debe
dar como resultado:
o que la Administracin ejerci adecuadamente una potestad o,
o por el contrario, que la citada potestad no era susceptible de ser ejercida
porque no tuvo lugar el supuesto de hecho habilitante.

110
4.3.4. El control por los principios generales del Derecho
Los principios generales del Derecho son expresin juridificada de los grandes
valores jurdicos materiales del mismo que remiten, en su aplicacin por el juez,
a la resolucin de problemas jurdicos concretos mediante tcnicas de justicia
material: control de la discrecionalidad administrativa, por ejemplo, mediante
los principios de buena fe, proporcionalidad de la sancin con la infraccin, etc.

4.3.5. Dinmica del principio de legalidad


Al referimos al principio de legalidad administrativa lo hacamos a la genrica
actividad de la Administracin. La sujecin de la Administracin se opera a
travs del ejercicio de sus potestades.

4.3.6. Ejemplos jurisprudenciales de control jurisdiccional del ejercicio de la


potestad discrecional
Un sector en que la mayor parte de la actividad administrativa consiste en el
ejercicio de potestad reglada es el de las sanciones

5. NOTAS SOBRE LAS POTESTADES ADMINSTRATIVAS: DE ORIGEN CONSTITUCIONAL Y


DE ORIGEN LEGAL
Las potestades administrativas pueden tener su origen directa y expresamente en la
Constitucin, aunque dicha atribucin es excepcional. La Constitucin atribuye la
potestad reglamentaria al Gobierno. De modo implcito, la Constitucin atribuye otras
potestades a las Administraciones Pblicas, como son:
o la potestad sancionadora
o la potestad limitadora de los derechos
o la potestad expropiatoria
o numerosas misiones que la Constitucin atribuye a los poderes pblicos que
pueden deducirse numerosas potestades administrativas.

5.1. La potestad reglamentaria


5.1.1. Introduccin
La potestad reglamentaria es una potestad originaria atribuida por la
Constitucin al Gobierno, que la ejercer de acuerdo con la Constitucin y las
leyes , y de esta forma queda expresado el principio bsico que preside las
relaciones entre el reglamento y la ley, esto es, el de subordinacin de la norma
administrativa a la norma parlamentaria, consecuencia de las posiciones del Go-
bierno y el Parlamento en el orden normativo.
o Principio de subordinacin: la Administracin acta con sometimiento
pleno a la Ley al Derecho.

El Gobierno tiene atribuida la potestad reglamentaria que ejercer de acuerdo


con la Constitucin y las leyes. De manera que es preciso prestar atencin al
concepto de Gobierno. El Gobierno se compone del Presidente, del
Vicepresidente o Vicepresidentes, si los hay, y de los Ministros. Por otra parte
los miembros del Gobierno se renen en Consejo de Ministros y en Comisiones
Delegadas del Gobierno.

111
Qu debe entenderse por Gobierno? Ley 50/97, para que pueda hablarse de
Gobierno es preciso que se renan todos sus miembros. Gobierno sera un
rgano integrado por el Presidente, el Vicepresidente o Vicepresidentes, si hay
ms de uno, y los Ministros. A este rgano estara atribuida la potestad
reglamentaria, y slo a este rgano.

Quiere decir esto que el Gobierno es un rgano diferente a los Consejo de


Ministros y Comisiones Delegadas del Gobierno?
Calificar al Consejo de Ministros como rgano colegiado del Gobierno.
Quiere esto decir que el Gobierno tiene rganos unipersonales? La lectura
del artculo 4.1 b) de la Ley acaba de complicar las cosas al atribuir el
ejercicio de la potestad reglamentaria a los Ministros en las materias propias
de sus Departamentos.
La Ley 50/97 presenta deficiencias tcnicas considerables.

El artculo 23.3.1 de la misma Ley establecer las formas y jerarqua de los


reglamentos que sern las de:
Real Decreto del Presidente del Gobierno
Real Decreto del Consejo de Ministros que tendr el mismo rango que el
anterior, y
Orden Ministerial que ser de rango inferior a los anteriores.

5.1.2. Forma y contenido reglamentarios


Los Reales Decretos y las Ordenes Ministeriales son cauce comn para todas las
actividades que llevan a cabo el Gobierno y la Administracin, si bien la activi-
dad del Gobierno y la Administracin se manifiesta tambin a travs de otras
formas jurdicas.

Las resoluciones administrativas no pueden vulnerar lo establecido en los


reglamentos:
Si el Presidente del Gobierno (o el Consejo de Ministros) aprueba Reales
Decretos no normativos que contravengan lo establecido en rdenes
ministeriales de contenido normativo los Reales Decretos sern nulos de
pleno derecho.
Tampoco puede el Presidente del Gobierno dictar resoluciones
administrativas, con forma de Real Decreto, contra un Real Decreto
reglamentario aprobado por l mismo o por el Consejo de Ministros.
Tampoco puede el Consejo de Ministros dictar una resolucin administrativa
no normativa contra un Real Decreto reglamentario del Presidente del
Gobierno o del propio Consejo de Ministros.

Esta regla es conocida como el principio de inderogabilidad singular de los


reglamentos, al que ms adelante prestaremos atencin en el marco de los
actos administrativos.

112
Formas de decisiones:
Los Reales Decretos Legislativos
Reales Decretos Leyes
Reales Decretos del Presidente del Gobierno y del Gobierno
Acuerdos del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del
Gobierno y Ordenes Ministeriales.
A los Decretos legislativos y los Decretos leyes se les denomina
genricamente decisiones, cuando la Constitucin en su artculo 82 califica
expresamente a los Decretos legislativos de normas y en su artculo 86
considera a los Decretos-leyes disposiciones legislativas.

Artculo 23 de la Ley 50/97:


Los Reales Decretos del Presidente del Gobierno pueden ser
disposiciones y actos.
o Sin embargo, los Reales Decretos, acordados, del Consejo de
Ministros pueden ser normas reglamentarias y resoluciones.
Obsrvese la novedad de citar expresamente a normas de
carcter reglamentario, que supone admitir la existencia de
normas no reglamentarias (pues no puede admitirse la existencia
de reglamentos no normativos), y la introduccin de una nueva
forma jurdica, la de acuerdos.
Sern acuerdos las decisiones del Consejo de Ministros que no deben
adoptar la forma de Real Decreto.
Del mismo modo sern acuerdos las disposiciones y resoluciones de las
Comisiones Delegadas del Gobierno, si bien dichos acuerdos se imputan
a los ministros y adoptan la forma externa de Orden ministerial del
ministro competente en la materia, o del Ministro de la Presidencia
cuando la competencia corresponda a varios Ministros.
Finalmente las Ordenes Ministeriales pueden contener disposiciones
(normas) o resoluciones.

Si prescindimos de los Reales Decretos Legislativos y los Decretos-Leyes se


constata que en la citada Ley 50/97 se utilizan las siguientes
denominaciones o formas jurdicas:
decisiones, como una denominacin genrica
disposiciones y normas reglamentarias que tendran naturaleza
normativa; y
acuerdos, resoluciones y actos que no tendran naturaleza normativa.

La conclusin que podramos obtener de lo que llevamos dicho es que de


acuerdo con la Ley 50/97:
la potestad reglamentaria se concretara en normas jurdicas que
denomina indistintamente reglamentos, normas reglamentarias y
disposiciones, mientras que
la actividad no normativa, y por tanto ejecutiva de los miembros del
Gobierno (Presidente y Ministros), del Consejo de Ministros y de las Co-

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misiones Delegadas del Gobierno, se producira, segn los casos,
mediante actos, resoluciones o acuerdos.

Conviene cuestionar si el principio de inderogabilidad singular de los


reglamentos por resoluciones administrativas es aplicable a las resoluciones
del Gobierno. Acaso son equiparables las resoluciones del Gobierno a las
resoluciones administrativas? Este asunto nos conduce a la cuestin de la
identificacin entre Gobierno y Administracin: de la Constitucin como de
la legislacin de desarrollo pudiera deducirse una separacin rigurosa entre
ambos. La Ley del Gobierno, la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la
Administracin General del Estado (LOFAGE) y la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
(LRJPAC), pese a sus deficiencias tcnicas, permiten diferenciar
jurdicamente con claridad al Gobierno de la Administracin, aunque no
ocurra otro tanto en el terreno de la realidad.

La potestad reglamentaria la tiene el Gobierno de la nacin. En un segundo


nivel estara la potestad reglamentaria de los gobiernos de las Comunidades
Autnomas, derivada de los Estatutos de autonoma y de una interpretacin
sistemtica de la Constitucin que otorgara la potestad legislativa a los
Parlamentos de las Comunidades Autnomas. La Constitucin tambin
otorga la potestad de dictar su propio reglamento organizativo a las
Cmaras y a las Cortes Generales. Adems, el ordenamiento jurdico otorga
potestades normativas a los entes locales, a poderes del Estado, a rganos
del Estado y a las ms variadas formas de personificaciones pblicas;
potestades normativas a las que se suele denominar impropiamente
reglamentos.

5.1.3. Los lmites de la potestad reglamentaria


La potestad reglamentaria est subordinada a la ley. Debe responderse a la
pregunta de si el reglamento adems de estar subordinado a la ley est
tambin vinculado a la misma.
el Gobierno no dispone de la potestad reglamentaria por voluntad del
legislador, sino por voluntad de la Constitucin.
En el caso espaol hay que diferenciar la circunstancia de que el reglamento
est subordinado a la ley, de la dependencia del reglamento a la ley.

As, puede la ley prohibir la entrada de los reglamentos en una materia a la


misma reservada? En principio la ley puede agotar la regulacin de una
determinada materia reservada, y adems puede prohibir la entrada del
reglamento. La respuesta a la pregunta debiera ser que el reglamento puede
colaborar en la tarea de normar un determinado mbito material, salvo
cuando la ley en cuestin o la materia concernida excluyan dicha
posibilidad.

La potestad reglamentaria no cabe duda que se trata de un residuo del


Antiguo Rgimen que sigue otorgando al Gobierno un poder normativo

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propio que tiene por objeto colaborar con el poder legislativo con el fin de
permitir que las leyes se ejecuten, completndolas o desarrollndolas.
Ley y reglamento, en nuestro sistema, estn ntimamente unidos.

5.2. La potestad expropiatoria


Nace con la Revolucin Francesa como consecuencia de la consagracin de la
propiedad como derecho fundamental. En la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 establece que: Siendo la propiedad un derecho inviolable y
sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pblica, legalmente
comprobada, lo exija evidentemente y bajo la condicin de una justa y previa
indemnizacin.
En la Constitucin espaola de 1978: Nadie podr ser privado de sus bienes y
derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la
correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto en las leyes.

La propiedad no es en nuestra Constitucin un derecho fundamental protegido por el


recurso de amparo constitucional, muy al contrario nuestro texto constitucional ha
excluido el carcter inviolable y sagrado de la propiedad y ha aadido como causa de la
expropiacin el inters social. Despojar a las personas de sus bienes de modo unilateral
por las Administraciones pblicas supone el ejercicio de una potestad sujeta a un
procedimiento singular, que no responde a un ideal sino a la necesidad. No quiere decir
que la atencin a las necesidades de los ciudadanos por las Administraciones pblicas
exija, en todo caso, la utilizacin de instrumentos privilegiados. La utilizacin de estos
no debe incurrir en lo que pudiramos denominar abuso de potestad.

La primera Ley de expropiacin espaola nace en 1836, y dice as: Se entiende por
obras de utilidad pblica las que tienen por objeto directo proporcionar al Estado en
general, una ms provincias, de beneficio comn. En la Ley de 1836 las
garantas para los expropiados son escasas.

Los elementos esenciales de la expropiacin en la Ley de 1876 son los siguientes:

la exigencia de declaracin de utilidad pblica


la declaracin de que la ejecucin exige indispensablemente todo o parte del
inmueble que se pretende expropiar
el justiprecio y el pago del precio de la indemnizacin.

Sin el cumplimiento de los citados requisitos no se poda expropiar y permita la ley


al desposedo, que no expropiado, utilizar los interdictos de retener y recobrar con
objeto de que los jueces ampararan y, en su caso, reintegraran la posesin
perturbada.

La Constitucin de 1978 reconoce el derecho a la propiedad privada aunque no lo


considera un derecho fundamental. Para comprender el significado del derecho de
propiedad en la Constitucin de 1978 hay que tener en cuenta que la funcin social del

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derecho de propiedad delimita su contenido. Adems, la privacin de derechos debe
cumplir tres requisitos:
que la causa sea justificada (utilidad pblica o inters social)
la indemnizacin; y
la actuacin de la Administracin de acuerdo con lo dispuesto en la ley.

Hubiera tenido sentido que la propiedad se considerara un derecho fundamental en la


Constitucin de 1978? El obstculo ms relevante a la consideracin de la propiedad
como un derecho fundamental es que se trata de un derecho vinculado al inters
general que sita la capacidad decisional al margen del titular formal del derecho.
Justamente, el contenido del derecho de propiedad es el que permite la limitacin y el
despojo del derecho o expropiacin. La propiedad no es un derecho sagrado, como
deca la Declaracin Francesa de Derechos, ni un derecho fundamental de los recogidos
por la Constitucin espaola.

Se convierte en relevante dnde finalizan las limitaciones a la propiedad y dnde


comienza la expropiacin, ya que las limitaciones tienen que ser soportadas por los
propietarios sin indemnizacin, mientras que a la expropiacin es consustancial la
indemnizacin. Un primer sistema para diferenciar estas dos potestades sera que la
limitacin es siempre de carcter general mientras que la expropiacin es siempre
singular. Sera necesaria una teora general que permitiera el control del ejercicio de la
potestad de la expropiacin por los Tribunales. Con respecto a la Ley de expropiacin
forzosa de 1954, se debe prestar atencin a lo concerniente a la competencia para
determinar la composicin del jurado de expropiacin. Una cuestin a atender es si las
Comunidades Autnomas son competentes para regular esta materia. El Tribunal
Constitucional en sentencia concluye que las Comunidades Autnomas dispondrn
plenamente de la funcin normativa de autoorganizacin de sus propios servicios
expropiatorios. La capacidad organizativa de las Comunidades Autnomas es
susceptible de suprimir el jurado de expropiacin y encomendar la determinacin del
precio de lo expropiado directamente por los servicios tcnicos de una determinada
consejera autonmica.

Finalmente abordaremos el tema de las expropiaciones adoptadas mediante leyes


singulares. Es posible contabilizar dos expropiaciones mediante leyes singulares de
gran resonancia. Una de ellas fue la expropiacin del Grupo Rumasa.

Reconoce el TC que la expropiacin es una funcin (potestad) administrativa pero a


continuacin nos dice que el legislador puede ejercer dicha funcin en situaciones
excepcionales. Y esto por algo bien evidente, porque la Constitucin no configura una
reserva de la materia a las Administraciones pblicas. De manera que las
expropiaciones por ley son constitucionales siempre que respeten el artculo 33.3 de la
Constitucin. Por virtud de este precepto la expropiacin tiene que satisfacer dos
objetivos:
1. consecucin del inters pblico (inters general) y
2. garantizar el inters privado.

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Es decir, tienen que cumplirse tres requisitos previstos en el artculo 33:
causa justificada de utilidad pblica o inters social
correspondiente indemnizacin, y
conformidad a las leyes.

De manera que de acuerdo con el Tribunal Constitucional las leyes singulares deben
cumplir con el requisito de afrontar situaciones excepcionales garantizando que se
lleven a cabo mediante la garanta del procedimiento expropiatorio que tiene por
objeto proteger los derechos de igualdad y seguridad jurdicas, de modo que se
excluyan expropiaciones discriminatorias y arbitrarias. Ahora bien, pueden las leyes
especiales establecer procedimientos especiales diferentes a los de la ley que con
carcter general regula la expropiacin? Pues bien el TC considera que la garanta
procedimental puede ser modulada por la ley singular siempre que se trate de
especialidades razonables que no dispensen de la observancia de las dems normas
de los procedimientos contenidos en la legislacin general.

Es ms, el TC interpreta la sentencia del Tribunal de Estrasburgo de 2002 (caso Pincov


y Pinc contra Repblica Checa) en el sentido de que en ella se consagran dos tipos de
expropiaciones:
Expropiaciones por ley, y
Expropiaciones de acuerdo con la ley.

5.3. La potestad sancionadora

5.3.1. Introduccin. El equilibrio entre el principio de eficacia de la


Administracin y la garanta de los derechos de los ciudadanos
La primera pregunta que es preciso hacerse es si es necesario instituir un
rgimen sancionador administrativo y, en su caso, para qu sirve. Toda
comunidad poltica para su correcto funcionamiento exige que sus integrantes
cumplan con sus obligaciones y, en consecuencia, el incumplimiento de las
obligaciones por los miembros de una comunidad debe permitir que sta
reaccione, advirtiendo, corrigiendo o reprendiendo al incumplidor, al que
pudiera llegar a imponer sanciones. Lo que no significa que las medidas
preventivas no sean relevantes.

De modo primario, la sancin administrativa tiene un significado retributivo


(por ejemplo: el que contamina paga). Supone la constatacin de que una
persona fsica o jurdica ha incumplido sus obligaciones y la subsiguiente
reaccin de la Administracin ante el incumplimiento. De modo mediato, la
sancin, la reaccin de la Administracin ante el infractor, pudiera servir para
desanimar a los eventuales incumplidores e incluso, aunque esto no debe ser
determinante, para reconfortar a los cumplidores. En definitiva hablamos de los
cimientos de nuestra civilizacin judeo-cristiana.

La cuestin radica en determinar si un rgimen sancionador puede tener otras


funciones diferentes a las sealadas. Nuestro texto constitucional es muy parco

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en esta materia, pues tan slo prescribe en su artculo 25.2 que las penas
privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn ordenadas hacia la
reeducacin y reinsercin social, sin que se haga referencia a la finalidad que
deben tener las dems sanciones penales o administrativas.

Es ms, a partir de dicho precepto constitucional se puede llegar a dos conclu-


siones contrapuestas:
1. La primera sera que, dado que slo se ha establecido para un determinado
tipo de penas cul debe ser su finalidad u orientacin, el resto de las
sanciones, y en todo caso las sanciones administrativas, no estaran
vinculadas a dicha finalidad, de modo que la funcin de la sancin podra
ser determinada por el legislador, o no ser prevista, en cuyo caso las
sanciones fuera del marco estricto previsto en el artculo 25.2 tendran
como funcin la comn retributiva-ejemplificadora.
2. La segunda conclusin sera que la sancin debe cumplir, tambin, una
funcin reeducadora o de reinsercin, ya que ninguna norma de rango
constitucional es contraria a que las sanciones cumplan la finalidad de
reinsercin. El artculo 25.2 de la Constitucin tiene efectos expansivos en
relacin con todo el ordenamiento sancionador, de modo que las sanciones
administrativas, al margen de otras finalidades, deben procurar su
orientacin hacia la reeducacin y reinsercin, de modo que las finalidades
de la sancin administrativa seran coincidentes con las de las penas.

La segunda pregunta es la de cules son los grandes principios que se deberan


tener en cuenta en la regulacin de un rgimen sancionador (principios
externos o que configuran o limitan dicha actividad, para diferenciarlos de los
principios internos que la conforman). La ordenacin del rgimen sancionador
debe hacer posible el equilibrio entre:
por una parte, la garanta de los derechos de las personas fsicas o jurdicas
y,
de otra parte, los principios de servicio al inters general y eficacia
consagrados en el artculo 103 del texto constitucional.

Un rgimen sancionador en un Estado de Derecho tiene que ser capaz de


conciliar el principio de eficacia de la Administracin con la garanta de los
derechos de las personas fsicas y jurdicas. El rgimen sancionador es
garantista, pero lo es por imperativo de la Constitucin.

5.3.2. La penetracin de los principios de legalidad (y tipicidad) penal en el


marco de la potestad sancionadora de la Administracin.
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio de legalidad en el
ordenamiento administrativo sancionador, interpretando el artculo 25.1 del
texto constitucional
La potestad sancionadora de la Administracin solo puede ser ejercida cuando
est prevista expresamente en una norma con rango de ley (leyes, decretos
leyes y decretos legislativos), por los rganos previstos en las leyes o
reglamentos y de acuerdo con el procedimiento establecido en las leyes

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habilitantes que tendrn que ajustarse a lo dispuesto en la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn (LRJPAC). Slo la ley puede establecer infracciones y sanciones
administrativas, si bien permite que los reglamentos de desarrollo puedan
introducir especificaciones o graduaciones en el cuadro de las sanciones
establecidas en la ley sin que puedan tener carcter innovativo, esto es, no
deben alterar la naturaleza o lmites de la ley sino tan solo contribuir a
identificar ms adecuadamente las conductas infractoras o las sanciones
correspondientes.

La Sentencia 42/1987: el principio nullum crimen nulla poena sine lege (no hay
crimen sin castigo sin ley) se extiende al ordenamiento sancionador
administrativo e incluye dos garantas:
1. Una, de orden material y alcance absoluto, que exige la
predeterminacin normativa de las conductas ilcitas y de las sanciones
correspondientes.
2. Otra, de carcter formal, que exige la reserva de ley en materia
sancionadora.

Afirma la citada sentencia que el artculo 25 de la Constitucin:


determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la
Administracin en una norma de rango legal, habida cuenta del carcter
excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la Administracin
presentan
la regulacin de los mbitos de libertad que corresponden a los
ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representados.

La STC 133/1999 sintetiza la doctrina del TC sobre el principio de legalidad penal


aplicado al mbito de las sanciones administrativas, en el sentido de permitir un
mayor margen de actuacin al Ejecutivo en la tipificacin de ilcitos y sanciones
administrativas.

5.3.3. El principio non bis in idem (no dos veces en el mismo) y su inaplicacin a
las sanciones administrativas, en particular con relacin a las sanciones
disciplinarias
El principio non bis in idem (no dos veces en el mismo) es un principio general
del Derecho que supone la prohibicin o exclusin de duplicidad de sanciones
administrativa y penal en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto,
hecho y fundamento. Dicho principio no rige cuando existe: una relacin de
supremaca especial de la Administracin -relacin de funcionario, servicio
pblico, concesionario, etc.- que justificase el ejercicio del ius puniendi (el
derecho a ser castigado) por los Tribunales y a su vez de la potestad
sancionadora de la Administracin.

5.3.4. El principio de proporcionalidad


Toda sancin debe determinarse en congruencia con la entidad de la infraccin
cometida y segn un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias

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objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que
se impone como un precepto ms a la Administracin y que reduce el mbito de
sus potestades sancionadoras.
Sentencias como la del TS de 1996, reconoce que: en esta cuestin las
circunstancias de cada caso ocupan un papel predominante; el Tribunal har el
ejercicio de aplicar dicho principio al caso concreto en que tendr en cuenta la
intencionalidad, la perturbacin de los servicios y los daos producidos a la
Administracin y a los administrados. Las sanciones administrativas, de
cualquier naturaleza, no pueden implicar directa o subsidiariamente privacin
de libertad.
5.3.5. Los principios de irretroactividad y prescripcin
El artculo 128 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC) ha recogido el principio de
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables.
La prescripcin de infracciones y sanciones el artculo 132 de la LRJPAC se
remite a las leyes que las establezcan, previendo plazos que se aplicarn
subsidiariamente, en ausencia de regulacin singular.

5.4. La potestad de autotutela

5.4.1. Introduccin
Las potestades administrativas no se limitan a las que se deducen de la
Constitucin de modo explcito o implcito, sino que las leyes pueden otorgar
potestades a los poderes pblicos para el cumplimiento de sus misiones.

Se diferencia el Derecho de autotutela privada de la tutela administrativa.


La tutela privada:
viene caracterizada porque tiene carcter excepcional, esto es, para admitir
la existencia de tal facultad en una persona es preciso que est consagrada
expresamente (carcter excepcional) por el ordenamiento.
la conferida por el ordenamiento no es de obligado ejercicio por la persona
legitimada (carcter facultativo), ni supone la exclusin de la intervencin
del juez si aqulla solicita.
La tutela administrativa:
se caracteriza por ser general (en vez de excepcional) y su ejercicio, salvo en
algunos supuestos, no se presta a la intervencin del juez (mbito necesario
de autonoma en vez de facultativo).

A los efectos de precisar el contenido de la autotutela, tiene particular


relevancia el carcter necesario de su actividad y la exclusin del juez.
Efectivamente, la autoridad judicial no puede interferir en la actividad
administrativa en ninguno de sus momentos, salvo excepciones. Desde luego, el
juez no podr interferir en el momento de la declaracin y por esta razn la
intervencin judicial slo puede tener lugar a partir del acto previo
administrativo.

5.4.2. Las manifestaciones de la autotutela

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A) Autotutela conservativa y autotutela agresiva
Es posible clasificar las manifestaciones de la autotutela como conservativas y
agresivas.
Autotuela conservativa:
La Administracin pugna para la conservacin de situaciones preexistentes
que le favorecen.
Ejemplo: prerrogativa para interpretar los contratos
Autotutela agresiva:
se persigue una mutacin sobre una situacin dada, creando situaciones
nuevas o transformndolas, o bien convirtiendo, la propia Administracin,
en un derecho ejecutivo
Ejemplo: al resolver un contrato
B) Autotutela declarativa y presuncin de legalidad de los actos administrativos
Sobre la Administracin, a diferencia de los particulares, no pesa la carga de
acudir a un juicio declarativo para dotar a sus actos de eficacia ejecutiva. Los
actos administrativos son ejecutorios y, por consiguiente, obligan a su
inmediato cumplimiento. El sujeto obligado podr impugnar el acto
administrativo con el que est disconforme, pero no por ello estar exento de
su cumplimiento, ni la interposicin del recurso suspender la eficacia de aqul.
Este rgimen supone una presuncin de legitimidad del acto administrativo,
esto es, se presume legtimo, en tanto que el juez competente no resuelva lo
contrario.

Las consecuencias que se derivan de dicha presuncin son las siguientes:


los actos de las Administraciones Pblicas sujetas al Derecho
Administrativo se presumirn vlidos y producirn efectos desde la fecha en
que se dicten, de modo que la declaracin administrativa que se contenga
es susceptible de crear derechos u obligaciones en los particulares.
La presuncin hay que atenderla iuris tantum y no iuris et de iure (de
Derecho y no de la ley y los requisitos de la ley), y cabr al particular
afectado oponerse y probar la ilegalidad del acto presuntamente legtimo.

Esto significa un extraordinario privilegio si se piensa que la destruccin de la


presuncin de legalidad corresponde a los particulares y que la impugnacin del
acto no suspende su eficacia, por lo que la sentencia recae cuando se han
agotado los efectos del acto recurrido.

C) Autotutela ejecutiva
La segunda de las consecuencias de la autotutela ejecutiva es que exime a la
Administracin de acudir a un juicio ejecutivo para que sus actos sean
coactivamente impuestos. En efecto, esta consecuencia la obtiene de su propia
esfera de poder: Las Administraciones pblicas, a travs de sus rganos
competentes en cada caso, podr proceder, previo apercibimiento, a la
ejecucin forzosa de las actos administrativos, salvo en los supuestos en que se
suspenda la ejecucin de acuerdo con la ley, o cuando la Constitucin o la ley
exijan la intervencin de los Tribunales.

121
El ejercicio por la Administracin de la autotutela ejecutiva no excluye la
revisin jurisdiccional del acto ejecutado, slo que aqu la estimacin del
recurso llevar a una restitutio in integrum, total o parcial, in natura o, even-
tualmente, por va indemnizatoria.
En la ejecucin del acto cobra especial relevancia la prohibicin ordinaria de
inspiracin judicial, que salvo excepciones slo puede hacerse a travs del
recurso contencioso.

D) Autotutela en segunda potencia


1. En primer trmino nos referiremos a la pervivencia del recurso de alzada,
esto es la exigencia de agotar en determinados casos la va administrativa
previa de recurso para poder acudir a los Tribunales, impugnando
declaraciones ejecutivas o ejecuciones coactivas de la Administracin. Esta
exigencia tiene carcter general.
2. En segundo lugar, hay que referir la facultad sancionadora de la
Administracin autntico privilegio consagrado por el artculo 25.3 de la
Constitucin, que tan slo excluye las sanciones que directa o
subsidiariamente impliquen privacin de libertad.
3. Finalmente, hay que referir el principio solve et repete (atacar de nuevo y
resolver), esto es, se condiciona el acceso a los Tribunales para recurrir actos
administrativos que declaran una deuda pecuniaria de un particular en favor
de la Administracin al previo pago o aseguramiento de la cantidad que
importa la deuda. Sin duda, esta manifestacin de la autotutela dificulta el
acceso a la Justicia y resulta ms que de dudosa legalidad.

5.4.3. Los lmites de la autotutela


El ejercicio de la autotutela administrativa est sujeta a lmites a los que vamos
a hacer una breve referencia:
No cabe oposicin a la Administracin en ejercicio de la autotutela cuando
sta acte en materia de su competencia y de acuerdo con el
procedimiento legalmente establecido, lo que viene a significar que
cuando falten estos requisitos de competencia y de procedimiento, la
actuacin administrativa deja de ser presuntamente legtima y es atacable
mediante interdictos (juicio sumarsimo).
Lo mismo cabe afirmar en relacin al ejercicio por la Administracin de
interdictum propium, en cuanto que la recuperacin de sus bienes
patrimoniales o de dominio pblico est sometida a lmites precisos fuera
de los cuales no es operativa dicha facultad, hacindose precisa la
intervencin de los Tribunales.
La Administracin, para dirigirse contra actos declarativos, tiene que
declararlos lesivos para el inters pblico e impugnarlos ante la jurisdiccin
contencioso-administrativa, nica competente para declarar la nulidad.

5.4.4. Los abusos de la autotutela


La Constitucin de 1978 da lugar a un lmite genrico a los posibles abusos en la
utilizacin de los privilegios de la Administracin, en tanto que stos se
condicionan a servir con objetividad los intereses generales, de lo que se

122
deducira que son insostenibles los privilegios de la Administracin en las
relaciones en que acta con capacidad de Derecho privado.

Los mayores peligros de abusos de la autotutela administrativa se producen en


el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administracin que si pueden
tener alguna explicacin y justificacin en el marco de las relaciones de
supremaca especial, es difcilmente explicable en el contexto del
incumplimiento por los ciudadanos del ordenamiento general, cuyo control
debiera corresponder exclusivamente a los Tribunales. El desarrollo de la
potestad sancionadora es todava menos explicable en lo que se refiere a las
modalidades sancionadoras de que dispone la Administracin que alcanzan
bienes bsicos del que slo se excluye la libertad por la Constitucin.
5.4.5. Las consecuencias de la autotutela
La autotutela administrativa no puede equipararse a la tutela jurisdiccional, a la
que precede, porque el ejercicio de cualquier potestad jurisdiccional exige la
neutralidad e independencia de los rganos que la imparten, posicin que
ocupan en nuestro sistema los Jueces y Tribunales, y que no se da en las
autoridades administrativas. La autotutela administrativa no exime del control
jurisdiccional a la Administracin, nica que confiere a lo resuelto valor de
cosa juzgada. El ejercicio de los privilegios de la autotutela se ha normalizado,
como una consecuencia ms del principio de legalidad.

5.4.6. La articulacin entre autotutela administrativa previa y tutela final


jurisdiccional
La peculiar relacin de la Administracin con los Tribunales no consiste en que
la Administracin est exenta de fiscalizacin por los Tribunales, lo que seria
incompatible con la ms tibia de las concepciones del Estado de Derecho, sino
que el control jurisdiccional slo tiene lugar con posterioridad al ejercicio por la
Administracin de la autotutela administrativa. As que la articulacin entre la
autotutela administrativa y la tutela jurisdiccional se explica como dos fases:
1. una, previa (tutela administrativa), y
2. otra, necesariamente posterior (tutela jurisdiccional).

La jurisdiccin contencioso-administrativa:
satisface pretensiones derivadas de la inactividad administrativa, y
enjuicia la actividad administrativa una vez sta se ha consumado, de
manera que la calificacin de su carcter revisor es ahora slo parcial.

123
II. LAS TCNICAS ADMINISTRATNAS

1. INTRODUCCIN. TIPOLOGA DE LAS TCNICAS ADMINISTRATIVAS


Ahora corresponde analizar las tcnicas e instrumentos de que disponen las
Administraciones Pblicas para el ejercicio de sus potestades. Debe hacerse de acuerdo
con tcnicas e instrumentos precisos.

Las tcnicas genricas del Derecho Administrativo son el acto y el procedimiento, y se


concreta en actos de trmite o finales (resoluciones). Se van a estudiar las tcnicas
ms generales, limitndonos a prestar atencin al procedimiento administrativo, al
acto administrativo y a los contratos del sector pblico.

2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: RASGOS GENERALES

2.1. Introduccin: El procedimiento administrativo como cultura y como garanta


Nos centraremos en la Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC).

No tenemos un nico procedimiento administrativo, por varias razones:


Por una parte, en el mbito de la Administracin General del Estado, porque la
legislacin material suele aadir o excepcionar el procedimiento general, en lo que
podramos denominar procedimientos especiales entre los que destacan los
procedimientos en el mbito tributario.
Por otra parte, porque las Comunidades Autnomas tienen competencias en esta
materia, siendo sus legislaciones procedimentales complementarias de la Ley
30/1992.
Y, a esto, hay que aadir las normas singulares que se aaden a los procedimientos
administrativos antes referidos como consecuencia de la aplicacin del Derecho de
la nin Europea.

De modo que, junto a los mltiples procedimientos en el marco de la Administracin


General del Estado, existen numerosos procedimientos singulares en el mbito de las
Comunidades Autnomas, as como los procedimientos que pueden deducirse de la
legislacin de la Unin Europea.

2.2. Estado de Derecho y garanta para los ciudadanos


De la concepcin del procedimiento como una manifestacin del Estado de Derecho se
deducen, al menos, cuatro caracteres:
1. es una muestra del imperio de la ley, porque ser la ley la que establezca,
cuando menos, los principios que los Gobiernos y la Administracin debern
desarrollar para dictar las normas reglamentarias que regulen los
procedimientos que rigen su actividad.
2. el procedimiento administrativo pone de evidencia el principio de
autolimitacin de la Administracin, en la medida en que, doblemente, la
Administracin debe ajustar su actividad a las leyes y, adems, a los
reglamentos dictados en desarrollo de las leyes.

124
3. el procedimiento administrativo supone actuacin administrativa ordenada,
sirve para hacer efectiva la imparcialidad con que los empleados pblicos deben
ejercer sus funciones
4. el procedimiento administrativo debe entenderse como garanta para los
ciudadanos y los operadores jurdicos en general.

La Administracin pblica es poder pblico al servicio de los ciudadanos.

La Ley de 30/1992 hace realidad una Administracin de los ciudadanos al servicio de


los ciudadanos, pero las excelencias de la ley se ven empaadas por no pocas
deficiencias.

2.3. Concepto y clases de procedimientos administrativos

2.3.1. Concepto de procedimiento administrativo y expediente


La Constitucin de 1978 ha establecido que los actos administrativos deben
producirse a travs de un procedimiento administrativo expresado en su
artculo 105, c), que dice que la ley regular: El procedimiento a travs del cual
deben producirse los actos administrativos. El citado precepto constitucional
dice tambin que se garantizar: cuando proceda, la audiencia del
interesado.

Procedimiento administrativo, en sentido estricto, sera la sucesin de


trmites de toda ndole que tienen lugar, necesariamente, para que pueda
dictarse un acto administrativo.
En sentido amplio procedimiento administrativo es la sucesin ordenada, y
regulada previamente, de actos de trmite que deben concurrir en toda
actuacin de la Administracin hasta su concrecin final en un acto
entendido en sentido amplio (resolucin, contrato, etc.).
Y, debe entenderse que expediente administrativo es la expresin o
constancia escrita de un procedimiento administrativo, razn esta por la que
en ocasiones se utiliza, incluso en los textos normativos, de modo indistinto
procedimiento administrativo y expediente administrativo (El artculo 164.1
del Real Decreto 2568/1986 dice as: Constituye expediente el conjunto
ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y
fundamento a la resolucin administrativa, as como las diligencias
encaminadas a ejecutarla).

En el caso de que la actuacin material de la Administracin no cuente con un


acto previo estaremos ante la va de hecho. El acto administrativo exige el
procedimiento previo, y la actuacin material de la Administracin exige, a su
vez, el acto administrativo previo.

Ejemplo curioso:
Sobre el concepto de va de hecho es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de
de 1995. El caso, que tuvo considerable repercusin en la prensa de la poca, consisti
en que la Polica Municipal desaloj a los artesanos de un mercadillo de artesana en la

125
Plaza de Santa Ana de Madrid, los das 7, 14 Y 28 de octubre de 1989. Dicho colectivo
de artesanos haba obtenido autorizacin para instalarse en la citada plaza a partir de
1982 y, por tanto, para el uso privativo anormal de la plaza de Santa Ana, bien de
dominio pblico. Pero, en el momento del desalojo los artesanos no tenan licencia, ni
autorizacin, ni concesin, ni otro ttulo en que ampararse, de lo que se deduca el
inexistente derecho subjetivo de los artesanos para celebrar el mercadillo. Pero, aun as,
la actuacin de la polica no se fundaba en acto administrativo alguno, sino, tan slo, en
una orden verbal del concejal competente. Y, esta circunstancia har que el Tribunal
Supremo concluya que: se actu por la va de hecho, vulnerndose as el artculo 100.1
de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, a cuyo tenor la
Administracin no iniciar actuacin material ninguna sin que se haya producido pre-
viamente el acto administrativo que le sirva de fundamento.
El inters de la sentencia es considerable porque tanto el artculo 100.1 de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958, como el artculo 93 de la vigente Ley de 1992,
se refieren a las actuaciones que limiten los derechos subjetivos y, en el caso que nos
ocupa, los afectados tan slo tenan una expectativa de derecho, por encontrarse en
curso un expediente de regularizacin de su actividad. Pero, el Tribunal Supremo
sortear dicho obstculo argumentando que: no es menos cierto que dicho precepto
debe interpretarse extensivamente en el sentido de que toda actuacin material de la
Administracin debe encontrarse basada en un acto administrativo, el cual a su vez debe
fundamentarse en el ordenamiento jurdico. As, por esta razn, el Tribunal Supremo
declarar la nulidad de las actuaciones policiales porque: Estamos, pues, ante una va
de hecho en la que se prescindi por completo del procedimiento establecido, se vulner
el principio de proporcionalidad o adecuacin de medios a fines al recurrir al uso de la
fuerza fsica, y se actu sin requerimiento alguno a los artesanos, que sin duda crean
estar en una situacin jurdica regular al encontrarse en curso un expediente para
normalizar el ejercicio de la actividad. A partir de ello se llega a la conclusin de que
conforme al artculo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo procede
declarar la nulidad de pleno derecho de tales actuaciones

La idea de procedimiento nos remite a otros conceptos bsicos como el de que


la Administracin es un poder vicarial, y en consecuencia est sometida a la Ley
y al Derecho. Pero, sobre todo, la vinculacin de la actuacin de la
Administracin a un procedimiento pone de evidencia que la Administracin,
lejos de actuar libremente, tiene su actividad predeterminada, esto es:
debe ser previsible
tiene que someterse a trmites, plazos, etc.
La Administracin en el Estado de Derecho lejos de ser libre a la hora de actuar
est especialmente atada y limitada por:
la Constitucin
las leyes y los reglamentos de desarrollo e internos (autolimitacin
reglamentaria)
el Derecho de la Unin Europea, y
el Derecho internacional.
El Estado de Derecho excluye la concepcin de una Administracin imaginativa,
en el sentido de una Administracin que suplante al legislador. La imaginacin,
la innovacin debe residenciarse en las diferentes instancias de gobierno y en
los Parlamentos o Asambleas Legislativas y proyectarse en las leyes, correspon-
diendo a la Administracin concernida cumplirlas. La Administracin no tiene, y
no debe tener a la hora de actuar, poder innovativo, a salvo del ejercicio de la
potestad reglamentaria que, en todo caso, est subordinada a la ley.

126
2.3.2. Clases de procedimientos y carcter de la Ley 30/1992
De acuerdo con la Ley 30/1992 la actuacin de la Administracin debe
producirse en el marco de un procedimiento, por esquemtico que ste sea, y
debe fundarse en una norma jurdica.
La segunda cuestin es que no existe un nico procedimiento administrativo. En
el rgimen democrtico, la ausencia de unificacin ha sido el resultado de varios
factores:
1. Por una parte, la creacin del Estado de las Autonomas
2. Por otra, de la incorporacin de Espaa a la Unin Europea. y, adems,
porque el carcter heterogneo de las materias sobre las que recae la
actividad administrativa dificulta la unificacin de los procedimientos.

Contratos, expropiaciones, responsabilidad, sanciones y otras tantas materias


se rigen por procedimientos singulares que se separan total o parcialmente de
la Ley 30/1992. No obstante la proliferacin de procedimientos es fruto del
desmedido afn regulador de Parlamentos y Administraciones pblicas, o de las
tensiones internas de la Administracin, en que los Ministerios de Hacienda,
Exteriores, Defensa, Interior y Justicia siempre han tenido o pretendido un
estatuto singular. Ejemplo: La Ley General Tributaria.

De modo que, resulta necesario establecer algunas precisiones sobre cmo se


relacionan las distintas leyes reguladoras de procedimientos administrativos.
En primer trmino hay que referirse a las relaciones entre el procedimiento
de la Ley 30/1992 y los procedimientos instaurados a propsito de leyes
singulares; cualquier ley estatal, o norma con rango de ley, puede innovar
en materia de procedimiento de modo que la ley estatal que instaure un
procedimiento administrativo especial regir con carcter preferente sobre
la Ley 30/1992, de manera que sta se aplicar con carcter subsidiario, en
la medida en que en la regulacin especial se aprecien lagunas regulatorias.

La propia Ley 30/1992 ha previsto su aplicacin meramente subsidiaria (= da


socorro, en responsabilidad), en defecto de norma aplicable, en varios
procedimientos administrativos, a saber:
o los procedimientos administrativos en materia tributaria
o el procedimiento administrativo sancionador por infracciones en el
orden social y para la extensin de actas de liquidacin de cuotas de
la Seguridad Social
o los procedimientos disciplinarios
o los procedimientos administrativos instados ante misiones
diplomticas y oficinas consulares
o los procedimientos administrativos sobre derechos y libertades de
los extranjeros en Espaa y su integracin social.

Se deduce de la Ley 30/1992 que el Estado tiene la competencia exclusiva para


regular: el procedimiento administrativo comn, sin perjuicio de las
especialidades derivadas de la organizacin propia de las Comunidades

127
Autnomas. El artculo 1 de la Ley 30/1992 regula el procedimiento
administrativo comn de las Administraciones Pblicas siendo aplicable a
todas ellas:
a) Administracin General del Estado; b) Las Administraciones de las
Comunidades Autnomas; c) Las Entidades que integran la Administracin
Local; y tambin ser aplicable a las Entidades de Derecho Pblico.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 1988 recuerda que las Comunidades


Autnomas tienen la posibilidad de legislar en materia de procedimiento
administrativo. En efecto, la competencia del Estado no obsta a las
especialidades derivadas de la organizacin propia de las Comunidades
Autnomas, que pueden adaptar por ello las reglas comunes a sus necesidades
e intereses peculiares. Ms adelante el Tribunal se pronuncia sobre lo que
debe entenderse por procedimiento administrativo comn, que por su inters
reproducimos:

Lo que debe entenderse por procedimiento administrativo comn: El adjetivo


comn lleva a entender que lo que el precepto constitucional ha querido
reservar en exclusiva al Estado es la determinacin de los principios o normas
que, por un lado, definen la estructura general del iter procedimental que ha
de seguirse para la realizacin de la actividad jurdica de la Administracin y,
por otro, prescriben la forma de elaboracin, los requisitos de validez y
eficacia, los modos de revisin y los medios de ejecucin de los actos
administrativos, garantiza un tratamiento asimismo comn de los
administrados ante todas las Administraciones Pblicas, La Constitucin no
reserva en exclusiva al Estado la regulacin de estos procedimientos
administrativos especiales Es una competencia conexa a las que,
respectivamente, el Estado o las Comunidades Autnomas ostentan De lo
contrario, si las competencias hubieran de quedar separadas se llegara al
absurdo resultado de permitir que el Estado pudiera condicionar el ejercicio de
la accin administrativa autonmica , o paralizar incluso el desempeo de los
cometidos propios de las Administraciones autonmicas En consecuencia,
cuando la competencia legislativa sobre una materia ha sido atribuida a una
Comunidad Autnoma, a sta cumple tambin la aprobacin de las normas de
procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla,.

En consecuencia, con esta sentencia nuestro sistema procedimental se


integrara como sigue:
A. En la esfera de competencias de la Administracin General del Estado
regira la Ley 30/1992 Y sus reglamentos de desarrollo, modulada por
leyes estatales.
B. En la esfera de competencias de las Comunidades Autnomas rige la Ley
30/1992 como ley bsica, complementada por la legislacin
procedimental de las Comunidades Autnomas.
C. En la esfera de competencias de la Administracin Local rige la Ley
30/1992, modulada por la legislacin del Estado sobre rgimen local y,
en su caso, por la legislacin de las Comunidades Autnomas con
competencias en materia local.

128
D. En las tres esferas anteriores incidir el Derecho de la Unin Europea
que puede excepcionar normas de Derecho interno.

La Ley 30/1992, como es obvio, no slo regula el procedimiento administrativo,


sino tambin las relaciones entre Administraciones pblicas, los rganos de las
Administraciones pblicas, los interesados, los principios que rigen la actividad
de las Administraciones pblicas, las disposiciones y los actos administrativos, la
revisin de los actos en va administrativa, las reclamaciones previas al ejercicio
de las acciones civiles y laborales, la potestad sancionadora y la responsabilidad
de la administracin. Se trata, por tanto, de una de las leyes capitales del
Derecho administrativo.

2.4. Los principios y tcnicas que rigen el procedimiento. La ordenacin del


procedimiento
Los principios que rigen el procedimiento administrativo pueden y deben deducirse de:
la Constitucin
las leyes
la jurisprudencia de los Tribunales Supremo y Constitucional.

Interesa destacar algunos de los principios que rigen el funcionamiento del


procedimiento, que se deducen de la Ley 30/1992.

2.4.1. Oficialidad e inters de parte


Destacar la confluencia de dos principios en el procedimiento:
Por una parte, la oficialidad, As, las Administraciones Pblicas deben tomar
la iniciativa en la aplicacin de la Ley. Es ms, las Administraciones Pblicas
deben colaborar con el interesado en la consecucin por el mismo de sus
derechos, ayudndole a subsanar deficiencias; son consecuencias del
principio enunciado (oficialidad) que se materializa expresamente en
artculos como:
o el 41 (responsabilidad de la tramitacin)
o el 71 (subsanacin y mejora de solicitud)
o el 72 (medidas provisionales)
o el 78 (actos de instruccin), de la Ley 30/1992.

Por otro lado, hay que destacar, el inters de parte. Esto es, los interesados en
el procedimiento pueden instar la iniciacin del mismo o incidir a lo largo de su
decurso. De modo que en el procedimiento administrativo los interesados no
son slo destinatarios de las actuaciones de la Administracin, sino que
participan o pueden participar activamente en el procedimiento administrativo
desde su iniciacin hasta la finalizacin del mismo:
o instando su iniciacin
o haciendo alegaciones y presentando documentos
o personndose para obtener copias de documentos
o proponiendo pruebas
o etc.

129
La potenciacin de los interesados, convertidos en ciudadanos, supone un
objetivo fundamental de la Ley 30/1992 que est ntimamente ligada a la
concepcin de una Administracin democrtica.

As, el procedimiento administrativo se impulsa de oficio en todos sus trmites,


sin que para su conclusin sea imprescindible la actividad de los interesados.
Esto es, un interesado no puede motu proprio finalizar el procedimiento, salvo a
travs del desistimiento o la renuncia, que tiene excepciones. En el caso de que
el interesado no cumpla los trmites previstos, en que sea imprescindible su
intervencin, podr provocar su caducidad, pero an as la Administracin
estar obligada a resolver. Y slo ser posible, iniciado un procedimiento, que
este no finalice mediante una resolucin de la Administracin cuando concurran
las voluntades de Administracin e interesados.

No importa la forma de iniciacin del procedimiento (de oficio o por solicitud


del interesado) ni las circunstancias que concurran en su tramitacin
(prescripcin, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento,
desistimiento de la solicitud o desaparicin sobrevenida de su objeto). En todo
caso, la Administracin est obligada a dictar una resolucin expresa que ponga
fin al procedimiento salvo cuando el procedimiento iniciado finalice en pacto o
convenio (mutacin de la naturaleza), o cuando se trate de procedimientos en
que no es precisa la resolucin expresa.

Impulsin de oficio, sin embargo, no significa que los interesados no puedan


dirigir escritos motu proprio al rgano instructor.

2.4.2. Transparencia
La actuacin de la Administracin debe ser transparente. Y, cuando no lo sea
tiene que estar justificada por una norma que entre en confrontacin con la
misma (secretos oficiales, proteccin de datos personales). La transparencia de
la Administracin supone que los interesados tienen el derecho a conocer el
estado de la tramitacin de los procedimientos en los que tengan la condicin
de interesados, obtener copias, identificar a las autoridades y al personal bajo
cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos. As, nada de lo que haga
la Administracin a lo largo del procedimiento debe ser ajeno al interesado.

En este punto se advierten notables deficiencias en la prctica. Debiera ser la


Administracin la que advirtiera al interesado la sucesiva incorporacin de
documentos a lo largo de la instruccin del procedimiento. Pero, lo que es ms
grave, la experiencia ensea que los expedientes que remite la Administracin a
los Jueces y Tribunales de lo contencioso-administrativo suelen contener
documentos e informes que no estuvieron a disposicin de los interesados a lo
largo de la instruccin del procedimiento, y en particular en el trmite de
audiencia.

130
Por lo dems, resulta ya habitual, en algunas Administraciones, que los
documentos que remite la Administracin a los interesados en el procedimiento
contengan la indicacin del nombre o las iniciales del funcionario instructor.

2.4.3. Celeridad y eficacia


El principio de celeridad significa el reconocimiento explcito del valor del
tiempo en nuestra sociedad, la exigencia de celeridad slo tiene como
destinatario a la Administracin.

La Ley 30/1992 ha llevado a cabo una interpretacin parcial del principio de


celeridad:
Por una parte, exige la impulsin simultnea. Por ejemplo, si la legislacin
prev que se soliciten varios informes en la tramitacin de un
procedimiento, dichos informes debern solicitarse de modo simultneo y
no sucesivo.
o puede tener consecuencias importantes que afectan al cmputo del
plazo en el silencio administrativo
o carcter obligatorio de la impulsin simultnea
o slo se excluya la impulsin simultnea en el caso de que sea
obligatorio el cumplimiento sucesivo de los trmites

131
132
CAPITULO 5
LAS GARANTAS DE LOS CIUDADANOS

I. INTRODUCCIN. EL SISTEMA DE GARANTAS COMO CLAVE DE BVEDA DEL ESTADO


DE DERECHO

Una de las claves del Derecho Administrativo es la garantizadora. Las Administraciones


pblicas tienen que ajustar su actividad a la legislacin, tanto en lo procedimental
como en lo material. Esto es: cmo llevan a cabo su actividad, y en la actividad misma.
En definitiva, la subordinacin de los poderes pblicos, y por tanto de la
Administracin, a la Ley y al Derecho no deja de ser sino una manifestacin del Estado
de Derecho.

Las Administraciones pblicas slo se justifican como poder al servicio de los


ciudadanos. Las Administraciones pblicas tienen como objetivo principal la
satisfaccin de las necesidades de los ciudadanos: la vertiente prestacional cobra una
singularidad especial en el Estado social y democrtico de derecho.

Pero, las Administraciones necesitan controles internos y externos de legalidad. Si no,


no sera posible calificar al ordenamiento jurdico administrativo como ordenamiento
democrtico. No se puede concebir un ordenamiento jurdico democrtico que no
incluya un robusto sistema de garantas.

Las garantas son de diferente naturaleza. Todas ellas son garantas jurdicas, en la
medida en que todas ellas son creadas y reguladas por la ley. Podramos calificarlas de:
polticas:
las que se residencian en las cmaras legislativas a travs de los controles que se
ejercen sobre el poder ejecutivo por los parlamentarios mediante preguntas,
mociones, solicitud de documentos, o a travs de las comisiones de investigacin
que ejercen controles sobre la actividad administrativa. Dentro de esta categora in-
cluiramos tambin el recurso al Defensor del Pueblo
administrativas:
las que se integran en la legislacin administrativa en general, y en particular en la
regulacin de los procedimientos y la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Pblicas
cuasi-jurisdiccionales:
los recursos administrativos, la actividad arbitral de la Administracin y el control
del Tribunal de Cuentas, as como otros recursos o reclamaciones que pueden
interponerse ante la Administracin u otros entes pblicos
jurisdiccionales:
las que pueden ejercerse ante Jueces y Tribunales

Aunque no pueden considerarse como garantas no puede dejarse de mencionar en


este lugar el papel de los medios de comunicacin como instrumento de control de las
Administraciones Pblicas. Sin duda, ejercen un control de gran efectividad sobre la
actividad administrativa en todos los rdenes. Pero el rigor y la veracidad no atraviesan

133
sus mejores momentos en los medios de comunicacin que, en ocasiones, alcanzan
niveles escandalosos de tendenciosidad, tergiversacin de las noticias, partidismo,
sectarismo y todos los ismos imaginables.

Existe un sistema de garantas de los ciudadanos, es decir, un conjunto ordenado de


garantas, concebido justamente para abordar desde los diferentes ngulos el control
de la actividad de las Administraciones pblicas. El sistema o conjunto de sistemas de
garantas de que disfrutan los ciudadanos en la actualidad es el resultado de un alubin
de normas que algunas veces se solapan, otras se complementan y en ocasiones
entran en colisin.

Por ltimo, debemos planteamos si nuestro sistema de garantas es suficiente y


eficiente. Si las garantas no son eficaces, si no cumplen su finalidad, se convierten en
superfluas. A todas luces, los mecanismos garantizadores, en especial los
jurisdiccionales vigentes, son anticuados, insuficientes e ineficientes, especialmente los
de los ciudadanos-consumidores.

El captulo de las garantas est necesitado de una revisin a fondo, ya que no resulta
satisfactorio en lo que concierne a la jurisdiccin contencioso-administrativa. De modo
que, en lo que concierne a las garantas jurisdiccionales nos centraremos en la
jurisdiccin contencioso-administrativa.

II. NOCIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y


DE SUS AUTORIDADES Y DEMS PERSONAL A SU SERVICIO

1. BREVE REFERENCIA A LOS ANTECEDENTES Y REGULACIN VIGENTE


La concepcin del poder, como conjunto de privilegios que adornan a quienes lo
detentan, y en particular la concepcin de la monarqua patrimonial hicieron
prcticamente imposible la aceptacin de la idea de que la actuacin de la
Administracin pudiera estar sujeta a responsabilidad patrimonial derivada de sus
actos.

El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est
obligado a reparar el dao causado.
El Estado es responsable en este concepto cuando obra por mediacin de un agente
especial; pero no cuando el dao hubiese sido causado por el funcionario a quien
propiamente corresponda la gestin practicada, en cuyo caso ser aplicable lo
dispuesto en el artculo anterior.

La Constitucin de 1931 consagrar la responsabilidad subsidiaria del Estado (y


corporaciones) a la que sirva el funcionario que, en ejercicio de su cargo, infringiera
sus deberes con perjuicio de tercero.
La Ley de Rgimen Local de 1950 admitir la responsabilidad directa de las
entidades locales por daos causados con ocasin del funcionamiento de los
servicios pblicos o del ejercicio de las atribuciones de la Entidad local, sin culpa o
negligencia graves imputables personalmente a sus autoridades, funcionarios o

134
agentes, y dejar la responsabilidad subsidiaria de las entidades locales para los
daos ocasionados por culpa o negligencia graves imputables personalmente a sus
autoridades, funcionarios o agentes en el ejercicio de sus cargos.
La Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 1957 estableci:
Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesin
que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que aquella lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios pblicos o de la adopcin de medidas no fiscalizables en
va contenciosa.
La Constitucin de 1978 dar rango constitucional al principio de responsabilidad
de los poderes pblicos en su artculo 9.3, artculos 106.2 y 121: los particulares
tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de
sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. Y los daos causados
por error judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal
de la Administracin de Justicia, darn derecho a una indemnizacin a cargo del
Estado.
El desarrollo de los artculos 9.3 y 106 de la Constitucin ha tenido lugar en la Ley
30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn (que citaremos tambin como Ley 30/1992 o LRJPAC)

La admisin del principio de responsabilidad sita a los ciudadanos en el centro del


sistema.

2. MBITOS EN QUE SE PRODUCE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES PBLICOS


La Constitucin consagra el principio de responsabilidad de los poderes pblicos en su
artculo 9.3. Sin embargo, cuando explicita y concreta la exigencia de responsabilidad
se refiere a los servicios pblicos y al mbito de la Administracin de Justicia (error
judicial y funcionamiento de los servicios pblicos). No hay mencin alguna directa y
expresa al poder legislativo, de lo que pudiera deducirse que en principio se trata de un
poder exento de responsabilidad. Sin embargo, la Ley 30/1992 establece:
Las Administraciones Pblicas indemnizarn a los particulares por la aplicacin de
actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que stos no tengan el
deber jurdico de soportar, cuando as se establezca en los propios actos legislativos y
en los trminos que especifiquen dichos actos.

As el precepto en cuestin se puede leer en dos sentidos:


a) Por una parte, la mera aplicacin de actos legislativos por las Administraciones
pblicas no es susceptible de generar responsabilidad patrimonial.
b) Por otra parte, el precepto puede entenderse como un indicador para que el
Parlamento prevea la indemnizacin en algunos supuestos.

En primer lugar que hay que sealar la diferencia entre:


indemnizacin derivada de la expropiacin:
o privacin de derechos de acuerdo con la ley, que prev y regula la
correspondiente indemnizacin

135
o la actividad administrativa tiene por objeto inmediato la privacin de derechos
de los particulares con objeto de realizar un fin de inters general (por ejemplo:
expropia terrenos para construir una carretera)
indemnizacin derivada de responsabilidad de las Administraciones pblicas:
o resultado de la lesin sufrida como consecuencia del funcionamiento de los
servicios pblicos sin que el servicio pblico tenga por objeto producir la
mencionada lesin
o ni el objeto inmediato ni la finalidad es causar dao (por ejemplo, el camin de
recogida de basura en un determinado municipio colisiona contra un edificio al
que produce daos).

En segundo lugar hay que diferenciar:


la responsabilidad contractual de la Administracin:
o la que se produce en el marco de la relacin jurdica contractual entre
Administracin y contratista
o est regulada en la Ley de contratos del sector pblico
la responsabilidad extracontractual que es la que aqu analizamos.

3. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
Para que nazca en los ciudadanos el derecho a ser indemnizados por la Administracin
es necesario que aquellos sufran una lesin en sus bienes o derechos como
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, con la
excepcin general de que la lesin sea producida por fuerza mayor.

El artculo 139 de la la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del


Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC) establece los elementos fundamentales
que integran el instituto de la responsabilidad:
se consagra el derecho a la indemnizacin por las Administraciones pblicas de
toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios pblicos.
En todo caso, el dao alegado habr de ser efectivo, evaluable econmicamente e
individual izado con relacin a una persona o grupo de personas.

Es decir, el derecho a ser indemnizado exige la concurrencia de una lesin, en bienes o


derechos, lesin consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos salvo caso
de fuerza mayor. Para que haya lesin es preciso que:
el dao sea efectivo, evaluable econmicamente, e individualizado
no concurran dos circunstancias:
A. que la ley no establezca para el caso el deber jurdico de soportar la lesin
B. que el dao se haya podido prever o evitar.

Adems, la Ley prejuzga que la anulacin de los actos o disposiciones


administrativas no presupone derecho a indemnizacin, lo que no debe
interpretarse de que deba excluirse.

136
La Ley ha creado un sistema de responsabilidad que es aplicable a todas las
Administraciones pblicas (General del Estado, autonmicas o locales); se trata, por
tanto, de un rgimen jurdico de carcter general.

La Ley 30/1992 es concluyente al establecer que Para hacer efectiva la


responsabilidad patrimonial, los particulares exigirn directamente a la Administracin
pblica correspondiente las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados por las
autoridades y personal a su servicio. No parece fundamentada la posicin de algn
sector doctrinal que considera que es posible sostener que el lesionado pueda dirigirse
contra la autoridad o el personal causante del dao.

4. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA Y ACCIN DE REGRESO. LA CONCURRENCIA DE


DOLO, CULPA O NEGLIGENCIA GRAVES.
El artculo 145 de la Ley 30/1992 prev que una vez indemnizado el lesionado, si se
considera que la autoridad o el personal concernido incurri en dolo, culpa o negli-
gencia graves, la Administracin deber, de oficio, instruir un procedimiento con dos
finalidades:
1. la exigencia de responsabilidad disciplinaria
2. la compensacin por los daos y perjuicios causados en sus bienes.

La exigencia de responsabilidad disciplinaria ser compatible con el ejercicio de


las acciones que correspondan ante los Tribunales.

5. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LAS


ADMINISTRACIONES PBLICAS
El artculo 146 de la Ley 30/1992 ha previsto que la responsabilidad penal y la civil
derivada de delito se exija de acuerdo con la legislacin penal.

En efecto, el artculo 121 del Cdigo Penal establece la responsabilidad subsidiaria de


las Administraciones pblicas por los daos causados por las autoridades y personal
que sean penalmente responsables de delitos dolosos o culposos. Para que ello sea as
es preciso que concurran varios requisitos:
A. que los delitos imputados sean realizados en el ejercicio de sus cargos o funciones
B. que la lesin sea consecuencia directa de los servicios pblicos que les estuvieren
confiados
C. la responsabilidad patrimonial es independiente y se rige por la Ley 30/1992; y
D. el lesionado no puede beneficiarse de dos indemnizaciones, una derivada del delito
y otra por la va de la responsabilidad patrimonial de la Administracin.

Este precepto concuerda con el artculo 146 de la Ley 30/1992 que prev que la
exigencia por un lesionado de responsabilidad penal con carcter general no suspende
el procedimiento de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial que
eventualmente pueda estar instruyndose, salvo que la determinacin de los hechos
en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijacin de la responsabilidad
patrimonial.

137
6. PROCEDIMIENTOS PARA LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD. PROCEDIMIENTO
GENERAL Y PROCEDIMIENTO ABREVIADO

La Ley 30/1992 ha previsto dos tipos de procedimientos para la exigencia de la


responsabilidad patrimonial:
a) general
b) abreviado

El procedimiento se puede iniciar:


de oficio o
a instancia de interesado

Su resolucin corresponde en el mbito de la Administracin General del Estado:


con carcter general, al Ministro concernido, o
al Consejo de Ministros, si la ley lo establece.

La resolucin en el mbito de las Comunidades Autnomas y de la Administracin Local


corresponde:
a los rganos correspondientes a los competentes en el mbito de la
Administracin General del Estado:
o los consejeros o los consejos de gobierno
o el alcalde o el pleno

Las entidades de derecho pblico dependientes de las Administraciones territoriales


pueden resolver dichos expedientes siempre que sus normas de creacin as lo
prevean.

Iniciado el procedimiento es cuando procede que el rgano competente decida si:


se contina con el procedimiento general o
si acuerda seguir sustancindolo mediante el procedimiento abreviado.
o El procedimiento abreviado proceder cuando sean inequvocos la relacin
de causalidad entre el funcionamiento del servicio pblico y la lesin, as
como la valoracin del dao y el clculo de la cuanta de la indemnizacin.
El procedimiento abreviado debe resolverse en el plazo de treinta das.

El derecho a reclamar prescribe con carcter general al ao de producido el hecho o el


acto que motive la indemnizacin o de manifestarse su efecto lesivo.

138
III. LA REVISIN DE LOS ACTOS EN VA ADMINISTRATIVA

1. INTRODUCCIN. LA REVISIN DE OFICIO COMO PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIN


La Ley 30/1992 ha agrupado un conjunto de procedimientos mediante los que las
Administraciones Pblicas pueden, de oficio o a instancia de parte interesada, revisar
su actividad, de acuerdo con procedimientos diferentes, no necesariamente
excluyentes, sin necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia (revisin de los actos
en va administrativa).
Por recursos administrativos deben entenderse:
los ordinarios de alzada y de reposicin
el extraordinario de revisin
otros procedimientos especiales que sustituyen a los ordinarios.

Dichos procedimientos pueden calificarse como privilegios de la Administracin. En


todo caso, tanto los supuestos de revisin de oficio como los de recursos
administrativos son procedimientos especiales en relacin con el general o comn de la
Ley 30/1992.

Cual es el objeto de la revisin de los actos en va administrativa? El objeto de la


revisin son los actos en va administrativa. Es decir, se trata de la revisin de los
actos en sede administrativa al margen de la va judicial.

En esta denominacin de actos en va administrativa hace referencia a actos admi-


nistrativos, actos, resoluciones con exclusin de su actividad normativa, que
tiene un tratamiento diferenciado.

De manera que la revisin de los actos en va administrativa comprende la totalidad de


manifestaciones de la actuacin administrativa o de las Administraciones Pblicas
sujetas al Derecho Administrativo, con exclusin de las sujetas al Derecho privado.

Las diferentes tcnicas que integran la revisin de los actos en va administrativa


constituyen procedimientos administrativos especiales y, en cuanto tales, les es de
aplicacin lo previsto en la Ley 30/1992. La audiencia al interesado es requisito para
que la revisin de oficio pueda ser acordada vlidamente, requisito que dice responde
a principios elementales de razn.

La revisin de oficio de los actos y disposiciones administrativas se trata, sin duda, de


un procedimiento privilegiado de las Administraciones Pblicas. En efecto, en las
relaciones entre particulares, salvo excepciones, no cabe la posibilidad de que una de
las partes se erija en juez y decida la nulidad de sus propios actos que han producido o
siguen produciendo efectos en terceros. En el caso de que, en una relacin jurdico-
privada, una parte aprecie un vicio que pudiera determinar la nulidad o anulabilidad de
la misma debe acudir a los jueces y tribunales para que stos decidan si la preten sin
de parte tiene o no fundamento. En el mbito del Derecho privado no se permite que
una de las partes, por s misma, revise sus propios actos en una relacin jurdico
privada, lo que se fundamenta en el principio de igualdad de las partes.

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Sin embargo, la Administracin, en el marco del Derecho Administrativo, en
determinadas circunstancias, puede revisar de oficio sus actos, aunque el privilegio
tiene diferente intensidad dependiendo de que se trate de actos nulos o anulables, o
de que se trate de actos o favorables o desfavorables para los interesados, o de que se
trate de meros errores materiales. De manera que se produce la derogacin total o
parcial del principio general de derecho de que no se puede ir contra los propios actos
que, sin embargo, rige para los interesados en materia de recursos. Y, sobre todo, se
rompe el principio de igualdad formal entre las partes en una relacin jurdica.

La cuestin que debemos planteamos es si tal privilegio est justificado de acuerdo con
las previsiones constitucionales. La Constitucin pone particular nfasis en el servicio
de la Administracin a los intereses generales, as como a los fines que la justifican, y al
sometimiento de la misma a la Ley y al Derecho. Y, de dichos principios podra
derivarse que la Administracin no debe conservar los actos viciados desfavorables
para los que fueron interesados en un procedimiento, o los actos que contienen
errores materiales de los que se deducen perjuicios para los interesados en un
determinado procedimiento. Es decir, es defendible que la Administracin ponga un
celo especial en cumplir la Ley y el Derecho, de manera que cuando advierta, a
posteriori, que vulner la Ley y el Derecho pueda, en ciertas circunstancias, sin acudir a
los Tribunales, eliminar los actos viciados perjudiciales (gravosos o desfavorables) para
los interesados en un determinado procedimiento administrativo.

Pero, el problema se plantea en relacin con los actos favorables para los interesados
que, presuntamente, estn viciados. Qu principio constitucional permite a la
Administracin erigirse en juez y parte en estos casos? Lo cierto es que ninguno.

2. LAS DISTINTAS MODALIDADES DE REVISIN DE OFICIO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

Por revisin de oficio la Ley 30/1992 entiende diferentes procedimientos especiales o


tcnicas, como son:

A. La revisin de disposiciones y actos nulos


B. La declaracin de lesividad de actos anulables
C. La revocacin de actos
D. La rectificacin de errores vertidos en actos

La revisin se refiere a actos ya adoptados previamente que han podido producir


efectos en la rbita de los interesados. As, la revisin de actos nulos o la declaracin
de lesividad de actos anulables se podra explicar mediante el principio constitucional
de sometimiento pleno de la Administracin a la Ley y al Derecho. Principio que se
contrapone al principio de seguridad jurdica consagrado en el texto constitucional que
rechazara que la Administracin pudiera ir contra sus propios actos, en cuanto fueran
en perjuicio de los que hubieran sido destinatarios de los mismos. Esta oposicin, esta
autntica colisin entre la legalidad y la seguridad se' ha resuelto de modo eclctico. En
relacin con los actos nulos el legislador se inclina por la legalidad, por el imperio de la
ley, mientras que en relacin con los actos anulables el legislador ha optado por un

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cierto equilibrio entre la legalidad y la seguridad de los destinatarios de los actos
favorables.

La paradoja del sistema consiste en que la Administracin puede volver sobre sus
propios actos nulos en cualquier momento, sin sujecin a plazo, y que los intere sados
pueden, tambin, dirigirse a la Administracin en cualquier momento, sin sujecin a
plazo, para que sta inicie un procedimiento de revisin de actos nulos. Sin embargo,
eso mismo no podran hacerla los interesados acudiendo directamente ante los
Tribunales de justicia a los que slo pueden acceder cumpliendo rigurosos plazos
procesales. De nuevo se advierte un privilegio insostenible de la Administracin que se
coloca en un plano superior al de los Tribunales de justicia.

La revocacin (= dejar sin efecto) de actos de gravamen o desfavorables se trata de un


autntico privilegio de perfiles difusos (una suerte de indulto administrativo) que se
fundamenta en razones de oportunidad y que resulta difcil de encajar en el Estado de
Derecho, particularmente por la liberalidad con que se ha concebido.

Finalmente, la rectificacin de errores, procedimiento que puede iniciarse de oficio o a


instancia de parte, se presta a interpretaciones y malos usos que suponen autnticas
revisiones de oficio sin garanta alguna para los interesados.

rganos competentes para acordar la revisin que proceda:


A. El Consejo de Ministros, respecto de sus propios actos
B. El Consejo de Ministros respecto de los actos dictados por los Ministros
C. Los Ministros respecto de los actos de los Secretarios de Estado
D. Los Ministros respecto de los actos dictados por los rganos directivos de sus
respectivos Departamentos ministeriales, que no dependan de un Secretario de
Estado
E. Los Secretarios de Estado, respecto de los actos dictados por los rganos
directivos de ellos dependientes
F. Los rganos a los que estn adscritos los Organismos pblicos, respecto de los
rganos rectores de estos ltimos
G. Los rganos rectores de los Organismos pblicos en relacin con los actos de los
rganos de ellos dependientes

2.1. La revisin de oficio de los actos nulos

2.1.1. La naturaleza de la revisin


La revisin de oficio de los actos nulos es un procedimiento excepcional que
tiene por finalidad la retirada del mundo jurdico de un acto viciado de nulidad.
La excepcionalidad del procedimiento no puede hacer de dicha institucin una
forma usual, como en ocasiones se pretende, de castigar al administrado en el
momento en que se estime ms oportuno, o una forma de desligarlo de los
derechos que previamente le fueron reconocidos. La revisin de oficio debe ser
rechazada cuando el fin perseguido por la Administracin revisora es distinto
del fin propio de la institucin para la que fue creada, dice el Consejo de
Estado. El dictamen del Consejo de Estado recuerda que la Administracin tiene

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que utilizar las tcnicas jurdicas que el ordenamiento jurdico le suministra
atendiendo a la finalidad de las mismas.
La revisin de oficio de actos nulos es un procedimiento especial que precisa ser
instruido.

2.1.2. Objeto de la revisin de oficio de actos nulos


En los actos administrativos objeto de revisin deben concurrir dos
circunstancias:
1) debe tratarse de actos que hayan puesto fin a la va administrativa, o
que no hayan sido recurridos en va administrativa dentro del plazo esta-
blecido
2) los actos concernidos deben ser actos nulos de pleno derecho, con
arreglo a lo dispuesto en la Ley 30/1992.

La revisin de oficio puede afectar tanto a los actos como a las disposiciones
nulas.

Causas de nulidad de los actos administrativos de acuerdo con lo dispuesto en


el artculo 62 de la Ley 30/1992, a saber:

A. Los que lesionen los derechos o libertades susceptibles de amparo


constitucional
B. Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la
materia o del territorio
C. Los que tengan un contenido imposible
D. Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como
consecuencia de sta
E. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados
F. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por
los que se adquieren facultades o derechos cuando carezca de los
requisitos esenciales para su adquisicin
G. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de
rango legal.

2.1.3. Procedimiento para la revisin de oficio de actos nulos

A) La iniciacin del procedimiento de revisin de oficio:


Puede ser resultado de la propia iniciativa del rgano competente de la
Administracin concernida, o bien consecuencia de solicitud del interesado
La iniciacin de oficio comprende cuatro posibilidades:
1) la iniciativa propia del rgano competente
2) la orden superior
3) la peticin razonada de otros rganos, y
4) la denuncia

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La cuestin que debe plantearse es la de si la iniciativa del rgano competente
excluye o no las dems modalidades de la iniciacin de oficio: no cabr la orden
superior cuando el rgano no tenga superior, pero a salvo de este caso no se
alcanzara a comprender la exclusin de las dems modalidades de la iniciacin
de oficio.

El procedimiento de revisin de oficio puede iniciarse, tambin, a solicitud del


interesado. En este caso, la Administracin puede adoptar tres tipos diferentes
de decisiones:
1) admitir la solicitud a trmite
2) inadmitir la solicitud a trmite, y
3) desestimar la solicitud por silencio administrativo.

Si la solicitud se admite a trmite prosigue el procedimiento. En los otros


casos los interesados podrn recurrir el acto expreso de inadmisin o el
acto presunto de desestimacin.

B) La inadmisin a trmite de la solicitud del interesado:


La Administracin puede acordar la inadmisin a trmite de la solicitud. La
inadmisin exige su adopcin mediante acuerdo que recoja unos motivos
siempre que concurran una serie de supuestos, a saber:

Cuando las solicitudes no se basen en los casos previstos en el artculo 62


(ver pgina anterior)
Cuando las solicitudes carezcan manifiestamente de fundamento
Cuando se hubieran desestimado, en cuanto al fondo, otras solicitudes
sustancialmente iguales.

La inadmisin ofrece serias dudas en el marco de la revisin de oficio (y en


general en el procedimiento administrativo). En esta lnea de duda estara el
Dictamen del Consejo de Estado de 1989 que considera que el principio de
legalidad se resentira en el caso de que se dejara a la Administracin la
posibilidad de decidir libremente si se mantiene o no un determinado acto
habindose alegado una causa de nulidad.

Nos encontramos ante una nueva manifestacin de la posicin de privilegio de


la Administracin que puede eludir el informe del Consejo de Estado, motu
proprio, siendo ms que difcil justificar esta exclusin.

Lo que aqu nos importa sealar es que dicho acto de inadmisin permite el
recurso del interesado en va administrativa, de acuerdo con lo que diremos
ms adelante.

La desestimacin de la solicitud de iniciacin del procedimiento de revisin de


oficio puede producirse por silencio administrativo. En todo caso, tanto la
denegacin expresa, como la producida por silencio, como la inadmisin a

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trmite son recurribles en va administrativa y posteriormente en va
contencioso-administrativa.

C) El dictamen preceptivo y vinculante del Consejo de Estado:


En los supuestos en que el procedimiento se inicie de oficio, o tenga lugar la
admisin de la solicitud de interesado, es preceptiva (= Mandato u orden que el
superior hace observar y guardar al inferior o sbdito ) la solicitud del dictamen del
Consejo de Estado. Al carcter preceptivo de la solicitud de dictamen al Consejo
de Estado se aade su carcter vinculante para el rgano competente para la
revisin de oficio, de manera que la Administracin slo podr declarar la
nulidad si el Consejo de Estado se pronuncia favorablemente a la propuesta de
nulidad sometida a su consideracin.

Aparentemente, la vinculacin del rgano competente al dictamen del Consejo


de Estado, al que se presume independencia, es una garanta. Pero lo cierto es
que el Consejo de Estado es un rgano de naturaleza poltico-administrativa,
cuya independencia no es comparable a la de los Tribunales de justicia.

D) Los plazos: para la iniciacin del procedimiento y de caducidad del mismo:


La iniciacin del procedimiento de revisin de disposiciones y actos nulos, sea
de oficio o a instancia de interesado, no est sujeta a plazo. De manera que
puede iniciarse en cualquier momento posterior a la produccin del acto.

Ahora bien, no sera razonable que la Administracin pudiera eternizarse en la


resolucin de los procedimientos iniciados de oficio, pues esto sera contrario al
principio de seguridad jurdica. Por ello la Ley establece un plazo de caducidad
de 3 meses.

Sin embargo, tal plazo de caducidad no rige para los procedimientos iniciados a
instancia de interesado porque operara en su perjuicio. En los procedimientos
iniciados a instancia de parte, la Administracin tiene la obligacin de resolver
el procedimiento dentro del plazo de tres meses de manera que los interesados
podrn, a partir de los tres meses considerar la solicitud desestimada por
silencio. Pero, este derecho de los interesados no exime a la Administracin de
resolver.

E) La compatibilidad de la revisin de oficio con la impugnacin del acto ante la


jurisdiccin contencioso-administrativa:
El acto sujeto a revisin de oficio debe haber puesto fin a la va administrativa, o
no haber sido recurrido en plazo, de manera que un acto puede ser susceptible,
a la vez, de revisin de oficio y de recurso contencioso-administrativo. Pues
bien, la Ley no ha establecido sobre la posible simultaneidad de ambas vas. Y, el
Consejo de Estado ha confirmado la compatibilidad de ambas vas
administrativa y contenciosa, lo que puede ser una fuente de conflictos
considerable. As, por ejemplo, iniciadas las dos vas, si la va contencioso-
administrativa finalizara antes que la va de revisin (lo que sin embargo es de

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difcil concurrencia) y los Tribunales confirmaran el acto impugnado, dicha
resolucin judicial impedira que la Administracin revisara el acto impugnado.
Sin embargo, la circunstancia de que la Administracin inadmita la revisin, o
confirme el acto revisado, no impide la actividad revisora de los Tribunales, si se
interpone el correspondiente recurso.

F) El acuerdo indemnizatorio:
Con acierto, la Ley 30/1992 ha previsto la posibilidad de que la resolucin que
declare la nulidad de un acto o una disposicin administrativos reconozca a los
interesados la indemnizacin que proceda.
El acuerdo indemnizatorio podr producirse siempre que los daos producidos
como consecuencia de la declaracin de nulidad:
A) sean efectivos, evaluables econmicamente e individualizados en
relacin con una persona o grupo de personas
B) no tenga el afectado o afectados el deber jurdico de soportar el dao
de acuerdo con la Ley, y
C) se deriven de hechos o circunstancias que se hubiesen podido prever
o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la
tcnica existentes en el momento de produccin de aquellos, de
acuerdo con la Ley 30/1992.

2.2. Declaracin de lesividad de actos anulables favorables para los interesados

2.2.1. Naturaleza y objeto de la revisin


La Ley 30/1992 nada dice sobre la naturaleza de los actos objeto de declaracin
de lesividad. Los actos concernidos deben ser actos favorables para los
interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artculo 63 de
esta Ley (30/1992).
A diferencia de la revisin de oficio de actos nulos, la declaracin de lesividad
de los actos anulables se refiere exclusivamente a los actos favorables para los
interesados.

De manera que en los actos administrativos definitivos y de trmite, deben


concurrir dos circunstancias, para que sean objeto de declaracin de lesividad
por la Administracin, a saber:
que sean favorables para los interesados;
que sean anulables de acuerdo con la Ley 30/1992.

De manera que la Ley no faculta a la Administracin para revisar por s misma


los actos anulables que sean favorables para los interesados, sino que tan slo
le permite la posibilidad de acudir a la jurisdiccin contencioso-administrativa
tras un procedimiento administrativo previo.

El procedimiento de declaracin de lesividad podr finalizar con una resolucin


que declare la lesividad, con una resolucin que declare su improcedencia o por
la caducidad del procedimiento.

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2.2.2. rgano competente
La ley 30/1992 dice: La declaracin de lesividad se adoptar por el rgano de
cada Administracin competente en la materia, mientras que por lo que se
refiere a las Entidades locales se atribuye dicha competencia al Pleno de la
Corporacin. Salvo en el caso de las Entidades locales, ser necesario recurrir a
las normas que, en cada orden administrativo, determinan la competencia para
declarar la lesividad.

2.2.3. La iniciacin del procedimiento


La Ley no se pronuncia expresamente, a diferencia de lo que sucede en relacin
con la revisin de actos nulos, sobre la forma o formas de iniciacin del
procedimiento para la declaracin de lesividad de los actos anulables favorables
para los interesados (puede haber otros interesados, no beneficiarios, que
estn interesados en la anulacin). Debe interpretarse el silencio en beneficio
de los interesados.

2.2.4. Plazos: para la declaracin de lesividad y de caducidad del mismo


As como la revisin de actos nulos no est sujeta a plazo, la declaracin de
lesividad, que permite a la Administracin acudir a la va contencioso-
administrativa, solo puede tener lugar dentro del plazo de cuatro aos posterior
a la fecha en que se dict el acto administrativo viciado.

La Administracin tiene el plazo de seis meses para resolver el procedimiento


de declaracin de lesividad.

2.2.5. La audiencia a los interesados


El apartado 2 (exigir), la audiencia de cuantos figuren como interesados en el
procedimiento en que tuvo lugar el acto supuestamente viciado

La declaracin de lesividad se fundamentar necesariamente en hechos o


informes o pruebas no aportados por los interesados, teniendo los interesados
derecho a conocerlos y a alegar contra los mismos en defensa de sus derechos,
en el correspondiente trmite de audiencia. Sin embargo, no puede decirse lo
mismo de los procedimientos de declaracin de lesividad que puedan iniciarse a
solicitud de interesado, en cuyo caso habr que examinar el procedimiento en
cuestin para determinar si concurre la exigencia de audiencia que pudiera no
ser necesaria si el procedimiento se resuelve teniendo en cuenta,
exclusivamente, los hechos, alegaciones o pruebas aportadas por el interesado.

No parecera razonable que los procedimientos de lesividad que se inicien a


solicitud de interesado puedan finalizar con un acto de inadmisin.

2.3. La revocacin de los actos de gravamen o desfavorables


2.3.1. Naturaleza y objeto de la revocacin
El artculo 105.1 ha consagrado un autntico privilegio en las Administraciones
pblicas: el de revocacin de los actos de gravamen o desfavorables, sin

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sujecin de modo expreso a plazo u otros trmites procedimentales especficos.
De manera que se trata de un procedimiento especial sobre el que el legislador
tan slo ha regulado el tipo de acto que puede ser objeto del mismo (actos de
gravamen o desfavorables).

Pero debe sealarse que si algn procedimiento especial mereca una


regulacin detallada, ste sera, precisamente, el de revocacin que supone una
especie de indulto.

Los problemas que suscita la escueta regulacin de este procedimiento son


muchos. En primer lugar, cabe plantearse si la revocacin puede fundarse en
motivos de legalidad o slo en motivos de oportunidad. Cabe revocar actos de
gravamen o desfavorables para los interesados que estn viciados de nulidad
del artculo 62 de la Ley 30/1992.

Otra de las posibilidades interpretativas sera que la revocacin pudiendo estar


motivada tanto en la legalidad como en la oportunidad excluye los actos nulos
de pleno derecho del artculo 62 de la Ley 30/1992 que, ya sean favorables
como desfavorables exigen va procedimental.

2.3.2. Los lmites de la revocacin


Los nicos lmites que se prevn en la Ley son:
que la revocacin no constituya dispensa o exencin no permitida por las
leyes
que no sea contraria al principio de igualdad, al inters pblico o al ordena-
miento jurdico.

En definitiva, se ha consagrado en el mbito administrativo la institucin del


indulto (particular y general), solo que sin estar sujeto a control alguno. Resulta
imposible el control del ejercicio de esa competencia, particularmente cuando
se fundamente en motivos de oportunidad.

2.4. La rectificacin de errores


Finalmente, la ltima de las modalidades de procedimiento de revisin de oficio es la
denominada rectificacin de errores.

El procedimiento de rectificacin de errores puede tener por objeto todo tipo de actos
y puede iniciarse de oficio o a solicitud de interesado.

Los caracteres singulares del procedimiento son bsicamente dos:


la iniciacin del procedimiento no est sujeta a plazo
alcanza exclusivamente a los errores materiales. Debe ser un procedimiento
que no permita la discrepancia jurdica.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que la Administracin puede rectificar de oficio
su propios actos sin mayores trmites cuando no afectan al derecho de terceros.

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El Consejo de Estado siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo ha concretado en siete
las circunstancias precisas que deben concurrir para la procedencia del procedimiento
de correccin de errores, a saber:
a) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas,
operaciones aritmticas o transcripciones de documentos;
b) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente
administrativo;
c) Que el error sea patente y notorio, sin necesidad de acudir a interpretaciones de
normas jurdicas aplicables;
d) Que no se proceda de oficio a la revisin de actos administrativos firmes y
consentidos;
e) Que no se produzca una alteracin fundamental en el sentido del acto (pues no
existe error material cuando su apreciacin implique un juicio valorativo o exija una
operacin de calificacin jurdica);
f) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo; y
g) Que se aplique con hondo criterio restrictivo.

2.5. La suspensin de la ejecucin del acto sujeto a revisin


La suspensin podr acordarse por el rgano competente para resolver de oficio o a
instancia del interesado y, a diferencia de las causas de suspensin de los actos
administrativos recurridos en va administrativa, la nica causa de suspensin ser que
la ejecucin del acto pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin.

2.6. La compatibilidad de la revisin de oficio con la va contencioso-administrativa


Los procedimientos de revisin de oficio son, con ciertas limitaciones, compatibles con
la revisin de los actos en va contencioso-administrativa. No obstante, resulta evidente
que el pronunciamiento de los Tribunales de justicia excluye la actividad revisora de la
Administracin. Ese sera el caso de que un Tribunal de lo contencioso confirmara la
legalidad de un acto administrativo, que impedira que con posterioridad se procediera
a la revisin de oficio del acto en cuestin por razones de la nulidad o anulabilidad del
acto concernido fundada en los mismos motivos que los alegados en va judicial.

Sin embargo, no podra llegarse a la misma conclusin si se utilizan por la


Administracin los procedimientos de revocacin de actos y de correccin de errores,
en que la cosa juzgada tendra escasos efectos.

2.7. Los lmites de la revisin


La Ley en su artculo 106 ha introducido una norma limitadora de la revisin de oficio.

El precepto tiene como finalidad principal poner de manifiesto que la Administracin


no slo no puede actuar arbitrariamente, sino que est vinculada a principios generales
del derecho que vertebran el ordenamiento jurdico en su conjunto.

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IV. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

1. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS COMO PRIVILEGIO DE LAS ADMINISTRACIONES


PBLICAS
La posibilidad de recurrir los actos y disposiciones de las Administraciones pblicas es
una de las consecuencias ms relevantes del imperio del Estado de Derecho. Las
Administraciones pblicas actan con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y este
mandato de la Constitucin exige la posibilidad de que se pueda verificar si la
Administracin actu o no de acuerdo con la Ley y el Derecho. Por esa razn el artcu lo
106 de la Constitucin consagra el control por los Tribunales de la legalidad de la
actuacin administrativa y el sometimiento de sta a los fines que la justifican. De
manera que la existencia de recursos ante los Tribunales de justicia se deriva
directamente de la Constitucin, y la exigencia es de tal naturaleza que de no existir la
posibilidad de recurrir la actividad de la Administracin ante los Tribunales de justicia
podramos afirmar que estara ausente el Estado de Derecho, aunque no por existir
Tribunales de justicia est suficientemente garantizado el Estado de Derecho.

La entrada en nuestro sistema de una autntica jurisdiccin contencioso-administrativa


no tuvo lugar suprimiendo el sistema previo de monopolio por la Administracin de la
revisin de sus propios actos, sino que han pervivido ambos sistemas hasta nuestros
das. Los recursos administrativos seran un sistema de jurisdiccin administrativa que
convive con la jurisdiccin contencioso-administrativa. Una vez ms se constata la
resistencia de la Administracin a la prdida de sus privilegios: su resistencia a la plena
vigencia del principio de separacin de poderes. Pues, en definitiva, los recursos
administrativos se conciben originariamente como un privilegio de la Administracin.

En efecto, antes de la reforma de 1992, para poder acudir a los Tribunales de justicia,
nica instancia realmente garantizadora, era preciso, en todo caso, agotar los recursos
en va administrativa (alzada y reposicin, o equivalentes). De modo que las
Administraciones pblicas tenan la posibilidad de volver sobre sus resoluciones para
confirmarlas o revocarlas: Los recurrentes se convertan en colaboradores necesarios
de la Administracin que poda utilizar los recursos interpuestos frente a sus actos para
dotar de coherencia a su actuacin.

Bien es cierto que la Administracin en numerossimas ocasiones utiliz (y sigue


utilizando) los recursos en va administrativa para rectificar, y para hacerlo en los
breves plazos previstos en la ley. Sin duda sobre estas circunstancias (rectificacin y
rapidez en la resolucin) se han construido los argumentos favorables al
mantenimiento de los recursos administrativos por los bienpensantes.
En una gran mayora de casos las resoluciones que ponen fin a los recursos
administrativos confirman las resoluciones recurridas, y que en un gran nmero de
casos la Administracin con cernida no resuelve los recursos que se le plantean.

La reforma de 1992 suprimi el recurso de reposicin, obligando as a los operadores


jurdicos a acudir a la jurisdiccin contencioso-administrativa para impugnar los actos
administrativos frente a los que no caba recurso de alzada. La razn fue que el recurso
interpuesto ante la autoridad que haba dictado la resolucin recurrida no era sino la

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confirmacin de un privilegio clamoroso de la Administracin que ni procuraba benefi-
cios a los interesados, ni era acorde a los principios del Estado de Derecho. Pues, en
efecto, antes de 1992, se obligaba a los operadores jurdicos, discrepantes con las
resoluciones de la Administracin, a dar a la Administracin una nueva oportunidad de
dilucidar el mismo asunto, anticipando el recurrente los argumentos que posterior-
mente volvera a esgrimir ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, pues, salvo
excepciones, la Administracin sola confirmar la resolucin recurrida.

2. OBJETO Y CLASES DE RECURSOS

Es posible utilizar el trmino de acto administrativo para designar tanto los actos
definitivos, o que ponen fin a un procedimiento administrativo, como los actos de
trmite que se suceden desde la iniciacin del procedimiento hasta, exclusive, el acto
que pone fin al mismo. La Ley 30/1992 denomina resolucin a los actos definitivos o
que ponen fin a un procedimiento administrativo.

Deben entenderse por resoluciones los actos que ponen fin a un procedimiento
administrativo. Por ejemplo: la denegacin de una beca o de una licencia de obra o los
acuerdos, pactos, convenios o contratos que pongan fin a un procedimiento.

En todo caso, son recurribles en va administrativa las resoluciones administrativas. Y,


tambin son recurribles separadamente en va administrativa, en algunos supuestos,
los actos de trmite, esto es, los actos producidos en el curso de un procedimiento
administrativo. Pero, en todo caso, los actos de trmite son recurribles. Tanto las
resoluciones como los actos de trmite son susceptibles de ser recurridos en alzada o
en reposicin, segn los casos. Finalmente, los actos firmes en va administrativa slo
pueden ser recurridos en va administrativa en circunstancias especiales mediante el
recurso extraordinario de revisin.

Los actos de trmite, o actos que se producen en el curso de un procedimiento


administrativo, pueden ser objeto de recurso directo en cuatro supuestos cuando:
A. deciden directa o indirectamente el fondo del asunto
B. determinan la imposibilidad de continuar e! procedimiento
C. producen indefensin, o
D. perjuicio irreparable a derechos e intereses legtimos.

En ocasiones la propia Ley 30/1992 prev expresamente la irrecurribilidad de un acto


de trmite.

La Ley 30/1992 ha excluido el recurso directo en va administrativa contra las


disposiciones administrativas de carcter general, que sin embargo son recurribles
directamente ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Las disposiciones
administrativas de carcter general no son susceptibles de recurso directo en va
administrativa.

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En todo caso, los recursos ordinarios (alzada y reposicin o los que les sustituyan)
deben fundarse en los motivos de nulidad o anulabilidad a que se refieren los artculos
62 Y 63 de la Ley 30/1992.

Contra actos o resoluciones que ponen fin a un procedimiento o contra los actos de
trmite recurribles separadamente pueden interponerse recursos ordinarios de
reposicin y alzada, mientras que contra los actos firmes slo es posible interponer el
recurso extraordinario de revisin.

El artculo 107 prev la sustitucin de los recursos de alzada y reposicin, y dice as:
Las leyes podrn sustituir el recurso de alzada por otros procedimientos de
impugnacin, reclamacin, conciliacin, mediacin y arbitraje ante rganos colegiados
o comisiones especficas.

La sustitucin de los recursos de alzada y de reposicin se puede producir en e! caso de


que la materia lo justifique. Lo que significa dejar al arbitrio del legislador la creacin
de cauces alternativos. Y cumplido este requisito las posibilidades son numerosas
(procedimientos de impugnacin, reclamacin, mediacin y arbitraje) pero todas ellas
tienen que cumplir el requisito de que el procedimiento en cuestin tenga lugar ante
rganos colegiados o comisiones especficas que no estn sometidas a instrucciones
jerrquicas.

En definitiva y como recordatorio, los tipos de recursos vigentes seran:


alzada, o los que lo sustituyan
reposicin, o los que lo sustituyan
extraordinario de revisin.

3. REGLAS GENERALES APLICABLES A TODOS LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

3.1. La interposicin del recurso


El escrito de interposicin de los recursos administrativos sigue el esquema de las
solicitudes de iniciacin del procedimiento administrativo general, lo que deja un
margen de libertad apreciable al recurrente.

3.2. La suspensin de la ejecucin


3.2.1. La regla general: la interposicin de recurso no suspende la ejecucin del
acto recurrido
La regla general es que la interposicin de cualquier recurso administrativo no
suspende la ejecucin del acto impugnado.

3.2.2. La suspensin del acto administrativo es una potestad discrecional del


rgano al que corresponda la resolucin del recurso
Sin embargo, el rgano que debe resolver el recurso puede suspender de oficio,
a solicitud del recurrente, la ejecucin del acto impugnado en determinadas
circunstancias. En primer trmino la ley exige al rgano competente que
pondere los intereses en juego, esto es: que considere las consecuencias de la

151
suspensin para el inters pblico y de terceros, y el inters del recurrente. De
manera que puede suspender la ejecucin del acto impugnado si comprueba
que la ejecucin puede causar perjuicios de imposible o difcil reparacin; o si la
impugnacin se fundamenta en causas de nulidad de pleno derecho.

3.2.3. La suspensin puede tener lugar como consecuencia del silencio de la


Administracin
Tambin es posible la suspensin de la ejecucin del acto impugnado por
silencio. As presentado el escrito de solicitud de suspensin si no se adopta
resolucin alguna en el plazo de treinta das el acto impugnado se considerar
suspendido.

3.2.4. El acuerdo de suspensin puede incluir la adopcin de medidas cautelares


Las medidas cautelares pueden adaptarse para asegurar el inters pblico, los
intereses de terceros, y la eficacia de la resolucin o el acto impugnado,
pudiendo imponerse una caucin o garanta al recurrente.

3.2.5. La suspensin, puede prolongarse ms all de la va administrativa de


recurso
El rgano competente para resolver el recurso puede acordar que la suspensin
se prolongue ms all de la va administrativa, y en el caso de que el recurrente
acudiera a la va contenciosa y solicitara la suspensin del acto objeto de
recurso la suspensin continuar, al margen de la voluntad de la
Administracin, hasta la resolucin por el juez o Tribunal de la solicitud de
suspensin.

En el caso de que el recurso tenga por objeto la impugnacin de un acto que


afecte a una pluralidad indeterminada de personas, la suspensin de su eficacia
habr de ser publicada en el peridico oficial en que aquel se insert.

La experiencia ensea que la suspensin es una tcnica escasamente


practicada.

3.3. La audiencia al interesado


a) Supuestos en que procede acordarla:
En el caso de que vayan a tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos que no
integraban el expediente administrativo.
b) Plazo para cumplimentar el trmite:
Se conceder un plazo de alegaciones al recurrente no inferior a diez das ni superior a
quince.
c) Los lmites en lo relativo a las alegaciones, hechos y documentos que pueden
aportarse:
Se ha optado por limitar la posibilidad de alegar o aportar hechos o documentos que
podran haberse alegado o aportado en el trmite de alegaciones en el procedimiento
administrativo previo.

152
La limitacin carece de todo sentido por tres razones:
1. porque resulta inverosmil que un interesado pueda tener inters en omitir
alegaciones, hechos o documentos que puedan servir de apoyo a su pretensin,
en el curso del procedimiento del que trae causa el recurso.
2. presenta enormes dificultades para la Administracin probar qu alegaciones,
hechos y documentos pudieran haberse alegado y aportado en el trmite de
alegaciones en el procedimiento del que trae causa el recurso.
3. la exclusin transformara el sentido de los recursos administrativos
hacindolos todava ms cuestionables.

Los recursos administrativos ordinarios no deben ponerse lmites formales de


naturaleza alguna pues su objeto no es otro que la determinacin de si el acto
recurrido es o no conforme a la Ley y al Derecho.

3.4. Resolucin del recurso. La prohibicin de reformatio in peius (reforma a peor)


La resolucin de los recursos administrativos tiene una estructura semejante a la de los
procedimientos, as el procedimiento de recurso finalizar:
declarndose la inadmisin del mismo
estimndose en todo las pretensiones del recurrente
estimndose en parte las pretensiones del recurrente
desestimndose las pretensiones del recurrente.

La resolucin del recurso decide todas las cuestiones de fondo y forma que plantee el
procedimiento objeto de recurso hayan sido o no alegadas por el recurrente, pero en
este ltimo caso debe orse al recurrente.

La Ley 30/1992 exige que la resolucin de los recursos sea congruente con las
peticiones formuladas por el recurrente, excluyendo la reformatio in peius, es decir, la
agravacin de la posicin jurdica del recurrente, como consecuencia de la
interposicin del recurso.

4. EL RECURSO DE ALZADA

4.1. El objeto y naturaleza


Las resoluciones (entendidas como actos definitivos, o actos que ponen fin a un
procedimiento administrativo) y los actos de trmite en algunas circunstancias,
cuando no pongan fin a la va administrativa (es decir, cuando el rgano que los
dict tenga superior jerrquico, o as lo establezcan las leyes aunque las relaciones
de jerarqua no sean evidentes) son el objeto del recurso de alzada.
Por el contrario, las resoluciones o actos administrativos que pongan fin a la va
administrativa son recurribles en recurso de reposicin.

As, para determinar si frente a una resolucin o un acto recurrible procede interponer
el recurso de alzada o el recurso de reposicin es fundamental determinar si la
resolucin o el acto concernidos ponen o no fin a la va administrativa.

153
El recurso de alzada se diferencia tambin del recurso de reposicin por su carcter
obligatorio, del que se deducen consecuencias de enorme trascendencia. As, aunque
el interesado no desee interponer este tipo de recurso, no puede dirigirse
directamente a la jurisdiccin contencioso-administrativa para recurrir la re solucin
administrativa que ponga fin al procedimiento administrativo contraria a sus derechos
o intereses. El incumplimiento de la obligacin de recurrir convierte la resolucin
definitiva (o que pone fin a un procedimiento administrativo) en una resolucin firme y
por tanto irrecurrible en va contencioso-administrativa (aunque no quede excluido ni
el recurso extraordinario de revisin ni los procedimientos de revisin de oficio).

4.2. Fundamento
El recurso de alzada debe fundarse en alguno de los supuestos de nulidad o
anulabilidad de los artculos 62 y 63 de la Ley 30/1992.

4.3. rgano competente para resolverlo y rgano ante el que puede interponerse
El artculo 114 de la Ley 30/1992 diferencia entre:
el rgano competente para resolver el recurso de alzada, que es el superior
jerrquico (o el que designen las leyes), de
el rgano ante el que puede interponerse el recurso de alzada, que es
indistintamente:
a) el rgano que dict la resolucin o acto, o
b) el rgano competente para resolver el recurso.

En el caso de que se interponga el recurso ante el rgano que dict la resolucin objeto
de impugnacin, ste queda obligado a remitirlo al rgano competente para resolverlo.

Mediante ambos sistemas debe cumplirse el plazo de interposicin que comienza a


contar desde el da de la interposicin del mismo.

La Ley establece la responsabilidad directa del rgano que dict el acto recurrido en lo
que concierne al cumplimiento de la obligacin de remitir el escrito de recurso, junto
con el expediente administrativo y un informe, al rgano competente para resolver el
recurso. Sin embargo, el incumplimiento de dicha obligacin no puede repercutir en el
cumplimiento del plazo para resolver ni en los efectos del silencio de la Administracin.

4.4. Los actos que ponen fin a la va administrativa, algunas particularidades


La proliferacin de rganos y autoridades dificulta deducir las relaciones de jerarqua
entre rganos administrativos. La Ley 30/1992 ha querido establecer una regla general
para dilucidar si procede o no el recurso de alzada. As, considera que los Tribunales y
rganos que acten con autonoma funcional se consideran dependientes del rgano al
que estn adscritos y, en su defecto, del rgano que haya nombrado al presidente de
los mismos.

El concepto clsico de acto o resolucin que pone fin a la va administrativa, es el


adoptado por rgano administrativo que no tiene superior jerrquico; por antonomasia
sera el Consejo de Ministros.

154
De la misma manera, la Ley podr considerar que los acuerdos, pactos, convenios o
contratos que finalicen un procedimiento pueden poner fin a la va administrativa.

Las resoluciones de los recursos de alzada y de reposicin ponen tambin fin a la va


administrativa. Del mismo modo, ponen fin a la va administrativa los procedimientos
que se hayan instrumentado de sustitucin de recursos de alzada o de recursos de
reposicin. Finalmente, una disposicin legal o reglamentaria puede establecer que
una resolucin pone fin a la va administrativa.

4.5. El carcter obligatorio del recurso de alzada como trmite previo al recurso
contencioso-administrativo y los casos en que procede el dictamen preceptivo del
Consejo de Estado
El recurso de alzada es un trmite obligatorio para poder acudir posteriormente ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa, si la resolucin del recurso deniega en todo o
en parte las pretensiones del recurrente. Se trata dicha obligacin de un autntico
privilegio de la Administracin. Nada impedira que el recurso de alzada se configurara
como un recurso potestativo, ponindose de este modo fin a un privilegio
injustificable.

Los recursos de alzada que deban conocer, por disposicin expresa de una Ley, el
Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno o la Presidencia del
Gobierno deben someterse al dictamen previo y preceptivo del Consejo de Estado.

4.6. Plazos para interponer el recurso y para la resolucin del mismo


4.6.1. Plazo para interponerlo
Los plazos para interponer el recurso de alzada son:
un mes para los actos expresos
tres meses para los actos presuntos denegatorios por silencio.

4.6.2. Plazo para la resolucin del mismo


Tres meses.

4.7. Efectos del incumplimiento de los plazos por los interesados


Habida cuenta del carcter obligatorio que tiene este recurso para poder acudir poste-
riormente a la va contencioso-administrativa, el transcurso del plazo sin la inter-
posicin del recurso supone la conversin de la resolucin definitiva en resolucin
firme. Esto es, insusceptible de ser recurrida ante la Administracin mediante otro
recurso.

4.8. Efectos del incumplimiento de los plazos por la Administracin


El plazo mximo para dictar y notificar la resolucin del recurso de alzada es de tres
meses. En el caso de que la Administracin no cumpla el mencionado plazo caben dos
posibilidades:
a) Con carcter general se puede considerar, por el recurrente, que el recurso
ha sido desestimado, lo que le permite acudir a la va contencioso-
administrativa

155
b) La regla general tiene su excepcin, que establece que cuando se haya
interpuesto recurso de alzada contra una denegacin presunta y transcurra el
mencionado plazo de tres meses deber entenderse estimado el recurso
interpuesto.

5. EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIN

5.1. Objeto y naturaleza


El carcter potestativo es la nota ms sobresaliente del recurso de reposicin (por
comparacin al recurso de alzada) que puede interponerse contra los actos que pongan
fin a la va administrativa. De manera que, frente a un acto que ponga fin a la va
administrativa, el interesado puede elegir, a su conveniencia, entre:
interponer el recurso de reposicin ante la misma autoridad que dict la resolucin
administrativa objeto de impugnacin, o
dirigirse directamente a los Jueces o Tribunales de la Jurisdiccin contencioso-
administrativa, segn proceda.

Si el interesado eligiera interponer el recurso de reposicin, una vez resuelto en contra


de sus intereses, o trascurrido el plazo para resolver el recurso sin que recaiga
resolucin, podr acudir ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa.

El carcter potestativo del recurso de reposicin est plenamente justificado por la


circunstancia de que no teniendo el rgano que dict el acto administrativo concernido
superior jerrquico, la utilizacin del recurso slo tiene sentido cuando el interesado
considere justificado utilizar esta va de recurso porque entienda que los argumentos,
informes o documentos que pueda utilizar o aportar puedan ser suficientes para
suspender la ejecucin del acto y, o eventualmente, para que se estime su pretensin.
No obstante, es posible la utilizacin del recurso para obtener otras finalidades
diferentes a las expuestas como, por ejemplo, para dilatar la resolucin ulterior de un
determinado conflicto.

El carcter potestativo del recurso de reposicin supone el mantenimiento de un


privilegio injustificado por la Administracin, consistente en que una vez interpuesto el
recurso de reposicin el interesado no puede acudir a la va contencioso-administrativa
sin que la Administracin resuelva expresamente el recurso en plazo, o sin que se haya
producido la desestimacin presunta del recurso de reposicin interpuesto.

Por otra parte, resulta obvio que contra la resolucin del recurso de reposicin no
puede volver a interponerse recurso de reposicin, siendo slo posible acudir al
recurso extraordinario de revisin y a la va contenciosa.

156
5.2. Plazos para interponer el recurso y para la resolucin del mismo
Si el acto recurrido es expreso el plazo para interponer recurso es de un mes, y el plazo
para dictar y notificar la resolucin del recurso ser de otro mes.

5.3. Algunos recordatorios en materia de plazos


El recurso de reposicin es potestativo para los interesados. Es decir, se trata de un
derecho que los interesados en el procedimiento pueden ejercer o no. De manera que
el no ejercicio del derecho no trae consecuencias desfavorables. Esto es, la no
interposicin del recurso de reposicin en el plazo previsto no produce la firmeza del
mismo.

Una vez interpuesto el recurso de reposicin, el interesado no podr interponer


recurso contencioso-administrativo hasta que no se produzca la resolucin y
notificacin expresa o presunta del recurso en el plazo de un mes posterior a su
interposicin. Es decir, el interesado no puede desistir del recurso administrativo e
interponer el recurso contencioso-administrativo.

Si el interesado opta por interponer recurso de reposicin contra un acto presunto,


deber hacerla en el plazo de tres meses. Interpuesto el recurso potestativo de
reposicin el interesado no puede interponer recurso contencioso-administrativo hasta
que no se produzca la resolucin y notificacin expresa o presunta del recurso en el
plazo de un mes posterior a su interposicin. Es decir, el interesado no puede desistir
del recurso administrativo e interponer el recurso contencioso-administrativo.

6. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIN

6.1. Objeto y naturaleza


El recurso extraordinario de revisin puede interponerse exclusivamente contra actos
firmes en va administrativa (que pueden no ser firmes en va contenciosa), teniendo
naturaleza de recurso potestativo de carcter extraordinario. Por actos firmes en va
administrativa hay que entender los actos que no fueron recurridos en va
administrativa en plazo, o los que fueron recurridos sin que prosperara el
correspondiente recurso.

6.2. rgano ante el que debe interponerse y rgano que debe resolverlo
El rgano administrativo que haya dictado el acto objeto de recurso.

6.3. Supuestos en que procede plantearlo


El recurso de revisin puede interponerse cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
1. Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los
propios documentos incorporados al expediente.
2. Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolucin del asunto que,
aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolucin recurrida.

157
3. Que en la resolucin hayan influido esencialmente documentos o testimonios
declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella
resolucin.
4. Que la resolucin se hubiese dictado como consecuencia de prevaricacin,
cohecho, violencia, maquinacin fraudulenta u otra conducta punible y se haya
declarado as en virtud de sentencia judicial firme.
6.4. Plazos para interponer el recurso y para la resolucin del mismo
6.4.1. Plazos para interponer el recurso
El plazo para la interposicin del recurso extraordinario de revisin es diferente:
a) de cuatro aos desde la fecha de la resolucin impugnada, y
b) en los dems casos de tres meses a contar desde el conocimiento de los
documentos concernidos o desde que la sentencia judicial qued firme.

6.4.2. Plazo para resolver el recurso


El rgano competente tiene el plazo de tres meses, contados desde la
interposicin del recurso, para resolver y notificar. Si tal notificacin no se
produce en el plazo indicado el recurrente podr acudir a la va contencioso-
administrativa.

6.5. La inadmisin del recurso a trmite


La posibilidad de inadmisin del recurso extraordinario de revisin sera una de las
formas de finalizacin del procedimiento correspondiente a los recursos de alzada y de
reposicin.
El recurso extraordinario de revisin es el nico que prev causas especficas para su
interposicin.
La inadmisin del recurso debe hacerse mediante resolucin motivada, y que la misma
no exige el dictamen previo del Consejo de Estado (o del rgano consultivo
correspondiente de la Comunidad Autnoma).

6.6. La resolucin del recurso


La resolucin del recurso extraordinario de revisin deber pronunciarse sobre la
procedencia del mismo y sobre el fondo de la cuestin resuelta por el acto recurrido.

7. LAS RECLAMACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DE ACCIONES CIVILES Y LABORALES

7.1. Las reclamaciones previas al ejercicio de acciones civiles y laborales como


privilegio de la Administracin. Caracteres bsicos.
Las Administraciones pblicas dictan actos cuya revisin est sujeta a las jurisdicciones
civil y laboral, es decir actos que no estn sujetos al Derecho Administrativo (en
materias como arrendamientos urbanos o contratacin laboral) ni a la jurisdiccin
contencioso-administrativa. Es decir, la Administracin se puede comportarse como un
sujeto de Derecho privado. Sin embargo, la Ley 30/1992 conserva un privilegio que es
imposible justificar, a saber; el de la obligacin de reclamar previamente ante la
Administracin para poder ejercer posteriormente las correspondientes acciones
civiles o laborales.

158
La reclamacin previa en va administrativa es una obligacin que soporta el que
pretenda ejercer una accin civil o laboral contra la Administracin, esto es: se trata de
un requisito preprocesal, como lo es el recurso de alzada. Excluye la posibilidad de
simultanear la presentacin de la reclamacin y la utilizacin de la va recurso ante la
jurisdiccin que corresponda.
La reclamacin previa debe plantearse dentro del plazo de que dispone el afectado
para impugnar la actuacin de la Administracin de que se trate en va judicial civil o
laboral.

7.2. La reclamacin previa a la va judicial civil


El rgano competente para resolver la reclamacin ser, en el mbito de la
Administracin General del Estado, el ministro del Departamento competente por
razn de la materia.

La reclamacin puede presentarse en una oficina de correos, ante un rgano


administrativo diferente al competente, o ante una oficina consular, etc.

El rgano competente para resolver puede ordenar que se complete el expediente con
los antecedentes, informes, documentos y datos que resulten necesarios.

En lo relativo al plazo para resolver y notificar se fija en 3 meses, de modo que


transcurrido dicho plazo sin que se haya notificado la correspondiente resolucin el
reclamante podr considerar desestimada su reclamacin y, en consecuencia, formular
demanda judicial en el plazo que le reste.

7. 3. La reclamacin previa a la va Judicial laboral


La regulacin de la reclamacin previa a la va judicial laboral es todava ms escueta
que la regulacin de la reclamacin previa a la va judicial civil.

El rgano u rganos a los que debe dirigirse la reclamacin, a saber Jefe


administrativo o Director del establecimiento u Organismo en que el trabajador preste
sus servicios sin indicar el rgano competente para resolver la reclamacin. A
diferencia del artculo 122.2 se hace referencia al rgano ante el que se debe plantear
la reclamacin y no el rgano competente para resolver.

El plazo para resolver y notificar se fija en un mes, transcurrido dicho plazo sin que se
haya notificado la resolucin que resuelva la reclamacin el reclamante podr
considerar desestimada su reclamacin y, en consecuencia, podr formular demanda
judicial en el plazo que le reste.

La resolucin expresa de la reclamacin debe ser notificada al reclamante y puede ser


estimatoria o no de la pretensin contenida en la reclamacin, pudiendo ste recurrir
la resolucin desestimatoria dentro del plazo.

159
V. LA GARANTA JURISDICCIONAL

1. OBSERVACIONES SOBRE LAS RELACIONES ENTRE LA ADMINISTRACIN Y LOS JUECES


Y TRIBUNALES

1.1. Introduccin
Antes hemos explicitado la posicin de la Administracin Pblica con relacin al
ordenamiento jurdico, esto es, la singular vinculacin d la Administracin al principio
de legalidad. Y ahora corresponde la explicacin de la singular posicin de la
Administracin ante los Jueces y Tribunales. Acaso es sta diferente a la de los dems
sujetos? En efecto, hay que decir que la posicin de la Administracin ante los Jueces y
Tribunales no es semejante a la de los sujetos privados. Esto no quiere significar, en
ningn caso, que la Administracin est exenta de control: su peculiaridad hace
referencia al momento en que tiene lugar la fiscalizacin por los Tribunales de la
actividad de la Administracin.

En la actualidad, las pretensiones jurdicas de un sujeto en relacin a otro, en una


relacin jurdico privada, no pueden ser impuestas libremente por el primero al
segundo, o viceversa, sino que, en su caso, la declaracin del derecho controvertido
corresponder al Tribunal competente. Los sujetos privados no pueden tutelar sus
propias posiciones jurdicas declarando su derecho con eficacia jurdica. Del mismo
modo, y una vez el Tribunal concede fuerza ejecutoria a la pretensin del particular, no
puede ste hacerla cumplir al obligado utilizando medios propios de coaccin, en caso
de que el obligado se niegue al cumplimiento voluntario. Ser preciso tambin, en este
caso, que el particular vuelva a requerir al Tribunal que dispondr el empleo de la
coaccin pblica, nica admisible inter privatos. Esto es, con carcter general, el
reconocimiento de un derecho precisa un juicio declarativo que culmina en una
sentencia declarativa favorable y para imponer el derecho declarado por la sentencia
es preciso acudir a un juicio ejecutivo.

La Administracin no precisa de los Tribunales ni para declarar sus pretensiones (juicio


declarativo) ni para hacerlas ejecutorias (juicio ejecutivo). Y, adems, frente a las
actuaciones de la Administracin realizadas en materia de su competencia no se
admitir a trmite interdictos (= juicio sumarsimo), mientras que en defensa de sus
posiciones posesorias puede utilizar su propia coaccin. Por ltimo, la Administracin
no est sometida en toda ocasin a los Tribunales, sino que en determinados
supuestos los conflictos competenciales o de jurisdiccin entre Juzgados o Tribunales y
la Administracin se someten a las reglas especiales de conflictos jurisdiccionales.

La propia comprensin del rgime administratif hace conveniente una breve


enunciacin de los caracteres de los sistemas de common law, contrapunto de aqul.
La Administracin no est dotada de especiales privilegios, sus actos administrativos no
son sino actos aplicativos de la Ley y, por ser as, su incumplimiento se equipara al
incumplimiento de la Ley, y, en su virtud, susceptible de inculpacin ante el juez penal,
ante quien el inculpado podr alegar la excepcin de invalidez formal o de fondo. De
modo que, la fuerza de los actos es la misma que la de la Ley que aplican, de manera
que su cumplimiento slo es obligatorio en caso de que la singular actuacin

160
administrativa sea conforme a la Ley. Por consiguiente, la fuerza ejecutiva de los actos
administrativos no provendr de la propia Administracin, sino de los Tribunales a los
que puede instar su ejecucin mediante un sistema de acciones penales, o bien como
consecuencia de seguir los cauces civiles en un proceso ejecutivo. La Administracin,
slo excepcionalmente, tiene reconocida la accin de oficio: nos referimos a los direct
enforcement powers (competencias directas de aplicacin) limitados a la necesidad urgente
de proteger los intereses de otras personas y la accin de la Polica de Seguridad en la
persecucin y prevencin de delitos. Pero aun en estos casos se requiere o bien la
autorizacin previa del juez o la inmediata comunicacin de su ejercicio.

En la Revolucin francesa la divisin de poderes va a interpretarse en el sentido de que


quedaba vedado a los jueces enjuiciar a la Administracin, interfiriendo en su
funcionamiento. Los jueces no podrn perturbar las operaciones de los cuerpos
administrativos ni emplazar ante ellos a los administradores por razn de sus
funciones. Los revolucionarios franceses quisieron liberarse del poder de los jueces,
mediante el principio de separacin que concluir en el principio capital de que juzgar
a la Administracin es todava administrar.

Cuando a finales del XIX se jurisdiccionalizan los Tribunales y juzgar a la Administracin


deje de ser parte de la misma funcin de administrar, la actividad de la Administracin
ser enjuiciada. Los Tribunales seguirn sin poder incidir en el funcionamiento de la
Administracin que seguir teniendo a su disposicin el sistema de conflictos
jurisdiccionales.

1.2. El sistema de conflictos


La eficacia de todo el conjunto de privilegios que integran la autotutela
administrativa, y que explican la peculiar posicin de la Administracin ante los
Tribunales, se asegura mediante el denominado sistema de conflictos
jurisdiccionales, segn el que se resuelven las cuestiones de competencia (positivas o
negativas) que puedan surgir entre la Administracin y los Jueces o Tribunales
ordinarios o especiales.

Es posible diferenciar, al menos, dos etapas correspondientes a la vigencia de las


diferentes normativas aplicables. Con arreglo al Real Decreto de 1887, slo la
Administracin era competente para suscitar un conflicto de competencias con los
Tribunales y en ningn caso stos. Y, adems, se dispona que el requerimiento de la
administracin tena carcter suspensivo sobre el procedimiento en curso en tanto no
hubiera sido resuelto por el jefe del Estado.

El planteamiento de la Ley de 1948 difiere notablemente del de su antecedente. En


efecto, pueden promover conflicto de competencia, tanto las autoridades
administrativas como los Tribunales, competiendo la resolucin al jefe del Estado, en
calidad de rgano supremo segn el sistema entonces vigente con las Leyes
Fundamentales. As, desde esta perspectiva, podra calificarse el sistema de conflictos
de procedimiento administrativo ya que resulta evidente la posicin prevalente de
rganos administrativos (Consejo de Estado y Consejo de Ministros) y la ausencia de

161
participacin directa o indirecta de parte de los Tribunales (no podan entenderse
representados por el Ministro de Justicia).

En consonancia con el carcter bilateral previsto para la iniciacin del conflicto se


instrumentaba la suspensin del procedimiento en curso actuado por la Administracin
o los Tribunales, si bien esta regla se excepcionaba a favor de la Administracin que
poda continuar vlidamente el procedimiento si el Ministro a cuyo Departamento
corresponde conocer el asunto por razn de la materia as lo acordase en resolucin
fundada, por estimar que la suspensin puede causar grave perjuicio al inters
pblico. Esta posicin privilegiada de la Administracin en sus conflictos con los
Tribunales era una pieza innecesaria, incluso, para el sostenimiento del conjunto de
privilegios que supone la autotutela administrativa, y resultaba del todo injustificada en
el nuevo orden que instaura la Constitucin de 1978 en que el jefe del Estado cobra
una entidad inequiparable a la que resultaba del anterior sistema y que haca
insostenible su competencia en estas cuestiones.

La Ley Orgnica 2/1987 de Conflictos Jurisdiccionales ha supuesto una correccin


sustancial del sistema precedente:
Por una parte, se excluye al jefe del Estado del sistema de resolucin de conflictos
entre los Juzgados y Tribunales y la Administracin.
Por otra parte, se encomienda la resolucin de dichos conflictos a un rgano
colegiado de carcter paritario, el Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin:
o integrado por el Presidente y dos magistrados del Tribunal Supremo y tres
consejeros permanentes de Estado, otorgndose al Presidente del Tribunal
Supremo el voto de calidad para los casos de empate
o resuelve el conflicto mediante sentencia que declarar a quin corresponde
la jurisdiccin.
Del procedimiento se ha suprimido cualquier rastro de desigualdad en el trato de
las partes en conflicto.

1.3. Algunos ejemplos jurisprudenciales sobre el carcter revisor del recurso


contencioso-administrativo y sus lmites.
La autotutela administrativa no excluye la tutela jurisdiccional, sino que autotutela
jurisdiccional se produce necesariamente con posterioridad a la autotutela
administrativa. Lo anterior se concreta en que no hay tutela jurisdiccional sin acto
administrativo previo, que determina el carcter revisor de la Jurisdiccin contencioso-
administrativa. Debe declararse la inadmisibilidad del recurso contencioso-
administrativo cuando se compruebe la existencia del acto administrativo recurrible,
por continuar abierta todava la va administrativa .

Procede ahora aclarar el alcance revisor de la Jurisdiccin, porque pudiera deducirse


que se configuraba a la Jurisdiccin contencioso-administrativa como una segunda
instancia que impedira al mal llamado recurrente plantear nuevas alegaciones ante la
misma.

El carcter revisor de la Jurisdiccin slo implica la existencia de un acto


administrativo en relacin con el que se formulen las pretensiones del demandante, no

162
la imposibilidad de salirse de los hechos y alegaciones jurdicas de la va
administrativa, pudiendo alegarse cuantos motivos procedan, aunque no se hubieren
expuesto en el previo recurso en va administrativa.

Una vez aclarado que la autotutela administrativa no impide la tutela final


jurisdiccional, a la que tan slo precede, prestaremos atencin a algunas de las
manifestaciones de la autotutela declarativa y ejecutiva que evidencian, de modo
claro, la posicin diferente y privilegiada de la Administracin, por relacin a los
particulares, frente a los Tribunales.

La situacin de preeminencia o de poder, en que aparece situada la Administracin


Pblica, respecto de sus administrados le permite decidir de esta forma unilateral,
declarando definitivamente derechos o situaciones jurdicas, al margen de la
posibilidad de los particulares de poder aceptar o renunciar los derechos as
declarados.

Pero la autotutela declarativa se expresa tambin en actos desfavorables para los


particulares, que, si bien podrn recurrir contra los mismos, no por ello obstaculizarn
su eficacia.

La Sentencia de 1978 resume con claridad los privilegios de autotutela declarativa y


ejecutiva; dice as: Que La presuncin de legalidad e inmediata eficacia de los actos,
as como la accin de oficio o ejecucin forzosa (y su especificacin patrimonial o va de
apremio), se configuran como privilegios de la Administracin que le permiten llevar a
efecto su decisiones por s y sin necesidad de pronunciamiento judicial... .

La posicin privilegiada de la Administracin de privilegio posicional de la


Administracin respecto a la Justicia, como una de las caractersticas ms destacadas
del rgimen administrativo; posicin que le permite ejercer la llamada auto tutela
conservativa y, en su virtud, la Administracin no precisa acudir a la va interdictal
judicial, sino que puede ejercitar su poder coactivo para defender o recuperar la
posesin de sus bienes.

Un ejemplo de lmite al ejercicio de la autotutela, a saber, la posibilidad de suspender


la eficacia del acto administrativo en va de recurso; en efecto, la autotutela
administrativa como expresin de un poder jurdico del Estado y tendente a facilitar,
no entorpecer, la actuacin de la Administracin como servidora del inters pblico.

2. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN EL SISTEMA DE GARANTAS JURISDICCIONALES

2.1. Principio de la unidad jurisdiccional


La Constitucin establece que, El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de
procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los
Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, segn las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan. Ms adelante la Constitucin establecer
que el principio de unidad jurisdiccional es la base de organizacin y funcionamiento
de los Tribunales.

163
El Tribunal Supremo ha sostenido que el principio de unidad jurisdiccional conlleva la
expansin de la jurisdiccin ordinaria y el constreimiento del mbito de las
jurisdicciones especiales y excepcionales. El principio de unidad jurisdiccional slo
tiene su excepcin en la jurisdiccin militar.

2.2. Plenitud de garanta jurisdiccional


El artculo 106 no excluye el control de omisiones e inactividades materiales de las
Administraciones Pblicas.

El principio de plenitud de la garanta jurisdiccional afirma que las posturas rituarias


impone a los Jueces y Tribunales de ejercer plenamente su jurisdiccin

Los principios de unidad jurisdiccional y plenitud de la garanta jurisdiccional,


entendidos correctamente, deben significar que las jurisdicciones especiales slo son
posibles en la medida en que responden a un criterio funcional de la Jurisdiccin, a un
criterio especializado en la organizacin de los Tribunales, pero en caso alguno pueden
ser cauces para que la garanta jurisdiccional no sea plena, para que la tutela efectiva
de los derechos e intereses legtimos no sea efectiva.

3. LA ORGANIZACIN DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Las leyes que rigen la organizacin y funcionamiento de la jurisdiccin contencioso-


administrativa son:
la Ley Orgnica del Poder Judicial 6/1998 (LOPJ)
la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa 29/1998 (LJCA)

3.1. Los rganos de la Jurisdiccin contencioso-administrativa


Son rganos de la Jurisdiccin Contencioso - Administrativa:
a) Juzgados de lo Contencioso-administrativo
b) Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo
c) Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia
d) Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional
e) Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo

La organizacin de la Jurisdiccin no tiene otro objeto que el de canalizar


adecuadamente los recursos de modo que su resolucin sea la ms eficaz. La
organizacin de la Jurisdiccin contencioso-administrativa est condicionada por la
estructura del Estado.

3.2. Competencia de los rganos de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa


Se entiende por competencia de un rgano judicial la que la ley le atribuye
expresamente para conocer y resolver un asunto, todas sus incidencias y para hacer
ejecutar las sentencias que dicte.

La Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa ha optado por que sea


el rgano judicial al que se dirige un recurso contencioso-administrativo el que

164
resuelva, por s mismo, a instancia de parte o de oficio, si es o no competente para
conocer sobre el asunto que se somete a su mbito jurisdiccional, teniendo en cuenta:
a) qu asuntos corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo
b) la distribucin de competencias entre los rganos del orden jurisdiccional
contencioso-administrativo
c) la competencia territorial en el caso de los Juzgados y Tribunales Superiores de
Justicia
d) la constitucin y actuacin de las salas, en el caso de las salas del Tribunal
Supremo y de la Audiencia Nacional
e) y, en todo caso, la distribucin de asuntos.

El procedimiento para la declaracin de incompetencia puede iniciarse a instancia de


parte o de oficio por el propio rgano jurisdiccional, exigindose como nico trmite la
previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por el plazo comn de diez das. La
resolucin que, en su caso, declare la incompetencia tiene forma de auto que deber
dictarse antes de la sentencia y llevar aparejada la remisin, sin ms, de lo actuado al
rgano de la Jurisdicin que se entienda competente. Si, por el contrario, el rgano
judicial considera que el competente es un Tribunal superior en grado, es preciso
acompaar la remisin de una exposicin razonada y corresponder a ste decidir lo
que procede. Este plus de exigencia que acabamos de referir no parece muy justificado
pues el auto debiera en todo caso contener un razonamiento exhaustivo sobre las
razones en que se funda la incompetencia.

4. PRESUPUESTOS PREVIOS A TODOS LOS PROCEDIMIENTOS: MBITO Y OBJETO

4.1. El mbito de la jurisdiccin contencioso-administrativa. El recurso contencioso-


administrativo como recurso contra los poderes pblicos.

La Constitucin espaola de 1978 consagra el pleno control jurisdiccional de la


potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuacin administrativa, as como el
sometimiento de sta a los fines que la justifican. Este ltimo inciso postula la
sumisin de la actuacin administrativa a la ley y al Derecho y no slo a la legalidad,
como pudiera desprenderse del primer inciso del citado apartado.

Obsrvese que se hace referencia a la actuacin administrativa en vez de a la


actuacin de la Administracin. Esta opcin tiene una importancia considerable.
Aunque la Constitucin podra haber sido ms clara, lo que ha querido significar es que
el control jurisdiccional no se subordina a que la actuacin provenga de una
Administracin pblica.

La Constitucin pretende la sumisin de la entera actuacin administrativa de los


poderes pblicos sean o no Administraciones propiamente dichas, de manera que
queden fuera del control jurisdiccional exclusivamente las sometidas a otras
jurisdicciones.

165
La primera cuestin que debe enfrentarse es la de qu Administraciones y poderes
estn sujetos al control jurisdiccional de los Tribunales de lo contenciosoadministrativo.
Esto es, la determinacin de los sujetos legitimados pasivos en los recursos
contencioso-administrativos. Estos son: la Administracin General del Estado, las
Administraciones de las Comunidades Autnomas, las Entidades que integran la
Administracin Local y las Entidades de Derecho Pblico que sean dependientes o
estn vinculadas al Estado, a las Comunidades Autnomas o a las Entidades Locales. Se
incluye la actuacin administrativa de otros poderes e instituciones, con diferentes
denominaciones.

Conforme a la vigente Ley de 1998 estaran sujetos al control de la jurisdiccin


contencioso-administrativa la actuacin, actos y disposiciones de:
a) Consejo de Ministros
b) Comisiones Delegadas del Gobierno
c) Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas
d) Administracin General del Estado
e) Administraciones de las Comunidades Autnomas
f) Entidades que integran la Administracin Local
g) Entidades de Derecho pblico que sean dependientes o estn vinculadas al
Estado, las Comunidades Autnomas o las Entidades locales
h) Congreso de los Diputados
i) Senado
j) Tribunal Constitucional
k) Tribunal de Cuentas
l) Defensor del Pueblo
m) Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas
n) Instituciones autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del
Pueblo
o) Consejo General del Poder Judicial
p) rganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales
q) Administracin electoral

La Jurisdiccin contencioso-administrativa es la jurisdiccin que tiene por objeto el


control del poder, de los poderes en la medi da en que ejerzan una actividad (o
inactividad) administrativa.

La formulacin de la legitimacin pasiva produce la impresin de que existiran dos


grupos de legitimados pasivos: las Administraciones pblicas y el resto. Pero lo cierto
es que la Ley no establece ninguna diferencia entre unos y otros.

El mbito de la JCA viene determinado por dos parmetros, uno subjetivo y otro
objetivo. De acuerdo con el parmetro subjetivo estn sometidos a dicha jurisdiccin
una serie de sujetos pblicos, stos son las Administraciones Pblicas territoriales,
entidades de las mismas dependientes y otros poderes pblicos. Ahora bien, no toda la
actividad de dichos sujetos es susceptible de residenciarse ante la JCA; lo sera tan slo
la que la LJCA denomina actividad administrativa (o inactividad administrativa)
entendida en el sentido expresado en la LJCA a la que nos referiremos a continuacin.

166
4.2. Objeto del recurso
El objeto de los recursos administrativos son los actos administrativos (definitivos,
expresos; o presuntos, o de trmite, en algunas circunstancias, que adems sean: actos
que no agotan la va administrativa en el caso del recurso de reposicin; actos que
agotan la va administrativa en el caso de los recursos de alzada; y actos firmes en va
administrativa en el caso del recurso extraordinario de revisin). La primera
constatacin que debe hacerse al comparar el objeto de los recursos administrativos y
el objeto del recurso contencioso-administrativo es la falta aparente de la identidad del
objeto, lo que no deja de ser sorprendente.

Son objeto de recurso contencioso-administrativo:


a) Las disposiciones de carcter general
b) Los actos de la Administracin Pblica, expresos o presuntos, que pongan fin a
la va administrativa ya sean definitivos o de trmite
c) La inactividad de la Administracin en los trminos establecidos en la Ley
29/1998
d) La actuacin material de la Administracin en los trminos establecidos en la
Ley 29/1998.

5. REFLEXIONES SOBRE LA LEY DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA A


PROPSITO DEL PROCEDIMIENTO EN PRIMERA O NICA INSTANCIA

5.1. Introduccin. Finalidad de la reforma, nuevos procedimientos y organizacin.


El procedimiento contencioso-administrativo, como todo procedimiento judicial, est al
servicio de la obtencin por las personas de la tutela efectiva de los jueces y tribunales
en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, y debe hacer posible el ejercicio
de los derechos procesales que igualmente consagra la Constitucin. En particular, el
procedimiento contencioso-administrativo debe permitir, del modo ms eficaz, que se
lleve a cabo el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin
administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican.

El Tribunal Constitucional ha afirmado en mltiples ocasiones que para alcanzar los


objetivos antes descritos las soluciones procesales pueden ser diferentes. Sin embargo,
el considerable margen de que dispone el legislador ordinario para configurar los
procedimientos judiciales exige a su vez un standard mnimo compatible con las
muchas soluciones que puedan darse a la organizacin de juzgados y tribunales y a los
procedimientos judiciales.

El anlisis del procedimiento contencioso-administrativo contenido en la Ley 29/1998,


de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa debe hacerse desde dos perspectivas:
1. Por una parte, debe verificarse que los derechos materiales y procesales son
respetados
2. Por otra, deben valorarse las soluciones tcnicas desde la perspectiva de:
la eficacia, y
la rapidez: la duracin ptima de los procedimientos desde la formulacin
positiva del principio constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas

167
Sin duda, las crticas ms extendidas y fundadas a nuestro sistema judicial se
encuentran en la complejidad y la duracin excesiva de los procesos judiciales que se
percibe, justamente, como denegacin de justicia. De modo que los objetivos comunes
de toda reforma procesal debieran ser la simplificacin y rapidez de los procedimientos
sin mengua de garantas.

Una primera aproximacin a la reforma del contencioso-administrativo de 1998; dos


observaciones:
1. por una parte se ha perdido la oportunidad de aproximarlo al procedimiento
civil; y
2. por otra parte, en vez de simplificar la organizacin de jueces, tribunales y
procedimientos se aprecia que se ha aadido mayor complejidad al modelo

Debe replantearse la conveniencia y razonabilidad de la Jurisdiccin contencioso-


administrativa y no debiera caracterizarse por la consagracin de privilegios procesales
para la Administracin. As, la realizacin de los intereses generales justificara los
privilegios de la Administracin en el ejercicio de potestades y tcnicas jurdicas. Los
privilegios no deben frustrar los principios constitucionales. En consecuencia, una vez
iniciado el procedimiento judicial el principio de igualdad de las partes debe presidir su
entero desarrollo pues el procedimiento no tiene otra finalidad que verificar la
actuacin de la Administracin conforme al Derecho.

Desde la perspectiva de la eficacia y celeridad del procedimiento judicial hay que decir
que no siempre resulta fcil separarlo totalmente de la organizacin de los Jueces y
Tribunales.

La Ley de la Jurisdiccin de 1998 ha mantenido el procedimiento en primera o nica


instancia ha creado los procedimientos abreviado y sobre la cuestin de legalidad, y ha
modificado sustancialmente el precedente. Por otra parte, ha incorporado a su texto el
procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales, y permanece vigente
en la Ley electoral el procedimiento contencioso electoral.

Conclusiones:
se ha producido un incremento de procedimientos que aaden complejidad
un resultado contrario al perseguido por la reforma:
o mayor litigiosidad
o mayor duracin de los pleitos, y
o mayor acumulacin de asuntos sin resolver.

Por otra parte, la Ley de la Jurisdiccin de 1998 supone la introduccin de los Juzgados
de lo contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo contencioso-
administrativo.

El nuevo diseo de la Ley de la Jurisdiccin no ha conseguido tener un efecto reductor


del monumental atasco que sufre la Jurisdiccin contencioso-administrativa.

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Algunos trazos bsicos de la jurisdiccin contencioso-administrativa de las muchas
reformas introducidas por la Ley de la Jurisdiccin de 1998:
restablecimiento del principio de igualdad entre las partes en el proceso
incorporacin de tcnicas que redundan en la rapidez y agilidad del
procedimiento

5.2. La derogacin expresa del artculo 110.3 de la Ley 30/1992


La Ley 30/1992 de Rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del
procedimiento administrativo comn, en su artculo 110.3, impuso al recurrente la
obligacin de comunicacin previa de la interposicin del recurso contencioso-
administrativo al rgano que dict el acto impugnado, artculo que ha sido derogado.
Lo cierto es que la comunicacin previa deba entenderse ms que como un privilegio
de la Administracin, que sin duda lo era, como un requisito superfluo, pues ni
facilitaba, ni agilizaba ni serva para garantizar nada.

5.3. Desarrollo del procedimiento en el caso que la Administracin incumpla la


obligacin de remisin del expediente.
En la Ley de la Jurisdiccin de 1956 la remisin del expediente administrativo era una
condicin sine qua non para que se desarrollara el procedimiento Sin duda, el
expediente administrativo puede ser importante para poder fundamentar la pretensin
del recurrente, pero, no siempre es un elemento indispensable o decisivo. Si tenemos
en cuenta que los Jueces y Tribunales deben garantizar que se enjuicie la disposicin, el
acto, la inactividad o la va de hecho de naturaleza administrativa, pueden entenderse
justificada la introduccin de medidas que permitan la continuacin del procedimiento
aunque la remisin del expediente no tenga lugar.

La innovacin ms relevante de la Ley de 1998, en lo que concierne al tema que nos


ocupa, es la posibilidad de que el demandante pueda pedir, por propia iniciativa o a
iniciativa del Juez o Tribunal, que se le d plazo para formalizar la demanda, aun
cuando no se haya producido la remisin del expediente por la Administracin.
El Juez o Tribunal no puede, motu proprio, producido el incumplimiento por la
Administracin de remitir el expediente en el plazo previsto, acordar la continuidad del
procedimiento sin la propuesta del recurrente. Es a ste al que corresponde valorar la
trascendencia del expediente para el ejercicio de su derecho a la defensa y, por
consiguiente, a quien compete solicitar, bajo su responsabilidad, la continuidad del
procedimiento.

Algunas dudas:
Cundo debe entenderse que la Administracin ha incumplido el plazo de remisin
del expediente?
Cundo puede el recurrente ejercer su derecho a pedir la apertura de plazo para
formular la demanda?
El Juez o Tribunal pueden denegar al recurrente la apertura del plazo para la
contestacin de la demanda?
La Administracin puede remitir el expediente cuando el recurrente ya haya formulado
la demanda.

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Una cuestin que debemos planteamos es en qu posicin queda la Administracin en
el caso de que persista en no remitir el expediente.
Si no hay remisin de! expediente no se admite que la Administracin pueda contestar
la demanda ni formular alegaciones previas ni finalmente formular el escrito de
conclusiones o participar.
Las que pueden calificarse como sanciones procesales tienen por objeto la celeridad
del procedimiento.

5.4. La demanda-escrito de interposicin


En el proceso contencioso-administrativo la naturaleza del escrito de interposicin es
bien diferente a la del escrito de demanda. Por otra parte, entre uno y otro escrito
media no slo la actividad de los Jueces y Tribunales sino la del demandado y
transcurre un lapso de tiempo que puede llegar a ser considerable. Pues bien, la Ley de
la Jurisdiccin de 1998 ha previsto para el nico caso de que no existan terceros
interesados que la iniciacin del procedimiento se pueda hacer directamente
mediante escrito de demanda, eludiendo la presentacin del escrito de interposicin.

El resto del tema es infumable.

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