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Santiago Arceri

1.

El hecho de encontrar criterios de imputacin para los delitos cometidos por los individuos en
representacin de un aparato de poder ha sido un tema por dems controvertido entre la doctrina.

Ello llevo a plantear diferentes hiptesis que convirtieron a la autora mediata en el ncleo del problema.

La figura de la autora mediata surge, en principio por la necesidad de llenar vacos en el derecho penal
alemn como consecuencia de una visin restrictiva del concepto de autor.

Esta fue estudiada por el Prof. Claus Roxin, quien desarrollo la teora del dominio de la voluntad en virtud
de estructuras de poder organizadas. Dicha teora fue utilizada para dar respuesta a los hechos
sucedidos en Alemania durante la Segunda Guerra Mundial.

en el entendido de que esta teora est conceptualmente integrada por la teora del dominio del hecho y
del dominio en virtud de organizacin segn Roxin, se pueden distinguir tres formas del dominio del
hecho: dominio del hecho por accin, dominio del hecho por voluntad y dominio del hecho funcional.
Subsecuentemente, el dominio de la voluntad se presenta en tres casos hipotticos: a) se puede
coaccionar a quien acta, se lo puede usar respecto de la circunstancia decisiva para la autora como
factor causal ciego o, si el sujeto que acta no es ni coaccionado ni engaado, ha de tratarse de un sujeto
que pueda intercambiarse libremente (Roxin, 2000). En resumen, se habla del dominio de voluntad por
coaccin, por error o en virtud de aparatos organizados de poder

Roxin, plantea la idea de como es posible distinguir la Autora Mediata cuando no concurre el dominio de
la voluntad del ejecutante sin haber coaccin o error del mismo. Para ello, hace anlisis del real
desenvolvimiento de los aparatos de poder, en donde el peculiar aparato esta a disposicin del sujeto de
atrs1. Explica el autor que el sujeto de atrs que se ubica a los mandos de la estructura organizativa
aprieta el botn dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va a cumplir sin siquiera
conocer al ejecutor, ello es una caracterstica de estos suceso.

Pues, el factor decisivo para considerar el dominio de la voluntad en tales casos, reside en el hecho de la
fungibilidad del ejecutor2. Ante ello, Kai Ambos explica que Herzberg coincide de modo pleno con el
criterio de fungibilidad de Roxin a partir de la decisin de quienes reciben la orden no afecta el domino del
hecho del los miembros de atrs. Pues en este contexto el verdadero instrumento no es la persona
individual, sino un mecanismo de poder que funciona de modo prcticamente automtico al aparato, que
sigue funcionando sin dificultades aunque el individuo se niegue a intervenir3.

1 Roxin, Autora y dominio en Derecho Penal, 7ed. Marcial Pons, 2000. Cit, p. 270
2 Roxin, Autora y dominio. P 272
3 Kai Ambos, Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, Cuadernos

de Jurisprudencia Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, p. 371.


Bacigalupo hace critica a estos supuestos ya que la autoria mediata no es admisible en estos delitos los
de propia mano- ya que el dominio del hecho; por ejemplo de acceder carnalmente solo puede tenerlo
quien personalmente y corporalmente realiza la accin de ejecucin4.

En sntesis, los argumentos a favor y en contra respecto al alcance de la autora mediata ha sido de
innumerables discusiones en la dogmtica. Sin embargo, la teora del dominio de la voluntad en los
aparatos organizados de Roxin ha sido tomada para justificar en muchas oportunidades el juzgamiento de
los superiores jerrquicos de dicha estructura.

Para el hecho de abusos sexuales, han sido tomadas diversas interpretaciones.

As, en el Informe sobre el caso de Raquel Martn de Meja de 1996, la CIDH se pronunci considerando
la violacin sexual como una forma de tortura. La CIDH concluy que los abusos sexuales reiterados de
los que fue objeto Raquel Meja configuraban una violacin del artculo 5 y del artculo 11 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, referidos a la prohibicin de la tortura.

Por otro lado, los Estatutos para el juzgamiento de los responsables por crmenes de gentes para la Ex
Yugoslavia y Ruandapor los tribunales Ad Hoc, han considerado al delito de abuso sexual como atribuible
a los responsables de su custodia.

En fin, el Estatuto Estatuto de la Corte Penal Internacional en el artculo 25 inciso 3 adopta una teora del
autor amplia por lo cual acepta la teora expuesta por Roxin. Dicha teora resulto aplicable en un sin
nmero de casos aunque con problemticas a la hora de analizar la imputacin normativa. A mi parecer
Jakobs da una respuesta ms razonada y normativa colocando en la figura de coautores a los cabezas
de los aparatos por una cuestin de deberes y competencias que no me voy a detener a explicar y a lo
cual me remito5.

2.

El principio de la jurisdiccin universal plantea no solo problemas de distribucin de competencias sino


tambin problemas de interpretacin en razn del hecho para determinar la intervencin de un juzgador
determinado.

El principio de Jurisdiccin Universal puede definirse como un principio jurdico que permite o exige a un
estado enjuiciar penalmente ciertos crmenes, independientemente del lugar donde estos hayan sido
cometidos, y de la nacionalidad del autor o de las vctimas.

Ahora bien, mas alla de no encontrase en los principios bsicos de jurisdiccin como los establecidos en
el Articulo 1 del Codigo Penal, estos aprhendidos por el compromiso internacional asumido a travs de
distintos intstrumentos. Ademas, puede encontrase su recepcin en la Constitucion

4 Bacigalupo Enrique, Derecho Penal Parte General. cit. P 196.


5 Jakobs Gunther, El ocaso del domino del hecho, Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2000.
En este sentido puede afirmarse de manera inductiva, segn lo que se ha desprendido de lo expuesto
supra, que la Jurisdiccin Universal se encuentra situada en un principio jurisdiccional distinto a los
conocidos habitualmente (territorialidad, personalidad pasiva y personalidad activa) aunque, dadas sus
caractersticas, debe ser considerado, no como un principio autnomo, sino derivado del principio de
proteccin de un inters, entendido este bien jurdico de inters superior, ya que actuara la comunidad
internacional en su conjunto cuando se lesiona tal bien jurdico6

Han sido adoptadas importantes convenciones que disponen trminos para la aplicacin de la jurisdiccin
universal en relacin con las infracciones contra los mismos, como por ejemplo los Convenios de Ginebra
de 1949 y sus protocolos facultativos. Asimismo, otros tratados internacionales y el derecho
consuetudinario han ampliado el mbito de aplicacin, lo cual ha sido confirmado por diversos casos
como por ejemplo el procesamiento de Pinochet en 1999.

A todo evento, lo particular de la aplicacin de dichos presupuestos dependen siempre en gran medida de
la actitud que los estados tengan en su ordenamiento interno. Ello, conlleva a otro mbito de discusin el
cual es respecto a las obligaciones internacionales asumidas por los estados.

3.

A fin de no extenderme en este punto, voy a extraer cita de la primer condena por el tipo penal de
Genocidio que se ha visto.

El caso Akayezu7 fue el juzgamiento por genocidio llevado a cabo por el Tribunal Ad Hoc para juzgar los
crmenes cometidos en Ruanda.

Es importante remarcar que con la decisin del caso Akayesu, se interpreta por primera vez el
denominado crimen de genocidio.

En su sentencia se puede extraer que el crimen de genocidio requiere un elemento objetivo de conducta,,
un elemento de consecuencia y un elemento circunstancial.

El primer se verifico en cuanto se constato la mtanza de miembros del grupo; el causar lesiones a la
integridad fsica o mental de los miembros del grupo y el sometimiento intensional del grupo a
condiciones de vida que hayan de acarrear su detrouccion fsica, total o parcial.}

Respecto al elemento de las consecuencias derivadas, se expone que en Ruanda se plasmo la efectiva
realizacin del genocidio fsico y biolgico del grupo nacional, racial, tnico o religioso, es decir la
consumacin del delito.

6Jakobs, Gunther, Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?, Ediciones jurdicas
Cuyo, Argentina, 2001).
7Ver:https://www.cejil.org/sites/default/files/legacy_files/IV.%20Tribunal%20Penal%20Internacional%20para%20Rua

nda_1.pdf
Y, el elemento circunstancias es el elemento que no se deriva del texto de la norma sino de las
interpretaciones que hasta la fecha se le han dado a la misma, que es el contexto de un ataque
generalizado y sistemtico del que se deduce la existencia del genocidio.

De tal modo, los grupos protegidos por la Convencin y por los Estatutos de distintos Tribunales Penales
Internacionales, son los de carcter nacional, racial, tnico y religioso. En discusin se mantuvo la
incorporacin de los grupos polticos, econmicos y culturales finalmente descartados.

Por otro lado, es precisio verificar un elemento subjetivo, y para que exista este elemento deben concurirr
en la comisin de la conducta material, la intensin y el conocimiento de los elementos constitutivos del
tipo.

En el Estatuto de la Corte Penal Internacional, se entender por genocidio cualquiera de los actos
perpetrados con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso
como tal:

a)Matanza de miembros del grupo;


b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destruccin fsica, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en elseno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.

Finalmente, nuestro pas suscribi a la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio sancionada en el marco de la ONU en 1948 obteniendo su jerarqua constitucional en la
reforma del ao 94. En tal modo, se suscribieron variados instrumentos internacionales que contienen
disposiciones respecto al Delito de Genocidio.

Por ltimo y a modo de comentario, en la jurisprudencia argentina reciente se ha caracterizado en


trminos dogmticos los crmenes cometidos por el propio Estado en nuestro pas, concluyendo que se
trat de delitos de lesa humanidad, perpetrados en el marco de un genocidio en los Fallos Etchecolatz y
Von Wernich.