Onze Supremos - o Supremo em 2016

Em um ano, o Supremo Tribunal
Federal recusou-se a interferir no

mrito processo de impeachment
da presidente da Repblica, Dilma
Rousseff, afastou do cargo e do
mandato o presidente da Cmara,
Eduardo Cunha, afastou o presidente
do Senado, Renan Calheiros, e teve
Em 2016, o Supremo Tribunal Federal esteve mais do que de conviver com o descumprimento
nunca no centro da poltica nacional. Do rito de impeachment explcito de sua deciso. Durante todo
de Dilma Rousseff at as reformas constitucionais do governo o ano de 2016, o Supremo figurou nas
Temer, passando pela Operao Lava Jato, todas as disputas manchetes dos jornais de todo o Pas.
judiciais e polticas que dividiram o pas tiveram, de alguma O tribunal no foi apenas um refgio
forma, a participao do Supremo. Desde 2002, qualquer um para questes polticas aparentemente
pode sintonizar nas sesses da TV Justia e acompanhar os insolveis ou complicadas. O Supremo
votos, argumentos e discusses dos ministros no plenrio. no foi coadjuvante. Foi um ator central
Mas essa transparncia insuficiente. H imagens pblicas, num ano de grave crise poltica.
h informao, mas ainda falta traduo e anlise sobre o
comportamento do tribunal. Quais os casos que o tribunal de- A histria, comumente, registra o
veria ter decidido, mas no o fez? Quais as implicaes pol- desenrolar das crises pelas aes e
relaes entre Executivo e Legislativo.
ticas de um pedido de vista, de uma mudana de pauta, ou de
Para compreender 2016 preciso
uma deciso individual liminar? E, fora do tribunal, como as
conhecer e entender tambm a atuao
estratgias de diferentes atores tm moldado a pauta e as de-
do Supremo, as aes e omisses.
cises do Supremo? Quais os efeitos polticos mais amplos de
joaquim falco
uma mudana aparentemente pequena no regimento interno Esse cenrio exige das faculdades,
Professor titular de Direito
do tribunal? Quais os outros fatores e preocupaes pol- dos professores de Direito e dos
Constitucional e Diretor da
ticas, sociais, econmicas esto por trs dos argumentos jornalistas que inventem novas formas
FGVDIREITO RIO. Mestre em de pensar, escrever, atuar e explicar.
constitucionais feitos no Supremo Tribunal Federal? Este li-
direito por Harvard, Mestre e Doutor E para atuar nesse espao foi criado o
vro rene um ano de anlises sobre essas questes. Alm de
em educao pela Universidade de projeto Supra: Supremo Interpretado,
um dirio crtico dos principais problemas, temas e impasses
Genebra. Foi membro do Conselho reunindo neste livro todas as anlises
dentro do Supremo ou orbitando o tribunal, na Praa dos
Nacional de Justia (2005-2008). publicadas no ano de 2016.
Trs Poderes ao longo do ano de 2016, reflete tambm um
esforo coletivo de repensar e aperfeioar o funcionamento Fruto de uma iniciativa conjunta
diego werneck arguelhes
das nossas principais instituies constitucionais. do JOTA e de um variado grupo de
Professor Pesquisador da
pesquisadores e profissionais do
FGVDIREITO RIO. Doutor em Direito
Direito e pesquisadores, liderado
pela Yale University (EUA) e Mestre
por professores da FGV Direito Rio
em Direito Pblico pela Universidade
e com colaboradores de vrias
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
outras instituies acadmicas
presentes no debate jurdico
felipe recondo nacional, o Supra rene analistas
scio-fundador do JOTA, jornalista independentes comprometidos em
formado pela Universidade de fazer encontrar a agenda acadmica,
Braslia (UNB) e pesquisador a velocidade da imprensa e a pauta
ISBN: 978-85-9530-007-1
associado da FGV DIREITO RIO. da conjuntura poltica nacional.
Prmio Esso de Jornalismo em 2012.
9 788595 300071
onze supremos:
osupremo em 2016
onze supremos:
osupremo em 2016
organizadores
Joaquim Falco
Diego Werneck Arguelhes
Felipe Recondo
Obra Licenciada em Creative Commons
Atribuio Uso No Comercial No a Obras Derivadas
Copyright 2017 by Letramento
editor:
Gustavo Abreu
reviso:
LiteraturaBr Editorial
capa, projeto grfico e diagramao:
Lus Otvio Ferreira
conselho editorial:
Alessandra Mara de Freitas Silva; Alexandre Morais da Rosa; Bruno Miragem; Carlos Mara Crcova; Cssio
Augusto de Barros Brant; Cristian Kiefer da Silva; Cristiane Dupret; Edson Nakata Jr; Georges Abboud;
Henderson Frst; Henrique Garbellini Carnio; Henrique Jdice Magalhes; Leonardo Isaac Yarochewsky;
Lucas Moraes Martins; Nuno Miguel Branco de S Viana Rebelo; Renata de Lima Rodrigues; Rubens
Casara; Salah H. Khaled Jr; Willis Santiago Guerra Filho.
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Bibliotecria Juliana Farias Motta CRB7/5880
Referncia para citao:

FALCO, Joaquim.; ARGUELHES, Diego W.; RECONDO, Felipe.;
Onze supremos: o supremo em 2016. Belo Horizonte (MG), 2017
O599
Onze supremos: o supremo em 2016 / Organizadores: Joaquim Falco, Diego
Wernerck Arguelhes, Felipe Recondo. -- Belo Horizonte, MG : Letramento:
Casa do Direito: Supra: Jota: FGV Rio, 2017.
302 p.: .; 23 cm.
ISBN: 978-85-9530-007-1
1. Brasil. Supremo Tribunal Federal. 2. Poder judicirio Brasil. I. Arguelhes,

Diego Werneck. II. Recondo, Felipe. III. Ttulo. IV Ttulo: o supremo em 2016
CDD 347.81035
Belo Horizonte MG
Rua Cludio Manoel, 713
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Em memria de Teori Zavascki
APRESENTAO . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
RETROSPECTIVAS
01 Onze Supremos: todos contra o plenrio . . . . . . 20
Joaquim Falco | Diego Werneck Arguelhes
02 STF: rbitro ou protagonista

na crise poltica em 2016? . . . . . . . . . . . . . . . 29
Felipe Recondo
DESAFIOS INSTITUCIONAIS
03 O Supremo contra-ataca . . . . . . . . . . . . . . . . 36
Joaquim Falco
04 Supremo no inerte: PEC do

parlamentarismo e dois mitos sobre o STF . . . . . 38
Diego Werneck Arguelhes | Thomaz Pereira
05 Mendes e Lula: uma liminar

contra o plenrio do Supremo . . . . . . . . . . . . . 41
Diego Werneck Arguelhes | Ivar A. Hartmann
06 Amizades sob Suspeio no Supremo . . . . . . . . 44

Pedro Cantisano
07 Quando a cincia est em jogo,

a democracia no importa . . . . . . . . . . . . . . . 46
Rachel Herdy
08 A retrica do Supremo:
precauo ou proibio? . . . . . . . . . . . . . . . . 48
Fernando Leal
09 Supremo chegar ao livro eletrnico

com uma gerao de atraso . . . . . . . . . . . . . . 51
Fernando Leal
10 A distribuio de processos no
Supremo realmente aleatria? . . . . . . . . . . . . 54
Daniel Chada | Ivar A. Hartmann
11 A dana da pauta no Supremo . . . . . . . . . . . . . 57
Fernando Leal
12 A pauta da presidente Crmen Lcia . . . . . . . . . 60

13 A Constituio interpretadasem regras . . . . . . . 63

Dimitri Dimoulis
14 Renan, Marco Aurlio e o

tortuoso Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
15 O futuro do Supremo
depois de Renan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
Ivar A. Hartmann
16 Figuraes dos ministros:

o nocaute e o baile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
Pedro Fortes
17 Afinal, ministro do Supremo magistrado? . . . . . 74

18 Lula ministro e o silncio do Supremo . . . . . . . . 77

Thomaz Pereira
19 Supremo: um tribunal
aparentemente eficiente? . . . . . . . . . . . . . . . . 80
Luiz Fernando Gomes Esteves
A CRISE ECONMICA
20 Depsitos judiciais a fundo perdido . . . . . . . . . . 84
Ivar A. Hartmann
21 Lei das Estatais: vetosnecessrios . . . . . . . . . . 88

Nelson Eizirik
22 Abusar do Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
Joaquim Falco
23 Os impactos dos planos econmicos
e a encruzilhada do Supremo . . . . . . . . . . . . . .92
Fernando Leal
24 O fim da substituio tributria para frente? . . . . 96

Melina Rocha Lukic
25 Supremo inicia a reforma

trabalhista do governo Temer . . . . . . . . . . . . . 99
Luiz Guilherme Migliora | Rafael de Filippis
A FORMAO DA JURISPRUDNCIA
26 Como aperfeioar a Repercusso Geral? . . . . . 104
Carlos Ari Sundfeld | Rodrigo Pagani de Souza
27 Supremo oscilante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

Pedro Cantisano
28 Desvio de finalidade e ativismo judicial . . . . . . 110

Eduardo Jordo
29 Supremo: um tribunal (s) de teses? . . . . . . . . 113

Julia Wand-Del-Rey Cani
30 possvel falar em precedente do Supremo? . . 116

Andre Bogossian | Danilo dos Santos de Almeida
31 A Vaquejada poderia ter sido um caso fcil . . . 119

Fernando Leal
32 Menos mais: O Supremo,

oJudicirio e os medicamentos . . . . . . . . . . . 122
Eduardo Jordo
33 A poltica criminal do Supremo . . . . . . . . . . . . 124

Silvana Batini
34 A deciso de Celso de Mello e o

respeito a precedentes do STF . . . . . . . . . . . . 127
Thomaz Pereira | Diego Werneck Arguelhes
OS TRS PODERES:
SEPARAO, CONFLITO, CONFUSO
35 Crise constitucional brasileira?
A desarmonia entre os poderes . . . . . . . . . . . 130
Daniel Vargas
36 O presidente da Cmara no escapa . . . . . . . . 134

Eduardo Muylaert
37 As estratgias jurdicas e polticas

por trs dos embargos de Cunha . . . . . . . . . . 136
Thomaz Pereira
38 5 razes para afastar Eduardo Cunha . . . . . . . 139

Michael Mohallem
39 Quanto mais Cunha, mais

interveno do Supremo . . . . . . . . . . . . . . . 142
40 O xadrez de Zavascki: Supremo

d um passo para afastar Cunha . . . . . . . . . . 145
Thomaz Pereira
41 Lula, ministro sem foro privilegiado:

um supremo salomnico? . . . . . . . . . . . . . . . 147
Pedro Fortes
42 O problema Cunha: entre soluo

definitiva e o remendo . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Eduardo Jordo
43 O Supremo e Cunha: quem decide

quando quer, ouve o que no quer . . . . . . . . . 153
44 Uma conveno constitucional brasileira:

o procurador-geral deve ser o mais votado . . . . 156
Pedro Fortes
45 O que Cunha quer do Supremo? . . . . . . . . . . . 160

Thomaz Pereira
46 Reforma do ensino via MP:
risco de interveno do Supremo? . . . . . . . . . 162
47 Linha Sucessria: Os perigos da

ao da Rede no Supremo . . . . . . . . . . . . . . . 165
48 Mandato-tampo mandato? A reconduo

de Rodrigo Maia sombra do Supremo . . . . . . 168
49 Ministros j poderiam ter

afastado Renan Calheiros? . . . . . . . . . . . . . . 171
Thomaz Pereira
50 Lei de abuso de autoridade:

a nova mordaa para o MP . . . . . . . . . . . . . . 173
51 Congresso x Agncias:
limites, s para os outros . . . . . . . . . . . . . . . 175
Eduardo Jordo | Arthur Lardosa
ELEIES E REFORMA POLTICA

52 Dilma e Temer no TSE:
unidos para sempre . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
Silvana Batini
53 Ministros fichas-sujas? . . . . . . . . . . . . . . . . 180

Silvana Batini
54 TSE Como estragar uma eleio . . . . . . . . . . 183

Ivar A. Hartmann
55 TSE precisa ser uma Comisso

da Verdade Eleitoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
Silvana Batini
56 Caixa 2 Proibir para liberar? . . . . . . . . . . . . 188

Silvana Batini
57 TSE e a improbidade: entre a
gramtica, a lgica e a retrica . . . . . . . . . . . 191
Silvana Batini
58 Caixa 2: faltou combinar com o Judicirio . . . . . 193

Thomaz Pereira
DIREITOS FUNDAMENTAIS:
ATIVISMOS E OMISSES
59 Inviolabilidade de domiclio:
qual foi, afinal, o recado do Supremo? . . . . . . . 198
Carolina Haber
60 Um Supremo socialmente seletivo? . . . . . . . . . 201

Juliana Cesario Alvim Gomes
61 Os problemas da deciso do STF

sobre execuo provisria da pena . . . . . . . . . 204
Thiago Bottino
62 Supremo contra presdios desumanos:

suicdio responsabilidade do Estado . . . . . . . 207
Carolina Haber
63 Protagonismo do Supremo na poltica

carcerria: necessrio, mas insuficiente . . . . . 209
Carolina Haber
64 Bolsonaro no Supremo: efeitos colaterais . . . . . 212

65 Pela honra dos bonecos inflveis . . . . . . . . . . 214

Ivar A. Hartmann
66 Supremo e os bancos de perfis

genticos para investigao criminal . . . . . . . . 216
Luiza Louzada
67 Execuo provisria da pena:

Defendendo os 2% . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
Ivar A. Hartmann
68 Estatstica e execuo da pena . . . . . . . . . . . . 222
Ivar A. Hartmann
69 Supremo de ontem e de hoje:

como fica o aborto agora? . . . . . . . . . . . . . . 225
OS CAMINHOS DO IMPEACHMENT
70 Os embargos do impeachment
e os critrios de interpretao . . . . . . . . . . . . 230
Fernando Leal
71 Quais os poderes de
Eduardo Cunha no impeachment? . . . . . . . . . . 233
Thomaz Pereira
72 As cautelas do relator do impeachment . . . . . . 236

Ivar A. Hartmann | Fernando Leal
73 Impeachment: A maldio de Paulo Brossard . . 238

Diego Werneck Arguelhes | Felipe Recondo
74 O Supremo deve barrar o impeachment? . . . . . 242

Ivar A. Hartmann
75 O Supremo j acertou . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

Thomaz Pereira
76 Um Supremo Tribunal Regimental? . . . . . . . . . 247

Eduardo Jordo
77 Impeachment: uma questo para o Congresso . . 249

78 O impeachment no Supremo:
o que muda com o afastamento de Dilma . . . . . 252
79 Lira, Lewandowski e a defesa de Dilma:

Supremo foi decisivo sem decidir . . . . . . . . . . 255
80 A moda do impeachment . . . . . . . . . . . . . . . . 257
Ivar A. Hartmann
81 Um juiz no Senado: memrias de

Sidney Sanches no impeachment de Collor . . . . 259
Pedro Cantisano
82 Nada a Temer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

Thomaz Pereira
83 O julgamento de Dilma: debates

no Senado, de olho no Supremo . . . . . . . . . . . 264
84 Nem juiz, nem senador: Lewandowski e a

dupla votao no julgamento de Dilma . . . . . . . 266
OPERAO LAVA JATO

85 Para que servem as prises
decretadas pelo Supremo? . . . . . . . . . . . . . . 270
Silvana Batini
86 Lava Jato e a batalha da comunicao . . . . . . . 273

Andre Mendes
87 vantagem para Lula trocar Moro pelo STF? . . . 277

Silvana Batini
88 No h apito final de juiz criminal:

a escuta vlida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
Pedro Fortes
89 Zavascki e Janot reagem crise na

Justia: d pra consertar? . . . . . . . . . . . . . . 283
Daniel Vargas
90 Publicidade e privacidade na Lava Jato . . . . . . 285

Ivar A. Hartmann
91 Toffoli, Paulo Bernardo e a opinio pblica . . . . 288

92 O que significa a volta de
Lewandowski para a Lava Jato? . . . . . . . . . . . 290
Ivar A. Hartmann
93 O que os dados dizem sobre as 10 Medidas? . . . 293

Ivar A. Hartmann
94 Delao premiada da Odebrecht:

o que vem pela frente . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
Andre Mendes
Articulistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
APRESENTAO
A relao direta: quanto mais os jornais publicam O Supremo Tribu-
nal Federal, mais o leitor quer saber O que isso significa? Quem so
esses 11? Por qu? Pode isso?. Ainda que a Constituio de 1988 tenha
alterado bastante a importncia do Supremo no quadro das instituies
brasileiras, levou tempo at que o tribunal consolidasse sua presena
no noticirio e no imaginrio popular. A primeira transmisso televisiva
de uma sesso do plenrio ocorreu em 1992, no julgamento de um dos
casos relativos ao impeachment do presidente Collor, por deciso do,
ento, presidente do Supremo, ministro Sidney Sanches1. Com a criao
da TV Justia em 2002, no governo Fernando Henrique Cardoso e por
ato do ministro Marco Aurlio, presidente do Supremo em exerccio
da Presidncia da Repblica, criou-se um canal permanente de acesso
dos brasileiros ao que acontece na deliberao do tribunal.
Embora a TV Justia seja o grande catalisador dessa demanda por in-
formaes, a ligao entre opinio pblica e Supremo ganhou novos
contornos a partir de 2012, quando o tribunal decidiu, ao longo de
quase um ano e dezenas de sesses diante das cmeras, a Ao Penal
n 470 o caso do Mensalo. As pessoas viam os ministros votando,
discutindo e decidindo, mas no necessariamente compreendiam o que
estavam vendo ou o que estava em jogo. Havia acesso informao,
mas faltava traduo.
Esse cenrio exige das faculdades, dos professores de direito e dos jornalistas
que inventem novas formas de pensar, escrever, atuar e explicar. Apesar
de inciativas pontuais importantes, mas sempre individuais, os juristas
dificilmente dialogam com a pauta da conjuntura de maneira sistemtica,
no tempo da imprensa e de maneira acessvel a um pblico mais amplo.
O projeto Supra: Supremo Interpretado foi criado para atuar nesse es-
pao. Fruto de uma iniciativa conjunta do JOTA e de um variado grupo
de pesquisadores e profissionais do direito e pesquisadores, liderado por
professores da FGV Direito Rio e com colaboradores de vrias outras
instituies acadmicas presentes no debate jurdico nacional, o Supra
rene analistas independentes comprometidos em fazer encontrar a
agenda acadmica, a velocidade da imprensa e a pauta da conjuntura
poltica nacional.
1 Essa sesso discutida por Sidney Sanches em sua entrevista ao projeto

Histria Oral do Supremo Tribunal Federal, da FGV Direito Rio. Ver:
FONTAINHA, F.; MATTOS, M.; SATO, L. (Orgs.). Histria Oral do
Supremo. [1988-2013] v.5, Rio de Janeiro: FGV, 2015.
O leitor tem em mos a reunio dos artigos publicados ao longo do ano
de 2016 no mbito do Supra que pode ser lido como um dirio crtico
dos principais problemas, temas e impasses enfrentados pelo Supremo
ou orbitando o tribunal, na Praa dos Trs Poderes ao longo deste
ano particularmente delicado para a vida nacional. Reflete tambm o
resultado de vrios esforos de repensar, de sesso do Supremo a sesso
do Supremo, de impasse a impasse, ideias e compromissos tradicionais
do direito pblico brasileiro a partir dos problemas reais enfrentados
por nossas instituies. So anlises e interpretaes produzidas em um
ambiente colaborativo e com denominadores intelectuais comuns que
ficam visveis nos textos.
Nossa chave intelectual a de um constitucionalismo de realidade, em
que ideias sobre o Supremo so empiricamente informadas e perma-
nentemente testadas, tendo como parmetros as instituies brasileiras
como elas so, em sua complexidade histrica, econmica e poltica.
Nesse percurso, as anlises do Supra reunidas neste livro pretendem
contribuir para o pensamento e a prtica do direito constitucional bra-
sileiro, quanto para o permanente desenvolvimento de um Supremo
Tribunal Federal democrtico, transparente, eficiente e independente.
Esperamos tambm que sejam um material til para salas de aula, trazen-
do para o ensino do direito constitucional a pauta pblica nacional sobre
o funcionamento concreto de nossas instituies judiciais e polticas.
Os organizadores gostariam de agradecer a Luiz Fernando Gomes Este-
ves, Julia Cani, Gabriela Gattulli e Alexandre de Luca, que contriburam
como pesquisadores para o projeto Supra ao longo de 2016, e a Laura
Osrio, que colaborou na edio desde livro.
Boa leitura!
Joaquim Falco | Diego Werneck Arguelhes | Felipe Recondo
RETROSPECTIVAS
01
Onze Supremos: todos
contra o plenrio
Joaquim Falco | Diego Werneck Arguelhes

Um Supremo fragmentado abre as portas para o
comportamento poltico estratgico individual.
Apropriao individual de um poder institucional.
Para entender o Supremo, neste ano de crise econmica e poltica, no

basta entender o que o tribunal fez. preciso analisar o que deixou
de fazer e deveria ter feito. O Supremo o resultado de sua ao e
omisso, presena e ausncia, em ao menos dois nveis.
Primeiro, sua agenda postergada, invisvel, to importante quanto sua
agenda formalizada e visvel.
Segundo, o tribunal resulta tambm da tenso entre sua ao institucio-
nal e o comportamento individual quase sempre discricionrio de
seus ministros.
Nos dois nveis, observamos uma dinmica similar: o plenrio sitiado
de todos os lados pela ao individual de ministros. Positivamente, atuam
para decidir temas que consideram importantes, mas fora do controle
do plenrio. Negativamente, atuam na formao da agenda, para evitar
que certos temas sejam objeto de qualquer deciso.
Tanto nas decises, quanto nas no-decises, o ano de 2016 pe em
evidncia o dilema do Supremo: os ministros agem contra o colegiado
e, por ao ou omisso, assumem um poder de fazer poltica e polticas
pblicas que no lhes pertence.
O plenrio diminudo
A constituio no deu qualquer poder decisrio a ministros individual-
mente, apenas ao tribunal. Quem deveria exercer o poder de guarda da
constituio o conjunto dos ministros reunidos em sesso. A prtica,
porm, tem sido outra. No geral, as decises judiciais mais importan-
tes de 2016 no vieram do plenrio. Poucas foram de fato colegiadas.
Naausncia do plenrio, as intervenes judiciais na vida nacional
brotaram de ministros isolados.
20
onze supremos: o supremo em 2016
Mas o que causa a ausncia do plenrio? De um lado, a fragmentao

no novidade. Os dados do projeto Supremo em nmeros revelaram
h anos que, em termos quantitativos, decises colegiadas so a exceo
no funcionamento do tribunal. Em 2015, observamos vrios sintomas
dessa fragmentao. Por exemplo, em uma tendncia de decises limi-
nares monocrticas em controle abstrato de constitucionalidade.2 Ou na
incapacidade de o presidente do tribunal fazer valer o regimento interno
contra pedidos de vista excessivos.3 Ou, ainda, na falta de consensos
institucionais mnimos que limitem o comportamento pblico dos
ministros, no trato com a imprensa e em encontros com autoridades.4
Em 2016, fica mais clara uma nova dimenso do fenmeno. Em geral,
entendia-se que a fragmentao decorria do acmulo de processos. Era
uma adaptao ou estratgia administrativa, ainda que patolgica. Mas,
agora, sua verdadeira natureza vem luz. Alm de equivocado remendo
administrativo, ela deliberadamente utilizada pelos ministros.
At aqui, as decises monocrticas talvez pudessem ser vistas, ainda,
como delegao precria, provisria, revogvel de poder do plenrio.
Afinal, espervamos que, dentre a massa de casos, as questes mais srias
invariavelmente seriam atradas pelo colegiado, por presso combinada
da opinio pblica, das partes, dos outros ministros e de outros atores.
No foi o que ocorreu em 2016.
A fragmentao se revelou como estratgia poltica, empregada em
disputas internas de poder entre os diferentes ministros algumas das
quais se cruzam com ideias, grupos, alianas formais e informais fora do
tribunal e dentro da poltica. Um Supremo fragmentado abre as portas
para o comportamento poltico estratgico individual.
Em vez de levar suas teses para disputa com o voto de seus colegas,
noconfronto democraticamente controlado do colegiado, o ministro
2 ARGUELHES, Diego W.; HARTMANN, Ivar A. A monocratizao do

STF. JOTA. [3 ago. 2015] Disponvel em: <https://goo.gl/NsBYrc>. 08
fev. 2017.
3 FALCO, Joaquim. Por que Lewandowski no pauta a ao de financia-
mento eleitoral? JOTA. [10 jun. 2015] Disponvel em: <https://goo.gl/
rfnAjL>. Acesso em: 08 fev. 2017.
4 FALCO, Joaquim; ARGUELHES, Diego W. O invisvel Teori Zavascki e
a fragmentao do Supremo. JOTA. [3 fev. 2016] Disponvel em: <https://
goo.gl/sYu0Ge>. Acesso em: 08 fev. 2017.
21
ganha pelo controle individual do destino dos autos. Apropriao indi-

vidual de um poder institucional.
Em 2016, vimos isso ocorrer de ao menos trs maneiras diferentes.
a. Evitar o plenrio
Antes que o plenrio possa se manifestar sobre um tema, sua participao
pode ser adiada, por aes do relator, por longos perodos de tempo.
svezes, possvel manter o plenrio silente at a questo perder o
objeto, ao mesmo tempo em que o relator d uma deciso para o caso.
Com isso, a manifestao colegiada pode ser efetivamente evitada.
Foi o caso da deciso judicial de maior impacto do ano: a suspenso da
nomeao de Lula como ministro-chefe da Casa Civil do governo de
Dilma Rousseff, tomada solitariamente pelo ministro Gilmar Mendes.5
Mendes decidiu em uma sexta-feira, vspera de uma semana com feriado
prolongado na qual viajaria ao exterior para compromisso acadmico.
No mnimo, levariam duas semanas para que o plenrio pudesse se
manifestar se o ministro Mendes tivesse solicitado a incluso imediata
do processo em pauta. No foi o caso.
No perodo em que ficou fora da apreciao do plenrio, a deciso
manteve Lula sob a jurisdio de Srgio Moro. Manteve Dilma sem os
benefcios do que poderia ser um grande articulador em um momento
crtico do seu processo de impeachment. Legitimou a liberao dos
udios, por Srgio Moro, de conversas entre Lula e Dilma, mesmo
aps Moro ter perdido para o Supremo a autoridade sobre essas provas,
diante da nomeao de Lula como ministro.
Ao longo do tempo, e com a confirmao da sada de Dilma. Tudo que
indica que jamais saberemos a posio do plenrio quanto constitu-
cionalidade da indicao de Lula.6 A liminar de Mendes possibilitou
um vcuo completo de manifestao institucional.
b. Emparedar o plenrio
Mesmo quando o ministro-agente leva a questo ao plenrio, ele pode
fazer isso de forma a emparedar a deciso de seus colegas. Cria fatos
5 ARGUELHES, Diego W.; HARTMANN, Ivar. Mendes e Lula: uma limi-

nar contra o plenrio do Supremo. JOTA. [21 mar. 2016] Disponvel em:
<https://goo.gl/2XbimH>. Acesso em: 08 fev. 2017.
6 PEREIRA, Thomaz. Lula ministro e o silncio do Supremo. JOTA. [22 dez.
2016] Disponvel em: < https://goo.gl/tSZrz1>. Acesso em: 08 fev. 2017.
22
consumados que tornam muito mais custoso discordar da deciso indi-

vidual. A deciso individual pode mudar completamente o tabuleiro e,
com isso, os parmetros de sua prpria apreciao pelo plenrio.
Considere a liminar de Teori Zavascki afastando cautelarmente Eduardo
Cunha da Presidncia da Cmara e de seu mandato de deputado. Em
maro de 2016, o Supremo aceitou denncia contra Cunha, mas sem
qualquer manifestao sobre o pedido de afastamento feito pelo PGR
meses antes. Em maio, o ministro Marco Aurlio solicitou incluso na
pauta da ADPF da Rede na qual se argumentava que, pela constituio,
rus no poderiam ocupar cargos na linha sucessria da Presidncia.
Poucos dias depois, o ministro Teori Zavascki monocraticamente decidiu
o pedido cautelar da PGR e afastou Cunha por tempo indeterminado.7
Mesmo tomada horas antes de plenrio apreciar a questo, a deciso
teve efeitos prticos profundos. Mesmo que por apenas algumas horas,
Cunha j tinha sido afastado de seu cargo por uma deciso de um
ministro do Supremo.
Ao apreciar a deciso individual j tomada, os outros 10 ministros no
decidiriam se Cunha deveria ser afastado ou no, mas sim se Cunha
deveria ser reconduzido de volta ou no. Reconduzir Cunha significaria
desautorizar o poder individual de um ministro do tribunal, horas aps
a imprensa j ter noticiado que o Supremo na verdade, Zavascki
tinha afastado o deputado.
Quando o status quo j foi alterado por uma deciso individual, ministros
que poderiam discordar da atuao monocrtica (no caso, do afastamen-
to de Cunha) agora tm razes adicionais para endoss-la. Queremos
desautorizar um dos nossos e no uso de um poder que, afinal, ns
tambm usamos? Queremos aparecer perante a opinio pblica como
ativamente responsveis pelo retorno ao status quo anterior no caso,
pela reconduo de Cunha?
c. Contrariar o plenrio
Mesmo quando o plenrio no foi evitado, nem emparedado, ainda
houve espao decisivo para aes individuais em sentido contrrio.
Quando o plenrio decide e o ministro-agente discorda, usa o poder
de deciso monocrtica para ignorar ou contrariar a manifestao do
7 PEREIRA, Thomaz. O xadrez de Zavascki: Supremo d um passo para afas-

tar Cunha. JOTA. [02 mar. 2016] Disponvel em: < https://goo.gl/4f33Ig >.
Acesso em: 08 fev. 2017.
23
plenrio. Mesmo vencido no colegiado, o ministro continua a promover

sua posio, agora jogando sozinho. Uma desinstitucionalizao do
Supremo como instituio colegiada, e um perigoso exemplo para as
instncias inferiores.
Foi o que ocorreu aps a deciso em recurso extraordinrio, em feve-
reiro, em que uma maioria de ministros considerou que a constituio
permite a execuo provisria da pena aps uma condenao em 2ins-
tancia. Apesar das severas crticas ao tribunal por parte da academia e
de instituies ligadas ao sistema de justia, inegvel que o plenrio
se pronunciou. E precisava, de fato, ter se pronunciado.
No contexto da Operao Lava Jato, qualquer que seja a posio do
tribunal sobre execuo provisria da pena, esse um problema a ser
revolvido pelo conjunto dos ministros de maneira inequivocamente
colegiada, firme e clara.
Contudo, a deciso de fevereiro logo comeou a sofrer eroso.
Os ministros Celso de Mello, Marco Aurlio e Lewandowski continuaram
a conceder liminares monocrticas com o mesmo entendimento que
havia sido derrotado. No se trava de uma sofisticada discusso sobre
aplicao de precedentes em cada caso concreto. Ao contrrio, sua
resistncia se embasava em uma contestao pura e direta da autorida-
de da deciso tomada pelo plenrio, que teria sido mera sinalizao
de possvel mudana de entendimento jurisprudencial, no possuindo
qualquer eficcia vinculante, nas palavras do ministro Lewandowski.
O problema continuou mesmo aps nova deciso do tribunal envolvendo
o tema. Em que pese a mudana de posio do ministro Dias Toffoli, os
vencidos de fevereiro continuaram vencidos.8 Mesmo assim, o relator
Marco Aurlio vetou a sugesto da presidente Crmen Lcia, feita ao
fim da sesso, de converter o julgamento da liminar em julgamento
de mrito. Considerou que o tema ainda no estaria maduro. Com
isso, formalmente, poder dizer ainda que no houve um julgamento
definitivo. Ampliou o espao para decises individuais contra a mani-
festao colegiada.
Quantas decises coletivas so necessrias para que todos os ministros
reconheam que, concordando ou no com a deciso, o tribunal decidiu?
8 SCCUGLIA, Livia; CARNEIRO, Luiz Orlando. Condenados podem ser

presos aps condenao em 2 instncia, decide STF. JOTA. [05 out. 2016]
Disponvel em: <https://goo.gl/aj6GJ7>. Acesso em: 08 fev. 2017.
24
O plenrio poder recuperar seu controle em 2017?

Depois de 2016, no se pode mais explicar a fragmentao como pa-
tologia de ordem administrativa. No resulta apenas da tenso entre
quantidade crescente de processos e reduzida de tempo recursos hu-
manos. Resulta dos usos deliberados de poderes individuais como arma
poltica. a arena de luta sobre o contedo das decises, sobre o que
ou no direito no Brasil. Todos contra o plenrio.
O plenrio ter ainda fora interna para se colocar em p? No ser
contrariado, evitado e emparedado?
A julgar pelo encerramento do ano, no h razo para otimismo. ver-
dade que uma maioria de ministros rejeitou a ousada liminar do ministro
Marco Aurlio no caso do afastamento de Renan Calheiros da Presi-
dncia do Senado. Entretanto, quanto ao problema da fragmentao,
essa reao no foi, na verdade, reao alguma. Ao mesmo tempo em
que discordavam da liminar de Marco Aurlio, vrios ministros fizeram
questo de enfatizar que dar aquela liminar estava totalmente dentro
do seu poder.9
Esse desagravo expressava uma mensagem: no h nada de errado ou
irresponsvel na forma com que a deciso monocrtica havia sido dada
apenas com seu contedo. Os hbitos institucionais individualizantes
do Supremo so resistentes.
neste impasse que encontramos o Supremo neste incio de 2017. Por
deciso monocrtica, o ministro Fux suspendeu, na vspera do recesso
judicial, a tramitao das 10 medidas contra a corrupo no Congresso
Nacional.10 Mesmo que seja levada ao plenrio, o que ainda no sabemos
quando ocorrer, essa deciso j comeou a produzir efeitos na poltica
e nas relaes com o Congresso.
Em qualquer hiptese, o plenrio j foi diminudo. A instituio j foi
arrastada na direo desejada por um ministro. A deciso individual toma
emprestado o poder e a responsabilidade institucionais para fazer valer
uma escolha do ministro que, s vezes, no sobreviveria influncia
moderadora do plenrio.
9 SCOCUGLIA, Livia. Ministros rebatem crticas a Marco Aurlio por

liminar. JOTA. [07 dez. 2016] Disponvel em: < https://goo.gl/7RwukV>.
10 ALVES, Raquel; FALCO, Mrcio; SCOCUGLIA, Livia. Fux manda
voltar estaca zero pacote anticorrupo. JOTA. [14 dez. 2016] Disponvel
em: <https://goo.gl/GX97YG>. Acesso em: 08 fev. 2017.
25
O ministro individual sempre corre mais risco de ser visto como um

empreendedor da causa, em vez de juiz imparcial, o que seria seu de-
ver. O plenrio um filtro moderador das posies e vieses individuais
especialmente das mais explcitas ou mais radicais. Por isso, a ao
individual contribui para erodir a percepo pblica de imparcialidade
do tribunal.
No caso de Fux, teremos novas manifestaes de apoio a esse tipo de
comportamento individual? Os ministros vo apenas corrigir a deciso
pontual j tomada, s vezes, com altssimo custo para a instituio, como
no caso de Renan Calheiros? Ou o tribunal se preocupar em reduzir
o espao de decises individuais que operem para evitar, emparedar ou
contrariar o plenrio?
A agenda postergada
Nem todo o comportamento individual, no Supremo, opera no sentido
de produzir decises. A ao no-colegiada dos ministros tambm se
expressa em no-decises, que, em 2016, foram tambm decisivas para
compreender o papel do Supremo na vida nacional. O que o tribunal
no julgou, mas deveria ter julgado?
O problema comea com o poder discricionrio dos relatores de liberar
os processos para julgamento. Por exemplo, o ministro Teori Zavascki,
relator do ltimo dos Mandados de Segurana de Dilma Rousseff con-
tra seu impeachment, ainda no liberou o processo para julgamento.
Mesmo sem o plenrio ter se pronunciado, o efeito prtico que, com
a passagem do tempo, o Supremo est consolidando o fato do afasta-
mento de Dilma.
O ministro Fux est, desde setembro de 2014, sem levar ao plenrio
uma liminar sua concedendo auxlio moradia a todos os juzes em ter-
ritrio nacional. So cerca de 863 milhes de reais por ano, h mais de
2anos, de custo aos cofres pblicos,11 sem que saibamos o que os outros
ministros tm a dizer a respeito. No silncio do plenrio, a liminar de
Fux aumenta o dficit dos estados. Mesmo se os eventuais pagamentos
ao longo dos ltimos dois anos forem considerados inconstitucionais,
os juzes no sero obrigados a devolver o dinheiro. Adiar o julgamento
pode ser constitucionalizar, ao longo do tempo, o inconstitucional.
11 RECONDO, Felipe. Por liminar, auxlio moradia de juzes j custa R$ 860

milhes. JOTA. [10 jul. 2016] Disponvel em: < https://goo.gl/eW4N3G>.
26
Nem sempre o silncio do Supremo responsabilidade do relator. sve-

zes, um pedido de vista interrompe o julgamento, sem qualquer prazo,
na prtica, para o seu retorno. O Recurso Extraordinrio 635.659/SP
sobre descriminalizao de drogas, por exemplo, est preso por pedido
de vista do ministro Teori Zavascki desde 10/09/2015.
Com mais frequncia, o silncio tambm responsabilidade da Presi-
dncia do tribunal. O espao na pauta do Supremo escasso. Mesmo
se todos os relatores liberassem seus processos pendentes ao mesmo
tempo, caberia presidente distribuir o escasso bem da incluso na pauta.
Mais raro ainda, na verdade, que o processo includo em pauta seja
de fato decidido. Como observou Luiz Esteves, no segundo semestre de
2016, foram decididos apenas 59 dos 205 processos pautadas menos
de 30% do total.12
Pautar o processo e cham-lo a julgamento so escolhas discricionrias,
de responsabilidade do presidente. Considere, por exemplo, a discusso
sobre a correo das cadernetas de poupana por planos econmicos nos
anos 90, que est no Supremo desde 2008. Antes de virar presidente, a
ministra Crmen Lcia havia tomado um passo importante para destra-
var esse julgamento, quando informou que no estaria mais impedida
de julgar a causa.13 Aps sua posse, porm, no se teve mais notcias
sobre esse caso. At onde sabemos, depende apenas da prpria ministra
presidente a deciso de coloc-lo para julgamento.14 A no-deciso,
aqui, tem efeitos distributivos tpicos de poltica econmica, ainda que
silenciosos. O Supremo est fazendo poltica monetria. o eventual
controlador do dficit do Tesouro.
Esse cenrio mudar em 2017?
H sinais claros de que cresce, entre os ministros, a insatisfao com
o funcionamento politicamente imprevisvel e administrativamente
ineficiente da pauta e do processo decisrio do tribunal. Por exemplo,
aministra Crmen Lcia vem marcando sesses extraordinrias, e tomou
12 ESTEVES, Luiz Fernando Gomes. Supremo: um tribunal aparentemente

eficiente? JOTA. [29 dez. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/T0nehK>.
13 RECONDO, Felipe. Crmen Lcia confirma que julgar planos econ-
micos. JOTA. [01 mar. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/a2T2pd>.
14 CARNEIRO, Luiz Orlando; SCOCUGLIA, Livia; FALCO, Mrcio.
Crmen Lcia prepara pauta temtica para o STF. JOTA. [23 set. 2016]
Disponvel em: <https://goo.gl/dvB5QR>. Acesso em: 08 fev. 2017.
27
a medida indita de liberar a pauta com um ms de antecedncia, oque

atende a crticas recorrentes, de cidados e advogados, de imprevisibi-
lidade na formao da agenda do tribunal.15
Para reformas administrativas, h menos espao para vetos individuais.
Em junho, por exemplo, o ministro Marco Aurlio protestou contra
alterao regimental no funcionamento do plenrio virtual, proposta
pelo ento presidente Lewandowski e aprovada em sesso administra-
tiva. Marco Aurlio era contra a alterao, e renunciou Presidncia
da comisso de regimento interno do Supremo, pela qual considerava
que a questo necessariamente deveria ter passado antes da deciso
pelo colegiado.16
Quanto mais nos afastamos de questes jurisdicionais, mais poder a
presidente Crmen Lcia tem para fazer valer a vontade da maioria
dos ministros.
Como o Supremo se apresentar? Como instituio, ou como onze
onze agendas, onze argumentos, onze vozes, onze poderes? A presidente
Crmen Lcia precisar de espao para unir e desfragmentar o tribunal,
para que possa converter a agenda negativa em positiva. Ao que tudo
indica, porm, esse espao mal existe, no momento, na instituio.
Precisar ser criado ou conquistado.
Nessa difcil luta por mais institucionalidade, o Supremo perdeu um
aliado decisivo. No dia 19 de janeiro de 2017, o ministro Teori Zavascki
faleceu em um acidente de avio no litoral do Rio de Janeiro. Relator da
Lava Jato que nunca se deixou seduzir pela exposio pblica, Zavascki
se tornou indispensvel nesse Supremo de individualidades por seu
comportamento discreto, independente, sereno e exato. Quem quer
que venha a preencher sua vaga, a falta desse juiz exemplar uma
fora centrpeta em um tribunal de tendncias centrfugas ficar
dolorosamente evidente em 2017.
15 CARNEIRO, Luiz Orlando. STF publica pautas das sete sesses plenrias
at 27 de outubro. JOTA. [22 set. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/
vEKCFF>. Acesso em: 08 fev. 2017.
16 EDITORIAL. Marco Aurlio renuncia Presidncia da Comisso de
Regimento do STF. JOTA. [23 jun. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/
s9Iy1U>. Acesso em: 08 fev. 2017.
28
02
STF: rbitro ou protagonista
na crise poltica em 2016?
Felipe Recondo
Em meio crise poltica, o Supremo se desequilibrou. Foi
desafiado como h muito no se via. E justamente no que h de
mais caro para um tribunal: o cumprimento de suas decises.
A crise poltica que culminou com o impeachment da presidente Dil-

ma Rousseff desafiou institucionalmente o Supremo Tribunal Federal
em 2016. Esperava-se do tribunal que permanecesse, antes de tudo,
na condio de moderador e de mediador de conflitos entre poderes.
Oque se viu, em 2016, foi diferente. A Corte tambm contribuiu para
provocar crises e insegurana. Em vrios momentos, foi visto, com mais
ou menos razo, como parte da crise poltica.
Houve, por parte de alguns dos integrantes do tribunal, uma busca
permanente por manter a Corte numa postura neutra, deixando para o
Congresso a soluo dos conflitos polticos. Mas a linha era tnue. Uma
deciso em falso, uma declarao fora do tom e o Supremo seria acusado
de interferir indevidamente seja para proteger a presidente Dilma
Rousseff, ou para derrub-la e levar Michel Temer ao comando do Pas.
O Supremo conseguiu se manter nesta linha? Ou tem razo quem o acusa
de tomar partido na grave crise que sacudiu o Pas em 2016? Foi omisso,
deixando o ento presidente da Cmara, Eduardo Cunha (PMDB-RJ),
seguir com seus planos de derrubar a presidente da Repblica? Ou agiu
corretamente, no tempo possvel, deixando a poltica se resolver?
A mesma dvida paira sobre a postura do Supremo no dilogo com
outros poderes. Num ano, o tribunal afastou liminarmente o presidente
da Cmara e viu um de seus ministros determinar o afastamento do pre-
sidente do Senado, Renan Calheiros. Decises que se somaram a tantas
outras que ampliaram a nveis elevados o medidor do ativismo da Corte.
Compreender o Supremo, no ano de 2016, e resumi-lo em poucas p-
ginas misso espinhosa para a qual no h sada fcil ou diagnstico
taxativo. Por isso, durante o ano, centenas de textos produzidos pelo
29
JOTA e pelo SUPRA levantaram diferentes problemas e pontos de vis-

ta sobre a atuao do Supremo, dando elementos para que os leitores
chegassem s prprias concluses.
Em 2017, o desafio imposto ao Supremo ser semelhante. A delao
premiada da Odebrecht na Operao Lava Jato resultar em novos
inquritos contra figuras proeminentes do governo Michel Temer e,
tudo indica, figuras proeminentes do PSDB. A crise econmica ser um
fator externo que deve interferir em julgamentos com impactos sociais
e econmicos, como a terceirizao. O massacre nos presdios, com a
morte de dezenas de presos no Amazonas e em Roraima, aumentar a
expectativa sobre uma deciso que j tarda sobre a descriminalizao
do porte de drogas para uso pessoal.
Desequilbrio
Em meio crise poltica, o Supremo se desequilibrou e foi acusado
de atiar o clima conflagrado no cenrio poltico em pelo menos trs
momentos. Cambaleou essencialmente pela ao isolada de seus inte-
grantes. Novamente, o STF viu-se desgastado institucionalmente pelo
fenmeno que dia a dia se agrava: a monocratizao das decises da
Corte e o fato de os ministros, por vezes, terem uma agenda prpria em
detrimento da agenda institucional.
Considere, por exemplo, o caso que fechou 2016, evidenciando desar-
ranjos internos do Supremo e suscitando dvidas sobre a capacidade
do tribunal de fazer cumprir suas decises.
No dia 5 de dezembro, o ministro Marco Aurlio Mello liminarmente
afastou o presidente do Senado, Renan Calheiros (PMDB-AL), por ter
passado o senador a responder a ao penal no Supremo pelo crime de
peculato. Na semana anterior, o tribunal recebera a denncia oferecida
pela Procuradoria-Geral da Repblica, em 2013, contra Renan Calhei-
ros pelo escndalo provocado pela descoberta (ainda em 2007) de que
a empreiteira Mendes Jnior pagava a penso alimentcia da filha do
senador, gerada fora do casamento.
O ministro se baseou no entendimento precrio da Corte de que rus
em aes penais no Supremo no poderiam ocupar cargos na linha
sucessria da Presidncia da Repblica. O julgamento da ADPF 402,
iniciado no dia 3 de novembro, foi uma tentativa de o Supremo dar uma
resposta ao presidente do Senado, que tachou de juizeco o magistrado
que autorizou a operao da polcia federal contra a Polcia Legislativa,
suspeita de atuar para obstruir investigaes da Lava Jato.
30
Depois de cinco votos favorveis tese de que rus no poderiam exercer

cargos na linha sucessria e de que no poderiam substituir o presidente
da Repblica em razo de viagens internacionais, o ministro Dias Toffoli
pediu vista do processo. O decano da Corte, ministro Celso de Mello,
antecipou seu voto, garantindo maioria a esse entendimento. Mas o
julgamento, ressalte-se, no foi concludo.
O ministro Marco Aurlio juntou os dois fatos: a maioria precria no
julgamento da ADPF 402 com o recebimento da denncia contra Renan
Calheiros. Sem consultar os colegas, mesmo diante da gravidade da
deciso, concedeu uma liminar determinando a sada do peemedebista
do comando do Senado.
Urge providncia, no para concluir o julgamento de fundo, atribuio
do plenrio, mas para implementar medida acauteladora, forte nas pre-
missas do voto que prolatei, nos cinco votos no mesmo sentido, ou seja,
na maioria absoluta j formada, bem como no risco de continuar, na
linha de substituio do presidente da Repblica, ru, assim qualificado
por deciso do Supremo, afirmou.
A deciso causou desconforto no Supremo. Ministros da Corte critica-
ram, reservadamente, o fato de a deciso no ter sido compartilhada com
o plenrio do STF. O ministro Gilmar Mendes sugeriu o impeachment
do ministro Marco Aurlio, numa declarao indita que revelava o
clima conflagrado na Corte. Enquanto isso, o ministro Marco Aurlio
antecipava imprensa que no levaria a liminar a referendo do plenrio
naquela semana. E isso provocava mais espanto entre os ministros.
No Senado, a liminar gerou uma rebelio. Tambm por sugesto de
um dos ministros do tribunal, conforme noticiou a imprensa, Renan
Calheiros recusou-se a ser notificado da deciso. E os integrantes da
Mesa Diretora da Casa divulgaram nota para adiantar que s cumpririam
a deciso do Supremo se confirmada pela maioria dos ministros no ple-
nrio. Como Marco Aurlio resistia a liberar a liminar para julgamento,
criou-se um impasse institucional.
A presidente do Supremo, ministra Crmen Lcia, viu-se diante do
desafio de equacionar uma conta complexa: respeitar a deciso de um
dos integrantes da Corte, convencer o ministro Marco Aurlio de que era
preciso submet-la ao plenrio o mais rpido possvel (assim como fez o
ministro Teori Zavascki ao afastar cautelarmente o ento presidente da
Cmara, Eduardo Cunha), garantir a autoridade do tribunal, estabelecer
um dilogo institucional com o Senado e fazer com que o STF no se
31
tornasse um fator adicional desestabilizador da situao poltica (como

se Renan Calheiros fosse um esteio para a governabilidade).
Na tera-feira (6/12), depois de intensas conversas e negociaes, a solu-
o estava dada e partiria do ministro Celso de Mello. Mas o Supremo
pagaria um preo alto pela sada encontrada. O decano da Corte faria
uma retificao na parte dispositiva do seu voto para consignar que rus
no poderiam assumir a Presidncia da Repblica, mas no precisavam
ser afastados do cargo por deciso do STF.
Por 6 votos a 3, o tribunal referendou parcialmente a liminar concedida
pelo ministro Marco Aurlio. A maioria do Supremo julgou que rus
que estejam na linha sucessria no podem substituir o presidente da
Repblica, mas podem permanecer nos cargos que ocupam.
O resultado provocou danos imagem da Corte. A deciso do Supremo
foi interpretada por parte da imprensa e pela opinio pblica como um
acerto poltico indevido para salvar Renan Calheiros e como um sinal
de que as investigaes contra esquemas de corrupo podem sofrer
revs no tribunal. Por fim, o Supremo foi desafiado como h muito
no se via. E justamente no que h de mais caro para um tribunal:
ocumprimento de suas decises.
O desrespeito deciso liminar do STF foi seguido por outro. Na se-
mana seguinte a esta crise, o ministro Luiz Fux concedeu liminar em
mandado de segurana (MS 34.530) impetrado pelo deputado Eduardo
Bolsonaro e determinou que o Senado devolvesse para a Cmara o
projeto de 10 medidas de combate corrupo. Argumentou o ministro
que a proposta de iniciativa popular no tramitou conforme o regimento
interno da Cmara e foi desfigurada ao ser votada pelos parlamentares.
A deciso irritou o Legislativo. Parlamentares acusaram o Judicirio de
interferir indevidamente no processo legislativo. Novamente, o presidente
do Senado recusou-se a respeitar a liminar. Disse que no devolveria o
projeto e aguardaria o julgamento do agravo contra a deciso apenas em
2017. Quando o assunto for julgado, porm, Calheiros no ser mais
presidente do Senado. O ministro Gilmar Mendes novamente foi ao
ataque. Comparou a liminar com o AI 5 do Judicirio e disse que, pela
deciso do colega, seria melhor fechar o Congresso e entregar as chaves
para o Ministrio Pblico, que patrocinou as 10 medidas.
Em resposta s sucessivas crticas de Mendes aos colegas, os juzes fede-
rais divulgaram nota, afirmando que o ministro do Supremo descumpre
a lei ao atuar como comentarista de decises judiciais: Nada impede
32
que o ministro Gilmar Mendes, preferindo a funo de comentarista

de magistrado, renuncie toga e v exercer livremente sua liberdade
de expresso, como cidado, em qualquer dos veculos da imprensa,
comentando, a j sem as restries que o cargo de juiz necessariamente
lhe impe, o acerto ou desacerto de toda e qualquer deciso judicial.
Balanando
No processo de impedimento da presidente Dilma Rousseff, o tribunal
balanou quando o ento presidente do Supremo, Ricardo Lewandowski,
fatiou o julgamento da petista no Senado Federal. A manobra no
submetida ao plenrio da Casa criou uma situao sui generis: Dilma
Rousseff foi condenada por crime de responsabilidade, mas manteve
seus direitos polticos.
O fatiamento do julgamento de Dilma Rousseff provocou reaes entre
os ministros do Supremo. A mais enftica, claro, partiu do ministro Gil-
mar Mendes, que considerou a deciso constrangedora e verdadeira-
mente vergonhosa. Um presidente do Supremo (ento, Lewandowski)
no deveria participar de manobras ou de concilibulos. Portanto, no
uma deciso dele. Cada um faz com sua biografia o que quiser, mas
no deveria envolver o Supremo nesse tipo de prtica, afirmou ainda
no calor dos acontecimentos.
O Supremo tambm se desequilibrou em razo da atuao do ministro
Gilmar Mendes. Seja por suas declaraes pblicas, crticas presidente
Dilma Rousseff e ao seu governo, seja por suas decises monocrticas.
Na mais grave delas, Mendes suspendeu, monocraticamente, a nomea-
o do ex-presidente Lula para a chefia da Casa Civil do governo Dilma
Rousseff. O ex-presidente foi empossado no dia 17 de maro. No dia
seguinte, Mendes deferiu a liminar, argumentando que a nomeao
de Lula tinha o objetivo de impedir que ele fosse investigado pelo juiz
federal Srgio Moro, responsvel pelos processos relativos Operao
Lava Jato na primeira instncia.
O ministro baseou-se para chegar a esta concluso nas conversas tele-
fnicas gravadas entre a presidente Dilma Rousseff e o ex-presidente
Lula e divulgadas pelo juiz Srgio Moro que suscitaram dvidas sobre
o real objetivo da nomeao do ex-presidente.
Pairava cenrio que indicava que, nos prximos desdobramentos,
oex-presidente poderia ser implicado em ulteriores investigaes, preso
preventivamente e processado criminalmente. A assuno de cargo de
ministro de Estado seria uma forma concreta de obstar essas consequn-
33
cias. As conversas interceptadas com autorizao da 13 Vara Federal de

Curitiba apontam no sentido de que foi esse o propsito da nomeao,
argumentou o ministro em sua liminar.
Posteriormente, a conversa entre Dilma Rousseff e Lula foi anulada por
deciso do ministro Teori Zavascki. E a divulgao das conversas por
Moro foi considerada um erro pelo Supremo. Foi tambm precoce e,
pelo menos parcialmente, equivocada a deciso que adiantou juzo de
validade das interceptaes, colhidas, em parte importante, sem abrigo
judicial, quando j havia determinao de interrupo das escutas,
escreveu o ministro Teori Zavascki na sua deciso.
J era tarde. Lula no assumiria mais o cargo, no teria chances de re-
construir as pontes do Planalto com a base aliada. A liminar de Gilmar
Mendes, com a queda do governo, produziu efeitos definitivos. E o juiz
Srgio Moro apenas pediu desculpas pela divulgao dos udios. Jamais
foi a inteno desse julgador, ao proferir a aludida deciso de 16/03,
provocar tais efeitos e, por eles, solicito desde logo respeitosas escusas a
este Egrgio Supremo Tribunal Federal, disse o juiz em ofcio enviado
ao STF. Ficou o dito pelo no dito.
O captulo final do processo de impeachment absolutamente previ-
svel ocorrer quando do julgamento do ltimo recurso da defesa de
Dilma Rousseff. O advogado da ex-presidente, Jos Eduardo Cardozo,
protocolou um mandado de segurana, com pedido de liminar, em
que contesta o mrito da acusao por crime de responsabilidade e
pede que o STF anule a condenao pelo Senado da ex-presidente
perda do cargo.
Na conta final do ano, o Supremo fez sua escolha. Pagou e pagar por
elas. Essa conta no zera com a virada de 2016 para 2017. A soma de
conflitos, intervenes e crticas um passivo com que o STF ter de
lidar neste ano de 2017.
34
DESAFIOS INSTITUCIONAIS
03
O Supremo contra-ataca
Joaquim Falco
19 | 02 | 2016
No se sabe ainda se o Supremo est dizendo lides

temerrias, nunca mais. Embargos protelatrios,
nunca mais. Agravos infundados, nunca mais. Mas
fundamental mudana: da inrcia para a autodefesa.
O Supremo resolveu sair em sua prpria defesa. Com o voto do ministro

Marco Aurlio, o Supremo decidiu impor multa para agravos inadmis-
sveis ou infundados.
Mais do que a multa, o importante foi a clara, descritiva e factual ar-
gumentao do ministro: Deciso de primeiro grau desfavorvel. De-
ciso de segundo grau desfavorvel. Interposto o recurso foi negado
seguimento a este recurso. Protocolado agravo de instrumento julgado
por integrante do Supremo, portanto, pelo Supremo. E ainda me vem
com agravo interno
No disse, mas expressa: Basta!.
No se sabe ainda se o Supremo est dizendo lides temerrias, nunca
mais. Embargos protelatrios, nunca mais. Agravos infundados,
nunca mais. cedo, mas fundamental mudana: da inrcia para a
autodefesa. Agora reagir parece possvel.
O motivo desta deciso parece bvio. Todos os que me leem sabem
muito bem. No possvel o Supremo continuar a receber quase 8 mil
processos por ms. Um ministro do Supremo recebe mais processos do
que um juiz de primeira instncia.
Nem faz bem ao Supremo diante dos cidados, junto aos quais precisam
prestar contas do poder que tem, um ministro estar julgando quase
30agravos regimentais em uma s sesso. A tal ponto que no se julga
mais processo, mas lista de processos!
36
A deciso do ministro dever ter repercusses importantes. Duas pelo

menos. A primeira clara. O brasileiro no tem reclamado da justi-
a que o Supremo produz, mas da ineficincia e lentido. Dos quase
30agravos regimentais indeferidos das listas do ministro Marco Aurlio,
19 tiveram a imposio de multa. Destes casos, a maioria tem como
tema servidores pblicos.
Servidores pblicos: assunto que inunda o Supremo e que compe quase
20% do total de seus processos. este o Supremo que o Brasil quer?
Um resolvedor de conflitos de funcionrios pblicos?
Estes agravos, os dados mostram inteis. Custam ao oramento. Nofun-
do, apropriao privada de recursos pblicos pelos interesses das partes,
sejam partes governamentais ou privadas.
A segunda consequncia da imposio de multas o simbolismo na
convergncia entre todos os ministros da 1 Turma: Lus Roberto Barroso,
Marco Aurlio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin.
Ao convergirem, ficou evidente que divergncias de teses jurdicas que
acontecem aqui e ali, e so naturais, podem ser ultrapassadas, quando
se trata de fazer o prprio Supremo mais legtimo, porque mudou, para
ser mais eficiente.
Afinal, o Supremo comea a reagir diante do abuso processual.
37
04
Supremo no inerte: PEC
do parlamentarismo e
dois mitos sobre o STF
Diego Werneck Arguelhes | Thomaz Pereira

15 | 03 | 2016
Ao pautar esse processo, o Supremo deixa claro que algumas

vises recorrentes sobre a sua atuao como guardio da
constituio no passam de mitos. Na prtica, esse caso deixa
claro que o Supremo s inerte quando lhe convm.
Nesta quarta-feira, o Supremo decidir sobre a PEC 20/1995, que ins-

tauraria o parlamentarismo no Brasil. A ao chegou ao Supremo em
1997, e a liminar foi negada. Desde ento aguarda julgamento. Pode
parecer que o tribunal chegou ao tema com quase duas dcadas de atraso.
Ocorre o contrrio. O Supremo est deliberadamente adiantado.
Ao pautar esse caso nessa semana, juntamente com os embargos do
impeachment, o tribunal claramente impulsiona a si mesmo para se
pronunciar sobre uma questo atual sobre a qual no foi provocado.
Antecipa-se aos prximos passos da crise poltica para dar luz verde,
amarela ou vermelha a uma ideia que voltou agora a ser debatida no
Congresso.
Formalmente, no h nada de errado nisso. Pragmaticamente, alis,
pode ter efeitos positivos. Mas, ao pautar esse processo, o Supremo
deixa claro que algumas vises recorrentes sobre a sua atuao como
guardio da constituio no passam de mitos.
Primeiro, a ideia de que o Supremo inerte. Ou seja, o tribunal no
escolheria quando e sobre o que agir. So outros atores, externos ao
tribunal, que determinam se, e quando, ele deve se manifestar. Teori-
camente, no poderia intervir na poltica a seu critrio, sobre os temas
que quiser, mas apenas se provocado por alguma parte legtima.
Na prtica, esse caso deixa claro que o Supremo s inerte quando
lhe convm.
38
No houve provocao formal agora para que o tribunal se manifeste

sobre o tema do parlamentarismo. Os ministros recuperaram um caso
de quase vinte anos atrs, que por acaso tratava da questo. O processo
de 1997 no passa de pretexto institucional formalidade que leva o
teatro da inrcia ao seu limite, esgarando o vu das aparncias.
Os ministros concluram que discutir a viabilidade constitucional do
parlamentarismo era importante no cenrio atual. Buscou-se um caso
antigo que permitisse ao tribunal decidir a questo agora, antes que
o debate poltico sobre o tema tenha se desenvolvido no Congresso,
muito antes de se ter uma proposta madura sobre a qual haja algum
consenso, e antes sequer de uma provocao atual dos atores polticos
envolvidos. Isso no inrcia.
A ideia de inrcia jurisdicional mais do que mera formalidade e est
conectada prpria legitimidade do poder judicial. Ela nos assegura
que, mesmo se Supremo, um tribunal est sujeito a limites: seu poder
no autoacionvel, precisa ser provocado. O tribunal pode decidir,
mas no escolhe quando, nem sobre o que decidir. Porm, essa ima-
gem perde muito de sua fora se um tribunal pode escolher qualquer
de seus inmeros casos pendentes fsseis de provocaes passadas,
quase esquecidas no tempo por conta de sua prpria inao como
pretexto para se pronunciar sobre um debate poltico no momento em
que bem entender.
A deciso do Supremo tambm deixa de lado um segundo mito: aideia
de que o tribunal, alm de inerte, no exerce funo consultiva. Teo-
ricamente, no bastaria ser acionado, e provocaes s deveriam ser
respondidas quando digam respeito a controvrsias concretas. Tribunais
se expressam decidindo conflitos. Mais uma vez, porm, a prtica se
mostra diferente. Os detalhes do caso concreto diante do tribunal no
so relevantes. O conflito formal est l, mas artificial. O verdadeiro
conflito ainda no surgiu no Congresso.
Ao pautar e julgar um mandado de segurana de 1997 em meio crise
poltica de 2016, o Supremo se antecipa discusso poltica que apenas
comeou. O tribunal no est decidindo um conflito sobre uma opo
normativa atual e especfica, mas sim os termos de uma futura implan-
tao do parlamentarismo no Brasil. Aponta caminhos possveis, sem
saber ainda, em detalhes, o que os legisladores pretendem fazer. Como
um verdadeiro consultor, indica aos poderes eleitos em que termos e
sob quais condies possvel promulgar uma emenda constitucional
de modo a evitar sua inconstitucionalidade.
39
Qualquer que seja a resposta final, o Supremo que decidir esse caso no
o mesmo retratado nos cursos de direito constitucional e, por vezes,
nos votos de seus prprios ministros. Na prtica, a teoria outra. Todos
compreendem o que move o Supremo a pautar um processo que est nas
mos do ministro Teori Zavascki desde sua posse, em 2012 passando
antes sucessivamente pelas mos inertes dos ministros Nri da Silveira,
Ilmar Galvo, Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso para se pronunciar
sobre a possibilidade de implantao do parlamentarismo no Brasil neste
exato momento. o prprio Supremo que decide se colocar em meio ao
debate poltico nacional, assumindo posio claramente consultiva pela
livre escolha do relator, do presidente do tribunal e dos demais ministros
que tenham apoiado a formulao da pauta quase monotemtica desta
semana. Para o bem, ou para o mal, o Supremo no inerte.
40
05
Mendes e Lula: uma liminar
contra o plenrio do Supremo
Diego Werneck Arguelhes | Ivar A. Hartmann

21 | 03 | 2016
H muitos problemas da democracia que no podem ser

resolvidos pelo Supremo a maioria deles, talvez. Muito
menos por um s ministro. Afinal, Supremo o tribunal.
A deciso liminar do ministro Gilmar Mendes suspendendo a nomeao

de Lula sintoma de uma patologia do Supremo: a individualizao.
A individualizao do tribunal tem chegado a nveis extremos, de 93%
das decises. As liminares so parte desse problema. So admitidas
pela legislao; a questo como os ministros usam esse poder. Numa
liminar tpica, portanto, o ministro age sozinho agora para fortalecer a
deciso colegiada futura, preservando a autoridade da palavra final do
tribunal. Mas h tambm casos em que a liminar individual vai contra
o poder do plenrio.
esse o caso da liminar de Mendes. Ela erode a autoridade do plenrio
de trs maneiras diferentes.
Primeiro, Mendes usurpou, na prtica, o controle colegiado do timing.
Com o feriado da semana santa na semana seguinte, a deciso no apagar
das luzes de sexta passada s ter alguma chance de ser discutida no
plenrio 12 dias depois, no mnimo provavelmente mais. No cen-
rio atual, na ausncia de uma sesso extraordinria do tribunal, isso
uma eternidade. O ministro sabia que ocuparia um vcuo de sesses
colegiadas. Mais: esse processo precisa da ao do prprio Mendes para
entrar em pauta. Ou seja, o ministro tambm define sozinho o timing da
deciso colegiada sobre a sua prpria deciso liminar. Um injustificvel
duplo controle do tempo.
Segundo, a liminar alimenta a politizao e amplifica dvidas quanto
imparcialidade da atuao do tribunal. Nesse cenrio de crise, o plenrio
do Supremo tem conseguido produzir diversidade sem polarizao e sem
41
lados claros. Mas essa imagem fica prejudicada por uma deciso de um
ministro com posicionamento pblico muito definido e j conhecido.
Mendes tem sido um crtico aberto do governo Dilma, na imprensa
e em sesses do Supremo, e pr-julgou a prpria nomeao de Lula
dois dias antes da deciso liminar. Um voto seu no plenrio anulando
a nomeao seria expresso natural do funcionamento do tribunal.
Ocolegiado diluiria o individual se no pelo debate, que pode ou
no ocorrer, ao menos quantitativamente. Com votos vencidos de um
lado e vencedores do outro, temos uma imagem de uma deciso com-
plexa, moldada por vrios fatores, nenhum dos quais explica sozinho
o resultado final. Decidindo sozinho dessa forma, porm, Mendes no
expe apenas a si mesmo. Coloca em risco, junto opinio pblica,
aprpria imagem de imparcialidade do processo decisrio do Supremo.
Terceiro, na fundamentao de sua deciso, Mendes j se antecipou ao
controle colegiado sobre o direito vigente no pas. Usou a fundamentao
como uma espcie de palanque para lanar teses jurdicas substantivas
e com alto impacto poltico. No plenrio, teses muito ousadas teriam
menor chance de prevalecer. Seriam apenas a manifestao de um
voto dentre muitos, mas includas livremente na deciso monocrtica,
podem ficar repercutindo s vezes por muito tempo como um
substituto da posio do tribunal. So palavras que geram efeito imediato.
Mobilizam a autoridade da instituio em prol de uma viso individual.
Mendes sucumbiu a essa tentao. As 34 pginas da liminar j so um
julgamento de mrito. O ministro discute em detalhes as gravaes
liberadas nas ltimas semanas, faz juzos sobre a sua gravidade, conecta
os pontos de vrias crticas diferentes ao governo Dilma em uma s nar-
rativa. Apresenta a interveno judicial como necessria. Legitima de
antemo certos argumentos que so justamente o centro da controvrsia
jurdica sobre as gravaes e a conduta da presidente Dilma Rousseff.
Combine-se essa fundamentao expansiva com o controle do timing
e Mendes tem um espao individual para falar em nome do Supremo
sem qualquer participao de seus colegas.
Quanto a esses trs aspectos, contraste-se a deciso de Mendes com a
liminar concedida pelo ministro Fachin em dezembro sobre o processo
de impeachment tema mais grave possvel na poltica atual. A deciso
de Fachin suspendeu a ao da Cmara, com uma fundamentao
precisa e convincente, mas econmica. Apenas alguns pargrafos jus-
tificando a necessidade de interveno do tribunal, sem antecipar o
mrito. Mais ainda, a deciso de Fachin permitia avaliao rpida pelo
42
plenrio. Prontamente pediu incluso do processo em pauta na prxima

sesso. No prprio tribunal, portanto, encontramos usos mais virtuosos
e responsveis do poder de decidir liminarmente.
Se mesmo necessrio intervir liminarmente num caso to delicado,
o ministro relator deveria (i) reduzir ao mximo a distncia no tempo
entre sua deciso e a confirmao do colegiado; (ii) declarar-se suspeito
se j prejulgou a questo publicamente e (iii) colocar na fundamenta-
o apenas o necessrio para justificar a concesso da medida naquele
momento, explicando seu carter excepcional. Avanar no mrito em
um vcuo de sesses usurpar do colegiado o controle sobre o que ,
afinal, o direito constitucional vigente e qual a posio do Supremo
no cenrio institucional existente.
Essas crticas independem de qualquer entrada no mrito da questo
perante o Supremo. A indicao de Lula para ser ministro, no contexto
e no momento em que ocorreu, preocupante. Mas, se a deciso da
presidente Dilma questionvel, a reao a ela no pode incorrer no
mesmo erro. H muitos problemas da democracia que no podem ser
resolvidos pelo Supremo a maioria deles, talvez. Muito menos por um
s ministro. Afinal, Supremo o tribunal.
43
06
Amizades sob Suspeio no Supremo
Pedro Cantisano
24 | 03 | 2016
O novo CPC ser capaz de modificar a prpria constituio

e o funcionamento do campo jurdico brasileiro e as
formas aceitveis de conciliar amizade e jurisdio?
Na segunda-feira (21), o ministro do Supremo Edson Fachin deu um

exemplo de como aplicar uma das inovaes do novo Cdigo de Pro-
cesso Civil, que entrou em vigor sexta-feira passada (18). Declarou-se
suspeito para julgar o habeas corpus impetrado por diversos juristas em
favor do ex-presidente Lula. O motivo? Fachin padrinho da filha de
um dos advogados que assinam a petio.
A antiga redao do CPC previa suspeio apenas quando o juiz fosse
amigo ntimo ou inimigo capital de uma das partes. O novo Cdigo
adiciona as hipteses de o juiz ser amigo ntimo ou inimigo de advogado
da parte. Inaugurando o uso da nova redao no Supremo, a postura
de Fachin levanta questes delicadas relativas prpria configurao
do campo jurdico brasileiro.
O Projeto Histria Oral do Supremo, da FGV Direito Rio, em conjunto
com a FGV Direito SP e o CPDOC, entrevistou ministros do Supremo
para, entre outros objetivos, compreender as trajetrias pelas quais juristas
chegam mais alta corte do pas. As entrevistas indicam que os laos
interpessoais entre membros das elites jurdicas e polticas brasileiras
so centrais nestas trajetrias.
Durante o curso de direito, especialmente naqueles com mais prestgio
no campo jurdico nacional, e depois, quando se tornam advogados,
procuradores, professores e juzes, a elite jurdica brasileira se constitui
em relaes interpessoais de amizade quando no orgnicas, familia-
res. s vezes, anteriores mesmo vida universitria, como no caso do
ministro Nelson Jobim, membro da quarta gerao de advogados da
famlia. O acesso a cargos que dependem de indicao poltica, como
o de ministro do Supremo, depende destas relaes.
44
Ao retratar os percursos que levam ao Supremo, o projeto da FGV capta

diversos exemplos de amizades entre ministros e advogados.
O ministro aposentado Sidney Sanches e o hoje advogado Kazuo Wata-
nabe so amigos h mais de 50 anos. Foram magistrados em So Paulo
na mesma poca. Em 1984, batiam papo na praia, de frias, quando
Watanabe nas palavras de Sanches sugeriu que era preciso um ma-
gistrado de So Paulo no Supremo. Depois daquela conversa informal,
Watanabe ajudou a articular a candidatura vitoriosa de Sanches nas
associaes de magistrados. Sanches foi para o Supremo e seu amigo,
como muitos outros juzes aposentados, tornou-se advogado, scio de
um dos escritrios de advocacia mais conhecidos do pas.
Seplveda Pertence, que foi advogado antes de ser ministro, descreve
assim sua posse no Supremo: Ento, acorreu um nmero de advogados
de Braslia, e sobretudo as amizades feitas Brasil afora, principalmente no
Rio de Janeiro. Quer em funo da advocacia itinerante, que praticava
com os escritrios de Victor Nunes, quer em funo da participao
intensa no Conselho Federal da Ordem, muita gente tambm veio do
Rio e de outros Estados.
Por um lado, relaes de amizade so parte incontornvel da constituio
da elite jurdica nacional. Por outro, impossvel ignorar a mudana
promovida pelo novo CPC. Mas qual sero os impactos dessa mudana?
Apenas trs dias depois da entrada em vigor, Fachin j deu um passo.
Usou o novo artigo para demonstrar imparcialidade em um dos casos
mais notrios do pas. Na sexta, o ministro Gilmar Mendes no se
declarou suspeito na liminar que pedia a suspenso da nomeao de
Lula para a Casa Civil, assinada pela coordenadora da ps-graduao
do Instituto de Direito Pblico do qual Mendes fundador e coor-
denador cientfico.
Esses dois casos so os primeiros exemplos em um debate que se im-
pe. O Supremo ser capaz de formar um entendimento institucional
que respeite a nova regra do CPC ou, como em outras reas, veremos
ministros dando interpretaes divergentes questo? Aqui, o risco
grande. Individualidades no ameaam apenas a segurana jurdica, mas
a prpria imagem de imparcialidade do tribunal. Alm disso, a questo
de fundo que se coloca se o novo CPC ser capaz de modificar a
prpria constituio e o funcionamento do campo jurdico brasileiro e
as formas aceitveis de conciliar amizade e jurisdio.
45
07
Quando a cincia est em jogo,
a democracia no importa
Rachel Herdy
22 | 04 | 2016
Audincias pblicas so convocadas para casos em que no so

necessrias; e quando so necessrias, no so convocadas.
O Supremo realizou nesta semana sua 19 audincia pblica, discutindo

a base emprico-cientfica de alguns dispositivos do novo Cdigo Flores-
tal. O ministro Luiz Fux, relator das quatro aes que deram ensejo
audincia (ADIs 4901, 4902, 4903 e 4937), relacionou o carter tcnico
e interdisciplinar da matria ftica com a legitimidade democrtica
da deciso. No final da sesso, o ministro afirmou que aquilo era um
exerccio de democracia participativa.
Ora, no h nada mais contraditrio. No campo da cincia, a liberdade e
a igualdade esto ameaadas. Nem tudo pode ser dito, nem todos podem
falar e, principalmente, nem todas as falas tm igual valor. claro que a
cincia uma prtica falvel e suscetvel corrupo; mas ela constitui,
at hoje, a tentativa mais bem-sucedida de compreender objetivamente
certos aspectos do mundo. A cincia no est e bom que no esteja
sujeita construo social a partir de interesses e necessidades contin-
gentes. Em um certo sentido, a cincia uma violao democracia.
A posio de Fux, porm, no novidade no tribunal. O entendimento
de que as audincias pblicas constituem um mecanismo de promoo
da democracia tem sido manifestado desde a primeira audincia, em
2007 (pesquisas com clulas-tronco embrionrias). No havia, poca,
regulamentao especfica referente ao procedimento a ser seguido. Nes-
se vcuo normativo, o ento ministro Carlos Ayres Britto, relator daquele
primeiro caso, invocou a aplicao dos parmetros sobre audincias
pblicas previstos no Regimento Interno da Cmara dos Deputados.
Essa soluo s gerou confuso.
46
Audincias pblicas so convocadas para casos em que no so necess-

rias; e quando so necessrias, no so convocadas. E mais: quando so
convocadas para casos em que so necessrias, participantes interessados
so habilitados como especialistas; e especialistas estudiosos do tema no
so escutados. Em referncia audincia pblica desta semana, aSo-
ciedade Brasileira para o Progresso da Cincia (SBPC), que constituiu
um grupo de trabalho com o objetivo de oferecer contribuies para a
elaborao do Novo Cdigo Florestal, teve seu pedido de incluso de
representante indeferido.
O legislador no autorizou a participao geral da sociedade civil na
deciso judicial; pelo menos, no nestes termos. Criou, ao contrrio, um
mecanismo seletivo para que certos atores falassem sobre certas ques-
tes. Alm do mais, fosse esta a inteno do legislador, o chamamento
de membros da sociedade civil teria de se dar em caso de necessidade
de esclarecimento de matria ou circunstncia de direito, e no de
fato. Fatos no dependem da opinio pblica, sobretudo aqueles fatos
tcnico-cientficos que so (ou pelo menos deveriam ser o exclusivo)
objeto das Audincias Pblicas.
A relao entre cincia e opinio pblica uma questo sensvel e
urgente. Em breve, o Supremo ter de enfrentar a constitucionalidade
da recente Lei 13.269/2016, que autorizou o uso da substncia Fosfoeta-
nolamina sinttica por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna.
A presidente Dilma sancionou a lei, apesar de inmeras manifestaes
contrrias por parte de institutos de pesquisa, cientistas e jornalistas
cientficos. Em resposta imediata, no ltimo sbado (16 de abril de
2016), a Associao Mdica Brasileira (AMB) ajuizou uma ao direta
de inconstitucionalidade.
Quando chegar a hora, o ministro relator provavelmente convocar a
realizao de uma audincia pblica. O risco que, sob o pretexto
de democratizar a deciso, neste caso em que h vidas humanas em
jogo o Supremo convide toda sorte de mgicos, inventores de medi-
camentos milagrosos, associaes promotoras de terapias alternativas e
outras vozes que teriam um lugar mesa em uma deciso democrtica,
mas no em uma discusso cientfica sobre matria de fato.
47
08
A retrica do Supremo:
precauo ou proibio?
Fernando Leal
13 | 06 | 2016
Quanto mais vago o princpio, maior a probabilidade de ele sustentar

decises diferentes, s vezes excludentes, para o mesmo problema.
No julgamento sobre os campos eletromagnticos de linhas de ener-

gia, s houve unanimidade em relao a um ponto: todos os ministros
recorreram ao chamado princpio da precauo. Para seis ministros,
a precauo no exigiria uma reduo do campo eletromagntico
para alm do j previsto na lei. Para quatro, em contraste, o princpio
da precauo demandaria medidas ainda mais cautelosas do que as
j existentes.
A divergncia poderia ser a expresso do potencial de princpios vagos,
como o da precauo, para produzir razes multidirecionais em casos
concretos. Quanto mais vago o princpio, maior a probabilidade de
ele sustentar decises diferentes, s vezes excludentes, para o mesmo
problema. Os dois grupos de ministros concordam que o princpio
importante, mas no h nenhum acordo sobre como operacionaliz-lo
problema que j pode ser notado na jurisprudncia do Supremo em
princpios como dignidade humana, Estado de Direito e democracia.
No caso da precauo, porm, h algo alm. As dificuldades relaciona-
das sua operacionalizao adequada no so as mesmas que afetam
a aplicao de princpios vagos: concretizao e harmonizao com
outros princpios em casos de coliso. Ela, na verdade, no um objetivo
constitucional em si, como igualdade ou liberdade, que pode colidir com
outras finalidades constitucionais. No fundo, os ministros no divergiam
sobre o que deve ser privilegiado no caso: a precauo ou algum outro
princpio, como, na viso do ministro Fachin, o direito fundamental
distribuio de energia eltrica ao mercado consumidor. Ao contr-
rio, as disputas giravam em torno de outro problema: dada a incerteza
48
cientifica sobre o potencial danoso dos campos eletromagnticos, que

riscos poderiam ser considerados admissveis para a sade e o meio
ambiente tendo em vista os objetivos sociais e econmicos buscados
pelo desenvolvimento de sistemas de energia eltrica?
A precauo no , na verdade, um princpio constitucional. No
passvel de ponderao. uma regra de deciso aplicvel quando h
incerteza cientfica radical quanto aos efeitos de medidas que podem
afetar a realizao de objetivos constitucionais especficos, como sade
e meio ambiente. Ou seja, o que gera dvida nos casos de aplicao da
precauo no como ponder-la; a dvida saber que comportamentos
devem ser adotados quando, em condies de incerteza, precisamos
conciliar proteo sade e ao meio ambiente com o desenvolvimento,
a mudana e a inovao.
Nesse tipo de raciocnio, h um risco especfico e que apareceu na
deciso do Supremo. Alguns ministros pareceram tratar a precauo
como uma vedao absoluta a toda e qualquer assuno de risco por
parte do legislador. A possibilidade de existir uma ligao entre os cam-
pos eletromagnticos e certas patologias graves, como o cncer, ou a
alegao de ausncia de certeza cientfica foram consideradas nos votos
dos ministros Celso de Mello e Rosa Weber razes centrais para rever
a deciso legislativa sobre como lidar com possveis ameaas no caso,
a escolha foi no sentido de seguir os parmetros propostos pela Orga-
nizao Mundial da Sade. Nas palavras do ministro Celso de Mello,
o princpio da precauo o exerccio ativo da dvida. Namesma
linha, afirmou o ministro Fachin: onde no h certeza, deve prevalecer
a precauo maior. Para essas manifestaes, a precauo incompatvel
com riscos, ainda que eles possam ser geridos de maneira proporcio-
nal, dado o conhecimento cientfico disponvel, como admitiram os
ministros Toffoli e Barroso. Se mesmo uma mnima probabilidade de
ocorrncia de dano j inaceitvel, a simples constatao de dissenso
na comunidade cientfica se torna, na leitura mais radical, condio
suficiente para descartar qualquer medida, qualquer proposta, qualquer
tentativa de inovao.
No incompatvel com a ideia de precauo a adoo de posturas
conservadoras; problemtico torn-la uma exigncia de certeza ab-
soluta para a adoo de medidas cujos efeitos sobre a sade e o meio
ambiente no so agora determinveis.
Essa viso absolutizadora da precauo, alm de reduzir excessivamente
os espaos para o compartilhamento coletivo de riscos por meio de deci-
49
ses legislativas, tambm subverte, em alguma medida, a prpria lgica

de funcionamento da cincia. A dvida substituda pela certeza mas
aquela, e no esta, o motor do avano no conhecimento.
O dever geral de precauo um dever de administrao de riscos no
uma proibio de correr riscos. Gerir e medir riscos, porm, no se faz
apenas com argumentos jurdicos. Sem parmetros cientificamente
informados que permitam separar riscos crveis e no crveis, provveis
e improvveis, no possvel emitir juzos confiveis sobre as cautelas
necessrias ou insuficientes para o atual estgio do conhecimento. Sem
isso, a precauo se limita a um mero artifcio retrico, um obstculo
intransponvel pronto para ser seletivamente empregado pelos juzes.
50
09
Supremo chegar ao
livro eletrnico com uma
gerao de atraso
Fernando Leal
20 | 07 | 2016
Com longo tempo de tramitao dos processos, perdem no

apenas as partes do conflito levado ao Supremo. A prpria
discusso pode se tornar irrelevante para o presente.
Cada vez menos computadores tm um leitor de CDs. O prprio CD

vem se tornando artigo cada vez mais raro e dispensvel. nesse mundo
que o Supremo ainda precisa decidir se livros gravados em CD-ROM
esto abrangidos pela imunidade tributria prevista no artigo 150, VI, d,
da Constituio. Ou seja, se livro eletrnico em um CD conta como
livro para fins dessa proteo constitucional. S no primeiro semestre
deste ano, o tema, que est no Supremo desde 2002 e teve repercusso
geral reconhecida em 2012, foi colocado em pauta trs vezes. Em ne-
nhuma delas, contudo, o assunto foi enfrentado.
Como j indicou o III Relatrio Supremo em Nmeros, um processo
fica, de sua entrada no STF at o trnsito em julgado, tramitando na
corte em mdia por 330 dias. Para recursos extraordinrios, a porta de
acesso ao tribunal do tema da imunidade do livro eletrnico, o prazo
sobe para 379 dias. Com longo tempo de tramitao dos processos,
perdem no apenas as partes do conflito levado ao Supremo. Como
consequncia indesejvel da demora, a prpria discusso pode se tornar
irrelevante para o presente.
Parece ser o caso da discusso sobre o livro eletrnico. O CD-ROM est
com os dias contados. Qual a utilidade dessa discusso para a sociedade
neste momento? possvel, contudo, atualizar o debate. possvel que
os ministros tornem a discusso relevante, apesar de o tema original do
recurso estar praticamente obsoleto.
51
Na sua verso original, o debate no Supremo envolvia discutir se o

conceito de livro capaz de abranger um contedo que no contenha
certas propriedades fsicas que entendemos tradicionalmente estar entre
os seus traos distintivos (por exemplo: ter capa, folhas tangveis e a ap-
tido para adornar uma estante). Essa uma pergunta jurdica bastante
tradicional. O que um dispositivo quer dizer quando fala em livro?
Ou, mais especificamente, uma mdia de leitura que no tem capa ou
folhas nem vai para a estante ainda conta como livro?
A clareza da pergunta reconfortante. Ela pode estruturar o debate
entre os ministros de uma maneira organizada, com todos respondendo,
de maneiras similares ou no, a uma nica e focada questo. Mas esse
conforto precisa ser resistido.
Por trs da controvrsia apresentada ao Supremo, h um problema
cada vez mais atual. Cada vez mais, o intangvel substitui o tangvel
em vrias reas da vida. Mas mesmo o intangvel tem, nesse caso, um
suporte material: o contedo eletrnico precisa de um algum tipo de
leitor digital. Mais importante do que saber o que realmente um
livro, seria debater se, para fins tributrios, o leitor de livros eletrnicos
o equivalente no sculo XXI ao papel destinado impresso dos
livros no mundo pr-digital.
As discusses jurdicas so estruturalmente diferentes. No caso levado
ao tribunal, o problema de determinao de sentido de um termo
(livro) que, no caso especfico, revela-se vago. Deve o dispositivo ser
interpretado extensiva ou restritivamente? Na segunda hiptese, a questo
relevante saber se o texto que prev a imunidade no acaba excluindo
um caso (o do leitor de livros digitais) que, luz dos seus propsitos,
deveria estar no mbito de incidncia da regra constitucional.
Mais ainda, elas tm impactos prticos e relevncia totalmente distintos.
Discutir como qualificar juridicamente um leitor de livros eletrnicos
ainda pertinente, mesmo que definir o que livro possa no ser, para
fins de soluo do caso, uma questo to complexa. Talvez o Supre-
mo acabe enfocando a pergunta antiga, enfrentando apenas a questo
especificamente levada a seu conhecimento no recurso extraordinrio
distribudo em 2002. Essa limitao, no entanto, no certa. Em in-
meros casos de repercusso geral, o tribunal tem de fato demonstrado
uma certa liberdade, s vezes fixando sua deciso nos limites do caso
concreto, s vezes ampliando o alcance das teses aprovadas para situaes
no expressamente levadas ao seu conhecimento no processo original.
Seja qual for a postura do tribunal, porm, a imunidade do leitor digital
52
continuar um tema espera da palavra final da corte. Afinal, de que

adiantar um contedo imune (o livro eletrnico), se tributos ainda
incidirem sobre o objeto desenvolvido prioritariamente para torn-lo
acessvel ao leitor (o leitor de livros digitais)? O reconhecimento da
imunidade para s um deles restringir as finalidades constitucionais
que justificam a extenso da imunidade de livros para o livro eletrnico?
O Supremo precisa agora se adaptar ao seu prprio atraso de geraes,
em um mundo digital que muda cada vez mais rpido. Se vai decidir
no tempo errado, que ao menos coloque a pergunta certa sobre a mesa
de discusses.
53
10
A distribuio de processos no
Supremo realmente aleatria?
Daniel Chada | Ivar A. Hartmann

25 | 07 | 2016
No Supremo, escolher o relator quase definir o resultado.

Muitas vezes, o relator controla o timing de suas decises no
processo de maneira decisiva para o resultado da causa.
Recentemente, um cidado brasileiro pediu ao Supremo o cdigo-fonte

do programa de computador que realiza a distribuio aleatria dos
processos aos ministros. Usou a Lei de Acesso Informao (LAI). Em
resposta, o Supremo afirmou que a escolha do relator feita atravs de
um sistema informatizado desenvolvido pela equipe de Tecnologia da
Informao da Corte, o qual utiliza um algoritmo que realiza o sorteio
do relator de forma aleatria. E negou acesso ao algoritmo, tendo em
vista a ausncia de previso normativa para tal.
A transparncia de dados, dentro ou fora do Judicirio, pressuposto
geral da administrao pblica. Mesmo sem previso normativa espec-
fica, pela LAI o Supremo est obrigado a franquear o acesso ao cdigo-
fonte. A LAI prev a possibilidade de colocar informaes sob sigilo, mas
nunca por via da inrcia do rgo pblico. De qualquer forma, o sigilo
explicitamente proibido quando se trata de informao necessria
tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais.
difcil imaginar elemento mais decisivo para a tutela de direitos fun-
damentais do que o mecanismo de escolha do relator dos processos na
mais alta corte do pas. No Supremo, escolher o relator quase definir
o resultado. A vasta maioria das decises do tribunal tomada pelo
prprio relator,17 sem a participao dos colegas. Muitas vezes, o rela-
tor controla o timing de suas decises no processo de maneira decisiva

STF. JOTA. [03 ago. 2015] Disponvel em: <https://goo.gl/NsBYrc>. Acesso
em: 02 fev. 2017.
54
para o resultado da causa.18 Ou ento decide em nome do colegiado

descumprindo o precedente deste.19
Mas e do ponto de vista tcnico? Haveria razo para o sigilo?
Computadores so previsveis. Se voc repete uma pergunta, vai receber
sempre a mesma resposta. necessrio um programa diferenciado para
que a mquina, ao receber a pergunta Para quem ser distribudo esse
processo?, no responda sempre com o nome de um mesmo ministro.
possvel orientar um computador para gerar resultados aleatrios.
Mas, mesmo nestes casos, a mquina est sempre sujeita s regras da sua
programao. Assim, programas tradicionais no permitem respostas ou
resultados verdadeiramente aleatrios, porque o sistema estar seguindo
sempre as mesmas regras. Estar executando sempre o mesmo algoritmo
com a mesma sequncia de comandos.
Mesmo assim, possvel simular aleatoriedade na distribuio de pro-
cessos. O programa comea com um valor inicial, chamado de se-
mente, e segue um padro a partir da. Esse ponto de partida pode ser
suficientemente complexo para tornar o padro difcil de ser identificado.
Ainda assim, como no nada mais que um conjunto de regras se re-
petindo, o algoritmo ir gerar uma distribuio de processos que no
verdadeiramente aleatria. O resultado pode ser imprevisvel olhando
de fora, mas ser sempre previsvel do ponto de vista das instrues do
programa. Conhecendo a semente, qualquer um poderia prever para
qual ministro seria distribudo o prximo processo sobre o impeachment
da presidente Dilma ou o prximo inqurito sobre Eduardo Cunha.
Mas quando a semente usada suficientemente complexa, mesmo
algoritmos pseudoaleatrios so praticamente impossveis de quebrar.
Se for desse tipo, o algoritmo de distribuio aleatria de processos do
Supremo estaria vulnervel apenas a entidades com poder computacional
semi-infinito, como o Google ou a NSA. Mesmo assim, seria necessrio
descobrir a semente. Ou seja, uma renovao peridica dela resolveria
o problema. O algoritmo poderia ser divulgado sem risco.
18 ARGUELHES, Diego W.; HARTMANN, Ivar A. Mendes e Lula: uma

liminar contra o Plenrio do Supremo. JOTA. [21 mar. 2016] Disponvel
em: <https://goo.gl/07gPgF>. Acesso em: 02 fev. 2017.
19 PEREIRA, Thomaz; ARGUELHES, Diego W. A deciso de Celso de Mello
e o respeito a precedentes. JOTA. [05 jul. 2016] Disponvel em: <https://
goo.gl/9ZJwod>. Acesso em: 02 fev. 2017.
55
Existem tambm formas de um computador dar respostas verdadei-

ramente aleatrias. Nesses casos, nem todo o poder computacional do
mundo permitiria prever para qual ministro o prximo processo seria
distribudo. Esses algoritmos tornam a engenharia reversa impossvel.
Eles se baseiam em dados imprevisveis da realidade, como o rudo at-
mosfrico ou a temperatura ambiente. H solues online neste formato,
como o site random.org.20 Neste caso, no importa qual o algoritmo
usado, pois o resultado aleatrio independentemente do cdigo-fonte.
Qual dos dois o Supremo usa? Se o mtodo depende do algoritmo
uma escolha muito perigosa, pois permite manipulao. A divulgao
do algoritmo nesse caso o menor dos problemas. Se no se baseia no
algoritmo e sim em uma semente complexa ou em algo verdadeiramente
aleatrio, ento o sigilo do cdigo-fonte no faz diferena. Defato, mui-
tos sistemas realmente seguros publicam voluntariamente seu algoritmo
para corroborar sua segurana. Os tokens usados pelos clientes de bancos
como o Ita para gerar um nmero aleatrio e garantir a segurana do
internet banking so baseados em um algoritmo pblico. O Bitcoin,
que j movimenta milhes no mundo inteiro, tambm tem seu cdigo
fonte divulgado ao pblico.
O Supremo poderia fazer o mesmo como gesto de boa vontade, visando
assegurar aos brasileiros que a distribuio dos processos adequada-
mente aleatria. Ou poderia divulgar o algoritmo apenas para cumprir
a Lei de Acesso Informao.
20 RANDOM.ORG. Disponvel em: <random.org>. Acesso em: 02 fev. 2017.
56
11
A dana da pauta no Supremo
Fernando Leal
29 | 07 | 2016
A pauta voltil. Ter um processo pautado pode significar,

na prtica, que ele sequer ser mencionado na sesso,
e sem qualquer explicao por parte do tribunal.
J temos a pauta da semana que vem no Supremo a primeira do

semestre. O espao na pauta escasso, o que faz com que ter um pro-
cesso pautado na semana seja um objetivo difcil e valioso para muitos
advogados e partes. Na prtica do tribunal, contudo, a relao entre a
pauta oficial e o que os ministros de fato decidiro tem sido um proble-
ma. Oque e para que serve, afinal, a pauta no STF?
A questo envolve pelo menos trs ordens diferentes de problemas.
Um deles antecede o prprio julgamento. O que pautar? No h crit-
rios claros e vinculantes, embora alguns ministros tentem estabelecer
algumas diretrizes. O ento presidente Nelson Jobim, j em 2005, en-
campou a criao de uma pauta proativa, e no reativa, incluindo
uma priorizao de temas que tivessem impacto em outras demandas
dentro e fora da corte.
O problema se torna muito complexo, porm, em um tribunal marcado
cada vez mais pela individualizao,21 j est claro que no h qualquer
controle dos prazos e condies para relatores liberarem seus casos para
julgamento, para que presidentes do tribunal os incluam em pauta22
emuito menos23 para que ministros devolvam os pedidos de vista sobre

22 DIMOULIS, Dimitri; LUNARDO, Soraya. O poder de quem define a
pauta do STF. Folha de S. Paulo. [27 abr. 2012]Disponvel em: <https://
goo.gl/49ntwn>. Acesso em: 02 fev. 2017.
23 FALCO, Joaquim. Por que Lewandowski no pauta ao de financiamento
eleitoral? JOTA. [10 jun. 2015] Disponvel em: <https://goo.gl/1bIUsi>.
57
casos em curso.24 Por caminhos diferentes, os ministros podem influenciar

o momento de a corte enfrentar certa questo. Nesses casos, a questo
o que pautar? se torna refm de opes individuais sobre quando
pautar?. Motivaes diversas podem acelerar ou retardar essas esco-
lhas. O ministro Ayres Britto, por exemplo, ao ser perguntado sobre a
deciso mais difcil que tomou sobre o caso Mensalo foi claro ao dizer:
colocar em pauta o julgamento. Marcar o dia para comear.
Esses so dilemas tipicamente institucionais na formao da pauta. Um
terceiro tipo de problema, no entanto, pode tornar completamente
incua a definio de uma pauta de julgamentos. Est relacionado
prpria conduo da sesso. Para quem acompanha a prtica do tribunal,
de advogados que se deslocam s vezes de muito longe at Braslia
a acadmicos, passando por cidados interessados em certos temas, a
viagem e a espera podem ser em vo. O problema aqui de efetividade,
quando chega a hora da sesso, das decises supostamente anunciadas
na pauta sobre o que julgar. A pauta voltil. Com isso, ter um processo
pautado pode significar, na prtica, que ele sequer ser mencionado na
sesso, e sem qualquer explicao por parte do tribunal.
S no primeiro semestre, para citar exemplo emblemtico, a ADI 3.396,
que trata da possibilidade de pessoas naturais serem admitidas como
amici curiae, foi pautada dez vezes. E h outros casos. O MS 22.972/
DF, em que se discute a chamada PEC do parlamentarismo, foi
colocado em pauta trs vezes. A ADI 2.404, quatro vezes. Em todos os
casos, o STF sequer comeou o julgamento. A ADI 5.357, julgada no
ltimo dia 09 de junho, s foi enfrentada na sexta indicao. O debate
em torno da imunidade do livro eletrnico, levado corte em 2002, foi
pautado trs vezes e, at hoje, aguarda deciso.
Quando o assunto organizao da pauta, defini-la s parte do proble-
ma. Ainda preciso avanar muito. verdade que o primeiro semestre
do tribunal foi conturbado em funo de discusses relacionadas
operao Lava Jato e ao processo de impeachment da presidente da Re-
pblica. No entanto, o silencioso esquecimento de processos pautados
, como prtica recorrente, inaceitvel. O Supremo precisa deixar mais
claros os motivos a que recorre para privilegiar questes novas no
se tornando, assim, refm de contingncias e no priorizar na sesso
seguinte o que no conseguiu decidir na vspera.
24 ARGUELHES, Diego W.; HARTMANN, Ivar A. Diego Werneck Arguelhes

e Ivar A. Hartmann: Pedido de vista e poder de veto. Folha de S. Paulo. [15
abr. 2015] Disponvel em: <https://goo.gl/5jMqhW>. Acesso em: 02 fev. 2017.
58
Em parte, possvel que o problema esteja em uma pauta ingenuamente

ambiciosa, que prev muito mais do que o STF capaz de julgar ao
longo de uma semana; s vezes, encarando o problema de outro ngulo,
encontramos dezenas de processos sobre temas diferentes na mesma
pauta. Seriam essas dificuldades de gesto ou produtos de estratgias
deliberadas para tornar a pauta malevel? H problemas em qualquer
caso. Outra hiptese, por fim, diz respeito durao das sesses, que
deveriam ser estendidas para que a corte fosse capaz de dar conta de
tudo. Com atrasos para incio, antecipao de trmino e pausas, no
raro que uma sesso dure apenas trs horas, o que sem dvida afeta o
ritmo decisrio de uma corte que se rene trs vezes por semana. H,
na verdade, a impresso de que o tempo de durao das sesses vem
diminuindo ao longo do tempo.
Em qualquer cenrio, o fato que a questo o que pautar? no pode
ser tratada como se fosse independente da questo o que realmente
possvel decidir?. Lidar com esses problemas depende de decises e
procedimentos. O processo decisrio do STF no cria e frustra ex-
pectativas somente quanto ao resultado das questes que enfrenta, mas
tambm quanto s estratgias de coordenao e regras de organizao
que institui ou deixa de instituir para o desenvolvimento de sua rotina.
Nesse caso, abrem-se inclusive as portas para a disciplina do assunto
pela via legislativa.
A dana da pauta essa reviso em tempo real e sem qualquer explicao
do que ser debatido nas sesses mais um mecanismo que amplia,
aparentemente sem limites, a liberdade do tribunal de julgar o que quiser,
quando quiser. Os efeitos perversos so evidentes. A maleabilidade de
uma pauta meramente indicativa e no vinculante impe custos
muitas vezes evitveis para partes, advogados e todos os interessados
nas decises da corte.
Embora a escassez do tempo e o volume de processos contribuam, aqui,
no so os nicos viles. No agem sozinhos. Sem a definio mais
clara de um procedimento que una, de forma realista, a liberao de
um processo para julgamento, sua incluso na pauta e seu julgamento
de fato, restar, como em tantos outros aspectos, a imagem de um Su-
premo que decide o que fazer e quando fazer em funo de critrios
completamente desconhecidos.
59
12
A pauta da presidente
Crmen Lcia

14 | 09 | 2016
Quando mais se institucionalizar e limitar o arbtrio

da pauta, menos margem de manobra Crmen Lcia
ter para promover suas prprias prioridades.
O Supremo tem sido sitiado por um nmero crescente de casos novos.

Como adaptao patolgica do tribunal neste cenrio, temos variaes
de um mesmo tema: a individualizao25 e monocratizao crescente26
das decises, com mais de 95% dos casos sendo resolvidos pela ao
exclusiva de um gabinete de um nico ministro. Estatisticamente, ter
seu processo decidido pelo plenrio ou por uma das turmas uma es-
pcie de privilgio. Em especial, estar na pauta do plenrio um bem
escasso,27 controlado pela ao combinada dos relatores e do presidente
do tribunal.
Relatores precisam liberar seus processos para a pauta, mas o presi-
dente quem decide inclu-los em uma sesso especfica28 e quem os
chama para julgamento, de fato, no dia da sesso. Nestas sesses de
quarta e quinta-feira, temos as primeiras duas pautas escolhidas pela
nova presidente do Supremo, ministra Crmen Lcia.

26 ARGUELHES, Diego W.; HARTMANN, Ivar A. A monocratizao do STF.
JOTA. [03 ago. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/NsBYrc>. 08fev. 2017.
27 LEAL, Fernando. A dana da pauta no Supremo. JOTA. [29 jul. 2016]
Disponvel em: <https://goo.gl/9JPMIt>. Acesso em: 02 fev. 2017.
28 DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. O poder de quem define a
pauta do STF. Folha de S. Paulo. [27 abr. 2012] Disponvel em: <https://
goo.gl/49ntwn>. Acesso em: 02 fev. 2017.
60
So suas primeiras escolhas. Podem ser declaraes de intenes. O que

nos sinalizam sobre as prioridades da ministra na conduo da pauta
do Supremo daqui para frente?
Primeiro, h um processo envolvendo uma relevante questo de g-
nero. Um recurso extraordinrio em que se discute se constitucional
exigir, em todo contrato de trabalho, que mulheres tirem 15 minutos
de intervalo antes de trabalhar qualquer hora extra. Muito antes de as-
sumir, a ministra Crmen Lcia expressou em diversos momentos29 sua
preocupao com essas questes. Essa no uma consequncia natural
de ser uma ministra mulher. Ao contrrio, no caso de Crmen Lcia,
reflete um engajamento deliberado30 de enfrentar e trazer problemas de
gnero para a luz do dia ou, no caso, para o plenrio31 do Supremo.
Segundo, h diversos processos envolvendo direitos sociais o direito
sade (concesso de medicamentos) e direitos trabalhistas. Em especial,
a presidente pautou um processo sobre as implicaes jurdicas da con-
tratao de empresas terceirizadas no mbito da administrao pblica.
So problemas situados na interface entre os direitos fundamentais e
a situao econmica nacional, em torno dos quais h grande debate
pblico no momento.
Essa uma agenda que converge com a polmica em torno de algumas
das propostas de reforma do governo Temer. No se sabe qual ser a
posio do Supremo com relao a essas questes. O mero fato de terem
sido pautadas, porm, pode ser lido como uma mensagem dupla. Tanto
para o governo, quanto para a sociedade, pode ser uma sinalizao:
vamos acompanhar os grandes debates sobre as reformas econmicas
importantes postas na mesa. As propostas do governo com impacto em
direitos sociais no sero recebidas em silncio pelo Supremo.
Aqui, h um contraste com o Supremo de outros tempos sobretudo
nos anos 90, mas com vestgios visveis at os dias de hoje. Um tribunal
que se permitia ser um instrumento passivo de governabilidade ao ficar
29 AGUIAR, Gustavo. Vice-presidente do STF Crmen Lcia diz que caso

de estupro coletivo inadmissvel e insuportvel. Estado. [28 maio 2016]
Disponvel em: <https://goo.gl/eiNV48>. Acesso em: 02 fev. 2017.
30 Idem.
31 DA REDAO. Crmen Lcia assume Presidncia e deve mudar agenda
do STF. JOTA. [12 set. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/h0U2Kl>.
61
o longamente silente sobre os impactos de grandes reformas como no

caso dos expurgos inflacionrios e as cadernetas de poupana.32
Decidir enfrentar uma questo, claro, nada nos diz sobre como o
tribunal se comportar, no mrito se atuar mais um ponto de veto,
ou mais como um legitimador e facilitador das eventuais reformas. E,
mesmo com relao mera deciso de decidir, ainda cedo para ver
aqui uma tendncia. At porque, no caso, espera-se tambm da nova
presidente um esforo maior de transparncia,33 previsibilidade34 e
institucionalizao na construo da pauta35 e qualquer passo nessa
direo acaba reduzindo, na prtica, o hoje absoluto poder do presidente
de escolher a agenda do tribunal. Quando mais se institucionalizar e
limitar o arbtrio da pauta, medida que conta com apoio inclusive de
alguns ministros do prprio Supremo, menos margem de manobra
Crmen Lcia ter para promover suas prprias prioridades.
Mesmo assim, essas primeiras pautas j enviam mensagens, que podem
ou no ser reiteradas no futuro. De um lado, a presidente j utilizou seu
poder de escolha para voltar a ateno do tribunal para uma questo
constitucional que uma de suas prioridades a igualdade de gnero.
De outro, tambm mostrou sensibilidade agenda que a realidade
poltica atual est impondo opinio pblica, e em relao qual a
sociedade precisar de respostas rpidas. Sero essas algumas das marcas
da gesto de Crmen Lcia nos prximos dois anos?
32 ARGUELHES, Diego W.; PEREIRA, Thomaz. Planos econmicos: um

falso impasse. JOTA. [03 set. 2015] Disponvel em: <https://goo.gl/oGtK08>.
33 PERON, Isadora. A nova Presidncia do STF: ministra Crmen Lcia.
Estado. [15 mar. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/dNuORp>. Acesso
em: 02 fev. 2017.
34 FOLHA DE S. PAULO. O poder de quem define a pauta do STF. Disponvel
em: <https://goo.gl/49ntwn>. Acesso em: 02 fev. 2017.
35 LEAL, Fernando. A dana da pauta no Supremo. JOTA. [29 jul. 2016]
Disponvel em: <https://goo.gl/9JPMIt>. Acesso em: 02 fev. 2017.
62
13
A Constituio
interpretadasem regras
Dimitri Dimoulis
03 | 10 | 2016
Para alm das clusulas vagas, o que acontece quando a

constituio regula algo de forma expressa e densa?
O processo de impeachment da presidenta Dilma gerou muitos embates

polticos e jurdicos, como era de se esperar. Uma das maiores contro-
vrsias jurdicas se deu no momento do desfecho. A deciso do min.
Lewandowski pelo fatiamento da votao sobre as sanes permitiu que
a presidenta condenada mantivesse seus direitos polticos. O pargrafo
nico do art. 52 da Constituio prev que compete ao Senado julgar
o presidente da Repblica por crime de responsabilidade, limitando-se
a condenao () perda do cargo, com inabilitao, por oito anos,
para o exerccio de funo pblica.
Se a perda do cargo deve ser imposta com inabilitao poltica, como
justificar o fato de ela ter sido decidida sem inabilitao? Lewandowski
sofreu durssimas crticas relacionadas a uma questo existencial para os
profissionais do direito. Para alm das clusulas vagas, o que acontece
quando a constituio regula algo de forma expressa e densa?
Ao permitir a votao das sanes em separado, o Lewandowski pare-
ce ter alterado um mandamento constitucional expresso. Poderamos
considerar que inseriu na Constituio a palavra eventual (perda do
cargo com eventual inabilitao). Ou mesmo que criou um preceden-
te mais radical, substituindo o com pelo e/ou (perda do cargo e/
ou inabilitao). Em todo caso, afastou-se deliberadamente do texto.
Sepeo suco de abacaxi com hortel, posso esperar receber um simples
suco de abacaxi? Ou apenas folhas de hortel?
No passa na prova dos 9 do jardim de infncia do direito constitucional,
disse o min. Gilmar Mendes sobre essa interpretao, entendendo que
o aplicador deve respeitar a formulao literal da Constituio.
63
Esse textualismo e sua conotao matemtica contrariam, porm, o que

escreveu o mesmo ministro na Reclamao 4.374: os juzes, quando se
deparam com uma situao de incompatibilidade entre o que prescreve
a lei e o que se lhes apresenta como a soluo mais justa para o caso,
no tergiversam na procura das melhores tcnicas hermenuticas para
reconstruir os sentidos possveis do texto legal e viabilizar a adoo da
justa soluo.
O que vale, afinal? A letra da Constituio ou a soluo justa me-
diante interpretao livre? O debate secular e no se pode esperar
resposta definitiva. Mas, em nvel descritivo, j temos uma resposta
institucional do Supremo. Os ministros no consideram a letra da Cons-
tituio como relevante obstculo quando a soluo que essa letra dita
lhes parece disfuncional.
No MS 27.931, interpretaram o art. 62 6 da Constituio que dispe:
Se a medida provisria no for apreciada em at 45 dias contados de sua
publicao, entrar em regime de urgncia (), ficando sobrestadas,
at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da
Casa em que estiver tramitando.
O que significa todas as demais deliberaes? Em 2009, o min. Celso
de Mello adotou parecer do ento presidente da Cmara, Michel Temer,
que recomendava no seguir a letra da Constituio. Com o argumento
poltico-consequencialista de no tornar o Congresso Nacional refm
da agenda imposta pelas medidas provisrias do Executivo, Temer ar-
gumentava que devem ser suspensas apenas as deliberaes sobre leis
ordinrias que dizem respeito a temas passveis de regulamentao por
medida provisria. Sete anos depois, o Supremo mantm a liminar com
a qual todas as demais deliberaes virou algumas deliberaes,
modificando-se o equilbrio entre poderes da Repblica.
Outra deciso contrria letra constitucional a ADPF 132 (unio
homoafetiva). O art. 226 3 da Constituio reconhece a unio est-
vel como relao entre o homem e a mulher. Foi opo consciente
dos constituintes que adotaram emenda de um bispo evanglico, com
o objetivo de excluir as unies homossexuais, como lembrou o min.
Lewandowski no julgamento. O Supremo foi unnime em admitir a
unio estvel de pessoas do mesmo sexo e afirmou, na ementa, sua
competncia para manter, interpretativamente, o Texto Magno na
posse do seu fundamental atributo da coerncia, o que passa pela eli-
minao de preconceito quanto orientao sexual das pessoas. Dito
de maneira mais direta, o Supremo teria a competncia de mudar a
letra da Constituio que lhe parece preconceituosa.
64
So apenas dois entre os muitos casos nos quais o Supremo ignorou o

sentido evidente do texto. comum alegar mutaes e evolues
para mudar o contedo normativo da Constituio. Mesmo quando os
ministros invocam regras e cnones de interpretao, o fazem con-
forme consideraes de convenincia,36 sem justificar as suas decises
e ignorando o imperativo da previsibilidade.
No mundo ideal da segurana jurdica, o Supremo deveria manter
coerncia em relao aos mtodos de interpretao e determinar o
valor da letra da Constituio. Enquanto no se tomam iniciativas
institucionais para tentar estabilizar as interpretaes, a crtica que certa
deciso no respeitou as formulaes da Carta Magna serve apenas para
expressar discordncias com o resultado. No interessa como se decide,
mas o que foi decidido. Acertando ou errando, o Supremo e seus crticos
apropriam-se de maneira seletiva e imprevisvel da letra da Constituio.
36 LEAL, Fernando. Os embargos do impeachment e os critrios de inter-

pretao. JOTA. [05 fev. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/ajkbLb>.
65
14
Renan, Marco Aurlio e o
tortuoso Supremo

06 | 12 | 2016
O ministro diz, na deciso, que a presena de um senador-ru

na Presidncia gera insegurana jurdica. De fato: mas
insegurana gerada tambm pelo prprio tribunal.
OSupremo criou insegurana para vender certeza.
A crise profunda, disse o ministro Marco Aurlio em entrevista ao

JOTA37 sobre sua deciso de suspender Renan Calheiros da Presidn-
cia do Senado. Precisamos de correo de rumos, e a suspenso do
senador-ru ajudaria nesse processo. A correo de rumos de que
fala Marco Aurlio unilateral: o rumo errado do Congresso ou do
governo, ou do Pas, ou da sociedade. O Supremo seria um bem-vindo
agente externo ao problema: nada alm de uma correo, que age de
fora sobre o errado rumo.
Essas imagens escondem a responsabilidade do prprio Supremo. Otri-
bunal tambm parte do problema que ele mesmo agora se apresenta
para resolver. A deciso de Marco Aurlio no caso de Renan Calheiros
apenas mais um de vrios sintomas de problemas profundos no fun-
cionamento da instituio.
O fato novo a justificar a liminar, diz o ministro em sua deciso, que
Renan acabou de se tornar ru. Notem, porm, este fato antigo: tornar
Renan ru e absolv-lo ou conden-lo, algo que o Supremo poderia ter
feito em qualquer momento do ltimos trs anos e meio. Foi o Supremo
que tornou novo algo to antigo.
37 FALCO, Mrcio. Precisamos de correes de rumo, diz Marco Aurlio.

JOTA. [05 dez. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/JEYbsT>. Acesso em:
02 fev. 2017.
66
Notem, ainda, que foi o Supremo que decidiu encontrar um novo

impedimento38 objetivo para a posio de presidente do Senado, e foi
tambm o Supremo que, ao tornar Renan ru, decidiu no discutir
imediatamente,39 e coletivamente, se o recebimento da denncia deveria
determinar o seu afastamento imediato.
O inqurito neste caso teve origem em episdio revelado em 2007.
Em 2013, a PGR ofereceu a denncia. O relator original, ministro
Lewandowski, assumiu a Presidncia do tribunal e deixou a relatoria.
Ao ingressar na corte em 2015, o ministro Fachin herdou o caso e s o
liberou para pauta em fevereiro de 2016. Lewandowski deixou a Presi-
dncia da Corte em setembro sem ter includo o caso em pauta, e sua
sucessora, ministra Carmen Lcia, levou mais trs meses para paut-lo.
Em todo esse perodo, a cada semana, tudo era possvel: a denncia ser
recebida ou no, o relator liberar para pauta ou no, o presidente pau-
tar ou no. No havia prazos relevantes a serem aplicados, e qualquer
expectativa ou previso era mais desejo do que descrio da realidade.
Nada de novo para quem acompanha o Supremo.
Enquanto isso, em agosto de 2015, a PGR ofereceu denncia contra
Eduardo Cunha. O caso foi pautado e em maro de 2016 o Supremo a
recebeu. Mas os ministros no decidiram imediatamente sobre a suspen-
so de Cunha do cargo, apesar do pedido da PGR nesse sentido. Com
essa demora, trs meses depois, a Rede props uma ADPF para obter,
por outros meios, o afastamento cautelar que a PGR no tinha conse-
guido na ao penal. Pediu aos ministros que lessem na Constituio
uma vedao de que rus sejam presidentes do Congresso. O ministro
Teori Zavascki, relator da denncia contra Cunha, reagiu; suspendeu
Cunha e levou o caso imediatamente ao plenrio.
Com a suspenso de Cunha, a ao da Rede sobre a linha sucessria
do presidente ficou em um limbo. Quando seria pautada novamente?
Impossvel prever. Mas permanecia como uma arma carregada nas mos
dos ministros. Voltou a ser brandida h algumas semanas. Formou-se
maioria de seis ministros concordando com o argumento da Rede. Nem
por isso, porm, essa posio prevaleceu: o ministro Toffoli pediu vista,
38 ARGUELHES, Diego W. Linha sucessria: os perigos da ao da Rede no
Supremo. JOTA. [03 nov. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/AmzWng>.
39 PEREIRA, Thomaz. Ministros j poderiam ter afastado Renan Calheiros?
JOTA. [02 dez. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/7Gm5K8>. Acesso
em: 02 fev. 2017.
67
criando um novo ciclo de insegurana e imprevisvel dilao temporal.

Quando devolveria? Seria antes de Renan terminar seu mandato? Alis:
entre os dois processos, a ADPF e a denncia penal, Renan terminaria
seu mandato?
no fim deste tortuoso processo que a deciso de Marco Aurlio se
insere. A confusa, fragmentada, imprevisvel e pouco transparente estru-
tura interna do tribunal torna impossvel culpar apenas este ou aquele
ministro. Mas a responsabilidade geral da instituio inequvoca. Em
parte, foi o prprio Supremo, com suas opacas omisses e selees, bem
como a Procuradoria-Geral da Repblica, que fizeram com que um fato
pblico de 2007 se tornasse um fato judicial novo s na quinta passada.
A tendncia hoje parece ser de aplaudir os juzes e criticar polticos,
especialmente quando aqueles agem para disciplinar estes. Contudo,
ao menos em parte, a situao que vivemos foi tambm criada pelo
Supremo. O ministro diz, na deciso, que a presena de um senador-ru
na Presidncia gera insegurana jurdica. De fato: mas insegurana
gerada tambm pelo prprio tribunal. Se os ministros enfrentassem o
julgamento de autoridades pblicas de maneira menos tortuosa, ade-
ciso de ontem e com ela a prpria ADPF da Rede sobre a linha
sucessria no teria existido.
Com a deciso de ontem, seja qual for o seu destino no plenrio, criou-
se uma srie de impasses institucionais na votao da PEC do Teto,
na sucesso no Senado, e para o prprio governo Temer. Impasses que
geraro mais conflitos. Conflitos que geraro mais incertezas que,
cedo ou tarde, o Supremo se apresentar para gerir, como observa
Joaquim Falco.40
O Supremo criou insegurana para vender certeza.
40 PLATAFORMA DEMOCRTICA. Journal of Democracy em Portugus.

vol. 5, n. 2, out./2016. Disponvel em: <https://goo.gl/7nhG5r>. Acesso
em: 02 fev. 2017.
68
15
O futuro do Supremo
depois de Renan
Ivar A. Hartmann
08 | 12 | 2016
Uma maioria de ministros conscientes conseguiu conter a derrocada

da corte buscada por uma minoria que no quer conhecer limites.
O Supremo enfrentou trs fatos inditos: uma liminar individual afastando o

chefe do Senado, um ministro pedindo abertamente o impeachment de seu
colega e a deciso explcita e oficial do Senado de descumprir uma deciso
do tribunal. No pouco para 2 dias, mesmo em um ano como 2016.
A novidade, bem como o impacto poltico e institucional desses fatos
concedem ao Supremo uma oportunidade rara de aprimoramento.
Osministros podem us-la para reformar prticas disseminadas e rei-
teradas na corte ou podem aprofundar problemas graves, que esto
inviabilizando o funcionamento do Supremo. Seja como for, a resposta
a um momento de grandes desafios como esse sempre ser decisiva,
para bem ou para mal.
A deciso do plenrio sobre a liminar do ministro Marco Aurlio foi um
primeiro passo cuja leitura isolada no permite descobrir qual caminho
os ministros escolheram nessa encruzilhada. Existem duas possveis
leituras sobre o que o Supremo fez.
Uma leitura otimista. O tribunal reconheceu um excesso prejudicial
para o relacionamento harmonioso com o Legislativo e corrigiu o rumo.
Cassou a parte mais problemtica do afastamento imediato, mantendo
a outra parte para no conflitar com o entendimento j majoritrio de
que Renan no poderia assumir a Presidncia da Repblica. O Supremo
calibrou os limites de sua atuao e preservou a autonomia do Senado.
Mais ainda: os ministros manifestaram repdio s declaraes do ministro
Gilmar Mendes e sinalizaram que adiantar publicamente o mrito de
processos pendentes no aceitvel.
69
A outra leitura pessimista. Os ministros no recuaram a posio da

liminar sinalizar respeito separao de poderes, mas sim porque cede-
ram presso de um senador muito poderoso. O Supremo no apontou
para um novo caminho de proteo da autonomia do Congresso, apenas
usou a sada de ocasio que foi possvel costurar. Afundou sua autoridade
ao permitir que Renan descumpra uma deciso vlida. Pior: confirmou
que a pior represlia para o impensvel praticado por Mendes a con-
temporizao disfarada de puxo de orelha.
A atitude dos ministros e o caminho que o Supremo percorrer a partir
daqui definir qual a interpretao correta para o julgamento dessa quarta.
Se as liminares individuais continuarem sendo a regra em casos essenciais
e a posterior anlise pelo colegiado sempre tardar ou mesmo nunca
vier, estava certa a leitura pessimista. Nada mudou, quarta foi uma
exceo. Tambm essa a concluso se o tribunal continuar interpre-
tando a clusula de separao de poderes como uma prerrogativa para
ele, Supremo, dizer o que o Legislativo e o Executivo podem fazer e
provocando ele mesmo novamente o descumprimento de suas decises.
Se Gilmar Mendes continuar adiantando para a imprensa seu posicio-
namento em processos pendentes, restar evidente que a reprimenda
de seus colegas foi ignorada.
Por outro lado, se o Supremo comear a decidir mais como uma institui-
o; se liminares relevantes passarem a ser rapidamente analisadas pelas
turmas ou pelo plenrio; se, a partir de agora, em tempos de Lava Jato,
nenhum relator admitir que uma denncia de parlamentar mofe durante
quase quatro anos antes de ser avaliada; ento a leitura otimista estava
correta. O Supremo no reformou a deciso de Marco Aurlio apenas
para prestigiar o interesse pessoal de Renan. Tambm ser confirmado
o otimismo se os ministros passarem a pensar com mais cuidado (ainda
que ainda exagerando aqui e ali) sobre os limites de sua competncia
perante a autonomia do Congresso evitando decises marcadas pela
megalomania institucional, como a da clusula de barreira dos partidos
polticos. E isso especialmente no momento em que o Congresso comea
a realizar reformas to profundas e importantes para o pas.
Acima de tudo, se Mendes e o prprio Marco Aurlio conseguirem
resistir aos holofotes, respeitando a lei e deixando de anunciar previa-
mente sua opinio sobre essas reformas e outros casos, ento o Supremo
comeou na quarta a trilhar o caminho certo. Uma maioria de ministros
conscientes conseguiu conter a derrocada da corte buscada por uma
minoria que no quer conhecer limites.
70
16
Figuraes dos ministros:
o nocaute e o baile
Pedro Fortes
12 | 12 | 2016
Se quiserem preservar suas biografias, os ministros devem evitar

performances solo em casos que podem ser questionados como defesas
de prerrogativas institucionais pelos demais poderes da Repblica.
Exerccio de autoridade poder, no msica. Autoridades tm que

emitir ordens que sero cumpridas ou, na hiptese de descumprimento,
impostas. Como agiu o ministro Teori Zavascki no caso da priso do
senador Delcdio do Amaral? Decretou a priso e convocou os demais
ministros que confirmaram a deciso por unanimidade. O senador foi
imediatamente preso e a priso foi confirmada pelo senado.
No afastamento de Eduardo Cunha, Teori tambm submeteu a liminar
ao colegiado, que confirmou a deciso sem possibilidade de reverso
ou margem para questionamentos. Ambas as liminares foram inditas
na histria do Supremo e, ainda assim, irresistveis por conta dos funda-
mentos e da legitimidade obtida pela expressiva votao no colegiado.
J o ministro Marco Aurlio age sozinho. Ordenou que a Cmara dos
Deputados abrisse o impeachment contra o ento vice-presidente Michel
Temer. A mesa diretora da Cmara j poderia ter questionado a deciso,
exigindo o julgamento pelo plenrio do Supremo. Cunha preferiu abrir
o impeachment, mas no instalar a comisso. A liminar foi formalmente
cumprida, mas sem efeito prtico.
No caso de Renan, Marco Aurlio atropelou as vistas de Toffoli, a pauta
de Crmen Lcia, bem como o prprio colegiado. O (des)afastamento
do presidente do senado levou jornalistas a dizer que Renan desafiou o
Supremo pelo fato de que uma deciso judicial no foi imediatamente
cumprida. Comentaristas sugeriram que foi um caso de patronato pol-
tico, em que ministros se renderam ao poder de um coronel da poltica.
71
Contudo, o Supremo no se curvou a Renan. No houve embate pessoal

entre a corte e um poltico. Renan organizou um embate institucional
entre a direo do parlamento e um ministro. O senado exigiu que a
liminar fosse revista imediatamente pelo colegiado, j que Marco Aurlio
no teve a cautela adotada por Teori.
Tampouco houve violao da separao dos poderes, porque o senado
exigiu mais Supremo e no menos. Ao decidir, o plenrio deu razo ao
senado e no ao seu ministro. Apesar da moralidade duvidosa, Renan
precisava se esquivar da liminar para poder, ainda na cadeira de presi-
dente, defender prerrogativa da casa. Tivesse se afastado, haveria um
fato consumado que o impediria de representar o senado em defesa da
democracia interna do parlamento.
Alm disso, a teoria do departamentalismo ensina que o Supremo no
possui monoplio como intrprete constitucional; apenas a ltima
palavra. Presidncia e parlamento tambm podem interpretar a cons-
tituio. No viramos uma repblica das bananas. Nos Estados Unidos,
Abraham Lincoln e Franklin Roosevelt j estiveram envolvidos em
imbrglios institucionais similares com a Suprema Corte na abolio
da escravatura e na recesso econmica. No Brasil, o Supremo teve a
palavra final. Preservou o papel de guardio da constituio. Sua auto-
ridade jurisdicional no foi usurpada pelo senado.
H, logo, exagero. Acostumada ao hiperpresidencialismo, a sociedade
ainda no tinha vivido embates entre judicirio e legislativo. Contudo,
tais dinmicas revelam amadurecimento e plasticidade institucional. At
recentemente, a harmonia entre poderes decorria da paz artificial cau-
sada pela atrofia dos demais poderes diante da hipertrofia do executivo.
Se as ideias de Montesquieu explicam parte do problema, a teoria das
figuraes de Norbert Elias complementa a anlise. O pensador alemo
explica que o poder exercido de maneira dinmica atravs de relacio-
namentos institucionais e performances interpretadas em seu conjunto.
Ao intimar Renan sem o respaldo do colegiado, Marco Aurlio deu a
ele a chance de articular outros movimentos.
Um passo foi escolher o parlamento como o local para ser citado. Outro
passo foi preparar uma resposta no de sua pessoa, mas da mesa do Se-
nado. Um novo passo foi informar a necessidade de deciso colegiada
do Tribunal para que o afastamento fosse legtimo. Outros passos foram
sua entrevista coletiva, a perplexidade de seu substituto e a paralisao
da agenda do Senado espera da deciso final.
72
As figuraes permitem avaliar as performances dos atores a partir de

metforas comportamentais. Ao prender Delcdio e afastar Cunha, Teori
teve a performance de lutador determinado ao nocaute. Suas liminares
foram robustas e respaldadas pela unanimidade de seus pares.
Ao contrrio, Marco Aurlio decidiu com a leveza de quem convida
para danar. Permitiu nos dois casos que Cunha e Renan escolhessem
a msica, conduzissem a dana e dessem passos na direo de sua
preferncia, esvaziando liminares do ministro. No por acaso, Temer
no sofreu o impeachment na Cmara dos deputados e Renan no foi
afastado da Presidncia do senado. Nos dois episdios houve um baile.
E qual a configurao do Supremo aps este julgamento? Ora, os pro-
fetas do apocalipse institucional se esquecem que este no foi o ltimo
ato. A vida institucional seguir sua dinmica. Se no foi apeado da
Presidncia do senado, Renan foi proibido de assumir a Presidncia da
Repblica. O Supremo no deu salvo-conduto a Renan, que ainda tem
que se defender em 12 inquritos.
Apesar da desiluso da opinio pblica, cedo para fazer coro com os
apocalpticos. Veremos se o futuro da Lava-Jato reservar ao Supremo
mais nocautes ou mais bailes. A grande lio deste caso que se quiserem
preservar suas biografias, os ministros devem evitar performances solo
em casos que podem ser questionados como defesas de prerrogativas
institucionais pelos demais poderes da Repblica.
73
17
Afinal, ministro do Supremo
magistrado?

15 | 03 | 2016
Se ministros mandam a juzes mensagens e exemplos de

extrema liberdade fora dos autos, perdemos uma grande
ferramenta de aprimoramento do judicirio.
A deciso do juiz Srgio Moro autorizando a conduo coercitiva do

ex-presidente Lula preocupante. Trata-se de um ato de fora, in-
justificvel, que discrepa a no mais poder da ordem jurdica. No
me consta que o ex-presidente da Repblica () tenha se recusado a
comparecer, nem que o mandado de conduo coercitiva tenha sido
antecedido por um mandado de intimao para comparecer espontane-
amente perante a autoridade. Eu s concebo conduo coercitiva se
houver recusa do intimado para comparecer. o figurino legal. Basta
ler o que est no cdigo de processo.
Essas crticas conduo coercitiva de Lula no so minhas. So pa-
lavras do ministro Marco Aurlio, do Supremo Tribunal Federal, em
entrevistas no rdio e para jornais impressos.41
A desenvoltura com que o ministro discute, na imprensa, casos que ter
que julgar no futuro prximo no novidade.
Comentando os ltimos desdobramentos da crise poltica, o ministro se
declarou perplexo com as revelaes sobre articulaes do ministro da
Educao,42 Aloizio Mercadante, em torno do senador Delcdio do Ama-
ral. Para Marco Aurlio, Mercadante deveria renunciar. Tambm hoje,
o ministro afirmou que no v uma eventual confirmao de Lula como
ministro do governo Dilma como uma fuga ao juiz Srgio Moro.43
41 SOUZA, Andr de. Ministro do STF critica autorizao para conduo

coercitiva de Lula. O Globo. [04 mar. 2016] Disponvel em: <https://goo.
gl/ZLS02W>. Acesso em: 02 fev. 2017.
42 PERON, Isadora. Ministro do STF diz estar perplexo com atitude de
Mercadante. Estado. [15 mar. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/
uq8Ca5>. Acesso em: 02 fev. 2017.
43 Idem.
74
So fatos da ordem do dia que muito possivelmente levaro, direta ou

indiretamente, a decises do Supremo Tribunal Federal.
No parece haver aqui maiores preocupaes com o artigo 36, III,
daLei Orgnica da Magistratura Nacional (Loman). Aos magistrados
proibido dar opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de
outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas, de
rgos judiciais, exceto nos autos, no magistrio ou em obras tcnicas.
Querendo ou no, ao falarem na imprensa, e para alm do contedo
especfico de suas falas, os ministros mandam mensagens aos magistrados
em todo o Brasil. Quais so essas mensagens?
Em um primeiro nvel, essas declaraes podem ser lidas como uma
afirmao da incontrolabilidade do Supremo, em contraste com o resto
da magistratura.
Aps a criao do Conselho Nacional de Justia, em 2005, Marco Aurlio
e outros ministros tm indicado aqui e ali em seus votos e declaraes
que o CNJ no tem competncia para agir sobre o Supremo. Uma in-
terpretao sem base expressa no texto constitucional, mas que parece
refletir o pensamento dominante hoje.
Pensamento visvel mais em aes do que em palavras. Por exemplo, no
contraste entre os comportamentos na sabatina perante o Senado e aps
a confirmao no cargo de ministro do Supremo. No h ministro que,
em sua sabatina, no tenha precisado enfrentar perguntas dos senadores
que o forariam a falar sobre sua posio em casos futuros no tribunal.
Aresposta tpica quase ritual todos conhecem: em algum momento,
o sabatinado se recusa a discutir questes que pode vir a ter que decidir
se confirmado no cargo. Contudo, uma vez obtida a estabilidade, h
ministros que passam a se manifestar na imprensa sobre qualquer tema,44
de qualquer jeito,45 em qualquer contexto.46
44 PAINEL. Marco Aurlio Mello, do STF, defende renncia de Dilma, Temer

e Cunha. Folha de S. Paulo. [16 out. 2015] Disponvel em: <https://goo.
gl/tYaTbX>. Acesso em: 02 fev. 2017.
45 JOVEM PAN. Ministro do STF Gilmar Mendes fala em cooptao e bo-
livarizao da Corte. Jovem Pan. [18 dez. 2015] Disponvel em: <https://
goo.gl/dFa9tc>. Acesso em: 02 fev. 2017.
46 PAINEL. Marco Aurlio Mello, do STF, defende renncia de Dilma, Temer
e Cunha. Folha de S. Paulo. [16 out. 2015] Disponvel em: <https://goo.
gl/tYaTbX>. Acesso em: 02 fev. 2017.
75
Ou seja: se voc quer falar livremente imprensa, preciso virar mi-

nistro do Supremo.
H, porm, uma segunda leitura possvel. Mais ampla e problemtica
para a governana do judicirio. Em vez da excepcionalidade do Supre-
mo, ela enfatiza o que ministros e juzes tm em comum. Afinal, no
so todos magistrados? Mesmo que os ministros do Supremo acreditem
que a LOMAN no se aplica a eles, seus colegas de togas no resto do
pas podem ouvir uma mensagem distinta a de que a independncia
judicial se confunde com falta de controle e de limites para sua conduta
fora dos autos.
Esse risco no terico. Ainda precisamos consolidar entendimentos
sobre os padres ticos e profissionais da magistratura. O Juiz Moro
foi criticado por se manifestar fora do autos;47 a Associao Juzes para
a Democracia (AJD), por sua vez, foi criticada por ter se manifestado
em repdio a uma deciso do prprio Juiz Moro. A LOMAN antiga e
precisa de reforma, mas o nico parmetro que temos para equacionar
esses conflitos. Enquanto no elabora a nova LOMAN, o Supremo
precisa defender a atual.
A tarefa, portanto, no s do CNJ. Com sua conduta pblica, os minis-
tros do Supremo sobretudo os seus integrantes mais experimentados,
como Marco Aurlio exercem um tipo de soft power paralelo ao poder
disciplinar do CNJ. As duas instituies podem agir juntas, ou podem
se colocar em tenso.
Em suas mais de duas dcadas como ministro do Supremo, Marco
Aurlio tem dado contribuies importantes para o desenvolvimento
da jurisprudncia do tribunal. Como vice-decano, repositrio vivo da
memria da instituio. Sua conduta e seu exemplo contam, e muito. Se
ministros mandam a juzes mensagens e exemplos de extrema liberdade
fora dos autos, perdemos uma grande ferramenta de aprimoramento
do judicirio. O CNJ investiga e pune, mas s o Supremo poderia
realmente liderar.
47 NOBLAT, Ricardo. Fale nos autos, Moro! O Globo. [14 mar. 2016] Dis-
ponvel em: <https://goo.gl/g1ncYp>. Acesso em: 02 fev. 2017.
76
18
Lula ministro e o silncio
do Supremo
Thomaz Pereira
22 | 12 | 2016
Entender o funcionamento do Supremo exige mais do que compreender

suas decises. importante tambm compreender seus silncios.
O Supremo encerrou 2016 sem responder algo fundamental: Lula podia

ser ministro? Aparentemente, o tribunal nunca responder essa pergunta.
A nomeao do ex-presidente Lula foi, para alguns, a ltima cartada
poltica para salvar o governo Dilma. Para outros, uma manobra para
evitar que as denncias contra ele fossem julgadas pelo juiz Srgio Moro.
Os livros de histria talvez registrem a decisiva suspenso de sua nome-
ao por uma liminar do ministro Gilmar Mendes. Os livros de direito
constitucional, porm, nunca podero dizer se a liminar representava
ou no o entendimento do Supremo.
Com o recebimento da denncia e o posterior impeachment da presi-
dente Dilma Rousseff, o ato que nomeava Lula ministro-chefe da Casa
Civil deixou de existir, e Gilmar Mendes declarou a perda de objeto
dos Mandados de Segurana (34.07048 e 34.07149) que questionavam
sua nomeao. Existiam tambm duas ADPFs (39050 e 39151), de rela-
48 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 34070 Mandando de Segurana

(Eletrnico). Disponvel em: <https://goo.gl/jK2tiz>. Acesso em: 02 fev. 2017.
49 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 34071 Mandando de Segu-
rana (Eletrnico). Disponvel em: <https://goo.gl/ntXgGQ>. Acesso em:
02 fev. 2017.
50 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 390 ARGIO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (Eletrnico).
Disponvel em: <https://goo.gl/4vyYZM>. Acesso em: 02 fev. 2017.
51 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 391 ARGIO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (Eletrnico).
Disponvel em: <https://goo.gl/Qd1HIF>. Acesso em: 02 fev. 2017.
77
toria do ministro Teori Zavascki, ambas indeferidas liminarmente sob o

argumento de, em vista da subsidiariedade, no ser esta a via adequada.
A ao que questionava o ato especfico perdeu o objeto, a ao que
discutia a tese em abstrato foi indeferida por ser subsidiria s aes que
perderam o objeto e, com isso, a deciso que impediu a posse de Lula
desapareceu do mundo jurdico sem nunca ser discutida pelo plenrio
do Supremo. Existiu apenas pelo tempo suficiente para gerar seus efeitos,
no direito e na poltica, subsistindo agora apenas na histria.
O que tornou possvel o silncio do plenrio sobre deciso individual
to importante?
O Supremo no inerte,52 julga aquilo que quer, quando quer, na via
processual que der. No caso, esse clculo deliberado do timing se ex-
pressou tanto pela ao individual de Mendes, quanto pelo tratamento
que os processos envolvidos receberam pelo plenrio. Foi da interao
de ambos que se produziu o problemtico silncio institucional.
O roteiro j bem conhecido. Mandados de Segurana e ADPFs so
propostas simultaneamente a cada nova crise poltica, so distribudas
para ministros diferentes, e liminares so concedidas e aes so inde-
feridas conforme a subjetividade dos relatores.53
No caso de Lula, como o ato que o nomeou no existe mais, no subsiste
a via do mandado de segurana e, como essa existia antes, no cabia
ADPF. No caso do afastamento de Eduardo Cunha da Presidncia da
Cmara, pedida em uma cautelar em uma ao penal e em uma ADPF,
apesar de concedida a cautelar (e apesar da cassao do mandato de
Cunha) subsiste a ADPF para decidir a questo em tese (mesmo que,
em concreto, diga respeito agora a situao de Renan Calheiros, que
no foi sequer discutida no mbito da ao penal contra ele).
A liminar de Gilmar Mendes, suspendendo a posse de Lula,54 prima-ir-
m das controversas decises monocrticas do ministro Marco Aurlio,
52 ARGUELHES, Diego W.; PEREIRA, Thomaz. Supremo no inerte: PEC

do parlamentarismo, 2 mitos sobre STF. JOTA. [15 mar. 2016] Disponvel
em: <https://goo.gl/08i3oK>. Acesso em: 02 fev. 2017.
fev. 2017.
54 ARGUELHES, Diego W.; HARTMANN, Ivar A. Mendes e Lula: uma
liminar contra o Plenrio do Supremo. JOTA. [21 mar. 2016] Disponvel
em: <https://goo.gl/07gPgF>. Acesso em: 02 fev. 2017.
78
suspendendo Renan Calheiros da Presidncia do Senado,55 e do ministro

Luiz Fux, devolvendo Cmara o pacote de medidas anticorrupo.56
No caso de Mendes, o Supremo deixou a ao perder o objeto sem
se pronunciar sobre o caso; no caso de Marco Aurlio, o Supremo se
pronunciou imediatamente para cassar a sua liminar; no caso de Fux,
ningum sabe quando (ou, se) o plenrio se manifestar sobre o caso.
Em todos os casos, o problema comum:57 um ministro dando uma ordem
de grande impacto poltico, sem apoio na jurisprudncia do tribunal
ou em votos dos demais ministros, diante de um tribunal que se mostra
incapaz, ou sem vontade, de se pronunciar coletivamente sobre o tema.
No caso da nomeao de Lula, verdade que Mendes pode ser criticado
por ter concedido a ordem, mas a ausncia de uma posio coletiva do
tribunal naquele momento e, provavelmente, para sempre no
apenas sua responsabilidade.
Mendes chegou a submeter a liminar apreciao do plenrio. verdade
que isso ocorreu apenas alguns dias depois da Cmara votar a abertura do
impeachment. Mas, diante disso, foi o Supremo que optou pelo silncio.
A liminar foi pautada, mas os ministros decidiram que seria melhor jul-
g-la conjuntamente com as ADPFs sobre o mesmo tema.58 As mesmas
ADPFs que posteriormente foram indeferidas liminarmente por falta de
adequao, enquanto o impeachment se tornava um fato consumado e
o Mandado de Segurana contra a nomeao de Lula perdia o objeto.
Entender o funcionamento do Supremo exige mais do que compreen-
der suas decises. importante tambm compreender seus silncios.
Mendes falou mais alto ao suspender a nomeao, mas o silncio do
tribunal que se seguiu ensurdecedor.
55 ARGUELHES, Diego W.; RENAN, Marco Aurlio e o tortuoso Supremo.

JOTA. [06 dez. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/jcgKYI>. Acesso em:
02 fev. 2017.
56 ALVES, Raquel; FALCO, Mrcio, SCOCUGLIA, Livia. Fux manda
voltar estaca zero pacote anticorrupo. JOTA. [14 dez. 2016] Disponvel
em: <https://goo.gl/oZA7ev>. Acesso em: 02 fev. 2017.
57 ARGUELHES, Diego W.; RIBEIRO, Leandro Molhano. O Supremo
Individual: mecanismos de atuao direta dos ministros sobre o processo
poltico. Direito, Estado e Sociedade. n. 46, jan./jun. 2015. Disponvel em:
<https://goo.gl/Do8qiV>. Acesso em: 02 fev. 2017.
58 SCOCUGLIA, Livia. STF adia deciso sobre posse de Lula na Casa Civil.
JOTA. [20 abr. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/7PNGxL>. Acesso
em: 02 fev. 2017.
79
19
Supremo: um tribunal
aparentemente eficiente?

29 | 12 | 2016
a falta de transparncia administrativa a servio

da aparncia de eficincia jurisdicional.
Na ltima semana de trabalho antes do recesso forense, a presidente do

STF, Min. Crmen Lcia, divulgou o balano de atividades do Tribu-
nal.59 De acordo com a ministra, o Supremo realizou mais de 13 mil
julgamentos de forma colegiada, e os ministros individuais proferiram
por volta de 94 mil julgamentos. Para um rgo composto por apenas
11 ministros, os nmeros impressionam. A mdia de casos julgados
de quase 10 mil por ministro. As estatsticas oficiais revelam, portanto,
a imagem de um tribunal eficiente.
Uma anlise mais precisa, porm, deve incluir outros dados. O projeto
SUPRA, aqui no JOTA, acompanhou todas as sesses presididas pela
min. Crmen Lcia, e levantou dados interessantes e inditos.
Nas 28 sesses do plenrio que presidiu, a min. Crmen Lcia selecio-
nou 205 casos para incluso na pauta60, dentre os diversos processos j
prontos para julgamento. Contudo, apenas 108 processos (52,7%) foram
efetivamente submetidos a julgamento ainda que no definitivamente
59 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ministra Crmen Lcia faz balano

de atividades do STF e encerra Ano Judicirio 2016. Disponvel em: <https://
goo.gl/AibQ4d>. Acesso em: 02 fev. 2017.
60 As estatsticas desconsideraram 13 processos, tidos como julgados na sesso
realizada no dia 19/12, tendo em vista que os mesmos no constaram da
pauta divulgada pelo Tribunal antes da sesso. Os 13 mandados de segu-
rana foram tidos como julgados em virtude da deciso proferida na Petio
4656/PB, esta sim divulgada na pauta e contabilizada nas estatsticas.
ESTEVES, Luiz Fernando Gomes. Supremo: um tribunal aparentemente
eficiente? JOTA. [29 dez. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/kvrF4m>.
80
julgados , ou seja, uma mdia de 3,8 casos analisados por sesso. Isso
significa que o pleno da Corte deliberou sobre cerca de metade dos
casos que pretendia discutir, o que pouco.
O que aconteceu com os 97 casos que sequer foram apreciados? No
se sabe. O Supremo tem a prtica de excluir de seu site os registros dos
casos que foram includos na pauta e no foram apreciados.
a falta de transparncia administrativa a servio da aparncia de efi-
cincia jurisdicional.
legtimo o aborto realizado por mulheres que foram acometidas por
Zika? A terceirizao do trabalho ofende a Constituio? Para exercer
a profisso, o msico precisa se registrar em um rgo pblico? Esses
so exemplos de questes que, no semestre passado, foram submetidas
ao Supremo, foram includas na pauta, os respectivos advogados foram
notificados, mas foram excludas dos registros do site do Tribunal aps
os ministros, por motivos nem sempre evidentes, deixarem-nas de lado
durante a sesso.
Alm de no ser possvel saber se e quando esses casos retornaro para a
pauta do STF, a falta de transparncia da administrao do Tribunal faz
com que parte do passado de tais casos no Supremo tenha sido apagada.
Fica-se com a impresso de que o rgo de cpula do Judicirio nunca
pde se manifestar sobre tais temas.
To grave quanto a falta de transparncia sobre o que no foi decidido,
a aparncia de eficincia sobre o que foi julgado. Em uma anlise
ainda mais detida, observa-se que, na gesto de Crmen Lcia, dos 205
processos pautados, apenas 59 receberam uma soluo definitiva do
plenrio, o que representa apenas 28,8% do total. O Supremo soluciona
pouco mais do que um quarto dos casos que se prope a decidir, aps
inclu-los na pauta de julgamentos do plenrio.
Processos gerenciais e estatsticos precisam mudar.
Ao assumir a Presidncia, em setembro, a min. Crmen Lcia anunciou
que buscaria imprimir maior eficincia aos julgamentos do Tribunal.
A inteno nobre. O que se espera de um rgo judicial que julgue
os casos que lhes so submetidos.
Julgar definitivamente apenas 28,8% do total de casos que imagina
poder julgar no parece o suficiente para atingir o objetivo declarado
na Presidncia da min Crmen Lcia, e nem para cumprir a misso
de prestar jurisdio.
O plenrio do Supremo, que j decide pouco, decide muito pouco do
que pretende decidir.
81
A CRISE ECONMICA
20
Depsitos judiciais a fundo perdido
Ivar A. Hartmann
29 | 01 | 2016
O uso dos depsitos restrio desproporcional do direito

de propriedade. Alguns dizem que o dono do dinheiro age
voluntariamente ao emprestar para o Estado, pois no
obrigado a fazer o depsito judicial. Trata-se de uma falcia.
Assim como em outras pocas difceis, o dinheiro dos brasileiros hoje

presa do governo. H diferentes tipos de abuso praticado com dinheiro
que colocado temporariamente sob a guarda do Executivo. O Supremo
vai decidir sobre o mais grave deles. Na linguagem tcnica: repasse de
depsitos judiciais. Na prtica: confisco.
H um abuso que afeta a maior parte dos brasileiros. aquele praticado
com o Fundo de Garantia por Tempo de Servio. O FGTS funciona
como uma rede de proteo financeira para o trabalhador. obrigat-
rio entregar uma parte do salrio ao Executivo mensalmente, mas isso
est diretamente relacionado a um interesse do trabalhador individual.
O maior problema que a baixa taxa de correo transforma o Executivo
federal em tomador compulsrio de emprstimo a juros abaixo daqueles
praticados pelo mercado. O governo inclusive se move para evitar que
o Congresso corrija isso.61
O segundo maior problema que, no satisfeito, o Executivo comeou
a incluir dinheiro do FGTS nas pedaladas.62 Gastou alm da conta e
61 CALGARO, Fernanda. Cmara aprova projeto que muda correo do

FGTS. G1. [18 ago. 2015] Disponvel em: <https://goo.gl/iS3ZuW>. Acesso
em: 02 fev. 2017.
62 MARTELLO, Alexandro. Tesouro Nacional diz que quitou todas as peda-
ladas fiscais neste ano. G1. [30 dez. 2015] Disponvel em: <https://goo.gl/
mE2ZRv>. Acesso em: 02 fev. 2017.
84
usou o dinheiro do trabalhador para cobrir o rombo. Tentou corrigir,63

em medida provisria no apagar das luzes de 2015, mas acabou come-
tendo nova ilegalidade fiscal.64
Depois h o abuso praticado pela Unio com as economias dos fundos de
penso dos funcionrios de estatais. O dinheiro no do Executivo, mas
confiado a pessoas em cargos nomeados por ele. A Lava Jato aparenta ter
vitimado tambm o fundo de penso da Petrobrs.65 Ouseja, o Executivo
no tomou o cuidado que deveria com o dinheiro e agora espera que
os funcionrios paguem metade da conta de cerca de R$20bilhes.66
Odinheiro dos funcionrios da Caixa Econmica Federal e dos Correios
tambm foi mal guardado e agora existem buracos de R$ 5,5 bilhes67
e R$ 5 bilhes,68 respectivamente. Nesses casos, porm, h ao menos
uma escolha do funcionrio de trabalhar em uma estatal e participar
do seu fundo de penso. H interesse, portanto, emar ao Executivo a
guarda do dinheiro.
O abuso mais grave o desvio dos depsitos judiciais. Afeta qualquer
pessoa que eventualmente discuta valores no Judicirio. Lei complemen-
tar federal estabelece o emprstimo compulsrio para a Unio, Estados
e Municpios do dinheiro que normalmente confiado aos juzes, em
processos nos quais o Executivo de uma dessas esferas parte. J as leis
estaduais vo ainda mais longe, garantindo o uso de qualquer depsito
judicial. Diferentemente do FGTS e dos fundos de penso, o dono
63 ALVES, Murilo Rodrigues; BRITO, Ricardo. Governo remaneja recursos

para quitar pedaladas com FGTS e BNDES. Estado. [24 dez. 2015]
Disponvel em: <https://goo.gl/ORkhF0>. Acesso em: 02 fev. 2017.
64 VALOR ECONMICO. Fazenda defende legalidade das medidas para
pagamento de pedaladas. Disponvel em: <https://goo.gl/KiB1vY>. Acesso
em: 02 fev. 2017.
65 RODRIGUES, Alexandre. Uso poltico agrava rombo na Petros que teve
prejuzo de R$ 6,2 bilhes em 2014. O Globo. [14 abr. 2016] Disponvel
em: <https://goo.gl/EKrGBV>. Acesso em: 02 fev. 2017.
66 PAMPLONA, Nicola. Funcionrios tero de cobrir rombo em fundo da
Petrobras. Folha de S. Paulo. [27 jan. 2016]Disponvel em: <https://goo.
gl/5sZMRE>. Acesso em: 02 fev. 2017.
67 TEMTEO, Antonio. Trabalhadores da Caixa querem a substituio da
atual diretoria da Funcef. Correio Braziliense. [16 abr. 2015]Disponvel
em: <https://goo.gl/v6DwCi>. Acesso em: 02 fev. 2017.
68 REDAO POCA. PF aponta rombo de R$ 5 bilhes no Postalis, fundo
de penso dos Correios. poca. [02 jan. 2016]Disponvel em: <https://goo.
gl/cRBeap>. Acesso em: 02 fev. 2017.
85
do dinheiro depositado nesses casos no tem qualquer interesse nessa

peculiar modalidade de emprstimo obrigatrio. No extrai qualquer
vantagem do desvio desses recursos para a guarda do Executivo.
A Constituio s probe explicitamente o confisco por via de tributos.
Mas protege a propriedade, e no autoriza outras formas de subtrair
fora o patrimnio dos brasileiros. O uso dos depsitos restrio des-
proporcional do direito de propriedade. Alguns dizem que o dono do
dinheiro age voluntariamente ao emprestar para o Estado, pois no
obrigado a fazer o depsito judicial. Trata-se de uma falcia. Por que as
leis de repasse no permitem que a parte opte, ao fazer o depsito em
juzo, se quer permitir o uso do seu dinheiro pelo governo?
Mais: h situaes nas quais o depsito sim obrigatrio, como na dis-
cusso da legalidade de tributos. O contribuinte normalmente precisa
depositar o valor para ter a exigibilidade suspensa. De qualquer ma-
neira, provvel que os repasses operem como incentivo perverso para
que o Executivo litigue mais e por mais tempo. Afinal, mais processos
significam mais receita.
Tem sido afirmado que o Supremo j referendou essa prtica. Mas essas
decises ocorreram em outro momento do pais. A questo decisiva
o risco de o indivduo nunca mais ver seu dinheiro, o que depende
da sade das contas pblicas. Uma das decises do Supremo veio em
2002, quando governos estaduais como os do Rio de Janeiro69 e do Rio
Grande do Sul70 no estavam quebrados a ponto de atrasar frequente-
mente salrios de seus funcionrios. Quando jamais se imaginava que
o Executivo federal fosse ser repreendido formalmente pelo Tribunal
de Contas da Unio.71
A outra deciso do Supremo veio em 2010, no ano que o PIB do Brasil
cresceu 7,6%. Em 2015, a previso de queda de 3%. a primeira vez
que o fundo de penso da Petrobras chega a dficit tal que precise passar
a conta para os funcionrios. E isso sem falar no fiasco que se tornou
69 COSTA, Clia. Pezo diz que se Justia quiser adiantar pagamento ter
que usar recursos prprios. O Globo. [28 jan. 2016]Disponvel em: <https://
goo.gl/ZX6MAB>. Acesso em: 02 fev. 2017.
70 OLIVEIRA, Rosane de. Piratini paga salrios atrasados nesta tera, mas
pedala outras dvidas. ZH Notcias. [10 ago. 2015]Disponvel em: <https://
goo.gl/CPWbRJ>. Acesso em: 02 fev. 2017.
71 FALCO, Dimmi Amora Mrcio. Dilma Rousseff tem contas de 2014
reprovadas pelo TCU. Folha de S. Paulo. [07 out. 2015]Disponvel em:
<https://goo.gl/MyLPdq>. Acesso em: 02 fev. 2017.
86
o pagamento dos precatrios. por essa razo que o Procurador-Geral

da Repblica ir contestar a constitucionalidade das leis de repasse
no Supremo.72
Se os Executivos estivessem com suas contas em dia, seria emprstimo
compulsrio. Mas inconstitucional, quando estabelecido pela Unio,
por no se tratar de calamidade pblica, guerra ou investimento. E os
estados no tm competncia para criar emprstimo compulsrio em
qualquer hiptese.
Mas quando tomam dinheiro sabendo que no podem pagar, no se
trata de emprstimo. confisco. Comprovado pela falha em oferecer
garantias. As leis de repasse dos depsitos judiciais costumam estabe-
lecer que o Executivo pode pegar 70%, mas deve deixar 30% do total.
Os 30servem de garantia para o pagamento dos 70. como se o seu
amigo que deve bilhes pedisse sua casa emprestada e desse o carro
velho dele como garantia.
A proteo contra leis arbitrrias que autorizam o Executivo a tomar
propriedade fora uma das conquistas mais bsicas do constituciona-
lismo moderno. Ao mesmo tempo, a situao econmica dos governos
hoje gravssima. Os ministros do Supremo certamente sero sensveis
a atual falta de garantias de que o dinheiro no sumir.
72 MIGALHAS. Janot vai ao STF contra normas estaduais sobre uso de depsitos
judiciais pelo Executivo. Disponvel em: <https://goo.gl/IgjGxd>. Acesso
em: 02 fev. 2017.
87
21
Lei das Estatais: vetosnecessrios
Nelson Eizirik
24 | 06 | 2016
O longo projeto uma tentativa de adotar princpios de boa

governana corporativa para moralizar a administrao, em
resposta aos problemas levantados na Operao Lava Jato.
O Senado acabou de aprovar a redao final do Projeto de Lei n 555,

alterando o regime jurdico das empresas pblicas e sociedades de
economia mista. Aps a sano de Temer, esperada para a semana que
vem, nomeaes para as estatais j comeam a ser feitas com base nas
novas regras. O longo projeto (97 artigos) uma tentativa de adotar
princpios de boa governana corporativa para moralizar a administrao
de todas as empresas pblicas e sociedades de econmica mista no pas,
em resposta aos problemas levantados na Operao Lava Jato. O projeto
contm inovaes meritrias mas esconde tambm um cavalo de Tria.
Em primeiro lugar, o projeto deixa mais clara a responsabilidade do
acionista controlador Unio, Estado ou Municpio inclusive pela
divulgao de informaes que possam impactar a cotao dos ttulos
da companhia estatal no mercado e pela preservao da independn-
cia do Conselho de Administrao. Ou seja, presume-se que no mais
veremos agentes pblicos soltando informaes ou dicas que possam
alterar artificialmente os preos das aes na Bolsa. Tampouco veramos
orientaes do governo contra o aumento dos preos de bens produzi-
dos pela estatal para segurar a inflao, como ocorreu na Petrobras.
As mudanas mais relevantes, porm, verificam-se nos rgos de admi-
nistrao. Os membros do Conselho de Administrao e da diretoria
devero ter experincia profissional comprovada e formao acadmica
compatvel com o cargo, sendo vedada a indicao de representante do
rgo que regule a companhia, de quem atuou nos ltimos 36 meses
em partido poltico ou comit eleitoral, exera cargo em organizao
sindical ou tenha sido fornecedor ou comprador de bens ou servios
da companhia, assim como de seus parentes. Ou seja, decreta-se o fim
88
das nomeaes de pessoas sem qualificao profissional, deixando as

estatais de ser, finalmente, cabides de empregos. No mais teremos
espera-se polticos no eleitos ou sindicalistas ocupando cargos em
estatais como prmio de consolao.
Tambm meritria, e com o mesmo objetivo, a vedao participao
remunerada de membros da administrao pblica em mais de dois
Conselhos de administrao ou fiscal de sociedade de economia mista
ou empresa pblica.
Assegura-se, ainda, a presena obrigatria de pelo menos 25% de mem-
bros independentes no Conselho de Administrao, o que deve contribuir
para sua maior profissionalizao.
Em meio a tantas medidas de boa governana corporativa, porm,
h uma armadilha. Elas podem ser frustradas, na prtica, pelo artigo
21, que candidamente diz: O Conselho de Administrao responde
solidariamente, na medida de suas obrigaes e competncias, pela
efetiva implementao de suas deliberaes. Ora, trata-se de lamentvel
equvoco que, sob aparncia de medida moralizante, afastar pessoas
qualificadas, mas precavidas, de assumirem tais cargos. Na Lei das S.A.,
est previsto que, embora a responsabilidade seja solidria, exime-se
dela quem consigne a sua discordncia. Mantida a redao do artigo21,
qualquer membro do Conselho, por mais diligente que seja, poder ser
responsabilizado por atos dos quais discorda.
O caso de veto, portanto, Sr. Presidente.
Outro veto imprescindvel o do artigo 91, 2, que d sociedade de
economia mista um prazo de at 10 anos para manter pelo menos 25%
de suas aes em circulao no mercado. Ora, o atendimento regra
depende do mercado, no da empresa. No se revoga, por norma
jurdica, a lei da oferta e procura.
Com esses dois necessrios vetos, o projeto dar uma inequvoca blin-
dagem ao governo. Poder resistir com bons fundamentos s investidas
por cargos nas empresas pblicas e sociedades de economia mista esem
armadilhas que frustrem, na prtica, as boas intenes moralizantes por
trs dessa mudana.
89
22
Abusar do Supremo
Joaquim Falco
22 | 07 | 2016
Acesso ao Supremo deve ser raro e de interesse

da nao. Algo est errado.
Nos ltimos cinco anos, a operadora de telefonia Oi levou 6.271 pro-

cessos ao Supremo Tribunal Federal, noticiou o jornalista e colunista
da Folha Elio Gaspari. Em mdia, mais de trs processos por dia.
No universo de cerca de 10 mil decises proferidas em todos esses
processos, apenas 7 foram favorveis Oi. Ou seja, 0,07% de sucesso,
segundo dados do projeto Supremo em Nmeros, desenvolvido pela
Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas.
Recorde mundial, com certeza. Indito. Uma s empresa ocupa a mais
alta corte de seu pas com trs processos por dia. Fato digno de registro
no livro Guinness.
Acesso ao Supremo deve ser raro e de interesse da nao. Algo est
errado. Isto bullying, assdio processual. abusar do Supremo.
Para a Oi, inexiste a natural incerteza sobre a deciso judicial. Ao con-
trrio, existe certeza. Perder. E esse perder lhe conveniente. Cerca
de 20% dos processos referem-se a disputas sobre impulsos telefnicos.
E 23% sobre assinatura bsica mensal.
Alm da judicializao da poltica, vemos agora a judicializao da
ineficincia empresarial, j que os consumidores reclamam, e o Judi-
cirio lhes d razo.
No lgico, diriam, recorrer ao Supremo para perder. Por mais estranho
que parea, sim. Basta que o custo de adiar o pagamento ao consumidor
seja menor do que o de financiar investimentos para oferecer servios
eficientes e de qualidade.
Alguns diro ainda: a Oi possui 70 milhes de consumidores. No ser
um indicador de sucesso ter somente 6.271 processos? No, no .
90
A Oi, antes Telemar, foi pioneira nessa poltica empresarial de judicia-

lizao. O grupo econmico vencedor da privatizao da telefonia, em
1998, no tinha recursos financeiros suficientes para o que se obrigara.
A poltica de judicializao teve efeito cascata nas outras empresas
reguladas ou concessionrias. Abriu caminho.
Aes sobre direito do consumidor so das que mais crescem no Judi-
cirio. No Tribunal de Justia de So Paulo, as empresas de telefonia
perdem em mais de 80% dos casos, por exemplo.
No existe ao judicial grtis. Abusar do acesso Justia, recorrendo para
perder, impe, unilateralmente, custos ao consumidor e ao oramento
pblico. Salrios de juzes, procuradores, defensores, serventurios, apo-
sentadorias, despesas com imveis, custeio de tecnologias e por a vamos.
Esses custos aumentam o dficit pblico e so, indiretamente, transfe-
ridos aos contribuintes. Mais um fator que ajuda a explicar a crescente
irritao e desiluso popular com a qualidade dos servios pblicos,
aapropriao privada da poltica e a lentido da Justia.
A judicializao at o Supremo desmobilizadora. A mensagem aos
consumidores clara: voc ir ganhar, mas vai demorar muito e ser
muito caro ir at Braslia.
Estamos diante de um paradoxo. O atual modelo de privatizao esti-
mula o abuso empresarial do acesso Justia e provoca a obstruo da
mesma para milhes de cidados.
A atual janela de oportunidades, que tem sido usada para revigorar a
economia, poderia tentar criar um novo modelo de privatizao dos
servios pblicos, considerando o custo das externalidades judiciais que
provoca. Como preveni-las e evit-las?
As privatizaes, para empresas e polticos, devem fazer dos consumidores
e juzes seus principais aliados.
________________________________________________________
* Artigo publicado na Folha de S. Paulo
91
23
Os impactos dos planos econmicos
e a encruzilhada do Supremo
Fernando Leal
15 | 08 | 2016
verdade que, em muitos casos, tudo indica que o Supremo no decide

porque no quer. Mas, s vezes, pode no julgar porque no sabe bem
o que fazer.
Como o Supremo afetar a economia brasileira se considerar os planos
econmicos inconstitucionais? Para um tribunal que diversas vezes
mostrou ser sensvel a consideraes consequencialistas, essa pergunta
tem produzido um efeito paralisante. Os ministros so apresentados a
cenrios muito diferentes, dependendo de quem fala. Os nmeros podem
variar de 1 trilho73 a 2,5 bilhes de reais.74 Nesse intervalo abissal, pos-
svel encontrar impactos estimados em 6 bilhes,75 24 bilhes,76 101,4
73 VALOR ECONMICO. Deciso pr-poupadores reduziria crdito em

R$1trilho, diz BC. Disponvel em: <https://goo.gl/JQl2ZM>. Acesso
em: 02 fev. 2017.
74 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Da tribuna, advogado defende pou-
padores em processos sobre planos econmicos. Disponvel em: <https://goo.
gl/hn0a4s>. Acesso em: 02 fev. 2017.
75 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Da tribuna, advogado defende pou-
padores em processos sobre planos econmicos. Disponvel em: <https://goo.
gl/hn0a4s>. Acesso em: 02 fev. 2017.
76 CONSULTOR JURDICO. PGR entregar at segunda-feira novo clculo
sobre planos econmicos. Disponvel em: <https://goo.gl/wAzY3A>. Acesso
em: 02 fev. 2017.
92
bilhes,77 105 bilhes,78 149 bilhes,79 180 bilhes80 e 341,5 bilhes.81

Com to ampla variao, qualquer escolha pode parecer aleatria ea
impresso que fica que algumas dessas contas esto muito erradas.
A inrcia do Supremo tem causado reaes que ressaltam a urgncia
do julgamento,82 cujo rpido desfecho de interesse de poupadores,
de instituies governamentais e, por que no?, de alguns bancos, que
poderiam se beneficiar dos nus que a deciso poderia trazer para os
seus concorrentes. verdade que, em muitos casos, tudo indica que o
Supremo no decide porque no quer. Mas, s vezes, pode no julgar
porque no sabe bem o que fazer. Esse pode ser o ponto aqui, especial-
mente no contexto de atual instabilidade econmica. Mas o tribunal no
precisa ficar inerte diante de tantos nmeros. Para alm da complexidade
do caso, pode estar em jogo um desafio institucional.
Essa encruzilhada de especulaes sobre uma realidade potencialmente
aterrorizante revela um tpico problema de raciocnios consequencia-
listas. Se a resposta jurdica para uma determinada questo depende de
consideraes sobre os possveis efeitos de uma deciso no mundo, a pri-
meira pergunta fundamental que se coloca diz respeito confiabilidade
dessas prognoses. No caso, qual o juzo mais seguro sobre os impactos
de uma deciso do Supremo que reconhea a diversos correntistas o
direito a expurgos inflacionrios decorrentes de planos econmicos
implementados nos anos 80 e 90?
77 CONSULTOR JURDICO. Impacto de planos econmicos ser de R$6bi-

lhes, e no R$ 150 bi, diz advogado. Disponvel em: <https://goo.gl/OS-
9tVG>. Acesso em: 02 fev. 2017.
78 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Planos econmicos: AGU afirma
que correo das poupanas gera risco ao sistema financeiro. Disponvel
em: <https://goo.gl/I3tIRr>. Acesso em: 02 fev. 2017.
79 CONSULTOR JURDICO. PGR entregar at segunda-feira novo clculo
sobre planos econmicos. Disponvel em: <https://goo.gl/wAzY3A>. Acesso
em: 02 fev. 2017.
80 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Argio de descumprimento de
preceito fundamental 165 Distrito Federal. Disponvel em: <https://goo.
gl/SPvfkQ>. Acesso em: 02 fev. 2017.
81 OLIVEIRA, Mariana. PGR reduz em R$ 420 bi estimativa de lucro de
bancos durante planos. G1. [21 jul. 2014]Disponvel em: <https://goo.gl/
FMc0ul>. Acesso em: 02 fev. 2017.
82 SCOCUGLIA, Livia. Entidades pedem urgncias ao STF para julgar
planos econmicos. JOTA. [01 ago. 2016]Disponvel em: <https://goo.gl/
oqFSI0>. Acesso em: 02 fev. 2017.
93
Nessa dimenso do raciocnio consequencialista, a resposta jurdica para

o problema depende de um juzo no jurdico. Se os nmeros variam,
no porque o direito se revela indeterminado no caso ainda que isso
possa ser verdadeiro quando, uma vez diante de um dado confivel,
osministros forem chamados a dar-lhe significado jurdico. Os nmeros
variam, ao que tudo indica, porque h divergncias tcnicas.
Qual seria ento o nmero confivel em que o Supremo poderia orientar
a sua deciso? Sem que os ministros possam justificar as respostas para
perguntas como essas, pensar nas consequncias no nada alm de
conjecturar livremente sobre o futuro, reduzindo problemas jurdicos
a uma disputa de intuies. Subjetividade disfarada de racionalidade.
O Supremo tem mecanismos para enfrentar divergncias dessa natu-
reza. As audincias pblicas so o espao mais comum para ouvir o
que especialistas tm a dizer sobre questes de fato. No caso, nenhu-
ma audincia foi convocada. O fato, porm, que o instituto tem se
mostrado de reduzida utilidade83 para esclarecer as dvidas da corte.
Osministros esto sistematicamente ausentes; h confuso entre os
papis das audincias pblicas e dos amici curiae; no comum a incor-
porao dos resultados das audincias nos votos; debates abertos entre
os especialistas e perguntas dirigidas pelos ministros aos expositores no
so incentivados. Nesse cenrio, as audincias ou desorientam, ou do
argumentos seletivos para que cada ministro decida o que quiser, muitas
vezes arbitrando livremente disputas cientficas.
Mesmo sem audincia pblica, algo parecido ocorreu no caso dos planos
econmicos aps as sustentaes orais de novembro de 2013: muitas falas,
mltiplas vises sobre os efeitos provveis das alternativas decisrias da
corte, pouco confronto sistemtico entre nmeros divergentes. Em vez de
apontarem a direo para o tribunal sair da encruzilhada tcnica, as audi-
ncias provavelmente manteriam os ministros em condies de incerteza.
H, contudo, um mecanismo alternativo talvez mais indicado do que
as audincias e ainda no utilizado. A legislao prev a possibilidade
de designao de perito ou comisso de peritos para que emita parecer
sobre questes controvertidas levadas a julgamento da corte. Como uma
tal comisso nunca foi convocada, h muitos desafios operacionais em
aberto. Ela ainda pode ser convocada? Como ser composta? Quantos
83 LEAL, Fernando. Para que servem as audincias pblicas no STF? JOTA.

[16 jun. 2015]Disponvel em: <https://goo.gl/gzY8zC>. Acesso em:
02fev. 2017.
94
a integraro? Como os peritos devem decidir: por agregao de mani-

festaes individuais ou por uma nica manifestao conjunta? Que
prazo tero? Caber impugnao do resultado?
So perguntas difceis. Respond-las, porm, um desafio para o qual
os ministros devem estar preparados. E nas respostas pode estar a chave
para que, no caso dos planos econmicos, as inclinaes pragmticas
dos juzes no se limitem a mero decisionismo.
95
24
O fim da substituio
tributria para frente?
Melina Rocha Lukic

19 | 10 | 2016
Aparentemente, os ministros concordaram com um efeito prtico

do julgamento: o fundamento da substituio tributria para
frente simplificar a arrecadao deixou de existir.
O STF concluiu hoje o importante julgamento do RE 593.849 que

versa sobre a constitucionalidade da restituio do ICMS cobrado an-
tecipadamente pelo regime de substituio tributria quando a base de
clculo presumida for superior ao valor efetivo da operao.
A substituio tributria para frente tem como finalidade facilitar a
cobrana do ICMS. Por esta tcnica, elege-se um agente da cadeia
para recolher antecipadamente o imposto que seria devido somente
nas operaes posteriores. A lgica a de que muito mais fcil cobrar
o tributo de um s sujeito passivo o fabricante ou o distribuidor, por
exemplo do que de todos os comerciantes varejistas de determinado
produto. Como a operao ainda no ocorreu, o clculo muitas vezes
feito com base em um valor fictcio a base de clculo presumida.
O entendimento at hoje adotado era o de que se o valor real da venda
fosse menor, a empresa perdia e o governo arrecadava mais do que devia.
Com este julgamento, o Supremo mudou o entendimento at ento
vigente, garantindo a restituio do imposto pago a maior nos casos em
que o valor efetivo da operao posterior for menor ao valor presumido.
Para chegarem a esta deciso, os ministros precisaram fazer uma in-
terpretao da parte final do o 7 do art. 150 da CF, que diz que
assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso
no se realize o fato gerador presumido. Ao menos duas vertentes inter-
pretativas eram possveis. A primeira, mais literal e que guiou o paradigma
at ento vigente no STF na ADI 1.851, era a de que a restituio s
seria possvel quando o fato gerador no se realizava. Ou seja, somente
96
nos casos em que, apesar do imposto j ter sido pago antecipadamente,

a venda no se concretizasse posteriormente. A segunda corrente admitia
a restituio sempre que o fato gerador no ocorresse tal como presumido
seja porque no se realizou ou porque se presumiu um valor a maior
do que o efetivamente praticado. esta interpretao que parece estar
na base da verso original da tese proposta pelo relator, ministro Edson
Fachin para fim de repercusso geral do RE: De acordo com o artigo
150, pargrafo 7, da Constituio Federal, h direito restituio do
imposto pago antecipadamente sempre que o fato gerador presumido
no se concretize empiricamente, o que se d nas hipteses em que o
fato gerador definitivo se realiza de forma distinta daquela tributada na
etapa inicial do ciclo produtivo. Por detrs destas duas correntes estava
a questo de saber se a substituio tributria para frente cobrada
com base em fato gerador definitivo ou provisrio, que dever ser con-
firmado ou no posteriormente, principalmente no que tange o valor
efetivamente praticado.
Entretanto, o que mais chamou a ateno neste julgamento no foi a
interpretao jurdica do 7 do art. 150 da CF, mas a discusso em
torno dos fundamentos prticos da substituio tributria. Se o instituto
no passado foi criado para facilitar a atuao do fisco na cobrana do
imposto j que melhor concentrar a arrecadao em um dos agentes
da cadeia do que em todos ser que com todo o aparato tecnolgico
de que hoje as administraes tributrias dispem tanto para cobrar e
fiscalizar, quanto para aferir o real valor da operao, a existncia da
substituio tributria ainda se justifica? O ministro Lus Roberto Barroso
foi categrico ao afirmar que a tcnica de fiscalizao evoluiu muito nos
ltimos 15 anos e que, portanto, no mais to difcil verificar o valor
real da operao e do imposto devido, tanto que alguns estados j fazem
isso. Ele chama ainda a ateno ao fato de que se est aplicando uma
lgica que foi elaborada para uma realidade diversa. Aministra Carmen
Lcia igualmente justificou seu voto alegando que as receitas estaduais
j possuem uma estrutura para a verificao efetiva. O relator, ministro
Edson Fachin e o ministro Luiz Fux tambm parecem ter convergido
para a tese de que a praticidade, economicidade e eficincia trazidas
pela substituio tributria no podem se sobrepor a outras garantias
dos contribuintes.
O interessante aqui ver que os argumentos trazidos pelos ministros
que divergiram com relao tese jurdica, parecem reforar os ques-
tionamentos acerca do fundamento prtico da substituio tributria.
O ministro Teori Zavascki chamou ateno para o fato de que, se a
97
substituio tributria fosse tratada como uma fixao provisria do

tributo, sujeita a uma aferio final posterior, a consequncia seria a
inutilidade da substituio tributria. O ministro Gilmar Mendes igual-
mente argumentou sobre as dificuldades prticas que surgiro: temo que,
ao abrirmos para a verificao, estamos falando de milhes de relaes
que se afirmam diuturnamente () Ns estamos aqui a desarrumar um
sistema que funciona. No o momento de acender um fsforo para saber
se h gasolina no tanque.
Ou seja, segundo os ministros que no acompanharam o relator, caso
o STF decidisse pela constitucionalidade da restituio do tributo,
asubstituio tributria como medida simplificadora da arrecadao
perderia o sentido, j que o valor de todas as operaes teria que ser
comparado base de clculo presumida para verificar se haveria ou no
a necessidade de restituio. O que foi criado para simplificar tornaria
o sistema ainda mais complicado.
Apesar da matria ter gerado controvrsia no plano jurdico, aparente-
mente os ministros concordaram com um efeito prtico do julgamen-
to: o fundamento da substituio tributria para frente simplificar a
arrecadao deixou de existir. Seja porque, tendo o tribunal decidido
pela constitucionalidade da restituio, a substituio perde a sua funo
simplificadora, j que todas as operaes podero ser revistas (conforme
levantado pelos votos divergentes); seja porque, conforme os ministros
que acompanharam o relator a tecnologia disponvel aos fiscos estaduais
j permite que estes estabeleam o real valor da operao, no sendo
necessrio mais se recorrer base de clculo presumida, fundamento
do instituto da substituio tributria para frente.
98
25
Supremo inicia a reforma
trabalhista do governo Temer
Luiz Guilherme Migliora | Rafael de Filippis

24 | 10 | 2016
O Supremo est dizendo que j temos normas que garantem

a prevalncia do negociado sobre o legislado.
O Supremo resolveu atropelar o governo e a opinio pblica. Na pr-

tica, deu o pontap inicial no que seria a dita reforma trabalhista do
governo provisrio.
O Executivo pretende flexibilizar as regras celetistas privilegiando o
negociado sobre o legislado e propondo leis que tragam maior segurana
para os empresrios em relaes trabalhistas. O projeto de lei da tercei-
rizao um exemplo. As cidas crticas ao modelo de flexibilizao
proposto e uma manifestao infeliz do ministro do trabalho fizeram
com que a discusso fosse adiada para 2017.
Mas o Supremo se antecipou. Passou a dizer em alto e bom som o que
passou pela cabea dos estudiosos do direito do trabalho quando proposta
a prevalncia do negociado sobre o legislado: ora, isso j est na consti-
tuio. Basta aplic-la. Parece que o Supremo ouviu esses pensamentos
e recentemente passou a rever com mais afinco a jurisprudncia do
Tribunal Superior do Trabalho (TST). Passou a declarar que em 1988 a
constituinte disse de forma clara que o negociado atravs de negociaes
coletivas pode sim prevalecer sobre o legislado.
A legislao trabalhista no Brasil pode ser atualizada. A CLT entrou
em vigor no incio da dcada de 40, apenas 45 anos aps a abolio da
escravido. Essa legislao trabalhista prdiga em conceitos abertos,
que comportam interpretaes as mais diversas, dependendo do vis
adotado pelo aplicador da norma. Esses conceitos abertos geram incer-
tezas e essas resultam naturalmente em custos.
99
Nesse cenrio de incertezas, o TST passou a atuar no apenas como

uniformizador de jurisprudncia, mas tambm como legislador, expe-
dindo smulas, orientaes jurisprudenciais e precedentes normativos
que so aplicados como leis por ele e pelos tribunais inferiores. Desde
o incio da dcada de 90, o TST emitiu 1291 enunciados, contra 582 do
Superior Tribunal de Justia. J o STF, que emitiu a primeira smula
em 1963, tem apenas 792 enunciados.
A Smula 331 do TST um exemplo eloquente da sua atuao le-
gislativa. H dcadas ela regula a terceirizao no pas (que antes era
vedada por outra smula do TST), ocupando o espao vazio deixado
pelo legislativo. O projeto de lei aprovado na Cmara e aguardando
aprovao do Senado, que modifica substancialmente o entendimento
hoje em vigor sobre o tema, ditado pelo TST, uma tardia resposta do
legislativo Smula 331.
At bem pouco tempo atrs, o STF vinha intervindo de forma bastante
espordica na jurisprudncia do TST. Os seus recentes julgamentos
envolvendo matrias trabalhistas e as duras palavras do ministro Gilmar
Mendes sobre o TST sugerem que o tempo de bonana entre as duas
cortes acabou.
No dia 14 desse ms, o ministro Gilmar determinou, por meio de limi-
nar,84 a suspenso de todos os processos em curso e dos efeitos de decises
judiciais proferidas no mbito da Justia do Trabalho que versem sobre a
aplicao da ultratividade de normas de acordos e de convenes coletivas.
Na deciso o ministro afirmou ainda que a Justia Trabalhista segue
reiteradamente aplicando o mencionado entendimento consubstan-
ciado na Smula 277 do TST, que foi claramente firmada sem base
legal ou constitucional que a suporte e que os tribunais trabalhistas
vm interpretando arbitrariamente a norma constitucional no que se
refere a esse tema.
Na prtica, a Smula em questo vinha sendo utilizada pela justia do
trabalho para assegurar aos trabalhadores direitos previstos em normas
coletivas com vigncia j expirada, at que novas normas fossem pactua-
das confirmando ou excluindo tais direitos. Ainda na deciso, o ministro
chegou a acusar o TST de fazer ativismo um tanto quanto naif e de
adotar posicionamento no mnimo extico. Em recente discurso profe-
84 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ministro suspende efeitos de deci-

ses da Justia do Trabalho sobre ultratividade de acordos. Disponvel em:
<https://goo.gl/gx2jAu>. Acesso em: 02 fev. 2017.
100
rido em So Paulo, o ministro teceu duras crticas ao TST,85 criticando

o que ele chamou de hiper proteo ao trabalhador e deixando claro
que, pelo menos no que depender da sua posio no STF, as decises
do TST sero revistas com rigor. No seria de se estranhar que essa onda
de decises do STF reformando posies do TST no seja passageira.
Em setembro, o STF deu provimento a um recurso extraordinrio
para reformar deciso proferida pelo TST no sentido de que a nego-
ciao coletiva no pode excluir direitos assegurados aos empregados
por lei.86 No caso concreto, o empregador firmou acordo coletivo para
que fosse suprimido o pagamento de horas in itinere com a concesso
de outras contrapartidas. O STF valorizou o princpio da autonomia
da vontade no mbito do direito coletivo do trabalho e afirmou que foi
legtima a manifestao de vontade proferida pela entidade sindical,
na medida em que no houve questionamento sobre a validade formal
do acordo coletivo.
Tambm em setembro, o plenrio do STF decidiu que constitucional
a jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso para bombeiros,87
conforme previsto na Lei 11.901/2009. Por nove votos a dois, os ministros
entenderam que mencionada Lei no viola dispositivos da Constituio,
pois tal jornada no apenas no lesiva sade dos trabalhadores e s
regras de medicina e segurana do trabalho, como tambm norma
mais favorvel ao trabalhador.
No ano passado, o STF reformou deciso do TST sobre a possibilidade
de empregados darem quitao a todas as parcelas objeto do contrato
de trabalho ao aderirem programa de dispensa incentivada.88 Segundo
o voto do ministro Barroso, caso a quitao esteja prevista no acordo
coletivo que deu origem ao PDI, no h porque ser mantido o posicio-
85 ESTADO CONTEDO. Bolsa Familia compra de voto instituciona-

lizada, diz Mendes. Exame. [21 out. 2016] Disponvel em: <https://goo.
gl/gzBwpk>. Acesso em: 02 fev. 2017.
86 POMBO, Brbara; PIMENTA, Guilherme. Teori refora prevalncia do
negociado sobre o legislado. JOTA. [14 set. 2016] Disponvel em: <https://
goo.gl/UwIoRH>. Acesso em: 02 fev. 2017.
87 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF julga constitucional jornada
de 12 horas dirias para bombeiro civil. Disponvel em: <https://goo.gl/
fYLwqE>. Acesso em: 02 fev. 2017.
88 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF reconhece validade de clusula
de renncia em plano de dispensa incentivada. Disponvel em: <https://goo.
gl/gY9lCL>. Acesso em: 02 fev. 2017.
101
namento do TST, inclusive contra suas prprias decises, ao abrir mo

de direitos trabalhistas irrenunciveis, na medida em que foi amparado
por sindicato que negociou em igualdade de condies com o empre-
gador. A presena do sindicato nas negociaes equilibra as relaes
capital e trabalho, tornando as decises decorrentes de acordo coletivo
prevalentes sobre o legislado.
Parece que o STF est dizendo que j temos normas que garantem a
prevalncia do negociado sobre o legislado. Em consequncia, diz que
aquela promessa do governo de flexibilizar garantindo essa premissa
seria na realidade algo sem sentido, no fosse pela relutncia do TST
em aplicar o que est previsto na Constituio. Resta saber se o TST
ir ajustar seu entendimento e seguir o caminho trilhado pelo STF.
Nesse cabo de guerra, o STF tem a ltima palavra e pode continuar
consistentemente reformando posies do TST, ou pode o TST alinhar
seu posicionamento com o STF.
O tempo dir qual ser o desfecho, mas uma coisa certa: a flexibiliza-
o da legislao trabalhista proposta pelo governo no depende de lei
nova, mas de aplicao daquelas que j temos em nosso ordenamento
h dcadas.
102
A FORMAO DA
JURISPRUDNCIA
26
Como aperfeioar a
Repercusso Geral?
Carlos Ari Sundfeld | Rodrigo Pagani de Souza

13 | 01 | 2016
O Supremo no sabe ainda exercer bem essa funo

normativa. O tribunal ainda decide mais segundo a lgica
da somatria de votos e menos pela busca do consenso.
O Supremo pode escolher, entre os recursos extraordinrios que recebe,

aqueles cuja questo constitucional tenha repercusso geral. Segundo
o Cdigo de Processo Civil, so questes relevantes do ponto de vista
econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses
subjetivos da causa. Mas, para decidir se h essa relevncia, o Supremo
precisa antes definir exatamente qual a questo em jogo.
um poder discricionrio: ele pode definir quais questes merecem sua
ateno. Mas h nisso outros formidveis poderes. Sobrestar, enquanto
no decide o caso com repercusso geral reconhecida, todos os demais
sobre a mesma questo. No admitir, automaticamente, todos os recursos
pendentes semelhantes a recurso no admitido. Proferir deciso final de
mrito vinculante para todos os processos semelhantes, em verdadeiro
julgamento geral por amostragem.
Funcionando bem, o mecanismo ajuda na racionalizao e eficcia da
Justia. Mas o sucesso de uma boa reforma constitucional e legal depende
dos detalhes e, nesse caso, ainda falta regulamentao suplementar.
O Supremo tem se esforado nesse sentido editando normas regimen-
tais, consolidando entendimentos sobre aspectos procedimentais em
questes de ordem, implantando a gesto por temas de repercusso
geral, implementando um site cada vez mais amigvel para consultas e
pesquisas. Mesmo assim, porm, ainda h o que aperfeioar.
preciso mais eficincia e transparncia em alguns pontos chave. Ocaso
recente da fixao da tese sobre o direito nomeao de candidatos
104
aprovados para alm do nmero de vagas previsto em edital de con-

curso pblico, ante o surgimento de novas vagas dentro do prazo de
validade do certame (RE 837.311), exps alguns dos problemas. A corte
decidiu, em 14/10/2015, por maioria e nos termos do voto do relator,
negar provimento ao recurso extraordinrio, mas demorou vrias sesses
para, s em dezembro, fixar a tese a ser aplicada para decidir todos os
demais processos sobrestados. Horas de debates puseram a nu o desafio:
normatizar e isso que o tribunal faz ao julgar recursos com efeitos
gerais vinculantes requer esforo tremendo. Do contrrio, a norma
criada pelo Supremo gerar insegurana jurdica.
O Supremo, um rgo jurisdicional, no sabe ainda exercer bem essa
funo normativa. O tribunal ainda decide mais segundo a lgica da so-
matria de votos (que vena a maioria) e menos pela busca do consenso
(qual a melhor regra geral, que envolve esforos de convencimento
entre os ministros). O esforo do tribunal tende a ser pouco eficaz se
no houver consenso claro e seguro, entre os ministros, sobre qual a
questo discutida e qual a proposio normativa em seus detalhes
que se cogita aprovar. Um pecado original mina esse empreendimento
normativo: a falta de regulamentao clara sobre como normatizar,
atenta ao modo de declarar a questo constitucional e ao modo de
declarar a orientao final do tribunal.
H que se repensar, pois, a regulamentao da repercusso geral para
melhorar a qualidade dessa atividade normativa.
Primeiro, h hoje muitas promessas de deciso que no so tomadas
pelo Supremo em prazo razovel. Ele no pode continuar a reconhecer
mais repercusses do que capaz de julgar a cada perodo, pois isto
leva crnica paralisia de milhares de processos sobrestados na origem.
Os dados do primeiro relatrio Supremo em Nmeros, da FGV Direito
Rio, de 2011, j apontavam o problema: desde 2007, o Supremo vinha
demonstrando capacidade de julgar apenas 50% dos processos que ti-
nham repercusso geral reconhecida. H indicativos de que o problema
tenha se acentuado at 2014, com uma mdia anual de julgamentos
inferior a 50% da mdia anual de repercusses gerais reconhecidas.
Algum parmetro novo necessrio.
Segundo, continua parecendo oportuna a sugesto que defendemos
na pesquisa Repercusso Geral e o Sistema Brasileiro de Precedentes,
apresentada com grupo de pesquisadores da Sociedade Brasileira de
Direito Pblico para o Ministrio da Justia, em 2010 de que a aplica-
o do instituto envolva a explcita produo de articulados normativos.
105
Cada articulado poderia ser sugerido pelo relator e deliberado pelos de-
mais ministros, sendo proclamado quando da apresentao do resultado
da deliberao. Depois, o texto seria transposto para Ato Declaratrio
numerado, divulgado pelo presidente do Supremo, que passaria a ser
citado como referncia nas decises pertinentes. Sugerimos trs tipos:
o Ato Declaratrio da Repercusso Geral de Questo Constitucional,
o Ato Declaratrio da Inexistncia de Questo Constitucional com
Repercusso Geral e o Ato Declaratrio da Orientao do STF com
Repercusso Geral sobre Matria Constitucional. Eles seriam acessveis
de modo fcil e poderiam ser citados uniformemente por todos os usu-
rios. Poderiam, ainda, ser revogados ou modificados por deliberaes
ulteriores do tribunal no mesmo processo ou em processos futuros.
A incumbncia do relator de propor desde logo esses articulados norma-
tivos evitaria esforos deliberativos infrutferos, calcados em proposies
iniciais incertas, sem expresso textual definida. Essas proposies devem
ser lanadas desde o incio das deliberaes, sendo inadequado fixar o
tema como sntese a posteriori de algo j decidido. A gesto por temas
sequencialmente numerados, j feita pelo servio especializado de apoio
ao tribunal, vai nessa linha da reduo do decidido a um articulado.
Mas insuficiente, pois no supre a proclamao do prprio tribunal,
com a legitimidade que isso implica.
Em suma: o Supremo, com experincia secular em julgar, agora tem
de aprender a normatizar, e tem de regular o prprio mtodo pelo qual
edita suas normas em repercusso geral.
106
27
Supremo oscilante
Pedro Cantisano
20 | 01 | 2016
Os problemas em relao ao Supremo permanecem. Votos e posies

dadas no passado, por um mesmo ministro, podem mudar?
A jurisprudncia oscilante do Supremo no algo novo. uma herana

de muitos anos e no sabemos se continuar assim. O ministro Marco
Aurlio disse certa vez que no tem compromisso com seus erros.89
Essa uma defesa recente para um problema antigo mudanas, s
vezes, abruptas, de posio de ministros do Supremo sobre as mesmas
questes ao longo do tempo.
Crticas pblicas a esse fenmeno so quase to antigas quanto o pr-
prio tribunal. Em julho de 1904, por exemplo, A Notcia publicou
uma coluna intitulada Jurisprudncia Oscilante. Em menos de uma
semana, o Supremo havia proferido decises diametralmente opostas.
Nos ltimos anos, os votos dos ministros do Supremo foram vrias vezes
criticados sob a tica da consistncia com o passado. No surpresa
que vrios de seus integrantes tenham procurado enfatizar, na recente
deciso sobre o rito do impeachment, o quanto seus votos seriam ape-
nas uma reiterao do que j havia sido decidido e aplicado no caso
Collor, em 1992. Na verdade, mesmo se a preocupao dos ministros
for recente, ainconsistncia em si e sua crtica pblica no no-
vidade na histria do Supremo. H mais de um sculo, as contradies
do tribunal criado pela primeira Constituio republicana, de 1891
jestampavam as manchetes dos jornais.
Os casos em questo diziam respeito ao ambicioso projeto de reformas
da cidade do Rio de Janeiro, ento Distrito Federal. Assim como hoje,
oRio passava por transformaes rpidas que, muitas vezes, atropelavam
89 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ag. Reg. na ao direta de inscon-

titucionalidade 4.071-5 distrito federal. Disponvel em: <https://goo.gl/
upbR4j>. Acesso em: 02 fev. 2017.
107
direitos e garantias constitucionais. Em maio de 1904, o Prefeito Pereira

Passos aprovara o plano de melhoramento do Largo da Carioca, que
previa a desapropriao e demolio de vrios prdios. Insatisfeitos,
osproprietrios foram Justia Federal, que se negou a ouvir os pedidos
de manuteno de posse. Agora, no incio de julho, o Supremo deveria
decidir se a Justia Federal era competente e se deveria ou no conce-
der a manuteno, freando o mpeto demolidor do prefeito. Interesses
polticos e econmicos estavam em jogo. O projeto de reformas era um
smbolo da modernizao do pas e, ao mesmo tempo, uma imensa
fonte de lucros para empresrios nacionais e estrangeiros.
Entretanto, a certeza necessria conduo dos negcios foi por gua
abaixo devido a uma regra sobre a composio do tribunal.
Um decreto de 1902 exigia que os casos fossem decididos por pelo me-
nos 10 juzes. Quando havia impedimento ou ausncia de ministros,
apraxe era puxar um juiz federal para atuar como substituto. Havia
dois juzes federais no Rio de Janeiro: Pires e Albuquerque e Godofredo
Cunha. No primeiro caso do Largo da Carioca, Cunha havia julgado em
primeira instncia. Portanto, quando houve necessidade, Albuquerque
foi o substituto no Supremo. A votao terminou empatada em 5 a 5,
com o substituto votando contra a competncia da Justia Federal para
ouvir o caso. O presidente do tribunal, Aquino de Castro, desempatou
nesse mesmo sentido.
Porm, quatro dias depois, quando o segundo caso veio a plenrio,
osubstituto no era mais Albuquerque. Como este havia sido o juiz do
caso na primeira instncia, puxou-se Cunha para o julgamento. Osca-
sos eram idnticos e, j que Cunha havia se declarado incompetente
como juiz federal antes, esperava-se que o resultado fosse o mesmo.
No foi. Do alto do Supremo, Cunha mudou de opinio. Segundo
ele, enquanto juiz federal fora obrigado a obedecer jurisprudncia da
instncia superior, mas, como juiz do Supremo, podia enfim seguir sua
convico. O 5 a 5 de quatro dias antes se tornou um 6 a 4 a favor dos
proprietrios. Oplano de reformas parecia estar ameaado.
A Notcia criticou a Jurisprudncia Oscilante do Supremo, dizendo que
criava dvida e incerteza e que o judicirio estava tornando a reforma
da capital invivel. O pas no podia esperar. O progresso exigia sacrifcios
e um deles era a demolio de prdios velhos, feios e anti-higinicos
para que o Rio de Janeiro se elevasse ao padro parisiense de civilizao.
Alguns dias depois, o Jornal do Brasil noticiava uma verdadeira Trapa-
lhada Judicial. O ministro Macedo Soares compareceu ao Supremo
108
para retificar seu voto. O 6 a 4 a favor dos proprietrios voltou a ser um

5 a 5 precrio, que se inclinava para uma derrota, dado o desempate do
presidente. No se sabe ao certo o que aconteceu, mas o Jornal do Brasil
insinuou que interesses poderosos e convenincias irresistveis esta-
vam em jogo. O plenrio acabou no aceitando a mudana repentina de
Soares. Mesmo assim, a cidade foi reformada, higienizada e segregada.
Passos, Soares, Albuquerque e Cunha se foram. Mas os problemas em
relao ao Supremo permanecem. Votos e posies dadas no passado,
por um mesmo ministro, podem mudar? Se sim, com que velocidade?
Por qu razes? Como isso afeta a segurana jurdica e a legitimidade
do tribunal? A passagem de mais de um sculo no parece ter tornado
mais fcil responder a essas questes.
109
28
Desvio de finalidade
eativismo judicial
Eduardo Jordo
20 | 04 | 2016
O desvio de finalidade parece ter se transformado

no novo xod do ativismo judicial.
O Supremo decide hoje se mantm ou anula a nomeao do ex-presidente

Lula como de Dilma, alegadamente viciada por desvio de finalidade.
Diante do iminente afastamento da presidente (e de sua equipe), poderia
parecer que a questo perdeu o interesse. Mas no bem assim.
Quando o Supremo se manifesta, ele decide mais do que um caso con-
creto. Ele tambm manda uma mensagem, para o futuro, sobre os limites
de sua atuao. E esta mensagem ir pautar, na sequncia, a estratgia
dos diversos atores institucionais para promover os seus interesses.
neste contexto que cabe o alerta: o desvio de finalidade parece ter se
transformado no novo xod do ativismo judicial. A sua arguio para
contestar a nomeao de Lula e, principalmente, o seu acolhimento
liminar pelo ministro Gilmar Mendes foi a senha para que se iniciasse
mais uma etapa da festa da judicializao brasileira, com todos recor-
rendo a esta nova tbua de salvao.
Em sua defesa contra o impeachment, a presidente usou, irnica ou
cinicamente, da mesma arma que tinha sido usada contra si. Sustentou
que a abertura do processo pelo deputado Eduardo Cunha seria nula
por desvio de finalidade.
Na sequncia, membros da oposio solicitaram ao procurador-geral
da Repblica que investigasse as nomeaes que Lula estaria negociando
em Braslia, por desvio de finalidade.
Pouco depois, uma juza de 1a instncia proibiu o pronunciamento
televisivo da presidente dois dias antes da votao do impeachment
por desvio de finalidade.
110
Espanta que ningum tenha ainda sustentado que os votos circenses

dos deputados no domingo, por no terem sido fundados em crimes
de responsabilidade cometidos pela presidente, seriam, eles tambm,
nulos por desvio de finalidade.
No direito brasileiro, estas figuras que atuam como chaves-mestras para
abrir todas as portas do ativismo judicial no so novidades. A mais c-
lebre delas o princpio da dignidade humana. Basta o juiz invocar
esta norma abstrata para se crer competente para solucionar os mais
diversos problemas especficos da sociedade brasileira.
O desvio de finalidade o novo princpio da dignidade humana, dis-
posio dos tribunais que queiram impor as suas solues aos casos
concretos, sob o pretexto de aplicar o direito.
No presidencialismo de coalizo brasileiro, em que negociaes e no-
meaes so feitas diuturnamente para composio da base, esta larga
amplitude que se quer conferir ao desvio de finalidade importaria no
Judicirio intervindo quase que diariamente na poltica. Por trs de cada
indicao ou deciso poltica, haveria sempre um problema moral a ser
descoberto por juzes vidos por resolver os problemas do pas.
Esta supremacia judicial pode ser boa para os profissionais do Direito
e para os juzes, j que lhes d poder. Mas no boa para o pas. Ela
infantiliza a poltica e retira-lhe fora. Ela desequilibra o jogo institu-
cional, na medida em que as demais instituies passam a ser apenas
uma primeira instncia afinal, tudo s ser realmente decidido nos
tribunais.
No se trata de defender que aes polticas viciadas se tornem isentas
de qualquer sano.
Trata-se, em primeiro lugar, de entender que o limiar para admitir um
vcio jurdico em decises deste tipo muito elevado. A interveno
judicial em questes polticas deve ser subsidiria e usada apenas em
casos extremos, em que o vcio seja inequvoco. No caso da nomeao
de Lula, no h como negar a plausibilidade de uma narrativa paralela
da acusao, j que clara a sua importncia para o governo como
articulador poltico.
Em segundo lugar, trata-se de defender que, em questes deste tipo,
asprincipais sanes em jogo so de outra natureza. Dilma pode ser
punida por uma nomeao desastrada no campo poltico. E assim j
tem sido feito. A interpretao de que a nomeao de Lula se fizera em
seu favor foi a gota dgua para muitos retirarem o apoio ao governo
111
inclusive boa parte da imprensa internacional. Mais ainda, a nomeao

de Lula mencionada em novo pedido de impeachment, feito pela OAB,
ainda pendente de recebimento na Cmara dos Deputados.
Na deciso de hoje, o Supremo tem a chance de contribuir para delimitar
melhor o campo da poltica e o campo do Direito. Tem a oportunidade
de levar a srio as suas prprias limitaes institucionais e evitar encarnar
o salvador-geral da repblica. Para o bem das nossas instituies.
112
29
Supremo: um tribunal
(s) de teses?
Julia Wand-Del-Rey Cani

13 | 07 | 2016
As teses do tribunal no podem servir apenas para as instncias

inferiores. O respeito aos seus prprios precedentes o primeiro passo
para garantir que suas decises impactem a vida dos cidados.
Cada vez mais, o Supremo Tribunal Federal se coloca explicitamente

a tarefa de decidir teses jurdicas na concluso de um julgamento. Essa
prtica inicialmente aplicada para recursos extraordinrios com reper-
cusso geral reconhecida agora tambm se estende para demais aes de
controle concreto e aes de controle concentrado de constitucionalidade.
Como lembraram os ministros em discusses sobre o tema, no julgamen-
to de aes diretas de inconstitucionalidade no fim de junho, o art. 988
do novo CPC diz que Caber reclamao da parte interessada ou do
Ministrio Pblico para: garantir a observncia de deciso do Supremo
Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade.
Dispositivos assim exigem clareza na formulao do que, de fato, otri-
bunal decidiu em um dado caso. Para o ministro Barroso, isso seria
um bom antdoto para um antigo problema do processo decisrio do
tribunal: a multiplicidade de fundamentaes diferentes (e nem sempre
compatveis) para cada voto dos onze ministros do Supremo. Votar uma
tese apresentar um denominador comum. Nas palavras do presidente
Lewandowski: a tese j est implcita, o que se faz explicit-la.
Contudo, em que pesem seus mritos, a preocupao com uma tese
consensual do tribunal est, ela mesma, longe de ser consensual no
tribunal. O ministro Teori Zavascki, por exemplo, chamou ateno para
a impossibilidade tcnica, nos termos da jurisprudncia do Supremo,
de incluir os fundamentos da deciso na parte dispositiva. J Marco
Aurlio se ops prpria formulao da tese, sem entrar no mrito
de seu contedo, por considerar que no cabe emitir tese, como se
113
estivssemos em um RE com repercusso [geral]. Esse papel cabe ao

legislativo porque o pronunciamento em ADI no vincula o Legislativo.
No fundo, essa questo aparentemente restrita organizao do processo
decisrio interno impacta de forma profunda na estrutura do poder do
tribunal. Se considerarmos o controle objetivo de constitucionalidade,
hoje em dia o Supremo no aceita que os chamados motivos determi-
nantes da deciso tenham que ser observados por quem no figurou
como parte no processo. H obrigatoriedade de observncia da concluso
a que o tribunal chegou, e s. no controle concreto, no entanto, que as
maiores mudanas ocorreriam se a prtica da tese vingar. A deciso do
tribunal deixaria de valer apenas para as partes envolvidas no processo.
Seus efeitos extrapolariam os limites subjetivos do caso concreto. Mais
ainda, uma maioria de ministros poderia livre e simplesmente se colocar
e votar uma tese abrangente a partir de um simples habeas corpus ou
mandado de segurana ou qualquer outro tipo de processo tal qual
uma Smula Vinculante, mas com qurum facilitado.
J h inclusive exemplos de habeas corpus julgados pelo tribunal cujo
entendimento, mesmo sem estar consolidado em smula vinculante,
foi proferido com a conscincia de que seria reproduzido pelas demais
instncias do Poder Judicirio, como nos casos do HC 126292 e do HC
118533. Nesse ltimo, o presidente Ricardo Lewandowski e a ministra
Crmen Lcia concordaram que o quadro no era o melhor para o
exame da tese. A discusso sobre o carter hediondo do crime de tr-
fico privilegiado teve lugar no tribunal por meio de um habeas corpus
e o ministro Celso de Mello ressaltou a tese certamente iluminar o
caminho da jurisprudncia nacional sobre a matria. Contraditoria-
mente, ao conceder liminar no HC 135100, Celso de Mello usou o
argumento de o processo ser eminentemente subjetivo para fazer valer
seu posicionamento minoritrio.90 Quando a concluso do tribunal em
processo subjetivo coincidiu com a sua, o ministro considerou que a tese
iluminaria a jurisprudncia. Por outro lado, quando vencido, considerou
que a tese no teria impacto porque no dotada de efeito vinculante.
A preocupao com os precedentes e com a jurisprudncia do tribunal
crescente, meritria e inevitvel. No topo de um sistema judicial
abarrotado, o Supremo precisa ser tambm um gestor dos incentivos
recursais nas instncias inferiores. Dar obrigatoriedade ao cumprimento
90 PEREIRA, Thomaz; ARGUELHES, Diego W. A deciso de Celso de Mello

e o respeito a precedentes. JOTA. [5 jul. 2016]Disponvel em: <https://goo.
gl/YRSpmq>. Acesso em: 02 fev. 2017.
114
de suas decises , no fundo, garantir que questes j resolvidas possam

impactar na vida dos cidados sem mais atrasos patolgicos e demandas
repetitivas. Cada vez mais, porm, fica evidente que essa no apenas
uma reforma do Supremo para fora. Ela um embate, dentro do pr-
prio tribunal, sobre quais os poderes, os limites e o papel da instituio
na vida nacional. As teses que resumem o entendimento do tribunal
para determinada matria no podem servir apenas para as instncias
inferiores. O respeito aos seus prprios precedentes o primeiro passo
para garantir que suas decises impactem a vida dos cidados.
115
30
possvel falar em
precedente do Supremo?
Andre Bogossian | Danilo dos Santos de Almeida

05 | 08 | 2016
Talvez as prticas decisrias no Supremo no nos

permitam falar em fundamentao coletiva dos acrdos,
mesmo nos casos decididos consensualmente.
Tem-se dito muito sobre os esforos do novo Cdigo de Processo Civil

para implementar um verdadeiro sistema de precedentes no Brasil. Mas,
s vezes, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no suficien-
temente clara quanto ao que podemos considerar seus precedentes.
Considere o comentrio do ministro Gilmar Mendes91 no julgamento
da proposta de smula vinculante n 57, tratando da publicao de tese
de repercusso geral:
Por mais que a gente possa dizer ah, o fundamento determinante, a
ratio decidendi deve vincular, mas ns temos essa dificuldade. Quer dizer,
defato, o que que fundamento determinante? Especialmente diante da
nossa tcnica de julgamentos de votos autnomos.
O ministro d voz a uma insatisfao comum no Brasil. Para alm da
enganosa simplicidade da ementa dos acrdos, a interpretao das
decises do Supremo envolve uma difcil atribuio de intencionali-
dade coletiva: o que a Corte quis dizer com essa deciso? Quais so
as razes que coletivamente motivaram a deciso? Podemos ir alm e
perguntar se a corte realmente toma qualquer posio substantiva sobre
teses jurdicas, alm do simples comando constitucional/inconsti-
tucional, deferido/indeferido, negado/concedido aprovado por
votao em julgamento.
91 YOUTUBE. Pleno Julgada improcedente ADI contra cortes oramentrios

da Justia do Trabalho. Disponvel em: <https://goo.gl/xjYGIZ>. Acesso
em: 02 fev. 2017.
116
Virglio Afonso da Silva, em artigo recente,92 relata uma ilustrativa

manifestao de um ministro do Supremo sobre a redao dos acrdos
e a inexistncia de uma opinion of the court: eles [o STF e os demais
tribunais superiores] no decidem como instituio, eles decidem com
os argumentos dos seus ministros, uma soma de opinies; o Supre-
mo no vota como instituio. Tratando de outra faceta da mesma
questo, o ministro Cezar Peluso foi enftico em entrevista ao projeto
Histria Oral do Supremo93 ao diferenciar o sistema norte-americano,
em que oimportante o que pensa a corte como um todo e o siste-
ma brasileiro, em que a individualidade das posies de cada ministro
exacerbada pela enorme publicidade de suas sesses, de modo que
adiscusso em pblico impede ajuste de pontos de vista e a formao
coletiva da deciso.
Aparentemente, a existncia de razes de decidir da Corte no clara nem
para os prprios ministros. Nesse contexto de incerteza, resta aos leitores
dos acrdos fazer a melhor interpretao das atitudes dos ministros ao
formarem sua deciso coletiva. A ns, leitores, cabe a pergunta: existe
e, se existe, como encontrar os fundamentos coletivos nas decises da
Corte? A falta de uma clara aceitao coletiva de uma fundamentao
comum por parte dos ministros sugere uma resposta: talvez as prticas
decisrias no Supremo no nos permitam falar em fundamentao
coletiva dos acrdos, mesmo nos casos decididos consensualmente.
Essa interpretao, que podemos chamar de negacionista, entende que o
Supremo realmente no assume qualquer posio enquanto instituio.
Os ministros fundamentariam apenas individualmente seus votos ou
seguiriam o voto fundamentado de um de seus pares. A Corte, incapaz
de julgar arrazoadamente como um nico julgador, restringiria sua
manifestao parte dispositiva do acrdo, que votada entre seus
membros. Isso seria o melhor que poderamos esperar do Supremo.
Essa abordagem tem claras e profundas consequncias para um poten-
cial sistema de precedentes. A comear pela inexistncia de uma ratio
decidendi da Corte. Para a perspectiva negacionista, os votos da posio
majoritria formalmente no possuem valor para fins de precedente,
pois no representam a fundamentao da corte para aquela deciso.
92 SILVA, Virglio Afonso da. Um voto qualquer?: o papel do ministro relator

na deliberao no supremo tribunal federal. Revista Estudos Institucionais.
Disponivel em: <https://goo.gl/bdafZD>. Acesso em: 02 fev. 2017.
93 HISTRIA ORAL DO SUPREMO. Cezar Peluso. Disponvel em: <https://
goo.gl/Kylg3T>. Acesso em: 02 fev. 2017.
117
Votos devem ser tomados enquanto manifestaes individuais e os ar-

gumentos de precedentes deveriam ficar restritos apenas quilo sobre o
qual a Corte vota. Da, por exemplo, a prtica crescente de se publicar
smulas e teses para esclarecer as posies da Corte.94
Essa no , contudo, a nica possvel leitura da prtica decisria do Su-
premo. Tambm seria possvel adotar uma postura agregacionista, que
procura os pontos em comum na fundamentao dos votos individuais.
Uma terceira alternativa leva em conta a recorrncia95 da expresso nos
termos do voto do relator nos acrdos da Corte,96 que parece indicar
uma remisso aos fundamentos do Relator do acrdo. Para essa abor-
dagem delegacionista, encontramos o precedente na fundamentao
do voto do Relator. Nas palavras do ex-ministro Nri da Silveira, em
entrevista tambm ao Histria Oral do Supremo:97 de acordo com o
relator, significa que [a Corte] adotou os fundamentos do voto do relator.
As trs leituras possveis apenas procuram fornecer critrios para identifi-
car a existncia ou no de fundamentao coletiva das decises judiciais,
mas no implicam necessariamente uma avaliao sobre como esse
processo deve ocorrer. Procuramos aqui apresentar algumas alternativas
a serem consideradas, j que a literatura relevante no clara sobre qual
a abordagem mais adequada para a interpretao dos acrdos. Em
especial, procuramos apresentar a possibilidade de no ser possvel falar
em fundamentos coletivos no STF. Se esse for o caso, ento no podemos
atribuir Corte razes para decidir, mesmo em decises consensuais.
Essa posio pode soar radical. Porm, se os limites institucionais da
Corte no permitem a formao de julgamentos coletivos, cabe a ns,
intrpretes, apenas reconhec-los.
94 CANI, Julia Wand-Del-Rey. Supremo: um tribunal (s) de teses? JOTA.

[13 jul. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/MfWWpP>. Acesso em:
02fev. 2017.
95 ALMEIDA, Danilo dos Santos; BOGOSSIAN, Andre Martins. Nos termos
do voto do relator: Consideraes acerca da fundamentao coletiva nos
acrdaos do STF. Revista Estudos Institucionais. Disponvel em: <https://
goo.gl/N4mGY9>. Acesso em: 02 fev. 2017.
96 Idem.
97 HISTRIA ORAL DO SUPREMO. Nri da Silveira. Disponvel em:
<https://goo.gl/ghNgXg>. Acesso em: 02 fev. 2017.
118
31
A Vaquejada poderia ter
sido um caso fcil
Fernando Leal
12 | 10 | 2016
Para a vaquejada, o problema jurdico central sequer

envolvia necessariamente uma coliso de objetivos
constitucionais. Com frequncia, os ministros tratam
como indito e complexo algo que no precisava ser.
Trs sesses e dois pedidos de vista depois, o Supremo finalmente de-

cidiu o caso da vaquejada. Era preciso tanto tempo? Alguns ministros
mencionaram que decises anteriores sobre farra do boi e brigas de galo
seriam precedentes para esta deciso; outros viram no caso uma coliso
entre princpios constitucionais. Nos dois tipos de raciocnio, porm, o
tribunal acabou tratando como difcil o que poderia ter sido um caso fcil.
Na primeira linha de argumentao, o ponto era saber se as decises sobre
farra do boi e briga de galo seriam precedentes para a vaquejada. Se a
resposta fosse afirmativa, a vinculao determinaria facilmente o resultado.
Para tanto, era necessrio, porm, sustentar que os trs casos poderiam ser
considerados semelhantes nas propriedades destacadas como relevantes
nos precedentes. No era preciso decidir a vaquejada do zero. Bastava
aproximar os fatos, usando como dado o resultado dos casos precedentes.
Para o relator, ministro Marco Aurlio, a vaquejada tambm envolvia
consequncias nocivas sade dos bovinos, elemento considerado por
ele decisivo no julgamento dos casos passados. Assim, decidiu, no mrito,
pela inconstitucionalidade em no mais do que cinco pginas.
Mostrar que os casos eram semelhantes era suficiente para a deciso. No
era preciso sustentar o resultado jurdico para o caso, uma vez que ele
j estava dado. Trabalhar com precedentes no pressupe mostrar que
se concorda com eles. No a mesma coisa que citar decises passadas
para ratificar o resultado que, aps nova tomada de deciso, agora se
considera o melhor. Utilizados assim, em vez de limites, precedentes
119
se tornam possibilidades quase infinitas de justificao.98 Nessa linha

de raciocnio, precedentes no facilitam a resoluo o caso novo. Cada
caso ser novamente enfrentado em toda sua complexidade, como se
fosse a primeira vez.
Mas certo que respeitar precedentes no significa obedec-los cega-
mente. Para os ministros vencidos, era preciso distinguir o caso atual
dos casos precedentes e, uma vez feita a distino, decidir o caso atual
como se fosse indito. Mas como distinguir corretamente a vaquejada
dos casos anteriores se no h clareza quanto ao que foi considerado
relevante nos precedentes? Argumentos como na vaquejada o boi no
morre, a prtica se desenvolve em torno de muitas regras, trata-se
de patrimnio cultural e a prtica envolve a atuao de especialistas
podem ser ou no suficientes para distinguir os casos, dependendo da
interpretao que se d s decises do tribunal nos casos passados. Efo-
ram essas, afinal, razes consideradas decisivas nos precedentes para o
resultado dos julgamentos?
Talvez os ministros tenham trazido tantos argumentos do zero para a
discusso para esclarecer o que a Constituio exige nesses casos. Eno
h nada de errado nisso. Precedentes no precisam nascer perfeitos e
acabados. Quanto mais casos novos forarem os ministros e partes a
revisitarem o caso anterior, mais seu mbito de incidncia pode ser
esclarecido. Parece ter sido essa a preocupao do ministro Barroso, que
procurou fixar uma tese capaz de orientar casos futuros: manifestaes
culturais com caractersticas de entretenimento que submetem animais
crueldade so incompatveis com o artigo 225, pargrafo 1, inciso VII,
da Constituio Federal, quando for impossvel sua regulamentao de
modo suficiente para evitar prticas cruis sem que a prpria prtica
seja descaracterizada.
A segunda linha de argumentao usada por muitos ministros no diz
respeito aos fatos do caso ou ao alcance dos precedentes. O tema era a
soluo de um alegado choque entre os princpios da proteo ao meio
ambiente e da preservao de manifestaes culturais. Mas esse tambm
no era um problema difcil. Na verdade, o que o tornaria complicado
, novamente, a discusso sobre os fatos do caso. Trabalhar com prin-
cpios no significa ponderar sempre. Uma vez feita a ponderao e
determinada a relao de preferncia entre os princpios em certo caso,
98 LEAL, Fernando. Uma jurisprudncia que serve para tudo. JOTA. [13 maio
2015] Disponvel em: <https://goo.gl/VYTRKw>. Acesso em: 02 fev. 2017.
120
basta que se justifique a proximidade entre o novo caso e o anterior para

que resultado da ponderao tambm j possa ser considerado dado.
Para a vaquejada, o problema jurdico central sequer envolvia neces-
sariamente uma coliso de objetivos constitucionais. Estruturar o caso
nesses termos , na verdade, insistir em um vcio comum: o de tentar
resolver problemas pela harmonizao de princpios mesmo diante de
referncias textuais claras ou potencialmente aplicveis. Nossa Cons-
tituio apresenta um elemento textual que no pode ser ignorado:
o artigo 225, 1, VII, veda, ainda que na forma da lei, as prticas
que submetam animais crueldade. H aqui uma dificuldade para
qualquer ponderao com a proteo s manifestaes culturais (art.
215), pois a proibio de crueldade vem de uma regra constitucional
expressa. Se tomarmos a vedao constitucional como uma obrigao
pondervel, estaremos no fundo reduzindo a importncia do prprio
texto constitucional problema frequente na prtica decisria do STF,
que, para muitos crticos, s, s vezes, considerado relevante.99
A determinao de prtica cruel, em vez de ser encarada como o pro-
blema constitucional central do caso, torna-se apenas mais um pedao
sequer o mais importante em um juzo mais amplo de ponderao
de princpios. O texto constitucional como ele se dilui em um debate
sobre qual deveria ser, na viso dos ministros, a acomodao adequada
entre a proteo aos animais e s manifestaes culturais. E tudo isso,
assim como no caso dos precedentes, sendo feito do zero, ainda que no
caso da farra do boi, por exemplo, a corte tambm j tenha ponderado
os mesmos princpios em cenrio aparentemente semelhante.
Definir se h ou no crueldade na vaquejada , no fundo, tanto o que
poderia tornar a resposta constitucional para o caso algo no trivial
como o que poderia justificar a aplicao simples dos precedentes da
farra do boi e da briga de galo. O que determina um tratamento cruel?
Crueldade uma questo de grau? Se certo, porm, que a vaquejada
pode causar danos graves aos animais, ento a resposta jurdica para o
caso no seria, mais uma vez, to complexa.
Seja tratando a questo como um problema de aplicao de precedentes,
seja como uma coliso de princpios, o tribunal perdeu a chance de
simplificar a questo. Casos no so naturalmente simples ou difceis;
com frequncia, os ministros tratam como indito e complexo algo que
no precisava ser. E, na vaquejada, l se foram mais trs sesses e dois
pedidos de vista para as estatsticas do tribunal.
99 DIMOULIS, Dimitri. A Constituio interpretada sem regras. JOTA. [03

out. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/5ZGUaj>. Acesso em: 02 fev. 2017.
121
32
Menos mais: O Supremo,
oJudicirio e os medicamentos
Eduardo Jordo
30 | 09 | 2016
A funo do Supremo no decidir um caso concreto, estabelecer

parmetros que permitam que os demais juzes decidam casos como
esses o Supremo como revisor perptuo de cada futuro litgio.
Decidir implica simplificar.

Esta lio parece ter sido negligenciada anteontem (28) pelo Supremo,
em sesso que retomou o julgamento sobre os limites da judicializao
da sade. Em vez de respostas simples, facilmente operacionalizveis
pelo judicirio, os ministros Barroso e Fachin, nicos a votar, propuseram
solues complexas e cheias de nuances. Cada um deles props cinco
parmetros (diferentes) a serem analisados por juzes ao decidir sobre
o fornecimento, pelo Poder Pblico, de medicamentos no registrados
pela Anvisa ou no oferecidos pelo SUS.
A complexidade da soluo dos ministros est tanto na quantidade de
fases do teste que propem, como na dificuldade de operacionalizao
concreta de algumas destas fases (como, por exemplo, a demonstrao
de incapacidade financeira ou a comprovao de eficcia do medica-
mento pleiteado).
No mais, esse um tema sobre o qual o Supremo j se posicionou
antes. Em casos anteriores j foram estabelecidos (outros) parmetros,
que no parecem ter sido efetivos para orientar as instncias inferiores.
Da a necessidade de novo posicionamento do plenrio. Nesse contexto,
decidir bem decidir com clareza e simplicidade.
Uma soluo mais simples e direta produziria ao menos trs vantagens
relevantes.
Em primeiro lugar, facilitaria o entendimento dos prprios ministros
e favoreceria o consenso. No meio de tantos detalhes e sutilezas, ficou
122
at difcil entender em que medida (e sobre o qu) eles concordavam

ou discordavam. No intervalo da sesso, os prprios apresentadores da
TV Justia admitiam dificuldades para traduzir os votos. Na sequncia,
oministro Teori Zavascki pediu vista, entre outras razes, para sintetizar
as propostas apresentadas pelos colegas.
Em segundo lugar, a simplicidade ajudaria a gerar uma orientao
efetiva para as instncias inferiores. Testes judiciais muito complicados
costumam ser mal-entendidos ou mal aplicados. Eles potencializam os
conflitos, j que cada um dos parmetros do teste polifsico uma opor-
tunidade para dvidas operacionais e, com isso, para mais discusses
judiciais. Imagine-se agora a aplicao de todos os parmetros propostos
Barroso ou por Fachin em todos os milhares de casos que chegam s
varas de fazenda pblica em todo o Brasil.
Em terceiro lugar, uma deciso simples e direta funciona como uma
mensagem clara para os potenciais litigantes, orientando a sua estratgia
e, no limite, a prpria deciso de levar ou no a juzo alguma questo.
Como regra geral, mensagens confusas ou difceis de interpretar esti-
mulam a judicializao, at como forma de testar o teste.
A complexidade das propostas dos ministros Barroso e Fachin parece
decorrer de um esforo sincero por uma soluo tima: impedir os ma-
les da judicializao, sem deixar de acolher os pedidos mais extremos.
Asegurana jurdica e a separao de poderes, mas sem deixar de lado
a justia no caso concreto. Mas, a funo do Supremo no decidir um
caso concreto, estabelecer parmetros que permitam que os demais
juzes decidam casos como esses sem a tutela individual do Supremo,
como revisor perptuo de cada futuro litgio. Como o prprio ministro
Barroso reconheceu na abertura do seu voto, no haver solues per-
feitas. E, nesse caso, o timo parece ser inimigo do bom.
123
33
A poltica criminal do Supremo
Silvana Batini
26 | 02 | 2016
Passamos a oscilar entre um garantismo exacerbado

e um punitivismo inconsequente.
No espao de apenas uma semana, o Supremo tomou duas decises

importantes para o direito penal brasileiro: primeiro, alterando entendi-
mento de 2010, admitiu a execuo provisria da pena aps o julgamento
em segundo grau. E ontem, por larga maioria, considerou vlido que
a Receita tenha acesso a dados bancrios das pessoas, sem necessidade
de autorizao judicial.
Deciso que impacta centenas de processos penais por sonegao fiscal
e lavagem de dinheiro, que estariam condenados ao lixo caso o Supremo
tivesse afirmado a inconstitucionalidade.
Vistas em conjunto, em uma perspectiva histrica, qual o significado
dessas duas decises?
As experincias autoritrias de nossa histria deixaram marcas traum-
ticas. A redemocratizao imps ao pas uma agenda penal restritiva
e de garantias: era preciso construir marcos de proteo ao indivduo
para que o direito penal nunca mais pudesse servir de instrumento de
opresso do estado. O sistema punitivo brasileiro precisava ser contido.
Este movimento conviveu com um processo internacional inverso:
neste mesmo perodo, no mundo de democracias avanadas, o direito
penal se expandia para alcanar a proteo de direitos fundamentais e
de interesses coletivos. Vem da o combate criminalidade econmica
transnacional, ao crime organizado, e os instrumentos de cooperao
internacional que revolucionaram a forma de investigar crimes no Brasil
e no mundo.
Para complicar, estas no foram as nicas tendncias a incidir neste
perodo. Uma forte corrente punitivista cresceu no mundo e acabou
124
incorporada no Brasil em leis de contedo puramente simblico e sem

nenhuma preocupao com coerncia ou efetividade.
Conviver com estas foras aparentemente antagnicas limitar e ao
mesmo tempo expandir e escolher onde expandir deixou o sistema
confuso e incoerente. Passamos a oscilar entre um garantismo exacerbado
e um punitivismo inconsequente. Os ltimos 20 anos foram prdigos
em leis de carter duramente punitivo seguidas de medidas liberais e
lenientes. So muitos os exemplos deste movimento pendular. Penas
de crimes aleatoriamente aumentadas, mas com o emprego indiscri-
minado de recursos e de habeas corpus dificultando sua imposio.
Lei dos crimes hediondos, seguida de outra que flexibilizou as regras
de cumprimento de penas. A sonegao fiscal passou a prever priso
de at 5 anos de recluso, mas o sonegador pode parcelar seu dbito e
impedir a condenao.
A exploso da populao carcerria e o perfil predominante de nossos
presos indica que esta confuso toda beneficiou uma espcie de crimi-
noso: o mais rico, que pode explorar essas incongruncias a seu favor.
As duas decises da ltima semana sinalizam uma disposio do Supremo
em colocar um pouco de ordem nesta casa. Readequar a compreenso
do sigilo bancrio, como fez ontem, sintoma disto. Permitir que penas
sejam executadas aps condenao em segundo grau uma deciso
que reconhece que nosso sistema recursal frequentemente torna im-
possvel a punio. Se essa interpretao estiver correta, provvel que
o esforo transformador e ordenador do Supremo continue avanando
nas prximas semanas. Por exemplo, a mudana ficar mais completa
se o Supremo tambm reconhecer a inconstitucionalidade de algumas
absurdas e quase inexplicveis regras de prescrio. Como se sabe, pres-
crio uma espcie de punio que recai sobre aquele que se mantm
inerte. No Brasil, mesmo que o Estado esteja agindo para buscar uma
condenao, a prescrio continua correndo. E ainda pode ser contada
retroativamente. A prescrio da pretenso executria comea a correr
antes do trnsito em julgado final, ou seja, antes de nascer o prprio
direito subjacente a ela. At os professores tm dificuldade de ensinar
isto a seus alunos.
Se o Supremo quiser de fato avanar nesse combo de medidas racionali-
zadoras do sistema, no faltaro temas. Por exemplo, permitir o jri antes
do trnsito em julgado da pronncia e fixar limites ao emprego do habeas
corpus. Outro alvo possvel a Smula Vinculante 24, especialmente
125
depois que a Operao Zelotes deixou claros os riscos de se alijar o ju-

dicirio do controle sobre o que e o que no ilcito. Asmula afirma
que o crime de sonegao fiscal se consuma na constituio definitiva
dos crditos tributrios, o que ocorre quase sempre nos julgamentos
administrativos. Antes disso, no se pode sequer investigar.
Trinta anos de democracia j permitem que o direito penal possa ser
visto internamente tambm como instrumento de proteo da cida-
dania. O Supremo tem o papel de tornar isto vivel. Quais sero os
prximos passos?
126
34
A deciso de Celso de Mello e o
respeito a precedentes do STF
Thomaz Pereira | Diego Werneck Arguelhes

05 | 07 | 2016
Ao poder de decidir monocraticamente deveria corresponder o

dever de se comportar como agente do plenrio. Se nem o decano
do Supremo respeita um entendimento claro e inequvoco da
instituio, por que os juzes inferiores deveriam faz-lo?
Precedentes devem ser respeitados? O novo Cdigo de Processo Civil

quer responder que sim. Cada vez mais, especialmente quando discutem
teses em Repercusso Geral, os ministros do Supremo concordam que
sim. S concordam, porm, quando a mensagem para baixo: fazer o
resto do Judicirio obedecer ao Supremo. Quando se trata de respeitar
as prprias decises do tribunal, o cenrio muda.
o que fica claro com a deciso liminar monocrtica do ministro Celso
de Mello impedindo o cumprimento de pena antes do trnsito em jul-
gado. Desconsiderou deciso recente do prprio Supremo em que seu
voto foi vencido. Segundo a deciso, o precedente da Corte, embora
respeitabilssimo, no se impe compulsria observncia dos juzes e
tribunais em geral.
A posio do ministro legalmente possvel. Mas nem tudo que legal-
mente possvel bom para o Judicirio, ou para o Supremo enquanto
instituio. Um ministro do Supremo deveria seguir decises do tribunal
apenas quando formalmente obrigado? Mello diz considerar a deciso
anterior do plenrio respeitabilssima. Mas isso respeito?
Temos aqui um ministro vencido no plenrio usando de seus poderes
individuais para desrespeitar a posio do colegiado. Ao poder de decidir
monocraticamente deveria corresponder o dever de se comportar como
agente do plenrio como extenso, e no by-pass, do poder que reside
no colegiado. Humildade institucional e lgica exigem isso.
O comportamento do ministro tem efeitos perversos para dentro e para
fora do Supremo.
127
Para dentro, estimula a fragmentao decisria do tribunal.100 Mesmo

diante de uma clara posio do colegiado, mantm-se na jurisprudncia
um mosaico de variaes individuais conflitantes. Perde-se no plenrio,
mas pode-se ainda tentar vencer no sorteio dos relatores. Os advogados
seguem assim o exemplo do prprio ministro, que, derrotado no cole-
giado, insiste em vencer no seu campo individual.
Para fora, estimula o desrespeito de instncias inferiores aos precedentes
do tribunal. Afinal, juzes inferiores so influenciados por esse tipo de
postura. Se nem o decano do Supremo respeita um entendimento claro
e inequvoca da instituio, por que os juzes inferiores deveriam faz-lo?
No caso do ministro Celso de Mello, esse um problema adicional.
ele o decano do Supremo. Tradicionalmente, cabe ao ministro mais
antigo a honra e responsabilidade de zelar pela memria jurispruden-
cial e pela cultura institucional. A ele se voltam todos os olhos quando
h dvidas sobre qual o comportamento adequado de um ministro do
Supremo, ou sobre como determinada questo vem sendo desenvolvida
pela jurisprudncia. Dentre tantos aspectos do desenho do Supremo
que reforam a individualidade,101 a figura do decano deveria ser um
fator de coeso e de colegialidade.
Em qualquer instituio, falta de respeito e deferncia a precedentes seria
naturalmente preocupante. Em um Supremo em que, segundo dados do
projeto Supremo em Nmeros, da FGV Direito Rio, 93% das decises102
do tribunal103 so monocrticas,104 o exemplo do ministro assustador.

101 DIREITO, ESTADO E SOCIEDADE. Revista Direito, Estado e Sociedade.
jul./dez. 2016. Disponvel em: <https://goo.gl/cyTB6e>. Acesso em: 03
fev. 2017.
fev. 2017.
103 HARTMANN, Ivar Alberto Martins; FERREIRA, Livia da Silva. Ao rela-
tor, tudo: o impacto do aumento do poder do ministro relator no supremo.
Disponvel em: <http://201.20.109.36:2627/index.php/opiniaojuridica/
article/download/266/179>. Acesso em: 03 fev. 2017.
104 DIREITO, ESTADO E SOCIEDADE. Revista Direito, Estado e Sociedade.
jul./dez. 2016. Disponvel em: <https://goo.gl/cyTB6e>. Acesso em: 03
fev. 2017.
128
OS TRS PODERES: SEPARAO,
CONFLITO, CONFUSO
35
Crise constitucional brasileira?
A desarmonia entre os poderes
Daniel Vargas
05 | 01 | 2016
Estranhamentos e rixas pontuais entre um poder e

outro so naturais e at saudveis em uma democracia.
Mas a luta de todos contra todos, no.
H duas interpretaes sobre a situao constitucional do Brasil em 2015.

A primeira enxerga as tenses do ano que se encerrou como episdios
da rotina democrtica. 2015 foi marcado por algumas turbulncias
e contratempos, mas, sobretudo, pela atuao serena, cuidadosa e
decisiva da Suprema Corte no enfrentamento dos problemas consti-
tucionais. Claro que h desafios no vencidos: na gesto da corte, no
aprimoramento dos processos judiciais e na qualidade das decises.
Mas, segundo esta leitura, como saldo geral, 2015 foi um ano de grande
amadurecimento do pas.
H, contudo, razes para enxergar, por trs da aparente normalidade
institucional, sinais de uma crise mais profunda, menos compreendida,
e que no se resolver ao fim do processo de impeachment, do julga-
mento da Lava-Jato ou do prximo escndalo nacional. Nesta segunda
viso, o Brasil vive a iminncia de uma crise constitucional. E a ao
do Supremo para cont-la muito limitada.
Os sinais so difusos. Esto, por exemplo, na incapacidade de o regi-
me democrtico solucionar seus velhos problemas estruturais em
educao, sade e segurana. Ou em uma mudana geracional, com
lderes emergentes que no conseguem to facilmente se reconhecer
na linguagem constitucional oficial.
Os sinais mais sensveis esto, sobretudo, na desarmonia entre os trs pode-
res. Estranhamentos e rixas pontuais entre um poder e outro so naturais e
at saudveis em uma democracia. Mas a luta de todos contra todos, no.
130
O que assistimos em 2015 (comeando um pouco antes) foi a guerra

geral do Executivo contra o Congresso, do Congresso contra o Judicirio,
do Judicirio contra o Congresso.
Quatro exemplos ilustram tenses que excederam a rotina democrtica.
O primeiro a disputa entre Executivo e Congresso.
O foco mais recente da briga o processo de impeachment da presidente.
Para alm do julgamento de crime de responsabilidade, o impeachment
tem sido parte do drama da luta do Legislativo por independncia. At
o governo Dilma, 80% das leis aprovadas foram de iniciativa do Execu-
tivo, com taxa de 90% de sucesso. Foram anos de maltrato sistemtico
imposto pelo Executivo, com o abuso na edio de Medidas Provisrias,
cooptao de lderes e controle da pauta, e liberao de emendas s
para os amigos. At que o Congresso Nacional decidiu reagir.
Eduardo Cunha no santo. Mas um simplismo colocar em seu bolso
toda a conta dos desajustes nacionais. Cunha a espcie de um gnero
muito comum de deputado que, por razes nobres ou vis, cansou da
posio de subservincia e agora quer decidir. Talvez a diferena parti-
cular de Cunha que, para alterar o pndulo de poder do Legislativo,
ou para suprir suas vontades, ele est disposto a manobrar e a levar esta
briga s ltimas consequncias. O resultado, para o pas, pode ser a
queda da presidente da Repblica. Ou do presidente da Cmara. Oudos
dois. Em nenhuma democracia do mundo, tenso desta magnitude
rotineira ou normal.
O segundo exemplo da desarmonia a luta entre Judicirio e Executivo.
Mensalo, Lava-Jato e a prxima operao espetacular da polcia federal
pretendem erradicar o cncer da corrupo do pas. Sem dvida, estas
so iniciativas importantes. Mas tambm acentuam uma cruzada mais
ampla contra os espaos de escolha poltica do Executivo.
O nome tcnico desta disputa entre Judicirio e Executivo a limitao
da discricionariedade administrativa. Em outros tempos, discriciona-
riedade era o outro vocbulo utilizado para reconhecer a dignidade do
administrador na definio das prioridades pblicas. Gostando ou no,
o magistrado deveria respeitar a escolha.
Esses tempos se foram. A discricionariedade hoje uma espcie em
extino no pas. A fronteira entre o lcito e o ilcito se diluiu. Licitaes
e licenciamentos ambientais se converteram em batalhas campais de
liminares, resolvidas nos tribunais. Gestores de boa-f e de m-f so
131
tratados com o mesmo desdm. At que se prove o contrrio, so todos

criminosos em potencial. O que deveria ser um ato de virtude servir
ao pas, em nome do interesse pblico se converteu em motivo de
vergonha geral ou de medo nacional, gerando uma debandada dos
melhores quadros do Executivo.
O nome poltico desta escalada judicial sobre o espao do Executivo
a repactuao de poderes. Justamente o poder que menos sabe (porque
tem menos acesso a dados e informaes), que menos pode (porque
tem menos recursos e liberdade de ao), que menos tem legitimidade
(porque no eleito nem indicado politicamente) tem paralisado a ao
do poder que mais sabe e que mais pode.
Claro que o Judicirio no faz nada sozinho. H uma rede de instituies
nacionais que colaboram para o show da justia. E claro que houve
abusos e crimes no Executivo, que merecem represso implacvel. Em
nenhuma democracia, porm, essa paralisia do Executivo pelo avano
judicial apenas um detalhe de rotina.
O terceiro exemplo da desarmonia a luta entre Congresso e Judicirio.
O pas acompanhou pela imprensa, como notcia comum, o encontro
entre o presidente da Cmara dos Deputados e o presidente do Supremo
para discutir a deciso sobre o processo de impeachment.
H muito mais em jogo nesse encontro. Cunha no foi ao Supremo para
visita de cortesia. Foi como lder da Cmara dos Deputados, terceiro
quadro na linha sucessria, apresentar um protesto institucional: o Su-
premo teria errado ao interferir nos poderes da Cmara dos Deputados.
Lewandowski, ao seu modo, menosprezou o protesto. No h mar-
gem para dvidas em deciso do Supremo sobre o impeachment.105
Contudo, em direito, sempre h margem para dvidas e desacordos
interpretativos embora sempre haja tambm autoridade, deciso e
ponto final, ainda que temporariamente.
Lewandowski negou tanto a contingncia, quanto o carter poten-
cialmente temporrio da deciso. Primeiro, porque queria encerrar
de antemo qualquer debate ou negociao com Cunha. Segundo,
porque em uma democracia forte, possvel sustentar que a deciso
do Supremo a deciso final apenas at o momento em o Congresso
105 RICHTER, Andr. Lewandowski: no h margem para dvidas em deciso

do STF sobre impeachment. Agncia Brasil. [23 dez. 2015] Disponvel
em:<https://goo.gl/vDio15>. Acesso em: 03 fev. 2017.
132
decida fazer o contrrio. Alis, Cunha j decidiu e prometeu, na reto-

mada dos trabalhos legislativos, contestar a deciso do Supremo, por
diferentes meios.
O quarto exemplo de desarmonia mais particular. Mostra a alta cpula
do Judicirio questionando a legitimidade de sua prpria ao.
Divergncias entre ministros fazem parte do trabalho de qualquer Corte.
Encerrado o julgamento, contudo, deve prevalecer a serenidade do
coletivo.106 Quando o resultado proclamado, por fim, o Supremo fala
com uma nica voz,107 no com onze. Razes para isso vo muito alm
da prudncia ou da etiqueta. Esto no reconhecimento da qualidade
do processo decisrio da Corte.108
Os ministros do Supremo tm demonstrado, no entanto, uma viso
cnica deste processo. Derrotas mal digeridas so expostas pela mdia
rotineiramente. Aps o julgamento do processo de impeachment, por
exemplo, um ministro veio a pblico no apenas para expor seu dis-
senso, o que j seria delicado, mas para colocar em xeque a prpria
legitimidade do tribunal.
Quando os prprios ministros colocam em dvida o trabalho que de-
sempenham em nome coletivo, por que eu e voc deveramos pensar
diferente?
Cada uma destas tenses entre os poderes, sozinhas, podem ser lidas
como desvio de rota pontual e momentneo, corrigvel pela rotina
democrtica. Juntas, porm, indicam perturbaes um pouco alm
da nossa prtica constitucional, ou de uma gesto serena do Supremo
Tribunal Federal.

fev. 2017.
107 COSTA, Clia. O Supremo provisrio. O Globo. [28 jan. 2016] Disponvel
em: <https://goo.gl/34sx0C>. Acesso em: 03 fev. 2017.
108 ARGUELHES, Diego W. Julgamento do STF sobre impeachment j
comeou: na imprensa, no no plenrio. JOTA. [11 dez. 2015] Disponvel
em: <https://goo.gl/v6rYxa>. Acesso em: 03 fev. 2017.
133
36
O presidente da Cmara no escapa
Eduardo Muylaert
20 | 01 | 2016
Cunha quer transformar uma proteo continuidade do governo,

no mbito do Executivo, em uma proteo a todos os chefes de
poder algo que o constituinte poderia ter feito, mas no fez.
Quando se espera afinal, a qualquer momento, a instaurao de ao

penal contra o deputado Eduardo Cunha, por crimes que a Procura-
doria lhe atribui, parece ter sado um novo coelho da cartola da sua
competente defesa.
Antes que a opinio pblica se mostre indignada, podemos aproveitar
a ocasio para ver como funcionam alguns mecanismos. Para serem
aplicadas, as leis, por serem gerais, precisam ser interpretadas. As partes
sempre pleiteiam a soluo mais favorvel, embora algumas teses que
surgem nesse processo possam parecer estapafrdias.
O presidente da Cmara sustenta, agora, que tem a mesma prerrogativa
da presidente da Repblica. Esta, na vigncia de seu mandato, no pode
ser processada por atos estranhos ao exerccio de suas funes.
O argumento, supostamente analgico, o de que o deputado um
eventual sucessor do chefe do Estado. Isso porque, em caso de impedi-
mento ou vacncia, inclusive da vice-Presidncia, sero sucessivamente
chamados ao exerccio da Presidncia o presidente da Cmara dos
Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.
Dessa forma, Cunha pretende ter as mesmas protees processuais do
presidente da Repblica.
A analogia e a interpretao extensiva so mtodos corriqueiros, quando
a lei, no caso a Constituio, no tem uma regra pronta para uma situ-
ao que se apresenta. Seus pressupostos so de que os casos sejam de
natureza semelhante e que possam ser decididos pelos mesmos motivos.
Ora, nada disso acontece aqui. A regra da Constituio cria prerrogativa
exclusiva do presidente da Repblica, como j foi afirmado inmeras
134
vezes pelo Supremo Tribunal Federal. Algumas Constituies estaduais

tentaram criar igual regra para os Governadores ampliaes que foram
declaradas inconstitucionais pelo Supremo, que j decidiu tambm,
literalmente, que essa regra reclama e impe, em funo de seu carter
excepcional, exegese estrita.
Os parlamentares j tm uma srie de imunidades que lhes so prprias,
todas previstas no texto constitucional. Parece bvio que, se o constituinte
quisesse estender a prerrogativa a todos os chefes de poder, o teria feito
expressamente. clssica, alis, a lio de Carlos Maximiliano de que
interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem excees s
regras gerais firmadas pela Constituio.
A ideia, aqui, permitir que o chefe da Nao exera o seu mandato
sem embaraos, exceto no caso de crimes de responsabilidade ou ligados
ao exerccio da funo. O que for de sua vida pessoal fica para depois;
saindo do cargo, retomam-se as aes penais ou inquritos.
Pode-se entender que o presidente Eduardo Cunha pretenda igual
prerrogativa, mas isso no est previsto na Constituio. As hipteses
nem so semelhantes, e mais: no o deputado o eventual substituto
temporrio do presidente da Repblica. , isso sim, quem esteja presi-
dindo a Cmara, na ocasio. Ou, na sua falta, o presidente do Senado,
ou do Supremo.
Tudo para assegurar que o governo no sofra interrupo, pois este
o nico objetivo da norma. Na verdade, Cunha quer transformar uma
proteo continuidade do governo, no mbito do Executivo, em uma
proteo a todos os chefes de poder, o que o beneficiaria algo que o
constituinte poderia ter feito, mas no fez.
O Supremo, tudo indica, vai rejeitar o pedido e dar prosseguimento
aos inquritos. Foi uma bela tentativa, mas parece que no vai colar.
135
37
As estratgias jurdicas e polticas
por trs dos embargos de Cunha
Thomaz Pereira
03 | 02 | 2016
Para Cunha, os embargos no so apenas um recurso jurdico.

So, antes de mais nada, a chance de criar um fato poltico.
Em dezembro, o Supremo decidiu o rito do impeachment e entrou de

frias. No primeiro dia do novo ano judicial, Eduardo Cunha recorreu.
Assim, 2016 comea no Supremo como 2015 terminou: em torno do
impeachment.
Os embargos de declarao nico recurso cabvel contra essa deciso
servem para esclarecer obscuridade, eliminar contradio e suprir
omisso no acrdo. Nos embargos, Cunha aponta para o que acredita
serem graves vcios na deciso, e parece acreditar inclusive que, por
conta deles, poder reverter o julgamento. E de to inconformado,
entrou com o recurso antes mesmo da publicao do acrdo.
Mas cabem embargos contra uma deciso ainda no publicada? Ouseja,
contra um acrdo que, oficialmente, ainda no existe?
Esse foi um dos temas debatidos quando da visita de Eduardo Cunha ao
Supremo,109 durante o recesso, para pedir celeridade na publicao do
acrdo e apresentar dvidas quanto deciso. Na ocasio,110 o ministro
Lewandowski disse que entrar com embargos antes do acrdo no est
pacificado. Pode ser considerado intempestivo. Mas os senhores fiquem
109 FALCO, Joaquim. O que significa o presidente Lewandowski receber

o presidente Cunha com a imprensa em frente? JOTA. [23 dez. 2015]
Disponvel em: <https://goo.gl/noG3DG>. Acesso em: 03 fev. 2016.
110 PASSARINHO, Nathalia; OLIVEIRA, Mariana. Deciso do STF sobre
impeachment no gera dvidas, diz Lewandowski. G1. [23 dez. 2015]
Disponvel em: <https://goo.gl/myxFzb>. Acesso em: 03 fev. 2017.
136
vontade, estamos aqui para analisar. Na dvida, Cunha decidiu recorrer.

Cabe agora ao Supremo analisar.
At pouco tempo atrs, havia resposta simples na jurisprudncia: no
cabem embargos antes de publicado o acrdo. Mas, em maro de
2015 o Supremo julgou caso similar111 em que aceitou embargos pro-
tocolados antes do prazo. A deciso, liderada pelo ministro Fux, foi
unnime. Mas a unanimidade esconde divergncias internas. O caso
no era exatamente o mesmo, pois se tratava de embargos de divergn-
cia. E,mesmo naquele julgamento, Lewandowski (que j avisou no
considerar a questo pacfica) j chamava ateno para os potenciais
problemas de se admitir, como regra, recurso contra deciso cujo teor
final ainda no conhecido. Tambm o ministro Marco Aurlio men-
cionou esse tipo de preocupao ao julgar o caso anterior, e agora j
contra os embargos de Cunha, entendendo que no cabe recurso se
no h um objeto.
Afinal, como acusar de obscuridade, omisso ou contradio sem ter
tido acesso ao seu texto final? Isso no encorajaria o uso de embargos
de declarao, por exemplo, s para atrasar ainda mais o resultado
do processo?
Contudo, nada disso realmente importa para Cunha.
Em primeiro lugar, Cunha no est realmente inconformado com
obscuridades, omisses ou contradies da deciso. Est inconformado
com seu resultado. No h formulao possvel que o ministro Barroso
possa dar ao acrdo que v resolver tal frustrao. Por isso, para Cunha,
perfeitamente possvel recorrer sem saber exatamente quais so as
palavras finais do acrdo.
E justamente a reside um problema para as pretenses de Cunha.
Embargos de Declarao no servem para insatisfao com o resul-
tado. Sua funo restrita. E mesmo ministros que, em dezembro,
discordaram da maioria quanto ao procedimento do impeachment,
esto agora limitados em seus poderes. No havendo obscuridades,
omisses ou contradies, no h mais nada a ser decidido. O Su-
premo j decidiu.
111 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AI 703269 Agravo de instrumen-

to (Eletrnico). Disponvel em: <https://goo.gl/mLDFFv>. Acesso em:
03 fev. 2017.
137
Mas, para Cunha, os embargos no so apenas um recurso jurdico.

So, antes de mais nada, a chance de criar um fato poltico. Mesmo
perdendo no Supremo, ainda luta pelo respeito e liderana dos demais
deputados, e pela opinio pblica. Nesse sentido, os embargos agora
apresentados, muito alm de um recurso, so uma defesa pblica de
suas aes, e uma crtica aos ministros que votaram contra ele es-
pecialmente Barroso. Tm assim, funo anloga das entrevistas e
dos demais textos publicados em blogs e jornais desde o julgamento
do Supremo. Seu pblico muito mais amplo do que os onze mi-
nistros do tribunal, e os efeitos que Cunha espera obter vo muito
alm do direito.
138
38
5 razes para afastar
Eduardo Cunha
Michael Mohallem
01 | 03 | 2016
Na impossibilidade de que os deputados restaurem o

equilbrio que a cadeira da Presidncia deve ter, resta
ao Supremo fazer isso por eles e por todos ns.
Aps decidir se aceita as denncias contra Eduardo Cunha, o Supremo

poder tambm afast-lo. um pedido acessrio que se tornou principal
diante do impacto que poder ter. Duas so as possibilidades para o STF:
poder afastar Eduardo Cunha do seu mandato como deputado federal
e, por consequncia, da Presidncia da Cmara, ou ento poder apenas
afastar o deputado das funes de presidente da Cmara.
Existem razes para as duas possibilidades. Eduardo Cunha pode in-
terferir nas investigaes como deputado influente que , mas esta
hiptese no confirmada. No o vimos recentemente agir apenas como
deputado. O que parece ser certo sua capacidade de interferir agin-
do na condio de presidente da Cmara dos Deputados. Proponho,
portanto, 5 argumentos para que o STF leve frente o seu afastamento
provisrio da Presidncia da Cmara, preservado, por enquanto, o seu
mandato parlamentar.
1. Instrumento de afastamento inexistente. Instituies costumam ter
mecanismos de afastamento de suas lideranas quando h questes
pessoais que afetem seu funcionamento regular. Servem para que a
prpria instituio no seja identificada com problema que, em princ-
pio, individual. A Cmara e o Senado so excees. Seus regimentos
no preveem afastamento de presidentes, mas apenas o processo de
cassao de mandato no Conselho de tica. A deciso do STF pode
suprir essa importante lacuna para garantir aos demais deputados que
no sejam liderados por quem provavelmente seria afastado se houvesse
mecanismos internos para isso.
139
2. Interferncia no Conselho de tica. No cabe ao STF interferir

no mrito do processo contra Eduardo Cunha no Conselho de tica.
O julgamento de quebra de decorro parlamentar deve ser conduzido
por seus pares, deputados. Mas ao STF caber garantir que o processo
flua como espera a Constituio. O deputado Cunha, exatamente por
conta da sua posio de presidente, tem sido capaz de obstruir reitera-
das vezes o andamento do processo contra si. Dentre outras medidas,
ovice-presidente da Mesa Diretora da Cmara, que integrou a chapa de
Cunha, determinou a substituio do relator do processo no Conselho
de tica como forma de retardar o julgamento. Ao no permitir que a
eventual quebra de decoro seja julgada, como previsto na Constituio,
a manobra de Cunha convida a interveno do STF.
3. Desconfiana derivada. Umas das acusaes que recaem sobre Edu-
ardo Cunha de utilizar o poder de requisio e convocao para
pressionar, intimidar e exigir propina de empresrios. Isso teria sido feito
por ele e seus aliados atravs da Comisso de Fiscalizao e Controle.
Se de fato ocorreu, a investigao dir. Mas a manuteno de Cunha
como autoridade influente na designao de membros para esta e outras
comisses cria desconfiana sob quaisquer das atividades destes rgos.
Tambm aqui o nus extrapola o mbito do deputado Cunha e atinge
seus colegas.
4. Interveno judicial mnima. Interveno judicial em assunto interno
de outro poder deve ser sempre excepcional e limitada ao estritamente
necessrio. O pedido do Ministrio Pblico no de priso preventiva,
como foi no caso do senador Delcdio Amaral. Tambm seria excessivo,
neste momento, o afastamento das funes de deputado eleito pelo
voto direto. Mas se o Supremo o afastar apenas da Presidncia, ajudar
a garantir a integridade do processo penal atravs da mais leve medida
efetiva disponvel ao STF neste momento.
5. Provas documentais. Ao contrrio de outras investigaes em que o
ponto de partida so indcios frgeis que podem levar a descobertas e
evidncias incriminadoras, o caso de Eduardo Cunha farto de provas
documentais. Evidentemente, a qualidade da denncia no altera o
direito do deputado de defender-se da mesma forma como o faria se
fossem poucas e frgeis as evidencias contra si. Porm, a explicao
implausvel sobre a origem dos valores depositados em contas offshore
deixam muito vulnerveis seus atos como presidente de casa parlamentar.
Eduardo Cunha foi denunciado por corrupo, lavagem de dinheiro,
alm do novo inqurito que apura corrupo passiva e manuteno de
140
valores no declarados em quatro contas ocultas no exterior. Ao mesmo

tempo em que procura se salvar das serssimas acusaes, lidera com
entusiasmo o processo de impeachment contra a presidente Dilma e
acelera votaes de projetos de lei controversos. Assistimos inertes ao
movimento deliberado de maximizao da utilidade do tempo que lhe
resta de poder. Na impossibilidade de que os deputados restaurem o
equilbrio que a cadeira da Presidncia deve ter, resta ao Supremo fazer
isso por eles e por todos ns.
141
39
Quanto mais Cunha, mais
interveno do Supremo

01 | 03 | 2016
Ao elevar suas aes pessoais condio de pauta

institucional, Cunha diminui o Congresso.
Diante da ameaa de afastamento de seu cargo pelo Supremo, o de-

putado Eduardo Cunha declarou ter totais condies de presidir a
Cmara.112 Mais ainda, Cunha sempre se apresentou como um presi-
dente que fortalece a instituio uma fora em prol da soberania e
autonomia do legislativo diante dos outros poderes. Acreditando-se nele,
quanto mais Cunha, mais independncia da Cmara.
Na prtica, porm, sua influncia constitucional tem ido em sentido
oposto: sua Presidncia pode acabar reduzindo o espao para atuao
independente do Congresso. Misturando a agenda institucional com a
individual, o fator Cunha vem moldando as relaes entre o Congresso
e o Supremo de modo a aumentar o grau de interferncia dos ministros
em decises internas do legislativo.
Ou seja: quanto mais Cunha, mais interveno do Supremo. Por dois
mecanismos distintos.
Primeiro, com suas manobras regimentais,113 Cunha torna a via judicial
cada vez mais inevitvel para seus adversrios na Cmara. A tendncia
de judicializao de conflitos legislativos no Brasil no comeou ago-
112 LVARES, Dbora. Cunha diz ter total condio de presidir a Cmara,
mesmo sendo ru. Folha de S. Paulo. [25 fev. 2016] Disponvel em: <https://
goo.gl/8yQXMt>. Acesso em: 03 fev. 2017
113 TALENTO, Aguirre; BRAGON, Ranier; LIMA, Daniela; URIBE, Gustavo.
Cunha manobra e destitui relator de sua cassao no Conselho de tica.
Folha de S. Paulo. [09 dez. 2015] Disponvel em: <https://goo.gl/bnJ7X4>.
142
ra. Mas, com Cunha, atingiu novos patamares. O Supremo tem sido
demandando para enfrentar questes regimentais cada vez mais pon-
tuais.114 Recentemente, por exemplo, o presidente do comit de tica
pediu ao tribunal que anule a anulao (!) do processo disciplinar contra
Cunha, que havia sido determinada pelo vice-presidente da Cmara.115
Conflitos de varejo, gerados por manobras predatrias do prprio jogo
poltico. Usar as regras para vencer faz parte desse jogo; Cunha e seus
aliados, porm, sinalizam para os deputados derrotados que, no fundo,
as regras no importam. Essa brutalidade regimental diminui o espao
para negociao poltica interna.
Com isso, Cunha fez explodir as oportunidades de interveno judicial
em questes internas da Cmara. Multiplicou pequenas questes com
frequncia sem previso constitucional expressa que as regule a serem
decididas por juzes com base em princpios e ideais vagos como de-
mocracia, separao de poderes ou estado de direito. Mais poder
para o Supremo.
Segundo, de forma mais substantiva, a atuao de Cunha d mais ar-
gumentos para defender a importncia de interveno do Supremo.
De um lado, apresenta-se como avatar da autonomia da instituio.
Deoutro, adota estratgias e condutas suspeitas de pessoalidade. Ame-
aado pela Lava Jato e por um processo disciplinar no Comit de tica,
Cunha reduziu a autonomia da Cmara a uma pauta pessoal. Em vez
de elevar o seu comportamento autointeressado condio de agenda
institucional, acaba rebaixando esta ao nvel daquele.
Em vez da instituio, os ministros do Supremo vero as manobras de
Cunha. Para alguns ministros, sem dvida importante que os repre-
sentantes eleitos do povo possam resolver seus prprios conflitos interna
e democraticamente. Mas o fator Cunha gera um problema. Como
apostar na autonomia legislativa se a Cmara parece estar refm de um
presidente e seus aliados?
Ou seja, Cunha deu tambm mais razes para justificar a interveno
judicial. Tornou-a mais bem-vinda. A imagem de um Congresso desmo-
ralizado, venal e pouco representativo pode no interessar diretamente
114 CARDOSO, Daiene; BULLA, Beatriz. Cunha entra com mandado de segu-
rana no STF por novos prazos de defesa no Conselho de tica. Estado. [16
fev. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/YU8wVk>. Acesso em: 03 fev. 2017.
115 FOLHA DE S. PAULO. STF nega pedido do Conselho de tica da Cmara
sobre cassao de Cunha. Disponvel em: <https://goo.gl/tB4OaA>. Acesso
em: 03 fev. 2017.
143
a Cunha. Mas, na prtica, o que ele tem oferecido de presente ao

Supremo: a confirmao da perigosa tese de que nossos legisladores
so infantilizados e pouco republicanos e que, portanto, precisam de
tutela judicial.
Esses dois fatores so combustveis para interveno do Supremo. Aumen-
tam-se as demandas sobre questes procedimentais cada vez menores.
Por sua vez, essas questes regimentais vo sendo coloridas pelo cenrio
macro da desmoralizao institucional. a fome com a vontade de
comer ou, no caso, de intervir.
Mesmo se Cunha conseguisse convencer seus colegas de suas totais
condies de presidir a Cmara, essa j no mais uma questo a ser
resolvida por acordos polticos entre legisladores. Tornou-se um pro-
blema judicial. E qualquer deciso do Supremo sobre o afastamento
de Cunha ter um alcance constitucional muito maior que este caso
especfico. Ao justificarem uma eventual interveno, os ministros
vo redesenhar os prprios limites institucionais da autonomia e da
confiabilidade da Cmara e, por arrastamento, do Senado. No curto
prazo, o derrotado seria Cunha. No longo prazo, porm, h um custo
institucional. Omonitoramento judicial da atuao dos legisladores
ter sido ampliado. Ao elevar suas aes pessoais condio de pauta
institucional, Cunha diminui o Congresso.
144
40
O xadrez de Zavascki: Supremo d
um passo para afastar Cunha
Thomaz Pereira
02 | 03 | 2016
Talvez nem todas as peas estejam no lugar para efetuar o afastamento

de Cunha, mas elas se movimentam contra ele no tabuleiro.
A maioria dos ministros do Supremo j votou nessa quarta pelo rece-

bimento da denncia116 contra Eduardo Cunha. Confirmando-se esse
resultado na quinta, Cunha passar a ser oficialmente ru. Poderia
continuar presidindo a Cmara dos Deputados? Cunha tem insistido
que sim. Mas ser que os ministros do Supremo concordam?
O procurador-geral da Repblica, Rodrigo Janot, pediu o afastamento
com base em dois elementos: Cunha teria usado do cargo para cometer
crimes e para prejudicar o andamento dos processos contra si.
Em seu voto, o ministro Teori Zavascki j deu pistas da sua viso sobre
esses dois elementos. E os sinais no so bons para Cunha.
Em relao ao uso indevido do cargo, ao votar pelo recebimento da
denncia, o ministro Teori Zavascki afirmou117 que h indcios robustos
para, nestes termos, receber parcialmente a denncia, cuja narrativa ()
d conta de que o Deputado Federal Eduardo Cunha () aderiu ao
recebimento, para si () de vantagem indevida. Esses mesmos indcios,
que agora fundamentam a transformao de Cunha em ru, podem
tambm ser explorados para justificar seu afastamento da Presidncia.
116 CARNEIRO, Luiz Orlando. Maioria do STF vota pela abertura de ao

penal contra Eduardo Cunha. JOTA. [02 mar. 2016] Disponvel em: <ht-
tps://goo.gl/2lv0R6>. Acesso em: 03 fev. 2017.
117 REDAO JOTA. Voto do ministro Teori Zavaski no inqurito contra
Eduardo Cunha. JOTA. [02 mar. 2016] Disponvel em: <https://goo.gl/
raZ5Nh>. Acesso em: 03 fev. 2017.
145
Quanto ao prejuzo para o andamento do processo causado pela Pre-

sidncia de Cunha, Zavascki salientou que precisou requerer dados
da investigao diretamente diretoria-geral da Cmara, e no ao seu
presidente. Uma medida incomum, mas que se tornou necessria por-
que investigado e presidente da Cmara so, no caso, a mesma pessoa.
Como poderia o Supremo pedir a cooperao institucional do prprio
investigado? Essa afirmao aparentemente lateral indica que a mera
presena de Cunha na Presidncia j causa transtornos para o desenvol-
vimento normal do processo e para a prpria harmonia entre os poderes.
Afastar o presidente da Cmara complicado. Mas tambm compli-
cado ser ru e presidente ao mesmo tempo. Parece ser essa a opinio de
Zavascki. o que sua atitude j indicava antes mesmo de quarta-feira.
Ao receber o pedido de afastamento de Cunha ao final do ano passado
Zavascki no o rejeitou de pronto, nem o levou imediatamente a julga-
mento. Preferiu esperar. Abriu prazo para que Cunha se manifestasse,
e garantiu que, ao levar seu voto pelo recebimento da denncia ao
plenrio, a questo do afastamento estivesse viva e, caso queira, pronta
para ser decidida. Sem dvida mais fcil justificar o afastamento de um
presidente que tenha se tornado ru, do que de um mero investigado.
possvel que os ministros prefiram que Cunha no seja afastado por
uma deciso do Supremo, esperando que a questo seja resolvida inter-
namente na Cmara. Mas o passar do tempo sem uma deciso legislativa
ou judicial , nesse ponto, m notcia para Cunha.
De um lado, a ltima dcada mostrou que o tribunal acaba se sentindo
mais vontade para agir diante de omisses dos legisladores. De outro, a
passagem do tempo dentro do tribunal pode acabar ampliando o apoio
a uma medida que, embora drstica, vem se tornando mais atraente
diante de uma Cmara que parece no querer ou no poder reagir.
Ainda incerto se e quando a maioria dos ministros estariam prontos
para afastar Cunha. Mas, qualquer que seja sua opinio, Zavascki tem
o poder de levar essa questo ao plenrio apenas quando entender
mais adequado.
Talvez nem todas as peas estejam no lugar para efetuar o afastamento
de Cunha, mas elas se movimentam contra ele no tabuleiro. E enquanto
o presidente da Cmara parece jogar damas, Zavascki movimenta suas
peas com a pacincia e viso estratgica de um enxadrista.
146
41
Lula, ministro sem foro privilegiado:
um supremo salomnico?
Pedro Fortes
19 | 04 | 2016
O clima polarizado e partidrio contagiou a sociedade

e contaminou a viso que se tem do Supremo.
Ao suspender a posse de Lula como ministro de Dilma, o ministro Gilmar

Mendes resolveu determinar que os procedimentos criminais relativos a
Lula deveriam permanecer em Curitiba com Moro. Porm, a AGU agiu
rpido. Protocolou reclamao da presidente da repblica ao ministro
Teori Zavascki por conta da publicidade dada conversa entre ela e
Lula. Ao saber que Moro tinha decidido manter os procedimentos rela-
tivos a Lula em Curitiba e no mais remeter para o Supremo, Zavascki
acolheu a reclamao, determinou a restaurao do sigilo das escutas
telefnicas e criticou duramente Moro. Apesar de Lula no possuir foro
por prerrogativa de funo diante da deciso de suspender sua posse,
oministro avocou o processo relativo a Lula para fins de anlise.
Tanto a liminar de Gilmar Mendes, quanto o despacho de Teori Zavascki
causaram polmica. Governistas e oposicionistas aplaudiram um e
criticaram o outro. O clima polarizado e partidrio contagiou a socie-
dade e contaminou a viso que se tem do Supremo. Neste contexto,
a manifestao inicial do procurador-geral da Repblica a respeito do
caso foi salomnica. Lula poderia vir a ser ministro-chefe da casa civil,
porm no faria jus ao foro por prerrogativa de funo no Supremo.
Por um lado, governistas no poderiam mais criticar eventuais inter-
ferncias indevidas do poder judicirio na reorganizao do governo
e na tentativa de interromper o processo de impeachment. Por outro
lado, oposicionistas no poderiam criticar a fraude constituio na
nomeao de Lula para que seu caso fosse para o Supremo.
Contudo, pode um supremo salomnico dividir o beb entre o governo
e a oposio? Do ponto de vista poltico, parecia difcil aos interessados
147
alterar sua narrativa e criticar esta soluo. Dilma j disse diversas vezes
que no fez o convite a Lula para que escapasse da justia, mas sim
porque politicamente importante para o seu governo. Oposicionistas
criticaram apenas a fuga de foro, mas minimizaram a presena de Lula
no poder e a possibilidade de que contornasse a crise poltica e institu-
cional. Portanto, parecia difcil imaginar que governo ou oposio iriam
alterar o discurso e recusar a soluo salomnica.
Do ponto de vista jurdico, estaria correta a deciso do Supremo que
autorizasse Lula a ser ministro-chefe da casa civil e que mantivesse
seus processos na 13a Vara Federal de Curitiba? A uma primeira vista,
pareceria contraditria a deciso de admitir Lula como ministro e negar-
lhe uma prerrogativa inerente ao cargo. Contudo, existe precedente no
Supremo de deciso que dissociou o foro privilegiado do cargo.
Em 2010 o deputado Natan Donadon renunciou ao cargo na vspera de
seu julgamento pelo Supremo para que o caso fosse julgado em primeira
instncia e prescrevesse. O processo se arrastava h 14 anos. Osministros
consideravam se tratar de uma fraude processual inaceitvel e, por maioria
de 8 votos a 1, resolveram julgar o caso e condenar o acusado. Logo, no
caso de Lula, poderia o Supremo tambm adotar este precedente relativo
a uma fuga de foro e manter o caso com Moro em Curitiba.
Existem diferenas entre o caso Donadon e a posse de Lula. Uma delas
que o deputado se afastou do cargo, ao passo que Lula foi nomeado
para exerc-lo. Portanto, Lula seria um ministro sem uma proteo
inerente ao cargo. Caso venha a ser acusado em primeira instncia,
Lula ter que se ausentar esporadicamente do governo para se defender
em Curitiba. Alm disso, existe um pedido de priso preventiva e sua
capacidade de articulao poltica em favor do governo ficaria prejudi-
cada, caso Lula seja preso.
Porm, importante lembrar que apenas 64 dos investigados pela opera-
o lava jato tiveram sua priso preventiva decretada, o que corresponde
a menos de 7% do total da operao, segundo o MPF. Alm disso,
oex-presidente no foi preso temporariamente durante a 24a fase da
lava jato, mas apenas conduzido a depor. Moro ainda teve o cuidado de
proibir que fosse algemado e fotografado. Existe, logo, a possibilidade
de que se for processado, Lula seja acusado em liberdade sem que sua
priso preventiva seja decretada.
Tratar apenas da legalidade dessa tese, porm, perder de vista o que
ela pode representar em termos simblicos. Ela permitiria preservar a
148
imparcialidade tanto do ministrio pblico, quanto do poder judicirio.

Qualquer outra deciso a ser tomada neste caso seria duramente criti-
cada por governistas ou oposicionistas como sendo partidria. Caso o
Supremo proba a posse de Lula como ministro-chefe da Casa Civil, ser
criticado por ter impedido que o ex-presidente articulasse a reorganiza-
o do governo. Caso permita Lula no governo com foro privilegiado,
ser duramente atacado por proteger o governo. A soluo salomnica
seria coerente com as narrativas de ambos os lados. Certamente existe
o risco de que tanto o governo quanto a oposio critiquem o Supremo.
Contudo, no podero jamais criticar o tribunal por partidarismo.
Deveria o Supremo ser salomnico neste caso? Neste momento sensvel
e peculiar da histria institucional brasileira, seria importante que o
Supremo aproveitasse a oportunidade de agir mais como um mediador
da poltica do que como um decisor ltimo da questo? O momento
delicado porque, como uma juza federal lembrou em uma liminar,
8 ministros da corte foram indicados pelo PT. Governistas quiseram
fazer uma caricatura deste argumento, como se uma juza de primeira
instncia tivesse declarado a suspeio do Supremo. No foi o caso.
Amagistrada teve sensibilidade scio-jurdica de alertar que cortes cons-
titucionais podem ser influenciadas pela dinmica de suas nomeaes.
Trata-se de uma lio herdada da escola jusfilosfica do realismo jurdico.
No significa que existam abusos ou ilegalidades, mas uma possvel
existncia de afinidades eletivas. Nos Estados Unidos, republicanos
querem impedir que Obama nomeie o substituto de Antonin Scalia na
Suprema Corte. Uma nica indicao democrata mudaria o equilbrio
atual de foras e tornaria a corte menos conservadora e mais progressista.
Ao deixar o caso de Lula com Moro, o Supremo evitaria o escrutnio
da opinio pblica e ilaes indevidas sobre influncias ou simpatia
decorrente de gratido por uma indicao petista para o tribunal.
Outro ponto importante a questo do tempo poltico e do tempo
processual. Em seu parecer inicial, Janot tinha afirmado que o Supre-
mo certamente teria condies de julgar Lula com imparcialidade e
justia. Um problema grave seria, contudo, a lentido que o processo
teria em comparao com a Lava Jato. O Procurador-Geral da Repblica
precisaria de vrios meses para se familiarizar com todos os elementos
da investigao relativa ao ex-presidente Lula. E teria que esperar pelas
conhecidas dificuldades estruturais do Supremo para processar o caso
com agilidade. Um eventual processo criminal contra Lula demoraria
149
anos e, ainda que no houvesse qualquer inteno deliberada de pro-

teger o ex-presidente, certamente geraria tal impresso na sociedade.
Entretanto, dois fatores inviabilizam a possibilidade de uma deciso
salomnica pelo Supremo. Primeiro, a defesa de Lula atacou duramente
a sugesto do MPF, deixando evidente que o ex-presidente quer ter o foro
privilegiado no Supremo. Apesar de contradizer a narrativa de Dilma,
os advogados de Lula criticaram a sugesto salomnica.
Segundo, o parecer inicial do Rodrigo Janot parece ter esquecido do
artigo 51, Inciso I, da constituio, que dispe sobre a necessidade de
autorizao expressa da Cmara dos Deputados, por dois teros de seus
membros, para o processamento criminal de ministro de Estado. Ora,
ainda que o Supremo decidisse manter a investigao de Lula com a
lava jato, dificilmente iria afastar a incidncia da condio especial
da ao penal para processamento de ministros de estado. Seria uma
interferncia indevida do poder judicirio e que certamente seria consi-
derada uma afronta separao dos poderes e s prerrogativas polticas
do poder legislativo.
Na prtica, Lula no seria processado. Estes elementos inviabilizam a
soluo salomnica. Em novo parecer, Janot contra a possibilidade
de Lula ser nomeado ministro. O supremo no poder dividir o beb:
proibir que Lula seja ministro e fuja do foro? Ou ir autorizar Lula
ministro com foro privilegiado?
150
42
O problema Cunha: entre soluo
definitiva e o remendo
Eduardo Jordo
03 | 05 | 2016
No fundo, o remendo interpretativo cogitado pelo Supremo

sequer necessrio. Ele s precisou entrar em cena para suavizar
os problemas decorrentes da prpria inao dos ministros.
Fato: o Supremo j poderia (e deveria) ter afastado Eduardo Cunha da

Presidncia da Cmara. O respeito separao dos poderes, neste caso,
no seria argumento suficiente para impedir a interveno do tribunal.
Afinal, a suspenso cautelar de Cunha estaria fundada em previso expres-
sa do Cdigo de Processo Penal, que autoriza esta medida para evitar que
a funo pblica seja utilizada para o cometimento de novas infraes.
Ao invs desta alternativa direta e prevista na lei, no entanto, alguns
ministros cogitam adotar outra soluo: a de impedir apenas que Cunha
possa assumir temporariamente a Presidncia da Repblica, j que se
trata de ru j denunciado. Essa tese pode apaziguar alguns dos medos
associados presena de Cunha na linha sucessria da Presidncia em
tempos de impeachment e de uma possvel cassao da chapa Dilma/
Temer pelo TSE. Mas ela padece de dois problemas.
Em primeiro lugar, ela no encontra respaldo no texto constitucional.
verdade que a Constituio prev a suspenso do presidente da Re-
pblica se o Supremo receber contra ele denncia por crimes comuns.
Mas, no caput do mesmo artigo, a Constituio tambm estabelece que
a acusao contra o presidente da Repblica tem que ser previamente
admitida por dois teros da Cmara dos Deputados, para que o caso possa
chegar ao Supremo. Ou seja: ao lado da suspenso em caso de denncia
(uma limitao de seu poder), o presidente tem uma poderosa garantia
institucional s pode ser denunciado aps a difcil autorizao de uma
super maioria de deputados. Este procedimento no foi seguido no caso
de Cunha. A soluo cogitada pelos ministros do Supremo pretende
151
estender por analogia apenas parte do disposto num pargrafo de um

artigo da Constituio, enquanto ignora o procedimento previsto para
tanto no seu caput. Uma analogia seletiva, que escolhe apenas a parte
do texto que convm.
A propsito, adicione-se que o prprio Supremo j negou a aplicao
da analogia para Cunha, quando ele pediu. O deputado queria que,
como presidente da Cmara e 3o na sucesso presidencial, tampouco
pudesse ser processado por crime comum durante o mandato. O Su-
premo decidiu que esta regra s valia para o presidente. Se no aplicou
a analogia mais protetiva do ocupante do cargo, como poderia aplicar
apenas a analogia que lhe desfavorece?
Em segundo lugar, a proposta subverte a lgica atual do sistema jurdico
eleitoral. Atravs de uma analogia, ela impe indiretamente um mecanis-
mo ainda mais grave do que aquele previsto na lei de ficha limpa. Esta
lei exige condenao por um rgo colegiado para que um candidato se
torne inelegvel. A tese cogitada pelos ministros do Supremo, porm,
impediria de assumir a chefia do poder executivo qualquer pessoa que
seja objeto de mera denncia ainda no julgada por rgo colegiado.
Se adotada como regra geral, a soluo tem consequncias particular-
mente problemticas para vice-presidentes eleitos. Embora estejam na
linha sucessria, os vices no possuem as mesmas garantias institucionais
dos presidentes em especial, no precisam de 2/3 da Cmara para ter
uma denncia contra si recebida pelo Supremo. Quer dizer: poderiam
ser impedidos de exercer a Presidncia com uma simples denncia,
sem qualquer condenao. Na prtica, isso pode inclusive dificultar o
recebimento de denncias contra vices, j que os ministros do Supremo
poderiam hesitar diante das implicaes desse ato para a governabilidade.
A adoo de uma soluo to problemtica sempre inadequada. Mas
a inadequao particularmente relevante quando a via da soluo
definitiva (o afastamento de Cunha da Presidncia da Cmara) ainda
est aberta, esperando apenas uma deciso dos ministros.
No fundo, o remendo interpretativo cogitado pelo Supremo sequer
necessrio. Ele s precisou entrar em cena para suavizar os problemas
decorrentes da prpria inao dos ministros. O Tribunal no afasta
Cunha tal como deveria, mas produz um paliativo contra um ou outro
efeito nefasto da sua permanncia no cargo: uma soluo na melhor
das hipteses parcial, e com grandes efeitos colaterais.
152
43
O Supremo e Cunha: quem decide
quando quer, ouve o que no quer

07 | 05 | 2016
O preo da liberdade do tribunal a eterna desconfiana pblica

quanto aos clculos e estratgias por trs da formao da pauta.
OSupremo , hoje, suspeito quando corre, e suspeito quando freia.
A liminar do ministro Teori Zavascki determinando a suspenso cautelar

do mandato de Eduardo Cunha foi recebida com uma pergunta: por
que s agora?
Zavascki decidiu, em maio, uma liminar com pedido de urgncia de
meados de dezembro de 2015. O Procurador-Geral da Repblica alegou
que o deputado vinha utilizando seu mandato e sua posio de presidente
da Cmara para cometer crimes e atrapalhar investigaes. Zavascki e o
Supremo levaram quase cinco meses para decidir uma questo urgente,
envolvendo danos potencialmente irreversveis a processos em curso.
Por que s agora?
Segundo alguns analistas, Cunha teria sido til para fazer seguir o
impeachment; aps a Cmara autorizar o processo, deixou de ser. Ou,
ao contrrio, dizem outros, a deciso foi atrasada para que o Supremo
mostrasse iseno no prprio impeachment, no interferindo no procedi-
mento da Cmara at a sua concluso. Narrativas conflitantes, com um
trao comum: usam um fato poltico externo ao tribunal e ao prprio
mrito do pedido o andamento do impeachment para explicar a
demora de Zavascki em decidir.
Qualquer que seja a resposta, na verdade, a mera dvida quanto s razes
extrajurdicas do timing das decises j sinal de um desafio srio para
os ministros do Supremo.
153
O problema muito mais amplo do que um atraso aparentemente es-

tratgico nesta ou naquela deciso. Est no reconhecimento, em escala
nacional, e para fora da comunidade jurdica, de que o nosso Supremo
decide o que quer, quando quer. Sem prazos. Seus milhares de processos
no impedem e talvez at facilitem que os ministros escolham livre-
mente quais temas priorizar e quais deixar provisoriamente na gaveta.
No faltam exemplos no momento atual. H alguns meses, o tribunal
colocou em pauta um Mandado de Segurana de 1997 envolvendo uma
proposta de emenda constituio para instaurar o parlamentarismo no
pas. Formalmente, respondeu a uma provocao de duas dcadas atrs.
Na prtica, o tema foi colocado em pauta porque as duas casas do Con-
gresso sinalizavam que uma mudana constitucional desse tipo poderia
ser explorada como sada para crise. A pauta foi livremente construda
para que o tribunal se antecipasse a uma discusso da conjuntura. Mas,
no fim das contas, o tribunal usou dessa mesma liberdade para adiar o
julgamento do caso, sem qualquer previso de quando voltaria ao tema.
Quando h regras e prazos claros que limitem essas escolhas, sobra
pouca liberdade e, com ela, reduz-se tambm a margem para crticas.
Mas quem pode escolher sua pauta sem qualquer critrio institucional
ou limite jurdico pode e deve ser criticado e responsabilizado, e no
pode defender suas escolhas simplesmente invocando a lei.
Justamente porque a liberdade para construir a pauta to ampla, apr-
pria velocidade pode provocar suspeitas. Como a liminar do ministro
Gilmar Mendes no caso da indicao de Lula, decidida monocratica-
mente em questo de horas na vspera de feriado prolongado. Considere,
alis, como observou Felipe Recondo, como teria sido a reao pblica
se Teori Zavascki tivesse afastado Eduardo Cunha ainda em dezembro,
logo aps o pedido do PGR, dias antes do recesso judicirio. A rapidez
de Mendes gerou dvidas quanto a suas motivaes no-jurdicas. Di-
fcil imaginar que questionamentos desse tipo no teriam ocorrido caso
Zavascki tivesse pautado o afastamento de Cunha 48h aps o pedido.
O preo dessa liberdade a eterna desconfiana pblica quanto aos cl-
culos e s estratgias por trs da formao da pauta. O Supremo , hoje,
suspeito quando corre, e suspeito quando freia. Seria possvel minimizar
esse problema ao reduzir a liberdade dos relatores e do presidente do
tribunal na formao da pauta, a seguir prazos muito claros para decidir.
A Suprema Corte dos EUA, por exemplo, embora escolha livremente
o que vai decidir, est sujeita a prazos claros uma vez que aceite julgar
um caso. No pode ficar em silncio. No pode adiar indefinidamente
154
a deciso. No pode improvisar a pauta. A deciso precisa ser dada no

mesmo ano judicial em que ocorreu a sustentao oral.
Uma vez que a Suprema Corte dos EUA anuncie o que decidir na-
quele semestre, no h espao para surpresas. A deciso ocorrer, de
fato, no tempo do direito. nesse sentido que caminhariam propostas
de reduo da liberdade na formao da pauta do Supremo, como as
do ministro Barroso para os casos de Repercusso Geral.
Por ora, porm, o problema s aumentar. Por que s agora? Por que
to rpido? Essas perguntas sero feitas em todo caso importante do
Supremo, pela ao ou omisso, pela velocidade ou atraso. So inevi-
tveis, eno podem mais ser enfrentadas com as respostas automticas
da carga de trabalho ou das formalidades processuais. Na liminar de
Cunha, na quinta-feira, o presidente Lewandowski observou: o tempo
da poltica no o tempo do direito. Ele est certo, claro em tese.
Odesafio convencer as pessoas, especialmente nos casos politicamente
carregados, que a deciso de fato ocorreu no tempo do direito, e no
no da poltica.
155
44
Uma conveno
constitucional brasileira:
o procurador-geral deve
ser o mais votado
Pedro Fortes
30 | 05 | 2016
Na eleio do procurador-geral, o chefe do poder executivo

pode at nomear o segundo ou terceiro mais votados,
mas estar quebrando uma regra convencional e se
sujeitando s consequncias polticas de sua deciso.
O procurador-geral da Repblica se tornou personagem central no

Supremo, seja como autor de demandas ou como interveniente em
questes de interesse pblico na corte. Por conta da magnitude de
seu papel, a questo sobre o sucessor de Rodrigo Janot no cargo j foi
inclusive colocada ao novo ministro da Justia. O constitucionalista
Alexandre de Moraes, contudo, patinou na resposta e sugeriu que o
presidente da Repblica teria ampla liberdade de escolha. A resposta
est equivocada, apesar de o texto do artigo 128, 1o, da Constituio
Federal sugerir tal possibilidade. Qual a explicao?
A experincia de trs dcadas de democracia constitucional estabeleceu
uma tradio diferente: o procurador-geral deve, a princpio, ser o mais
votado. Isso vale para a Repblica e vale para Estados tambm. No caso
dos procuradores-gerais de Justia estaduais, a prpria Constituio prev
a realizao do certame e o envio de uma lista trplice para a nomeao
pelo governador. Gradualmente, estabeleceu-se em diversos Estados
uma conveno constitucional de que o governador deve nomear o
mais votado para a chefia do Ministrio Pblico Estadual.
Desde o advento da constituio de 1988, em muitos Estados so raros
os casos em que o governador deixou de nomear o mais votado. Uma
das explicaes est, inclusive, na maneira como so conduzidos os
156
processos democrticos internos dentro do prprio Ministrio Pblico.

No Rio de Janeiro, por exemplo, promotores e procuradores esperam
que os prprios candidatos assumam publicamente que iro recusar a
nomeao pelo governador, caso no sejam os vencedores da eleio
interna. Durante a campanha, existe normalmente alta rejeio a quem
deixa de assumir tal compromisso e, na prtica, os candidatos manifestam
seu respeito vontade majoritria interna. Encerrada a eleio, a etiqueta
poltica exige que os candidatos agradeam a votao, mas reafirmem o
compromisso de campanha de recusar o cargo, caso tenham sido apenas
o segundo ou terceiro mais votados. Isto nem sempre feito por todos
os candidatos, o que gera crticas e discusses internas.
Por outro lado, caso um governador cogite a escolha do segundo mais
votado na lista trplice, seus conselheiros o alertaro de que o Mi-
nistrio Pblico no teria a unidade conferida por uma chefia insti-
tucional legitimada pelo voto. O vaticnio poderia prosseguir com o
receio de que cada promotor desconfie da escolha, dos motivos para
a nomeao e leve esta desconfiana para o cotidiano de seu trabalho
nas promotorias. Haveria um risco para o regular prosseguimento do
governo devido a rigores investigativos, greves japonesas e a perda de
um canal de comunicao institucional importante. Esta possibilida-
de hipottica, mas a experincia de vrios estados brasileiros revela
a consolidao de uma tendncia poltica bastante clara. No Rio de
Janeiro, por exemplo, apenas Rosinha Garotinho deixou de nomear o
mais votado, em 2003, o que gerou uma forte reao entre os membros
do Ministrio Pblico Estadual.118
O fato que gradualmente foi constituda esta conveno constitucio-
nal e o Ministrio Pblico Federal resolveu seguir o modelo adotado
nos Estados. Apesar de no existir previso no texto constitucional, a
Associao Nacional dos Procuradores da Repblica (ANPR) resolveu
organizar o certame eleitoral para procurador-geral da Repblica e
enviar a lista trplice para o presidente da Repblica a cada dois anos.
O candidato mais votado tem sido sempre nomeado o procurador-
geral da Repblica desde 2003. Em sua primeira semana de governo,
Temer desautorizou seu ministro da Justia e afirmou que ir manter a
tradio de nomear o mais votado para o cargo na sucesso de Rodrigo
Janot em 2017. O Ministrio Pblico Federal poderia, inclusive, apro-
118 ABREU, Alzira Alves de. O Ministrio Pblico do estado do Rio de Janeiro:
atuao e relao com a imprensa. In: GOMES, Angela Maria de Castro
(Coord.). Direitos e cidadania: justia, poder e mdia. Rio de Janeiro:
Editora FGV, 2007. p. 100.
157
veitar a ocasio para institucionalizar sua eleio interna mediante ato

de seu prprio Conselho Superior, consolidando politicamente esta
conveno constitucional.
Convenes so importantes fontes em pases com longa tradio cons-
titucional. No Reino Unido, o princpio constitucional da soberania
do Parlamento foi estabelecido mediante conveno e, assim tambm,
se desenvolveu o entendimento de que o Monarca no pode vetar as
leis aprovadas pelo parlamento. Nos Estados Unidos, a regra de que
um presidente poderia ser reeleito apenas uma nica vez surgiu como
conveno e o prprio controle de constitucionalidade tambm foi
estabelecido de forma convencional, eis que o texto constitucional no
atribui claramente este poder jurisdicional Suprema Corte. Estas regras
no escritas emergem da interao entre atores polticos e podem ser
desafiadas dentro do jogo poltico. Theodore Roosevelt se apresentou para
ser candidato a um terceiro mandato presidencial, em 1912, e acabou
baleado por um cidado que o considerava uma ameaa democracia
americana.119 Algumas dcadas depois, Franklin Roosevelt desafiou
a conveno e foi eleito pela quarta vez seguida em 1945. Em 1947,
oCongresso americano aprovou a emenda constitucional n. 22, que
veda mais de uma reeleio presidencial.
No Brasil, por conta das inmeras cartas constitucionais e das dezenas
de emendas, nossos constitucionalistas parecem pouco atentos ao fen-
meno das convenes constitucionais. Contudo, convenes no so um
fenmeno exclusivo da common law. Temos outras convenes entre
ns. Por exemplo, com o objetivo de evitar conflitos e disputas internas
para a sucesso no STF e no TSE, existe uma regra convencional de
rodzio entre os ministros baseada na antiguidade e decurso de tempo
desde a ltima ocupao do posto. Por conveno, apenas um ministro
se apresenta como candidato e eleito. No existe uma lei impedindo
outro ministro de se candidatar, mas existe uma clara conveno. Isso
no significa que haja necessariamente consenso e o atual presidente
do Supremo chegou a receber um voto contrrio em sua eleio.
Na eleio do procurador-geral, o chefe do poder executivo pode at
nomear o segundo ou terceiro mais votados, mas estar quebrando uma
regra convencional e se sujeitando s consequncias polticas de sua
deciso. No Rio de Janeiro, por exemplo, Rosinha Garotinho apresentou
119 ELSTER, Jon. Norms. In: HEDSTRM, Peter; BEARMAN Peter (Eds.).
Oxford Handbook of Analytical Sociology. Oxford: Oxford University Press,
2009, p. 212.
158
uma justificativa para sua deciso, o que nunca necessrio quando

se nomeia o mais votado. O caso de quebra de uma conveno no
judicializado, mas um Ministrio Pblico dividido e acfalo tal qual
o monstro mitolgico Hobbesiano do Behemoth pode criar risco
poltico para o governo. Talvez isso explique porque Renan Calheiros
no tenha sido bem sucedido em sua sugesto para Dilma de que Ja-
not no fosse reconduzido ao cargo. Alm disso, ao contrrio do que
podem supor os incautos, o chefe institucional no possui a chave das
gavetas das promotorias e das procuradorias. Por outro lado, o certame
interno deve ser realizado com lisura para no dar ao chefe do poder
executivo o argumento de que deve atuar como espcie de moderador
da democracia interna.
As convenes so constitudas atravs da experincia e das expectativas
polticas dos atores institucionais envolvidos. Em regra, emergem como
critrios decisrios para solucionar potenciais conflitos gerados pelos
mecanismos de freios e contrapesos da separao de poderes. Tratam-se,
portanto, de fenmenos fticos do processo poltico, observados a partir
de prticas reiteradas dentro de uma determinada tradio histrica.
Exatamente por isso, a densidade normativa de uma conveno varia
conforme o Estado e sua tradio institucional histrica. Por outro lado,
existe tambm um fundamento normativo. Por exemplo, a proibio da
segunda reeleio nos Estados Unidos e do poder de veto legislativo da
Rainha da Inglaterra se justificam pelo princpio democrtico, reduzindo
respectivamente o risco de perpetuao presidencial e de autoritarismo
do monarca hereditrio.
No caso da nomeao do candidato mais votado para o cargo de pro-
curador-geral, a conveno tambm se justifica pelo aprofundamento
democrtico. A novidade do caso do sucessor de Janot que a demo-
cracia interna do Ministrio Pblico se encontrou com a democracia
da opinio pblica e da sociedade. A nomeao do mais votado para o
cargo de procurador-geral deixou de ser pauta exclusiva dos promotores
e procuradores e repercutiu nas redes sociais e nas ruas. A quebra da
conveno constitucional geraria desconfiana da populao e possveis
protestos polticos. A escolha do mais votado fortaleceu no apenas a
democracia interna do Ministrio Pblico, mas tambm se tornou um
valor protegido pela sociedade em defesa da democracia constitucional.
159
45
O que Cunha quer do Supremo?
Thomaz Pereira
12 | 09 | 2016
Nao ser fcil convencer os deputados a trocar a cassao pela pena

alternativa no escuro sem saber se o Supremo validar essa deciso.
O fatiamento do impeachment pelo Senado um precedente para a

cassao de Eduardo Cunha? O que est realmente em jogo nessa
comparao?
Embora muito tenha se escrito quanto tentativa de estender a Cunha
o fatiamento que os senadores aplicaram a Dilma, h algo maior. O que
pode aproximar os dois casos o tratamento da votao como se fosse
uma proposio legislativa como qualquer outra, e no um julgamento.
Tratamento j dado no caso do impeachment, e que Cunha agora deseja
obter junto ao Supremo. Mas conseguir?
No caso de Dilma Rousseff, o ministro Lewandowski justificou a votao
em separado da perda do cargo e da inabilitao com base em um direito
genrico, no processo legislativo, que bancadas de senadores tm para
desmembrar votaes. o acerto dessa deciso no caso Dilma que hoje
ainda se discute no Supremo.
No caso de Cunha, seus aliados pediram ao Supremo e pediro tambm
na Cmara que declare ser possvel propor uma pena alternativa,
emais branda, ao parecer pela cassao votado pelo Conselho de tica.
Ou seja, uma espcie de emenda parlamentar, como se o parecer do
Conselho estivesse sujeito ao mesmo tipo de manobras legislativas que
a votao de um projeto de lei.
Por enquanto, a estratgia de Cunha no deu certo. Os ministros no
deram a liminar. O presidente da Cmara, por sua vez, indicou que
deixar essa deciso a cargo do plenrio.
Nos dois casos, tratar a questo como uma proposio normal d para
o bem e para o mal maior flexibilidade para a deciso do plenrio. Nos
160
dois casos, h trs atores envolvidos na deciso. Primeiro, quem preside

a sesso. Segundo, o plenrio. E terceiro, o que quer que acontea,
oSupremo ser provocado depois da votao.
H, no entanto, um limite importante estratgia de Cunha. No seu
caso, no a inelegibilidade que est em jogo. No cabe Cmara de-
cidir se Cunha, se cassado, ser ou no inelegvel. Essa deciso caber
justia eleitoral, caso ele se candidate no futuro, como efeito da Lei
da Ficha Limpa. No importa o que a Cmara faa, isso no vincula o
juiz eleitoral. Salvar Cunha, portanto, exige evitar sua cassao.
Mas no ser fcil convencer os deputados a trocar a cassao pela pena
alternativa no escuro sem saber se o Supremo validar essa deciso.
Negando as liminares de Cunha, o Supremo se colocou em posio
confortvel. Pode manifestar uma deferncia inicial deciso da C-
mara, reservando-se o direito de, em um segundo momento, intervir
se achar necessrio.
Nesse contexto de incerteza jurdica, o principal precedente gerado
pelo impeachment que quem tem a palavra final necessariamente
o Supremo. Um precedente que mais atrapalha do que ajuda as pre-
tenses de Cunha.
161
46
Reforma do ensino via MP: risco
de interveno do Supremo?

24 | 09 | 2016
No Supremo de hoje, tem pouca fora a ideia de que o

tribunal deve respeitar as escolhas feitas por outros poderes
e instituies, mesmo que no concorde com elas.
A medida provisria de Temer que reformou o ensino mdio pode levar

a um evento raro na experincia constitucional brasileira: interferncia
do Supremo no mrito de uma poltica pblica que central para o
programa do governo.
A principal vantagem de uma medida provisria para um presidente
seu vigor imediato. Faz com que o Congresso precise negociar a partir
de um fato consumado. Mas h uma potencial desvantagem: uma MP
est sujeita a limites mais severos que outras iniciativas legislativas. Em
especial, segundo a Constituio, MPs s podem ser editadas em caso
de urgncia e relevncia.
Em princpio, isso aumenta o risco de inconstitucionalidade. Quando
avaliam uma MP, alm de discutir a sua compatibilidade com a Consti-
tuio no mrito, os ministros enfrentam uma pergunta independente:
havia urgncia e relevncia para utilizar esse instrumento?
Tendo em vista o comportamento tpico do Supremo dos anos 90 para
c, esse pode at ter sido um risco calculado por parte do governo. Mas
sempre possvel errar o clculo.
verdade que MPs tm sido a ferramenta bsica de presidentes para
implementar seus programas de governo. Esse cenrio de domnio
presidencial foi construdo pela atuao conjunta de presidentes (que
optam por editar MPs) e congressistas (que podem sempre cancelar
uma MP que no considerem urgente e/ou relevante), mas tambm
de geraes de ministros do Supremo.
162
Foi o Supremo e no os constituintes quem decidiu, no governo

Collor, que, no silncio do Congresso, medidas provisrias poderiam ser
indefinidamente reeditadas pelo presidente, para alm do prazo consti-
tucional. Da mesma forma, e logo aps a promulgao da Constituio,
foi o Supremo que decidiu que o primeiro e principal intrprete do
que significa urgncia e relevncia seria o Executivo. Decidiu que
juzes deveriam ser sempre deferentes nessa anlise, intervindo apenas
em casos excepcionais teratolgicos, na vaga expresso que juzes
adoram, pois lhes d completa liberdade para escolher quando intervir.
Na prtica, o tribunal nunca se colocou como obstculo aos programas
do governo da vez.
Por vezes, faz correes marginais, ainda que relevantes, que no alte-
raram o cerne da poltica pblica como nas decises envolvendo a
reforma da previdncia na dcada passada. Mas, de modo geral, permite
ao Executivo seguir adiante com suas polticas, seja explicitamente (como
nas decises no governo Collor envolvendo o confisco das cadernetas
de poupana), seja pelo seu silncio prolongado (como nas discusses,
ainda pendentes, sobre os efeitos de alguns planos econmicos sobre
direitos de contribuintes e poupadores).
At hoje, alis, o tribunal nunca invalidou uma MP apenas pela falta de
urgncia ou relevncia. No passado, quando se discutiu se os requisitos
para edio estavam ou no presentes, foi sempre como um argumento
a mais, junto com outras consideraes sobre a substncia da medida.
H, porm, sinais de mudana. Em casos como o do Instituto Chico
Mendes e dos chamados contrabandos legislativos, o Supremo foi bem
mais invasivo quanto ao processo legislativo das medidas provisrias.
No Supremo de hoje, tem pouca fora a ideia de que o tribunal deve
respeitar as escolhas feitas por outros poderes e instituies, mesmo que
no concorde com elas. Diante de um Supremo disposto a ser coautor
das polticas pblicas nacionais, o risco de interferncia judicial na MP
do ensino cresce bastante.
Alm disso, nesse caso, a substncia da MP tambm convida interven-
o do Supremo. Ao utilizar este instrumento para reformar o ensino,
a combinao de radicalismo na mudana, falta de dilogo na elabo-
rao e implementao acelerada pode encorajar o tribunal a intervir
em nome daqueles afetados por essas transformaes: vidas, carreiras,
rotinas e planos de alunos, familiares e professores.
Falar da falta de urgncia pode acabar sendo uma vlvula de escape
para ministros eventualmente insatisfeitos com alguns dos pontos subs-
163
tantivos da mudana no ensino. Em vez de manifestar discordncia com

este ou aquele ponto, podem simplesmente dizer que no h urgncia
que justifique a medida. Para outros ministros, ainda que indiferentes
ao contedo da MP, pode ser tambm a chance de afirmar, diante de
um executivo enfraquecido, o poder crescente do tribunal. As duas
razes sugerem que, dessa vez, h um risco maior de o Supremo no
abrir a porta para o Executivo passar, mesmo que esteja em jogo uma
medida provisria.
164
47
Linha Sucessria: Os perigos
da ao da Rede no Supremo

03 | 11 | 2016
Se a proposta da Rede for aceita, uma denncia no

mais ser s uma denncia. Vira uma pea ou arma
chave nos conflitos internos do Congresso.
Segundo a Rede, a Constituio probe que rus em processos crimi-

nais sejam presidentes da Cmara ou do Senado. Nesta quinta-feira,
o Supremo comear a decidir essa tese, em ao iniciada quando
Eduardo Cunha ainda era o presidente da Cmara. Na prtica, a Rede
prope uma reforma do desenho institucional brasileiro vigente at
hoje. Pedem ao Supremo que reconhea e implemente, de agora em
diante, uma condio inteiramente nova de exerccio da Presidncia
das casas do Congresso. Como veremos adiante, porm, essa reforma
daria ao Supremo um poder excessivo e perigoso sobre disputas polticas
em curso no Congresso.
Muitos juristas discordaro da prpria colocao do problema nos termos
acima. Diriam que no se trata de reformar o desenho via Supremo,
mas sim de interpretar algo que j est (implcito) na Constituio. Ra-
ciocnio interpretativo, no legislativo, a ser discutido em seus prprios
termos: a Rede defende uma interpretao correta do texto constitucio-
nal? Nessa perspectiva, um argumento slido em favor de uma leitura
da constituio seria condio necessria e suficiente para justificar a
interveno do Supremo, em qualquer rea, em qualquer tema.
Na prtica, essa uma condio que no limita quase nada. Com bons
advogados, sempre haver argumentos razoveis em favor desta ou
daquela interpretao. Cria-se facilmente um empate interpretativo,
a ser ento resolvido pelo Supremo. Mas o limite do que o Supremo
pode e deve fazer em uma democracia constitucional no pode ser dado
apenas pela engenhosidade interpretativa quase ilimitada dos advogados.
165
A proposta da Rede implica uma indita transformao, na prtica, das

relaes entre os poderes, cujos efeitos no so visveis na pergunta oque
diz a Constituio?. H perguntas decisivas muito alm da interpreta-
o constitucional: como o novo sistema funcionaria na prtica? Quais
problemas resolveria e quais criaria? Como a reforma afetaria a distri-
buio de poderes e limites recprocos entre as instituies envolvidas?
No caso, a resposta a essas perguntas desfavorvel ao pedido da Rede.
No sistema hoje vigente, a eleio de um presidente da Cmara ou do
Senado um assunto interno da Casa. No h requisitos constitucionais
para alm daqueles necessrios para ser deputado ou senador. De outro
lado, a deciso do Supremo de receber ou no uma denncia contra
qualquer parlamentar livre de interferncias legislativas ao contrrio
do que ocorre com denncias por crime comum contra o presidente,
que exigem autorizao prvia da Cmara.
A tese da Rede, porm, vai unir essas duas esferas. Receber a denncia
seria tambm decidir se este ou aquele parlamentar pode ser presidente
da Cmara ou Senado. Os critrios vo se misturar: primeiro, parlamen-
tares vo escolher seus presidentes levando em conta denncias atuais
ou potenciais (algo que talvez a Rede considere um avano).
Segundo, e mais grave, o Supremo poder julgar (e o Procurador-Geral
da Repblica, oferecer) denncias contra parlamentares levando em
conta a sua possvel ou atual Presidncia no Congresso. Uma denncia
no mais ser s uma denncia. Vira uma pea ou arma chave nos
conflitos internos do Congresso.
So implicaes que a Rede no discute. Queremos mesmo encorajar
o PGR a fazer juzos to amplos de governabilidade antes de decidir
se processa ou no um parlamentar? Queremos que o Supremo decida
cada denncia pensando tambm se quer ou no intervir na escolha
do presidente da Cmara?
Em qualquer cenrio, h um problema institucional. Se os ministros
forem cautelosos demais, com medo de interferir nos conflitos polti-
cos, tendero a s receber denncias contra parlamentares presidentes
(oupresidenciveis) em casos extremos, em vez de simplesmente quando
houver justa causa. Diminui-se a funo judicial.
Mas h um risco pior que a timidez passiva: a seletividade ativa. Podem
usar o poder de receber ou no uma denncia (muito antes de qualquer
condenao) para deliberadamente definir quem pode ou no ser o
166
presidente da Cmara ou do Senado. Aumenta-se excessivamente o

poder dos juzes.
Misturando escolha legislativa e deciso judicial, a proposta da Rede d
ao Supremo um poder perigoso que os constituintes jamais cogitaram
dar (e por boas razes).
Novamente, alguns juristas podem discordar. Diro que juzes e MPs
no pensaro assim. Ofereceriam e julgariam denncias pautados ape-
nas por critrios internos ao direito penal. As consideraes estratgicas
acima no os afetariam, nem mesmo inconscientemente. Os riscos da
proposta no ocorreriam na prtica.
Essa viso , no fundo, um ato de f no transcendente, mas embutida
nas pessoas que ocupam cargos no judicirio e no Ministrio Pblico.
Vai no sentido oposto da preocupao com a separao de poderes,
que recomenda uma grande economia de f nas instituies estatais em
geral, e no apenas nos poderes eleitos. Constitucionalistas brasileiros
costumam pedir controles para os poderes dos polticos mas quase
nunca para os dos juzes. Essa f assimtrica no teria lugar nas ideias
dos Federalistas, de Montesquieu, ou dos criadores dos tribunais cons-
titucionais do ps-guerra. Por que adot-la no Brasil em 2016?
167
48
Mandato-tampo mandato?
A reconduo de Rodrigo Maia
sombra do Supremo

14 | 11 | 2016
Se possvel tentar resolver a questo regimentalmente em

vez de terceirizar desde j a deciso constitucional para o
Supremo, a Cmara deveria considerar essa alternativa.
O deputado Rodrigo Maia pode concorrer reeleio para a Presidncia

da Cmara? A imprensa noticia que ele tentar, e j se contabilizam os
partidos que apoiariam a candidatura; o governador Geraldo Alckimin
j at declarou que a reeleio de Maia a soluo natural. O artigo
57, 4 da Constituio, porm, veda a reconduo, na eleio imedia-
tamente subsequente, para o cargo que Maia hoje ocupa, e o prprio
regimento interno da Cmara dos Deputados reproduz literalmente a
regra constitucional. Diante de duas regras aparentemente expressas,
oplano de Maia poderia seguir em frente?
Maia no contesta diretamente essas regras. Procura contorn-las:
asregras de fato vedam a reeleio, mas no se aplicam ao seu caso.
Por ter sido eleito apenas no dia 14 de julho deste ano, em virtude da
renncia de Eduardo Cunha, o atual presidente da Cmara ocuparia
um mandato-tampo uma situao completamente atpica, que
no foi prevista nem pelos constituintes, nem pelo regimento interno.
Situao excepcional que, diria Rodrigo Maia, impe soluo indita.
Na verdade, nem a situao, nem o argumento de Maia so novos. Em
2008, o senador Garibaldi Alves, eleito para ocupar a Presidncia aps a
renncia de Renan Calheiros, cogitou a reeleio. Anunciou imprensa
que, por se tratar de mandato-tampo, sua reeleio no seria vedada.
Na poca, um parecer de Francisco Rezek, ex-ministro do Supremo,
sustentou a tese nestes termos: A regra j no seria pertinente situa-
168
o daquele que, diante de fato anmalo, houvesse sido eleito fora da

normalidade para uma complementao de mandato. Fato anmalo,
excepcional, fora da curva como Maia pretende ser tambm o seu.
A candidatura de Garibaldi, contudo, no se concretizou. O debate
naquele caso permaneceu em aberto. Se Maia seguir adiante, porm,
ajudicializao ser inevitvel. O Supremo ser provocado a falar.
Diante do caso indito, como o tribunal se comportaria?
H um elemento importante aqui. O Supremo j discutiu antes se man-
dato-tampo ou no mandato para fins de reeleio. Ao analisar
casos sobre a possibilidade de duas reeleies para candidatos a prefeito,
que tambm haviam exercido o primeiro mandato em virtude de uma
situao excepcional, o Supremo lidou com a controvrsia. Decidiu que
a sucesso e a substituio so atingidas pelo limite constitucional de
reeleio para um nico perodo. Ou seja: mandato-tampo mandato,
sim, para fins da vedao de reeleio pelo menos para prefeitos.
Essa soluo conta com bons argumentos em seu favor, mas no joga por
terra completamente as pretenses de Maia. O texto constitucional no
distingue mandato completo de mandato-tampo, e veda a reconduo
para toda e qualquer eleio subsequente. Mas a Cmara poderia talvez
ter interpretado a Constituio de forma a distinguir essas situaes,
prevendo em seu regimento interno regras diferentes a exemplo do
que faz a Lei Orgnica da Magistratura, no pargrafo nico do Art. 102,
ao tratar dos cargos de direo para tribunais. At aqui, porm, isso no
ocorreu, e o regimento ainda reproduz as exatas palavras da Constituio.
Para viabilizar o plano de Maia, a Cmara poderia mudar seu regimento
reinterpretando a Constituio e esperando deferncia, por parte do
Supremo, frente a essa interpretao razovel do texto constitucional.
Alm disso, uma interpretao diferente do texto constitucional poderia
gerar incentivos perversos em escala nacional. Para burlar a vedao
reconduo, parlamentares poderiam, meses antes do final do mandato,
renunciar Presidncia. Poderiam assim criar um impasse: se o que
conta o mandato-tampo de quem os substituiu, como poderiam eles,
que renunciaram antes do fim, estar tambm abrangidos pela vedao?
A ttica poderia ou no funcionar, mas a confuso j estaria criada.
Mais ainda, esse tipo de incentivo seria amplificado para todos os casos
de reeleio, no apenas aqueles para os cargos de chefia dos rgos
legislativos. Todo o desenho institucional previsto na Constituio seria
afetado. Isso poderia inclusive impactar a situao de Temer, no futuro,
caso planeje se candidatar a duas reeleies.
169
Por fim, a questo precisa ser colocada no contexto da ADPF da linha

sucessria, proposta pela Rede, e que o Supremo j comeou a julgar.
Uma maioria de ministros j se manifestou em favor de um sistema em
que, na prtica, o recebimento de denncias contra parlamentares pode
virar uma ferramenta de interveno judicial na escolha dos presidentes
da Cmara e do Senado. Esse tipo de interveno estar novamente
em jogo na eventual disputa pela reconduo. Focados nas batalhas de
curto prazo, parlamentares podem acabar convidando juzes a entrar
em reas de que, no futuro, dificilmente podero ser desalojados.
Se possvel tentar resolver a questo regimentalmente, em vez de
terceirizar desde j a deciso constitucional para o Supremo, a Cmara
deveria considerar essa alternativa. O deputado Rodrigo Maia pode ser ou
no uma boa escolha para o cargo, e certamente conta com apoio para
tentar a reconduo. Contudo, se suas pretenses esbarram na Consti-
tuio, o ideal para a Cmara e para as instituies em geral seria os
parlamentares assumirem a responsabilidade de reformar o regimento,
em vez de mais uma vez pedir ao Supremo que use a Constituio como
ferramenta de interveno nos conflitos internos da Cmara.
170
49
Ministros j poderiam ter
afastado Renan Calheiros?
Thomaz Pereira
02 | 12 | 2016
O Supremo se sente mais vontade tomando posies

agressivas em abstrato, do que fazendo valer, em concreto,
suas consequncias sobre atores polticos de carne e osso.
O Supremo recebeu denncia contra o senador Renan Calheiros. Ms

passado, na ADPF 402, processo objetivo, seis ministros do Supremo j
se posicionaram pelo impedimento de ru ser presidente do Senado.
Mas, ontem, ao receber a denncia, o Supremo no afastou Calheiros
da Presidncia. Por qu?
verdade que o julgamento da ADPF ainda est pendente, aguardando
o retorno do pedido de vista do ministro Toffoli. Mas, se uma maioria
dos ministros do Supremo j est convicta de que a Constituio esta-
belece esse impedimento objetivo, nada impediria essa mesma maioria
de declarar o afastamento no caso subjetivo de Calheiros. Tal como fez
com Eduardo Cunha na Cmara, o tribunal poderia ontem ter afastado
Calheiros da Presidncia do Senado.
Ou melhor. Se uma maioria dos ministros acredita que o afastamento
da Presidncia do Senado consequncia direta do recebimento da
denncia, esses ministros deveriam ter declarado o afastamento de
Calheiros no mesmo ato em que receberam a denncia.
O Supremo, no entanto, no se pronunciou sobre isso ao receber a
denncia. Caberia ento ao procurador-geral da Repblica provocar o
tribunal, requerendo o afastamento imediato de Calheiros. Da mesma
forma, qualquer outro legitimado poderia questionar, em ao autnoma,
a legalidade da permanncia de Calheiros da Presidncia do Senado,
requerendo seu afastamento em deciso liminar.
O fato que a denncia contra Calheiros sempre esteve conectada
sua Presidncia. Trata-se do mesmo caso que levou sua renncia da
171
Presidncia do Senado, em 2007, como parte da estratgia de salvar seu

mandato. Funcionou. Seis anos depois, retornaria Presidncia da casa.
Mas, com a formalizao da denncia pelo procurador-geral da Rep-
blica uma semana antes de sua eleio, o passado voltou a assombrar.
Agora, quase quatro anos depois, o Supremo fez de Calheiros ru ao
finalmente aceitar essa denncia, ao mesmo tempo em que julga a
ADPF402, proposta originalmente no contexto da Presidncia de Edu-
ardo Cunha na Cmara, e com maioria j formada para impedir que
um ru presida o Senado.
Ser que Calheiros terminar seu mandato na Presidncia, ou ser
afastado, como Cunha?
Calheiros no Cunha. Cunha no foi afastado apenas por sua simples
condio de ru, mas por ter sido acusado de usar sua posio para
atrapalhar o andamento do processo.
No caso de Calheiros, as razes para o seu afastamento no seriam sua
conduta individual, mas na linha do que seis ministros j afirmaram
na ADPF pendente a impossibilidade objetiva de figurar na linha
sucessria da Presidncia da Repblica enquanto ru.
Calheiros no est na mesma situao que Cunha, mas Cunha j estava
na mesma situao de Calheiros. Se o entendimento de seis ministros
do Supremo quanto impossibilidade de ser ru e presidente de casa do
Congresso j existisse na poca de Cunha, ele poderia ter sido afastado
s por isso. esse o caso de Calheiros agora.
Seja como for, nem a vista do ministro Toffoli na ADPF 402, nem a
pendncia da ADPF impedem, em princpio, que o tribunal determine
o afastamento de Calheiros em seu caso individual. Para a maioria j
formada que entende que isso um mandamento constitucional, bas-
taria apenas decidir nesse caso concreto da mesma maneira como j
se posicionaram na ADPF. Talvez o fato de no terem feito isso sugira
um problema: o Supremo se sente mais vontade tomando posies
agressivas em abstrato, do que fazendo valer, em concreto, suas conse-
quncias sobre atores polticos de carne e osso.
172
50
Lei de abuso de autoridade:
anova mordaa para o MP

01 | 12 | 2016
O Ministrio Pblico uma das partes em juzo. No nem

pode ser rbitro parte de sua funo exige provocar conflitos.
Aprovado pelos deputados na velocidade do autointeresse, o projeto de

lei de abuso de autoridade mais um ato de um conflito recorrente, dos
anos 90 para c, entre congressistas e o Ministrio Pblico. Por trs do
conflito, h uma pauta importante e permanente: os mecanismos que
temos para fiscalizar abusos praticados por procuradores e promotores tm
funcionado? Os resultados que esse conflito produz na prtica, porm,
tm sido perigosos. Mais do que punir abusos, querem impor ao MP um
silncio e uma timidez que no so compatveis com a Constituio.
O PL aprovado ontem no exceo a essa tendncia. Os deputados
exumaram pedaos problemticos de projetos de lei antigos. Costura-
ram o Projeto de Lei 2961/97, que se tornou o PL n 65/99 no Senado,
e estava arquivado at ontem (29/11), com o PL 265/07, de autoria de
Paulo Maluf, e o PL 280/16 do Senado Federal, de autoria do senador
Renan Calheiros.
Esses projetos de lei tm algo em comum. Foram usados como ameaas
por congressistas em momentos de tenso com o Ministrio Pblico,
eacabaram rotulados de leis da mordaa, em diferentes pocas. Todos
acabaram arquivados.
Do PL de 97, os deputados ressuscitaram, com algumas alteraes,
ocrime de manifestar [] o membro do Ministrio Pblico [] por
qualquer meio de comunicao, opinio sobre inqurito ou processo.
Na redao aprovada pela Cmara, tornou-se: expressar, por qualquer
meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de atuao do
Ministrio Pblico ou juzo depreciativo sobre manifestaes funcionais,
em juzo ou fora dele, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas
ou no exerccio do magistrio.
173
Ou seja: exceto nos autos e em sua atuao acadmica, promotores e

procuradores no poderiam falar publicamente sobre nenhum fato,
evento ou problema envolvendo processos nos quais o MP esteja atu-
ando ou v atuar.
Precisamos manter nossos juzes em silncio, para que mantenham sua
imparcialidade e credibilidade pblica. por isso que essa vedao
j existe hoje no caso do judicirio, como uma infrao disciplinar,
prevista na LOMAN.
Mas no o caso do MP. Sua posio constitucional distinta. O MP
uma das partes em juzo. No nem pode ser rbitro parte de sua
funo exige provocar conflitos. Precisamos que procuradores obedeam
as leis, claro. Mas a quem interessa o seu silncio absoluto inclusive
sobre os prprios conflitos judiciais que, pela Constituio, compete ao
MP provocar e promover?
Se nesse dispositivo a mordaa fica evidente, a segunda parte exumada
funciona mais como um par de algemas. Dos projetos de lei de Paulo
Maluf e Renan Calheiros, copiaram e colaram alguns dispositivos em
especial o seguinte, que altera a lei de improbidade administrativa:
Constitui crime a representao por ato de improbidade ou a proposi-
tura de ao contra agenda pblico ou terceiro beneficirio, quando o
autor o sabe inocente ou pratica o ato de maneira temerria.
Esse artigo, reproduzido literalmente no projeto de lei de ontem, procura
atar as mos dos procuradores no formalmente, mas por ameaas veladas.
O que praticar o ato de maneira temerria? Para cada situao de abuso
claro imputada ao MP, haveria muitas outras que dividiriam a sociedade: a
temeridade de uns o cumprimento zeloso do dever constitucional para
outros. Na abstrao da redao legal, temerria uma espada pendente
sobre a cabea de todos os promotores. Cumprir as exigncias legais nunca
ser garantia de que uma das partes atacadas por um promotor no possa
arguir, com alguma chance de sucesso, que houve temeridade.
Controlar abusos do Ministrio Pblico (como tambm do Judicirio)
uma pauta fundamental. Mas os deputados escolheram os meios de
sempre e perigosos como sempre. At aqui, porm, a histria vinha
se repetindo sem se tornar tragdia; as leis da mordaa anteriores
foram todas arquivadas. Caso dessa vez o Senado no impea o pior,
opresidente Temer, co-legislador, tem a responsabilidade de utilizar
seu poder de veto para neutralizar os perigos acima.
174
51
Congresso x Agncias:
limites, s para os outros
Eduardo Jordo | Arthur Lardosa

19 | 12 | 2016
A extrapolao do controle pelo STF gerou reao expressiva

do Congresso. Cabe ao Congresso cuidar para que as suas
prprias aes no reduzam a legitimidade de suas crticas.
Acossado como vem sendo por decises populistas e sem base constitu-
cional de ministros do STF, curioso ver o Congresso devolvendo na
mesma moeda contra uma instituio diferente.
A iniciativa, j aprovada no Senado, de sustar medida da ANAC que
liberava a cobrana de bagagens despachadas por companhias areas
suscita reflexes sobre a relao entre controlador e controlado no con-
texto da atual crise institucional brasileira.
Assim como as recentes decises dos ministros Marco Aurlio e Luiz
Fux, a iniciativa do Senado consiste em medida populista, que invade
indevidamente a competncia de outra instituio, sob o pretexto de
control-la.
verdade que a Constituio confere ao Congresso o poder de editar
Decretos Legislativos para sustar atos normativos do Poder Executivo.
Mas s podem ser sustados atos que exorbitem do poder regulamen-
tar ou dos limites de delegao legislativa. Isso significa que a mera
discordncia ou desaprovao, pelo Congresso, dos termos de uma
medida aprovada pela agncia no suficiente para que ela possa ser
sustada por esta via.
Na justificativa do Decreto Legislativo aprovado pelo Senado, no entanto,
fica claro que o Senado simplesmente no concorda com a regulao
da ANAC. Nem h ali a preocupao de fingir observncia aos limites
do controle constitucionalmente permitido.
175
No se trata de defender que as agncias reguladoras sejam blindadas

do controle do Poder Legislativo. Mas se o Congresso deseja superar
o entendimento destas entidades por razes substanciais, deve faz-lo
pela via legislativa ordinria, de modo a sobrepor hierarquicamente
normas em sentidos opostos. Para tanto, dever enfrentar todos os nus
procedimentais prprios e, inclusive, submeter a medida apreciao
do Chefe do Poder Executivo para sano ou veto, sob pena de se
institucionalizar, inconstitucionalmente, mais um mecanismo para
comprometer a misso das entidades reguladoras independentes.
Embora patolgico, o esgaramento de suas competncias atitude
frequente dos controladores. Ao invs de se aterem s circunstncias
especficas que permitiriam a sua interveno, eles se fazem superiores
hierrquicos da autoridade controlada, capazes de rever ilimitadamente
todas as suas escolhas.
No caso desta especfica e restrita competncia congressual, este es-
garamento nem novidade. Em 2014, o Congresso editou Decreto
Legislativo para sustar a eficcia de resoluo da Anvisa que vedava a
comercializao de medicamentos inibidores de apetite usados contra
a obesidade. Neste caso como no atual, substituram-se, numa canetada
e com argumentos de senso comum, medidas longamente gestadas e
estudadas no mbito de entidades tcnicas.
A deciso certamente vale ao Congresso alguns aplausos do pblico,
num momento conturbado para a sua imagem. Mas contribui para
ampliar a crise institucional brasileira, alimentada por voluntarismos e
por uma espcie de salve-se-quem-puder institucional.
A extrapolao do controle pelo STF gerou reao expressiva do Con-
gresso. Cabe ao Congresso cuidar para que as suas prprias aes no
reduzam a legitimidade de suas crticas. Ou ento restar concluir
que limites ao controle s so necessrios quando os controladores so
os outros.
176
ELEIES E REFORMA POLTICA
52
Dilma e Temer no TSE:
unidos para sempre
Silvana Batini
25 | 04 | 2016
O que valer para a chapa Dilma/Temer, ter que valer, daqui para
frente, para todos os prefeitos e governadores. Para o bem e para o mal.
Michel Temer pretende se desligar de Dilma nas aes em curso no

TSE. Quais as chances de isso acontecer?
Primeiro, importante esclarecer que, juridicamente, o destino de Dilma
no impeachment no determina o destino das aes no TSE. Caso a pre-
sidente venha a sofrer o impeachment, as aes devero prosseguir, j que
restar um provimento til a ser buscado: a declarao de que a vitria
nas eleies de 2014 foi irregular, com as consequncias da decorrentes.
E quais so essas consequncias? Elas podem afetar apenas Dilma,
mas no seu companheiro de chapa Temer? Aqui, preciso lembrar
do que tratam e para que servem estas aes. Falam de abuso de poder
econmico e poltico supostamente praticados durante a eleio, algo
que a Constituio probe em nome da normalidade e da legitimidade
do pleito. A consequncia para quem abusa e vence a eleio a perda
do cargo irregularmente conquistado.
primeira vista, seria possvel interpretar esta perda de cargo como
uma sano, um castigo para quem viola a lei. Pensando assim, seria
razovel imaginar que um vice que conseguisse demonstrar sua ino-
cncia pessoal pudesse ser poupado da consequncia legal do abuso a
cassao. Mas no assim. A perda do cargo no de fato uma pena
ligada responsabilidade pessoal do autor do fato.
Quando a justia eleitoral reconhece que houve um abuso srio e grave,
ela admite que o resultado da eleio no foi legtimo e, portanto, no
pode ser validado. O efeito central desta deciso a anulao dos votos
conferidos chapa e, consequentemente, a perda do diploma de vence-
178
dora. um juzo sobre se as regras da competio foram respeitadas ou

no e no sobre de quem a culpa. por isto que no faz sentido separar
o destino do titular em relao ao vice da chapa. Os votos conferidos a
um so os mesmos conferidos a outro. E, se a eleio foi ganha de forma
anormal e ilegtima, em nada aproveita o vice clamar pessoalmente por
inocncia ou ignorncia da mesma forma, alis, que no preciso
provar a responsabilidade pessoal de Dilma pelas irregularidades para
que se configure a violao das regras eleitorais.
O afastamento do titular da chapa por questes alheias justia eleitoral
(morte, renncia ou impeachment) no tem o condo de restabelecer
a legitimidade de uma eleio que tenha sido ganha tambm pelo
vice com recursos abusivos. O que est em jogo a restaurao da
soberania popular, o que, como a prpria lei dispe, s se d com novas
eleies. No direito penal, que exige a demonstrao do dolo ou
da culpa. direito eleitoral e o que est em jogo a autenticidade do
resultado das urnas.
O prprio TSE vem reconhecendo a natureza indissocivel da chapa
desde 2008, quando estabeleceu que os vices devem obrigatoriamente
ser citados como rus nas aes eleitorais, j que sero inexoravelmente
atingidos pelos efeitos da deciso sobre o destino da chapa.
Mas, dentre as consequncias jurdicas do abuso nas eleies, h uma
que de fato tem carter individual e poderia, em tese, estar associada
responsabilidade subjetiva do agente: a inelegibilidade por 8 anos.
Ou seja, apenas com relao a esse efeito seria possvel separar Dilma
e Temer de acordo com a conduta individual de cada um nas irregula-
ridades. Mesmo assim, isso exigiria rever a posio atual do Supremo,
no sentido de que tambm no se trata aqui de pena, mas de critrio
de elegibilidade que o legislador infraconstitucional tem liberdade para
estabelecer.
claro que existe a chance de o TSE mudar sua jurisprudncia e, apre-
texto de uma desejvel estabilidade e segurana institucional (evitar o
agravamento da crise, por exemplo), buscar uma soluo que separe a
titular de seu vice. Mas seria uma deciso claramente heterodoxa e com
efeitos para o futuro, que estabeleceria um precedente srio e genera-
lizvel a partir de uma situao poltica muito especfica. Certamente
o Supremo seria chamado a intervir.
Neste ano teremos eleies municipais. O que valer para a chapa Dil-
ma/Temer, ter que valer, daqui para frente, para todos os prefeitos e
governadores. Para o bem e para o mal.
179
53
Ministros fichas-sujas?
Silvana Batini
31 | 05 | 2016
A lei no probe que um investigado, ou mesmo um

ru, vire ministro. Mas h coisas muito alm da lei
que recomendam cautela nessas nomeaes.
O presidente em exerccio, Michel Temer, nomeou como ministros

pessoas envolvidas na Operao Lava Jato. H algumas semanas, uma
liminar do ministro Gilmar Mendes impediu Lula de ser ministro no
governo Dilma, sob o argumento de que a verdadeira finalidade da
nomeao teria sido interferir no andamento de investigaes criminais
em andamento envolvendo o ex-presidente. O caso de Lula no foi ainda
enfrentado pelo Supremo, mas as indicaes de Temer acenderam a
discusso: possvel um ministro investigado?
Cada caso um caso.
H diferentes graus de envolvimento de algum com uma investigao,
como a Lava Jato. So vrias as possibilidades.
Primeiro, a pessoa pode ter sido citada em um depoimento, por um
colaborador ou no, sem que esta citao d incio a qualquer investi-
gao contra ele, seja porque trate de fatos atpicos, seja por lhe faltar
uma base mnima de indcios a justificar a abertura de um inqurito,
seja porque nenhuma deciso foi tomada at o momento pelas autori-
dades competentes a respeito. Ser citado gera desgaste, especialmente
em operaes de grande repercusso como a Lava Jato. Mas no altera
em nada a condio jurdica do citado.
Segundo, a pessoa pode ser investigada diretamente. Se essa investigao
mostrar que h traos de responsabilidade por crimes, pode ter seus sigilos
quebrados e sofrer outras medidas constritivas, como, por exemplo, a
priso temporria ou preventiva. Aqui comea a haver uma mudana
de status jurdico: embora no seja r, a pessoa j oficialmente alvo
de investigao.
180
Terceiro, caso a investigao avance e encontre provas, o Ministrio

Pblico oferece uma denncia. Se essa denncia for aceita pelo juiz
ou tribunal, muda-se mais uma vez a condio do investigado, que
passa a ser ru.
Quarto, se o processo evoluir para a confirmao da denncia, o ru
finalmente condenado.
Quando se fala em envolvimento deste ou daquele ator na Lava Jato
ou qualquer outra investigao, fundamental especificar em qual dos
cenrios acima a pessoa de fato se encontra.
Ser ministro pode influenciar no desenrolar do processo penal: ministro
de estado tem foro originrio no Supremo, e uma denncia eventual-
mente oferecida contra ele s poder ser recebida aps a autorizao
de 2/3 da Cmara dos Deputados.
Contudo, antes da condenao definitiva, nenhuma destas circunstn-
cias impede juridicamente algum de se tornar ministro de Estado. Se
preferirmos uma analogia, a lei da ficha limpa s impede candidaturas
de quem tenha sido condenado por rgo colegiado e por determina-
dos crimes.
Em tese, a presuno de inocncia garante o pleno exerccio do cargo
de ministro, ao menos at o trnsito em julgado de uma sentena con-
denatria. Isso no exclui nem evita, claro, o desgaste poltico de o
presidente ter, entre seus auxiliares mais diretos, pessoas envolvidas, em
graus variados, com a justia criminal. uma consequncia que est
alm da possibilidade de controle judicial.
Voltemos ao caso Lula.
Foi impedido de assumir quando ainda era simples investigado na justia
federal e denunciado pelo MP Estadual. Ainda no se tornara como
no se tornou at agora um ru. Falta um pronunciamento do juiz
competente sobre a denncia oferecida pelo MP. Contudo, a funda-
mentao da liminar de Mendes no levou em conta estes dados, mas a
convico de que a nomeao buscava uma finalidade oculta: permitir
que Lula sasse da jurisdio de Curitiba, junto ao juiz Moro, e ganhasse
o foro do Supremo. Mais ainda, a nomeao de Lula se deu logo aps o
pedido de priso preventiva, e logo antes que o juiz pudesse apreci-lo.
Foram as circunstncias do ato de nomeao, trazidas luz a partir da
divulgao da escuta telefnica, que atraram, na viso de Mendes, a
pecha de ilegalidade e no o fato em si de Lula estar sendo investigado
e ter sido denunciado.
181
E no caso dos ministrios de Temer? Alguns desses ministros so ape-

nas citados em delaes, mas h outros formalmente investigados em
procedimentos criminais. Alguns deles j detinham o foro privilegiado
antes de se tornarem ministros. Quanto a estes, no se pode dizer, em
princpio, que tenha havido o desvio de finalidade em suas nomeaes.
J os que adquiriram o foro privilegiado com o status de ministro, para
que se equiparassem situao de Lula, seria necessrio reunir elementos
que indicassem que sua nomeao fora a forma de viabilizar a fuga de
foro. Ao menos at o momento, isto no aconteceu com nenhum deles.
Assim, mesmo supondo que o plenrio do Supremo v concordar com
a liminar de Mendes, preciso cautela com essa comparao.
O que no quer dizer que os variados graus de envolvimento dos minis-
tros de Temer com a justia criminal no gerem efeitos para alm do
direito. Romero Juc j caiu, por fora de seu envolvimento na Lava
Jato. Efeito poltico, no judicial. E a fora da operao permanece na
razo direta da crise de confiana que se abate sobre os demais ministros
que so alvos dela. A Lava Jato tem apresentado resultados concretos,
que geram na sociedade uma expectativa negativa em relao aos que
vm sendo investigados.
A lei no probe que um investigado, ou mesmo um ru, vire ministro.
Mas h coisas muito alm da lei que recomendam cautela nessas nome-
aes. A rgua desta cautela, porm, no est nas decises do Supremo,
mas na presso pblica da poltica.
182
54
TSE Como estragar uma eleio
Ivar A. Hartmann
03 | 07 | 2016
Ser que, no pas pioneiro das urnas eletrnicas, os magistrados do

Supremo e do TSE, enxergam a tecnologia sempre como ameaa?
Em 2016, teremos as primeiras eleies com a proibio de doaes de

empresas privadas. Essa proibio, associada ao mecanismo inovador de
crowdfunding, promoveria uma das eleies potencialmente mais inova-
doras que o Brasil j viu. O TSE, porm, havia proibido o crowdfunding
em 2014. E acabou de desperdiar de corrigir seu erro. Demonstrando
preconceito com a tecnologia e despreparo para pensar o problema,
osministros decidiram contra o crowdfunding.
O crowdfunding nada mais que a pulverizao massificada, permitida
pela internet, de doaes financeiras para qualquer finalidade. At ento,
era muito difcil organizar uma estrutura que permitisse a um candidato
receber e registrar devidamente doaes de centenas de milhares de
pessoas. O custo dessa contabilidade por si s j impossibilitava um
grande nmero de doadores. O resultado natural era a concentrao
das origens do dinheiro: um pequeno nmero de grandes empresas ou
ONGs era responsvel pela quase totalidade das doaes aos candidatos.
Uma eleio bancada por uns poucos entes privados to ruim quanto
uma eleio em que poucos entes privados votam , deixando a maior
parte da populao excluda do processo eleitoral. Uma democracia
saudvel prefere o maior nmero possvel de eleitores protagonistas
deliberando, votando e doando.
por isso que a campanha para Presidncia de Barack Obama, em
2008, foi um marco. Pela primeira vez numa grande eleio, milhes de
pessoas doaram um pouco de dinheiro cada uma. O modelo no Brasil
at agora era justamente o inverso. Poucas pessoas doavam milhes cada
uma para o candidato vencedor.
183
O primeiro passo para quebrar esse modelo era bloquear a entrada de

dinheiro de empresas nas campanhas. Para criar uma proibio desse tipo
seria necessria lei. O Supremo, porm, fez isso por conta prpria na ADI
4650. Escreveu certo por linhas tortas, mas o resultado em si foi positivo.
O segundo passo era a popularizao do crowdfunding nas eleies. Aqui,
a lgica do TSE foi perigosa e oposta quela do Supremo. Afirmou
que era necessria autorizao explcita do legislador para permitir algo
que nunca foi proibido. Como se o crowdfunding fosse manifestao
de interveno estatal, e no expresso da liberdade de organizao e
participao poltica.
Tanto sob o ponto de vista do mrito jurdico, quanto sob o ponto de
vista do impacto, a deciso foi uma das piores da histria do TSE.
A falta de conhecimento tcnico no o problema. Um juiz ou ministro
no precisa ser engenheiro de computao. Mas os ministros do TSE
evidenciaram preconceito ao presumirem entender dos aspectos tcni-
cos. No foram humildes o suficiente para dar deferncia avaliao
de quem domina tais questes.
No foi a primeira vez em que uma deciso judicial impediu que avanos
tecnolgicos melhorassem o processo eleitoral brasileiro. O Supremo
havia feito o mesmo ao proibir a impresso do voto nas urnas eletr-
nicas. O mecanismo traria mais segurana ao sistema usado no Brasil,
mas os ministros decidiram contra, mesmo sem entender as questes
tcnicas envolvidas. Ser que, no pas pioneiro das urnas eletrnicas,
os magistrados do Supremo e do TSE, enxergam a tecnologia sempre
como ameaa?
Alguns exemplos ilustram esse preconceito. O Min. Gilmar Mendes
afirmou que o crowdfunding traria o risco de que empresas fizessem
doaes por meio de pessoas fsicas. Mas esse risco exatamente igual
nas doaes que no usam o crowdfunding. O TSE se apega ao texto da
lei que exige que as doaes sejam feitas por mecanismo disponvel em
stio do candidato, partido ou coligao na internet. D inexplicvel
interpretao restritiva. Tudo que no legalmente proibido permitido,
mas parece que, quando tecnologias inovadoras esto envolvidas, esse
primado se inverte.
Havia maneiras de ser rigoroso com a prtica sem demonstrar precon-
ceito. Uma sada seria investir na definio do critrio: o que define
se o mecanismo de crowdfunding est no stio do candidato, partido
ou coligao?
184
Se o critrio a aparncia para o eleitor que visita o site, ento uma

empresa de crowdfunding poderia receber as doaes de embedding. Uma
janela no prprio site do candidato com textos, formulrios, botes etc.
que na verdade so geridos pela empresa. O critrio tambm poderia ser
mais tcnico. A pergunta ento seria: para que site esto direcionados os
requests do eleitor que quer fazer a doao? Nesse caso, as operaes de
doao facilitadas pela empresa de crowdfunding poderiam ser executadas
por cdigo hospedado no mesmo servidor que a pgina do candidato.
A grande maioria das pessoas no sabe como funciona embedding, oque
so requests e como funciona hospedagem de websites. Se tivessem que
tomar uma deciso sobre isso, perguntariam a um amigo ou tcnico
que de fato entende. Como a maioria das pessoas, os ministros do TSE
tampouco entendem disso. Mas preferiram fingir que dominam essas
questes tcnicas o suficiente para tomar uma deciso que impactar
milhes de eleitores brasileiros. Acabaram de mostrar como o precon-
ceito estraga uma eleio.
185
55
TSE precisa ser uma Comisso
da Verdade Eleitoral
Silvana Batini
09 | 08 | 2016
No h qualquer razo para imaginarmos que a prtica

desnudada pela Lava Jato tenha se prestado a ajudar
apenas um partido, ou apenas eleio presidencial.
A Lava Jato j mostrou que o financiamento eleitoral foi usado para lavar
dinheiro da corrupo. Desde essas revelaes, porm, pouco se fez no
mbito da justia eleitoral. No conhecemos exatamente a extenso
desta prtica, nem o quanto ela pode ter comprometido a legitimidade
das ltimas eleies gerais no s para presidente, mas tambm de
senadores, deputados federais, governadores e deputados estaduais.
Nesta semana, o presidente do TSE, ministro Gilmar Mendes, retomou
o tema das contas da campanha do PT em 2014. Insistiu na necessi-
dade de providncias diante dos indcios de que o partido se financiou
por uma sociedade de economia mista (a Petrobrs), o que proibido.
Mendes quer investigao e punio para o partido, paralelamente s
consequncias eventuais para a chapa Dilma/Temer, que devero ser
decididas em aes ainda pendentes no TSE.
Entretanto, no h qualquer razo para imaginarmos que a prtica
desnudada pela Lava Jato tenha se prestado a ajudar apenas um partido,
ou apenas eleio presidencial.
As empresas envolvidas na Lava Jato colaboraram para vrias campanhas
e para diversos partidos. claro que muitas destas contribuies podem
ter sido feitas na forma da liberalidade que a lei permitia. Mas quantas
delas podem ter sido contrapartida de interesses especficos, regionais
ou recompensa espria de favores de agentes pblicos?
Uma vez escancarada nossa forma de governar com a partilha de cargos
e postos entre aliados, possvel tambm suspeitar que estes nichos de
186
poder nas empresas pbicas ou assemelhadas podem ter se prestado

para a mesma prtica usada na Petrobrs. A Lava Jato levanta perguntas
incmodas, mas urgentes, e ainda no enfrentadas: quanto dinheiro
pblico foi desviado para campanhas eleitorais de 2014? Quem foram
os beneficiados?
certo que, a esta altura, as contas das campanhas j esto julgadas,
e nada se poder fazer contra os eventuais eleitos que tenham se be-
neficiado da prtica ilcita. Restar, como quer o ministro Gilmar em
relao ao PT, responsabilizar os partidos. As punies so brandas e
foram ainda mais amenizadas pela ltima reforma eleitoral de 2015.
Por enquanto, nada na lei autoriza que um partido seja extinto porque
se financiou na corrupo. A ideia est em discusso nas 10 Medidas
propostas pelo MPF e merece debate mas, por enquanto, apenas
uma ideia.
Ainda assim, conhecer estes fatos pode ser benfico para o Brasil. In-
dependentemente da possibilidade de punio, o TSE pode ser uma
Comisso da Verdade na esfera eleitoral. Prestar um grande servio
Nao se determinar, por resoluo, que a rea tcnica includos a os
TREs, avalie as doaes de campanha feitas pelas empresas envolvidas
na Lava Jato. Uma anlise detalhada e abrangente sobre o que se passou
na ltima eleio pode servir de estmulo a uma mudana legislativa
que torne as prestaes de contas mais efetivas e os partidos polticos
mais responsveis.
A Lava Jato revirou a terra e os defuntos esto insepultos. preciso
coragem e disposio para lidar com eles. Com todos.
187
56
Caixa 2 Proibir para liberar?
Silvana Batini
21 | 09 | 2016
A questo no realmente tcnica. A estratgia apostar

na ambiguidade de leis vagas e imprecisas para plantar
controvrsias jurdicas enquanto a prescrio corre.
O Congresso quer proibir o que j proibido. Caixa 2 em campanhas

eleitorais j crime no Brasil. A lei que permite sua punio existe desde
1965. Trata-se do Cdigo Eleitoral.
O crime no se chama Caixa 2, mas falsidade ideolgica. A conduta
de omitir em documentos informaes que dele deveriam constar ou
fornec-las de forma indevida. O raciocnio simples: candidatos e
partidos so obrigados a declarar justia eleitoral todas as suas fontes
de financiamento; se prestam informaes que sabem ser falsas, ou se
omitem informaes obrigatrias, cometem o crime.
Alm de ser crime, ainda uma conduta ilcita no aspecto exclusi-
vamente eleitoral. Uma infrao passvel de cassar o eleito e torn-lo
inelegvel por 8 anos.
Por que ento o Congresso quer fazer uma lei para criminalizar o Caixa 2?
H duas explicaes possveis. De um lado, a proibio do Caixa 2
tem baixa efetividade. No temos uma tradio de punies a este tipo
de infrao. Alm disto, os tipos so vagos, imprecisos e precisam ser
atualizados, inclusive nas penas a serem aplicadas, que poderiam ser
mais graves para desestimular a prtica.
Sempre houve menos rejeio social ao Caixa 2 uma prtica dis-
seminada e de todos conhecida. Na poca do Mensalo, alis, vrios
acusados se defendiam das acusaes de corrupo, alegando tratar-se
de um simples Caixa 2. Algo supostamente tolervel no mbito do
jeitinho brasileiro. O Supremo no aceitou. Diante dessa tese de defesa,
a ministra Carmen Lcia precisou reiterar o bvio: Caixa 2 crime!.
188
Mais recentemente, o prprio ministro Gilmar Mendes agiu na mes-

ma direo. Em 2015, desarquivou as contas de campanha da Chapa
Dilma/Temer e, diante das notcias de ilcitos que emergiam da Lava
Jato, mandou os dados polcia federal e ao Ministrio Pblico para
fins de apurao de crimes.
Uma reviso no sistema de controle dos financiamentos de campanha,
portanto, poderia at ser bem-vinda, se fosse parte de um esforo para
insistir na gravidade de condutas que, embora vistas como usuais, pre-
judicam a competio eleitoral.
H, porm, uma segunda explicao. Em vez de mais um passo no
combate corrupo, a redefinio do crime Caixa 2 pode ser um passo
rumo impunidade.
A Lava Jato apontou para as relaes entre a corrupo e o financia-
mento eleitoral. Inmeros delatores relataram que contriburam para
partidos e campanhas como contrapartida de benefcios obtidos ou em
vias de serem obtidos em contratos ilcitos com a administrao pblica.
Estas contrapartidas ingressaram nas contas dos partidos e candidatos
por vezes de forma clara e declarada (Caixa 1), e outras vezes de forma
clandestina Caixa 2.
Rigorosamente falando, estas condutas caracterizam crimes de corrupo
e lavagem de dinheiro crimes comuns, punidos com penas altas e
que independem da existncia do crime eleitoral.
Nesse cenrio, como a criao do crime de Caixa 2 pode ser um passo
rumo a impunidade?
Tenta-se criar, pouco a pouco, a ideia de que todos estes ingressos de
recursos de empreiteiras nos caixas de partidos e campanhas configuram
somente Caixa 2. Se o Congresso redefinir este crime, se fizer agora uma
mudana que possa ser interpretada como uma proibio at ento
indita, pode acabar zerando o jogo. Pode extinguir a punibilidade das
condutas ocorridas antes da nova lei.
O objetivo claro: se entendermos todo o esquema de corrupo e
lavagem como absorvido pelo crime de Caixa 2, uma eventual anistia
deste abrangeria os crimes por ele absorvidos, a includos a corrupo
e a lavagem de dinheiro.
A ideia no resiste dogmtica sria do direito penal. Caixa 2, corrupo
e lavagem no se confundem.
189
Rigorosamente falando, uma anistia deste porte tampouco poderia

beneficiar a chapa Dilma/Temer nas aes do TSE, j que l as acusa-
es de so de abuso de poder poltico e econmico e no de Caixa 2.
Mas o fato que a questo no realmente tcnica. A estratgia apostar
na ambiguidade de leis vagas e imprecisas para plantar controvrsias
jurdicas. Na verdade, uma estratgia antiga e que tem dado certo no
Brasil, fazendo processos se perderem em discusses jurdicas enquanto
a prescrio corre.
A prpria forma de gestao desta nova lei na madrugada, sem aviso
prvio, sem transparncia sugere que a estratgia era mesmo esta.
preciso ateno. Se a Cmara insistir no plano, nos prximos meses,
o Supremo ter que intervir. A liberdade do legislador para legislar em
causa prpria precisa encontrar limites.
Em 2000, o STF permitiu que a classe poltica se beneficiasse de uma
autoanistia sem considerar que isto violava a moralidade. Era uma lei
que extinguia multas eleitorais. Hoje a questo tem a ver com crimes.
O controle do Supremo ter que ser mais rigoroso.
190
57
TSE e a improbidade: entre a
gramtica, a lgica e a retrica
Silvana Batini
21 | 10 | 2016
H gravssimas condutas de improbidade que enriquecem servidores

pblicos sem que os cofres pblicos sejam diretamente afetados.
So trs as espcies de improbidade administrativa: o servidor se enri-

quece, indevidamente, usando o cargo; o servidor causa um prejuzo
ao errio; o servidor viola um princpio sem levar vantagens com isto e
sem causar prejuzo econmico aos cofres pblicos. As trs hipteses
podem existir isoladamente ou cumulativamente, tudo a depender da
circunstncia.
Nesta semana, o TSE decidiu que o agente pblico s ser um ficha
suja e, portanto, inelegvel, se seu ato produzir, cumulativamente,
enriquecimento prprio ou de terceiro e prejuzo ao errio. Levou em
conta a interpretao gramatical da lei que prev a inelegibilidade em
casos de ato doloso de improbidade administrativa que importe leso
ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito. No caso, valorou a
conjuno e que une as duas categorias de improbidade, atribuindo-
lhe a funo de adio.
Curioso notar que foi tambm uma classe gramatical que alimentou a
controvrsia em torno da inelegibilidade no decretada no processo de
impeachment da ex-presidente Dilma. Naquela oportunidade, o Senado
preferiu desprezar o valor da preposio com presente no 4 do artigo
52 da Constituio, e considerar que a perda do cargo e a suspenso
dos direitos polticos podem subsistir um sem o outro.
Questes gramaticais parte, a deciso do TSE reafirma uma jurispru-
dncia que j vinha sendo empregada nos ltimos anos pelo tribunal.
Nesta semana, o ministro Herman Benjamin tentou mudar o entendi-
mento da Corte, para se reconhecer, doravante, que a inelegibilidade
191
pudesse decorrer de uma condenao colegiada por improbidade com

enriquecimento ilcito ou dano ao errio, no cumulativamente.
De fato, o texto da lei no indica necessariamente que ambas as circuns-
tncias devam coexistir. Antes, mais parece excluir a terceira modalidade
(a violao simples de princpios), por se tratar de hiptese, via de regra,
menos grave.
Alm disso, a ideia do ministro Herman Benjamin acolhia uma lgica
irrefutvel: h gravssimas condutas de improbidade que enriquecem
servidores pblicos sem que os cofres pblicos sejam diretamente afe-
tados. Imagine-se um deputado que exija parte do valor de um contrato
pblico firmado entre uma empreiteira e uma estatal, sem que haja
indcios de superfaturamento no tal contrato. Haver algum capaz de
negar a gravidade de tal conduta?
O inverso tambm verdadeiro e no de todo raro, quando prejuzos
graves so impostos ao patrimnio pblico, sem que se possa apontar
qualquer vantagem indevida do agente. O caso trazido pelo ministro
Gilmar, envolvendo Jos Serra, Pedro Malan e Pedro Parente, retomado
pelo STF aps longo tempo de estagnao, exemplo disto.
A lgica dos argumentos do ministro Benjamin, lamentavelmente, no
convenceu seus pares. O TSE, por maioria, insistindo no apego grama-
tical conjuno, decidiu que continuar permitindo que condenados
por este tipo de conduta, ainda que por rgos colegiados, possam se
candidatar a cargos eletivos. So fichas limpas.
O julgamento ainda deu pretexto ao ministro Gilmar Mendes para
mais um ataque intenso contra o Ministrio Pblico e a magistratura,
a quem acusou de chantagearem polticos com a lei de improbidade.
Tambm defendeu a adoo de uma lei de abuso de autoridade, hoje
apadrinhada pelo presidente do Senado, Renan Calheiros.
Pela relevncia do cargo que ocupa e da cadeira da qual falou a Pre-
sidncia do TSE , as palavras do ministro Gilmar haveriam de causar
um grande impacto desembocar em providncias mais srias e imedia-
tas. Quem seriam os chantageadores? Quem seriam os chantageados?
Todavia, afora as justas reaes corporativas de praxe, nada mais acon-
teceu. Talvez porque o Brasil j tenha se acostumado com a exagerada
retrica do ministro.
192
58
Caixa 2: faltou combinar
com o Judicirio
Thomaz Pereira
18 | 11 | 2016
Para o bem e para o mal, independentemente do sucesso dessa manobra

legislativa, o destino da Lava Jato continuar nas mos do Judicirio.
Tramita no Legislativo projeto que criminaliza o Caixa 2, mas a suspei-

ta (ou, dependendo de com quem se converse, a esperana) de que
isso sirva para anistiar quem j cometeu esse crime. A tese : se agora
criminaliza-se uma conduta porque antes ela no era crime. Ou seja,
ao se definir um novo tipo penal, os congressistas estariam, na verdade,
declarando que, at ali, nada daquilo era crime. No entanto, essa est
longe de ser uma consequncia inevitvel.
A experincia indica que os efeitos prticos de uma medida assim de-
pendem menos dos polticos, e mais do Judicirio. Afinal, qualquer que
seja a lei, velha ou nova, so os juzes que vo aplic-la. A tese da anistia
de crime anterior por lei posterior que criminalize a mesma conduta
pode ser engenhosa, mas teses nunca adotadas preenchem bibliotecas
inteiras e permanecem dormentes nos arquivos dos tribunais. A pergunta
que interessa na prtica : o Judicirio ser convencido?
Em primeiro lugar, tipos penais so categorias que tentam capturar
fatos reprovveis que ocorrem na sociedade. Ou seja, ningum comete
Caixa 2, o que ocorre que as pessoas deixam de contabilizar e declarar
recursos financeiros recebidos. Ao fazer isso, podem estar cometendo
diversos crimes, como falsidade ideolgica, estelionato, lavagem ou
ocultao de bens. O tipo Caixa 2 ainda no existe no nosso direito
penal, mas os atos que esse tipo tenta descrever, a depender de certas
especificidades de cada caso concreto, j se enquadram em outros tipos
penais existentes.
Com isso, mesmo que ningum possa ser condenado por Caixa 2 antes
de criao desse tipo penal, esses mesmos atos podem j se enquadrar
193
em outros crimes a ser, portanto, punveis. Ou seja: quem deixar de

contabilizar e declarar recursos financeiros recebidos pode at no
ser condenado por crime de Caixa 2, mas pode ser condenado por
falsidade ideolgica, estelionato, lavagem ou ocultao de bens, bem
como outros tipos penais existentes.
No h aqui nenhuma novidade. Houve uma poca em que sonegao
fiscal no era criminalizada como tal, no entanto, quem falsificava
um recibo para enganar a Receita respondia por falsidade documental.
Atipificao no anistia aqueles que j cometeram crimes tipificados,
apenas cria mais um tipo para enquadrar criminosos futuros.
Vai ser esse o caso do Caixa 2? A julgar pela prtica do Judicirio brasi-
leiro, a manobra do Congresso tem grandes chances de no dar certo
nos nossos tribunais.
O caso do Mensalo instrutivo. Durante o julgamento, diversos rus
admitiram especificamente a prtica de Caixa 2. A ttica era confessar
um ilcito eleitoral menor para evitar que os mesmos fatos levassem a
condenaes mais gravosas, por corrupo e lavagem de dinheiro. No
deu certo. Essa tese da defesa no foi capaz de convencer os ministros.
Assim como os rus no Mensalo, polticos tentam usar agora as armas
que tm para tentar escapar de uma condenao. Mas o destino dos
envolvidos em prticas desvendadas na operao Lava Jato no est
s nas mos dos legisladores. Aqueles que deixaram de contabilizar e
declarar recursos financeiros recebidos podero, com ou sem a nova
tipificao do crime de Caixa 2, ser condenados por falsidade ideolgica,
estelionato, lavagem ou ocultao de bens.
Mais ainda, agentes pblicos (ainda que fora da funo ou antes de a
assumir) que solicitaram ou receberam esses recursos como vantagem
indevida para si ou para outrem, com ou sem a tipificao do Caixa 2,
podero ser condenados por corrupo. Corrupo corrupo tanto
no Caixa 2, como no Caixa 1. Assim como ocorreu no Mensalo, sem
convencer os juzes, a engenhosidade da tese no garantia de nada.
Para o bem e para o mal, independentemente do sucesso dessa manobra
legislativa, o destino da Lava Jato continuar nas mos do Judicirio.
Quanto a isso, o maior risco de impunidade no est na promulgao
de uma lei de anistia implcita, ou mesmo na adoo de uma tese de
defesa inovadora. O perigo est na ineficincia e na morosidade de
sempre impedir a condenao de culpados, especialmente daqueles
que tm direito ao foro privilegiado.
194
A multiplicao de inquritos e aes no Supremo poder demonstrar

a incapacidade de o tribunal que tanto sofreu com as dezenas de rus
do Mensalo julgar adequadamente as centenas de rus da Lava Jato
ao mesmo tempo, enquanto corre contra o relgio da prescrio. Nada
seria mais desolador do que se os crimes cometidos fossem anistiados,
no por manobras legislativas, mas pela incapacidade do Judicirio dar
efetividade s leis penais. A est o verdadeiro perigo. Evit-lo depende
apenas do Supremo.
195
DIREITOS FUNDAMENTAIS:
ATIVISMOS E OMISSES
59
Inviolabilidade de domiclio:
qual foi, afinal, o recado
do Supremo?
Carolina Haber
17 | 02 | 2016
O sinal dado pelo tribunal foi no mnimo confuso, e a formulao

da tese de repercusso geral adotada pode ter o efeito contrrio.
Aps o julgamento do RE 603.616 (inviolabilidade de domiclio),

pelo Supremo, em novembro, interpretaes conflitantes surgiram
nas redes sociais. Enquanto alguns noticiavam que, agora, a polcia
poderia entrar em residncias sem mandado, outros diziam que o
tribunal tinha confirmado a ilegalidade do ingresso no domiclio sem
ordem judicial.
Afinal, o Supremo autorizou ou no a busca domiciliar sem mandado
judicial em casos de crimes permanentes crimes cuja prtica se per-
petua no tempo, como ocorre no trfico de drogas?
A resposta e a dificuldade de encontr-la est relacionada aos
limites da repercusso geral. Em algumas situaes, em que h muitos
recursos sustentando a mesma tese jurdica, o Supremo escolhe um caso
emblemtico e decide o mrito da questo. Espera-se que essa deciso
oriente outros casos idnticos, julgados pelas instncias inferiores.
No caso, a tese aprovada pelo Supremo foi: a entrada forada em do-
miclio, sem mandado judicial, vlida, mesmo no perodo noturno,
Desde que amparada em fundadas razes que indiquem que, dentro
da casa, ocorre situao de flagrante delito. Em seu voto, o ministro
relator, Gilmar Mendes, explica o que tinha em mente com essa for-
mulao: a inviolabilidade domiciliar deve ser sempre respeitada, mas
a prpria Constituio trata das excees essa inviolabilidade, dentre
as quais esto a determinao judicial e o flagrante delito.
198
No 1 caso, haveria um controle a priori do magistrado. No 2, o con-

trole a posteriori, permitindo-se aos policiais desde logo atuar, para
depois serem analisadas as fundadas razes que o levarem a ingressar
no domiclio e a eventual ilegalidade da priso.
primeira vista, parece que, nessa perspectiva, o ingresso estaria auto-
rizado para qualquer situao de flagrante de crime permanente. Uma
concluso que soa temerria no cenrio atual, em que muitas vezes os
policiais ingressam nas casas, especialmente em favelas, sem nenhuma
certeza de haver ali uma situao de flagrante ou, at mesmo, coagem
seus moradores a autorizar sua entrada.
Mas no foi bem assim. Na verdade, o Supremo entendeu que, no caso
concreto, haviam fundadas razes para suspeitar da prtica do crime,
com base nas declaraes do motorista flagrado com cocana, que afir-
mou ser do ru a droga encontrada e que forneceu seu endereo, onde
foi localizada mais cocana.
O ministro Gilmar Mendes diz, em seu voto, que a soluo encontrada
por ele cria espao para formao acerca dos limites da atuao policial.
Ou seja, nesse mbito sua tese est em aberto, e no leva a nenhuma
concluso fixa sobre a legalidade desta ou daquela entrada em domic-
lio. Ele diz que no apreciou especificamente os tantos casos em que
ocorrem ilegalidades.
Para o Supremo, portanto, esses casos devero ser analisados pelo juiz,
aps o flagrante, no caso concreto. Segundo Mendes, nesse sentido, a
tese seria um avano para a concretizao da garantia de inviolabilidade
e a proteo da residncia, na medida em que ser exigida justa causa
para a busca, controlvel a posteriori.
O problema que, mesmo se os propsitos por trs da deciso forem
claros, nada garante que a mensagem vai ser interpretada assim pelos
juzes. O resto do judicirio saber traar o limite entre a tese de reper-
cusso geral e a anlise do caso concreto no julgamento do RE 603.616?
Se apenas aplicarem automaticamente a repercusso geral para casos
em que h arbitrariedade, veremos decises afirmarem, sim, em nome
da tese firmada pelo Supremo, que a polcia pode entrar em residncias
sem mandado.
E no s para o juiz que a mensagem pode tomar direes equivocadas.
Os policiais tambm sero intrpretes dos recados judiciais. Aqui, porm,
no h nem que se falar em controle a posteriori, pois o Judicirio s
vai exercer esse controle nas situaes em que os policiais realmente
199
encontraram a prova que buscam. Nas inmeras vezes que os policiais

ingressam de forma arbitrria nas casas e nada encontram, no haver
qualquer controle.
O sinal dado pelo tribunal foi no mnimo confuso. Ainda que a leitura
do voto do ministro Gilmar Mendes esclarea a inteno de proteger a
inviolabilidade de domiclio e limitar a atuao policial, a formulao
da tese de repercusso geral adotada pode ter o efeito contrrio.
200
60
Um Supremo socialmente seletivo?

01 | 02 | 2016
Em vez de levarem sua prpria voz e suas prprias causas

ao Supremo, os movimentos sociais precisaram mascarar
seus pleitos dentro das regras do processo constitucional.
A atuao do Supremo sobre direitos de minorias sofre de um parado-

xo: de um lado, o tribunal julgou relevantes casos relativos a direitos
de grupos minoritrios, como as aes afirmativas de cunho racial,
as unies homoafetivas e o aborto de fetos anenceflicos. De outro,
contudo, nenhum desses casos foi levado ao Supremo pelas prprias
minorias interessadas. Foram sempre outros atores um partido polti-
co, um governador de estado e a Procuradoria Geral da Repblica, e a
Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, respectivamente.
Aoinvs de levarem sua prpria voz e suas prprias causas ao Supremo,
os movimentos sociais precisaram mascarar seus pleitos dentro das
regras do processo constitucional. Silenciados por essas regras, falavam
por meio de outros atores.
inegvel que, mesmo nesse cenrio, nesses e em outros casos, movi-
mentos sociais tm conseguido vitrias importantes por meio da juris-
dio constitucional.
Entretanto, at para as histrias de sucesso, o acesso limitado e seletivo
Corte produz efeitos negativos: perda de seu protagonismo, restrio
de seus argumentos, sujeio de suas causas a composio e barganhas
com seus representantes oficiais. Isso sem falar nas demandas que
chegam Corte sem qualquer respaldo de seus principais interessados
ou que sequer alcanam a jurisdio constitucional.
preciso repensar e viabilizar o acesso dos movimentos sociais
ao Supremo.
201
H, contudo, objees instantneas de duas ordens a essa pretenso.

Deum lado, argumentos relativos lgica contramajoritria da Corte,
que ensejaria uma blindagem social do Judicirio. De outro, so levan-
tadas razes relativas carga de trabalho dos ministros. A necessidade de
insulamento judicial e a sobrecarga de processos procuram, por caminhos
diferentes, justificar um fechamento social da jurisdio constitucional.
Esses argumentos, porm, desviam o foco da discusso. Insinuam que
o acesso ao Supremo por parte dos movimentos sociais demandaria
reformas profundas em sua estrutura, sem levar em conta os canais
que atualmente existem. Desconsideram, portanto, a necessidade de
se discutir para alm da ampliao da abertura social do Supremo
adistribuio pouco equnime do acesso ao tribunal. Hoje, o acesso ao
Supremo to permevel quanto socialmente seletivo.
Atores corporativos com forte influncia poltica e econmica tm acesso
franqueado jurisdio constitucional para defender seus interesses.
Evalem-se com maior facilidade de vias menos formais, como audin-
cias com ministros, ou informais, como encontros sociais com agentes
estatais e a prpria mdia, para buscar pautar a agenda e as discusses no
tribunal. Minorias e os grupos socialmente vulnerveis e marginalizados,
porm so excludos dessas mltiplas dimenses de acesso.
Formalmente, esse fenmeno est inscrito, por exemplo, na jurispru-
dncia relativa aos legitimados para a propositura de aes no controle
abstrato de constitucionalidade. Esse entendimento limita as entida-
des de classe de mbito nacional, previstas no artigo 103, inciso IX,
da Constituio Federal, quelas de carter econmico e profissional,
sem que haja qualquer previso constitucional nesse sentido. Trata-se
de interpretao do Supremo firmada no incio dos anos 90. Esse tra-
tamento, porm, no neutro. Desequipara certas entidades perante
outras, abrindo as portas do controle abstrato a alguns interesses e fe-
chando-as a outros.
Alm da porta de entrada formal, o funcionamento do tribunal tambm
cria obstculos para o acesso de grupos marginalizados ao Supremo.
Afixao da pauta um deles. Baixssima antecedncia na sua divulga-
o, ausncia de registro da entrada em pauta no andamento processual
do caso e possibilidade de alterao da pauta s vsperas das sesses so
quase fatais para a participao, nos julgamentos, de movimentos sociais
com recursos escassos e baixa profissionalizao de seus integrantes.
O acesso aos prprios gabinetes e ministros tambm problemtico. No
h critrios objetivos e transparentes para o agendamento de audincias.
202
At mesmo a exigncia de certos trajes funciona como empecilho ao

acesso da populao Corte. S em 2000 mulheres foram autorizadas a
entrar no tribunal vestindo calas compridas. E ainda hoje necessrio
traje social para entrada na Sala de Julgamentos. Para os gabinetes,
o traje varia, porm, as exigncias no so disponibilizadas no site do
tribunal e quem as aplica so as recepes dos prdios. Alm da incer-
teza que o procedimento gera, a imposio desses requisitos exclui, por
exemplo, estudantes uniformizados ou grupos sociais que utilizam suas
roupas como parte de suas identidades, como minorias tnicas.
Em 2010, no julgamento da lei de anistia, familiares e vtimas da ditadura
militar foram obrigados a retirar camisetas que vestiam sob blazers e
palets com os dizeres a nica luta que se perde a que se abandona,
sob o argumento de que constrangiam os ministros ao vesti-las. Ser
que militares teriam sido impedidos de comparecer de farda sesso?
Ministros do Supremo so pessoas de carne e osso, que vivem na so-
ciedade, interagem com seus acontecimentos e frequentam redes de
relacionamentos. Alm disso, a ordem constitucional 1988 assegurou,
por diversos mecanismos, que fosse impossvel e indesejvel blind-los
de influxos sociais. Para concretizar esse ideal constitucional de comu-
nicao com a sociedade, o que precisamos de menos seletividade no
acesso Corte. Democratiz-lo para que suas vias operem de maneira
transparente e igualitria.
203
61
Os problemas da deciso do STF
sobre execuo provisria da pena
Thiago Bottino
18 | 02 | 2016
Os recursos para os tribunais superiores, em matria criminal,

raramente modificam as decises dos juzes e tribunais.
Logo, a deciso do Supremo no modificar a realidade
atual no que diz respeito ao resultado final do processo.
Pergunte a um advogado criminalista quantas vezes ele reverteu uma

condenao em segundo grau por meio de um recurso especial ou extra-
ordinrio. Poucas vezes, talvez nenhuma. Os recursos para os tribunais
superiores, em matria criminal, raramente modificam as decises dos
juzes e tribunais. Logo, a deciso do STF no modificar a realidade
atual no que diz respeito ao resultado final do processo.
Agora, pergunte a esse mesmo advogado criminalista quantas vezes ele
reverteu as decises dos tribunais de apelao pela via do habeas corpus.
Muitas, ele dir. H estatsticas que comprovam a afirmativa.120 No STJ,
entre 2008 e 2012, foram providos 27,86% dos HCs para reformar, total
ou parcialmente, as decises dos tribunais de 2 instncia. No STF, outros
8,27%. Nmeros alarmantes se considerarmos que somente se leva aos
tribunais superiores, em HC ou RHC, questes de direito (e no valo-
rao de prova), o mesmo objeto dos recursos especial e extraordinrio.
Qual a razo, portanto, de se interporem esses recursos especiais e
extraordinrios? Ganhar tempo. Seja para que ocorra a prescrio, seja
para ter tempo de ver o HC julgado e a condenao indevida revertida
sem que o cidado sofra uma pena indevida.
120 Se considerado o perodo entre 2006 e 2014, os nmeros de concesso

integral e parcial so ligeiramente diferentes: 21,26% no STJ e 9,20%
no STF. FGV DIREITO RIO. Habeas Corpus nos Tribunais Superiores.
Disponvel em: <https://goo.gl/70Xbsy>. Acesso em: 03 fev. 2017.
204
inegvel que, na realidade do sistema jurdico brasileiro, os recursos

aos tribunais superiores demoram muito a serem julgados. E que isso
gera um incmodo legtimo na sociedade. Mas, embora se possa prever
que 75% a 80% das decises no sero modificadas, isso no justifica
que o restante dos acusados deva sofrer penas que, mais tarde, sero
consideradas indevidas.
Com a deciso de ontem, contudo, a maioria dos ministros do STF
optou por assegurar que a maioria dos culpados cumpra as penas que so
devidas em um prazo mais curto, ainda que alguns inocentes tambm
precisem faz-lo por um perodo.
A Constituio diz que Ningum ser considerado culpado at o trn-
sito em julgado da sentena penal condenatria (art. 5, LVII). Mas
o Supremo ontem disse o oposto. Mesmo se ainda existirem recursos,
pode-se prender pessoas como se condenadas j fossem. Duas questes
surgem da.
A primeira questo que, h bem pouco tempo, em 2009, o mesmo
Supremo dissera o oposto. Dissera que era necessrio aguardar o trnsito
em julgado para executar a pena. De 2009 a 2016, houve mudana dos
integrantes do STF. Mas no houve mudana da Constituio. Como
explicar para a populao que a cada novo ministro que integrar no
Supremo as decises anteriores podem mudar? Cria-se uma insegurana
jurdica. Justamente o contrrio da previsibilidade que se espera em um
Estado de Direito.
Ao ser sabatinado no Congresso dos Estados Unidos quando indicado
para presidir a Suprema Corte daquele pas, John Roberts afirmou que
um juiz no deve votar pela substituio de um precedente apenas
porque considera que o julgamento que o estabeleceu foi equivocado.121
Roberts conhecido por suas posies conservadoras e a pergunta tratava
da possibilidade de mulheres abortarem. Embora pessoalmente contrrio
a essa deciso anterior da Suprema Corte americana, Roberts demons-
tra respeito histria da prpria instituio. Jurisprudncia de Corte
Constitucional no como nossas meias, que trocamos todos os dias.
A segunda questo est ligada democracia. O Congresso no pode mu-
dar a Constituio com a finalidade de abolir uma garantia fundamental.
A prpria Constituio probe isso (art. 60, 4). Logo, oCongresso
no poderia alterar o texto constitucional nessa parte para alcanar o
121 DWORKIN, Ronald. Judge Roberts on trial. The New York Review Of Books.
[20 out. 2005] Disponvel em: <https://goo.gl/lLvkPc>. Acesso em: 03 fev. 2017.
205
resultado de punir algum antes da deciso final. Mas ser que o Su-
premo poderia? Sem alterar o texto, o STF negou a interpretao literal
daquele texto que no permite tratar como culpado (logo, executar a
pena) antes de uma deciso final.
No entanto, seria possvel alcanar o mesmo efeito alterando outros
dispositivos da Constituio. No h uma clusula ptrea exigindo a
existncia dos recursos ao STJ e STF. Portanto, se a sociedade entende
que h recursos demais no processo penal, que a deciso dos tribunais
de segunda instncia deve ser definitiva, o caminho democrtico seria,
portanto, acabar com esses recursos mediante alterao da Constituio,
extinguindo os recursos especial e extraordinrio. Justamente o que
props o ministro Cezar Peluso quando era presidente do STF.
Ele apresentou ao Congresso uma Proposta de Emenda Constituio
que eliminava esses recursos. O que o Supremo decidiu ontem foi uma
forma indireta de alcanar o mesmo resultado. Antecipou-se ao Congres-
so. Porm, modificando a interpretao de um artigo da Constituio
cujo teor literal no d margem a essa interpretao.
No entanto, no o STF a instituio que pode fazer essa escolha. No
tem legitimidade, nem mandato, nem representa a populao brasileira.
No em matria penal. No quando elimina, na prtica, a proteo
dada ao cidado por uma garantia constitucional. O Supremo pode
interpretar o texto da lei, inclusive fugir de seu teor literal.122 Mas no
para reduzir garantias individuais e ampliar o poder punitivo do Estado.
Os riscos decorrentes de uma leitura moral da Constituio pelo Po-
der Judicirio em matria penal so justamente o aumento do arbtrio
punitivo estatal e a quebra do fundamento de confiana que os indiv-
duos depositaram no estado como protetor dos direitos fundamentais.
Esses riscos s desaparecem quando essa interpretao esteja voltada
para a proteo da parte mais frgil na relao entre Estado-acusador
e indivduo-acusado.
Cabe ao STF assegurar os direitos consagrados no texto da Constitui-
o, bem como a previsibilidade do Estado de Direito e o respeito ao
princpio democrtico.
Justamente o oposto do que se viu ontem.
122 Foi o que ocorreu, dentre outros casos, no julgamento que reconheceu a
unio estvel entre casais homoafetivos (ADPF 132 e ADI 4277).
206
62
Supremo contra presdios
desumanos: suicdio
responsabilidade do Estado
Carolina Haber
04 | 04 | 2016
preciso compreender que o custo dos danos causados aos presos

existe. Atualmente, esse custo suportado apenas pelos presos.
A deciso do Supremo basicamente confirmou o que a jurisprudncia j

vinha afirmando: o Estado tem o dever objetivo de zelar pela integridade
fsica e moral do preso, inclusive no caso de suicdio. Mas fixar essa a tese
em repercusso geral foi um passo importante. Afasta definitivamente
a crtica de que o dever de custdia do Estado, nesses casos, daria a ele
uma insustentvel funo de segurador universal.
No caso, o estado do Rio Grande do Sul alegou que no ficou compro-
vada a causa da morte do detento poderia ser homicdio ou suicdio e,
sendo um suicdio, no seria possvel impor ao Poder Pblico o dever
absoluto de guarda da integridade do preso.
Essa tese no foi aceita pelo Tribunal de Justia do RS, que entendeu
se tratar de conduta omissiva do Estado, diante do seu dever de cui-
dado. A responsabilidade objetiva, nesses casos, decorre diretamente
da constituio, que diz que a integridade fsica dos detentos como
atribuio estatal, que deve manter vigilncia constante sobre eles, de
forma a evitar qualquer dano que comprometa sua vida e condies de
sade, fsica ou moral.
Mas deve o Estado ser responsabilizado apenas por ter sido inerte?
OSupremo respondeu que sim. Faz parte da atividade atribuda pela
constituio. O Estado tem o dever concreto de cuidado e s no res-
ponderia se afastasse o nexo causal entre a atividade e o dano causado
(por exemplo, o preso morreu por uma doena crnica pr-existente).
207
Os ministros reforaram a ideia de que a unidade prisional no e

no pode ser apenas um depsito de gente. Como o tribunal j havia
reconhecido e criticado em decises, nos ltimos meses, a realidade
prisional brasileira de locais superlotados, sem condies mnimas
de higiene e insalubres, onde proliferam doenas e situaes de risco,
deixando os presos merc de instalaes rudimentares, semelhantes
a calabouos medievais.
De maneira mais ampla, a tese de repercusso geral firmada nesse caso
aprofunda o caminho, que o Supremo j vinha trilhando em 2015, do
monitoramento judicial das condies prisionais. O Estado precisa tambm
assegurar investimentos constantes no sistema prisional e nos agentes que
nele trabalham, melhorando as condies de permanncia nesses locais.
Numa realidade em que o nico direito restrito com a imposio da pena
privativa deveria ser a prpria liberdade, nossa sociedade e o Estado tm
insistido em seguir a direo contrria, tolerando violaes de todos os
outros direitos dos presos. Essa deciso um marco para mudar de rumo.
Apesar de sua importncia, a deciso ainda deixa muitos passos em
aberto. Como o Supremo se posicionar, por exemplo, nos casos de
responsabilizao do Estado por danos morais causados a detentos
submetidos a condies sub-humanas, insalubres, degradantes ou de
superlotao dos presdios? Ou seja, quando o resultado no a morte
do detento?
O Supremo reconheceu repercusso geral sobre essa questo no
RE580.252, cujo julgamento teve incio no ano passado, mas ainda
no foi concludo. Na ocasio, o ministro Barroso afirmou em seu voto
que a Constituio assegura a indenizao por danos morais em razo
de violao de direitos fundamentais, ressaltando a responsabilidade
objetiva civil pelas pssimas condies dos presdios. Props, porm,
uma forma alternativa de reparao do dano moral sofrido: a remio
de dias de pena cumpridos em condies degradantes, com o intuito
de evitar a deflagrao de centenas de milhares de aes em diferentes
estados do Brasil, de presos requerendo indenizaes.
No h dvidas que o sistema prisional est em colapso. As indenizaes
potenciais por violaes aos direitos dos presos chegariam aos milha-
res. preciso compreender que o custo dos danos causados aos presos
existe. Atualmente, esse custo suportado apenas pelos presos. O que o
Supremo est fazendo com essas decises, incluindo a de quarta-feira,
transferi-lo a quem deve arcar com ele: o Estado.
208
63
Protagonismo do Supremo
na poltica carcerria:
necessrio, mas insuficiente
Carolina Haber
24 | 05 | 2016
Se cada um continuar a fazer apenas a sua parte,

ignorando a chamada responsabilidade pelo Supremo,
no ser surpresa se o tribunal continuar a intervir.
Na rea da execuo penal, fica particularmente sensvel a falta de in-

tegrao entre os diversos poderes. Nesse complexo sistema, cada rgo
funciona fazendo a sua parte, sem se preocupar com a prxima etapa.
O Judicirio manda prender sem precisar se preocupar se h vagas para
receber determinado preso ou com as condies em que ele ser mantido.
O Legislativo recorre cada vez mais a aumentos de penas e criminaliza-
o de condutas de forma simblica, sem diagnsticos precisos das situ-
aes a serem regulamentadas e como as novas leis afetaro a realidade.
O Executivo, por sua vez, precisa administrar um sistema prisional falido,
superlotado, cada dia mais inchado. No pode passar a chave na porta
pra que ningum mais entre, mesmo percebendo que a construo de
mais vagas no suficiente pra dar conta dessa realidade.
Nesse contexto de aes isoladas, que criam um problema conjunto,
oSupremo vem tentando fazer com que, pelo menos, as consequncias
desse problema de falta de coordenao no incidam sempre sobre o
lado mais fraco: o preso. De fato, para alm da privao de liberdade,
no Brasil se impe tambm ao preso a permanncia em condies
insalubres e situaes dirias de insegurana e risco, mesmo que j
tenha sido reconhecido seu direito a progresso ou a algum benefcio
da execuo penal.
209
Foi assim, por exemplo, no julgamento da RE 841.526, em que os

ministros decidiram que o Estado tem o dever objetivo de zelar pela
integridade fsica e moral do preso sob sua custdia. Numa situao de
estado inconstitucional das coisas, como reconhecido pelo ministro
Barroso na ADPF 347, preciso que cada um assuma a responsabilidade
que lhe cabe. O que no possvel, conforme afirmaram os ministros,
que a Lei de Execuo Penal continue a ser desrespeitada sistemati-
camente e, com ela, os direitos dos presos.
Mais recentemente, no RE 641.320, o Supremo decidiu, em sede de
repercusso geral, que o condenado deve cumprir pena em regime
menos gravoso diante da impossibilidade de o Estado fornecer vagas
em regime originalmente estabelecido na condenao penal.
De acordo com o relator, ministro Gilmar Mendes, dezessete Estados
simplesmente no adotam o regime aberto, no existindo estabeleci-
mentos adequados ao cumprimento desse tipo de pena nesses locais.
Nesse cenrio, o ministro prope que a execuo penal funcione de
forma integrada. No adianta alegar que no h vagas no regime mais
benfico ou que a lei preveja que apenas em algumas situaes pessoais
especficas haja substituio do cumprimento da pena em estabeleci-
mento prisional pela priso domiciliar; preciso pensar em formas de
superar essas dificuldades. Uma delas o emprego da tecnologia da
informao para que as vagas sejam liberadas e os presos que j esto
cumprindo pena no regime mais benefcio possam sair antecipadamente.
Outra alternativa a substituio das penas privativas por medidas res-
tritivas para esses presos. Como o prprio ministro Gilmar Mendes
menciona, o cumprimento dos regimes semiaberto e aberto no contem-
plam essa possibilidade de forma expressa, mas, se possvel substituir
a pena privativa de liberdade de at quatro anos quando do incio da
execuo penal, por que no fazer isso depois de j ter ocorrido parte
do cumprimento da pena em regime fechado?
Da mesma forma, verdade que as regras da priso domiciliar no
contemplam esses regimes de forma expressa mas por que no deixar
o preso em casa, desde que trabalhe ou estude, estando monitorado
eletronicamente? Os princpios gerais do regime aberto, em que o preso
sai pra trabalhar durante o dia e volta ao estabelecimento prisional a
noite, estariam sendo observados da mesma forma.
Todas essas alternativas dependem da fiscalizao e do maior comprome-
timento no processo da execuo penal de todos os poderes envolvidos.
210
Ou seja, o protagonismo do Supremo importante, mas no prescinde

da atuao do resto do sistema. Se cada um continuar a fazer apenas a
sua parte, ignorando a chamada responsabilidade pelo Supremo, no
ser surpresa se o tribunal continuar a intervir, talvez fazendo como a
Suprema Corte dos Estados Unidos quando ordenou que a Califrnia
liberasse milhares de prisioneiros diante do problema crnico da super-
lotao de suas penitencirias.
211
64
Bolsonaro no Supremo:
efeitos colaterais

29 | 06 | 2016
O Supremo acerta ao receber denncia contra conduta to

abjeta. Mas as razes que utilizou para faz-lo so perigosas.
Na origem da denncia recebida pelo Supremo contra o deputado

Jair Bolsonaro, h duas manifestaes do parlamentar direcionadas
deputada Maria do Rosrio. Na primeira, teria afirmado, na Cmara dos
Deputados, que a parlamentar no merecia ser estuprada. Nasegunda,
em entrevista concedida em seu gabinete, que muito feia, no faz
meu gnero, jamais a estupraria.
O ponto central da discusso envolvia a extenso da imunidade mate-
rial dos parlamentares, que lhes garante inviolabilidade civil e penal
por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. As declaraes de
Bolsonaro esto abrangidas por essa imunidade?
At aqui, o Supremo respondeu que no. Segundo o relator min. Luiz
Fux, as declaraes teriam contedo [que] no guarda qualquer rela-
o com a funo de deputado e, alm disso, teriam sido veiculadas
tambm na imprensa, tornando-se assim pblicas. E, por fim, no re-
velariam teor minimamente poltico.
Em outras palavras, para afastar a incidncia da imunidade material,
o STF desconectou as declaraes proferidas do mandato poltico do
deputado que as verbalizou.
O Supremo acerta ao receber denncia contra conduta to abjeta. Mas
as razes que utilizou para faz-lo so perigosas.
Por um lado, enfraquecem demais a imunidade material. Por outro,
no endeream questo fundamental: o uso de discurso de dio por
um parlamentar.
A imunidade material protege o livre discurso do parlamentar, mas
tambm a sociedade, que poder ter acesso s mais divergentes opinies.
212
Afast-la apenas porque as declaraes se tornaram pblicas restringir

o espao do debate parlamentar aos muros do Congresso Nacional e,
com isso, limitar o acesso da sociedade. Se a imunidade busca resguardar
o debate pblico, como possvel que ela seja mais fraca quanto mais
pblico o debate se tornou? Inclusive em razo do televisionamento das
sesses, alm de desejvel, a publicizao das opinies parlamentares
tambm inevitvel.
Alm disso, desconsiderar o teor poltico das declaraes ignorar sua
conexo com a agenda substantiva do mandato do deputado em ques-
to e sua relao com o debate pblico no Brasil. Ainda que de forma
perversa, a agenda que ele procura promover se conecta com debates
contemporneos sobre a cultura do estupro, por exemplo. Se o Supremo
adotar essa posio, o que passa, ento, a ser uma fala poltica? Quem
a definir? S vale a poltica que os ministros considerarem vlida?
Sobrar muito pouco da imunidade material e da garantia de liberdade
que ela encerra.
E, alm de abrir uma (m) janela, a deciso fecha uma (boa) porta.
O Supremo deixou de discutir uma importante justificativa para a li-
mitao da imunidade material: a manifestao de dio, desprezo e
intolerncia contra um determinado grupo socialmente estigmatizado,
o chamado discurso de dio.
Reconhecida em diversos pases como limite liberdade de expresso,
essa ideia j foi utilizada pelo Supremo no caso Ellwanger. Naoca-
sio, entendeu-se que discursos antissemitas no seriam protegidos pela
referida liberdade. A vedao de discurso de dio busca assegurar a
igualdade, a dignidade e a no discriminao de membros de minorias
sociais e polticas.
O estupro uma ameaa historicamente utilizada para dominar, humi-
lhar e silenciar mulheres. Em termos de direitos fundamentais, oSu-
premo se colocou a pergunta errada. A questo se Bolsonaro incidiu
ou no em discurso de dio.
Em vez de defender a no incidncia, a priori, da imunidade material,
correndo o risco de banalizar suas excees, o Supremo poderia t-la
contraposto com os demais interesses em jogo.
O caso Bolsonaro no envolve apenas a separao de poderes. Emtem-
pos de intolerncia, para alm do resultado, um arranjo diferente dessa
equao teria muito de positivo para transmitir para a sociedade, para
os grupos marginalizados e, sobretudo, para as mulheres.
213
65
Pela honra dos bonecos inflveis
Ivar A. Hartmann
08 | 07 | 2016
Para os ministros, mais difcil que decidir bem em matria

de liberdade de expresso reagir de forma republicana
quando so o alvo do exerccio dessa liberdade.
O Supremo tem produzido boa jurisprudncia sobre liberdade de ex-

presso na ltima dcada, com raras excees. Para os ministros, mais
difcil que decidir bem em matria de liberdade de expresso reagir
de forma republicana quando so o alvo do exerccio dessa liberdade.
o caso do boneco inflvel do ministro Lewandowski. O secretrio de
segurana da Presidncia do Supremo faz parecer que o presidente se
saiu mal no teste.
O Supremo decidiu bem sobre liberdade de expresso em vrias ocasies:
ao revogar a Lei de Imprensa, ao liberar a marcha da maconha, as bio-
grafias no autorizadas e o humor sobre candidatos durante a campanha
eleitoral. Mais recentemente, a futura presidente do Supremo, ministra
Crmen Lcia, demonstrou lucidez ao criticar os processos movidos por
juzes do Paran contra matrias de jornal com dados sobre vencimen-
tos dos magistrados. A imprensa inclusive j produziu matrias sobre
os vencimentos dos ministros do Supremo. A despeito disso, a ministra
Rosa Weber foi imparcial ao suspender as aes no Paran.
Mas agora o secretrio de segurana da Presidncia do Supremo, Murilo
Herz, contraria a jurisprudncia do tribunal e o exemplo dado tantas
vezes pelos ministros. Tenta restringir a liberdade de manifestao de
pessoas que usaram bonecos inflveis de seu superior, o presidente do
Supremo Min. Ricardo Lewandowski, e de Rodrigo Janot. A lgica do
ofcio enviado ao diretor-geral da polcia federal solicitando que os mani-
festantes fossem investigados problemtica por pelo menos dois motivos.
Primeiro, porque a tentativa do secretrio de segurana de inibir a crtica
contra o presidente do Supremo to suspeita quanto a tentativa dos
214
juzes do Paran de inibir a crtica de jornalistas sobre seus vencimentos.

O ofcio fala em insubordinao em face das duas mais altas autoridades
do pas. Um cidado brasileiro deve respeitar o presidente do Supremo
e o Procurador-Geral da Repblica, assim como deve respeitar qual-
quer outro juiz ou cidado. Mas respeito est longe de subordinao.
E respeito no pressupe proibio de criticar ainda que com humor
ou de maneira cida.
O secretrio tambm indica que os bonecos inflveis poderiam configu-
rar incitao prtica de crime. Ao decidir sobre a marcha da maconha,
o Supremo afastou a ideia de que uma manifestao pacfica possa ser
considerada incitao prtica de crime. O ofcio fala tambm que o
boneco inflvel de Lewandowski constitui intolervel atentado honra.
O secretrio de segurana deveria acompanhar os votos produzidos pelo
presidente do Supremo.
Em seu voto na deciso sobre a marcha da maconha, o ministro
Lewandowski aponta o risco da censura feita em razo de escolhas
passageiras do legislador. Disse ele, na ocasio que [] aquilo que
considerado droga, hoje, poder no mais vir a s-lo, no futuro [].
E concluiu: [] eu entendo que no licito, absolutamente, coibir,
coarctar qualquer manifestao a respeito do que seja uma droga, lcita
ou ilcita []. Assim como o conceito de droga, o conceito de honra
subjetivo e muda conforme a poca e a pessoa. Se uma manifestao
no pode ser considerada ilcita por questionar o conceito de droga, no
pode tampouco ser censurada por testar os limites do conceito de honra.
O segundo e mais problemtico elemento da lgica do ofcio aparece na
concluso de que o boneco inflvel produz [] intolervel atentado
honra do Chefe desse Poder e, em consequncia, prpria dignidade da
Justia Brasileira. Refora o antigo estigma brasileiro de que a pessoa que
ocupa a chefia de uma instituio se confunde com a prpria instituio.
Um cidado no pode criticar a pessoa que hoje est na Presidncia do
Supremo sem ao mesmo tempo manchar a dignidade do Judicirio inteiro.
Infelizmente o secretrio de segurana do Supremo tenta censurar
manifestao poltica com proteo constitucional j confirmada pelo
prprio tribunal. Acaba expondo uma contradio: a deciso dos minis-
tros sobre manifestaes polticas como as que usam bonecos inflveis
e sua posio quando so o objeto dessas manifestaes. Felizmente os
ministros, inclusive Lewandowski, j demonstraram a imparcialidade e
lucidez que faltam ao secretrio quando se trata de proteger a liberdade
de expresso dos brasileiros.
215
66
Supremo e os bancos de
perfis genticos para
investigao criminal
Luiza Louzada
11 | 07 | 2016
Se o Supremo entender que a identificao gentica para

fins de investigao criminal implica na colaborao
do ru com a produo de prova, a declarao de
inconstitucionalidade da lei se tornar muito provvel.
Na ltima tera feira, a ministra Carmem Lcia anulou deciso que

impedia a coleta coercitiva de DNA para fins de investigao criminal.
a segunda vez, em algumas semanas, que o Supremo cassa, por des-
respeito reserva de plenrio, uma deciso contra a aplicabilidade da
Lei 12.654/12. Os bancos de perfis genticos para fins de investigao
criminal, previstos na lei, esto em funcionamento em quase todos os
estados brasileiros e tanto investigados quanto condenados por crimes
graves contra a pessoa esto sendo submetidos raspagem do interior de
suas bochechas com um cotonete para extrao da amostra biolgica.
At que a Corte diga se essa prtica ou no constitucional, a questo
voltar a aparecer em muitas outras Reclamaes.
Os perfis genticos consistem em uma espcie de padro existente no
DNA. Com exceo dos gmeos homozigticos, cada pessoa tem um
perfil gentico nico, traduzido em um nmero, como uma espcie
de impresso digital gentica. No momento, uma controvrsia ligada
ao tema aguarda julgamento (com repercusso geral) no RE 973837,
que discute se o perfil gentico seria, de fato, mera impresso digital
gentica, capaz apenas de identificar o indivduo, ou poderia servir
como meio de prova. O Supremo tem longa tradio de interpretao
do princpio do direito ao silncio como o direito de no produzir prova
contra si mesmo. Se entender que essa identificao gentica para fins
de investigao criminal implica na colaborao do ru com a produ-
216
o de prova, a declarao de inconstitucionalidade da lei se tornar

muito provvel.
Essa parece uma discusso estritamente jurdica e objetiva: ou no
produo de prova? Mas essa simplicidade enganosa. O contexto
jurdico e social dos bancos de perfis genticos coloca em jogo outros
princpios constitucionais, como do devido processo legal, da ampla
defesa, da igualdade e da privacidade, que precisariam ser includos na
deciso do Supremo. Sobre este ltimo, alis, a relatoria especial das
Naes Unidas em Privacidade recentemente expressou considervel
preocupao com o risco de esses bancos de serem utilizados para outros
fins como a aumento da vigilncia do Estado sobre os seus cidados.
Alm disso, a nova prtica parece contrariar a jurisprudncia do Supremo
relativa intimidade, na medida em que em casos anteriores como
os da cantora Glria Trevi e do sequestro de Roberta Jamilly , o teste
de DNA se justificou porque o material biolgico se encontrava fora
do corpo humano, diferente do que acontece com a obrigatoriedade
de coleta no contexto da Lei 12.654.
O Reino Unido, que foi pioneiro na adoo dessa tecnologia, em 1995,
precisou adequar a sua legislao e as prticas de coleta aps erros na
identificao e condenao indevida de indivduos em razo da conta-
minao do material biolgico coletado. Alm disso, a falta de clareza
sobre o tempo de armazenamento desses dados e a poltica expansionista
desses bancos, com a incluso de dados de pessoas inocentes, inclusive
de crianas, levou constatao do caminho desenfreado que esse
tipo de tecnologia parecia tomar. O pas precisou ser condenado pela
Corte Europeia de Direitos Humanos, para comear, de fato, a mudar
suas regras.
O DNA pode revelar uma quantidade extraordinria de informaes
sensveis e de alto impacto, como graus de parentesco, a predisposio
a doenas e mesmo tendncias comportamentais, lista que tende a se
revelar maior com o avano da tecnologia. Essas informaes podem
ser usadas contra os indivduos e seus familiares. H inmeros relatos
no Brasil e no mundo de discriminao gentica, em que planos de
sade, empregadores, agncias de adoo e mesmo escolas tomaram
decises contrrias ao interesse dos indivduos baseadas simplesmente
no sequenciamento de seu DNA.
Muito embora o perfil gentico seja extrado da parte no codificante
do genoma humano j denominada DNA lixo, que a princpio
no revelaria caractersticas fenotpicas dos indivduos , a amostra
217
biolgica coletada para extrao do perfil contm toda a riqueza de

informaes presente na parte codificante do genoma, de forma que o
cuidado no tratamento da amostra desde a coleta at o descarte (cadeia
de custdia) merece especial ateno e ainda no conta com regula-
mentao adequada.
Infelizmente, a Lei 12.654/12 foi aprovada em tempo recorde e sem o
debate pblico que correspondesse importncia da matria. Damesma
forma, o posterior Decreto 7.950/13 e as resolues do Comit Gestor
da Rede Integrada de Perfis Genticos vm sendo aprovados e aplicados
sem o devido debate pblico. Agora, o Supremo tem a chance de no
repetir esse erro, podendo promover um debate qualificado a respeito
do tema. No faltam ferramentas para tanto, como a realizao de
audincias pblicas e admisso de amicus curiae. Os ministros preci-
sam reconhecer as inmeras nuances tcnicas presentes na cadeia de
custdia da amostra biolgica como o risco de contaminao , bem
como de suas possveis implicaes no processo penal, no Direito e na
sociedade como um todo.
218
67
Execuo provisria da
pena: Defendendo os 2%
Ivar A. Hartmann
06 | 09 | 2016
Para a vasta maioria dos rus, a execuo provisria j realidade

h muito tempo: chama-se priso preventiva ou provisria.
O Supremo ir decidir, pela segunda vez, em alguns meses, sobre a

possibilidade de execuo provisria da pena aps condenao em
segunda instncia. No est claro o que motivou o tribunal a voltar
questo to cedo.
Uma possvel razo seria o impacto da mudana de entendimento no
sistema prisional brasileiro. Crticos da deciso do Supremo temem um
agravamento da j insustentvel situao de superlotao das nossas
prises. Contudo, estudo do projeto Supremo em Nmeros, divulgado
na semana passada, estima em menos de 4 mil o total de rus que
poderiam ser presos a partir da deciso do Supremo em fevereiro. No
chega a 1% da populao total do sistema.
Esse nmero compreende rus com penas iguais ou maiores a 8 anos
sujeitos, portanto, ao regime fechado. Os rus que potencialmente
iriam para o regime semiaberto no foram considerados no estudo por
opo metodolgica.
Mesmo se incluirmos esse conjunto de rus na anlise, porm os impac-
tos da deciso do Supremo continuam baixos. Quando consideramos
rus soltos, com recurso no STJ ou Supremo, aps condenao em
segunda instncia a 4 ou mais anos, o nmero estimado pelo levanta-
mento sobe para 12.980 rus. Isso representa 2,1% do sistema prisional.
Ou seja, ainda assim o impacto quantitativo da deciso de fevereiro do
Supremo irrisrio.
E quais as chances desses rus nos tribunais superiores? O amicus do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM) cita estudo
219
que encontrou taxa de sucesso de 45,99% nos Recursos Especiais

interpostos pela defesa. Parece que a defesa reverte quase metade
das condenaes no STJ.
Mas acusao e defesa tm pelo menos dois meios de chegar ao tribu-
nal: o Recurso Especial e o Agravo em Recurso Especial. Esse segundo
destranca os recursos que pararam no tribunal de segunda instncia e
traz justamente os pleitos com menos mrito. O IBCCRIM trata do
caminho com mais chances de reverso e no fala do outro. Mas ambos
so obstculo ao trnsito em julgado. Dados do projeto Supremo em
Nmeros mostram que no ARESp os rus conseguiram apenas 1,4% de
decises favorveis entre 2014 e 2015. O quadro completo, com REsp e
AREsp, atesta 9,1% de sucesso dos rus. J o Ministrio Pblico costuma
obter 44% de decises a seu favor.
No Supremo? 0,1% de decises absolutrias, segundo pesquisa apre-
sentada pelo ministro Barroso.
A despeito dessa realidade, organizaes que defendem um sistema penal
melhor dedicaram-se a pedir a impossibilidade de execuo provisria
da pena de maneira nunca antes vista no Supremo. So 10 amici curiae
nas duas aes. Todos eles apoiando a mesma posio.
Entre os processos sobre direito penal, h apenas um no Supremo com
mais amici do que essa ao. Trata-se do RE 635659, sobre trfico de
drogas. Foram 19 manifestaes da sociedade civil. O tempo que as as-
sociaes tiveram para ingressar nos processos no foi o mesmo. Quanto
menos tempo entre o incio do processo e o julgamento, mais difcil fica
mobilizar, produzir uma pea e ingressar no caso. No RE 635.659 as
organizaes ingressaram com um amicus a cada 71 dias, em mdia. Nas
ADCs 43 e 44 esforaram-se para viabilizar um amicus a cada 10dias.
Um esforo notvel.
O recorde ainda mais impressionante quando se leva em conta o grupo
de rus potencialmente afetados pelos processos. Os 2% da execuo
da pena a partir da segunda instncia foram objeto de preocupao e
investimento 7 vezes maior que os presos do trfico de drogas. Isso apesar
desses ltimos representarem 28% do sistema prisional, segundo o ltimo
Levantamento Nacional de Informaes Penitencirias. AADPF 347,
que discutiu a situao deplorvel e desumana das prises brasileiras
como um todo mereceu apenas 4 amici.
Os 2% cujo futuro o Supremo julgar nessa quinta receberam defesa
privilegiada. A execuo antecipada da pena desses incerta. J para a
220
vasta maioria dos rus, ela realidade h muito tempo: chama-se priso
preventiva ou provisria, responsvel por 40% da populao prisional.
Quando esses tiveram seu dia no Supremo, principalmente em aes
como a ADPF 347, os esforos das associaes que lutam por um siste-
ma penal melhor foram bem diferentes. Resta a pergunta: um sistema
penal melhor para quem?
221
68
Estatstica e execuo da pena
Ivar A. Hartmann
06 | 10 | 2016
O achismo no direito brasileiro no acabou. Mas est sob ataque.
Um dos velhos problemas do direito brasileiro nas salas de aula, nos

livros e na prtica forense a falta de contato com a realidade. No a
realidade do caso individual, mas aquela de uma regio, um estado ou
um pas inteiro. Nesse vazio emprico, sobram intuies ou achismos.
A boa notcia, visvel na deciso sobre execuo provisria da pena,
que o Supremo tem decidido, cada vez mais, com base em pesquisas
qualitativas ou quantitativas. O achismo no direito brasileiro no acabou.
Mas est sob ataque.
Esse avano faz parte de um conjunto de boas iniciativas para superar a
tradicional desconexo entre o direito e a realidade, alimentada durante
tanto tempo pelo direito manualesco. O Ministrio da Justia, por meio
do Pensando o Direito, custeia, desde 2007, projetos de pesquisa na rea
do direito com uso de metodologias empricas. O Conselho Nacional
de Justia publica, desde 2004, o relatrio Justia em Nmeros, funda-
mental para conhecer o Judicirio brasileiro. Desde 2011, a Rede de
Pesquisa Emprica em Direito fomenta a execuo desse tipo de pesquisa
na academia brasileira, inclusive com uma revista. O prprio Supremo
no usa estatstica apenas em suas decises. Publica, desde 2004, um
relatrio de atividades cada vez mais completo.
Muito natural, portanto, que, na deciso sobre a execuo provisria
da pena, dados empricos fossem parte importante da discusso e da
fundamentao das decises de ambos os lados. A maioria dos mi-
nistros levou em considerao a taxa de sucesso dos recursos no STJ
e Supremo que suspendem o trnsito em julgado. Esto na faixa de
10% no STJ. Isso inclui recursos de defesa e de acusao, mas a mdia
de sucesso da acusao mais alta, como salientou o Min. Zavascki.
No Supremo, a taxa de reverso de decises criminais anteriores est
222
prxima de 1%. Utilizando uma pesquisa feita pelo prprio tribunal,

oMin. Barroso encontrou apenas 0,035% de recursos que resultaram
em absolvio do ru. O Min. Fachin citou estudo do projeto Supremo
em Nmeros que estima o impacto da mudana de entendimento sobre
execuo da pena.
So sinais do ataque ao achismo emprico, independentemente do
resultado da deciso. Mas ainda existe resistncia. A voz conservadora
do decano do Supremo destoou dos colegas e repudiou o papel da
estatstica na discusso: At quando dados meramente estatsticos po-
dero autorizar essa inaceitvel hermenutica de submisso, de cuja
utilizao resulte, como efeito perverso, gravssima e frontal transgresso
ao direito fundamental de ser presumido inocente?. To difcil quanto
imaginar essa discusso apenas com dados estatsticos, porm, faz-la
sem dados ou imaginar o que, na viso do decano, seria um dado no
meramente estatstico.
Na mesma linha, em artigo recente no Jota, uma defensora pblica
do Rio de Janeiro contestou o uso de estatstica na discusso sobre a
execuo da pena. Afirmou que No preciso muito esforo para
concluir que os ministros utilizaro os nmeros que melhor servem
para embasar suas convices pessoais. Espera-se do Poder Judicirio,
contudo, o caminho inverso, isto , de dados que levem a convices, e
no de convices que escolhem dados nesse mercado de estatsticas
para sustentar opes previamente tomadas.
A defensora faz uma afirmao sobre a realidade de como juzes decidem.
De fato, no preciso muito esforo para um palpite. Mas preciso
muito esforo, recursos, anos de pesquisa e, acima de tudo, mtodos
rigorosos e transparentes, para saber se o palpite reflete a realidade. Fe-
lizmente para a defensora, pesquisadores em diversos pases, alis, vm
utilizando mtodos qualitativos e quantitativos h anos para mostrar
como juzes usam as regras ou princpios jurdicos que melhor servem
para embasar suas opes prvias. Justamente o que a autora assume que
o problema com o mercado de estatsticas. A diferena entre os dois
mercados, porm de princpios vagos e o de dados empricos que
temos parmetros mais claros, mais transparentes e mais objetivos para
separar dados slidos de dados ruins.
Ao decidir sobre o incio da execuo da pena, os juzes deveriam ento
tomar decises evitando embasamento tanto no direito, quanto na reali-
dade? certo que no. H muitos dados e estudos no mercado, mas
preciso enfrent-los, aprender a critic-los por dentro, e no ignor-los.
223
No julgamento sobre a execuo da pena, a opo da maioria foi mais

sensata. Reconheceram a estatstica como parte essencial da funda-
mentao. Isso expressa compromisso com direitos fundamentais. Uma
deciso restritiva de direitos exige mais que palpites e intuies como
o palpite de que o novo entendimento causaria o colapso do sistema
prisional, ou a intuio de que todo ru que comea a cumprir pena aps
condenao em segunda instncia injustiado. porque a anlise de
proporcionalidade da restrio passa inevitavelmente por uma avaliao
da realidade dos meios alternativos e seus respectivos nveis de limitao
do direito fundamental no caso, o da presuno de inocncia.
Um Supremo empiricamente informado mais do que desejvel. con-
dio para o exerccio de seu papel de protetor dos direitos fundamentais
consagrados em nossa Constituio.
224
69
Supremo de ontem e de hoje:
como fica o aborto agora?

30 | 11 | 2016
A Constituio h quase 30 anos consagrou a igualdade

de gnero. Mas, nesse meio tempo, os dispositivos
do Cdigo Penal se mantiveram os mesmos.
Ontem, em deciso histrica, trs dos cinco ministros da primeira turma

do Supremo determinaram que a criminalizao do aborto realizado no
primeiro trimestre de gravidez viola direitos fundamentais da mulher.
A deciso foi recebida com surpresa: no havia, at ento, indicaes de
que a criminalizao do aborto seria discutida aqui. O caso envolvia a
liberdade de cinco mdicos e enfermeiros presos em flagrante por terem
realizado quatro abortos consentidos em Duque de Caxias, no Rio de
Janeiro, e poderia ter sido resolvido, como defendido pelos ministros Luiz
Fux e Marco Aurlio (relator original do caso), pela ausncia dos requi-
sitos para a concesso da cautelar, em termos meramente processuais.
Entretanto, longe de ser precipitada, a deciso urgente e necessria.
Embora sbita, ela no surgiu do nada. Trata-se da continuao de uma
conversa iniciada, no mbito do Supremo, h pelo menos doze anos,
quando a questo da constitucionalidade da interrupo de gravidez do
feto anenceflico chegou ao tribunal. Em 2004, a liminar concedida
para a realizao do procedimento foi cassada poucos meses depois e,
apenas em 2012, o STF julgou o mrito do caso autorizando a realiza-
o da interrupo da gravidez nessas hipteses. poca, o Supremo
proferiu deciso limitada ao aborto de fetos com anencefalia. Mas deu
o pontap inicial em um debate mais amplo. A deciso de ontem nada
mais que seu desenrolar natural, em consonncia com a jurispru-
dncia do Supremo favorvel aos direitos das mulheres que vem sendo
estabelecida nos ltimos anos, tendo como julgamentos emblemticos
225
o que previu a excluso da licena gestante do teto para o valor dos

benefcios do regime geral de previdncia social e o que reconheceu a
constitucionalidade da Lei Maria da Penha.
Do ponto de vista substantivo, a deciso se justifica no apenas pelo
risco concreto liberdade dos mdicos e enfermeiros acusados, mas
pela urgncia em remediar violaes frontais e cotidianas aos direitos
as mulheres. Estimativas apontam que cerca de um milho de abortos
so realizados por ano no Brasil. A falta de amparo legal e as condies
precrias em que so realizados fazem com que o abortamento seja
uma das principais causas de mortalidade materna no pas. Em espe-
cial, tratar como crime a prtica do aborto tem um efeito enviesado na
prtica. Impacta desproporcionalmente mulheres negras e pobres, que
no podem recorrer ao sistema pblico de sade para realizar o proce-
dimento ou buscar tratamento por complicaes decorrentes de abortos
clandestinos, enquanto mulheres que dispem dos meios econmicos
podem realiz-lo de maneira mais segura, minorando os danos sua a
sade e o risco de criminalizao.
Como apontou o voto condutor para o redator do acrdo, ministro
Barroso, a criminalizao do aborto viola: os direitos sexuais e repro-
dutivos da mulher, que no pode ser obrigada pelo Estado a manter
uma gestao indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o
direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade fsica e psquica
da gestante, que quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos
da gravidez; e a igualdade da mulher, j que homens no engravidam
e, portanto, a equiparao plena de gnero depende de se respeitar a
vontade da mulher nessa matria.
A Constituio, h quase 30 anos, consagrou a igualdade de gnero.
Mas, nesse meio tempo, os dispositivos do Cdigo Penal que vedam o
aborto, institudos durante a ditadura Vargas, mantiveram-se os mesmos.
Diante dessa realidade, e de um caso concreto envolvendo restrio
de liberdade, o Supremo decidiu agir Se no agora, quando? Se no
ns, quem? Dois ministros Roberto Barroso e Edson Fachin e uma
ministra Rosa Weber enfrentaram a questo, deixando claro seu com-
prometimento com a realizao dos direitos reprodutivos das mulheres.
A conversa no termina aqui. A deciso de ontem, embora apenas se
aplique ao caso que lhe deu origem, tem enorme fora simblica e
indiscutvel peso persuasivo: poder ser utilizada para fundamentar
decises de juzes e tribunais por todo o pas. A partir da, pode, even-
tualmente, retornar ao Supremo sob a forma de recurso extraordinrio
226
com repercusso geral reconhecida, quando se discutir a ampliao

de seus efeitos.
Antes disso, os ecos desse debate podero ser ouvidos na prxima quarta-
feira, quando o Supremo julgar a constitucionalidade da interrupo
da gravidez para mulheres grvidas infectadas pelo vrus Zika. Ser uma
oportunidade de ampliar, talvez, a possibilidade de aborto para alm
do primeiro trimestre, no caso especfico da contaminao com Zika.
Alm disso, o julgamento da ao pautada para a prxima semana, ao
contrrio da deciso de ontem, ser vinculante e aplicvel para todos,
alm de ampliar seus efeitos contar com o voto de todos os ministros,
reunidos no plenrio, e com a participao de organizaes da sociedade
a favor e contra os pleitos.
Como o Supremo da prxima semana lidar com o Supremo de ontem?
Se o julgamento de fato ocorrer, o plenrio sempre pode vir a divergir
da deciso tomada na primeira turma. Contudo, para isso, precisaria
apresentar argumentos que respondessem s convincentes justificativas
apresentadas ontem. E, sobretudo, precisaria romper com o Supremo
dos ltimos anos aquele que decidiu favoravelmente ao aborto de feto
anenceflico e que se posicionou, mais de uma vez, a favor dos direitos
fundamentais das mulheres.
227
OS CAMINHOS DO IMPEACHMENT
70
Os embargos do impeachment e
os critrios de interpretao
Fernando Leal
05 | 02 | 2016
possvel que ministros e advogados ou mesmo

ministros diferentes usem o mesmo arsenal de critrios de
interpretao para chegar a resultados incompatveis?
Os embargos de declarao de Cunha contra o acrdo do impeachment

que, por sinal, sequer foi publicado procuram apontar omisses e
contradies no voto vencedor do ministro Barroso. Na discusso sobre
o juzo de admissibilidade do pedido de impeachment pelo Senado, em
seu voto, Barroso afirmou que sua interpretao se sustentava por todos
os elementos tradicionais de interpretao histrico, literal, sistemtico
e lgico. Nos embargos, porm, sobre o mesmo ponto, a Cmara afirma:
[t]odos aqueles elementos de interpretao adotados pelo ministro Bar-
roso (histrico, literal, sistemtico e lgico) so perfeitamente aplicveis
para sustentar entendimento contrrio ao do ministro.
possvel que ministros e advogados ou mesmo ministros diferentes
possam empregar o mesmo arsenal de critrios de interpretao para
chegar a resultados incompatveis? A jurisprudncia do Supremo mos-
tra que sim.
No famoso HC 82.424/RS, caso Ellwanger, os ministros Moreira
Alves e Maurcio Corra manejaram os critrios literal, histrico e
sistemtico para sustentar resultados opostos para a mesma questo:
editar e publicar obras com contedo antissemita ato de racismo?
Para Moreira Alves, no; para Corra, sim. Como explicar? Simples:
dicionrios diferentes levaram a caracterizaes diferentes do que possa
ser considerado racismo. O recurso aos anais da constituinte por um
ministro e a alegao, por outro, de realizao de uma interpretao
autntica em razo da sua condio de constituinte tambm levaram a
propsitos distintos buscados pelos constituintes originrios. Finalmente,
230
pedaos diferentes da Constituio, selecionados pelos ministros de modo

a sustentar seus prprios argumentos, embasavam decises opostas sobre
qual era a melhor leitura, no caso, do artigo 5, XLII, da Constituio.
Na ADPF do impeachment, independentemente de quaisquer discus-
ses sobre o mrito da questo, mais uma vez nota-se esse fenmeno.
Recorrer a critrios de interpretao para justificar uma deciso do
Supremo no suficiente para blind-la contra crticas. Pelo contrrio.
Falar e utilizar elementos de interpretao clssicos ou tradicionais em
decises constitucionais pode no significar muito. Mais um exemplo:
nos embargos na ADPF do impeachment, alega-se que Barroso deveria
ter consultado um dicionrio jurdico e no o dicionrio Aurlio para
definir o sentido da palavra eleio. Mas por que deveria haver algum
tipo de prioridade em favor de certo material de consulta, e no de outro,
se o que se pretende definir o sentido de uma palavra? Certamente
no a orientao geral do critrio literal ou gramatical atenha-se
ao sentido literal ou imediato das palavras que se pretende interpretar
que dar a resposta. Exatamente porque a escolha das fontes livre,
um mesmo critrio de interpretao pode levar a resultados excludentes.
Dois dicionrios, duas interpretaes.
No bastasse esse problema, no h sequer consenso sobre quais so
os critrios chamados de clssicos ou tradicionais de interpretao
jurdica. O prprio ministro Barroso, por exemplo, no MS 32.326/DF
(Caso Donadon), no incluiu em seu catlogo o critrio lgico, mas
sim o teleolgico, para discutir a perda de mandato de Deputado ou
senador condenado criminalmente por sentena transitada em julgado.
Nesse cenrio, o apelo ao tradicional carece de fora: sequer sabemos,
afinal, o que seria o tradicional.
Se, portanto, os critrios de interpretao podem ser livremente esco-
lhidos pelo tomador de deciso e se eles podem sustentar argumenta-
es opostas, qual a sua efetiva utilidade? O Supremo pode muito
na democracia brasileira porque muito daquilo em que se investe no
controle da interpretao constitucional como no caso dos critrios
tradicionais aparentemente permite tudo. E, pela mesma razo, ad-
vogados habilidosos conseguem contestar qualquer tese que se sustente
sobre mtodos ou critrios como os quatro citados. Mtodos e teorias de
interpretao almejam, no fundo, tornar mais previsveis e controlveis
processos decisrios reais. Se esse empreendimento ser ou no bem-
sucedido, depender da estabilizao, pela comunidade profissional,
de alguns parmetros de operacionalizao. So essas construes que
231
podem tornar mais precisas as exigncias por trs de mtodos e teorias

decisrias e at fixar relaes de prioridade entre critrios. A estabilidade
da jurisprudncia tambm depende da qualidade da fundamentao.
Neste aspecto, contudo, ainda parecemos estar muito distantes de qual-
quer consenso no Brasil.
Hoje, concentrar e, assim, limitar os problemas da jurisdio cons-
titucional a uma disputa pela primazia e pelo manejo adequado de
metodologias de deciso pode produzir o efeito oposto ao buscado. Em
vez de promover racionalidade e transparncia na tomada de deciso,
evocar certos critrios, tradicionais ou no, pode contribuir para apro-
fundar dois problemas: o do controle da discricionariedade judicial e o
do aumento do nmero de recursos no Supremo. Com as orientaes
imprecisas fornecidas pelos critrios tradicionais de interpretao e a
possibilidade de manipul-los livremente, a racionalidade que se obtm
pelo seu emprego , quase sempre, aparente e provisria. Se um mesmo
critrio pode sustentar decises opostas, e se at a combinao de todos
os mtodos tradicionais podem levar a respostas diferentes, amplia-se
muito o espao para desafiar uma deciso. E com as mesmas armas.
Os embargos de Cunha, qualquer que seja o seu mrito, expressam e
exploram exatamente esse espao. Nesse sentido, so apenas um exemplo
de questes institucionais mais profundas.
232
71
Quais os poderes de Eduardo
Cunha no impeachment?
Thomaz Pereira
05 | 04 | 2016
Cunha usa um poder que nem a Constituio,

nem a lei, nem o regimento lhe do.
Por trs da deciso do ministro Marco Aurlio determinando o envio

do pedido de impeachment contra o vice-presidente Michel Temer
Comisso Especial, h uma questo ainda muito mal resolvida: qual o
poder do presidente da Cmara diante de um pedido de impeachment?
Sua resposta, alm de afetar a denncia contra Temer, influencia tam-
bm o atual processo contra a presidente Dilma Rousseff. Uma questo
que no comeou com Cunha, mas, diante da crise atual e de sua
atuao frente destes processos, tornou-se um srio problema.
Desde o incio de 2015, o pas acompanha os movimentos de Cunha nos
pedidos de impeachment contra Dilma. Foram meses entre o protocolo
do primeiro pedido e os ofcios de Cunha recomendando a atualizao
e readequao da denncia. Foram ainda mais alguns meses e 31ar-
quivamentos antes do eventual encaminhamento de um deles para a
anlise da Comisso Especial. Nessa deciso, Cunha no se limitou a
enviar a denncia. Foi alm, manifestando-se pela sua admissibilidade
apenas quanto s violaes da lei oramentria (desconsiderando outras
alegaes), e apenas quanto aquelas realizadas em 2015 (desconsiderando
qualquer acusao relativa ao mandato anterior).
Em relao ao vice-presidente, temos novamente Cunha no controle. At
o momento, foram protocolados pelo menos dois pedidos contra Temer,
denunciado tanto por sua participao em violaes oramentrias, como
por eventual envolvimento com fatos investigados na Lava Jato. O primeiro,
sumariamente arquivado por Cunha, agora objeto de ao no Supremo
requerendo sua abertura. O segundo, de autoria do ex-governador Cid
Gomes, acabou de ser protocolado. E a atitude de Cunha no sugere que
ele deixar de decidir como o dono da agenda do impeachment.
233
Nesses casos, Cunha procurou definir o timing e, quanto a Dilma,

oprprio contedo da denncia. Mas o presidente da Cmara tem
mesmo todo esse poder?
No. Cunha usa um poder que nem a Constituio, nem a lei, nem o
regimento lhe do.
Segundo a Constituio, compete privativamente Cmara dos De-
putados: autorizar, por dois teros de seus membros a instaurao de
processo contra o presidente e o Vice-presidente da Repblica.
Segundo a lei, permitido a qualquer cidado denunciar o presidente
da Repblica ou Ministro de Estado, por crime de responsabilidade,
perante a Cmara dos Deputados. E, depois de recebida, a denncia
ser despachada a uma comisso especial que emitir parecer []
sobre se a denncia deve ser ou no julgada objeto de deliberao.
E o presidente da Cmara? Seu papel (e seus poderes) no decorrem
nem da lei, nem da Constituio. Ele s aparece no regimento, e sua
funo extremamente limitada.
Segundo o regimento, ele tem o papel de verificar a presena objetiva de
elementos formais no pedido. Deve verificar se a denncia foi assinada
(com firma reconhecida), se est acompanhada de documentos que
a comprovem (ou da declarao de impossibilidade de apresent-los
e indicao de onde possam ser encontrados) e, se for o caso, de um
rol de testemunhas. Funo mais de cartorrio, que de juiz. O prprio
regimento a nica fonte de qualquer poder do presidente nesse mo-
mento determina que, presentes tais requisitos, a denncia ser lida no
expediente da sesso seguinte e despachada Comisso Especial eleita.
Para a interpretao ampliativa de seus poderes, Cunha invoca alguns
precedentes do Supremo. Neles, verdade, o tribunal entende que o
presidente pode ir alm da verificao das formalidades extrnsecas e da
legitimidade de denunciantes e denunciados. No entanto, tecnicamente,
o Supremo apenas permitiria ao presidente ir alm da forma para rejeitar
denncia patentemente inepta, despida de justa causa ou abusiva,
leviana, inepta, formal ou substancialmente. Ou seja, mesmo que se
concorde com esta interpretao j bastante expansiva ela no
suficiente para legitimar algumas das recentes decises de Cunha, que
adentram o prprio mrito das denncias.
H algumas explicaes para essa hipertrofia ilegal e inconstitucional,
chancelada parcialmente no Supremo, da funo do presidente da Cmara.
234
Segundo dados de 2015, foram 132 denncias desde 1990. 29 contra

Collor. 4 contra Itamar. 17 contra FHC. 34 contra Lula. 48 (e contando)
contra Dilma. Em perodos de normalidade pode ter parecido necess-
rio e inofensivo permitir que o presidente da Cmara extrapolasse seus
poderes regimentais para poupar a intil convocao de uma comisso
especial. Podemos supor que, na ausncia de conflito dentro da Cmara
sobre os pedidos, essa ao expansiva do presidente seria um simples
atalho para antecipar a inevitvel rejeio de pedido absurdos junto
ao plenrio.
Mas, em um perodo de crise e conflito, os riscos dessa hipertrofia
ficam claros. Levou a uma perigosa concentrao de poderes nas mos
de Eduardo Cunha.
Como a Cmara pode reagir e recuperar seu espao de deciso? Em pri-
meiro lugar, deixando claro que no se vincula por qualquer declarao
ou observao dada por Cunha ao encaminhar o pedido de impeachment
Comisso Especial. Afinal, a ela, e no a Cunha, que cabe emitir
parecer sobre a consistncia da denncia. Em segundo lugar, qualquer
deputado pode recorrer de qualquer dos arquivamentos de Cunha seja
contra a presidente, seja contra o vice-presidente. Fazer isso em casos em
que Cunha tenha extrapolado sua competncia, adentrando o mrito
das denncias, seria um ato de defesa das prerrogativas da Comisso
Especial e, em ltima instncia, do prprio plenrio.
Ao Supremo, recm-provocado a se manifestar no caso de Temer, caberia
explicitar os limites de sua prpria jurisprudncia. Deixar claro que,
embora tenha permitido ao presidente controlar denncia patente-
mente inepta, isso deve ser excepcional. A Cunha no cabe discordar
ou concordar com os pedidos. Se o fizer, afronta o regimento, a lei,
aConstituio e, ao final, a Cmara dos Deputados e o prprio Supremo.
Diante do atual contexto poltico, uma deciso desse tipo poderia desa-
gradar os dois lados. Governistas contam com as limitaes declaradas
por Cunha ao receber a denncia contra Dilma; oposicionistas contam
com sua interferncia para blindar Temer de um igual destino. Uma
situao como essa, em que os interesses prprios de diferentes grupos o
levam a convergir em uma interpretao inconstitucional exatamente
o tipo de situao que requer a interferncia do Supremo. O ministro
Marco Aurlio, com sua deciso liminar, deixou claro sua disposio
de intervir para corrigir essa distoro. Resta saber se o tribunal como
um todo est disposto a assumir tal responsabilidade.
235
72
As cautelas do relator
do impeachment
Ivar A. Hartmann | Fernando Leal

06 | 04 | 2016
A abertura do processo por Eduardo Cunha foi cercada de

suspeitas quando sua motivao e quanto aos seus limites.
Ao relator caberia se distanciar desses dois fatores.
Havia grande expectativa pelo parecer do relator da comisso do im-

peachment por se tratar de manifestao institucional sobre o mrito
das acusaes. A abertura do processo por Eduardo Cunha foi cercada
de suspeitas quando sua motivao e quanto aos seus limites. Ao re-
lator caberia se distanciar desses dois fatores. Para tanto, optou por um
cuidado estratgico que deve gerar quase um anticlmax para aqueles
que pretendem resumir as manifestaes institucionais a juzos pol-
ticos maniquestas. Quais so as precaues adotados pelo deputado
Jovair Arantes?
Primeiro, Arantes deixa claro que a avaliao feita pela Cmara de mera
viabilidade da acusao. Esta, alis, tinha sido a deciso do Supremo
no final do ano passado. Os deputados devem decidir se h condies
mnimas para abrir um processo no Senado, e no se h condies para
efetivamente impedir a presidente Dilma Rousseff. Mais ainda: diz
que a Constituio espera da Cmara e do Senado que julguem com
maior sensibilidade poltica. A essncia poltica da anlise reduziria a
exigncia de rigor tcnico-jurdico. Mas, ainda assim, o relator acredita
que esse rigor seja conveniente. O relatrio , de fato, longo e detalhado.
Segundo, o deputado busca mostrar independncia. Opina contra al-
gumas das alegaes da acusao e concorda com outras. Em relao
aos pedidos feitos pela denncia, Arantes considera haver fundamentos
suficientes para o encaminhamento para o Senado do pedido de impe-
dimento pela (i) abertura de crditos suplementares, por decreto, sem
autorizao legislativa, e (ii) contratao ilegal de operaes de crdito
236
com o Banco do Brasil (as chamadas pedaladas fiscais). Mas no

acredita haver razes suficientes para a admissibilidade preliminar do
pedido de impedimento com base em supostas condutas relacionadas
ao mascaramento do oramento e assinatura de leis oramentrias
com informaes incorretas.
Terceiro, o parecer estratgico ao pretender no dar razes para que
o governo recorra ao Supremo. Arantes afirma que incluir a delao de
Delcdio Amaral no processo no faz a menor diferena, pois o relatrio
no a levou em considerao. Ao contrrio: o seu relatrio se limitou
aos termos da denncia. No amplia a deciso anterior de Cunha:
osargumentos para o impeachment negados na abertura do processo so
novamente desconsiderados pelo relator. Isso frustra possveis alegaes
de que foram trazidos fatos ou provas novas ao processo aps sua abertura.
Para reforar o aspecto estritamente legal que pretende dar ao relatrio,
Arantes aponta que cada deciso sua est respaldada por precedentes
do Supremo. Assim, ainda que recursos ao tribunal sejam inevitveis,
Arantes tenta antecipar argumentos para que o Supremo no acate os
pedidos da defesa da presidente.
Por ltimo, a cautela mais importante de todas. O relator enquadra
seu documento como uma primeira etapa que em nada vincula as
autoridades das etapas seguintes. O plenrio da Cmara pode acatar
argumentos que ele e Cunha rejeitaram. E o Senado pode tudo. l que
o impeachment ser efetivamente julgado. Os senadores podem analisar
fatos e provas novas, incluindo novas revelaes da Lava Jato, a conversa
entre Lula e Dilma e a delao de Delcdio. Eles podem igualmente
apreciar itens apresentados na denncia que no foram objeto de anlise
mais apurada por Arantes, como as acusaes relacionadas Petrobrs.
Como fica, agora, o processo de impeachment? O parecer do relator
cumpre uma etapa institucional importante, mas cautelosamente ga-
rante que o jogo permanea aberto at a votao no plenrio do Sena-
do. Nofundo, o relatrio tenta ao mximo afastar questes polmicas.
Aposta no foco na denncia, na seletividade das questes que considera
mais maduras e na fundamentao jurdica dos argumentos. luz do
relatrio, a melhor estratgia de justificao conjuga ataque e defesa.
E ocaminho encontrado para implement-la est em manter amalga-
mados o poltico e o jurdico.
237
73
Impeachment: A maldio
de Paulo Brossard
Diego Werneck Arguelhes | Felipe Recondo

07 | 04 | 2016
Quanto mais o Supremo avana, mais difcil fica

sustentar e justificar uma posio de moderao.
A Comisso Especial do impeachment pode ser eleita por voto fecha-

do? E com chapa avulsa? O presidente da Cmara, Eduardo Cunha,
acertou ou errou ao rejeitar sumariamente o pedido de impeachment
do vice-presidente Michel Temer? Cunha pode limitar o recebimento
da denncia do impeachment a fatos relativos a 2015?
As duas primeiras questes j foram respondidas pelo Supremo; as duas
ltimas, provavelmente esto em pauta nas prximas semanas. Alm
das dificuldades de respond-las no mrito, todas elas escondem uma
pergunta transversal e cada vez menos visvel: o Supremo deveria mesmo
tentar respond-las, ou deveria apenas deixar que o Congresso as resolva?
Nas manifestaes de ministros do Supremo no impeachment at aqui,
especialmente quando tratavam de suas relaes com o Congresso,
onome de Paulo Brossard surgiu em vrios momentos. Brossard, mi-
nistro do Supremo entre 1989 e 1993 aps longa carreira poltica
, sempre defendeu que, ao apreciar atos do Congresso, o Supremo
deveria respeitar claros limites constitucionais entre o terreno judicial
e o funcionamento interno do legislativo.
O ministro encarnava algo que h tempos deixou de existir no Supremo:
um compromisso sistemtico com a deferncia autonomia decisria
das casas do Congresso.
Por isso mesmo, na verdade, as referncias que os ministros de hoje fazem
ao ministro Brossard so, na maior parte, quase ficcionais. Seu nome
invocado para simbolizar moderao, em doses homeopticas, nas
relaes entre juzes e legisladores: podemos intervir e com frequncia
238
intervimos na poltica, mas, quando pontualmente achamos melhor

deixar o Congresso decidir, citamos Brossard.
Mas no era isso que o ministro defendia e praticava.
Especificamente no caso do processo de impeachment, tema sobre o
qual escreveu uma obra clssica no direito brasileiro, Brossard sempre
foi claro: na nossa tradio, processar e julgar o presidente tarefa
exclusiva do Congresso, sem qualquer interferncia do judicirio. No
porque seja uma questo poltica, e no jurdica, nem porque seja um
assunto interna corporis pois envolver interpretao correta de normas
constitucionais, e no apenas acordos polticos sobre normas regimen-
tais. Mas, digamos, por uma deciso geogrfica dos constituintes, que
pegaram essa funo tipicamente judicial e a colocaram nas mos de
um rgo legislativo. Com isso, segundo Brossard, o Supremo seria
incompetente para intervir.
Foi a deciso poltica do constituinte, e no uma suposta natureza
desse processo, que excluiu o Supremo do impeachment. Aqui, quem
erra por ltimo o Congresso. Como disse Brossard, em um dos MS
de Collor, ao falar-se na jurisdio do Senado, logo se alude a poder
arbitrrio e a decises arbitrrias; parece que o Senado tem o monoplio
do arbtrio e do erro; o fato que , bem ou mal, a Constituio elegeu
o Senado e nenhum outro rgo, nem mesmo o Supremo Tribunal
Federal, para processar e julgar determinados comportamentos de de-
terminadas autoridades.
So ideias radicais. Mas foram testadas na experincia, na prtica parla-
mentar e judicial. Como ministro do Supremo, Brossard foi consistente
com sua posio terica quando precisou decidir o impeachment de
Collor. Vencido, defendeu at o fim que o Congresso deveria resolver
internamente os problemas levantados por Collor mesmo quando
discordava da interpretao dada pelos legisladores.
Foi como votou, por exemplo, no ltimo dos mandados de segurana
do caso Collor, quando, aps renunciar ao cargo, pediu ao Supremo
que anulasse sua condenao, pelo Senado, a oito anos de suspenso de
direitos polticos. Para Collor, a Constituio s previa a suspenso de
direitos polticos como efeito acessrio da pena de perda do cargo; como
j havia renunciado ao cargo, Collor no poderia ser mais removido e,
portanto, no podia sofrer a perda de direitos polticos. Para o Senado,
porm, e para a maioria dos ministros do Supremo, as duas penas so
autnomas. A renncia impedia que Collor fosse removido do cargo,
mas ainda poderia sofrer a segunda pena e perder seus direitos polticos.
239
A posio de Brossard era completamente distinta das duas acima.

Brossard concordava no mrito com a interpretao de Collor, e no
com a da maioria de seus colegas de tribunal. Havia inclusive defendido
essa interpretao em seus textos. Mas, antes e acima disso, discordava
do prprio poder do tribunal de responder quela questo. Sua con-
vico sobre o papel institucional do Supremo se sobrepunha sua
certeza quanto interpretao da Constituio nesse caso: o Senado
[] consagrou um entendimento, que no o meu, mas que tem o
sufrgio de autores ilustres. Cuido que a doutrina vitoriosa no Senado
no seja a melhor; isto no me autoriza, porm, a deferir o mandado
de segurana pleiteado pelo ex-presidente.
Portanto, j no caso Collor, em uma poca de muito maior deferncia
judicial aos poderes polticos, o tribunal no seguiu Brossard. O que
dizer do Supremo do impeachment de agora?
Quando temos clareza quanto s suas ideias, o nome de Brossard no
deveria funcionar como argumento de autoridade ou beno para o
Supremo de hoje. Ao contrrio, ele aponta para uma maldio.
Na ADPF 387, o Supremo precisou responder se Cunha poderia ter
realizado eleio da Comisso Especial do impeachment por voto se-
creto. O Min. Fachin entendeu que sim. O ministro Barroso divergiu
e disse que no. O caminho brossardiano seria uma terceira opo,
que no foi efetivamente articulada por nenhum ministro naquela
deciso: o Supremo no tem uma resposta a dar aqui; a resposta cabe
prpria Cmara.
A mesma lgica poderia ser aplicada a todas as questes que ainda sur-
giro nas prximas semanas. Sem dvida, um Supremo completamente
brossardiano seria impensvel no atual processo de impeachment. Vi-
vemos em uma poca em que tribunais poderosos so parte do cenrio
poltico em qualquer democracia ocidental. Mesmo assim, seria possvel
tomar Brossard como um alerta quanto aos perigos da imoderada inter-
veno judicial na poltica.
Aqui, a maldio de Brossard se torna mais visvel. Quanto mais o Supre-
mo avana, mais difcil fica sustentar e justificar uma posio de mode-
rao. Cada vez mais chamado a interpretar alneas, incisos, pargrafos e
vrgulas do Regimento, o tribunal no poder mais dizer, to facilmente
que essa ou aquela questo deve ser resolvida pelo Congresso. Afinal,
como justificar que o Supremo possa decidir uma questo regimental,
mas no outra? Depois de intervir no processo como j fez, qualquer
moderao futura poder soar insincera.
240
O Supremo de hoje est em situao delicada. Nas prximas semanas,

os ministros provavelmente sero provocados a responder (i) se pode
impeachment por fato do mandato anterior, (ii) se a Comisso Especial
pode fazer referncia a fatos que no estavam na inicial, e at (iii) se
os udios ilegalmente publicizados pelo juiz Moro podem integrar o
conjunto probatrio. No so simples questes de procedimento. Im-
pactam diretamente no mrito, e talvez alguns ministros comecem a
se sentir desconfortveis nessa posio.
Agora, porm, ficou mais difcil para o tribunal dizer isso no comi-
go. A imagem de moderao depende tambm de como as aes do
tribunal so interpretadas. Um isso no comigo agora, aps tantos
deixa que eu decido, corre o risco de ser lido mais como sinal de co-
vardia ou ao estratgica, e cada vez menos como uma crena sincera
nos limites do papel do tribunal. Brossard via longe em seu radicalismo.
Sabia que entrar na poltica uma rampa escorregadia.
Mas, afinal, porque ruim para o Supremo entrar em todos esses con-
flitos no impeachment? O prprio Brossard responde, no julgamento
do Mandado de Segurana 21.564: Por mais trabalhadas que sejam as
instituies, por no serem perfeitas, no chegam a impedir o erro, o
excesso, o abuso, sempre possvel, a despeito de todos os mecanismos
engendrados pelos espritos mais esclarecidos.
Algum ter que errar por ltimo e importante, no caso, que seja
o Congresso. No s por separao de poderes, mas para preservar a
integridade do Supremo. Quando o processo de impeachment chegar ao
fim, qualquer que seja ele, uma retrospectiva ser feita. A interveno do
Supremo ter interferido decisivamente no resultado? Ter contribudo
para este ou aquele desfecho? O Supremo foi pr ou contra o impeach-
ment? Foi rbitro ou parte? So perguntas que a histria vai responder.
Estaro os ministros preparados para ouvir as respostas? Para alm de suas
biografias, isso afetar a imagem da instituio. O Supremo , ao mesmo
tempo, guardio e produto da Constituio. Quem guardar por ele?
241
74
O Supremo deve barrar
o impeachment?
Ivar A. Hartmann
14 | 04 | 2016
De tanto intervir em questes supostamente procedimentais, o tribunal

pode acabar assumindo responsabilidade pelos rumos da crise.
A alguns dias da votao decisiva no plenrio da Cmara, o governo

questiona no Supremo aspectos procedimentais do impeachment. Pos-
sivelmente em reao a isso, o plenrio se manifestar nessa quinta
tarde, em sesso extraordinria, sobre a ordem de votao dos deputados
no domingo. No h como prever o resultado do julgamento. Qualquer
que seja ele, porm, h duas consequncias possveis: ou sai enfraquecido
o governo, ou o prprio Supremo.
Na quarta, a presidente Dilma convocou jornalistas para uma longa
conversa intimista. Tentativa tardia de humanizao. Enquanto isso,
o ex-presidente Lula e Jos Eduardo Cardozo nadam contra a mar
para tentar mudar o quadro de derrota que se anuncia. Um no campo
poltico, outro no jurdico. Lula manobra contra o comportamento de
manada pr-impeachment, que era uma possibilidade na votao de
domingo e acabou comeando j durante a semana.
Cardozo rebateu os argumentos de mrito do impeachment com efici-
ncia e carisma nas oportunidades que teve na Cmara dos Deputados.
E no foram raras. Ele um dos poucos membros do governo que sair
mais forte da crise, qualquer que seja o desfecho. Seu sucesso em manter
dbia a configurao do crime de responsabilidade, perante deputados e
sociedade, s refora que o governo teve oportunidade de defesa plena.
Coloca em questo a tese de cerceamento de defesa, um dos dois pontos
do MS no Supremo. No julgamento de dezembro, alis, a reclamao de
cerceamento de defesa da presidente no convenceu nenhum ministro.
O outro ponto judicializado pelo governo a ampliao do objeto do
impeachment. A delao de Delcdio Amaral e outras recentes revela-
242
es da Lava Jato no poderiam ter sido sequer discutidas na Cmara,

porque no faziam parte da denncia sendo avaliada. Mas essa tese
pressupe que os plenrios da Cmara e do Senado ficam limitados
pelos termos da deciso de Eduardo Cunha de dar prosseguimento
denncia. Ou mesmo pela amplitude da prpria denncia. No est
claro que seja assim.
O Min. Barroso, citado depois no parecer do relator Jovair Arantes,
lembrou que o impeachment no um processo criminal judicial.
AConstituio quis um julgamento por um rgo poltico, com um
componente poltico. As garantias do acusado no so necessariamente
as mesmas. E, mesmo quando so, no tm a mesma amplitude. Como
exigir contornos bem definidos e fixos para o objeto do impeachment se,
pela prpria Constituio, os julgadores deputados e senadores no
precisam fundamentar seu voto individual?
nesse contexto que o Supremo tem sido constantemente provocado
a se manifestar sobre questes procedimentais. O mrito das alegaes,
porm, no o nico fator importante para avaliar a convenincia de
uma interveno do tribunal. Acima de tudo, os ministros devem esco-
lher o papel do Supremo no impeachment. certo que o Supremo de
Colllor no o Supremo de Dilma. Mas ainda no est claro o que o
Supremo de Dilma quer ser.
O risco virar um tribunal que, de tanto intervir em questes supos-
tamente procedimentais, acabou assumindo responsabilidade pelos
rumos da crise. De um lado, esto as liminares monocrticas do Min.
Gilmar Mendes suspendendo a posse de Lula e do Min. Marco Aurlio
obrigando Eduardo Cunha a abrir o impeachment de Michel Temer.
De outro, as liminares monocrticas do Min. Fachin recusando-se a
intervir na ordem de votao desse domingo e do Min. Celso de Mello
negando-se a forar a abertura de outro processo contra Temer. Feliz-
mente nessa quinta o Supremo se manifesta como colegiado. A ltima
vez que fez isso, em dezembro, deu mostras de querer desempenhar esse
segundo papel. Um tribunal consciente do risco de, entrando demais
no procedimento, acabar virando rbitro do mrito do impeachment.
Esse risco seria agora confirmado se o Supremo intervisse no impea-
chment de maneira decisiva na vspera da votao na Cmara. No
importa se em resposta ao governo sobre cerceamento de defesa ou
em resposta a outros partidos e parlamentares sobre ordem de votao
na Cmara. Se contrariar sua jurisprudncia e interferir em questes
interna corporis do Congresso o Supremo sair enfraquecido.
243
Cardozo talvez no tenha percebido que, ao ser provocado agora, seo

Supremo optar por no intervir, ter legitimado mais o resultado da
votao do plenrio da Cmara. Sair enfraquecido o governo, agora
sem o argumento de ilegitimidade procedimental que sempre foi cen-
tral em seu discurso. Se a votao de domingo for pr-referendada pelo
Supremo, perde fora a ideia de rito ilegal ou inconstitucional. Poderia
ainda o governo falar em golpe?
244
75
O Supremo j acertou
Thomaz Pereira
14 | 04 | 2016
Tempestivo e colegiado, hoje o Supremo se mostra altura de sua

misso constitucional. Mostra que verdadeiramente um tribunal.
O Supremo decidiu decidir. Independentemente de qual seja sua de-

ciso final, j acertou. Diante de aes questionando aspectos formais
do processo de impeachment na Cmara, o tribunal decidiu coloc-las
em pauta imediatamente.
As diferentes aes impetradas traziam alguns riscos.
Primeiramente, se um ministro decidisse monocraticamente, seja para
conceder ou no a liminar, teramos uma deciso dada em tempo til
para afetar a votao, mas que poderia no expressar o entendimento do
tribunal. Pior ainda, diante de aes diferentes, distribudas a ministros
diferentes, poderamos ter ministros manifestando vises contraditrias
sobre o papel do tribunal no julgamento do impeachment. Um Supremo
fragmentado um Supremo fraco.
Alm disso, uma deciso colegiada que viesse depois da votao da
Cmara j ter ocorrido traria diversos problemas.
Se considerasse existentes nulidades no processo teria que anular o
procedimento na Cmara depois de sua concluso. Derrotados comemo-
rariam a nova oportunidade, vitoriosos criticariam a interveno tardia.
O Supremo teria que se defender da acusao de anular o processo, no
por vcios procedimentais, mas por discordar do resultado.
Se considerasse inexistentes as nulidades a deciso, correta ou no,
viria tarde demais. Incertezas sobre a validade do procedimento podem
inflamar um processo que j naturalmente polmico. Uma deciso
como essa antes da votao, mesmo sem alterar a realidade, pode ser til
por certificar que as regras do jogo esto sendo seguidas. No entanto,
da votao encerrada, seria potencialmente intil. Pior, poderia gerar
245
acusaes de que o Supremo teria deixado de invalidar procedimento

por concordar com o seu resultado, ou por no ter coragem de anular
uma deciso como essa depois de ela ter sido tomada.
Em qualquer desses casos, independentemente da deciso em si, o poten-
cial desgaste imagem do Supremo seria enorme. Crticas ao contedo
de suas decises so normais e, em certa medida, inevitveis. Crticas
sua capacidade de decidir apontam para um Supremo disfuncional.
Isso evitvel, e no deve ser normal.
Sabiamente, o tribunal decidiu evitar esses problemas e contornar essas
possveis acusaes.
O Supremo decidir. Decidir colegiadamente. Qualquer que seja o
resultado, no ser apenas a posio de um ministro, mas do tribunal
como um todo. Decidir tempestivamente. Qualquer que seja o resulta-
do, o Supremo decidir em tempo para validar o procedimento seguido
at aqui ou, se for o caso, para que a Cmara se adeque sua deciso
antes de iniciar a votao do impeachment.
Tempestivo e colegiado, hoje o Supremo se mostra altura de sua misso
constitucional. Mostra que verdadeiramente um tribunal.
246
76
Um Supremo Tribunal Regimental?
Eduardo Jordo
15 | 04 | 2016
No fundo, a tarefa do controle de constitucionalidade

mais difcil pelas tentaes que impe ao julgador,
do que pelas operaes intelectuais que envolve.
Pode o Supremo, em uma ADIn, afastar interpretao do Regimento

da Cmara dos Deputados que viole os termos do prprio Regimento?
Eis uma das questes que o Tribunal precisou decidir na sesso extra-
ordinria de ontem.
No era uma deciso qualquer. Em jogo, estava o procedimento de
votao do Impeachment no plenrio da Cmara dos Deputados neste
fim de semana. O Tribunal foi chamado a controlar a interpretao do
presidente da Cmara, Eduardo Cunha, para o dispositivo do regimento
segundo o qual a votao nominal ser feita pela chamada dos Depu-
tados, alternadamente, do Norte para o Sul e vice-versa.
Em um julgamento longo e confuso, cheio de divergncias, a maior
diviso se deu justamente quanto competncia do Supremo para
entrar na questo.
Quatro ministros de uma corte incompleta, com apenas 10 membros,
consideraram a interpretao de Cunha uma leitura equivocada do
prprio Regimento. No caso da ADIn, porm, tratava-se de controle
de constitucionalidade, no de regimentalidade.
Para justificar a interveno do Supremo, houve diversas tentativas de
conectar a violao do regimento com violaes Constituio. O minis-
tro Barroso, por exemplo, sustentou que interpretaes irrazoveis do
Regimento representariam violaes da legalidade, do estado de direito
ou do devido processo legal princpios constitucionais.
Por trs dessas ginsticas interpretativas, h consequncias graves para
o funcionamento e o papel do Supremo. Se desrespeitar uma norma
247
regimental leva necessariamente a violar a garantia constitucional da

legalidade ou do devido processo legal, toda ilegalidade se torna espa-
o de atuao do Supremo. Observar que se trata de um caso especial
(oimpeachment) no ajuda, j que essa norma regimental se aplica
a outras hipteses de funcionamento do legislativo para alm desse
momento especfico.
A minoria derrotada na ADI expressou um mpeto intervencionista que
no novidade no Tribunal. Ao longo dos ltimos anos, o Supremo tem
demonstrado no se preocupar muito com os limites textuais (ainda que
claros) de normas constitucionais que lhe caberia apenas interpretar
aexemplo, alis, do que reprovaram na conduta de Cunha.
Agora, quatro ministros pretendiam estender a sua competncia de guar-
da da constituio para muito alm do controle de constitucionalidade
em sentido estrito. Essa posio no prevaleceu na ADIn. Mas foi por
pouco: faltou apenas um voto. Como no h um Supremo do Supremo,
teramos que conviver com um Supremo Tribunal Regimental.
A guarda da constituio a que os ministros tanto se referem no
uma tarefa misteriosa. Ela no abrange tudo que existe de injusto no
funcionamento das instituies brasileiras; na verdade, ela sequer abrange
tudo que existe de ilegal nas instituies brasileiras.
Controle de constitucionalidade comparar normas e atos do poder
pblico com o texto constitucional. Assim, por bvio, se no h in-
compatibilidade entre normas e algum dispositivo constitucional, no
cabe controle de constitucionalidade. Em casos assim, o silncio do
Supremo e a deferncia ao legislativo so tambm expresses da tarefa
de guardar a constituio.
No fundo, a tarefa do controle de constitucionalidade mais difcil pelas
tentaes que impe ao julgador, do que pelas operaes intelectuais
que envolve: reescrever toda norma que aparece a partir do que se
considera melhor fcil. Saber at onde a Constituio de fato autoriza
uma interveno judicial muito mais difcil.
248
77
Impeachment: uma questo
para o Congresso

17 | 04 | 2016
O processo do impeachment at aqui ocorreu sombra dos

juzes. Mas no se pode tratar a Cmara e o Senado como
simples rgos de primeira instncia do Supremo.
O processo do impeachment at aqui ocorreu sombra dos juzes do

Supremo, da deciso de dezembro at a sesso extraordinria de quinta
passada. Mas essa sombra pode ser enganosa, e no podemos tomar a
parte pelo todo. Nesse tipo de processo, o Supremo sempre um desvio,
no um destino final. Como instituio colegiada, o Supremo falhou
at aqui em esclarecer para as pessoas que a deciso ltima osim
ou no da Cmara e do Senado no compete a seus juzes, mas aos
parlamentares. Mas a confuso das mensagens muitas vezes conflitantes
enviadas pelos ministros nas ltimas semanas no deveria nublar um
dado bsico do nosso sistema constitucional: o guardio da constituio
no pode ser o julgador do impeachment.
H dois aspectos da estrutura do impeachment na Constituio que
exigem que o Supremo se afaste do mrito dessa deciso.
Primeiro, a Constituio atribuiu ao Congresso a competncia de pro-
cessar o presidente por crimes de responsabilidade. Uma funo tipica-
mente judicial, mas inequivocamente alocada para um rgo poltico
paralelo ao Supremo. Com esse texto, fica difcil fazer malabarismos
interpretativos para dizer que os ministros podem adentrar no mago da
deciso que a constituio colocou nas mos de outro poder.
No se pode tratar a Cmara e o Senado como simples rgos de primeira
instncia do Supremo: decidem primeiro, mas cabe recurso para o Su-
premo. Seria transpor, para o processo de impeachment, ohbito forense
de proliferar todos os espaos para recursos: h sempre um caminho para
o Supremo, a ser descoberto por advogados hbeis, e tudo que acontece
249
antes disso provisrio. Essa viso j patolgica no funcionamento

do judicirio; no caso da deciso de mrito do impeachment, ela seria
ainda mais equivocada.
Segundo, a Constituio prev o elevadssimo qurum de 2/3 para as
decises finais tanto da Cmara quanto do Senado no processo de impea-
chment. Na verdade, esse o mais alto qurum exigido pela Constituio
para qualquer deliberao legislativa ou deciso institucional, em qual-
quer poder. Maior que os 3/5 exigidos para se emendar a constituio.
Uma deciso por 2/3 s pode ocorrer com muita convergncia de aes
e ideias e entre muitas pessoas. Considere, por exemplo, o que ocorreria
se o qurum de 2/3 fosse aplicado s decises do prprio Supremo Tri-
bunal sobre o impeachment. Isso significaria que o tribunal precisaria de
8 ministros para concordar com qualquer um dos pedidos formulados de
novembro para c. A maioria das decises j tomadas at aqui muitas
envolvendo maiorias de seis ou sete ministros no teria conseguido
atingir esse nvel de consenso. O tribunal no teria conseguido decidir
que a Comisso Especial no poderia ter sido formada por chapa avulsa
e voto secreto, por exemplo.
Na verdade, esse mais do que um nmero. a expresso, em desenho
institucional, de um ideal de uma tomada de posio sobre como
funciona o nosso presidencialismo e como se daro as relaes entre os
poderes: nas relaes entre Congresso e Presidncia, expressa a ideia de
que remover um presidente por crime de responsabilidade precisa ser algo
raro, custoso, difcil. No basta uma maioria de deputados e senadores;
preciso que o impeachment seja apoiado por mais parlamentares do que
seria necessrio para aprovar at mesmo uma emenda constitucional.
Nas relaes entre Supremo e Congresso, por outro lado, expressa a ideia
de que esta deciso que extrai do sistema poltico democrtico uma alta
presuno de legitimidade. Quando um qurum de 2/3 atingido em
uma instituio legislativa representativa, no se trata de uma maioria
eventual. Juristas e juzes costumam apontar para a fragilidade de
maiorias legislativas eventuais para justificar a reviso judicial de atos
legislativos. Aqui, porm, um grande nmero de parlamentares e,
indiretamente, de eleitores, de interesses e vises de mundo teriam
que convergir para chegar aos 2/3. Do lado do Supremo, uma deciso
legislativa com essa caracterstica deveria inspirar redobrada deferncia.
No necessrio idealizar o Congresso que temos para reconhecer que,
no nosso sistema, com todos os seus problemas, o qurum de 2/3 tem
um significado diferente de uma maioria simples.
250
O Supremo no pode intervir no resultado final. Pode, como tem feito,

garantir a regularidade do procedimento dentro das regras constitu-
cionais. Mas em algum momento o direito se esgota e a poltica ser
soberana. Deixar isso claro agora, antes da hora da poltica pura come-
ar, teria sido importante para equacionar expectativas. O tribunal j
se apresentou como disponvel para todo e qualquer tipo de demanda
no processo de impeachment; at aqui, porm, no puxou para si a
responsabilidade pelo resultado final. esperado que continue assim.
bom, para nossas instituies, que continue assim. Nem a Cmara,
nem o Senado podem ser apenas um tribunal inferior perante o Su-
premo juzes provisrios, que simplesmente erram primeiro. Aos
parlamentares compete a deciso; a eles competir os custos polticos
de sua deciso, certa ou errada. Neste domingo, a hora da poltica.
251
78
O impeachment no Supremo: o que
muda com o afastamento de Dilma

12 | 05 | 2016
Quanto mais pronunciamentos do plenrio das casas legislativas,

mais difcil e custosa ficar a interveno judicial no impeachment.
Como o afastamento de Dilma afetar as disputas judiciais em torno

do impeachment?
De um lado, aumentar o combustvel para judicializao. Dilma
foi afastada temporariamente do cargo, mas o processo no acabou.
Comea agora quase uma espcie de processo penal dentro do Se-
nado, presidido pelo ministro Lewandowski. Haver discusso sobre
provas de todo tipo testemunhas, documentos, experts , regulada
em detalhes pelo Regimento do Senado, j moldado pelas regras do
Caso Collor.
Na deciso da ADPF 387, em dezembro, alis, o Supremo sinalizou
que, aps o afastamento, as garantias processuais e o direito de defesa
incidiriam em grau mximo. Com mais e mais rgidas regras procedi-
mentais, aumenta o espao para contestao e interveno judicial.
OSupremo no sair de cena.
De outro lado, o cenrio mudou. H menos espao para um certo tipo
de contestao mais drstica e radical que tem marcado a defesa de
Dilma da Cmara dos Deputados para c.
O advogado-geral da Unio tem combinado contestaes pontuais
sobre questes procedimentais micro, envolvendo a aplicao e inter-
pretao de regras especficas a atos do processo e contestaes gerais
provocando o Supremo a se pronunciar sobre a estrutura fundamental
e a eventual nulidade do conjunto do processo de impeachment at aqui.
252
No caso Collor, a defesa tambm fez as duas coisas. Pediu, com sucesso,
a ampliao do prazo concedido para manifestao da defesa na Cmara.
Mas tambm levantou, e perdeu, a tese de que a Lei 1.079/50 no estaria
mais vigente e deveria ser abandonada na ntegra, o que inviabilizaria
o prprio processo de impeachment. Por fim, tambm sem sucesso,
alegaram que a deciso final do Senado teria ficado prejudicada aps
Collor renunciar Presidncia.
Recentemente, a defesa de Dilma levou a estratgia de contestao geral
ao mximo. H dois dias, a AGU pediu ao tribunal que anulasse todo o
procedimento desde o recebimento da denncia. Argumentava-se que,
ao afastar Eduardo Cunha de suas funes, o Supremo teria reconhe-
cido implicitamente que o deputado tampouco poderia ter iniciado e
presidido o processo de impeachment. A liminar foi negada pelo ministro
Teori Zavascki poucas horas antes de o Senado comear a sesso.
justamente esse tipo de contestao geral que tende a perder espao
daqui para frente. O contedo e o timing da deciso liminar de Zavascki
j sinalizam os principais aspectos dessa mudana de cenrio. Primeiro,
duas casas legislativas j se pronunciaram, ainda que o Senado ainda
no tenha de fato decidido. Quanto mais pronunciamentos do plenrio
das casas legislativas, mais difcil e custosa ficar a interveno judicial.
Vale notar que o Supremo j anulou o processo em curso, ainda em
dezembro, quando determinou que a escolha da Comisso Especial fosse
completamente refeita pela Cmara. Mas intervir no decorrer do proces-
so , comparativamente, menos drstico do que anular essas votaes ex
post, em torno das quais houve grande mobilizao e ateno pblica.
Segundo, at aqui o principal combustvel das contestaes gerais tem
sido Eduardo Cunha e sua conduo ao processo. Cunha s foi afastado
pelo Supremo agora. Mas, em sua liminar, o ministro Teori Zavascki
observa que, no fundo, o tribunal j enfrentara (e rejeitara) a alegao
de que, por conta de suas motivaes polticas, deputado no poderia
presidir o impeachment. Em dezembro, os ministros rejeitaram por
unanimidade a tese de que a motivao poltica de Cunha, por si s,
viciaria o recebimento da denncia e o procedimento dali em diante.
O decisivo no a motivao de Cunha e outros parlamentares que
teria sempre um lado poltico mas a obedincia objetiva s regras
constitucionais e legais. O fator Cunha, que fornecia munio para a
defesa de Dilma at aqui, perde fora.
253
Nada disso indica que a defesa de Dilma v parar de fazer contestaes

gerais. Em conflitos polticos, recorre-se ao Judicirio por razes que vo
muito alm de ganhar no mrito. Mesmo quando a chance de reverter
uma derrota poltica quase zero, como no MS de ontem, judicializa-
se uma questo para atrasar uma deciso, para deslegitim-la perante
a nao ou ainda para firmar uma posio pblica. Objetivos muito
importantes para Dilma, em qualquer cenrio inclusive mesmo aps
o julgamento final do Senado.
254
79
Lira, Lewandowski e a
defesa de Dilma: Supremo
foi decisivo sem decidir

07 | 06 | 2016
preciso ler as mensagens que os ministros mandam na

imprensa, em comentrios laterais em palestras e discursos
e, no caso, na fundamentao de suas decises.
O ministro Lewandowski negou ontem a liminar, pedida pela defesa de

Dilma, para garantir presidente o mesmo prazo que Collor teve para
apresentar alegaes finais. Pouco depois, porm, o presidente da Co-
misso do impeachment no Senado, senador Raimundo Lira, anunciou
um recuo: Dilma teria, sim, o mesmo prazo de Collor.
Mas por recuar, se Lewandowski havia negado a liminar e deixado o
processo seguir?
Na verdade, o passo atrs de Lira e a deciso de Lewandowski esto
diretamente ligados. Se foi um clculo de vantagens polticas que levou
Lira a reduzir o prazo de Dilma, foi certamente um clculo de risco
jurdico que o fez recuar. Recuou para evitar o movimento desfavorvel
dos prximos jogadores primeiro o ministro Lewandowski, e posterior-
mente o prprio Supremo.
Esse tipo de antecipao estratgica comum no jogo da separao de
Poderes. Em especial, no nosso altamente judicializado processo de
impeachment, comum ver polticos tentando agir de modo a minimizar
espaos para atuao do Supremo.
A ameaa judicial j se mostrou crvel. O Supremo j havia sinalizado,
em dezembro, disposio para bloquear tentativas polticas de acelerar
o processo sem respeito s regras do jogo. Anulou completamente a
eleio da Comisso Especial que havia ocorrido sob a batuta de Edu-
ardo Cunha e, com isso, jogou todo o processo de volta estaca zero.
255
Entretanto, nem sempre o tribunal aceitou os argumentos da defesa de

Dilma. s vezes, os ministros se recusaram a intervir e mandar voltar o
processo. No concordaram, por exemplo, que teria havido cerceamento
do direito de defesa na votao final da Cmara.
O que teria ento levado o senador Lira a enxergar neste caso especfico
um risco concreto de interveno judicial?
preciso ler as mensagens que os ministros mandam na imprensa,
em comentrios laterais em palestras e discursos e, no caso, na funda-
mentao de suas decises.
O resultado da liminar de Lewandowski foi negativo. Mas a motivao da
deciso mostra vigilncia, e no simples deferncia, por parte do ministro.
Lewandowski negou a liminar por considerar que no havia perigo
na demora: ainda falta tempo para que o prazo para alegaes finais
comece a correr, e at l no h dano concreto no anncio da futura
reduo de prazo. Contudo, a deciso repleta de condicionantes
temporais. Diz o ministro: no h neste momento processual risco
para a defesa; por ora, sem um exame aprofundado, a posio da
Comisso parece razovel; tudo isso, porm, sem prejuzo do exame
exauriente da matria no tempo e no foro apropriados. Leia-se: o tempo
apropriado vir quando chegar o momento das alegaes finais. O foro
apropriado, por sua vez, incluiria o prprio Supremo.
Ou seja: se, at o momento das alegaes finais, o prprio Senado no
tiver reestabelecido o prazo adotado no caso Collor, a questo voltar.
E a posio de Lewandowski pode ento ser completamente oposta.
Mais ainda, considerando que a reduo de prazo para Dilma um
claro casusmo, muito provvel que a interpretao da Comisso seja
rejeitada no Supremo.
A deciso negativa de Lewandowski, portanto, no foi um sinal verde.
Foi um sinal amarelo, com todo o peso potencial de uma interveno
do prprio Supremo. O fato de que o senador Lira mudou de posio
cerca de uma hora aps o anncio da deciso de Lewandowski s refora
essa interpretao.
Idas e vindas no Senado que aparentemente se anulam, mediadas por
uma deciso judicial negativa. O saldo desses trs movimentos diferente
de zero: o resultado final exerccio indireto de poder do Supremo, que
fica visvel se lermos a deciso de Lewandowski como um sinal em um
jogo de interaes estratgicas.
256
80
A moda do impeachment
Ivar A. Hartmann
20 | 06 | 2016
A discusso sobre o impeachment do ministro Fux

necessria, no como controle de decises substantivas.
Mas como controle de comportamentos esperados.
A ferramenta do impeachment era prejudicada porque os atores contro-

lados no acreditavam que pudesse realmente vir a ser usada. Mas os
pedidos de impeachment dos ltimos meses podem estar mudando isso.
No apenas o processo contra Dilma Rousseff. O procurador-geral da
Repblica, assim como a presidente, no pode acreditar-se acima da lei
durante seu mandato. A Constituio prev que ele tambm seja julgado
pelo Senado por crime de responsabilidade. Renan Calheiros atualmen-
te tem em mos uma de vrias denncias feitas contra Rodrigo Janot.
Da mesma forma os ministros do Supremo. O problema que nunca
houve impeachment de ministro do Supremo na histria. Mesmo os pe-
didos eram rarssimos at h pouco. Isso a despeito de claras e constantes
violaes da lei da magistratura quando os ministros falam publicamente
sobre processos que depois iro julgar. Nos ltimos meses, porm, foram
feitas denncias contra Marco Aurlio e Luiz Fux.
Mesmo tendo sido rejeitadas sumariamente, elas abriram espao para a
discusso daquilo que um ministro do Supremo pode e no pode fazer.
Mais denncias garantem que a anlise das condutas se mantenha na
pauta do dia. E que o impeachment funcione como uma espada que
pende sempre sobre a cabea daquele que viola a lei. A anlise dos pe-
didos de impeachment e as razes dadas para sua rejeio pelo Senado
tambm so essenciais. Os pedidos sem qualquer fundamento devem
de fato ser sumariamente rejeitados, como fez Calheiros com vrios
contra Janot e um contra Marco Aurlio.
257
A denncia mais recente contra Janot exigia que ele houvesse pedido a
priso de integrantes petistas do governo afastado assim como pediu a
priso de Romero Juc, Jos Sarney e do prprio Calheiros. Mas o mrito
de decises de Janot sobre pedido de priso, abertura de inqurito e de
processo criminal no podem ser motivo para impeachment. A funo
do procurador-geral exatamente realizar essas escolhas. Calheiros j
afirmou que ir receber um dos pedidos por estar descontente com a
atuao de Janot. Levanta suspeitas de retaliao pessoal direta em razo
da atuao firme e destemida do Procurador-Geral at aqui. Ele toma
as medidas penais que acredita necessrias mesmo quando se trata de
polticos poderosos como o presidente do Senado.
Totalmente infundado tambm o pedido de impeachment do ministro
Marco Aurlio. A base era o mrito de sua deciso determinando a
abertura de processo de impeachment contra Michel Temer. A funo
de ministros do Supremo precisamente enfrentar essas questes. Ofato
de que a deciso est totalmente desconectada da jurisprudncia do
tribunal no importa. Caso contrrio, teramos o presidente do Senado
como instncia que revisa decises do Supremo.
J a discusso sobre o impeachment em casos como o do ministro Fux
necessria. O motivo da denncia no era o fato de ter ordenado limi-
narmente o auxlio moradia para juzes de todo o pas, criando despesa
de 1,25 bilho para os cofres pblicos sem previso legal.
Segundo a lei, a atuao de ministros do Supremo pode ser enquadrada
nos dispositivos de violao da responsabilidade fiscal. A liminar de Fux
no muito diferente das pedaladas fiscais de Dilma. Mas no cabe
avaliar no mrito a deciso. O problema que Fux impede, h quase
dois anos, que seus colegas no plenrio decidam se mantm ou cassam
a liminar. A deciso de Marco Aurlio foi teratolgica, mas o ministro
liberou o processo para o plenrio 40 dias depois. Decidir bem ou decidir
mal faz parte do exerccio regular do cargo de ministro do Supremo.
Mas impedir que suas decises sejam examinadas pelo plenrio defini-
tivamente no faz parte.
No caso de agentes judiciais como o procurador-geral da Repblica e dos
ministros do Supremo, o impeachment no sobre controle de decises
substantivas. sobre controle de comportamentos esperados. O debate
sobre os limites desses comportamentos vital para qualquer democracia.
Mas torna-se irrelevante quando a sociedade e, acima de tudo, os prprios
ocupantes dos cargos acreditam que o impeachment letra morta na
Constituio. Ser muito bom se a moda do impeachment pegar!
258
81
Um juiz no Senado: memrias
de Sidney Sanches no
impeachment de Collor
Pedro Cantisano
21 | 06 | 2016
O julgamento do impeachment pode ser poltico, mas, ao expor

correntes doutrinrias e jurisprudenciais aos senadores, Sanches
lhes forneceu tanto um quadro analtico para refletir e debater,
quanto um suporte jurdico para justificar suas decises.
Em seu depoimento ao projeto Histria Oral do Supremo, da FGV,

o ministro Sydney Sanches se diverte ao lembrar de sua popularidade
durante o processo de impeachment de Fernando Collor, em 1992.
Reconhecido nas ruas, foi procurado informalmente por estudantes na
porta de casa, perseguido incansavelmente por jornalistas e at con-
vidado, por trs partidos diferentes, a ser candidato de vereador a
presidente da Repblica.
Mesmo antes de assumir a Presidncia do processo no Senado, como
manda a Constituio, o impeachment j vinha dando muito trabalho
a Sanches. No final de setembro, em deciso indita, mandara abrir
para televisionamento a sesso do Supremo que assegurou a Collor um
prazo estendido para manifestar-se perante a Cmara do Deputados.
Poucos dias antes, dissera aos jornais que a corte no desprezaria a
opinio pblica.
Chegando ao Senado, senadores contestaram sua legitimidade. Afinal,
no havia sido eleito. Em resposta, Sanches deixou claro que os ministros
do Supremo e seu papel de protagonista no processo de impeachment
eram legitimados pela Constituio e pela pretendida imparcialidade:
Eu suponho que a Constituio de 88 tenha preferido um magistrado,
que apartidrio, isento nas suas decises, neutro.
Na atuao como presidente do processo de impeachment, Sanches
destaca dois momentos.
259
Para tentar protelar a deciso, Collor demitiu seus advogados e pediu

adiamento da sesso de julgamento no Senado. A lua de mel de Sanches
com a imprensa se abalou quando o ministro aprovou o adiamento.
Segundo ele, a lei era clara. Entretanto, para evitar novas complica-
es, ligou para Inocncio Mrtires Coelho, perguntando se aceitaria
ser advogado dativo do presidente afastado. A estratgia era fazer o
julgamento continuar, mesmo se Collor no nomeasse novo advogado.
O ex-presidente acabou o fazendo, mas, at hoje, Sanches se orgulha
da escolha. Durante a defesa, segundo ele, o novo advogado estava to
inseguro que chegou a pedir a ajuda de Coelho.
O segundo momento foi mais crtico. Como ltima cartada, Collor
renunciou Presidncia, esperando livrar-se da pena de inelegibilida-
de. A questo era se o processo deveria ser extinto. Para explicar seus
passos, Sanches faz uma analogia com o funcionamento do prprio
Supremo: Porque no Supremo, por exemplo, quando [] recebe uma
denncia contra algum, [] s o plenrio pode pr fim ao processo,
e no o relator. Portanto, determinou que os senadores discutissem
entre si, como o plenrio de um tribunal, se continuariam julgando o
agora ex-presidente.
Mesmo entendendo que no poderia extinguir o processo sozinho, San-
ches interferiu na deciso. Ao mandar que os senadores deliberassem,
opresidente do Supremo no concedeu a palavra a ningum antes que a
deciso fosse tomada. E explicou que, de acordo com a doutrina, a pena
de inelegibilidade poderia ser considerada acessria da pena de perda de
mandato ou autnoma. Se acessria, o processo deveria ser arquivado;
se fosse considerada autnoma, poderia prosseguir. O julgamento do
impeachment pode ser poltico, como o prprio ministro admite, mas, ao
expor correntes doutrinrias e jurisprudenciais aos senadores, Sanches
lhes forneceu tanto um quadro analtico para refletir e debater, quanto
um suporte jurdico para justificar suas decises.
Depois de explicar os caminhos jurdicos aos senadores, Sanches inter-
rompeu a sesso. Em uma conversa particular, teve que convencer Itamar
Franco a tomar posse. Era uma sexta-feira, j no final de dezembro, e o
vice-presidente pretendia faz-lo apenas na segunda. O senhor vai se
arriscar? ponderou Sanches. Era o incio da Nova Repblica, logo
aps a transio da Ditadura Militar. Para o presidente do Supremo,
no poderia haver dvidas quanto a quem estava no poder. O risco de
retrocesso era grande.
260
Entre aes estratgicas para evitar protelaes, como a nomeao do

advogado dativo, instrues jurdicas para informar as decises do Sena-
do, como no caso da pena de inelegibilidade, e decises crticas, como
a de dar posse a Itamar imediatamente, Sanches sabia que no estava
sozinho. Em uma conversa com representantes da OAB, o ministro
confessou: E, se eu fizer alguma coisa de errado, o senhor pode ter
certeza de que o Supremo corrige. Ento, fique tranquilo. Ser que a
tranquilidade de Sanches se repetiria nos dias de hoje?
________________________________________________________
possvel conferir a ntegra da entrevista concedida pelo ministro Sydney
Sanches e demais ministros ao projeto Histria Oral do Supremo, no link:
<https://goo.gl/ph1J6C>.
261
82
Nada a Temer?
Thomaz Pereira
09 | 08 | 2016
A responsabilidade vem da funo, a imunidade vem do cargo.

Mesmo se presidente, Temer ainda poderia sofrer impeachment por
atos cometidos no cargo de vice, mas na funo presidencial.
O vice-presidente Michel Temer exerce hoje a Presidncia. Seu nome

foi mencionado em inqurito da Lava Jato e ele presidiu o PMDB par-
tido alegadamente envolvido no esquema investigado. H agora notcias
de que Temer poder aparecer na delao premiada de executivos da
Odebrecht. Como equacionar isso com as imunidades constitucionais
do presidente da Repblica? O impeachment imunizaria Temer da
Lava Jato?
Segundo a Constituio, na vigncia do mandato, o presidente no pode
ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes.
Eventuais denncias teriam que aguardar o fim do mandato. Quanto aos
atos presidenciais, crimes comuns so julgados pelo Supremo, crimes
de responsabilidade pelo Senado. Mas, em ambos os casos, oprocessa-
mento requer autorizao da Cmara.
E Temer?
No momento, Temer ainda vice-presidente. Esse o seu cargo. Com
isso, no tem ainda imunidades presidenciais. Pode ser denunciado na
Cmara por crime de responsabilidade por qualquer cidado como j
foi. Mas pode tambm ser processado por fatos anteriores ao seu mandato
e estranhos s suas funes. O foro o Supremo. E, ao contrrio do
presidente da Repblica, a denncia no Supremo no exige autorizao
dos deputados. Depende apenas do procurador-geral da Repblica e
do tribunal. Caso haja indcios suficientes para fundamentar uma de-
nncia, o perodo de interinidade de Temer uma janela importante
para atuao dessas instituies.
262
Isso hoje. O amanh mais incerto. Se a presidente Dilma Rousseff

for condenada pelo Senado, o quadro muda. E a data para o julgamento
final pelo Senado se aproxima. Temer deixaria de ser interino, assumindo
o cargo de presidente. Estaria ento imunizado?
A responsabilidade vem da funo, a imunidade vem do cargo. Esse
o princpio que deveria guiar qualquer resposta.
Quanto aos crimes comuns, no cargo, Temer de fato estaria tempora-
riamente imune quanto aos atos alheios s suas funes mas apenas
esses. A imunidade vem do cargo, mas qual a sua extenso? Quais atos
so ou no relativos s funes de presidente? No limite, caber ao
Supremo responder tambm essa pergunta.
Restaria a via dos crimes de responsabilidade. Os decretos assinados por
Temer, enquanto vice, foram feitos na funo de presidente. Vice no
assina decretos. Apenas o presidente no caso, em exerccio ofaz.
Ou seja, a funo exercida por Temer era a mesma, antes e depois do
afastamento de Dilma. Mesmo se presidente, Temer ainda poderia
sofrer impeachment por atos cometidos no cargo de vice, mas na funo
presidencial. Afinal, a responsabilidade vem da funo.
Mas esses dois caminhos so complexos, incertos e, uma vez que haja
a confirmao no cargo de presidente, esbarram na necessidade de au-
torizao da Cmara. Pela dificuldade, s seriam seguidos caso fossem
os nicos disponveis. Afinal, diante da alegada conexo entre Lava Jato
e financiamento eleitoral, a cassao da chapa e convocao de novas
eleies seria via muito mais fcil do que o impeachment ou processar
um presidente por crime comum. Mas, quanto a isso, a palavra est
com o TSE e, at o momento, seu silncio retumbante.
263
83
O julgamento de Dilma: debates
no Senado, de olho no Supremo

26 | 08 | 2016
Mesmo que os debates no Senado no mudem o placar,

tudo que ocorrer agora pode influenciar o voto de ao menos
alguns ministros do Supremo e fortalecer a narrativa pblica
e a mobilizao internacional de Dilma Rousseff.
Defensores e opositores de Dilma j sabem que o placar no Senado

est praticamente dado pela condenao. A estratgia do governo de
Temer fora do Congresso, alis, tem sido tpica de quem j sabe estar
na frente. Em vez de enfrentamento direto, o silncio e a presso para
que termine rpido. Qual a razo, ento, para as mais de 500 pginas de
alegaes finais de Dilma? Se dificilmente mudaro o placar esperado
nos prximos dias, o que ainda est em jogo no Senado?
Por trs das 500 pginas, h tanto esperana quanto estratgia. H mais
em jogo do que a absolvio ou condenao formal. Daqui para frente,
a defesa tem outras e mais amplas audincias.
H o debate pblico mais amplo em curso sobre a narrativa em torno
dos eventos dos ltimos meses. Foi ou no um processo legal, ainda
que controverso na sua substncia? As garantias processuais de Dilma
foram respeitadas, ou atropeladas? O placar no Senado no vai concluir
as interpretaes pblicas dos eventos.
Mais importante no curto prazo, porm, a discusso que se aproxima no
Supremo. certo que a defesa de Dilma recorrer ao Supremo to logo
os senadores concluam sua votao. A chance de reverter a condenao
pelo Senado baixa. Mas no esse o nico objetivo do futuro recurso.
Judicializar a condenao, por si s, pode atrasar o fim do processo,
abrindo algum espao para mudanas no cenrio poltico. Mais ainda,
qualquer voto vencido de ministro do Supremo nesse caso ser poderoso
264
combustvel em prol da narrativa mais ampla de Dilma: foi derrotada,

mas fora das regras, segundo um ou mais ministros.
A verdadeira briga judicial, portanto, no tanto para vencer, mas para
dividir minimamente o tribunal e conquistar ao menos um voto. Caso
a questo seja levada para esferas internacionais, uma deciso final
do Supremo necessria para indicar que todos os meios nacionais
foram esgotados. E, caso um rgo como a Comisso Interamericana
de Direitos Humanos seja acionado, contar com um voto vencido no
tribunal mximo do pas ser um recurso precioso.
nesses fronts e nessas mltiplas audincias que as manifestaes da defesa
de Dilma daqui para frente se revelam como esperana e como estratgia.
Estratgia de registro escrito de todos os vcios e irregularidades que a
defesa de Dilma v no processo de impeachment. As alegaes finais
e os argumentos dos senadores pr-Dilma podem ser lidos como um
mapa detalhado do que ser levantado junto ao Supremo.
Alguns desses argumentos j foram discutidos e rechaados pelos minis-
tros nos ltimos meses; o caso da tese que a conduo do deputado
Eduardo Cunha, inimigo poltico de Dilma, teria viciado todo o pro-
cedimento. O fato de que a defesa insiste em pontos j derrotados s
mostra como o registro formal desses argumentos importante em si,
qualquer que seja seu potencial de persuadir o Supremo.
Mas h tambm alguns pontos novos. A senadora Vanessa Grazziotin
(PC do B AM) invocou a recente deciso do Supremo sobre a com-
petncia das Cmaras Municipais, e no dos tribunais de contas, para
julgar as contas dos prefeitos. Argumentou que, com isso, o Congresso
tambm deveria discutir as contas de Dilma antes de qualquer deciso
sobre impeachment. Essa e vrias outras objees feitas nesta quinta-feira
tangenciam, na prtica, o mrito da deciso do Senado. Por isso mesmo,
no foram aceitas como questes de ordem pelo ministro Lewandowski.
Mas certamente sero levadas ao Supremo.
Por trs dessas estratgias, a esperana de que, no eventual silncio
do Senado sobre essas questes, seu lado saia fortalecido, tanto no ca-
minho da judicializao quanto na disputa pela narrativa. Se houve
argumentos de defesa quanto a fatos e vcios de procedimentos, por que
foram ignorados pelos senadores? Mesmo que os debates no Senado no
mudem o placar, tudo que ocorrer agora pode influenciar o voto de ao
menos alguns ministros do Supremo e fortalecer a narrativa pblica e
a mobilizao internacional de Dilma Rousseff.
265
84
Nem juiz, nem senador:
Lewandowski e a dupla votao
no julgamento de Dilma

01 | 09 | 2016
No estava em jogo um tpico processo legislativo, mas sim um

julgamento de impeachment estruturado por regras constitucionais
j interpretadas pelo Supremo em ao menos duas decises.
Atendendo a requerimento de senadores da bancada do PT, o ministro

Lewandowski determinou que a votao do impeachment seria dupla:
primeiro, se Dilma perderia o cargo. Segundo, se seria inabilitada para
funes pblicas. Contudo, esse procedimento contrariava duas mani-
festaes do Supremo sobre a questo em uma das decises no caso
Collor, em 1992, e na deciso de dezembro de 2015 sobre o rito do
impeachment de Dilma.
Qual a autoridade de Lewandowski para determinar essa votao dupla?
Segundo o ministro, no teria realmente havido, em 1992, uma de-
ciso do Supremo no caso Collor. Como houve empate entre os mi-
nistros e foi necessrio convocar ministros do STJ para desempatar,
Lewandowski considerou no estar claro se a questo teria sido de fato
resolvida pelo Supremo.
Contudo, essa viso do caso Collor como um no-precedente no foi
mencionada pelo ministro quando votou no rito do impeachment em
dezembro de 2015. Se, nesse espao de tempo, descobriu um argumento
novo que o levaria a repensar completamente sua posio, o espao leg-
timo para avanar essa drstica mudana seria o plenrio do Supremo,
no o julgamento no Senado. So papis completamente distintos, como
ressaltou o prprio Lewandowski ao enfatizar que no falava ali como
juiz constitucional e no exercia funo decisria judicial.
266
E quanto autoridade de Lewandowski como presidente do julgamento

no Senado?
Mesmo aqui, Lewandowski no poderia, nem deveria ter resolvido a
questo sozinho.
Segundo o Regimento Interno do Senado, um destaque apresentado
pela bancada com aquele nmero de senadores deve ter aprovao
automtica, sem passar pelo plenrio. Havia, porm, uma controvrsia
constitucional sria em jogo. Um dispositivo regimental no pode per-
mitir que a vontade de uma minoria de senadores seja suficiente para
reformar a constituio. No estava em jogo ali um tpico processo
legislativo, mas sim um julgamento de impeachment estruturado por
regras constitucionais j interpretadas pelo Supremo em ao menos
duas decises.
O senador Aloysio Nunes questionou, no plenrio, que pudessem ser
aplicadas ao impeachment as regras para apresentao de destaques
tpicas de discusses legislativas normais, observando que o produto
do julgamento uma sentena, no um projeto de texto normativo.
Lewandowski contra-argumentou com base no glossrio do Sena-
do que mesmo essa deciso dos senadores um tipo de proposio
legislativa, e aplicou as regras regimentais.
Havia, portanto, uma controvrsia mnima no plenrio sobre como
proceder. E uma (re)interpretao de uma clusula constitucional ex-
pressa sobre o processo de impeachment no pode ficar a cargo de uma
minoria de senadores. O que quer que diga o regimento, uma tese to
controversa, em momento to delicado, e contra decises anteriores do
Supremo deveria ter sido submetida ao plenrio.
Esse caminho j seria um desvio do caso Collor. Mas poderia ser de-
fendido como expresso de deferncia aos atores polticos, na linha
do que defendeu, em voto vencido no prprio caso Collor, o ministro
Paulo Brossard. No foi o caso. No foi o Senado que decidiu votar duas
vezes. Os senadores votaram duas vezes, contra manifestaes passadas
do Supremo, porque assim decidiu o presidente Lewandowski.
Nem se pode dizer que Lewandowski tenha sido surpreendido pelo re-
querimento. Tinha em mos vrias pginas com seu argumento pronto,
da desconstruo do caso Collor como precedente a porque o regimento
permitira a aprovao do requerimento sem deciso do plenrio. Havia
preparado argumentos para justificar uma deciso sua, como presiden-
267
te, que passava ao largo tanto de precedentes do Supremo quanto do

plenrio do Senado. Nem juiz, nem senador mas decidindo sozinho,
e usurpando autoridade de ambos os lados, uma das mais importantes
questes constitucionais levantadas nesse processo.
Com sua deciso, Lewandowski acabou respondendo uma outra per-
gunta que h muito est no ar. O processo acaba com a condenao
pelo Senado? No. Ainda resta o Supremo. Foi o que deixou claro o
ministro, quando disse que nada do que fazia ali o impediria de votar,
sobre essas mesmas questes, como juiz constitucional na deciso futura
do Supremo. Com isso, anuncia sua deciso de participar desse julga-
mento futuro. E, com a drstica mudana de interpretao constitucional
que encampou, cria uma inevitvel controvrsia a ser judicializada no
futuro prximo.
De volta ao Supremo, porm, o jogo muda. Talvez para no atrasar mais
o fim do julgamento, uma maioria de senadores pode ter tolerado essa
tomada de poder do plenrio da casa por parte de seu presidente em
exerccio. No Supremo, vai ser diferente. Nenhuma posio individual
de Lewandowski sobre o impeachment poder prevalecer se no ganhar
mais cinco votos.
268
OPERAO LAVA JATO
85
Para que servem as prises
decretadas pelo Supremo?
Silvana Batini
07 | 01 | 2016
Quando comeou a decretar prises de autoridades,

oSupremo de certa forma comeou a mudar a
histria e a agenda do direito penal brasileiro.
No novidade o Supremo decidir pela manuteno de prises de-

cretadas em outras instncias. A tarefa corriqueira na competncia
revisional do Supremo. O que h de novo na histria recente do pas o
Supremo mandar prender pessoas originariamente julgadas pelo prprio
Supremo: ministros de estado, deputados, senadores e seus coautores.
No Mensalo, a priso s veio com o trnsito em julgado das conde-
naes, na forma de cumprimento das penas. Na Lava Jato, j existem
prises de natureza processual, decretadas cautelarmente no curso do
processo. o caso do senador Delcdio, do advogado Edson Ribeiro e do
banqueiro Andr Esteves, recentemente libertado. No so totalmente
inditas, mas so muito, muito raras.
Como a sociedade enxerga estas prises: um castigo merecido, uma
medida socialmente til ou ambas as coisas? A pena recupera crimi-
nosos? O esperar destas prises? So questes h muito debatidas no
direito penal, at hoje controversas entre os juristas, particularmente
quanto ao papel da priso.
Teorias sobre as funes da pena so diariamente postas prova nos
juzos criminais brasileiros. Mas, quando o Supremo, manda algum
para a cadeia, a discusso sobre o sentido da priso alcana seus limites
mais crticos. A colegialidade destas decises, mesmo as de natureza
cautelar, e a publicidade na discusso dos argumentos podem inibir
o crescimento, na sociedade, de pretenses de linchamento e puro
castigo, ainda que no se possa evitar o espetculo, decorrente do seu
270
quase ineditismo. As prises decretadas pelo STF vm afastando a ideia

de que a pena um simples castigo, uma vingana.
A ideia de que a pena tem funo ressocializadora, em voga a partir da
dcada de 60 do sculo passado, foi desmistificada pela realidade brutal
do sistema prisional. No se pode imaginar que um criminoso comum
possa ser recuperado naquelas condies. autoritrio e pretensioso
imaginar que a imposio de uma pena de priso possa fazer surgir
em qualquer pessoa algum sentido de arrependimento ou converso
ao direito. Se chegarem a tanto, muito bem, mas a pena no pode se
justificar por este objetivo.
De qualquer modo, a ideia de ressocializao pressupe um sujeito
que estivesse margem da sociedade um marginal, algum sem
acesso, voluntariamente ou no, aos padres regentes da sociedade.
Mas, nesses termos, que significado pode ter a ideia de ressocializar um
deputado, senador ou ministro? No so pessoas margem do estado
de direito, mas, sim, agentes centrais deste estado. No pode ser funo
da pena recuperar essas pessoas. So cidados que tiveram acesso
educao de qualidade, dentre outros benefcios. Conhecem a regras.
Tiveram escolhas.
Por outro lado, difcil afastar a ideia de que as prises decorrentes
do julgamento do Mensalo produziram um efeito intimidatrio
aconstatao da priso no mais como possibilidade remota, mas uma
consequncia possvel e at previsvel. Alguns dos fatos apurados na
Lava Jato so contemporneos aos do Mensalo, e difcil saber se as
prises do Mensalo inibiram novos atos de corrupo dali em diante.
Mas razovel supor que as prises de autoridades e de seus cmplices
tenham influenciado o rumo das investigaes da Lava Jato. Quantos
dos rus decidiram optar pela delao porque tiveram medo concreto
da priso? Esse medo seria o mesmo antes das condenaes da poca
do Mensalo?
Igualmente, as prises cautelares decretadas na Lava Jato pelo Supremo
ou pelo juzo de primeiro grau vm perpetuando este efeito. Quer pela
extenso no tempo, quer pela amplitude dos envolvidos, todos temem
ser presos. E h quem se adiante e entregue provas e comparsas antes
mesmo que polcia lhe chegue porta, como aconteceu com ex-gerente
da Petrobrs, Pedro Barusco.
Se a priso do Mensalo no impediu novos crimes, pode ainda assim ter
estimulado as delaes. Para o futuro, ser que este efeito intimidatrio
271
das prises da Lava Jato pode ser ampliado, forando eventuais corruptos
a pensar duas vezes antes do crime?
Por fim, o foro privilegiado sempre carregou consigo o estigma da im-
punidade, como mostram dois exemplos recentes noticiados aqui no
JOTA. A longa demora para o cumprimento das penas que, muitas vezes,
prescrevem antes de poderem ser executadas, criou na conscincia do
brasileiro a ideia de que o direito no para valer. Pelo menos, no
vale para todos.
As prises decretadas pelo Supremo tm quebrado essa lgica, ao menos
circunstancialmente. Parece fazer mais sentido obedecer a lei, porque
ela continua valendo para todos. As prises do Supremo podem re-
forar a confiana no Direito e nas instituies. Reafirmam a igualdade
republicana de todos perante a lei.
Ainda no sabemos quais desses efeitos persistiro no longo prazo
ouse novas e distintas consequncias surgiro. Mas, quando comeou
a decretar prises de autoridades, o Supremo de certa forma comeou
a mudar a histria e a agenda do direito penal brasileiro.
272
86
Lava Jato e a batalha
da comunicao
Andre Mendes
19 | 01 | 2016
To fundamental quanto liberdade de informao, imprensa e

comunicao, a existncia de mltiplas fontes, grupos e atores
que possam tratar, depurar e discutir essas informaes.
A operao Lava Jato envolve investigao, processo, condenao e

priso de polticos, empreiteiros, operadores financeiros e servidores
pblicos. Tem movimentado a agenda investigativa, judicial e poltica
brasileira. Tomou a imprensa e redes sociais.
Parcela expressiva da populao conhece ou ao menos ouviu falar da
Lava Jato e dos atos de corrupo que ela investiga. Mas essa operao,
com todas as suas diversas fases, foi uma dentre 336 deflagradas em 2014.
Uma entre as 331 desencadeadas, em 2015, pela polcia federal (PF).
De 2003 a 2015, o nmero de operaes da PF aumentou considera-
velmente ao longo dos anos. Saltou gradualmente de 18, em 2003, para
331, em 2015, conforme o grfico abaixo:
273
Nmero de operaes deflagradas pela

polcia federal por ano (2003 a 2015)
400
348 336 331
350 316
300 284
252
250 236
219
200 183
149
150
100 69
48
50 18
0
03
04
05
06
07
08
09
10
11
12
13
14
15
20
20
20
20
20
20
20
20
20
20
20
20
20
Fonte: http://www.pf.gov.br/agencia/
O nmero de pessoas presas nessas operaes tambm evoluiu sensi-

velmente de 2003 a 2015. Crescendo de 223, em 2003, para 1.799, em
2015. Em 2011, chegou a um total de 3.293 pessoas presas, como se
pode depreender do grfico a seguir:
Nmero de pessoas pressas nas operaes
da polcia federal por ano (2003 a 2015)
3 500 3 293
3 020
3 000 2 876
2 673 2 956
2 500 2 353
2 475
2 000 2 134
1 825 1 799
1 500 1 407
1 000
703
500 223
0
03
04
05
06
07
08
09
10
11
12
13
14
15
20
20
20
20
20
20
20
20
20
20
20
20
20
Fonte: http://www.pf.gov.br/agencia/
274
Grupos de extermnio formados por policiais militares, crimes contra

o sistema financeiro nacional, fraudes previdencirias so exemplos de
crimes investigados por operaes como Thanatus (2015), Hrcules
(2009), Bola de Ouro (2012), Ararath (2013), Iceberg (2008) e Capi-
nagem (2015).
Nesse cenrio, por que ouvimos e lemos tanto sobre a Lava Jato? Em
parte, por causa das cifras e personagens polticos e empresariais en-
volvidos. Tambm em parte pela decretao de prises pelo Supremo,
como bem indicou a professora Silvana Batini.
Mas, sobretudo, por conta de estratgias de comunicao.
A corrupo no Brasil no comeou com a Lava Jato. Tampouco o
trabalho da PF e do Ministrio Pblico Federal (MPF). Os nmeros
acima mostram que h mais de uma dcada o trabalho da PF tem se
intensificado.
Paralelamente, as estratgias de comunicao das instituies se desen-
volveram. Intensificaram-se. A Lava Jato tem at site. Mais de 1 milho
de acessos. Polcia, Ministrio Pblico e eventualmente membros do
Judicirio recorrem a coletivas de imprensa, palestras, entrevistas, pres-
tao de informaes, como forma de afetar, impactar, moldar a opinio
pblica e pautas na mdia.
E as outras operaes? De 2003 a 2015, a PF deflagrou mais de 2.700.
No h sites para essas operaes. Deveria haver? improvvel que o
cidado consiga acompanhar 2.700 operaes, processos, sentenas,
documentos em sites da internet. Mas as informaes precisam estar
acessveis a todos. Diversos pases tm discutido a relao entre mdia
e percepo da criminalidade. um debate importante para o Bra-
sil tambm.
A Lava Jato tem enorme visibilidade nos veculos de comunicao em
geral. Imprensa escrita, televisiva e redes sociais. Essa visibilidade no
espontnea. construda. Se o sistema de justia criminal seletivo,
tambm a divulgao das informaes seletiva.
Por exemplo, a Lava Jato sobrerrepresentada na mdia em relao a
operao Zelotes, que investiga corrupo de agentes pblicos e grandes
empresas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) em
casos milionrios de dvidas tributrias.
275
certo que os meios de comunicao contribuem para a modelagem

das atitudes sociais frente aos crimes divulgados. difcil evitar uma
cobertura de imprensa desproporcional em relao enormidade de
fatos ocorridos na vida social. Por essa razo, to fundamental quanto
liberdade de informao, imprensa e comunicao, a existncia de
mltiplas fontes, grupos e atores que possam tratar, depurar e discutir
essas informaes. Inclusive quando se trata do impacto dessas infor-
maes para a formulao de polticas criminais, como aumentar penas
de crimes, por exemplo.
A carta aberta em repdio operao Lava Jato, subscrita por 105 ad-
vogados, se insere nesse contexto de estratgias de comunicao. Boa
para uns, ruim para outros, a estratgia dividiu opinies.
Mas, nessa verdadeira batalha de comunicao em torno da operao
Lava Jato, o ambiente democrtico exige: todos precisam ter voz. Dife-
rentes fontes, grupos e atores. Polcia, Ministrio Pblico e advogados.
Organizaes civis, membros da comunidade acadmica e cidados em
geral. Quer por meio da mdia tradicional, das assessorias de comunicao
e das redes sociais. Quer por meio de uma carta aberta.
276
87
vantagem para Lula
trocar Moro pelo STF?
Silvana Batini
10 | 03 | 2016
Como a Corte reagiria ao se ver na condio de juzo escolhido por

um ru que quer escapar de um juiz rigoroso. Aceitariam passar para a
histria como um tribunal conivente com uma quase fraude processual?
Comenta-se que Lula poderia vir a ser nomeado ministro de Estado

e, com isto, passar a ter foro privilegiado no Supremo escapando da
competncia da Vara Federal de Curitiba e da Estadual de So Paulo.
Os que defendem a manobra no escondem a estratgia e sequer dis-
faram o desvio de finalidade do ato: transforma-se a nomeao de
um ministro em um mecanismo de escolha do juzo ao qual aceita se
submeter. Antes de mais nada, o ato teria um custo poltico alto. Mas o
que Lula de fato ganharia ao ser julgado pelo Supremo? J houve um
tempo, no muito distante, em que foro privilegiado era de fato sinnimo
de impunidade. Tribunais de segundo grau e o prprio Superior Tribu-
nal de Justia julgam originariamente autoridades, e no h evidncias
fortes de que esta realidade tenha mudado nestas cortes. No Supremo,
porm, o cenrio diferente. A situao vem se alterando para uma
tendncia de menos impunidade. Em matria de competncia originria,
aps o caso do Mensalo, o Supremo vem fazendo o que se imaginava
impossvel. Levou ao fim, no prazo recorde de 4 anos, um processo com
quase 40 rus. Adaptou seu regimento interno para conferir agilidade a
estes feitos, transferindo o julgamento para as turmas. Decretou a priso
preventiva de um senador e vem apreciando denncias contra deputados
federais de forma quase rotineira. Ainda no uma velocidade tima,
mas melhor do que j foi.
Imaginar que um processo contra Lula ficaria parado no Supremo ,
na melhor das hipteses, arriscado. Na pior, uma iluso. Mais ainda
quando se tem em conta a visibilidade que o Supremo tem hoje no Brasil,
o grau de mobilizao da sociedade e a notoriedade do ru. Afora tarefa
277
do MPF que atua em Curitiba mantida pelo procurador-geral da Rep-

blica que, por sua vez, formou outro grupo semelhante de Procuradores
para atuar na Lava Jato, nos casos de detentores de foro no Supremo.
Os ltimos dados divulgados pela PGR mostram que o trabalho l em
cima vem sendo igualmente intenso. Ou seja, independentemente da
mudana de foro, teramos do lado da acusao a mesma instituio
tanto em Curitiba quanto em Braslia. Um grupo convergente.
Talvez o caso mais semelhante seja a denncia contra Eduardo Cunha,
aceita apenas alguns meses aps o pedido do Ministrio Pblico muito
mais rapidamente, portanto, do que o prprio caso do Mensalo. En-
tre os dois casos, Lula e Cunha, as diferenas apontariam para maior
celeridade ainda no caso do ex-presidente, que seria julgado por uma
das turmas do Supremo, e no pelo plenrio.
Lula ainda perderia etapas de defesa. Rus julgados em foros privilegiados
perdem instncias recursais. Todos os condenados pelo juiz Srgio Moro
podero recorrer ao TRF4, ao STJ e, por fim, ao STF. Osque forem
julgados originariamente pelo STF no tero mais, sequer, odireito aos
famigerados embargos infringentes.
Alm disso, segundo a Lei da Ficha Limpa, mesmo se condenado em
primeira instncia, Lula s passaria a ser inelegvel caso a sentena
fosse confirmada pelo Tribunal. J no caso do Supremo, sendo esse
rgo colegiado de competncia originria, sua condenao o tornaria
imediatamente inelegvel.
Como a Corte reagiria ao se ver na condio de juzo escolhido por
um ru que quer escapar de um juiz rigoroso? Aceitariam passar para a
histria como um tribunal conivente com uma quase fraude processual?
Caso renunciasse no meio do processo, uma vez que o Supremo tenha
assumido o caso, no certo que os ministros enviariam o caso de volta
primeira instncia. A julgar pela posio do tribunal em casos assim no
passado, muito dependeria do momento em que a renncia acontecesse,
e da disposio dos ministros em investigar se a renncia ocorreu ou
no com a inteno de atrasar o julgamento da causa. Por fim, todo esse
cenrio seria tambm afetado por uma varivel completamente fora do
controle do ex-presidente: a definio do relator do caso.
A manobra, portanto, arriscada.
Os que buscam blindagem no Supremo deveriam se lembrar da adver-
tncia da futura presidente da Corte: no passaro.
278
88
No h apito final de juiz
criminal: a escuta vlida
Pedro Fortes
21 | 03 | 2016
Moro, como qualquer juiz, pode errar. Mas no foi desta

vez. No se espera que a corte mude agora as regras do
jogo sobre a interceptao telefnica aps 20 anos de
legislao, praxe e jurisprudncia sobre o assunto.
O juiz federal Srgio Moro foi criticado por ter divulgado o udio gravado
com a conversa telefnica entre Lula e Dilma sobre o recebimento de
um termo de posse como ministro da Casa Civil. Entre as crticas, uma
alegada ilegalidade de se obter conversa ocorrida aps a deciso judicial
que determinava o encerramento da interceptao. Moro determinou o
fim da medida cautelar s 11h22, mas a conversa telefnica entre Lula
e Dilma foi gravada s 13h32.
Para alguns criminalistas, teria ocorrido ilegalidade na gravao feita
aps a deciso judicial. Porm, essa anlise equivocada. Confunde o
papel de um magistrado com o de um rbitro de futebol, cujas decises
possuem sempre um efeito prtico imediato. Ao contrrio do rbitro,
omagistrado no possui nem apito nem cronmetro. A lgica temporal
de suas decises diferente. As decises dos juzes de direito tm que
ser comunicadas a terceiros dentro de um procedimento burocrtico
demorado para serem efetivamente cumpridas. At ento, os atos pra-
ticados tm justa causa, embasados pela deciso judicial anterior.
Uma deciso de trmino da interceptao telefnica pela manh no
encerra, de imediato, uma escuta telefnica. H um protocolo a ser
seguido: comunicao da deciso autoridade policial; certificao
nos autos do processo; e comunicao operadora de telefonia. Este
procedimento demora sempre algumas horas e as gravaes realizadas
at se desconectar as escutas so legitimadas pela deciso original do
juiz, que obrigava a empresa de telefonia a registrar todas as conversas
279
de um determinado aparelho. Enquanto a operadora de telefonia lida

com o protocolo burocrtico para cumprir a nova deciso judicial um
sistema informatizado registra todas as conversas telefnicas. Na polcia
federal, trata-se do Guardio, de altssima tecnologia e auditvel justa-
mente para evitar arbitrariedades.
Na verdade, a ilegalidade estaria na conduta oposta, caso Moro tivesse
excludo uma conversa telefnica realizada neste intervalo burocrtico,
teria destrudo arbitrariamente um elemento de convico colhido no
processo a que a defesa do investigado Lula deveria ter acesso, conforme
determina o artigo 9 da Lei n. 9296/96. Seria um erro processual violador
da ampla defesa do investigado. Com a experincia prtica de quem
acompanhou centenas de escutas judiciais de crime organizado, posso
afirmar que os efeitos desta deciso de interrupo no so automticos.
Na prtica, nenhuma conversa gravada neste intervalo burocrtico
excluda. Essa uma polmica fabricada.
Um exemplo prdigo para compreenso da questo vem da deciso
de soltura de um acusado que est preso judicialmente. Na hiptese
em que um juiz determina a liberdade de um acusado, tambm no
se produz um efeito prtico imediato que coloca o ru em liberdade.
Existe um longo protocolo a ser seguido. Apesar da deciso de soltura, o
acusado retorna no camburo para a priso para recolher seus pertences
e passar por um procedimento para verificar se ele no estaria preso
por um outro crime. Este procedimento leva sempre algumas horas e
o acusado no deve supor que est em liberdade imediatamente aps a
deciso judicial. Caso o acusado no respeite este procedimento e tente
simplesmente se evadir, estar caracterizada uma tentativa de fuga e
poder ser novamente determinada a priso judicial.
Tampouco est certa a crtica de que Moro teria feito vazamentos ilegais
ou cometido o crime de violao de sigilo. Teria ocorrido vazamento
ilegal se Moro tivesse informalmente comentado o teor da escuta com
a imprensa ou liberado os udios enquanto o caso corria em segredo de
justia, cometeria crime. No foi este o caso. O fim das interceptaes
e do sigilo foi decidido pelo prprio juiz Moro em ateno a pedido
do MPF. O artigo 10 da Lei n. 9.296/96 se refere a crime quando hou-
ver a quebra de segredo da justia, sem autorizao judicial. Ora, a
prpria lei deixa claro que um juiz pode autorizar a divulgao destas
informaes diante do manifesto interesse pblico como fez o Moro.
A divulgao de informaes sigilosas por deciso judicial, alis, tem
sido o procedimento adotado ao longo da operao Lava Jato at aqui
280
no apenas por Moro, mas tambm pelo ministro Teori Zavascki no

Supremo. Por exemplo, o teor da delao premiada do senador petista
Delcdio do Amaral foi divulgado imediatamente aps sua homologao.
Isto foi possvel porque o Supremo retirou o sigilo do procedimento,
tornando-o amplamente pblico. Moro adotou idntico procedimento.
H outras crticas improcedentes. O recm-empossado ministro da Jus-
tia, Eugnio Arago, alegou que a conversa entre Lula e Dilma seria
um exemplo tpico de encontro fortuito de prova contra uma autoridade
com foro por prerrogativa de funo. Por isso, Moro deveria enviar o
procedimento ao STF com o sigilo mantido.
H dois problemas com esse raciocnio. Primeiro, ele parte da premissa
de que a presidente da Repblica teria, de fato, cometido um crime
de responsabilidade, do qual a conversa telefnica seria uma prova
fortuitamente encontrada. Mas no se pode logicamente defender o
sigilo pelo encontro da prova de crime e, simultaneamente, defender
a inexistncia de prova do crime.
Na verdade, o segredo sobre a prova fortuita poderia ser mantido para
que se aprofundasse a investigao contra a autoridade, se fosse este o
entendimento do magistrado. Mas essa deciso se d a partir da neces-
sidade investigativa, e no para proteger a autoridade investigada. Por
esta tica, a publicidade foi at benfica para a presidente da repblica
que pde se reunir com seus ministros e um advogado na mesma noite,
alinhavando uma verso em defesa de seu ato.
Pelo raciocnio da prova fortuita, em tese, Moro poderia at ser criticado
pelo MPF por ter ajudado a defesa da presidente. Contudo, o prprio
Procurador-Geral da Repblica tinha autorizado a publicidade e no
viu qualquer ilegalidade na escuta. Como no houve ato ntimo da
presidente, nem prejuzo para a investigao ou dolo de beneficiar o
investigado, Moro no praticou crime.
O segundo ponto se deve ao acaso e sorte do magistrado. Moro j havia
decidido a questo anteriormente, quando ainda no tinha ocorrido a
chamada telefnica de Dilma para tratar do termo de posse com Lula.
J havia mandado encerrar as escutas. Se no sabia de antemo que a
gravao com Dilma viria aps sua deciso, no pode ter havido inteno
deliberada de prejudicar a presidente da Repblica, porque a deciso
j tinha sido proferida duas horas antes da ligao. A no ser que Moro
fosse um vidente. O magistrado no infalvel, mas, neste caso, no
cometeu os erros processuais que lhe atribuem.
281
O caso chegar, em breve, ao Supremo e, conforme o prprio Moro

registrou em despacho de 17.03.16, caber ao tribunal analisar a lega-
lidade do procedimento investigativo relativo ao ex-presidente Lula e
a validade da escuta quanto presidente Dilma. Caso o Supremo siga
sua jurisprudncia e os procedimentos de praxe adotados at aqui, de-
ver considerar vlida a escuta telefnica, inclusive quanto ao eventual
encontro fortuito de prova contra a presidente da repblica.
No h ilegalidade na gravao aps a deciso de trmino das intercep-
taes telefnicas, nem na determinao de dar publicidade conversa
entre Lula e Dilma. Moro, como qualquer juiz, pode errar. Mas no foi
desta vez. O Supremo no embarcou at agora em fantasias garantistas
radicais ou teorias da conspirao no exame da operao lava-jato.
Asobriedade tem sido a regra. No se espera que a corte mude agora as
regras do jogo sobre a interceptao telefnica aps 20 anos de legislao,
praxe e jurisprudncia sobre o assunto.
282
89
Zavascki e Janot reagem crise
na Justia: d pra consertar?
Daniel Vargas
23 | 03 | 2016
Se a imparcialidade do rbitro questionada, as chances de

sobrevivncia da democracia so seriamente afetadas.
Duas medidas importantes foram tomadas pelo Supremo e pela Procu-

radoria-Geral da Repblica ontem. Ministro Teori Zavascki no apenas
retirou das mos do juiz Moro, por ora, aes da Lava-Jato, mas fez-lhe
crticas pblicas na deciso. Quase ao mesmo tempo, o Procurador-
Geral da Repblica Rodrigo Janot divulgou nota aberta criticando o
messianismo e o voluntarismo entre seus pares. O que significam
estes gestos duros no topo do Ministrio Pblico e do Judicirio?
Para quem s consegue ver uma disputa poltica novelizada entre amigos
e adversrios do PT, o governo pode ter ganho dois pontinhos na luta por
sobrevivncia. Pontos que talvez compensem a liminar igualmente dura
do ministro Gilmar Mendes na sexta passada, que suspendeu a posse
de Lula como ministro da Casa Civil e, com isso, anulou a rainha do
xadrez governista.
Para quem enxerga uma crise democrtica ganhando corpo e alma no
Brasil, porm, a leitura menos poltica, e mais institucional. Comeou a
cair a ficha, entre altas autoridades do Judicirio e do Ministrio Pblico,
de que eles so tambm parte do problema e no apenas da soluo.
A deciso de Zavascki e a nota de Janot indicam preocupao crescente
no apenas com o bom andamento de cada uma das engrenagens pro-
cessuais da justia, mas com a sade do regime como um todo.
Na histria poltica de um pas, h uma grande diferena entre enxergar
a floresta ou as rvores. Por um lado, uma democracia pode conviver e
prosperar em meio a inmeros atos de ilegalidade e de injustia. Errar
faz parte do jogo. Por outro, mesmo quando cada um dos atos tomados
283
por agentes pblicos seja legal, uma democracia ainda assim pode ruir.
Isso acontece quando o prprio rbitro das disputas perde a credibilidade.
A credibilidade da justia , com mais frequncia, a ltima base para
a sobrevivncia de uma democracia. Enquanto a confiana no rbitro
persistir, enquanto houver motivos para acreditar que, em meio a pro-
blemas, ainda existe um sistema de justia capaz de corrigir os desvios
de rota, haver boas razes para se continuar o jogo democrtico.
Mas, se a imparcialidade do rbitro questionada, em especial a imagem
do judicirio e do Supremo Tribunal Federal, as chances de sobrevivncia
da democracia so seriamente afetadas.
Nas ltimas semanas, o pas assistiu a uma srie de decises e de escolhas
do Ministrio Pblico e do Judicirio que, no conjunto da obra, tm
cheiro de parcialidade, gosto de parcialidade, estilo de parcialidade,
discurso de parcialidade. Foram escancaradamente parciais. E ainda
que, cada uma (ou mesmo a maioria delas) possa ser considerada legal,
no conjunto, sinalizam a tomada de um lado na disputa.
A consequncia imediata para o jogo democrtico, quando isso ocorre,
que o lado que perde na disputa da poltica e dos tribunais ganha
motivos razoveis para olhar para o placar e dizer: eu no aceito o re-
sultado. No aceito, porque o rbitro interferiu na disputa e direcionou
a dinmica poltica do pas em rumo destrutivo.
Destrutivo, mas ainda reversvel? Zavascki e Janot, cada um a seu modo,
querem chamar a ateno de suas bases para o risco nacional de novos
arroubos de voluntarismo ou messianismo. Querem preservar o
que resta da imagem de imparcialidade do sistema de justia no pas.
Inclusive porque sabem que, se no fim das contas o trem da democracia
descarrilar de vez, a culpa tambm ser sua. No mnimo, porque tero
sido incapazes, como lderes institucionais, de conter os nimos dos
querelantes. No mximo, porque, na verdade, seu time era parte da briga.
Em que pese o mrito do alerta de Zavascki e Janot, cedo para saber
se a mensagem ser eficaz. A verdade que caminhamos, a passos lar-
gos, para um impasse profundo no Brasil, em que parte da sociedade
brasileira, agora com argumentos renovados, comea a gritar: golpe.
Se o desfecho trgico se concretizar, os ltimos resqucios de razo e de
dilogo podero ceder de vez o espao para a animosidade e as emoes
violentas. Neste momento, j no adiantar mais chamar a Justia.
284
90
Publicidade e privacidade
na Lava Jato
Ivar A. Hartmann
31 | 03 | 2016
Moro divulgou mais provas do que deveria e errou ao assumir que

a deciso no cabia ao Supremo. Mas o princpio que utilizou
essencial: o ponto de equilbrio entre publicidade e privacidade
no o mesmo para cidados comuns e figuras pblicas.
Quais partes de um processo criminal devem ser divulgadas? Quais

devem ser mantidas em segredo? So questes fundamentais, mas su-
bestimadas no direito brasileiro. At a divulgao da conversa entre Lula
e Dilma, cuja legalidade ser enfrentada pelo Supremo nessa quinta,
otema tambm no recebia a ateno que merece na Lava Jato. Omo-
mento propcio para discutir alguns problemas e tomar cuidado para
no corrigir o que no est errado.
til comear com uma distino praticamente ignorada: as inves-
tigaes e os processos judicias podem estar sob ao menos trs status
diferentes. Em um extremo, o segredo de justia. Tudo, inclusive os
nomes dos envolvidos, sigiloso. No meio do caminho est o status
mais comum. O processo pblico, incluindo nomes de rus, peties,
provas juntadas ao processo, decises etc. Mas comunicaes privadas
que foram obtidas por quebra de sigilo e servem como prova so man-
tidas em segredo. Apenas as autoridades, advogados e as partes podem
consultar. No outro extremo est o status de total publicidade. Nesses
casos, at as comunicaes privadas so tornadas pblicas.
Os extremos devem ser a exceo, por bvio. Mas, infelizmente, hmuito
mais casos sob segredo de justia no Brasil do que seria republicano.
Especialmente quando se trata de polticos em cargos mais altos e mes-
mo quando sequer existem comunicaes privadas juntadas ao processo
como prova. Isso se repete no Supremo. A questo particularmente
preocupante devido impossibilidade de se obter dados para traar
285
um perfil dos casos sigilosos, crimes mais comuns, durao mdia etc.
Emoutras palavras: sequer temos noo do tamanho do problema.
No outro extremo est o padro adotado pelo juiz Srgio Moro na Lava
Jato. Ele diz que todo o contedo dos grampos deve ser pblico, com
exceo de dilogos de contedo pessoal. A lei determina que todo
o contedo de grampos deve ser sigiloso, com exceo dos trechos que
configurem prova relevante.
E as conversas que no so ntimas e tambm no configuram prova
relevante? o caso do dilogo da esposa de Lula com o filho, criticando
os panelaos. Ou aquele do prefeito do Rio de Janeiro, Eduardo Paes,
com Lula, fazendo troa de pobres e de diversas cidades cariocas. Pela
lei, isso no pode ser divulgado. Mas Moro divulga mesmo assim. Essa
contradio apontada com pertinncia pelo ex-ministro do Supremo
Nelson Jobim.
Em razo do impacto da divulgao das conversas de Lula, existe hoje
o risco de errar para o outro lado. Moro divulgou mais provas do que
deveria e errou ao assumir que a deciso no cabia ao Supremo. Mas o
princpio que utilizou essencial em uma democracia e deve continuar
a guiar decises sobre divulgao de prova na Lava Jato: o ponto de
equilbrio entre publicidade e privacidade no o mesmo para cidados
comuns e figuras pblicas. Especialmente quando se trata de funcion-
rios pblicos, atuais ou antigos detentores de cargos de alta hierarquia,
preciso mais transparncia. No podem pedir um sigilo absoluto.
A outra questo pertinente para o julgamento dessa quinta sobre as provas
na investigao de Lula a logstica. No h especificaes suficientes
na lei para uma srie de escolhas que parecem meramente regimentais,
mas impactam de forma decisiva a publicidade e o sigilo. Alguns tribu-
nais optam por reverter a publicidade dos julgamentos e remover todas
as pessoas da sesso quando h escutas no processo. Tratam o processo
como se estivesse sob segredo de justia. A opo correta seria esvaziar
a sala apenas se e quando o contedo das gravaes fosse lido.
Moro tambm comete um equvoco. Deixa que a polcia federal junte
provas inclusive gravaes que so tornadas pblicas sem que ele
as analise antes. Tanto a conversa entre Lula e Dilma quanto a lista de
beneficirios da Odebrecht foram publicadas sem avaliao prvia. Era
necessrio que o Supremo avaliasse antes a possibilidade de publicao
dessas provas. Envolvem pessoas com foro privilegiado, que no podem
ser julgadas por Moro. A liminar do Min. Zavascki nesse sentido veio
em boa hora.
286
Merece mais ateno tambm a caracterizao das provas encontradas

durante a investigao. O sigilo o padro para comunicaes pessoais
demais documentos so, em princpio, pblicos. Mas, muitas vezes,
polcia, Ministrio Pblico e magistrados agem como se grampos fossem
o nico tipo possvel de comunicaes pessoais. Se a lista da Odebre-
cht fosse uma planilha anexada a um e-mail e posteriormente enviada
para a impressa, deveria ser tratada da mesma forma que uma ligao
telefnica. o que diz a Constituio.
As decises sobre publicidade e privacidade na conduo da Lava Jato,
assim como em muitos outros processos, precisam de uma correo
de rota. Deve-se evitar, claro, exagerar na dose do remdio. O sigilo
ainda deve ter limites e o saldo at aqui ainda positivo: finalmente
jogamos luz sobre provas relevantes de prticas que os brasileiros sempre
suspeitaram existir.
287
91
Toffoli, Paulo Bernardo
e a opinio pblica

30 | 06 | 2016
A deciso de Toffoli um indicador do quanto o olhar mais

crtico do pblico j pode ter transformado as audincias que
os ministros tm em mente quando constroem seus votos.
Nesta quarta, o ministro Dias Toffoli revogou a priso cautelar de Paulo

Bernardo. A priso cautelar havia sido decretada por no ter sido locali-
zada expressiva quantia em dinheiro desviada dos cofres pblicos, repre-
sentando risco evidente s prprias contas do Pas, que enfrenta grave
crise financeira. Horas depois, Toffoli estendeu a deciso ao empresrio
Drcio Guedes de Souza, at ento preso em situao semelhante.
A deciso de Toffoli admite duas leituras.
A primeira tcnica, para uma audincia restrita. Toffoli observa que
o juiz de 1 instncia no indicou fatos que demonstrem, concreta-
mente, em que consiste o perigo para o regular desenvolvimento da
investigao ou da instruo e a sua vinculao a um comportamento
do imputado, uma vez que no pode se basear em mera conjectura ou
suspeita. Advogados reconhecero aqui um tipo familiar de dilogo
entre instncias judiciais: o juiz do caso enxerga perigo em manter o
investigado solto, mas o juiz de cima no est convencido da necessidade
dessa medida excepcional.
A leitura tcnica, porm, insuficiente. No explica a incluso deste
pargrafo na deciso:
Alis, nem mesmo no curso da AP n 470, vulgarmente conhecida como
o caso mensalo, conduzida com exao pelo ento ministro Joaquim
Barbosa, houve a decretao de prises provisrias, e todos os rus ao
final condenados esto cumprindo ou j cumpriram as penas fixadas.
Aqui, a preocupao vai alm do direito. O que est em jogo uma es-
tratgia de comunicao. Com essa fundamentao, Toffoli est falando
288
para alm dos autos. Est se dirigindo diretamente opinio pblica,

usando um episdio importante na memria nacional recente o caso
Mensalo para indicar duas coisas.
Primeiro, que a liberdade dos acusados hoje no levar necessaria-
mente a decises absolutrias amanh. A mensagem de Toffoli clara:
no pensem que a revogao de uma priso cautelar agora sinal de
impunidade futura.
Segundo, talvez mais implicitamente, Toffoli pode estar dialogando com
possveis leituras politizadas de sua deciso. A trajetria profissional do
ministro se construiu em larga medida junto ao Partido dos Trabalha-
dores; e o impetrante do habeas corpus, Paulo Bernardo, ligado ao
partido. Aqui, a lembrana do Mensalo e o prprio elogio atuao
do relator do caso, ministro Joaquim Barbosa pode aparecer como
antdoto contra essas suspeitas. Naquele caso, Toffoli chegou a votar
pela condenao de alguns dos integrantes do ncleo poltico do
Mensalo incluindo o ex-deputado e presidente do PT, Jos Genono.
Tanto na mensagem expressa quanto na potencial mensagem implcita,
o Mensalo no citado como precedente em sentido estrito. No
invocado para justificar este ou aquele resultado, mas para apaziguar te-
mores. Surge como um exemplo pblico, uma memria compartilhada,
de que o comportamento do ministro hoje no pode ser explicado apenas
em funo de sua atividade partidria no passado nem pode o futuro
do processo ser determinado por uma revogao de priso cautelar no
presente. Uma possvel tentativa de minimizar preocupaes e crticas
que certamente surgiro com sua deciso, dos membros do Ministrio
Pblico sociedade brasileira em geral.
Nessa parte, a deciso de Toffoli expresso de mais estratgia de co-
municao do que de tcnica jurdica. Nada garante que essa estratgia
ser de fato eficaz em modular a percepo pblica dessa deciso em
tempos de polarizao. Mas, bem-sucedida ou no, ela pode expressar
uma tendncia.
O Supremo insiste, em suas decises, que clamor popular no jus-
tificativa para manuteno de priso preventiva. Nem por isso, porm,
seus ministros so indiferentes a como suas decises sero percebidas
pela populao. A deciso de Toffoli apenas mais um indicador do
quanto o olhar mais crtico do pblico j pode ter transformado as
audincias que os ministros tm em mente quando constroem seus
votos especialmente nos casos em que j sabem, de antemo, que a
reao deciso geral ser negativa.
289
92
O que significa a volta de
Lewandowski para a Lava Jato?
Ivar A. Hartmann
28 | 10 | 2016
O decisivo conseguir passar da barreira da deciso monocrtica

e levar o habeas corpus para a Segunda Turma. Os dados
mostram que o colegiado uma chance melhor de salvao.
A volta do ministro Ricardo Lewandowski Segunda Turma do Su-

premo est gerando especulao sobre os rumos da Lava Jato. Com a
chegada do ex-presidente do tribunal turma responsvel por rever as
decises da Lava Jato, h expectativa de que os investigados e rus sejam
beneficiados. Mas o que os dados dizem sobre o perfil de Lewandowski
em questes criminais?
Ele estava na Segunda Turma antes de assumir a Presidncia em se-
tembro de 2014. Um primeiro teste possvel da hiptese de que os rus
da Lava Jato sero beneficiados verificar como o rgo colegiado da
Turma decidia antes da sada de Lewandowski e como passou a decidir
depois. Nesse caso, o rgo permaneceu com apenas 4 ministros durante
6 meses. Isso permite a comparao em condies melhores do que se o
substituto houvesse entrado na Turma logo aps a sada de Lewandowski.
Nesse caso, entretanto, a sada de Lewandowski da turma coincidiu
com a aposentadoria do ento presidente Joaquim Barbosa, fazendo
com que a turma decidisse durante 6 meses com apenas 4 ministros.
O ministro Toffoli posteriormente transferiu-se para a Segunda Turma,
criando uma nova composio.
O que est em questo como a turma passar a decidir em processos de
direito criminal. Mais especificamente, a grande maioria dos pleitos dos rus
da Lava Jato ao Supremo se d no formato de habeas corpus. Pesquisa do
projeto Supremo em Nmeros, da FGV Direito Rio, selecionou, portanto,
as decises no perodo de um ano e meio aps a sada de Lewandowski e,
para efeitos de comparao, o perodo de um ano e meio antes da sada.
Analisamos 2895 decises colegiadas da Segunda Turma todas aquelas
sobre liminares, mrito ou recursos internos em habeas corpus.
290
Decises Colegiadas Favorveis em

HCs na 2 Turma do STF
23,2%
19,8%
14,5%
Com Lewandowski Sem Lewandowski Sem Lewandowski

(mar/2013 set/2014) (set/2014 mar/2015) e com Toddoli
(set/2014 mar/2015)
Os dados mostram que a Segunda Turma efetivamente era mais pro-

pensa a decidir em favor do ru em habeas corpus com Lewandowski
na composio. A queda de decises favorveis significativa: 38% ou
9 pontos percentuais. A diferena ainda mais espantosa se conside-
rarmos que no segundo perodo a turma contava com 4 ministros e o
empate favorece o ru. Presumindo que existam questes jurdicas nas
quais o posicionamento dos ministros produzia um placar de 3 a2 com
Lewandowski na maioria, essas questes continuariam gerando decises
favorveis ao ru em razo do empate no perodo em que ele no estava
mais no colegiado.
De qualquer forma, a chegada do ministro Toffoli mudou novamente
o panorama para os rus. A taxa de decises favorveis quase voltou ao
patamar anterior, prximo de 20%. evidente que h diversos outros
fatores que influenciam o resultado dos processos e que poderiam causar
uma variao na taxa de sucesso de processos. Mas o levantamento isola
uma nica classe processual e trs composies diferentes da Turma jul-
gando milhares de habeas corpus dos mesmos ao longo de vrios meses.
difcil encontrar outra explicao para a variao na taxa de sucesso.
Os dados sugerem uma guinada pr-acusao da Segunda Turma aps a
sada de Lewandowski que poderia agora ser revertida com seu retorno.
Isso se daria em razo de um perfil garantista do ministro, que acaba
resultando em decises favorveis ao investigado ou ru com maior
frequncia. Testamos, portanto, as decises monocrticas dos ministros
291
que faziam parte da Turma no primeiro perodo. Nem todos os HCs

que chegam ao Supremo tm o privilgio de uma deciso colegiada.
Isolamos apenas as decises monocrticas nos processos que foram tam-
bm decididos colegiadamente. Exemplo: um ministro decide sozinho
sobre a liminar e submete o mrito do habeas Turma.
Decises Monocrticas Favorveis no Habeas
Corpus levados ao colegiado da 2 Turma
do STF entre mar/2013 e set/2014
14%
13,3%
9,5% 9,6%
2,3%
Ministra Ministro Ministro Ministro Ministro

Crmem Ricardo Teori Gilmar Celso de
Lcia Lewandowski Zavaski Mendes Mello
Estranhamente, Lewandowski no era o ministro mais liberal da Se-

gunda Turma antes de assumir a Presidncia. Na verdade, nas decises
monocrticas era o segundo mais conservador. Por outro lado, a mais
conservadora, a Min. Crmen Lcia, justamente aquela que deixou
a turma agora.
De qualquer modo, nenhum dos ministros isoladamente decidia em
favor do ru com tanta frequncia quanto o colegiado. O Min. Celso
de Mello produzia 14% de decises favorveis, ao passo que a Turma
produzia 23%. Ocorre que nem todos os habeas chegam l. Nesse pe-
rodo, 2612 deles obtiveram alguma deciso monocrtica, mas apenas
1044 conseguiram ser decididos pelo colegiado.
Isso mostra que o verdadeiro trunfo dos investigados e rus da Lava
Jato no o retorno de Lewandowski. O que decisivo conseguir
passar da barreira da deciso monocrtica e levar o habeas corpus para
a Segunda Turma. Os dados mostram que o colegiado uma chance
melhor de salvao.
292
93
O que os dados dizem
sobre as 10 Medidas?
Ivar A. Hartmann
22 | 11 | 2016
Pior do que debates vazios so alteraes

legislativas que atiram no escuro.
Assinadas por milhes de brasileiros, as 10 medidas contra a corrupo

propostas pelo Ministrio Pblico Federal comeam sua tramitao no
Congresso dividindo grandes grupos. Existem defesas e crticas apaixo-
nadas e contundentes das medidas, mas uma pergunta importante tem
sido ignorada: o que dizem os dados? O que a realidade mostra sobre
os diferentes contextos de processos criminais e de improbidade que
seriam afetados pelas medidas?
Infelizmente as propostas de alterao legislativa no Brasil ocorrem
quase sempre sustentadas em achismos e teorias cujos autores sequer
tentaram testar. Mesmo mudanas estruturais padecem dessa levianda-
de. Quando o legislador est considerando um projeto de lei, preciso
mais do que mera opinio ou posio poltica. A exposio de motivos
das 10 Medidas contra a Corrupo, portanto, deveria fugir da tradio
brasileira de propostas legislativas sem teste de realidade.
Algumas das propostas de fato esto ancoradas em estudos. Ao criticar
os efeitos da sobrecarga dos recursos nos tribunais superiores, a exposi-
o de motivos cita o relatrio III Supremo em Nmeros, que mediu a
morosidade no Supremo e apontou gargalos inclusive em processos
criminais. J o alerta para os obstculos punio da improbidade ad-
ministrativa embasado por dados do Relatrio de Metas Nacionais do
Poder Judicirio 2009-2013, como o levantamento de estoque de aes
de improbidade no julgadas. Outro estudo do Conselho Nacional
de Justia usado como fonte de dados da impunidade da corrupo
no Brasil.
293
Mas sobram muitas afirmaes genricas e sem fundamentao sobre

os supostos problemas que as 10 Medidas viriam a corrigir. A existncia
de manobras recursais dos rus, segundo a exposio de motivos,
pode ser comprovadas por simples consulta aos stios eletrnicos de
Tribunais de todo o Brasil. Se a consulta assim to simples, por que
no foi feita e os resultados apresentados? Uma das medidas visa proibir
o uso de embargos de declarao para recorrer de deciso sobre outros
embargos. A justificativa que os embargos de declarao no raro,
servem a propsitos meramente protelatrios. ento citado um caso
do Supremo selecionado arbitrariamente. No h nenhum dado para
ancorar o qualificativo no raro, bem como nenhum esclarecimento
do mtodo que levou os autores a acreditar que o que aconteceu no
AI752.247 no Supremo se repete em outros casos. A exposio de mo-
tivos cita outros exemplos de casos isolados sem explicar porque seriam
representativos do sistema inteiro e menciona a simples pesquisa da
tramitao das aes no Poder Judicirio como prova de alegaes sobre
atraso no julgamento da improbidade administrativa.
Mais importante do que afirmar que a pesquisa simples e dar a questo
como resolvida efetivamente realizar a pesquisa e mostrar os resultados.
a isso que se prope um breve levantamento realizado pela equipe
do projeto Supremo em Nmeros da FGV Direito Rio. Usando bases
de dados judiciais e mtodos estatsticos censitrios ou amostrais deta-
lhados no relatrio, procuramos testar se determinadas descries do
que ocorre nos processos criminais e de improbidade no pas condizem
com a realidade.
Os embargos sobre embargos, na verdade, no so prtica reiterada dos
advogados de defesa no Supremo. Em 106.449 processos criminais,
entre 1988 e 2016, apenas 2% continham algum embargo. Os embargos
sobre embargos ocorreram em 0,46% do total de processos criminais.
Outra medida proposta que embargos infringentes deixem de ser
possveis, quando o voto vencido a favor do ru na apelao no era
pela absolvio, mas apenas pela diminuio da pena, por exemplo.
Analisamos 5 anos de apelaes criminais no Tribunal de Justia do Rio
de Janeiro, segundo maior do pas. Em apenas 2,4% era possvel o tipo
de recurso que se pretende extinguir. Outras 0,42% das apelaes foram
decididas com voto vencido pela absolvio. Os casos que permitem o
uso de embargos parecem ser escassos e, de qualquer modo, a taxa de
sucesso dos infringentes opostos pelos rus de 53,3%.
Os dados mostram que os embargos de declarao e embargos infrin-
gentes no tm volume necessrio para reverter a impunidade no pas.
294
Mas podem estar beneficiando seletivamente um determinado perfil

de ru. Essa hiptese merece ser testada por um novo estudo.
Os dados, s vezes, desdizem as afirmaes da exposio de motivos,
mas, s vezes, as confirmam. Outra medida o aumento da pena de
determinados crimes relacionados corrupo. Analisamos o impacto
de uma alterao semelhante feita em 2013: a pena dos crimes de falso
testemunho e falsa percia foi aumentada 1 a 3 anos para 2 a 4 anos. Uma
amostra representativa de processos desse tipo na justia estadual do Rio
de Janeiro antes e depois da alterao na lei mostrou que a pena mdia
aplicada pelos juzes na primeira instncia para esses crimes passou de
1,54 para 1,96 anos cerca de 33% maior. Mais: a taxa de condenao
aumentou de 29,4% para 50%. Isso pode ser devido a diminuio dos
casos de prescrio, j que o aumento da pena mnima gera um aumento
da pena utilizada para clculo da prescrio aps a condenao.
A medida que impe o uso do recurso especial e do extraordinrio ao
mesmo tempo e no sucessivamente tambm poderia surtir efeito. Le-
vantamos todos os recursos desse tipo e respectivos agravos, em matria
criminal, que ingressaram no Supremo e STJ a partir de 2014. 46,7%
daqueles que entraram no Supremo tinham um equivalente no STJ,
oriundo do mesmo processo na segunda instncia. Entre a chegada no
STJ e no Supremo se passam em mdia 295 dias. Se nesses processos a
tramitao nos dois tribunais superiores fosse paralela e no sucessiva,
esses 295 dias seriam poupados do tempo total de vida dos processos.
Diferentemente de opinies e achismos, os dados so neutros. As esco-
lhas valorativas feitas a partir desses dados obviamente no o so mas
isso um argumento para que as evidncias cientficas sejam mais
conhecidas e disseminadas e no menos. Tanto aqueles que defendem,
quanto aqueles que criticam as 10 Medidas podem melhor embasar seus
argumentos a partir da pesquisa emprica. O debate desconectado da
realidade vazio. Os estudos de impacto so ainda mais importantes
quando o pas discute mudanas decisivas na lei. Pior do que debates
vazios so alteraes legislativas que atiram no escuro.
295
94
Delao premiada da Odebrecht:
o que vem pela frente
Andre Mendes
25 | 11 | 2016
Colaborao premiada no pode ser seleo premiada.

Quais polticos ficaro de dentro e de fora dessa
gigantesca negociao processual penal?
Mais de 70 executivos da maior empreiteira do pas assinam acordos de

colaborao premiada no mbito da Lava-Jato. Inclusive o ex-presidente,
Marcelo Odebrecht. uma etapa fundamental. Para chegar a esse ponto,
um longo caminho foi percorrido h nove meses: reunies preliminares
sobre as informaes que seriam prestadas pelos colaboradores; assinatura
de termo de confidencialidade; formulao e entrega dos anexos que
contm documentos probatrios; negociao dos benefcios penais aos
colaboradores, como reduo de pena futura, por exemplo.
Quais so os prximos passos?
Os executivos prestaro depoimentos ao Ministrio Pblico Federal
(MPF). Isso vai tomar tempo. Um ano? Talvez. Com centenas de po-
lticos com foro privilegiado implicados, as declaraes e documentos
sero remetidos ao Procurador-Geral da Repblica. Rodrigo Janot ento
apresentar proposta de homologao do acordo de colaborao no
Supremo Tribunal Federal (STF). Caber ao ministro Teori Zavascki
homologar o acordo. Verificando sua voluntariedade, legalidade e regu-
laridade, ele poder homolog-lo por completo, recus-lo ou adequ-lo.
Com a homologao, o MPF pedir a abertura de inquritos policiais,
sendo que nem todos tramitaro no STF.
E da? Quais so algumas das consequncias das assinaturas desse ca-
minho de delaes e futuros desdobramentos em inquritos e proces-
sos penais?
Em primeiro lugar, o dispositivo jurdico da colaborao premiada vai
se consolidando no novo ambiente do processo penal, caracterizado por
296
um modelo de justia negocial. uma tendncia no mundo. Mas no

se pode cair na iluso fcil de sua pretensa eficcia. Em 2003, nobojo
do Caso Banestado, Alberto Youssef assinou o primeiro acordo de cola-
borao premiada da histria do Brasil com clusula de compromisso de
no mais praticar crimes. O que aconteceu? Praticou crimes novamente.
Por isso, importante seguir discutindo os limites da delao.
Em segundo lugar, preciso estar atento aos vazamentos de depoimentos
e documentos. Temos afirmado que a Lava-Jato tem se caracterizado por
uma verdadeira batalha de comunicao. A divulgao de informao
imprecisa, seletiva e assimtrica decorrente de vazamentos faz com que
o pblico em geral veja a imagem do quebra-cabea sem todas as peas.
preciso estar atento a quem interessa vazar informaes.
Em terceiro lugar, haver impacto em eleies futuras. Inclusive nos
estados. Colaborao premiada no pode ser seleo premiada. Quais
polticos ficaro de dentro e de fora dessa gigantesca negociao processu-
al penal? Mais de uma centena de polticos de diversos grandes partidos
estaro presentes em potenciais futuros processos penais decorrentes das
delaes. A Lava-Jato tem tido o mrito de descortinar prticas esprias
de financiamento do sistema poltico-partidrio. Com a colaborao dos
executivos da Odebrecht, ter chegado a hora de polticos do PSDB?
Em quarto lugar, a colaborao do grupo Odebrecht tem sido chamada
de a delao do fim do mundo. No . No pode ser. Ela se refere
a tempo determinado. No ao passado. A empresa existe h 72 anos.
Jimaginou? Tampouco se refere ao futuro. O compromisso de boas
prticas uma expectativa, no certeza. A crena na punio penal como
fonte de resoluo definitiva de conflitos duvidosa. A punio penal
no transforma a sociedade do consumo, do vale-tudo por dinheiro, da
ganncia por poder poltico, do compadrio e do conchavo. Ela tem seu
papel, certo. Mas preciso estarmos atentos a outras formas de con-
trole e combate corrupo. Enquanto isso, sigamos com a assinatura
da delao e aguardemos seu efeito promissor de expor verdades, ainda
que no tenhamos a imagem do quebra-cabea com todas as peas.
297
Articulistas
andre bogossian Master of Laws pela Harvard
Law School. Mestre em Direito pela PUC-Rio.
Andr Mendes Doutor e Mestre em Direito pela PUC-RJ.
Professor e Coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica da FGV Direito
Rio. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais.
Arthur Lardosa Bacharel em Direito pela FGV Direito Rio.
Carlos Ari Sundfeld Doutor, Mestre e Bacharel em Direito
pela PUC-SP, da qual foi professor no Doutorado, Mestrado
e Graduao. Professor Fundador da FGV Direito SP.
Carolina Haber Diretora de pesquisa da Defensoria
Pblica do RJ e professora de Direito Penal.
Daniel Chada Doutor em Behavior and Decision Science
pela FGV e Mestre em Administrao pela FGV. Engenheiro-
chefe do projeto Supremo em Nmeros da FGV Direito Rio.
Daniel Vargas Doutor e Mestre em Direito (LL.M.)
pela Harvard Law School. Mestre e bacharel em Direito pela
Universidade de Braslia. Pesquisador da FGV Direito Rio.
Danilo dos Santos Almeida Doutor em Direito pela PUC-Rio.
Diego Werneck Arguelhes Doutor em Direito e
Master of Laws (LL.M.) pela Yale University (EUA). Mestre
em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, Professor Pesquisador da FGV Direito Rio.
Dimitri Dimoulis Mestre em Direito pblico pela
Universidade de Paris-I (Panthon-Sorbonne), Doutor em Direito
pela Universidade de Saarland, Professor da FGV Direito SP.
Eduardo Jordo Doutor em Direito Pblico pelas Universidades
de Paris (Panthon-Sorbonne) e de Roma (Sapienza), em co-tutela.
Master of Laws (LL.M) pela London School of Economics and
Political Science (LSE). Mestre em Direito Econmico pela USP.
Bacharel em Direito pela UFBA. Professor da FGV Direito Rio.
298
Eduardo Muylaert Advogado criminal, fotgrafo e professor

associado da FGV Direito Rio. Foi secretrio de Justia e Segurana,
alm de juiz do TRE em So Paulo. Tem o DES de Direito Pblico
da Faculdade de Direito de Paris II (Panthon-Sorbone) e cursou o
Instituit des Sciences Politiques de Paris. comentarista convidado
do jornal da Cultura (TV Cultura, SP); tem vrios livros publicados
e obras nos acervos da Pinacoteca, do MAM e do MACS.
Felipe Recondo Fundador do site JOTA, especializado na
cobertura da Justia Brasileira. Jornalista com passagens pelos
jornais O Estado de S.Paulo e Folha de S.Paulo, cobre o Judicirio
desde 2006. Vencedor do Prmio Esso de jornalismo em 2012.
Fernando Leal Doutor em Direito pela Christian-Albrechts-
Universitt zu Kiel, Doutor e Mestre em Direito Pblico pela
UERJ. Professor Pesquisador da FGV Direito Rio.
Ivar A. Hartmann Doutorando em Direito Pblico pela UERJ.
Mestre em Direito Pblico pela PUC-RS e Mestre em Direito
(LL.M.) pela Harvard Law School. Professor Pesquisador da FGV
Direito Rio. Coordenador do projeto Supremo em Nmeros.
Joaquim Falco Doutor em Educao pela University of Gnve,
LL.M. pela Harvard Law School, graduado em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Diretor da FGV Direito Rio.
Jos Roberto R. Afonso Doutor em Desenvolvimento Econmico
pela Universidade Estadual de Campinas, mestre em Economia
da Indstria e da Tecnologia pela Universidade Federal do Rio de
Janeiro, pesquisador do Ibre/FGV e professor do mestrado do IDP.
Julia Wand-Del-Rey Cani Mestre em Direito pela
Faculdade Nacional de Direito, ex-pesquisadora bolsista do
CNJ Acadmico. Pesquisadora da FGV Direito Rio.
Juliana Cesario Alvim Gomes Doutoranda e Mestre em Direito
Pblico pela UERJ. LL.M. em curso na Yale Law School. Professora
de Direito Constitucional. Cofundadora da Clnica UERJ Direitos.
Luiz Fernando Gomes Esteves Mestre em Direito Pblico
pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor de Direito no
Cefet-RJ (Campus Valena). Pesquisador bolsista na FGV Direito Rio.
Luiz Guilherme Migliora Especialista pela Harvard Law
School. Bacharel em Direito pela UERJ. Professor da FGV Direito Rio.
299
Luiza Louzada Doutoranda em Sade Coletiva pela

Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Mestre em Direito e
Sociologia pela Universidade Federal Fluminense. Pesquisadora
do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio.
Melina Rocha Lukic Doutora pela Universit de la Sorbonne
Nouvelle, Mestre pela Universit de la Sorbonne Nouvelle
Paris 3. Professora Pesquisadora da FGV Direito Rio.
Michael Freitas Mohallem Doutorando (Ph.D.) e
LL.M. em Direito Pblico e Direitos Humanos pela University
College London (UCL), especialista em Cincia Poltica
pela UNB, Professor Pesquisador da FGV Direito Rio.
Nelson Eizirik Mestre em Direito pela PUC-RJ. Bacharel
em Direito pela UFRGS. Professor da FGV Direito Rio.
Pedro Cantisano Doutorando em Histria e LL.M.
pela Universidade de Michigan (EUA). Bacharel em Direito
pela Uerj. Professor Pesquisador da FGV Direito Rio.
Pedro Fortes Doutor em Direito pela University of
Oxford. Mestre em Direito pela Harvard University e pela
Stanford University. Professor da FGV Direito Rio.
Rachel Herdy Doutora em Sociologia pela Universidade do Estado
do Rio de Janeiro e Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional
pela PUC-RJ. Professora da Faculdade Nacional de Direito.
Rafael de Filippis Advogado associado do escritrio
Veirano Advogados. Bacharel em Direito pela PUC-RJ.
Rodrigo Pagani de Souza Mestre e Doutor pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo e LL.M. (2008) pela Yale Law
School, Estados Unidos. Professor da Faculdade de Direito da USP.
Silvana Batini Doutora em Direito Pblico e Mestre em
Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-RJ. Procuradora
Regional da Repblica. Professora da FGV Direito Rio.
Thiago Bottino Ps-Doutor pela Columbia Law School.
Doutor e Mestre em Direito pela PUC-Rio. Bacharel em
Direito pela Uni-Rio. Professor da FGV Direito Rio.
Thomaz Pereira Doutorando (J.S.D. candidate) e Mestre
(LL.M.) pela Yale Law School, Mestre em Direito Processual
Civil pela USP, Mestre em Direito Empresarial pela PUC-
SP. Professor Pesquisador da FGV Direito Rio.
300
Em um ano, o Supremo Tribunal
Federal recusou-se a interferir no
mrito processo de impeachment
da presidente da Repblica, Dilma
Rousseff, afastou do cargo e do
mandato o presidente da Cmara,
Eduardo Cunha, afastou o presidente
do Senado, Renan Calheiros, e teve
Em 2016, o Supremo Tribunal Federal esteve mais do que de conviver com o descumprimento
nunca no centro da poltica nacional. Do rito de impeachment explcito de sua deciso. Durante todo
de Dilma Rousseff at as reformas constitucionais do governo o ano de 2016, o Supremo figurou nas
Temer, passando pela Operao Lava Jato, todas as disputas manchetes dos jornais de todo o Pas.
judiciais e polticas que dividiram o pas tiveram, de alguma O tribunal no foi apenas um refgio
forma, a participao do Supremo. Desde 2002, qualquer um para questes polticas aparentemente
pode sintonizar nas sesses da TV Justia e acompanhar os insolveis ou complicadas. O Supremo
votos, argumentos e discusses dos ministros no plenrio. no foi coadjuvante. Foi um ator central
Mas essa transparncia insuficiente. H imagens pblicas, num ano de grave crise poltica.
h informao, mas ainda falta traduo e anlise sobre o
comportamento do tribunal. Quais os casos que o tribunal de- A histria, comumente, registra o
veria ter decidido, mas no o fez? Quais as implicaes pol- desenrolar das crises pelas aes e
relaes entre Executivo e Legislativo.
ticas de um pedido de vista, de uma mudana de pauta, ou de
Para compreender 2016 preciso
uma deciso individual liminar? E, fora do tribunal, como as
conhecer e entender tambm a atuao
estratgias de diferentes atores tm moldado a pauta e as de-
do Supremo, as aes e omisses.
cises do Supremo? Quais os efeitos polticos mais amplos de
joaquim falco
uma mudana aparentemente pequena no regimento interno Esse cenrio exige das faculdades,
Professor titular de Direito
do tribunal? Quais os outros fatores e preocupaes pol- dos professores de Direito e dos
Constitucional e Diretor da
ticas, sociais, econmicas esto por trs dos argumentos jornalistas que inventem novas formas
FGVDIREITO RIO. Mestre em de pensar, escrever, atuar e explicar.
constitucionais feitos no Supremo Tribunal Federal? Este li-
direito por Harvard, Mestre e Doutor E para atuar nesse espao foi criado o
vro rene um ano de anlises sobre essas questes. Alm de
em educao pela Universidade de projeto Supra: Supremo Interpretado,
um dirio crtico dos principais problemas, temas e impasses
Genebra. Foi membro do Conselho reunindo neste livro todas as anlises
dentro do Supremo ou orbitando o tribunal, na Praa dos
Nacional de Justia (2005-2008). publicadas no ano de 2016.
Trs Poderes ao longo do ano de 2016, reflete tambm um
esforo coletivo de repensar e aperfeioar o funcionamento Fruto de uma iniciativa conjunta
diego werneck arguelhes
das nossas principais instituies constitucionais. do JOTA e de um variado grupo de
Professor Pesquisador da
pesquisadores e profissionais do
FGVDIREITO RIO. Doutor em Direito
Direito e pesquisadores, liderado
pela Yale University (EUA) e Mestre
por professores da FGV Direito Rio
em Direito Pblico pela Universidade
e com colaboradores de vrias
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
outras instituies acadmicas
presentes no debate jurdico
felipe recondo nacional, o Supra rene analistas
scio-fundador do JOTA, jornalista independentes comprometidos em
formado pela Universidade de fazer encontrar a agenda acadmica,
Braslia (UNB) e pesquisador a velocidade da imprensa e a pauta
ISBN: 978-85-9530-007-1
associado da FGV DIREITO RIO. da conjuntura poltica nacional.
Prmio Esso de Jornalismo em 2012.
9 788595 300071

Onze Supremos - o Supremo em 2016

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Em um ano, o Supremo Tribunal

Federal recusou-se a interferir no

Copyright 2017 by Letramento

capa, projeto grfico e diagramao:

Lus Otvio Ferreira

todos os direitos reservados.

No permitida a reproduo desta obra sem aprovao do Grupo Editorial Letramento.

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Referncia para citao:

1. Brasil. Supremo Tribunal Federal. 2. Poder judicirio Brasil. I. Arguelhes,

02 STF: rbitro ou protagonista

04 Supremo no inerte: PEC do

05 Mendes e Lula: uma liminar

06 Amizades sob Suspeio no Supremo . . . . . . . . 44

07 Quando a cincia est em jogo,

09 Supremo chegar ao livro eletrnico

12 A pauta da presidente Crmen Lcia . . . . . . . . . 60

13 A Constituio interpretadasem regras . . . . . . . 63

14 Renan, Marco Aurlio e o

16 Figuraes dos ministros:

17 Afinal, ministro do Supremo magistrado? . . . . . 74

18 Lula ministro e o silncio do Supremo . . . . . . . . 77

21 Lei das Estatais: vetosnecessrios . . . . . . . . . . 88

24 O fim da substituio tributria para frente? . . . . 96

25 Supremo inicia a reforma

27 Supremo oscilante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

28 Desvio de finalidade e ativismo judicial . . . . . . 110

29 Supremo: um tribunal (s) de teses? . . . . . . . . 113

30 possvel falar em precedente do Supremo? . . 116

31 A Vaquejada poderia ter sido um caso fcil . . . 119

32 Menos mais: O Supremo,

33 A poltica criminal do Supremo . . . . . . . . . . . . 124

34 A deciso de Celso de Mello e o

36 O presidente da Cmara no escapa . . . . . . . . 134

37 As estratgias jurdicas e polticas

38 5 razes para afastar Eduardo Cunha . . . . . . . 139

39 Quanto mais Cunha, mais

40 O xadrez de Zavascki: Supremo

41 Lula, ministro sem foro privilegiado:

42 O problema Cunha: entre soluo

43 O Supremo e Cunha: quem decide

44 Uma conveno constitucional brasileira:

45 O que Cunha quer do Supremo? . . . . . . . . . . . 160

47 Linha Sucessria: Os perigos da

48 Mandato-tampo mandato? A reconduo

49 Ministros j poderiam ter

50 Lei de abuso de autoridade:

ELEIES E REFORMA POLTICA

53 Ministros fichas-sujas? . . . . . . . . . . . . . . . . 180

54 TSE Como estragar uma eleio . . . . . . . . . . 183

55 TSE precisa ser uma Comisso

56 Caixa 2 Proibir para liberar? . . . . . . . . . . . . 188

58 Caixa 2: faltou combinar com o Judicirio . . . . . 193

60 Um Supremo socialmente seletivo? . . . . . . . . . 201

61 Os problemas da deciso do STF

62 Supremo contra presdios desumanos:

63 Protagonismo do Supremo na poltica

64 Bolsonaro no Supremo: efeitos colaterais . . . . . 212

65 Pela honra dos bonecos inflveis . . . . . . . . . . 214

66 Supremo e os bancos de perfis

67 Execuo provisria da pena:

69 Supremo de ontem e de hoje:

72 As cautelas do relator do impeachment . . . . . . 236