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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Intervencin del Estado


Ex ante : Regulacin econmica.
Ex post: Derecho de la libre competencia

Esa es la primera pregunta del Regulador. De qu depende tomar una u otra


decisin?

Situaciones en que no se influir:


Mercado perfectamente competitivo
Mercado de Necesidades Bsicas
Monopolios Naturales

Un buen punto de partida es decir que vamos a regular todo mercado que no sea
perfectamente competitivo.

Modelo de competencia perfecta:


Multiplicidad de oferentes y demandantes
Producto homogneo: cuando no son homogneos, los niveles de competencia son
distintos, necesitamos
hablar de los mismos productos
Libre movilidad de los factores productivo (incluyendo acceso a insumos).
Debe ser fcil poder entrar al
mercado y adems salirse del mismo. Esto aplica tambin para los consumidores
Simetras de la informacin (Desde perspectiva de oferta y demanda).
Consumidores y firmas tienen toda la
informacin disponible para poder elegir.
Bajos o nulos costos de transaccin. cundo no es barato? Cuando desde el
lado de consumidores muchas
personas tienen que ponerse de acuerdo para tomar una decisin.
Ausencia de externalidades. Qu son? Son las consecuencias no previstas de
mi conducta pero que se radican
en el patrimonio de terceros. Pueden ser positivas o negativas.

Qu mercado cumple con estos requisitos? Ninguno, no hay mercados que sean
perfectamente competitivos.

Implicancias del Mercado Perfectamente Competitivo.

Qu debe pasar en este modelo de competencia perfecta?

Las empresas son precio aceptantes o tomadoras de precio.

Ellas no pueden decidir a qu precio vender, es el mercado el que fija el precio.


El precio de equilibrio es constante a medida que aumenta o disminuye la cantidad
producida. (Costo marginal se
intersecta con la curva de demanda) Precio=Costo Marginal de producir esa unidad.
Por qu? Si alguien va a vender a 7 y dice Cunto puede vender? Esta respuesta la
da la curva de demanda.
Punto de equilibrio es donde maximizo los resultados.
Tanto productor como consumidor tienen excedentes. Eso significa que cada punto de
la curva de demanda es una
persona entonces todas esas personas estn dispuestos a comprar el producto a todos
los precios del grfico. Pero,
pudieron comprarlo a menor precio. El excedente es lo que el cliente estaba
dispuesto a pagar pero al final pag
menos. Tambin hay excedente del vendedor.
Esto es difcil de aprehender porque es contra intuitivo. As debiera funcionar,
pero estos mercados escasean.
LIBRE COMPETENCIA 1
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El grado de elasticidad es alto a nivel del mercado.
No existen barreras a la entrada y a la salida.
Decisin de produccin (y consumo) incorporan todos los costos y
beneficios esperados.
Precio = Ingreso Marginal

Cuando Ingresos Marginales (IMg) = P = Costos Marginales (CMg), se detiene la


Produccin.
Se logra eficiencia privada y social. Produccin y asignacin.

Por qu no sucede a nivel emprico?


La oferta tiende a concentrarse
Hay inelasticidades, la gente que necesita por ej. de un medicamento para
vivir lo va a comprar al precio que
sea.
Hay fuertes asimetras de informacin porque los costos de transaccin son
hartos.
Hay barreras de entradas y salidas
Hay externalidades
Hay bienes publico

Fallas de Mercado
Ocurre que nos encontramos con mercados que sin satisfacer necesidades bsicas
tambin estn regulados. Por
ejemplo, el mercado portuario no est regulado. Es discutible al menos que lo que
se busque es resguardar la prestacin
de servicios de necesidades bsicas.
Uno dira que los mercados relativos, en los que se tranzan productos de
necesidades bsicas estn regulados pero no
en todo mercado regulado se tranzan bienes que son bsicos para la poblacin.

A. Smith: [n]o es de la benevolencia del carnicero, del cervecero o del panadero


de la que esperamos obtener el alimento, sino de su
bsqueda de su propio inters. No nos dirigimos a su humanidad sino a su egosmo y
nunca les hablamos de nuestras necesidades, sino de
su provecho
Satisfaccin de nuestro inters personal es por lo que nos beneficiamos todos. Hay
que dejar que el mercado funcione.
Fontaine: [t]odo nuestro entusiasmo por la maravilla natural que son los precios,
la manera como ellos constituyen el mecanismo
espontneo de informacin, cooperacin e incentivos ms eficiente y barato conocido
por la humanidad, no impide que seamos conscientes de
LIBRE COMPETENCIA 2
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las veces que fracasan en su misin de informar, promover la cooperacin y generar
los incentivos correctos. Cuando este fracaso sucede, el
gobierno debe intervenir para corregir la situacin en beneficio del bienestar
general: es un rol irrenunciable que le corresponde tomar al
Estado

Hay veces que los precios no dan buenas seales porque hay fallas. Cuando hay
fallas el Estado debe intervenir.

La tercera alternativa seran modelo de planificacin central, no mercado, sino que


el Estado maneje todo.

Entonces, todos los mercados se encuentran afectos a fallas.


Por qu no todos estn regulados? La respuesta que se adelante es que la
regulacin tambin falla. Adems que tiene
costos:
-- Costo directo, es cara, hay que pagar a legisladores, expertos, abogados.
-- Fallas de la regulacin. Hay veces en que la falla de la regulacin es
peor que la falla de los mercados. La falla
ms tpica de la regulacin se debe al Lobby.

Nuestra legislador no es exclusivamente un legislador econmico, de libre


competencia.

La intervencin no siempre se hace para corregir tales fallas sino que sobe la base
de otras consideraciones.
Consideraciones no econmicas:
-- Justicia distributiva
-- Ganancias excesivas.
-- Otros valores derivados del ejercicio de la democracia.

Tradicionalmente la intervencin del Estado fue tradicionalmente llevada a cabo a


travs de regulaciones tipo
command & control (Restrictivas y prohibitivas). Hoy se acepta la existencia de
otro tipo de regulaciones (Incentivos
de mercado, criterios pro competencia).

Entonces: Los problemas son que


-- El regulador tambin falla
-- El legislador tampoco est pensando siempre en la economa.

i MONOPOLIO NATURAL

Un monopolio es que en el mercado en cuestin hay un solo oferente del producto o


servicio sin que existan sustitutos
cercanos del producto.
Hay un solo productor.
A diferencia de mercado perfectamente competitivo, si determina el precio al que va
a vender.

Supuestos:
La produccin del monopolista es la produccin del mercado: q = Q
El monopolista puede determinar precio o cantidad porque enfrenta una
demanda de pendiente negativa.
El monopolista, como cualquier agente que quiere maximizar utilidades,
produce hasta que costo marginal es
igual a ingreso marginal
Implicancias:
El monopolista es fijador de precios (precio decisor)
En monopolio, los consumidores pagan mayores precios y la produccin es
menor.
LIBRE COMPETENCIA 3
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Por tanto, afecta negativamente el bienestar social y de los
consumidores.
Monopolista fija P>CMg generando perdida de bienestar e ineficiencia.

El problema del monopolio es doble:

v Se traspasa excedente del consumidor al productor.


v Hay una prdida irreparable de eficiencia.

Pero si son tan malos Por qu existe monopolios?

Empresas tienen ventajas de costo sobre otras.


-La empresa controla el recurso escaso y valioso, control de insumo
esencial.
-La empresa controla tecnologa superior.
Economas de escala o mbito; Monopolio natural
Gobierno crea monopolio (legal): derecho exclusivo a producir bien o
servicio. Ejemplos

Monopolios naturales:
Mankiw una industria es un monopolio natural cuando una nica empresa puede
ofrecer un bien o servicio a todo un mercado con menos
costos que dos o ms empresas.

Cundo pasa esto?


Tpicamente cuando hay mercados donde hay un alto costo fijo. Ejemplo: Aguas
andinas, Metrogas,etc.

Formalmente si el costo es una empresa i para producir qi es C(qi), la condicin


del monopolio natural es:
C(Q) < C(q1) + C (q2) + C(q3) C(qn)
Donde q1+q2+--- qn es la producto n>2 empresas y Q es la produccin total del
mercado.

Por qu existen? Economas de escala (Costos medios decrecientes)

Una cosa es que est justificado la existencia de monopolios naturales. Eso


significa que no va a comportarse con
los incentivos? El Estado crear un monopolio legal y lo regular. La regulacin
impone a los actores una prestacin
de servicio. Se hace cargo del incentivo del monopolista, no puede reducir la
cantidad para subir el precio sino que le
dice al monopolista legal que debe brindar el servicio a todo el que lo necesite.

Los costos marginales y medio de producir unidades adicionales decrecen mientras


ms se produce, debido a
economas de escala, de mbito y d relevancia de costos fijos en produccin total
El mercado falla pues el monopolista, actuando eficientemente, reduce produccin y
sube pecios por sobre costo
marginal
Hay transferencia de rentas desde consumidor hasta productor.
Hay una amenaza de descreme
Hay una prdida irreparable de eficiencia.

Soluciones al monopolio natural


-- Propiedad estatal
-- Propiedad privada con regulacin (fijaciones de precios,
obligaciones interconexin, competencia
por la cancha). Dificultad: determinar qu partes del mercado realmente
monopolio natural
-- Aplicacin rigurosa legislacin libre competencia
-- Laissez-faire tota

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ii EXTERNALIDADES
Es la influencia de las acciones de unas personas en el bienestar de otras. Existen
externalidades: Positivas y Negativas.

El costo o beneficio (privado) de la o las personas que toman una decisin o


adoptan una conducta no es coincidente con el costo o beneficio
de la sociedad.

Externalidades negativas:
Circunstancias no internalizadas en costo de quienes toman la decisin y que
generan molestias o daos para los
dems (Ej: Contaminacin):
-- Precio de mentiroso: a la sociedad le cuesta ms
{regulacin tabaco es una regulacin de externalidades negativas}
-- Al ser precio ms bajo hay sobreproduccin.

Externalidades positivas
Dueos no internalizan todos los beneficios de sus actos. Se produce menos de lo
deseable. Se debe estimular.
El caso ms tpico: Relacin con derechos de autor, buscan que se internalicen los
efectos positivos.

Lo que busca es el Estado es internalizarla.


Ejemplo de externalidad positiva en el consumo: Vacunas

Justifica un conjunto de regulaciones: Tabaco, alcohol, contaminacin, patentes


tecnolgicas, monumentos
nacionales, etc.

Las externalidades deben internalizarse para alcanzar la eficiencia.


Esto se logra a travs de soluciones privadas o la intervencin del estado. Hay una
alteracin de incentivos para que
personas tengan en cuenta efectos externos de sus actos.
Mecanismos de regulacin tradicionales o va incentivos o desincentivos (Impuestos,
franquicias o subsidios)

Teorema de Coase
Personas lo pueden resolver por s solas, cuando derechos de propiedad estn bien
definidos y no hay costos de
transaccin. (...) Si los costos de transaccin son bajos y los derechos de
propiedad estn bien definidos, una solucin
negociada es posible, independiente de la asignacin previa de derechos y
responsabilidades existente.
Ejemplo: de las cuotas de pesca

Si solucin privada no es posible, el Estado debe intervenir, colocando costo de


ajuste en quienes puedan lograrlo
con menor costo posible. Carga de eliminar o evitar la friccin de parte de la
parte que pueda lograrlo con menor
costo posible.
En muchas ocasiones menos costoso poner ajuste en quien genera externalidad.

Soluciones:
Impuestos o incentivos. Riesgo de imponer ms o menos de lo necesario:
dificultades de diseo para el
regulador.
Imposicin de lmites superiores/inferiores a los que derivan de sola accin del
mercado (reglas imperativas;
comando y control)
-- Problemas de informacin para regular.
-- Sistemas que no entregan flexibilidad a productores y consumidores para
elegir mtodo menos costoso de
alcanzar cantidades ptimas.
Mercado de permisos, cuotas o similares.

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-- Regulador fija cantidad mxima/ptima y la divide en porciones o cuotas
que pone en el mercado (mercado
secundario).
-- Productores y consumidores eligen la opcin menos costosa para limitar
sus cantidades.
-- Mayor flexibilidad para las partes (cuotas transables). Solucin de
mercado.

iii BIENES PBLICOS

Estado puede intervenir para que se produzca la cantidad ptima de bienes pblicos.
(Plazas pblicas, alumbrado
pblico, vacunas). Estados pueden proporcionar directamente o incentivar bienes
pblico (va impuestos, subsidios,
franquicias). La idea es evitar los free-riders.

Preguntas: diseo eficiente, quin financia, en qu cantidad?


Si es el Estado quien va a producir bienes pblicos, pregunta es por la cantidad
ptima de esa produccin (adems de
calidad etc.).
-- Proceso democrtico ayuda a definir cul es esa cantidad ptima.
-- Qu pasa si Estado produce menos de lo necesario? Ej., Educacin o Salud.

-- Qu pasa si Estado produce ms de lo necesario? Ej,Defensa.

Si es el Estado quien va a incentivar bienes pblicos.


-- Cul es mejor solucin de entre las posibles?
-- Cmo evaluar reales necesidades de las personas?
-- Casos de subsidios, franquicias, fijacin de tarifas, entre otras.

iv RECURSOS COMUNES
Plantean el problema de cunto se utiliza el bien. Tragedia de los Comunes
Garrett Hardin. Aristteles, lo que es
comn para todos recibe menos cuidados, pues todos los hombres cuidan ms lo que es
suyo que de lo que poseen
en comn con otros.

No son excluibles, pero en ellos s hay rivalidad: uso por una persona, reduce el
uso por otra. Efecto: fuerte
incentivo a utilizarlo antes que otro lo haga: sobreexplotacin.

Cuando una persona utiliza un recurso comn, reduce su uso por parte de otra.
Como quien utiliza el recurso comn
no paga por aquello, por un lado no se toma en cuenta la existencia de esta
externalidad negativa (free-riding) y los
recursos comunes tienden a utilizarse excesivamente.

El Estado puede resolver el problema reduciendo su uso por medio de regulaciones:


-- Cuotas de uso, impuestos, vedas, multas o sanciones.
-- Conversin del recurso comn en un bien privado (derechos de propiedad en
su sentido econmico).

Soluciones:
(i) definicin derecho de propiedad convirtiendo recurso comn en bien
privado;
(ii) cuotas globales: carrera olmpica;
(iii) prohibiciones ms tradicionales (vedas);
(iv) impuestos o peajes
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v ASIMETRAS DE INFORMACIN

-- Mercado perfecto: informacin simtrica y plena; bajos costos de


obtencin.
-- Mercados slo pueden funcionar adecuadamente si:
(i) consumidores bien informados para evaluar productos
competitivos entre s;
(ii) pueden racionalmente procesar la informacin recibida.
-- Pero.... mercados imperfectos: altos costos de transaccin.
Mercados no tienen incentivos para producir suficiente
informacin.
Consecuencias a nivel de eficiencia. Incentivos a sub-produccin
de informacin.

Otros problemas:
-- Publicidad con rasgos de bien pblico.
-- Incentivos para potenciar marcas y diferenciacin artificial (competencia
monopolstica).
-- Oferente puede tener incentivos para entregar informacin falsa o
equvoca. Los llame ya!.
-- Incentivos a informar lo favorable pero no lo daino.
-- Especialmente informacin sobre calidad muchas veces se constata despus
de consumido el bien u obtenido
el servicio (ms aun en relaciones de largo plazo). Bienes de experiencia.

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vi OTRAS FALLAS
Racionalizacin y coordinacin
Porque puede ser muy costoso alcanzar soluciones privadas.
Especialmente cuando partes son muchas.
Cuasi-rentas Estado puede querer intervenir para socializarlas.
Falta de continuidad y disponibilidad del servicio
Problemas de descreme, subsidios cruzados.
Desigual poder de negociacin
Integracin vertical
Otros

Regulacin provee soluciones para cada una de estas fallas.

Prevencin
-- Anlisis de necesidad de regular debe ser comparado con costos de la
regulacin.
-- Con lo que pasa a ser esencial analizar tcnicas posibles de regulacin,
sus costos y beneficios.
-- Regulacin perfecta, as como la competencia perfecta, es modelo
inalcanzable.
-- Fallas en la regulacin as como existen fallas de mercado.
-- Necesidad de anlisis de costos-beneficios al momento de evaluar una
regulacin o su mantencin: riesgo de
que no logre maximizacin del bienestar social.

Lo importante es que hay que darnos cuenta de que el Estado tiene que tomar la
decisin de regular o no. Qu lo
incita a regular? Fallas persistentes del mercado. Ese anlisis no es suficiente
porque la mayora de los merados fallan.

LA REGULACIN
Fallas de la regulacin

No solo el mercado tiene fallas.


1. Captura del regulador:
Van desde el cohecho hasta la simple simpata que se genera del regulador al
regulado. Es importante la Ley
Reguladora de Lobby.
2. Limitada racionalidad del regulador especialmente para regulaciones
estticas en el mediano plazo (Fijaciones
de tarifas.
3. Asimetras de la informacin en el regulador (Stiglitz).
4. Diseos institucionales que incentivan el auto-inters (Cordero
5. Mala calidad del regulador
Falta de expertos y de evaluacin detallada de proyectos. Puede resultar en no
evaluar efectos colaterales negativos de
instrumentos regulatorios.
6. Sobre-reaccin del regulador frente a conflicto puntual (Luego falta de
uso potestades o funcin pasiva).
7. Inercia de la regulacin
Tendencia a mantenerse.
8. Abusos de discrecionalidad por parte de la Administracin.

Cuando el mercado puede presentar episodios de infraccin a las normas de


competencia que pueden resolverse por
medio de medidas que le permitan restituir al mercado a un estado de competencia
adecuada, en que precios y niveles
de produccin se puedan definir por dinmicas de la competencia, mecanismos de
libre competencia pueden ser
adecuadas.
LIBRE COMPETENCIA 8
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Los rganos de competencia no son aptos para administrar soluciones de largo plazo,
que requieren fiscalizacin
permanente: la regulacin econmica permanentemente se requiere frente a fallas de
mercado persistentes, cuando
por medio de medidas de sancin o reparacin, el mercado no puede volver a un
estado competitivo.

Tambin regulacin econmica se requiere para alcanzar objetivos distintos de los


de competencia y en situaciones
de fallas persistentes de otra clase.

Cuando las fallas no son sistemticas y el mercado es capaz de repararlas se aplica


la normativa de libre competencia
Cmo se aplica esta normativa?

Visin general de regulacin e institucionalidad


comparada
Unin Europea
Jurisdiccin nacional y supranacional
Artculos 101 y 102 TFEU
Directrices Comisin Europea
Estados Unidos
Sistema dual con Agencias Administrativas y tribunales ordinarios
Sherman Act, 1890
Clayton Act, 1914
Guas DOJ y FTC

Chile y el DL 211
Es la normativa que hoy nos rige. Fue dictado en 1973. Quienes tomaban las
decisiones se reunan a veces y no
ejercan contantemente su cargo.
La ley 19.911 del ao 2003 fue la que modifico y estableci el diseo actual
Es un modelo binario con agencia administrativa y tribunal especializado (FNE y
TDLC)
La Corte Suprema como control jurisdiccional de procedimientos ante el TDLC
Adems se elimin la privacin de libertad como pena como atentado para la libre
competencia.

La ley 20361 del ao 2009 fortalece la FNE y aumenta la independencia del TDLC
Se introduce una institucin llamada delacin compensada.

Quines son los agentes que participan en nuestro sistema de libre competencia?
Fiscala Nacional Econmica.
TDLC
CS

FISCALIA NACIONAL ECONOMICA.


Es un servicio pblico que est bajo la supervigilancia del PDTE de la republica a
travs del Ministerio de Economa.
Esto es criticable, pues pasa a llevar la independencia que debera llevar porque
las conductas anticompetitivas pueden
ser llevadas a cabo tanto por particulares como por el Estado.

Fiscal Nacional Econmico


-- Nombrado por ADP
-- Remocin por
(a) trmino del perodo legal de su designacin;
(b) renuncia voluntaria aceptada por el Pdte. Repblica;
(c) destitucin por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus
funciones;
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(d) incapacidad.
-- Reforma 2009: Remocin por causales (c) y (d) se efecta por Presidente
de la Repblica, previo informe
Corte Suprema, a requerimiento Ministerio de Economa.
-- Aumenta independencia, pero es suficiente? Discutible

Funciones de la Fiscala
Instruir las investigaciones que estime pertinente para comprobar las
infracciones al DL 211.Cmo decide si
iniciar una investigacin?
De oficio
Por denuncia
El caso Farmacias comenz por la denuncia de una estudiante.
Presentar requerimientos ante TDLC o actuar como parte en un
procedimiento representando el inters
general. Se refiere a demandas.
Informar en los procesos del TDLC cuando este lo solicita.
Velar por el cumplimiento de fallos e instrucciones del TDLC
Promocin de la LC
Ejemplo: Gua de asociaciones gremiales, interlocking.
Art. 39 DL 211

Investigaciones de la FNE
Se inicia de oficio o por denuncia de terceros para determinar si existe
infraccin a normas de competencia.
Es un procedimiento administrativo sin mayores formalidades. La FNE recaba
antecedentes para determinar
si existe infraccin.: Ej.: Envo de oficios solicitando antecedentes o
citacin a declarar.
Hay un instructivo interno para el desarrollo de las investigaciones de la
FNE.
Las investigaciones pueden ser pblicas o reservadas. Hay reserva en
partes del expediente. Adems la Fiscala
puede pedir que la investigacin sea secreta y para esto necesita
autorizacin del Tribunal, por lo general
cuando se trata de casos de colusin. Si las partes llegaran a saber que
se est realizando una investigacin van
a cesar su actuar y no podrn probar la existencia de la colusin.
Oficiar solicitando antecedentes (como investigado o como tercero
aportante de antecedentes)
Citar a declarar a representantes, asesores o dependientes
Comunicar que ha recibido una denuncia y que comenzar a recabar
antecedentes para resolver si abre una
investigacin
Comunicar que ha resuelto iniciar una investigacin.

Facultades intrusivas par investigacin de colusin:


Posibilidad de allanamientos e incautacin de objetos y documentos.
Ejemplo: Computadores, celulares, etc.
Interceptacin de comunicaciones. Compaas de telecomunicaciones tiene
el deber de entregar todas las
copias que la Fiscala necesite.

Herramientas sofisticadas para hacer las labores.

Conclusin de una investigacin


Archivo de los antecedentes
Formular requerimiento ante el TDLC (Procedimiento contencioso)
Formular consulta al TDLC (Procedimiento no contencioso.
Requerir mediante solicitud al TDLC dictar instrucciones de carcter
general a particulares.

LIBRE COMPETENCIA 10
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Requerir, mediante solicitud al TDLC emitir informe.
Solicitar al TDLC, proponer dictacin, reforma o derogacin de
preceptos legales o reglamentarios.
Acuerdos extrajudiciales.
-Art 39 letra
-Es similar a la transaccin, aunque las concesiones provienen
principalmente del agenten econmico
investigado (FNE slo renuncia a efectuar requerimiento)
Se somete a revisin del TDLC, mediante audiencia sin forma de juicio
Hasta la fecha, mayora aprobados.
Ej.:
2014: FNE y Laboratorios, cido valproico
2013: FNE y Nestl/Pfizer
2012: FNE y productos Torre y otros (tiles escolares)
2011: Aeropuerto de Santiago (estacionamientos);

TRIBUNAL DE DEFENSA LIBRE COMPETENCIA


Es un rgano jurisdiccional especial e independiente (Art 76 N5 CPR, art 5 COT,
Art 5 DL 211)
Rgimen de incompatibilidades e inhabilidades ms estricto desde 2009.
Tiene facultades jurisdiccionales y extra jurisdiccionales.
-- Jurisdiccionales: Procedimientos contenciosos
-- Extra jurisdiccionales: Asuntos no contenciosos que son las consultas.

Facultades
-- Jurisdiccionales Art 18N1
-- Consultiva Art 18N2
-- Regulatoria externa o reglamentaria Art 18N3
-- Propositiva Art 18N4 De Normativa para que se regulen los mercados.
-- Las dems que sealen la ley Art 18N5

i FACULTAD CONSULTIVA
Art 18N2
Conocer a solicitud de quien tenga inters legtimo o del fiscal nacional
econmico, los asuntos de carcter no
contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente la ley, sobre
hecho, actos o contratos existentes o
por celebrarse para la cual podrn fijar las condiciones que debern ser cumplidas
tales hechos, actos o contratos

Ejemplo: Consulta FNE sobre actuacin de bancos e instituciones financieras en el


servicio de adquirencia a
establecimientos comerciales para aceptacin es de tarjetas medio de Transbank.
Procedimiento NC 418-13 :
inadmisible.

La mayora de los casos que se conocen como cuestiones no contenciosas son las
fusiones u operaciones de
concentracin. En Chile no es obligatorio preguntar si una fusin u operacin de
concentracin es obligatorio, es ms
bien voluntario.

Problema del control de fusiones.


o No hay un sistema especial, no hay estndar explcito.
o No hay certeza acerca de los umbrales que preocupan o no.
o Sobre la legitimidad activa para consulta. Existe un riesgo de oportunismo
de los intervinientes (Free riding)
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o Duracin excesiva de procedimientos.
o Incapacidad de negociar mitigaciones y ausencia de flexibilidad
procesal.
o En suma, incertidumbre relevante. Castiga a actores ms cumplidores
o conversadores.
o El tribunal puede imponer medidas, pueden ser de tal entidad que
incluso hagan inviable la operacin.

ii FACULTAD REGULATORIA
Art 18 N3
Dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley, las cuales
debern considerarse por los particulares
en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la
libre competencia o pudieren atentar
contra ella.

Existen tres instrucciones generales a esta fecha:


-Dos sobre mercado de residuos slidos domiciliarios y licitaciones pblicas en
esta materia.
-Una sobre diferenciacin de tarifas que efectan las empresas de telefona mvil.

iii FACULTAD PROPOSITIVA


Art 18 N4
Proponer al PDLR a travs del Ministro de Estado que corresponda, la modificacin
o derogacin de los preceptos
legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como tambin
la dictacin de preceptos legales
o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el
ejercicio de determinadas
actividades econmicas que se presten en condiciones no competitivas

Ejemplo: Mercado de intermediacin de valores

Esta facultad no es vinculante. El ejecutivo no tiene que responder a esta


proposicin.

iv FACULTAD JURISDICCIONAL
Art 18 N 1
Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que
pudieren constituir infracciones
a la presente ley
Relacin con artculo 3 y 26

Procedimiento contencioso
-- Inicio por demanda o por requerimiento FNE, actuando en representacin del
inters general.
-- Legitimacin activa de particulares: TDLC ha exigido participacin actual o
potencial en mercados afectados
o conexos (Sentencia 98/2010).
-- Control de admisibilidad: exposicin de hechos que infringiran DL 211 y
mercados afectados + requisitos
art. 254 CPC
-- Medidas cautelares incluidas las prejudiciales a fin de impedir efectos
negativos de conductas
-- Conciliacin es voluntaria.
-- En materia de prueba. Se valora conforme a la sana critica, se aceptan
todos los medios de prueba. Lo ms
utilizado son los informes econmicos. Sobre el termino probatorio es ms
expedito (La reforma del 2009
limito el nmero de testigos y elimino las tachas). Adems hay convenciones
probatorias en caso de colusin.
-- Produce cosa juzgada (equivalente jurisdiccional)
-- Sentencia definitiva puede imponer distintas medidas (Art 5 y 26)
Ejemplo:
* Modificar o terminar contratos o acuerdos.
* Modificar o disolver sociedades u otras personas jurdicas.
* Medidas correctivas para prevenir futuras conductas anticompetitivas
LIBRE COMPETENCIA 12
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* Multas
Mximo de 20.000 UTA (USD 16 millones aprox)
Mximo 30.000 Uta para los carteles (USD 25 millones aprox)

Es suficientemente disuasivo?
El monto de la multa depende de factores como la gravedad de la conducta, calidad
del reincidente y beneficio
econmico del infractor. El tamao de la empresa est siendo considerado en el
nuevo proyecto de ley.
Multas pueden ir tanto a las empresas como a las personas. Si bien no existe crcel
si se puede multar a las personas,
est prohibido que la multa sea pagado por la empresa a la cual pertenece.

Delacin compensada
Consiste en la posibilidad de los sujetos de auto acusarse en la fiscala nacional
econmica. El objetivo es que no los
multen o que rebajen la multa.
Lo importante es que los carteles y casos de colusin son acuerdos basados en la
confianza, la delacin compensada
tiene como fin desestabilizar esta confianza.

Lmites de los procedimientos


Territorial
Caso John Malone.
Si los efectos se producen en Chile Tribunal es competente.
Temporal
RG conductas prescriben en 3 aos desde la ejecucin de la conducta que atenta a la
libre competencia. Por ejecucin
de la conducta se entiende que es cuando se termina ejecutar (Casos de ejecucin
sistemticamente).

Para los acuerdos horizontales (colusiones) el plazo es 5 aos, desde que cesen los
efectos de la conducta en el
mercado.

*Corte suprema y el recurso de reclamacin para impugnar sentencia definitiva.

En caso de sentencia condenatoria, la persona o personas afectadas pueden deducir


demanda civil por indemnizacin
de perjuicios en procedimiento sumario. Juzgado civil no revisa hechos o
calificacin jurdica realizada por el TDLC
o la Suprema.
Ej.: caso Tabacos, Corte Suprema 2013, indemnizacin por US$2 millones; acciones
colectivas, caso Farmacias,
2013

Procedimiento no contencioso
Inicio (art. 31):
-- Consulta (art. 18 N2)
-- Solicitud Instrucciones de Carcter General (art. 18 N3)
-- Informe obligatorio (art. 18 N5)
Consultas. Relacin con el control preventivo de concentraciones (*)
Legitimacin activa para consultar. Caso LAN/TAM. Impacto en el diseo
institucional de control de
concentraciones; mirada ms restrictiva en nuevos procedimientos no contenciosos,
caso del Gas.
Condiciones (medidas de mitigacin)
Cosa juzgada aparente
Corte Suprema y el Recurso de Reclamacin
Deferencia tribunales especializados?
Principio de deferencia rganos especializados
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Revisin de mrito v. legalidad
Casos emblemticos CS:
-- No contencioso: Terpel-Quienco + 3G
-- Contencioso: Oxgeno + James Hardie + Agencias de viaje+
Sonda

Proyecto de Ley Reforma al DL211


Proyecto en discusin en el Senado.
Busca reforzar y cubrir los errores del actual:
-- Reformas en la persecucin de las conductas coordinadas.
Criminalizacin de la colusin y penas accesorias. Debe ser pena
efectiva.
Hay una sancin adicional en sede de libre competencia: Prohibicin
de contratar con OAE
Fortalecimiento de la delacin compensada.
Introduccin de regla per se para sancionar carteles duros.
-- Aumento de multas que puede aplicar el TDLC
La multa ser el doble del beneficio obtenido y si es que no pudiramos
determinar el beneficio obtenido va
a ser el 30% de las ventas.
-- Aumento de independencia de ministros del TDLC Dedicacin exclusiva de los
ministros.
-- Control obligatorio y preventivo de operaciones de concentracin
* Nuevo estndar sustantivo y especfico: reduccin sustancial de la
competencia.
* Traslado de competencias al FNE.
* Definicin de operaciones de concentracin
* Procedimiento transparente, previsible y colaborativo para el
escrutinio de operaciones de concentracin.
* Nuevas sanciones para quienes entorpezcan las investigaciones de la
FNE.
-- Regulacin de interlocking. Interlocking es la participacin de los
competidores en la propiedad de otros
competidores. En Chile se da mucho.
-- Nuevas sanciones para quienes entorpezcan las investigaciones de la FNE.
-- Incorporacin de acciones de clase a favor de los consumidores.
-- Nuevas facultades FNE para evaluar el grado de competencia en ciertos
mercado: evolucin competitiva.
-- Aumenta la eficacia de acuerdos extrajudiciales entre FNE y agentes
econmicos respecto de terceros.
-- Legitimacin activa para iniciar procedimiento no contenciosos distintos a
las fusiones.

Anlisis de libre competencia


Cuando se analizan un caso de libre competencia hay q tener en cuenta conceptos:
-- Mercado relevante
-- Barreras de Entrada
-- Poder de mercado
-- Instalaciones esenciales. Bienes o insumos necesarios e indispensables para
el desarrollo de una actividad
econmica sin los cuales no se puede desarrollar. Por ejemplo: un puerto.
Instalaciones es Distinto a insumos
esenciales.

MERCADO RELEVANTE -> BARRERA DE ENTRADA -> POSICIN DOMINANTE


[+concentracin de mercado] -> ABUSO POSICIN DOMINANTE
LIBRE COMPETENCIA 14
VANESSA KROFF GREAU
Estos pueden incidir en el anlisis de la libre competencia.

i MERCADO RELEVANTE:
De qu hablamos?
-- Si entendemos a los mercados como interacciones dinmicas entre oferta y
demanda, debemos caracterizar a
qu oferta y demanda nos referimos.
-- X es un monopolio porque controla la oferta de ese producto en ese
territorio...
-- Los criterios de imputacin general exigen un parmetro (marco analtico)
de delimitacin de la actividad de
las empresas, consumidores y dems intervinientes

Artculo3 DL211

Bienes o servicios que los consumidores creen que son sustitutos cercanos entre s
en virtud de sus caractersticas. Ha
sido discutido en relacin a la necesidad de utilizar el mercado relevante de
partida del anlisis. Kaplow dice que no
es relevante partir por ac. Es intil, no cumple el objetivo relevante en el
anlisis

Partiendo de la base de que en Chile an se utiliza el Mercado relevante como


inicio es necesario entender de qu se
trata y como se determina.
Dependiendo de la determinacin, vamos a poder definir si una conducta es o no
anticompetitiva.

Dado que entendemos que los mercados son la interaccin libre de la oferta y la
demanda. Debemos decir De que
oferta y de que demanda estamos hablando?
No es fcil determinar porque no hay mucho acuerdo en cuando a la mejor forma de
hacerlo.

Elementos del MR
Mercado del producto y mercado geogrfico. (Extensin material y geogrfica)
-- Mercado relevante del producto que consiste en todos los bienes o servicios
que forman parte del mercado.
-- Mercado relevante geogrfico que consiste en el territorio o rea
geogrfica en qu condiciones de
competencia homogneas y distintas a las de otro mercado.
-- Mercado conexos: son aquellos que se ven influenciados por los
comportamientos de los agentes del
mercado relevante principal, de modo que el anlisis de competencia debe
tenerlos en consideracin.

Aproximacin en la UE.
La Unin Europea ha establecido requisitos, cuando hablamos de mercado relevante de
productos hablamos de
sustitutos.
El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de productos y
servicios que los consumidores
consideren intercambiables o sustituibles en razn de sus caractersticas , su
precio o el uso que se prevea hacer de
ellos
Cmo se determina?
-- Cuestiones de carcter cualitativa.
-- Aun as se ha considerado que no es suficiente por lo que se han
introducido elementos de carcter
cuantitativo, con una serie de anlisis econmicos. (Test de elasticidad
cruzada)
(i) Propiedades de un producto
(ii) Uso
(iii) El precio
(iv) Las preferencias de los consumidores / Qu consumidor?
(v) Test elasticidad cruzada demanda
LIBRE COMPETENCIA 15
VANESSA KROFF GREAU
Consiste en hacer el ejercicio de hacer que pasa si subo el precio de un producto
una pequea parte para ver qu pasa
con la decisin del consumidor. Si es que la desviacin de la demanda es tan grande
que no es rentable subir el precio
porque perder consumidores entonces si es parte del mercado relevante porque el
consumidor puede cambiarse de
producto.
Este test utiliza el elemento que mide sensibilidad para determinar que es un
mercado relevante.

Importancia de determinar el mercado


Para ver los efectos de la conducta en el mercado.

Aproximacin de EEUU
Elemento cuantitativo, utilizan el Small but significant increase of prices o
SSNIP. Los problemas de estos test
se hacen utilizando los precios de mercado.
Ese SSNIP se reputa en general de 5%-10%, y el plazo no transitorio de 1 o 2 aos
En el caso que un aumento de un 5%-10% en el precio de un producto arroje una
importante desviacin de la
demanda, en un porcentaje igual o superior, hacia otro producto, este segundo
producto debe tambin incluirse dentro
del mercado relevante
Test constituye, en el derecho de los Estados Unidos, uno de los elementos ms
importantes para caracterizar un
mercado relevante.
Cul es el nivel de precios al que se aplica aumento del 5-10% de SSNIP? No son
precios actuales, sino aquellos de
competencia o en el caso de las fusiones, generalmente aquellos previos a la
fusin.
Si no se consideran los precios competitivos es problemtico: Falacia del Celofn
(US vs. Du Pont DE Nemour &
CO, 1956)
SSNIP puede generar errores en casos de conductas anti-competitivas (en
casos de abusos de posicin
dominante)
La empresa (monopolista hipottico) puede estar cobrando un precio
monoplico cuando se aplica el test.
Por tanto, cualquier aumento en el precio lleva a los consumidores a
sustituir el producto en cuestin por
otro y as, el MR incluira sustitutos artificiales
Prrafo19,Comunicacin Comisin UE.

Otros elementos del MR del producto


Elasticidad cruzada de la oferta
Respuesta horizontal de un competidor ya presente en el mercado pero que sin costos
financieros importantes, puede
destinar sus activos a produccin bienes similares a los que la empresa cuyo curso
de accin se modific.
Hace no rentable alza de precios, desde perspectiva de oferta.
Tiene relacin directa con barreras a expansin. (Mercados)

Ej.: Jugo de Naranja v/s Jugo de Pia.


Competencia potencial?
Respuesta horizontal de un competidor no presente en el mercado, pero que sin
costos financieros importantes, puede
destinar sus activos a producir bienes similares a los que la empresa en cuyo curso
de accin produca.
Esta respuesta puede aumentar la competencia potencial en un mercado.
Ampla realmente el mercado relevante?
LIBRE COMPETENCIA 16
VANESSA KROFF GREAU
Mercado relevante geogrfico
Es la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro
de los productos y de prestacin de
servicios () en que las condiciones de competencia son suficientemente homogneas
() (Comunicacin Europea
Relativa al Mercado de Referencia, 1997)
Test de elasticidad cruzada demanda y oferta aplicables
Vinculados con costos transaccionales de bsqueda, costos de transporte,
carcter perecedero de bienes.
Ejemplos propios de industrial de retail.
Discusin de mercado en cadenas. Ejemplos propios de industria del retail
(radio de influencia/iscronas)

En Chile
-- Jurisprudencia del TDLC ha ido delimitando concepto de mercado relevante
-- La Fiscala Nacional Econmica, en su Gua Interna para el Anlisis de
Operaciones de Concentracin
Horizontales, octubre 2012:
El mercado relevante considera las alternativas ms significativas con
que los clientes (...) pueden sustituir
los productos (...). Por lo mismo, el mercado relevante normalmente
permite determinar las limitaciones
competitivas que enfrentan las entidades que se concentran.

Considera:
Diferencias de precio
Funcin o uso de productos
Caractersticas fsicas o tcnicas
Tiempo y costos de cambio
Los canales a travs de los que productos llegan a sus clientes

Ejemplos de discusiones sobre MR


v El MR debe (puede) incluir bebestible tales como jugo en polvo, leche, etc.
(Resolucin N 609 CR)
v El MR debe dividir la cadena de comercializacin (Relacin aguas arriba y
aguas abajo) / No olvidar que MR
tambin puede mirar una relacin desde la compra
v El MR debe diferenciar marcas (impacto de la diferenciacin del producto
como consecuencia de la actividad
de marketing de una empresa).
v MR en caso de infraestructura.
v Mercado de dos lados.

Ejemplos de discusiones sobre MR


-- Existe un mercado relevante del retail integrado?
-- Segn el TDLC en la Resolucin 24/2008 este sera el MR con arreglo al
cual deba analizarse la operacin
Falabella/ D&S.
-- Sealo el TDC (p86) Un solo mercado relevante -> mercado retail
integrado. Como analizo este mercado fue
es que tena a dos gigantes tratando de fusionarse.
[E]ste Tribunal estima que la explotacin y desarrollo del concepto de
retail integrado, ms que una
posibilidad de crecimiento y consolidacin planteada por las
consultantes, es una realidad que ya se est dando,
y que cabe esperar se siga desarrollando y expandiendo, en la bsqueda
por agregar otros bienes y servicios
en la oferta al consumidor final (...) Por todo lo anterior, a juicio de
este Tribunal, no puede analizarse cada
LIBRE COMPETENCIA 17
VANESSA KROFF GREAU
uno de los muchos negocios que involucra la operacin consultada como
actividades totalmente separadas,
pues tienen muchos puntos en comn, que tienden a ser cada vez mayores, y
as se explica el deseo de
fusionarse de Falabella y D&S. (p86)

MERCADOS SECUNDARIOS (After Markets)


Tiene que ver con repuestos, productos adicionales que necesito para utilizar el
producto principal.
Ejemplo: impresora- Tinta

Es relevante porque en ciertas ocasiones si el producto secundario caro, podra


incluirse en el mercado relevante.

Qu ocurre con productos complementarios, donde existe producto principal(auto) y


secundario (repuesto o servicio
tcnico)?

Criterios generales:
-- Si precio de producto secundario representa alta proporcin del precio
del producto principal, posiblemente
mismo mercado
-- Probabilidad de reemplazar repuesto: si es ms probable que un repuesto
se estropee o haya que cambiarlo,
presumiblemente pertenecer al mismo mercado que producto principal (si
se considera al comprar)
-- Compradores ms sofisticados: si compradores tienen ms informacin sobre
probabilidad de necesitar
producto secundario y su costo, presumiblemente estarn en el mismo
mercado

Cmo probar el mercado relevante?


-- Resolucin N01/2004 (Fusin VTR-MI): para delimitar el mercado relevante,
ms que utilizar un criterio
de sustituibilidad de la demanda y de la oferta mediante el anlisis de la
elasticidad cruzada de la TV pagada
y otros bienes, por carecer de informacin en el expediente acerca de las
elasticidades respectivas, el principal
criterio a utilizar en este caso ser el del anlisis cualitativo enfocado
en caractersticas de precio, calidad y
uso (p. 37)
-- Sentencia N12/2004: (...) el mercado relevante sera el de alimentos
secos para perros. (...) en cuanto a
segmentar el mercado de alimentos secos para perros, en el de productos
econmicos o mainstream y el
de productos premium o superpremium, no fue sustentada en antecedente
alguno que permita a este Tribunal
aceptar dicha argumentacin 10).

* Estudios economtricos (ideal difcil de alcanzar)


* Consultas a competidores y consumidores
* Encuestas de opinin
* Comportamiento histricos
* Otros estudios (Nielsen, organismos sectoriales, etc.)

Discusin actual
-- Es siempre til y necesario?
-- En algunos mercados (por ej. productos diferenciados) puede ser ms til
determinar relacin con competidor
ms cercano, efectos de actuar de innovador, o maverick.
-- Para casos de colusin no realmente necesario anlisis de MR en todos los
casos. Especialmente si se
evoluciona a anlisis del tipo per se.
-- En fusiones, ultimas Merger Guidelines de EEUU. Testts upp (Upward Price
pressure)
-- Academia: Kaplow vs werden.
LIBRE COMPETENCIA 18
VANESSA KROFF GREAU
ii BARRERAS DE ENTRADA
Una vez establecido el mercado relevante, el anlisis de competencia pasa a revisar
cules son los costos que supone
el ingreso a tal mercado por parte de nuevos actores

-Es un factor cuyo anlisis es fundamental. Son estas las que determinan el xito o
la anti competitividad de las
conductas

Ejemplo: Precios abusivos. Supongamos un Mercado de los mouses de computador. Si


tenemos una sola firma que
provee mouses y si cobro $100 por los mouses. Se dio cuenta de que era la nica y
subi los precios, restringiendo la
cantidad producida. Subi el precio a $200. Si esa firma es monopolista y no hay
barreras a la entrada en ese mercado
Qu es lo que debera esperar que sucediera razonablemente? Que entren ms
competidores.
Es racional para un monopolista que no tiene barreras de entrada subir
anticompetitivamente el precio? No, porque
entraran nuevos competidores

Qu pasa si hay barreras de entrada es racional subir los precios para ese
monopolista? Si hasta cierto punto es
racional.

Las Barreras de Entrada (BE) ocupan un lugar estratgico en la teora


antimonopolios. Tanto que en la mirada de
algunos autores, en ausencia de barreras de entrada no existira espacio alguno
para la aplicacin del derecho de la
libre competencia.

Son aquellos costos que deben efectuar los entrantes a un mercados que no tienen
que efectuar los incumbentes (los
primeros que entraron)
Es importante distinguir que no todo es barrera de entrada, esos son los costos de
desarrollo de un negocio.
Cualquiera que quiera vender tiene costos.

Las BE son trabas, no solo costos de desarrollar un producto, va ms all.

Cul es el efecto de que existan barreras de entrada? Va a impedir el ingreso de


nuevos competidores y va a permitir
que los incumbentes que ya participan en el mercado incurran en conductas abusivas

No existe una nocin unvoca de las BE. Tradicionalmente se han asociado a ciertas
condiciones de un mercado
relevante dado, que desde un punto de vista econmico encarecen el ingreso de
nuevos competidores al mercado.
Est por tanto, ntimamente ligado a los niveles de competencia existentes en el
mercado y a lo que denominamos
Competencia potencial.

Algunas ideas respecto a las barreras a la entrada.

Carlton W.D y Perloff J.

Es difcil la entrada en la mayora de los mercados? Para responder a esta


pregunta, debemos definir qu entendemos
por barrera a la entrada. Una definicin comn de barrera a la entrada es que se
trata de cualquier cosa que prevenga
a un empresario de crear instantneamente una nueva empresa en el mercado
Sin embargo, esta definicin puede no resultar til, en cuanto implica que
virtualmente todo mercado tiene una barrera
a la entrada. Bajo esta definicin, el costo de contratar trabajadores (...) es una
barrera a la entrada.
Dado que el trmino posee muchos significados, algunas veces se ha producido una
confusin, aun cuando los autores
de las varias definiciones estn de acuerdo en que mayores costos de entrada
incrementan los precios.

LIBRE COMPETENCIA
19 VANESSA KROFF GREAU
(...) As, una aproximacin razonable es centrarse en las barreras a la entrada de
largo plazo, las cuales previenen que
nuevas empresas entren al mercado aun cuando una empresa existente se encuentre
obteniendo utilidades de largo
plazo.

Si existen muchas empresas que pueden ingresar con curvas de costo idnticas y
enfrentan precios idnticos, entonces
ninguna empresa puede ser exitosa en el largo plazo obteniendo utilidades que
excedan a los costos, sin provocar la
entrada adicional de otras empresas.
Slo en la medida que se tenga cierta ventaja sobre nuevos entrantes, una empresa
puede obtener persistentemente
ganancias ms altas que otras empresas actuales o potenciales. Debido a que las
ganancias de largo plazo slo pueden
persistir si una empresa tiene una ventaja sobre los entrantes potenciales, una
definicin lgica de barrera a la entrada
de largo plazo es aquel costo en que un nuevo entrante deber incurrir y que los
incumbentes no han debido (o no
han tenido que) soportar.

CLASIFICACIONES BARRERAS DE ENTRADA


1. De la Comisin Europea
Obstculos reglamentarios o legales
Obstculos inherentes al funcionamiento del mercado o estructurales.
Costos cambio consumidores, economas de escala, densidad o mbito,
externalidades de red,
dificultad de acceso a materias primas o locaciones, marketing y
publicidad, curvas de aprendizaje.
Obstculos resultantes de comportamientos de empresas.
Muchas veces los incumbentes cuando se ven amenazados por la amenaza
potencial empiezan a
atemorizar a las empresas que quieren entrar al mercado.
Guerras de precios, contratos atados, publicidad predatoria,
litigacin abusiva, boicot, negativa de
venta, practicas exclusorias verticales con efecto de foreclosure,
etc.
2. Clasificacin doctrina
Las Barreras de Entrada Naturales
Constituyen caractersticas del MR no imputables a las empresas ya
instaladas en el pero que implican
costos financieros importantes
Las Barreras Artificiales
Constituyen actos en que incurren una empresa que ya est instalada en el
mercado relevante, tendientes a
impedir o a lo menos desincentivar el ingreso de potenciales.
Estas ltimas, se relacionan ntimamente con infracciones de la parte
especial agrupadas bajo practicas
exclusorias.
3. Posicin de autoridades de libre competencia
FNE
La Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin Horizontales,
2012, pp 14-17: Exige entrada
probable, oportuna y suficiente.
Tiene relevancia la evidencia emprica (Pasado): ausencia o no entrada
frente a incremento no transitorio
de mrgenes de empresas incumbentes en el pasado.
* Probabilidad de entrada: rentabilidad esperada de decisin de entrar:
si costos superiores a ganancias
esperadas, entrada no ser factible
* Tiempo necesario para construir activo, acceder a distribucin y
adquirir masa crtica
* No tolerable entrada despus de 2 aos (ms all condiciones
particulares mercado)
* Entrada debe tener alcance y extensin como para disuadir o impedir
efectos anticompetitivos de
incumbentes

LIBRE COMPETENCIA 20
VANESSA KROFF GREAU
Barreras Entrada: caractersticas de mercado que otorgan ventaja a empresas
incumbentes respecto de competidores
potenciales, retardando o haciendo ms costoso el ingreso de estos ltimos,
permitiendo a primeras ejercicio de poder
de mercado durante un perodo de tiempo determinado.
-- Barreras legales: norma jurdica que impida acceso o genere ventaja de
costo para incumbentes, como
regulaciones sectoriales o patentes
-- Costos hundidos: aquellos que empresa no puede recuperar en plazo
razonable al salir del mercado
-- Comportamiento estratgico: como sobreinversin en capacidad instalada,
proliferacin de marcas,
acaparamiento de patentes, clusulas de no competir, clubes de
descuentos, estrategias de fidelizacin,
prcticas comerciales que incrementan costos rivales
-- Activos tangibles difciles de replicar por competidores: acceso a
instalaciones o insumos esenciales
-- Activos intangibles difciles de replicar por competidores: fidelidad
de clientes, recordacin marcaria, cercana
con distribuidores etc.

TDLC
Sentencia 116/2011 (Caso Buses Los Muermos):

Vigsimo octavo. Que segn se indica en el requerimiento, habra existido


capacidad disponible en el Terminal. Sin
embargo, en los hechos, las requeridas pudieron establecer un cobro para entrar a
la Agrupacin (lo que adems
qued consignado en el Reglamento que rola a fojas 7), el cual constituy una
barrera artificial a la entrada, como se
explicar ms adelante;

Vigsimo noveno. Que, en efecto, el cobro por parte de la Agrupacin a los no


asociados representa una barrera a la
entrada a este mercado, por cuanto se trata de un costo que debe asumir el futuro
entrante, el cual no enfrentan las
empresas de microbuses incumbentes, por estar sujetas a un trato preferente;

Situaciones a analizar
-- Mercado de Supermercados es esencial acceder a terrenos bien ubicados para
montar el edificio del
Supermercado. Cencosud y Walmart de acuerdo a la FNE empezaron a comprar
terrenos en lugares
estratgicos no necesariamente para construir.
Segn la FNE no tena sentido comprarlo sin utilizarlo, ms bien era para
que no lo compre alguien que si lo
poda usar.
-- Acaparamiento terrenos -ejemplo, clusulas radiales (caso Plaza Vespucio/
Resolucin 681) o casos
supermercados-;
-- Redes de logstica o transporte;
-- Lobby;
-- Litigacin abusiva (determinar si pretensin judicial tena o no objetivos
legtimos) (caso Sal Lobos);
-- Programas de fidelizacin; o marcas/marketing;o multiformatos;o
integracin vertical;
-- Conservadoras (conciliacin FNE/Embotelladoras Coca Cola)

iii PODER DE MERCADO [Posicin dominante]


Imputacin: MR + BE + PD (al menos).
La Posicin Dominante (PD), es el ltimo estadio de anlisis dentro de los
criterios de imputacin general. Sin
embargo, comnmente se utiliza tambin en ilcitos de parte especial, al referirse
a las conductas unilaterales
exclusorias o explotativas, o para justificar la existencia de conductas
coordinadas (en ambos casos, bajo la figura del
abuso de posicin dominante, ya sea unilateral o conjunta).
LIBRE COMPETENCIA 21
VANESSA KROFF GREAU
Presupuesto para ilcitos o control de concentraciones- es explotacin o riesgo de
explotacin de PD. En Chile
para todos los ilcitos. En derecho comparado, se excluyen ofensas per se.
.
Solo aquellas firmas con posicin dominante pueden ser sujeto activo de los
ilcitos anticompetitivos. *Relevante
cuando estudiemos colusin*

Intuitivamente, Qu significa posicin dominante?

Para definirlo hay que tomar en cuenta:


La participacin en el mercado.
Es un buen punto de partida. Qu participacin? Aquella que tiene en el mercado
relevante que definimos.
Por ejemplo
*Si alguien tiene participacin de 55%, va a depender del porcentaje del resto de
los participantes.
*Si una firma tiene un 90% de participacin en el mercado tiene posicin
dominante? En principio puede que s. O
si tiene 100% probablemente si es dominante, pero hay que tomar en consideracin
las barreras de entrada.

La posicin dominante es el ltimo estadio de anlisis dentro de criterios de


imputacin general.

En EEUU el criterio es que es aquella q puede alterar el precio , calidades o


condiciones de comercializacin (clusulas
contractuales) de los bienes o servicios producidos por una empresa sin sufrir
mayores costos financieros o a lo menos
proporcionalmente menores a la magnitud de cambio.
Toda firma que sube sus precios a menos que los productos sean inelsticos, pierde
demanda en mayor o menor
grado. (Gana en P pero pierde en Q).

Si la utilidad de una firma es el pxq supongamos que nuestra firma tiene una
utilidad de 100. Si sube el precio, el q va
a bajar. Las empresas con posicin de dominio son capaces de subir precio (bajar
gramaje, bajar calidad, etc. son parte
de subir precio) sin que la perdida de q implique una disminucin en sus
utilidades. La empresa no est constreida
por la fuerza de los competidores, por lo tanto es capaz de cobrar precio supra
competitivos.

Podemos concluir que el elemento Capacidad de la empresa que la ostenta de ejercer


una influencia preponderante
en el mercado, esto es de actuar ene l mercado sin necesidad de tener en cuenta las
reacciones de sus competidores,
mientras que estos deben tener en cuenta las suyas. Por tanto, esa empresa queda
sustrada a una competencia
efectiva.

Entonces lo determinante es la falta de presin competitiva, que tiene como


consecuencia que la competencia
no juegue su papel regulado del mercado.

Lo que realmente importa es el grado de concentracin de ese mercado.


Cmo se mide el grado de concentracin del mercado? A travs del ndice HHI. Este
es un indicador que por la va
de sumar las participaciones cuadrticas de los diversos actores de un mercado
determina el nivel de concentracin
que hay en el mismo.

El nivel de participacin nada nos dice del nivel de concentracin de mercado, hay
que determinar esto.

Todo el camino MR+BE+ PD No basta para saber si es una conducta ilcita. En ningn
caso una PD es per ser
reprochable, pues todo lo que el agente econmico es alcanzar dicho PD.

Lo que importa es:


Como llegan a ser dominante
Que hacen una vez que se encuentran en situacin de dominancia.

LIBRE COMPETENCIA 22
VANESSA KROFF GREAU
Si nosotros concluimos que la firma cuya conducta estamos analizando no es
dominante en el mercado, lo cierto es
que no tiene sentido continuar con el anlisis de ilicitud porque esa firma no est
en posicin de atentar contra la libre
competencia.

Ejemplo
-- 97%
-- 3%
-- Hay barreras de entrada

Escenario 1: Supongamos que estas firmas venden bebidas la que tiene 97% va a los
distribuidores y les dicen que
van a firmar un acuerdo de exclusividad
Escenario 2: La empresa que tiene 3% le dice a los distribuidores un acuerdo de
exclusividad
Son comparables las conductas? Van a generar el mismo efecto?
Cual es ms posible que sea aceptado? El escenario 1

iv ABUSO POSICIN DOMINANTE

Cruzamos la barrera de la ilicitud cuando esta posicin dominante es sujeto de


abuso.
Art 3 DL 211 r/c Art 102 Tratado de Roma

Art. 3 DL 211:
El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convencin que impida, restrinja o
entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser
sancionado con las medidas sealadas
en el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas,
correctivas o prohibitivas que respecto de
dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso (...)

Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,


restringen o entorpecen la libre
competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: (...)
b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos,
de una posicin dominante en
el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro
producto, asignando zonas o
cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

Inspiracin en el Art 102 Tratado de Roma


(...) Quedar prohibida, (...) la explotacin abusiva, por parte de una o ms
empresas, de una posicin dominante
en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo. Tales prcticas abusivas
podrn consistir, particularmente,
en:
a. imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras
condiciones de transaccin no
equitativas;
b. limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de
los consumidores;
c. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a
stos una desventaja competitiva;
d. subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros
contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no
guarden relacin con el objeto de
dichos contratos..

LIBRE COMPETENCIA 23
VANESSA KROFF GREAU
Abuso de poder dominante en Derecho comparado
Unin Europea:
-- Sentencia Hoffmann-La Roche, 1979: concepto objetivo relacionado al
comportamiento de una empresa con
PD que influye en estructura del mercado y debilita competencia mediante
mtodos diferentes de aquellos
presentes en condiciones normales de competencia.
-- Post Danmark, 2012: CEJ enfatiza la importancia del perjuicio a los
consumidores
-- Una crtica frecuente es que la CE ha tendido a proteger a competidores,
en vez de competencia. Similar crtica
a la Corte y Tribunal de Justicia: enfoque formalista, donde las
prcticas de empresas dominantes son
condenadas aun cuando no afecten negativamente el bienestar (Microsoft,
2004)
-- Anlisis formalista implica test ms estricto de PD: presuncin de PD en
empresas con baja participacin de
mercado (United Brands, 40-45%; Virgin- BA: 40% se consider dominante).
Influencia ordo liberalismo
-- Nueva mirada de la EC,Directrices 2009,abusos exclusorios (softlaw)
+casos(Ej.: Telia Sonera, 2011)
-- Se requiere efecto anti-competitivo en el mercado (probabilidad o
aptitud)
-- Enfoque ms econmico (effects-basedapproach)
-- Teora del abuso en conductas exclusorias: anti-competitive foreclosure
-- Jurisprudencia ambivalente pero convergiendo hacia anlisis econmico
-- Defensas de las empresas: comportamiento es objetivamente necesario o
genera eficiencias sustanciales que
contrarrestan efectos anti-competitivos que afectan a los consumidores

-- Nueva mirada de la EC, estndar de reprochabilidad; abuso exclusorio


como opuesto a la competencia basada
en el mrito.
-- Tests que se aplican para determinar reprochabilidad de conducta;
presentan ventajas-desventajas pero son
tiles como herramienta analtica.
-- Ejemplos:
* Competidor igualmente eficiente
* Sacrificio de utilidades
* Sin-sentido econmico
* Aumento de los costos que enfrentan los rivales

EEUU
Grinnell [1966], la ofensa tiene dos elementos:
-- Poder monoplico en el MR
(...) la adquisicin o mantenimiento voluntario de un poder monoplico
como fenmeno distinto del
crecimiento o desarrollo debido a un producto superior, la sagacidad
empresarial o un accidente histrico
-- Uso del poder monoplico o monopolizacin
* La conducta exclusoria (no existen abusos explotativos)
* Test en Microsoft [2001]: la conducta debe afectar la
competencia y por tanto, a los consumidores:
efectos anti-competitivos en el mercado
* Regla de la razn y admite defensa del demandado demostrando
que beneficios pro-competitivos
superan efectos anti-competitivos
Condena intento de monopolizacin: estndar alto; exige dolo especfico y
dangerous probability of monopolisation
LIBRE COMPETENCIA 24
VANESSA KROFF GREAU
Clasificacin de abusos de Posicin Dominante:
Explotativo: Persigue explotar las oportunidades entregadas por
posicin de dominio para afectar
directamente a consumidores o proveedores.

Ejemplos: modificacin unilateral de condiciones comerciales,


imposicin de precios abusivos,
discriminacin arbitraria de precios

Exclusorio: Conductas que, no respondiendo a prcticas comerciales


habituales, buscan afectar
directamente posicin competitiva de competidores, su capacidad de
entrar o expandirse. En largo plazo
obviamente afectan igualmente a consumidores. Se oponen a conductas
naturales de mrito por las
que se excluye a competidores por competencia eficaz.

Ejemplos: precios predatorios, negativa de venta, negativa de acceso a


instalacin esencial, abuso de acciones
jurisdiccionales

-- Individual
(Telefnica, Transbank, Edelmag, Compaa Fsforos, Unilever)

-- Colectivo:
Concepto original de la UE, existe en Chile (Navieras, Guerra del
Plasma, compaas de telefona mvil) *
Conductas coordinadas

Tipo Chileno
-- Causas por abuso PD representan alrededor del 45% causas contenciosas TDLC
(a marzo 2014)
-- Ley no se preocupa, en este punto, del origen de la posicin de dominio
sino que la presupone. Conquista de
posicin de dominio no es per se ilcita (nueva tecnologa, mayor
eficiencia, marketing ...).
-- Tambin es aceptada legtima explotacin de la posicin de dominio.
-- S se preocupa la Ley de evitar abusos de posicin de dominio, exigiendo
conducta econmicamente
razonable a favor consumidores, proveedores, competidores.
-- Explotacin abusiva: concepto susceptible de interpretacin segn
factores polticos y econmicos.

Sin embargo: Indiferencia a defensa de competencia estructural? No


-- Rol FNE: investigaciones preventivas: racionalidad econmica tras abuso.
-- TDLC: consulta operaciones de concentracin. Medidas preventivas
estructurales en casos concentracin y
abusos posicin dominante (Ej. prohibicin integracin, obligaciones
acceso abierto, obligaciones
informacin, obligacin de no afectar precios y calidad).
-- Anlisis de estructura de mercado en procedimientos contenciosos. V.gr.,
HHI.
-- Recomendaciones de modificaciones normativas de TDLC para alterar
estructuras de mercados que se
estiman no favorecedoras para competencia.
-- Leyes sectoriales y tratamiento especial empresas dominantes (exigencia
tipo de sociedades, fijacin tarifas
segn empresa eficiente, prohibicin cierta integracin, normas
especiales sobre discriminacin).
LIBRE COMPETENCIA 25
VANESSA KROFF GREAU
CONFIGURACIN DEL ILCITO ANTI COMPETITIVO
(1) En primer lugar la posicin dominante
-- Vimos que ser dominante no significa ser un monopolio. Esto no es per
se un ilcito.
-- No est definida en DL 211: creacin por doctrina y
jurisprudencia/tendencia internacional a alejarse
de pura definicin esttica a una ms dinmica.
-- Criterios normalmente ocupados:
matemtico (antes)
positivo (influencia en comportamiento ajeno),
negativo (falta de competencia de parte de otros).
-- Consecuencia de ser independiente de proveedores, competidores y
consumidores.
-- Economistas: capacidad de cobrar precios por sobre los competitivos por
perodos prolongados.

PD implica:
-- Desequilibrio (agente con amplio margen de decisin del que carece el
resto);
-- Privilegio, pues dominante en situacin de sustraccin a competencia
efectiva lo que le permite suplantar
competencia como fuerza ordenadora por su ley;
-- Da lugar a potencialidad y racionalidad del abuso

(2) En segundo lugar: El abuso

Qu significa abusar de una posicin dominante?


La verdad es que no es algo fcil de determinar porque todas las industrias son
distintas, conductas que son aceptables
en una industria pueden no serlo en otra. Ms que la naturaleza, lo que importa es
la razn que justifica que lo estemos
haciendo.

Determinacin caso a caso. Todas las industrias son diferentes y la forma de actuar
en ellas tambin.

Es complejo juzgar objetivos, Por qu lo hizo? Lo bonito del derecho de libre


competencia es que tiene un
componente econmico muy potente. Es ms sencillo determinar cundo una conducta
est encaminada a competir
de cuando esa conducta est encaminada a abusar.
Importa ms que la naturaleza de la accin su objetivo real (desvo de fines)

Cul es el criterio? Razonabilidad econmica de la conducta.

Ej.: cuando LAN decide vender de 100.000 a 30.000. Por qu lo hizo ahora? Es
razonable econmica? O tiene que
ver que un entrante anuncio que ser parte del mercado?

Abuso vs razonabilidad de conducta:


-- Hay inconstitucionalidad de prohibir toda actividad econmica: principio de
abuso. Incluso presuncin de
legitimidad (Art 19N21
-- Hay posibilidad de actividades razonables que aumenten participacin del
mercado: mejora de calidad,
organizacin interna, reduccin costos, publicidad, adaptacin a demanda,
aprovechamiento de economas
de escala.
-- No es ilcito en cambio tomar ventajas razonables y leales si no concurre
beneficio injustificado en perjuicio
de otros (Ej.: posibilidad de investigaciones costosas)
-- Pero si, est prohibida la explotacin no normal,: hecha para obtener
ventajas injustificadas en perjuicio de
otros, no obtenibles en el mercado competitivo.

LIBRE COMPETENCIA 26
VANESSA KROFF GREAU
(3) En tercer lugar: Valoracin de la conducta

Para que una conducta en sede de libre competencia sea sancionada no es necesario
que produzca efectos. Basta con
que esa conducta tenga la aptitud objetiva de producir esos efectos. No es
necesario que se materialicen los efectos,
por ejemplo que se materialice el acuerdo, que se suban los precios.
Basta que esa conducta haya tenido la aptitud objetiva de afectar la libre
competencia.

Esto est relacionado con la existencia necesaria de una posicin dominante. Las
conductas de una firma que no tiene
posicin dominante no tiene aptitudes objetivas para afectar la libre competencia y
por eso son tenidas como licitas.

Valoracin objetiva: aptitud objetiva para afectar la libre competencia, obteniendo


resultados no posibles en
mercado competitivo. Voluntad implcita.

*Ver sentencia C. Suprema en caso sanitarias (culpa infraccional o normativa)


concurrencia de culpa o dolo, ello no
constituye un requisito del tipo infraccional, ya que la norma de la letra b) del
artculo 3 del DL 211 no alude ni
exige la concurrencia de ese elemento subjetivo, ya que basta la infraccin a la
norma para que el actuar se estime
culposo, lo que constituye culpa infraccional o normativa
*Sentencia C. Suprema Agencia de Viajes/Explora, 2012. Cambio de estndar?

Importancia circunstancias: comparacin con modelo de competencia efectiva; no con


modelo analtico-abstracto
de competencia perfecta.

Slo a modo ejemplar. Nunca taxativo. DL 211:

-- Fijar precios de compra o de venta: precios abusivos


-- Imponer a una venta la de otro producto: contratos atados.
-- Asignar zonas o cuotas de mercado
-- O imponer a otros abusos semejantes
Limitar produccin o desarrollo tcnico en perjuicio
consumidores.
Discriminar arbitrariamente.
Subsidios cruzados.
Abuso acciones jurisdiccionales.
Imponer barreras artificiales de entrada, tambin conocido como
cierre de mercado (v.gr. No
interconexin).
Estrangulamiento de mrgenes.
Negativa de venta.
Precios predatorios (ver art 3. letra c).

Jurisprudencia:
Sentencia 26. Compaa de Tabacos. Conductas exclusorias de competidores.
Sancin.
Sentencia 29. Transbank. Posicin dominante en mercado operacin tarjetas.
Sancin por discriminacin arbitraria. Medidas estructurales.
Sentencia 45. Voissnet-CTC I. Posicin dominante en telefona local. Sancin por
imposicin de contratos
abusivos y barreras de entrada a mercado telefona (Telefona IP).
LIBRE COMPETENCIA 27
VANESSA KROFF GREAU
Sentencia 47. Sal Punta Lobos. Posicin dominante en mercado sal. Sancin por
imposicin barreras artificiales de
entrada (litigacin abusiva). Medida de consulta obligatoria.
Sentencia 63. Guerra del Plasma. Posicin dominante colectiva en grandes tiendas.
Sancin por boicot a
contratacin de productos de proveedores por competidor potencial. 6.000 y 3750
UTA.
Caso CCU. Imputacin contratos de distribucin exclusiva abusivos. Conciliacin
aprobada por TDLC con fecha
23/7/2008.

CONDUCTAS ABUSIVAS
Es un mundo esencialmente gris, porque una misma conducta puede generar efectos pro
competitivos y efectos
anticompetitivos. Por lo tanto, la probabilidad de equivocarnos al determinar. En
colusin es ms fcil determinar
que en los casos de abusos.
Podemos equivocarnos al
Sancionar conductas licitas
Dejando sin sancin conductas ilcitas.

Lmites a la legalidad: Trade off /Errores de tipo


I y tipo II

Es difcil en algunos casos de abuso PD o monopolizacin definir la lnea que


divide lo legal de lo ilcito: Ej. precios
predatorios.
En materia de abusos de PD como conducta unilateral, el derecho de la LC se ha
desarrollado menos y existe mayor
incertidumbre que en otras reas.
Efectos en en bienestar y eficiencia econmica son difciles de estimar con
precisin (con menos claridad que en la
colusin.
Principios subyacentes para configurar abuso son ms difcil de encontrar: es
difcil a veces distinguir conductas que
restringen la LC de la normal competencia por mrito. La respuesta por el error que
estamos dispuestos a cometer en
este ltimo caso es ms relevante

Error Tipo I Falso Positivo:


Cuando las autoridades errneamente concluyen que una conducta es abusiva.
Se aplica la ley de una manera
agresiva y por lo tanto se desincentivan conductas pro competitivas. Ese es
el drama de los errores tipo 1 (falsos
positivos)
Error Tipo II:
Que la ley se aplique de manera muy laxa, no condenar conductas
anticompetitivas. Deja la puerta abierta para
conductas ilcitas.
LIBRE COMPETENCIA
28 VANESSA KROFF GREAU
Cul de los dos errores es preferible?
-- La respuesta vara
-- Ambos errores generan costos para la competencia y eficiencia.

En EEUU se inclina a evitar Errores de tipo I


En Europa hay tendencia a Errores de tipo I

CONDUCTAS ILCITAS:

MUNDO DE LOS ABUSOS


ABUSO POSICION DOMINANTE EXPLOTATIVOS
ABUSO POSICION DOMINANTE EXCLUSORIOS
MUNDO DE LOS CONDUCTAS COORDINADAS.

1. MUNDO DE LOS ABUSOS


a) ABUSOS DE POSICION DOMINANTE EXPLOTATIVO
Aquellos que se preocupan del transferencia de rentas entre contrapartes. Quien
abusa explotativamente de su
posicin dominante lo que hace es extraer rentas sobre normales de la contraparte
El abuso se materializa por esta extraccin de rentas qu es esto?
-- Cobrar precios sobre normal
-- Pagar sobre infra normales

Una empresa con poder de mercado explota su posicin respecto de los consumidores.
No se trata de afectacin a
estructuras del mercado y el nmero de competidores (o su intensidad). Es un
anlisis de la conducta en tanto tal y
sus efectos en los clientes (consumidores), no en competidores.

Abusos explotativos:
Precios abusivos (excesivos
Discriminacin arbitraria de precios (doble militancia)
Puede importar ser un abuso explotativo pero tambin puede tener efectos
exclusorios.

I. PRECIOS ABUSIVOS

Si recordamos, en un mercado perfectamente competitivo la curva de oferta y demanda


se intersecta en el punto de
equilibrio. En ese punto el oferente remunera todos sus costos, esto incluye
tambin el costo de oportunidad (de no
invertir ese $ en otra cosa).
Al mismo tiempo la particularidad de este punto no solo refleja los costos de la
empresa sino que tambin la
disposicin de pago de los consumidores.

Entonces en el mercado perfectamente competitivo: P=Costo Marginal= Ingreso


Marginal.

Por lo tanto como se busca emular la competencia, eso nos puede llevar a concluir
que todo precio que se aleje del
costo marginal, que deje utilidades sobre normales a los oferentes es abusivo,
anticompetitivo.
LIBRE COMPETENCIA 29
VANESSA KROFF GREAU
Premisa bsica: Se entiende que hay precios abusivos cuando el precio cobrado se
encuentra por sobre aquellos que
prevalecen en un mercado perfectamente competitivo.

Esta premisa presenta varios problemas:


(1) Es sumamente difcil saber cul es el costo marginal de las firmas. Por lo
tanto es muy difcil saber cul es el precio
competitivo.
Esto hace complejo determinar cuanta utilidad es aceptable en una industria
en particular
(2) Tambin es muy difcil saber con exactitud la disposicin de pago y las
razones que hay detrs de la disposicin
de pago.

Tericamente: efectos en eficiencia (asignativa y productiva) y en bienestar del


consumidor. Sin embargo, a pesar de
simpleza de premisa bsica, sta enfrenta problemas tericos y prcticos relevantes
que han llevado a que en derecho
comparado:
(i) autoridades sean renuentes a sancionar precios excesivos;
(ii) (ii) se trate de casos excepcionales; y,
(iii) (iii) se prefiera atacar componentes exclusorios que en ocasiones se
ejercen en conjunto con precios abusivos.

Es por esto que estamos muy expuestos a cometer errores. No sabemos si una firma
est o no cobrando mucho.
Probablemente me equivocar.

Desde la perspectiva del poder de mercado, se debe considerar la situacin de bajas


barreras a la entrada y rol de
competencia para disciplinar precios abusivos: si una empresa est obteniendo
rentas monoplicas, atrae nuevos
entrantes.

Algunos problemas de los precios abusivos:


-- Precio competitivo; la complejidad del contra factual
-- Respecto de los costos a considerar. El caso de industrias dinmicas y
costos conjuntos.
-- Respecto de los precios. La pregunta por el nivel de rentas que es
admisible.
-- En relacin a la autoridad de competencia. Se encuentra en la posicin
idnea para resolver el problema de
cundo un precio es abusivo?
-- En relacin a los remedios (sanciones) frente a este comportamiento.

En teora, tales problemas dejan al control ex post de precios abusivos para el


caso de:
-- Existir altas barreras a la entrada
-- Que tales barreras a la entrada sean difciles de remover
-- Darse en industrias que no presentan caractersticas dinmicas relevantes
-- No existir regulacin ex ante o ser sta imperfecta?
-- Pero incluso en tales casos pueden existir justificaciones

Entonces Qu error estamos dispuestos a cometer?


CS en EEUU deja pasar los precios abusivos (No los sanciona). Su
preocupacin es cierre de mercado va
barreras artificiales).
Ejemplo: La mera posesin de poder de mercado, y el consecuente cobro de
precios monoplicos, no slo
no es ilegal; es un importante elemento del sistema de libre mercado. La
oportunidad de cobrar precios
monoplicos a lo menos durante un breve tiempo- es lo que en primer lugar
incentiva el emprendimiento
; induce a tomar riesgos que producen innovacin y crecimiento en la economa
(Corte Suprema, Trinko,
2004)

LIBRE COMPETENCIA 30
VANESSA KROFF GREAU
En Europa: Si se sancionan precios abusivos desde una mirada de justicia.
Obtener rentas monoplicas a
expensas de los consumidores
-- Mayora de casos se concentran en conductas exclusorias
-- Caso United Brands [1978]. Test ECJ: (i) Diferencia entre costos y
precios cobrados es excesiva; y, (ii) en la
afirmativa, si el precio impuesto es injusto [unfair] en s mismo o en
comparacin a productos comparables
(competidores).
-- Test de valor econmico genera dificultades.
Chile:
-- Sentencia 93
-- Sentencia 76
-- Sentencia 85 Si fue sancionada. El tribunal dice que la esta sancionando
por precios abusivos. Sin embargo el
profesor tiene la sensacin de que se sanciono una discriminacin de
precios.
-- Sentencia 73
-- Sentencia 107
-- Sentencia 140.

II. DISCRIMINACION ARBITRARIA DE PRECIOS


Somos objeto de discriminacin de precios permanentemente y estamos dispuestos a
tolerarlo.
Definicin bsica: Vender distintas unidades de un producto a diferentes precios a
pesar que el costo de producirlo
es el mismo.

Hay diferencias en los precios que se explican por costos de eficiencia: Ejemplo:
Costo de produccin, transporte,
transaccin.
La discriminacin no es per se reprochable. A priori es difcil determinar si la
discriminacin de precios es positiva o
negativa para la eficiencia y el bienestar social

La respuesta de cuando sancionar viene dada por los efectos de la discriminacin:


En el bienestar econmico o eficiencia
En el bienestar social.

Condiciones para que una empresa pueda discriminar:


Poder de mercado (Posicin dominante)
La empresa es capaz de identificar los compradores y su disposicin a pagar-
segmentabilidad de mercado.
Esto lo hace directamente o indirectamente a travs de auto seleccin.
No hay posibilidad de arbitraje. La empresa es capaz de impedir reventa. De
lo contrario los compradores
obtendran el producto de otras empresas o proveedores.

Efectos
Positivos
-- Incentivos a aumentar produccin y ventas
-- Asegura que el agente cubre sus costos y por tanto, le permite invertir en
innovacin.
-- Evidencia muestra que en mercados oligoplicos aumenta intensidad de la
competencia por precio.
Negativos
-- Permite obtener rentas monoplicas (Efecto neto incierto)
-- Puede traducirse en precios predatorios y as excluir competidores y luego
reducir bienestar consumidores.
-- Implica transferencia de rentas entre productores y consumidores.
LIBRE COMPETENCIA 31
VANESSA KROFF GREAU
Entonces cundo sancionamos?

Clasificacin (Pigou)
v Primer
v Segundo
v Tercer grado

* Discriminacin de primer grado


Tambin conocida como discriminacin perfecta .Supone que una empresa puede
identificar y segmentar sus
consumidores segn su disposicin a pagar.

El agente con poder de mercado al que no se le permite discriminar cobrar precio


monoplico uniforme, reduciendo
bienestar social

Precio que se cobra a cada consumidor es igual a su disposicin a pagar

Implicancias en el bienestar: Excedente del consumidor disminuye, aumenta excedente


del productor (utilidades):
aumenta bienestar social porque prdida de bienestar (propia del monopolio) se
transfiere al productor que aumenta
la produccin

Eficiencia se logra, pero afecta la distribucin del ingreso. Por tanto, la


prohibicin de discriminacin perfecta
depender de objetivos de las polticas de competencia

* Discriminacin de segundo grado


Tambin se conoce como discriminacin por revelacin de informacin .

Las empresas carecen de informacin sobre disposicin a pagar de los consumidores.


Por eso, ofrecen, distintas
bandas de productos a diferentes precios, asegurando que los consumidores que
valoran ms se auto-seleccionarn
en una banda particular.

Ejemplos:

-- Discriminacin de calidad: restricciones pasajes areos refleja


disposicin a pagar.
-- Descuentos por volumen: los consumidores expresan disposicin a pagar
mediante eleccin de cantidad

* Discriminacin de tercer grado

La discriminacin de precios se efecta de acuerdo con variables observables que


estn asociadas con la disposicin
a pagar

El mismo producto es ofrecido a distintos consumidores a un precio distintos de


acuerdo a alguna caracterstica
visible que tiene correlacin con la disposicin a pagar. Ejemplo: descuento a
estudiantes/adultos mayores;
discriminacin segn criterios geogrficos e ingreso en distintas reas

Ejemplo UE, discriminacin de precios de medicamentos entre pases de la UE;


prohibicin de importacin a otros
pases (parallel imports). Lgica en mercados con alta innovacin.

LIBRE COMPETENCIA 32
VANESSA KROFF GREAU
Implicancias de discriminacin de 2 y 3 grado en el bienestar: AMBIGUO

-- Depende de la pendiente de la funcin de demanda individual

-- En el caso de discriminacin por reas, aquellas ms ricas pagan ms


(pierden en bienestar) y aquellas ms
pobres pagan menos (ganan en bienestar)

-- En el caso de descuentos por volumen, las unidades marginales son ms


baratas, induciendo aumento en la
cantidad

-- Por eso, los casos de discriminacin de precios la mayora de las veces


se sancionan cuando existe conducta
exclusoria

b) ABUSO POSICION DOMINANTE EXCLUSORIOS

Tiene como objeto o efecto evitar la entrada de competidor al mercado, evitar la


expansin de un competidor ya
existente o excluir del mercado a un competidor por medios distintos de la
competencia por mrito, lo que se busca
no es directamente obtener rentas sobre normales, sino que evitar la expansin o
provocar salida de un competidor
de mercado por vas distintas.

I. NEGATIVA DE VENTA

Cuando uno estudia relaciones en que el derecho econmico, nos damos cuenta de que
nuestro CC y CCom se quedan
cortos para hacerse cargo de estas relaciones. Una de las muestras ms
representativas de una situacin en que el CC
o CCom se ve superado por la realidad de mercado es a propsito de la negativa de
venta.

La estudiamos como un ilcito anti competitivo. Y el punto de partida es de


libertad contractual. En esa lgica podra
parecer ajeno a la regulacin civil la existencia de un ilcito por la decisin de
una empresa de no contratar con otra.

Cuando un particular est obligado a contratar? Ej. quien tiene auto tiene
obligacin de contratar ciertos seguros.La
fuente de la obligacin es legal. Por ley estoy obligado a contratar el seguro
obligatorio. La particularidad de los casos
que nosotros estudiaremos es que incluso en la ausencia de una ley especfica
ciertas firmas se ven en la obligacin de
contratar y si no lo hacen pueden ser sancionadas en sede de LC.

Cuando una firma se ve obligada a contratar con otra?


El primer desarrollo de la negativa de venta en Chile, se dio en el sentencia 88
del TDLC, en el caso del mercado de
las telecomunicaciones. Da 3 requisitos para que se configure la negativa de venta.
Mantiene la RG de las libertades de contratacin. Sin embargo concurriendo ciertos
requisitos la negativa de una firma
a contratar con otra puede ser sancionada en esta sede.

Los requisitos que da en este caso el tribunal:


-- Que la firma que est negando la venta este en posicin de un insumo o
infraestructura (dueo) que sea
indispensable para competir en ese mercado.
-- Que esta firma niegue a un competidor el acceso a dicho insumo o
infraestructura.
-- Que a quien se le neg el acceso est dispuesto a aceptar las condiciones
normales que ese acceso se provee.

El espacio de aire por la cual viajan las seales es limitado. Usualmente se caen
cuando hay mucha demanda (Ej.
terremoto). Por eso el regulador tiene que asignar como regularlo. En Chile se hizo
a travs de concursos. En el ltimo

LIBRE COMPETENCIA 33
VANESSA KROFF GREAU
concurso, en rea telefnica, Entel, Movistar y Claro son las nicas que tienen
espectro: pueden poner compaas de
celular. Pero conocemos otras empresas celulares como Wom y VTR.
Como pueden prestar el servicio si no tienen espectro? Son firmas que no son
dueas del espectro pero se lo
arriendan a quienes son dueas.
Entel, Movistar y Claro, son dueas de un insumo esencial. Los otros necesitan
acceder a ese insumo para competir.
Lo hacen contratando con sus competidores. En principio la respuesta de los dueos
ser que no se arrienda. La
respuesta del TDLC es que tiene que hacerlo, porque si no incurre en una negativa
de venta injustificada. Porque? Si
vemos los requisitos, Entel Movistar y Claro, estn en disposicin de insumo y si
los otros no pueden acceder no
pueden participar, y estn dispuestos a pagar una cifra razonable por el espectro
del insumo.

Hay casos que son ms complejos.


Ej. Hay un solo terminal de regasificacin. Ese terminal es de propiedad de Endesa
(empresa generadora ms grande
de energa elctrica). Si quisiera aumentar su regasificacin con gas lquido
necesariamente tienen que pasar por el
terminal de Endesa. Normalmente se rechaza por Endesa.

Argumentos de Endesa para decir que no:


-- invirti para ello
-- podran decir que son monopolio natural
-- es un bien pblico
-- adems no puedo poner otro espectro, es esencialmente limitado
Entonces le puede decir que haga su propio terminal > No es imposible competir sin
acceder al terminal. (Esto a
diferencia de de lo que pasaba con las telecomunicaciones).

La doctrina dice:
Cuando una empresa dominante puede negarse legtimamente a contratar? Puede
construir abusos de PD cuando
terceros no tiene acceso a recursos esenciales para competir: Doctrina de las
instalaciones esenciales.
La manera en que la doctrina y jurisprudencia ha argumentado la concurrencia de esa
excepcionalidad es a travs de
lo que se conoce doctrina de las instalaciones esenciales.

Doctrina de las instalaciones esenciales:


Idea de competir no compartir (Montt y Nehme)
La doctrina de las instalaciones esenciales se estudia en los mercados que tienen
relaciones verticales entre las
empresas., La dominante goza de una infraestructura esencial aguas arriba. Es la
posicin de esa infraestructura la que
le otorga dicha posicin dominante.

Lo que se da como consecuencia: es la exclusin de competidores en aguas abajo. A


travs de la negativa directa (decir
que no directamente) o indirecta (cobrando tarifas excesivas: si bien da acceso, se
da condiciones gravosas) a la
infraestructura.

Si tenemos 2 empresas productoras de acero (nicas). La empresa A es duea del


nico formador que hay en Chile
(Formador A). Ambas empresas tienen que contratar con formador A necesariamente.
Esta es la figura tpica de
mercado en las que se dan las negativas de acceso. Se dan cuando existe integracin
vertical, en que la empresa
dominante goza de una infraestructura esencial aguas arriba.

La doctrina lleva habitualmente a exigir acceso y eventualmente a imponer


obligacin de acceso tarifado, de acuerdo
a un cierto criterio de costo.

LIBRE COMPETENCIA 34
VANESSA KROFF GREAU
LMITE DOCTRINA IE

Premisa: aquel que tiene el control sobre una instalacin esencial, no puede
denegar injustificadamente el acceso a
un nuevo operador que quiera utilizarla para ofrecer servicios.
Lo determinante es la imposibilidad.La imposibilidad no es solo fsica, es tambin
una imposibilidad econmica (no
es eficiente duplicar la infraestructura). Es o no eficiente duplicarla? Eso lo ve
el regulador o tribunal.

Elementos:
-- Control de IE por un monopolista (el que sea esencial: no slo til
o conveniente sino que imprescindible
para la permanencia competitiva del interesado);
-- Imposibilidad prctica para un competidor de duplicar la
instalacin(difcil de modo no razonable);
-- Denegacin directa o indirecta de acceso al competidor a la
instalacin;
-- Factibilidad de proveer acceso a la instalacin;
-- Inexistencia de una razn comercial legtima para denegar el acceso
a la instalacin.

Ejemplos Doctrina IE:


-Sentencia 45/2006: caso Voissnet I (aunque no se menciona IE, es aplicacin
tpica)

-Sentencia 47/2006: caso Sal Lobos-Puerto Patache (aplicacin explcita del


concepto de IE; al no existir
requerimiento de acceso, se desecha en esa parte

- Sentencia 29/2005: Transbank. Cada vez que pagamos, hay un punto de venta de
transbank (dueo de la red en que
viaja cuando pongo la tarjeta). Cada banco necesita llegar a un acuerdo con
transbank. Transbank es de propiedad de
solo alguno de los bancos de Chile. Que incentivo tiene transbank? No contratar,
para que el banco competidor de
mi dueo tenga mejor servicio. Durante mucho tiempo el banco estado tena sus
propios cajeros. Y solo servia para
eso. Eso gnero que se iniciara este juicio. Transbank deca que ponga su propia
red lo que no era fisicamente
imposible. El tribunal dice que si bien no es fisicamente imposible no es eficiente
duplicarla. Los costos a invertir son
tan altos, le impone la obligacin de tener acceso a su red. Por eso, al da de hoy
se puede sacar plata de cualquier
cajero.

Ya no es imposibilidad fsica de acceder, tenemos que ver si es eficiente o no


replicar la infraestructura.

-Sentencia 76/2008: caso GTD-EFE (aplicacin explcita pero desecha doctrina)


Este Tribunal no estima necesario acudir a la doctrina de las instalaciones
esenciales invocada por la demandante. Lo anterior se debe a
que esta doctrina pretende resolver situaciones en las que un agente econmico
niega a otro el acceso a insumos o infraestructura que son
imprescindibles para participar, competir o desafiar al dueo o controlador de ese
insumo o infraestructura. En la especie, en cambio, EFE
y GTD no son competidores actuales o potenciales, de manera que la demandada carece
de incentivos anticompetitivos para negar el acceso
o la venta a GTD (Cons. 31)

-Sentencia 129/2013 : Caso AFEX, considerandos 10 y 11


(...) Debe constatarse el cumplimiento copulativo de las tres circunstancias que
siguen: (i) que se trate de un producto
indispensable para participar en tal mercado; (ii) que sea suministrado por una
nica firma presente en el mercado aguas arriba, en este
caso, el mercado de cuentas corrientes; y, (iii) que no sea replicable a un costo y
en plazos razonables por las firmas aguas abajo; requisitos
necesarios para determinar la existencia de un insumo esencial, tal como se
desprende de la jurisprudencia reiterada de este Tribunal,
contenida, entre otras, en las Sentencias 88/2009 y 124/2012.

LIBRE COMPETENCIA 35
VANESSA KROFF GREAU
-Sentencia N88, TDLC: OPS-Telefnica Mviles. Requisitos copulativos:
-- Que una persona vea sustancialmente afectada su capacidad de actuar o de
seguir actuando en el mercado,
por encontrarse imposibilitada para obtener en condiciones comerciales
normales los insumos necesarios
para desarrollar su actividad econmica;
-- Que la causa que impida a esa persona acceder a tales insumos consista en
un grado insuficiente de
competencia entre los proveedores de los mismos, de tal manera que uno de
esos proveedores, o varios de
ellos coludidos, niegue o nieguen a tal persona el suministro; y,
-- Que la referida persona est dispuesta a aceptar las condiciones
comerciales usualmente establecidas por el
proveedor respecto de sus clientes, pues tal aceptacin impone
necesariamente al proveedor la obligacin de
vender o suministrar lo que se le solicita.

Recapitulando:La tendencia sigue siendo acercarse de forma restrictiva a la


doctrina de IE, se sigue mirando como
algo excepcional, sin embargo, persisten las diferencias en el tratamiento que da
Usa (la miran con mas recelo) y UE
(son mas laxos) a estas materias.
Chile > estndar razonable. Seguimos teniendo sin embargo el problema que no hay
criterios precisos de cuando
es eficiente o no duplicar una infraestructura.
Se busca negar el acceso, impedir la expansin, evitar ingreso o provocar la salida
(por eso es exclusorios)
Ahora, si cobro excesivamente alto, puede llegar a ser eso abuso de posicin
dominante? Si. Efectivamente puede
tener tanto efectos explotativos y exclusivos.

Problemas potencialmente asociados


-- Desincentivo inversiones y duplicacin de infraestructura en mediano plazo
(se justifica apurar
competencia en corto plazo si deviene en falta de desarrollo de
infraestructuras competitivas?)
-- Si se modifica equilibrio de precios es va intervencin de tipo
regulacin: rol autoridades de competencia
-- Puede ser mecanismo que facilite o incentive conductas de colusin
-- Conveniencia o no de extender doctrina a mercados que no son de
infraestructura como activos incorporales,
propiedad intelectual, contratos, recursos comunes (v.gr. espectro como
insumo esencial) -cul es el lmite?
-- Estndar de competidor que considerar uno medio que haya hecho algn nivel
de inversiones- (Bronner)
-- Cul es el precio razonable que se debe cobrar por el acceso?

LIBRE COMPETENCIA 36
VANESSA KROFF GREAU
II. PRECIOS PREDATORIOS

Caso: Standard Oil:


-- Empresa mantuvo el monopolio de la refinacin de petrleo gracias a una
estrategia de aplicar grandes
descuentos en las reas donde aparecan competidores.
-- Una vez que las firmas estaban debilitadas, stas se retiraban o eran
adquiridas por el predador.
-- Solucin de la autoridad: Disolucin de la compaa. Se crearon 33 empresas
independientes.

Que son los precios predatorios?


Consisten en una estrategia en virtud de la cual se compiten agresivamente hoy
soportando perdidas hoy (vendo muy
barato) con el objeto de excluir competidor, o evitar el la acceso de un entrante y
obtener PD en el futuro. En el
futuro poder vender ms caro.
Es una prctica anti competitiva: por va distinta a la competencia por mrito.
Importa sacrificar beneficios de corto
plazo a cambio de la expectativa de ser capaz de recuperar las prdidas a mediano o
largo plazo.

Conductas
-- Reduccin irrazonable de precios (caso ms comn);
-- Publicidad desmesurada;
-- inundacin mercado de nuevos productos.

Surgen algunas Preguntas: Primero por la razonabilidad de la conducta. Pierdo mucho


dinero en un principio, bajo
mi costo, porque tengo la expectativa en la etapa 2 de recuperarla.De que depende
la racionalidad? De si existen B.E.
Es relevante haber hecho de forma adecuada el anlisis previo. Si no hay barrera es
irracional el precio predatorios.

Criticas:
-- Es muy difcil discriminar entre precios predatorios y agresivos (son los
que buscamos en materia de libre
competencia). Cuando vimos errores hablamos de los precios predatorios.
Que error estoy dispuesto a
cometer?
-- El periodo de recuperacin de perdidas es eventual. La capacidad de subir
los precios, es eventual, porque
puede aparecer un nuevo entrante perfectamente atrado por esas rentas
(Esas rentas llaman a nuevos
competidores).
-- Riesgo de abuso de demandas por predacin de parte de rivales.
Efectos:
Se inducir a un comportamiento menos agresivo de empresa demandada,
lo que puede ser perjudicial
para consumidores.
Normativa LC destinada a proteger a la competencia y no a
particulares competidores.
-- Es normal que el preexistente reaccione a la entrada bajando susprecios.
Es parte de los beneficios de la
competencia.
-- Entrantes pueden abusar y reclamar predacin cuando sta no existe.
Tienen incentivos a hacerlo.
-- Si la autoridad es muy receptiva a tales reclamos, el preexistente
reaccionar fijando precios ms altos -incluso
por sobre el nivel competitivo-, lo que daara a los consumidores.
-- Autoridad necesita informacin especfica de la industria -costos- para
decidir acerca de la ocurrencia de
predacin. Dificultad adicional: Qu costos considerar?

LIBRE COMPETENCIA 37
VANESSA KROFF GREAU
Requisitos:
Tener presente que son muy difciles de acreditar. En USA, se ha establecido que
estos son cuando se lleva a eliminar
a un competidor y adems fuera posible una fase de recuperacin. Adems que sea
peligrosamente probable que
pueda subir sus precios. En el alza de precio es donde yace la razonabilidad de la
conducta.

Estados Unidos, Corte Suprema -Brooke Group Ltd. (Liggett) v. Brown & Williamson
Tabacco Corp (1993)-
estableci que una poltica de precios sera predatoria slo si (a) los precios
llevaran a eliminar a un competidor o a
controlar sus conductas, y, adems, (b) fuera posible una recuperacin de prdidas
por parte de quien hubiera
incurrido en los precios predatorios.
El ltimo elemento, requiere ser acreditado mediante prueba de peligrosa
probabilidad de que se obtengan, a
posteriori, beneficios supra-normales y que adems excedan las prdidas derivadas
de la imposicin de los precios
bajo los costos.

Adicionalmente, existen algunos requisitos


(i)estructurales ;y,
(ii)de comparacin de precios con costos)
Eso justifica la racionalidad.

(1) Existencia de una PD de parte del perdedor.


Porque si no existe no concurre la aptitud objetiva para afectar la LC.

(2) Las condiciones de entrada y salida del mercado deben hacer posible la
predacin. Tiene que haber
BE
(3) Tiene que existir la intencin de eliminar a un competidor.
(Pensamos que es un elemento subjetivo: pero el test no es ese, la
intencionalidad se analiza desde la idea de
la razonabilidad econmica. Hay alguna razn distinta de la mera
exclusin que justifique esta conducta desde
un punto de vista econmico? o solo se estaba buscando excluir
competidores? El anlisis de objetiviza a
travs del anlisis de la razonabilidad econmica.) Son cosas distintas
especialmente de un punto de vista
probatorio. (*Uno puede eliminar competidor, pero la respuesta es como
uno lo hace: si se hace con el objeto
de abusar despus. Esta es una de las crticas que se hacen)
(4) La empresa tiene que vender por debajo de cierto nivel de costo.
Las empresas racionales, buscan reducir sus costo (hasta IM sea igual
al CM), a ese precio venden, sino se
entiende que es irracional. La pregunta es bajo que costo? Costos
medios?, Marginales?, No es claro, hay
mucha discusin en la doctrina econmica. Lo relevante es que venda
bajo el costo del depredador? o de la
vctima? Porque si es bajo el de la vctima podemos sancionar a una
empresa solo por ser mas eficiente que
su competidor. Pero cual sera el costo del depredador? Hay distintas
respuestas de cual son los costos.
Areeda Turner: costo medio variable Baumol: Costo medio evitable Chile
ha usado el test de Areeda, para
uno de los casos que salir de precios predatorios.
(5) La posibilidad de recuperar perdidas: Test en Brook Group
Otras explicaciones de racionalidad:
-- Modelos de Reputacin.
Predador desea hacerse una reputacin de duro y as evitar la entrada de nuevos
competidores en el futuro. A
qu corresponde esa conducta?
-- Imperfecciones en el mercado del crdito.
Entrante debe generar un mnimo de ingresos para mantener financiamiento.
Depredador reduce sus ingresos de
modo de inducir la salida: produce en entrante una vulnerabilidad financiera.

LIBRE COMPETENCIA 38
VANESSA KROFF GREAU
-- Asimetra de informacin entre empresas. Predador reduce estratgicamente
el precio para engaar al
entrante acerca de los costos de operar en el mercado.
--
Resultados:
-- Si el anlisis estructural o el test de costos dan negativo, entonces la
demanda debiera desecharse.
-- Si tanto el anlisis estructural como el test de costos dan positivo ,debe
revisarse si existe alguna explicacin
alternativa.
-- Razones de eficiencia (racionalidad distinta del abuso) por las que
precios debajo de costos:
* Promociones, lanzamiento, liquidacin, inventario
* Fidelizacin de clientes
* Compensacin de costos cambio
* Meeting Competition Defense
* Loss Leading

Chile
-- Resolucin 587 de CR: FNE contra Aero continente. Medida precautoria
contra Aerocontinente
-- Sentencia39/2006delTDLC: Quimel contra James Hardie.

-- Sentencia 103/2010 TDLC D&S y nico. .


Caso en que se rechaza precios predatorios
Ciertos productos de D&S se venden bajo su costo de adquisicin. (Lo adquira a
1700 y venda a 1500). No lo
sanciona (ver argumentos)

LIBRE COMPETENCIA 39
VANESSA KROFF GREAU
III. VENTAS ATADAS

Importante porque son comunes.

Ej. Comprar PC uno compra enchufe al mismo tiempo (y paga mas). O comprar zapatos
que tienen cordones. Pero
esto no es de lo que hablamos porque hay bienes que se comprar en conjunto sin ser
venta atada.

Estas ventas tienen un carcter mixto:Pueden tener efectos exclusorios o dar lugar
a ilcitos explotativos.
Conducta consistente en la venta de dos productos/servicios que son diferentes
entre s (principal y vinculado), de
manera condicionada, por un operador con poder de mercado sobre uno de los
productos, implicando con ello una
potencial afectacin del mercado del producto vinculado

Debe haber venta conjunta de 2 productos diferentes- De manera condicionada (siendo


obligatorio adquirirlos
juntos) - Por un operador de mercado con PD del producto principal Con el objeto o
efecto de traspasar ese poder
de dominio del mercado principal al mercado del producto vinculado.

La normativa de competencia tiene una doble aproximacin a las ventas atadas


Aproximacin ex post y conductual: sancionarlas a travs del ilcito de
abuso de PD
Aproximacin ex ante o estructural: cuando se analiza operaciones de
concentracin de conglomerado.

Requisitos:
(1) Productos diferentes.
Se discute si me venden un solo producto que es nuevo, o en realidad atan
ciertos productos Ej. bandeja de
verduras con salsa golf. En este caso especfico no cumple con otros requisitos
y es que no pueda adquirirlos de
forma separada. Pero viendo este requisitos, son productos diferentes o es un
nico producto? La separacin
fsica no es determinante. Ej. productos que son distintos pero juntos conforman
una unidad atractiva para el
pblico consumidor.

Caso Microsoft 1: operar dominante en los mercados operativos. Windows no


era PD ni en el mercado de
navegadores y multimedia. Entonces Microsoft empez a atar el mercado
operativo a esto ultimo. La linea de
defensa de Microsoft > Se dijo que eran un solo producto y no es venta
atada. Finalmente se prohibi de
condicionar la entrega de sus sistema operativo...

Caso Microsoft 2: Se demanda por abuso de posicin dominante en el mercado


de sistemas operativos para
controlar mercado de los navegadores. La defensa igual: sin el sistema
operativo el navegador no puede operar.
Se llega a la conclusin de que era la misma demanda, pero las partes llegan
a conciliacin.

En Europa se dio la misma diccin entre Window y Media Player. Llegaron a la


conclusin de que se tratan de
productos distintos. Los hechos probaron que si lo eran.

(2) Que exista efectivamente un condicionamiento o atadura.


Tiene que ser obligatorio llevarse a comprar el vinculado y no se tiene que
otorgar la opcin de poder llevarse por
separado. Ej. Fideos que vienen con salsa, son productos distintos,
cumplimos con el primer requisito, pero se
pueden adquirir por separado. (Ojo: igual eso puede ser sancionado, pero es
un ilcito distinto a la venta atada)

-- Atadura explcita:
Ej1. clusula contractual que condiciona la entrega del producto principal a
la contratacin del producto vinculado
(contrato speedy).
Ej2. los productos se venden slo empaquetados (empaquetamiento puro)
LIBRE COMPETENCIA 40
VANESSA KROFF GREAU
-- Atadura implcita:
Se alcanza el mismo resultado pero de manera indirecta.

(3) Existencia de un poder de mercado en el mercado del producto principal.


Tengo que ser dominante en el mercado de producto principal. Caso del ao 92 de
USA > Kodak era el actor
dominante en el mercado de las fotocopiadoras. En lo que se denomina after
markets (mercados relacionados con
el producto principal pero pasan a ser relevantes despus de la compra (ej.
repuestos)). En el mercado principal
era dominante pero en los derivados enfrentaba muchas competencias. Kodak
alfinal dijo que si quiere comprar
fotocopiadoras y respuestas tiene que ademas contratar conmigo los servicios de
reparacin (tcnico). Kodak, era
prcticamente un monopolio en las fotocopias, por tanto se entendi que tenia
posicin dominante en el mercado
de los servicios tcnicos para las fotocopias Kodak (esto es bien discutible)

Es imprescindible tener poder de mercado porque la idea es traspasar ese poder


de mercado principal al
vinculado. (Leverage) > Esto tiene un efecto negativo en el mercado porque se
limita la eleccin de los
consumidores

Ahora, estas conductas pueden tener beneficios a la competencia. Ej. alcanzar


economas de mbito (cuando es
mas barato que una sola firma se encargue de bienes que son complementarios
entre si una vez que lo haga otra
firma).Disminuye los costos de transaccin y finalmente puede que esta conducta
tenga una justificacin
razonable, plausible al abuso.

La definicin de venta atada es restrictiva: No cabe las pastas con salsa, o lo


que hacen las empresas de
telecomunicaciones que ofrecen triplepacks. Porque todos esos productos los
puedo adquirir de manera separada
> Eso no significa que pueda generar efectos anti competitivos >
Empaquetamientos exclusorios.

(4) Posibles efectos anticompetitivos en mercado del producto vinculado


-- Limitacin de libre eleccin de los consumidores
-- Falseamiento de la competencia
-- Exclusin de competidores
-- Generacin de barreras a la entrada
-- Extensin del poder de mercado del producto principal al producto
vinculado (leverage)
-- Problemas en el largo plazo: consumidores sin alternativas.

IV. EMPAQUETAMIENTOS EXCLUSORIOS

Implica ofrecer un conjunto de productos a un precio menor a la suma de los


productos individuales.

Lo que hay es que si bien existe la posibilidad de adquirirlos de forma separada,


cuando se da de forma conjunta, se
le da ventaja en el precio de adquisicin.

Porque se empaquetan productos?


-- Aprovechar economas de mbito
-- Control de calidad
-- Segmentar mercado (Discriminacin de precios)
-- Disuadir entrada
-- Amortiguar la competencia (Diferenciacin de producto)
-- Opacar los precios (implicancia regulatoria)
LIBRE COMPETENCIA 41
VANESSA KROFF GREAU
Hay un tema de economas de mbito. Cuando contrato con VTR, hay costos compartidos
entre los 3 servicios.
Permite tambin asegurar la calidad de los productos.

Por otro lado, respecto de la importacin y de como uno le entrega informacin a


las firmas, este tipo de practicas
tambin permite discriminar y segmentar el mercado. Dado que la empresas no saben
que tipo de consumidor soy,
ofrecen planes alternativos para que yo sea quien le diga a la empresa que tipo de
cliente es.

Eso ve que las empresas aumenten su capacidad de extraer mayores rentas. Uno les
dice cuanto es su excedente y
cuando estamos dispuestos a pagar.

Estos empaquetamientos: Adems, disuaden la entrada a los mercados (as es mas


fcil entrar, es un mercado
integrado), esto provoca que se amortige la competencia (se contratan todos los
servicios juntos) (diferenciacin de
producto). Adems permite opacar los precios. Esto trae problemas de regulacin.
Para el regulador es mas difcil
regular esa tarifa.

Temores competitivos > Exclusion de competidores.Como soy dominante en el mercado


del TV cable, puedo
salir a regalar el servicio telefnico.

Casos empaquetamientos exclusorios > Estn o no permitidos? DEPENDE.Cuando uno


enfrenta las conductas
que hemos visto, se importa la realizacin de un efecto > effect-based approach

En algunos casos el criterio que impera es que no va a haber empaquetamientos


exclusorios, cuando se est cobrando
al menos, el precio del producto mas caro dentro de los productos empaquetados.

Efectos pro competitivos:

-- Recuperar costos fijos mediante incremento de ventas: mecanismo similar


a discriminacin de precios
-- Reduce doble marginalizacin: si se trata de productos complementarios
que se venden por separado
-- Reduce costos de transaccin para clientes cuando productos son
complementario
-- Mejora calidad: asegura uso ptimo de algunos equipos a travs de
componentes que slo son ofrecidos por
el productor
-- Economas de escala o de mbito.

- Caso CTC-Voissnet II (Sentencia 97/2010)

LIBRE COMPETENCIA 42
VANESSA KROFF GREAU
V. ESTRANGULAMIENTO DE MARGENES (Vertical)

Es necesario que existan empresas que participen en mercados integrados


verticalmente.

Tenemos una empresa dominante y que vende un insumo clave a competidores de sus
filiales en los mercados aguas
abajo. La pregunta es los precios en que esos servicios se prestan a los
competidores. Si el margen es tal que no permite
a los competidores competir eficazmente se entiende que estamos dentro de
estrangulamiento de mrgenes.

Ej. Acero A es duea de formador A, a su vez, Acero B tiene que pasar por el
formador. Si A le dice que no es negativa
de venta. Estamos en el caso que no hay negativa, le dice que contraten pero a un
precio tal que no le permite competir
eficazmente.Diferencia con negativa de venta indirecta > que en ese caso no se
contrata finalmente, ac si se
contrato.

La empresa A hace un levaege de su posicin dominante, traspasa el mercado de


formadores al de aguas arriba.

En EEUU no se sanciona estrangulamiento de mrgenes, solo si conlleva precios


abusivos o negativa de venta.

En Europa, la respuesta de cuando condenamos es cuando acero B se vea excluida pero


sea al menos igualmente
eficiente que acero A. Porque el hecho de que tenga que poner precios muy altos B
para los consumidores puede ser
por su sola ineficiencia y que no dependa de A.

En Chile, tambin en el mercado de telecomunicaciones se dio un caso de


estrangulamiento de mrgenes.

-- Sentencia N88/2009, TDLC: OPS con Telefnica (Celulink)

Que, de la prueba que consta en autos, y tal como se explicar a continuacin,


tambin es posible concluir que
TMCH estrangul los mrgenes de las demandantes, con quienes compite en el mercado
aguas abajo, mediante una
estrategia de discriminacin arbitraria de precios (Cons. 94)

Que, en trminos generales, el estrangulamiento de mrgenes se produce cuando una


empresa integrada
verticalmente utiliza el poder de mercado que posee en el mercado aguas arriba
para estrangular los mrgenes de
sus competidores en el mercado aguas abajo, con el objeto o efecto de excluirlos
(cons. 95)

Que esta estrategia supone que existe integracin vertical entre una empresa que
tiene poder de mercado aguas
arriba y que tambin opera en el mercado aguas abajo. El poder de mercado de
dicha empresa se debe a que
provee un insumo esencial para el mercado aguas abajo. Dado lo anterior, la
empresa decide durante un periodo
prolongado estrangular, esto es, disminuir o simplemente eliminar, los mrgenes de
sus competidores en el mercado
aguas abajo. El estrangulamiento del margen se produce porque la empresa que
provee el insumo lo vende a un
precio tal que quienes lo utilizan no tienen un margen de utilidades suficiente
como para seguir siendo competitivos
con ella en el mercado aguas abajo. (Cons. 96)

VI. CLAUSULAS DE NO COMPETIR.

Pasa muchas veces por ejemplo cuando el dueo de un supermercado vende su


supermercado el comprador le impone
la obligacin de no poder volver a entrar al mercado. El comprador tiene miedo que
alguien que conoce muy bien la
industria le compita. Esto lo evita por va de clusulas contractuales. El riesgo
de esto es que estamos evitando a travs
de clusulas de no competir, que entre un nuevo competidor al mercado. Esto
disminuye las opciones que tenemos
los consumidores.

LIBRE COMPETENCIA 43
VANESSA KROFF GREAU
Pero las clusulas de no competir tienen cierta racionalidad, al final impactan en
el precio que el adquirente est
pagando. El adquirente probablemente cuando compra un negocio e incluye una
clusula eso hace que el precio suba.
Sin embargo las autoridades de competencia han sido claras tanto en Chile como en
el extranjero de que las clausulas
deben tener limitaciones: si bien se pueden emplear (pues de no existir quizs el
adquirente no se involucrara en el
negocio) esas limitaciones que se pueden dar pueden ser de tres tipos.

Limitaciones a las clusulas de no competir


(1) Temporal
(2) Material
(3) Geogrfico

Casos:
-- Condicin en Resolucin N20, que autoriz la compra de Iberoamerican
Radio Chile S.A. por el Grupo
GLR (Caso Radios).
-- Acuerdo extrajudicial FNE/SMU por clusulas de no competir, de 6 de
julio de 2010.

Clusulas de no competir (Radios)

LIBRE COMPETENCIA 44
VANESSA KROFF GREAU
LIBRE COMPETENCIA 45 VANESSA KROFF GREAU
VII. LITIGACIN ABUSIVA.
Cuando una firma toma la decisin de entrar al mercado puede necesitar una
autorizacin judicial o administrativas
Otras firmas pueden oponerse al avance de estos permisos/ autorizaciones en estas
sedes.
Pasa tambin que las firmas incumbentes empiezan a demandas/denuncias por cualquier
cosa a los entrantes o
empiezan a inscribir las marcas de un tercero.

Lo que hay en esto es un abuso de instancias jurisdiccionales o administrativas


para evitar la entrada o el avance de
un competidor.

Existe una interesante primaca de normativa de libre competencia por sobre el


derecho a la accin o a la pretensin
(Derecho constitucional de peticin)

Existen dos casos con jurisprudencia contradictoria.


-Telmex.
-Caso Sal Lobos

Cul es la mejor forma de saber si un actor en juicio tenia buenos argumentos?

Jurisprudencia

LIBRE COMPETENCIA 46
VANESSA KROFF GREAU
VIII. RESTRICCIONES VERTICALES:

Ejemplo:

Productores de leche cruda Productor de leche cruda +


[A] industria lctea [AB] (Colun,
Surlat)
Industria lctea (Soprole) [B]
Supermercado [C]
Supermercado [C]
Consumidores
Consumidores

Son acuerdos o prcticas concertadas, suscritos entre dos o ms empresas que


operen, a efectos del acuerdo o de la
prctica concertada, en planos distintos de la cadena de produccin o distribucin
y que se refieran a las condiciones
en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o
servicios. (Directrices CE, 2010, 24)

En EEUU y UE las RV se sancionan generalmente como acuerdo, pero tambin puede


constituir conducta unilateral
(abuso PD). En Chile, se ha sancionado como abuso PD.

Las restricciones verticales son disposiciones establecidas mediante imposicin o


a travs de un acuerdo, destinadas
a regular la interaccin entre agentes econmicos independientes situados en
diferentes niveles de una cadena de
produccin (estructura vertical). (FNE, Gua 2013)

Los contratos de distribucin entre productores y distribuidores/ mayoristas son


tpicos ejemplos. Restricciones
pueden imponerse sobre productor o comprador

Conductas

Fijacin de precios de reventa


Marca nica (Clusula de no competencia)
Acuerdos de exclusividad (de compra y distribucin)
Descuentos condicionales
Distribucin selectiva (distribuidores autorizados)

Casos
Sentencia 90/2009
Compaa chilena de fsforos suscribi acuerdos con supermercado en los cuales si
es que ms de un porcentaje
determinado de ventas de fsforos (todos por sobre 90%) correspondan a compaa
chilena de fsforos haba un
descuento en venta de fsforos para el supermercado
En otros casos la compaa chilena de fsforos fue ms directa y pacto clusulas de
exclusividad.

Si yo soy gerente del competidor de compaa chilena de fsforos (Canad qymichals)


y voy a donde un abogado a
decirle que mi competidor est firmando contratos de exclusividad
Cul es el camino?
-Mercado relevante->BE->posicin dominante-> abuso posicin dominante
-Estos retailers que porcentaje de participacin tienen en la venta de fsforos
LIBRE COMPETENCIA 47
VANESSA KROFF GREAU
Lo anticompetitivo est en que se reducen las opciones de los consumidores. Cuando
uno va a un local quiere tener
la mayor cantidad de alternativa posible tanto de precio como de calidad de
producto. Sin embargo muchas veces
pasa que por limitaciones propias de locales eso no es posible (Tamao de local)
Una forma de maximizar su espacio es licitndolo.

Lo que diferencia a las relaciones verticales es que se tratan de acuerdos entre


dos empresas que se encuentran en
distintas etapas de la cadena de produccin o distribucin y que dice relacin con
variables relevantes para la
competencia.
Cuando hay restricciones hay que analizar los efectos inter e intra marca.

DLC determin que CCF erigi BE artificiales a la entrada de nuevos competidores a


travs de:
-- Clusulas de exclusividad
-- Sistemas de incentivos por cumplimiento de metas de venta asociada a
exclusividad
-- Sistemas de incentivos por cumplimiento de metas de venta no vinculados a
contratos de exclusividad con
fines exclusorios (descuentos de fidelidad retroactivos)
Infraccin al art. 3 (b), DL 211
-- CCF no present evidencia sobre eficiencias
-- MR del producto: anlisis de sustituibilidad; fsforos de seguridad para
encender artefactos domsticos (cons.
29)
-- MR geogrfico: Chile
-- Participacin de mercado: cercano a 90% en supermercados y 80% en
mayoristas (cons. 31)
-- Mercado altamente concentrado (cons. 36)
-- Mercado maduro: disminucin en demanda de fsforos constituye limitacin
a entrada de nuevos actores
(cons. 38)
-- Barreras a la entrada: marca consolidada; importacin necesaria por
caractersticas de plantaciones de lamo
(cons. 39 y siguientes)
-- CCF tiene PD

Acuerdo Conciliatorio FNE/Unilever, aprobado por TDLC en abril 2014:


-- Demandantes proveedores de detergentes- adhirieron a la conciliacin
-- Unilever asumi compromisos relativos a exclusividad en distribucin de
detergentes y descuentos
retroactivos, entre otros
-- Unilever reportar anualmente a la FNE sobre cumplimiento de obligaciones
contradas, respaldado por
consultor externo.

Efectos pro competitivos de las RV: Eficiencias

Efectos intra marca: Efectos de la restriccin entre productos de la misma


marca.
Efectos inter marca.

Ejemplo:
-- Restriccin 1= Solo Camin 1 transporta Watts
-- Restriccin 2= Restriccin 1 + Solo c1 transporta Watts
LIBRE COMPETENCIA 48
VANESSA KROFF GREAU
Efecto restriccin 1: Tiene efectos intra marca solo se centra en la compaa que
estamos analizando. Afecta en
algo a las otras empresas? En principio no. Pareciera no tener efectos inter marca.

Efecto restriccin 2:
Disminuye la competencia entre quienes pueden haber llevado la marca.
Efecto inter marca: que efecto tiene la r2 sobre Soprole? Los deja con una firma
menos
Efecto sobre los consumidores: Menos probabilidad de encontrar productos Soprole en
los negocios.

Al derecho de la competencia le importa ms la competencia inter marca. A nosotros


los consumidores no nos importa
si los productos Watts por ejemplo llegan en uno, dos o tres camiones.

El derecho de libre competencia entonces se centra en el anlisis de la competencia


entre marcas. Si watts le dice al
camin 1 que ser el nico que lleve su marca le afecta en algo a Soprole esto? En
principio no debiera.
El asunto se complica cuando la exclusividad va para los dos lados. Watts le dice
al camin 1 que solo l puede llevar
los productos pero los de nadie.

La complejidad viene dada porque las restricciones verticales tambin pueden tener
efectos pro competivos:
Eliminan free riders en servicios de preventa y actividades promocionales
Permite ingreso a nuevos mercados:
Cuando el productor quiere ingresar a un nuevo mercado y comprador hace
inversiones por primera vez (Se
protege al distribuidor de competencia): Distribuidor exclusiva.
Evita doble marginalizacin
Qu es esto?
Cuando A le vende un producto a B se lo vende con cierta utilidad.
Cuando B le vende el producto a C se lo vende al precio de a? No, se lo
vende a precio de b que es el precio
de a+la utilidad.
Cuando el supermercado fija el precio C ya viene con dos mrgenes. Cuando
uno paga el producto paga 3
marcas: productor, distribuidor y del supermercado.
Cuando hay restricciones verticales se evitan precio de reventa sino que la
gente gana comisin por venta y
no utilidad por venta.
Elimina problema de inversiones especificas o cautivas.
Incentivando inversiones: cuando el comprador realiza inversiones,
distribucin exclusiva es conveniente, de
lo contrario, marca nica o clusula de competencia.

Teora del abuso (100, Directrices UE):


-- Exclusin de competidores (productores o compradores), obstaculizando su
entrada o expansin (BE): cierre
del mercado anti-competitivo (anti- competitive foreclosure)
-- Reduccin de competencia inter-marca: Relajacin de la competencia entre
el fabricante y sus competidores
o facilitacin de la colusin entre ellos
-- Reduccin competencia intra-marca: Relajacin de la competencia entre el
comprador (distribuidor) y sus
competidores o facilitacin de la colusin entre ellos

Derecho de la competencia se aplicar a RV generalmente cuando competencia inter-


marca es dbil (por tanto,
reduccin de competencia intra-marca ser sancionable slo como consecuencia de
competencia inter-marca
restringida)

LIBRE COMPETENCIA 49
VANESSA KROFF GREAU
Anlisis RV
Elementos que se analizan
-- MR*
-- Participacin de mercado de sus competidores (Grado de concentracin en el
MR)
-- Naturaleza, duracin y alcance de la restriccin.
-- Presencia de barreras de entrada.
-- Madurez del mercado
* Si el mercado existe hace tiempo,
* Tecnologa accesible
* Si no presenta cambios
* Si la demanda es estable o tendencia decreciente.
-- Poder de compra de clientes.

Reglas generales, pero el MR del producto se definir generalmente desde la


perspectiva del comprador (aquellos
que se consideran intercambiables o sustituibles desde mirada comprador):

-- Si se provee un producto que es insumo el MR del producto ser definido


segn preferencias del comprador
(Ej.: distribuidor)
-- Si se provee un producto que es final, los sustitutos para el comprador
directo se inferir de las preferencias
de los consumidores finales (Ej.: Caso Fsforos).

MARCA NICA
Su objeto es inducir al comprador a concentrar sus pedidos de un tipo de producto
concreto en un nico proveedor
(productor)

Contratos de exclusividad respecto de compradores, clusula de no competencia y la


de imposicin de cantidades
fijas al comprador:

-- Obligaciones de compras mnimas


-- Obligaciones de almacenamiento
-- Sistemas no lineales de establecimiento de precios, como los sistemas
de rebajas en funcin de la cantidad y
los sistemas de rebajas por fidelidad (loyalty rebates)

Teora del abuso: restringe competencia inter-marca cerrando el mercado a otros


proveedores del producto (y limita
competencia intra-marca al interior de las tiendas)

La posicin del proveedor/productor es importante: PD

DISTRIBUCIN EXCLUSIVA
El proveedor acepta vender sus productos exclusivamente a un distribuidor para su
reventa en un territorio
determinado. Al mismo tiempo, suele limitarse la venta activa del distribuidor en
otros territorios asignados en
exclusiva. (151, Directrices CE)

Teora del abuso:

-- Reduce competencia intra-marca.


-- Si todos o la mayora de los proveedores aplican la distribucin
exclusiva, esto puede debilitar la competencia
y facilitar la colusin, tanto en el nivel de los proveedores como en
el de los distribuidores: restringe
competencia inter-marca
LIBRE COMPETENCIA 50
VANESSA KROFF GREAU
-- Puede llevar a la exclusin de otros distribuidores
-- PD del proveedor/productor es esencial porque la reduccin de
competencia intra-marca es problemtica
cuando la competencia inter-marca es dbil.

CLUSULAS DE EXCLUSIVIDAD, METAS DE COMPRA, PAGOS Y


DESCUENTOS EXCLUSORIOS Y OTRAS
PRCTICAS VERTICALES
Interesante jurisprudencia de TDLC a propsito de casos de retail (clusulas y
acuerdos de proveedores con retailers,
normalmente de pequeos tamao)

Da cuenta de dilema similar al de condena por predacin, al menos en lo referido a


pagos y descuentos: pueden
terminar en beneficio del consumidor.

Casos:

-- CCU(conciliacin aprobada por TDLC por resolucin 62de2008)


-- Tabacos I (sentencia 26 de 2005),
-- Tabacos II (sentencia 115 de 2010),
-- Fsforos (sentencia 90 de 2009),
-- Embotelladoras Coca Cola (conciliacin aprobada por TDLC por
resolucin 92 de 2010),
-- Caso Helados (conciliacin aprobada por el TDLC).

Considerando interesante Tabacos I.[E]ste Tribunal estima acreditado que Chile


tabacos ha amenazado con
negar la venta de sus propios cigarrillos a determinados distribuidores Low Trade,
con el objeto evidente de obligarlos
a rechazar la comercializacin de cigarrillos PM. Esta conducta constituye un
tpico abuso de posicin de dominio,
de aquellos que la doctrina ha denominado como de disuasin u obstaculizacin a la
entrada (entry deterrence) de
nuevos competidores

Conductas sancionadas en derecho chileno:


Exclusividades que impiden escala eficiente (Tabacos I).
Cumplimiento metas equivalentes a efectos exclusividad (Fsforos)
Descuento o pagos irreplicables o con efectos de exclusividad (Fsforos;
requerimiento Embotelladoras).
Consideracin a barreras de entrada(tema conservadoras).

Cul test aplicar? Tendencia comparada: effects-based pproach:

Predacin.
Escala eficiente-de competidor igualmente eficiente-.
Incremento de costo de rivales.

Circunstancias consideradas:

(i) (sper)dominancia,
(ii) must have brands,
(iii) contraparte indispensable;
(iv) situaciones de fidelidad (posicin FNE en Embotelladoras Cola).

El 3 de abril de 2013, la FNE interpuso un requerimiento contra Unilever (con una


participacin de mercado cercana
al 70%) por abuso de posicin dominante. En particular, se le acusa de prcticas
exclusorias, tanto en canal tradicional

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como de supermercados. Se suman demandas de otras 6 empresas, ms una sptima que
se hizo parte como tercero
coadyuvante de la FNE. Requerimiento se basa en cuestionamiento a prcticas
contractuales de Unilever, que
otorgan incentivos exclusorios a sus distribuidores. Con ello, busca fortalecer y
mantener su posicin dominante en
el mercado de los detergentes

Canal Supermercados:

-- Descuentos condicionales retroactivos.


-- Descuentos progresivos por crecimiento.
-- Descuentos por metas de market share.
-- Premios por Relative Turnover Growth (RTG).
-- Premios por facing.

Canal Tradicional:

-- Descuentos por exclusividad o compra exclusiva.


-- Proyectos de distribucin controlada.
-- Descuentos condicionales retroactivos.
-- Descuento por crecimiento.
-- Descuento por meta de market share.
-- Incentivos por facing.

Descuentos retroactivos.
Suelen tener dos estructuras:
Watts le dice a Walmart que le dar descuento si vende de:

1 a 100 unidades= 5%
101 y 200 unidades=7% Esta escala se conoce como
descuentos incrementales.
201 a 300 unidades =10%
301 a 400 unidades =15%

En principio estos esquemas de descuento no suelen tener efectos anticompetitivos.


-- 100 5%
-- 100 7%
-- 50 10%

El problema se produce cuando yo remunero por ejemplo= las 250 unidades al 10%

Ah es un descuento retroactivo porque estoy aplicando un descuento ms alto a los


tramos hacia atrs. El impacto
tiene una potencialidad mayor de generar efectos exclusorios. (Esquema de
descuentos de compaa de fsforos).

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