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EStetratado cc~;stituye la exposicion masc6mpleta y
Alejandro
(~esarroUa9a esc'titaen Chile sobre ;::1 derecho pt'vado
:: .;' .' '. ~ el derec~oJ)roce~a1rorna~os. '.
ponsta de t.m,amtroduc::f0ri,. refenda a la smtesis historica dei
,~... derecho rom~po, y seis partes en las que se anaHzan
Guzman
. exhaustivari"ienrelas siguientes materias: las acciones y el
pro.ceso,Ias per~onas, el dominio.y los derechos reales, las
.'obligaciones, la s~ lcesion por causa de muerte
'Brito
;. . y la/' liberalidades, .:,
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" '. Medjjmte una mode:ma metodologia, que incluye la
.<,3Xposici6r de casas par..'.cUlares y conJ;;retos extraidos delas
. fuentes para ilustrar las. mat~rias, .ellector padro adquirii un
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.,:onoci!":ilento completo yprofundQ de las instituciones del l,)


.',' . der<.:cbc romano.
Concru0lcion vestridb;igor cientificp, el profesor Guzman <..'"
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. ir;;'ert~ia ma;~Jla,e!r~"fcorriente jmidico~cultural de que
. prc~;1ene, sin .atjbormJ:', al estudioso cdn la enorme bibliografia
inhl,;rldc:omil e;f.stente, perc recurriendo, en compensacion, a .
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tIvADOROMANO
" la'~iuentesromana~> direetamente;"Ias que son citadas y ~. , lJomo II
cqrt::1entE:c..as can inJicaci6n de su origen. La obra tiene el Wi
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, Merito de entregar informacion erj distintos niveles de
prd:.mdidad, seg6n eJ gradodeinteres del lector. ~ iERECHO DE lAS OBUGACIONES
'C()nsidf~ndo ~} completo desar~o.l!o de las materias, el
'xarnen'reflexivo de, elias y el dlmcter dinamico de su
tr&Gi;:~riento, esta obra estad,zstinaclaaser un util instrumento
~. LDERECHO DE IA SUCESION .
'pa1"cc.}'.)S estudiantes de derecho, los egresados que preparan POR CAUSA DE MUERTE
~14.tesis Ikenciatura,.I?s profesores de derecho romano y
de otras asignatur<;"l.S -"specialmente de derecho Civil, cuyas EL DERECHO DE lAS UBERAUDADES
lecd~"mes stielen' exigir informaci6n romanistica como
. . "" antecs'dente de las insti~ion~s-,
::el' abdgado en g~11eral y para otf,os especialistas,
", . . ;,entre ellos historiadores ~Nil610gos.
,'Como sefia~::' el atl.'tor, el estudio del derecho romano cumple
1& misi6n de 'contribuir preponderantemente a formal' no solo'
. a un jurista, en el.sentido 'mas plerio dHa palabra, sino
. "tambien a un, abogacio y, en ambos casos, a un hombre de 340.54
" derecho ciJ.lto. G993d
1996
v.2
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.Edifor,ial Editorial Jurldica de Chile


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ABREVIATURAS

CI. Codex Iustinianus (ed. KrUger)


CTh. Codex Theodosianus
(ed. Mommsen)
ColI. Collatio legum Mosaicarum et
Romanarum (ed. Baviera-Furlani)
Cons. Veteris cuisusdam iurisconsulti
consultatio (ed. Baviera~Furlani)
D. Digesta Iustiniani (ed. Mommsen)
Epit. Gal. Gaius, Epitome
(ed. Baviera-Furlani)
FV. Fragmenta Vaticana
(ed. Baviera-Furlani)
GaL Gaius, Institutiones
(ed. Baviera-Furlani)
i.f. in tine ([mal de un texto)
lnst. Institutiones Iustiniani
(ed. Kruger)
itp., itpp. inrerpolado, interpolados
Nov. Iusi~ Novellae Iustiniani
(ed. Scholl-Kroll)
pro principium
PS. Pauli Sententiae
(ed. Baviera-Furlani)
Tab. Lex XII Tabularum
(ed. Riccobono)
Tit. VIp. Tituli ex corpore Ulpiani
__ (ed. Baviera-Furlani)
CAPlTULON

lAS ESTIPULACIONES270

Secci6n Primera

ESTIPULACIONES SIMPLES

141. LA FORMA EST1PULATORlA

1. CONCEPTO Y REGIMEN GENERAL. 1. El nombre generico de stipulatio se


da a un negocio entre dos partes, consistente en que una dirija
ofaImente una pregunta formal 0 solemne a la otra, en el sentido de
si esti dispuesta a dar, hacer 0 no hacer alg~ue esta ultima ~espon
(Ie oral".iQ~l!I'li,,>_~(irrnatiy,\' congruente y adhesivamente. Por ejem-
plo: "~Prometes que me han de ser dados 10.000 sestercios? jProme-
to!" (Sestertiurn X milia mihi dari sjJondesne? SpondelJj) Aunque eI acto
integro cansta de la pregunta y la respuesta, y todo eI recibe el
nombre de estipulaci6n, a veces se distingue nominalmente desde el
punto de vista del que responde y se habla de "promesa" (jJromissio)..
EI..Que pregunta se llama "estipulante" (stipulator 0 reus stijm.landi), y
':2romitente" el que res20nde (j;romissor 0 reus j;rornittendi) 271.
En D.45.1.5.1, Pomponio da esta definicion: "La estipulaci6n es una formula de
palabras con la que quien es interrogado responde que dara 0 hani aquello que se Ie
interrog6" (Stiplllatio autcm est verborum conceplio quilrns is, qui inlcrrQgaluT, dlLt1t7'mn
fat:turumve se, quod interrogatus est, responderit). err. D. 44.7.1.7 = Inst. 3.15 pr.: "Se
contrae una obligacion con palabras mediante pregunta y respuesta, cuando estipula~
mos que se nos de 0 haga alguna casa" (Verbis obligatio conirahit1tT ex interrogatione el
responsu, cum quid daTi fierive nobis stipulemuT).

270 s.m. D. 45.1; CI. 8.37; Inst. 3.15.


271 D. 45.2.1.
10 DERECHO PRIVADO ~OMANO. TOMO II
EL DERECHO DE L4,.S OBUGACIONES 11

V=-. Su efeeto es crear una obligacion civil y convertir al promitente respuesta contiene plazQ 0 condici6n, en cambia, hay incongruencia absoluta y vide:
en deudor del estipulante. '\::Prometes dar 100 si ocurre tal cosa? iPrometo aunque no ocurraJ", 0: "~Prometes
2. L~ estipu~aci0':l es esencialment~ una forma de obligarse. Por dar lOO? iPrometo S1 ocurre tal cosal" (D. 45.1.1.3). Pero vale esta estipulacion:
ello esta som.euda ngurosamente a Clertas exigencias 0 requisitos "Pro metes dar Estico? iPrometo dar Estico y Paufila!" en virtud del principia de que
hay tantas estipulaciones como objetos, de modo que ahi se tiene una valida per
solemnes denvaclos cle su propia estructura: (i) tanto la pregunta Estico y una invalida par Paufila, debido a que no obedeci6 a una pregunta (D.
como la respuesta cleben ser pronunciaclas oralmente (verbis)'272; "ha- 45.1.1.5; 45.1.85.4). No vale, en cambio asi: "<!.Prometes dar Estico 0 Panfilo? jProme-
blandb una y otra parte" (utroque loquente); (ii) ambas partes deben to dar Estico!", porque no se respondi6 a la pr~Sunta, que era por la alternativa (D.
estar presentes en el act0 273 ; (iii) la respuesta clebe seguir inmediata- 45.1.83.2). Los agregados impertinentes y accidentales (no en el sentido de rnodali-
mente a la.pregunta (continuus. actus)'274; (iv) la pregunta tiene que dades de condicion 0 plazo) no obstan ala estipulacion, como si el estipulante dice:
"<!.Prometes tal?" y el promitente responde: "Me gustas cuando caIIas porque estas
contener Clertos verbos prescntos, que deben s<;r repeticlos en la como ausente, lprometo!", porque el anadido de esos versos, aunque impertinente,
respuesta. Tales son: spondes? spondeo! (solo utilizables por ciudada- es inofensivo y no dafla (vid. D. 45.1.65 pr. con una respuesta a que anteceden los
nos roman()s), jfromittis? jJromitto!; dabis? dabo!; jacie>? jaciam(!.75; (v) la plimeros versos de La Eneicla: "Canto a las armas y a los hombres, jprometo!" (Arma
respuesta uene que ser congrueme con la pregunta, y en realiclacl virllrnque amo, ::,pQndeo/).
constituye una entera adhesion al contenido cle aquella, manifestacla
con el uso del mismo verbo ya empleado en la pregunta sin mas ni 3. Tocla estipulacion supone una negodacion concluicla entre las
Inenos. partes, es decir, un acuerclo, que clespt1es viene reducido a la forma
estipulatoria. Es en este sentido que las fuentes hablan de tambien
.En consecu~ncia: no puede ~ontraer estipulaci6n el ausente por carta 0 por iInportar ella una convenci6n; convenci6n que por 10 ordinaria no
medlO de mensaJeros. Pero es pos1ble superar este inconveniente practico mediante produce efecto obligacional, y que justamente por ello se la transpor-
el uso de esc1avos 0 hijos 0 de libres a ,que se confiere un i'lt::,'::,'Urn. Tampoco pueden ta a dicha forma, para que genere ese efecto. Aunque las partes
celebrarla el sordo, p~rque no puede Olr la pregunta, ni el mudo y el infante, pOl"que
no~pueden .hacer1~ 111 responderla (D. 45.1.pr:). 5e puede usar indistintamente el
hayan negociaclo en posicion cle igualclacl, en la forma estipulatoria
latm.o el gneg?, e mduso ~or':lular!apr~gunta.en una de esas lenguas y responderla el comenido negocial aparece fUaclo por el estipulante en su pregun-
en la otra (Gal. 3.93). Los Junstas dlscuueron S1 era posible el uso de idiomas distin- ta, de modo que el promiteme se limita a aceptar ese conteniclo,
tos a los mencionados, y Sabin~ 10 aceptaba. con tal que se entendieran recfproca- adhiriendo a la pregunta por meclio cle su respuesta congrueme.
mente las partes (D. 45.1.~.6). 51 entre presentes se hace la pregunta, y el estipulante
se marcha, y en su ausenCla se da la respuesta, no hay estipulacion (D. 45.1.1.1); si el Esta forma cum pIe la iinportante mision de marcar con toda nitidez el acto en
que la ~lizo s~ ~ar:l~a, y vuelve despues para entonces escuchar Ia respuesta, tampoco que las partes. entienden !laber abandonado la fase de ofenas y contraofertas, de
hay estlpulaclOo valIda (D. 45.1.137 pr., pero vid. D. 45.1.1.1 itp., que admite un tal l:egateo y de negociacion, en suma. para pasar a la fase de acuerdos vinculantes;
io~ervalo). 5i la pre~o~ es respondida mediante gestos concluyentes 0 de asenti- acuerdos que quedan vaciados fonnalmente en el acto estipulatorio, a partir del cual
llllento, como un mOVllllIcnto de 1a cabeza, es nuia (D. 45.1.1.2). Si en la respuesta se ya no puede caber duda de que fue 10 verdaderamente acordado entre ellas; en este
emplea ~~ro verbo 0 un giro, par afirmativo que sea, igualmente hace defecto la sentido, 1~ipHlflcj6n con~_~~~Y..~-.l?_'.!!2._~~,resumen depurado de los acuerdos tinales
estlpulaclon, como cuando preguntado alguien si promete, responde: <!.por que no? 0 qg~._e]las obtuvie!:2.1}:
iPor supuesto que sir (D. 45.1.1.2). EI requisito de la congruencia entre pregunta y
respues.ta en el fonc!o consiste en la adhesion entera del respondiente: "<!.Prometes Una vez perfecta la estipulacion, todo el.comeniclo de 13 pregun-
dar el fundo Cornehano? jPrometo dar el fundo Corneliano!", 1a cual se manitiesta ta se convierte en contenido de una prestacion obligatoria a cargO'
externamente pOl' la simple repeticioo del verbo empleado en la pregunta: "<!.Prome-
tes dar l.OOO? iPrometo)". Por tanto, hay incongruencia asf: "<!.Promctes dar el tundo clel promitente. .
Corneliano? jPrometo dar el fuodo Capeno!", 0: "<!.Prometes dar l.OOO? jPrometo dar 4. L.'! esti.m'l"cion, si !<~"'!!-.22.see una estructura bilateral, por ser
100!". Justinia_1o ~elaj6 el requisito: si hay incongruencia relativa, y el objeto de la acto de partes, es obligacionalmeIlte unilateral: cle ella solo resulta
res?ues~ ,se c )llUe?e en la pregunta ("<!.Prometes dar 20? jPrometo dar 101"), la deudOreiprOml"tente, sin que-erestipulante conu'aiga obligacion de
e:,tlpulac1?n se COIlSldera per1:e.cta en la 1~1edida de esta ultima (D. 45.1.1.4 itp.; efr. D. especie alguna. Si tambien se desea obligar al estipulaIlte, necesalio
.s
4~.1.8~ . Itp., en.con~ra de Gat. 3.:02 e lll~luso ~1~ Inst.. 3.19.5, que refIejan el princi-
es celebrar una estipulacion clistinta enu'e las mismas partes, en la
1'10 c~~~co de la lOv::r.hdez de semeylOte est1pulaclOo). 51 la pregunta contiene plaza 0
cOllcbclOn y la respuesta los eXc1uye; 0 viceversa, si la pregunta es pura y simple y 1a que dicho estiplllante figure como promitente y el promiteIlte de la
anterior como estipulante; pero entonces no es que haya una estipu-
lacion obligacionalmente bilateral, 0 un acto cualitativamente clistin-
272D. ~5.1.1 pr.
to y bilateralmente obligatorio; tan solo hay dos estipulaciones cmza-
273 D. 45.1.1 pr. das e inclepenclieIltes una de la otra.
274D. 45.1.1.1; 45.1.137 pro 5. EI intercambio cle pregunta y respuesta orales perfecciona la
275 Gai. 3.92; P5. 2.3. estipulacion. Por ello los juristas suelen decir que la obligacion nace
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 13
12

"por palabras" (1JeriJis) en el entendido de tratarse de "palabras solem- "Puesto que Ao. Ao. estipulo algo incierto de No. No., cuyo plazo
nes" (sollemnia verba). venci6, a todo cuanto por este asunto No. No. debe dar y hacer a Ao.
Ao., a ella condena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao. (Quod As.
Este modo de dedr de losjunstas rue aprovechado por Caye. Despues de dividir As. de No. No. incertum stipulatus est cuius rei dies fuit, quidquid ob eam
las obligaciones en nacidas de ccntrato (ex contractu) y de deli to (ex delicto), y al rem Nm. Nm. Ao. Ao. dare facm oportet, eius iudex Nm. Nm. Ao. Ao.
subdividir las primeras. habl6 entonces de obligatio verbis para refenrse a la genernda
por una estipulaci6n. aparte de atras a que nos referiremos mas adelante (Gai. 4.92 condemnato) 277. Posee, pues, demonstratio e "intentio incerta" 10 mismo
55.). La romanistica suele dedr entonces que la estipulaci6n es un "contrato verbal". que condem.natio incerta.
EI hecho de haber tenido lugar una estipulaci6n oral puede ser La que en este modele aparece como un' incertum estipulado era seiiaIado espe-
cfficamente en cada f6rmula concreta: hacer tal cosa, no hacer nada en contra de tal
probado de acuerdo con las reglas generales soblie la materia; nor- cosa, etc.
malmente con testigos que presenciaron el acto oral, para cuyo efec-
to fueron especialmente llamados por las partes como testigos instru-
mentales, 0 que por accidente vieron a las partes y escucharon su III. FuNClONES. Puesto que la estipulaci6n es una fonna de obli-
estipulaci6n; pero tambien por medio de un escrito. De hecho, era garse, carece de cualquier contenido material tipico, es dedr, de
usual que, despues de haber tenido lugar la formalidad verbal, se prestaciones constantes e invariables; no solo pueden estas consistir
dejase constancia de ella en un documento que recibe el nombre de indiferentemente en dar, hacer 0 no hacer, mas tarribien cuaJquiera
testatio y tambien de cautio, instrumentum 0 chirographum. Pero este de tales prestaciones puede recaer en modo indistinto sobre todo
escrito no puede suplir la falta del acto oral, de modo que .si un aquello en que consiste el tr.l.fico juridico: cmpora, iura y facta. Cual
interesado prueba que no 10 hubo (por ejemplo, demostrando que sea la prestaci6n concreta y cual el objeto de esta que deban ser
eI promitente estaba fuera del lugar en doncle se declara haberse lIevados al interior de la forma estipulatoria, eso depende del acuer-
celebrado la estipulacion), por mas que eI escrito 10 consigne (que do de las partes (0 de una decision del magistrado en el caso de las
entonces consigna algo que no sucedio), no hay obligaci6n. estipulaciones pretorias).
En este sentido, la estipulacion ofrece la generica y al mismo
tiempo simple fundon de establecer una obligaci6n. Sf aquella tiene
oj/. II. OBLIGACIONES Y ACCIONES. Por medio de una estipulacion -se como causa a un negodo ya obligatorio, su fun cion especffica es
puede prometer una prestaci6n de dar, hacer 0 no hacer, con 'efecto reforzar la obligadon preexistente con otra superpuesta, siempre
obligacional civil a cargo del promitente. EI estipulante, en conse' que sea abstracta la estipulaci6n, 0 bien sustituirla por otra (nova-
cuencia, dispone de una acci6n civil para reclamarla. ci6n), cuando aqueJla es concreta. Asimismo agregarle una obliga-
1. Si la promesa fue de "ser dada" (dari) una cantidad de dinero 0 cion anexa garantizadora (fianza), 0 convertir en indivisible la pres-
de otros fungibles 0 una especie 0 cuerpo cierto, en otras palabras, si taci6n divisible (solidaridad). En caso de no ser obligatorio el nego-
fue de un dart certum, entonces procede la actio cert~ que no es otra cio causante, la estipulacion cumpIe la funcion de crear directamen-
que la Inisnla condictio 276. I.e la obligadon; de ese modo, cualquier convenio consensual no
No se promete "dar" (dare) sino "ser dado" (daTi); la diferencia es esta: en el tipificado materialmente wmo contrato es convertido en obligatorio
primer caso no otro podna dar que el promitente; en el segundo, este pero tambien a traves de su deduccion en la fonna estipulatoria, y tal es el caso del
un tercero; tal forma impersonal permite, pues, que la obligaci6n sea pagada por convenio de donacion, de dote, de pago de una renta temporal 0
cualquiera, incluso sinla voluntad del promitente y aun en contra de ella. El cameter vitalicia, etc. Por 10 mismo, es tambien la manera de preparar un
. abstracto de la f6rmula propia de la condictio, que s6lo se remite a la verificaci6n de
un dare Qportere a cargo de No. No., es el que la haee procedente tambien respecto de futuro negocio (el modemo "precontrato" 0 "promesa de contra-
obligaciones de dar nacidas de estipulaci6n, iguaI que respecto de simibres obliga- to"), como si se estipula dar una cantidad en mutuo 278 0 se promete
dones nacidas de mutua 0 dare ob rem. constituir una fianza 279. De igual modo sirve para agregar una obli-
gaci6n a las relaciones reales que por sf misma no pueden producir-
2. Cuando 10 prometido fue un incertum, es dedr un facere (0 non la, como ocurre a traves de la cautio usufructuaria.
facere) 0 dart una cantidad incierta, procede la actio incerti 0 "de 10
estipulado" (actio ex stijJu[atu). Su f6rmula sigue el siguiente modelo:
277 GaL 4.136.
278 D. 45.L68.
276 D. 12.1.24; Inst. 3.15 pr.; efr. Cie., Pro Rosc. C011<.5.14:. 279 D. 45.L1l2.1; 46.L3.
14 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES

IV. INTERPRETACION. Como la estipulaci6n es un negocio depala- romanos. Pudo haber consistido en una promesa jurada y ritual (spon-
bras fomlalizadas, su interpretaci6n mira primordialmente al signifi- dere esta relacionado con eI griego spendo ~ libare ~ "libar ritualmen-
cado objetivo de elIas; 10 que no aparece expresado no se torna en te") que carece de efeetos civiles; este .caracter mas bien sacral la
cuenta y no puede ser suplido, a no ser que sea consecuencia 16gico- aproxima a un voturn, de modo que eI incumplimiento de la promesa
formal del significado de las palabras. En caso de ambiguedad se esta no acarrea mas que sanciones religiosas: el sponsfff es un sacer. En
a 10 que'las partes, en concreto, realmente quisieron y actuaron con alglm momento la sponsio recibi6 sanci6n civil, por medio de la actio
sus declaraciones (id quod acturn est) 280, de manera de transformarse legis per iudicis arbitrive postulationern, conocida por la ley de las XII
la indagaci6n de 10 querido por las partes en una cuesti6n de hecho Tablas; y en otro fue denominada stipulatio.
verificable de acuerdo con las reglas generales sobre prueba. Para
No conocemos 1a etimologia de esta palabra: los antiguos 1a veian en stipulus =
ello incluso puede servir como elemento 10 que se acostumbra objeti- "firrne, 'establecido, f~ado"; tambien en slips .. "pequena moneda" (de cloude stipen-
vamente en ellugar en que actuaron las partes 281. En todo caso, la dium); se 1a relaciona con stipula "" "bozna, paja, variHa" porque se usaba romper una
interpretaci6n debe dirigirse a dar un minimo sentido eficaz a la en sei1al de acuerdo. efr. stipare ... "apretar, presionar" y r.ambien "apilar, amontonar",
estipulaci6n que a restarle toda eficacia, salvo ilicitud 282. Una ambi- de donde vendrfa slips, como pieza de metal presionada 0 impresionada, es decir.
guedad insuperable de las palabras viene interpretada en contra del acuiiada, 0 porque las monedas se apilan 0 amontonan.
estipulante y en favor del promitente 283 porque el contenido del Este nombre termin6 por prevalecer como genbico, en tanto
acto es formahnente declarado por aquel a traves de la.pregunta, ala sponsio permaneci6 para designar la promesa de maUimonio ("es-
que eI promitente s610 adhiere. Se supone, pues, que correspondi6 ponsales"), sin sanci6n juridica propia, y para una forma de garantfa
expresarse cIaramente al estipulante, de guisa que cuando no 10 personal, con sanci6n.
hi2O, las dudas no susceptibles de aclaraci6n a el deben perjUdi- La stipula.t!cQ rigi6 durante todaJa.poC" cHsica. Pero su especial
car 284.
formalismo y el caracter oralIa hacia" incomprensible para los pro-
Veamos algunos ejemplos: se prometen 1.000 para el presente mes: el estipulan- vinciales, en especial para los habitantes del Oriente, quienes prefe-
te puede exigir los 1.000 s610 despues del ultimo dia del mes de que se trate, porque rian las formas escritas. De hecho, algunas habian entrado en eI uso
16gicameme el ultimo elia es aun el presente mes y parte de el (D. 45.1.42). Se prome- de los romanos, aunque no en el derecho romano. Se trata del syn-
ten 1.000 para enero, sin especificarse el ana: "es una cuestion de hecho inducir que es graph" y del cMrograjJhu1Jl 285.
10 que pensaron las partes, esto es, que sea 10 actuado entre elIas; pues ciertameote nos
atenemos a 10 que se actuo" (fact quaestionem inducere, quid forte senserit, lwe est, qud inter Ambos son escritos de efecto obligncional, y no, en consecuencia, mera prueba
so acti sit; uti-quf.: hoc sequimur, quod actum e>,t), de modo que se debao los 1.000 para el de un acto anterior; aunque pueda este haber existido. EI ehirograpkum es unilateral,
mes de eoero del ailO en que las partes pensaron seguo las pruebas apol1ada<;; si no es decir, emanado del deudor, quien 10 escribe y firma de su puno y letra, declarando
aparece el arlO pensado, se interpreta que los 1.000 se dehen para enero del ailo deber una cantidad en virtud del negocio del cual se trate; independientemente de
proximo al de la estipulacion, porque tal es el minimo sentido eficaz en que puede este, el escrito funda la accion del acreedor. EI ~yngraphe, que no necesariamente 10
interpretarse el nO sel-mIamiento de ano si es que no se quiere postergar indefinida- escribe el deudor. pero que se escribe en dos copias, una para cada parte, constituye
mente el pago para un enerO que siempre sera despues (D. 45.1.41 pr.). Se estipula 10 una obligaci6n en virtud del acuerdo reducido a escritura y redactado en estilo
para mi y 10 para Tido: como cabe ductar1,; se trata de imos mismos 10, de modo que objetivo 0 descriptivo, y que puede ser abstracto, es decir, sin indicaci6n de la causa
tal es el total debido porel promitente, 0 de 10 diferentes, de suerte que aquel debe de deber, 0 con indicacion de una causa fictida. Estos negocios son propios del
20, se da la primera interpretacion, contra el estipulante (D. 45.1.38.19) derecho helenistico, y en Roma se los sandon:: cuando han teoido lugar entre pere-
grinos 0 entre ellos y ciudadanos romanos; pero no entre solo estos ultimos, de modo
que, como dijimos, propiamente no fueron recibidos oi sancionados pOI' el derecho
142. ORIGENYEVOLUCION civil. Cayo los menciona como ejemplo de obligaciones naeidas "por letras" (Httem),
esto es. por escrito, y 1'1 romanfstica habla de "contratos literales".

La mas antiglla forma de prometer es la sponsio, caracterizada por el Entre los ciudadanos romanos de origen oriental, regidos por el
uso del verbo .sjJondere, reservada exclusivamente para los cilldadanos derecho de la civitas, pues, la stijmlatio no consigui6 arraigar. Fue
comlin que emoJ:lces estos ciudadanos celebraran sus actos por escri-
to (cautio), sin una previa y verdadera estipulaci6n oral, del hecho de
280 D. 34.5.21 pr.; 45.1.80; 50.17.34. haber tenido lugar la cual, sin embargo, se dejaba constancia por
281 D. 50.17.34.
282 D. 50.17.34.
283D. 34.5.26; 45.1.38.18; 45.1.99 pr.-l; cfr. 45.1.41.1.
284 D. 45.1.H9 pl'. 285 Gai. 3.134.
16 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 17

escrito, de un modo ficticio en consecuencia. El fen6meno se acen- dad, 10 mismo que al caracter unilateral que tenia, pemliti6 a los
tu6 con la extensi6n de la ciudadania a todos los habitantes del juristas estudiar el fen6meno obligacional y el negocio juridico en
imperio el 212 d. C. La estipulaci6n tendi6 a transformarse en una estado puro, por asi decirlo, y descubrir sus reglas maS intimas. De
suerte de clausula de estilo de los documentos, para dejar constancia ella deriva, por generalizaci6n y abstracci6n, la moderna teoria del
de haberse celebrado y de este modo aparecer cumpliendo con las acto juridico y de las obligaciones. '
exigencias del derecho romano.
La incomprensi6n oriental hacia 1a stifrulat() se refleja tambien en el hecho de 143. CAUSA DE LA ESTIPULACION
que solia decirse formulisticamente haberla habido incluso respecto de aetos en que
para el propio derecho romano no s610 no era exigible, sino que era imposible que
la hubiera, como el testamento. Esta cautela excesiva, paraevitar"una posible nulidad 1. CONCEPTO. 1. Los juristas suelen hablar de una causa stijnJationis. En
del acto escrito, revela que los usuarios y notarios no sabian de que se trataba. efecto, este negocio es esencialmente causal 0, por meior decir, causado.
En Rama, COIllO se ha vista, era usual reclucir a escritura una Como la estipulaci6n es tan s610 una forma de ohligarse, supone
estipulaci6n oral previa verdaderamente celebrada, al punto que la 'un acto previo que justifique 0 explique por que las partes la han
palabra misma de chirographurn termin6 por ser adoptada para deno- celebrado. Ese acto plldo haber generado ya por si mismo una,obli-
minar a estos documentos que en latin se llaman. cautiones 0 testatirr gaci6n 0 no. En el primer caso la estipulaci6n refleja un previo
nes. En el derecho postclasico, ambas practicas, fa de susctibir un compromiso obligatorio del promitente; y en el segundo, un com-
documento sin previa estipulaci6n con constancia ficticia de !laberse- promiso que carece de sanci6n juridica. En ambos casos, el acto
la celebrado, y la de dejar constancia escrita de una estipulaci6n constituido por el 0 los compromisos, obligatorios 0 no, es la causa
previa y verdadera, se conjugaron hasta conducir al otorgamiento de de la estipulaci6n.
valor vinculaIlte al escrito en sustituci6n del acto 'oral. El emperador A falta de otro termino- mejor, usamos aqui 1a paIabra "compromiso", no en e1
Le6n en 469 d. C. prescindi6 de los sollernnia verba, declarando valida sentido tecnico, del compro11lissum arbitral, por cierto, y tampoco en e1 de acto que
a toda estipulaci6n "celebrada por el consenso de los contrayentes contenga una explicit.:-'l decIaraci6n de dar 0 hacer alga en el futuro, sino ,en el vago
con cualquiera palabras" (quibuscurnqu.e verbis consensu contrahentiurn sentido _de vincularse volumariamente par un acto; el frances dispone del termino
engagmuent. A~i, par ejemplo, en el mutuo podemos ver un compromiso del mutuario
cornpositae) 28<;. EI propio Justiniano relaj6 el requisito de la presencia consistente en restituir la cantidad recibida, aunque nada expreso diga, e induso
simultanea cle ambas partes; y estableci6 que cuando se impugnara aunque calle. Yen el acuerdo de permitir gramitamente a otro la extracci6n de agua
un documeIlto que coIltenia estipulaci6n y el deudor alegara no de un fundo suyo, hay un compromiso de permitirIa, aunque no obligue.
haber habido clicha simultaneidad, la alegaci6n s610 podria fundarse
en que una de las partes hubiera estado fuera de la ciudad en la La causa limite es un acuerclo 0 pacto de donar, que envuelve el
fecha indicada por el documento; 10 que significaba autorizar el acto compromiso de dar el donante, pero que no crea la respectiva obli-
sin aquella presencia, siempre que ambas partes estuviesen en la gaci6n a su cargo; si las mismas partes de ese acuerdo celebran una
ciudad el dia en que se dijo haberse firmado el documento 287. De estipulaci6n, el promitente resulta obligado ahora, y eIltonces se dice
ese modo, la estipulaci6n tendi6 a convertirse en una promesa con- que esa estipulaci6n es.donandi causa. En vez de un acuerdo donato-
sensual documentada. rio pudo tratarse de uno de dote, y la estipulaci6n es dotis causa.
A partir de este modelo limite, la causa puede estar constituida
Pero Justiniano, tanto en las Instiluliones como en los Digesta, conserv6 el analisis por cualquier acuerdo entre las partes, futuros estipulante y promi-
que los juristas dasicos habian hecho de la estipulaci6n segUn su forma original, y tente, de caracter consensual (de 0 no lugar a un contrato consen-
can ello mantuvo para la posteridad uoos resultados que todavia hoy son la base y el sual), sea uni 0 bilateral en cuanto a que s610 una de las partes 0
fundameoto del derecho de obligaciolles.
ambas prevean una prestaci6n a su cargo; y sea gratuito u oneroso, es
La stijmlatio ha sido un unicum en toda la histotia del derecho, y decir, sin precio 0 con el. Incluso puede ser un dare ob rem la causa
una de las lmls altas manifestaciones del genio juridico del pueblo en tanto se incluya en la estipulaci6n la no obligatoria contrapresta-
romano y de sus juristas. Su formalismo estricto, uniclo a su simplici- ci6n esperada de parte de quien recibi6 algo de otro. Finalmente,
hasta puede ser un negocio real ya perfecto la causa, si es que la
obIigaci6n nacida de aquel es vuelta a incluir en una estipulaci6n.
'B6CL 8.37.10, Examinemos algunos ejemplos: se acuerda que Tido permitira extraer agua de
287 CL 8.37,14; Inst. 3,15.1; 3,19.12 y 17. su predio gratuitamente a Cayo. EI mero pacta de esta prestaci6n s610 pennite a
l
1S DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II E.L DERECHO DE lAS OBUGACIONES 19

Caro excepcionarse si es. g.ue Tido. pretende ~~,?andarlo por ha~~r extraido agua; Supongase que aparece un testamento pOl" e1'cual se impone aI heredero pagar
perc no Ie sirve para e~l~rle c:mttnuar. ~ermlt~endol.e la extracClon d~ agua en el la suma de un mill6n a Cayo (legado per damnationem); y que el heredero, en virtud
futuro, en el caso que TIOO decida prolublrla. ~I las ~~rtes. e~ .vez de deJar el asunto del mismo, promete dar un mill6n a Cayo; pero que despues se descubre un segundo
en el mere estado de pacto, 10 Bevan a una estlpulaClOD, y TICIO promete a Cayo no , testamento que revoca e11egado; como en fuerza de esto el milI6n no era debido por
hacer nada para impedirle extraer ';lgua, enronees cualquier o~staculo a ella que eI heredero que 10 prometi6 a Cayo mediante.estipulaci6n, esta carece de causa: la
provenga del promitente, legitima al estipulante para la actio ex stipulatu. Ahera bien, promesa ahi contenida no refleja ningtin compromiso previo.
esa estipula~i6I1 solo se explica en virtud de haber previa~ente acordado las partes el
permiso gratuito, y entonces ese acuerdo es su causa. 81 ahora suponemos que el 3. Puede ocurrir que la estipulaci6n tenga causa al comienzo,
aeuerdo consistio ~n dejar Tido extraer agua a Cayo y en pagar este una suma de pero que despues la pierda porque el negocio causante resulta invali-
dinero a cambio, mientras nada real operen las partes, es dedr mientras Cayo no
extraiga agua ni pague el dinero, eso es un mero pacto que no obliga ni a dejar
dado; se dice entonces que la causa "finaIiza" (causafinita)289.
extraer agua ni a pagar; si en ese estado las partes hacen una es~pulaci6n pOl" la que
Como cuando se promete a un menor de 25 ailos el precio de una compraventa,
Ticio promete no hacer nada para impedir extraer el agua, la 'causa de tal estipula- que despues es rescindida mediante restitutio in integrum; inicialm~nte bubo causa; la
don es ahora el acuerdo oneroso antes descrito; si Tido impide la extraccion, Cayo
compraventa, pem despues desaparecio, aunque civilmente el promitente queda aun
tieue 1a actio ex stip!tlat1t; pero si este ultimo no paga el precio, Tido solo dispone de obligado, solo que ahora sin causa. /
la accion penal de dolo. Mas tendca a su favor 1a condictio si es que, junto con la
promesa estipulatoda suya de dejar extraer agua, se hizo otea estipu1aci6n pOl" la que
Cayo Ie prometio pagarle la cantidad. Hip6tesis en Ia cualla causa de tal estipulaci6n
4. Si bien la estipulaci6n no debe carecer de causa, eso no signifi-
es el mismo acuerdo que sirvi6 de causa a la estipulacion de dejar extraer agua. ca que esta cleba necesariamente aparecer inclicada en la formula-
Ambas estipulaciones retlejan sendos compromisos no obligatorios de cada parte. ci6n misma del negocio. Por 10 ordinario no aparece, y entonces
Sentemos ahora que tuvo Iugar eI mismo acuerdo antes descrito, pero que Cayo pago deciInos que la estipulaci6n es "abstracta" (0 "no causal", 0 "incau-
el, precio eXigido pOl" Ticio para dejarle extraer agua; en tal caso ha operado un dare sal", o. "no titulada"); cuanclo, en cambio, la causa figura expresada
ob rem (se da a1go para que otro 00 impida extraer agua). En ese estado del negocio,
si Ticio impide la extracci6n, Cayo dispone de 1a condictiQ para recuperar el dinero
en la estipulaci6n, la llamamos "concreta" (0 "causal" 0 "titulacla").
entregada. Pero si en vez de dejario en tal estado, las panes, hacen estipulacion, de
Que la estipulacion sea abstracta, pues, no significa "sin causa", sino "sin causa
m<?do que Tido aparezca prometiendo nada hacer para impedir earaer agua a Cayo,
expresada". Lts expresiones "titulada" 0 "no titulada" y "causal", "no causal" 0 "incau-
entonces ese dare qb rem es causa de tal estipulaci6n, la eual no hace mas que t.:'lmbien
sal" son peligrosamente ambiguas:dan a entender que igualmente la estipulacion
reflejar un compromiso no ob1igatorio de TIdo. Supongamos ahara que ciertas par-
puede 0 no tener causa, como 0l0da1idades normales. POl" ello es preferible hablar
tes han acordado una compraventa, de la cual, en consecuencia, ambas resulten
de estipulacion abstracta y concrela, aunque esta ultima denominacion suenealgo
obligadas a dar el precio la una, y a entregar la cosa veodida la otm; si alguna no bizarra. Los medievales hablan de cautio (ostipulatio) discreta (con causa expresada) e
cumple, 1a contraparte dispone de la acci6n de 1a compra 0 de 1a venta, segUn el
indiscreta (no expresada), inspirados en D. 22.3.25.4 itp. de Paulo, que se refiere a
caso, para reclamar eI cumplimiemo. Pudo ocurrir que elias hayan dispuesto celebrar
que un documento (cautio) "hable indiscretamente" (indisaete loquitur), en oposici6n
dos estipulaciones cmzadas, con una de las cuales eI vendedor promete entregar
a que se hayan "expiicado las causas" (causas explanavit).
dena cosa al comprador y este promete dar una cantidad de dinero a1 vendedor con
la.otra. Aunque ambas estipulaciones aparezcan como independientes entre S1 y
ademas sin relaci6n algllna con 1a compraventa, en realidad cada una refleja los
Sup6ngase que ha teniclo lugar una compraventa, y que ensegui-
compromisos ya obligatorios adquiridos en vinud de ella, y entonces decimos que esa cia las parteHleciden estipular el precio, mediante un acto en que el
compravet1ta es causa de cada estipulacion. Algo semejante tiene lugar si dos partes comprador aparece como promitente del valor acordado como pre-
acuerdan ceJebrar un mutuo, y el mutuante entrega efectivamente la cantidad acor- cio. La estipulaci6n puecle entonces concebirse cle una de estas clos
dada; cuando el mutuario caiga en mora, su commparte dispone de la. condictio. Si, maneras: "Lo que me debes por compra, wrometes que ha de senne
no content.:'l..~,con la tradid6n del dinero, de la cual ya nace una obligaci6n de
restituir, las partes celeb ran estipulacion, pOl" la que el mutuario promete dar una clado?" (Quod ex ernpto milli debes, dari spondesne?)29o. Com6 aquIla
cantidad (equivalente a la mutuada) al estipulante, en tal hip6tesis es el mutuo causa de la estipulaci6n, es clecir la compra, figura expresamente
mismo ya celebrado el que constituye Ia causa de la estipulaci6n, y esta, pOl' ende, indicada, se trata cle un acto concreto. Es formulada abstractamente,
refleja un compromiso obligatorio previo del mutuario. pOl' el conu-ario, cuanda se pregunta: "c:Prornetes que han de senne
dados 10.000 sestercios?" (Sestertium X milia milli dai sfJondesne?), en el
2. Cuando no hubo un acuerdo de donar al menos, que justifi-
entencliclo tacito cIt~ que los 10.000 son el precio del contrato de
que la estipulaci6n, ni a partir de el, ningtin acuercIo, negocio, acto 0
compraventa, que es pm- ende la causa no expresacla de la estipula-
relaci6n que envuelva un compromiso, obligatorio 0 no, reflejable y
cion.
reflejaclo por la estipulaci6n, entonces esta contiene una promesa cle
10 indebido, y decimos que carece de causa (sine causa) 288.

289 D. 44.4.2.3.
D. 46.1.15 pr.; 44.4.2.3. 290 Cfr. D. 45.1.75.6.
288
,
.
20
DERECHO pRIVADO ROMANO. TOMO n f EL DERECHO DE IAS OBLIGACIONES 21

!
La ventaja de este negocio complejo radica en poderse co~rar I~s inte,reses. ya
5. La importancia de expresar 0 no la causa radica en esto: si es que de su mero pacto no na~e.ac~6n. y d~ cobrar el total del capItal mas los wte.reses
abstracta la estipulaci6n y en verdad carece ella de causa -en el ejemplo con una sola acci6n: la condietto, sm necesldad de tener que demandar dos veces. una
anterior, si compraventa no hubo, 0 fue dedarada nula-, el promitente
necesita induir en Ia f6rmula una excejJtw doli contra la intentio de la , por el capital y atTa por los intereses,. si. es que estos fueron es~pulados r:or separado.
Ademas, permite resenrarse la condietw al menos por el capital. f~n~ando1a en la
acci6n entablada por el estipulante con que este exige el cumplimiento
de Ia obligaci6n, asumiendo la carga de probar la inexistencia de la
I numeratio mutuaria, si es que por cUalquier raz6n og prospera la condictw b.asada en l~
estipulaciol1. La comraposicion re-verbis sirvio de base a Cayo para constrUlf su cuatn-
partidon de obligacionesnacidas re, verlnts, litteris y ~omensu.

I
causa 291, Cuando, en cambio, la causa figura expresada, pero es inexis-
tente' y el estipulante acciona, nO- es necesario que el promitente opon- EI mutuario-promitente dispone de una exceptio doli en contra del
ga una excepci6n, porque la carga de probar la causa apwJ, iuditem mutuante-estipulante si es que este, una vez cobrada la deuda m;-
corresponde al actor, de modo que el demandado ha de resultar absuel-
to si el contrIncante no consigue demostrarla.
Por supuesto, Ia prueba de la causa sigue Ia misma suerte que Ia de la propia
I
I
"
diante la condietio (estipulatoria), pretende volver a cobrarla a traves
de una nueva condictio (Inutuaria esta vez) , 0 viceversa.
Puecle ocurrir 'que las partes tengan acorclado un mutuo, y que,
retrasanclo la entrega clel dinero el futuro mutuante al que va a s~r
estipuIaci6n; si hay, por ejemplo, un documento en que esta figura con expresi6n de
causa, y se confiere valor probatorio at documento, con ello se dan por probados el mutuario, celebren de antemano la estipulaci6n (de que se deja
hecho de Ia estipulaci6n y el hecho de haber habido causa. constancia en una cautio), en eI entendiclo de que la cantidacl sera
enu"egacla poco clespues. Si esto reahnente. acaece, eI negocio se
6. En las fuentes aparece, ademas, otro recurso procesal en favor desenvuelve en forma normal; pero si eI estipulante nO lIega a enu"e-
del deudor para atacar una estipulaci6n sin causa: lacondictw liberatio- gar eI dinero, la ~stipulaci6n carece. c~e causa. Para. eI evento en C)ue,
niJ292 , que tarnbien figura como condictw incerti 293. Mediante ella el ello no obstante, aquel pretencla eXIglr el cumpltmlento de la esupu-
promitente pide que el estipulante 10 Iibere de la obligaci6n civil laci6n, el promitente debe oponer la habitual exceptio doli y probar
nacida de la estipulaci6n, a traves de un acto formal de cancelaci6n que no hubo nurneratiomutuaria a fin de resu_It~r absuelto 295, .
(acceptilatio), b~o el concepto de que se trata de una prestaci6n de Caracalla reform6 profunclamente este regimen del negoclO. re et
hacer (Ia liberaci6n) a cargo del acreedor. verbis, para Cllanclo fuera previsto asi por la; partes. y resulta.ra eJecu-
La vencya seria esta: para defenderse con la exceptio doli, el promitente necesita , tado s6lo verb;',. Concecli6 al cleuclor una excepclOn cle clmero no
esperar que eI estipuIante 10 demande; entretanto figura como deudor civil; a traves -} entregado" (excejJtio non nurneratae jiecuniae) en contra de la acc~6n
de la ccmdicto liberaticmis, en cambio, se adelanta y consigue extinguir civil mente la clel estipulante como alternativa a la cle clolo 296, En Vlrtud cle aquella
deuda. De haber sido dasica esta acci6n, tuvo que tener caracter extraordinano y no resulta inverticlo el peso cle la prueba, pues abora corresponcle al
formulario, porque no se ve con base en que criterio habria de IIjarse la condena estipulante que clemanda probar haber habido nurneratio, en defe~to
pecuniaria del acreedbr, cuando no quiere liberar al promitente. Si se supone que tal
condena es aI valor de la deuda, resulta ostensible que entonces se produciria un cle la cual pruebale absuelve al promitente clemanclado. Esta mechcla
enriquecirniento en favor del deudor, por recibir una cantidad que el no ha pagado. fue complementacla con una querela non r~urneratae jJecunzae, 297. 0 ac-
Esta accion, en cambio, mejor supone un procedirniento que permita condenar al ci6n que se concede extra mdznern al promltente para permiUrle ade-
acreedor a liberar, y que, de no hacerlo. autonce al juez para dar por liberado al Iantarse a la demancla del estipulante y asi obligarlo a probar baber
deudor. Pero elIo solo es posible en el procedimiento extraordinario.
babido entrega clel dinero, de modo cle obtener una suerte de abso-
luci9 n prevent.iva, cuando efectivamente entrega nC\ bubo. Dlcha que-
II. ESTlPUI.AClON CON CAUSA MUTUAlUA. Se practica ordinariamente re- rela se justifica porque la excepci6n s610 puede ser e?-tablad~ clentro
cubrir los mutuos con interes mediante una unica estipulaci6n abstracta cle un plaza cle caduciclad, cle forma que Ie bastar.l~ al.esupulante
por el capital y aquellos, que el promitente-mutuario promete dar al esperar a que se cumpliera este para entablar su aCClon, ~m el temor
estipulante-mutuante, caso en el cuallosjuristas dicen que la obligaci6n de verse enfrentado a la carga cle probar la nurneratzo. La umca mane-
nace re (por la numeratio 0 tradici6n del dinero mutuado) y verbis (por la ra de evitar est.a burIa, en consecuencia, fue concecler al cleudor la
estipulaci6n) 294. EI mutuo es entonces la causa de esta Ultima. iniciativa del juicio, y tal es la funci6n de la querela. Inicialmente ese

291 D. 45.1.75,6.
292 D, 16.1.8.2; 36.4.1 pr.; CI. 2.5.1.
293 D. 12.7.1 pr.; 12.7.3; 19.1.5.1; 23,3.46 pr.; 39.5.2.3-4; 44.4,7pr.-l; Cl. 4.6.4; 295 D. 44.4.2.3.
4.30.7; 8.40.15, 296 D. 17.1.29 pr,o 44.4.4.16; CI. 4.30.3.
294D. 45.1.122.1; 45,1.126,2; {~.2.6,1; 46.2.7. 297 CI. 40.30.4.
.>
22 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ II J EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 23

plaza fue de un ano (bajo Alejandro Severo); Diocleciano 10 aumen- suele haber impedimentos para escoger esta ultima opdon mas segura. Por 10 demas,
t6 a cinco 298 yJustiniano 10 disminuy6 ados 299. esta forma de estipulacion, una vez cumplida, es decir pagada, se transforma en un

La exceptio y sabre todo la qucrda suponen un documento en que consta la J dare Qb rem (si 10 prometido fue un dare).

estipulaci6n (cautio), porque en la epoca de Caracalla Ia tendencia aver la fuerza Si el fin no sigue y se hubiese tratado de un dare ob rem, el dans
obligacionaI de ]a estipulacion en el documento esta fiuyavanzada. podria repetir 10 dado mediante una condictio; pero como aqui se
trata de una obligaci6n, estrictamente ella no puede ser repetida, y
Con la querella, pues, se trata de forzar al tenedor del documen- el remedioes 0 una exceptio doli en favor del promitente contra la
to estipulatorio a que 10 exhiba y pruebe su correspondencia con el acci6n del estipulante que exige el cumplimiento de la obligaci6n, 0
acto real de la entrega del dinero, y a que 10 devuelva si es que no una acci6n en favor del promitente destinada a obtener su liberaci6n
consigue probarlo. Como pasado el plaza de caducidad el documen- de la deuda estipulatoria.
to se torna en inobjetable por la excepci6n y en inatacable por la
acci6n,Justiniano consider6 que entonces el deudor queda obligado Esta ultima es la acd6n antes recordada que en las fuentes aparece como condctio
por I en cuanto documento, con independencia del acto causante, y lilmrationis 0 candit.'tio" incerti, que, seg(1n se dijo, debi6 de ser co~ferida extra ordin'em. Mas,
como efectivamente hay un paralelismo entre 1a condutio dirigida a repetir 10 dado ob rem
vio en ella un caso de obligaci6n nacida littem en sustituci6n del caso re nan secuta y esta acci6n extraordinaria para conseguir 1a liberaci6n de 10 prom~tido vb
original ofrecido por Cayo, ya caido en desuso ("transscrij)tio nomi- rem renon sect.tla, es pmible que haya recibido elnombre de candictiolilJerationis, como si se
num") 300. repitiera la obligacion, en el entendido de que ella de com.un con la verdadera ctmd-ictio
no pudo tener nuis que el nombre (si es que dicho nombre es dasico).

III. Stipulatio (prornissio) ob rem. En las fuentes quedan ramos de En este caso no se trata de una estipulaci6n sin causa, aunque 1a
haber existido la figura de una stijmZ"tio (jtrornissio) ob mil, que debi6 aparieilCia sea contraria y el efecto el mismo en cuanto al remedio
de ser paralela y equivalente al dare ob rem. Consiste aquella en pro- en favor del promitente. La causa de una stij)ulatio ob Tern es el acuer-
meter por .ufl fin. que se espera, el cual no sigue. En esta figura do previa entre las partes, uno de cuyos compromisos es reflejado
debemos {!Isongmr el acuerdo consensual previo entre las partes, por la estipulaci6n; pero ese acuerdo causante no desaparece al re-
que contiene el compromiso de dar, hacer 0 no hacer de una de sultar incumplido por la contraparte, de modo que la estipulaci6n
elias, y que de~ptJ(~s es trasladado abstractamente a una estipulaci6n; no pierde la causa; es unicamente la frustraci6n del fin esperado el
y el compromlso de la otra, que no es trasladado. EI cumplimiento que induce a defender al promitente.
del compromiso de esta Otra parte 'es la res esperada por eI promiten-
te; si este ultimo es cumplido, la estipulaci6n queda perfecta; en caso AI igual que en el ca<;o del dare ob rem, los postclasicos ven una causa en 1a res
esperada, y 1a stipulatio ob Tern es transformada en una stipulatio ob cmtsam, de modo
contrario, el promitentepennanece obligado por una finalidad que qt1e si la causa no sigue, proceda una condictio causa non seC1Lta (D. 12.7.1.2), que es
no se cumpli6. asimiIada a la condit:tio sine. causa.
Un eje~plo viene en D. 39.5.19.6 de Ulpiano: se promete dar 100 para que el
estipulante J~re adoptar el nombre del promitente; el jUrista dice que no hay dona-
cion porque fue hecha vb rem (la estipulaci6o) y la m; sigui6 (res secuta est). 144. 1NVALIDEZ, INEFlCACIA YRESCISION 30~

EI fin no debe ser expresado en la f6rmula de la estipulaci6n,


porque entonces actuaria como condici6n. Las estipulaciones pueden resultar ijiSO i1lTe invalidas cuando adole-
cen de vicios de "nulidad", y "oj)e exceptionis" ineficaces, si ofrecen
Las es~ipulaci?nes ob ~em. debieron de ser muy raras, precisamente por la posibi1i- uno de "inmilidad"; por derecho pretorio, ademas, una estipuIaci6n
dad que eXlsce de mtroduclf el fin en la fonnulaci6n misma del acto. En efecto, entre valida y eficaz deja de serlo en virtud de la rescisi6n decretada en
prometer abstractamente dar para, por ejemplo, que se manumita a un esclavo (fin llna restitutio in integnl1n.
este que queda fuera de la pregunta y no es expresado, en consecueneia), y prometer
dar si se manumite a un esclavo (expresandolo en la pregunta), evidentemente no
I. 1NVAUDEz. Para indicar que una estipulaci6nes invalida por
derecho civil, los juristas dicen que "no existe" 0 que "no hay nada" 0
que "nacla fue actuado" (nullius momenti est a nullu1fL actl,l1n est).
298 Cod. Hennog. visigot. 1.1.
299 CI. 4.30.14.
300 lost. 3.21. 301 s.tIl. CI. 8.38; Inst. 3.19; cfr. GaL 3.97-108.
24 DERECHO PRIVADO ROMANO. T0MO II 1 EL DERECHO DE lAS OBUCAClONES 25

Equivale, pues, a 10 que modernamente se llama "inexistencia" y que deberia


Ilamarse "nulidad", porquenullus, de donde esta ultima expresi6n deriva, significa
precisarnente "nada".

l.En relaci6n con los sujetos, son "nulas" las estipulaciones en


I
4
1
cuando se inserta una conclici6n imposible 0 se hace en favor de
terceros, etc., que seran examinaclas en su lugar.

II. INEF1CACIA. Una estipulaci6n jurfdicamente existente y civil':'


que interVienen como estipulantes 0 promitentes los mudos y los
sordos 302, los dementes 303 y los impuberes infantia minora 304. Que
I mente valida puede rioproclucir efectos 0 ser ineficaz, y entonee's los
juriSta5 dicen que es "imltil" (inutilis), porque si bien estipulaci6n
CUaI~~O estas personas actuen sea como "nada", es consecuencia de hay, no hay obligaci6n civil ni natural.
que no pueden hablar, ofr 0 entender. J

!
Algunos supuestos equivalen a la moderna "anulabilidad", termino este del todo
Los hijos, esc!avos, mujeres in manu, personas in mancipio) pueden estipular equivoco.
validamente de terceros, aunque la obligacion la adquiere el padre, arno, marido
(Gai.2.87; D. 45.1.45 pr.; 45.1.45.4), pero no pueden estipular de su jefe, porque ," l. En 10 que. conderne a los sujetos, son "inutiles" las estipulacio-
seria como si este estipulara consigo mismo (GaL 3.104). Estas personas tambien nes en que acu'ian como promitentes los impuberes irifantia maiora y
pueden prometer a terceros, aunque el efecto del acto consista solo en generar una
obligatio naturalis.
las ml~eres puberes, cuando las celebraron sin la auctoritas (~e sus
respectivos tutores. 315; 10 propio ocurre con las promesas de los
2. Por 10 concemiente al objeto, son "nulas" las estipulaciones: (i) pr6digos 316.
cuya prestaci6n carece de objeto material par no existir en la naturale- 2. Por 10 relativo al objeto, son tambien "inutiles" aquellas estipu-
za, como dar un hipocentauro 0 un esclavo que ya ha mtierto 305',_0 no laciones cuya prestaci6n, aunque posible y con objeto material exis-
existe en derecho, como la herencia de una persona que todavia vive 306; tente, es sin embargo, ilkita, es decir, contraria a las buenas costum-
y (ii) cuya prestaci6n es imposible, aunque tenga objeto material, como bres (contra bonos mores) 0 a las nonnaspublicas (contra leges senatus-
ocurre con las de dar cosas que estan fuera del comercio humano 0 consulta edicta principum), como prometer' un crimen 0 no CaSarse 0
privado: un hombre libre, una res sacra, relig;i.osa 0 sanda y tambien casarse con una hennana 317.
jJUblica 307; 0 una cosa propia 308 (como si el dueiio estipula la cosa que En algun textose dice que esta5 estipulaciones son nulas (D. 45.1.26 itp.; 45.1.123.
Ie fue hurtada 309) ; ninguna de las CUales puede ser dada. itp.). pero el regi men era el de la denegatio action~' 0 de la exceptio doli, 10 que demues-
3. Cualquier incongrueneia entre pregunta y respuesta acarrea la tra haberse tratado 5610 de inutilidad; el regimen de la nulidad es justinianeo (Inst.
"nulidad" de una estipulaci6n 310. 3.19.24). Cuando se estipula una cosa cuyo comercio no tiene el estipulante (por
4. Son tambien "nulas" las estipulaciones que ofrecen un defecto ejemplo, si acttia como tal un gobernador de provincia y como promitente un habi-
tallte de la provincia que aquel dge, porque este no puede adquirir de clicho habitan-
en la forma: (i) si no hubo oralidad 311; (ii) si alguna de las partes te), la estipulaci6n es inutil; cuando se estipula una cuyo comercio no dene el promi-
estuvo ausente al formularse la pregunta 0 darse la respuesta 312; (iii) tente (como si Ie esta prohibido enajenarla), es util, y aunque no la pueda cumplir,
si hubo discontinuidad entre la pregunta a la respuesta 313; (iv) si no eso Ie petjudica a el (D. 45,1.84).
se utilizaron las palabras prescritas (sollemnia verba) 314.
5. Hay otras causas de nulidad provenientes de ciertas modifica- 3. Del mismo modo, hay vicios de inutiliclad que dependen de
ciones introducidas al esquema normal de una estipulaci6n, como modificaciones al esquema normal ,de una estipulaci6n, los cuales
deb en ser analizados en otm lugar.

302 Gai. 3.105; D. 44.7.1.14-15; 45.1.1 pr.; Inst. 3.19.7. III. REsCISI6N. Una estipulaci6n exisThnte, valida y eficaz puede ser
303 Gai. 3.106; D. J' .7.1.12; 45.1.6; 46.1.70.4; lust. 3.19.8. dejada sin efecto por medio de un decreto rescisorio del pretor emitido
304 GaL 3.109; 44.7.1.13; 45.1.1 pr.; Inst. 3.19.10. en un procedimjento de restitutio in integrum a causa de fuerza 0 de
305 Gai,3.97a; D. 44.7.1.9; 45.1.35 pr.; Inst. 3.19.1.
306 CI. 8.38.4.
minoridad del promitente, y en otras hip6tesis mas especificas, en con-
307 Gai. 3.97; D. 44.7.1.9; 15.1.35 pr.; 45.1.83.5; 45.1.103; lnst. 3.19.2. fonnidad con las reglas generales esrudiadas en su momento.
308 Gai. 3.99; D. 44.7.1.10; 45.1.82 r:.; 45.] .87; Inst. 3.19.2.
3~9D. 45.1.29.1. '
3r{) GaL 3.102; D. 45.1.1.3; 45.1.83.2; Inst. 3.19.5; cfr. en contra D. 45.1.1.4 itp.
~~. 311 D. 45.1.1 pL
312 D. 45.1.1.1; lnst. 3.19.12. 315 Gai. 3.107-109; Inst. 3.19.9-10.
313 D. 45.1.137 pro 316 D. 45.1.6.
314D.45.1.1.2. 317D. 45.1.27 pr.; 45.1.134 pr.; CI. 4.7.5.
26 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 27

IV. INFLUENCIA DEL ERROR EN LAS ESTrPULACIONES. 1. Puesto que la eso, porcierto, constituye una cuesti6n de hecho par demosttar. De
estipulaci6n necesariamente encierra una convenci6n consensual pre- no aparecer aquello, la obligacion se consi9-eh .como generica, de
via 318, que es reducida a aquella forma, la jurisprudencia dio entra- guisa que se debera la especie que eI deudor elija. Pero si una de las
da al 'tema del error, que puede impeclir 0 inutilizar elicho consenti- partes habia pemado en un cuerpo de ese nombre y la otra en otto
miento. distinto del mismo nombre, entonces es una hip6tesis de errare in
a) El error puede recaer en la COS;l misma (in re, in corpore), como corpore, que invaliela la estipulacion 324.
si se estipula el esc1avo Estico y boJo tal nombre el estipulante entien-
de referirse a un individuo de ese nombre, mienttas que el promi- V. DOLUS Y MEfUS. La intervenci6n de dolo contra el promitente
tente a OtrO distinto aunque sea del mismo nombre, caso en el cual por parte del estipulante en la celebraci6n de una estipulaci6n no la
la estipulaci6n es nula (nullum acturn est) 319. Esta inexistencia de vicia civilmente, y este pennanece sujeto a la acdon derivada. Pero
estipulaci6n se funda en que un tal error equivale a que el estipulan- puede oponer ta exceptio dvh con la cual consigue enervar aqueIla
te hubiera preguntaclo por Estico y el promitente respondiclo par par clerecho pretorio 325.
Pinfilo; hay, pues, falta de congruenda, es clecir, ausencia de con-
sentirniento estipulatorio. Dada la arnplitud que en el derecho ch'isico presenta el concepto de dolo,'el cual
b) 5i el error no recae sobre la iclentidad de la cosa, sino sobre Sll no s610 consiste en un engati.o 0 en una rnaquinaci6n destinada a producir error en
la contraparte,sino en cualquier cornportamiento contrario a la buena fe, la excep-
nombre (errare in nomine), como cuando es estipulado el esclavo que cion de dolo es oponible tambien cuando no se hizo dolo para inducir a celebrar la
realmente se llama Estico, sobre cuya corporeidad hay pleno acuer- estiplllaci6n, pero se puede apreciar su existencia en el acto de demandar, como, pOl'
do entre las part.es, pero es llamado Pinfilo en 1a estipulacion, enton- ejernpl0, 51 la estipulaci6ri se qued6 sin causa (D. 44.4.2.3; 45.1.36), a 10 que nos
ces esta es plenamente vilida, y sus cIiusu1as. se aplican a 1a cosa hernos reterido en OtIO lugar.
corporal que en realidad se llama Estico, porque en ella habfan
pensado e1 estipulante y el promitente 320. Idendco regimen se aplica en caso de haber interveniclo coac-
d6n (metus) contra el promiteme para lograr su promesa; solo que
c) Puede sucecler que e1 error, de una 0 ambas partes, incicia
no se exige que esta haya provenido del estipulante mismo y es
sobre la sustancia de la cosa, supuesto que haya acuerdo acerca de su
suficiente que el pdmero la haya padecido de alguien 326.
icleritidad, como si un objeto detemlinaclo, que las partes tienen
presente y cohocen, una de ellas cree que es de oro cuando en
verdad es de bronce; dada tal hipotesis, en principia la estipulaci6n VI. ILIClTUD DE LA CAUSA. Como se vio, la prestaci6n objeto ele una
vale sobre el objeto de esa materia de que se trat6; pero si hubo dolo stipulatio debe ser lfcita, esto es, no puede contrariar a las buenas
de la contraparte para inducir a engano a la que err6, aquella hace costumbres (contra bonos mOTes) ni a las normas pUblicas (contra leges
inutil merced a 1a excetJtio doli 321. senatusconsulta edicta jmncipum); las que adolecen de algun vicio de
2. No necesariamente es caso de error la hip6tesis de que una ilicitud asi, se na~nan "estipuladones torpes" (turj;es stijJUlationes). Lo
designad6n de cosas pueda ser aplicada indistintamente a varios cor- son, por ejemplo, las que contienen Ia promesa de cometer un homi-
flora, como si se estipu1a el esclavo Estico y existen muchos Esticos 322 delio 0 un sacrilegio. Estas estipuladones son inutiles.
o se promete el fundo Corneliano y hay varios fundos del mismo Aunque la sand6n sea la misma, se consuuyen de manera dis tin-
nombre 323. En primer lugar, se ofrece aquf un problema de inter- ta las estipulaciones con causa torpe (ob turpem causarn). Ellas supa-
pretaci6n,y, por ende, de acuerdo con el criteria usual del id quod nen un previo convenio (obligatorio 0 Q-o) entre las partes de la
aetum est, el caso se resuelve aplicando 13: estipulaci6n al corj;us inelivi- estipulad6n, uno de cuyos compromisos, al menos, adolece de obje-
dual en que las partes pensaron, por 10 que se debe el Estico 0 el to ilicito, y cuya ilicimcl se cOIllunica al convenio entero, annque este
fundo Corneliano en que las partes estaban de acuerdo al estipular; envuelva otros compromisos cie objeto licito. Debiclo precisamente a
esa ilicitud, las mismas partes con posterioridad reflejan en una esti-
pulaci6n el compromiso Ifcito, de modo que el ilicito quede ocult.o.
Pero como es todo el convenio el que viene a ser la causa de esa
3~8 D. 2.14.1.3; D. 45.1.83.1.
3l90. 45.1.83.1; 45.1.137.1; Inst. 3.19.23.
320 D. 45.1.32.
321 D. 45.1.22. 324 D.45.1.83.1.
322 D. 34.5.21 pro 325 D.45.1.36.
323 D. 45.1.106. 3261).44.4.4.33: es una exceptio in rem scriptam.
28 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

estipulaci6n, se dice que ella tiene causa ilfcita. Sup6ngase que Ticio y
Cayo convienen en que el primero dara una cantidad de dinero al
segundo, y que este cometera cierto delito; y que despues los mismos
II EL DERECHO DE !AS OBLIGACIONES

efectos de un negocio jurfdico: "iProinetes que han de serme dados


1.000 si Ticio es elegido c6nsul? iPrometo!"..
29

estipulan la cantidad, de forma que Ticio aparezca prometiendola abs-


tractamente a Cayo. EI convenio involucra dos objetos: uno licito, con-
i Aparte este significado, la palabra candido tiene varios otros: puede querer decir
tanto como "clausula" (en el sentido en que nosotros decimos "las condiciones de un
sistente en dar la cantidad, y otro ilfcito, en cometer un delito; la ilicitud I,
I
contrato"); a veces significa "carga modal" (modus) 0 el fin de un dare ob rem ("dar
bajo estas condiciones, para que ..."); tambien el estado de una cosa ("buenas 0 maIas
de este ultimo, sin embargo, es suficiente para transformar en ilicito a
todo ,:1 conver:io. Por su parte, la estipulaci6n tiene objeto licito, por- ,! condiciones de la mercaderia"). Por el contrano, hay casos en que una condici6n en
sentido tecnico no aparece siempre bajo la denominaci6n de candido, sino de lex.
que solo connene la promesa (abstracta) de dar una cantidad. Pero
como el anterior convenio todo es la causa de la estipulaci6n yaquel es
I
j EI acto cuyos efectos dependen de una condici6n se llama "con-
ilfcito por emero, se dice que esta tiene causa ilfcita. Si en vez de prome-
terse la cantidad, 10 prometido fuera el delito, emonces la estipulaci6n i dicionado" 0 "bajo condici6n" (sub condicione); si no depende de nin-
guna, se dice "puro y simple" (purus).
misma ya tenclrfa ademas objeto ilfcito. En raz6n de una tal causa se Hay aetos que no toleran condiciones y se Haman "legitimos" (actus legitimi).
puede inutilizar la estipulaci6n oponiendo la exceptw doli a la acci6n que Tales 50.0: la emancipotio (i.manciPatiO?).la~eptilatio, 1a aditio heTeditati~.la optiQ"serviy
se entable para exigir su cumplimiento S27. la datio tutoris (D. 50.17.77; dr. FV. 329). Se pueden imponer varias condiciones en
Si el promitente paga, empero, puede 0 no repetir, segun que la forma cumulativa: "si llegare (no llegare la nave y Tido fuere heche (no fuere
heche) consul", caso en el eual deben cumplirse ambas; 0 en forma alternativa: "si
torpeza Ie afecte 0 no. Cuando esta incida en el promitente y en el llegare (no lfeg-are) la nave 0 51 Tido [uere heche (no fuere hecho) ~nsul". y
estipulante (como en el ejemplo anterior), 0 en el promitente (como entonces es sufidente que se cumpla cualquiera de los dos (dr. D. 45.1.129)',.1
prometer a una meretriz), este, si pag6, no puede repetir 328; cuando .,.'$'

s610 afect6 al estipulante (como prometer para que no se cometa un La consecuencia de una condici6n insertada en el acto estipula-
delito), podrfa hacerlo 329. torio es suspender el nacimiento de la obligaci6n, modificando asf su
efecto normal consistente en generarla de inmediato. Decimos en-
tonces que la conclici6n es "suspensiva".
La expresi6n (medieval) "condicion sllspensiva" fue forma~a sabre la base de D.
Secci6n Segunda 35.1.79 pr.: '''Cuaodo muera Tido, dele 100 mi heredero': ellegado es puro, porque
se suspeode no por una condidon sino por una demora; la condicion, en efecto, no
puede LO cu~plirse" ('Heres metIS, cum morietur Titius centum ei datum'; pltrUm legatum
ESTIPULACIONES SIMPLES CON MODALIDADES est, quia non condicione, sed mora suspenditur; non potest ert:im candido non existere). Tarn-
bien D. 40.4.44, a proposito de una manumision testamentaria en que se impuso
derta conducta a los man~mitidos: "... ni el contexto de las paIabras de toda la escri-
turn oi la intendon de la testadorn era que la libertad esmviera en suspenso bajo
145. ESTlPULACION CONDICIONADA condicion..." (. .. neque contextum verborum totius scripturae, nap.te mentem testatriucis eam
esse, ut libertas sub condicione suspensa sit... ).

La estipulad6n es un acto que se presta arnpliamente para recibir una En el derecho modemo hablanlOs tarnbien de condici6n "resoluto-
gran variedad de modalidades accidentales; entre elias, la condici6n, ria", para significar aquel hecho futuro e incierto cuyo cumplimiemo
cuya inserci6n da origen, pues, a la estipulaci6n condicionada. extingue la obligaci6n (0, mas en general, cualquier efecto jurfdico).
Esta vez la expresi6n se inspire en D. 18.1.3: 'lSi la cosa hubiera sido vendicla de
1. CONCEPTO. Se entiende por condici6n (condicio) al hecho futu- modo que, si hubiese clesagrado, quedase no comprada, coosta que no rue vendida
ro 330 e incierto 331 de cuya efectiva realizaci6n se hace depender los b.yo condidon, sino que la compra se resuelve bajo condidon" (Si res ita distracta sit,
ut, si displicuissel, inempta esset, constat nan esse sub condicione distradam, sed resolui emptio-
nern sub condicicme); y D. 18.2.2 pr.: "Cuando de un [undo se hace acliccion a un dia,
327 D. 12.5.8. El regimen justinianeo es el de la nuIidad: D. 45.1.123 itp.; lnst.
dudase si es pura la compm, pero se resuelve bajo condid6n, 0 si es mas bien
3.19.24. condicional la compra" (Quotes fundus in diem addicitur, utrum pura emptio est, sed i>'Ub
328 D. 12.5.8. condicione resolvitur, an vera condiciunalis sit magis emptio, quaestionis est).
329D.12.5.6.
3SO D. 12.1.39. En una estipulaci6n el esquema de una tal condici6n correspon-
331 D. 46.2.9.1. de a: "iPrometes dar 100 mientras tal nave no lIegue desde Asia? (0
30 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 31

(hasta que Ilegue desde Asia?)". En este caso la obligaci6n nace in~ cuanto a la condici6n, queda,sin embargo, el t~rmino" (tota enim obligatio sub
condicione et in d2"em collata est; et lied ad condicionem committi videatur, dies lamen
mediatamente de celebrada la estipulaci6n y puede por ende ser superest: D. 45.1.8 pr.).
exigida; pero, en el derecho moclerno, se extingue ipso iure cuando la
condici6n se cumple. En eI derecho romano, tal extinci6n no opera I 2. Una sistematizaci6n escol:istica cle origen bizantino, recogicla
ipso iure en las estipulaciones, pues rige el principio de que no puecle porJustiniano 333, distingue entre conclici6n potestativa, casual ymixta
cleberse clurante un cierto tiempo y que una obligaci6n se extingue (potestativa, casulliis vel mixta). . . .
tan s610 en virtucl cle un moclo civil y apico; la cesaci6n aclviene, en a) Por las primeras se enuenclen aquellas cuyo hecho consutuU-
consecuencia, por derecho pretorio, mecliante exceptio pacti (si es el vo clepencle cle la volul1tacl cI~ u.na cI.e las partes del ~efS?cio. Toclavia,
acreedor eI que cobra) 0 exceptio doli (si su heredero) concecliclas al sin embargo, se puecle subc!lsungUlr entre la concllClon conslstente
promitente en contra cle la acci6n entablacla por eI estipulante cles- en un hecho voluntario de una de dichas partes ("si tu subieres al
pues que la condici6n se cumpli6. La anterior estipulaci6n, conse- Capitolio", "si yo subiere al Ca~itolio"), qu~ nosotros Il~:namos "sim-
cuentemente, equivale a la siguiente operaci6n: "(Prometes clar IOO?", plemente potestativa", y la conslstente en solo la expreslOn 0 declara-
por un laclo, y "No te cobrare esta cleuda si la nave lIega de Asia", por ci6n cle voluntacl ("si yo quisiere", "si tu quisieres"), que designamos
otro; es decir, se trata cle la combinaci6n de una estipulaci6n pura como "meramente potestativa". _ .
con un pacto cle resoluci6n sometido a conclici6n suspensiva, aun- Condici6n casual es aquella que consiste en un hecho inclepen-
que eI pacto vaya incorporado en la f6rmula estipulatoria misma 332. diente cle la voluntad de las partes, porque se trata de un hecho cle la
naturaleza ("si lIneve"), 0 cle un hecho voluntario cle terceros ("si
En el derecho romano, por 10 tanto, no existe 1a condici6n resolutor1':l. como
categoria aut6noma y distinta de 1a suspensiva. Aquella, seg(to se vet es entendida Ticio se casa"), 0 de la combinacion cle hechos cle la naturaleza y
como un acuerdo 0 pacto de resolucion, cuyos efectos resolutivos, en vez de ser voluntarios cle terceros ("si tal nave Ilega cle Asia"), e induso cle la
inmediatos, quedan supeditados al cumpIimiento de una condicion suspensiva. Des- mera cledaraci6n cle voluntad cle terceros("si Ticio quiere").
pues que los codigos dieron camcter autonomo y propio a la condicion resolutoria, Conclici6n mixta se llama a la queclepencle en parte cle la volun-
la civilistica moderna Ilego a las mismas conclusiones de no existir mas que un tipo tacl cle uno cle los intervinientes en eI negocio y!"n parte no, pues
de condicion: la suspensiva, porque aqueIla no consiste en otm cosa que en suspen-
der condicionaImente la extincion de derechos y obligaciones. La unica diferencia
tanlbien concnrren Ia voluntacl de terceros ("si te casas 'con Ticia") 0
con el derecho antiguo es que ahora la resolucion opera ipso iure. el acaso ("si lIegares en tal nave cle Asia").
De todos rilOdds, en las condiciones "simplemeote" potestativas hay siempre un
II. TIPOS. En las fuentes puecle inclividualizarse la siguiente tipo- elemento de azar: "si subieres al Capitolio" consiste ciertamente en el hecho volunta-
logia cle concliciones, aunque no siempre exista una nomenclatura rio de subir, pero que puede qU,edar impedido por elementos ext~rnos (como si esm
impedido sUbir); ello empero no se toma en cuenta y se consldera el hecho en
temica: .
abstracto para definirlo Como simplement~ potes~tivo. ~o .cual, por 10 demas, c~r~~e
1. Cuando el hecho conclicionante estriba en que algo acaezca, de importancia practica, porque no hay dtferenCla de regImen entre una condlclon
clecimos que la condici6n es "positiva" ("si Ticio subiere al Capito- "simplemente" potestativa y una mixta.
lio") , y "negativa" cuanclo radica en que algo no acaezca ("si tal nave
no llegare descle Asia"). En ambos casos, pero especialmente en el b) Toclas estas concliciones son plenamente validas, salvo aquella
ultimo, suele agregarse un plaza clentro clel cua! pueda tener lugar el que consista en la mera voluntad 0 arbitrio del promitente 0 deuclor
hecho posltivo 0 no tener lugar el negativo, como "si subiere (si no (condici6n "meramente" potestativa clel tipo: "wrometes clar si qui-
subiere) al Capitolio antes de tal fecha". sieres?"), que resultainutiHs 334 .
En este caso, el plazo no solo cum pIe la fundon de deIimitar la epoca en que Por 10 tanto, valen las "simplememe" ,potestativas del estipulante ("si quiero").
debe ria cumplirse la condiCion, sino que tambien aplaza el cumplimiento si la Se discute el alcance de la inutilidad de esta otl'a estipulacion: "~prometes dar cuan
condicion se cumple: "Si en las calendas no hubieres entregado el esclavo Estico, do qui~ieres?" (cum vohteris). Para algunos juristas es inutil sin mas; para otros ~s !nutil
~prometes dar lO?" (Si kalendis Stichum non dederis, decem dare :.pondes?): muerto
si el promitente muere sin ftjar (constituere) el d'ia del pago, 10 que termmo por
Estico antes de las calendas, cabe preguntarse si se pueden exigit de inmediato los
10, 0 es necesario esperar la llegada de aquellas. Sabino y Proculo dijeron que
debia esperarse, con la aprobacion de ,Paulo, porque "toda la obligacion fue con-
trafda bajo condicion y a termino, y aunque se considere que se incurrio en ella en

333 CI. 6.51.1.7.


332 D. 44.7.44.2. 33'D. 44.7.8; 45.1.17; 45.L46.3; 45.Ll08.L
32 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES

prevalecer (D. 45.1.46.2). La razon es esta: si el deudor fua el dia, la obligacion fue a es el caso de la acceptilatio de una deuda est~pulatoria sub condici~~~. porque se entien-
plazo y no dene por que dejar de valer; si no 10 fJja y muere, fue condicional, pero a de tacite que aqueUa solo produce efecto 51 se cumple la condlclon de la deuda (D.
su arbitrio, y no vale. 50.17.77; efr. FV. 329).

2. Las partes pueclen haber cIeclucido en ~ondic.i~n un hecho que,


III. CONDICIONES IMPROPIAS. En algunos casos se da impropiamente con relaci6n al momento de celebrar la esnpulaclOn, es presente 0
el nombre de condiciones a figuras que no obedecen al concepto
antes examinado.
pasado, si bien ignorando ~ll~ 9ue asi :5,
como:. "~~~omete~ dar ~OO si
vive el rey de los partos?, (51 TICI0 fue consul?, ~51 TICIO es consul? : Tal
1. Se clistingue la "condici6n de hecho" (condicio facti) de la "con- clausula no constituye verdacIera condici6n, por ausencia ~le futur~l?a~l
dici6n de clerecho" (condicio iuris). La primera se identifica con el y de oqjetiva incerticIumbre en el h.echo, pero se la d.enomma condzcw tn
concepto de que tratamos aqui, y constituye verdadera condici6n. j;raesens vi! in tmleteri.turn collata. $1 las partes deduJeron .el hecho, no
Las condiciones de derecho, en cambio, son los presupuestos esta- obstante, fue por:que en ellas hubo incerticlumbre subjeuva, de clonde
blecidos por el derecho objetivo para la eficacia de determinado resulta que quisieron suborclinar la obligaci6n a la veracidacl del hedl~
acto. Tales presupuestos pueden quedar constituidos por hechos del pasado 0 presente, a modo de motivo d~terminant:. De es~ fonna, SI
hombre 0 de la naturaleza, 0 consistir en calidades puramente juricli- suponemos que eIlas al momento cIe esnpular hubie~n. sabldo que. ya
cas; pero en ambos casos su exigencia no deriva de una explfcita existe el hecho refericlo como presente 0 que ha eXlsuclo el refencl~
declaraci6n de pane, sino del clerecho mismo; ademas, pueden ser como pasaclo, la conclusi6n es que habrian estipulado puramente; y SI
pasados, presentes 0 futuros. En consecuencia, no son verdaderas suponemos que de habel' sabido que el hecho fonnu!a~? como pres.e,n-
condiciones, sino requisitos para la eficacia de un acto 0 del modo te no existe,o que el formulado como pasaclo no eXlSUO, la conclUSlOl1
de ser de la eficacia cle un acto. es que no habrian estipulaclo..De cloncle ~1 :egimen q.ue se ~plica a tale.s
Por derecho. la aceptacion de la herencia es presupuesto indispensable para que
estipulaciones: si eI hecho eXlSte 0 ha eXlsuclo, Ia esnpulaclOn se conS1-
un legado sea eficriz, y por ella se la llama condieio iuris (D. 36.2.22.1). La adqui~icion c1era pura; si noexiste 0 no ha existido, la obligacion no nace, 0 sea, es
de una herencia para SI exige que el instituido heredero sea padre de familia; de ser inutilla estipulaci6n 337.
hijo de familia, la adquiere pam su padre; por 10 L"lnto, puede decirse que es candi- 3. La conc1ici6n consistente en un hecho futuro que ha de acae-
cion de derecho ser padre de familia para adquirir la herencia para si (D. 35.1.21). cer necesariamente (condicio quae ornnirrwdo extitura est), tampoco es
Hay un esclavo dado en usufructo que compra una cosa; mientras no pague el
precio, y no se sepa con que dinero 10 paga, si del nudo propietario 0 del usufructua- tecnicamente condici6n: "~Prometes dar 100 si yo no tocare e1 cielo
rio, esta en suspenso si compro para aguel 0 este;,eI hecho de pagar con un dinero u con un dedo?" La conclici6n se considera como refericla a un hecho
otro es condici6n de derecho del efecto del negodo, dehacer comprador al nuclo presente, actual 0 que ya ha suceclido, es clecir como cumplicla, y
propietario 0 alusufmctuario (D. 21.1.43.10). En materia de estipulaciones no en- entonces la estipulaci6n es pura 338.
contramos ejemplos en las fuentes, pero tal seria una asi: ~Prometes darme si no estas
demente? La estipulaci6n "Prometes 100.si Ticio muere":, en cambi?,. aunqlle ,?O es condi-
donal, se conbidera a plazo, como formlllada para cuando T1C10 lIluera . En efecto,
Los juristas suelen hablar cIe "condici6n tacita" (condido tatita) en la muerte de Tido no puede ser vista como algo presente.
el mismo sentido de presupuesto de eficacia 0 validez de un acto,
que no es necesario mendonar, aunque sf deba concurrir, con incle- 4. Tampoco es tecnicamente condici6n Ia que co~s~st~ en ~~
pendencia de su mend6n; de este modo, por ejemplo, el matrimo- hecho natural 0 fisicamente iIl}posible de acaecer (condu:zo zrnposszbt-
nio es condici6n tadta de la constitud6n de dote, porque sin aque! lis): "~Prometes cIar 100 si yo tocare el cielo con un cleclo?".Pero 9 ue
no puede existir t.al acto 335; tambien la muerte es conc1ici6n tacita las partes subonlinen la obligaci6n a un hecho qt~e sa.~en Imposlble
de una donaci6n pOl' causa de IIluerte 336. de cumplirse equivale a no querer que hayaobhgaclOn, 10 que es
contradictorio con el consentimiento insito en el acto; en consecuen-
Otro caso en D. 36.2.25.1. Papiniano llama extrinsecaea estas drcunstancias exigi- cia, la estipulacion es nula (nullius momenti) 339.
das por el derecho (D. 35.1.99). A veces candicio taeita, empero, aIude a una verdade-
ra condicio fadi. que se entiende incorporada en un acto auuque no se mendone; tal

337D. 12.1.37; 45.1.100; 45.1.120; Inst. 3.15.6.


338 D. 45.1.7; 45.1.8 i.E.;46.2.9.1; Inst. 3.19.11.
339 Gai. 3.98 (si bien dice que es inutili,); D. 44.7.1.11 de Cayo (en cloude
335 D. 23.3.68. tambien se dice que es inutil); 12.1.9.6; 44.7.31 itp. (para generalizar); D. 45.1.7;
336 D. 40.1.15. 45.1.137.6; Inst. 3.19.11; cfr. D. 46.1.29; PS. 3.4b,1.
34 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE L'\.S OBUGACIONES 35

Acerca del efecto de una concticion imposible en las asignaciones testamentarias dos 10 anuales c1esde este dia (de la estipulaci6n)?". Suponiendo que
discutian sabinianos, para quienes la asignaci6n era pura (0 sea, invalida la condi-
cion), y proculianos, para quienes era invalida la disposici6n (GaL 3.98). , la condid6n se cumpla tres ai'ios despues, entonces cabria interpre-
tar que el acreed6r puecle empezar a cobrar 10 cada ano, pero,
5. La imposibilidad puede ser juridica, esto es, si el hecho no se ademas, 30 par los tres anos COlTidos entre la estipulacion y el cum-
puede cumplir por derecho (iure impleri non potest), como dar una res plimiento, y que esto fue 10 actuado entre las partes. Al menos desde
sacra, religiosa 0 publica; en tal caso se aplica el mismo regimen ante- Juliano, tal fue la soluci6n dada por Ia jurisprudencia, cuando era
rior, es decir, es nula la escipulaci6n 340. posible 344. De no ser posible una tal interpretaci6n (como en el
primer ejemplo), sigui6 vigente la regIa que inutilizaba tales estipula-
ciones. Le6n valid6 en todo caso una estipulaci6n prepostera formu-
IV. CONDICIONES ILfcITAS. Una verdadera condici6n puede adole-
cer de ilicitud, por contravenir las buenas costlllnbres (contra bonos lada dotis causa, y sobre esta base Justiniano orden6 que todas fuesen
mores), el derecho (contra ius) 0 las normas publicas (contra leges sena- eficaces al cumplirse Ia condici6n 345. .
tusconsulta edicta jJrincipurn). Ofrecen este cacicter las siguientes, por
ejempIo: "si no te casares" (si uxorem non duxeris), "si no tuvieres VI. ESTADOS. Hablamos de "estados" de una condici6n para refe-
hijos" (si filws non susceperis), "si cometieres un homicidio" (si homici- rirnos a los cliferent.es momentos en que ella puecle encontrarse:
dium feceris) 34], "si no redimiere a su padre de los enemigos" (si ab 1. En general, mientras resulta incierto si el hecho positivo 0
hostibus patrern suum non redernerit), "si no me hicieres heredero" (si negativo en que.1a condici6n consiste ha de acaecer 0 no, hablamos
heredem me nonfer,'eris) 342. de condici6n "pendiente" (condicio jJendet, in pendenti est, jJendente con-
La ilicitud de una condici6n no anuia al acto estipulatorio, pero dicione), Cuando el hecho positivo dene lugar, 0 no dene Iugar el
10 tQrna en inutilis; esta inutiliclad es actuada procesalrnente median- negativo, la conclici6n esci "cumpIida" (imjJlere, existere condicionem). Si
te denegatio actionis al estipulante, 0 bien mediante excejJtio doli en el hechd positivo pievisto no tiene lugar 0 tiene lugar el hecho con-
favor del promitente 343. tralio al negativo previsto, la condicion esci "fallida" (dRjicere condicio-
nern). .
En el derecho postch'isico, en cambio, la ilicitud produce nulidad, como cuando 2. Hay situaciones especiales de falencia y cumplimiento de las
la eondicion es imposible: vid. D. 45.1.137.6 itp. con la frase "0 a el no Ie es licito
hacer esto" (vel id facere ei non lice(~t). condiciones.
a) La condicion positiva falla y la negativa se cumple cuando se
torna en derto que el hecho en que consisten una u otra no puede
V. ESTIPULACI6N PREPOSTERA. Estamos pOCO informados acerca de tener lugar, comq si la condicion era dar el esclavo Estico, 0 no
esta figura. POl' stijn.datio jlraepostera se entiende la que esta fonnulada darlo, dentro de cierto plaza, y aque! muere antes de cumplirse sin
de tal manera, que implica el nacimiento de la obligaci6n antes de haber sido dado; como ya es cieno que no podni. serlo, entonces
cumplirse una condici6n, como cuando se estipula asi: "~Prometes fall6 la condicion que consistfa en dar, 0 se cump1i6 la que estribaba
dar hoy si una nave llegare de Asia?" (Si navis ex Asia venerit, hodie dari en no dar 346.
sjJOndes?). EI problema que ofrecen es su contradiccion interna, dado b) Una condici6n negativa no se entiende cumplida pOl' el mero
que, par un lado, el acreeclor podria exigir desde ya el cumplimiento hecho de empezar a no tener lugar el hecho en que consiste 347, sino
(hodie), y pOl' otro no, porque hay col1clici6n. En el derecho clasico, s610 cuando ha llegado a ser absolutamente cierto que no podni
pues, se invalida tal estipulaci6n. tener lugar eI hecho contrario, como cuando la condicion era "si
Pero por la via henneneutica puede ella ser salvada, si se deter- Ticio no hubiere venido a Italia antes de tal fecha", pues se cumple
mina que la vohmtad de las partes fue que la obligaci6n naciera con ella desde que con:i6 integro el plaza 0 desde que Ticio murio
cuando se cumpliese la condicion, segun Ias reglas generales, pero sin haber venido 348~
que, una vez tucida, se debiera desc1e un momenta anterior, como
en este caso: "Si Tido fuere hed10 consul, (prometes que seran da-
344 D. 45.1.64; 45.1.126 pr.; efr. 22.1.17 pro
345CI. 6.23.25; Inst. 3.19.14.
34Q D. 45.1.137.6. 346 D. 45.1.8. Dicho de otra manera, esto signifiea que la condici6n positiva se
341PS. 3.4b.2. volvi6 imposible, y la negativa en necesaria.
342 D. 45.1.Gl. 347D.45.1.115.1.
343 D. 45.1.61; 45.1.97.2; 45.1.134 pr. 348 D. 45.1.10; 45.1.27.1; 45.1.99.1.
36 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO If EL DERECHO DE LAS OBUCACIONES 37

Sup6ngase esta estipulacion: ',,:Prometes dar 100 si no subieres al Capitolio?: el De todos modos, estos efectos debieron de ser objeto de discusion entre los
problema que ella ofrece es que el estipulante podna pretender que la condicion juristas. Los iiltimos cIasicos hablan de una "esperanza" (Jpes) de acci6n que tielle el
esta cumplida de inmediato, porque un instante despues de celebrada la estipulacion acreedor condicional (D. 50.16.54), Y Cayo, de una "esperanza de obligacion" (spes
ya tiene Jugar eJ hecho de no haber ~ubido al Capitolio el promitente. De all! la regIa obligation is: D. 35.2.73.1).]ustiniano contirio al acreedor condicion<J1 unlugar en el
antes indicada. concurso de acreeclores (D. 42.4.6 pr. ilp. efr. 42.4.14.2, que cia la regIa c1i~iea
contraria) yen la separatio bon-arum (D; 42.6.4 pro itp.). En D. 35.2.73.1 de Caro se
c) Una condici6n que realmente no se cumpli6, se tiene como relata una "gran duda" (7nagna dubitatio) habida acerca del problema de si 10 debido
cumplida (pro imjJleta) cuando sn curnplimiemo fue impedido por un bajo condicion pendiente al tiempo de la muerte del acreeclor 0 del deudor se
acto clel promitente, es decir, de aquel a quien imeres6 el incumpli- cuenta entre los bienes de aqueJ 0 se deduce de los de este, a efectos del computo de
la cuarta de la lex Ftdcidia.
miento, como, por ejernplo, si la condicion es que tal mujer de a luz
un hijo, y el deudor la hace abortar. Se entien,cle que este cumpli-
miento, Hamado "ficdcio", opera en el caso en que 1a condid6n sea
i
!
Por estas razones el estipulante es considerado creditor, si bien
condicionalis 357.
enteramente casual para el promitente, no si es potestativa suya 0
mixta que en parte dependa cle su voluntacl, porque en tal caso Ie es
I b) Para cleterminar si la prestaci6n eS posible 0 no cle ser cumpli-
cla, se toma en cuenta no el momento en que fue ce1ebracla 1a estipu-
Heito hacer fallar la condici6n en cuanto depencla de eI 349. lad6n y en que, por 10 tanto, comenz6 el estaclo cle penclencia;> sino
La regia se oogino en materia teSL'llllentaria en favor del statuliber, para evitar
aquel del cumplimiento.
que el lleredero haga fallar la condici6n de la libertad; despues file extendida a Ja
Por 10 tanto, si el estipulante era dueilO dela cosa a el prornetida, la estipulacion
heredis institutio, [os legados y los fideicomisos, terminando pOl' ser alnpliada a todos sera inutil 0 utiJ segt:in siga 0 no siendo dueiio de ella en el momento del cUlnpli-
los actos entre vivos, de donde Ia formulaci6n general que se encuentra ell los textos miento (D. 45.1.31; 45.1.98 pr.).
citados.
"
2. Una vez cumplida ]a conclici6n, la obligaci6n ya puecle ser
VII. EFECTOS DE: LA CONDICrON SUSPENSlVA. Los efectos cle una con(li- demanclada y debe ser cumplida, igual que como cuando nace pura.
cion depenclen clel estado en que se encuentre. Pero, ademas, se considera Il<lcida en el momento en que fue cele-
1. Mienrras la impuesta a una estipulaei6n se encuentra pendien- brada la estipulaci6n ("clesde entonces" = "ex tunc"). Esto se clebe al
te, la obligacion no 11a naciclo 0 no existe. En consecuencia, el esti- caracter formal que ofrece aquella: si bien la conclici6n suspende el
pulante no puecle exigir su cumplirniento 350 ni el promitente cum- efecto obligacional, no suspencle la estipulaci6n misma, que existe
plirla; de haber pago, se 10 puede repetir como indebic10 351. desde el primer momento; pOl' eUo, una vez que desaparece el hnpe-
dimento que inciclia en su efecto, es dedr una vez cumplicla la concli-
Losjuostas (D. 50.16.213 pr.) dieell que, estando pendiente la condicion, el dfa cion, el efecto dene que ser atTibuido en forma clirecta e inmediata a
(de la obligacion) "ni va (cede) ni llega" (neqlle ce""it neque venit).
l la estipulaci6n preexistente; de 10 contrario fuera necesano clecir
a) Con weIo, durante el estado de pendencia de la condici6n la \ que la obligaci6n tuvo pOl' causa 0 fuente al hecho en que estrib6 la
.1
obligaci6n conclicional es transmisible a los hereeIeros activa y pasiva- condieion, 10 que no es posible afirmar.
mente 352; ella pllede ser novada 353, cancelacla mediante acceptila- D. 20.4.11.1: "una vez cumplida [a condicion, se considera como si la estipula-
tio 354, venclida 355 y caucionada mediante prenda 356. En tales casos, cion hubiese ~ido hecha ~in conc1icioll en el momenta en que fue celebrada" (Slmlel
sin embargo, la novadan, la aceptilaci6n y la premIa mismas tambien condido extitit, perillrle habetur ac si illo tempore, quo stipulatio interposita est, ,ine condicione
quedan conclicionadas racitamente a la condid6n de que pencle la facta esset). D. 45.1.78 pro '" 50.17.144.1: "...en las estipulaciones se atiende al tielllpo
en que fue celebrada" (. .. in stipulationibw,- id tempus spectatur, q7to conhahi7nus). Cfr. FV.
obligaci6n que rue objeto del respectivo acto. 55 = D. 45.3.26. En 1m negocios consensuales, en cambia, la condicion suspencle e[
negocio mismo, de modo que solo puede considerar.'e existir este una vez cumplicla
aquella; consecuentemente, Ia obligacion nace "desde ahara" ("ex nunc"), esto es,
desde el cumplimiemo de Ja condicion. Es erroneo, por 10 tanto, plamear este pro-
349 D. 35.1.24 = D. 50.17.W1; 45.1.85.7; 45.1.115.2. blema en terminos de "efecto retroactivo"; no se trata de si eI cumplimiento de la
350 D. 20.1.13.5; 50.16.54. condicion produce 0 no tal efecto, que ciertamente no 10 produce, sino de determi-
351 D. 12.6.16 pr.; 12.6.18. . llar en que momento surge el negocio mismo, que es el tinieo al cual puede imputar-
352 D. 24.3.45; 36.3.1.14; 45.1.57; 46.2.24; Inst. 3.15.4; 3.19.25. se el efecto obligacionaL COlllO la solucion varra segull el tipo de negocio,. de all! Ia
353 D. 46.2.14.1.
354D. 46.3.16; 46.4.12;50.17.77.
355 D. 18.4.19.
356 D. 20.4.11.1. S57D. 44.7.42; :,0.16.54.
38 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 39

disparidad de soluciones que ofrecen las fuentes, y la inexistencia de un principia adviene en virtud clel derecho pretorio pOl' exceptio, y ella no es capaz
general sabre la materia.
de abolir el negocio civilmente existente. Ademas, como el pacto de
De esta guisa, por ejemplo, cuando se cIa una cosa en hipoteca resolud6n, aunque haya quedaclo incorporaclo en la formula estipu-
para garantizar una obligaci6n estipulatoria sometida a concIici6n latoria, sigue siendo consensual, yen los actos consensuales la condi-
suspensiva, y se la vuelve a dar para garantizar la obligaci6n de otto ci6n suspensiva tiene efecto "ex nunc'; eso significa que la resolucion
conttafda puramente, y cIespues se cumple la concIici6n cIe ]a prime- solo puede operar para el futuro.
ra obligad6n, el acreedor de esta queda situado en rango anterior y En realidad, la condici6n suspensiva bace que el pacto no exist."l mientras no se
mejor que el acreeclor ele la segunda, aunque su obligaci6n se hizo cumpla la condicion; desde que se cumple empieza a existir, y solo entonces puede
exigible despues 358. Tambien: si un hijo cIe familia hubiese estipula- empezar a produor ms efectos, en este caso,la resolucion por derecho pretorio.
do bajo condici6n antes de ser emancipado, y despues de haberl0
sido se hubiera cumplido aqueUa, la acci6n compete al pacIre, pese a
que cuando se hiza exigible la deuda, quien la estipul6 ya era ca- 146. ESTIPULACION CON PLAZO
paz 359.
Una excepcion viene dada en D. 45.1.31 de Pomponio: si bajo condici6n estipu-
Otta moclalidad que puede recibir una estipulaci6n es el plaza 0
10 Ulla cosa mia, es uti! la estipulacion si ya no fuera mfa al tiempo de cumplirse la termino (dies).
condici6n. De acuerdo con el principio del efecto "ex I-une", la estipulacion debe ria
ser inutil, porque, c.onsiderada la obligacion cuya condicien se cumplio como nacida
cuando se celebre la estipulaei6n, en ese momento la cosa era del acreedor, y 1a 1. CONCEPTO Y TIPos. 1. El plaza es el hecho futuro y dena, que
estipulaci6n de cosa propia no vale. El ammo debio de ser diseutido por lajurisprn- cuando es inclllido en una estipulaci6n, supeclita la exigibilidact de la
deneb (cfr. D. 30.41.2 de Ulpiano; 45.1.98 pr. de Marcelo). deuda a su efectiva realizaci6n. Caracter comun al plaza y a la concli-
ci6n es 10 futuro del acontedmiento; distintivo del primero es sn
3. Si la condici6n falla, la obligacion no llega a nacer, y "es como certeza, 10 cual significa que el acontecimiento previsto necesaria-
si la estipulaci6n no hubiese sido celebrada" (pertnde est, ac si mdla mente ha de acaecer; cIe donde que, como se dijo, la"irnposicion de
stijJUlatio interveni~set )360. un termino no puede impedir la existencia de la obligaci6n, mas s610
No se trata de una ficci6n de no haber habido estipulaci6n, porque el hecho es su exigibili<lacl.
que la bubo, sino de una manera de explicar pOr analogia el efeclo de la condicion
que falla. Los actuslegiti1llino aeeptan plazos oi condiciones (D. 50.17.77).

2. Si el plaza es estableciclo para qiJ.e solo a partir cIe el puecIa


VIII. EFECTOS DE LA CONDICrON RESOLUTORlA.Cuando la estipulaci6n exigirse la obligacion, hablamos de plazo "suspensivo" 0 "inicial"; los
ha sido fonnulada para resolverse con el cumplimiento cIe una con- juristas suelen c1ecir "desde el dia" (ex die), y los interpretes, "elfa
did6n, es cIecir, bajo condici6n Hamada "resolutoria", del tipo "(pro- descIe el cual" ("dies a quo"). En est\ caso la estipulacion adopta el
metes dar 100 mensuales hasta que Tido sea elegido consul?", mieu- siguiente esquema: "~Prometes cIar 1.000 en tal fecha, 0 antes ete tal
tras penda, la obligaci6n es exigible igual que si fuera pura~ una vez fecha, 0 cIentro de tanios meses?" 361. Si, por el contrario, el plaza
cumplicla, la obligacion continua vigente, pero se rechaza al acree- viene impuesto para que, una vez llegaclo, deje de ser exigible la
clor mediante exu"':jJtio pacti 0 exceptio dol~ esto es, se resuelve por obligaci6n, hablanos cle plaza "resolntorio" 0 "final"; los juristas di-
clerecho pretorio la estipulaci6n; y si la condici6n falla, la obligaci6n cen "hasta el elia" (ad diem), y los int.erpret.es, "ella hasta e1 eual" ("dies
se "perpet(ra", es decir, queda definitivamente firme. ad quem"). La estipulaci6n se presenta as!: "(Prometes dar 1.000 (men-
En el caso de cumplimiento no hay cuestion de efecto "ex tunc", suales) hasta tal feella?" 362.
como si se dijera que la obligaci6n 0 la estipulacion no han existiclo Al igual que sucecle con las condiciones, el derecho clasico consi-
jamas, de modo que el estipulante que cobr6 la deuda <leba restituir elera a toelo plazo como suspensivo; y a la clausula cIe plaza que
10 cobrado al promitente, porque la cesaci6n del efecto obligacional llamamos resolutorio la mira cual un pacto de resolud6n sometielo a
plaza suspensivo, que s6lo por clerecho pretorio resulta eficaz.
358 D. 20.4.11.1.
359D.45.1.78pr. 361 D. 45.1.56.5.
300D.12.1.36. 362D.44.7.44.1.
40 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO U EL DERECHO DE lAS 9BUGACIONES 41

3. En principio, el plazo, como modalidad que es, debe ser in- aquel en que una persona cumpia 25 anos, pueele Ilegar a no, pero,
cluido expresamente en la estipulaci6n; de no haberlo, la obligaci6n de llegar, se sabe euanc1o. En fin, un elia incieno en el an y en el
nace "en el elia presente" (jJraesendi die) y es por ende exigible de quando puede Uegar 0 no y, de llegar, no se conoce cuando ("di.es
inmediato. Pero se admiten algunas hip6tesis que podernos Hamar incertus an ineertus quando"), como aquel en que Tido sea c1esignac1o
de "plazas tacitas", tales como: (i) cuando se indica un lugar de consul 0 tal persona se case.
cumpIimiento distinto a aquel en donde se celebra la estipulacion, De acuerdo con este esquema, en una estipulaci6n todo dies cer-
pues se entiencle concedido el plazo necesario para que el deuclor tus en eI an, sea emus 0 ineertus en el quando, es plazo 367; y todo elia
pueda llegar a el 363; (ii) en las estipulaciones de hacer va insito un ineertus en el an, sea certus a incertus en el quando, es condici6n 368; y
tiempo necesario para pocIer empezar a hacer y terminar, segiin las toda ello indepenclientemente del modo en que se exprese formal-
circunstancias del tiempo y Iugar 364; (iii) en Ia ~stipulaci6n can que mente la cIausula (con "si" 0 can "cuando").
un libenoprometesin phrzosu'S servicios-al'patrono, 'estos, empero, Ell tema de legados, ell cambio, el "dies emus an incerluS quando" ("cuando
se deben elescle que el patrono los intima (indicere o/Jeras) y par 10 muera una persona", "si l1Iuere una persona") es condici6n al estar referido a la
tanto se entiende incluielo el plaza anterior entre Ia exiO'encia y la llluerte del heredel'o 0 de un tercero, porque se exige que el legatario sobreviva a
estipuladon 365. <:> uno (D. 31.12.1; 31.77.4; 31.77.lOy 15; 35.1.1.2; 35.1.79.1; 36.1.80.10; 36.2.4; 36.2.13;
49.14.48.1) u Olre (D. 35.1.40.2; 30.104.6; 30.68.3), 10 que puede acaecero no; yes
Las dos prirnera~ hip6tesis se conectan con el tema de la prestaci6n imposible. plazo cuando va refelido a 1a muerte del propio legatario (aereedor), porque ese dfa
Se eonsidera in1tlilis esta estipulad6n: "~Prometes prestarme hoy 100 servicios pict6ri- no puede dejar de llegar (D. 35.1.79 pr.; 36.2.4). Trat<llldose de estipulaciones, la
cos tuyos?" (Operas t1Las pielI>Tias eenlm/l hodie dare spondes?), 10 eual, si bien aparece llluerte del estiplllante 0 de un tercero a que everrtualmente se someta la obligaci6n,
formulado a prop6sito de las Ijperae liberl~ tiene un indudable valor general (D. no va pue~ta ell relaci611 conla supervivellcia del estipulante (acreedor).
38.1.24). Tambien 10 es esta otra: ",Prometes dar hoy en Cartago?" (Bodie Cmtaghine
darespondes?), supuesto que las partes estell en Roma (D. 13.4.2.6), a menos que de
antemano cada una de elias hubiera instruido a su ageme en Cartago para dar y II. EST.was. 1. Los estados del plaza se reducen a la pendencia,
recibir, pues entonces la obligaci6n se podna cumplir en el dfa entre los agelltes (D. rnientras el hecho futuro no tiene aun lugar, y al cumplimiento,
45.1.141.4). desde que se realizo. No puede haber un plaza falIido.
Se dice "ir el elia" (cedere diem) respecto del momento elescle eI cual
4. La manera mas usual cle establecer plazas es fijar un elia (dies);
un plaza comienza a "correr" (como sf, metaf6ricamente, el plaza co-
Comoquiera que tambien una condicion puede ser referida a un elia
("eI elia en que Ticia sea designado consuI"),y que un plazo puede
menzara a caminar 0 a con'er); y se dice "llegar el dia" (venire diem)
no estar referido a un elia y aparentar ser condici6n ("si muere Ti- respecto del momento en que se cumple el plaza (como si efectivamen-
do", en vez de "cuanda muera Tido") 366, para difere11dar un verela- te Ilegara a un lugar). Pero, fuera de la metafora, en realidad cedere dwn
significa comenzar a eleber; y venire diem, comenzar a ser exigible.
clero plaza cle una condici6n los j uristas clistinguen entre eI dies certus
yeI dies incertus. La certiclurnbre 0 incertidumbre se puede referir al En consecnencia, cuando la deuda es pura, el dia va y llega
an ("si") 0 aI quando, esto es, a si ha de !legar 0 no, y al hecho de simultaneamente, esto es, se hace exigible de inmediato (eessit et ve-
niet dies); si esta someticta a plaza, el elia va (clesde que empieza a
conocerse de antemano 0 no cuando ha de Uegar 0 puede llegar. Un
correr) pero no llega mientras no se cumple, vale decir, se debe pero
elfa deno en eI an y en el quando, que entonces los interpretes cIeno-
no es a6n exigible (cessit dies, sed nondurn venit); en fin, estando sujeta
minan "dies certus an certus quando", es cualquier feeha f~a 0 tantos
a condici6n, el elia ni va ni llega, 0 sea, ni es debido ni es exigible
elias, mesos 0 ailos a partir de un elia inelividualizacIo (el de la estipu-
(neque cessit neq7U~ venit dies) 369.
lad6n, por ejemplo), porque necesariamente ha de IIegar y se sabe
2. Antes del cumpIimiento del plaza "suspensivo", es decir mien-
cuando. Un elia cierto en el an pero incieno en el quando ("dies certus
an incertus quando") es el ele la rnuerte de una persona, porque neee- tras esta eI pendiente, Ia obligaci6n existe, pero eI estipulante no la
sariament.e ha de !legal', pero no se sabe cuando. Un dia incierto en puede demanclar 370; si 10 hacc, incun-e en 10 que Cayo clenomina
fJluris jJetitio temjJore 371; mas, como existe la obligaci6n, el promitente
el an pero deno en eI quando ("dies incertus an eertus quando"), como

367D.12.6.17.
363 D. 13.4.2.6; 38.1.24; 45.1.41.1; 45.1.73 pr.; 45.1.137.2. 368 D. 12.6.16.1.
364 D. 45.1.137.3. 369 D. 50.1 {i.213 pro
365D. 38.1.22 pr.; 38.1.24; 45,1.73 pro 370 D. 36.3.9; 44.7.44.1; 45.1.41.1; 45.1.42; 45.1.4<i pr.. 45.1.137.2.
366 Cfr. D. 45.1.45.3. 371 Gai; 4.5%-53b; Inst. 4.6.33b.
42 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DE;RECHO DE lAS OBLIGACIONES 43

la puede cumplir y no se considera que ha cumpliclo algo inclebi- guiente esquema: "~P:ometes"quese~ dado p.anfilo? Si 1~0 10 dier~s,
d0 372 ; consecuentemente, no puede repetir. Por 10 mismo, la obliga- ~prometes que se clara tanto? . (Pamphzl~m dar:, stJondes? Sz non de~,
ci6n es transmisible activa y pasivamente a los herederos del estipu- tantU1n dan spondes?J377. La pnmera: estlpUlaClOn da lugar a una obh-
lante y del promitente. Durante la vigencia del plazo, el perecimien- gaci6n pura y simple, que podemos llamar pri~cipal; y la segur:da, a
to fortuito de la especie debida hace que la obligaci6n se extinga; en una condidonada, que es la penal 378. En el eJempl0, el prollmeme
otraS palabras, el periculum rei Corre a cargo del acreedor 373. debe el esdavo Panfilo puramente, pero el hecho de cumplirse 0 no
Una vez cumpliclo el plazo "suspensivo", la obligacion se hace exigi- esa obligaci6n actua como eondici6n de la obligad6n de dar la canti-
ble por el estipulante, y en general aqueI1a empieza a seguir e1 regimen dad. De este modo, pagada la obligaci6n principal, como no se cum-
de las sin plazo. La principal consecuencia de la 11egacla del plazo a que pie la condid6n, no llega a nacer la penal; y vieeversa, no pagada
no siga de inmediato el cumplimiento de la obligaci6n, es hacer incu- aquella, esto es cumplida la condici6n, surge ademas la obligacion
nir al deudor en mara; esta, a su vez, tiene como efeero trasladar el de pagar la pena (poena committitur). En este evento el estipulante
riesgo de la especie debida (jJericulurn rei) a1 propio demlor, 10 cual podrfa exigir ambas prest.aciones, pOl"que ambas son civi~r;lente debi-
significa que, perecida eHcha cosa por caso fortuita durante su mora, no das en vinud de la doble promesa; pero entablada la aCClOn por una,
se extingue la obligaci6n, sino que se perpetua bajo la fmma de una el pretor prot.ege al promitente en contra de la Otta. acci6n ~ediante
obligaci6n de responder de la cosa el deudor 374. . e.,"r;ceptio doli 379. De esta manera, por derecho pretono las aCClones no
3. Pendiente un plazo "resolutorio", la obligaci6n es plenamente se pueden acumu1ar y resultan ser alt.emativas.
exigible, como si no tuviera plazo.
De todas formas, el asUnto parece haber side discutido, como 10 mue8tra un
Una vez cumplido el plazo "resolutorio", la obligaci6n sigue sien- fragnlemo de Paulo (D. 44.7.44.6), resumido y truncado por los compiladores, que
do civilmente exigible, pero se ampara al promitente con una e.,'"Cceptio en su estado actual s610 pennite conocer que hubo discusi6n, pero no que era 10
t)(lcti 0 doli en contra de la acci6n del estipulante, de modo que cesa pensado pordicho ju!ista; eI inciso final: "10 q~le es mas verdadero~ (quod "Ill.agis verum
de ser exigible aqudla por derecho pretoria 375. est), no sabemos a cual de las alternativas descrltas en la parte antenor se l'ebere.

3. Un segundo tipo, Hamado estipulaci6n penal "impropia", se


147. ESTIPULACION PENAL configura como la promesa de una cantidad para el evento de no
tener Iugar derta prestad6n rio obligatoria, y emonces el esquema
es: "Si no dieres tal fundo, (prometes que sera dado tanto?". (Si
I. CONCEPTO Y TlPos. 1. Una especial forma de estipulacion condicio- ji.mdurn non dederis, tant1J,1n dan stJondes?) 3BO. De acuerdo con ello, el
nada es la estipulaci6n penal (stitJUlatio poenae). Consiste en prometer promitente s6lo debe el tanto dinerado pr,ometido, pero. t;-? el Eun-
dar una cantidad de dinero (menos normalmente una cosa)376, 11a- do. Que .este sea 0 no dado, empero, actua como conehclOn de 1a
mada "pena" (fJoena), para el evento de no cumplirse otra prestacion deuda dineralia. El acreedor, en consecuencia, s610 puede exigir 10
de dar, hacer 0 no hacer por parte del promitente, 0 de no cumplir- prometido, .pero no la prestacion condidonante;, y. s610 la puede
se ella dentro de cieno plazo; el incumplimiento de esta ultima, pres- exigir una vez que ha dejado de tenel' Ingar esta ultIma, y no cabe
taci6n, 0 su cumplimiemo extemporaneo, pues, son conclicion para hablar de alternatividad de acdones 381.
deberse la cantidad de dinero prometida. Por Otro lado, la prest.a-
ci6n principal 0 condicionante puede 0 no ser objeto de una obliga- Por 10 demas, este es un caso delo que Ilamamos "obligaci6n facultativa" 0 con
ci6n; y cuando 10 es, puecle 0 no estar incluida en la estipulaci6n "Jawltas solutio1!is~, antes esrudiado. En el ejemplo, pues, s610 la cantidad esta in
obligatione, si bien es ta y el tundo in. solutione.
penal mis"ma. Toclo 10 eual determina varios tipos de estipnlaciones
penales. 4. La eSlipulaci6n penal Hamada "propia" imp1ica que la obliga-
2. Un primer tipo, que suele ser Hamado estipulaci6n penal "pro- cion principal y condicionante quecle establecida en una estipu1a-
pia", consiste en eombinar dos estipu1aciones eonforme can el si- don uniela a la penal, que es la condidonacla. Puede oeurrir, sin

:!>72D. 12.6.10; 36.3.9; 45.1.137.2; 4!J.3.70. m D. 45.1.115.2.


373 D. 45.1.33; 45.1.37; 45.1.83.7; 46.3.107. 378 D. 44.7.44.fl.
374 D. 12.1.5; 45.1.23; 45.1.82.1; 45.1.83.7. ~79 D. 44.4.4.7.
375D. 44.7.44.1; 45.1.56.4; IMt. 3.15.3. S80 D. 44.7.44.5; 45.1.115.2.
376 D. 45.1.97 pr.; 45.1.126.3. 381 D. 44.1.115.2.
44 DERCHO PRlVADO ROMA.NO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 45

embargo, que la obligaei6n principal haya naeido (anterioro simul- cliferente, ya que consiste en haber incurrido en mora, las acdones
taneamente) de otra causa, por ejemplo de un contrato, y que el dirigidas al cumplimiento de la obligacion principal yat cobro de Ia
intento de las partes sea vincular su incumplimiento con la pena; cle pena .'Ie acnmnlan y desaparece la alternatividad: el estipulante del
repetir, empero, la obIigaci6n en el acto estipu~atorio, .'Ie extinguiria ejemplo, pues, queda legitimado para c1emandar la construcci6n de
ella por novadon y el aereedor percleria su aedon original. Para la nave (por la estipulacion 0 par el negocio basico) y los 100 (en
evitar tal efeeto, en la estipulaci6n penal simplcmente .'Ie describe la virtucl de la estipulacion) 383.
obligacion preexist-ente, como hecho; .'Ie agregan las chiusulas "si asi
no .'Ie hiciere" (si i.ta factum non erit) cuando la prestadon obligatoria II. FuNCIONES. La pena sueIe ser de elevado monto, y el promiten-
original es de dar 0 hacer, 0 ".'Ii .'Ie hiciere algo en contra de esto" (si te incurre en ella pOl' el solo evento de dejar de cumplir la ptesta-
adversus i.d factum sit) en caso de eonsistir en n9 hacer clicha presta- cion, cuya prevision constituye la condici6n de la pena, allnque ea-
cion, que entonees contienen la collclici6n; y' .'Ie promete la pena rezca de responsabilidad par d incumplimiento de la obligaci6n
supeditada a aquella, conforme COIl este esquema: "Pllesto que debes principal 0 por la mora.
entregarme el fundo CorneIiano en virtud de una venta, .'Ii asf no 10 1. En eonsecuencia, para el estipulante la pena cumple la fun-
hicieres, (prometes darme 100?" 382. cion de evitarle probar la existeneia cIe perjuicios sufriclos pOl' el
Un ejemplo en D. 17.2.71 pr.: dos constituyeron sodcdad para enseiiar gramati- incumplirniento de la obligacion principal, y el monto de elIos, cir-
ca, fijawn el contenido de sus obligadones redprocas en el contrato, y despues cunstancias est-as que suelen ser cIificiles de demostrar 38'1. Pero .'Ii
estipularon: "Lo que arriba se ha esclito dese y hagase de ese modo, y no se haga bien tal es Sll fundon, la pena no es una evalllaci6n convencional y
nada contra elIo; y si de este modo no se hubiera dado y hecho, paguenseentonces anticipada de los perjuicios, precisamente porque .'Ie trata de evitar
20.DOO" (Haec, q1ta .mpm scripti s1mt, ea ita dari jieri, neque adversus ea fieri; si ea -ita data
fiu:ta non erunt, tmlt viginti millia daTi). Vid. tambien D. 1D.1.28; 45.1.71; 45.1.137.7. En
tener que evaluarlos.
D. 45.1.122.2 se ofrece el ejemplo de una estiptllacion en cuya fOrmula se presenta 10 2. EI elevacIo monto cIe la pena actua en senticlo coactivo contra
que probablemente era una fidttcia por causa de donad6n y lllanumi~i6n que apare- el deudor, quien sabe cIe antemano a que se expone cle no cumplir
ce descrita y a cuyo inculllplillliento se somete el pago de una pena. la obligacion principal, 0 de cumplirla tardiamente. En este sentido,
la estipulacion sirve como garantia del cumplimiento.
Esta fonna, en realidacI, es un tipo especial cIe la estipulaci6n 3. Par 10 misrno, la pena obra como coaccion para que el sujeto a
penal Hamada "impropia". Esto significa que en virtud de la es6pula- ella efeettle una prestacion a que no esta propiamente obligado. En
cion misma el estipulante no puede reclamar 10 que Ie es debido par efecto, la estipulaci6n penal no supone necesariamente que exista
la causa original (la venta en el anterior ejemplo), porque eHo no una obligacion previa ni constituicla en la rnisma estipulacion; 10 que
aparece como objeto de la promesa. Con respecto a tal deucb, pues, minimamente supone es que .'Ie establezea una prestacion de dar,
el acreedor conserva la acdon b<lsica (la de compra en el ejemplo); y haeer 0 no haeer como condicion de la pena. De este mocIo, suelen
la estipulacion solo Ie amoriza para reclamar la eanticlad alli prome- ser revestidas con estipulacion penal las obligaciones naturales, las
tida, en el evemo de cumplirse 11 condicion, es decir, de no hac~rse obligadones invalidas, las prestaciones en favor de tercer os y las pres-
como estaba previsto en el negocio basico 0 haeerse algo en con"'tra. taciones de terceros.
Conseeuentemente, obtenida la pena, el deodor se deiiende median-
te exceptio doli .'Ii es que acIemas .'Ie Ie exige el cumplimiento de la Por ejemplo: "Si no dieres a Tido el fundo Comeliano, <pmmetes darme 100?".
obligacion basica. Tido, que es un tercero ajeno a la estipulacion, no pnede exigir el fundo al promi-
'1 teote y este no' esta obligado a darselo; de no hacerlo, empero, debe los 100 al
5. En eualquier easo, puede establecerse en]a estipulacion que la ,!
estipulante; en comecuencia, evita tener que hacer ese (elcvado) pago dando el
promesa de la pena quede condicionada no al incumplimiemo de la lunda a Ticio (D. 45.1.38.17). Tambien: "Si Tido 110 me diere el [undo Comeliano,
obligaci6n principal (este 0 no incluicla en la estipulacion misma), ,prollletes darme IOU?: el estipulame no puede exigir el func!o a Ticio ni este se
sino a su cUInplimiento extempolCineo 0 fuera de plaza, segnn este encuentra obligado a darselo~ el pcomitente, pOl' tanto, debe hacer todo 10 posible
esquema: "(Prometes que se constroira. una nave antes de tal fecha? para que Ticio cle el [undo al estipulante; de no conseguirlo, Ie debe"i ellos 100 (D.
45.1.38.1-2). "Si no me dieses 100 en mutuo, <,prometes darme 1.000?": aqui se trata
Si no se construyere la nave antes de esa feella, (prometes que se me
daran 100?"; 0: "Si no .'Ie constnlyere la nave antes de tal fecha,
wrometes que se me daran lOO?". Como en tal caso la condici6n es
3831''V. 11; D. 44.7.23; 45.1.72.1; 45.3_1.G (en clonde la excepci6n para hacer
ineficaz por derecho pretorio la stip-tdatio alteri).
382D. 45.1.71; 45.1.137.7. 384 D. 46.5.11; lust. 3.15.7.
46 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 47
de asegurar el prestamo de 100; aunque tambien se puede estipular directamente: Por donde se examinen tales formulas, dicha soludon es 16gica: si se las mira
",Prometes prestarme IOO?" La diferencia es esta: cuanda no hay cumplimiento, en como equivalentes a: "iPrometes dar a mi heredero?" 0: "~Prometes que tu heredero
la- primera Ia ~cci6n es ceria por los 1.000; en la segunda es incerta por el interes que me dara?", se trata de una estipulaci6n en favor-de terceros 0 del hecho ajeno,
hubo en el prestamo, que debe ser probado (D. 45.1.68). En el caso de obligaciones respectivamente. Si se las mira como promesas de "darme despues de mi muerte" 0
invaIidas por ilicitud, esta afecta a la estipulacion penal como condicion Hicita, como , "dar por ti despues de tu muerte", son absurdas porgue un muerto no puede recibir
en este ejemplo que aparece en D. 45.1.61: "Si no me nombrares heredero, ,prome- ni dar. Si se las construye como promesas de dar ahera para exigir despues de la
tes darme tanto?" (Si heredem me nan feceris, tantum dare spondes?). muerte, son contradictorias con la formula empleada. Como, sin embargo, el fin
deseado es que sean los herederos los acreedores 0 deudores, la jurisprudencia ideo
4. Por 10 demas, existen algunas figuras que constituyen 10 que la formula correcta que mas adelante examinaremos.
podriamos denominar estipulaciones penales tipicas, que, en conse-
cuencia, vienen fonnuladas penalmente con un .contenido especifi- 2. Para evitar la inutilidad de la stipulatio jJost martem, podria pen-
co: la pecunia comjlromissa, es decir, la pena prometida en el compro- sarse en esta otra formula: "iPrometes que se dara en el dia antes al
miso arbi tral por las partes 385; e! vadimonium 0 promesa de compare- que yo muera?" (Pridie quam 1/I0riar dari spondes?), 0 bien: "iPrometes
cer al juicio sancionada con una pena 386; la stijm]atio dUjJlae 0 cau- que se dara ene! dia antes al que tu mueras?" (Pridie quam morieris
cion de eviccion con el doble del precio de compra como pena 387. dari spondes?). En estos casos, aparentemente la obligacion naceria
EI fenus nauticum suele ser formalizado en una estipulacion penal 388. para el estipulante 0 contra el promitente todavia vivos, y pasaria a
sus correspondientes herederos, una vez muertos, sin contradiccion
con la regIa ab heredis. Sin embargo, no es asi: Gayo dice que nadie
148. EST1PULACIONES REFERIDAS A LA MUERTE puede conocer de antemano "el dia anterior a la muerte de alguien"
o CAPITIS DEMlNUTJO (jlYidiequa1/l aliquis morietur), sino despues que esta ocurra; pero que
cuando eI1a ha ocurrido, entonces "la estipulacion es conducida ha-
1. REGIMEN ClASICO. Como puede ocurrir que las partes deseen estipu- cia el pasado" (in jlYaeteriturn reducitur stipulatio) y que seria similar a
lar en vida para que el negocio tenga efecto despues de la muerte 0 aqueI1a del tipo "(Prometes dar a mi heredero?" (0 "(Prometes que
de la capitis deminutifJ de una de elias, la jurispnrdencia considera tu heredero me de?"), que es inlitil ~90.
detenidamente diferentes formas de estipulacion, para conseguir va- 1. razonamiento de Cayo, expuesto arriba; no es muy claro porqUeel 10 refiere
lida y eficazmente esta finalidacl. Solo hay tres posibiIidades logicas: a la estipuladon "que es conducida hacia el pasado"; cuando resulta claro que ella
estipular 0 prometer para despnes de la muerte, para e! dia antes al tuvo una fecha pasada y conocida de celebrad6n. De 10 que en realidad se trata es de
de la muerte (y el problema no cambia si se fija cualquier cantidad la obligaci6n: estas estipulaciones equivaien a prometer "desde el dia anterior a mi
(m) muerte"; como ese dia unicamente puede ser detenninado una vez muertoel
de dias anteriores al de la muerte, debido a 10 cual los juristas se sujeto, en realidad la~ obligaciones nacen despues del fallecimiento, cuando ya hay
ponen en el caso limite de un dia anterior) 0 para el momento de un heredero, de modo que 0 se transgrede la regia ab heredis 0 se da efecto retroacti-
morir. vo a las obligaciones.
1. Un primer tipo, en efecto, es: "iPrometes qne se dara despues
de mi muerte? (Post martem meam dan sjJondes f), 0 bien: "iPrometes 3. La formula correcta consiste en referir la obligacion al mo-
que se dara c!espues de tu muerte?" (Post mortem tuam dan spondes?). mento mismo de morir el estipulante 0 e! promitente ("al ultimo
Con estas formulas se tram, respectivamente, de que la obligacion se momenta de Ia vicla" = in novissimurn vitae temjJus), asi: "~Prometes
haga exigible por eI heredero del estipulante al promitente, 0 por e! que se dara cuando yo muera?" (Cum monar dan sjJondes?); 0 bien
estipulante'al heredero del promitente. Se les aplica, empero, la "iPrometes que se dara cuando tli mueras?" (Cu.m 1/I0rier-is dan spon-
regIa de que "una obligaci6n no puecle ernpezar en la persona del des?). Tales estipulaciones resultan utiles cuando son de dar, pero
heredero" (ab heredis jJer.mna obligationem incijJere non posseJ389; en con- inutiles si son de hacer subordinaclas a cuando muera el prOInitente,
secuencia, arnbas estipulaciones son inutile.5. como "~Pronletes venir a Alejandria cuando Il1Ueras?\ pOl' ser de
antemano imposible la prestacion 391.
E.,>tas estipulaciones equivalen a prometer "desde el momento de mi (m) muer-
385 D. 4.8.11.2.
386D.2.11.2.1-9.
I te", y en consecuencia alcanzan ~ nacer para el estipulante 0 el pronlitente en vida, y

387 s.m. D. 21.2.


38. s.m. D. 22.2; CI. 4.33.
'"Gai. 3.100; 3.158.
389 GaL 3.100; 3.158.
:J 391 Gai. 3.100; D. 45.1.46.1.
I
I
48 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LAS OBUGACrONES 49

a ser transmitidas activa 0 pasivamente a sus herederos. Estin sometidas, pues, a un eolectiva (la servidumbre, 0 sea los esclavos, 0 una cuachiga), tam-
termino suspensivo como es la muerte; de ah! que puedan ser pagadas anticipada-
mente y no se pueda repetir el pago (D. 12.6.17). T5](~n nay una sola estipulacion, a menos que se haya individuaIizaclo
cada eIememo 396; (iii) un genero (tamos ,esclavos) tambien constitu-
Entre ou'as funciones, tal es la manera de operar una donatio ye una sola estiplllacion 397; (iv) cosas previamente individualizaclas,
mortis causa de efeeto obIigacional. Tambien de eonferir eneargos . pero clespues declu~_.~!!~n.? uJ,1ica.pr<;g1.1.!}J~, segfm.. clJ~.qlJ~ma
para ser cumplidos despues de la muerte. "~pr?E!~te.,LQ.~!:.JO.g~1'!.L<;:_Q~~_.~rriba. cles<::.~i~];', fonnan una unica
estipulaei6n 398.
Q_C ~.
II. REGIMEN JUSTINIANEO. Mediante una constitucion del ano 528,
Justiniano, deseoso de eliminar la "escrupulosa investigadon" (scru- II. ESTIPULACION CON PLURALIDAD ALTERNATIVADE OBJETOS, EI esque-; :;
pulosa inquisitio) concerniente a la validez 0 invalidez de los negocios rna es: "2Prometes que me sera dado el fundo Corneliano oel.f~pclo
hechos j)ost mtJrtem, pridie quam moriar (morieris) y cum moriar (morieris), Capeno, a mC'eleccion (a tu el~ccion)?:', y entonees se tj~ne__!.!JJ.a
clispuso que, cualquiera fuere la formula empleada, vaIiere el nego- eSiipura~~61i~~~.f)hl!~i.cla.~1 .. ~Il::e.rnativa (Je9bjeto~, senalac1a pOl' el
cio. EI 531 clerogo expresamente la regIa ab heredis 392. usa Cle--las conJuriciones "0 ... 0" (aut; .. aut); ~o s~~,~sl.~UP.,.~1,!.e.!~~.1
empero, esexigible y pag?-ble a elecClop del esopulante 0 cleI proml-
tente. Toda cuanto prececlemememe"seCiljo aceica--aeesta-nlateria
149, ESTIPULACIONES CON PLURALIDAD es-aplicable aqul. POl' 10 demas, la principal manera entre vivos de
DE OB]ETOS establecer esre tipo cIe obligaciones es la estipulaci6n.

A partir del modelo simple: "2Prometes que me sera dado el fundo III. ESTIPULAcr6N CON FACULTAS SOLUTIONIS. La fonnula ahora es: "Si
Comeliano?", la jurisprudencia examina varias posibilidacies de introcIu- no m~.fuere dado el fund~"CC)-n;eliano!2prometes que se me daran
cir una dena piuralidad en las prestaciones 0 en los ol<jetos de esta. l..-OOO?" yentonces 10 i:l~!2~c~9.~.s9~Q_<lql!eHQ"qm.~ cupo_eaJapt:omesa
(los 1.000), pero no~~L'!-I!.~~.f_~(;.I.e:ote.....(.el[undo), cuya prestacion
.I. ESTIPULACION CON PLURALIDAD CUMULATNA DE OBJETOS. Supongase solo configura lma conclicion. negativasuspensiva...cl.e..JaobIigad6n
esta estipulaci6n: "2PrQ!!!~.l.~.g~~me.seran clados. el fundo CorneIia- promisoria. El Sl~eto pasivo de la estipulacion solo debe 10 prometi-
n.~, el}~,lIldo <:a~~no yelfundo~empl""{)niano?" ~l uso de la conjun-
cfo:-pet'{YSe ]ibera de pagarlo si realiza la prestaci6n eondidominte; y
CIOll, .Y (et! mel.lca que.,~~ .. ~~~~~~l1.~od.~ }().s_.objetos (e~pecfficos 0 decimos que tiene una "f~c..~~~~.cl._~l~..pag~" ("facultas solutionis"). Tam-
genenco~) !~lc1~nclos ell ~a prom.~s'}- Respecto de cada ~spe_cie o. g~ bien esta materia fue examinacla en su lugar ya ella nos remitimos.
nero deslgnados se conslclera, sm embargo, haber llnaestipulacion
dis.!inta;_elIo viene expresadocon la regIa "tantas esripulacione.s CU?lltas
150. ESTIPUlACIONES CON SU]ETOS EXTRAt"rOS
C?~as~(fot sti,/1Y:f(t!i:ort.~~CJ..U!!..t.f..~P!!!..~l2~93 y esta clestinada a evitar que el
VICIO que a(~_~~a a una.. ~Je l~,~os~s,s.e~xtiend<:l a todo ~l neg95}_ql Si,
pues, se promete una cosa comerciable y Otra incomerciabIe, no hay 1. EST1PULAcr6N EN FAVORDE TERCERO. "~Prometes dar 100 a Tido?": se
una sola estipulaci6n illutil, sino clos: ullLtJna.einiitiUaotna, de trata de una estipulaci6n en favor de otrO 0 de un tercero (stijJUlatio
modo cle poeler c1emandarse la primera 394. altert); respecto cIe ella rige la regia "naclie puede estipular para otro"
Pero wanelo la estipulacion recae sobre (i) un ciimulQ de~,c.osas (alteri stijJUlari nemo jJOtest), yes, pOl' tantO, inntil, a menos que el
fungibles (ese monton de dinero ql;eestf i -fa-vTs;:;-jh;-y ';610 una tercero sea el am0 0 el padre del estipulante, 10 que no es propia-
e..:~tipulaci6ny nOllu.aporcacla inclivi~l~o (monecIa) 395; Oi) una cosa mente una excepci6n. Tal inutiliclacl consiste en que naclie pnede
exigir el cllmplimiemo de estas estipulaciones: ni el estipulante, por-
que nada Ie fue prometic1o; ni el tercero, porque nacla estipul6. Se
392 CI. 4.11.1; 8.37.11. Cfr. Inst. 3.19.13. L"l derogacion es hecha "a modo huma-
no" (more IturnrU/o) y "por la utilidad comun de los hombres" (pro CO'tnrnuni horninmn
utilitate).
393 D. 45.1.29 1'1'.; 45.1.86. 396D. 45.1.29 pr.
394 D. 45.1.1.5. 397 D. 45.1.86.
395 D. 45.1.29 pro pr.; crr. 45.1.134.3.
I.t.
398D. 45.1.140
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES 51
50 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

admitieron verdaderas excepciones, cuando el estipulante tiene inte- deferlrsela expresamente al estipulante: "a ml 0 a Ticio, al que yo
res en que la prestaci6n se haga a un tercero, sin perjuicio de que, quiera" (mihi aut Titio, utrum eo veli1n)401.
aun sin tal interes, se pueda agregar la promesa de una pena si no EI "adiectus" no puede novar oi remitir (D. 46.3.10) Si el "adiectu.s" muere, .~1
adviene la prestaci6n al tercero. Todos estos temas fueron examina-
dos en otra parte. i, promitente no puede pagar a sus herederos (D. 45.1.55; 46.3",81 pr.); 51 sUfr~ caplets
deminutio, no puede recibir el paga (D. 46.3.38 pr.). EI deudor puede pas:arle mcluso
contra la voluntad posterior del estipulante (D. 46.3.12.3). Se pueden deslgnar plazas
de page diferentes para uno u otro (D. 45.1.141.6). !ambie~ .s;: puede deber pura-
II. ESTIPULACION DEL HECHO DE UN TERCERO. "~Prometes que Ticio mente al estipulante y bajo condici6n al tercero, 0 baJo condlclon a los dos, pe~o.~o
me dara 100?": es la promesa del hecho ajeno 0 de un tercero, que puramente al tercero y bajo condici6n al estipulante (D. 45.1.141.7). La condlclon
no obliga ni al que 10 promete ni a aquel de quien se 10 promete; puede ser distinta para uno y para otro (D. 45.1.141.8). La inutiIidad de la promesa
al tercero no afecta a Ia hecha ai estipuiante (D. 45.1.141.9). Una vez que se paga al
tambien esta estipulaci6n es, pues, inutil. Pero de ella debe distin- principal ya no se puede pagar al "adiectus" (D. 46.3.57.1). Cuando. s: paga un~.'part~,
guirse la promesa del hecho propio consistente en obtener el ajeno, a uno, ei resto puede ser pagado al 00'0 (D. 46.3.71 pr.).~ En defimt:-va est~_ a~:'tctus
que es normal y perfectamente valida. Tambien la cuestion fue anali- es como un mandatario 0 diputado para el pago constitUldo por esopulaclOn \dr.. D.
zada en su lugar. 17.1.12.16). No debe confundirselo con el adstipulq,tor, que es un verdadero ac~eedor,
aunque formal; que puede cobrar; ni con el tercero al que se promete novatonam~_n.
III. ESTIPULACION EN FAVOR DEL ESTIPULANTE Y DE UN TERCERO. "~Pro te 10 mismo debido a otro, que 10 sustituye como acreedor y que, por ende, tamblen
metes que se danin 100 ami y a Ticio?": la promesa se hace cumulati- puede cobrar.
vamente al esdpulante y a un tercero (Ticio) que no esta bajo la 2. "~Prometes que se daran 10 a ml 0 un esclavo a Ticio?": esta
potestad de aquel. Tal f6rmula es una variante de la stillUIatio alteri; hipatesis contiene una doble alternativa: de personas y de casas. POl'
pero la manera de juzgarla dividio a las escuelas: los sabinianos pen- derecho civil se considera inutil la promesa en favor del tercero
saban que la estipulaci6n es util por entero, pero s610 en favor del sobre una cosa distinta de la prometida al estipulante, si bien es util
estipulante, como si no se hubiera agregado el nombre del tercero; la hecha a este. En consecuencia, el promitente nose libera pagando
los proculianos, en cambio, que es util en una mitad en favor del al tercero; pero si paga y e1 estipulante Ie exige despues 10 prometi-
estipulante, e inutil en la mitad restante 399.
Esta opinion fue sancionada por Justiniano (lost. 3.19.4; dr. D. 45.1.56 pc:
communiter; D. 45.1.110 pr.). Tenemos que pensar en que cuando la prestaci6n es
indivisible, este reparto de urilidad no es po~ible: "(Prometes entregar a mi y a Ticio
lt do a el, se da en su contra una exceptio doli 402.

Secci6n Tercera
el esc1avo Estico?": como no se trata de una datio (divisible), sino de una entrega
(indivi~ible), la soluci6n proculiana resulta inoperante. Cayo no inforrna de esta
\
particularidad, pero debi6 de ser tenida en. cuenta. ESTIPULACION NOVATORIA YDELEGACION
!
IV. ESTIPULACI6N EN FAVOR DEL ESTIPULANTE 0 DE UN TERCERO. 1. "~:'?ro i 151. NOVACION (NOVATIO) 403
metes que se daran 100 a mi 0 a Ticio?" (Decem mihi aut Titio dan
spondesne?): en este caso la promesa viene formulada alternativamen-
I
te respecto del estipulante y un tercero (Ticio) que no esci bajo la \ 1. CONCEPTO Y TlPos. La novatio no es propiamente un acto juridico
potestad del primero. EI efecto que la jurisprudencia atribuye a tal autanomo e independiente, sino mas bien un efecto generado pOl'
formula es eI sigl1iente: la estipulacion es util, de modo que la presta- I ciertas estipulaciones. . . .
cion resulta debida en el todo al estipulante y al tercero, pero solo 1. Es un principio del derecho de obhgaclOnes que 10 ya debldo
aqud, no el tercero, puede exigirla al promitente; el cual, con todo, pOl' una parte a otra en virtud de una determinada causa que perma-
se libera de la deuda si paga al tercero 400; pOl' esto los interpretes 10 nece vigente, puede volver a serdebldo entre las mlsmas partes de
denominan "agregado para el pago" ("adiectus solutionis gratia"). La esa causa, en razan de otra sucesiva, siempre que la segunda causa
elecci6n de a ql1ien pagar corresponde al promit.ente, pero puede

401 D. 45.1.118.2.
399 Gai. 3.103. 402 D. 44.7.44.4; 45.1.141.5.
400 Gai. 3.103a; D. 44.7.44.4; 45.1.141.3; 46.3.10; 46.3.12.1; lnst. 3.19.4. 403 S.m. D. 46.2; Cl. 8.41.
. .,
t
.l .

52 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II !!, EL DERECHO DE lAS OBLIGACI0NES 53

no haya sido generada pOl' las rnismas partes de la plimera. Bajo el Hn la epoca clasica este efecto s610 puede te~er.lugarpOl' medio
termino "causa" entendemos aqui 10 que significa para nosotros la de estipulaciones 404, de doti.> dictio 405 y?~ transcnptzo no.rn.mum.
palabra "fuente" de una obligaci6n; tal es uno de los a~pectos del 3: La obIigaci6n novada uede ser Clvd 0 natural y cIvIl u honora-
fen6meno que, con terminologia medieval, llarnamos "concurso de ria 406,~nir d~ cualquier uen.t.e. : 10 esenCI es que . m~~os
causas" ("concursus causarum"), del que nos ocuparemos en su oportu- existaun debitum; 51 no 10 hay, no puede haber nueva oblrgaclOn.
nidad. Pero se admite novar una obligacion futura, caso en el cual el efecto
1 se produce 5610 cuando a9~eIla Begue a exis?r, 10 cti~l si~ifica que
D. 19.1.10: "No es nuevo que concurran dos obligaciones en una misma persona
respecto de una misma cosa..." (Non ~t nouum, ut duae obligationes in eiusdem persona de
\ la operaci6n queda concbclOnada a que sUIJa la obhgaClon que se
eadem re coY/currant ). D. 50.17.159: "Asi como 10 mismo puede sernos debido por intenta novar.
Illuchas causas..." ( ex pluribus causis deberi nom idem patest:..). Lo propio sucede con \
D. 46.1.55: "~Prometes dar cuanto dinero yo Ie hubiere prestado en alguna
la posesion, que talllbien se puede tener par varias causas (D. 41.2.3.4; cfr. D. 5.3.13.1;
41.10.1 pr.), a cliferencia del dominio, que no se puede tener mas que por una (D.
I ocasion a TIdo?" (Qtumtmn pecuniam Titio quandoque credidero dare spandes?); D. 46.2.8.2:
"'Prometes dar 10 que !Jabre de estipular de Tido?" (Qtwd a Titio stipldatus jitero, dare
41.2.3.4; 44.2.14.2; 50.17.159).

En cHello principio va envueIto, pOl' el contrario, que 10 mismo I I


~Pondesn: cuando yo preste a Tido y estipule d~ .e!, inmediatamente se Pro9uc~ la
novadon de esa deLlda y el promitente se con~erte en deudor. Esta formula sll'Ve
para producir el efecto de la representacion, pues se trata de prestar a Tido pal"a que
ya debido pOl' una causa, no puede volver a serlo en virtud de una quede obligado no el, sino el promitente.
nueva causa generada pOl' las mismas partes que crearon la prece-
dente, de modo que se deba dos veces. En consecuencia, si una ,~La estipulaci6n novatoria debe ser valida 408 y no debe dar origen a
estipulaci6n reproduce sin mas e1 contenicio de otra anterior, la se- tina obligaci6n natural; pero en algunos casos puede ser inutilis.
gunda es inutilis.
Si 10 ya debiclo se vuelve a estifnilar' novatoriamente post mortem, 0 por una mtyer
0.45.1.18: "EI que promete dos veces la misma cosa en deredlO no esta obligado o un pupilo sin la atlctoritas de sus correspondientes tutor~, la pri~era obligac~6n se
mas que una sola vez" (qui bi.s idem pro-mittit, ipso iure amplilts, quam semd non tenaur). extingue pese a Ia inutiliclad de la estipulacion novatona. Mas, silo ya debldo es
Generalmente se ve una contradiccion entre este texto y la fig1.lra del concurso de I prometido por un esclavo, como,ello genera una obligacion natural, no se produce el

I
causa.~, cuando e~ evidente que tl"atan de temas diversos. Esta ultima se refiere a que 10 efecto novatorio y subsiste la plimeraobligaci6n (GaL 3.176; Inst. 3.29.3).
mislllo ya debido pnede volver a serlo por una causa sucesiva no creada entre !;IS
mismas partes que crearon la plimera, mientras que el citado texto alude a no poderse 4. La prornesa novatoria se caracteriza pOl' quedar referida for-
volver a deber 10 mismo debido, si las dos causas (es decir, las dos estipulaciones) son r mahnente al idem debitum contenido en la anterior obligaci6n; para
creadas por las mismas partes. De este modo, pues, ~i Ticio y Cayo estipulan asi: ello es necesario identificar en dicha promesa a la indicada presta-
, "2Prometes darme el fundo Corneliano? jPrometo!" y enseguida repiten la misma
estipulacion, eI funclo Corneliano no es debido mas que Ulla vez, y la seguncla estipula-
ci6~j00iLo1JGJ6~..:.e!Cque_~M~~.-Co.n.~iStf-ESfa'j"aen'ti~'CiCi~n
cion es inlltil (no nala, como a veces se dice); en tal caso hay un Vis idem pr07llittllre. puede hacerse mediame la designaclOn del obJeto no fungrble: eI
fundo Comeliano que Tido me debe" (fundum Corn.dianurn quem
2. Con lOdo, si 10 misrno ya debido (idem debitll7lt) en virtue! cle una milti Titius debet); 0 can indicaci6n de la anterior causa de la cleuda,
obligacion, estipulatoda 0 no, es hecho objeto de una promesa con el aunque no se exprese su objeto: "10 que pOl' (tal) testamento me
agregado de "algo nuevo" (aliquid novi), la estipulaci6n ahora resulta util debes" (quod ex testamento mild debes) 409 y tambien "todo enanto pOl'
y engendra una obligaci6n; pero la primera se extingue. Este efect0 0 10 venclido (portal vema) debe ser dado y hecho" (quidquid ex vendito
fen6meno recibe eI nombre de "novad6n" (novatio), pm-que un mismo dare facere O'j)(Jrtet) 410; 0 pOl' alguna moclalidad: "10 que ttl. debes
debitum es trasladaclo a una nueva obligaci6n, la cual sustituye a la ante- clanne en aquellas calenclas" (quod te rnihi illis kale:ndis dare ojJOrtet) 411.
rior, que entonces cIesaparece. Tambien se nama novadan a la opera- i
cion cornpleja can que se produce dicho efecto. . I

'1
Asi la detine Ulpiano en D. 46.2.1 pr.: "Novacion es la t1~lllsfllSi6h y
traslaci6n de
un debito anterior a otra obligaci6n, [0 civil 0 natural itp.,] Coto es, cuando por f 404 Gai. 2.38; 3.17!); D. 46.2.1.1; 46.2.2.
405 D. 46.2.31.1 Lf. itp.
virtud de otra causa precedeme se constituye una nueva, de modo que se extinga la
primera" (Novatio ~t prion's tlel/it; ;71 aliam obligationmn, fuel civilbm vd natrtralem itp.,]
trans/mio atque tramlatio, flOC est, qult1/! ex praecetlenti causa ita 'llWU cO]"l.stitnatur, ttt prior
.J 406 0.46.2.1.1.
407
408
D. 46.2.2.
D. 46,2.24.
perimatur). En esta definicion queda claro que de 10 que se trata es de pasar un
mismo debitutn desde una obligacion a otra.. Cfr. GaL 3.176, quien, ~in embargo, 409D.45.1.75.6.
habla inexactamente de "Ia primera (obligacion) ... trasladada ala postelior" (prima... 410 D. 46.2.27.

tnnlslata in postcrioTcrI!). , 4lI D. 45.1.47.


i
1
54 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II EL DERECBo DE !.AS OBUGACIONES 55

.T~do ello s~guramenteacompaiiado de detalles y circunstancias identificatonas. obIigaci6n cIe entregarlo ex emjJto quecl6 extinguida, En este caso, la
Lo~ Junstas no sl.empre reprod~cen exaC~I~ente las formulas prieticas de las estipu-
laclOnes novatonas en sus escntos, y se lumtan a ofrecer modelos abreviados. 0 es-teo. novad6n tiene lugar "entre las mismas personas" ("inter easdem jJerso--
. d "
reo~lpa os y m~ ~en~s abstraldos-, pero titHes para sus analisis, aunque en la nas"): la del acreedor y la del deuclor originaIes.
rea~ldad n~ se dleran Jamas. Esto exphca que a veces aparezcan estipulaciones nova-
tonas del oP.o: "10 que Seyo me debe" (quod mihi Seius debet: D. 45.1.75.6), sin mas Un ejemplo en D. 45.1.89: se dio en arriendo un fundo pOl' cinco aiios, yal cabo
cuando es eVldente que una formula asf no identifica aI obieto de la anterior esti ul ~
" S I P a
de tres eI arrendador estipula con el arrendatario: "Prometes todo 10 que tudebes
J
CIOn, porqu~ eyo p;le{ e d~ber varias cosas y por diversas causas, de modo de no dar y hacer (se entiende: en vinud de 10 arrendado)?" (Qu~'dqttid te dare facere opartet
sabe;se a cual s~ eSl;ln refinendo ahora las partes. Cfr. D. 46.2.32; en donde Paulo spondes?, se entiende: "ex locato"): el arrendador puede demandar todo 10 debido pOl'
comlenza expoOlendo la cuestion asi: "tli me debes dar un esclavo y Seyo la suma d el contrato hasta esa fecha, pero con la actio ex stipulatu incerti, no ya con la actio locatio
10", Y cont~ntia di~iendo que yo estiputo de otro, con esta formula: "10 que tii 0 5ey~ Vid. tambien D. 45.1.76.1; 45.1.125.
deben dar ': es eVldente que ~ampoco esta ~6nnula identifica nada, pero tambien es
c1ar.o que Pa~~o habla abr~Vladamente, bi:!Jo el entendido de que la formula real Esta figura, por 10 tanto, viene a significar que la mera deduccion
teOia que ser: el esclavo Estlco que tal me debe 0 tales 10 que Seyo me debe". cIe un debitum precedente en una estipulad6n posterior, produce sin
mas novao-on, pOI'que la novedad va insita en la deducti6n .
.j,.?- 5: Si no .exis,t~ identidad entre el debitum de la promesa y el de la
antenor obhgaclOn, no hay novad6n, sino doble deuda. Aparentemente obstarfa a esta conclusion Gai. 3.177, quien parece exigir que
una novadan "inter easdnn pm'onas" incluya como-novedad la agregacion 0 detraccion
D. 46.2.28 itp.: se ~s,tipula dar el fundo Comeliano y despues su valor(qttanti de un plazo 0 una condici6n, de manera que la mera deduccion sin mas no genera-
fundus est): no hay novaclOn, y se debe el fundo en virtud de la primera promesa y.lu ria el efecto. Pero los ejemplos cicados precedentemente demuestran 10 contrario.
valor en vlrtud de lao segunda. Cuando se debe la entrega de una cosa en virtud de Gayo en est..:'1materia, como en tantas, es simplemente incompleto.
compraventa y se qUlere novar esta deuda, ]a estipulacion novato ria no puiide ser de
dar la cos~ (po,rqne la compravema no obliga a ello), sino de entregarla (que es a
cuanto esta obhgado el vendedor); en caso contrario no hay novadon. Cfr. D. 22.1.4
-- b) Es iambien noveclad la agregaci6n de un plaza 0 una concU-
cion cuando I~ cleuda novada no los tenia; 0 la supresi6n (0 mOdifi-
pr.: ,una hip6tesis de in~~.rp,~etacion,.porque se prometia "ser dada una cosa y ser cad6n) de unou otr~s tenia~ esto tambien supone novad6n
entlegada la vacua poseslOn de la .1IIlsma, que ya antes se debia entregar por causa
de co~~pravellta. De es~r a I~ pnmeras palabras de la estipulacion (dar), no hay entre las mismas'personas 412.
novaClOn (pOl' no haber I~entldad, ya que la compraventa obliga a hacer 1a tradicion
y no a dar la cosa), pero Sl de estar a las segundas (entregar). 5i 1a obligaci6n novada $!,a a plaw yJa nOvatoria es sin el, la..-!1.QYdci 60 'ieRe
lugar de inmediato, y 1<1 nueva otlligacion se fiace exlSJble de presente" ,~-alvo que en
Las estipulaciones abstractas (0 "no tituladas") sobre fungibles la identificacion del id:mn aeatum se haya mencionado el antiguo plaza, pues entonces
este se mamiene y la nueva obligacion se hace eJo;jgtgkal veneer (D. 45.1.47). En este
del tipo: "~ProIlletes dar 100 de trigo (vino, etc.)?", 0 sobre no fUIlO'i- caso, en realidad, la novaci6n es solo PClr cambio de' cau1.-a-. Cuando la deuda original
bles genericam,ente des~Snados, como "cien esclavos", no procluce~, era de presente y la nueva a plazo, la novacion tambiln" tiene lugar_de inme,liato,
en consecu~nCla, n~vaclO.n, aunque el promitente ya cIeba.100, por- pero se hace eXigible la segunda obligacion al veneer su'pl<izo (D. 46.2.5). 5i la
que la cantldad de 'fU?gl~l~s no fue identificacla al menos por su anterior obligation era bajo condici9~ y lanuevapt"ta- y-;fmple, la novacion unica-
mente se produce una vez cumplid'a la ~~n de la anterior (D. 4().2.8.1; 46.2.14.1;
causa, 0 formalmente mchcandose que se trata de "los mismos 100 46.4.21), porque 5610 entonces puede dedrse ~debitumnovable; entretan
clebidos". to, pues, la segunda obligadon, aunque pura, no suite efeCro,"y es como si la opera
V'6)unto con repetir el mismo debito en la estipulaci6n novatoria, cion novatoria misma estuviera sujeta a condicion. Si ta obligacion previa era pura y
debe: l~lcorpo~rs~ en ella, una novedad (aliquid novi); ella puede simple y la novatoria es bajo condicion, la novacion se produce al eumplirse la
ConSIStlr en 10 slgmente: condici6n de esta'!fltima y entretanto subsiste la primidva oblig-acion; por ende, si la
condicion falla, n6vai:ion no hay (Gai. 3.179; D. 46.2.8.1; .46.2.14 pr.; 46.2.24). Ello es
! a) Una noveclad en la causa, entencliendo por tal un cambio en natural, porque mientras no se cumpla la condicion no existe una nueva obligacion
Ia "fuente" de la ob1i&aci6n, Qes~e la q.ue.Jea a la ~I2ulaci6n, que en la que insertar el anterior clebito. Si el acreedor entabla clemanda fundado en la
r:sulta en ~onsecuenClal~ nue~ ~";~~vaci6ntiene lugar con primera obligacion estando pendieme 1a condidon de la segunda, se Ie rechaza con
solo menCIOnar en la estlpulaclOn Ilovatona el dfflfto anterior con- exceptio pactl~ porque se considera que la estipulad6n novatoria con condici6n, en
veniente:nente iclelltifi.c~do, 0 el debito y su anterior causaJS~pues tantO no se cumpla esta, equivale a un pacto de no pedir la primera (Gai. 3.179).
Gayo (3.179; cfr. 3.119) inforlU-a, sin embargo, que Servio Sulpicio sostenia que el
to, por eJemplo, qu~ ,T1C.1O deba entregar el funclo Corneliario a Cayo agregado de una condid6n a una deuda anterior pura y simple produce inmediata-
porque se 10 vencho, SI am-bos celebran la siguiente estipulaci6n: mente la novadan, aun antes del cumplimiento de agnella, y que, de no cumplirse, la
,,~Prometes entregarme el fundo CorneIiano que me debes?", 0 bien: deuda anterior de todos modos queda extinguida. Esto parece indicar que hacia la
~;,;ometes entr~~n~e el fun,do Corneliano que me debes por ven-
tao , entOI;ces TlClO slgue deblendo la entrega del fundo Corneliano
a Cayo, solo que ahora por causa de estipulaci6n, pues la antigua 41~Gai. 3,177; D. 46.2.5; 46.2.8.1.
EL DERECHO DE !.AS OBLICACIONES 57
56 DERECHO PRNADO ROJl.1A.NO. TOMO II >
'1:
epoca de Servio el momento decisivo de la novadan era hallado en la extincion de la el delegado; y el anterior acreedor, que sigue siendo tal pero respec-
deucta p~mitiva y no ,tanto en el nacimiento de una nueva obligaci6n. De este ngi- I to del nuevo deudor, eI delegatario; de forma que ahora la figura
men af~uguo son .reh:~os aquell?s ~cas?S antes enunciados en que la estipulacion consiste en una delegacion "pasiva", porque implica un cambio en la
novatona resulta mutzl~~ Para lupoteslS de condicion vid. D. 2.14.30.1-2; 12.1.36;
12.6.60.1; 23.3.80; 45.1.56.8. posicion deudora.
Pero induso sin el iussurn prornittendi del antiguo deudor, esto es
-: C) Para los sabinianos, la eliminaci6n del garante 0 SP07lS1lY que sin delegacion, puede un tercero espontaneamente presentarse ante
presentaba la deuda anterior, 0 su agregaci6n cuando no 10 tenia, el acreedor y prometerle 10 mismo que Ie es debido por su cleudor;
tambien produce novaci6n; los proculianos, en cambio, niegan el el efecto novatorio tiene lugar de toclos modos, y el antiguo deudor
~fecto en este caso 413. queda Iiberaclo 416. Esta figura recibe el nombre de ex:prornissio.
IX- d) Es tambien noveda~ e~ c.iLI!)~del acreedor del. debito prece- r ,j<' f) POl' definicion, no ptlede haber novedacI en el objeto de Ia
dente, en modo que este ultlmo ahora siga a cargo del mismo deu- " anterior obligaci6n, que siempre clebe ser iMntico a si mismo en la
dol' per? frente a. un tercero como nuevo acreedor. La estipulaci6n .( nueva, Tampoco puede haber una novacion parcial, 0 sea, refericla a
no,:,torIa, pues, tlen~ lugar entre un tercero como estipulante y el i una parte del mismo debito de la anterior obligacion.
anuguo deudor, en vIrtud de la cual este promete a aquello mismo (-
Sin embargo. la sustituci6n de una obligaci6n original de prestacion unica. por
que hasta ese momento debe a ou'o, a~i: "/Prometes darme el fundo otra de prestaciones alternativas, ,una de Illil cuales corresponda a la original.ofrece el
Corneliano que debes a Ticio?". Como consecuencia de ella, la anti- problema de detenninar si hay idem debitum, y por ende novacion, 0 no. La hip6tesis
gua obligacion queda extinguida ipso iure. aparece en las fuentes bajo la forma de operaci6n "inter diversas personas" con cambio
,7 La figura supone necesaIiamente, sin embargo, una "delegaci6n" de deU(~or: Ticio y Cayo dehen 1.000 y un esclavo a Mevio. respectivamente y por
sepamdo. y ambos deudores delegan a un tercero, Sempronio, para que prometa sus
(delegatio), es decir, la autOlizacion conferida pOl' el acreedor a su
respectivas deudas al acreedor Mevio; la promesa resulta ser unica bajo la alternativa de
) deudor para que prometa al tercero (iussuJn jJTOrnittendi) 10 mismo 1.000 0 el esclavo. Marcelo y Ulpiano (D. 46.2.8.4), por un lado, y Celso (D. 46.2.26),
-< que Ie debe a el, porque no podria verse privado de su obligaci6n por otro, opinan que ni Ticio hi Cayo se Iibemn aI principio. pero que Semprooio, en
contra el deudor sin consentir en ello 414, EI antiguo acreedor es su calidad de deudor alternativo, puede elegir por cual de ambos pagar (de modo que,
elltonces un delegante; el deudor, un delegado; y el tercero 0 nuevo al pagar por uno. no libem a1 otro) , 10 que parece querer decir que 1a novaci6n de una
u otra obligaci6n primitiva queda,supeditada a la eleccian que haga el deudor alterna-
acreedor, un delegatario; y la figura consiste en una delegacion "acti- tivo; en todo caso, esos juristas niegan la novaci6n inmediata. Neracio y Paulo (D.
va", porque implica un cambio en la posicion acreedora. POl' 10 mis- 46~2.32). por eI comrario, la aceptan, de manera que ambos deudores, primitivos se
mo, esta novacion se produce "entre cliversas personas" ("inter diver- liberan desde el principio, en tanto Sempronio queda obligadoalternatlvamente. Las
sas personas"), 0 "con intervencion cle nueva persona" (interventu no- razones tuvieron que ser estas: de parte de Marcelo, ,Ulpiano y Celso debi6 de primar la
,vie personae), como dice Gayo, en este caso, del acreedor. consideraci6n de no existir idem delrU1tm, porgue dar 1.000, por un lado, y dar un
esc1avo, por otro. no es 10 mismo que dar 1.000 0 un esc1avo; de parte de Neracio y
#1 e) Hay asimismo intervencion de nueva persona con el cambio Paulo, en cambio, prevaleci6 esta otra con.:.ideracion: que en 1a obligaci6n de 1.000 0
del deudor cle la anterior obligacion, cle guisa que ahora el mismo un esdavo van deducidas ambllil prestaciones originates.
debito sea objeto cle una obligacion hente al mismo anterior acree-
clor, pero a cargo cle un tercero como nuevo deuclor. En este caso la
estipulacion novatOl:ia tiene lugar entre el acreeclor como estipulan- II. EFECTOS. La novationo es, como se ve, un actojuridico auton",
te y un tercero,. qUlen promete a aquel 10 mismo que eI anterior mo e ~clieIlte, revestido cle propia tipiciclacl, sino un_~f",ct.o
cleuclor debe a chcho acreedor, asi: "/Prometes darIne el fun do Cor- pr~(]~tISjggp.occie~ta estipulaci6n clotacla con las caracteristiqs_ cle
neliano que Ticio me debe?"; y la primitiva obligacion quecla extin- lloveclad c()n respecto a una anterior obligaci6Il, cuyo estuclio ha
guida tambien ipso iure 415 . precedido. Los efectos en que la Ilovaci6n consiste son los siguieIltes:
Esta fignra puede 0 no suponer delegaci6n del antiguo deudor. 1. Primeramente, ~de extin~!.r:j>.:':~j':'!~:J~.QQligaci6na~erior.
La hay si este collfie,:e a un te,rcero su autorizacion para que
prometa al acreeclor 10 mlsmo que el Ie debe (iussurn jJTOrnittendi); el
I Como consecuencia de 10 mismo, se extinguen tambien las relaciO-
nes jurfdicas que a ella acceclfan, es decir, las prendas 0 l1ipotecas 417
y fianzas 418 que la garantizaban, y los privilegios 419 de que gozaba la
antiguo deudor es entonces el delegante; el tercero y nuevo deuclor,
~f
I 4l6D. 46.2.8.5; 46.3.91; 46.4.13.10.
413 Gai. 3.178. I 4l7D.13.7.11.1; 46.2.18; 46.3.43.
414 GaL 2.38; D. 46.2.8.5. ! 418 D. 46.3.43; CI. 8.40.4.
415 Gai. 3.176. ~;i
,, 419 D. 46.2.29.
I
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 59
58 DERECHQ PRIV;\..DO ROMANO. TOMO II

Por ejemplo, en D. 46.2.32 de Paulo ad Neratium: "Til .~e d~b~s dar un ~clavo y
primitiva obligacion; tambien cesan de correr los intereses que ella Sero la suma de 10; yo estipulo ,pe ti por causa de novac:on <lSI: Lo ~.p,~e tu 0 Seyo
producfa 420. debe dar'; una y oera ,cosa es novada" (Ye hominem el Saum ~ decem mllu dare o-t,,0rtet;
2. Por regia generalisima, de otro lado, es tambien efeeto de la stipulor, ab altero novandi causa ita: 'quod te aut Seium dare oportet; utrumque ~~atur ). Es
novacion el snrgimiento de !:!!Ja nneva ohligaci6n qne snstituye a la evidente que la mera estipulaci6n "10 que tU. 0 Seyo debe dar" no es suhaente ~a~
anterior extingnida, pero desde luego sin sus garantias, las que, no producir la novadan, porque el objeto no esci ~i~entifi.ca~~; es ~laro que en la p.r~c~,.
ca nunca se haria una estipulad6n tan esquematlca y smtetlca, ~lOo, que se ~escr:bma
obstante, pueden ser renovadas para la nueva si asi 10 operan los detalladamente cada una de las obligaciones anteriores con la h:o~ahdad de 1den,t~ficar
intervinientes mediante los actos apropiados,. de acuerdo con las re- e1 debitum; y es claro que las partes entendieron hac:r novaClon; ,pero tamblen es
glas generales de constitucion de tales garantias 421 claro que a Neracio (ya Paulo, que 10 cita y anota) no u~tere.saba ma'i' q~e el esquema
esencial, para decidir si se pueden novar 0 no ~os obhgaaones a~t:nores pert;ne-
Pero esto no significa que la novadon constituya una fuente autonoma de obIi- dentes a personas distintaspor una sola que recmga :o?re ambos debltos, pero solo, a
gadones, porque estas surgen como efecto de la estipulacioti novatoria. cargo de uno de los anteriores deudores. Para decldlr. sobre, ~so no era necesano
describir el contenido espedfico y concreto de la estlpulaclOo, de, que el !ector
Excepcionalmente no tiene lugar este efecto creativo cuando, deduzca que hubo {deotidad, y era sUfi:cieme senalar el esquema esenclal: y deClr que
como antes se vio, la estipulacion noyatoria es inutilis, aunque la Ia estipulaci6n fue para novar (novandt causa). Se ~rata, pue~: de econOffila de I~ngua
obligacion anterior se extinga de todos modos. 'e y vale tanto como dedr "entre tal y cual se 111z0 novaClOn de este modo._ ' Esta
In:isma funcion cumple el giro animo novandi, co.mo pOl' ej~mplo en D,. 4~.2.22: "Si
3. Estos efectos los genera la estipulacion Ilovatoria objetivamen- alguno; estando yo auseote, estipul6 de mi deudor con.aOl~:o ,,(en~en~lllllento) de
te, sin necesidad de ulla expresa 0 tacita declaracion de voluntad de hacer novadan, y yo despues 10 ratificare, yo novO la obhgaclOn (Sz Cfl!'zs ~bsente me a
las partes en orden a novar. Por supuest6 que elIas solo celebrad"l la deifitore mea stipttlatus est novandi animo, ego postea ratum hab'uer~~ novo oMFfatwnent): esto
estipulacion objetivamente destinada a novar, si es ql\e desean pro- equivale a dear: "Si alguno, estando yo ausente, hiz~ novaclOO can 1m ~leudor, y yo
ducir tal efeeto, y no la celebraran en caso contrario; y a 10 mas despues 10 ratificnre, yo novo la obligacion"; como, sm e:nb~rg~, ,en reahdad. entr~ el
tercero y mi deudor novadon no pu~o, hab~r: porque faJ.to un Htssutn rnm,zttend'l, ,e.l
puede decirse entonces que Ia voluntad de novar va implicita en la jurista describe acertadamente la reahdad dlClendo q~le el ter:e~;, y nu deud~r estl-
estipulacion, c1esde el momento en que ella envuelve una conven- pularon "con emendimiento de novar" (animo novandt), es declf,. en el ~~ten,~ldo de
cion; pero no se trata de ulla cierta voluntad especifica distinta de la que cuanto hacian era novar" (aunque novacion no hubo antes de la ratlhcaclOu),
que se requiere para hacer la estipulacion, en la misma forma en que
talIlpOCO es requerida una voluntad especifica para comprar y ven- EI empleo genuino de estas expresiones, sin embargo, deb; ser
der, distinta de la exigida para celebrar el contrato de compraventa.
Los juristas clasicos, empero, en algunos casos suelen emplear las
expresiones "con entendimiento de novar" (animo novandi) 0 "por
(con) causa de novar" (novandi causa). Pero con elIas no aluden a un
requisito especial de esta operacion, que deba considerarse como
I cuidadosament~ separado de su urilizacion en Ia epoca postclaslca,
cuando ellas adquirieron otro valor, como veremos.

III. FUNC'JON. La estipulacion novatoria cumple variadas f;Ulciones.


1. Cuando tiene lugar sin cambio de personas, e.s cle~lf, entre l.os
adicional a los exigidos objetivamente para que se procluzca el efecto mismos acreedor y deudor primitivos,. si,,:~ Pa.t:a exu?gm~ las Ca?c.lo-
novatorlo. Se tnta de expresiones atecnicas e instrumentales, que nes que garamizaban la antigua obhgaclOn sm extlllgu~r el,deblto
vienen utiIizac1as para inclicar que las partes entendieron hacer una caucionado, para 10 cual se 10 traslacla a una nue~a obhgaclOn a la
novacion 0 quisieron hacerla, de moc1o que tienen un valor exclusi- que dichas cauciones no pueden acceder automaucam.e,?te. Tam-
vamente abreviativo, en el sentic10 c1e sustituir la descripcion de to- bien para introducir, eliminar 0 modificar plazos 0 condlclOne~ con
dos los exu'emos objetivos que deben intervenir en una concreta efecto civil, .pues de otro modo tendria que operarse ello me(ha~l,te
estipulacion, c1e los cuales se deduzca que se trato de novar. Por ello simple pacto,que normalmente no produce efeeto. Una aphcaclOn
estas expresiones suelen ser empleaclas en casos dudosos en que es particular es la stijJulatio Aquiliana, apta para preparar el fimquIt.~ de
necesario interpretar si en realidad hubo 0 no una objetiva novacion, un haz de obligaciones anteriores, como en s~ mO,mento ,se. vera. A
despues que las partes quisieron hacerla. veces puede haber interes en cambiar de obhgaclOn al debIto, por-
que la accion de la estipulacion puecle ser mas favorable al acredor
que la anterior. . . .,
2. La novacion por ~~mbio de acreedor, es d:o~ c?n ;lelegaclOn
(acriva), cumpie la funoon de tranSferlf 0 ceder cre(hto~ P~?PlOS a
un tercero, mediante la traslacion del debitum a una obhgaclOn que
420D.46.2.18.
421 D. 13.7.11 pr.; CI. 8.40.4.
adquiere elnuevo acreedor.
60 'nERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II L DERECHO DE lAS OBLIGACIQNES 61

Se "transfiere" eI~ debftum, no I~ o~lgatio, porque esta queda extinguida. Gai. 2.38: IV. "NOVACION NECESARlA". Como por la novacion se proeluce el
hablando d.e la mart~zpatlO y de la m lure cessio, -dice que las obligaciones no pueden
sec t~ransfelldas medIante ~les, act?S; pero que ".si y.o. quiero que 10 que me es debido
efecto de extinguirse una obligaci6n y, normalmente, ele crearse una
a t?l por un~, te sea debldo a t1 ..., es necesario que; con autorizaci6n mia, tU 10 nueva, y COIna tarnbien en un iudicium legitimum Ia litis contestatio
estlpu~es con el (sc. eI ~eudor), 10 eua] dene el efecto de que se libere respecto de mi extingue la obligacion (en realielad la accion) declucida en juicio,
Y COffilence a estar obhgado respecto de ti; 10 cuaI se llama novacl'o' "( .., 'k' b que aparece reemplalada por una suerte de obligacion de atenerse
,. debet 'd' /. 'bi .1-1.._' onus est, ut iubente me tu ab "" "1',",/-;<"
n qu<.JU un t a
aF;zquo ur,l"b1 Jl ve zm. it. .UWt;;ri...
.. r ,>v r"" ", ...., quae res
e,p.czt, ttl a me 1 ereht.T et melptat tdn teneri; quae dictur novalio obligatianis).
el iudicaturn, la cual, a su vel, luego ele emiticla la sentencia condena-
toria, aparece reemplalada por la de cumplir la condena, Cayo 423
Esta "transf~re:,~ia de creditos" puede tener variadas ca;lSas: (i) pagar trato de estos efectos extintivos y creadores de la litis contestatio y del
, el delegado (pn:ll1~vo deudor) a] delegante (su acreedor) mediante la iudicaturn a continuacion ele la novatio mediante estipulacion. No
:8:" promesa (y subs1gUlente pago) que Ie hace a] deIegatario (nuevo acree- dice, empero, que en esos casos haya una novacion, y se limita a
; dor); e1.Cua1deIe~te>asu~pr{jtende{jjJ~perar' una liberalidaden ,expresar que "una obligacion se extingue por litis contestatio "; pero
favor deldelegatano (dollaclOn 0 dote), per medio de la misma prome- los interpretes hablan de "novacion necesaria" (en oposicion a la
sa que' Ie haceehleudor delegado; 0 (iii) prestar dinero al delegatario voluntaria hecha por estipulacion de que se habla en un texto aisla-
(pues una vel que el delegado pague al delegatario, esa suma la tiene do) 424. Pese a la existencia ele incluelables analogias, elificilmente los
como prestacla del delegame); 0 (iv) pagar a] clelegatario una deuda juristas chisicos llegaron a palificar la verclaelera novaci6n con los
que por,s~ lado tenia para Con el, pago que cumple con la transferencia efectos cle la litis conlestatio y clel iudicaturn.
cle su debIto contra el delegado en favor del delegatario' y (v) operar La litis contestal1'o no extingue las ga.rantias que caucionaban 1a obligaci6n dedu-
una transferencia del "credito" a titulo oneroso entre el ~lelegante y el cida enjuicio (D. 46.2.29) ni detiene el curso de los intereses (D. 22.1.35; 46.2.18);
delegatario, como si este 10 compra a aqueI. en tanto que 1a verdadefa novacion prOduce, como vimos, los efectos contrarios.
. 3. La novacion por c~mbio ele deuelor con delegacion (pasiva) Panlo en D~ 46.2.29 establece c1aramente que: "Muchos ejemplos demuestran que
slrve. al efecto ele tr~nsfenr 0 ceder "deudas" propias a un tercero, unos son los efectos de 1a novacion volumana y otros los del juicio aceptado" (A/iam
caw;am esse novatiollis 1IOlunhzriae, aZiant iudicii accepti, multa exempZa ostendnrtt), 10 cual
mecllante la traslaCl~~ del debiturn a una obligacion que asume eI indica que solia compararse la novacion Con eJ iudicittm acceptttm, mas para negar su
nuevo deuelor: Tamblen ello pueele tener diversas causas: (i) pagar eI equivalencia. En liV. 263 se habia de "novar acciones" mediante "incoacion de liti-
delegante (pnnlltlvo deudor) al delegatario (su acreeelor) mecliante gios" (inchoatis litilms actiones n01,lauit), 10 que debe de ser un glosema. En D. 46.2.11.1
la promes~. (y subsiguiente pago) que Ie hace el elelegado (nuevo se enuncia que una deIegac~on se hace 0 por estipulacion 0 pOl' litis contest(ttio, lo que
cleuelor); (11) operar eI delegaelo una liberalidacl (donacion 0 clote) tambien debe de ser e:-;pmio. Justiniano (CI. 7.54.3.2) habla de "ser novado pOI' la
acci6n ejecutiva" (nouari iudiutti actione).
en .favor elel elelegante por medio de la promesa que hace al deleo-a-
tano y que. susutuye la obligacion que con el tenia eI elelegante; (lli)
pres~rle clInero (pues una vel que el delegado pague al delegatario, V. DERECHO POSTCLAsICO Y JUSTINlANEO. 1. En la epoca clasica el
ese chnero queela como prestado al delegante); (iv) liberarse el dele- efeero novatorio tiene lugar como consecuencia de haberse celebra-
gaclo de una deuda para con el elelegante, asumiendo aque! la deuda cIo una estipulacion que encierra un debiturn ya preexistente en otra
que el elelegante tiene para con el delegatario. obligacion, con algo de nuevo. Fue natural que la paulatina caida en
La nova?on por canlbio de eleudor sin delegacion (pasiva), 0 sea la cIesuso cIe la forma estipulatoria y su clesaparicion final produjeran
exprormsslO, Sllve a] expromzssor (esto es, a quien hubiera side el deleo-ado en la epoca postclasica una mudanla en la manera de operarse dicho
ele haber habiclo i,:",surn promittendi! para pagar por el deuelor priI~tivo efeero. Sin forma que objetivamente 10 prodl0era, no quecIo mas que
en fonna lIberal (Sl no desea repeur 10 que por el paga) 0 no (s; repite, la voluntacl de las partes en orcIen a operado. Los juristas clasicos,
y entonces se ?"ta de una gestUJ): ? para liberarse ele una eleuela que e1 eOIllO vim OS, solfan recurrir a los giros animo novandi a novaruH causa
expmmzssor tenIa para con el pnnlltivo eleudor. como expresiones instrumentales abreviativas de la forma completa
4. ~~ nov~cion, pues, .en varios casos equivale al pago: en la
~elegaclOn actlva e~ como Sl el delegado pagara al elelegante, prome-
I cIel acto estipillatorio celebrado por las partes para novar, que los
empleaban en sec!e interpretativa 0 descriptiva, por 10 tanto; dichos
t1enclo ."1 delegatano 10 que el debia al clelegante; y en la pasiva es
como Sl el elelegame pagara a] delegatario, prometiendo el elelegaelo
10 que el primero elebia al segunclo 422.
I giros fueron aprovechados en la <"poca postclasica y reinterprer.ados

42.3GaL 3.180.
422D. 16.1.8.3; 16.1.8.5; 38.1.37.4; 46.1.18; 50.16.187. 42' D. 46.2.29.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 63
62 DER2CHQ PRlVADO ROMANO. TOMO II

como indicadores de la voluntad de las partes en orden a querer Esta reforma justinianea fue una nueva fuente cle interpolaci6n
novar, can 10 cual se creo una suerte de requisito nuevo para la cle los giros animo novandi, novandi causa y otros como voluntate nova-
operacion. Las circunstancias de haber habido un cambio incidente tionis interjJosita ("habienclose ee;ebraclo co?" volur;t.ad de novar") 0
en el plazo, en la condicion, en la fianza (sponsio), 0 en la persona del novatione legztzme facta 0 jJerjecta ( can novaClOn legmmamente hecha
acreedor 0 del deudor, que para el derecho cIasico era 10 objetiva- a perfeccionada").
mente constitutivo cle la novaci6n, en la epoca siguiente fueron en-
tencliclas como "presunciones" (jmlesumptiones) de la voluntacl cle na-
var, cuando las partes no habian manifestaclo expresamente que su
152. DELEGACION PARA PROMETER (DELEGATIO)
intenci6n habia side la cle proclucir novadon.. Esta eminencia cle la
voluntacl hizo posible: (i) que las partes exduyeran la novad6n aun- I. DELEGACI6N Y lUSSUM. En el estuclio cle la novaci6n fue necesario
que hubiera cambio, mecliante cledaracion expresa cle no novar (para preanunciar la figura cle la delegat~o, porque e,; algunos casos se pre-
10 cual se usab'a la clausula cle estilo en griego anobateutos ~ "sin senta como preSllpuesto de aquella; pero solo COIllO presupuesto
novacion"; (Ii) que acorclaran la novacion aunque no hubiera nin- porque no se confunden. . ' .,
gun cambio; (iii) que convinieran en la novaci6n por cambia en el 1. La delegacion su pone un iussum, es clew', la autonzaClOn que
ol~eto; y (iv) que conduyeran una novaci6n parcial, es cledr, concer- confiere una persona a otra para que ejecute determinada atribllci6n
niente a una porci6n clel objeto. Todo esto era imposible en el clere- patrimonial a un tercero, de la eual asume para sl los .efectos que
cho clasico. Como consecuencia de esta evolucion, en la epoca post- produzca. Esta cledarad6n no es un acto cle estructura bIlateral 0 cle
dasica fueron introcluciclas en muchos textos dasicos, a moclo de partes,. que pase entre el autorizante y el autorizaclo, 0 entre aquel y
glosemas, las expresiones animo novandi 0 novandi causa, y clescle el tercero, y consiste en una cleclaracion estrictamente unilateral del
luego las mismas expresiones que se hallaban escritas por los dasicos iubens; pero si constitllye un acto de aquellos que hoy cleno~in~mos
con la significacion objetivamente descriptiva que antes hemos exa- "recepticios", porque esta clestinaclo a ser puesto en conOClmlento
minaclo, fueron entencliclas en el senticlo subjetivo de "intencion de clel tercero en favor de quien el autorizante quiere que el autorizaclo
novar" las partes. ejecute la atribucion pauimon.ial; normalmente tambien la conoce el
propio autorizado; decimos entonces que este o.eI tercero reclben la
As1, por ejemplo. se ve en D, 46.2.28 de Papiniano: "<Si> habiendo estipulado el alltorizacion. Debiclo a esta misma estructura umlateral que ofrece el
[undo Corneliano, estipulo despues 'cuanta vale el fundo' [; si no se hize 1a segunda
estipulad6n con animo de hacer novad6n], no hay novadan" S> fundum Cornelia-- iussum, es posible revocarlo antes de verificacla la atribuci6n que
num stipulalus, 'q1tanti fimdus est' postea stipulor [; si non novand animo secunda stipulatio constituye su objeto; pero es necesario comunicar la revocaci6n al
facta est), cessat uwatio). La [rase entre corchetes no es original de Papiniano, para eI tercero.
euaI simplememe no habia novacion r':or no existir identidad de ol~eto entre ambas Por otrO laclo la autorizaci6n, como la revocadon, carece de
obligaciones (fundo-valof del fundo); su texto debia de comenzar, pues, con un si. fonnaliclacles, y pt;ecle clarse por escrito, oralmente 0 por senas 426.
Los postchisicos, agregando dicha frase y cambiando de lugar al si, !lacen depender
la novad6n del animus novandi. Puede, aelemas, ser confericla para un negocio cleterminado, para
varios 0 para toelos.
2. Justiniano, con una eonstituci6n del ana 530 425 , elimino las Si una persona actuo sin iussum, el que debi6 haberlo clado pue-
praesumptiones, y estableci6 como requisito cle la novacion que las cle, con posteriorielad, ratificar 10 obrado pOl' aquel (ratihabitio, ratum
partes cledararan expresamente la novaci6n de la anterior obliga- habere)427, yen tal caso los efectos son los mismos que si se hubiera
ci6n, y que en el caso de no haber tal clec1araci6n expresa, coexistie- annacIo can iUSSll1!L 428; Esta ratificaci6n talnpoco esti sOllletida a
ran las clos obligaciones. formaliclacles y se rige por las reglas del iussum; ptIecle, en conseeuen-
cia, ser clacla de cualquier manera.
Justiniano sanciono el principio de que "se nova por la voluntad, no por la ley"
({lolunlalern sol1tm esse, .,ton lege novand'u-m), Con referenda a las presunciones postclfui-
2. Mecliante 'una autOlizacion, eI iubens viene a decir que asume
cas, que a sus ojos aparecian como un efecto automatico de la ley. Adema.,>, emendi6 para si los efectos del negocio celebraclo por el autorizado, y que

I
la. estructura de la novad6n como una remision 0 condonad6n de la antedor obliga-
ci6n condicionada a la creaci6n de una nueva.

425 Cl. 8.41.8; Inst. 3.29.3. I


I
I
426 n. 46.2.17.
427 D. 46.8.12.1.
'2RD. 43.16.Ll4; 46.3.12.4.
64 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 65

responde de el, de modo cIe no pocIer despues contradecirse, preten- contra del iu.bens, atendida la inexistencia de una representaci6n directa; solo signifi-
cIienclo cIesconocer los efectos del acto autorizado. ca que la funcion de Ia promesa queda imputada al iubens; asi, por ejemplo, si se trata
de donar promisoriamente, yalguien (quien quiere haeer la donaci6n) autoriza a
Conviene allora distinguir nftidamente las distintas realidades de~ignadas con los otro paraprcmeter, aunque el estipulante debe eobrar 10 prometido aI promitente,
verb~ iubere, mandare y delegare, que son diferentes, aunque a veces resu[ten empleados la donaci6n se entiende heeha por el iuberls.
promlscual~~nte. EI mandato es un contrato consemual por el que alguien el1carga a
otro la geStlOll de un asunto suyo; el mandatario se obliga a cumplir la gesti6n y el 2. Esta operacion trilateral. supone una relacion intema entre
mandan:e a provee~lo de fondos 0 a reembolsarle los gastos. El mandato puede ir delegante y delegado y otra entre delegante y delegatario, que sus-
acompan.ado de un IUS.I'U1n,. cuando sea util, porque, por ejemplo, el asunto por gestio- tentarl el iussum del delegante y la promesa del delegado. Que la
nar conslste en un negoclO que irnplica la atribucion patrimonial de una cosa del
mandante a u~ te~cero (como si se trata de una donacion); pero en una multitud de haya 0 no entre el delegado y el delegatario no afecta en modo
c~'Os no necema 2Ussum el mandatario, e incluso no esnecesario aunque se trate de alguno a la operaci6n ni interesa; la unica que existe entre ellos, con
una atrib~ci6n patrimonial (como si el mandante transfiere la cosa por donar al rele-vanda para la delegaci6n, es justamente la que se establecera
mal1da~no COI~ el encargo de volverla a transferir aI donat;'';o). Por otro lado, puede como consecuencia de la promesa operativa que hace el delegado.
haber ~USSllm SIll mandato, cuando el iubens autoriza Ull acto sin cdebrar ningun Como en otta parte se dijo, la relaci6n que media entre el dele-
contrato con el autorizado, aunque l1ormalmente, aI USar este de la autorizacion, se
forme el COI:tI<HO, como si a[guien envia su i1l.lyum a un tercero para que pueda actuar gante y el delegado suele ser llamada "de provisi6n" 0 "de cobertu-
con determmada persona que amoriza, sin nada haber previamente comratado con ra", porque es con la cual provee el delegante al delegado para que
este, ?e manera q.ue sea e[ misll10 tercero quien notiflque a dicho autorizado el hecho prometa al delegatario, 0 con la eual cubre la promesa que hari. el
de dIsponer de I~L~S1tm y proceda a actuar. Puede tambien separarse el iussutlt del delegado. Ala relaci6n entre el delegante y eI delegatario se la llama
mandato, como si alguien encarga un negocio a otro y, sin decide nada, envfa su "de valor" ("de valuta" en el italiano mercantil).
~'llssum aI tercero con quien habra de negociar el mandatmio. Esto significa que el
hecho de dar mandato no illlplica el de dar i-ussum. Perc es normal que el iussum Lasreladones de cobertura y de valor pueden empezar a existir
presuponga un mandato, y que aquel sea pOl'tado por el mandatario, qUien [0 exhibe a con la delegad6n misma hacia el futuro; de otta manera una u otra,
los terceros. La delegacion, a su vez, SUpolle siempre un iUSS1l11~ perc no necesariamen- pero tambien ambas, deben preexistir a la clelegaci6n.
~e un mandato: [0 mismo que este no necesariameme implica una delegacioll (ni un "" 3. Si no hay ninguna obligaci6n previa entre el delegante tomo
114.1'U7n, como VllnOS). En fin, tampoco el iussum integra forzosalllente una delegacion,
acreedor y el delegado como deudor suyo, ni entre el delegante
y~ qu~ puede dar~e para ~u.cbas actuaciones que nada tienen que ver con aquella. En
smteslS, debe declI"Se 10 slgUlente: pueden concurrir el iussu7n, el mandato y la delega- como deudor y el delegatario como su acreedor, no obstante 10 cual
cion, 10 mismo que el mandato y el iussum sin detegacion, y el mandato sin hlSmm ni un delegante ordena a alguien como delegado que prometa algo a
~elegacion; pOl' su part~, l~uede haber i"ZLSSUm sin mandato ni delegacion, y delegacion un tereero como delegatario, ello significa que se trata al menos de
~1l1 mandato. pero no sm ITtsmm. Comoquiera que eI iuss1l1n nomla!mente lleva apare- operar una simple 0 doble donacion (0 dote).
Jado un mandato y que no puede haber delegacion sin i1LSS"ut11, a veces en la~ [uemes el Supongamos que lido quiere donar l.000 a Mevio y que (no
t:en6meno de la del:gaci.on a~arece de~ignado illdistintamente con rleleg(lre, mandare 0
where. Para la recta llltehgenCla de los textos, pues, se debe tomar en cuenl<'l. el verbo teniendolos) autoz:jza a Cayo para que prometa los l.000 a Mevio: el
elllpleado en cuanto implica a[go mas. primero es el delegante, Cayo el delegado y Mevio el delegatario.
Hecha la estipulaci6n, 10 que ha ocurrido es una donaci6n Cpromiso-
Cuando la atribuci6n autorizacIa consiste en una datio, hablamos ria) de Tido a Mevio, y tal es la relaci6n de valor. La relaci6n de
de "iussum dandi 0 tradendi"; si reeae sobre la constituci6n de una cobertura es la deuda que asume Tido [rente a Cayo, de precisamen-
deucIa mediante stipu1(/J;io (jJromissio), dedmos "iussum jJrOmittendi". te proveerlo de fondos 0 reembolsarlo.
Consecuentemente,la delegaci6n puecIe eelebrarse para dar ("delega- Sup6ngase ahora que Tido querfa donar 1.000 a Cayo y que este
tio dandi') 0 para prorneter ("delegatio j;romittendi '). De la primera ya queria hacer 10 propio con Mevio Cy en ambos casos se tratD de un
se ha tratado en otro lugar; aquf cabe estucliar la segunda. mero pacto donatorio, que no pudo engendrar obligaciones); si Cayo
(delegante) ordena a Tido (delegado) que prometa l.000 a Mevio
II. DELEGACI6N PARA PROMETER. I. Se configura, pues, una clelega- (delegatario), entonces han tenido lugar ambas donaciones, pero en
c~on para prometer cuanclo derta persona, Hamada delegante, auto- fonna abreviada en una sola promesa: por un lado esti la donaci6n
nza a otra, Hamada delegado, para que prometa estipulatoriarnente de Tido a Cayo y por otro la de Cayo a Mevio,si bien no hubo
algo a un tercero, Hamado clelegatario. donaci6n de Ticio a Mevio. Por tanto, la cobertura es la donaci6n
entre Tido y Cayo, y el valor, la donad6n entre Cayo y Mevio 429.
La palabra delegatio puede identificarse con el iussum 0 aludir a la operacioll
compl~Ja cuyos .elememos son, en consecuencia, el iu.ss1t1n, pOl' un lado, y la promesa
operauva que slgue pOl' obra del autorizado. Por supuesto, el otorgamiento de una
promesa con autorizaci6n de otro no signifka que el estipulallte tenga acci6n en 429D. 395.2.2; 39.5.33.3; 42.1.41 pl'.
GG DERECHQ PRlVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES G7

En ambos casos, en el momento del iussurn no !labia (!eudas de taneamente .Ie presenta ante el acreedor y Ie promete en interes de
ninguna especie entre las partes, por 10 que no podemos hablar de un deudor suyo, de quien no recibio iussurn. De haberlo halJido, este
delegacion en posicion de deudor 0 acreedor, como cabe !lacerlo tercero !lubiera .lido un delegado, delegatario el acreedor ante quien
para otros tipas. segun veremas de inmediato; en consecuencia, in:- aqua .Ie present6, y delegante el deudor; la operacion hubiera .lido
pondremos el nombre de delegacion "neutra" a esta forma. Como .Ie enronces una delegacion pasiva; mas, como falto el iussurn, delega-
!labra observado, ella solo es posible cuando ninguna de ambas rela- cion no hay; y sin embargo es posible que el acreedor acepte al
ciones preexistia a la delegacion. . tercero, aun sin conocimiento de su deudor, organizandose de esta
4. Las demas posibilidades todas parten de que, en el momenta forma una figura de efectos similares a la delegacion pasiva; en tal
del iussurn, el delegante sea acreedor 0 deudor de alguien. Segun caso, el tercero es un gestfJr (que .Ie reembolsara), 0 un donante 0 un
ello, puede resultar ser (i) acreedor del del,egado, sea 0 no deudor deudor del interesado. Pero este puede ratificar y entonces tiene
del delegatario; 0 (ii) deudor del delegatario, sea 0 no acreedor del lugar la delegacion.
delegado; 0 (iii) acreedor del delegado y deudor del delegatario. En No puede ocurrir 10 propio tomando como modelo a la del ega-
todos los casos hayal menos una relacion preexistente. cion activa, de manera que, sin la voluntad del acreedor, su deudor y
Cuando el delegante es acreedor del que va a ser su delegado, y un tercero estipulen en interes de aquel; 10 que el deudor prometa
Ie ordena prometer (sobre cubierta de su deuda) a un tercero dele- al tercero queda a su exclusivo cargo y nada es imput.able a su acree-
gatario, 10 que en eI fondo hace el delegante es interponer enfrente dor, a menos que este ratifique.
de su deudor a este tercero en ca!idad de acreedor, y la del egacion
asume una fonna que llamamos "activa", justamente porque tiene III. DELEGAcroN PARA PROMETER Y NOVAcrON. La deIegacion puede
como puntO de referencia a la posicion acreedora.
Si eI delegante es deudor del que va a ser delegatario, y amoIiza
a un tercero como delegado suyo, para que prometa a su acreedor I importar 0 no novacion.
I. Queda absolutamente eXcluida su posibilidad en las hipotesis
como delegatario (con la cobertura que en su momenta .Ie vera), 10
que en realidad hace es interponer enfrente de SU acreedor a ese
I, de delegaci6n neutra, pues, por definicion, no hay deuda~ previas, y
la novacion exige una deuda que sustituir.
2. En la delegacion activa puede haber novacion porque el dele-
tercero en calidad de deudor, y la delegacion toma una forma "pasi-
gado es deudor del delegante; como la promesa del delegado al .
va", porque ahora la referencia es a la posicion deudora. f delegatario puede consistir en 10 mismo debido por aquel al dele-
El caracter activo 0 pasivo de una delegacion, pues, queda deter-
minado por el hedlO de que sea un acreedor 0 un deudor quien
i gante, entonees se tiene una navadan can canloia de acreedor: en
tal caso 10 novado es la relacion de cobermra. Pero no necesa";amen-
tome la iniciativa de delegar, a su propio deudor frente a un tercero te deben hacer novacion las partes, de modo que el delegado puede
o a un tercero frente a su acreedor. prometer abstractamente al delegataIio bajo iussu", del delegante, y
En fin, .Ii el delegante es deudor del que va a ser su delegataIio y continua como deudor de este.
autoIiza a un deudor suyo para que, como delegado, prometa a su 3. En la delegacion pasiva tamblen puede haber novacion por-
acreedor como delegataIio, 10 que esta haciendo es, a! mismo tiempo, que eI delegante es deudor del delegataIio; como la promesa del
interponer a un tercero frente a dicho acreeclor, como deudor, ya un delegado al delegatario puede consistir en 10 mismo debido a <'ste
tercero frente a (Heho deudor, como acreedor, y la delegacion es abora por el delegante, entonces .Ie produce una novacion con cambio de
"mixta", porque .Ie refiere tanto a la posicion deudora como acreedora. deudor: en tal hipotesis 10 novado es la relacion de valor. Tampoco
Pero en realidad esta forma viene a ser una complicaci6n de una de las dos es forzoso,. empero, que las partes hagan cHcha novacion, caso en eI
antedores, porque en ]a activa, en que el delegante es acreedof del delegado; puede cual el delegado se limita a prometer abstractamente al delegataIio
resultar que el ptimero seao no deudor del delegatario y el delegado no ticne pOl' que b:yo iussu1fl del delegante, continuando este como deudor del dele-
enterarse de la relaci6n entre el deJegante y el deiegat<lrio; en 1a pa~i"a, clonde el
gatario.
delegante es deudor del delegatario, puede ocurrir 0 no que el f)rimero sea acreedor
del delegado, y el delegatallo no tiene por que enterarse de la relacion entre eI 4. Cuando el delegante es aereedor del delegado y deudor del
delegante y el delegado. De esta manera, toda delegacion, externamente mirada, apa- delegatario al mismo tiempo, puede el pIimero dar iusmrn a su deu-
rece como activa 0 pasiva, y s610 a1 introducirse en su interior puede que resuHe en dor delegado para una de estas tres promesas novatorias: (i) para
verdad mixta. . prometer al delegataIio 10 mismo que el delegado debe al delegante,
y la novacion es activa porque incide sobre Ia relacion de cobertura y
5. Solo existe delegaci6n en la medida en que haya iussum. Pero
cambia el acreedor, no habiendo diferencia rea! con el caso anterior
puede darse una figura parecida a la delegacion .Ii un tercero espon-
68 DERECHQ PRIVADO RQ1iANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 69

de delegacion activa con novacion; 0 (ii) para prometer al delegata- Comoquiera, sin embargo, que 10 normal es que la clelegaci6n
rio 10 mismo que el delegante debe al delegatario, y la novacion es resulte activa 0 pasivamen te novatoria, ya los juristas suelen suponer
pasiva porque incide en la relaci6n de valor y cambia el deudor, y la coinciclencia entre clelegaci6n y novacion, preferentemente en el
tampoco hay real cliferencia con el caso anterior de delegaci6n pasi- caso de ]a deIegacion pasiva.
va con novaci6n; 0 (iii) para prometer al delegatario 10 que el delec
En el Digesto, Justiniano las trat6 conjuntamente (D. 46.2: de novationbus et
gado debe al clelegante 0 que el clelegante clebe al clelegatario, asi en delegationibus), Y1.0s glosadores y c?~entans.tas ter~i:1aron p:>r ~er en ~la novad6n a
moclo a1ternativo 430, y la novacion es mixta porque incicle ala vez en una especie parucular de de1egaclOIl. Potlner, Trazte des obbgatzons, parr. 600 S5., la
la relaci6n de cobertura y en la de valor, cambianclo el acreeclor considero como espeeie de novaci6n activa, con especial enfasis en el caso en que el
respecto de aqueJla y el cleuclor respecto de esta. delegante sea acreedor del deJegado y deudor del delegatario, por modo de dar
lugar a 1a doble novaci6n mixta. 1 c6digo chileno considera a la de1egad6n como
Se observara que no puede haber una delegaci6n mixta sin novacion mixta; especie de novad6n por cambio de deudor, hecha con consentimiento del antiguo
dicha de otro modo, 1a delegaci6n sin novaci6n puede 'seT activa 0 pasiva, en tanto la deudor, es decir, como novaci6n pasiva, mas de acuerdo, como de costumbre, con el
novad6n puede ser activa, pasiva 0 mixta. En efecto, carece de todo sentido decir derecllo de los juristas.
que habria delegaci6n mixta sin novadan cuando eI deiegante ordena a su deudor
prometer al delegat.:'1.rio, pensanclo en 1a reIaci6n de cobertura (aspecto activo), que
sin embargo no se nova,.y Ie ordena prometerIe de nuevo, pensando esta vez en la N. FuNCIONES Y EFECfOS. Para examinar los efectos de la clelega-
relaci6n de valor (a~pecto pasivo), que tampoco se nova; en ambos casos el delegaclo ci6n, men ester es clistingllir los u'es tipos antes presentados.
es deudor abstracto frente al deIegat.:1.Do; y 10 que existe all! son dos delegaciones, 1. Cuando la iniciativa cle la operaci6n la toma un acreedor,
una aetiva y otm pasiva, cada eual con ~u propia funci6n. Por supuesto que en una clelegando a su cleuclor frente a un tercero, la delegaci6n es activa, y
situaci6n de dohle deuda como esta, en que hay tres personas: Ticio, Cayo y Mevio,
de manera que Ticio deba 1.000 a Mevio y Cayo 1.000 a Tido, la delegaci6n se
la reIaci6n cle cobertura esta constituida siempre por la clellcla clel
configuraci como activa 0 pasiva, y 1a novad6n ademas como mixta, segu.n como se delegaclo.
tome la iniciativa de delegar: puede sueeder que Ticio delegue a Cayo para que a) En este caso la clelegacion puecle tener dos funcion.es para el
prometa a Mevio los 1.000 que Tido debe a este, y la delegad6n novaci6n es pasiva
M
clelegante: (i) operar una IiberaIiclacl (donacion 0 dote) para el dele-
porque el deudor Ticio es sustituido por un nuevq deudor: Cayo. Mas puede tambien gatario 431; 0 bien (ii) un prestamo cle la cantidacl en su favor; en
ocurrir que Tido delegue a Cayo para que prometa a Mevio los 1.000 que e1, Cayo,
debe a Ticio, y entonces la delegaci61Nlovaci6n es activa, porque el acreedor Ticio es
~mbos casos por medio de la promesa clel clelegaclo; y entonces ha-
sustituido por un nuevo acreedor: Mevio. En ambos casos 1a cobertura es 1a deuda de blamos cle "delegatio donandi causa" 0 "credendi causa"; la donacion 0
Cayo a Tieio, y el valor, 1a deuda de Ticio a Mevio. Pero en la primera hipetesis e1 el prestamo, pues, son la relaci6n de valor.
acento se pone en el valor, y en 1a segunda en la eobertura. Por 10 tanto, en 1a b) La "relaci6n cle provisi\,>n" puede sufrir el siguiente destino:
primera, la cobertura de ser algo interno entre el delegante y el delegado, permane-
ce como tal, no sale afuera, por asi decido, y no determina la ob1igaci6n que asume
(i) que sea novada por la obIigacion promisoria que asume el delega-
el delegado frente al delegatatio. En 1a segunda, en cambio, 1'1 cobenura de ser uila do frente al delegatario como nuevo acreeclor, caso en el cual se
rlacien interna entre el de1egante y el delegado, se exterioriza y determina la obIiga- libera aqueI con respecto al delegante aunque quede obIigado al
cion que toma el delegado ante e1 delegatano. Finalmente, puede ocunir que Tido delegatario.
delegue novatoriamente a Cayo para que prometa a Mevio los 1.000 que Ticio Ie En segundo lugar, (ii) puede que no sea novacla, pero que el
debe 0 los 1.000 que Cayo debe a Tido, y la operacion sera mixta. clelegante libere cle Sll deuda al delegaclo mecliante un moclo apra-
piaclo de extinguir obligaciones, como jJacturn de non jJetendo 0 acceJJti-
latia; enseguicla (iii) puecle que no sea novada clicha relacion ni que
el deIegante Iibere al delegado, caso en el cual eI clelegante perIna-
430 No tenemos en las fuentes ~emplos directos de un tal tipo de estipuladones, nece como su acreeclor y el clelegatario 0 asume la posicion de acree-
pero la jUrisprudencia conoce novaciones aIternativas. A<;r en D. 46.2.8.4: "Si yo dor acljunto de la misma obligacion (y puede ser un adstijmlator) 0
hubiera estipulado de Tercero los 10 que Tido me debe 0 los 10 que Seyo debe" (Si separaclo cle una obligaci6n clistinta, en ambos cas os frente al clelega-
decem qltae tnihi Titim" debet aut decem quae Seius debet, a Terto sN,pulatu:i Iltero). D.
46.2.26: "Si aquel a quien Tido Ie debia 10 y Seyo 15, estipul6 de Aecio que se Ie
diera 10 que este 0 aguel debe..." (S b~ cui daem Ttim" quindecim Seiu.s dchebat, ab Attio
stitulatus est quod ille aut quod lle debeat). D. 46.2.32: "Tu me debes dar un esclavo y
I
i
clo; pero si el clelegatario recibe eI pago, la obligaci6n del delegaclo
para con el clelegante se extingue por clerecho pretorio.
c) Por 10 que respecta a las relaciones de valor entre el delegame
Seyo la suma de 10; para hacer novacien estipulo de otro: '10 que ill d Seyo debeis i y el c1elegatario, euanclo el clelegado pague al ultimo, y este reciba la
dar', se hace novaci6n respect0 a una y otra cosa" (Te hominem et Seium dixem mild dare
Qportet; stipukff ab altera notlandi causa ita: 'q!wd te aut Seium dttre aportet', utrumque
novatur). Con tocto, los juristas no estaban de acuerdo acerca del efecto de estas
estipulaciones.
1i 431 D. 39.5.2.1.

I
70 DE.RECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACrONES 71

cantidad como donacion a dote, nada debera al c1elegante, pero si la para con el delegatario. Pero no necesariamente se extingue la deu-
recibe como prestamo, se conviene ensu deudor. da del delegante para con el delegatario, 0 sea Ia relaci6n cle valor, a
2. Si la iniciativa de la operaci6n Ia toma un deudor, delegando menos que el delegatario libere al delegante con acceptilatio 0 pactum
un tereero frente a su acreedor, la delegacion es pasiva y la relacion de non petendo; 0 a. menos que tenga lugar una doble novaci6n, con-
de valor esta constituida siempre par la deuda del delegante, quien sistente en que el delegatario pregunte a1 cIelegaclo: "~Prometes dar-
intent.a liberarse frente al delegatario, a traves cIe la promesa que Ie me los 1.000 que clebes a Ticio (el clelegante) 0 que este me debe a
hara el delegado (y del subsiguiente pago); y hablamos de "delegatio mt (el delegatario)?", pues en este caso, en efeeto, ladeuda del
salvendi". delegado al cIelegante y de este a1 delegatario son junta~ente con~u
a) La "relaci6n de provision", en cambia, puede consistir en una cidas a una nueva obligaci6n, bajo una forma altemauva, de gUlsa
liberalidad (donaci6n 0 clote) del delegado al delegante 432, 0 en la que el delegatario puede reelamar 1.000 una vez del d.elegaclo. E.n
cleucla que el delegante contrae en ese momento para con el delega- este caso, la novaci6n es al mismo tiempo activa y paslva, es deClr
cia como consecuencia de Ia promesa cle este al delegatario. mixta; de tal rmi.nera que no solo se libera eI de1egante frente al
b) La relaci6n cIe valor puede sufrir el siguiente destino: (i) que clelegatario, sino el delegaclo ante e1 prime:o, y en .am??s caso,s .de
sea navada porIa obligaci6n que contrae el delegado, como nuevo un modo automitico; (ii) si no fue novatona la obhgaclOn asunuda
deudor, frente aI delegatario, hip6tesis en ]a cua] se libera e] clele- pOl' el de1egac1o ante el deJegatario, de la.'que aque! te?la para Con ~1
gante, aunque ahara quede obligado el deIegado; (ii) que no sea delegante,este puede 0 no liberal' a su delegado, con mdepenclenCla
novada, pero que el clelegatario Iibere de su deuda al de]egame cIe que eI delegatario 10 libere a el, aun cuando 10 mas corriente es
celebrando con er un acto apropiado de extinci6n (pOl' ejemplo, un que, dehaber esta ultima liberaci6n, haya tam~ien la primera. Am-
pctctum de non fJPlendo 0 una accejJtilatio);(iii) que no sea novada ni bas liberadones tambien deben tener lugar medIante un modo apro-
que haya liberaci6n aI delegante pOl' el deIegatario; entonces este piado de extinguir como pacto 0 aceptilaci6n.
permanece como deudor, y el delegado asume la caIidad de deudor
acljunto cle la misma obligaci6n, y puecIe U'atarse cIe una fonna de a:
Las posibilidades, pues, son las siguientes: (i) el delegante libera de~~gado yel
delegataIio al delegante: entonees s610 el delegado debe al delegatano; (II) el dele-
fianza; 0 de deudor cle otra apane. En esros casos solo se libera el game libera al delegado, pero no el. delegatano a1 del.egan.te: ambos deben al delega-
de1egante con eI pago que haga el ctelegaclo al delegatario. tario; si Ie paga el delegame, este dIspone de una actw dolt contra el delegado que :e
c) En 10 concemiente ala relacion de cobertura entre c1eIegame suponia deber habido pagar y no pag6, para recuperar la deuda de que 10 I~abla
y deIegado, wando fue liberal cHcha relacion, nacla puecIe reelamar liberado bajo ese supuesto; si, en cambio, es el delegado el que paga ~l delegatano,.la
operaci6n ha sido normal, y se extingue la deuda del del:gant~ haem :ldelegatano;
este a aqueI; y si consisti6 en Ia apenura de un credito, wando eI (iii) el delegante no libera al delegado, perc el delegatano 10 IIbera a el: pa?Ue 0 no
clelegaclo pague aI delegatario, puecle aque! exigir al delegante el el delegado a1 delegatario, si el delegame pretende cobraI' la deuda aun Vl~ente al
reembolso de 10 que pag6. delegado, dispone este de una exceptio doli en su contra; (iv) ni eI delegal~te lI~era al
3. En fin, si la iniciativa la toma el deudor de uno y acreedor de delegado, ni el delegatario al delegante: si el delegado paga al delegata~o, d1Sp~ne
otro, deleganclo a su deudor para que prometa a su acreedor, Ja de una exceptio doli contra el delegame que pretenda cob~<lr1e la deuda Vlgente; Sl ~s
el deleganteel que paga al delegatario, puede cobraI' dlcha deuda al delegado sIn
c1elegaci6n es mixta. A diferencia de los otros tipos de delegaci6n, verse expuesto a]a mencionada excepci6n.
esta s6Io tiene pOl' causa aJ pago, y aclemas, a un doble pago. POl'
definicion, ella supone que el delegado sea deudor del clelegante y b) PorIo que ataIle a la deuda del delegante para con el ddega-
este deudor del delegatario; en consecuenda, la promesa del delega- wio (re1aci6n de valor), puede ocurrir: (i) que la obligaci6n pr6mi-
do al cIelegatario es en fun cion cIe liberarse de su deucla para con el soria asumida por el delegaelo ante el cIelegatario, sustituya 0 no ala
delegante y cIe liberal' a este de la suya para can el delegatario. Eno que tenia el de1egaclo ante el delegante, no sustituye automiticarnen-
excluye autornaticamente la posibilidad de operar relaciones de co- te a la relaci6n de valor, a menos de haber tenido lugar la doble
bertura 0 de valor diferentes, como una liberalidad 0 un prestamo. novad6n antes examinada; (ii) en caso contrario, pues, resulta nece-
a) EI dest.ino de Ia cleuda del clelegado para can el delegante sario que el delegatario libere separaciamente a1 cle!egante; y si no 10
(relacion de cobertura) puede ser este: (i) si la obligaci6n promiso- libera, este permanece como deudor del cIelegatano, pero es defen-
ria que asume aquel frente al delegat.ario es novatoria, se extingue la elida por c1erecho pretorio en contra de su cIemancla.
del delegac10 para con eI delegante, y se erea una nueva del delegaclo
V. TEORIA EXPLICATIVA DE LA DELEGAcrON. La delegaci6n es operacIa
432 D. 39.5.21 pr.; 39.5.33.3 segunda pane.; 44.4.5.5. por medio de una prornesa del delegado a1 delegatario; pero esa
72 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ n EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 73

promesa aI mismo tiempo actua una relaci6n entre el delegante y el o a coro. En fin, pueden ser varios los estipulantes y los promitentes,
delegatario. Los juristas, pues, construyen la figura como si eI delegante y entonces aquelIos preguntan sucesivamente 0 a cora por 10 mismo,
hubiera recibido el pago del delegado, hubiese dado 10 mismo al dele- y estos responden sucesiva y congruentemente 0 a cora 435.
gatario, y este prestado 10 mismo al delegado (de modo que 10 empiela ..Asi: el primer estipulante pregunta: ",Prometes dar IOO?"; e1 segundo: "~Prome
a deber aJ delegatario) 433. En la activa, por 10 tanto, el delegado no tes dar los mismos IOO?, y asi sucesivamente hasta e1 Ultimo; y solo entonces el
puede valerse de a1guna falla en la relaci6n de valor, para eludir el pago promitente responde una unica vez: "jA todos prometo!". 0 bien los estipulal1tes
de su promesa; aunque pueda invocar las que haya en la de cobertura; y preguntan a core: "~Prometes darn6s IOO?". y responde el promitente: "iA todos
en la pasiva, el delegado puede aJegar los defectos que haya en la prometo!". A 1a inversa, el unico estipu1ante pregunta: "Tido, tprometes darme IOO?;
Cayo, tprometes darme los misrnos 100?" , etc. 0 bien: "Tido y Cayo: tprometeis
relaci6n de valor, pero no en la de cobertura. darme 1.00?", y enseguida cada promitente responde sueesivamente: "jPrometo!", a
todos a coro: "jPrometemosl". En caso de pl~ralidad de estipulantes y promitentes las
As!, por ejemplo, si el de1egante qui ere donar ai delegatario, y delega a su
formas se combinan. El numero de imemnientes puede ser indefinido, pem los
deuctor para que prometa a ague} una suma que resulta s'P-perior a la permitida por junstas, a efeetos de,sus analisis, 10 Iimitan ados; y por ello hablan de "dos reos de
la lex Ciru;ia, eI delegado no puede excepcionarse contra la demanda del delegatario,
estipular" (duo rei ~-tip'lLlandi) y de "dos reos de prometer" (duo rei promittendi). Ulpiano
alegando que la donaci6n es inmoderada (D. 39.5.21.1); esto 10 puede haeer s610 e1 utiliza dos veees la expresion c011reus - "correa" en sentido pasivo (D. 34.3.3.3).
delegante; perc si la deuda del delegado para con el delegante no existia, y se hizQ
novaci6n, puede negarse a pagar, porque en realidad novadan no hubo. En cambio,
Llamamos "solid aria" 0 "correal" a una estipulacion asi organiza-
si alguien era acreedor de un hijo de familia por haberle prestado dinero en contra
del senadoconsulto Macedoniano, y, siendo deuctor de un tercero, delega al hijo para da, y decimos que es "solid aria 0 correalmente activa" en eI caso de
que prometa a ese tercero, bajo cobertura de la deuda mutuaria antes descrita, 10 pluralidad de estiplllantes, "pasiva" si la pluralidad se refiere a los
mismo que el delegante debe .al delegatario, e1 nuevo deudor no puede defenderse promitentes, y "mixta" si a ambas partes; a estas las lIamamos "codeu-
c~mtra el delegatario alegando que la cobertura vulnero dicho senadoconsulto; pero
dores" y' "coacreeclores" soliclarios 0 correales.
Sl la deuda del delegante al de1egatano no existe, puede invocar este hecho, porque
en realidad novadon no bubo. 2. En todos los casos hay una unica estipulaci6n, determinada
por la unidad de la pregunta 0 de la respuesta 0 de ambas; tambien
es unico el debito (unum debitum) y el mismo para todos los intervi-
nientes (eadem res, pecunict)43G; pero hay tantas obligaciones cuantas
Seccion Cuarta partes 437: pluralidad de obligaciones y unidad de debitum es 10 que
explica el efeeto principal de la estipulaci6n solidaria.
ESTIPULACIONES SOLIDARlAS 0 CORREALES 434

1. CONCEPTO. EI esquema simple de una estipulaci6n envuelve a una


II De todos modos, no puede decidirse el problema de Ia unidad a pluralidad de
obligaciones con ba.'ie en los textos, porque se eontradicen: mientras D. 45.2.3.1 de
Ulpiano dice: "Como una es Ia obligaci6n, tambien es una la camidad" debida (rom

Ii
una sit obligatio, una et summa ~'l), el mismo Ulpiano senala en D. 45.2.3 pr.: "subsiste la
persona en la parte estipulante yen la promitente. Pero eI formalis- pnmera obligaci6n y se agrega 1a seguncla" can referencia a las de eada cadeudor
mo de la estipulaci6n, que permite inO'oducirle tantas variantes para (pristirtam obligationem dUTa1e et slXfl,entem accedere). Lo esendal, sin embargo, es la unidad
generar oO'os tantos efectos diferentes, tambien ofrece la posibilidad de debitum, que est<l fuera de discusion. La idea de una pluralidad de obligadones
cle que en lma misma estipulaci6n intervengan varias personas en explica mejor que elIas puedan recibir un tratamiento aparte, y que, par ejemplo,
cuando la pregunta se dhige a dos, .!>i solo uno responde, este quede obligado como .!>i

I
cada parte 0 en ambas simultaneamente. unicamente el hubiera sido pregunt<'1.do; 0 que cuando es hecha por dos y el promiten-
1. Cuanclo en la parte estipulante se presentan mas de una perso- te responde solo a uno, aquel se obliga como si uno Ie hubiera preguntado (D. 45.2.6.
na, y s610 una en la promitente, entonces 0 bien cada cual de aque- pr.-2), 10 eua! indica que las obligaciones nacen can independencia la una de la atra.
lIas pregunta sucesivamente, pero siempre sobre la misma presta-
ci6n, aI promitente, y este cia una unica respuesta final que cubre a La identidad de deb'dum no produce novaci6n entre los diversos
todas las preguIlta" 0 bien preguntan a cora por 10 mismo los varios codeudores 0 coacreedores, porque la estiplllaci6n es una sola.
estipulantes y el promitente les responde a todos cle una vel. Por el D. 45.2.3 pr.: "Tratindose de dos reos de prometer en vano se teme la novaci6n;
contrario, si el estiplllante es uno, y varios los promitentes, aqueI pues aunque el primero hubiese respondido antes, y el seg1ll1do sea recibido despues
pregunta una sola vel y estos responden sucesiva y congruentemente

4.35 D. 45.2.4; Inst. 3.16 pr.; dr. D. 45.2.3 pro


433 D. 39.5.21.1. 436 D. 2.14.9 pr.; 2.14.21.5; 45.2.2; 45.2.18; 45.2.19; 46.1.71 pr.; 46.2.31.1; 46.3.34.1.
434 s. m. D. 45.2; CI. 8.39; lust. 3.16. 437D. 45.2.9.2; 45.2.13; 46.1.5.
.,'1
74 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 75

de algiin intervalo, es coosiguieme decir que subsiste la primera obligaci6n, y que se 1 0 los acreedores solidarios pueden renunciar a la solidaridad, y demandar su
agrega la segunda" (In duobus rei prMll.ittendi jru.stra timetur rwvatio; nam lieet ante prior euota 0 por su euota al 0 a los deudores (D. 30.8.1; 45.2.3.1).
re!>ponderit, posterior etsi ex interoallo aceipiatur, c~UJwms est dicere, pristinam obligationem
durare, et sequentem aecedere). Este texto 00 da la raz6n de 00 producirse el efecto
2. Un efecto amilogo al pago por uno 0 a uno, de liberar al unico
novatorio, sino que simplememe describe c6mo es que nose produce (subsiste la
primera opligaci6n y se agrega la segunda). E1 fundamento es que no puedeuna uniCa cleudor frente a tocios sus eoacreecIores, 0 a todos los eodeuclores frente
estipulaci6n generar y extinguir fa obfigaci6n al mismo tiempo; se necesitarian dos. al unico aereedor, producen la acceptilatio 442 y la novad6n 443 cumpli-
das por cuaiquiera de los deudores 0 acreedores; tambien la perdida
3. Pero se admite que haya modalidades con respecto a uno de formita de la especie debida procluce efecto Iiberatorio general, 10 mis-
los codeudores, no habiendolas con respecto a los demas; asi, por 10 010 que el iusiu:ranJurn in iure 444 y el constitutum debiti del que sea 445. EI
tanto, uno se puede obligar puramente y el otro a plazo 0 bajo pactum de non peterulo in rem favorece asimismo a toclos 446.
condicion 438; y esto ultimo no es impedimento para que se deman- 3. En cambio, afectan unicamenteal deucior 0 al acreedor co-
de al primero. Del mismo modo, se puede redbir caudon por uno rrespondientes la c01..usio 447, la capitis deminutio 448, el pactum de non
de los codeudores 0 a favor de uno de los coacreedores, con exclu- jJetendo in personam 44 y la restitutio in integrum 450.
sion de los restantes 439.
Hay.que distinguir dos tipos de confusion: (i) ]a que tiene lugar entre contrapar-
tes y que haee eoincidir en una misma persona las ealidades de deudor y aereedor,
II. FECTOS. El efecto principal de una estipulacion con la plurali- Cllando uno de los coacreedores hereda a uno de los codeudores 0 viceversa, la cual
dad descrita de personas es clescle luego la solidaridacl 0 correalidacl. extingue ]a obligacion en la respectiva cuota, dejando subsistente la obligacion de los
1. Si es activa la pluraliclacl, cualquiera de los coacreedores puede demas que no heredaron; y (ii) la que tiene lugar entre miembros de una misma parte,
es decir, cuando un coacreedor 0 un eodeudor hereda a otro de su misma especie, de
exigir al unico deudor, y este pagar a quienquiera de aqueIlos, la modo dehacer coincidir en una misma persona des calidades iguales, de deuclor 0 de
totalidad del debito (in solidum), aun cuando sea divisible, en el mis- acreedor. En este ultimo caso, la confusion hace que el beredero coacreedor 0 codeu-
mo modo, por 10 tanto, en que tendria que pagarse si (mico fuese el dor sopone dos obligaciones, la propia y la heredada, que en consecuencia no se
acreeclor; el (lendor no puede pretender pagar tan solo una cuot.a 0 extingue (D. 45.2.13; 46.1.5; 46.3.93 pr.-l, en donde debe enrenderse agregado un
non). Aunque esto en muchos casos carezca de imeres practico, porque de todos
parte de la deuda. Pero una vez pagada su totaliclad a un acreedor, modos el heredero esci obligado 0 puede exigir in solid1G71~ segiin los casas, en otros
los demas ven extinguida su obligacion y el deudor queda liberaclo; puede tener interes: sup6ngase que hay dos c?~eudores,.que uno ITIuere dejm~do'p~r
el, por 10 tanto, debe pagar a cualquiera, pero s610 una vez, porque heredero a otro, y que el codeudor sobrevlVlente heredero obtlene la resl1tutw m
uno es el debito 440. integrttm contra Sll obligaci6n original: todavia el acreedor puede demandarlo en cuan-
Cuando es pasiva, el unico acreec10r puede exigir a cualquiera de to heredero del codeudor fallecido. La razon que dan los jurislaS para no extinguir las
obligaciones en este easo, es que no se puede encontrar que obligad6n extinga a la
los cocleudores, y quienquiera de estos pagar a aquel, la totaliclad del otra"siendo ambas de la misma fuerza (cmn duaeeimdem sint potestatis).
debito (in solidum), aunque sea divisible, igual que si fuera unieo el
deuclor; el eodeuclor no puecle pretender pagar una cuota de la EI hecho cie la mora de uno de los cocIeuciores no perjuciica a los
deuda. Pero una vez pagada pOl' uno de ellos, las obligaciones de los cIemas 45]; pero el hecho culposo 0 doloso de uno sf los petjucIica 452.
deI1).as se exringuen y quedan ellos liberados; el aereedor, por 10
tanto, puede requerir a eualquier cleudor, pero solo una vez, pOl"que En materia de mora, 0 todos tenfan el mismo plaze para pagar y si nadie paga,
uno es el debito 441, entonces todos caen en mora simu]taneamente, 0 no habia sido lijado un plazo y la
mora estara determinada par la litis contestatiu, perc emonces Ia obligacion se extin-
En la hip6tesis de solidariclacl mixta se combinan las anteriores
reglas, y eualquiera de los aneedores puede exigir a cualquiera de
los deuclores el total de la deucIa, pagada la cual, se extinguen can
relaci6n a toelos las obligaeiones, pOl'que todas elIas tienen un unieo H2 D. 45.2.2; 4.G.2.31.1; 46.4.13.12; 46.4.16 pr.
y mismo debito. 443D. 46.2.31.1; efr. D. 2.14:27 pr. itp.
444 D. 12.2.28 pr.-3.
445 D. 13.5.10.
446 D. 2.14.21.5; 2.14.25 pr. y 26.
447D. 46.1.71 pr.
448 D. 45.2.19.
438 D. 45.2.7; lnst. 3.16.2.
449D. 2.14.27 pro i.f.; 46.3.34.11.
439 D. 45.2.6.1; 46.1.40.
450D, 4.4.48 pro
HOD. 45.2.2; Inst.3.16.1.
451 D. 22.1.32.4; 50.17.173.2.
441 D. 45.2.2; 45.2.3.1; lnst. 3.16.1.
452 D. 45.2.18.

,;
76 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE IAS OBUGACIONtS 77

gue para el resto no dema~da~o; 0 ten ian plazos diferemes de pago y emonees la
mo~a de uno no puede peIJudlear a los otros. De clonde se sigue que si la especie
a) Si las, partes que en este ultimo tuvieron posicion deudora
debll;!~ perece por caso fo;tuito durante la .mor.a de ~no, la obligaci6n se perpetua actuan enseguida como promitentes, generando solidaridad pasiva,
para eI y no para los demas. ~or el contrano, Sl la dlcha espede perece por hecho la principal fund6n del negodo es convertir artificialmente en indi-
culposo 0 doloso de uno, antenor a la mora, la obligaci6n se perpetUa para todos. " visible un debito por naturaleza divisible, como una cantidad de
dinero.
. La .muerte de un cod~~dor 0 coacreedor solidario no extingue la
sohdandad de los sobreVlVlentes, pero los varios herederos del falle- Sup6ngase que Tido presta 1.000 a Cayo y Mevio; si el negodo permaneee en su
cido no son codeudores 0 coacreedores solidarios entre si, de modo estado propio, es dedr como real, el acreedor s610 puede eobrar 500 a cada uno;
que cada uno responde 0 exige segun su cuota en la herencia. lIevandolo, en cambio, a una estipulad6n en que Cayo y Mevio aetuen como rei
prO"lIlittendi, podra exigir 1.000 a eualquiera de los dos.
Sup6n~~ que .hay un aereedor y tres cOdeudoresde 900, Tido, Cayo y Mevio, y
que m~ere TI~O, deJando dos h~rederos: cada uno de los herederos esra obligado, no Reflejamente, la solidaridad funciona como garantia reciproca
a 900, smo a 4<.>0. En consecuencIa, el aereedor puede demandar 900 a Cayo 0 a Mevio entre los que tienen posicion cteuctora en el negocio causante, en
o a los dos herederos de Tido cOI"!iuntamente, 0 450 a uno y 450 a otro. favor del que tiene posicion acreectora.
4. Puesto que todas las obligaciones solidarias tienen el mismo En el mismo ejemplo antecedente, sin solidaddad la insolvenda de Cayo la
o~jet.~ (idem debitU:fL), la litis contestatio recafda sobre la acci6n que se asume el mutuante Tido, quien 5610 podra reeuperar 500 de Mevio; con solidaridad,
eJerclo por cualqUlera de los coacreedores 0 contra cualquiera de los en cambio, recuperara los 1.000 al demandarlos al l1lismo Mevio, sentido en el eual
cocleuclores, consume la acci6n cle los demas coacreeclores 0 contra puede decirse que este es garante de Cayo.
los restantes cocleudores, quienes no podrian volver a demandar 0
Si el debito era ya indivisible, la solidaridad ho agrega nada al
ser :le~~nda:l?s de eadem re, sea que la consuncion opere ijJSO iure (en respecto, pero mantiene su funcion garantizadora.
los zudzcza legltzma) 0 merced a la excejJtio rei iudicae vel in iudicio deduc-
b) Cuanclo la.~ partes del negocio causante en posicion acreedora
tae. En consecuencia, la litis contestatio produce el mismo efecto que actiian despues como estipulantes, dando lugar a la solidariclad acti~
el pago 453,
va, es fun cion primera suya la de transformar artifidalmente en incli-
. Ju~til1iano derog6 el ef~cto cOllsumivo de la litis contestatio sobre las obligadones visible un debito divisible por naturaleza; pero esta vez con la fun-
sohdanas (CI. 8.40,28); segun elIo, la demanda en contra de UllO de los codeudores d6n refleja de facilitar el cobro 0 el pago.
deja. ~ubsisten~e el dere~ho del acreedor para demandar a los demis por 10 que no
hublere o~tel11c~o ~lel pnmero, hasta. su ~ol1lpIet~ satisfaed6n. Aunque ]a ley justinia- Si Tido y Cayo prestan 1.000 a Mevio, eacta mutuante 5610 puede eXigir 500 y el
ne~ se rehere. umcamente a la sohdandad paslva, presul1liblemente 10 propio se mutuario debe pagar unicamente 500 a cada cual de aquellos; la solidaddad activa
ap.hca a la a.ctlva.. Numerosos texLOS clisicos, que discurrian sobre Ia base de que ]a facilita el cobro, ya que eualquierade los acreedores puede demandar al deudor; 0 el
bt~ contestat2~extlllgu~ la obligad~n solidaria igual que el pago, fueron imerpolados pago, ya que este puede pagar a_q~ienquiera de los mutuantes. De este modo, por
para eonduelr!os a Ill; I~ea cont;an,a;. per~ .no LOdos, de modo que subsistieron algu- ejemplo, si uno de estos se ausenta, el otro 10 puede suplir. Como el deudor puede
nos que t~a:'la ret1eJ~lOn. el pnnelplo claslco; ello gener6 ]a distinci6n pandeetistica pagar a su elecci6n el total, tambien ve fadlitaclo el pago.
en~re obhgaClo~es sohdan~" que s610.se exti nguen por pago, mas no por litis contes-
tat~o: ~ eorrea1es" que tamblen se extll1guen por esta ulLima; pero la clistinci6n es 2. La segunda posibiliclad es que la estipulacion soliclaria no re-
artl~lcl~1 y no es:a ~undada mas que en el indicado acddeme. Que ello es asl, ya 10 fleje, pOl' exceso parcial 0 total, a las partes clel negocio causante, es
!labia VIsto J. CUlaClus en el s. XVI.
decir, que incorpore a otras que no figuraron en el junto a las que sf
figuraron, 0 que i'eemplace totalmente a las que actuaron ahi.
III. FUNCrON. L~ estipulacion solidaria supone pluraliclad de esti- a) La incorporacion total 0 parcial (pOl' 10 ordinario es s610
pu~aIltes,. ~le p.roIllrtentes 0 de ambos; el negocio causante cle cHeha parcial) de extraiios al negocio causante en la estipulaci6n solidaria
esupul,ac.ron, s~n embargo, no necesariamente incluye a todos los que
despues llltefVlenen en ella.
1: La I?rimera ~osibiliclad consiste, pues, en que la estipulaci6n
I
.~
1
pasiva cumple una funcion de caudon 0 garantia; esos terceros aje-
nos a dicho negocio se obligan solidariamente junto al que 10 contra-
jo, pero como no tienen iriteres en el, su obligacion solo sirve para
refleje. paslva 0 actlvamente a todas las partes intervinientes en el aumentar el universo solvente en favor del acreeclor.
negoclO causante.
Sup6ngase que Tido presta 1.000 a Cayo, y que enseguida Cayo, Me\~o y Sem-

I
pronio Ie prometen solidaliamente esos 1.000: Mevio y Sempronio nada redbieron

I
i.. .' en prestamo, pero despues de celebrada la estipulaci6n cualquiera de ellos puede
453 D. 11.1.8; 11.1.20 pr.; 13.1.18; 14.1.1.24; 45.2.2; 45.2.16; 46.1.5. verse expuesLO a pagar 1.000 a Ticio; en consecuellda, son garantes de Cayo.
78 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
\ . EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 79

b) Si la incorporadon parcial 0 total de extrafios al negocio en virtud de la 0ua1 los coacreeclores 0 codeudores fu~ron conduci-
causante tiene lugar en la parte estipulante, la estipulaci6n sirve para clos a, coestipular 0 coprometer. Pudo, en c~:msecue~cla, tratarse ele
permitir el cobro y el pago, a traves de extranos, que de otfO modo una socieclacl entre eIlos, y entonees es la actzo.pro soczo ~a que,cumpl~
nada podrfan cobrar 0 a quienes nada podrfa pagarseles; en est~ la respectiva funcion 454; si habia una comumdael, actu~n asi. l~ actzo
senticlo podrfamos decir que tal negocio cumple una fundon de communi dividurulo 0 familiae erciscundae; nonnalmente los mteIVIIlIentes
representaci6n. fonnales obran envirtuel ele un mandato y disponen pOl' tanto de la
actio mandati directa 0 conu'aria segUn el caso; tambien pueele tratar-
Si Tido presta 1.000 a Cayo, y enseguida Ticio, Mevio y Sempronio estipulan de
Cayo, los dos ultimos, aunque nada presearon, pueden empero cobrar al mutuario; se ele una negotiorum gestio que abre la posibiliclad a la acci6n homoni-
en consecuencia, actuan a modo de representantes de Tido. rna. Nada impide que entre deudores 0 acreedores ~ormales hara,
mandata 0 gestion; ni, en fin, que los fonnales se obhg~en donandz
3. Estas posibilidades de agregadon de personas extraiias al ne- causa, de manera de no poder reembolsarse, 0 cre~endz causa, para
godo causante permiten establecer una distinci6n entre coacreedo- que 10 que paguen quecle como prestado a los matenales.
res y codeudores "materiales" y "forrnales", segun que los estipulan-
tes 0 promitentes tengan interes en el negocio causante 0 no 10 Ejemplos: Ticio y Cayo mantienen una sodedad. p.or partes ilP:ales y pi~.e~ un
tengan. restamo de 1.000 que despues coprometen; paga TICIO: por medlo de la aetw p:o
f-ocio puede reembolsarse 500 de Cayo. Ticio pr~sta l:~OO.a Cayo y ~ncarga a. M.evlO
que coestipule con el al deudor; este paga a MeVlO: T1ClO :l~ne la actio <mandatz dzrecta
en su contra en tunci6n de regreso. Cuando se presta a TIClO, Cayo puede coprome-
IV. EFECTOS ENTRE LOS COACREEDORES Y CODEUDORES. Pagada que sea ter con eJ con acuerdo de no regresar en ~u contra si es que resulta demandado, y
la deuda por un codeudor 0 a un coacreedor, la estipulaci6n soUda- entonces es una donad6n.
ria deja de producir efectos; consecuentemente no pelmite a los
coeleudores 0 coacreedores accionarenire sf para repartirse el bene-
ficia 0 la carga que envolvi6 la prestacion cumpliela. V. DERECHO POSTCLAsICO. En el clerecho clasico la soliclaridacl esta
1. Pero puecle haber necesiclad de hacer una tal repartidon. Si directamente ligacla a la estipulacion (y allegaclo jJer damnationem), y
cobro .un coacreedor material, menester es que comunique sus cuo- es un efeeto rigurosamente cleclucido de la fonna que adopta la
tas a los demas coacreeclores materiales, aunque no, por deno, a los estipulacion, supuesta la pluralidacl ~~ interviniente~ en ella; no es
fomlales, reservandose la suya. Si cobro un coacreedor formal, debe efecto, par 10 tanto, de una declaraClOn 0 acuer.do .mformal de '10-
eomunicar fntegramente eI resultado a los materiales segun sus euo- luntades; cle ahf que no aparezca posible en negoClos. que no sean
tas. Cuando, por el eontrario, pago un eodeuclor material, tiene de- estipulatorios. El derecho postclasico y Justi.niano ter:che.ron a gene-
recho al reembolso ele las cuotas que conesponclfan en la deuda a raUzar la posibilidad de establecer o.bhgaclOnes sohdanas .en ~ual
los demas tambien materiales, con exclusion por deno de los forrna- quier negocio, aun sin estipulacion 450; con ella el efeeto sohclano se
les, soportanclo la suya. Y si el pago 10 hizo un deudor formal, puede hizo clepender en reaUdad cle un acuerclo cIe voluntades.
reembolsarse en modo fntegro contra los materiales segun sus cuo- Es frecuente que los postclasicos confunclan las obligaciones indivisibles, espe-
tas, sin nacla tener que soportar personahnente: cialmeme de facere, con las solidarias. As!, por ej.en:p1o, sucede .er: el caso de la
2. Una acdon que sirva al coacreedor material contra el otro de obligaci6n de dos depositarios, consistent~, en re~t1tl;l.l.r.]a cosa reolnda; puesto que
la misma especie 0 contra el formal que cobral:on, para exigirles la ella estriba en hacer la entrega en devoluclOn, es mdlVlSlble (salvo el raro caso de ser
divisible la cosa, por tratarse de cantidades, que ya es deR6sit~ irregular), de modo
comunicacion ele su cuota curnple una funcion de "regreso". La que que cualquiera de los depositarios .puede s~r dem~n~ado In solld1L?ll, pero no porque
sirva al codeudor material 0 formal que pagaron, Contra los otros haya solidaridad, ma.~ porIa antedlcha razon.Justllllano (D. 16.3.1.43 IIp.), empero,
deudores materiales para exigirles la devolucion de 10 que pOl' ellos les apliea su regimen de solidaridad consiseente en no liberar a uno por l~ d~Jl1<lnda
pag6, tiene una fundon cle "reembolso". al oero, ya que "no se liberan por la elecci6n (sc . .que .haga el d~posltano I:ara
De ninguna de ambas acciones clisponen los interesados en vir- demandar) sino por el pago" (non enim election~ sed soh,twne b.z}(,ra~ltur). Vld. D., 13.6.0.15
hp. para el comodato 0 arrendamiento a vanos, cuyas obl.lhraclones de de\olver son
tud de la estipulaci6n. Ademas, las obligaciones cle regreso y reem- dertamente indivisibles, ya quienesJustini;J,no llama duo rel (codeudores).
bolso no tienen caracter solidario, de guisa que cacla obligado debe
en fonna parciaria, 0 sea por cuotas.
3. Tampoco existe una accion general y tfpica de regreso 0 reem-
bolso, y por ello hemos hablado de "fundOn". En realidad, las accio-
454 D. 35.2.62 pr.
nes clestinadas a cumplirla son aquellas que se derivan de la relacion
455 D. 45.2.9 pr. itp.
so DEREeHo PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lA.S OBUGACIONES SI

Sobre la base de precedentes postcHisicos, Justiniano generaliz6 spondesne? el adjunto puede preguntar: (quod Titio spopondistis) idcmjick tua promittis?
idemfidciubes? (Gai. 3.112).
elllamado "beneficio de cesi6n de acciones" ("bCTlfzcium cedendarum
actionum "), consistente en la posibilidad dada al codeudor solidario C.Q!! t0510".eJ?uedeadstilli!.1.'!.r:!J1en2-~:'-i?ninusl.jWee:Ua.estipu
que paga a! acreedor, de exigirle ceder las acciones que tiene contra laci6'1jnici.aJ.d}~!'2 no "m~: .cplus). Asi, cuando se ha esupulado 10,
los codeudores, para que siIvan a aque! en funci6n de reembolso 456: o en forma pnra y simple, 0 a un plazo de dos meses, se puede
Ademas, concedi6 una aut6noma acci6n de reembolso a dicho den- adstipular cinco,b bajo condici6n, 0 a tres meses, pero no al contra-
dor 457.
rio, pues adstipular una mayor cantidad, 0 pura y simplemente cuan-
do la anterior estipulacion era. condicional 0 a un plazo inferior,
todo ello seria "mas" (gravoso) 459.
SecciOn QJtinta 2. Como el anterior promitente..wclv.e..a-pmmeterJQ....mi.ml.Q_~
prometidQ.3...l!.!'-$rcero,_a..\!oCJ.1,!~ssQ
..!,vi~1~J).Qy.'1,i6tl ..l\o.impicle ,1'1
ESTIPULACIONES ACCESORIAS: ADSTIPULATIO solidaridadac,tiya; antes bien, es 10 buscado. EI adstipulator resulta asi
un' acreeCior 'deesta especie; y en consecuencia el promitente tiene
ahora dos acreedores, pero el pago a uno extingue las obligaciones
La gran variedad de formas estipulawrias hasta aglli e~WiliaPa.()fr~,~e de ambos y el deudor queda liberado; 10 propio acaece con la accepti-
esto de comu.'S tratar~esi~fl}pre:a~giia sQla.elltip.ulaci6JJ...aut6.!.l.Qt!lli,.. latio 460 y la novaci6n 461 cumplida por cualquiera de ambos estipu-
Tambien eiposible, empero, que, dada una obligaci6n, se haga acce- lantes; tambien la litis contestatio 462 que recae sobre la accion em-
~r a e!!,,:_ci~r.~.~~!iP':l!~ci<Sn,([lle_p<>.r_~lIo.!!.~.aIIljs"aSS.e~2ria"; ~i la prenclida por uno de ellos consume la acci6n del otro. .
obligaci6!!..:.a.f.fe!;lig,,: era ella mismaestlp\,:la~pria\ entonces el fen6- 3. El adstifJUlatores, pues, un verdadero acreedor, aunque formal.
meno cOI!iste en que una estipulaci6n acceda a otra.En esta,,e.f.ci6n. Se supone que es una persona de la,confianza del acreedor material,
estudiaremos la~tipullJtio" a quien este invita como acljunto para que pueda cobrar la deuda 0
recibir el pago.
I. CONCEPTO. 1. Esta forma estipulatoria supone, en efecto, la El adsHjmlator no actua bajo iusS'IJm del primer estipulante; pero la voluntad de
preexistencia de una estipul aci6nya perfecta; acto seguido 0 mucho este es necesaria para ql}-e la adstipldatio produzca sus efectos; dicha voluntad se
despues, el estiptilante presenta_~n t~cer~:LS~_J';.tJ.J:ll!la d~LXil manifiesta al menos con la presencia de aguel en el acto. Cayo (3.110) dice que este
PIo!lJ!!.eJlli:, bajo la forma "~Prometes que ha de serme dado 10 ntis- comiste en "agregar a otro" (telium adhibere), 10 eual no puede ser menos que un a~to
de voluntad.
mo que prometiste ser dado a Ticio?" (Id quod Titio spopondistis dari,
idem mihi dari spondesne?). En una epoca mas antigua, antes de la aparici6n del mandatum,
La operaci6n, en consecuencia, cjilI':Iga.I-;LdoS_~E..Rulaciones gue la funci6n de esta figura debi6 de consistir en sllJ2lir la representa~
reca:Ils~bre}o IIlis~.'} E~_ principio podria pensarse en que el ef,:,c. ci6n directa, mediante esta creacion de un segundo acreedor para el
'ttj" debena ser unaJlQwpon por camblO de acreedor; pero se eVlta cobro 0 el pago. Tambien para los efectos de permitir que otro
dicho efecto, porque el deudor no promet'" deriuevo "10 mismo actuara en el proceso por el acreedor material. Su cliferencia sustan-
debido" (idem debitum), caso en eJ cuaItlabrfa novaci6n, sino "10 cia! con la solidaridad ordinaria, constituida por una sola estipula-
mismo prometido" (id quod spopondistis idem spondesne?); de este modo, ci6n con pluralidad de personas, radica en que con la doble estipula-
la segunda estipulaci6n se agrega a la anterior, de donde su nombre ci6n queda claramente rnarcada Ia funci6n rneramente instrumental
de adstipulatio; y el segundo estipulante queda como acreedor adjun- del segundo acreedor; en aqnella, por el contrario, externamente no
to del precedente, sin sustituirlo, y por eso se Ie llama adstipulator 458 . es posible est.ablecer ninguna diferencia.
Pero no es necesario que el adstipulator emplee en sa pregunfa los mismos A consecuencia de t.al separaci6n formal, el capitulo segundo de
verbos usados por el anterior estipulante, siempre que haga referencia at empleado la lex Aquilia consideraba como autor del delito de damnum al adsti-
por este. como objeto del nuevo verba; si el estipulante. por ejemplo, pregunt6 dan

459 GaL 3.113.


456 D. 10.2.18.5; 19.2.47; 21.2.65 itpp. 460 Gai. 3.215.
457 D. 9.3.4; 26.7.38 pro 461 D. 46.2.10.
458 Gai. 3.110. 462 GaL 3.111.
~,
I!:

82 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 83

pulator que cancelaba (mediante acceptilatio) la deuda al promitente Seccion Sexta


en fraude del acreedor material 463; con eI aparecimiento del manda-
to, este pudo pedir cuentas al acreedor formal, porque entonces la (ESTIPULACIONES ACCESORIAS: FIANZAS 470
relaci6n intema entre ambos se configura precisamente como la de
un mandante que encarga el cobra a un mandatario, y ello cubre el
supuesto de cancelaci6n con fraude, pero tambien cualquier otro La adstipulatio consiste en la acljunci6n de ~na stiPulatiq,3\..Q.\!:e.12QLl9-
supuesto 464; la ventaja que conserv6 el ejerc:cio de la actio legis Aqui- p~rte acr:,<:!i!.~ se pJ,l_~.~e h;L~S'J 192012io, mas P0I,i3..p-.neJle,ul;!,9Dl,.
liae para esa hip6tesis fue la litiscrescencia er. caso de incurrir en o,.J?E.9E;r,~,}Jf, En tal caso la figura toma el nombre g~nenco de
infitiatio el adstipulator. Con todo, esta parte de la lex Aquilia cay6 en adt.r."....n.!-~!q,,}1'!~.?~re~.~.. 9.,sL9E!E~:.~P!!.w.ig:t.fi!k/Ir:PJ!1.issi~. Sin presupo-
desuso durante la epoca chisica 465. ner necesariamenie' tina estipulacion anterior, perc SI una deuda
4. Esta relaci6n de confianza que liga a ambos estipulantes impi- proveniente de cualquier ca.usa, existe una tercera forma que se lla-
de que el heredero del .~1il!!:!.lator Ie suceda en su p,sici6n acreedo- ma jideiussio. Para designar a las tres hablamos de "fianzas" 471.
ra; en otras palabras, la adstipulatio se extingue cor. la muerte d,:, La funci6n que cum12len estQ.5..W:g.OOQ,S...a.cc.eclentes....e.s_garanmar
aquel 466. Por la misma raz6n, la adstipulatio de un esdavo 0 de una eI cumplimiePto.Jk~a~i6n '!.ccedidat472. De este modo sedife-
persona in mancipio es nula, aunque normalmente la e:.tipulaci6n de rencian de las obl~'l.fiQ!le.~,Jl;a,b:.;a,mfHs.~;Ql.i~I"IiMAque no ne~saria
tales personas sea vaIiday produzca efectos en faver de su seiior 467; me\!g;_cldillPJtli:::a:kll.<Lfuncin; ademas, en estas hay una unicaesti-
la de un hijo de familia, en cambio, vale, si bien no en favor del pulaci6n, en circunstancias que las_.4tJ"r'C!/liss!9.':lfS.i!l}plican a clos y la
padre, quien carece de la acci6n respectiva, tambien al contrario de jideiussio, aimque no siempre ados estipulaciones, sl ados negocios,
cuanto ocurre con una normal estipulaci6n suya; en tales circunstan~ uno de los cuales, precisamente la mencionada, adopta la forma
cias, el hijo puede ejercer su derecho de acreedor tan s610 una vez estipulatoria. Por ello el complejo total aparece integrado por una
que se haga sui iuris sin capitis deminutio (0 sea, practicamente, no obligaci6n principal y otra accesoria 0 agregada 473; y como consiste
por efecto de la manumisi6n); 10 propio ocurre con la adstipulatio de precisamente en crear una obligacion en funci6n garantizadora, esta
una hija 0 de la mujer in manu 468. garantfa es "personar', en oposicion a Ia garantfa "real" que ofrece
5. La eficacia de la segunda estipulaci6n depende no de la efica- una cosa determinada en la prenda y la hipoteca.
cia de la primera, sino de que exista una estipulaci6n con una pro-
mesa, aunque no resulte de ella una obligaci6n. Debido a esto, por La preferencia de los romanos pOl" las garantias de tipo personal freute a Ia'i
ejemplo, la adstipulatio de una estipulaci6n post mortem, que en si es reales es clara; ello detennin6 un mayor desarrollo juridico de las p'rimeras. Esta
ineficaz, resulta plenamente eficaz ella misma, porque dicho acto preferencia hay que ponerla en relaci6n con 1a estroctura aristoccitica de 1a sociedad
romana, que presenta una distinci6n en grupos protegidos ("c1ients" en el sentido
contiene una promesa. mas amplio de la palabra) y protectores ("patronos" en el mismo sentido amplio); 1a
Por 10 demas, hacia la epoca de Cayo tal parece haber sido la proteeden y ayuda que se espera de los patrOl1os suele manifestarse precisamente en
principal funci6n de la adstipulatio: agregada a una stipulatiop,os.t.:pyp:- salir estos como fiadores de sus protegidos menos solventes. La fianza tambien apare-
tem, aunque los l)eredenkdel esti~ulante difun.to no pudieran ~xigir ce COIllO un deber de amistad, tan cultivado en la sociedad romana. De hecho, pOl' 10
al promitente, Sf podia haceno,el distijlidat(ff, quien debia responder ordinario las estipulaciones no son simples, pues suelen ir acompanadas de fiadores;
en tal caso se habla de cautio 0 de sat~'datio (D. 45.1.5.2). Por tal razon, en la pnictica
a dichos herederos en virtud del Juicio de mahdato;'y de este modo los acreedores mejor ejecutan a los fiadores, mas solventes, que a los deudores princi-
, el acreeaor ~ se aseguraba el cumplimiento de 10 prometido
i; pales. Como, por otro lado, la ejecuci6n diska es nonnalmente concursal, esto
para despues de su muerte 469. constituye un peligro que impele a los fiadores-a esforzarse por cumplir las obligacio-
lles que garantizan. La importancia social de las fianzas determine la inusual inter~
Ii En el Digesto la figura fue completamente expurgada par los compiladores
justinianeos, y par ena nuestra (mica fuente de informacion es Gayo.
vencion reiterada del legislador para regular ciertos aspectos del regimen de aqlle~
lIas, a fin de mejorar la posicion de los fiaclores.

4'" GaL 3.215. i


464 GaL 3.216.
465 D. 9.2.27.4.
466 GaL 3.114; 4.113..
j 470 ~.m.
D. 46.1; CI. 8.40; Inst. 3.20.
467 GaL 3.114.
468 Gai. 3.114.
,"9Gai. 3.117; D. 46.3.108; cfr. D. 33.4.11.
Ii 471 Gai.
472 GaL
3.115.
3.117.
"'Gai. 3,119; 3.126.
84 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LAS OBLIGACrONES 85

153. ADPROMISSIONES: SPONSIOY FJDEPROlvIISSIO diese a perfeccionar con el la fonnalidad, en eualquier lugar y aun
auseI:tes el deuclor principal y los demas fiadores.
1. CONCEPTO Y FORMA. La diferencia esencial que ocurre entre estas dos
formas de fianza es que la sponsio resulta accesible solo a los ciudada,. II. REGIMEN Y EFECTOS. A salvo las diferencias externas antes enun-
nos roman os, y apareee como propia del ius civile; mientras que la ciadas, son comunes el regimen a que quedan2Qmetidas la sponsio y
jidepromissio 10 es a estos y a los peregriniy pertenece eonsecuentemen- la fid<j:omissio, l~~~smo que.~:t:I~feC::J9.s.~?~. '
te al ius gentium 474. POI' 10 demas, aquella antecedio historicamente a 1. Si la estipulacwn"priiidpal es inutilis, pOl' haber prometido en
esta. ella un impuber 0 una mujer sin la autoriQad del tutor respectivo, 0
1. Ambas fianzas suponen una preeedente obligacion estipulato- pOI' haber sido jJOst mortem la promesa, la fianza es utilis y se obliga el
ria, pOI' 10 eual no pueden acceder a deudas naciclas de otra fuen- fiador 480. La jurisprudencia diseuti6 si 10 propio cabfa aplicar a la
te 475. Si el fiador es 'un eiucladano romano, el anterior estipulame fianza de la promesa de un esclavo 0 de un extranjero 481.
debe pregumarle: "(Prometes que ha de clarse 10 mismo que Tido
me prometi6 ser dado?" (Id quod Titius mihi s/mjJondit dari, idem dari La razon formal de ser uti! la fianza de una promesa ioutil es que aquella se
refiere a algo prometido antes, no a la obligaci6n, y en el caso de estipulaciones
sporulesne?). En este caso, pues, s~P.ka~eL\'~I99.S/J()~de.reyel fiador inutiles no se puede negar que hubo promesa. La razon material es que las dicha~
~tomi!:.~!..r-"9@PI~S\.~~:pg?;S.z,476. . . promescas dan origen a un vinculo semejante a las obligaciones namrales, que son
Aun cuando el Eaoar sea un cmdadano, pero en todo caso SI es garantizables.
extranjero, la formula es l<l,rnisma en la fidejJromissio, ~61a que en vez
de usarse el antes mencionacla verba, se utili~~1ItjJ~(Pro Perc si la estipulaci6n principal es nulla, 10 es tambien la adpromi-
sion, pOl'que entonces no hay promesa previa a la que puecia aceeder.
o1~t~~UJ.9r..nlfe .que .!la.Of .darse 10 _mi$r:qoq~le .Tic::i~Ill:~m.?meti6
dJYX" (ld quod Titius mihi spopondit dari, idem dari fidqJTOmittisne?4 77.'Er 2. 1_l1d/!.LQ.rJL4~f![JlQ_pu.ed~ __oblig,ar~_L'Il}~:_l/2l1yLQN .:~en-oondi
ftqn,),l1~.$ ..~l!-1ra:'." (durior- .condicioj.que~el--lel:ldofprin eipal, pem_..sLa
fiaclor se llama ahara fidepromissor.
"menos~~(minw)-"O~en,condici6n ..mas levet' (levior condicio); ello se
En ambos casas tam51en se'eVita la novadon, esta vez pOl' cambia
de deudor, eon la distincion formal entre la promesa de "Ia mismo entiende desete luego con respeeto a la eantidad; pero tambien al
debido" (idem debitum) y "10 mismo prometido" (idem quod Titius s/Jo- plaza, pues el del fiaclor puede ser mayor (caso en el eual se obliga a
pondit); puesto que el fiador promete 0 fidepromete no 10 prirnero, "menos"); a las condiciones (ya que la obligacion ete este puede
easo en el eual habria novaci6n, sino 10 segundo, nose produce esta tenerlas cuando la principal no las tenIa, de modo que el fiador
y suobligacion se junta con la del deudor principal 0 primer promi- tambien se obliga a "menos"); 0 al lugar (si es cualquiera para el
tente, y accede a ella. deudor plincipal y uno detenninado para el fiaetor). Esta limitacion
deriva del earacter aceesorio de la fianza 482.
Se puede afianzar aI fiador y hablamos de "subfianza" (D. 46.1.8.12). 3. El q~diJ!f!!!1:f.sNffC::QPJra~ g~<!,r~.~p()I1,~~QW(l;:lJL1IltegJ:a"(i:n .solirlum)
con el cle~~J21ipcipal, como c.Ql}s~euer!<:i{l.cleJlaber.formalmeote
2. Es posible que originalmente la fianza clebiera otorgarse inme- proIT1EtTclo 0 fideprometido 10 mislJloJen 10 eual esta eomprenclido
diat.amente despues de celebrada la estipulacion garantizada, y en
presencia de sus panes. En la epoea cl;isica ni 10 uno ni 10 otro es
10 menosrpfQ!~.~~do pOl' estej En ello, pOI' 10 demas, radica la garan-
tia: en que sin ser materhiliIlente deudor el fiaclor, queda formal y
necesario 478. Ello penniti6 que accedieran ala cleucla principal suee- solidariamente obligado con el verdadero deudor material, de guisa
sivos fiadores en cliversos tiempos, pOl' un lado, y que ademas actua- que e1 aereedor puede dirigirse pOI' el todo (0 la parte a que quedo
ran como tales personas de distintas residencias con respeeto al deu- limitacla la fianza) en su conu"a.
dol' principal y a los clemas fiadores, par otro. Era suficiente, en 4. En virtucI de una 0?!"F3!...:ri:..a..t!:!L~P!l.!E..Y,(s. III a. C.), sin embargo,
consecuencia, que el acreeclor se enconu-ara can el fiador y proee- en e.U:~Q~e"haberplu-ralidad. d.e.adpro~V1.i.Sjp-rg>~!J~.!!Q~!--l}js~::!:_c.!.~uda
de dinero, e~ta ~e divide itJsoi~re_~ntre los fiador~$~g(ln..U!J.llLlllf:J:Q,
:.:..
~),
1
\1'
(~
)
\;
474 Gai. 3.93.

1
475 Gai. 3.119. 479 Gai. 3.118.
476Gai. 3.116. 480 Gai. 3.119"
477 GaL 3.116. 481 GaL 3.119.
478 Frag. Arg. 3 IIa. 482 Gai. 3.126; D. 46.1.8.7; 46.1.11; 46.1-16.1-2; 46.1.34; 46.1. 70 pr.

J
86 DRRECHO PR!VADO ROMANO. TOMO 11 RL DERRCHO DR lAS OBUGACIONES 87

de modo que cada cual s61<;U?ue..s!~.~~E_Sk!~~ggilllQ_B9.rsu cuota (ears 7. La mora del ~.~u_d2~ri0?~J?~J~:.?1s,a_~Ute22r487, pero la
virilis); en forma quiza no tecnic:a, suele designarse a este efecto de la del lador no Rerillclic~lH~I.488; en cualquier caso, cada cual
ley como "1{en..eiiciq..Q~..~!2~.!..P_o.~,c!~'1sUr::1 (beneficium dividendae ac.tio- responde de sus propiQ.s.J1.eJ.:h.Q.~_~d.910s..Q!.Q..Y1RQQhjin_ comunicar
nis). Si alguno de los sp-0nsores ojidepromissores es i flsq!,vente,t<l.linsol- responsabilidades al otro.
vencia la song~.~~~~_~~i.e..~.~~()f.Y-~9.~-gra,~~I9icieIl1.J~~.~!()iiS48S-:-De
De esta manera, pOl' ejemplo, si alguien pmmetio un cuerpo .deno para e1 dia
esta manera, pd.cticamente qui:dO.ap91.tda la solicl<iridad entre cofia- 10 can un ~ponsar responsable desde el dia 15, y, lleg<l.da ]a primera fecha, el deudor
9.QK~.~. Pero si elfiador es unico, el y el deudor"piinaparrespOlraen- principal no cumple y perece fonuitamente el objetodebido, se perpetua la obliga-
solidariamente entre S1. cion incluso para el fiador; pem cuando el perecimiento se haya debido a culpa del
La lex Furia, empero, tan solo se aplicaba a las fianzas celebradas deudor principal, ya no responde e1 fiador. Si, por el contrario, la cosa fue prometida
en Italia, de suerte que las conferidas en provincias seguian sujetas al sin fecha por el deudor principal y can fecha por el fiador y pereci6 durante la mora
del fiador (y antes de la del deudor, que solo empieza al ser demandado), responde
regimen de la responsabilidad in solidum entre los cofiadores 484. dic!lO fiador, pem no el deudor principal; y cuando entonces pereci6 par culpa de
La misma ley daba una manus iniectio contra el acreedor que hubiera cobrado este, responde el pero no el fiador.
del sponsor mas que su pars virilis (GaL 4.22).
8. La litis contestatio recaida en lao ,,"ccion en tablada (in solidum)
5. Una lex Cicereia (5. II a. C.) imPllso al2;cre~.~12!'Ja.,.carga"d.e.. par el acree(for~C9i1Ji'~,~C~(~~.siorprJ~~ipi(9: sllfjici'Q~'.. ~xljl!g~J..~Ja
declarar {jfrClf:djc.er:eJ.a1,Jte~estigosel.l~~<::J2:9~~-liaher.:re.dpi\1QJI,Q/!.!01JJi.. acci6n c2P:t:.!E~~LQt.rg, porque recae sobre una eadem 'res 489. Debtdo a
sores,~especto deqllobHga<:;ionesiosJ1abfa.recibido yen.qv.t~ ello;1<! libre e1ecci6n sabre a cual de ambos demandar dura hasta ese
ig:~Esta' disposicion vino a complementar a la lex Furia, pues por momenta.
medio de tal declaracion unos fiadores podian llegar a conocer la Se considera impropio, sin embargo, demandar al fiador sin antes haber intenta-
existencia de ou'os de la misma deuda, de manera de quedar en do extrajudicial mente obtener el pago del deudor principal. Inc1uso el acreedor
condiciones de poder impetrar el beneficio de divisi6n una vez llega- puede incurrir en el delitode iniuria contra su deudor, si se dirige sin mashacia los
do e1 caso. 5i el acreedor no asumi6 esta carga, los fiadores disponen fiadores en circunstancias de estar aquel dispuesto aI pago (D. 47.10.19; cfr. Cic., Ad
de un plaza de 30 dias para entablar un jjraeiudiciu1ll destinado a Alt. 16.15.2).
verificar tal omision; y, unavez verificada, quedan liberados de su Como, por 10 antes indicado, la dem<!nqacontra eldeudo.LR[W-
responsabilidad de garantes 485.
c!P_o,l impideaJaere~dQLdemanCIar.::cQe2iu~R'osiiti~IY~m~PJ~.,;!Lga.;:
La ley debra de dar un plaza al acreedor para su declaracion; pero no estamos cl.Q!.,.wele estipularse del garante bajo la siguiente formula: "~Prome
informados sobre el pumo. tes dar tanto cuanto de menos obtuviese del deudor. Tido?" (quanto
minus a Titio debitore exegissem, tantum dari sjJondes? Con esta "caud6n
6. Una lex Cornelia (81 a. C.) prohibio~e~~~~lsn2...p$~o.Q~ de indemniclacl", pues, se consigue del fiaclor la diferencia no pagada
Qbligar,tmIlwJi<l~lor .en favor de un m!~wg.~'J.QQLS.Q~?:.x~,s.pectQ..eJ.e par el deudor principal. Pero esto no es estrictamente una adjjromis-
un mismo acreeClor'poi' una'deiii:ia nog?ri~Jlsionacla_cle.::.~Il!)s~r.Q..Jl sio, porque ambos promitentes no son de eadem Te y el segundo debe
Ol1'OS fU'ngibles;'superibr a 20.000 sestercios, dentro del misrno ano. condicianalmente; en efecto, su condicion es que el primer promi-
Err {<iSo' de 'exceso, la garantia qlleda reducida allfmite legal 486. tente no pague toclo; par 10 mismo, el acreedor s610 10 puede cle-
La norma tuvo por finalidad evitar ]a excesiva dependencia de una persona mandaI' despues de haber accionaclo contra el primer promit.ente 490,
como fiadora can respecto a un mismo acreedor (principal), y de otra como afianza- 9. 1 fiador puecle oponer al acreedor toelas las excepcianes "ob-
da con respecto a un mismo fiador (que internamente pasa a ser su acreedor. 5i pOl' jetivas" del cleuclor principal, como las excefJtiones rei iudicatae, doli
ella paga). La ley excepmaba, sin embargo, a las tianzas par dotes a deudas testamen- mali, iu-risiurandi 491 0 quod metus causa f.aetum est. Pero no Ie compe-
tarias (Iegados per damnationem) y para las fianzas ordenadas par el juez. La lex hdia
viccsimana (6 d. C.) excluyo la aplicaci6n de la lex Ctnnelia a las tianzas dada.~ para
garantizar el pago del impuesto del 5% a las herencias (GaL 3.125).
487D. 38.1.44 itp.; 45.1.88; 46.1.58.1; 45.1.127.
488 D. 38.1.44; 45.1.88; 45.1.127; 46.3.95.1.
489 Lex Rom. Burg. 14.7; D. 27.7.7 itp. fideiussores pOl' ~ponsores; CI. 5.57.2 pr.
483 GaL 3.121. ~itp.? fideiussorw por spomorw; itp. et solvente.
484 Gai. 3.121a. 490 D. 12.1.42 pr.; 45.1.116; 46.2.6 pr.; 46.3.21. La demanda contra el Hadar tiene
485 Gai. 3.123. que ser no antes de "haber excmido" al deudo!' (de excutere = "sacudir").
486 Gai. 3.124. 491 D. 12.2.28.1; 12.2.42 pr.-2.
88 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 89

ten las excepciones "subjetivas" de dicllO deudor, como la del "bene- acaece con la confusi6n entreel acreedor y el fiador, cuando uno
ficio de competencia" (id quod facere potest) 492. Por supuesto, puede sucede a otro, pues entonces s610 se extingue la obligaci6n acipromi-
oponerle las excepciones propias que Ie favorezcan en cuanto fiador, soria, quedando subsisteilte la principal, sea en cabeza del acreedor
como si el acreedor Ie condona su responsabilidacl mediante pactum:. que sucedi6 al lador, sea en cabeza de este, que sucedi6 al acree-
dor 499.
D. 44.1.7 distingue entre esl:aS excepciones que llamamos "subjetivas" 0 "perso-
nales" del deudor principal, 0 que "adhieren a la persona" (quae personae cohaerent), 3. Hay dos modos especiales de extinci6n de las adpromisiones,
de las "objetivas" (llamarlas reales es excesivo) 0 "inherentes a la cosa" (rei cohaeren- que tambien dejan subsistente la obligaci6n principal.
tes). AsI, por ejemplo, si el deudor principal podia interponer la exceptio doli y el En virtud de la lex Furia, las adpromisiones celebradas en Italia
beneficio de competencia, e[ fiador puede interponer la primera, pero no la segunda caducan al cabo de dos anos. Las extxaitalianas, en cambio, son per-
excepcion. petuas 500.
La obligaci6n del adpromissor es intransmisible a sus herederos;
III. EXTINCrON. lIn.I11Q9Q de e:xti,nguir ob}!ga.ci.oq.es puede incidir en otras palabras', la adpromissio se extingue con la muerte de aqueI 501.
bien sobr~ la obligaci6n principal, bien sobre la adpromisoria; en
algunoTIasos;tntida en doricleiii~ida, se extinguen ambas; en otros, Se trata del correlativo de la intransmisibilidad de la posicion acreedo.ra del
adstipulator..
s610 aquella en que incicli6; clebido a 10 cual poclemos hablar de
extinci6n de la fianza por via de consecuencia, cuando se extingue
ella por haberse extinguido la obligaci6n principal, y por via incle- IV. RElA.CIONES ENTRE EL ADPROMISOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL. Cuando
pendiente, cuando se extingue por haber recaido el modo en la el fiador paga la deucla, se libera eI mismo y libera al deudor princi-
obligaci6n adpromisoria, indepenclientemente de que a la vez se pal; pero como el no era mas que un deuclor formal, tiene derecho a
extinga 0 no la principaL que el principal 10 reembolse de cuanto pag6 por eL
1. Toda vez que se extinga la obligaci6n principal, consecuente- En epoca arcaica, en virtud de una lex Publilia (5. IVa. C.), el
mente ocurre 10 propio a la adpromisoria, porque esta no puecle sponsor dispone de una manus iniectio contra el deuclor principal, pOl'
existir sin aquella, atenclido su caracter accesorio. De esta manera, quien pag6 (bajo la forma de una solutio peraes et libmm) si este no 10
por ejemplo, si la obligaci6n garantizacla se extingue por pago, nova- reembolsa 502; dicha accion no se puede ejercer' sino despues de los
ci6n 493, acceptilatio 494 , pactum de non petendo in rem 495, confusi6n de seis meses siguientes al pago. Mas adelante el pretor con1ri6 al sjlon-
calidades entre el deudor principal y el acreedor 496, 0 destrucci6n SOT una actio depensi formularia, que de la manus iniectio que Ie antece-
fortuita de la especie clebida, la obligaci6n del fiador se extingue di6 conserva el rasgo de la litiscrescencia 503.
tambien. POl' otro lado, si el lador actu6 como tal por mandato del deu-
2. Cuanda el modo de extinguir opera sobre la obligaci6n adpro- dor principal, el reembolso puede tener lugar mediante el ejercicio
misoria, la obligaci6n principal puede 0 no subsistir. de la actio rnandati contrana 504~ Tampoco hay que excluir la posibili-
a) Asi, por ejemplo, el pago hecho por el lador, la novad6n dad de que el laclor fuera un gestor, que entonces queda legitimado
pasada entre este y el acreedor y la accejltilatio otorgacla esta vez en para la actio negotiorum gestorum en la mendonada funcion 505. Final-
favor del lador 497 extinguen ambas obligaciones. mente, al pagar el fiador, pue~e acorelar con el acreedor que Ie ceela
b) Un pactum de non jletendo in jlersonarn, en cambio, es decir, que las acciones todavia no extinguidas pOl' litis contestatio que este tenia
favorezca unicamente al fiador, extingue "ojle excejltionis" la obliga- en contra del cleuclor plincipal por la cleuda que se Ie paga, ejerci-
cion adpromisoria, dejando subsistente la principal 498. Lo propio tando subrogatoriamente las cuales el 1aclor puede obtener el reem-

499 D. 46.1.21.5; 46.1.71 pr.; 46.3.43, que aun versando sabre ]a jideiuss?'o, valen
492D. 44.1.7 pr.-1; Inst. 4.14.4. para las adpromissiones:
493cr. 8.40.4. 500 Cal. 3.121-122.
494D. 46.4.16; dr. D. 4.2.10.1. 50l Cal. 3.120; 4.113; Epit. Gal. 9.2; PS. 2.17.16.
495 D. 2.14.21.5; Transacci6n. D. 46.1.68.2. 502 Cal. 4.22.
496 D. 45.2.13; 46.1.21.3; 46.1.38.1; 46.3.34.8; eI. 8.42.2 referidos ala jideiussio 503 Gal. 3.127; 4.9; 4.171. Gayo (3.127), empero, atribuye la actio depensi a la lex
pero validos para la adpromissio. P~(blilia.
497 D. 46.4.16.1. 504 Gai. 3.127; D. 17.1.6.2; 50.17.60.
498 D. 2.14.223. 505 D. 17.1.20.1.
\ c
90 DRECHO PRlVADO ROMANO. TOMO U EL DERECHO DE L'\S OBLICACIONES 91

bolso contra el deudor principal. De todos modos, el fiador puede 154. FIDEJUSSIO
tambien actuar donandi causa y sin reembolso, en consecuencia.
1. CONCEPTO. Hacia fines de la republica, quiza por influencia de
V. RELACIONES ENTRE COADPROMrsORES. Cuando hay pluralidad de Labeon, apareee una nueva fonna de fianza, que recibe el nombre
fiactores y uno de ellos paga toda la deuda, aparte su acci6n de de fideiussio.
reembolso in solidum contra el deudor principal, tiene un derecho 1. Ella implie6 un notable progreso en relaci6n con las anterio-
de regreso contra cada uno de los restantes cofiadores, a fin de que res, merced a la f6rmula empleada: "~Autorizas por tu fe 10 que Tido
cada uno leentere una cuota igual (pars virilis) del todo, soportanclo me debe? iLo autorizo por mi fe!"(Qu,od Titius mihi debet, id fide tua
ella suya. Este regreso es al menos subsid.iario al reembolso. Un esse iubes? Id fide mea iubeo!) 507. Aunque el acto adopta el esquema
pago total por alguno de los sponsores 0 fidepromissores era frecuente [onna! de las estipulaciones, pues se trata de una pregunta y una
mientras subsistio el regimen de la responsabilidad in solidum, es respuesta sucesiva y congruente, estrictamen~te no se trata de una
decir hasta la fecha de emision de la lex Furia, y despues de esta ella estipulaci6n, porque nada se promete. Baja esa fonna, el respon-
se mantuvo en provincias. Una lex AjJUleia, en efecto, habra confericlo diente 10 que hace en realidades autorizar (iubere) 0 avalar bajo~su fe
una accion con tal objetivo en beneficiodel cofiaclor que pag6 y en 10 debido por otro; de ahf el nombre dado a la figura y que el
contra de los demis 506. respondiente aparezca como fideiussor.
2. A diferencia de cuanto OCUlTe en las adjJromission..es, en que el
Gayo dice que la cicada ley introdujo "una cierta sociedad" entre los cofiadores
(quandam sodetatem introduxit); pero debe de tfacarse de una manera- de decir de
fiador promete "10 mismo prometido" por el deudor principal, en la
Gayo, para indicar que si uno paga puede regresar contra los demas, en el mismo jideiussio se autodza "10 _mismo debido". Aquella fonnaliclad impide,
modo en que ocurre entre los miembros de una verdaclera sociedacl. Pero es clam como vimos, la novadon, pero restringe el uso de las adjJromissiones a
que los cofiadores no necesariamente estan Iigados entre sf por ningUn negocio. s610 servir de gar-anna de obligaciones promisorias. La referencia al idem
debitum que se hace en la nueva forma, en cambio, permite garantizar
Con posterioridad a la lex Furia, el caso de pago total por un cualquier ripo de obligaciones (debitos), sean 0 no promisorias. En
adpromisor tuvo que hacerse mis infrecuente en ltalia, atendida la cuanto al peligro de la novaci6n que ahora surge en cOl1U"apartida, er
divisi6n cIe la deucIa entre los cofiadores que genera elicha ley. desaparece porque el respondiente nada promete, a! limitarse solo a
Salvo si uno de los cofiadores paga voluntariameme el todo. Pero como ]a lex autorizar; ello, empero, es suficiente para transfonnarlo en responsable
Furia opera. i~so iure la c1~visi6~, podria sostenerse que, pagando un cofiador mas que del cumplimiento de la obligaci6n autorizada y consecuentemente en
una parte vml, paga 10 mdebtdo y puede repetir contra eI acreedor. Quiza con esto c1eudor del acreedor, de modo de aparecer el esquema de una obliga-
se conecte la discusion que dice Cayo baber existido acerca de 1a sobrevivencia de la don principal y otra accesoria, y de una fianza, en suma.
lex Ajmleia en Italia con posterioridad ala kxFuria (Gal. 3.122). Por algunos se habria
puesto en duda que cuando un cofiador paga mas que su parte vinl pudiera entablar Por otro lado, la referencia que se hace a la fides (que no es un
1a accion de regreso contra los restantes fiadores, para que Ie integren lao; suyas; 10 concepto exclusivo del derecho civil) permite que esta [onna de
eual podrfa explicarse si suponemos que elpago excesivo es indebido, que entonces fianza resulte aceesible indistintamente a ciudadanos y peregrinos 508.
solo autonzarfa la repeticion pero no el regreso. Mas como, por otro lado, para que
un pago sea indebido debe ser hecho por error, y un cofiador que paga por sabre su
cuota vinl no siempre 10 hace por creer que 10 debe, sino a sabiendas de 10 dispuesto II. REGIMEN. E1 regimen de la Jideiussio es el siguiente:
por la lex Furia, he ahf que nace una razon de dudar que se viera privac10 del regreso 1. Ella acept.a garantizar todo tipo de obligaciones 509, sean civi-
contra los cofiadores, esto es, del beneficio de la lex Apuleia.
les 0 naturales 510, civiles u honorarias511 y de hacer 0 no haeer 512;
Si los otros cofiadores mandaron a uno para el pago total, el ~. tambien puecle sel' futura la obligaei6n garantizacla 513; e incluso lle-
[
regreso tiene lugar en virtud de la actio rnandati contraria; ademas, go a admitirse la posibiliclad de que fuera ella delictuaL
tambien puede el cofiador acordar con el acreedor la cesi6n de sus
acciones en el momento del pago in solidum, y con ellas sUl)rogatoria-
mente reembolsarse de los demis fiadores.
J 507
508
Gai. 3.116; D. 45.1.75.6.
Gal. 3.92.
509 Gai. 3.119a; D. 46.1.1; 46.1.2; 46.1.4 pr.; 46.1.8.1; 46.1.8.6.
51OD. 46.1.16.3-4 = D. 44.7.10; 46.1.6.2; 46.1.60; 46.1.70.3.
511 D. 46.1.8.2; 46.1.11 y 12.
512 Gai. 3.UG: idem fades?
506 Gal. 3.122. 513 D. 5.1.35; 45.1.132.1; 46.1.6.2.
92 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LAS OBUCACIONES 93

Esto ultimo fue discutido hacia la epoca de Gayo (D. 46.1.70.5); pem ya este temente seiialado, de que la diyisiQ!l.s610eene lugar entre los cofia-
entieude que 10 que no cabe es adrnitir que los codelincuentes se afiancen entre S1.
Para Ulpiano, en cambio, no haydudas (D. 46.1.8.5). d~~2Q.lventes, ele rpo~~g~5U~ CU'2~.cl~"i5'~Ql~me.ya ..I.lQJ~.r4Y<\)J.
acre~~~9.!:~ siIl2-~IE~__~.~.P~S?Q~9.?~~_~:, Por otro lade, no opera .i1LSil.
2. Valen para Ia jideiussio las siguientes reglas de las adpromissio- iuriS, y debe ser impeu<lclQ i:n iure. por.d cofiador a qui\l1.eIac.re.ecl0r
nes: (i) el jideiussor no puede autorizar por "mas" (plus) que Ia deuela c-reInand6"~2"t;-de nolia-cerlo, responde in solidum; en' atras palabras,
principal, pero si por "menos" (rninus)514; (ii) se obIiga soIidariamen- es~re'ilunciabl~ X el 2~go...t<?~al. no _.~S repetib~e.~QITI~LLn.:9.~biSlg(Si el
te con el deuelor principal 515; (iii) se aplica a estas fianzas la lex demal1dado niega su deuda, no puede, contradiciendose, pedir el
Cornelia 51 G; (iv) la mora del deudor principal perjudica al fideius- beneficio 528.
sO'r 517 pero no la de este a aquel 518; y en cualquier caso, cada cual Esto ultimo quizi se trata de una rnanifestaci6n mas del principio "contra factum
responde de sus propios hechos dolosos oculposos 519; (v) la litis suum nelllo venire patest n La procedencia de este beneficium dividendae actiO'nis, una vez
contestatio recaida en la acci6n del acreedor con respecto al cleuelor invocado pOI' el cotiador demandado, el pretor la examina in iure, y de considerarlo
principal 0 al jideiussor extingue Ia acd6n para con el otro 520; (vi) el conferible, otorga hi accion con una praescriptio pro aclo!een 1a que se deja establecido
fiador s610 puecle oponer excepciones objetivas del cleudor principal que se demanda pro parte; de esta manera queda a salvo la acci6n del acreedor contra
los demas cotiadores por su respectiVa cuota, porque el efecto extintivo de ..la litis
al acreedor, pero no las subjetivas 521; (vii) el regimen de ]a extin- contestatio recae sobre la acci6n dividida. 5i el pretor va a dar in solidum la acci6n, el
ci6n es tambien camtin, salvo por ]0 que respecta ala caducielad ele cofiador demandado puede pedir al actor que, no obstante, limite su acci6n a su
Ia lex Furia y a la muerte del garante 522. parte, ofreciendole una satiSMtio para garantizar el pago de las restal1tes cuoras, si los
3. Por el conu'ado: (i) la obligaci6n del fideiussor se transmite a demas cofiadores resultan insolventes (D. 46.1.10 pr.). Asimismo puede solicitar que
sus herederos y no se extingue por la muerte de aque1 523; (ii) la se Ie confiera la excepci6n "a no ser que tambien ellos (los demas cofiadores) sean
solventes" (si non et illi solvendo sint), que Ie obliga a probar apud i'Udicem la solvencia
jideiussio no caduca por el tiempo y es perpetua, porque no se Ie de sus codeudores; si 10 consigue, es absuelto (D. 46.1.28).
aplica la lex Furia 524; (iii) tampoco se Ie aplica dicha ley en cuanto a
la divisi6n 71)so i1tre de la obligaci6n en caso de pluralielad de fideiusso- La ej)istuia Hadriani fue aplicada en provincias a las adpromissio-
res; hasta la epoca de Adriano la responsabilidad de enos tambien fue nes, porque no las alcanzaba la lex Furia 529.
in solidum 525, (iv) en consecuencia, tampoco se les apIica la !e."(; Ciee- 5. Ni la le:>. ?l{bliliqniJaqet,~Q_depensi favoreceu.:41 jideiusSOT que
reia, aunque de hecho se usaba hacer la declaraci6n en ella previs- pag6 la deuda: par:.a reembolsarse en contrade~ .cleudor principal,
ta 526. porque aquella s6io -S-e -referia ~!~ ~ponsi0l530. En tales condiciones
4. Una ej)istula del emperaelor Adriano penniti.9_qg~Jn<;a~9=o.e aquel se satisface bien ejeroendo Ia ({ctioJrt!f!!:.dati,ontratia..si entre el
p~ur~iq~(!.. c!<:.j~.d.ei1E!ore~, .. I'!:JKi:l~l~"Pl!iliIs~~:gra::iYi~~!~~a,.<p~.~n tre . fiaclor y el cleudor hubo 'efectivamente un mandato 531, 0 la actio
JOS_g~le. r~sultarau solventes. Es.te.regirnt:g!.~l!:tlql}~< ~l1Sp!.~~lo en e!.cte 'rtf!!Jtiorum gestoru1/L si la actuaci6n ele aqueI pudo ser configurada
I~Lk~ Fu?,:a.,..~~,il1.. eIIlpargo, diferente cleJde. 4i<:;h.<1.1ey,.. PQIJ9i.~~~.~ como gestio.
Ambas flguras son de ordinaria ocurtencia, Incluso se admite que el tiador pida
al deudor principal una fianza para asegurar la acci6n del mandato 0 de gesti6n que
eventualmente ha de entablar para reembolsarse en su contra, si es que tiene que
514 Gai. 3.126; D. 46.1.6.1- pagarporeI (D. 46.1.4pr.).
515Gai. 3.12L
516Gai. 3.124-125. Tambien pueden acordar el fiador con el acreedor a quien paga,
517 D. 22.L24.1; 45.1.49 pro la cesi6n de las acciones aiin no extinguidas por la litis contestCltio que
518 D. 22.1.32.5; 45.1.49 pro
519 D. 4.3.19; 45.1.91.4; 46.3.38,4; 46.3.95.1. pertenecen a este en contra del deuclor principal, para ser de este
520 PS. 2.17.16; Epit. Gai. 2.9.2; Lex Rom. Burg. 14.7; D. 44.1.7.1; 46.8.1; CI. modo ejercidas subrogatoriamente por el fiador en funci6n de reem-
5.57.1; 8.40.15.1 itp. et solvent. bolso. En toclo caso, no existe una acci6n tipica y aut6noma cIe
521 D. 44.1.7 pr.; Cr. 8.35.11; Inst. 4.14.4. reembolso.
522So bre novacion: CI. 8.40,4; acceptilatioil deudor principal: D. 4.2.10.1; 46.4.16
pr.; il fiador: D. 46.3.13.7; confusion entre acreedor y deudor: D. 46.1.21.3; 46.1.38.1;
46.3.34.8; cr. 8.42.2; confusi6n entre acreedor y fiador: D. 46.1.21.5; 46.3,43. 527 GaL3.121-122; Inst. 3.20.4.
523 Gai. 3.120. 528 D. 46.1.10.1.
524 GaL 3.121. 529 Gai. 3.122.
525 Gai. 3.122. 530 Gai. 3.127.
526 Gai. 3.123. 531 GaL 3.127.
94 DERLCHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 95

. ~i el deudor que ~uede impetrnr el beneficio de division ofrece pagar 1a deuda podido obtener de otro, 10 cual no es una verdadera fianza, sino una promesa condi-
Insolzdum, el pretor obhga al acreedor a cederle las acciones, y se considera que hubo cional, como antes se vio. El amilisis de Papiniano viene seguido de una nota de
una compra de las mismas (D. 46.1.17). Paulo, quien, en efecto, 'dice que no se puede demandaral que prometi6 la diferen-
cia (Mevio) sin antes haber "excutido" al que prometi6 el todo (Tido) (A Maeuio enim
ante Titium excussum non rule petitur). Pese a esta equivocada atribucion, se ve que
Justiniano tomo inspiraci6n de este texto, que nada tiene que ver con la fianza,
pOl'que la excusion paulina es consecuenda logica del camcter condicional de la
promesa y no un beneficio, para crear su general "beneficio de excusion".

Con eUo la fianza aclquiri6 un definitiv0 caracter subsidiario, en


oposici6n al solidario que ofreda en la epoca clasica.
El art. 2357 del Codigo Civil de Chile recoge la novela 4. Curiosamente, como
155. DERECHO JUSTINIANEO en cantos ocros casos, la practiea moderna ha retornado al derecho clasico, con el
constante recurso a la Hamada tianza solidaria, por 10 demis permitida en el codigo.

En la er:oca postc.lasica la sponsio y la fl(1efrromissio cayeron en desuso 3. Para el evento clepluraliclacl de fiaclores,justiniano mantuvo el
:i
en la Illlsma medlda en que en desuso cay6 la stijJUlatio a cuyas for- principio clasico establedclo poria ejJistulaHadriani, de acuerdo con
mas se. ~ncontrabaI_l a.quellas ligadas durante la epoca anterior. Per- .~
el cual el fiador solvente demandado puede compeler al actor a
man~Clo, ~ues, la jzdezussio, pero sin ]a forma estipulatoria que tenia limitar j;ro jJarte su acci6n, es decir, a la enota que corresponda al
en (hclla epoca, poria misma raz6n antes indicada, de modo de demandado segun el numero de cofiaclores, si bien asumiendo Ia del
aparecer sustituicla pOI' una informal declaraci6n oral 0 escrita en insolvente. Es el Ilamaclo "beneficio de divisi6n" ("benejicium divisio-
Ol~de.n ~ asumir la, re~pons~~ilidad pOl' una cleuda ajena. Justiniano nis") 534.
eh,m~no de maner: Sistematica las denominaciones sjJOnsio y jidej;ro- 4. La practica dasica de ceder el acreeclor sus acciones en favor
mzsszo qu: apare~cI~n ~bundantementeen las fuentes clasicas, y las del fiador que Ie pag6, para permitirle actual' subrogatoriamente
reemplazo pOl' j1.dezusszo; con 10 cual, en suma vino a establecer un contra el cleudor principal en fund6n de reembolso, fue generaliza-
s610 tipo ?,e fianz~ c.e!ltrado en el.regimen de ~quella forma, puesto da con caracter obligatorio pOl' Justiniano. Es el Hamado "beneficio
que ta~blen s~pnrlllo las referenoas a las leges AfJUleia, Furia, Cicereia, de cesi6n de acciones" ("benejiciurn cedendarum actionu1Tt "). i'"
Cornelza y Pubblut. Aderm'is, introdujo algunas novedades. Esta figura tal1lbien es aludida en la novela 4: pague el fiador "cediendosele las
1. La litis contestatio que recae en la acd6n del acreedor clirio-ida acciones por eI acreedor" (a creditore actionilrus sibi =sis).
contra, el deuclor principal no extingue la acci6n para emablarla
c~espues en contra del fiador. ~l principio es que s6lo el integro pago
~l~e:a a ambos, de sl.rene que slempre es posible al acreedor reiniciar 156. OTRAS FORMAS DE GARANTIA PERSONAL.
JUIClO pOl' las partes msolutas de la obligaci6n garantizada. INTERCEDERE. SENATUSCONSULTUM VELLAEANUM
2. E~ fiador demandaclo puede exigir al acreeclor que, antes de
prosegUlr en Sll contra, accione en contra del deuclor principal, de L OTRAS FORMAS DE GARANTIA PERSONAL. Aparte la sponsio, la fidej;romissio
moc!o que s~lo continue el juicio con el fiador pOl' tamo cuanto no y la fideiu.ssio, son formas de garantfa personal: (i) el "constitutum
hublere pochdo conseguir de aquel. Se trata del llamado "beneficio debiti alieni": como en su momento virnos, si un tercero ajeno a cierta
de excusi6n" ("berugicium excussionis") 0 "de orden" ("beneficium ordi- obligaci6n, comunica al acreedor que Ie pagari cuanto Ie debe el
nis") pOl' los interpretes.
deudor en un plaza que fija, ello no provoca novaci6n, pero deja
De exC'lttere - "3acudir, ,agitar", como si se dijera que el acreedor debe sacudir al slueto al tercero a una actio de constituto; en consecuencia, con respec-
de~dor hast~ que ~~gue. Just~n~ano introdujo esta figurn en la novela 4 del 534, yahf to al acreeclor el negodo cumple una funci6n garantizadora, incle-
a~n~uy~. su 1,?V~nclO.n .a Papl~lIa.n?, En D. 45.1.116 de Papiniano se examina una pendientemente de las relaciones internas que liguen al constituens
Il1potesls de st2jntlatw mJe.mmtat'ts , con la eual uno promete tanto cuanto no se haya

532 GaL 3.122. 534 En D. 46.6.12 Papiuiano habla sin pretension tecnica de beneficium dividendae
533 D. 4{U.39. aaionis.
I'
1" DERECHQ PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 97
96
II'i(
con el deudor; (ti) el recejltum argentarii, en cuanto un banquero de intervencion por un tercerO cleudor 0 cle sustitucion clel mismo,
asume la deu~la de un .sercero (normalmente su c1iente) frente a! frentea su acreeclor.
acreed,:,r de e~te, tamblen aparece como una forma de garantizar
obhgaClones aJenas, con inclepenclencia de las relaciones internas III. SENATUSCONSULTUM VEUAEANUM 537. r. Un senatusconsultum Vellae-
~ue Iiguen. al banque~o con el cleuclor; (iii) el promitente en una anum (s. I d. C., entre Claudio y el ano 64), que tuvo como prececlen-
stzjJUlatzo m~rnrntatls , por la cua! se obIiga aquel a pagar tanto teS a ciertos edictos cle Augusto y Clauclio 538, a proposito cle las
cuanto el estlpulante no pUclier~ con~eguir cle un tercero que Ie mujeres que "se hubieren hecho reas por otros" (quae pro aZiis reae
debe, aunque n~ s:a un a~promZ:~fff nz un fldeiussfff, es empero un flerent), autorizo a los magistrados competentes para que no dieren
garan~e personal, (IV) la esypulaclOn penal por la que el promitente accion contra elIas con respecto a las fianzas y mutuos "por otros,
se ??hga a pagar la pena Sl un tercero no cumple cleterminacla pres- por quienes interceclieren las mujeres" (pro aZiis, quibus intercesserint
taclOn en favor del estlpulante, es tambien una manera cle salir como feminae) 539. Consu lenguaje habitual, no siempre clotado cle la am-
garante; (v) asimismo la intervencion cbmo cleuclor formal en una plitud necesal1a, el senaclo quiso eviSlr que estas resultaren obligaclas
estip~lacion pasivameme soliclaria; y (vi) el "manclato de prestar di- por terceros (intercedere); el eclicto clel pretor se encargo cle proveer
ne,ro (m.~ndatum p,ecu;"ae zredendae, tambien lIamado "rnandatwn qua- los recursos procesales aclecuaclos a ese fin y a sus consecuencias, y la
lij,catum por los mterp~etes), en que un manclante encarga a un jurisprudencia cle ampliar sus alcances'y evitar los fraucles, al punto
manclatano que preste cl.1I1ero a un tercero: si el mutuario no paga al cle que elIa no trata tanto de los actos que caen en la letra clel
manclatano-mutuante, chspone este cle la actio mandati CfJntraria hacia senacloconsulto, sino cle aquelIos hechos contra senatu,consultum, es
su mandante para obtener el pago 535; 0 10 que no puclo cobrar clel decir, en contra de su sententia.
deuclor 536, cle modo que el manclante viene a resultar ser un venla-
clero garantizador del tercero mutuario. De esta figura t1'ataremos en El senadoconsulto considera que interceder por otro es ofido vilil, y que no
otro lugar. resultajusto que las mujeres se liguen con obligadones de este genera. Ulpiano (D.
16.1.1) agrega que es frecuente que elIas resulten seducidas y engafiadas por "la
debilidad de su sexo" (imbecillita.s sexus)1 de modo que el senadoconsulto rovo un fin
II. IN1ERCEDERE. Es comun a toclas las formas cle "arantfa persona! protector. Su nombre oliginal debi6 de ser se. Vdlaean'um, pero se corrompi6 en
la circu?,stancia cle ap~recer un tercero como responsable de una Velleianum; nosotros decinlo~ "Ve1eyano".
cleuda ,aJena. Algo semejant~ puecle ocurrir cuanclo se constituye una Caen bajo los efectos clel senacloconsulto, pues, todas las actua-
garanya real cl<; prencla 0 lupoteca, 5i la cleucla garantizacla no es clel ciones cle las nll~eres que quepan bajo el concepto cle intercedere5 40 :
constltuyente smo de un tercero; aunque aque! no se conviena en las fianzas 541 cle cua!quier tipo otorgaclas por una mujer, sus obliga-
del~~or, pues el acreeclor n,:, esta legitimado en su contra por la ciones formal y pasivamente soIiclarias en funcion garantizaclora 542,
aCClon per50n~1 9ue sea, el. plgnoran te afecta sin embargo una cosa sus prenclas e hipotecaS por deuclas ajenas 543, la novacion por la que
~uya ~l cumphnuento de Clerta obIigacion ajena, y en este sentido se constituya en nueva cleuclora 544, y en general toclos los negocios
111 tervlene por la cleucla de otro. que la convienan en deuclora en interes de terceros.
Esta intervencion f:'?r otro, a~n ~uando no en fun cion garantiza- 2. No se ampara a la ml~er que clolosamente intercecle para
dor.a, se produce tamblen en los slgUlentes casos: (i) en la delegacion clefraudar al acreeclor 545, ni cuando la intercesion libera a la mujer
paslva, cuando un cleuclor autoriza a un tercero para que prometa (0 cle una cleuda propia 546; tampoco si el acreeclor ignora que el acto
pague), a su acreecl?r, con 0 sm novacion; (ii) en la exjJrornissio si la
novaclon P'?r camblO cle cleudor tiene lugar sin iussurn clel antiguo
cleuclo!'; (Ul) en el mandato Irrevocable cle pagar una cleucla, claclo
clespues cle la httS contestatio (mandatum in rem suam), que es la mane-
ra cle cecler deuda~.
Este conjunto de actos es denominaclo con recurso a! verbo inter-
I
I
537 s.m. D. 16.1; CI.
538 D, 16,1,2 pc.
4.29.

539 E1 texto. retocado con itp., aparece en D. 16.1.2.1-


5.oD, 16,J,l pc.; 16,1.2.4,
cedere, que entonces podemos describir como cualquier moclaliclacl 541 D, 16,1.2,1,
5.2 D, 16,J,l8,
543 D. 16,1,8 pc.; 16,1.32,1.
544 D, 16,1.5; 16,1.8,5; 46,2,19; CL 4.29.1.
535D, 17.1.59,6; 46,1,13; 46,3,95.10; CL 8:40,19, 545 D, 16,1.2.3; 16,1.30 pc.
536 D. 46.1.13. 546D. 16,1,13 pc.
98 DERLCHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DRECHO DE LAS OBUGACIO~'ES 99

de la mujer constituye intercesi6n 547; ni si la cleucla intercedida se 134.8 del 556). La renuncia expresa fue frecuente en el derecho comun; tambien en
convierte en provecho de la mujer (in rem eius versare) 548. el indiano. Bello declaro expresameme no adoptar el senadoconsulto Veleyano (Pro-
yecto de Codigo Civil de 1853 art. 2505 W 5, nota).
L

Ejemplos: una mujer interrogada in iure acerca de si es heredera contesta afirma-


tivamente, en drcunstancias de no serlo; como todo heredero responde de las deu- 6. Cuando, como consecuencia de la intercesi6n femenina un
das de su causame, esta respuesta viene a ser un acto de intercesion; ahora bien, si la deudor qued6 liberado, y el acreeclor no pudo cobraI' de la mUj;r, el
mujer creyo ser heredera, se la ampara; no, en cambio, si mintio (D. 16.1.23). Una pretor da una acci6n ficticia en favor del acreedor y en contra del
mujer afianza a Sll propio fiador: no se la ampara, porque pagando el fiador paga
una deuda de la mujer, guien de todos modos debe reembolsar a aquel (D. 16.1.13
deudor liberaclo, que se llama actio restitutona, en cuanto restituye a
pr.). Se presta djnero a la mujer para que pague una deuda del marido, y ella clicho acreedor su primitivo creclito 552.
hipoteca un fundo suyo en garantia del prestamo: si el mutuame sabia que cuanto la
mujer hada era interceder por su marido, se la ampara; no en el caso contrario (D. Ejemplo: un acreedor conviene con su deuclor en darlo por libre mediante
16.1.28.1). La mujer deleg6 a un deudor suyo ante su marido, para que este pagara a acceptiwtio a cambio de presentar un nuevo deuclor, 10 que se haee en la persona de
un acreedor de fa mujer con e1 dinem cobrado al delegado,y la mujer, ademas, una mujer; como e~ta quedaci amparada pOl' el senadoconsulto, en principio el
afianz6 la deuda del delegado: no se aplica el senadoconsulto, porque la mujer acreedor se quecta sin cobrar 10 suyo ni al deudor Jiberado ni a la mujer; la actio
gestiona su propio negodo que revierte en provecho suyo (D. 16.1.27.2). restitutori(zle permite, sin embargo, demandal'al primer deudor como si no 10 hubie-
seliberado (D. 16.1.8.8).
3. Aunque formahnente el acto no caiga en la letra del senado-
eonsulto pOl' no ser intercesi6n, se Ie apliea si fue en frau de de 7. En la hip6tesis de que, el tercero en cuyo favor intercecli6 la
aquel 549 . nnyer no haya alcanzaclo a queclar obligaclo frente a quienla mujer
se oblig6 directamente pOl' cI, el pretor cIa otra acci6n ficticia al
Asi, por ejemplo, si una mujer delega a quien no era su deudor, para que acreeclor que se vio repelido poria excepcion del senac1oconsulto
prometa en {und6n de intercesor, se aplica el senadoconsulto en favor de la mujer, cuando demand6 a la mujer, para que reclame en contra del interce-
ruando el delegado pretenda reembolsarse de esta 10 que tuvo que pagar como dido como si el se hubiese obligado; los interpretes Haman "instituto-
intercesor, porque en el fondo se trat6 de una intercesion de la mujer pOl' interposita ria" a esta acci6n 553.
persona (D. 16.1.8.6). 0 si la mujer manda a otro que salga Hador por un tercero (D.
16,1.32.3) .
Ejemplo: Tido presta dinero a Caya, pero el dinero es para Mevio; se eonsidera
lntereedeme a Caya y defendida por el senadoconsulto; pero como Mevio no se oblige,
4. 1 senacloconsulto no produce efectos i/)so iure, de modo que pues nada redbio de Tido, este no puede entablar la condictwen sn eontra; entonces el
el acto de intercesi6n es en S1 valido; pero el pretor concede una pretor se la confiere como Sl Mevio se hubiese obligado. EI nombre dado a estll acci6n
excejJtio senatusconsulti Velleiani 550 en favor de la mujer intercedente y viene de que Ulpiano dice en D. 16.1.8.14 que en tal hipote~is se trata mas de "instituir"
en contra del acreedor que la demanda, la eual Ie pennite resultar una obligacion, que de restituiria, pOl"que, en deClO, e[ intercedido nunca se obligo.
absuelta.
5. Cuando la mujer intereesora, sin conocimiento de estar defen-
dida pOl' el senadoconsulto, paga la deuda intercedida, puede repetir Seccion SqJtima
10 pagado como indebiturn 551; en este sentido es renunciable ticita-
mente eI senadoconsulto, en cuanto la mujer que paga a sabiendas EXPENSILATIO (NOMINA TRANSSCRJPTICIA)
de estar amparada pOl' el no puede repetir, y tambien en cuanto
puede abstenerse de peeUr la excepci6n.
I. CONCEPTO. L La fuente principal de informaci6n acerca de la ex/)en-
Anastasio aclmiti61a posibilidad de una renuncia expresa en determinados easos
(CI. 4.20.21 del 517). En general, Justiniano debilit6 la fuerza del senadoconsulto silatio es Gayo, pero incompleta en puntos esenciales, que no se ven
establedendo una serle de casos de inaplicacien (CI. 4.20.22; 4.29.23 Y4.29.24); pero cubierws pOl' algunas referencias literarias 0 forenses. En sustancia,
Ie confiri6 efecto ipso iure en caso de imercesi6n de la mujer pOl' su marido (Nov. aquel negocio consiste en generar una obJigaci6n pecuniaria pOl' el
hecho de asentar la suma a cargo del e!eudor en un libro de cuentas.
Los p(ttres familias romanos, desde muy antiguo, usaban llevar dos libros de
547D. 16.1.4 pr.;16.1.27 pr.;16.1.28.1. enentas (en tablillas de madera eneerada): uno era "diario" (adversaria), en que
548 D. 16.1.21 pr.
54.9 D. 16.1.29.1.
550D. 16.1.16 pr.; 16.1.30 pr.-l; 16.1.32.4. 552 D. 16.1.8.7-13; 16.1.13.1-2; 16.1.14.
551 D. 12.6.40 pr. 553 D. 16.1.8.14-15.
100 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 101
asentaban los ingresos y egresos del dla, correspondieotes al efectivo movimiento del Ceneralmente se piensa que este de.mso se produjo ya en la epoca clasica, y que
dinero que "cotra" (en la partida 0 tabli1la del accept~,m) y que "sale" (en la partida 0 el propio Cayo habria incurrido en un anacronismo at hablar del negocio, de modo
tablilIa del expensum), por 10 cuallas anotacioncs iban ell estrecha relaci6n con 1a que el ~irencio de las fuentes no se debe a su sistematica eliminaci6n practicada por
cucota cotidiana del dinero que habia en la'l "areas" (de claude "argueo"); el OtfO era los compiladores justinianeos. sino a que los propios juristas clasicos ya no se referian
mensual (tabulae 0 codex accepti et expensi), en el eual anotaban el resumen del movi- a el. E1 asunto es dudoso: en una fuente que no paso por las manos de Justiniano,
miento del mes, tambien como acceptu71t y e~;pensum (que esta vez dan el nombre al como son los Fragmenta Vaticana (5. IV d.C.), se conserva un texto de Papiniano en
libra). En ambos libros se asentaban tambien los creditos otorgados y el pagode las donde se dice que no admiten condiei6n la datio cognitoris, la mandpatio y el acceptum
deuelas propias (en el expenS1tm) y los creditos adquiridos y los pagados (en el accep- vel expensum JeTTe (FV. 329), Ysabemos que los dos primeros aetos estaban en uso en la
tum). Es claro que las anotaciones en los adversana no tcoian nioglio efecto constituti- epoca de ese jurista. pero que fueron cancelados de las fuentes por e1 emperador. de
vo, en la medida en que diehas anotaciones obededan a movimientos reales de suerte que cab ria pensar habel' ocurrido 10 propio con el tercero.
dinero entregado 0 recibido. En consecuencia, si una suma dada en prestamo se
anotaba en el o.:penS1tm, la obligaci6n del mutuario nada porIa traditio (numeratio) del
dinero, es decir. reo y no porIa anotaci6n; y cuando una cantidad reeibida en presta~ II. T1POS Y EFECfOS. Mediante estos asentamientos bancarios se pue-
mo era anotada en el aCl:eptum. 1a obligaci6n tambien surgia reo Estos creditosanota M
den crear y novar obligaciones en fom1a abstracta. Posiblemente tam-
dos que se fundan en un acto real Cayo (3.131) los llama nomina arcana, precisall1en~ bien sirvieran para extinguir las mismas obligaciones nacidas litteris.
te pOl' escar conectados con el dinero que entra y sale diaria y efectivamente de las
areas. y dice que su asiento s610 constituye el "testimonio" (testimonium) de una "obli- La expensilatio no admite condicion (FV. 329), aunque sl. probablemente, plazo.
gaci6n (ya) hecha" (obligatio fada). aunque con este modo de hablar no haya entendi-
do decir que sirvieran de medios de prueba plena. pues tan solo queria recalcar la 1. El asentamiento de una cantidad en el codex del banqnero
oposici6n existente entre una obligaci6n meramente reflejada pOl' un documento y
la constituida pOl' eI.
como si hnbiera side efectivamente entregada en mutuo a un cliente
suyo (expens",,, jerre), hace surgir una obligacion civil a cargo del
No parece concebible un negocio obligacional fundado en el ultimo y un credito en favor del banquero. Si este asienta una canti-
asiento de una cantidad como dada 0 recibida en credito en ellibro dad como si la hubiese recibido en mutuo 0 deposito del cliente
(codex) del acreedor 0 del deudor sin la contrapartida de su a,iento (acceJ)turn Ierre), entonces la obligacion surge para eI banquero y es el
como deuda 0 credito en ellibro del deudor 0 del acreedor, cuando cliente quien tiene ahora un credito en contra de aquel. Gayo dice
acreedor y deudor son particulares; y sin embargo Gayo ni ninguna que la "obligacion se hace por leuas" (litteris obligatio fit) y la moderna
ou-a ftiente permiten sostener que el doble asiento era necesario; romanistica habla de "contrato literal" 555. '
ella significa que resultaba suficiente el asiento unilateral. Pero en- El dinero queda entonces "expendido" (f)ecunia expensilata), y el
tonces esta modalidad mas bien presupone el profesionalismo de credito se llama nom:en transscrijJticium.
una de las partes. Parece, en efecto, que el negocio tenia car:kter
En sus origenes la figura debi6 de ser la anotaci6n de una qperacion real, de
bancario, de manera que los asientos se hacian en el codex accepti et modo que el dinero fuese verdaderamente expendido pOl' el banquero at cIiente 0
eXJ)ensi de los banqueros sin una contraanotacion en algun libro de la pOl' este al banquero. de cloude 1a designaci6n dada a la figura. porque 1a anotaci6n
otra parte. en ellibro en verdad era una transcripei6n del credito ya existente reo Con el tiempo
se independizo 1a anoraci6n de la expendici6n real, pOl' manera de servir no ya para
De haber existido entre particulares este negocio, como unilateral. habria obsta- dcjar constancia de aquella. sino para generar e1 credito; pero se mantuVO 1a termino-
culizado enormemente el desarrollo de 1a stipldatio; en efecto, sobre ella presentaba logia antigua.
la ventaja practiea de no exigi I' la presencia de ambas partes (Gai. 3.138). POl' otro
lado. una doble anotacion tam poco es razonable pensarla como requisito de un acto 2. La novacion tiene lugar entre el clieme deudor y su banqnero
juridico entre particulares, porque si bien era costumbre que los patns familias lleva- par canlbio en la causa; 0 con intervenci6n de un tercero como
ran sus libros. no puede decirse que [uera una exigencia el haeerlo. y dificilmente un nuevo deudor 0 acreedor; el nuevo credito tanlbien se llama nomen
negocio juridico se ba~aria en el hecho de unos libro..<; no exigibles, elevaclos a1 rango
de formalidad. tra.nsscrtjJticiU1It.
a) La primera figura adopta, segun Gayo, e1 nombre de transscrip-
2. Los nnrnina transscriJ)ticia todavia se encontraban vigentes a tio a re in f)ersonarn. Ella supone una deuda preexistente de dinero, a
fines del s. I d. C. Gayo habla de ellos como si fueran practicados en cualquier titulo, entre el cliente yel banquero, que por el hecho de
su epoca; pero en el "C()rjJUs furis" estan totalmente silenciados, salvo ser anotada en el exf)ensurn del codex, ahora es debida por causa de
en las fnstituti()nes, aunque para decir que "hoy no escin en uso" (non estar anotada ahi y ya no mas por la causa original.
su:nt in usu)554.

554 Inst. 3.21. 555 Gai. 3.128; pero este jurista en ninguI1l1 parte dice "contractus litteralis".
102 DERECHO PRlVADQ ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES 103

GaL 3.129: tu me debes una cantidad por causa de compra,de arrendamiento 0 Pero tiene causa: ella puede ser, pOl' ejempIo, la apertura de un eredito de
de sociedad; aI anotarla en el expensumme debes 1a misma cantidad, pero por esta dinero, ~omo 1>i el banquero se obliga a elltregar la eantidad en otro lugar a Ia orden
nueva causa. El nombre que Gayo da a este negocio ("de cosa a persona") tiene todo del diente (pOl' medio de un banquero intermediario), easo en el eual anota la suma
un aire escolastico, y parece inexacto: deberia ser "a re in rem" ("de cosa a cosa"), en el acceptum como recibida y pOl' ende debida al c1iente, si bien hace 10 propio en
porque las personas permanecen inalteradas y es la causa (ires?) Ia que cambia. Esta e1 experlSum como prestada y por 10 tan~o debida pOl' el diente. 0 b.ien porque el
forma de tral1s~'criptio era accesible a ciudadanos y peregrinos sin discusi6n (GaL banquero eompr6 0 vendi6 como intermediario de un tercero 0 liel chente, yenton-
3.132).
ces el precio de la compra a de la venta es el reflejado en el asiento respectivo.
Cuando Ia transscriptia se hace bajo la modalidad a persona in personam entran a
b) La segunda figura se llama, siempre segun eI mismo Gayo, eumplir su papel las relaciones internas que haya entre los intervinientes: 1>i, pOl'
t:ransscrijJtio a plffsona in plffsonmn y consiste en cambiar al primi tivo ejempl0, un banquero aeepta como nuevo deudor a otro banquero puede ser porque
deudor del banquero por uno nuevo SSG. este, a su vez, debe al antiguo deudor a quien tambien Ie habia abierto un creetito.

E1 banquero acreedor da por pagada 1a deuda de un cliente anotando la entrada 2. EI formalisl)1o de las operaciones, a su vez, estriba en que las
en el accepturn y la carga a nombre de atra persona como nuevo deudor, anotanclo la anotaciones no necesariamente reflejan un acto real de traspaso de
canti~ad en el cxjJens1.tm. Si la transscnptio a persona in penonam podla hacerse por dinero, no obstante 10 cualla deuda surge como si 10 hubiera habicio.
camblO de acreedor, no 10 sabemos. Para los proculianos tambien es accesible a los
pel-egrinos esta f~nna de transcriptio; para los sabinianos no; encambio (GaL 3.132). Cuando el banquero abre un eredito al diente para entregarle el dinero en otra
No conocemos las verdaderas razones que motivaban tal disparidad de opiniones. plaza. inmediatamente anota la cantidad en el expens1.tm y en el acceptu:tn, con 10 cual
ya la debe y Ie es ya debida; pero el dinero aun no ba salido de sus manos ni 10 ha
3. Aunque carecemos de mayor informacion, es posible que una recibido el cliente.
obligacion nacida littem pudiese ser extinguida tambien del mismo
modo, con independencia de haber sido efectivamente pagada, me- 3. Las operaciones son formal mente unilaterales en el sentido de
diante, pues, algun asiento escrito de cancelacion. no exigirse una contraanotacion 0 contrapartida en alglm ou-o libro,
4. La obligacion generada por la exjJensilatio es credi6cia; por de guisa que la obligacion se forme por la coincidencia de anotacio-
ende, queda sancionada mediante la actio certG cTeditae jJecuniae, es nes. Pero son bilaterales en el sentido de que el banquero que las
dedI', por la corulictio 55i. hace necesita del asentimiento de la parte intcresada; requieren, por
10 tanto, de una conventioprevia 0 de un iussum 558 .
La plUeba de la obligaci6n tiene lugar mediante Ia exhibid6n del libro en que
consta; a comienzos del principado termino por aceptarse Ia presentacion de docuM Si un cliente eneargo a su banquero que asuma e1 precio de algo que eompr6,
mentos que reprodujeran los respeetivos ~ientos con tables (testaNa, chiT()gntphum). frente al vendedor, ella es un mandato que pOl' sf solo obliga al cliente a1 reembolso;
para el banquero ello no es sufieiente. y exigira ademas el iussum del cliente, para
Al parecer el interesado, normalmente el clieme, disponia de poder anotar a su cargo en el expmsum la cantidad equivalcnte al precio q~e 'p~gara,
una excqJtio doli si habia imervenido fraude en la operacion. y as! novar la obligaci6n de reembolso derivada del mandato, par la transcnpuCla.
Cuando es el banqllero quien entabla la accion, debe previamen-
t.e dedllcir de su credito literal los de la misma naturaleza que el
chente delnandado tenga en conu'a suya, es decir, compensarlos, de
forma de exigir tan solo eI saldo favorable (agere cum comjJensatione);
de 10 contrario innllTe en pluris jletitio.

III. CARACTERES. Todas estas operaciones son abstractas, formales


y unilaterales.
1. Que sean abstractas significa que no hace parte de elias ]a
causa que hubo para hacer las anotaciones en el eXjJensum 0 en el
accqJtum, de modo que el negocio litteri' se bast.a a si mismo.

55G Gm. 3.130.


557 Cic., Pro Rosc. com. 4.13; 5.14.
558 Cfr. Cic., Pro Ruse. com. 1.1-2; VaL Max. 8.2.2.
CAPITULO V EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 105

CONTRATOS Y RELACIONES CONTRACTUALES obligar a la contraparte. Con todo, cada grupo de obligaciones no
negociales tiene su cau,a (fuente): la actuacion espontanea de un
DE BUENA FE gestary la actuacion de un tutar. Que, atendido nuestro sistema tenni-
nologico (inDuido por Gayo:Justiniano), resulte excesivo decir que
una y otra son un "contrato" se comprende; pero si la palabra contrae-
tum se entiende como "10 contraido" (bilateralmente), entonces esta
calificacion no es abusiva. Con todo, preferiremos hablar aqui de
relaciones contractuales;
La consideracion conjunta de estas fuentes no se funda err la
apariencia formal de la bilateralidad, aunque ello s610 ya sea bastan-
te para separarlas de las figuras que generan obligaci6n unilateral en
virtud de una dacion 0 entrega. Esta consideraci6n unitaria se basa,
ademas, en que este grupo de fuentes ofrece un regimen juridico
comun, por sobre las naturales diferencias que derivan de la tipici-
dad de cada una en particular. Dicho regimen esta determinado por
157. BONA FIDES el sometimiento de las obligaciones derivadas al principio de la bue-
na fe 0 equivalentes.
1. RECAP!TULACr6N. Acerca del concepto de contractus ya se ha dicho 10
?ecesano en Ot:o luga:. Tan solo caberecordar que aqui se acoge la II. BONA FIDES. La intentio (en general toda la f6nnula) de las
Idea que Labeon habIa propuesto acerca de el, y expresado como acciones derivaclas del dep6sito (in ius), la compraventa, el arrenda-
u!tro c,troque oblzgatlO, es decir, como una relacion obligacionalmente mienw, la sociedad, el mandato, la gestion y la tutela 559 tiene una
bIlateral, 10 qu~ de?emos entender mas a proposito de las acciones estructura semejante: esta referida al quidquid N1/!. Nm. Ao. Ao. dare
que ~~e las obh~acIOnes mlsmas, en este sentido: dada una cierta_ facere oportere ex bona jide. Si bien el caracter incertum de una intentio
relaclOn, cualqUlera de ambos sujetos intervinientes esta legitimado asi es comtin a las mencionada~ acciones y a algunas estrictas (incerti
para demandar al otro, m~rced a una accion con nombre p~opio (ex ex stillulatu e incerti ex testamento), la presencia de la clausula ex bona
emllta-ex venthto en .Ia relaclon de compraventa y ex locato-ex conducto fide es, no obstante, privativa de las primeramente mencionadas. En
e~ la de arrendamrento), 0 con un solo nombre (jffO socia), 0 con el la actio fuluciae y en la actio rei uxoriae esta cIausula es reemplazada
ml~mo nonl~re p~ro en ~liversas funciones (actio fid1tciae, actio rlejJOsiti, por otras de valor semejante empero (ut inter bonos berie agier [arc. por
a~tzo mandat1" aelz.o.. negotuff1un gestorum. actio tutelae, todas en fundon agiJ ollartet en la primera, y quod eius melius aequius erit en la Illtima).
d,recta yen funcIOn c?ntra:ia). No es decisivo que en algunas rela- La funcion de esta clausula es f~ar un criterio abstracto con que
clOn~s slempre. haya reclprOCldad de obligaciones (compraventa, arren- regular el comportamiento de los reciprocameme deudores, en or-
damlent~: socledad, que a~ora llamamos "contratos sinalagm:h.icos den a todo cuamo deben dar y hacer.
~erfectos ) y que e? otras solo la haya eventualmente (fiducia, depO- En las ya antes mencionadas acciones estrictas de incert1tm con inter/tiD al fJuid-
SIto, mandato, gesuon, tutela), porque ello es algo que solo se viene quid... dn.re fa.cere oportet pero sin 1a cIausula ex bona fide, 1a obligacion del deudor es
a ~aber con posterioridad,. ~eglm 9ue la demanda tenga 0 no exito; mas amplia que 1<1 de aque1 st~eto a una accion de certmll can intcntio a1 dare Qportere:
mlentras que en una relaClon denvada de estipulacion 0 dacion, de aqu1 e1 deudor puede limitarse a hacer propietario (dare) a1 aereedor y a nada mas;
antemano se conoce q,;,e una reci.r:rocidad obligacional no puede en aquellas, ademas de dar, si procede, tiene que hacer todo 10 neeesario para
satisfacerlo, 10 enal puede implicar comportamientos complementalios; cuando una
haber, por 10 cual no eXIste una aCClon en sentido contrario. formula neva la c1amu1a de buena fe, e1 comportamiento es mas exigente: no solo
A1guna~ de est~ relaciones actual 0 potencialinente bilaterales tiene que hacer todo 10 necesario para satisfacer al acreedor, sino que debe hacerlo
nacen de .un nego~lO de base convencional (fiducia, compraventa, segu.n las exigencias de 1a buena fe.
arrendamlento, socl~dad, mandato, deposito), mientras que otras no
ofrecen un tal negocIO el.'tre las partes involucradas (gestion, tutela),
de ?o.nde que Cayo las mduyera entre las vaiiae ca7lsarum figurae y
559 Cie., De offie. 3.17.70; De nat. tleorum 3.30.74; Tap. 17.66, en todo caso con
Just~l1l~no entre I~ .oblzgatlOnes quae quasi ex contractu nascnntur. Para omision del deposito que en epoca de este autor aun no era negocio de buena fe,
los JurlStas 10 declSlvo era que hubiera acciones mutuas con que pero'que S1 menciona, en cambio, Gal. 4.62.
106 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE IAS OBUCACIONES 107

Esta funcion de la clausula se despliega en relacion con el d.eu- principal, la misma tradicio~ los den~mina "pacta. .vestita" (ve.stidos con h <l::ion), en
dor, en cuanto eJ de~~ comporta~'se (facere) segun las exigencias de la oposidon a los "pacta nuda (~e~pr?~stos de acclOl~ y q~e sol? dan e~Cl"'pCIon). Con
bona fides;' pero tam.blen en relaclon con el juez, en tan to el juzga el todo, debe advertirse que la dlStlnCIOn "n1tdum~vestlt'um es mas ampha, pues la agre-
pasado comportamlento del deudoren conformidad con las mismas gaci6n de un pacto a un negocio prin~ipal es solo una de las forma~ de otorgarle
"vestimentum ".
exig;ncias.. De acuerdo con ello, Ie esta permitida una amplia y dis-
creCIonal hbertad de valoracion yapreciacion de los componamien- En cambio, los pactos de cualquier clase agregados a una estipu-
tos de,l deudor frente a su acreedor (0 sea, de ambas partes de la laci6n 0 una datio s610 pueden funclar excepciones.
relaclon), tanto en la fase de conclusion del negocio como durante Ademas: (iv) se considera como clirectamente contrario a la bonll
su desarrollo y su cumplimiento, de modo de juzgar si ha hecho todo fides (sin necesidad de excepci6n) toclo comportamiento precontrac-
10 que debia hacer. ' tual y contractual de la~ partes cumpliclo desde !liego con dolus, pero
.La jurisprudencia, sin embargo, paulatinamente fue tipificando tambien con culpa, por 10 cual aquella que asi obre incumple sus
~pl;c~clOnes concretas de la bona jides, con 10 cual creo un regimen obligaciones y puede ser condenada en el interior de la misma ac-
junchco permanente, aphcable a todas estas relaciones, sin perjuicio ci6n que sanciona la relaci6n de que se trate. Cuando esta no es cle
de la libertad del juez para apreciar en concreto la causa. buena fe, en cambio, la cuijit! no se lOrna en cuenta, y los compona-
Entre las dichas aplicaciones mas importantes se encuentran las mienlOs dolosos deben ser perseguidos 'aparte con la actio d" dolo 0
sigltien~es: (i) puesto que en la relacion sus partes pueden tener denunciados en el mismo juicio mecliante la excelJtio doli expresamen-
obhgaCIones reCIprocas: seria contrario a la buena fe que una parte te interpuesta. EI mismo regimen que el dolo sigue (v) la coacci6n
acre~dora y al mlsmo uempo deudora de la otra pretencliera el co- (vis metllsve) que una de las partes haya ejercido en contra cle la otra.
bro l11tegro de 10 que Ie es debido sin estar dispuesta ella misma al Por ottO lado: (vi) el cumplimiento de la obligaci6n demanclada,
pago integro de 10 que debe; en consecuencia, se permite al juez despues de haber recaiclo la litis contestatio, la extingue, cle modo que
ope:ar una compensacion de deudas que concluce a la condena por el deudor deba ser absuelto. En eslO estaban de acuerdo sabinianos y
la chfe~encia (emnjJens:,li.o exjide bona); esta operacion es imposible en proculianos, por ser plenamente congruente con la buena fe; pero
las obhgaclones sanclOnadas por la condictio y en las dem,\s, desde los primeros, en realidacl, consideraban que el mismo efeno debia
que no hay reciprocidad que la permita; (ii) las exceptionP..5 que pue- proclucir el cumplimiento jJost lite1/! contestatllm en acciones que no
dan hacerse valer entre si I~ partes no requieren su mencion expre- fueran cle buena fe, mientras que los segundos Ie negaban valor
sa en la f6rmula, al reYes de 10 que ocurre euanclo la f6rmula perte- extintivo fuera cle tales acciones y exigian la condena del detidor.
nece a una acci6n que no es de buena fe 560; (iii) los pactos celebra- Como termin6 por prevalecer el parecer sabiniano (omnia iudicia
dos por las partes de la relaci6n, conjuntamente con la conclusi6n sunt absolutoria), esta regia dej6 de ser exclusiva de los juicios de
del. negocio basico (flaeta in continenti), se incorporan en este y son buena fe 562.
temclos en cuenta por el juez, no s610 como excepciones, sino tam- Todavia: (vii) tratandose cle uno cle eslOs, eljuez est<\ antorizado
bien en sentido positivo, para determinar el contenido concrelO de para estimar no s610 la prestaci6n incumplida de moclo de condenar
las obligaciones; debido a esio tales pactos vienen a gozar cle la pro- a pagar su valor objetivo al deuclor (quanti ea res est 0 mt), como en
teccion de la acci6n que sanciona dicho negocio. Lose pactos celebra- los j~icios que no son de buena fe, sino tambien para estimar los
clos. despues de concluido el negocio (flacta ex intemallo) s610 son peljuicios clirectamente sobrevinientes al acreedor como consecuen-
temdos en cuenta en la meclicla en que disminuyan 0 aminoren las cia del incumplimiento cloloso del deudor, aunque no hayan sido
obligaciones 0 laB extingan, no en cuanta las aunlenten 51.il. previstos por este; y los perjuicios previsibles sobreveniclos al mismo,
como efecto del componamiento clliposo de la contrapane, aunque
. ~ estos pactos, sean in cortt~nenti, sean ex intervalla, que se agregan a un neg-acio
pnnclpal, se los I.lama "pacta adiecta" en una tradici6n que remonta a 1a edad media. no sean direclOs. Esto significa que en los juicios de buena fe tiene
En cuanto los pnmeros gozan de 1a protecci6n de 1a acci6n que sanciona el negooo lugar 10 que hoy llamamos "indemnizaci6n de peljuicios" en sentido
amplio.
Un "peIjukio" en sentido restringido significa 1a no adqliisici6n ? no goce del
560 D.~.14.7.6: "en los ~uicios de buena fe se comprenc1en las excf'pciones he- contenido de la integra presmci6n que ctebi6 cumplirse y no se cumph6; y la conde~
chas despues que son del llllsmo contrato" (bonae fidei iudidis exceptiones postea fiu:tae.. .
quae ex eodem S1tnt contractu ins-unt). efr. D. 18.5.3: "en los juicios de buena fe se
comp~ende la excepcion del pacto" (hOlwe fidei iudido exceptiones pacti insunt).
D. 2.14.7.5; 18.1.72 pro
5fil
."I 562 GaL 4.114.
108 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 109

na al valor estimado de e~a prestaci6n ya es una indemnizaci6n. porque 1a suma de rencia, es decir, en una datio. '1 fiduciario, pues, adquiere el domi-
dinero sustituye a la prestaci6n. En este sentido estricto toda'l las acciones obligacio- nio civil del bien y emonces, por ejemplo, puede reivindicarlo 564, y
nales no penales son indernnizatorias. Pero cuando decimos que en las acciones de
buena fe hay Iugar a 1a indemnizacion del peIjuicio, tomamos esta expresion en un
si la cosa Ie es hunada, dispone de la actio ji/.rN y de la condietio
sentido mas amplio: en elIas se estima, por deno, el valor de 1a pre-sraden original, fUrliva 565.
de modo que se comprende 1a indemnizaci6n en sentido estricto; se estima ademas
todo cuanta dehie hacer el deudor para satisfacer al acreedor y no hizo; y finalmente La mancipatio 0 in iure cessio operan 1a transferencia del dominio, perc no, por
se estiman los clanos que sin consistir en e1 incumplimiento de 1a presraci6n misma Ie cierto, la de 1a posesi6n. Es mas, en algunos casos (cuando se trata de fid1tc2a C1lm
sobrevinieron a causa del incumplimiento. Esta comprende. pues. 10 qu~, con t~rmi creditore) la cosa suele quedar en manos del fiduciante como precarista 0 arrendatario
no10g1a m~dieva1 llamamos "dano emergente" (la efectiva perdida patrimonial) y (D. 13.7.22.3; 13.7.37; 43.26.11; 44.7.16itpp.).
"lucro cesante" (los incrementos dejados de ganar por el incumplirniento).
Aquellos negocios formales de adquisici6n del dominio se dpifi-
En este sentido, una indemnizaci6n de perjuicios no cabe en las can como fiducia merced a la introducci6n de la clausulafidei fidueiae
acciones que no son de buena Fe. causa en las respectivas f6rmulas que el adquireme debia recitar para
Tambien esta permite (viii) imponer el pago de una indemniza- cumplirlos 566.
ci6n de perjuicios causados al acreedor por la trUmi del deudor en
cumplir sus obligaciones, que nonnalmeme se expresa en intereses En esta cl<lusula la fides alude a 1a "fe" que 6frece e1 fiduciaiio; )' la jiducia, a la
"confianza" que pone el fiduciante.
(usurae) que llamamos "moratorios"; en fin, (ix) la buena fe permite
que se condene al deudor a indemnizar el valor de los frntosde la 2. En virtud de dicha clausula, la adquisici6n del dominio prochl-
cosa debida, percibidos por el deudor desde su mora culposa. cida por el respectivo acto es funcional: el fiduciario comrae la obli-
En el derecho romano, pues, la buena fe cum pie un dob1e pape!: por un lado, gaci6n de cumplir algo con la cosa; en la mayoria de los casos ella
sirve a los juristas como fuente de reg1m~nesjurfdicos, como los vistos; por otro, siO'e envuelve su restituci6n al fiduciante (eventualmeme a un tercero).
a1 juez para apreciar en el ca<;o concreto e1 comporiamiento de la'i partes. La epoca de esta restituci6n y la finalidad a que el fiduciante debe
destlnar la cosa entretamo vienen determinadas por un pacto separa-
Esta mayor fIexibilidad que ofrecen los juicios de buena fe, los do que acuerdan las panes en el momemo de la celebraci6n del
opone clarameme a las demas acciones, de (lonc!e que Justiniano negocio, que llamamos "pacto de fiducia" (''lHlctwn jiducill.e"). Apane
baya formalizado esta diferencia, ya clasica, mediame la comraposi- 10 dicho para la epoca de restituci6n, este pacto, pues, determina la
ci6n bonaejidei iudicia-stricti iuris iudicia 563. Este ultimo tipo esta espe- funci6n con que se transfiere la cosa. Ella puede consistir en: (i)
cialmeme represemado por la condietio y la actio ex testamento. garantizar una obligaci6n propia del fiduciame 0 de un tercero en
favor del fiduciario, que es el acreedor; Gayo dice entonces, sin pre-
tensi6n tecnica, que la jidueia es cum credito're; (ii) usar la cosa en
158. FIDUCIA determinadas condiciones, de modo que la funci6n es ahora el co-
modato; 0 bien custodiarla, y es el dep6sito; 0, en fin, re.lizar algiin
I. CONCEPTO. 1. La jiducia es un comrato formal y real al mismo acto juridico con ella, y se trata del mandato. En estos tres ca<os
tiempo, que consiste en la transferencia que el dueiio de una res Gayo dice que la fiducia es cum "mica 567.
mancipi, al que llamamos fiduciame, hace a un fiduciario, mediame
manci!Jatio 0 in iure cessio, contrayendo este la obligaci6n de compor- Por ejemplc: manumitir a un esclavo, emancipar a un hijo 0 li~erar (~e la manus
ala mujer. La fiducia tambien puede servir para ejecutar una dOn,(ttlO mmtvi c(f.1t.~a (D.
tarse de determinada manera con la cosa y frecuemememe de resti- 24.1.11.8; 39.G.12 pr. itpp.). Hay, pues, una analogla funciona1 con .ct d(:re obmm:)'
tuir el dominio de ella al fiduciame (0 a un tercero) en un momento quid en una epOC;! mas remota e1 juicio procedente haya side 1a actIO lqI's per condu;-

posterior predetenninaclo, Inediante una remancijJatio in i:un! cessio. tionem (y con ameriolidad la actio legis per itulicis arbitrive postulationem) para recnperar
la cosa de.'ipue.'i de haberse incnmplido el fin previsto, ha.'ita que aparf'ci6 la ([.(:tio
Aunque es conocida pOl' Gayo (2.GO; 3.201; 4.62; 4.182), no la menciona entre fidttciae. Como el dominic del fiduciario es funcional, el fiduciante conserva algunas
las obligation('~'
quae ex con1ractu llaSC1tntur.

EI caracter formal del negocio deriva de operarse mediante man-


cilmtin 0 in iure cessio; y su naturaleza real, de estribar en una transfe- 564 FV. 94 = D. 24.3.49.1.
565 D. 13.7.22 pro
51.i6 Form. Bet. lin. 3-4.
563 Inst. 4.6.30. 567 GaL 2.60.
110 DERECHO PRlVADQ ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 111

po.<.ibilidades dominicales tambien, aunque limitadas por aguel. Asi, por ejemplo,
puede vender 1a (osa dada en jiducia cum credtorc, y ofrecer el precio a1 acreedor para
Pero como el fiduciario es verdaelero dueno, la enajenacion y los
que este Ie restimya el dominio y asi poder cumplir a1 comprador (PS. 2.13.3); gravamenes de que haga objeto la cosa s~n valielos, porque con actos
tambien puede' legarla per praeceptioncm, de modo que el arbitro partidor libere la como aquellos tan solo incumple sus obhgaclOnes frente al fi(~l~Clan
cosa pignorada, pagando al acreedor~fiduciario y asi se cum pia ellegado (Gai. 2.220). te, a qnien debera inelemnizar, sin que se yea afectaela la relaClOn ele
terceros con la cosa.
3. La jiducia es un negocio del derecho arcaico, que surgio para
. cumplir las cuatro primeras funciones antes indicadas, cuanelo aiin Asi, pOl" ejemplo, el fiduciario pudo haber legado la cosa a terceros, caso en el
no existian negocios tfpicos que las operaran. Al aparecer el comoda- cual su heredero queda responsable al fiduciante (PS. 2.13.6).
to, el deposito y el mandato, aquella fue rapidamente desplazada,
2. El fieluciante esci obligaelo, por su parte, a inelemnizar al fielu-
pero se conservo en funcion de prenda, porque ofrece evidentes
ciario las impensas necesarias y las mejoras iitiles introelucidas en la
ventajas para el acree:lor, quien no es solo un mero tenedor del bien
pignorado, sino un v:rdadero dueno. cosa 568 y los danos que esta Ie I111 b lere causaeI0 569 , como SI. el escla
. -
vo comete un htirto en su contra.
No dehi6 sec frecuente, en cambia, el empleo de la fiducia en fun cion de como- 3. La jiilucill esci sancionada por una accion in ius y ex bona)ide,
dato, deposito 0 mandato, por los peligros que ofrece para el fiduciante; salvo cuan- que, por 10 elemas, quiza encabezara el edicto XIX sol?:e los JIl1C10S
do b~o tales funciones quedara oculta ademas una funci6n "fiduciaria" no tipificacta, de buena fe: es la actio jiduciae ele caracter infamante ~'O.. En epoca
con~istente en la guarda de los bienes en interes del fiduciante, pan ocultarlos
jurid{camenre a fin de evitar embargos, pOl" ejemplo, u otros rie:sgos de perdida,
arcaica posiblemente estuvo regiela por la actIO legIS fJer l1ulu:zs artntnve
como confiscadones. jJostulati.rmem.

La jiducia se mantuvo vigente durante toda la epoca clalica, espe- La actio fiduciae no nace por supuestos del "pactum jid1L~.iae", sino del eo~trato
misOlo a que este va anexado; pero la accion I? eubre y pe.rm.ne que ~u ~ontel1l~lo s~
cialmente en funci6n prenclaria; pero su suerte estuvo ligacla a la hag-a exigible, como vimos; al mismo tiempo mve al fiduCl.an~ para hOlItar el 'Jercl-
mancijHltio y la in iure cessio, de modo que desaparecio con ambas en cio de la aecion, pOl" ejemplo, en cuanto al plazo de restlt~elOn y en general a las
la epoca postcIasica. Justiniano sustituyo sistematicamente las refe- demas drcunsrancias reguladas en el pacto y q~~ l~ ,Permlten actl~~r con 1a COS<l.
rencias a ella que aparecian en las obras de los juristas clasicos por el Gayo inc1uye <l la acto fiduciac entre los bon~,e fidel ~'udict~, a.unque su fo~mula no neva
!Jignus, el commodatum, el depositum y el mandatum. 1a clal.1sula ex fide bona (Gai. 4.62). Que la formula era tn 11tS no debena se~ dudado,
porqne en ella se utiliza el verbo oportere (Cic., Top. 17.66; Ad Jam. 7.12.2: 1tl mteT bonos
Recuerdese queGayo, Paulo y Ulpiano trataban del pignus en los libros 9. 29 Y bene agier [arc. pOl" agiJ o-portet).
28, Y de la fidw:ia, en los libros 10, 31 Y 30, respectivamente, de sus COOH"otarios (u1
edictum; que Pomponio dedicaba el libro 35 ad Sabinum a la jiducia; y que a la misma La actio fiduciae es bilateral y puede ser eje~ciela en funcio,:, directa
estaban dedicados los libros 7, 13 Y 16 de los Dige:>ia de CeIso, Juliano y E.~cevola; a por el fiduciante contra el fiduciario para e':lglrle el cnmplmuemo
efectos de dNerminar cmiles textos se referfan original mente al pignus y cmiles a la de cnalquiera ele sus obligaciones, en espeCIal la ele resunur; y en
jiduci(t cum CTNHtore.
funcion contraria por el fiduciario hacia el fieluciante para obtener las
inelemnizaciones a que haya Ingar; sin perjuicio d~ poeler obtenerlas
II. OBUGACIONES. LA ACTIO FiDUClAE. 1. El fiduciatio esci obligado al en el jnicio directo entablado en su ~ontra por la ;71a de la compensa-
cumplimiemo de 10 senalado en eI "pactum jidlliae", y a no compor- cion 0 de la retenci6n. Tambien Ie slrve esta aCClOn para reclamar la
tarse con el bien como 10 puede hacer un duei"io ordinario;asi, por cosa, si esta qnedo en poder del fiduciante como precarista 0 arren-
ejemplo, no debe enajenarlo 0 gravarlo (si no esta ello autorizado en datario 571.
el pact.o); de su integridad responde por dolllsy I:ulf)a. Debe, ademas,
En e,<;~o radica, pues, el camcter contractual de ~a fid1tcia: en la bilateralidad de
restituirlo en el rnonlento previsto al ficluciante a traves de una re- la acdou. Comoquiera que las obligaci~nes de~ 0du~lante son :ventual('s, se tmta de
manci!Jatio 0 una in iure cessio. un contrato Hamado modernamente "slllalagmanco lmperfeclo .

Si la jiducia es cum creditor&. el fiducimio (pignoratario) debe restituir el bien cl.1ando


la obligad6n garantizada es eumplida 0 se extingue de cualq-uier manera; tambien si es
garantizada de ocro modo 0 si el acreedor incurre en mora de recibir el pago. A esta
fiducia en funcion prendariasuele agregarsele una lex commisoria (PS. 2.13.6 rubr.) 0 un
pactum de vendendo (PS. 2.13.1-1a.; D. 13.7.6 pr.; 13.7.8.3-5). En el ultimo ca<;o el fiduciario 568 PS. 2.13.7: D. 13.7.8 pro
esti obligado a restituir el superfluumal fiduciante (PS. 2.13.1; D. 13.7.42; 13.7.24.2), Y no 509 D. 13.7.31; 47.2.62.1.
responde de eviccion at comprador. Tambien puede intentar la impl!tmtio rlmninii en el 570 Gai. 4.182.
evento de no encontrar un interesado en comprar (D. 13.7.24 pr.). 571 D. 13.7.22.3.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 113
112 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II

III. Lafiducia, si bien transfiere el dominio al fidllcia-


USURECEPTIO. 3. Puesto que se trata de una entrega, y no de una daNo, el
r~o, no implica 10 propio con la posesi6n de la cosa; est.a debe adqui- depositario se hace mero tenedor 0 poseedor natural de la cosa,
nrse, en conformldad con las reglas generales, corpore et animo; nor- pero nO dueno ni poseedor. civil o. pretorio, y no puede uSt.lcaplr:, el
malmeme con la tradici6n inmediata 0 sucesiva que de la cosa haga dep6sito np es causa possesszonzs. SI el d~p.osltame era. ;lueno 0 s~lo
el fiduciante al fiduciario. Pero bien puede ocurrir que, por cual- poseedor civil, el conserva, pues, el domllllo y la poseslOn clVll 0 so}o
quier motivo, no se produzca este traspaso fisico de la cosa, 0 que, esta. Como el deposito de cosa ajena vale 575, en este caso su dueno
habiendose producido, aquella vuelva al poder del fiduciante. Enwn- continua siendo tal, y tambien poseedor civil si el depositante 10 era
ces tiene lugar una especial usucapio en su favor, para la cual no natural 576.
requiere justo titulo ni buena fe, y que se cumple en el plaza de un Pagada la estimaci6n del litigio en el juicio respectivo. 1a cosa no .'Ie hace del
ano, aunque se trate de bienes raices; la figura wma el nombre de depositario (D. 16.3.30).
"readquisici6n por el uso (posesi6n)" (usurecejJtio), porqlle el liCltl-
ciante recobra 10 que antes Ie peneneci6. 4. La cosa deposit.ada debe ser mueble; la ent.rega en custodia
Cuando la fiducia es cum creditore, el fiduciario pllede evitar. la gratuita de un inmueble es siempre comodato, a ~enos qu~ se trate
usureceptio del fiduciante dejandole la cosa como precarist.a 0 arren- de una fiducia (cum amico). Ademas, tiene que ser mconsumlble y no
datario, y aqlleJla no puede empezar porque emonces se trat.a de un fungible, porque el depositario esci obli&ado a restituir la misma
mero tc;nedor; aun asi, cuando la deuda garantida es pagada, puede cosa a el depositada y no puede usarla Il1 chsponerla; de tener las
usucaplr el fiducIame, porque se entienden extinguidos el arrenda- caracteristicas opuestas, podria eI disl?onerla fisica 0 )uridicamen:e}
miemo 0 el precario. De no haber tornado est.a pre'cauci6n el fiducia- reemplazarla pOl' otra para devolver esta, y el negoClo se convertlna
rio, el fiduciante recobra el dominio en un ano, aunque la deucla no en mutuo.
sea pagada; Cayo llama luerativa a esta ultima usucapi6n 572. Con todo, se admiti6 juzgar como dep6sito la entrega en custo-
dia de fungibles, y pOl' ello hablamos de "deposito irregular", al que
nos referiremos despues.
159. DEPOSITO (DEPOSITUM) 573 5. EI dep6sito es gratuito, pOl'que el depositario no puede exigir
un precio por el servicio de la custodia; cuando se ~onviene un cien?
I. CONCEPTO. 1. EI depositum consiste en la entrega de una cosa mue- precio, el ne-gocio se transforma en un arrendamlento de ese serv!-
ble inconsumible y no fungible pOl' un depositame a un depositario, cio 577.
para que est.e la cuswdie grat.uit.ameme y la devuelva al primero Por supuesto, el pago de impensas y dai'tos a que esta obligado el
cuando se la reclame 574. depositario, como veremos, no convierte en oneroso al dep6sito,
porque ello es a titulo de indemnizaci6n.
Los juriSl.'1S suelen hablar de "el que deposito" (is, erni dcpill'ltit), de "aguel a guien 6. El depositario, en consecuencia, s610 puede tener la cosa en
se deposito" (if.. aplld quem depositum est), y de "cosa depositada" (res dejx)!>ita). Ulpiano guarda, mas no marla, disfrut.arla ni disponerla; Cualquier forma de
emplea cuatro veces 1a palabra depo!>itariuJ. Depositum es el participio de dtpmu:re. Los aprovechamienw, especialmente de uso, que eJerza sobre la cosa es
p.articularessuelen dedI' commendare (D. 16.3.24; 50.16.186), palabra esta que prevale-
C10 en el derecho vulgar; todavia las Side Pflrtt'das hablan de 1a t:mnerula pOl' el dep0l>ito. ya suficiente para que se confi~ure el delito de ji,rtum, que pOl' t.aI
razon llamamos "hurw de uso" 578.
2. EI dep6sito es un negocio de aquellos que llamamos "reales",
La [alta de restituci6n no equivale a tal deli to: D. 47.2.68 pr.: "Narlie comete
porque se perfecciona por la entrega de la cosa; ant.es de ser est.a hUIlO negando un deposito; porque la negaci6n misma no es burto [aunque ~St<1
entregada, a 10 mas existe un acuerdo entre las partes en orden a proxima a un Imrto]" (Jnfitiando depositum nemofacitfltrtum; nee enimfwtnm est 1p.m
entregar y recibir en dep6sito, que a nada las obliga. infitiatio [lied prope furtum est}). Lo que esta entre corchetes debe de ser una glosa.

Cayo no menciona al deposito entre los negocios que gene ran obligaciones re
en sus Instjt1ttione.'>~ pero 51 en las Res cottidianae (D. 44.7.1.5), Y en ella 10 sigui6
Justiniano (1nst. 3.14.3). ~
575 D. 16.3.1.39. El deposito de cosa propia no vale (D. 16.3.15).
576D.16.3.17.1.
572 Gai. 2.60; 3.201. 577 D. 16.3.1.8-9. Solo en el derecho tardio se admitio un precio, como se ve en
573 s.m. D.16.3; CI. 4.34. D.47.8.2.23.itp.
57' Gfr. D. 16.3.1 pr.; 16.3.1.22. 578 Gai. 3.196.
I,
i
114 DERECHO PRlVADO ROMlu"l'O. TOMO II
EL DERECHO DE LA.S OBUGACIONES 115

Se aelmite, sin embargo, un "subelep6sito" consistente en que el


depositario eleposite el bien en otro 579. luci6n 0 no devoluci6n es un hecho del juicio mismo. Esta acci6n
dene caracter infamante 583. . . _ _ _.
Las obligaciones emanadas del deposito entonces se contraen entre eol subdeposi- Por elerecho pretorio, pues, el deposuano solo esta constrell1;lo
tante y el subdepositario; el primero, sin embargo, debe cederlaacci6n del (~mb)dep6$ito ("obligado,") a devolver integra la cosa y a responder ele ella solo
a su depositante, para que este pueda reclamar contra el subdepositano.
hast.a por el elolo. .
a) La cosa depositada debe ser elevuelta cuanelo.el ~1~posJt~te la
II. ORlGEN Y DESARROLLO. En la epoca arcaica la funci6n ele custo- pida 584; ni siquiera la interposicion de un plazo de resttUlclOnle vmcula.
elia era cumplida mediante la fiducia que Gayo llama cum arnica 580.
Por ello vale el dep6sito post mmtem, esto es, par~ ser ~e-:u:elta 1a cosa despu~s de
La entrega informal de cosas en custodia debia ele ser un hecho no til (mi) muerte, porque igua1 se puede pectir antes, sm peIJUlclo de esperar la re.spe.c-
negocial ni regulado jurielicamente como tal; pero la no restituci6n tiva muerte para que pida e1 heredero del depositante 0 al heredero del depoSltano
del bien encomendaelo se sancionaba, segiin la ley ele las XII Tablas, (D. 16.3.1.45-46).
con una acci6n penal in duplum 581.
En algiin momento el pretor introelujo una actio dej)ositi in factum b) EI mero hecho ele negarse a devolver la cosa el elepositario Ie
para reprimir el dolus ele aquel que recibi6 en custoelia gratuita una hace incurrir en dolo 585. La devolucion de la cosa condetenoros se
cosa mueble ele otro. Aunque esta acci6n ofrece algunos rasgos ele considera como no devoluci6n dolosa 5S6.
las delictuales, no es tal, porque la condena no es a una pena sino al La primera regIa impIica, en el fondo, presumir el dolo en c.ontra.del deposita~
qu.anti ell res erit, salvo en un caso. A partir de entonccs ya pueele porque a el incumbe probar que no devuelve por caso fortUlto 0 fuerza mayor,
~o;
'0
considerarse al dep6sito como un negocio pretorio que engenelra ejemplo, porque esti cerrado el almacen en donde se halla la cosa, en otm
una obligacion de ese genero (actione teneri), m,uy similar al comoelato provincia (D. 16.3,1.22).
y a la prenela. Hacia fines de la epoca republicana aparecio una actio
c) EI elepositario responde d~ la cosa ,l!ast.a par. su dol1is 587, no
depositi in ius y ex bona jide, que, como puede ser entablaela tanto por
solo anterior a la litis contestatio, S1110 tamblen post.enor, hast.a la sen-
el depositante (actio directa) como por el depositario (actio contmria), tencia 588.
determino que el negocio civil elel deposito quedara contractualiza-
do. Pese a todo, los juristas comentan preferente la acci6n in factum. No se puede convenir que el depositario no haya de responder p?,r eI dolo (D,
16.3.1.7); pero se puede pactar no pedir por el.dolo pa~ado y taml11en pac tar nr-:~
ejercer la acci6n del dep6sito, que incluye no pedIr por el dolo pa'lado (D. 2.14.7.b,
III. ACTIO DEPOSITI IN FACTUM. 1. La f6rmula ele la acci6n in jilctum 2.14.27.3) .
del eleposito es esta: "Si resulta Ao. Ao. haber elepositaelo una mesa
de plata a No. No., y no haber sielo devuelta a Ao. Ao. pOl' dolo malo De la cujf)a responde cuando asi 10 convino con el elepositante 589, 0
de No. No., a tanto dinero cuanto haya de valer la cosa conelena,
,.
se ofrecio para el dep6sito 590,oeste se h'lZO en su .mt.eres
- 591 .
juez, a No. No. en favor de Ao. Ao.; s.n.La." (Si paret Am. Am. ajmd Si aiguien, deseando comprar algo, no tiene ei dinero ~i qUier~ pedirlo,a int~res
Nm. Nm. mensam argenteam dej)osuisse eamque dolo malo Ni. Ni. Ao. Ao. antes de asegurarse Ia compra, y por ello 10 soli~i~a a un amIg?, qlUen, no chsp,?men-
redditam non esse, qu.anti ea res erit tantam j)ecuniam, iudex, Nm. Nm. Ao. do de el, Ie entrega una cosa bajo e,stas condIcIOnes:. que SI llegare a neceslt~r el
Ao. condemnato; s. n.p. a.) 582. dinero, venda 1a cosa y tellga su precio como prestado; pero que en caso co~t~no se
De esta formula aparece que la principal obligaci6n que surge Ia devuel"va y que entretanto 1a tenga como ,deposita~a, er:t.onces. el deposl~no res-
ponde por la culpa porque ese deposito se hIZO en su IIlteres (el eJemplo esta ba"ado
del negocio es devolver la cosa al depositante. en D. 12.1.4 pr.).
2. A1 actor incumbe probar el hecho ele haber eleposit3elo la cosa
(dej)osuisse), y al elemandado, el ele haberla elevuelto (reddae) 0 el de
que la no elevoluci6n no se elebio a su dolo. La condena es al quanti
583Gai. 4.182; D. 3.2.1; CoIl. 10.2.4.
ea res erity la f6rmula no necesita clausula arbitraria, porque la elevo- 584 D. 16.3.1.22.
585D.16.3.1.22.
586 D. 16.3.1.16. 7 16 320 44715
579D.16.3.16. 587 Gai. 4.47; 3.207; PS. 2.12.6 = CoIl. 10.7.6; D. 16.3.1.4; ,.. ; . . . .
580 Gai. 2.60. 588 D. 16.3.1.20.
581 Coli. 10.7.11. 589D.16.3.1.6.
582 Gai. 4.47. 590D.16.3.1.35.
591 D. 12.1.4 pro
116 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBLIGACIQNES 117

En los mismos casos el depositario responde hasta la cU'iodia una demonstratio con referenda al deposito, una intentio incerta ex bona
(como eI comodatario) 592; de 10 contrario, no esta sujeto a la custo- }ide, y una condemnatio incerta con cIausula de restitucion.
dia 593. Por convenio, ademas, puede asumir el riesgo de la cosa, esto 2. En virtud de esta f6rmula, la obligacion del depositario es aI
es, su perdida por caso fonuito (periculum rei), que normalmente quidquid dare facere oportet ex}ide bona, por 10 que en la resti.tucion 0
penenece al depositante 594. De acuerdo con la.' reglas generales, en la condena se comprende no quant, ea res est de la cosa, smo la res
ademas, ese riesgo pasa al depositario desde el momento de Ia litis curn sua causa, esto es, los frutos 599. EI caracter de buena fe que
contestatio,. 0 sea, clesde la mora 595. ofrece esta accion 600, permite hacer responder al depositario hasta
3. Pero esta acci6n (micamente compete al depositante, de modo por su culpa 601. En el resto, las reglas sobre responsabilidad por
que cualquier recIamaci6n que deba hacer valer el depositario por custodia y de asunci6n del periculurn rei vistas a prop6sito de la accion
impensas 0 danos tiene que ser tramitada por la acci6n tipica que in facturn sirven cuando se ejerce la civil.
corresponda, como la actio negotiorum gestio oincIuso la actio mandati. 3. Esta accion puede darse como contraria 602 en favor del deposi-
4. 5i el dep6sito se hizo en circunstancia.' de tumultus, incendiurn, tario para conseguir del depositante las correspondientes indemniza-
ruina 0 naufragium y a causa de elIas, y el depositario no restituye las ciones por impensas y dalios ocasionados por la custodia.
cosas, Ia acci6n in factum se da por el doble del valor de dichas cosas
Alii, por ejemplo, los gastos de alimentaci6n.p.el esc1avo depositado (D. 16.3.23 =
(in duI)lurn)596; en contra de su heredero, por una vez el valor (in CoH. 10.2.5); 0 los gastos de traslado de una cosa depositada en Asia para ser devuelta
sirnplurn), pero s610 durante un aii.o; cuando el propio heredero incu- en Roma (D. 16.3.12 pr.).
rre en dolo de restituir, entonces la accion vuelve a ser in dUI)I",,, 597.
Este agravamiento, que transforma a la figura en un deli to pretorio, De todos modos, el depositario los puede exigir en el mismo
se basa en que las aludidas catastroficas circunstancias (por las cuales juicio entabladocomo directo por el depositante 603.
solemos llamar "necesario" 0 "miserable" a este dep6sito) no han
De esta manera, tambien el deposito viene a ser un contrato, aunque de los hoy
permitido al depositante elegir a su depositario, de modo de verse Hamados "bilaterales 0 sinalaglmlticos imperfectos".
forzado a entregarlas aI primero que se Ie presente. En tal caso, la
negativa de restituir es muy colindante con el hecho de que un
tercero, sin peticion del interesado, tome las cosa.' en peligro, con la V. "DEPOSITO IRREGULAR". 1. Un arca 0 una bolsa suficiememente
intencion de aprovecharse de elIas en la confusion, 10 que equivale a cerradas e individualizadas, que contienen dinero, son cosas infungi-
un huno; de donde la sancion del doble, similar a la de este (shimo bIes y pueden ser objeto de un deposito ordinario 604: aunque se
delito. trate de dinero, que es fungible y consurnible, d se encuentra especi-
ficado y desfungibilizado por el continente.
IV. ACTIO DEPOSlIT IN IUS. 1. Por su lado, la f6nnula de la acci6n in D. 16.3.29 pro de Paulo: se deposita una bolsa (con dinero y cerrada) 0 una
ius es: "Puesto que Ao. Ao. deposito una mesa de plata, de la cual se cantidad de plata sellada (con el sello personal), y el depositario, sin la voluntad del
depositante, toma eI contenido de la bolsa 0 la plata: entonces compete a este 1a
trata, a No. No., todo cuanto por este asunto No. No. deba dar 0 accion del deposito (para la restitucion ylas indemnizaciones) y la del hurto (para 1a
hacer en vinud de la buena fe a Ao. Ao., a ello condena,juez, a No. penal.
No. en favor de Ao. Ao., a menos que restituya; s.n.r.a." (Quod As. As.
alma Nrn. NlJt. mensarn argentearn deposuit, qua de re agitur, quhlqui.d ob 2. Pero si con posterioridad ala entrega del dinero asi especifica-
eam. rern Nm. NlJt. Ao. Ao. dare facere oportet ex Jide bona, ';us, iudex, Nrn. do, el depositante autoriza su empleo, el negocio se transforma en
Nrn. AD. AD. conder"natD, nisi restituat; s.n.!).a.) 598. La formula ofrece mutuo, y el dinero puede ser exigido mediante la condictto, aunque
no se 10 utilice de verdad.

592D.16.3.1.35.
593 Gai. 3.207. 59'D.16.3.1.24.

I 59'D. 2.14.7.15; 16.3.1.35.


595 D. 16.3.12.3; pero cfr. D. 16.3.14.1.
596 D. 16.3.1.1-3.
600D.16.3.1.23.
6/JI D. 16.3.3; 16.3.11.
602 D. 16.3.4 pro
597 D. 16.3.18. 603 D. 16.3.23.
598 Gai.4.47. ()(J4 D. 19.2.31.

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EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 119
118 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n
Esta distinci6n pudo haber influiao en lajurisprudencia; pero no ~s crefule qu~
D. 12.1.9.9 de Ulpiano, quien transmite 1a opinion de Nerva y Pr6culo. aprobada ella aceptase haber un deposito en la mera entre~de ~iner? no es~e_C1ficado por.el
por Marcelo y finalrnente sancionada por el propio Ulpiano. Aunque en el texto solo hecho de declararse que se trata de un deposIto. 51 el dmero esta 0 no espenfi-
nada se diga sobre tratarse de dinero especificado, debemos entenderlo asi.
cado, es natural mente una cuesti6n de hecho.
3. Puede ocurrir, sin embargo, que se entregue dinero especifica- La aluciicla practica helenfstica pudo haber influido, sin embar-
do en dep6sito y que se autorice desde el principio su utilizaci6n: en en el tratamiento del dinero entregado a los banqueros, respecto
tal caso se considera haber un dep6sito del dinero y no un mutuo. ~~i cual se distingue entre el deposi~do y el p~estado, allnque. am-
D. 16.3.1.34 de Ulpiano: "5i se hubiera depositado dinero en ti con esta chhrSula bos se hayan confundido con la totalIdad del dmero qu~ maneJa eI
desde el principio: que 10 usaras si quisieres, antes de que 10 uses estacis obligado de banquero (y no haya especificaci6n fisica, en consecuen~l~); pero e~
deposito" (Si pecunia apv..d te ab initio hac lege deposita sit, ut, si voluisse$, 1ttereris, prius~ haber recibido intereses del banquero transforma al deposIto en mu
quam utaris, depositi'te:neheris). En D. 12.1.10 el mismo Ulpiano cia una razen: 10 deposi- tuo. La distinci6n entre el dinero depositado y el mun~ado al ban-
tado (fungible pero especificado) con autorizaci6n desde el comienzo para usarlo,
quero se hace par medio de su contabilidad (rati.~); y la lInponanCla
no puede considerarse como res (pecunia) crediia antes de que se 10 use, porgue "no es
delto" si se ha de constituir el debito (mutuario). En D. 12.1.4 pro se plantea un caso de la distinci6n radica en que si se trata del prIm.ero, en c~s? de
de entrega de dinero para que en determinadas condiciones se 10 tenga como presta- quiebra debe devolverse antes el dinero a los deposItantes, mlentras
do; Ulpiano decide que el riesgo del dinero compete ai, que 10 recibi6 desde el que los' mlltuantes del banquero siguen la suerte general de sus
momento de la entrega; en otras palabras, desde aun antes de su empleo; y califica la
figura como deposito. '
acreedores 605.

La importancia de considerar como depositada la cantidad y no VI. SECUESTRO. Los juristas dicen in sequestre depositum con alusi6n
como prestada, radica en hacerse posible exigir intereses a quien Ia al dep6sito que de una cosa hacen varios in solidum para que el /"
recibi6, desde que incurre en mora de restituir, a modo de indemni- depositario la devuelva no a todos sino al de ellos que resulte favore-
zaci6n, cuyo cobro queda autorizado por la chlusula ex bona jitk de Ia cido por el evento de una condici6n senalada 606. El depoSltanO se
actio depositi in ius, y de poderse exigir la restituci6n en cualquier llama sequester, y nosotros clenOIninamos "secuestro" a.la figura. Se
momento. Cuando se trata de mutuo, en cambio, los intereses s610 reCurre a ella sobre todo en casos de litigio sobre UIl bien, de modo
son demandables si hubo una estipulaci6n apropiada, y no debe que eI sequR-ster 10 custodie entretanto se dirime, y 10 entreglle al que
pedirse el capital antes de vencer el plazo para la restituci6n. resulte vencedor 607; pero tambien en las apuestas, para guarclar 10
D. 16.3.29.1 de Paulo: "Si con mi permiso usara el dinero aguel a quien se 10 apostado y entregarlo al favorecido.. ..
deposite, est<i obIigado a pagarme intereses por raz6n del mismo, como en los demas EI seqUR-ster esta sujeto a ambas actzones def?0S7tZ, ysu hcredero ~ol8a
juicios de buena fe" (5i ex permissu meo deposita pecunia is penes quem deposita est, utatur, acci6n in ius; algunos juristas hablan de, actzo deposl.tz seq1lP.~l~ar/.ll)
ul in ceteris bonae fidei iudiCis, U$'Uras eius nomine praestare mihi cogitur). efr. D.16.3.28; sel?;uramente porque las f6mlllias no eran las generales, smo ,que
16.3.24; 16.3.25.1. sufrian una modificaci6n para aluclir a que se trataba de un deposIto
A este negocio consistente en depositar dinero (especificado) en secuestro. ., .
Por 10 demas, la tenencia del sequester constitllye po~eslOn pretorIa,
con autorizaci6n de usarlo 10 lIamamos "dep6sito irregular".
no civil, porque esta protegida por los interdictos uti jJOS!;Itkl:isy utruliZ.
4. Si el dinero se entrega no especificado, aunque se diga que se
trata de un depOsito, hay un mutuo.
ps. 2.12.9 = ColI. 10.7.9: "Si depositare dinero y te 10 permitiere usar, mas 160. EL CONSENSUALISMO. PACTA CONVENTA.
parece ffiutuado que depositado, y por ello estara a tu riesgo" (Si p(',(;tmimn deposuero
eaque uti. tiN permissero, mutua magis videt'ur quam deposita, ac per hoc periC1do tuo erit).
I.EL PRINCIPIO DEL CONSENSUAUSMO EN EL DERECHO ROM,,-\.l'lQ. U 11 acto es

La raz6n ya la conocemos: siendo el dinero esencialmente fungible consensual cuando se 10 puede perfeccionar por el mero acuerd.o
y consumible, siempre sera posible aI que 10 recibi6 y utiliz6, cumplir entre las partes, sin que resulten necesarias formalIdades de especle
con la devoluci6n reemplazando las monedas gastadas por otras.
5. En los derechos helenfsticos se distingue entre la entrega de 605 D. 16.3.7.2.
dinero en interes del que 10 entrega, de aquella que se hace en 606 D.
16.3.6.
interes del que 10 recibe; s610 esta constituye mutuo, en tanto la 607D.1D.3.17pr.
primera se aproxima al dep6sito. ""D. 4.3.9.3; 16.3.12.2.
120
DR.ECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
L DRECHO DE lAS OBUGACIONES 121
alguna ni entregas 0 daciones de cosas. En el derecho romano de
todas las epocas, el consensualismo es un principio excepcional. POl' 2. Ulpiano define el pact~m c?mo "un acue~do y ~o~sentimi~mo
d dos 0 mas acerca de 10 m1smo (dn(ffUm plurzumve m ulem fJlaalum
ete consensu) 616. La fueme positiva ~egulado~ de los pactos era ,e~
regIa generalfsima, el dominio ni los derechos reales no pueden ser
adquiridos pOl' el mero consenso de partes 609; con la sola saivedad
de Ia hipoteca, en cuanto ella se constituye nuda conventione 610 no edicto del pretor, que bajo unanibnca de pactzs conventzbus promena.
obstante 10 cual eI acreedor hipotecario adquiere una acci6n in rem "Observare los pactos convenidos que no se hayan hecho c:)l1 dolo
que Ie permite perseguir la cosa en manos de terceros. En el ambit.o malo ni contra las leyes, los plebiscitos, senadoconsultos, echc.tos d;
de las obligaciones el consensualismo alcanz6 mayor difusi6n, pero los prfncipes y que no sean en fraude de cualquiera de lo~ ~lsmos
aun aSI limitada. Ordinariameme, ellas necesitan un acto formal, (Pacta conventa, quae neque dolo malo neque adver,sus leges, /)lebl.~ata, sena-
como la estipulaci6n 0 eI Iegado per darnniLtionem, 0 real, consista tusconsulta, edicta principum neque quo fraus cw e(ffUm fl.at, facta ernnt,
bien en la entrega (como en eI comodato, el pignus datum y el depO- servabo) 617.
sito), bien en una datio pOI' mancif)(ltio, in iure cessio 0 traditio (asl en el a) Pese a la amplitud de los terminos del edicto (j)acta ~on.venta ...
mutuo y en los diversos tipos de dare ob rem, 10 mismo que en la servalw,) esta
'., "observacion" de los pactos convenidos. se D hnutaba
I I a1
fiduda); 10 cual no quiere decir que la fOlma 0 la realizacion no conferirles valor de excepci6n (exceptio pacti conventz). e (On( e e
exijan (cuando son biIaterales) una convenci6n previa de partes. principio "un pacto desnudo no generaacci0!1' per~ genera excep-
EI consensualismo es obligacionalmeme eficaz cuanclo se tipifica ci6n" (nu.da fJactio obligationem non parit, sed pant excejJtwnem) 618.
como "contrato consensual"; en el derecho romano este cOhcepto La expresion nuda pactio alude aqui aI pacto sin causa, e5to es,. sin que una de las
qued6 reducido a cuatro: la compraventa, el arrenc1amiento, la socie- partes 5e<J.delante a aplicarlo dando 10 que en el pa~to. se presenta a su cargo, por~ue
clad y el mandato. Es tambien eficaz en el tipo obligacional denomi- en tal caso nace una acci6n, precisamente la condzctw para recuperar 10 da~o 51 la
nado constitutn1n y en los diversos recepta: argentarii, rumtrl'ru1/t tnnfJ(J- contra ane no cumple con 10 que de ella se espera (D. 2.1.4.7.2). Esta es la :al~ de la
num stalmlarioT1.tm y arbitrii. En eI resto, cualquier acuerdo de vohmta- d'stinc16n medieval entre "pacta nuda"y "pacta vestita", entendielldo por los ulumos a
Iw
1 convenClOnes
. con causa, que es uno d e Ios ve:> ~
" 't'lTI1e1 ltn"que pueden ha('er que un
des constituye 0 una conventio 0 un pactum; la primera no produce, pacto Begue a generar accion.
pOl' sl misma, efecto alguno; el segundo s610 puede fnnclar una ex-
cepci6n, pero no obligaciones ni acciones. Por otro Iado, en virtud del principio de que "o~)ra con dolo el
que pide contra 10 pactado" (dolo Jacm;e eurn, quz contra tact1~1~
II. PAC7:4 CONVENTA 611. 1. La palabra mas general para designar un j)etet) 619, si pOl' cualquier cau~a. r:o es da?le oponer la ex(7)tw jJaftZ,
acuerdo de volumades sobre cualquier objeto es conventio 612. Ella siempre queda abierta Ia pos1blhdad de IUterponer la dellvada del
existe 0 debe existir en la base de todo acto 0 negocio de estructura
dolus en subsidio 620. '. .

bilateral, sea solemne 0 real y con mayor razon si es consensual {llS. b) Para la validez de un pacto se ~xig~ u~ presupuesto n~gatlvo: que
Cuando ella.~ producen una acci6n adquieren "nombre propio" (tran- no contrade las disposiciones normauvas mdlCadas pOl' el ec!lcto.
seunt in pro/Jrium nomen) 614; si sin adquirir nombre propio, redben A artir de esa enumeracion, la jUlisprudencia formuI6 ~na regIa general: un
una causa (es decir, se aplican con la datio de una de las panes), se acto rro ent~ndlendo
puede contrariar ni modificar el ittS publiC"li71l, ~or
por tal las
tiene un dare ob rem 615; si carecen de causa y producen excepci6n, se ~las que regulan imperativamente el derecho de los partlculares: D. 2.14:7.16, D,;
Haman jJacta 0 pactiones; no siendo capaces de general' excepciones, 2.14.38: "EI derecho publico no puede ser alterado por pactos de los partlcuI~:es
permanecen como conventiorlf'S sin efecto. (Ius publicu11I privatorum pactis mutan non potest)j D. 50.1?~5.1" (cfr: Cons. 4.3). L~
convenci6n de los particulares no deroga al derecho publIco (PrI.VQto-rrt1n cOT/venltO
iuri publico non (brogat). Vid. tambien D. 26.7.5.7; 27.8.1.9; 35.2.15.1; :)0.17.27.

Una contravenci6n a las normas puede presentarse. como cont,ra-


dicci6n directa al texto (littera), pero tambien a su sentlclo (~ententUl,),
609 FV. 268; cr. 2.3.20.
610 D. 13.7.1 pr.-I.
611 S.11I. D. 2.14; CI.
2.3.
612D.2.14.1.3. GIGD. 2.14.1.2; cfr. D. 50.12.3 pr.
613D.2.14.1.3. 617D.2.14.7.7.
614D. 2.14.7.1; dr. D. 2.14.1.4. 618D.2.14.7.4.
6l5D.2.14.7.2. 619 D. 44.4.2.4.
620Gai. 3.179; D. 2.14.10.2; 8.1.4 pr; 44.4.2.4.
122
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II L DERCHO DE lAS OBUGACIONES 123

aunq~e ~I primero aparezca respetando; a esta ultima figura se refie- EI pacto admite la inserci6rr de condiciones y plazas suspensivos,
re el InClSO final de la chiusula del edieto sobre los pactos y r~b I y puede ser clejado sin efecto mediante un pacto contrario. La inefi-
nombre de "fraude a la ley" (fraus legi). ' Cl e e cacia opera mediant.e replicatio pacti opuest.a a la excej)tio fmcti 624,
Cfr. D. 1.3.29: "Obm <;ontra la ley el que hace 10 1 I
el que, salvadas las palabras de la ley elude su t"d ~u(~ a. e~prohib~; y e? ~raud~,
quod lex prohibet; in fraudem vero qui salvis ~~n~ ? ont~a eg~ filC:t.. qUld ld faClt, III. Los PACTOS EN LOS NEGOCIOS DE BUENA FE. Supuesto que un
1.14.5: "No es dudoso u ' vcr lS ~ sentenilam el:l/,.$ cm:umvenit). CI. pacto accecla 0 se acljunte a un negocio 0 relaci6n principal ('YJacta
esfuerza en contra de;ue V~~~t~Od~tra('!ona leaY bie~ que'la~enlidO a las palabra.<; de la ley, se adweta"), la jurisprudencia clistingue entre los celebraclos ex continenti
. ~v, u um es tn PDem com "II . b
leps amplexus, contra legis nititurvoluntatem). ~ ml ere elLm, qu~ tier a y ex intervallo, segun que la celebraci6n t.enga lugar conjuntamente
con el clicho negocio principal 0 tiempo eIespues de perfeccionaclo
c) EI edicto del pret.or exigia expresament.e ausencia de dolo est.e. Tratanclose de pactos adjuntos a un negocio 0 relaci6n cle bue-
malo en la conclusion del pacto 621. na fe, la importancia de la distincion radica en esto: aquellos celebra-
De haberlo, no se CIa a la contraparte Ia replical' d r ' clos ex continenti se insenan 0 incorporan en el acto 0 relaci6n y
exc~P~io pacti misma, en ~l s.entido de que no puede res:lta~1(~~1~.i~1;~~)P~ljUdilca)a queclan cubiertos por la acci6n que corresponda si con ellos se trata
suflC1ente probar apud zudu;em el dolo. .. . or e 10 es de clar, hacer 0 no hacer (pacta conventa .inesse bonae fidei iwliciis), En
este sentida, tales pactas clan 81.1 sustancia 0 contenido concretos a la
d) La jurisprudencia aiiadi6 el requisit.o de no contener accion 0, como clice Ulpiano, "clan su ley al contrat.o" (legem contraetui
tUrjJlS un pacta 622. '_ causa
dant)625. Asi, cuanclo en una compraventa se pact.a que el saldo cle
&,f, no ~e puede pactar que alguien no respondera del dolo (D 2 14273) precio sera pagado con int.ereses, el vencleclor puecle cobrar estos
no se ~ercera la action de hufto 0 d . . " , . . . . ,0 que con la actio ex vendito.
Pero despues de existir el dOlo 0 ~:-n~~~~ti:;~e ~o:~~en estos delitos (D. 2.14.27.4).
efectos, por ejemplo, remitiendo la respons'abilida~de~~~(rf~~~:.f7~~;~rsobre SllS Por eienD, tambien un pacto ex continenti puede producir excepcion, como todo
pacta. Que en los juicios de buena fe un pacta produzca efecto positivo no es una
cap:2icf~~;oo~:%~' se aplican a los pactos las reglas generales sobre verdadera exeepei6n al principio general de que los pactos no producen aeci6n,
porque no es que de eUos nazca una "actio pacti". El indicado valor positivo de los
pact05 inmediatos se entiende como exigencia de la buena fe; perc, en r('laci6n con
D. 2.14.28 pr.: "Los pactosconvenidos cont 1 I' d 1 ' . los conrratos consensuales, hay ademas una raz6n dogmatica, porque siendo tamhien
considerados val,cIo," (e I . . . 'I' fa as reg a~ e derecho em] 110 son consensuales los pactos, el consenso del negocio principal yel de estos se confunden
on ra lUns cnn tS Terrll.las p I
esta .Pl,,sa eJemp I0 un pupilo ne ~-
, - , por' . lac' a conventa Taf(L non Iwhent'ltr) De
. . y hacen uno solo, de manera que dichos pactos vienen a ser como orras tantas
cuando con ello em eo:.a 5U condici6n ceslta a. autondad de 5U nItor para pactar clausulas del contrato totaL Esta explicad6n no vale para el deposito, que es real, ni
pero no cuando la m~jora
(como si le es ~~~~~~~~~~ne~ ~:~~Oa).ondona una deuda), para la fidw:ia, que,es solemne y real, ni para la constituci6n de dote (sallcionada par
la actio rei 1tx01irtcque se asimila a las de buena fe), que en ning{tn ca~o es consensual,
de modo que ahi solo rige la primera razon. En la tutela no puede haber pactos
f) EI pact.o no est.a sometido a forma alguna y puede or ende
se~ alcanzado de cualquier modo en que se manifieste un ~onsenti
celebrados en el mismo momenta enque se genera la relacion, porqueel correspon-
de 0 a un llamamiellto de la ley (tutela legitima), 0 del testador (tutela testaI1len(a~
mlento entre partes: por cualquiera palabras orales 0 escritas ent.re ria), 0 del magistrado (tutela magistratual), en ninguno de los cuales toma parte el
presentes, por cartas entre ausentes, por medio de un t I pupilo, quien por ella, y ademas par ser impuber, no podria pactar can su tutor. En
P or gest.os concIuyent.:s (ta:ite), es decir, por tonduct.as
C .'.
nurUlIS y last.a
de que no la negotioT1t1ll g('~lio, por definicion, no puede haber pactos ex ecmtnenti, porque el
Caabje otra Int.e~preltaClon. mas que la de manifest.ar una ciena volun-
gesloraCUJa unilateralIheme, sin conocimiento del domimlS negotii.
t ( en (letenTunac 0 senudo 623.
Los paetos acordados ex interuallo, en cambio, no se incorporan
. _ Asi, por ejemplo, si el acreedor devuelve el docume . . en la relaci6n ni se benefician con su acci6n; conservan, pues, Sll
cIOn (cautio) a1 deudor, se entiende h- b uto en 9~~ consta la obhga- fuerza nonnal de s610 fundar excepci6n 626 . Pero nuevamente se eli.l-
devoluci6n de 1a prenda aunque extfn;S~aPa~~dO.~ no petlclOn de aguella. La tingue en t.re si con el pacto se trata de disminuir algo de la obliga-
princi~aI si no se pacto 'expresamente 1a rem~si~~Cl n prenc1'lna, no afecta a l~
conclUido el pacto, pueden celebrarlo los mudos (D. 2~?4.:}t3). Por poder ser aS1
ci6n 0 de aumentarla, pues el efecl.O de excepci6n s610 se produce

621 D. 2.14.7.9.
624 D. 2.14.27.2.
622 D. 2.14.27.4.
623 D. 2.14.2. 625D.2.14.7.5.
620D.2.14.7.5i.f.
~".-,: ",-

124 DERJ!.CHO PRIVADO ROMANO. TOMO II


EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 125

en el primer caso; en el segundo el pacto carece de toda eficacia parecer extrano, Si en la estiplllaci6n se explica el principio, porque
po.rque de 10 contrario se daria efecto de acci6n al pacta, para pode; el estipulante es la parte que tfpicamente formula el contenido cIe la
eXlglr el aumento 627.
pregunta, 10 que pennite exigirle una expresion mas clara, en la
Ejempl~s; si ~espues del divorcio, los divorciados acuerdan que la dote sea compraventa y el arrendamie~uo no existe una tal cli.~paridad ete
devuelta de IOmedlato~ en vez de conservar al marido el tiempo que se Ie concede posidones que justifique un tratamiento icIentico. Sin embargo, este
para ello, ese ~acto e::: mtervallo no produce efecto alguno; ~i se permitiera ala nm'er tambien se explica atendida la realidad, de que. las condiciones de
dem~ndar de tn.medlat? la restituci6n, se habrfa dado eficacia posiliva al pacto. ~Lo cdebrad6n de tales contratos son siempre dictaclas por el vendeclor
pr?plO ocurre ,s~, termlnada la tutela, el ex pupilo y su ex tutor acuerdan que el
pnmero pagara mtereses por eI dinero del segundo, mas elevados que los legales los
y el arrenclaetor, por estar en una situaci6n preeminente, de modo
cuales, pues, no pueden ser cobrados (D. 2.14.7.5). rero. si despues del cont'Jato, ':~.'
de series a ellos exigible la claridad que hizo defect.o en el caso
compr~~or y vendedor acuerdan que no se de fianza de evicci6n, eso vale como concreto.
excepaon para el segundo, si el primero pretende que la de (D. 18.1.72 pr.).

Cua.ndo u~ pacto cl~ cualqu!er clase prodnce excepci6n, no es 161. COMPRAVENTA (EMPTIO VENDITIO) 6W
?-~c~san,o pechr que ~e mclnya. esta en la f6rmula, porquc: "en un
J:l1C~<:, d~ ~)uena ~e estan c.o.ntemdas las excepciones del pacta" (bonae
jtdet w.du:w excejJtzones pactz znsunt) 628. 1. CONCEPTO Y ORlGEN. 1. En el dereeho elasico se llama compraventa
(emjJtio venditio) al cantrato consensual entre un comprac1or (em/Jtar) y
un vendeclor (rJenditor) por el que este se obliga a entregar una cosa
IV. INTERPRETACION DE LOS NEGOCIOS CONSENSUALES. La eminencia (rnerx, res) al primero, el cual se obliga, a su vez, a pagar un precio en
que, por definici6n, tiene el aeuerdo cle voluntades en los neaocios dinero (jtreti1lm) al vencleclor.
c~:msemuales, hace que I,a ju~~~pruclencia centre su hermeneutic':;"pre-
Clsamente e~ la determmaclOn cIe 10 efectivamente queticlo par la5 La palabra emptio proviene del verba emere - "tomar para sf", y como en ello
pa~tes. E.n hneas generales, continua tratanclose, igual que en las consiste el acto del comprador, termino por significar "compra". VeTulitio, a su vez,
deriva de lJendere, verba esteformado por la fusion de lIen'lim - "vema". y d(trli, de
estlpulaClones, de la busquecla del id quod actum est; solo CJue ahara donde vendere. El castellano comprar deriva de cr/mparare (por cum parare - "procurar-
aqllel~o actuado por las partes no se desprende de una c1eclaracion se algo", que habrfa dado *comperare, de donde comprar).
c?n Clertas palab_r~ for:nalizadas y, en muchos casos, c1enotac1oras de
cterta volunta~1 tlplCa, smo de una declaracion hecha con cualesquie- 2. La compraventa elasica, pues, consiste en el acuerclo de inter-
ra palab~s e mc~uso por gestos y a traves de intennediarios (nuntii) cambiar una cosa por dinero que genera las respectivas obligaciones
9ue ~oclr~~n van~r las emanadas por las partes, de cIonde que la para cada pane; pero en sus origenes fue un acto real cle intercam-
mvesugaClon del zd qu,od actum est a veces tienda a fijar una volumacl bio "mano a mano" 0 tiueque. En la epoca en que no existfa el
no aparente. dinero, 10 intercambiado eran cosas (nee rnancifJi), y por ella el tipo
original del que cleriva este negocio fue 10 que despues se llam6
D. 50.16.219: "Plugo que en las convenciones se atienda mi~ a ]a voluntad de los "permuta" 631. Una vez aparecic10 el dinero, cuanclo en c1icho inter-
contratantes que a las palabras" (In canven /'umtu"Us
.,...- c&ntrahenttum
" . (fuam
tfolunttttmn pot jUs
J. "
vewa spectan plaC?ltt). ' 1 cambio una c1e las casas entregac1as era una derta canticlad de aquCl,
entonces surgi6 prqpiamente una operad6n cliferente, aunque toda-
Fl~era cle esto, los criterios especfficos cle interpretacion de un vfa real, tipificada par la constancia de uno de sus objetos. Durante
nego~lo contractual en cas<:, cIe oscuridacl, ambigiiec1ad 0 cluda no mucho tiempo el intercambio real de res mancijJi por dinero todavfa
son chferentes cle aquellos vlgentes en materia de estipulaci6n. Uno clebi6 hacerse mediante el negocio solemne de la rnancij}{ltio; y apli-
cle ellos, qu,~ 10 oscu:o 0 ambiguo se interpreta en COntra del e.~tipu cado a la5 res nee rnancijJi, clebio de ser considerado como un hecho
lant.~, tamblen se aphca al menos en materia de compravenra yarren- que a 10 rna., servia para demostrar que el actual poseeclar de la cosa
?aITIlento, en Cllanto los pactos que adolecen ete tales vicios son no era un laclron (ya que la tenfa por haberla cambiado por dinero).
c

ll1terpretaclos contra venditorem y contra locato-rem 629; 10 cual puede En que momento y como se pa<;o de la operaci6n real consistente en
el intercambio cle cosa por dinero, al negocio jurfclico consensual cle
627 D. 18.1.72 pr.
628 D. 18.5.3.
629D. 2.14.39; 18.1.21; 18.1.33; 50.17.172. 630 s.m. D. 18.1-7; Cl. 4.38; Inst. 3.23. Cfr. D. 41.1; CI. 7.26.
631 Cfr. D. 18.1.1. pro
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 127
126 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO n
De sus on enes reales, empero, la compraventa consensual } obli~:i~nal coo-
obligarse uno a entregar una cosa y otro una suma de dinero, no 10 '1
servo a gunos
Jsgos' .
el desconocimiento de la compraventa de generos Ihmltados; el
I ~ . - d 1 ontrato' 1a
sabemos. S610 podemos deseribir las etapas de un proceso natural aso del nes 0 de la cosa al comprador con la so a peuecclOn e c .' '.
que debi6 de iniciarse con la practica de entregar eI vendedor la trasp . bilidad gpor custodia del vendedor; el desplazamiento de la causa solntlOrtlS
responsa - .d I .-
cosa y aplazar el eomprador la entrega del dinero, 0 viceversa, some- por una causa ,cmptionisa efectos de la tradicion yea usucaplOn.
tiendose uno a la fules del otrO, de modo de constitnirse 10 que en La compraventa, como negocio iuris gentium, es accesible a ciuda-
epoca chlsica podia ser un tipo de dare ob rem; la eompravema pro-
piamente consensual debi6 de aparecer euando tambien la otra par- danos y peregrinos.
te comenz6 a aplazar su propia prestaci6n, de manera de entender-
se que, pese a constituir 10 aetuado nada mas que un mero acuerdo II. CONSENTIMIENTO. ARRAs. 1. Este Ilegocio s~ perfecciona f:'0r el
(conventio), se creaban las obligaciones de cumplir 10 acordado, en mero consentimiento entre las partes, de. cualqurer modo mamfesta-
virtud de la fides reciproca (bona fides). En a1gun momento determi- do: entre presentes, mediante palabras rnformales 0 gesto.,. 6~~nehI
nado esa necesidad vital en toda sociedad, que es el comercio, no yentes, y entre ausentes, por carta 0 por mecho de un nuntt1lhS . ~
pudo fundarse mas en el intereambio real, en virtud de !Jaber deja- Se ramente por influencia de 1a stipulatio y como ':lanera practi~a d: seoillar ~~
do de ser s610 praeticado entre personas que intercambiaban los eXisten~ de un efectivo consenso, s::l1ian emple.arse. formulas del tl~O _tengo p
excedentes de su producci6n domestica y que habitaban en una com rado e1 fundo en 100" (est milu ftmdus cmptus cmto). Pero est~ formul~~ e.n
misma ciudad, de modo de siempre poder enCOntrarse frente a fren- nin~n ca~o esdn prescntas p.ara la validez del ccntrato (D. 18.1.7.2, 18.1.34.6, dr:
te para el trueque. Posiblemente esto haya que coneetarlo con el Varro, De renLst. 2.2; Plaut., Eptd. 471). '""
aparecimiento de profesionales de la compraventa, esto es, de co- La perfecci6n del contrato, pues, careee de todo eleme.nto real;
merciantes, que por soler ser extranjeros practicaron un comercio en especial no se exige del comprador el. pago del preclO m un
ambulante; por 10 mismo, ellos pod ian recibir encargos de comprar "adelanto" de parte de d 633. " :
en otra parte mediante la efeetiva entrega del dinero, y podian, a sn
2 S'n embargo por influencia de los derechos helemstIcos, m-
1""( h )
vez, entregar sus mercancias para ser pagadas despues por sus clien- 1 , . /
gres6 en la costumbre romana la figura de as arras arrae, an ne .
tes ("fiar"). La exigencia de seguridad de estas operaciones, inicial'
mente abandonadas a la confianza reciproca, impuso que en cierto . La palabra arm (arrha) es forma popular de arram:. t.ra.~1i~~raci6n_ ~~el g1iego
momento se sancionarajuridicamente el mero acuerdo de comprar arrab6n, que 10 es a su vez de una expresion semftica que slgmfica garant.la .
y vender, quiza la primera vez en el tribunal del jlradO'r j)('Y'egrinus. En En si misma consiste esta figura en entregar una pequeiia suma
el s. II a. C. ya existe un iw1iiu.m bonae fidei aplieado a la emjJtio de dinero (0 un objeto, como un anillo) una de l.a,s partes a la otra,
venditio. generalmente el comprador al vendedor. L~ fun CIOn de tal entrega,
Valias teoria~ han side formulad."1.~ para explicar el aparecimiento de 1<1 compra- empero, era diferente en los derechos helemsucos y en el romar:o.
venta consensual. Se ha pensado que el consensualismo del contrato habtiase origi- a) Puesto que en los pr!mero~ el mero consenso no .perfecClOna:
uado en la practica de usar dos estipulaciones crozada'i' entre Ia'l partes, una para ba el contrato mientras no mtervlmere el pago del preClo.o la entre
prometer el precio y otra para prometer la cosa, en modo interdependiente. ~ta ga de la cosa, una vez acordada la comp,avent~,C\1~lqU1era de las
hip6tesis es la que cuenta con eI mayor favor de los autores; perc supone una antiCi-
artes podia licitamente desistirse de la ope.raClon sm que ~a otra
padon del proceso de caida de la forma estipulatona para dejar el consenso al
descubierto, que s610 tuvo Ingar haCia principios de la epoca postd<hica. ~uedara iegitimada para solicitar el cumphnnento. En tales Clrwns-
tancia., la d'aci6n de arras aseguraba a ambas partes frente al event\l~l
3. En epoea dasica la compraventa consensual se aplica indistin- desistimiento de su contraparte: de desistirse e1 comprador, percha
tamente a res mflncijJi y nee llla'fu:ijJi (10 nlismo que a los iura 0 res las arras, y de haeerlo el vendedor, debia ~esUtlllrias dobladas. T~~o
incor/Jamles en la terrninologia de Cayo), y se distingue netarnen te de 10 eual viene a significar que estas cumphan una. ~uerte ;le ~unclon
la adquisici6n del dominio, que s610 adviene en virtud de la mancijJa- penal por la negativa de perfec~io?a: una ope,raClon en Sl m.lsma n~
tio (nummo uno) 0 de la in iure cessio tratandose de las re, mancijJi, 0 de obligatoria, porque .e1 licito deslstImlento haCla perder un Clerto va
la traditio por 10 que a las res nec mancijJi atai'ie. Para todos esos actos lor al que no perslstw.
la emjJtio venditio opera s610 como causa; y 10 propio owrre con la
posesi6n de la cosa eomprada, s610 cuya entrega es la que hace
poseedor al comprador (pro emjJtore). La compraventa, pues, qued6 "2D. 18.1.1.2; 18.1.2.1.
limitada rnuy estrietamente al campo puramente obligadonal. 633 GaL 3.139.
128 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 129

b) En el clerecho romano cIasico, por el contrario, el consenti- del consensus; a tal fen6meno~ los juristas suelen designarlo can el
-miento en lOrno a eosa y predo formaba contrato perfecto y no nombre de dissensus. ~.
cabfa el desistimiento unilateral; con 0 sin arras, la pane pe1juclicada 1. Desde luego, el dissensus en tomo al hecho mismo de celebrar~
clisponfa de una accion para obligar a la contraparte al cllmplimien- se la compraventa hace que nada se actue (nullum actum est), como si
to. En consecuencia, las arras tienen ahf una fundon merame-nte una parte cree vender una cosa y la otra arrendarla 638...
declarativa del consenso ya alcanzado, como si se clijera una "sena"
Se trata del llamado "error in negotio" que mooernamente viene incluido en la
externa de el, que incIuso sirve clespues de medio probarorio de categoria del "error esencial"; las partes han estado de acuerdo en celebrar un nego-
haberse celebrado el contrato 634, clo, F-ero cada eual ha entendido tratarse de uno .:'is::into.
El regimen romano clasico de las arras es, pues, el siguiente: 0) si
el comprador entrego dinero como arra.<i, pU,ede descontar la cantic1ad 2. Enseguida se presenta el en-or in corpore, consistente en produ-
del predo que paga y el vendedor debe imputarlas al predo que cobra; cirse un disenso en tomo a la identidad de la cosa, comO si uno cree :"
(ii) si el cornprador entreg6 un objeto cierto y paga el precio, pnede cornprar el fundo Corneliano y el otro cree vender el fundo Sempro-
reclamarlo del vendedor mediante la accion de la compra misma (actio niano; 0 ambos comprar y vender el fundo Capeno, pero bajo ese
empti) e induso, segun Ulpiano, a traves de la condictio, porque enron- nombre una parte entiende un fundo determinado y la otra~uno
ces el vendedor carece de causa para retener las arras 635; (iii) en caso distinto, de modo de pensar finalmente en cosas diferentes 639.
de incumplimiento del contrato, el vendedor puecle retener las arras
Tambien hoy se induye este vido bajo la categoria del "error esencial".
hasta su entera satisfaccion, pero clespues debe restituirlas 0 imputar el
dinero al cobro del precio 636~ (iv) cuando se ha pactado la lex commis 3, El en-or in pretio como si una parte entendio vender por cierta
soria en la compraventa, seg(m la cual, de no pagarse el predo, se cantidad y la otra por una distinta, tambien impide que haya compra-
tendni por no efectuada la compraventa, y ademas ha clado arras el venta 640.
comprador, el vendedor puede escoger entre invocar dicho paclO y
retener definitivamente para sf las arras 637, 0 bien exigir el cumpli- E~ el fondo es un tipo especial de I!'ffOT in cory>oreyesendal.
miento del contraro restituyenclo las arras una vez satisfecho (0 impu- 4. Cuando el error no recae sobre el corpus, en el eual las partes
tando el dinero al precio que cobra).
se encuentran de acuerdo, sino en Ia sustancia 0 materia de que esta
Justiniano (CI. 4.21.17; Inst. 3.23 pr.) distinguio emre compraventas que clehen compuesto "(error in substantia, in materia 0 in qualitate), como si se
celebrarse pOl' escrito y consensuales, disponiendo que en las primera.~ cualquiera de compra pensando en ser vino cuando es vinagre el Hquido envasado
las partes pudiera manifestar su arrepentimiento (paenitentia) de celebrarla antes de que se tiene a 1a vista, 0 en ser de oro 0 plata el obje,lO, que tambien
perfeccionado el documento, pero no en las segundas desde que se haya formac1o el
consenso. En el caso de haber dado arras para una compravema pOl' escriturarse el
se tiene a la vista, cuando es de bronce 0 de plomo, en principio hay
comprador y de arrepentirse, las pierde, y si es el vendedor el arrepentido, debe compraventa v.ilida, ya que hubo consenso en cuanto a la cosa com-
restituirlas dobladas~ratandose de una compraventa consensual con arra.~, se sigue prada y vendida, y se considera irreIevante eI pensamiento interno
I mismo regimen para el caso, no de arrepentimiento, que no es posible, sino de de las partes acerca de la sustancia que 10 integra, pues tal no es nada
incumplimiemo del contrato ya acordado. Como se ve,Justiniano sigui6 [a tradicion mas que un motivo 641. 0$
helenistka en el primer caso y la romana en el segundo. En el derecho comun se
llamo "arrae paenitentiales" a aquellas que aseguran la conclusion del comrato (art.
') Cuando, en cambio, la sustanda misma de la cosa fue tratada
1803 CC.), Y "arraepoeanalis" a las que garantizan su cumplimiento (art. 1805 CC.). como objeto del consentimiento entre aquelIas, como si una mesa
enchapada en plata es vendida (de buena fe) como de plata maciza,
y bajo tal concepto es comprada, entonces se considera haberse ven-
III. INfl.UENCIA DEL ERROR. Puesto que 1a compraventa es un con- dido "una cosa por otra" (aliud pro alio) y no hay compraventa (nulla
trato consensual, en ella cobra una especial relevancia el tema del est): en efeeto, ello equivale a un en-or in corpore, y que las partes
emir, en cuanto este puede en algunos casos impedir 1a formaci6n asintieron acerca de cosas distintas 642,.;
\
I(
658 D. 18.1.9 pr.; dr. D. 44.7.57.
1 634 GaL 3.139; D. 18.1.35 pr.; CI. 4.49.3; Inst. 3.23 pro 639D. 18.1.9 pro y 2 i.f.; cfr. D. 44.7.57.
635 D. 19.L11.6. 640 D. 18.1.9 pro
636 CI. 4.45.2. 641 D. 18.1.9.2; 18.1.14.
637 D. 18.3.fi pr.; 18.3.8; CI. 4.54.1. 642 D. 18.1.9.2; 18.1.14; 18.1.41.1. ar. D. 18.1.n.
130 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ n
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 131
.j
5. EI "error en el nombre" (erflYr in nomine), es decir aquel que se las deudas y credilOs, por proe"ratio in rem suam, es decir, por cesion
produce cuando las partes est,in de acuerdo en el eorjms (yen la (0 por novacion) 650. EI vendedor debe traspasar todo 10 que habia
substantia),. no afeeta a la validez del contralO, como si aquellas han en la herencia en el momento que se acordo, de suerte que respon-
consentido en comprar y vender tal fundo, creyendo que se llama de de los detrimentos que Ie" causo, como si en~eno un bien a
Corneliano cuando se llama Capeno 643. terceros, remitio una deuda hereditaria 0 percibio el pago de un
Tampoco 10 afecta el error acerca del grado de bondad de la credito de la herencia 651. Los lucras !legados a la herencia pertene-
cosa, como si se compra oro creyendo que es de tal calidad cuando cen al compraclor 652.
10 es de una de inferior 644.
> En re1aci6n con las deudas y creditos se presenta e1 problema de que, continuan-
do el titulo de heredero en el vendedor, los terceros acreedores y dendores podrfan
IV. REs QUAE VENIT. 1. No hay compraventa sin cosa vend ida (nee pretender cobrade y pagarle validamente, 10 mismo que el pagarles y cobrades; si alga
emptio nee venditio sine re quae veneat potest'intelligi). De faltar es nulo el de esto ocurre, de ~odos modos 1a ventaja obtenida 0 el gasto ammido deben ser
negocio 645. oJ traspa'lados al comprador; y para asegurarlo se celebran entre ambos unas "stipuZn.tionfJ!>'
emptae et venditae here.ditatis", con las cnales se prometen redprocamente clichos traspa-
Com pre una ca.~a, perc se habra incendiado antes del contrato sin saberlo las sos, es dear: el vendedor a regresar al comprador 10 que de los crec1itos haya percibi-
partes: nacIa se vendie, aunque subsista el solar (D. 18.1.57 pr.), efr. el principia do, y el comprador a reembolsar a aquello que este de las deuda'l haya pagado (GaL
general en D. 18.1.15 pc: "Aunque se hubiere consenticlo sabre el objeto, pero este 2.252; Frag. August. 67; D. 15.1.37 pr.; 45.1.50.1; 45.3.20.1; 50.16.97; efr. Gai. 2. 257).
hubiere dejado de existir antes de 1a venta, la compra es nula" (Etsi consenswm fuen"t in
wrpus, id tamen in rerum natura ante verulitianem esse desierit, nulla emptio est J. Para la validez del conu-ato se exige que haya fallecido la persona de
cuya su~esi6n se trata, pues de estar vivo aquel carecerfa de ol~eto 653.
2. El objeto de la venta puede consistir en cualquier cosa corpo- Salvo otro acuerdo, el vendedor se hace responsable de su calidad de
ral 0 incorporal, para emplear la tel1ninologia de Gayo: cosas mate- heredero, esto es, de que la herencia vendicla Ie penenecia G54. En
riales de diversa naturaleza (res maneipi y nee manci/,i), una herencia, cnanto al conteniclo de la herencia, de ello trataremos despues.
un credito y el comenido de un derecho real. b) Es posible la venta de un credilo'(ern/,tia nominis) "55, figura
a) La venditio hereditatis 646 tiene por objet.o la universalidad del esta que en realidad hay que construirla como el pago de un precio
patrimonio sucesorio como tal, 10 que hace innecesario individuali- en dinero al actnalacreedor por la cesion de su crediw (j,rowratio in
zar uno a uno los elementos que 10 componen; y comprende, por rern sunm) en favor del que 10 paga, 0 por la novacion con cambio de
ende, welas las cosas corporales de que el causante era dueno 0 acreedor con precio int.erviniente.
poseedor civil (no aquellas de que era mero t.enedor), sus derechos c) En las fue.nt..es aparece la posibilidad de comprar un usufrncto 0
reales t.ransmisibles, sus creditos y StL~ deudas, que hubieran al tiem- una selvidumbre. Ello puecle significar dos C0Sas: (i) que se compre uno
po de la muerte, al de la adicion de la herencia 0 al de la venta de tales derechos ya exi,tentes, y entonces el contrato funciona normal-
misma, segun 10 hayan acordado las partes; si nada dijeron, se atien- mente, es decir, aplicado a una merx constituicla por el derecho que sera
de al ultimo de aquellos momentos 647. EI vendedor puede excep- traspasado; 0 (ii) que se pague un precio para que se los const.it.uya y en
tuar algo de la venta, siempre que 10 haga expresamente 648. tal caso no hay objeto en el sentido de merx, ya que la obligacion del
Aunque la venta recaiga sobre una universalidad, el traspaso de vendedor no es traspasar algo sino hacer la constitucion; y entonces se
10 vendido al comprador no puede tener lugar universalment.e, y es trata impropiamente de una compraventa.
necesario que a cada elemento se Ie aplique el modo de transferir Ahora bien: una compravent.a en el primer sentie)o no es posible,
apropiado. De este modo, las res mancipi deben ser traspasadas me- porque un preexistente clerecho de usufruct.o 0 de servidlllnbre no
diante mancijJatio 0 in iwre cessio; las res nee maru;ijJ"i, par tradici6n G19; y puede ser t.raspasado por su actual tit.ular a terceros, en virtud de la
inseparabilidad con respecto al [undo dominante que denota a las
servidumbres, y del caracter personalisimo propio del usufructo. En
643 D. 18.1.9.1.
644 D. 18.1.10. 650 D. 18.4.2.8.
45 D. 18.1.8; 18.1.15 pr. 651 D; 18.4.2.5.
646 S.m. D. 18.4: CI. 4.39.
652 D. 18.4.2.9.
647D.18.4.2.1.
'''D. 18.4.1; 18.4.7.
648 D. 18.4.2.13-14.
654 D. 18.4.8; 18.4.12: 18.4.13.
4'D. 18.4.14.1; CI. 4.39.6. 655 D. 18.4.17.
132 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES

consecuencia, se trata de una compraventa en el segundo sentido, demnizaci6n 657, Ysiempre es posible Ia condietio (inde/riti) para recn-
que tiene por objeto la constituci6n de un derecho que aun no perar el precio pagado por elias.. . .... ~.
existe.
Sin embargo, se acept6 una venta de 10 que podrfamos denomi- Algunos textos. empero, dan al !=omprador de buena fe Ia actio ex empto (D.
18.1.62.1; cfr. lnst. 3.23.5), aun reconociendo que Ia compra es invalida; pero se trata
nar el contenido de un usufructo 0 de una servidumbre, es decir, de autores tardios, como Modestino. La compraventa de un hombre libre, que t.am-
que sin obligarse su titular a traspasar el derecho mismo por un bien es nula, parece haber tenido un regimen especial: vid. D. 18.1.4; 18.1.G pr.;
precio al comprador, se obligue a concederle su ejercicio de hecho; 18.1.70; 40.13.4; Inst. 3.23.5.
de este modo, el comprador, aunque no lIega a ser usufructuario, .,
puede usar y disfrutar la cosa, y aunque no llegue a ser titular de la 3. En algunos casos el derecho civil prohijle comprar 0 vender
servidumbre, puede transitar, extraer 0 copducir agua, etc. Por su- ciertas cosas que en sl mismas son "in commercio": el tutor t el curador,
puesto, la posici6n en que se encuentra el comprador no es real, el procurador y en general el gestor de un negocio ajeno no pueden
depende exclusivamente del vendedor y no es oponible a terceros. comprar cosas de aquel por quien actuan 658. Tambien se prohfbe al
que ejerce un cargo la compra de cosas en raz6n de su olicio 650; en
Se refieren a la venta de servidumbre en el senti do de vender su constituci6n D. especial, un agente publico (por ejemplo, un gobernador) no puede
21.2.10; 21.2.46.1; 19.1.6.5: el vendedor responde por evicci6n y el comprador debe comprar predios en la provincia en donde ejerce su cargo 660.-'
ser dueno del fundo que ba de ser dominante. Se refiere, en cambio, a ]a venta del
contenido de una servidumbre D. 19.1.3.2: "Si yo hubiere col1lprado las servidumhres
4. AI parecer, el derecho clasico no acept6 la venta de generos
de pa<;o, conducci6n, transito 0 acueducto por su [undo, no hay entrega alglloa de la que llamamos ilimitaclos, por mas que estuvieran determinados por
vacua pose-sion; y asi dcbes dar cauci6n de que por ti no se had. que yo no las ejerza" su consistencia, calidad y cantidad (quid, quille, IJlI.antwn), como "100
(Si iter, actum, viam aquaeductum per tuum fundum emero, vacuae posses"~ionis traditio tml!a medidas de 6ptimo trigo africano", "100 anforas del mejor vino de
est; itaque caucre debes per te non fieri quominus utatur); en efecto, si las mencionach<; Campania"; y necesario era que el genero quedase limitado por algu-
servidumbres fheron constituidas. 1a caud6n a que alude el texto es supeJilua, por~
que el derecbo real protege suficientemente al adquirente; de 10 cual se deduce que
na circunstaricia que diese cuenta de su actual existencia, como "t,an-
el texto aluc1e a ]a venta del mere ejercicio de las servidumbres. que carece de toda tbc1e vino, aceite 0 U"igo que se en~uentre--en mis bodegas".
sanci6n real y por ello necesita eI aditamento de lacauci6n de no perturbar. D.18.G.8.2
trata conjulltamente Ia venta de un umfructo por constituir y la vema de un usufme- En las fuentes no consta la celebraci6n de compraventas sobre generos ilimita-
to ya constituido: "Cuando me vendes el usufructo, importa saber si me vendes e1 dos; pero se suplfa esta imposibiIidad recurriendo a estipulaciones que sf admiten un
dereeho de usar y disfrutar que 5610 sea tuyo, 0 si me vendes el U'mfructo en 1a cosa tal objeto. Se trataria de un resabio de Ia prehist6rica compraventa real, ra que un
misma, que sea tuya; porque en el primer caso, aunque murieses inmediatamente, acto asi es imposible sobre generos ilimirados.
nada me debera tu heredero, pero se Ie debera a mi heredero, si t11 vives; y en el
segundo caso, nada se debera a mi heredero, pero debera tu heredero" (Cum ttSI.L1nfruc- 5. Es posible vender con altemativa de objetos. La elecci6n pue-
tttm mild vcntlis, interest, utrum ius utendi fruendi, quod solum t~tttm sit, vendfls. an veTO in de quedar a cargo del vendedor 0 del comprador, y siempre a cargo
ip!'"um corpus, quod tU1tm sit, USl.t1ufructum mihi vendas; nam pn"are casu, dia?mi statim del ptimero si nada se dice 661. -
morieris, niltil mild heres tuus debebit, heredi autem mea debebituT, si tu vivv.:; posteriore casu - 6. Los juristas distinguen entre la compra de una "cosa fmura"
heredi mea nihil debeln'tuT, her~' tuus debe"'it).
(res Illt11m) y la compra de una "esperanza (de cosa)" (emjJtio stJei).
~;
d) Se puede vender un establecimiento de comercio (t"berna) a) La compra de "cosa futura", tambierl lIamada por los intepre-
como tal, es decir, independientemente del suelo en que esta instala- tes "de cosa esperada" t'emptio rei speratae"}, consist.e precisamente en
do y de la instalaci6n misma. ftiar como objeto de aquella una cosa que actualmente no existe
pero que objetivainente se espera lIegue a existir a partir de un
D. 18.1.32: "El que vende tiendas de platerfa 0 la<; demas que estan en suelo hecho acmal, como el fruto de tal plantaci6n que se cosecbara 0 las
publico, no vende el suelo, sino el derecho, porque son publicas estas tiendas. cuyo crfas de tales animales que nacenin. La compraventa se considera
uso perteneee a los particulares" (Qui tabemas argentan'as vel ceteras, quae in solo jmMico
sunt, vendit, non solum, sed ius vendit, cum istae tabernae publicae su"rd, ({'utrum U!,'IIS ad suspensivamente condicionada, y la condici6n consiste en que las
privatos pmt-inet).

2. La venta de res "extra commercium" es nula 656; pero se anlpara


al comprador de buena fe con acciones in j(lctum para obtener in- 657 D. 11.7.8.1.
658 D. 18.1.34.7.
659 D. 18.1.46; 48.11.8.1.
656D. 18.1.6 pr.; 18.1.22; 18.1.34.1; 18.1.62.1; 18.1.73 pr. = FV. 5; Inst. 3.23.5; efr. 660D. 18.1.62 pr.; 49.14.46.2.
en contra D.18.1.4 itp. 661 D. 18.1.25 pr.; 18.1.34.6: "tengo porcomprado a Estico 0 a Pallf1Io".
134 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES 135

cosas esperadas lleguen efectivamente a existir; desde qne ello ocn- primer caso, si resulta no haber heren~ia, la compra no vale por falt.a de obJeto (D.
rra se entienc1e perfect.o eI contrato; en caso contrario, este no se 18.4.7), 0 si la hay, pero remIta no pertenecer al vendedor, Ie debe lOctemmzar con
forma 662. ~ su valor (D. 18.4.8; cfr. D,- 18.4.13). En el segundo caso, la vema es aleatoria (D.
18.4.11), Y el compradot corre el riesgo de que no haya verdaderamente herencia
8i el vendedor haee que la condicion no se cumpla, esto es que la cosa 110 Begue (absolutamente 0 par no pertenecer a1 vendedor), a de que ofrezca poco caudal 0
a existir, se aplica el principio general de que la condid6n se tiene por cumplida, y solo deuda, la que haya (D. 18.4.10; 18.4.13).
por eode el comprador puede ejercer su acci6n (D. 18.1.8 pr.). La compraventa del
premo que alglio dia tendre no es de "r~' speratae", sino que carece de objeto y no
vale. No se trata, pues, de cesa subjetivamente esperada, sino de una que, a partir de
7 7. No es necesario que la cosa pertenezca al vendedor, pero no
Ipuede pertenecer al comprador; en otras palabras, la venta de cosa
deno dato presente, pued~ llegar a existir objetivamente, aunque se fnrstre, y de alli ajena vale 664, pero no la compra de cosa propia 665,!~
la condicionalidad de esta forma venal.
e,;;.'
1 que compra cosa ajena, ignodndol0, puede, pues, repetir el pago del precio
Es especie de eompraventa de cosa futuia aqnelia que eonsiste en como indebido (D. 12.6.37; 18.1.16. pr.). La venta de una cosa comlin pro indiviso es
encargar a un operario la fubricaci6n de cierta cosa, cuando ,'ste aporta de cosa propia en cuanto a la cuota del vendedor y de cosa ajena en cuanto a las
el material principal, como si se Ie picle un anillo de oro a un artifice, 0 cuotas de los demas comuneros (D. 18.1.18 pr.). La venta de cosa hurtada presenta
un traje a nn sastre, y <'stos aportan eI oro 0 la tela. Si, por el eontrario, un regimen especial; para entenderIo, necesario es tener presentes las siguientes
consideraciones: (i) que, par definici6n, una cosa hurtada es .yena; (ii) que una cosa
la substanti/! (0 sea, la materia principal) la aport.6 el que encarga la hurtada no puede ser adquirida por usucapi6n; (iii) que la obligaci6n del vendedor
obra, no hay eompraventa sino arrendamiento de obra. ; no es de dar sino de entregar; y (iv) que" no obstante, en una compravehta ~o se
puede acordar 0 tratar que el dominio no pase al comprador. EI regimen es, pues,
En 1a jurisplUdencia c1isica inicial, no obstante, el encargo sin apone de 1a este: si ambas partes ignoraban ser hurtada la cosa,.el contrato vale, como en el ca~o
sub~tantia fue discutido: Casio pensaba que habia compraventa con respecto a la de cualquier cosa ajena; si ambas sabian que habia sido hurtada, no vale para ningu-
materia y arrendamiento con respecto al trabajo (Gai. 3.147); pero renllin6 por na, porque se hace a sabiendas de que el dominio no puede pasar al comprador por
preValecer la opinion de tratarse s610 de compraventa. como indica el mismo Cayo usucapi6n; si.s610 el vendedor 10 supo, vale el contrato, porque su obligaci6n no es
(vid. tambien: D. 18.1.65; 18.1.20; 19.2.22.2). Si se encarga \loa constmcci6n y quien de dar sino de entregar, y no interesa ni afecta que el contrate a sabiendas de que la
1a encarg6 apona el terreno para que se construya en el, hay arrendamiento. ya que cosa no se harn del comprador; si s610 10 supo el comprador, no se obliga el vende-
el terreno se considera sustanciaI (D. 18.1.20 i.f.): dar, porque el compra a sabiendas de que el dominio no se had suyo por usucapi6n;
queda empero obligado al predo, mas el vendedor no 10 puede pedir si no se aUana
La compraventa de eosa futura no puede aplicarse a eosas que a entregar la cosa (D. 18.1.34.3). El dl1eiio puede comprar la posesi6n que tiene el
actnalmente no es posible vender 0 comprar por ineptitnd del objeto vendedor, si de eso se trata desde el priqcipio, esto es, a sabiendas de que la cosa
(cmno una "res extra commerciu1Jt "), para cuanda sea posible hacerlo. pertenece al comprador, y vale el acto, porque este puede tener interes en recuperar
la cosa, por ejemplo, para quedar en mejor condid6n en un juicio reivindicatorio
Como si se compra un hombre libre "para cuando fuere esclavo". porque no es que se Ie avecina (D. 18.1.34.4). El dueno puede comprar 10 suyo bajo I.a condicioll
lieito esperar cams de esta naturaleza (D. 18.1.34.2). de que deje de ser suyo, en 10 cual puede tener interes, si, par ejemplo, espera 0 sabe
que la cosa ha de dejar de ser suya (D. 18.1.61), por ejemplo, por expropiaci6n.
b) Por su lado, Ia. emptiQ..j)ei consiste en fIjar como ol~eto del
negocio una cosa que objetivamente puede ser presente 0 futura, y V. PRETIUM. 1. Tampoco hay compraventa sin un precio (sine tlretio
en tener como eomprada la cantidad de ellas que resulte de una nulla ~w est), es decir, sin una contraprestaci6n de la res quae
determinada operaci6n de biisquecla, como los p~ces que se pesquen venit 666. Esto implica que el contrato es esencialmente oneroso; mas
o las aves 0 los animales terresrres que se cacen)Tal compraventa es aun, constituye el prototipo de ellos,,?
pura y nace desde que se acuenla; pero es alearoria, porque el com-
prador tiene derecho a la cantidad que resulte por un precio f~o, Los interpret.es dicen que el PIecio debe ser "verdadero" (uerum) para indicar que
que clebera ann si no resulta ninguna canticlacl; explicativalnente se no puede resultar nominal 0 simulado, porque entonces hay donaci6n U otm cosa:
dice que 10 comprado es el alea 663. "Cuando en la venta alguno f~a un predo a 1a casa, que no ha de exigir por causa de
donaci6n, no parece vender" (D. 18.1.36: C1Lm in venditione <jttis pretium rei ponit d(matio-
La venta de la herencia de una persona viva no es de "cosa futura" oi de la ~pe.~~ y nis causa non exactuT1./S, rum videtnr vendere). Pero "';, por causa de donar, se fija un precio
no vale por fa-ita de objeto (D. 18.4.1; 18.4.7). La venta de una herencia de persona menor que el real, hay venta (D. 18.1.38). efr. el principio general en D. 18.1.55: "L1.
fallecida pnede ser normal 0 de 1a "esperanza de herencia" (spe.~ hereditatis). En e1

664 D. 18.1.28.
662 D. 18.1.8 pro
665D. 18.1.16 pr.; 50.17.45 pr.
663 D. 18.1.8.1; 19.1.11.18.
666 D. 18.1.2 pro
1~6 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACrONES 137

venta nuda e imaginaria se tiene por no hecha" (Nuda et imaginaria venditio pro no facta Por ejemplo: te compro tal cosa por 10Q y por tanto cuantQ en m<i~ 10 vendiere
1(;.que no solo rlge para la ausencia de precio, sino tambien de cosa. (D. 18.1.7.2), supuesto que haya alglin interes adicional en el comprador, como
disfmtar la cosa por largo tiempo antes de venderla. 0 bien: en 100 y la mitad del
," Segun la doctnna que termin6, por prevalecer, el precio debe predo en que 10 vendiere (D. 19.1.13;24).
consistir en una cantidad de dinero. '7
c) Las partes pueden encargar la determinacion del precio a un
Los sabinianos pensaban que el precio podIa consistir en otra cosa, como un tercero.
esclavo, una toga 0 ~n fundo, de modo que la compraventa no se les apareda mas
que como ~na.espeCle de la permuta; los proculianos separaban estnctamente uno y Ejemplo: te compro tal en euamo Ticio 10 estimare. Labean y Ca~io considera
otr,o negoclO, t~ndado~ en que en el intercambio de eosa por cosa no se puede saber ban nula esta compraventa; Ofilio y Proculo, en cambio, valida (GaL 3,140).Justinia-
eua~ es el. preelO y eual la mereaderia, ni quien ha vendido y quien lta comprado. no sanciono esta Ultima opinion, declarando condicionado el contrato a que el
Ce~~o Sabl?O habia sust~n.t~d~ una opinion intermedia, que, al parecer, se fijaba en tercero ftiare el precio, que las paJ;1.es debian respetar. 5i aquel no quisiere 0 no
qUlen hab~a tornado la Il1IC1?Uva del negodo en cu~nto a vender 0 a comprar, aun- pudiere fljarlo, no hay venta, porque no hay precio (Cl. 4.38.15; Ins1. 3.23.1).
que despues se haya eonvenJd~ permutar, para eonslderar que 10 entregado por el es
10 vendldo 010 comprado segun los ea.~os. Pero domino la opinion proculbna (Gai. Pero Ia determinaci6n no puede quedar al arbitrio de una de las
3.1;~; 0.18.1.1 pr.-1; 19.4.1 pr.; efr. CI. 4.64.2). partes.
2, El monto del precio qneda a Ia libre determinaci6n de las Ejemplo: te compro por cuanto quiera~, 0 por cuanto juzgares justo: el negocio,
[. partes ..,~ dice Cayo, es imperfecto, es decir, no se forma (D. 18.1.35.1); en realidad, una
manera as! equivale nada mas que a una oferta de compra (0 de venta).
D. 19.2,22.3 de Paulo: "Asf como en el comprar yen el vender esti namralmente
I:
I-
permitido comprarpor menos 10 que valga mas, y vender por mas 10 que valga
menos, y de este modo desfavoreeerse mutuamente, asi tambien ..." (Quel1ladmodmn in VI. "LApIO ENORMIS". Si las cosas tienen un precio objetivo (0 'justo")
CIIlm,do et venderuU: n~u~aliter ccm,cessum est, quod pluri;' sit, minoris emere, ptOtl minoris sit, de referenda que el vendedor debelia respetar, eso, durante la epoca
p~urn vendere, et Ita .mvlcem se ctTcumscribere, ita... ). D. 4.4.16.4: "EI mismo Pomponio clisica, a 10 mas fue una cuesti6n moral tratada por los estoicos y en la
dIce que en el preClo de la compra y de la venta es naturalmente Hcito a los contra-
tantes desfavorecerse" (Idem P07Jlponius a';t in pretio emptionis et venditioni)' n(lt1~mliter
epoca postcla~ica por los padres de-Ia Iglesia. En el ano 301 Diocleciano
licere con~mhentihus se circumvenire). Con lenguaje algo crudo perc realista, Paulo y fij6 mediante edicto el predo maximo para la vema ele dertos aniculos
POl~~o.mo aluden a la Iibertad de fDadon del precio cuando hablan de ]a Ifcita de consumo, pero la medida estuvo motivada por razones econ6micas y
poslblhdad de desfavorecerse los eontratantes, que nada tiene que ver, por supuesto, no afectaba a la validez ele la compraventa que la transgrediera, pnes el
con. el tema ~~I dolus. En ocasiones la jurisprudencia emplea la expresi6n i11,Stllm eclicto se limitaba a establecer ciertas penas para el caso. Es posible que
pretwm (tam bien suum 0 1Ie1'U7Jl pretium) para indicar el precio de mere-ado de una
c;os~ en opo~ici?n a otro precio, por ejemplo al estimado en el litigio mediante
todo esto, sin embargo, haya creado un clima favorahle a un cieno
lUsturandnm m litem, ~ efeetos del ~uncionamiento de ]a c1iusula arbitralia, que, como control propiameme juridico de la equivalencia entre el precio del
sabe:nos, no. ~ecesana?1ente eqlllvale al de mercado; esto no significa que el otro contrato y el precio objetivo de la cosa vendida. Pero el asunto tan solo
pI'eelo sea mrustum, m que se trate de establecer un lfmite a la libertad para la vino a madurar con Justiniano a traves de la figura que los interpretes
fljaei6n de aquel de la compravema. Para todo: efr. D. 1.12,1.11; 5,3.20.21; 6.1.70; medievales designaron con el nombre de "lesi6n enorme" ("laesio enor-
JO.3.10.2; 24.1.36 pr.; 25.2.9; 30.66; 38,5.1.15; 40.5.31.4; 47.11'.6 pr.
mis"). Ella fue introducida pOl' medio de interpolaciones en sendos
.;,'&3. EI precio debe ser cleterminado 0 cierto (certum,) 667, y se conside- rescriptos de Diocledano y Maximiano. Ambos rescriptos aparecen en
ra asf aunque sea merarnente determinable en un momento futuro. el Codex Iustinianus bajo una n'ibIica "sabre la rescisi6n de la venta" (de
a) Esta determinabilidad puede que dar referida a alguna circuns- -resci,denda venditirrne) 668.
tancia objetlva, aunque sea subjetivamente desconocido Stl ~monto. Sufre esta lesi6n e1 que vencli6 por una canticlad de dinero infe-
rior a la "mitad del juSt0 precio" (dimidia pars iusti jJretii) que la cosa
Po: ej.emplo: te compro por cuanto tu 10 compraste, 0 por cuanto dinero tengo tenia al tiempo del contrato; en tal caso el vendeclor dispone de
en la c;:ya fhene (.0.
18.1.7.1). No hay precio si el heredero vende un fundo por tamo acci6n para recuperar la cosa ofl'eciendo la devoluci6n del precio
cuanto 10 compro el testador, y resulta que 1.'1 fundo habia sido donado al testador
(D. 18,1.37). que habra recibiclo, ante 10 mal el compracIor pneete bien conor-
marse, restituyenclo dicha cosa, 0 bien integrar la diferencia entre el
b) E1 precio tambic~n puede quedar refericlo a un eventual sohre- precio paga<lo y eljusto.
valor que alcance 1a cosa.

007 Gai. 3.140. 668 CL 4.44.2; 4.44.8.


DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 139
138

EI derecho rom~no tardio no admiti6, pues, una "lesion enorme" en peljuicio .J Sin peljuicio, porsupuesto, del derecho de reivindicarla Sll verdadero dueno, y
del comprador, conslsteme en camprar una CGsa por mas de 1a mitad de su jl1sto_ de las responsabilidades que entonces contrae el vendedor, como veremos.
precio, que Ie de acci6n para tambien rescindir el ccntrato, enervable con la devolu-
cion del eXceso cobradd por sabre el justa precio; tam poco admiti6 1a lesion con ';'b) Pese a que el vencledor no esti obligaclo a hacer dueno al
respecto a muebles. La generalizaci6n de esta figura a tada clase de bienes, como compraclor, la compra cle cosa de que ya se es clueno, como vimos,
tambien a otros comratos, 10 mismo que su ampliacion en beneficia del comprador, no vale; en tal caso el compraclor puecle repetir el precio pagaclo
fue ohra de los juristas del derecho comun. De a111 tambien proviene la caracteriza-
cion del precio como "cerium, verum, iusturn p.
como indebitum, si no sabia que 10 ~ompraclo Ie pertenecia 674....
Pero se admiti6 la validez de una operaci6n asf cuando el comprador, a sabien-
VII. AC170 EX EMPTO Y AC170 EX VENDlTO 669. FORMUlAS. La compravema das de pertenecerie la cosa, paga para recuperar la posesi6n y evitarse el juicio
reiVindicatorio (D. 18.1.34.4; 41.2.28). Tambien cuando la compra de cosa propia se
es el prototipo de los negocios obligacionalmente bilaterales 0 "sinalag- condiciona a que deje de ser propia (D. 18.1.61).
maticos perfectos"; propiamente esto significa que cada pane dispone ,..J,".
de una acci6n contra la otTa, que reciben el nombre, respectivamente, o c) No obstante 10 mismo, no hay empero compraventa si la,

"de 10 compraclo" (actio ex empto 0 empti) y "de 10 vencliclo" (actio ex ve"dito panes acuerclan que el clominio no pase al compraelor 67r",-
o venditi). La f6rmula probable de la ptimera es: "Puesto que Ao. Ao.
Esto no implica contradicci6n con el principio de consistir 1'1 obligacion del
compr6 el esclavo Estico a No. No., a todo wanto por tal asunto No. vendedor en solo entregar la posesion de la cosa at comprador, pues detiva de que
No. debe dar 0 hacer seg{m la buena fe a Ao. Ao., a todo eso, juez, r
can semejante acuerdo eI contrato deja de ser compraventa pasa a ser arrendamien-
condena a No. No. en favor de Ao. Ao.; s.n.r.a." (QuodAs. As. de No. No. to u otro contrato de mera tenencia. No es, por 10 tanto, que no se pueda vender y
!w7Il;:nem Stid/.U7Il emit, quidquid ob "un n?llt N7Il. Nut Ao. Ao. Ilrrre j'"'ere comprar una cosa ajena a sabiendas, sino que deja de haber compravenra cuando se
O'jJortet ex ji<w bon,. tius iUfkx N7Il. Nrn. Ao. Ao. coruw7IlniUo; s. n!J. a.); la convieneen que de nioglin modo la cosa propia (0 ajena) que se vende se hagel del
colUprador por 1a traditio, la in iure c('ssio 0 mancipatio 0 la wmcapio;
f6rmula de la actio venditi es semejante a la anterior, con la menci6n en
la demO'nstmtio de haber venclido Ao. Ao. el esclavo Estico a No. No. 'lr el) Pero el comprador, en virtudc!e la buena fe, pllede exigir que
Como se ve, tratase de formulas con demonstratio e "intentio inr:er- el vendedor Ie haga la manei!Ja/io 0 la in i1!re cessio de la res manei!J;
ta " in ius conc"!Jt",, y ex bona jide. objeto del conrrato, aunque 110 sea su dueno 676. ~
En este ca~o el comprador debe cuidar de hacer insertar en 1a formula una
VIII. OB!lGAClONES DEL VE.'lDEDOR. Mediante la &:tio ern!Jti el compra- praescriptio de que "se acciona acerca de 1a mant'ipatio del [undo" (ea r('s agatur delunda
dor puede exigir el cumpliIlliento de sus obligaciones al vencledor 670. mancipando), para circunscribir e1 juido al tema de 1a obligacion de hacer la mancipa-
1. Este no se encuentra obligado a hacer duelio de 10 vendido al tio, y evitar consumir 1a accion si COIl ella quiere despues obtener la enrrega misma 0
comprador 671, sino tan s610 a enrregarle la cosa mueble, 0 a ponerle eXigirptra oblignci6n.
a su disposici6n material el predio libre de cualquier otro ocupante ~
(vawam poseessionern tradere) 672, como arrendatarios 0 usufructuarios, e)"Si e1 vendeclor es el dlleiio de la res nee maneijJi vendida, el
etc.; y a mantenerlo en estado de no sufrir reclamaciones de dere- comprador, por supuesto, se hace tambien dueilO de ella con su
chos sobre la cosa, provenientes de terceros; todo ello, seg{m la bue- trtuli.tio; si aqueJ 10 es de la res rrt{!rll;~ ocurre 10 propio cuando se
na fe. En orras palabras, Sll obligaci6n no es de dare rnn sino de jilcere. celebra la manci!Jatio 0 la in iure cessio: 'Haciendo defect.o el dominio
en el vendedor 0 no teniendo lugar una u orra de aquellas solemni-
P01;iblemente esta caracteristica de la compraventa romana Ie vina de sus vincu- dades en su ca,o, este es tan s610 poseedor civil !Im em!JtMe desde que
laciones con el comercio con peregrinos, quienes no padian I1i dar ni recibir en se 1~ entrega la cosa, y puede usucapirla 677.
dominic civil. .' f)En consecuencia, el vellcledor cumple con su obligaci6n en
a) Tal es la raz6n por la cual resulta eficaz la vema de una cosa tanto ~ comprador se mantenga en la posesi6n "tranquila)' pacifica"
ajena, ya que igualmente un no-dueno puede cllmpIir con su obliga- de la cosa y no sea requerido por terceros que aleguen, con 0 sin
ci6n de enu'egar la posesi6n de la cosa que vende 673. raz6n, t.ener derechos sobre ella preexistentes al contrato, ann cuan-
do no se haya convertido en dueiio el comprado,,\'
669 S.11I.D. 19.1; CI. 4.49.
674 D. 1~.6.37; 18.1.16 pr.;-50.17.45 pro
67oD. 19.1.11 pr.-1.
675 D. 18.1.80.3.
671 D. 18.1.25.1: 19.1.11.8: 19.1.30.1.
""Gai. 4.13Ia; PS.1.I3a.4; efr. D.19.1.I1.2; 19.1.13.17.
672 D. 18.1.18.1; 18.1.78.1.
677D.19.1.11.2.
"'D. 18.1.28.
140 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 141

2. En el cumpiimiento de sus obligaciones, el vendedor fE'sponde mados modernamente "sinalagmaticos perfectos" 0 que generan obli-
por su dolus 678 y culpa; responde tambier1 por custodia de 1a cosa gaciones recfprocas desde el momento mismo en que se perfeccio-
mueble entre la celebraci6n del conllatO y la entrega al comprador. nan, establece una correlad6n 0 interdepenelencia en el eumpli-
Si elcomprador incurre en mora, la responsabilidad del vendedor se miento de dichas obligaciones.
limita al dolo 679. 1. Ninguno de los contratantes puede exigir el cumplimiento de
su obligaci6n al otro, sin ofrecer por su lade el de la suya; as!, el
Esee dolo sobre todo se aprecia en la fase de conclusion del contrato (D. 18.1.43.2),
no tanto en la del cumplimiemo, porque como el vendedor responde de la custodia
vendeclor que picle el precio tiene que haber entregado la cosa u
de la cosa, ella cubre su dolo. Se admite una moderada exageracion del vendedor ofrecer entregarIa; y el comprador que reclama esta, tiene que haber
para tratar de vender cuando se hace por causa de recomendacion :01nmerulmuli pagado el precio 0 estar dispuesto a pagarlo 684.
causa), como si dice que el esclavo es hermoso 0 que la casa esta bien edificada; perc
no las falsedades, como si declara que el esc1avo es literato 0 artifice, y no 10 es (D. Los juristas dicen que la cosa queda como en premia por el pago del precio en
18.1.43 pr.). De ordinario se anade en los contratos la d;lllsula de que "no habra favor del vendedor; de este modo, si se pago parte de eJ y se exige Ia entrega de
dolo malo en el vendedor" (dolus malus a venflitore aberit), pero es supet11ua, porque aquella, el vendedor puede todavfa reteneda ha~ta. el pago completo; y si varios f\1eron
de todos modo.~ debe estar exento de el (D. 18.1.68.1). los compradores, y solo uno de ellos pago su cuota en el precio, tambien puede
retenerla aquel hasta que los demas cumplan con las suyas. En el edicto venia propues-
3. COIl la actio emtJti, empero, el compraelor no reclama del ven- ta una "excepci6n de mercadena no entregada" (exceptio merds non tmditae) en favor del
eleclor el simple valor objetivo de la cosa, sino todo cuamo Ie interes6 que cornpro una cosa en subasta a un banquero mecliaclor (argentlll1'us) ya quien Ie
prometio el precio con estipulacion abstracta, wando el banqllero vendedor c1eman-
tenerla (in id quod interest) 680, 10 que incluye, pues, las indemnizacio- daba el cumplimiento de esta sin h,lber emreg-ado la eosa vendida. En es~ case la
nes de todo el dano causado por el incumplimiento total 0 parcial excepcion resultaba necesaria precisamente por ser abstracta la obligacion de pagar el
que pueda imputarse a una inobservancia de la bonafules 681 precio; y aquella venIa redactada asi: "si el dinero del eual se trala nO se pide pOl' una
cosa que se vencli6 y no se entrego" (D. 19.1.25: si ea pecllni(l, qtUt de agituT, non pro M re
Ejemplos: el vendedor nego que el fundo vendido es'tuviera favorecido con servi- petitur. q1tae venit, neque tradita est). Si en la compraventa la emrega de la cosa fue
dumbres, 0 no previno al comprador que Ia.~ habia, y este, ignorando su existencia, no condicionada al pago del precio, el argentarius podIa replicar: "0 si nO se pr('ftlo que la
las ejercio y se extinguieron por desmo (D. 19.1.1.1); se venden cierta~ va.~ijas con cosa no sena entregada aI comprador hasta que este pagara e1 precio" (GaL 4.I26a: nut
declaraci6n de tener lanta eabida, y las entregadas tienen menos (D. 19.1.6.'1); se ,~ praedictlLm est ne aliter empttm res trtuleretltr qua.m si pretium emptor solvent). Sobre la ba.~e
vende un esclavo con declaraci6n de tener tal oficio, y no liene ningnno (D. de este principio de interdependencia de la~ prestaciones, en el derecho COmlll1 se
19.1.13.4), etc. desarrollo11na "excepcion de contrato no cumplido" ("exceptio non adimpZ"''' amlradus"),
que puede oponer la pane que ya cumpli6 0 esta dispuesta a cumplir en contra de la
que rec1ama e1 cumplimiento sin haber satisfecho 10 que es de su cargo. En el derecho
IX. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. Con la actio ex vendi-to (0 1Jerlditi), romano no fi.le neccsaria una tal excepcion, porque 120 imerclependencia del cumpli-
que incumbe al vendedor 682, el comprador queda obligado al pago miento es efecto de la buena fe, salvo en el easo clicho de haberse estipulado abstracta-
del precio del contrato, y a los intereses del precio no pagado, a mente el precio, porque entonees nO se apliea esta ultima categoria.
partir del momento en que Ie fue entregada la cosa; asimisIllo esta
obligado a pagar los gastos necesarios de conservaci6n de Ia cosa en En consecuencia, el cumplimiento de las obligaciones reciprocas
que incuni6 el vendedor 683. debe' ser simuitaneo; desde Iuego, ella puede ser alterado mediante
pactos de aplazamiento de una u otra prestaci6n.
AsI, cuando e1 vendedor tnvo que reparar los edificios vendidos, 0 turar al 2. La responsabilidad por la perdicla, desaparici6n 0 deterioro de
esclavo enfenno 0 sepultar al fallecido sin su culpa despues de la venta y antes de 1a la cosa vendida y aun no entregada, se repane entre comprador y
entrega. Si se eompro las piedras de un predio y el compl'aclor no las qnisiere sacar,
esta sujeto a la actio uertditi para que 10 haga (D. 19.1.9).
vendedor.
a) Antes de la celebraci0n del contrato, el riesgo de la cosa (jJerlm-
lurn rei), esto es su perdida 0 deterioro pOl' caso fortuita, no pertenece
X. GRADO DE cORRELAcr6N ENTRE ELCUMPUMIENTO DE lAS OBLIGACIo- por SUpllesto al que ha de ser el compraclor, sino a sn dueiio, normal-
NES RECIPROCAS. La compraventa, como prototipo de los contratos lla- mente, pOl' 10 tanto, al que va a ser vendeclor, en virtud del principio de
I que "una cosa perece para su clueiio" (ms tJerit domino); una vez conclui-
678 D. 18.UiS.1-2; 19.1.6.8-9; 19.1.13.4; 19.4.1 pc do el conUato y entregacla Ia cosa al cOf!:lprador, en fuerza del mismo
679 D. 18.G.17. principia, es este quien soporta el riesgo de aquella 685.
68oD. 19.1.1 pr.; 19.1.11.9.
681 D. 1!U.1.1.
682 D. 19.1.13.19. 684 D. 18.4.22; 19.1.13.8; 21.1.31.8; 44.4.5.4; CI. 8.44.5.

685 D. 19.1.1 1-2 i.f.; 19.1.13.20-22; CI. 4.49.13; 4.49.16; tambieu FV. 2; PS. 2.17.9. (;85D.18.6.15.1.
142 DERECHO PRIVADQ ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 143

Por ejemplo: si el bien raiz vendido es expropiado despues de su entrega, tal de la entrega." (Periculum rei. ad emptorem pertinet, dummodo custodiam venditor ante tradi-
perdida la soporta el comprador (D. 21.2.11 pr.). . tionem- praestet). Posiblemente su origen este en el cankter real que la compraventa
tuVO al principio, pues confundiendose en un mismo acto la conclusion del negocio y
b) Si la obligaci6n de entregar el inmueble vendido se lOrna en su cumplimiento; era logico que el riesgo perteneciera a1 comprador; tal conclusion
imposible de ser cumplida, se extingue aquella y el comprador no se mantuvo una vez que fue introducida 1a practica de ap1azar Ia entrega como
queda obligado a pagar el precio; en otras palabras, se resuelve el compensacion a 1a responsabilidad par custodia que entonces debia asumir eLvende
dor. Habiendo desaparecido esta forma de responsabi1idad en el dereeho modema,
contrato. la regIa se quedo sinjustificacion y ahora parece inicua.
Por ejemplo: si el bien raiz es expropiado despues de vendido pero antes de su
emfega (D. 19.2.33). e) El riesgo de la cosa pertenece, sin embargo, al vendedor: (i)
desde que incurre en mora de entregar 691; (ii) mientras la condi-
c) Tratandose de cosas muebles no fungibles la responsabilidad ci6n impuesta al con trato de compraventa se encuentre pendien-
del vendedor se ve agravada mas alia de su culj)a 0 dolus, hasta la te 692; (iii) cuando la cosa fue encargada confeccionar a nn artifice
custodia, de modo que responde al comprador de toda pi'rdida 0 con materia aportada por este, cuya perdida, en consecuencia, debe
c1eterioro sobrevenic1os a la cosa, que no se deban a vis 17tfljur G86 ; en soportar 693; (iv) en tanto subsista al menos una de las cosas alternati-
caso de ser hurtada aquella, dispone de la actio jitrti 687 y de la reillin- vamente vendidas (perdida la cual, el riesgo 10 asume el comprador).
dicatio 0 de la corulietio furtiva 688.
D. 18.1.34.6: "tengo por comprado a Estico 0 a Panfilo": esti en la t~lcultad del
El vendedor es mirado como una especie de guardian de 1a cosa, que debe velar vendedor entregar el que quiera; pero muerto uno se 11a de dar el que quecla; y por
para que no se pierda, especialment por hurto. ende el riesgo del primero eorresponcle al vendedor y el del ultimo al comprador; y
aunque muriesen al mismo tiempo, el comprador debe el precio, porque uuo estaba
El vendedor cesa de responder por custodia cuando as! 10 acord6 a riesgo de el. 1 mismo regimen se aplica si la eleedon es del compraclor.
con el comprador 689, y desde que este incurre en mora de recibir. f) En la venta de cantidades de cosas pertenecientes a ungenero
d) En compensaci6n, el riesgo (periculum) de dicho tipo de cosas limitado (trigo, vino, aceite de esta bodega, animales de t.al rebaIlo)
pasa al comprador (penculum est empto'ris) 690. hay que distinguir si se veneU6 el todo 0 una parte; y en el primer
Lo anterior significa que si la cosa mueble no fungible se pierde caso, si se vendi6 por un precio unTco 0 por unidad.
o deteriora sin dolo ni culpa del vendedor, es decir por fuerza mayor Hecha, pues, la venta del lOdo por un precio unico, el negocio
ocurrida despues de la conclusi6n del contrato y antes de la entrega, no difiere de aquel que recae sobre una especie, de modo que rige
el comprador, por una parte, sigue obligado a pagar la totalidad del plenamente la regIa j)ericulum est ernj)toris desde la conclusi6n del
precio que se acord6, en tanto que, por otra, no recibe la cosa vendi- contrato. Mas cuando el precio qued6 ftiado por unidad (a tanto el
da, porque pereci6, 0 debe contentarse con recibirla en las condicio- anfora de vino, la metreta de aceite, el modio de trigo, la cabeza elel
nes fisicas de deterioro en que qued6. Dicho todo esto en diversas rebaIlo), seg(mlos sabinianos, al menos, la venta se entiende perfec-
palabras: la perdida fortuita y total de la cosa no fungible extingue la ta elesele que las cosas hayan sielo conr.aelas, pesadas 0 medidas. En
obligaci6n del vendedor, pero no la del comprador; y el deteri~ro de consecuencia; mientras no se procecla a esta operaci6n, el riesgo de
aquella, tambii'n fortuito, no pelmite al comprador exigir una rebaja las cosas es del vendeelor 694.
del precio, que sigue debiendo. Si la venta, en cambio, recae sobre una parte de la cantielael de
Esta regIa implica una excepci6n a la mas general de que el riesgo de una cosa cosas genericas y limitadas que existen, la operaci6n de cuenta, pesa-
10 sopona su duel-lo, pues si el vendedor 10 era, seglin ella el desgo 10 sopona un no- je 0 medici6n es siempre necesaria para la perfecci6n del contralO,
duerlO, como es de todos modos el comprador antes de la entrega (0 mmu:iptltio 0 in sea que est.e haya sido celebrado por un precio (mico, sea que a tanto
-jure cessio). En epoca clisica dicha regIa aparece justiticada como contrapanida de la
la unidael; y, por 10 mismo, en todo caw el riesgo es elel vendedor
responsabilidad pOl' C1Jstodia del vencledor, ta.! eual se ve en D. 47.2.14 pr.: "EI desgo
de la cosa pertenece al comprador, en tanto el vendedor responda por custodia antes hasta que aqnella tenga Ingar 695.

686D. 18.1.35.4 itp.: 18.6.3: 18.6.15.1; 47.2.14 pr.: efr. D. 19.1.31 pr. 691 D. 18.6.15 pro
687 D. 47.2.14 pro 692 D. 18.6.8 pr.; clr. D. 18.6.10.
688 D. 18.6.15.1. 693 D. 18.6.13 a 15.
689 D. 18.1.35.4. 694D. 18.1.35.5..f3; vid. tambien FV. 16; D. 18.6.5; CI. 4.48.2.
690 D. 18.6.8 pr.; 47.2.14 pr.; Inst. 3.23.3-3a. 695D.18.1.35.7.
144 DERECHO PRIVADO ROMfu"l'O. TOMO II EL DERECHO DE IAS OBUGACIONES 145

. Vid. en D. 18.6.1 pr.-2; 18.6.4 pr.-I; 18.6.16 las reglas sabre riesgo en Ia venta de
VlOas, en la que ,mete tener Iugar la operaci6n denominada degustatio.
responele e1e ese solo hecho a su contraparte, mientras no sea entorpeci-
e1a su posesi6n por la afirmaci6n de e1erechos proveniemes de terceros e
g) Los frutos, de la. cosa comprada, pehdientes al tiempo del incluso e1e1 mismo vendedor. Desele que ocurre 10 conuario, sin embar-
contrat? y e1esele el, 10 mlsmo que sus accesiones y cualesquiera otras go, es decir cuando el comprador es demanelaelo pOl' alguien que afir-
gananClas de la cosa, pertenecen al compraelor, a quien debe entre- rna ser el e1ueiio total 0 parcial de la cosa compraela, 0 tener lIn e1erecho
garias eI veneleelor 696. real sobre ella, como un usufructo, una servidumbre 0 una hipoteca, el
vendedor cesa en eI cumplimiento e1e su obligaci6n y comienza a res-
Por ejemplo: 10 adquirido por el trabnjo de los esclavos 0 que lIego a su peculio, ponder aI comprador por la eventual 0 cumpliela "evicci6n". Se entien-
o los fletes ganados con el transporte por las caballerias 0 por las naves venc1ida'i' (D.
19.1.13.13). e1e por tal, pues, eI hecho e1e ser ''vencielo'' alguien en una acci6n real,
de modo de verse privaelo e1e la posesi6n e1e la cosa comprada por haber
3. Si u,:,~ cIk las partes deja e1e cumplir su obligaci6n ante la otra tenielo que restituirla en virtud de Ia c1ausula arbitraria e1el jllicio reivin-
que cumpho Ia suya, no pueele esta peelir la resoluci6n e1el contrato, dicatorio (0 en la acci6n pignoraticia real), 0 de haber tenido qlIe pagar
y e1ebe chrectamente e1emanelar Ia satisfacci6n e1e 10 que se Ie e1ebe. su valor con el fin e1e ser absuelto; 0 bien de tener qlIe soportar y
Tan s610 meeliante pacto expreso plleelen las partes establecer que el garantizar la subsistencia de la servidumbre 0 el usufmcto reclamados
venc~eelor piela la resoluci6n e1e1 contrato si el compraelor no paga el vindicatoriamente, 0 que pagar su valor por la absoluci6n. Igualmente
preclO e1entro e1e un Clerto plaza (lex commissoria). hay evicci6n si el comprador es quien entabla la acci6n real y resulta
absuelto eI demanelaelo (actual poseeelor 0 permrbador e1el pretendielo
No existe en el derecho romano, pues: Ia ':condici6n resolutori~ tacita" seglil1 Ia derecho real), porque significanelo ello que eI e1emandante no fue el
eual una comp.raventa (y todo contrate obhgaclOnalmente bilateral) queda candido-
nada ,resolutonamente al no cumplimiento de Ia obligacion de una de las partes, sin dueiio 0 titular del e1erecho real, tambien significa que SII adqlIisici6n
~ecesldad de acordar expresament~ elIas tal c?~?icion; este efecto no opera ipso iure fue a non domino 698.
sm embargo, de modo q~e, cumphda la condlclon (es decir, incumplido el contrato
por una de las partes), el mteresado tiene la alternativa de solicitar bien la resolllci6n Lo propio se aplica a los derechos reales adquiridos previo pago de precio, es
del contrato, bien:I cum~limient~ de la obligacion. Esta figura tan 1'610 se desarrollo decir a titulo de compra, si la cosa sobre)a que fueron constituidos era ajeoa, de
en el derecho cOlllun por mfluenCla de la canonfstica. manera que haya evicci6n del derecho una vez ejerdda contra el comprador la
accion negatoria, 0 por este Ia vindicatoria (D. 21.2.10; 21.2.46.1). La reivindicacion
4. En eI e1erecho chisico la transferencia del dominic de la cosa al puede ser intentada tambien por el vendedor, si at vender no era dlleiio y adquiri6 el
dominio despues de hacerlo; perc el comprador puede oponerle la excejJtio doli; si no
colllprador. no esta supeditaela al pago e1el precio.
10 hace, sufre evicdon (0.21.2.17) .
. Sf en el derecho arcaico, cuando la compraventa se hace a traves de una mane';..
pallo ~v~rdadera y ~o imaginaria, es decir, con predo real), por la raz6n de que, no 2. Una responsabilidael frente a la amenaza de evicci6n y a la
1l1tervI~lendo.preclO, el acto no se pelfecciona en razon de hacer parte aquel de la realmeme sufrida por el comprador resultaba para el vendedor (man-
for~~hdad mlsma en que la mancipatio consiste, y a esto tiene que haberse refendo la ei/Jio dans) en la manci!Jatio como consecuencia de la auctaritas qlIe
notlCia de Inst. 2.1.41, de que en Ia ley de las XII Tabla.~ habtia habido una norma prestaba en ella. Cuando el compraelor (mancipio aeei/Jims), en efecto,
que. ~egaba 1a adquisicion d~I dominic mi~ntras ~o se hubiera pagado el precio. se vela demancf:ido in rem, poelia exigir al dans que 10 e1efeneliera en
Just1ll1~nO, de un .m.odo mUY-lmpenecto, qUlSO sanClOnar el principio de 1a no trans-
feren<:Ia del. dOmll11? por el no pago del predo (aceptando que en sustitucion del el proceso. Si el dans se negaba a asumir la defensa, 0 si, hahienelola
pago l11~edIato'p,!?lera el comprador ga.:a:ntizar que 10 hara), pero al mismo tiempo aceptado, resultaba condenaelo, el aeei!Jiens, merced a una actio aucto-
conse,rvo la poslbilldad de que se transhnera el dominio cuando el comprador se ritiltis, podia reclamarle IIna indemnizaci6n montaIlle al doble del
c0.n~o en. el veodedor (Inst. 2.1.41: S1: .. fidem emptorl~' secutus fuerit), que era la regIa precio pagado en la mancijJatio.
claslca. Or. D. 18.1.19; 18.1.53 itpp.).
Con la transformacion de este negocio en nmmno uno, la garantia de evicci6n
perdio utilidad; pero fue reemplazada por la practica de eXigir al dans una sati.w/alio
XI. RESPONSABI:-rDAD POR EVICCION 697. 1. Pllesto que la obligaci6n sumulum 11Iaru:ipi'flm. obligandose estipulatooamente asi a l.ina indemnizacion en caso
e1el vendedor conSlste e? entregar la posesi6n tranqllila y pacifica de de sufrir eviccion el accipiens. De aquclla nado el regimen c1i.';;ico de una tal garantfa.
la cosa al comprador, Sl resulta no haber sielo el dueiio de ella, no
3. Rasta la epoca altoclasica, el vendedor se obliga de evicci6n
precisamente mediante estipulaciones.
696FV. 2; PS. 2.17.7; D. 18.6.7 pr.; 19.1.13.13.
697 s.m. D. 21.2; Cl. 8.44.
698D.21.2.16.1.
1,6 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO 11 EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 147

a) Para Ia~9~es mancipi (yen general para las "cosas rna., valiosas": 4. Ann cuando haya hecho defecto alguna estipulaci6n, de todas
res pretwsores) , normalmente se la celebra por el duplo (stijmlatio formas eI comprador evicto puede demandar a su contrapane c,?n
duplae). A traves .de ella el vende~or promete al comprador pagarle la actio ernpt~ si es que este vendi6 con dolo sobre el pnmo, es eleclr,
el dobl,:, c1~~ precIO c1,el comrato, Sl, de.mandado este in rem, se prochl- a sabiendas. de ser ajena la cosa 0 de estar gravada con algnna carga
ce Ia eVlCClon despues de h"berse notlficaclo (denuntioxe) al veneleelor real, sea qne haya callado sobre la materia, sea que haya asegurado
el hecho de haber sido entablaela Ia acci6n. ser propia la cosa y estar libre de cargas. De producirse, pnes, evic-
Esta notificacion tiene por objeto prevenir a1 vendedor a fin de que se presente
ci6n, el comprador consigue cuanto Ie import6 no haber sielo evicto
a defender al comprador, CO~O cQ~~taro procurator (D. 21.2.21.2;; 21.2.06.2). SegUn (id quod interest) 702"
10 acuerden l~ parte~. 1a estlpulaClOn puede ser por mas (tripla, fjuarlrupla) e incluso
por meno, ("mpla). V,d. D. 21.2.11.1; 21.2.37.2; 21.2.56 pc). De este modo el vendedor puede y debe hacer saber a1 comprador alguno de
esos hechos, mediante dec1araciones 0 "dichos" (dicta in mancipio, dicta in venditione).
~i el veneleelor aweli6 al proceso para defencler al compraelor y, Para los predios suel~ emplearse la f6rmul~ p.e ser optim1ls maximusque, .'Ii desea. asegu-
rarse su completa sanidad at comprador (D. 50.16.169).
venClclo, paga la estimaci6n elel litigio, no incurre en la estipulaci6n
del duplo, porque el comprador nada pierele 700. 5. A pardr por 10 menos de Juliano, la jurisprudencia acept.6 que
. EI .v;endedor, que ~~ ~lproceso actua como cognitor 0 proeuratar, y que raga 1a
el comprador pudiera obtener con la actio emjiti tanto cuamo Ie iute-
estIl~aclOn: no pue:te dmguse Contra el comprador para eXigirle eI regreso de 10 que res6 que la cosa no hubiese sido evicta (precio, frut.os, impensas,
por e1 paga; 1'e,::o este tam poco, a ,su vez, puede dirigirse por e1 duplo COntra aguel, etc.), aun wando no hubiera habiclo dolo del vendedor ni mediado
porque conservo 1a cosa y no tuvo el que pagar la estimaci6n. esdpulaci6n de garantia, si sufri6 evicci6n 703; con eso la obligaci6n
de responder por ella pas6 a consdtuirse en un elemento "natural"
b) La es~ipnlaci6n de garantia por la evicci6n tambi,'n pneele del negocio, que ahora p"ede excluirse mediante pacto expreso (jJae-
quectar refenda a un mcenum. Se u"ata de la stijJ1ilatio habere licere, tum de non jimestanda evictione).
usada para las -res nee mancipi, con la cual el vendedor garantiza a su
contrap,ane "poder tener COmo dueno", qne es el significado de la No obstante haberse pactado no responder de Ia evicci6n, queda ohligado por
expresl~n habere bee;e; este contenido de la promesa eXclnye, en con- ella el vendedor doloso. Sin necesidad de pacto esta exento de respondl"r el pignora-
secuenCla, ser vencldo en una controversia real en tomo a la cosa tano que vende la cosa "por derecho de.prenda" (iure pignons), es decir, en el ejerci.
cio del pactum de 'Jendendo. La responsabilidad por eviccion ('('sa despues de ('umplida
comprada, para cuyo caso se pnede exigir el qu.idquid "b P.f"" -rem dare 1a US1LCGpiQ.
fleere oj)(frtet, de modo que Ia condena es "a 10 qne interesa" al com-
prador no haber side evicto (id quod interest).
XII. RESPONSABlUDAD POR LA MENOR CABIDA DEL PREDIO VENDIDO. 1.
Esta .estipulacion prese~taba u~ problema: si el vendedor prometia at comprador Un preclio puecle ser vendido como cosa especifica 0 cuerpo cieno
que ~?dn~ te~er como dueno, ello,lmplicaba que no solo el y sus herederos, sino que por un precio unico, cle manera que el compraclor deba comemarse
tamlnen n!ngun tercero ~1a~a debmn hacer para que e1 estipulante dejnra de tener
como dueno; co~o e:to slgmfic~ba prometer el hecho <geno, la estipulaci6n era imltil.
con la cabicla 0 superficie que tenga, aunque se ignore; 0 bien puede
Pero ello .'Ie SOIUClOllO formulanamente, pues el estipulante no promete clirectame-nte serlo segun una superficie 0 cabicla (modus) que es declarada, en
que el comprador poch<i. tener como dueno, sino quanti ea res crt,. tantam pr.t:uniam tlm'i relaci6n con la cual se paga el precio; entonces puecle oCtlrrir que la
en ca'iO de que no pueda tener asi la cosa (D. 45.1.38 pr., 2 y 13). cabida real del predio sea ififerior a la cleclarada.
. C) Originalmente estas esripulaciones eran voluntarias, en el sen- Aun ctlando eJ predio haya .'lido vendido como cuerpo cierto, .'Ii hubo dolo del
t1do de tener que ser acordado Iibremente su otorgamiemo por las vendedor, .'Ie ohliga por el interesse, de acuerdo can Ia'i reghs generales, por ejemplo,
panes;. pero elesde la epoca chisica alta el comprador pudo obligar a si ocult61os limites (D. 18.1.35.8).
confenrlas al vendedor, medIante Ia actio ernjHi; si esre se niega a 2. En el derecho clasico el comprador todavia dispone de la
otorgarla es condenado al maximo de cuanto peljuicio puede r~snl arcaica actio de modo agri, cuando eI vendedor declar6 clolosamente
tar al compraclor con la even tual evicci6n 701.
(nuncujiatio) una ciena cabicla en la mancijiatio, que clespues result.6

699 D. 21.2.37.1
700D.21.2.21.2.
702D. 18.1.68.2; 19.1.30.1.
701 D. PS. 2.17.2; 19.1.11.8-9; 21.2.6; 21.2.37.2; 21.2.60; 45.1.5 pro 703D. 18.1.G6 pc; 19.1.43; 21.2.8; 21.2.70.
148 DERECHO PRlVADO ROMANO, TOMO II EL DERECI{O DE US OBUGACIONES 149

inferior, para Ia devoluci6n del exceso pagacIo; en caso de i7lJitiatio Ia no hubiera comprado absolutamente; en otras palabras, en tal hip6-
condena crece al cIoble (Iitiscrescencia) 704. .
tesis el vendedor tan s6Io responde ~or el valor del vicio en la eos~ y
3: ,Haya cono~~do 0 no el ~endedor la real cahida del pre-dio que no pOI' los <lanos derivados del vido 0 9 , '
vend~o con relaclOU a ella, SI despues apareci6 como inferior a la
vendlda, el comprador dispone tambien de la actio em/)ti 705, Si el De modo que, en los ejemplos antenores, con la aeci6n se consigue la diferencia
vendedor no. conocf~,la verdadera cabida (y, pOl' encle, si no hubo de esrimacion entl""e un esclavo honesto y uno ladron, 0 entl""e una vasija detenorada y
una sana, 0 entre ganado enfermo y sin enfermedades, 0 entre madera en buen
dolo), C?U cheha aCClon obtiene el eomprador toelo mamo pOl' me- estado y en mal estado; 0 bien la devoluci6n del precio pagado contra la de la cosa
nos hub lese comprado el predio de haber sabido ella cabida real 706. comprada.
y si ~queI la conoda (y hubo dolo en consecuencia), el com prado;
CO?Sl$"u,e todo cuanto Ie interes6 que Ia cabida cleclaracla hubiese 3. Par 10 demas, el vendedor puede garantizar mediante estipula-
comcldlclo con la real, 10 cnal pueele incluir todos los perjuicios cion al comprador la ausenciacle cleterminados vicios 0 ja existencia
originados pOl' cHeha eompra 707, de ciertas cualid.ades en la cosa; de no corresponcler la realidacl con
10 prometiclo en la estipulaci6n, el comprador, mediante la actio
incerti, obtiene el valor de su interes en que cHcha realiclad hubiera
XIII. REsPONSABIUDAD POR YICIOS NO DEClARADOS 0 POR AUSENC[A DE
sido seglin la promesa 710,
CUALIDADES DECL\RADAS, La buena fe obliga al vendedor a declarar al
co:nprador la existencia de vicios materiales no aparentes en la cosa Se promete que el esc1avo vendido esci sane 0 que no es lad ron: la milidad de
obJeto del contrato; puede declararle, ademas, la existencia cIe cier- esta promesa proviene de que, en l""ea1idad, 10 pmmetido es el interes del comprador
tag cualidacles especiales. en que el esclavo este sano 0 no sea ladr6n, y no tanto el hecho en sic Tal promesa
suele inc1ui rse como una chiusula en In formula de la. stipulaLio dltplae 0 habert! H,:ere.
1. Si el vencledor obr6 con clolo, ocultando los vicios existentes 0
neganclolos, 0 bien afirrnando la existencia de eualiclacles que en
vercl~c1 no hay, entonc:s el compraclor queda legitimado para la actio XIV, ACTIO REDHIBITORJA Y ACTIO QUANTI MINORIS 711. La responsabili-
I, ernp:z con l~ ~ual conSlgue todo cuanto Ie interes6 que el vido no dad antes descrita pOI' vicios no declarados 0 cualiclades aseguradas
hubl;se eXlsud~ ,a que hubiese existido la cualidarI, 10 que irnplica que hacen defecto es la general ~plicable a cualquier venta; pero en
i no solo reparaClon del menor valor de la cosa misma, sino indemni- eI edieto de los ediles eurules figura un regimen especial para la
!I" zac!~n de los perjuicios inmediatos; tambien, eventualmente, la reso- compraventa mercantil de esclavos y ganado mancipable (iurnenta),
IUClOn del COnfrato 708, que resulta mas riguroso para el vendedor.
I 1. De acuerdo con dicho edicto 712, el vendedor debe hacer sa-
I, . Ejemplos: se vende un esclavo que es ladl""on habirual y el compradol"" se ve ber al comprador las enfermedacles (morbi) y los defectos ffsicos 0
obhgado a darlo en noxa 0 a pagar las penas pOI"" sus delitos; 0 una vasija en mal
estado como sa~a, y se den-ama el vino depositado en ella; oganado con <:'nfermeda- morales (vitia) que presenten en el momenta del contrato los anima-
des que contaglan:ln .a otl"'<lS :eses del comprador; 0 madera deteriorada que hizo les 0 esclavos, segun se trate, y el hecho de haber cometiclo aquel un
I desplo,,?arse al ~dl~kl~. 0 bIen se vende un fundo con declaracion de tener por delito de modo de estar expuesto a la noxae deditio.
aceesonos 1~0 t1naJ~ ll~tegl""<lS que no tiene 0 que estan rotas, yel comprador no
puede deposltar el VlnO fabricado. La enfermedad debe sel"" cl""onica 0 permanente, nociva e impeditiva (D. 21.1.1.7;
'I 21.1.65.1; 42.1.60; 50.16.113). Son vicios mmales 0 del alma, pOI"" ejemplo, ser vaga-
2., Si el vencledor cleseonoci6 los VIClOS materiales de la cosa, bundo, ladr6n, memimso, afkionado a los e~pect:aculos 0 a mirar pinturas, ser dado
todavla el comp~ador acul~ con la actio emf)ti, pero tan s610 para a la fuga 0 a cometer delitos. Vid. las extensastipificaciones de enfennedades y vicios
en D. 21.1.7-11 a 21.1.17.
obtener una rebaJa del preclO, cuando, de haber sabiclo ella existen-
ci~ del ~icio, hubiera comprado pOl' menor canticlad; 0 para conse- El venc1edor que informa al comprac1or no responde ante el con
gUlr la SImple resoluci6n <lel eontrato, si, en la misma circunstaneia, respecto a los vicios 0 enfennedacles informados 713. Tampoco, cles-
de Iuego, por vicios 0 enfermedades sobrevinientes al eontrato.

704 PS. I.l9.1; 2.17.4; efr. Cic., De off. 3.16.65 (Tab. 6.2). 709D.19.1.11.3.
705 D. 19.1.2 pc; 19.1.6 pr.; 19.1.34.
710 D. 21.2.31.
706 D. 19.1.4:1.
711 s.m. D. 21.1.; CI. 4.58.
707 D. 19.1.34.
712 D. 21.1.1.1; 21.1.38 pro
708 PS. 2.17.6; D. 18.1.45; 19.1.4 pI"".; 19.1.6.4; 19.1.11.3; 19.1.13 pr.-2; 19.1.21.2. 713 D. 21.1.1.6.
150 DERECHO PRIVADQ ROMANO. TOMO n
1. DERECHO DE lAS OBUGACIONES 151
2. Por otro lado, el vendedor pued~, mediante dicta, asegurar que el Estas cuatro acciones, a saber, las acciones redhibitorias de dos y. seis mes~s. I~
esclavo 0 el anImal no t1enen deternunados vicios 0 enferm~dacles, 0 qttanti minoris y la incmi, son alternativas a eleccion del comprador, qUien examtnara
que ofrece cienas cualidades especiales. Tambien puede prometer 10 emil de tedas Ie conviene mejor entablar.
mism? ~e~liante e.stipub<;i6n (promissa); incluso mas, el comprador pue-
cle eXlglr c~lcha ~Stlp~aClon, que abarc~ todo clefecto, no s610 los expre- XV. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA. Las panes
samente chchos meXlStentes, smo tamblen los ocultos.
pueclen agregar cua,ntos ~a~lOs Hcitos cleseen al contrato; pero eXIs-
3. Si el vendeclor se niega a dar la cauci6n, dispone el vencleclor ten algunos con caracter t1pICO. .
de una actio redhibitoria (eclilicia) clurante el plaza de clos meses cles- 1. Recibe el nombre de in diem addictio 71 9 el pacto en vln~cI del
cle el contr~to 714, p.ara resolverl,o con mutua restimci6n cle cosa y cual el vencleclor se reserva la facultacl cle tener por no vendlcla la
preclO 715, sm neceslclad cle expresar y probar causa, esto es, incle- cosa, si clentro cle un cieno plaza se present~ .un nuevo compraclor
pendientemente cle que hayan apareciclo 0 no vicios 0 enfermeclacles que ofrezca mejores concliciones que el pnml~vo. Por mellOr cond,cw
en el esclavo.
se entiende un precio mayor, 0 en menor numero cle cuotas ~ al
Redhibere, seg~n Ulpia.no en D. 21.1.21 pr., es "hacer que el vendedor tenga de contaclo 0 pagaclero en un lugar mas favorable al venciecIor, 0 SI el
nuevo 10 que hublere teOldo, y como esto se hacia devolviendo, por esto se llama nuevo oferent'e presentase mayor solvencia, 0 si cliese cauciones 0
redhibici~n, como, d~voluci6?': ,r../acere, ut rursus ltabeat venditir, quod Iwbu81il, ""1 quilt me:J'ores callciones por el precio que igual qlledara adeudando, 0 no
reddcndo z..d fi.ebat, zdcirco redlubllzo est ~p-pellata, quasi redditioJ. La redhibicion, por 10 las exigiese al vencIecIor que quedara clebiendo la entrega 720, etc.
tanto, esta mIrada desde el punta de VIsta del vendedor, a quien se le devllelve la Cosa
a cambia del predo, aunque la pide el compradof.
Una formula de in diem addictio en D. 18.2.1: "Ten por comprado en 100 ague]
[undo salvo si dentro de las pr6xima~ calendas de enero alguno hubiere ofrecido
4 .. Haya claclo 0 no .cauci6n el vencleclor, el compraclor clispone mejor'cOhdici6n, por 1a que salga la cosa d~ pode:_del dU~i"lO" (Ille ft.ndus cer~t1t.m esto
cle selS meses 716 para mterponer la actio redhibitoria con el fin cle tibi empl1Ls, ni.)'i .)i qui:; intra kalendas [tlnuarws proxlmas melzQrem amdzcumem fecent, lfI-Ut
resolver el negocio, siempre que en clicho plaza se hubiere manifes- res a domino abeat).
taclo un vicio 0 enfermeclacl preexistentes al ContralO y no cleclaraclos
et; el 0 cleclaraclos (0 r:rometidos) como inexistentes al tiempo clel Lajnrisprudencia discuti61a exacta construcci6njurfclica de est~
compraventa, es decir: si se trata .ele un contrato someudo a la conch-
mIS,?O, 0 bIen que hublere hecho defecto la cualiclacl clicha (0 pro-
metlcla) por el vencledor, extremos estos que en lOclo caso sf cleben ci6n suspemiva cle que no aparezca un nuevo c?mpradOl: con oferta
ser probaclos. de mejores concliciones, cle modo de perfecCl~narse solo wanclo
5. En cualquier evento el comprador tiene una actin quanti minf>- transcurra el plaza sin que aparezca un tal; 0 bIen de un contrato
Tis 717, tambien eclilicia, ejercitable si, dentro cle un ano a partir clel puro con pacto cle resoluci6n sometido a conclici6n suspenslva de
contrato, aparecen vicios 0 enfelmeclacles ocultas 0 cleclaraclas (0 que no aparezca dicho nuevo compraclor, de form~de nacer. d.e;,cle
el primer momento, y cle extinguirse una vez cumphda la conchclOn.
prometiclas) como inexistentes 0 no aparecen las cualiclacles anun-
ciaclas por dicta 0 jJTomissa, para peclir la reclucci6n clel precio en Juliano, seguido por Paulo (D. 41.4.2.4), opinaba en el s:,gtmdo sentido. Ulpia-
proporci6n al clefeclO, es clecir, por cuanto de menos hubiese valiclo no (D. 18.2.2 pr.; cfr. D. 18.2.4.5), coo criterio e~lectico, trato ~l a~unt~ como cues-
el esclavo 0 el animal con el vicio 0 enfermedad, 0 sin la cualiclad de ti6nde hecho interpretable seglill el canon del zd quod actum .!ilt, de gUlS<l de poder
que se trat6 718. ser libremente coostroida la figura por las partes de un modo u otro. Entre otros; ,el
aSunto ofrece el siguiente interes: cuando el contrato es puro, proce(~en la usucaplOn
6. Cuanc~o el ven.cleclor clio la cauci6n, su contrapane esta legiti- y el luero de los frotos en favor del eomprador, el eual a'1~me el ~e~go de la eosa
macl~, aclemas, pa~ mterponerle la actio incerti ex stijmlrttu, con que conforme con las reglas generales (D. 18.2.2.1; 41.4:,2:4); .'II es co.ndlclonal, en cam-
conslgue wanto Ie mteres6 no haber existido los vicios 0 haher exis- bio, no puede usucapirla, no Ie pertenecen los frutos m asume el nesgo (18.2.4 pr.).
ticlo la cualiclacl; pero esta acci6n que es civil, a diferencia de las
eclilicias, resulta perpetua, es clecir, no tiene plaza. EI primer comprador, de rodas maneras, tiene la posihiliclacl de
iaualar las me:J' ores condiciones ofreClclas por el nuevo, para 10 cual
el<> vencleclor clebe notiClarlo
-
cle haberse este -. El vencIe-
presentac10 7"1
714 D. 21.1.28; 21.2.37.1.
715D. 21.1.23.7; 21.1.60.
716 D. 21.1.19.6.
719 s.m. D. 18.2; CI. 4.54.
717 Asi en D. 21.1.18 pro
720 D. 18.2.4.6.
718 D. 21.1.38.
721 D. 18.2.7; 18.2.8.
152 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 153

dol' no esci obligado a aceptar la nueva oferta, pero puede sel' pacta- Llegaclo el dla fijado para el pago y no realizado este, si el vende-
do que, una vez hecha, sea posibIe al compracIor desistil'se annque el dor 10 acepta en el todo 0 en parte despues, se entiende renunciada
vendecIor quiera rechazar la nueva oferta 722.
la lex commissoria 727.
Esta modalidad de venta se origino en las subastas de bienes ptlblicos; puesto 3. AsiIl1ismo, pueden las partes pactar en favor del vendeclo:, una
que soHan dllIdr varios dias, usabase adjudicar la cosa al primer mejor postor en reserva de la facultacl de recuperar la cosa en un plazo devolVlendo
forma provisional, mientras no aparecie~e otro mejor aun antes del ultimo dia de la el precio, que igualmente queda sancionacIo mediante la actio venditi
subasta, en que eI contrato quedaba entonces definitivamente confirmado. y que no tiene efectos reales 728.
2. Tambien puede introducirse una lex commissoria 723 en la com- Es como si el vendedor "recomprara" la cosa, pOl' 10 cuallos interpretes denomi-
praventa, segun el cual pacto el vendedor se reserva la faCllltad de naron "pactum de retroemerulo" a esta figura; en el C6digo Civil se la denomina "pacta
tener pOl' ~o comprada lacosa si el comprador no paga el precio de retrovenca", err6neameme, porque la facultad es de comprar, no de vender.
dentIo de Clerto plaza, de modo de poder recuperar (0 no entregar)
la cosa 724, Todavfa Sabino vela en esta chillsnla una compraventa 4. Tambien es posible un pacto por el cual el compraclor quede
someticIa a la condici6n suspensiva de pagarse el precio (por 10 cua] facultado para devolver la cosa dentro de derto plaza y recuperar el
antes el comprador no puede usucapir); quiza tambien par influen- predo.
cia de Juliano, la jurisprudencia termino por considerar que mas Secrata de una figura utilizable cuando el comprador no tiene la certeza de
bien se trataba de una compraventa perfecta con pacta de resoIndon agradarle la cosa, pOl' 10 cual necesita "pl"Obarla""rrimero;.si ~o I~ ~sta ,? agTIlcb, la
suspensivamente condicionado al no pago del predo. . devuelve. y por ello los interpretes hablaron de pactum dtSpllcentlae (= de desagra-
do", "de no placer"); como, por otro lado, se trata de una "t'evema", tambien habla-
"Mejor parece que la compra se resuelve bajo condici6n, que se contrae b~o ron de ''pactmn de retrouendendo', porqlle entonces sf que la facultad es de vender can
condid6n" (Magis est, ttL sub condicione resolvi emptio, quam sub candidlme c071tmhi uid"(k- efecto obligatorio para el "comprador" (anterior vendedor) ..En Ia.~ fuentes esce pact?
tur: D. 18.3.1; cfr. 41.4.2.3). aparece siempre tipificado como consistence en devolver 51 desagrada, pero es eVl~
dente que siempre queda al arbitrio del comprador devolver, aunque Ie agrade, Sl
De acuerdo con las reglas generales, la resoindon no opera il)SO tiene otra razon paId hacerlo.
iure, y ql1eda al arbitrio delvendedor el uso de la altemativa entre r
pedir aquella 0 exigir el pago del precio. El contrato se considera perfecto clesde el primer momento y
puro, pero resoluble bajo condicion 729; el comprador dispone de la
De 10 contrario el destino del negocio quedaria al arbitrio del comprador, a actio emjJti aunque para obtener la devoluci6n del precio 730.
quien bascarfa abstenerse de pagar para que compravenca no hubiera (D. 18.3.2). 5. Si se pacta que cuando el comprador decidiera vender la cosa
despues, no la venda antes de ofrecerla al que fue sn vendedor,
En ambos casas, sin embargo, debe emplear la actio venditi 725. Usa- dispone este de la actio venditi para obtener su interes 731.
da la acci6n en alguna de ambas funciones (para 10 cual se incluye una
especial jJraescriptio), ya no puede variar su decisi6n el vendedor 726, Esta figura es de origen helenfstico (de ahi su nombre de "ius pmtimisp,os") y fue
poco usada entre los romanos.
De este modo, pues, la resoluci6n s610 tiene efectos personales y no reales, es
dedr, no queda afectado ipso iure el dominio adquirido por el comprador (0 por 6. En el evento de todos los pactos anteriores, el efecto es puramen-
cerceros), pues este debe devolver]a cosa 0 pagar el interes del vendeclor. Tampoco te abligacional, de restituirse las partes sus,prestaciones, pero no real,
puede decirse que tenga efecto "ex tunc"; no se considera que el comprador nunca
fue cal; solo que deja de ser tal desde el momento en que se cumplio la condici6n; la
de permitir una direcm rei vindicatio de la cosa vendicla para recobrarla.
resoluci6n opera, pues, para el futuro. Sin embargo, al menos segt'm Ariston y Nera-
Para los sabinianos, la resolud6n se obtiene con Ia.~ acciones de la compraventa
cio, se obliga a1 comprador a devolver los frutos del tiempo intermedio, pero solo par
misma (D. 18.5.6; 18.2.4.4); para los proculianos, mediame acciones in fi~ctu1n (D.
haber faltado a la buena fe al no pagar el precio, no porque nunca se hayan hecho
suyos (D. 18.3.5). 18.3.5; 19.5.12). Quiza la dificultad que veian los segundos en dar las aCClones del
contrato estaba en que, resuelto, ya no hay contrato que pUdiera fundarlas. Pero los
primeros posiblemente observaban que 10 resuelto son las obligaciones originales de

722 D. 18.2.9.
727 D. 18.3.6.2; 18.3.7.
723 s.m. D. 18.3; CI. 4.54.
724 D. 18.3.4 pr. 728 D. 19.5.12; CI. 4.54.2 Y7.
729 D. 18.1.3-; 41.4.2.5.
725 D. 18.1.6.1; 18.3,4 pro
726 D. 18.3.4.2. 730 D. 18.5.6; 19.5.20.1.
731 D. 18.1.75; 19.1.21.5.
154 DERECHO PRNADQ ROMANO. TOMO II . EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 155

entregar la co;a y ~ant~ner en la posesi6n al comprad'ar t y de dar el precio; mas no 1. Un primer tipo correspollde a la locaci6n 0 arrendamiento de
tedas las demas obhgaclOoes, como la que se genera al resolverse el ccntrato, cnal es
Ia de devolver eI co~prador;. asf parece entenderlo Pomponio ,(D. 18.1.6.1). En cosas, lIamada "locatio conductio rei" por los interpretes. Consiste en el
algunos casos ex~epC1onales, sm embargo, se admiti6 el efecto real, incluso contra atuerdo obligacional de entregarellocatoruna cosa al coruluctorpara
te:ceros, pero baJo la forma de una manus iniectio, cuando se vende un esc1avo con la su aprovechamiento no consuntivo por este, quien se obliga a su vez
c1aus~Ia "de. HevarI? a otro Iugar" (ut serous exporle/,ur), 0 de que "no more en tal a pagar al primero un precio (merces, tambien simplemente fJretium). ,
lugar (~~ al:~llQ 100 moretur: FV. 6; D. 18.7.1; 18.7.9; CI. 4.55.1), 0 de "ser (0 no ser) 2. Un segundo tipo es la locaci6n 0 arrendamiento de obra (lIa-
manuffiltldo (ut serous .~.numittatur-ne manumittat'tfr: D. 40.1.20.2; CI. 4.57.1-6), 0
una esclava con la condlclOo de no ser prostituida (ne serna prostituatnr: D. 2.4.10.1; mada "locatio conductio ojJeris"), por el cual el conductor se obliga a
18.1.56; 18.7.9; 40.8.7; CI. 4.56.1). ejecutar ciena transformaci6n con su trabajo en una cosa que Ie
proporciona el locatrn; quien por su lado se obliga a pagarle un pre-
7. La venta de una cosa para el compractor y un tercero vale por cio en dinero por ello, como si se entrega bronce a un orfebre para
entero en favor del comprador, y el aiiadido del tercero se considera que modele una.estatua 0 a un transportista para que 10 lIeve a otro
superfiuo 732. lugar, en aInbos casas par un cierta precia.
3. EI tercer t.ipo forma el arrendamiento de servicios (denonlina-
~s la opi.ni6n sabi?ian~.~ Los proc~1ianos debian de sostener que se entiende
vendld~ Ia m~tad. La dlS:USlOll es la mlsma que en materia de estipulaciones con do "locatio conductio operaTUm "), en que el.locator se obliga a prestar su
prome~a en. favor del.e~tlpulante y ~n tercero, que tambien dividi6 a sabinianos y trabajo al conductor, y este a remunerarlo, como .Ii alguien .Ie obliga al
pn:>cuhanos.~pero JustIniano conservo D. 18.1.64 con la soluci6n sabiniana por des-- servicio domestico de otro por detenninado salario.
cUldo, pues el habta aceptado la de la escuela comraria.
Como decimos, la distinci6n oominativa entre el arrendamiento de un opus y el
de U11<1S operaees medieval, aunque con base en las fuentes romanas: con OPHS (obra)
162. ARRENDAMIENTO (LOCATIO CONDUCTIO) 733. se significa una cosa; con operae, los servicios inmateriales.
CONCEPTOS GENERALES Pero la "locatio condw;tio ojJeraTUm"es en realidaduna especie que
deriva de la "locatio conductio rei". En efecto: si se entrega en arremla-
1. LA LOCA TID CONDUCTIO COMO PROTOTIPO. La locatio conductio abarca una miento un escIavo, 10 que de este aprovecha el arre~datario es su
pluralida(~ de til:'~s especi~cos, todos recondncibles, sin embargo, a trabajo (opeme serotmlm), pero el contrato sigue siendo de cosa, por la
un prototlpo teonco, conslstente en entregar 0 "colocar" (locare) un que el conductlff paga un precio al amo, que es el locator; wando un
"arrendador" (loeatlff) ciena cosa en manos de un "arrendatario" (con- libre .Ie obliga a trabajar para otro no puede hablarse de cosa arren-
~uctlff), qU,~en.la "lIeva" (con.dw;ere), para hacer algo con ella; apane 10 dada, y entonces es el trabajador quien "coloca" su propio tTabajo, y
colocado , slempre debe Intervenir un precio 0 "merced" (merces); por ello se habla de operae locatae, que tambien el arrendatario apra-
pero en aluno~ casos es pagada por el condutlff y en otros por el vecha, s610 que pagando un precio no a un inexistente amo, sino al
locatrn; segun qUlen sea el que obtenga la ventaja en la cosa. propio operalio, que es locator de sf mismo.
" Lo~, romanos: pues, tipifican este ~ontrato con referenda a 1a cosa "colocada" y Esta tricotomia escolastica no debe hacer perder de vista la esencial unidad del
Hevada , y de aht el nombre de lccatw conductio' cuando en cambio l1'lblamos de contrato clasico, para el cual es suficiente que haya la obligaci6n de prestaI' el aprove-
"arrendami:nto", 10 tipificamos desde el puntod: vista del'precio (redd;'tu;, q~le dio el chamiento no consuntivo de una cosa 0 una operaci6n (con 0 sin resultado material)
vulgar rendlta, de, donde "renda"'y despues "reota, pero se dice "arrendar"), igual que y la de contraprestar u:n precio. POl' 10 demas, los tres tipos no romanos anteriormen-
en ~l derecho ~nego, en donde el contrato se llama mistlwsis (de misthm; con que se te recordados ni siquiera agotan 1a variedad de especies que admite el contrato.
deslgna al preclO). El castellano "rentar" significa "producir rent.'lS" y no "arrendar";
empleado en el segundo semido, es anglicismo (to rent).
III. ACCIONES. EI contrato de arrel1damiento esti sanciollado por
acciones civiles de buena fe: la actio ex loeato 0 locati y la actio ex
II. REGIMEN GENERAL. En todos los casos el arrendamiento queda condudo 0 conductio La demonstratio de cada f6rmula indica el tipo
configurado como-un contrato consensual 734 de buena fe que gene- concreto <Ie contrato. Asf; "Puesto que Ao. Ao. <lio en locaci6n (en
ra obligaciones reciprocas entre loeatlffy conductor. 'c arrendamiento) el fundo del cual se trata a No. No." (QuIHI As. As.
No. No. filTul1lm quo de agitur locavit); 0 bien: "Puesto que Ao. Ao. <lio
en locaci6n (en arrendamiento) su trabajo a No. No." (Quod As. As.
732D.18.1.64.
733 s.m. D. 19.2; CI. 4.65; Inst. 3.24.
No. No. se operas mas locavit); finalmente: "Puesto que Ao. Ao. dio en
734 D. 19.2.1. locaci6n (en arren<lamiento) la fablicaci6n <Ie tal obra a No. No."
156 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DRECHO DE LAS OBUGACIONES 157

(Quod As. As. No. No. opus faciendum locavit), cuando se tIata de la actio Entre las casas mas frecuentemente arrendadas estin: los predios (rosticos y
locati, que corresponde, por deno, allocator. urbanos), las ca~a~ habitaciones, los a]jnacenes, los esc1avos, los animales mayores. EI
Para la otra acd6n, que pertenece al conductor 735 se lIsan estas arrendatario de predios nisticos se llama colontlS, e inquilinusel de predios llrbanos.
dernonstrationes: "Puesto que Ao. Ao. tomo en conclucci6n (en arren- No pue~en, pues, arrendarse los iura 0 cosas incorporales en la
damiemo) de No. No. el fundo -0 su trabajo, 0 la fabricaci6n de tal
terminologfa de Gayo.
obra" (Quod.As. As. de No.. No. fundum -0 bien: ojJeras eius, ojJUsj'acien-
dum- conduxzt). En cualqUler caso, las formulas continllan con la "in- D. 19.2.44: "Nadie puede dar en arrendamiemo una servidumbre" (Lomre servitu-
tentio incerta" (quidquid ob earn rem, etc.), usual en todas las acciones tern ncmo potB!>t). Tampoco se puede arrendar el usufrocto como ius, aunque el usu-
de buena fe. fructuario plreda arrendar la cosa sobre la cua! recae aquel, para extraerle "frutos
civiles" (D. 19.2.9.1). Un arrendamiento de obligaciones resulta tambien inconcebi
ble.
IV, PERFECCIONAMIENTO. Las reglas generales sobre perfecciona-
miemo consensual del contrato y comunes a todas sus formas con- El caracter inconsumible y no fungible que debe ofrecer la cosa
cre~s ,son las mismas validas para la compraventa 736, Por 10 demas, cleriva de la facultad del conductor en orden a usar la cosa, de su
losJunstas suelen tratar de esta materia precisamente remitienclose a obligaci6n cIe restimir 10 mismo recibido, y, en definitiva, cIe que el
este ultimo contrate; y, como este, en fin, tambien el arrenclamiento contrato no causa una transferencia de la cosa: cuanclo esta sea eon-
presenta el similar caracter del modernamente llamaclo COntrato "si- sumible, al usarla la c1isponcIrfa el arrendatario; cuando fuera fungi-
nalagmatico perfecto", pues la redprocidad obligadonal es necesaria ble, podria sustituirla por otra; y todo ella significaria que entonces
al negodo descIe el momento mismo de perfeccionarse;.y del cleno- se convierte en duena, aunque debiera el tantumdem.
min~do "oneroso", ya que la prestad6n del aprovechamiento no con-
De modo que el negocio se aproximaria a1 mutuo, y el precio equivaldria a un
suntIvo cIe la cosa 0 de la operaci6n arrendaclas siempre tiene como pacto de usura~. D. 19.2.31: la cosa dada en arrendamiento "para que se devuelva
contraprestaci6n a un predo, otra del mismo genero" (ut eiusdem generis redder-etur) "se constituye en creclito" (in
creditUrlL in).
Si se acuerda un pre~o .nominal, el contrato es nulo (D. 19.2.46); y no puede,
por ende, celebra~se donatwms causa (!?,
19.2.20.1); pero se puede remitir desplles de
/"
2. Es indiferente que la cosa pertenezca 0 no al arrendador; es
acordado un preclO verdadero, y subslste el comrato (D. 19.2.5). E1 arrendamiemo c1ecir, vale la loeaci6n de cosa ajena 737; pera no puede pen.enecer al
admite su celebracion bajo condicion (D. 19.2.20 pr.)
arrenclatario, y no vale la eonducci6n de cosa propia 738.
EI arrenclamiento se dice del ius gentium y resuita aceesible a los En consecuencia, por ejemplo, si la cosa objeto del comrato es legacla 0 don<1da
peregrinos. al arrendatario, cesa aquel (D. 19.2.9.6). La locacion de cosa ;yena, aunque valida, es,
sin embargo, inoponible al due no, quien no esta obligado a respetarla, porgue mlda .
contrato con el condllct(ff (D. 19.2,7; 19.2.9; salvo, por supuesto, que el arrendador
163. LOCA TID CONDUCTIO REI (ARRENDAMIENTO DE CaSAS) tenga un derecho autonomo de arrendar, como Sl es usufmctuario). Cuando 'luien
da en arrendamiento es ya un arrendatario, se constituye un "subarrendamiento"
entre el como subarrendador yel nuevo (sub)arrendarario, que el primer arrenda-
Ya ~e ha vista q~: un primer tipo contractual sandonado por las dor debe respetar, a menos que 10 haya prohibido. Suponga~e, pues, la siguiente
aeClOnes de IocaelOn y conclucci6n es la llamada "locatio cOTulurtio rei ", hip6tesis: Cayo da en amende una casa habitacion ajena a Mellio en 50, y Mevio la da
consistente en el acuerdo obligacional de entregar ellocatoruna casa en subarrenclamiemo ~ Ticio en 60; pero el dueno probfue a Ticio habitarIa: como
Tido puede entab1ar la actio conducti por 60 aI menos en contra de Mevio, este puede,
para. su uso no consuntivo a un conductor, y de pagar este un cieno a su vez, entablar su propia aaio conducti frente a Cayo por 60, compensables con los
precro. 50 que el le debe (D. 19.2.7; 19.2.8). En definitiva, el subarrendamiento es inoponi-
ble al dueno; pero el primer arrendador responde a su arrenclatario par el subarren-
damiemo que este no pUdo cumplir como consecuencia de la prohibid6n del dueno.
I. REs LOCATA. 1. La ~osa arrendacla puede ser cualquier tipo cIe las EI subarrendamiemo, que es mas frecuente con respecto a ca~as habitaciones, es una
corporales, mueble 0 lllmueble, mancipi 0 nee mancijil, siempre que de las formulas utilizadas por los romanos para distribuir entre varios la habitacion
resulte ineonsumible y no fungible.

737 D. 19.2.9 pr. y 6. El usufructuario tiene derecho propio de arrendar (D.


735 D. 19.2.15 pr.
19.2.9.1) .
736 Gai. 3.142; D. 19.2.2 pro 738 D. 50.17.45 pr.; cfr. D. 41.3.21.
158 DRECHO PRlVADO ROMA.\lO. TOMO II L DERECHO DE lAS OBUGACIONS 159

de un, solo edificio, atendid? que .no eXist~ la llamada,"p:opiedad vertical" 0 separada nem al arrendatario; este es un possessor naturalis 0 mere teneclor de la
por PISOS y depanamentos, ImpoSible en V1rtud del pnnclplO superficies solo fl'~lit.
cosa; pero no un poseedor interdictal 0 pretOrio en senticlo restringi-
do. Careee, por otro lado, de un dereeho real. Si el contrato 10
II. MERCES. En general, el precio del contrato (merres, !ffef'i.llm) celebr6 quien posee civilmente la cosa, continua en su posesi6n.
consiste en dinero. Par 10 demas, la situaci6n de detentador que asume el arrendata-
rio esta ligada exclusivamente al locator merced a la obligaci6n con-
Lajurispmdencia mas antigua, empero, discuti6 el asunto: (i) cuando una parte
entrega el. usc de una COsa a otra, recibiendo de esta el usc de una cosa distinra: la traida por este de permitirle eUcha tenencia, y por tanto ella resulta
duda ~s Sl s: tram de dos comodatos recfprocos, de un arrendamiento 0 de otro indefendible frente al actual dueiio no arrendador, a terceros adqui-
negooo (Gal. .3:144; D,~9.5.17.3 =: Inst. 3.24.2); (ii) dos comuneros de un fundo rentes y a titulares de acdones reales sobre la cosa 742.
acu.erdan perCiblr exc1uslVamente cada cual todos los(frutos del fundo en anos alter-
na~lVos: se duda tratars: ~~ un verdadero arrendamiento 0 bien de un pacto comuni- Es indiferente que los derechos reales preexisran 0 sucedan al contrato: en
tano sobre mera reparticlOn de los frutos (D. 10.3.23; 19.2.35.1). ambos casos su titular puede desconocer el arrendamiento. Como ya se vio, aunque
la locaci6n de cosa' ajena en S1 misma resulte valida, el dueno puede recu'perar
~e a:'l~it.e, sin embargo, que el precio por el anendamiento de un directamente la cosa de manos del arrendatario, sin que este pueda oponerle el
precho nlStlco 10 pague el colono con una parte de los fmtos del rnismo. contrato de que aquel no es parte; ]0 propio Ie ocurre frente al umfmctllario 0 al
acreedor hipotecario preexistentes. Pero tambien, cuando el dueno clio en locaci6n
La figura corresponde a la moderna "aparcena" (colom'a partiaria). La cuota de la cosa, si enseguida la enajen6, el tercer adquirente 0 nuevo clueilo puede descono-
I frutos hace Ia.~ veces de. merced (mercedis nomine: D. 19.2.35.1; dr. CI. 4.65.21). De cer e1 contrato; 0 si la grav6 COn un usufructo 0 una hipoteca pueclen asimismo los
I todos modos hay una cl~rta contaminaci6n con la sociedad, porque el locator y el titulares de esos derechos prevalecer por sobre el arrendatario. EI arrendatario debe
condu~tor .co~p~rten .el nesgo de los frutos, "casi como por derecho de sociedad" soportar la servidumbre, antigua 0 nueva, impuesta al predio quearrienda.
i
I (qlta:,;. SOCietatIs mre) dice Cayo (D. 19.2.25.6). Tambien es admisible pactar 1a reserva
! en favo: del an:endador, de poder aceptar una medida de trigo, por ejemplo, estima- Cuando el condu.ctor se ve irnpedido de ejercer Sl1 c1erecho de
da en dmero e Ilnputable al precio (D. 19.2.19.3). arrendatario, 0 restringido en el, por prohibici6n de un tereero titu-
lar de acciones reales, s6lo puede exigir una indemnizaci6n al locator,
.. .Al igual q~le con respec.to a la compraventa, fue debaticla ]a posi- porque de aquella manera este ha dejado de cumplir can su obliga-
Ir' b1hdad de clljar la cletermmaci6n del precio del arrendamiemo al ci6n, como veremos. /
arbitrio de un tercero 739.
I EI dueilO que dio en arrendamiento una cosa, que despues en~en6, puede
I Los sabin.i~nos consideraban. ~ul0 el cont~~o, y valido los proculianos (Gai. pactar con el tercer adquirente que. respete el contrato al arrendatario, y a.~l se lihera
3.1~3.en relaclon con 3:140).justlmano estableoo que si la estimacion es dejada al de responder ante este (D. 19.2.25.1).
a:~ltno. de un tercer~ lI1.determinado, fuera nulo el contrato; pero que resultara
valIda Sl ~I terCero fue ll1?1,cado por las partes, que anadieron la condidcin de que ese
tercer? f!Jara el preclO; ~1 el no quiere 0 no puede hacerlo, en ese evento el empera- IV. CONTENIDO. La fund6n que la tenencia ofrece al arrendatario
dor d~~u.~oque se tUVIera por no celebrado el contrato (D. 19.2.25 pro itp.; CI. es permitirle el usus y, con penniso del atTenclador, el fmi de la cosa;
4.38.1::1 I.f.; Inst. 3.23.1).
en ning(m casa su disposici6n.
~n todo ~aso, tambien, como en la compraventa, la fijaci6n del La expresi6n genedca utilizada por los juristas para designar el contenido del
preclO no. esta regulada par normas publicas, de modo de quedar a aprovechallliento que se permite al condu.ctor es frui (res fn.tenda). EI derecho romano
la emera hbenad de las partes 740. no hace la distinci6n pandectistica entre un arrendamiemo de uso (Midr.) y otro de
El ~recio puede pagarse a] contado (in solidu.m) 0 bien dividido disfrute (P(lCht), redbida en el C6digo Civil aleman y, por intluencia suya, en el
por penodos, y eada euota se llama entonces "pensi6n" (jHmsio). italiano de 1942 (locazione y affitto, respectivamente, los cuales ademas se distinguen
del appalto, que inc1uye la "wcatio condttctio operis" y "aperarnm "). 1 c6digo chilena
sigue al derecho c1asico.
I!L. P~iiCI6~ DEL ARRENDATARI~. El anendamiento no transfiere el
dommlO ,01, por ende, consutuye en possessor civilis ad usu.cajrio- V. PLAZO. Las partes pueden 0 no fgar un plaza para la duraci6n
del arrenclamiento, y son libres para fyar el que deseen.
739Gai. 3.143.
740 D. 19.2.22.3. El derecho romano no lIeg6 a extender la "lesi6n enorme" a
este comrato. .
741 D. 19.2.39.
742FV. 44 =: D. 30.120.2; 19.2.25.1; CI. 4.65.9.
160 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 161

Los comralOs de arrendamiento de predios nisticos, empero, suelen acordarse el propio arrendat~?o; y que, si anteS de producirse aquella, enlogue~6 el !oca!o: 0
por cinco aiios, a imitacien del lustrum, que era tambien usado por el censor al fall eci6, reconducClon no haya, porque no pudo formarse el comentumento taclto
arrendar el agerpublicus (D. 19.2.24.2-4). (D. 19.2.14).

1. Cuando el contrato incluye un plazo, este, por deno, obliga a 3. Si d <;:ontrato no contiene plaza de terminaci6n, cualquiera de
las partes. El conductor puede abandonar la tenencia de la cosa, pero las partes puede ponerle termino unilateral, sin necesidad de dar un
continua sujeto al pago de la renta peri6dica hasta la extinci6n del aviso previo a la otra; es suficiente el comportamiento material de
plaza, y no puede exigir la devoluei6n proporcional del predo paga- hacer desalojar el arrendador al arrendatario (expellere. rejJellere), 0
do integramente con anterioridad 743. abandonar el predio 0 devolver la cosa mueble este a aquel (relinque-
re, migrare, discedere, deserere).
. ~o se. trata, p~es, de un indebitum solutum, porque no page por error algo
In?ebldo, SInO a sablendas por amicipado 10 debidoi EI arrendatario no permanece El derecho romano, pues, no conoci61a figurajuridica del "desahucio", 0 decla-
SUJeto al plazo cuando la cosa arrendada se hizo iniitil para su goce, 0 "por causa de raeion unilateral de, una de las partes de un arrendamiento sin plazo, en orden a
temor" (tim~' ~ausa), si hubo motivo para creer en ]a existencia de un peligTo grave, ponerle fin, dada ala otra con cierta anticipaci6n. S610 en el caso de poderse confi-
aunque no hublere realmente existido. Por ejemplo, si el vecino edifice v oscureci6 gurar un dolo de la parte que pide 0 deja muy intempestivamente la CGsa podlian
las dependencias de la casa (D. 19.2.25.2), 0 esta se incendio (D. 19.2.19.6), 0 porque caber responsabilidades exigibles mediante la respectiva accion. ..
se acercaba una invasion enemiga (D.19.2.27.1; 19.2.13.7),0 una constmccion vecina
amer:azaba mina (D. 39.2.28; 39.2.33). De haberse pagado anticipadamente todo el 4. En el evento que el plaza ligue al conductor pero no al locator,
preclO, cu;mdo el contrato termina antes del plazo sin culpa del condttctor, este reca-
bra la parte proporcional mediante la actio conducti, no a traves de la condictio (indebi-
de modo que este pueda ponerle tennino cuando quiera, pero no el
ti), por 10 mismo dicho al principio, de ser distinto pagar por error a pagar por primero ames del vencimiento, el contrato se extingue ele todos mo-
anticipado (D. 19.2.19.6). dos con la muerte del locator 745.
Por su parte, el locator no puede exigir la devoluci6n de la cosa
antes del plaz.o, a menos que el arrendatario incumpla sus obligacio- VI. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL ARRENDADOR. Por 10 qne
nes, en especIal la de pagar la renta, 0 porque la cosa exige repara- respecta a las obligaciones de1locator, la principal y snstantlva de elIas
ciones que excluyen su uso 744. consiste en proporcionar el usa y el disfrute de la cosa al conductory
2. Una vez extinguido el plazo, el arrendador puede exigir la de mantenerlo en ambos, 10 qu'e en las fuentes viene descrito como
frui licere (::: "poeler disfrutar") 746; ello 10 consiglle iniciahnente me-
I cosa y el arrendatario dejarla. Mas, tracindose de inmuebles, si e1
arrendatario permanece ocupandolo sin protesta del arrenclador, se diante la entrega de la cosa, que no es traditio, destinada a conferir la
considera haberse convenido tacitamente una renovaci6n del mismo mera tenencia de la cosa al arrendatario; en tanto este puecla seguir
r arrenclamiento por un nuevo plazo igual al originalmeme conveni- usanelo y disfrutando la cosa durante la vigencia del con trato , el
do, y asi sucesivamente de periodo en perfodo. locator continua cumpliendo su obligaci6n, y cesa 'de hacerlo cuando
se torna en imposible el uso 0 el disfrute por culpa 0 dolus ele aqlleL
Es la Hamada "tacita reconduccion" ("reconducho tacita") mejor que "relvcatio taci-
ta~, porque la iniciativa de! comportamiento en orden a renovar el comralo la lorna El hecho impeditivo del arrendador puede ser material 0 juridico, como si aguel
el conductor en cuanto permanece; por 10 demas, Ulpiano en D.19.2.13.11 emplea el demuele 0 transforma sin necesidad la casa (D. 19.2.30 pr.), 0 la en:ljena (D. 19.2.25.1),
verbo recondl1cere. EI verbo relocare en D. 19.2.13.10 signitica "volver a dar en arrenda- o constituye un usufructo y el nuevo dueno 0 el usufructualio no aceptan al arrenda-
miento" (de obra) a un tercero si el anterior artifice no termin6 a tiempo. En e! lario como suyo, es decir, no se avienen a ceIebrar un nuevo contrato con 61.
pri~er t~xto tar:nbien dic~ que aque! se renueva "por el silencio de una y otra parte"
(tactturmtate lltnusque pants) y emplea el verbo tacere - "callar, guard'lr silencio". Esta En tal caso el arrendatario dispone de la actio condw:ti para recla-
posibilidad ciertamente deriva del caracter consensual del contrato, que se entiende mar del arrendaclor cuanto Ie interesare habel' continuado en eluso
formado de nuevo debido a que si el conductor se mantiene en 1a tenencia del bien y clisfrute cIe la cosa, pudiendo conseguir, por tamo, la devolucion
raiz una vez concluido el plazo, es porque quiere continuar ahi, y si el locator no Ie proporcional elel precio que pag6 por anticipado y los perjuicios
pide la devolucien, es porque consiente en que siga como arr~ndatario (D. 19.2.14).
Es consecuente que las prendas dadas para garantizar las obligaciones del conductoral sufridos por el cese.
locator por terceros no se renueven, pese a la reconducci6n, aunque sf las dadas por Aun sin culpa-o dolo iniciales del arrendador, este responde al
arrenclatario por cuanto Ie import6, cuando se ve impediclo cIe conti-

743D.19.2.55.2. 745D.19.2.4.
744 Cr. 4.65.3. 746D. 19.2.9 pr.; 19.2.15.1.
162 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGAcrONES 163

nuar en la tenencia por haber sido ajena la cosa arrendada, 0 haber caso fortuito Ie hace producir un incendio, respo?de el arrendatario; p~r esto: por-
estaclo gravada precedentemente con un clerecho real, y eI duei'io 0 que no debio tener fuego (D. 19.2.11.1). Se conVlene que. el. arren~:I~tano .no lllt:Q-
titular de tal clerecho impiclen la continuaci6n del arrenc1amiento 747, duzca heno en la casa; 10 introduce, y un esclavo provocasll1 mtenclon un mcendlO:
responde e1 arrendatario por haber dadoocasi6n al incendio transgrediendo el con-
En reaUdad, la obligacion queda incumplida por el hecho de no evilar de algun trato (D. 19.2.11.4). .
modo el arrendador que la reclamacion de terceros con derechos preexislentes sobre
la cosa afecte al arrendatario, por ejemplo, remunerando al Tercero para que con- Por toclo esto el arrenclatario esta sujeto a la actio locatio
sienta en mantenerlo en la tenencia 0 reemplazando la cosa de que el arrendatario
se ve despojado por otra (D. 19.2.9 pr.: si el arrendador esta dispuesto a entregnr a su
arrendatario otra casa habitacion no menos comoda que la inicialmente arrendada y VIII. PERICULUM. El riesgo del uso y disfrute, esto es, su privaci6n 0
que despues reclam6 un tercero, debe ser absuelto). Ello explica que se abstraiga de menoscabo sin culpa ni dolo provenientes del arrendador ni del
la culpa 0 el dolo para hacer responder al arrendador en estos casas como de arrendatario, se distribuyen asi:
"evicci6n" sufridos por el arrendatatio.
1. El riesgo originado en fuerza irresistible (vis cui resisti n.on
Tambien quecla sujeto a la actio conducti elarrendac10r cuando potest) l~ asnme d locator, pef(l~end? 1a part~ propo:cional .del prcClO,
por su culpa 0 clolo la cosa arrendada causa perjuicios al arrendata- aunque, pOl' supuesto, no este obhgado a mdemmzar el znteresse del
rio. conductor" 51. . . . -

Se arrienda un esclavo como petito en mulas, para mulero, y por hecho del Se !labIa por tanto de periculum wcator7s. Se arrienda un predio y es expropiado:
esclavo se danan los mulos: responde e[ arrendador si este 10 design6 dolosa 0 el wcator deja de percibir el precio desde la expropiaci6n, 0 debe restituir la parte
culposamente para darlo en arrendamiento como mulero (D. 9.2.27.34; 19.2.GO.7). proporcional al tiempo po~terior a .ella,.~ recibida ~D. 19.2.33). Se arrien.da~l?
Se dan en arriendo .vasijas para guardar vino, ya causa de su mal estado se clerrama el predio y se inunda 0 sobreVlene una mvaslon del en~ml?o, 0 un t~rremoto.10 llluuh-
vino del arrendatario: responde el arrendador que las entrego dolosa 0 culposamen- za: pierde el precio el /m;ator (D. 19.2.15.2); en mngun caso, SIn embalgo, debe
te deteriorada.~; y responde aunque ignore concretamente el detelioro, porque debe ademis una indemnizaci6n del dana efectivamente producido.
cuidar por el buen estado de un objeto natural mente destinado a una fund6n (D.
19.1.6.4; 19.2.19.1). Se arrienda para pastar un predio en que, a sabienda.~ elel arren- Se puede, empero, pactar que el periculum 10 asuma el conduc-
dador, habla crecido mala hierba por cuya comida mueren los animales del arrend,l- tor 752.
tario: responde aqueI; pero en este caso no si ignoro la existenda de la mala hier-ha, 2. 1 riesgo proveniente de los vicios, de la misma cosa (vitia q1lfle
porque el predio tiene muchos usos, DO s610 el de servir como pastizal (D. 19.2.19.1). ex ipsa re rrriu'ntur), en cambio, los soporta el conductor, 10 cual signifi-
ca que continua obligado ai pago d~l precio, pese a no poder usar 0
VII. OBUGACIONES Y RESPONSABIUDADES DEL ARRENDATARlO. El conduc- gozar la cosa 753.
tOT esta obligado a pagar el precio del arrendamiento en el tiempo Como si se avinagra el vino fabricado por el colono, 0 los insectos u otras plagas
anterior, posterior 0 peri6dico establecido en el contrato; ya devol- destruyen su cosecha (D. 19.2.15.2). En realidad se trata de un riesgo no propiamen-
ver la cosa arrendada cuanda termine aquel. te conectado con el contrato.
Can respecto a la imegridad de la cosa, responde de todo daiio
sobrevenido par su culpa 748 0 dolus, y esta sl~eto a su custodia cuando 3. En 1a ultima epoca cIasica, se sude conceder al colono que ha
se trata ele muebles 749. En vinud de la primera responsabilidad, tenido malas cosechas de riesgo suyo, una condonaci6n del precio
debe ejeClitar la reparaci6n de los clanos, aunque su pago cleba so- de ese ano (remisio mercedis), que, en conseeuencia, hace pasar el
portarlo en definitiva el arrendaclor (contra el cual repite con la actio riesgo al locator.
condu.cti). Por 10 demas, el usa y disfrute debe hacerlo en conformi-
Un incendio fortuito destruye la plantaci6n (D. 19.2.15.3) 0 hay esterilidad en el
clad con la naruraleza de la cosa, 10 acordado en el COntl'ato y, En suelo (D. 19.2.15.4). Vid. CI. 4.65.8; 4.65.19.
todo caso, con la buena fe 750.
Suelen imponerse prohibiciones al arrendatario, por ejemplo, "que no tenga
Si en los proximos arios hay buena cosecha, el colono debe pagar
fuego" (igncm ne !labeto), se entiende que inocente: si teniendo fuego no inocente, un las rentas conclonaclas en ai'ios anteriores, por 10 eual en realidad
esta FIgura viene a ser una espetie de remisi6n condicional 754.

747 D. 19.2.7; 19.2.8; 19.2.9 pI'.; 19.2.15.8. 751 D. 19.2.15.2; 19.2.25.6; 19.2.30.4; 19.2.33.
748 D. 13.6.5.2 Lf.; 19.2.25.4. 752 D. 19.2.9.2.
749 D. 19.2.6; CI. 4.65.28; Inst. 3.24.5. 753 D. 19.2.15.2.
750 D. 19.2.25.3. 754 D. 19.2.15.4.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES ]65
164 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

IX. IMPENSAS. Las impensas necesarias para mantener la cosa en XI. .i\RRENDAMIENTO DE ALMACENES. Rasgos especiales ofrece el contra-
estado de servir al uso y disfrute del arrendatario, 10 mismo que las to por eI cual se depone cierta casa, generalmente mercaderia<;, en un
utiles, son de cargo del arrendador~ que por ellas qued'a .'\1~eto a la almacen (horreum) para guardarla, con cargo de pagar un precio. Esta
actio conducti, para reembolsar al arrenc1atario los gastos asumidos ultima cireunstancia impide ver ahi un verdadero deposito. Aunqne el
por el; las demas, 0 cualesquiera consistentes en una reparaci6n de almaeenista (horrearius) presta el servicio de la vigilancia, tampoco se
la cosa danada por culpa del arrendatario, son de cargo de este 755, trata de un arrenclamiento de servitios, porque en realidac1 10 eolocado
es eI almacen mismo, y a veces un compartimento (cella) de que el
. Si el ~rrendata?o .agrego algo a la cosa. como una ptlerta al edificio, ptlede interesado eonserva la Have; y si bien este entrega una cosa al almacenis-
reurarla (Z1tS tollendz), sIempre que con ello quede restituida la cosa en su estado
primitivo y no se deteriore; para garantizar esto Ultimo se Ie puede obligar a dar
ta ni aun asi se trata de un arrendamiento de obra, porque este ningu-
"caucion de dano temido" (cautio rkmni infecti: D. 19.2,19.4). n~ transformaci6n material haee en el objeto como para ver ahi un
opus; en consecuencia, se trata de ~n arrendamiento d: cosa. .
El horrea-rius puede ser dueno del almacen 0 bien loeatano del
X. EXTINCI6N. De extinci6n autom<itica del arrendamiento no siem- mismo; en ambos casos su relaci6n es directa con el guarcL<ldor de la
pre es posible hablar propiamente. cosa, 0 sea, con el conductor dellugar para almacenar. El almacenista
Cuando el contrato no tiene plazo, se requiere un acto al menos responde por la custodia de la cosa 759, en especial pOl' SU hurta, pero
material de una de las partes en orden a ponerle termino; si tiene no por su robo, salvo si tambi61 hubiere tornado sobre SI este ultimo
plAza y versa sobre inrnuebles, tambien es necesaria la actividad de riesgo 760; no responde, en consecuencia, de la f~l:rza mayor. La ll.nica
alguna de elias para evitar la tkita reconducei6n; s610 si es de rnue- manera que tiene de liberarse de la responsablhdad por Cllstocha es
bles y tiene plazo, la llegada de este extingue autornaticamente el no aceptar la introducci6n de determinada cosa, pero la asume desc!e
. contrato. que la acepta, aunque hubiere declarado no responder asf 761.
Por el incumplimiento de las obligaciones del arrendatario, pne-
de el arrendador terminar anticipadamente un contrato con pla- EI dueno del a1macen que, sin ser lzarrearius eI mismo.lo da en arrendamiento a
za 756, pero tampoco ello opera ipso iure; y 10 propio ocnrre cuando un lu:nrearitLS, de nada responde frente a los conductores que guardan ahl sus mercade-
\ nas, pero en el contrato de arrendamiento con el,harrearius puede obligarse a ammir
clesee extingnir el wntrato para refacciones necesarias 757. Por sn
, la custodia (D. 19.2.60.9). \
lado, el arrendatario tambien puede terminar anticipadamente el
contrato, si el arrendador no Ie entrega la cosa oportnnamente, esta
se hace inutil para el uso conveniclo 0 hay timoris causa 758; pero XII. ARRENDAMIENTO DE ESCLAVOS. Un escIavo puede ser dado en
menester es que pida la terminaci6n. arrendamienta y se trata siempre de una "locatio conductio rei", aun
. Si se extingue el derecho del arrendador por un hecho indepen- cuando el aprovechamiento que se obtiene consist.a en sn tl'abajo,
(heme de su voluntad, como cuando termina el usufrncto del que sea mat.erializado en un opus 0 agotado en el servicio mismo (o/Jer-ae),
arrend6, la extind6n es automatica; pero no cuando se extingue por que siempre consiste en servire. EI precio es debi(~o al amo, en su
un hecho suyo, como si enajena la cosa, pOl'que subsiste la relaci6n, calidad de locator, qui en responde par el hecho danoso de los escla-
que puec1e incluso permitir que el arrendador sustituya el bien por vos, si los proporcion6 con culpa 0 dolo.
otro.
De todos modos, las acciones subsisten para los efectos de liqui- XIII. OTROS TIPos. Pertenecen al tipo del arrendamiento de cosas
dar las enemas pendientes. los danos y las indemnizaciones. la condlltio agri vectigalis, la postclasica enfiteusis y la s:l/JerjiciRs, que
La muene de una de las panes no pone fin al contrat.o. por aproximarse a los derechos reales de aprovechanllento de cosa
Salvo, como se vio, si tenia plazo en favor del arrendador (D. 19.2.4). Si muere ajena hemos tratado en otro lugar.
el U.'Jufructuario arrendador, el contrato se extingue no por ~u muerte sino por
EI arrendamiento de cosas inmuebles tiene la propiedad de tender a transfor-
haberse extinguido su derecho (D. 19.2.9.1).
marse en figuras de tenencia mas estayle que la original, en peIjuicio del arrendador-
dueno, como ocurre no s610 en el derecho postclasico, sino incluso en e1 mode mo.

755 D. 19.2.25.2; 19.2.55.1; 19.2.61 pr.


756 D. 19.2.54.1. 759 D. 19.2.60.9.
757 Cl. 4.65.3. 760 Coil. 10.9; D. 19,2.55 pr.; CI. 4.65.4; cfr. D. 1.15.3,2.
758 D. ]9.2.25.2; 19.2.13.7; 19.2.27.1. 761 D. 19.2.60,6.

\
166 DERECHO PRIVADO ROM!l.NO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONF.S 167

164. LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM EI arrendamiento de servicios, a su'vez, tiene la propiedad de tender a transfor-
(ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS) marse en figuras de subordinaci6n en perjuicio del que presta sus servicios, como
ocurre en el derecho postchisico con los "siervos de la gleba" y en el moderno hasta
la aparicion del contrato de trabajo.
Cuand? ';lna persona libre conviene con otra en obligarse a prestarle
un servtclO. de ~guellos que suelen prestar los esclavos, y esra a pagar-
Ie una retrlbuclOn, el contrato ya no es mas una "locatio cnnductio rei" 165. LOCATIO CONDUCTIO OPERIS
sino "operarum ", predsamente porque su objeto directo no es la per- (ARRENDA.!\1IENTO DE OERA MATERIAL)
sona del trabajador, par ser libre, sino el servido mismo (rtfJem-rtfJe-
rae), y por ello se dice que este "arrienda, sus servicios" (ojJeras snas
locare) 762. 1. CONCEPTO. 1. En la "locatio conductio operarum" se da ? toma en
'.1
arrendamiento eI trabajo 0 servicio considerado en sf mlsmo como
I;
I'
. De .esta figura ~erivo .el moderno contrato de trabajo. En la antigiieclad, dada la
eXls~enaa del trabaJO s~IV11 y de las prestaciones de servicios a que estaban obligaclos
actividad; aunque la cbnfecci6n de una obra material presuponga
una actividad, si el objeto del contrato es cJicha obra, como efecto
los hbenos y chentes, dlcha relaci6n tuvo mucho menor importancia que la ofrecida material terminaclo sobre una derta cosa, entonces ya no se trata de

I
por el actual vinculo laboral de sujeci6n 0 dependencia, pero voluntalia y librememe
contraido, bajo remuneraci6n. operas locare sino de un opus faciemdurn. locare 766, y los interpretes
dicen "locatio conductio operis".
. . Aunque en la costumbre romana suelen distinguirse aqllellos ser- El opus locatum conductum (D. 50.16.5.1) puede consistir en un objeto fabricado
VIClOS que se prestan contra una remuneraci6n (operas mercennarias), (00, par tanto, en la fabrkaci6n); en un edificio construid~,(y no en la constmc-
d~ aquellos otros que se prestan gratuitameme, y que son objeto mas ci6n); en el efecto de la reparaci6n de un objeto (no en ]a acclOn de repa~r!o); en el
bIen de mandato (operae liberaeJ763, esta distinci6n, puramente social, traosporte de cosas (no en la transportacion); en el EJeeto de la edueaaon de un
vale de hec.ho pa~ las clases elevadas. Desde fines de la rep(lblica y esclavo (no en la aeci6n de eduearlo) .
durante el Impeno, pueden ser objeto de locatio conductio los oficios
Como subtipo de la locatio cORductio, este contrato es tambien
d~ preceptor, medico, arquitecto, agrimensor, etc., aun wando pu- consensual. ..
cheran prestarse. gratuitamente, sin perjuicio de las gratificaciones
2. El que encarga Ia obra y se obliga a pagar eI precio (merces) es
hechas por el beneficiario. En la epoca tardochisica la distind6n
el locator, y es conductor el que se obliga a entregarla hecha (no pro-
entre servicios prestados por mandato y por arrendamiento tendi6 a piamente a hacerla el, como veremos) .
perderse, can la introducci6n de juicios extraordinarios para deman-
a) ResuIta indispensable que el primero deponga una cosa 0
dar un honorarium 0 un salarium, cuando no habfan side objeto de materia, al menos la principal, en manos del segundo, para que este
locatio conductio 764.
opere sobre ella.
Inclependientemente de Ia aplicaci6n social cle este contrato, su
objeto es, pues, el de "prestai' un servicio" (dare1jraestare ojJemm, dare- Se trata de encargar unos anillos de oro al olfebre, y entonces el oro puede ser
!ffaestare ojJeras). Pese a esta denominaci6n, la obligaci6n es propia- aportado bien por el que encarga aquellos, bien pOI' el orfebre. E~ e] p~,mer caso
mente d~ Jacere, pero divisible por tiempo trabajado 0 por canticlacl nunca hubo dudas de tratarse de una locacion; en el segundo, todavla Caslo pensaba
que habia dos contratos: .uno de comprav~_ntaco?e.e.rniente a la ~a~etia, y otro de
de trabaJo. El locator esta obligado a rendir el servicio en la forma y locacion, relativo al trabaJo; pero prevaleclO la OpllllOl1 de ser u~ umeo contrato de
en el plaza convenidos, y el conductor a pagar un precio por el (mer- compravema (GaL 3.147; cfr. D. 18.1.20; 19.2.2.1; 34.2.34 pr.). SIlo colocado es un
ces). 1 trabajador responde por su culpa y dolo. Si los sendcios no terreno para que el conductor construya cor(materiales .propios .0 entregad?~ por el
pueden prestarse sin que ello se deba a la una 0 al otro imputables al duerlO del terreno (domum, aedem, insulam facicndam), slgue halnendo IocaClOn, por-
locator, el riesgo es del conductor, quien debe el precio de todo el que el terreno se considera principal 0 sustandal, y el ediikio se hae~ de quien es ,\'u
dueno (D. 18.1.65; 19.2.22.2). Ejemplos: el ya senalado de constnllr (D. 19,~.22.2;
tiempo convenido 765. Par 10 demas, este contrato esta sometido a las 19.2.30.3; 19.2.59; 19.2.60.3); remendar 0 pulir alguna cosa (D. 19.2:9.5: sarcu<ndtt1n
reglas de la "locatio conductio rei". quid poliendtl1nve); el transporte de cosas (D. 14.2.10.2; 14.2.2 pr.; ~9.2.11.3; 19.2.25.7;
19.5.1.1); la educacion de un esclavo (D. 19.2.13.3). El arrendamlento de ohra mate-
rial es una de las fuentes mas importantes de tipiticaci6n de nuevos comratos en el
derecho modemo, desprendidos como autol10mos de e\ como los de transporte
762 Coil. 4.3.2; D. 3.1.1.6; 38.1.37 pro Cfr. se locareen Coll. 9.2.2.
763 D. 38.1.26 pl'.
764 D. 50.13.1.
765 D. 19.2.38 pr.-1.
766 D. 19.2.51.1.
168 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES

t~:restre y maIiti~o de eosas y personas, de eonstrueci6n, de reparaci6n, de manten- (aversione, certa mercede, uno pretio) 772, 0 bien pOI' unidades me(~das
..
~'

CIon, de hospedaJe. de restaurante (ahora suele decirse: "restauracion"), etc.


de 0 bra efectivamente realizacIa (in mensuras, in singulas of)ems) 7/3, 0
b) Como el conttato tiene por objeto un oj)US terminado y no las pOl' cantidaeles cIe tiempo empleado, como pOl' cacla elfa consnmido
operae del conductor, resulta secundario si la obra la ejecuta este perso- en confeecionarla (in dies singulos) 774.
nalmente con su trabajo, 0 con el trabajo de esclavos, de sllbordina- En el derecho moderno, al emplearse ]a primera modalidad para la determina-
dos, 0 cIe "subcontratistas": su obligaci6n, pOl' tanto, es entregarla cion del precio se dice que el contrato es "por administracion", y la se~mda, "por
hecha, en la forma y en el plaza conveniclos. series de predos unitarios" (por ejemplo: a tanto el metro cuadrado de pll1tura), caso
en el cua! el precio total resulta de multiplicar el precio unitario por la.~ unidades

I!. . Salvo que se aeuerde expresamente que el conductor aetue personal mente, si Ie
mteresa al locator en atendon a sus eualidades teenicas (D. 46.3.31, si bien aquf se
trata de la promesa de un OPUS).
efectivamente ejecutadas; en la tercera modalidad, dicho precio apareee cuando se
multi plica la unidad de tiempo realmente empleada por el preeio ftlado para cad,'1.
unidad del mismo.
1:
El O'jms es indivisible, 10 eual signifiea que, de ser varios los con-
Ii ductores, no eumplen entregando partes de la obra cada Cllal, pOl' 10 III. PEl?ICULUM OPERIS. Cuando la obra se dana 0 destnlye sin cnlpa
que deben actual' de modo que e] locatorla reciba entera y perfecta. o cIolo del conductor 0 cIe aquellos pOl' quienes resp?nde, est.o es pOl'
caso fortuito 0 fuerza mayor, antes de haber sido aprobada 0 recibi-
cia pOl' el locatar, entonces se presenta el problema de cleterminar
II. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES. 1. El conductoresta obligado a quien soporta este riesgo. Si aquel, eso .signifiea que no tiene .:lere-
ejeeutar la obra eonvenida, y responde del resultado al locator porIa eho al precio, y aunque no que de obhgaclo a reponer 10 danado,
culpa ~ el cl.o.l0'y por.la inhabilidad tecnica en la ejecuci6n de dicha pierde 10 inverticlo; si el locator, entonce~ debe el precio y tie.ne que
o?ra (zmjJerttza) 167; bIen se trate cIel ef~cto de un hecho personal, contentarse con la obra tal como quedo, 0 pagar 10 necesano para
bIen cIel de terceros eneargaclos pOl' I 768. ser repuesta. Labe6n cargaba el riesgo al condul'tor.
.Alguien toma en ar:endamie~toel transporte de unas columna.~, 0 de tinaja~ 0 D. 19.2.62: se coostruye un canal y un~ tempestad 10 destroye: eso C$ a riesgo del
de Vlgas, y resultan detenoradas mlentras se cargan, transportan 0 descargan: respon- conductor, es dedr. no tiene dereeho al precio. D. 14.2.10 pr.: se<::ontrata el transporte
de el. con~~c:OT, aunque el ~:terioro se haya debido a la culpa de aquellos cuyo de unos esclavos. y algunos mueren durante el transporte: no se debe el predo al
t~a?aJo Utlhzo !?ara la opera~lOn (D. 19.2.25.7). En el derecho comlin esta responsa- transportista.
bllt?ad se exphc~ como denvada de una "culpa in digendo", es decir, por no haber
sabldo eseoger blen al personal subordinado. La jurisprudencia posterior distingue entre si la fuerza mayor 0
el caso fortuito danaron 0 destruyeron la obra pOI'. haber habido un
1 conductor responde ademas porIa custodia cIe la materia 0 cosa
mueble recibida cIellocatorpara la ejeeuci6n del opus 769. vicio en la materia entregada pOl' el locator, caso en el eual snyo es el
2. La aprobaci6n de la calidacl 0 bondad de la obra (adprobare riesgo, 0 en la obra realizada pOI' el conductor (vitin1/! ojJeris), pues
qualitatem, bonitatem oPeris) puede quedar remitida al arbitrio del loca- entonces a este pertenece tal riesgo.
tor.o ~le un tercer?, pero en cualquie~ caso debe tratarse cle unjuicio D. 19.2.62 (nota de Paulo a Labeon): si el canal destruido por una tempestad 10
obJetlv<? ~ ~o s~bJeuvo, pOI' 10 eual (heen los juristas que se trata de rue debido a un vido del suelo (vitium soli), la perdida es del arrendador; si por un
un bom vtrt arbzt:ratus 770. EI examen y aprobaci6n pueden SCI' heehos vicio de la obra, del arrendatario. D. 19.2.13.5: se entrega una piedra preciosa para
pOl' partes 0 unidades segun se vayan realizando, 0 pOl' entero al dar engastarla 0 tallarla y se rompe por vicio de la piedra: no hay accion contra el
arrendatario. En el mismo sentido y en general, D. 19.2.37: "Si antes que la obra
por finalizac1a toda la obra el conductor 771. fuera aprobada por el arrendador fue destruida por alg1111a fuerza, el c1enimento
3. El locator esta obligado a pagar el precio convenido al CO'ruluc- corresponde al arrendador, solamente si la obra fue tal que debiese ser aprobacla"
tor. Este precio puede ser acorclado como una suma unica y alzada (Si, priusquam locatari ()PUS probardur, vi aliqua cons1J.mptum est, debimentnm (/.(llocatorcm
ita pertinet, si tale opus fuit, ut probari deberet); la no aprobabilidad ~e fa obra, en efe~:o,
implica al menos un vitium operis. D. 19.2.33: se da en arrendamlentO la co~stnlCclon
de una casa y se hunde el suelo: queda.obligado el locator a pagar el preClo, esto es,
767D. 9.2.27.29; 19.2.9.5; 19.2.13.5. soporta la perdida, porque se trata de un vido en la mat~ria (en el suelo). D. 14.2.10
768 D. 19.2.25.7.
76: ?ai. 3.20~; PS. 2.31.29; D. 19.2.60.2; 47.2.12 p.... En esta~ fuentes se tratao los
casos tlplCOS del tmtorero (fullo)y del sastre (sarcinatw). 772 D. 19.2.36; 19.2.60.4.
77oD. 19.2.24pr.; cfr. D. 19.2.60.3. 773 D. 19.2.36; 19.2.51.1.
771 D. 19.2.541. 774 D. 19.2.51.1.
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 171
170 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

pr.: en el easo de los esclavos entregados a un transportista, a que se refiere el mismo caela cargamento es mantenido seP<lrO:do de los demas, de mo~lo de
texto de Labe6n anotado por Paulo: hay que ver si el contrato fue que se pagase el poeler ielentificarlo, como cuando el tr1g0 de caela cua! se depOSita en
precio por los embarcados 0 por los transportados; en el primer ca.~o se debe el diversos compartimenros, can~stas 0 vasijas signados, enronces se trata
precio por 105 que mueren despues, y en el segundo no; mas, si no se pnede averi. de una "locatio conductio operis" ordinaria; pero si las cliferentes mercade-
guar 10 uno 0 10 otro, ba~tar.i prcbar que fue embarcado e1 esclavo para que se deba
el precio; es decir, el riesgo 10 asume el locator. das fungibles son mezc1adas par el tr~spa~tista para. ser H~va~Ias COIJ?~,
un todo, tendrfa lugar una Hamada locatw conductzo ojJens ~rrf.g'lllartS
Si no resulta posible imputar a la materia 0 a la obra el efecto entre cada consignante y el transportista; en consecuencia, ,este respon-
destructivo de la fuerza mayor, entonces el riesgo siempre pertenece dena a todos por la condictio, porque se trataria de cosas acreditadas y
allocator. deberia soportar todo el riesgo del transporte. Para aminorar su respon-
sabilidacl, eI pretor trata aparte la figura y concede a los consignantes
D. 19.2.59: estando en con;trucci6n una casa, se ctestruye 10 ya construido: seg1in
Sabino, si ello ocurri6 por fuena natural, como por un terremoto, el riesgo es del
una actio oneTis avers~ par la que pueden reclamar sus corresponclientes
locator. D. 19.2.36: "Per:o si por fuerza mayor se hubiere arruinado la ohm antes que cantidades de fllJ.i.gibles mezclados a! conductor, de las que est.e responde
fuese aprobada, va a nesgo del arrendador" (Si tamen vi maiore ofntS prius interciderit, tan solo en la forma ordinaria, esto es, por la custodia, el dolo y la culpa,
qttam approbaTetur, loeatoris periC1.do est). Como en estos textos no se distingue entre et pero no de la perclicla fortuita 778.
vido de la materia y eI de la ohra, y eI riesgo de Ia destrucci6n por fuerza mayor se
atribuye al arrendador, entonees es claro que e1los discurren sobre la base de que no
se puede imputar el efecto destructivo a ninguno de ambos vicios. VI. PERICULUM COMMUNE. LA LEX RHODIA 779. 1. En la navegaci6n mari-
tima (y fluvial) es frecuente que el barco cleba afrontar riesgos que
Despues de la aprobacion, el riesgo pasa a! locator 775. CHando el causan 0 pueden causal' perdidas totales 0 parciales, como tempesta-
corresponde al conductor, si el locator incurre en mora de aprobar la des que amenazan hundir el navio 0 asalto d: piratas, y que,. para
obra el riesgo pasa a este 776. Cuando corresponda al locator se puede evitarlos 0 aminorarlos, deban efectuarse dehberadamenre Clertos
pactar que 10 asuma el conductor 777. daiios 0 sacrificios en 10 transportado 0 en la nave misma, 0 ciertos
gastos. Tales pueden ser, par ejemplo, el lanzamiento al agna del
IV. "LOCATIO CONDUCTIO OPERIS IRREGULARlS". Los imerpretes Haman todo 0 parte de la mercacleria trapsportada para,aligerar el.nav~o en
"locatio conductio operis irregularis" a aqueHa segun la cnal el lowto-r peligro de zozobra (levandae navis gratia), y entonces se elice Ulctus
entrega materia fungible al conducto-r para la fabricacion de nn cieno mercis ("echazon" 0 "alijo") 780; 0, en el mismo caso, la proYocaci6n
objeto, como una determinada masa de oro para hacer anilIos; en tal cle algun detrimento a la nave 781, como cortar y lanzar el mastil 11
caso eJ dominio de aquella pasa a este ultimo, qui en cnmple su otro instnlmento de navegacion 782; 0 el transbordode las mercacle-
obligacion entregando el objeto acordacloaunque haya sido fabrica- rias a otro navio 0 al litoral 783; tambien el pago de una cantidad
do con otra materia siempre que sea del mismo genero y calidad; pOl' como rescate a los piratas asaltantes 784.
10 tanto, el riesgo de la materia, en cualquier caso, pertenece al Cuando realmente se trato de un peligro contlin (!)ericulurn C01n-
conductor, como dueiio que es. En reaIiclad, la mateda queda como mu:ne) 785, esto es que afectaba a la nave ya las mercaderias por igllal,
acreditada en sus manos (in cred1.tU1n ire), y cuanclo entregue el objeto y efectivamente se salvo la nave (salva nave) 786, entonc~s la perdicla. 0
confeccionado tiene Iugar una suerte de pennuta (quasi jJermutatio). e1 gasto deben ser disu'ibuiclos entre todos los favoreCldos, es deClr,
entre todos aquellos a quienes interes6 que se hiciera el daiio 0 gasto
D. 19.2.31, que ve un cn~dito en la entreg-a. de la materia; y 34.2.34 pr., una
salvaclores 787.
permuta de materia por materia (perc la expresi6n quasi permuta no tiene pretensi6n
tcnica).

778 D. 19.2.31-
V. ACTIO ONERIS AVERSI. La anterior figura tiene un regimen espe- 779 s.m. D. 14.2; vid. PS. 2.7.
cial cuando se trata de diferentes cargamentos de mercaderias fungi- 780 D. 14.2.1.
781 D. 14.2.2.1 if.
bles entre si, entregadas por varios consignantes a un transportista. Si
782 D. 14.2.3; 14.2.5.1.
783 PS. 2.7.4; D. 14.2.4 pr.
784 D. 14.2.2.3.
775 D. 19.2.36. 785D. 14.2.3; 14.2.5. pro
776 D. 19.2.36. 786 PS. 2.7.3-5; D. 14.2.4 pr.-1 i.f.; 14.2.5 pro
777 D. 19.2.13.5; 19.2.36. 787 D. 14.2.2.2.
172 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 173
. Es 10 qu: hoy lIan;tamos "aveda comun" 0 "gmesa". Se supone que, frente al
pehgro ~olec[jvo,.cada lllteresado en, conservar la nave debi6 soponar una perdida perc1ida soportada de hecho, de modo que unos puec1en queclar salda-
proporcl<:,nal de sus cosas (me~cade:las, nave); puesto que en situaciones de peligro dos, y otros resultar como acreedGres 0 deudores ele la diferencia.
no es pO~1ble op~rar c~>n tal faClonahdad, y se sacrifica 10 primero que se encuelltra 0
10 que pa:ece mas pel~groso, de hecho entonces los que salvaron en todo 0 pane sus Sup6ngase una nave, que vale 500, la cual transpona mercaderias de Tido por
mer~adenas y ~l dueno de la nave resultan beneficiados con el sacrificio total 0 200, de Cayo por 200 y de Mevio por 100 (segiin su predo de venta en el puerto de
paraal .que se unpuso a lo~ ~e~as. En consec~encia, una vez pasado el riesgo es desembarque); y que en una tempestad resulta averiada la nave en 250, alijadas todas
11e:esano ~establecer el eqUlhbno entre los sacnficios y los beneficios delivados del las mercaderias de Tido, las de Cayo deterioradas en 50 y las de Mevio indemnes. La
dano, medIante el repartimiento de la perdida (PS. 2.7.1 =D. 14.2.1; 14.2.2 pr. i.f.). repartici6n consiste en esto: (i) en calcular el valor total de las mercaderias y Ia nave
(actiVO): 1.000; (ii) el valor total de las perdidas (pasivo): 500; y (iii) en establecer
. _ 2. Si, pes,e a.l elaiio deliberado, la nave peredo, pues, no hay distribu- una propord6n del valor total del activo al del pasivo, pOl' un lado, con el valor del
activo de cada contribuyente a la cuota de pel-dida que debe corresponderle (que es
j ClOn de la perchda, porque no se consiguio el fin buscacIo- si el dano es la incognita), pm otro. De este modo, el dueiio de la nave contribuye con 250, Tido
particular ("averia partic~lar"), la perclida la sopona el afectado, como con 100, Caro con 100 y Mevio con 50. Como el dueno de la nave tuvo una perdida

I;
I
cuando en el asalto los pIratas se llevan alguna~ mercaderias y obtienen
rescate pOl' otras 788 0 se incendia la nave 0 naufraga 789; en el ca~o de
ser reencontraela.~ las mercaelerfas lanzadas, se prescinde de la contribu-
de hecho por 250, nada se Ie debe y nada debe; por su pane, Tido habia perdido
200, teniendo que haber perdido s610 100, por 10 que resulta acreedor de tal suma;
como Cayo perdi6 50 debiendo haber perdido 100, debe la primera canti'dad; y
I' puesto que Mevio nada perdi6 debiendo haber perdido 50, entonces debe este mono
cion a su respecto 790; los elaiios no eleliberados que sufra la nave, 0 los
I gastos hechos para rearrnarla c1espues de haber sufrielo t~les claiios,
to. Por 10 tanto, Cayo y Mevio son deudores carla uno por 50 a Tido.

I aunque se c?nserven las mercaclerfas, tampoco se taman en cuema, 4. Estas liquidaciones son operadas mediante el ejercicio de las
porque son nesgos y gastos propios de la navegacion 79]. acciones clerivadas del contrato ele arrendamiento 795.
I
!
3. Como. ante un peligro comlin cada cual arriesga 10 que tiene, y Si la relaci6n entre los dueiios de la mercacleria y elm.agister navis
no 10 que uenen los c~elmis, la reparticion de la, perdicla total no es de una "locatio conductio ojJeris", porque se arrencl6 el transporte de
puede hacerse con su SImple divisi6n entre todos los interesaclos en aqueIlas, los eluefios de la mercaclerfa perdida ejercen la actio locati
partes igua!es;. 10 buscado: en consecuencia, es hacer soportar a cada contra el armador, para obtener e] valor proporcional de la perclicla,
cual una perchda proporclonal a 10 que arriesgo, inc1epenc1ientemen- y este la actio conducti contra los demas cargadores para peclirles su
te de 10 que en realidad perdi6. contribuci6n. Si, en cambio, 10 arrenclado fue la nave, y se trat6 por
La repartici6n supone establecer una relaci6n entre el total de 10 eude de una "locatio conductio rei ", los que perdieron mercaclerias
arriesg~do, el total de la perdicla y 10 arriesgado por cada cual, para cleben entablar la actio conducti contra el magistery este la actio locati
cletemunar 10 que cada uno clebio percler. Para ella es necesario, de contra los demas cargadores, para el mismo efecto. EI magister navis
un lad<:, estimar las cosas perelidas y salvadas (incluida la nave) 792, puecle retener la mercaderia salvada hasta que sus cargadores satisfa-
no segun el valor en que fueron compradas, sino de acuerdo con gan la contribuci6n que les corresponda.
aquel en quepuelo 0 puede hacerse su venta (en el puerto de desem-
barque) 793; y, de o.tro, estimar el valor de las perdidas sufricIas, sea La "averia comun" se desarroll6 como comuetudinaria en el comercio mariti-
mo, uno de cuyos centros mas imponantes habia estado ell la isla de Rodas, por 10
en cuanto a la cantlclad de cosas; sea en cuanto a la inferior caUdad rnal en el mundo griego se habla del nomos Rhodios y los latinos, traducielldo, de lex
en q~: q;.reclaron las salvaclas, que es la manera de conseguir que Rhodia de iactv.. No se [rata, por tamo, de una ley en el sentido romano de esta
tamb1en estas, aunque no perclidas sino solo deterioraclas se benefi- palabra.La figura fue recibida ell Roma. En D. 14.2.9 se conserva un resclipto de
cien de la c0l1tribuci6n 794. ' Adriano redactado en griego, que ordella expresamente juzgar cierto asunto de
acuerdo con la citada ley: "Yo ciertamente -dice el emperador- soy senor del mundo,
La antes aluclida relaci6r: de:~rm~na la efectiva perclida que cada pero ]a ley 10 es del mar" (Ego men tay kosmon kyrios, () de nOlltos t~s tl/(zlasses ~ Ego q'uidem
c:r?l debe soportar. La cOl!tn.buCIon uene lugar pOl' via de compensa- dvmimts mundi SU7n, lex a'utem maris); este texto mvo una gran importancia en el
Clon entre la cuota de perchcla que cada cual debe soportar con la derecho publico del sacro impelio romano medieval.

788D. 14.2.2.3. VII. RECEPTUM NAUTARUM CAUPONUi'vI STABULARIORUM 796. El eclicto del
789 D. 14.2.7. pretor 797 cla una acci6n especial en contra de los "navegames" (nau-
790 D. 14.2.2.7.
791 D. 14.2.1; 14.2.6.
792D.14.2.2.2.
795 D. 14.2.2.
793 D. 14.2.1.4; dr. D. 14.2.2.2.
794 D. 14.2.4.2. 796 S.m. D. 4.9.
797 D. 4.9.1 pro
174 DEREC1-{O PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACrONES 175

tae, palabra esta que la jurisprudencia entendi6 limitacla a los exercito- Si el empresario previene no respond~r de la pe:dida 0 del d~te
res navis) 798, los "hoteleros" (caupones = "mesoneros, vemeros") y los rioro delas cosas anexas (praedicere), y el chente conSlente (consentt're),
empresarios de establos (stabularii), cuando actuan personalmente 0 se libera aque! de esta responsabilidad 805.
por medio de sus "factores ele comerdo" (rnagistri navis 0 institores, La acci6n prometida en el edicto en contra cIe estas pers~n~s es
respectivamente) 799, en relaci6n con los objetos personales introdu- in factum, perpetua y transmisible 806. Ulpiano la llama, qmza no
ciclos en la nave, la posada 0 el establo por sus clientes. El contrato tecnicarnente, actio honoraria de recejJto.
basico es aquf una locatio conductio, es eleGir, el arrendamiento del
Cuando, sin haber sido recibida la cosa que fue introdllcida en la nave, pos~da 0
transporte del pasajero, de la habitaci6n 0 de la mantenci6n de las establo (D. 47.5,1.4), ella fue objeto de hurto 0 danos, .se confieren las acclOne.s
caballerias, pero como clicho contrato no cubre a las cosas, propias 0 enales correspondientes a los c1iemes contra el empresano (D. 4.~.7; 47.5.1 pr.): SI,
ajenas 800, que ellocator lleva consigo 801, cormo su equipaje personal, habiendo sido recibida, es hurtada 0 daiiada, el c1iente puede elegtr entre la actw de
o un objeto encomendaclo para ser entregado a cierta persona en receptoo la penal (D. 4.9.3.5).
otro lugar, de alH esta especial acci6n.
En otras palabras, de no haber existido este edicto, la perdida de estas cosas 166. SOCIEDAD (SOCIETAS) 807
anexas seria de cargo de quien las introdujo. Por las mercaderias introducidas en la
nave para ser transportadas por un predo, el nauta responde de todos modos por
custodia, de acuerdo con las reglas generales. La extension a las mercaderias debe de I.CO~CEPTO Y CONSTITucr6N. 1. Por el contrate de socie.c1acl (societ~~),
provenir de interpolacion. dos 0 mas personas se obligan a aportar b~enes 0 trabaJo .en fun::lO"?
de un giro crematfstico comun ya repartlfSe los beneficlOs y perch-
El eelieto exige que el conductor asuma expresamente la respon-
cIas que deriven de su gesti6n. Las partes del conrrato se Haman
sabiIiciad de que dichas cosas introducidas por el locator "han de
quedar a salvo" (quod... salvum fore reci!Jere); pero la jurisprudencia "sodos" (socii).
entendi6 que el hecho de redbirlas (rem recipere) implicaba la a..mn- Societ(~s deriva del verbo sequor (Hseguir"); socius es; pues, "el que sigue". A veces
ci6n tacita de tal responsabilidacl. Esta es enteramente "objetiva", de se llama socii a los integrantes de una comrmmio pr~ indiviso no generada por una
modo que el nauta, caupo 0 stabularius responde al interesado par sociedad (por ejemplo, en D. 10.3.9).
cUalquier perelicIa 0 deterioro sufridos por la cosa, aunque no se 2. Este negocio es consensual 808 y pertenece al ius gentium, de
hayan debido al cIolo a culpa del mismo 0 de sus depenclientes 802, modo de ser accesible a ciudadanos y peregrinos 809. Puede, en co~
salvo el caso cIe fuerza mayor, al menos a partir de Labe6n 803 quien secuenda, celebrarse de cualquier manera en que aparezca de ma~ll
daba una excejJtio en caso de percIida par fuerza mayor, como naufra- fiesto la voluntad de los sodas en orden a "ir juntamente en SOCle-
gio 0 asalto de piratas; ademas, responden tambien pOl' el hecho de
otros clientes siempre que permanezcan un largo tiempo, y no sean clad" (coire in societalem).
transeuntes 804. Esta ultima expresion es tiknica para indicar el hecho d~ celebrarse ~I contrato;
tambien suele usarse contrahere societatem. Atecnicas, en camblO, son 10cliclO.nes c.om<,>
Estos individuos tenfan mala fama (cfr. D. 4.9.1.1), Y por ello se consideraba contraer con animus societat4 (D. 17.2.37 de Pomponio y 17.2.44) Y affedlO socletat'S
escasa la responsabilidad que les venia impllesta si se obIigasen por las cosas introdu- (D. 17.2.31), que no aluden a un especial requisito del ~ontrato, a modo de vol~ntad
cidas como en virtud de depo~ito (solo ha.~ta por el dolo con la actio in factum) especffica de celebrarlo, sino que simptemente descnben el hecho de haberselo
expresamente acordado con respecto a las cosas anexas. La responsabilidad por el celebrado. Te entrego uuas perlas para ser vendidas y me des 10 ~onedas, de mane-
hecho ajeno apareee como "culpa in eligendo en el derecho comun, consistente en ra que el exceso te 10 que des tu: puede dudarse si se trata aqUl deulla verdadera
no haber sabido escoger personal id6neo u honesto (dr. D. 4.9.7.4; 47.5.1.6). sociedad (en que uno aporta [as perlas y otro ~u trabaj~ de venderlas), O.d.~ Ull dareob
rem (te doy las perlas para que me des 10); Ulplano dIce e?, D. 17.2.44. sl.lo que I~
partes hicieron fue celebrar una sociedad, entollees la acclon corresponchente es ]a
de sociedad; si no, la {!ctio praescriptis verbis (que debe de ser una Hp. por alguna

798 D. 4.9.1.2.
799 D. 4.9.2; 4.9.3; 4.9.5.
800 D. 4.9.1.7. 805 D. 4.9.7 pro
801 D. 4.9.5 pro 806 D. 4.9.3.1; 4.9.3.6.
1102 D. 4.9.3.1. 807 S. m. D. 17.2; CI. 4.37; lnst. 3.25.
803 D. 4.9.3.1. M8D. 17.2.4 pr.
804 D. 4.9.1.8 i.f.; 4.9.6.3. 809 GaL 3.154; D. 2.14.7 pr.-I.
176
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO 1I
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES 177
antigua actio in factum: efr. D. 19.5.13 pr.); s610 que no 10 dice asi mas con recurso a
la expresi6n animus societatis: "si esto se hUbiese actuado can ~nimo de coutrae 5. Pese a tal estabiliclacl, la societas no cia lugar a una corp~ra.ci6n
so.ciedad" (~'i a~imo contraltendae societatis id adum ~1t), 10 que podemos traducir com~ clotada de personaIiclad jurfcUca: no hay, pues, una vo!untacl ul1lc.a y
"Sl esto se hublese actuado en el entendimiento de Contraerse una sociedad". Como ropia de la socieclad, independiente de la de I?s SOC10S, constnllda
se ve, este tipo de giros ul1icamente aluden a la cuesti6n de hecho relativa a que fue Par mayorfa de vows e imputacia a ella; el conJunto de apones no
10 pasado entre las partes.
P
co nstituye un patrimonio separado y, propio . de la sodec1acl; ni esta
1 consenso de las partes en orden a formal' la sociedad puede contrae 0 adquiere obligadones pOl' SI IIllsma.
manifes5arse t.ambi~n mediante la efectiva realizad6n de los apones; Repugna al sentimiemo jurfdico romano que se ,Puedan crear corporacione.s
y ademas ser recl~c1do.a una estip~laci6n no novatoria; para el pri- capacidadJ'uridica porIa mera voluntad de los paruculares y con fines mercanu-
mer caso Modestmo dIce que aquella se cpntrae re, y verbis para el con
les. De hecho, tal capacidad es asunto en cierto modo po1"
!tICO, y por e II 0 no esta. a I a
segundo; pero esto no significa que, aparte de la sociedacl consen- disposicion de estos.
sual, existan otras de car.kter "real" y "solemne".
6. 1 aporte de los sodos puede consistir. en bi~nes corporales y
D. 17.2.4 pr.: "No hay duda que podemos celebrar sociedad tanto re como verbis creditos. Tambien en u'ab~o (aries, ojJ.era~, zndustrl~e); ~u?q~e. e.sta
10 mismo que .por medio de un mensajero" (Societatem wire et re et verbis et per mmtium l.Htima posibiliclad fue cliscuticla en la Junspruclenc~a clasl~o:lmclal,
posse no,; dulnum non est). MOdestino, pues, se retiere a las diferentes maneras de termino por prevalecer la opinion favorable de ServlO SUlPlClO Rufo
manifestar el consenso, no a distintas maneras de constituir sociedades. Un caso de
sociedad. re contracta podrfa ser aquel descrito pOl' Ulpiano en D. 17.2.44, ya examina-
en contra de la negativa de Quinto Mucio Escevola; en efecto, la
do, con~lstellte en. entregar unas perlas para venderlas. En D. 17.2.71 pl'. se presenta cuesti6n lIego a ser pacifica para sabinianos y proculianos.
el caso de una socle~~.reducidaa estipulaci6n penal (en que el incumplimiento de
10 acordado es con(boon de la pena). Esta materia ofrece interes en cuanto de la La c;ontroversia es recordada pOl' Gayo (3.1'49; cfr. lnst. 3.25.2). El asunt.o apare-
cali~icacion de.lo pas~do entr~ las partes depende Ia accion ut.ilizable: supuesta una cfa conectado con el tema de la participaci6n en las utilidades y pe:(Ii~: si s.e
dat~o 0 una estlpulaClOn ocurnda entre elias, el problema eS determinar .'>i hubo una admite el aporte de trabajo, se admite gue un sociq goce de los be~eficlos sm sufnr
socledad.o.no; de manera que las sociedades contraidas re 0 verbis represent,m su- perdidas pecuniarias, porgue no aporto bien.es; eswyarecia contrano a I~ na:uraleza
puestos lUllites en <jue va envuelta Ulla cuestion de hecho, de Ia sociedad a Quinto Mucio; pero Serno conslder~ba <]ue el trabaJo uen~ u?
precio (pretiosu.s) de suerte de eguivaier a un aport~ de dmero, por 10 cU~1 e~ equltal.!-
va la participaci6n del socio "industrial" en los beneficios; de haber perdldas, tam-
3. Aunque comun con los demas contratos, la fides ocupa en este bien este las SOpOl"ta, porque ha perdido su trab~o. En D. 17.2.29.1 se recuerdan las
un lugar relevante; supone, en efecto, una especial confianza reci- opiniones coincidentes de Casio y Sabino..Ejemplo: uno ap.orta el gan~do y otro 10
proca entre los sodos, al punto de admitirse que la sociedad "ten<ra apacienta, 0 uno aporta un predio y las senllllas y otro 10 cultlva (D. 17.2.02.2).
en sf ~n .c1~recho en dena modo de fraternidad" (ius quodammodo
.fr.a!ermtat'tS m se ha~eat) ,810, ello explica algunas caracterfsticas: la posi- 7. La obligaci6n de aportar hace que la sociedad sea un contrato
blhclad de renunCtar hbremente un miembro, la intransmisibiliclad oneroso para todos los sodos.
del contralO, su disoludon por el ejercido de la acdon social, etc.
D. 17.2.5.1 iJ.: "No se contrae rectamente sociedad pOI' causa de donacion"
(Donationis causa sodetas reete non contrahitur); 10 cual ocurre si alguno de los socios no
En especial, la calidad de socio es incomunicable: "el socio de mi socia no es mi
~, hace ninglin aporte.
socio" (sodi nt~ $O'1'US meus sodus non est: D. 17.2.20 = 50.17.47.1; cfr. D. 17.2.19),
aunque una nllsma persona pueda tener dos 0 mas sociedades universales, como
verenlos. 8. No s610 resulta esencial que lOdos los sodos se obliguen a
aportar bienes 0 trabajo, sino tambien que tod~s ~articipen en aIgu-
. 4. El consenso inicial constituye, pues, el contrato, pero al mismo na meclida en los' beneficios (lucrum) y en las perchclas (damnum) del
tle~po crea una suene de estado enu'e las partes que se prolonga en <riro comun, cuando haya unos u otras. Se entiende por beneficio la
el uempo y que pennanece en tanto clllre el consenso; de allf tam- diferencia positiva entre ~os ingresos y los egresos, y por perdida, la
bien que la sociedad pueda extinguirse pOl' revocadon unilateral de diferenda negativa entre ambos. . .
cualquiera de los sodos. Si nada se ha pactado expresamente, se cons1dera que d.lC.has
participaciones son par igual; mas s~ pue.d~ acorcl~r una paruopa-
Gill. 3.151: "La sociedad permanece mielltras perseveran en un mismo <con>senso" cion en cuotas desiguales entre SOC10S dlStlntos, slempre que ello
los s.ocios (M~net alltcm s~cieta> (!<) usque, don~ in wdem <c01i>sensu perseverllnt). En este
senudo hay oena analogla Con el matrimonio. obeclezca a un desigual aporte de capital 0 trabajo 811.

SIaD. 17.2.63 pl'.


811 GaL 3.150; Inst. 3.25.3.
179
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES
178 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II

D. 17.2.29 pr.: "Pera si se hubiera convenido que uno tenga dos partes, 0 tres, y cia' tambien puede constituirse para mientras los s~d~s vivan (in
otro una, ~seci valido? Plugo que valga, si aport6 algo mas a la sociedad en dinero, den, ue es una manera de constituirla a plazo (mClerto en el
trabajo 0 par causa de eualquier otra cosa" (Si vero pluwent, ut quis duas partes vel tres perp::::u)~8' qpero no puede ser in aeternum 819, es dedr, inextinguible
habeat, alius unam, an valeat? Placet valere, ~'i modo aliquid plus contu/it societati vel PC01r qua 0 , . 820
'Iliac, veloperac, vel cuiw'cumque alterius rei ca~a).
con la muerte cle los SOClOS .
Segun, Justt01ano
.. (CI.4.37.6), entre los antiguos J'unstas .se habria
I
discutido
d Ia
Las wotas de participaci6n en las ganancias y en las perdidas de . . la constitucion de sociedad bajo condici6n suspenslVa; y e empera or se
un mismo socio pueden ser desiguales; si se estatuye determinada vahdez de . 'af- . D 17 2 1 pr dice que puede ella ser celebrada sub
decide poria soluclO,n Irm~tlva. . .. .
cuota con respecto a uno de tales extremos y nada se dice con res- c(mdiciortey ello podna estar Hp.
pecto al otro, se entiende que la participacion en el extremo omitido
debe ser la misma que la expresamente fJjada para el otro 812. Pero II FINALIDAD Y TIPOS. 1. El objetivo de una sociedad siempre debe
es nulo el contrato en que se impida a un socio participar en las ser u~ beneficio pecuniario de l?s sodos, pero no es forzoso g.ne
ganandas, de modo que estas solo queden reservadas para el otro; a arezcan espedficadas 0 determmadas sus fu~ntes, esto ;s, el gIro
un tal contrato recibe el nombre de societas leonina 813. d~l cual deben elI os provenir, en consecuencl~, es sufiClente g.u~
l1aya acuerdo sobre repartir beneficio~ provementes de ctlalqmel
EI nombre dado a tal manera de panicipar viene de esta fabula de Fedro (1.5):
una vaca, una cabra y una oveja formaron sociedad can un leon para cazar un ciervo; causa. I I
hechas las porciones, este ultimo las repartio asi: una parte para mi, par ser leon; Pero en todo caso y de acuerdo con las reg as genera es, no
otra para mi, por ser el mas fuene; otra para mi, par ser guien mas puede; y pobre debe t:ra~arse de un objetivo ilfcito (-;es turpis) 8:1. . .
del gue toque la cuana. 2. La menor 0 mayor especifiCldad del gIro determma los chfe-
Si la participacion clesigual de un mismo socio queda refericIa no rentes tipos societarios 822. . " .
a) Se admite as] una "sociedad de todos los bl~nes (soCietas om-
a la ganancia y a la perdida netas, sino a los ingresos y a los egresos
nium bonorum 0 universorum bonorum), que abarca l.a lI~t~gnd~d de los
brutos, el contrato es nulo porque puede equivaler a una societas
leonina 814. bienes presentes de cada socio (sin necesi~ad ~e md~Vldua.hzarlos) Y
los futuros que llegue a adquirir a) cualq~~er tItulo, ll1clUSl~e las he-
Cuando la panicipacion desiguaI de un mismo socio quecla refelida no a la rencias y los legacios y donaciones; tamblen 10 que se ~eC1be como
utilidad 0 la perdida netas, sino al ingreso a al gasto brutos, es que necesanamente se ena por un delito sufrido 823. Esta socledad cubre
preve que pueda darse un caso en que la ganancia que haya sea fntegramente para el pago d e u na P . . los
asimismo los gastos de todo tipo en g~e. cada SOClO lIlcurra, aun. .
socio de mayor participaci611; y que cuanclo haya perdida, esta resultare soportada
s610 par el de menor. Supongase que los socios participan uno en el 51 % de los
ersonales, salvo si es por causas prolubldas 0 co~o pena .de deh~os
ingresos y en el 49% de los egresos y viceversa el otro; si los ingresos fueron 1.000 y ~ometidos 824. La finalidad lucrativa de una tal sOCledad es ll:especI~
1.000 los egresos, entonces resulta que un socio lIeva 20 y el otro pierde 20, y la ca, y por eso cubre a todo ingreso y egres~ que cualgmer SOClO
sociedad es leonina. genere con los bienes sociales y con su trabaJo. Es frecuente entre
La determinacion de las cuotas de participaci6n no puede quedar marido y mujer casados szne manu.
deferida a uno de los socios, pero sf al arbitrio de un tercero (bO'n:i viri Una ersona puede tener sociedades can distintasperso nas que no sean sodas
arbitrium), de cuya decision puecle el socio perjuclicacIo redamar con la . p .' . Cual1do se trata de sociedades particulares, ello no ofrece
entre Sl como ya Vimos. . I I d
acci6n social 815; si el arbitro muere antes de pronunciar su cIetennina-
ci6n, la sociedad no Ilega a nacer, porque se entiende que fue b~o la
dgaif~~~;~i~~sE~:~~n~~!ee~~~o;llfs~~~ ;~r~;n~~:~~~~:c~e~ ~~::~:~~~LsIe~e ;la ~
. . l ' iente n~ 'men' 10 que eI SOCIO adqUlere en a pnmera
condici6n de que se cIetemlinare sobre las cuotas 816. ~~~e~~~~~e~I:~ea~~::U~li;~~su soci~ de 1; segunda; pero a este n<lda deben comu-
9. La sociedad puede constituirse clescle 0 hasta un ella, y b~o
conclicion 817, aunque el tema fue objeto de debates en la jurispru-

812 Gai. 3.150; Inst. 3.25.3.


I 818 D. 17.2.1 pr.; efr. D. 17.2.14.
819 D. 17.2.70.
8l3D.17.2.29.2. 1 820 D. 17.2.52.9.
814 Gai. 3.150; D. 17.2.30. 821 D. 17.2.57.
815D.17.2.76. 822 D. 17.2.5 pr.
816D.17.2.74. \ 823 Gal. 3.148; D. 17.2.3; 17.2.52.16; 17.2.73.
817D. 17.2.1 pro 824D. 17.2.52.17-18; 17.2.53.

I
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 181
180 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II

nicarle el resto de los socios de la primera; y viceversa, 10 que el sodo adquiere en la una figu ra similar libremente
. . establecida en .virtud de una . especial
segunda sociedad debe eomunicarlo a los sodos de la primera (D. 17.2.21). El socio Ie . actio que creaba arufiClahnente el consortzurn entre pelso~l:S qu~
de la primera responde a su socio en la segunda de los aetos de sus asociados, igual nf:eran sui heredes entre si, de modo de co~formar.un~ UUlon Casl
que de los suyos; y tambien responde a clichos asociados de los aetos de su socio en la 834 Toclavia l se constituia por mecho de la mchcada solem-
segunda, como de los suyos; entre el socio de la primera y eI de fa segllDda hay una rate mal . . ' I'
acci6n social independiente de la que compete entre los socios de la primera y nidad y no era, por encle, consensual; per? sl universal, pues mc Ula
viceversa (D. 17.2.22; 17.2.23); todo el patrimonio de los consort~s. E.n algu~ }em1?~n.o momento d~
la epoca clasica la legis actio con~tuuva cleblO d: l?lClar su desapan-
b) Enseguida se presenta la "sociedad de ganancias" (societas quaes- cion, igual que todas las de su genero; y ser sus;:ltUlcla pOl' el acuerdo
tus), que aparece limitacla a los ingresos y egresos provenientes de consensual de comunicarse realmente dos 0 m:s
personas sus respec-
todas las futuras actividacles productivas de los sodos (ex ojJera)825, . os patrimonios para aprovecharlos en comun. En otro momento,
permanentes 0 no, incluidos las deudas y Ids creditos 826; con 10 cual ~:jurisprudencia tennin6 por construir. e.se consens.o como contrato
se excIuyen las adquisiciones a titulo gratuito, como herencias, lega- obligatorio de comunicaciOn. ~l tipo o~lgmal de sOCledad co~sensnal
dos y donaciones, y los pagos de penas: tambien, descle luego, los continuo siendo universal (soaeta! omnzum bo~on.:m), '! paula~m.amen
bienes presentes y los gastos personales 827. te la practica negocial y las necesldacles economlcas l?troch~el on los
c) Los sodos pueclen limitar el giro comun a determinada activi- tipos de alcance menor, que en defini?va en r:acla.mas con.slste~ que
dad productiva pero estable y permanente, que entonces se recluce a en limitar la cOIIlunicacion a determmados ambltos patnmomale~.
los benefidos y costos imputables a ella; se trata, pues, cle una socie- La socieclac1 consensual universal conserv6 algunos. rasgos del antI-
clad "para alguna negociaci6n" (societas alicuius negotiationis) 828: para guo consortium familiar 0 cu~i familiar, que en~egulda p~sar~n a las
enseiiar algun ane, como la grarnatica; para traficar con dinero (ex socieclades consensuales paruculares y mercanules, despl enchdas de
argentaria causa); para la venta de escIavos (ex venaliciaria causa), etc. aquella.
d) Finalmente, la sociedad pnede contraerse para un negocio
especffico, agotado el cual se disuelve la sociedad, que entonces es Tales son: la no admisi6n amplia de. condiCiones; la dis,~luci6n yor muerte,
capitis demimttio 0 ejecuei6n eoncursal de un socio; el llamado beneficlo de eompe-
"de UIla cosa" (societas unius rei) 829, como la compra de un predio, 0
tencia" entre socios; e[ caracter infamante de la condena.
la venta de un objeto 830.
3. La societas omnium borwrum debe ser acordacla expresamente como 1 condominia a que la sociedad puede cond~cir: ~mpero, que-
tal (sjJecialiter)831; si se contrata ex quaestu, la sociedad se entiende referi- do regido pOl' el regimen de cuotas (cornrnunio l/ro zndwzso), de modo
da a todos los lucros y dispendios provenientes de c:ualquier actividad de lircltarse al minima la solidariclad.
productiva de los socios, de manera que este tipo ofrece caracter gene-
ra1 832 ; cuando los sodos, pues, quieren limitarla a detenninada activi-
IV. EFECfOs. La sociedacl, como conttate que es, produce desde
dad estable (aliruius negotiationis) 0 asociarse para una operacion acota-
luego efectos obligacionales, pero tambien puede conducir a otros
da (una res), tambien deben manifestarIo expresamente.
de caracter real. . ., .
1. Primordialmente los sodos contraen 1a o.bhgac.lOn de cumphr
III. ORIGEN Y DESARROLLO. El modelo de la sociedad consensual can sus aportes en dinero, cosas, creditos 0 r:a~aJo; clepnclo a un lado
clasica parece haber sido el arcaico "consorcio de dominio no dividi- este ultimo, 10 clemas esti destinaclo a conStltUlr una sue~e de fondo
do" (consortium ercto non cito) que se [onnaba, al morir un !JaterJarn i- comun (in medium rtferre suelen decir los jurista-:, en el senndo. de apor-
lias, entre los sui heredes 833 ; pero no directamente, sino a traves de tar). Ya se ha indicado, sin embargo, que la sOCledad no consutuye una
persona juriclica, de manera que l'esulte ella sel' la acreedora de los
aportes aun clebiclos, y la clueiia 0 titular de los elementos ~U1a vez
825 D. 17.2.8 aponaclos; una y otra cosa, en cambio, c?rresponde a :os 50C10S, que
826 D. 17.2.12. consecuentemente resultan acreedores ydeudores reClprocos de los
827D. 17.2.7; 17.2.9; 17.210; 17.2.11; 17.2.13; 17.2.71.1. apones y cocluenos de los bienes q~e forman 1a masa social. De webs
828D. 17.2.5 pro
829 Gai. 3.148; D. 17.2.5. pr.; Inst. 3.25 pro
fonnas, es necesario distinguir cacla tIpO de apone.
830 D. 17.2.52.11; 17.2.52.13; 17.2.58 pr.-l.
831 D. 17.2.3 pro
832 D. 17.2.7: si nonfuerit distinctum.
833 Gai. 3.154a. 834 GaL 3.154b.
182>
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
182 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

. . ' u.s in c01mnunion81n), como cuando algo es le~do 0 donado a dos, 0 dos
a) Si el apone es de cosas corporales, la obligaci6n de cada socio mCldlm . d na mitad pro indiviso de una mlSffia cosa.
consiste en transferir su dominio a los demas; cumplido elIo, se for- compran por separa 0 u
ma una comunidad de todos los socios sobre todos los bienes. Esta b) La comunicaci6n de los c;editos aportados tiene lu!Sar a .traves
operaci6n de "hacer comun" suele ser clesignada con el verba commu- la es ecial cesi6n de sus respectivas accione~ a los dema..~ SOClOS, 10
nicare. de IP . luso si se trata de sociedades umversales, dentro de la
La transferencia debe tener lugar mediante el modo apropiado, que va e mc . d I I s
cual el acto unko de comunicaci6n total no pue e a canzar a a
es decir, por maneipatio 0 in iure cessio si se trata ete res maneijJi, 0 por
obligaciones.
traditio, cuando el aporte corresponcle a una res nee rnaneijJi.
r' "Aquellas cosas que consistieren en creditos perman.ecen ~nbsu.
Sin embargo, como la sociedacl no es un contrato destinado a 2 3 P ..
D . 17., . " (E quae tTl nomlnl us
ero deben cederse reciprocamente sus ac~ones a VeTO,
agotarse con la transferenda, ni es esta su finalidacI, y debe permane- esta d 0, P . .. JJo>YJ. t debent)
er"nt, manent in suo statu, sed aet~ones mil/Cern ('. _e:.' an .
cer dinamicameme en funci6n del objetivo comun, al cual sirven los
bienes, nosiempre hay utilidad en proceder de inmediato a las trans- 2 Como la s~ciedad no es persona ni tiene una propia .voluntad
ferencias re.c;iprocas., que entonces pueden postergarse para un mo- . eela ser representada el (Tiro social debe ser gestlonaslo y
menta posterior, e incluso para el de la Iiquidaci6n de la sociedad; que pu 'I:'>, r' I 1 erso-
I 'nistrado por cada socio, que enton.ces actna me IVle ua y p .
de esta guisa pueden los sodos permanecer como dueiios singulares, ae ~~ente' en consecuencia, los bienes y los (Ierechos los aclqUl.ere
en eI entendido de que la gesti6n de los bienes corresponclientes ha na '. m:as como eHcha actuaci6n es en interes social, quec1a obhsa-
de ser en interes social. ~~r: ~~mudicar los efectos de sus negociosa .los clemas ~ocio~, segun
Cuando la sociedad es universal 0 de todos los bienes, lajurispru- sus cuotas sociales, mediante los actas traslauvos ~~roplados: modo~
dencia permite que esta cornunicaci6n se haga en un solo acto, y que de adquirir, si se trata del dominio de cosas, y ceSlOn de aCClOnes, SI
entonces e1 efecto comunicatorio se produzca "de inmediato" (conti- de creditos 835.
nuo) para.la universalidad de los bienes de los sodos; con respecto a . . . . ' d ' dad I que compr6 se hace de a
las res nee rnancipi Gayo habla de una traditio tacita. Los interpretes D. 17.2.74: "Si alguno hublere contral OSOCle , 0 . _ I
. ' n' ero or Ia acci6n de sociedad es obhgado a hacer. c0-:n~lll. ~
clenominaron "transitus legalis" a este efecto tra..~lativo inmecliar.o. mlsmO, ~o ~om'-,l , p . p 't d it ipsittSfit non ~ommune; sed socletat~ mdlclo
cosa" (S~ qU'lS socwtatem contraxen, quo em~ '
Asf interpretamos D. 17.2.1.1 de Paulo: "En la sociedad de todos los bienes, todas cogitur rem communiwre). .
las cosas que son de los contratantes se hacen inmediatamente comunes" (In societate
omnium bonorum omnes res, quae coeuntium sunt, continuo communicant~iT); y D. 17.2.2 de
Lo propio ocnne COIl las deudas: .conu-aid~ personal e in.c:ividual-
Cayo: "pues, aunque no intervenga tradicion especialmente, se cree no obstante que mente frente a r.erceros, los demas SOC10S, t:amblen en proporaon ~ S;lS
interviene una ta.cita" (quia, lied specil.l!iter traditio non hderveniat, tacita tamen creditur cuotas,deben proveerle de fondos para que pague ? r~~~bolsar e 0
intervenire). La comunicaci6n, pues, no opera ipso iure en virtud del contrato consen- que haya pagado; 0 bien pagarse con el fondo comun , entretanr.o,
sual; ello hubiese contravenido brutalmeme a uno de los mas firmes principios del
derecho c1asico, de que el dominio no se puede adquirir nudo consensu; y hubiera ~ido
respond e personahnente a los terceros acreedores.
una fuente permanente de fraudes, pues a cualquier deudor, por ejemplo, Ie hubiera . ." m rende un viaje para comprar mercaderias propias del
ba~tado simular haber tenido una sociei.as omnium bonOTUm con algun amigo para inme- . 0 ;::t~~n~nd~~;C~l: a ~argar ala cuenla de la sociedad los flstoS qu~ h!zodenlel
diatamente sustraer Ulla cuota de su pauimonio a los acreedores, e incluso convenirla ~~je: manutenci6n, posada, transporte de el y de las mercadenas y el pleclo e as
verdaderamente no bien se diera cuenta de que sus negocios no marchaban. Por 10
demas, D. 17.2.52.16 de Neracio aclara perfectamente que el socio de una sociedad compras (D. 17.2.52.15).
universal "debe aponar" todos los bienes (universa in sociefatem conferre debere), yello Cuando la sociedad no es universal, import.a disti~gui~ ~i el ~O)iO .
significa que hay una obligacion de comunicar, 10 cual excluye la comunicaci6n ipso
iure. Por 10 que respeCla a la traditio taeita de Cayo, que desde lucgo s610 cabe entender celebra un negocio jurfdico .en el nombre soc~al (:~Cletatls rW1T~~~ca~
aplicable a las res nec mancipi, y que ademfu no sabemos a que hip6te!>"is la aplicaba el, en nombre propio (su.o normne), porque la obhgacron de. com I
porque el pill.'aje en que de ella trata esta sin ;u contexto, bien pudo tratarse de una so'1 0 10 ~cecr.a
d.l.'
en el primer . caso..
,
Si la sociedad es umversa , por
especie de "constitutum possessorium" de etectos no dominicales. definicion todo negocio es en lIlteres SOCIal.
De esta manera, pues, la sociedad puede conducir a una comuni- . . - . ' I I ce a nombre de la sociedad,
E' los' un socio presta dmero a ll1teres. 51 0 1a .
dad, aunque no necesariamente; a la inversa, no tada comunidad es debe ~:;!rtir 'entre los socios los intereses percibidos; si a nombre propJO, no; en
societaria.
En D. 17.2.31 se distingue c1aramente el caso de sociedad con comunidad y el 17.2.74.
835 D.
de comunidad sin sociedad, es decir, "cuando caemos en una comunidad" (cum 836D.17.2.27
I
I
I
1 184 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE u.s OBUGACIONES 185

1
I
ambos casos, aunque el dinero fuera social (D. 17.2.67.1). Un socia tomo dinero a
interes en nombre social (para pagar una deuda asi, por ejemplo): se Ie deben el
1. Por la muerte de cualquiera de los . sodos
841
840. No es posible
convenir que un hereclero suceda como SOClO .
dinero que paga y los imereses (deducida su cuota); 0 pag6 una deuda social con
dinero propio: se Ie deben los intereses de tal dinero (D.17.2.67.2). J fo'ano admiti6 el acuerdo de continuar la sociedad los so~revivie.mes, siem-
pre q~= :e celebrase al constituirse (D. 17.2.65.9: nisi in coeunda socu:iate allier convene-
1

\ Los sodos pueden dar mandato a uno de elIos para gestionar los rititp.) .
1
I
negocios comunes.
! 3. Los terceros que actuaronalgo con un socio no tienen acci6n En consecuenda, "el heredero del socia no es socia" (!leres socii
en contra de los restantes sodos, ni individual ni. colectivamente 'us non est) 842. Pero el heredero esci obligado a conunuar las
consiclerados; tampoco, desde luego, contra la sociedad como tal, s~;tiones sociales iniciadas por el socia fallecido, y de ella responc!e
que no es personajuriclica. ( ~or el dolo y la culpa; por su parte, puecle reclan:ar .el beneficlO
4. La gesti6n de los bienes sociales y comunes queda regicla por devengaclo Y peneliente, y debe respond,er por la p~rdlda8I;asada y
las reglas de la comunidad. endiente, que a su causante corresponchan.en la soclecl~d . ' .
P Los sodas sobrevivientes pueden reasoClarse entre SI, e mclmr al
En consecuencia, por ejemplo: "Ninguno de los socios puede enajenar mas que heredero del faUeddo en la nueva sociedad 844, .
su parte, aunque sean socios de todos los bienes" (Nemo ex ~wiis phts p(tne sua potest 2 Un efecto similar al de la muerte se procIuce can cualqmer
alienare, etsi totvrnm bonorum ~'ocii ,,~nt: D. 17.2.68 pr.). Los gastos y [os frutos se repar-
ten en proporci6n a las cuotas sociales (D. 17.2.38.1). caj)it'~ dem'inutio de alg(m. socio 845; Ju~tiniano excluyo, sin embargo,
Ia rninirna 846 , Tambien chsuelve la sOCleclacl ~l cor:::urso de acreedo-
Si hay bienessociales, esto es objetos de la obligacion de aportar, res sufrielo par aIg6n socia, es elecir, la enaJenaclOn for::ad~ cle sus
pero todavia de dominio singular, porque no han side efectivamente bienes (bonon17n venditio)847, Los socios pueclen poner tenmno a la
aportaclos, el socio se comporta con elIos como un dueiio singular, sociedad cIe corn(m acuerc10 (dissensus) 84S. . .
pero debe y puede comlluicar activa y pasivamente 10 actuacIo en 3. Cualquier socia puede libr,ernen,t: renunClar (renuntw'~e) a Ia
eIlos y sus consecuencias. sociedad y con ello provoca su chSo~uclon 849.. En e,~~e caso, SI~ em-
5. En el cumplimiento de todas sus obligadones los sodos res- bargo, rige eI principia de que el ~OC10 renunc1ante l~bera cIe .S1 a sus
ponden por el dolus y par la culjJa 837, Si uno de los socios maneja sodos, pero no se Iibera cIe elIos" (qui renun~at a se l:ber~t soczos suos,
una cosa social estimada, entonces responde de la custodia par ella 838, se autem ab iUis non liberat} 850, 10 cual se enuencIe aSI: (1) cual?cIo la
renuncia es dolosa, por ejemplo, para evitar te:t?-er que cOI~lUmca,r el
No es posible compensar la culpa con la diligencia con que hubiere actuado en beneficio de un negocio, que de no haber habtc!o renunCla h~b1era
distimas ocasiones un socio (D. 17.2.25; 17.2.26). En el derecho justinial1eo (D.
17.2.72 itp.), el socio responde de la Ilamada "c1dpa leois in concreto' (diligentia quam sielo social, entonces el renundante debe COffiumcar el ~enefiClo que
su.is reb'ltS adltibere sold). obtuvo, pero soporta personahnente la perclida que hublere.
6. E1 periculum rei, esto es la perdicla 0 el deterioro fortuito de las A~i, por ejemplo, cuando el sodo de una s.ociedad universal renunc~a a ella en
cOl1ocimiento de que se Ie defiri6 una herencla (que por ser tal la socledad debe
cosas sociales, 0 causado por fuerza mayor, es comlin a todos los
comunicar) para aprovecharla solo; 0 de una sodedad particular, para hac<;r en
sodos, salvo si puede imputarse culpa 0 clolo a uno 839. propio ben~ficio una compra provechosa: 5; la herencia 0 la compra produJeron
Por ejemplo, si uno de los soci05 comerciantes de telas viaja por asuntO social, y
en el camino es victima de robo, perdiendo el dinero y resultaodo heridos los escla-
vos: Ja perdida es para todos los sodos (D. 17.2.52.4).
840 Gai. 3.152; Epit. Gai. 2.9.7; D. 17.2.4.1; 17.2.59 pr.; 17.2.60 pr. i.f.; 17.2,37;
17.2.63.10; 17.2.1>5.9; lnst. 3.25.5.
V. EXTINCION. La especie de estac10 obligadonal perrnanente que 841 D. 17.2.35.
la sodedacl crea entre los sodos desaparece 0 se extingue en merito 842 D. 17.2.40.
843 D. 17.2.35; 17.2.36; 17.2.40; 17.2.63.8.
de cliversas causas.
844D.17.2.37.
845 Gai. 2.153.
846 D. 17.2.63.10; cfr. D. 17.2.65.11.
847 GaL 2.153; D. 17.2.65.1; 17.2.65.12.
837D. 17.2.36; 17.2.52.2; 17.2.65.9; 17.2.72. 848 D. 17.2.65.3.
838 D. 17.2.52.3. 849 Gai. 3.151; D. 17.2.63.10.
839 D. 17.2.52.3-4. 850D. 17.2.65.3 Y6.
186
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE L"'S OBUGACIONES 187

~~~~ef:~~~a~~~,(~:~~3~f~~~.C~~.~.~;.~e~~~~I~:~t;.;5~~).sodos; si desfavorable, nada a) Su f6rmula mas probable es la siguiente: "Puesto que Ao. Ao.
contrajo la socieclad de que se trata con No. No., todo cuanto por tal
. :rambh~n ~e aplica ese principio (ii) a la hipotesis de una renun- causa No. No. deba dar y hacer en virtud de Ia buena fe a Ao. Ao., a
CIa m~~mpestlva, e~ decir, hecha antes del tiempo pactaclo para la ello condena,juez, a No. No. en favor de Ao. Ao.; s.n.r.a." (Quod As.
duraCIOn de l.a sOCleda?, de modo que el renunciante no partici a As. cum No. No. societatem coiit, qua de ie agitur, quidquid ob eam rem Nm.
~e las gananClas postenores, pero S1 de las perdidas con ellimite ckl Nm. Ao. Ao. dare Jacere oportet ex jide bona, eius iudex Nm. Nm. Ao. Ao,
tlempo de duraclOn 851, condemnato; s. n.p. a.). La fOnnuIa, pues, Heva "intentio incer-ta" y, por
ende, demonstratio (en la que debe seiialarse de que sociedacl se tra-
Por supuesto, el principio no se aplica si, llegado el plazo, un socio se separa.
ta); la condemnatio tambien es incer-ta.
b) Esta accion siIYe para liquiclar la sociedad y, por tanto, todas
.Adem~, (iii) si la so~iedad no tuvo tiempo de duracion, cada las cuentas pendientes entre los socios; por ello se entabla al finalizar
soc~o . e.s hbre de renunClar cuando quiera, pero responde de los aqueIla; 0, mas Oien, por entabla.rse es que expira la sociec1acl; y de
perJUlCIOs causados a la socieclad con su renuncia.
este modo permite a un socio presionar a los demas que se muestren
. D. 17.~.65.5: se ~onsti.tuye sociedad para la compraventa de esclavos, com ra- renuentes al cumplimiento de sus obligaciones.
dos, un S~clO renunCl3 al tIempo en que no era oportuno venderlos' ued:obli ~d
e1 renunclante por 10 que imeresa a la sociedad. .q g . 0 La aparente dr:lsticidad de esta soludon se ami nora por el hecho de que los
socios pueden renovar ficilmente el contrato con solo consentir en hacerlo. Sin
Asimi~mo (iv) wando un socio renuncia estando ausente el otro embargo, la circunstancia de que un socio se yea movido a entablar la acd6n es senal
grave de ,que la confianza social se ha roto y que por ello el contrato no debe
e? tanto este no co.nozca la renuncia todo 10 ganado por el renun~ subsistir; si, pese a las dificultades, no se entabl6 la acci6n, rue porque los socios
Gante de~e comUlllcarlo a la sociedad, si bien 10 perdido debe so- resultaron caraces de llegar a acuerdos satisfactorios.
por~<lflo el, en tanto que al ausente pertenece 10 ganado or su
gestlon, aunque puede hacer comun 10 perdido 852, p Aunque legitimados activos y pasivos en esta accion son los so-
dos, Ysi bien la muerte cIe uno extingue la sociedad, la actio 1)1'0 socio
.~o ante1rior es. i?~ependiente de que aI constituirse ]a sociedad se !laya dado se cIa en contra clel herec1ero del difunto para obtener de eI 10
cauclon por os peIJUIClos de una renuncia.
debido pOl' su causante a los clemas sodos.
l'b De todos modos, Ia jurisprudencia acepta que un socio puede c) Por medio cie ella se puede: (i) exigir el cumplimiento de los
1 erars.e de responder por su renuncia si tuvo un justo motivo ara aportes comprometidos; (ii) conseguir la comunicacion de los efectos
renuncIar,co~oause.ncia por causa piiblica 0 porque en Ia soci~lad de aquellos aetos juridicos celebrados con ocasion del giro social y en
no se Ie cumpheron ~Iertas condiciones pactadas al constit.uirla 853. nombre de la sociedacl, y en general de los lucros y ganancias que a ella
. 4. Cuando ~a sO,Cledad fu~ constituida para algun negodo deter- competen, 10 mismo que el interes por la mora en comunicarlos; (iii)
mlI~ado, c~mr~l~do es.te s~ ~xtmgue la.sociedad. Tambien si perece el obtener el reembolso de los gastos hechos en los bienes comunes y el de
capItal SOCIal ~. El eJerClcIO de la actw 111"0 socio importa la cIisoludoll sus frutos no percibidos pOl' un socio; (iv) reclamar inciemnizaciones
~cootr~~. por el perjuido social debido a heehos dolosos 0 culposos de un socio;
(v) perseguir el reembolso de los gastos hechos en negocios de interes
social y la indemnizacion de los dailos personales sufridos con ocasi6n
VI. ACTIO p~~ SOCIO. OTRAS AceIONEs ENTRE SOCIOS. Los sodos se de alguno de aquellos; (vi) lograr una indemnizaci6n por la renuncia
encuentran legmmaclos para varias acciones.
intempestiva 0 dolosa de uno de los sodos a la sociedac1.
. 1. La ~rincipal y que sanciona tfpicamente al contrato es una cI) El caracter liquidatorio que tiene la accion permite que, enta-
actzo pro soczo, de caracter civil, ex bonaJide 856 e infamante. blada por un socio, actue sin mas en sentido direeto y contrario en
favor y en contra de todos los sodos; el termino a Ia sodec1ad, en
efecto, supone el ajuste de todas las cuentas.
:~ D. 17.2.14; 17.2.17.2; 17.2.65.6.
D.17.2.17.1. Por los lucros pendientes y las perdidas futuras el juez puede ordenar a los
8Ei3D.17.2.14; 17.2.16pr. sodos que se den cauciones entre SI (D. 17.2.38 pr.).
854D.17.2.63.1O.
855 D. 17.2.65 pro e) 1 socio de una societas omniU1/~ bonorum goza deillamado "be-
856D.17.2.52.1.
nefido de competencia", de modo de no ser condenado a 10 que
188 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 189

debe sino a 10 que puede hacer 0 a 10 que con dolo malo hubiere asunto de otro; en todos los casos se presenta una doble variedad de
hec~o que ~o pued~ hacer .(in id quod facere potest quodve dolo malo problemas: por un lado, el de los efeetos entre el interesado en el
Jecennt, quormnus possznt) 857, Slempre que no incurra en infitiatio 858. negocio y el que 10 trato; por otro, el de los efectos de la gestion ante
Sabino extendfa el beneficio a los miembros de sociedades no universales con I
los terceros, tanto con respecto al gestor como con el interesado. El
aprobacion de U1piano (D. 17.2.63 pr.). . , a primer tipo de problemas implica examinar las obligaciones que na-
cen entre los involucrados; el segundo, ver si lo,s aetos del gestor son
2. Un. socio pued.e co~eter hurto de bienes comunes y entonces oponibIes al interesado y de que modo, 10 cual constituye, en parte,
q~eda sUJeto .a la actw jurtz; en este caso la actio pro socio actua como el tema de la representaci6n.
relpersecutona de la cosa hurtada (con la alternativa de la condictio Esta agrupaci6n de materias no es propia del edicto ni de los
Jurtiva) 8 5 9 . : comentarios. En efecto, la acci6n del mandato se encuentra localiza-
3. Por los danos aquilianos causados en los bienes comunes el da en el titulo XIX de aque!, dentro de la rubrica de bonae fidei
sod~ ,es pasible .de l~ actio legis Aquiliae, 0 de la actio jJTO socia en iudicii.s; la actio negotiorum gestoruin pertenece al titulo VIII: de cognitori-
funclOn mclemmzatona, como si mat6 al esclavo negociante y con bus et procumtoribus et dejensmibus; y la tutela aparece en el titulo XXII:
ello se petjudic6 el negocio 860. de tutelis. 5610 las acciones quod iussu, de peculia vel in rem verso, exercito-
. 4. Para la division de los bienes sociales y comunes, los sodos ria, institoria y tributoria encuentran una sede comun en el edicto
d~sponen de la actio ~ommuni dividundo; las deudas redprocas prove- XVIII: quod cum magistro navis, institore eave, qui in aliena potestate est,
mentes de la comumdad pueden hacerse valer tanto en esta accion negotium gestum erit. Aqui no s610 se las reune a todas, sino que,
<:0I?o e.n la social, pero no desde luego en ambas; la primera es la aclemas, se las ordena en otra secuencia.
u~lCa vlgente para las deudas redprocas generadas por causa de los
blenes comunes despues de disuelta la sociedad. En el ultimo edicto, el orden es: de exercitoria actione, de institoria actione, de
tributoria actione, quod cum eo, qui in aliena potestate est, negotium gestum esse dicetur (de
Los sodos pueden convenir en no dividir los bien~s antes de ciert~ tiempo (D. paulio vel in rem VCTSO y quod iusru). Por adelantado, tengase presente que en la
~ 7.2 . 14; 17.2~15; 17.2.16). ~a a~tio pro socioy la actio commtmi dipidttndo en parte tienen tradici6n medieval y moderna a las acciones ultimamente mencionadas se las llama
ambIto comun y en part~ ambIto separa~o. Todo 10 relativo a los frutos de la cosa y a "de cualidad agregada" (Uadieeticiae qualitatis'~)' con fundamento en D. 14.1.5.1: "por
los gast~s en ella es :o~un; pero es proplO de la segunda la divisi6n y adju..licaci6n, y este edicto no se traslada la acci6n sinQ.,que se agrega" (hoc enim dido non tmnsfertuT
de la p~mera los credltos y deudas sociales no comunitarias; en consecuencia, cuan- actio, sed adiicitur), porque, como veremos, estas acdones, en efecto, siempre ~'Uponen
una acci6n basica que es moditicada, y en algunos casos la accion modificada no
<;10 s~ eJerce .una en el ambito comun, se extingue la otra (D. 17.2.38.1); en los
ambItos proplQS pueden entablarse por separado (D. 17.2.43). impide ejercer la acci6n basica.

167. MANDATO (MANDATUM). REMISION. 168. MAl"l"DATO (MANDATUM)861


NEGOTIA GESTA Y REPRESENTACION
I. CONCEPTO. 1. EI contrato de mandata (mandatum) se constituye
T~bien elma:tdatum constituye un contrato consensual, que proce- cuando una persona acepta el encargo que Ie hace otra de gestionar
dena ser exammado en esta secci6n, juntamente con los anteriores un negocio que interesa al primero; quien hace el encargo se llama
de su misma clase; comoquiera que la relaci6n por el establecida mandante (mandator), y denominamos "mandatario" a quien 10 reci-
entre las partes, que pertenece al tipo de la gesti6n, es comun con be y acepta (is qui mandatum suscepit); con frecuencia el mandato 10
otras figuras, hablaremos del mandato en la seed6n siguieme dedi- recibe un procurator.
cada a dicho tipo. ' EI verbo mandarees una composici6n de manum dare.
T.rataremos en cory~nto. de una serle de negocios y relaciones
que uenen esto en comun: glrar en torno a la gesti6n por uno de un 2. El mandato es un contrato consensual 862, pudiendo las partes,
por 10 tanto, expresar su consentimiento de cualquier manera 863. Es
857D. 17.2.63 pr.-7; 42.1.16.
858D.17.2.67.3.
. 859 D. 17.2.45; 17.2.47 pro De todos ~odos, es dificil configurar un hurto entre 861s.m. D. 17.1; CI. 4.35; Inst. 3.26.
SOClOS, porque son coduenos (D. 17.2.51 pr.). 862D. 17.1.1 pro
~oD. 17.2.47.1; 17.2.48; 17.2049; 17.2.50. 863D.17.1.1.1.
190
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 191

comun que I? inicie unilaterahnente el mandante, remitiendo un sta retribuci6n, sin embargo, no puede depender del resultado del proceso
encargo a qUlen. espera sea su mandatario 864 (por .carta, por ejem- (eventus litis) ni consistir en una parte de 10 obtenido en aguel ("cuota litis"), porgue
plo, .0 por mecho de un nuntius), y que la aceptaci6n de este se equivale a adquirir el evento dellitigio (redimere litem), 10 que se considera contra bonos
ma~lfieste con el cumplimiento del encargo 0 con el inicio de las mores (D. 17.1.7).
gestlones conducentes acumplirlo, como en modo tacito aunque n 4. Igual que en la sociedad, la fides ocupa un lugar relevante en el
haya una manifesta:i6n ~xpresa de voluntad. Pero ig~almente s~ mandatum, en cuanto envuelve confiar a otro la gesti6n de los pro-
forma el manda~o ~I algUle~ asume la gesti6n del negocio de otro pios intereses; de ahi algunas caracteristicas especiales del contrato,
con pleno conOClmlento de este y sin protesta suya en contrario 865. aunque comunes al primeramente mencionado. Tambien es, por
Como si alguien afianza a otro en Sll presencia y este no 10 rechaza (praesente et
consiguiente, un contrato "en consideraci6n de una persona" ("intui-
non recusante). .' tu personae"). Es accesible asimismo a los peregrinos.

3. EI contraro. ~s gratuito, y no puede el mandatario exigir un 1 mandatario, ~mpero, puede encargar a un tercero Ia gesti6ri del negocio que
a el fue encomendado ("submandato"); en tal caso, nace una relaci6n de mandata
preclO por el.servlclO que presta; de haberlo, losjuristas yen en ello distinta entre el malldatario (submandante) y el submandatario que les permite
un an:endamlento de servicios 866. Esta gratuidad no obsta a las in- ejercer mutuamente las acciones derivadas (D. 17.1.8.3).
demmzaclOnes que el mandatario puede exigir de su mandante.
5. EI objeto del mandato, esto es el negocio encargado al manda-
~os romanos consideran que aceptar encargos de gestionar ne ocios a'enos tario, consiste en cualquier hecho, juridico 0 no, que pueda ser
~o~~~tuye un deber (Qjficiun:) impue~to por la amistad (amicitia) 0 po~ hi. fid~idad materia de una prestaci6n obligacional; en otras palabras: dar, hacer
e 1. a por per~onas subordmadas (cbentesen sentido ampIio), y que el cobro de un
preclo COntradlce a ese deber (efr. D. 17.1.1.4), Y que ello es ademas iudi no de o no hacer. De este modo el mandato no exige que el asunto encar-
personas de elevado rango social. Pero con frecuencia eI mandatario es un lib!rto del gado radique exclusivamente en un acto tfpicamente juridico.
mandante.
GaL 1.162 pone el ejemplo de encargar gratuitameme la limpieza 0 eI apresto
~uando el mandante, sin embargo, por modo de agradecer el de vestimentas a un lavandero, 0 su reparaci6n 'a un sastre, que son hechos matelia~
les; de haber mediado precio, 10 tratado hubiera side arrendamiento de servicios;
servlclo prestado por el mandatario hace una prestaci6n pecuniaria pero la gratuidad 10 transforma en mandata.
en. su favor, ello no es considerado como precio y no afecta a la /'
vahdez del mandato; esta prestaci6n graciosa y voluntaria se llama Esta indiferenciaci6n concemiente a la tipicidad juridica del asunto
honoranum u hanas. encargado se debe a que cuando un hecho que interesa a uno es realizado
por otro, inmediatamente adquiere la categoria de hecho juridico. Por
d'J D. 17.1.~ p:.: 'lSi con eI. fin ~e remunerar intervino honorario, habra la acci6n
e mandato (Sz remunerandz gratta honlYr inteTt.Jenit, erit mandati acto). ello, 10 que a este respecto en realidad puede decirse es que, en f1l1 de
cuentas, siempre el objeto del mandato viene a ser un hechojuridico.
S610 en la ultima epoca cIasica se admiti6 la posibilidad de exigir SI la vestimenta del ejemplo de Cayo es limpiada, aprestada 0 reparada por su
extra ordznem (no ~ediante la acci6n del mandato) un honorarium due no, eso es un puro hecho material que a1 derecho no interesa mas que refleja e
que en el Ienguaje de la can~ilIeria imperial suele ser designad~ indirectameme: en cminto es acto, de dueilO; si la limpieza, el apresto 0 la reparaci6n
como salar:um, por parte de qUien, al prestar ciertos servicios, actu6 los hace un tercero por cuenta del dueilo, aunque conserven su calidad de hechos
al mlsmo uempo como mandatario 867. Un caso muy tfpico es el de materiales, adquieren ademas la de hechos juridicos. Negando que el objeto del
mandato puedan ser hechos materiales (con relevanciajuridica), la negotiorum gesto,
los,abogados y defensores judiciales (jJroeuratores ad litem) cuando que del mandato se diferencia por la [alta de consentimiento entre los interesados,
actuan procesalmente en defensa de sus partes, en cuya actividad se t.:1.mpoco debe ria recaer sobre tales hechos, 10 que no puede sostenerse.
entrecruzan, por un lado, la prestaci6n de un servicio, que de ser
remunerado. (jebe dar lugar ~I c~nt~ato de arrendamiento, y, por Tal es la raz6n por que los juristas estuclian el problema del
O,tro, la gestlon de un negoclO (jundlco) ajeno, que entra en el interes en el negocio encargado, que en definitiva es 10 clecisivo,
Clrculo del mandato. como veremos.
Pero en toclo caso 10 encargaclo no debe consistir, cle acuerclo
864D.17.1.1.2.
con las regla.< generales, de un negocio ilicito (res turpis), como come-
'65D. 17.1.53; 17.1.6.2. ter un delito 868.
866G . 3
867 ,al. . 162; D.17.1.1.4; 17.1.36.1; Inst. 3.26.13.
D.50.13.1. .
868 GaL 3.157; D. 17.1.6.3; 17.1.22.6; 17.1.12.11; Ins<. 3.26.7.
192
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHo DE lAS OBUGACIONES 193
EI m~ndante n? .puede e.xigi.r el cumplimiento de la res turpis encargada, ni el
mandatano consegulr I11demmzaclOnes pOl' los gastos en la res turpis gestionada. ti6n a otro, la cual, en efecto, puede ser: (i) en el solo interes del
mandante (mea tantum gratia); (ii) en el solo interes ajeno de tercero
6. ?n mandato puede contener el encargo de deno negodo (aliena tantum gratia); (iii) en interes del mandante y de un tercero
det~rmmado (mand;atum unius rei, mandatum speciale), 0 bien cie Un (mea et aliena gratia); (iv) en interes del mandante y del mandatario
conJunto de negoclOs (mandatum plurium causarum), 0 de todos los (mea et tua gratia); (v) en interes del mandatario y ajeno de tercero
del mandante (mandatum generale de universis T/euotiis =r.-.d d (tua et aliena gratia); (vi) en el solo interes del mandatario (tua tantum
t . b b 0-'''''' 1$, man a-
um omnzum onorum!; en es~e ultimo caso el mandatario puecIe ser gratia). Cayo conduye que todas estas posibilidades dan origen a un
un procurator del domznus a bIen cualquier otra persona. mandato valido, salvo la ultima, como si yo te mando que prestes a
Pese a que el ~an~lato sea..general, ciertos aetos no puede cele. interes el dinero ocioso que tienes en casa y tu 10 prestaras a alguien
brarl~s el mandatano sm tener encargo espeeffieo de hacerlo como de quien luego no puedes recobrarlo: yono te quedo obligado por la
r.o.r ~~implo, la e~~i~naci6n d~. bienes 869, la vema 870, la ~ansac~ acd6n del mandata; y tampoco si te mando comprar para ti un
CIOn , la 'pren~la ., la donaclOn. Par el contrario, en el manclato objeto, par rmls clesventajosa que resulte la compra.
general :a mchuclo el pacier de pagar 873 y de novar 874. No se debe
Los otros ejemplos que da Cayo son: (i) te mando que cuides de fiis asuo~os, 0
confunchr, pues, 10 que un mandatario (0 un proeurador) puede
hacer con que necesite poder especial del mandante para hacerlo que me cOP'lpres .un fundo 0 que saI~ fiador pOl' mI. (mand~t~ eo exclusivo inted~s
del maodante); (Ii) te mando que cUldes de los negoclos de T1CIO, 0 que compres un
7. Pero es c~ert?~u~ mu~ frecuentemente el mandato sirve p'ara fundo para 61, 0 que salgas fiador en su favor, 0 que Ie .prestes dinero sin usuras
encargar ne.goclOs JundlCOS tlpicos a otro por cuema del mandante' (mandata en imeres de tercero); (iii) te mando que cuides de los negocios mlOS y de
~n eS,~e senUdo. actua en fundon de la Hamada "representadon incIi~ Ticio, 0 que compres un fundo para mi y Ticio 0 que salgas fiador pOI' una deuda de
1 ~Cta , como SI uno en.c,arga a otro que Ie arriencle 0 compre un ambos (mandata en interes del mandante y de tercero); (iv) te maude que prestes
con usuras dinero a Ticio, quien ha de hwertirlo en un negocio mio (mandata en
bIen. EI mandata tamblen suele ser la relaci6n interna que liga aI interes del mandante, porque percibil'a usuras, y del mandatario); (v) te mando que
laclor con el deu~lor prir:,cipal afial~:ado, en la medida en que aqueJ prestes con usuras dinero a Ticio (mandato en interes del mandatario y ajeno). Esta
afianza por encalg.o de este; taml)]en a1 pignorante con el tercero dasificaci6n es escolastica, y ademas incompleta: falta el caso de un mandato en
cuya. ~euda ga~nuza la ~~en?a, si este le.pidi6 que diera prendas interes del mandante, del mandatario y del tercero, aun cuando ese caso correspon-
por el, es tam bIen la relaCIOn lIlterna 'Hue hga a un delegante can su de al ejemplo(iv) que Gayo pon~ para i1ustrar la hip6tesis de mandata en interes del
mandante y del mandatario, cuando en realidad 10 es tambien en interes del tercero,
delegado (no con el delegatario). Deli mismo modo suele funcionar porgue recibici el prestamo.'
como superpuest? a las relaciones codominicales 0 sodetarias, en
cuanto los codue~os 0 sodos pueden encargar a uno de los miem- b) Sin tama clistindon, los juristas metropolitanos declaran direc-
bros ~e la comullIc~ad 0 de la sociedad la gestion del bien 0 de los tamente que se da la acd6n del mandata cuando 10 mandado co-
neg~clOs comunes; 19ualmente opera entre el jJrocuralw procesal 0 el mienza a interesar al mandante, que cesa cuando ya no Ie interesa y
cognztory el dominus negotii 875. que compete en tanto cuanto Ie interese (mandati actio tunc corn/)etit,
8. Lo decisivo para que el encargo de una gesti6n de origen a ~m cum coepit interesse eius, qui mandavit, ceterum si nihil inte:-est, cessat man-
~andato, apa~te la.gratuidad, es que ella resulte total 0 pardahneme dati actio; et eatenus competit quatenus interest) 877.
al meno~, en mt~res del manclante 0 de un tercero; el mandato de
una gestIon que mteresa exclusivamente al mandatario no es tal sino Te mande comprar un ii.lndo, y entretanto 10 compre yo directamente: no hay
acci6n porque no hay interessse. (D. 17.1.8.6). Cfr. D. 17.1.6.5: si mando 10 que te
un mero consejo (con!i~ium) q,ue a nada obliga. imeresaba, si no me interes6 a mi, no hay acci6n.
. . a) En sus Res cottzdzanae 8 / 6 , Cayo examina as! las diferentes posi-
bdldades que a este respecto puede ofrecer el encargo de una ges- c) De todos modos, puecle cliscutirse emil es el interes propio del
manclante en mandar alga en favor exclusivo de un tercero.
869D. 3.3.63.
Es decir el caso (ii) de Cayo: manda-tum aliena tantum gratia. Ulpiano 10 conside-
870 D.6.1.41.1; 19.1.I3.25; 20.6.7.1. ra en D. 17.1.6.4: te mando algo que no me interesa ami, pero Sl a Seyo, como que
871 D.3.3.60. C:es garantia pOI' 61 0 Ie prestes dinero: segull Celso, tendr6 en tu contra la acci6n del
872D.13.7.11.7. mandato.
873 D. 3.3.59.
874 D. 3.3.58.
875 D. 17.1.45.1.
876 D. 17.1.2; cfr. Gai. 3.156; lnst. 3.26 pr.-6.
877D.17.1.8.6.
194 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMOII
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 195

En reaUdad, en ese caso el manclante es, con respecto al tercero, rador la defensa de una causa y esta conduyo: debe restituirme los documemos
un gestor de negocios suyos que actua por medio de un mandatario; probatorios que Ie entregue para preparar la causa (D. 17.1.8 pr.).
su imeres, pues, nace de tal gestion, porque se obliga, aunque ella,
can respecto al mandatario, constituya un mandato. El periculum de las cosas no fungibles entregadas al n:anclatario
d) La posibilidad de un mandatum tua et aliena gratia dio origen a . esta a cargo del mandante, a menos que se hubiera convemdo estar a
una figura aut6noma de garantia, llamada "mandata de prestar dine- cargo de aqueI 884. . ' ..
ro" (mandatum credendaepecuniae), que examinaremos mas adelante. 2. EI cumplimiemo del mandato esta regiclo por dos ~n~clpIOs
9. EI mandato puede contraerse desde 0 hasta un plazo y b~o mbinables: (i) el mandatario debe actuar dentro de los hmlt~s del
condicion 878. ~andato (fines mandati) 885; y (ii) el mandatario pued~ ?acer meJo: la
ndicion del mandante, pero nunca peor, en relaClon con las lllS-
co .. 886
trucciones reobldas . .
II. EFECTOS DEL MANDATO ENTRE SUS PARTES. 1. EI mandatario, una a) Cuando se aparta totalmente de elIas, se conSlClera que hace
vez que acepto hacerse cargo de la gestion encomendacla, ~ueda al ao distimo (ali1f..d quid facere) que no empece al mandante, de .mo~o
obligado a: (i) emprenderla y terminarla segun la buena fe 87 , res-
q;e 10 acmado quecla activa y pasivamente para el mandatano; SIll
pondiendo de ello por el dolo 880 y la culpa 881; pero no por la falta
de exito final, si no se debio a aq1.1ellos. perjuicio de 10 cual, se mira c~mo no cumplido el mandato, y debe
responder por ello el mandatano.
Ejemplo: te encargue comprar un fundo, entregaste el dinero a otro para que 10
comprara y no 10 compr6: respondes (D. 17.1.8.10). Te encarguc comprar un escla- Te mande que compres en 100 la casa de Seyo y compraste la de Tido: aunque
vo, 10 compraste y huy6 sin til culpa 0 dolo: no respondes (ibId.; pero te obligas a dar haya side en un precio menor, no cumpliste el mandato y ~e.spondes por 10 que me
caud6n de restituirlo si vuelve a tu poder). Si elmandatalio no puede cumplir debe ill1port6 el cumplimiento (D. 17.1.5.2), sin que puedas eXlgume aceptar la casa de
renunciar al mandato cuanto antes; de 10 contralio queda obligado a indemnizar 10 Tido.
que intereso al mandante (D. 17.1.27.2).
b) Cuando, sin apartarse de sus instr1.1cciones el mancl~t~l:io, su
Tambien, (ii) si la gesti6n produce efectos jurfdic os, el mandata~ gestion empero excede de los limites. del m~clato en pelJUlClo del
rio se obliga a traspasar dichos efectos al mandante mediante los mandante los sabinianos consideran lllcumphdo el contrato, cland?
actos apropiaclos al fin 882. La no restitudon de aquello que el man- al manda~te la acdon par cu'}Pto Ie habia interesaclo s1.1 c~mph
datario esta en condiciones de restituir se considera dolo 883. miento y negandosela al mandatario; los proculianos 10 conslde~an
c1.1mplido en la parte en que la gesti6n realizada qued6 compn~nch_da
Ejemplos: te mando colocar dinero a intere" y 10 haces: debes ~ederme la accion en el mandato, cIando a ambos sus acciones, pero al mandatano solo
para cobrar ese dinero (D. 17.1.43). Te mando comprar un funqo y 10 compraste:
debes cederme la acci6n de la compra (D. 17.1.45 pr.), 0 traspasarme el fundo si ya
hasta ellfmite ftiado, de modo de tener que soportar el exceso.
te fue entregado (D. 17.1.8.10). Cfr. el plincipio general en D. 17.1.20 pr.: por raz6n Te mande comprar un fundo en 100 y 10 compraste en 150: los sabinianos
de mandato nada debe permanecer en aquel que 10 acept6.
consideraban incumplido eI contrato y daban accion al manda?te por cuanto .le
interes6 que se Imbiera cumplido, pero se la negaban al mandatano, ~u?que eS~Vle
Asimismo, (iii) se obliga a dar cuentas de 10 obrado en cumpli- ra dispuesto a entregar el fundo y a soportar el exceso de 50, ~~r sermJusto deJar la
mien to del encargo (rationes reddere) al manclante y a restituirle el suerte de las acciones al arbitno del mandatario, en cuant,:, qUlslera c: no soportar el
dinero y las casas sobrantes 0 gestionadas que de l hubiera recibido. exceso (GaL 3.161; D. 17.1.3.2). Los proculianos entend13n cumphdo el mandato
hasta el lfmite fijado, yadmitfan, por tanto, las acdones en favor de amb~ pa~es, de
Ejemplos: antes del traspaso del fundo que compraste para mi, percibiste sus modo que el mandante reclamara el fundo comprado por el mandatano y este el
flUtoS: tambien me los debes (D. 17.1.10.2). Incurliste en mora de devolverme el reembolso del predo hasta los 100 que Ie hab~an sido. f~ados, soponando el e:,ceso
dinero sobrante: me 10 devolveras con intereses (D. 17.1.10.3). Encargue a un procu- de 50 (Inst. 3.26.8; D. 17.1.4 itp. para hacer declf al sabm:ano Cay? que la OPl~lO~ de
Proculo es mas benigna; en D. 17.1.41 del mismo Cayo, en camblO, aparece sigulen-
do la opinion sabiniana). ar. lnst. 3.26.8.
878 D. 17.1.1.3; lnst. 3.26.12.
879 D. 17.1.22.11; 17.1.27.2; lnst. 3.26.13.
La opini6n procuiliana fue mayoritaria y Juliano termin6 por
880 Coil. 10.2.3; CI. 2.12.10. sancionarla.
881 CI. 4.35.11; 4.35.13; 4.35.21; cfr. Cic., Pro Rose. Am. 38.111, pese a que Coli.
10.2.3 niegue tal responsabilidad. Cfr. D. 15.3.17 pr.; 17.1.10 pr.; 20.1.2.
882D.17.1.8.9. 884D. 17.1.26:6; 17.1.39.
883 D. 17.1.8.9. 885D. 17.1.5 pr.; Inst. 3.26.8.
886D. 17.1.3 pr.: [neerneliqr] <necdetBriqr>;D.17.1.5.5.
196
DERECHO PRlVADO R.OMANO. TOMO II
EL DERECHO DE L'\S OBUGACIONES 197
Te mande afianzar hasta por 1 000 I I"
el mandato, pero hasta la suma d'e 1 O~(}o llcl;te por 2.000: se consid~ra cumplido mente examinada; es tIt en consecuencia, quien aclquiere el domi-
diferencia 1a asume el mandatario (D. i7.1.3~~r a que el mandante responde, y la
nio de las cosas 0 la titularidad de los clerechos reales de que se trate,
10 mismo que es lSI quien couttae 0 adquiere laspertinentes obliga-
m C) Si ~I exceso es en beneficio del mandante, 10 obrado por SU dones; ni el mandante contra terceros ni estos contra el mandante
anhdatar~o empece a aquel y 10 obliga, porque su eondici6n se ha tienen acci6n alguna. Las relaciones entre el mandante y el mandata-
h ec 0 meJor.
rio quedan regidas por el contrato, de modo que, como se vio, este
Te mande comprar en 100 y co . 50 debe traspasar al mandante los efectos de su gesti6n pOl' los medios
17.1.5.5). mpraste en : no puedo desconocer la venta (D.
apropiados; y las relaciones entre el mandatario y los terceros que-
dan cubiertas por los actos y acdones derivadas que sean, pasados
cI) Cuando el mancIatario actua por defecto en ., . entre ambas partes.
mandante, co~o su concIici6n se hace peor, se consider;~~~~~ol~l~ 2. 1 mandato, por 10 tanto, no opera el efecto de la representa-
el mandato. SI no hubo perjuicio, el mandato esta cumpliclo. p ci6n clirecta", segun la cual 10 actuado por el mandatario y sus conse-
cuencias juriclicas se racliqnen ipso iure en cabeza del mandante, como
Te mande vender mi fundo en 100 I d'
puedo reivindicar el fundo (ya que eI ~~r~~:la~~ en ~~~ no me ~mpece .Ia vema y si hubiera sido este qnienhubiese actuado, porque el mandatario
comprador me pueda oponer la exc tic ' d't ven ,10 cosa aJena), sm que eI opera no s610 en interes ajeno sino aclemas en nombre ajeno. Su
de haberse respetado el precio (D. '0
1 ~el3)er~ l ae et tTf;d1:ae, como S1 podria hacerlo efecto, en cambio, es el de la Hamada representaci6n indirecta",
hiciste por 500: ello empece al manda~t~:'>(D. 17~t~~)~e ahanzar hasta por 1.000 y 10 que en realidad no es verdadera representaci6n; y que consiste en 10
ya indicado, de finalmente radica:-se las consecuencias juriclicas de
1 I e) E7 el Caso de obrar el mandatario pordefecto en beneficio los actas del mandatario en cabeza del mandante s610 merced a un
(e mane ante, como haee mejor su eondici6n, cumple el mandato. acto de traslado de dichas consecuencias que debe tener lugar entre
Te mande comprar en 100 y com rosIe 50' d ambos, y que el mandatario esta obligado a efecmar, porque, si bien
obligado a reemboIsane precio (n.P17.1.5~). . ebo reconocer la venta y quedo
ese este actu6 en nombre propio, 10 hizo en interes ajeno.
3. Puede ocurrir, sin embargo, que el interesado,junto con cele-
, 3. Por su parte, el mandante esra obIigado a proporcionar al manda- brar un mandato, pronuncie una "autorizaci6n" (iussum). Ella tiene
tano
<<
los
"
IHechos
de y recursos
" necesarios. para el cumpl"'
Imlento ce1 1 encargo como destinatarios tanto a, aque! a quien Ie es conferida, en este
(
prOVIsIOn e !onclos ) 0 a reembolsarle las expensas 1 .. caso, al mandat.ario, cuanto :~l tercero con quien el autorizado actua-
e{ os por e'I .con elChoI" ob1.euvo
. 887, tambie'n los p . . Y. os gastos asuml-
.:J' elJUlcloS que personal- ra; y en eso radica la primera diferencia con el mandato, que s610 se
mente h ublera sufndo en el cumplimiento del mandato. dirige al mandatario. Pero el mandatario autorizado yel tercero no
.E;je~plos: te mando comprar a1go: debo entregarte el d' I son partes del iussum, sino "receptores", porque la autorizaci6n es un
preclo' 51 [0 pag d d' mero para e pago del acto unilateral del iubens, que no requiere, en consecuencia, de una
I'd as . e tu mero, debo reembolsirtelo y con imereses (D. 171 129)' .
o compra 0 por tI es un esclavo yeste te hurta a10 d b ' " ' , SI contraparte que 'consienta, sino s610 de personas que tomen conoci-
Cfr. el principio general en D 17' 120. _g, e 0 resarcJrte (D. 47.2.62.5).
debe sufrir ningtin dano. '" pr.. por razon de mandato, el que 10 acept6 no miemo de haber sido conferido; y en esto raclica la segunda diferen-
cia con el mandato, que es un acto estructuralmente bilateral.
En este senticlo el mandato es uno de a II Sin embargo, aunque pueda haber un mandato sin iussurn, no
~~~~~~t~eonbtl~ se. !lamdan "s~nalagmaticos im~~~fe~~o~~n;~;~~eq~~ puecle conferirse este sin otorgarse al mismo tiempo 0 clespues un
mandato sustentador; en realidacl, el solo hecho de conferirse aque!
IgacJOn e una de las partes.
impOl"ta un mandato, y nosotros debemos distinguir concept.ualmen-
te ambas figuras combinadas en un mismo acto. Esto explica que a
por ~~I~07:~~:f~~~a~~~~:~o~NTE A TERCEROS. fUSSUM. El mandato, veces la jurispruclencia emplee las palabras mandatum, mandare, etc.,
en el senticIo de iussum, iubere, etc.
a .1. Cuan.do el mand~tario actua ante tereeros, su gesti6n 10 afecta 1 iussum no exige formas para ser confericlo, pero es necesario
p SIva 0 acttvamente a el, y no at mandante, en la Emma precedente- que sea puesto en conocimiento, tambien de cualquier manera, ele
sus clestinatarios 0 receptares.
887D 7 . D. 15.4.1.1: el iussum puede conferirse ante testigos, por carta, verbalmeme 0 por
. 1 .1.10.9; 17.1.12.9; 17.1.27.4; 17.1.56.4. mensajeros. Tambien puede ser especial para un negocio, 0 general para todos 0 varios.
198
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE. lAS OBUGACIONES 199
Pero debe ~receder aI acto autorizado. Con todo el dominus
negot" puede rauficar (r~tihab!tio) con posterioridad un ~cto celebra_ que Ao. Ao. mand6 (tal cosa) a No. No., todo cuanto por tal asunto
d~ entre terceros e~ su mteres pero sin su iussum, y ello produce el No. No. deba dar 0 hacer a Ao. Ao. segun la buena fe, a todo eso
m1smo ~fectoque ~1, se 10 hubiera celebrado con eI; se aplica la re la candena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao." (Quod As. As. No. No.
de que la raUficaclOn es equiparada al mandato" (r t"h b"t" dg mandavit, ut..., quidquid ob eam rem Nm. Nm. Ao. Ao. dare Jacm oportet ex
comparatur) 888. a z a t zo man ata fide bona, eius iudex No. No. Ao: Ao. eondernnato). AI igual que el resto
Ahor~ ~ien, la ~ustancia del iussum consiste en declarar el iubens de las acciones de buena fe, esta ofrece una dernonstratio (en la cual
que asum1ra ~ara Sl las consecuencias activas y pasivas del acto de I se debe senalar el asunto encomendado), y una intentioy eondemnatio
persona autonzada. a inciertas,
Esta acci6n opera en funci6n direeta cuando la entabla el man-
Este iussum no se identifica con el "parler de r~presentaci6n" dId I dante, y en funci6n contraria, si la ejerce el mandatario 890. En cual-
demo, aunque tambien este es un acto unilateral d". e erec 10 me-
puede 0 no acompai1ar (clando arigen a 1a d'.' ., y Istmto del mandato, al eual quier caso sirve para liquidar el mandato, y ajustar las deudas red-
cion y sin ella). Este " oder" c . IsnnclOo. en:re mandata con representa_ procas que se lnibieren proc\ucido entre las partes como consecuen-
"direct " l' P ,orno su nombre 10 mdlca, produce representacion
a , 9?e e tuss1tm no produce (salvo si se confiere a una ersona s . cia de su ejecllci6n, de modo que Ia condena es al saldo que resulta.
CO~O un hlJo 0 escl~vo. por derecho pretoria). En D. 15.4.1.1 apa~ece la L" Omel"dcta, El mandante puede exigir en la medida de "aquello que Ie interes6"
un t'US~'U1ll" "el nego . J.Ofmu a .e
I S . 1 ClO que qUleres celebrar con mi esclavo Estico a mi riesgo" ( uod que el mandato fuera cumplido (id quod'interJuit) 891.
vo es cum lZCllo servo meo negotum gerere peTiculo meo). q

En. virtud :Iel principio no siempre expresado, pero que informa V. EXTINC16N. 1. La muert.e del mandante extingue plenamente el
tantas mSUtuclOnes del de:echo romano, de que "nadie puede ir en mandato acordado y aun no iniciado (res t!lihue integra), y en princi-
contra de sus actos proplOs" una vez conferido el . pio pone fin al que esta en desarrollo. EI mandatario sabedor de la
aut . , "b'd' ZUSSU1/1, par el
onzantey reci lOy utilizado por el tercero destinatario no P muerte debe cesar de inmediato en la ejecuci6n del encargo; si,
de~ ?esdec1rs~ 0 conu:adecirse, de modo de tener que asu~r ca~~ ignorandola, continua la gesti6n, vale 10 actuado como si el mandan-
cua 0 que acuva 0 pas1vamente les corresponda. te estuviera vivo. La acci6n del mandato es operable entre los here-
Sllp6ngase que Tido manda a Cay d fi d
deros del mandante y el mandatario para 10 obrado por este hasta el
;~~~~~l~erul~~;U~co~en.ientemente nO~~~~d~~~e~~; ~~l~~~;u~ ~~e~:~~:::e~ momenta del fallecimiento (y-eventualmente despues) y para liqui-
dar las cuentas pertinentes 892.
Tido con~ll1a~ie~do~:~ii~ ~:1 ~~~~~jena (porqu~e n~ ~laYorepres~ntaci6n), y que
dispone de la ",t' . d' ~ que podna rervmdlCarlo; 51 10 hace Mevio
exc~r 10 Tel ven ztae et tradttae (D2131"2) ,
como si hubiera vendido Supongase q d ~ 0 oCt.. :
aunque no vendi6 el, es La jUr1sprudencia no admite un mandato post mortem mandatoris, e5 decir, confe-
que el mandata rio Ie ven~li6 e 900' Iue. ~r ~no a .. yo vender en 1.000 a Mevio, y rido para que el mandatario 10 cumpla despues de fallecido el mandante; de manera
la excepci6n (D. 21.3.1.3' 17 In5 3 ':) r~lVlnd1Car TIC10 C?ll.tra Mevio, no Ie afectam. que la muerte de este no 10 extinga. Estos ejemplos: mandato de haeer un monumen~
miento del mandato de v~nd' .. y , supue5to que el UltImo estuviera en eonoei- to despues de la muerte (D. 17.1.12.17), de eomprar un [undo para los herederos (D.
do haber comprado at ' e~por 1.000, porque no puede ahora defenderse alegan- 17.1.13), de manumitirun esclavo entregado en vida (D. 17.1.27.1), esmninterpola-
estaba autor1zada en lo~~e;'~~n~~:a~~:~~l~~)~~~r, cuando supo que esa compra no dos, como consecuencia de 1a decision general de Justiniano de dar validez a los
aetos po~'t mortem. Seguo esto, los herederos pueden exigir el cumplimiento del man-
dato con la acci6n directa y el mandatario sus gastos con 1a contralia. Tampoco
De esta guisa el iussum practicamente puede venir a producir los puede haber un 1.tSS1tm post mortem mand(ltons (GaL 3.158; cfr. D. 46.3.108 itp.).
efectos de la representaci6n directa, aunque no sea tal, en eI sentido
de traspasar al zubens las responsabilidades derivadas del acto de otro. 2. La muerte del mandatario tambien extingue el mandato no
iniciado y pone fin al que esta siendo aplicado 893. Los herederos del
IV. ACTIO MAN~An El contrato de mandato se encuentra sanciona- mandatario deben cuidar que el mandante no reciba perjuicio por el
go po; una acC1o~ zn ius, ex bona fide y de caracter infamante 889
cese de las actuaciones.
amac a aetzo man atl, cuya f6rmula mas probable es est.a: "Puest~

890 0.17.1.12.7.
::: D..46.3.12.4; 43.16.1.14: mandatum est,1. aqui por iussum. 891 D. 17.1.27.2.
Gal. 4.182; D. 3.2.1. 892 Gai. 3.160; FV. 333; D. 17.1.26 pr.-I; D. 17.1.58 pr.; Inst. 3.26.10; Cl. 4.35.15.
893 Gai. 3.160; FV. 333; D. 17.1.27.3; Ins'. 3.26.10.
200 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 201

Un, mandat~m!,~st mortem. del rnandatario, para que sea curnplido por los herede-
ntraria del mandato para el resarcimiento del gasto aplicado p.or
res de este, es mvahdo, en vlrtud del genera! principio de que una obligaci6n no
puede nacer en la persona del heredero (GaL 3.158), ~f mandatario (mutuante) en cumplimiemo del encargo; comoqUle-
ra que dicho gasto consisti6 en la suma prestada (y eventualmeme en
Se asimila a la muerte, la capitis deminutio del mandante 0 del los intel'eses no percibidos), es eso 10 que el m~dante d~be pagara
mandatario. mandatario; y entonces resulta claro que aquel en reahdad fue un
su . . 897
3. EI mandante puede revocar unilateraimente (revocare) el man- rrarante
1:1
del tercero mutuano ,
dato antes de que este iniciada la gesti6n (adhuc re integra); pero la
revocaci6n produce efectos s610 desde que la conoce el mandata- Pero Celso (D, 17.1.48.2) exigia que el tercero estuviera individualizado y 9.ue
rio 894. no quedara al arbitrio del mandatario escoger a quien habria de prestarle, como Sl se
dfera que no puede hiber una garantia en blanc? dada po~ el mand~n~e. Esta figura
otrece la siguiente ventaja sobre las fianzas: que Sle~do pOSlble constltulr el manda~o
.. Te mande co~p.rar un fundo, despues te eSCribf que no 10 compraras y tu 10 entre ausentes por carta 0 mensajero, no es necesano qu~ e~ garante y ~I a~reedor se
hlclste antes de reclblr la carta: te quedo (y me quedas) obligado por la acci6n del
mandato. encuentren, como sf 10 es cuando de celebrar una adpromzsslO a una fidetUSSlO se trata.

4. Por su lado, el mandatario puede renunciar (renuntiari) libre- El mandatario-mutuario puede escoger entre a~cionar con~.ra ~I
mente al mandato, pero tan s610 se libera de toda responsabiliclacl garante (con la actio mandati contraria) ? el mutuano (c~~ 1a con~z~-
c1esde que hace saber su renuncia al mandante y este puede proveer t:zo), y en ninguno de ambos caso"i se consume .la otra1aCClOn pOl' lztzs
( 'I
contestatio, 10 que permite demandar por el saldo 1.nso uto y so 0 pOl'
10 necesario para mantener integros sus intereses y derechos (ut inte-
eI) 898. El mandante-garante que paga al mandatano-mutua.r:te Ia deu-
grum ius mandataris reseroetur); el mero abandono de la gesti6n sin
aviso al manclante es incumplimiento del mandato, y solo un impedi- da del tercero mutuario, tiene derecho a que su mandatano Ie ceela
mento grave podrfa liberarlo de responsabilidad por no haber actua- las acdones que tenia contra el deudor, para reembolsarse en su
do ni avisado 895. Todo esto es, por deno, exigencia proveniente de contra de cuanto por el pag6 899..
la bonafulesque rige al contrato, . De todos modos, si el mu~uario prest6 su aquiescencia al menos tacita al manda-
5. Tambien se extingue un mandato por el cumplimiento inte- to de prestarle dinero, se. contrae otro mandate e~ltre el, como mandante,. y el
gro de la gesti6n encargada, 0 del plazo 0 condici6n (resolutorios), garante (mandante del que prest6),como manda~.a.no suyo (~. 17.1.1~), en v:rtud
si el contrato tuvo tales modalidades. 1 I cual el mutllario esta vez mandante, queda sUJeto a ]a actIO mandatz contrana en
(e
avor . ,
del garante,
esta vez mandatario suyo, que sirve a este en f unCl~n
. 'd
e r~gre so de
10 que tuvo que pagar al mutuante (esto es, a su propio mandatano e.1l Vlrtud del
primitivo mandato de prestar). En otras palabras, cuando el mutuano iJresta su
VI. MANDATUM CREDENDAE PECUNIAE. El mandatum tu.a et aliena gratia
consentimiento a la operaci6n, contiere mandato al garante de ser precIsamente
de Gayo, 0 en interes del mandatario y de un tercero, cuando consis- garante suyo, de 10 que deriva su obligacioll de reembolsarle.
te en mandar prestar dinero con usuras (0 sin eIIas: aliena tantum
gratia), suscito con troversia en lajurisprudencia: Servio Sulpicio Rufo
sostenia que ese acto no creaba obligaci6n de mandato por consti- 169. GESTION DE NEGOCIOS (NEGOTIA GESTA) 900
tuir .un mero consejo; pero Sabino, atendido que el mandatario no
hublera prestado al tercero si no se 10 hubieran pedido, vio en ello
un mandato valido 896; y su opini6n prevaleci6. En epoca altoclasica I. CONCEPTO Y REGIMEN GENERAL. 1. La gesti6n de un ~~g~cio ajen? si~,
esta figura, Hamada "mandato de prestar dinero" (mandatum creden- previo mandata del imeresado en el (dominus ~e.gotzz) foll e~ el eJere~
elae t)ecunia~) y "mandatum qualificatum" pOl' los interpretes, constituye
cio de la tutela, de toclas formas erea una relaClOn obhgacIOnal rec~w
una moclahdad de garantfa e intercesi6n, que fue seguramente la proca entre el gestor y el dominus negotii..san~i?nada co~ t~na ac.tz~
raz6n que vio Sabino para aceptarla. negotiorurn gestoru.m. Hablamos, pues, de .gesuon de ne;:,ocIOs (aJe
En efecto, quien manda a otro que preste a un tercero, si este no nos)" 0 de "agenda oficiosa" para refenrnos .': todo supuesto .de
devuelve el dinero al mutuante, puede sel' demandado por la acci6n asunci6n no obligada 0 espontanea de la gesuon de uno 0 vanos

897D.17.1.6.4.
894 GaL 3.159; Inst. 3.26.9; D. 17.1.15.
895 D. 17.1.22.11 a 25. 898 PS. 2.17.16; D. 17.1.27.5; 46.1.13; CI. 8.13.8.
896 GaL 3.156. 899 D. 17.1.28; 46.1.13~ 46.3.95.10.
1 900 S.m. D. 3.5; CI. 2.18. .

I
202
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES 203
negocios de otro y en interes suyo. Los jurista5 clicen negotia gesta . . d'o un mandato de administrar algo, que
(negotium gestum) 0 negotia gerere. postdisico. r~d1Ca en que hUbrt:nde~~~ndantey en parte de otro, para el manda-
2. Igual que ocurre en el mandato, el negodo asumido puede aunque obJet~vamente era e,n pa te ertenecieme al mandante; el anotador post-
consistir en una lfcita actividad material (que se transforma en jurfdi- tario podia aparecer como ul1lcam~n .p gestiona el negocio del terCero a sabiendas
c1isico, pues, de~ide que si el ,man atan~i ne otiarum ~toru.m; y que si ignocindolo,
ca por ser en interes ajeno), 0 en un lfdto acto jurfdico; y 10 mismo de ser tal, se obh~ frente a el pOl' 1a ac ~ r!un disi~o no podia caber duda que 10
que en el mandato, la gesti6n debe ser de interes ajeno y puede ser PorIa actio mandatlI (freme al mandlante~. a t',~, n gest=m con respecto al tercero,
. caso era a actw nego Iv,.~7 . , ,
s610 parcialmente en el del gestO'r, pero nunca exclusivamente 901; procedente en cua qUler, d de los que Cayo llama "en mteres mlO y

~eno" ~reC1Sa.~e~ pal~ra


aun cuando 10 mas normal es que sea en el Solo imeres del primero. orque el mandante habia dado un ma.n ato te conti ra un caso de gesti6n. Esm
(mea ct aliena gratia), que Ia "a sabiendas" (sciens) en I
"11 fue adoptada medIante la InSerCIOn e
declslO
Tres ciudadanos romanos que cayeron en poder del enemigo, convinieron COn texto clisico.
este en que uno de ellos [uere liberado y retornare con el precio del rescate por los
tres; no volvi6 y los dos restantes pagaron el rescate por ellos y el que habfa sido 4 La J'urisprudencla . claslCa
, . . d'lSCUUO
., eI efecto
.. de la prohibici6n
. ,
Iiberado: a esos dos se los considera como gestores del tercero por quien tambien . .. 1 acImmlsrrasen sus negoclOs
pagarOI1 (D. 3.5.20 pr.); aqui se trata evidentememe de un negocio (el pago) en hecha pOl' el dominus negotzz e e que se b la acci6n 907 otros la
interes del dmninu$ y de los gestores. Sf el clLratar bonorum vende los bienes del deudor ( (J"estzo. dormno
, } 'b le) 906 Algunos nega an
, ter utilis
'.
ejecutado y no paga las deudas a los acreedores, estos tienen en su COntra la actio to,
!J1'O Ll e n .
ros la cIaban con carac , 908 . Justimano
concedlan y unos t e r c e arur. cIe la pro111'b'lclOn
" expresa y. notifica-
decidi6 finalmen~e 9U~' '!- Pen administI'ar un negocio ciel que se 10
mandati directa; pero los ausentes solo la actio negotiorum gestoru11I segtin Trebacio,
Ofilio y Labe6n; seglin Paulo, la tienen no en contra del ~'Urator, sino de los de mas
acreedores presentes que 10 mandaron, como si hubfesen gestionado un negocio de cia, e! ~~stor que ~nSdlStIelre i6n aunque la conservarfa con respecto
los ausentes (D. 17.1.22.10); emonces tambien se trata de una gesti6n en interes de prolublO, carecena e a ace , . . . ~ 909
los gestores y de los Mmini. POl' eI contrado, si alguien creyendo gestionar un nego- de las gestiones anteriores a la prohlblclon, .. 'd'camente obligado a
Como gestor no esta Jun 1
5: El que ~ a, ac u~samente en ella racIica la diferencia d~ esta
cio ajeno gestiona uno propio, no nace ninguna accion para el ni contra el (D. t
3.5.5.6). Vid. tambien D. 3.5.5.5.
asumll' la gestlon, lPrec 1. t tela' el gestor actua, en consecuenCla,
fi ra con el mancato 0 a u. , . )910 es-
3. La ajeneidad del interes es juzgada objetiva y no subjetivamen-
teo De esta manera: (i) procede la acci6n si e] gestor administra nege-
~~cineamentey sin necesidad jmiclica (s/)(mte et nulla necessttate .
cio ajeno creyendo que es suyo 902; (ii) 10 mismo si administra COsa . . t actua . moVl'do porIa urgencia factica. ,de una
No.
., cambra la figura ges afecta
, . Sl f elque or. al avlmn'us
J .. _ ' . (D 3521) 0 porque cre.ta tener
de un tercero creyendo que es de otro 903; (iii) igualmente si admi- situaClon, cQmo una catastro e I'
..., .
OIllO si obm en cumplullIento de un
nistra cosa ajena pero pOf lucro suyo 904. En todos estos casos el la obligacion de actu~r cuando n,? a tema, c
mandato que no existe (D. 3.5.5 pr.).
negocio es objetivamente <Veno y ello resulta suficiente para que se
configure el supuesto de procedencia de la acci6n, aunque el gestor la inicia yasume, esta obligaclo a continuarla y
sUbjetivamente haya actuado en otro concepto. Por el contrario, (iv) Pero una vez que .. 911 Ie no tenga efecto el
no procede aquella si el gestor administra cosa propia creyendo que a finalizarla I.ltilmen~e (utzltter; a5r;:;. 1 ' ~~~(~ignifica que el gestor
es ajena, porque objetivamente no 10 es 905. negocio (eventum, dzversus exzt1';S , 0 d destI'naclo seo-un la
I 1 que obra de un mo 0 , .:>
cumpl.e en la mee Ie a en 'al dominus 0 a evitarle un perjui-
La jUrisprudencia c1asica, pues, no eXige una e~pecial "imencion de gestionar b?na jzdes, a p~oc~ra~~:lb~~~~~I~o no se hubiere produci(~o 0, se
,yenos negocios" (ellIamado "animus alien~ negotia (J/ffendi") para dar par configura- CI0, aunque (e lec .., , . , no imputable a el. Rige
dos los supuestas de ]a acci6n. Las escasas veces en que una exigencia del genera
aparece en las fuentes se deben a glosas postclasicas, que en algunos casos se explican
hubiere seguido un. pe.rJ~lclO, en s1t~aClOt: no puede empeorar la
tambien aqui el pnnClplO d~ ql.~e e g~13
par la necesidad de decidir Un caso en que puede dudarse ser ajeno el negocio. Asi, conclici6n del dominus, pero 51 mejorarla .
par ejemplo, en D. 3.5-5.6: alguien cuida de un negocio suyo y InIO, como mio:
Ulpiano dice que sc obliga pOl' el mio como gestvr; y agrega que, segun Labeon, si yo
mando a alguien que cuide de un negocio comul1 a ti ya ml, se obliga contigo como
gestor, si cuid6 de 10 tuyo a sabiendas (sciens) que era myo. La duda para un lector
906 CI. 2.18.24 pl'.
907D. 3.5.7.3; 17.1.40.
901 D. 3.5.5.6. 90a D. 17.1.10.
902 D. 3.5.48; 10.3.14.1 i.f. 909CI. 2.18.24.2.
903 D. 3.5.5.1; 3.5.5.10.
910 D. 3.5.3,10. CI 218 10
904 D. 3.5.5.5.
911D. 3.5.2; 3.5.8; 3.5.9.1; 3.5.11.2; 17.1.50 pr; . . . .
905 D. 3.5.5.6. 912 D. 3.5.9.1; 3.5.11.2.
913 D. 3.5.38.
204
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE L~ OBLIGACIONES 205
Asi, ~or ejem~lo, Sl se cuida la salud de un esclavo ajeno enfermo 0 se repara
(iii) cuando ha habiclo una venta a non domino y el clueilo la
- 917.
pa:I~ca' el vendedor se convierte en gestor de aque! y Ie. debe ~l
una casa aJena arrumada, aunque el esclavo muera 0 la casa se incendie, siempre que
el gestor haya actuado segUn la buena fe.
ra . :mlen.....,~ no intervenga
precIo,........ .. la .ratificaci6n, 10 actuado es mopom-
. La aprobaci6n (extrajudicial) que hace el dominus de las opera- ble al dueno, quien puede relVlnchcar.
CIOnes del gestor no puede ser retiracla despues, salvo si se descubre
q~e habia hab~~lo dolo d.e este en e~l:s; 10 cual no implica que con
chcha aprobaclOn se extmga la accIon, porque todavia poclrfa ser II. ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM. Los negotia gesta sin mandato apare-
necesana para reclamar los efectos de la gesti6n 914. cen sancionados con dos acciones. ._ . , . ;
1. 1 pretor comenzo dancIo una aCClOn zn factum para la;s hlpote-
Por ~emplo, Sl el gestor perdbi6 el pago de un d,eudor, que el dominus (es decir sis de gesti6n de los negocios de un ausente 0 p.ert.~nec1entes al
el acreedol") aprueba, todavia dispone este de la aeeion para exigir el traspaso de 10
pagado. ammonio de una persona fallecida 918. Can post.enondacl s~ confi-
~6 una accion i:n ius y ex fide bona de caricter general: es de.e1r, para
La muene del dominus no exonera al gestor de continuar Con la cualquier caso de gesti6n de "negocios de oU'o" (negotza altenus), .cuy~
f6rmula probablemente es la siguiente: "Puesto que No. No. ges~uono
gesti6n,
clo 915. pero tampoco 10 obliga a asumir nuevos negocios del falleci- los negocios de Ao. Ao., a tOdo cuanto .por tal asunto No: No. debe
6. Un negocio gestionaclo en consicleraci6n (contemplatio) a cleter- dar y hacer a Ao. Ao. segiin la buena fe, a eso condena, J.uez: aN?
min.acla f:l~rson~, a quien,. emp~:o, no Ie pertenece, se hace propio No. en faver de Ao. Ao.; s.n.[.a." (Quod Ns. Ns. negotia At. Az. gesszt,
de esta Sl mtervtene su rauficacIOn (ratihabitio); ella no crea un man- qua de re agitu:r, quidquid ob eam rem Nrn. Nrn. Ao. ~o. dare facere ~t;;te~
dato entre el ratificante y el ratificado, pero la operacion, por cuanto ex jide bona, eius iudex N7/!. N1n. Ao. Ao. condemnato, s. n.p. a.): La fo u
respecta al ratificante y al que actuo, queda sujeta a la actio negotiorul1~ la esta constmida, pues, sobre la base de una demonstratzo y de una
gestorum. intentio y condemnatio inciertas. , . .
2. Tanto Ia acdon pretoria cuanto la clVll pueden sel' empleadas
Por 10 tanto, es neeesario distinguir los efeetos de ]a ratificaci6n frente a terceros en funcion directa, par el d07ninus negotii conU'a eI gestor, como con-
. y frente al que aema: frente a terceros la ratificaci6n equivale a un iuss'/J.m; fr'ente al
gestor crea la relaci~n .de agencia ofidosa. De este modo, por ejemplo, Sl el deudor
traria pOl' este [rente a ague! 919. . .
paga ~ u~ tercero, S1l1 1ussumdel acreedor, y este ratiika.. tal acto sirve de iussum que a) Por el juicio directo, el dr)7n~nus. puede eXlg1r al gestor las cu~ntas
penm~e hberar al deudor, y crea la agenda oficiosa con respecto al tercero, quien del negocio aclministrado, la restrtuclon de lo~ .e~ectos que de el se
debera regresar al acreedor 10 que recibi6 del deudor. La ratificacion no crea un hubiesen seguiclo y la indemnizacion de los perJUICIos c.~us~d?s. pOl' 9~~
mandato. En :a regl~ c1;isica r~tihabitio mandato comparatur (D. 46.3.12.14), la palabra
haber aetuado lltilmente haber abandonado la gestro~ mlclada - .
mandatum esta por 114~tm. Solo ell algunos textos imerpolados se [a asume en el
.~elltido tecnico del Colltrato de mandato (D. 43.1 6. l.I 4; 50.17.GO; 50.17.152.2). Tambien los inten::ses del dinero suyo usado pOl' el gestor 9~1.
b) POl' el juicio contrario eI gestor consigue clel domznus eI reem-
Tal sucecle: (i) cuando un tercero, sin mandata ni iussurn del bolso de los gast.os empleados en la gestion~ pero s.olo en :u~_to
acreedor ni del deudor, recibe el pago de la deuda: mientras el hubieren sid~ utiles y necesarios al dominus 9 _2 ; y la ~~deml11ZaC10n
acreedor no ratifique, el deudor no se libera; e incluso el agente cIe los perjuicios sufridos con oeasi6n de ella, tamblen en c~anto
puede repetir contra el que recibio el pago; tampoeo hay gesti6n uti1 923 , como los intereses del dinero propio usa~l~ en bene~clO del
entre el acreedor y este iiltimo; mas, cuando el acreec10r ratifica se dorninus 924 . 1 gestor, pOl' otro lade, no puede eXIg1r un preclO.' por-
libera el cleudor,'y ~l acreedor tiene ahora la actio negotiorum gesto:Urn que la gesti6n es gratuita. En todo caso, nada puede reclamar Sl se Ie
COntra el que rec1b16 el pago, pues con la ratificacion 10 eonviene en
~estor cle negocio propio del ratificante 916; (ii) cminclo alguien ob-
uene para un tercero el pago de 10 inclebido: con la ratificaci6n del
917 0.3.5.5.11.
tercero, el negocio se haee propio, de manera de convertir en gestor
918 D 35 3 I)r.: falterhts] <absentis>. .
al que cobr6 y clfjar sujeto al ratificante a la condictio indebiti del que 919 O. 3.5.2:
. . l' citroque na:iL~tur
1tltro . (LctlO.
. D. 3.. ~ 12'
5 0. mutU{llll. negot 1M'ttTl! "<YestrffUm
actionem. D. 44.7.5 pr.
920 D. 3.5.2.
914 0.3.5.8. 921 D. 3.5.18.4.
915 D. 3.5.20.2. 922 D. 3.5.9 pr.-l; 3.5.24; 3.5.44 pro
91H D. 3.5.5.12. 923 D. 3.5.2.
924 D. 3.5.18.4.
206
DERECHO PRIV.WO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE L'\S OBUGACIONES 207
prueba que la gestion la hizo a modo I d .,
recuperar 10 gastacIo' tam . : e onaciOn, es clecir, para no 1. En las fuentes, sin embargo, aparec~n tipificados como casos
morales, como los cIe' alim~~~a~.Sl actno en cumplirniento de cIeberes regidos por tales acciones los siguientes: intervenci6n procesal pOl'
una de las partes, es clecir, como defensor 0 procurator; pago de deudas
El que acttia en negodo ajeno para lucra . ajenas; asunci6n de obligaciones pOl' otro, como la expromissio; actua-
la acci6n directa, usa de la contra' I r, SIt.J- embargo, aunque queda suieto a
" . na en a medlda en 1 dom' ~ ci6n como fiador de un ya obligado 0 daci6n de prendas por el;
eleCtlvamellte ennquecido, y no en la med'd d . que e . . . mus se hubiese
I a e sus gastos y pelJUlclOs (D. 3.5.5.5). cobro de deudas ajenas; aetos en interes de la comunidad no societa-
C) PorIa a " . fi ria; celebraci6n de negocios juridicos en interes de otro, frecuente-
de la culpa porc~~oa~;i~na~~u;~e~fu~'torresponde cIel dolo 925; tambien mente la compra 0 la venta; reparacion de bienes ajenos deteriora-
dos; alimentaci6n de hijos y cuidado de escIavos ajenos. Ademas,
Justiniano eXigi6 aJ gestor una exacti~$ima dT .
hizo responder de la culpa gravis. 22genlta (Inst. 3.27.1), esto es, no 10 opera en el caso de un mandatum aliena gratia, pues qui en encarga a
otrO un negocio ajeno es gestor respecto del interesado, aunque sea
cl) Estas acciones tienen caracter Ii 'd' . mandante respecto del encargado, el etlal, si bien es mandatario de
dos gestionados, que se consicIeran qUl at?no de todos los nego- quien Ie encomend6la gesti6n, es tambien gestor del dominus.
cnal de las panes sea la que inicia el ~O~ll? u11ldad, de forma que sea 2. Esta figura entra asimismo a funcionar cuando no naee ocesa
ciones reciprocas y se pone termino ~tuclO, se hace.r: valer las obliga- una relaci6n que, cIe haber existido 0 subsisticlo, hubiera cubieno ala
nes son activa y pasivamente transmisib~~~1;2;a relacIOn. Ambas acdo- gesti6li cIe que se trate, como el mandato 0 la tUtela: si el mandatario se
3. La doble [nnci6n que cumplen . . . . excede cIe los Hmites de su encargo, 0 si continua adminisu-anclo una
relacion obligacional bilateral 0 sinala;~~~' ac~~.ones permlte vel' una vez extinguido eI mandato, pasa a ser un gestor; tarnbien el tutor designa-
golia-rum gesti~': En este sentido ~I un a lca lmpe~ecta" en la "ne- do para un p6StllIllO que achninistra la tutela antes de nacer aquel esun
tu<;; es cIecir, en el sentido en q' lbo,s tex~~s la cahfican de contrac- gestor, 0 si continua administrando despues de finalizada la tutela 928. Lo
ue a eon utlhzaba esta expresion. propio ocurre en la hip6tesis que podemos clesignar corno "mandato
~. 3.5.15 de Paulo: "Pero cuando aJ uno ge ' . . putativo", cuando alguien actua por creer que Ie fue mancIado, cuancIo
negoclOs, sino un solo Contrato sal ~.d 'd stlona ~IS.n~goclOs, no hay muchos
. , VO SI es e un pnnclp d' .. mandato no hubo: entonees tiene lugar la acci6n cle gestion 929.
negoclO, para retirarse Una vez conclu'd' l .' 10 se InglO a un solo
hubiere comenzado a acometer ta b . ,0, porque en este easo, si con nueva voluntad 3. La gesti6n puede operar en fundon representativa: