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eee ae i eae | ee pe ye eee SA ajo le mirada escrutadors dal auton feet eet erence eee cones Roberto Gargarell La sala de maquinas de la Constituci6n DOS SIGLOS DE CONSTITUCIONALISMO EN AMERICA LATINA (1810-2010) Roberto Gargarella (Buenos Aires, 1964) Es socidlogo, abogado y doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, master y doctor en Derecho por la University of Chicago, y méster en Ciencia Politica por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. Entre 1985 y 1993 trabajé junto @ Carlos Nino en temas referides a reforma cconstitucional y teorfa de la democracia, Realizé sus estudios de posdoctorado bajo la direccién del profesor ‘Joseph Raz en la Balliol College, Oxford (1994), donde también trabsj6 con el profesor G. A. Cohen. Es profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad ‘Torcuato Di Tella y profesor asociado de la Facultad de Derecho de la UBA. Ha sido profesor e investigador visitante en varias universidades ext Columbia University, Universitat Pompeu Fabra, [New York University, University of Bergen yy University of Chicago. Ha recibido prestigiosns becas de investigacion, entre ellas, la Fullbright, Ja John Simon Guggenheim Memorial Foundation yyde la Fundacion Antorchas. En los dltimos afos, Roberto Gargarella se hha especializado en el estudio comparativo dal constitucionalismo americano. Es autor de numerosos libros y articulos editados tanto en el pais como en el exterior. Entre sus publicaciones més recientes se encuentran: The Legal Foundations of Inequality (Cambridge, 2003), La Constitucién en 2020 (como ccoordinador, Buenos Aires, 2010) y Latin American Constitutionalism (1810-2010) (Oxford, 2013), ue ahora publicamos en su versién en esparl. La sala de maquinas de la Constituci6n Del mismo autor La Consttuc en 2020 (coord), Buenos Aires, 2010 “Teorey ettie del Deve vottuctonal (coord) Buenos Arca 2008 De a injustica penal aa justia social Bogots, 2008 Los fnndamento legos de a desgualdad, Madi, 2005 zones para el socialism (en eolaboracién con F. Over), Barcelona, 2000 “Le teoris dela jutici depts de Rav, Barcelona, 1999 La justia frente gobiemo, Barcelona, 996 Nos ls representa, Buenos Aires, 1995 “The Legal Foundations of Inequality, Cambridge, 2010 Social Transformation and the Judiciary (en colaboracin con P. Domingo {YT Roux), Londres, 2008 Democratization and the hdicary (en colaboracén con S, Gloppen yE.Skaat), Londres, 2004, Roberto Gargarella La sala de maquinas de la Constitucién Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010) COO OSO OU OO WE OW UO TVET VYOTVeOVEVTUFIVIIs Primera edicion, 2014 © Kate Baitores Benjamin Matienzo 1851, 10° D 1¥426-Buenos Aires (Sitio de Zarageza, 6, 18 planta 28951 Mostoles-Madrid ‘wor katzeditores.com ‘@ Roberto Gargarells, 2014 ISBN Argentina: 978-987-1566-95-8 ISBN Espana: 978-84-19917-1-4 1, Constitucionalism. cpp 342.02 21 contenido inelectunl de esta bra encuentra protegido por diversas leyes ytratados internacionales (que prohiben la repreduccion integra o extractada, ‘ealzada por cuslquier procedimiento, que no cuente ‘on le autorizacion exprese del editor. Disenio de coleccién:tholon kunst Impreso en la Argentina por Buenos Aires Print Gueda hecho el depésito que marca la ley 11.723 4 49 133, 199 243 309) 347 367 indice Prefacio 1. El primer derecho constitucional latinoamericano (1810-1850) 2. El “constitucionalismo de fusion”: el pacto liberal-conservador cen la segunda mitad del siglo XIX 3- Las bases materiales de la Constitucin 44. Los limites del pasado constitucional sobre el nuevo constitucionalismo 5. La crisis del modelo constitucional poscolonial. Posit y tevolucién a comienzos del nuevo siglo 6. El constitucionalismo a mediados del siglo XX y el retorno dela cuestién social 7-Injertar derechos sociales en Constituciones hostiles a ellos 8. El constitucionalismo contempordneo I. Constituciones en tensién interna 9. El constitucionalismo contempordneo II. La sala de méquinas dela Constitucién 10. Qué hemos aprendido en dos siglos de constitucionalismo? Por un constitucionalismo igualitario Bibliografia Prefacio 1. Origen. El origen y motivacién principal de este libro debe rastrearse en una doble incomodidad. Incomodidad, primero, frente la poca atencién sino directamente el descuido~ que suele haber en relacién con la riqut- sima tradicién constitucional latinoamericana, respecto de la cual hay tanto por aprender, cualquiera sea la tradicién en la que uno se encuentre inscripto. Esta primera incomodidad tendria,como contracara, una cierta fascinaci6n personal con el cimulo de ideas constitucionales que se han discutido y revisado en la regidn, en estos os siglos, Al mismo tiempo, y sobre todo, el libro se encuentra motivado por una segunda incomo- didad, que surge frente ala propia manera en que el constitucionalismo regional ha tendido a pensar las reformas constitucionales, particular- mente en las ultimas décadas. Esta segunda incomodidad, entoncets se produce, fundamentalmente, por la obstinada atencién que se ofrece 2 las cuestiones de derechos, en desmedro de la organizacién del poder. Ello, como si fa democratizacién politica y el robustecimiento social que se quieren promover a través de cambios en las secciones de derechos, fueran compatibles con la concentracién de poder y el centralismo auto- ritario que se preserva en la seccidn relativa a la organizaci6n del poder. En resumen, las nuevas Constituciones de la regis pecan por el modo en {que mantienen cerrada la “sala de maquinas” de la Constitucién. La con- seeuencia de elloes que el poder concentrado entra ficil y previsiblemente en tensién con las demandas sociales por més derechos, lo cual termina implicando que una parte dela Constitucién comienza a trabajar en con- tra del éxito de la segunda 2. El objeto de estudio. En este trabajo vamos a examinar los dos siglos de vida que Ileva el constitucionalismo latinoamericano (1810-2010), para tratar de entender mejor lo que ha ocurrido en la materia, en todos estos PAA ARR RA ARR AAR NARADA RADA OO ve eeewwwwueweYuewYEUYUYYYEWUUEUWVIWIIEN 81 UA SALA BE MAQUINAS DE LA CONSTITUCIOW ‘anos, y también para destilar desde allf eoria constitucional.’ Este em- prendimiento implica tomar en serio el constitucionalismo de la region, ‘un propésito que tal vez no resulte obvio para algunos, que pueden pre~ sumir que no hay mucho que aprender de lo que se ha escrito y pensado cen la regi6n. Decir esto no implica asumir que la vida pblica de la regién giraen tornoa las cuestiones institucionales, o que por completo depende de ellas, Mas bien lo contrario: lo que se quiere decir, contra enfoques demasiado habituales, es que la cuestién institucional, y particularmente Ja que se relleja en las opciones constitucionales de una comunidad, son lo suficientemente relevantes como para hacerse acreedoras de nuestra atencién, en lugar de ser consideradas superficiales o meramente super- cestructurales, En todo caso, importa llamar la atencién sobre el modo en que la teoria constitucional ha dejado de reflexionar sobre problemas e ideas funda- mentales para la vida piblica latinoamericana. ¥ el hecho es que hay mu- cho que aprender del constitucionalismo regional. Ello asi, ante todo. porque el mismo incluye entre sus filas a cantidad de estadistas,juristas y teGricos notables: Juan Bautista Alberdi, Francisco Bilbao, Simén Bolivar, Juan Egafa, José Gonzalez Vigil, Victorino Lastarria, José Carlos Mariate- ‘ui, Juan Montalvo, José Maria Mora, Mariano Otero, Manuel Murillo ‘Toro, José Maria Samper, Domingo Sarmiento, entre tantos otros. De modo més importante adn, el constitucionalismo regional se ha planteado, o se ha visto obligado a plantear, cuestiones que, por una razén 14 otta, la teoria constitucional predominante no ha tomado como objeto de estudio especial, Por ejemplo,el constitucionalismo latinoamericano se hha planteado recurrentemente qué hacer frente ala vocacién de"importar” derecho extranjero, De manera similar, el constitucionalismo regional ha debido lidiar con los problemas impuestos por formas de presidencialismo mas extremas que las del modelo original norteamericano. Este constitu- cionalismo se ha preguntado, durante buena parte de su historia, sobre el lugar que conferiele a la cuestiOn religiosa, que en otras latitudes se habia puesto entre paréntesis desde un comienzo. Ha reflexionado repetidamente acerca de cémo tratar con las demandas insistentes, amenazadoras tal vez, del mayoritarismo. Ha vivido, ademas, la angustia de la desigualdad, que lo ha llevado a enfrentar, repetidas veces, el problema constitucional de la 1 Athablar de consitucionalismo estaré pensando en un sentido limitado det término,reducido Fundamentalmente a las replas que organizan el poder (Gipicamente, a partir de la creacin de las ramas de poder Ejecutivo, Legislative 1 Tsicial) ya lave lo liitan, sobre todo, a partir deans lista de derechos. preracia 19 propiedad. Mas recientemente, ha visto estallar, frente asi, el problema del “pluralismo” y el multiculturalismo. En suma, a lo largo de su historia, América Latina ha debido enfrentar, tanto en lo legal como en lo politico, ‘numerosos problemas originales y significativos. ‘Todas esas cuestiones han obligado a que el constitucionalismo regional se plantease preguntas cruciales, como las siguientes: ztiene sentido *im- portar” derecho extranjero? iEs posible no hacerlo? ;De qué modo hacerlo, tentonces? ;Cémo hacerlo compatible con el derecho y las tradiciones lo- cales? ;¥ cémo vincular, al derecho nuevo con el viejo? gHasta qué punto corresponde proteger constitucionalmente a la propiedad, en sociedades tan injustamente organizadas? 2Y qué es lo que necesita hacerse, para per- mitir el “lorecimiento” de los nuevos derechos (tipicamente, para hacer posible el desarrollo de los derechos sociales, en el marco de sociedades tan desiguales)? ;Qué hacer frente a Fjecutivos histéricamente tan pode- rosos? ZY de qué modo impedir, que el crecimiento de los Ejecutivos loca- les redunde eu el socavamniento de todo el resto de la estructura constitu- ional? ;Y qué hacer con Constituciones comprometidas, a la vez, con ideales en apariencia tan contradictorios? La lista de preguntas relevantes podria seguir indefinidamente. 3: Propésito. El propésito de este trabajo es tanto descriptive como nor- ‘mativo. En términos descriptivos, la idea es examinar las principales lineas de pensamiento constitucional, desarrolladas en la regién en todos estos aos. Por su enfoque, el acercamiento que aqui se planea difiere del que se hha podido hacer desde otras reas, preocupadas exclusivamente del dere- ‘cho, y no de las circunstancias que lo rodean y le dan significado y sentido; ‘o excesivamente despreocupadas del mismo, para concentrarse fundamen talmente en factores explicativos en torno a por qué se escogieron tales 0 cuales instituciones. Normativamente, la idea del trabajo es la de pensar criticamente el constitucionalismo regional, tomando como punto de mira tuna idea robusta de la igualdad —reflejada en un doble compromiso con el autogobierno colectivo y la autonomfa individual- que ha jugado un papel tan central en la historia legal de la regién. La idea principal es que, a través de las proximas paginas, los eventuales lectores encuentren tin apoyo tebrico desde donde evaluar lo acontecido, y comenzar a imaginar respuestas frente a los interrogantes planteados a lo largo del texto. Tanto por el propésito normativo que lo mueve ~repensar el constitu- cionalismo regional desde el punto de vista dela igualdad-; como por sus pretensiones descriptivas ~cubrir dos siglos de historia constitucional- el Proyecto de este trabajo aparece como extraordinariamente ambicioso. Por Lo | UA SAtA DE MAQUINAS BF LA CONSTITUCION «ello quisiera anticipar las excusas por no haber podido dar cuenta de la infinidad de datos y detalles que hubiera tenido sentido incorporar en esta cexploracién, para precisar el mapa trazado 0 mejorar los juicios vertidos. 44. Estructura, La presentaci6n ser organizada en torno a cinco periodos histéricos fundamentales. «+ Elprimero se refiere al “primer constitucionalismo latinoamericano” «que ubicaremos entre los afios 1810 y 1850, esto es decir desde Ia fecha Clave de las declaraciones de independencia hasta mediados de siglo. «+ Blsegundo periodo partiré desde mediados de siglo y abarcaré hasta comienzos del siglo XX. Llamaremos a este momento el del “consti~ tucionalismo de fusién” ~porque es aquf cuando se produce el crucial pacto constitucional entre liberales y conservadores-o directamente hhablarcmos del “periodo fundacional” del constitucionalismo lati- noamericano ya que en e508 aftos (fundamentalmente, entre 1850 ¥ 1890),8e dictaron las principales Constituciones de la regién, esto es, las que darian forma mas o menos definitiva y permanente ala orga~ nizacién constitucionallatinoamericana. Hablaremos aqui, también, de la época de consolidacién del constitucionalismo poscolonial. «+ Eltercer periodo serd el perfodo de crisis de dicho modelo de cons- titucionalismo poscolonial, y lo ubicaremos entre finales del siglo XIX y comienzos del XX. Seré este el periodo de influencia del pen- ‘samiento positivista,y sobre todo el moment de resquebrajamiento del viejo orden constitucional poscolonial. + Bleuarto periodo serd el del constitucionalismo social. Este lapso se inicia con la crisis de 1930 y tiene su punto culminante a mediados de siglo (Segunda Guerra Mundial; proceso de sustitucin de impor- taciones; entrada definitiva de la clase obrera, en politica). Aparecern aqui numerosos proyectos dirigidos a convertir a las viejas Consti- tuciones en Constituciones nuevas, fundamentalmente dirigidas @ retomar Ia olvidada “cuestiGn social”. «+ Elquinto yiltimo perfodo que vamos a examinar esl que se extiende ideede finales del siglo XX hasta el cambio de siglo. Hablaremos aqui {del “‘nuievo constitucionalismo latinoamericano” y exploraremos las liltimas e importantes reformas constitucionales, dedicadas general- mente a expandir de modo notable los compromisos sociales en materia de derechos; aunque normalmente tan modestas como las anteriores en o relativo ala democratizacién dela organizacion poli- tica yla limitacién del poder politico. peeracio tay Tales seran los cinco ejes temporales fundamentales de este estudio. El ‘examen descriptivo de cada una de estas partes serd intermediado, en tonces, por una reflexion critica en torno a las cuestiones que ellos sus- citan. Por caso, el estudio del constitucionalismo propio del periodo in- dependentista nos llevaré a discutir sobre las relaciones entre el derecho creado por las naciones independientes frente al que provenia del largo pasado colonials a fundacidn de un “nuevo” derecho local nos permitira pensar sobre los presupuestos filos6ficos, politicos y econémicos enton- ces prevalecientes, y sobre todo, sobre la influencia que dichos presu- puestos ~propios de una élite excluyente— pueden seguir ejerciendo sobre nuestras sociedades, mas abiertas y democraticas; la llegada triunfante, ‘en el siglo XX, de los derechos sociales, nos permitiré abocarnos a pre- _guntas sobre injertos y trasplantes constitucionales; el especial énfasis ‘puesto por el iltimo constitucionalismo regional sobre la parte dogmatica de la Constitucién, nos ayudaré a repensar sobre los modos en que se articulan las distintas secciones de la Constitucién, y las tensiones que se ‘generan entre ellas 5. La desigualdad como preocupacién principal. Todo este estudio estar recorrido, sistematicamente, por algunas intuiciones y preocupaciones fundamentales, y un hilo conductor comiin. La preocupacién basica de esta obra tiene que ver con la desigualdad, que aparece marcando a todas las esferas de la organizacion del poder ~social, politica, econémica~ y que, histéricamente, en la regiGn, ha afectado mas a algunos grupos que a otros (mujeres, indigenas, afrodescendientes, por ejemplo). La intuicién principal, mientras tanto, sefiala que el sistema institucional tiene una responsabilidad significativa en la consolidacisn de ese sistema politico, ‘econdmico y social que sigue siendo, despues de doscientos afios dle inde- pendencia, profundamente desigual. Buena parte del libro gira en torno de ese problema: los limites establecidos por el pasado, y las dificultades para ~y la necesidad de~ sobrepasarlos Et hilo comin que recorre todo el libro es la indagacién en torno a una manera diferente de pensar y organizar Ia vida democratica, Se trata de una biisqueda en torno a una concepcién que difiere de forma sustantiva de la que se consolidara, constitucionalmente, tiempo atrés, cuando se afirmara el modelo de las “libertades politicas limitadas",y las “libertades civiles" (econémicas) “abundantisimas’: Se trata de Ia busqueda de un modelo ligado a los ideales de autonomia individual y autogobierno co- lectivo presentes desde el momento dela independencia. En buena medida, cllibro es un intento de recorrer el pensamiento constitucional de a regién, AR RAR AAA AR ARR AREA AAA ADADAANAAADR MOD VOCE EY OWE WOH YOUVE OFT UO YUU WHUUWOIYIINS 121 UA SALA BE WLOUINAS DE LA CoNStHTUCION tratando de reconocer, recuperar, redefinir, sofisticar e interrogar al pen- samiento politico americano de raiz igualitaria. 6. Agradecimientos, Por ayudarme con este libro, quiero agradecer de modo ‘muy especial a Robert Barros, Marcelo Leiras, Adam Przeworski y Julio Saguir, por algunas excelentes sesiones de discusién, en Buenos Aires jel Godoy y José Arthur Castillo, de la Universidad de Curitiba; « Mauricio Garcia Villegas; Vicky Murillo, quien organizé una de las prim- cas reuniones de discusién que tuve sobre el tema, en el marco del Semi- nario que ella coordina en la Universidad de Columbias a Silvina Ramirez, Maristella Svampa y Horacio Tarcus, con quienes discuti en el CEDINCI; ‘a Par Engstrom y los colegas del Instituto de las Américas del University College de Londres, por los meses que pasé discutiendo con ellos; y de ‘modo muy especial a Miguel Angel Benedetti por su lectura tan amigable, ilustrada y puntillosa, Tambien quiero dar las gracias a los integrantes del Seminario de Teoria Constitucional y Filosofia Politica, que coordino en la Universidad de Buenos Aires; a mis colegas de la Universidad Di Tella (a Alejandro Chehtman en particular) y del Christian Michelsen Institute, de Bergen (CMI) a quienes asistieron a presentaciones de partes de este libro, en el David Rockeleller Center for Latin American Studies, de Har- vard; en el Departamento de Ciencias Politicas de la Universidad de Yale: enel Departamento de Derecho de la Universidad de Austin, en Texas; yen los Departamentos de Derecho y Ciencias Politicas en la Universidad de San Pablo, Discuti partes de este texto, ademas, en el Seminario GIGA, en Hamburgo; en Ia Universidad de Frankfurt; en la Universidad de la Repablica, en Uruguay; en la Facultad de Derecho y en la Facultad de Sociologia de la Universidad de Buenos Aires; y en la Universidad de Cér- doba. También agradezco a Joanna Richardson, Alan Moir y Michelle ‘Mangan por el trabajo que hicieron para la edicin inglesa del texto, y a Alejandro Katz, Paula Viale y Renata Prati por el esmero puesto en esta edicién en espaftol. A Paula, por estos tiempos buenos. 1 El primer derecho constitucional latinoamericano (1810-1850) Ivrropuccion Cuando alguien revs a istorin del constcionlisme american, cen- trindose especialmente en el undaconalsigo XIX, wencucates con a enorme numero de Conttciones que, fclmente hacen pens enna Stuaisndecaosconsttucionl,Desdelas primers Consttacones como Ia dictada en Veneucl cn, y hasta cate fin del iglvse caro on Consttuctones en dissipates Algunos de tos pases (el cao de poses como Bolivia ols Replies Dominions) spcraron lrarnetela cena de Constitictnes durante dich lapoo(Lovema 19 370), Se trata de demaiadasConstituciones para un peiodo rater Dove Y sobre todo pars un ipo de documento que tiene le petenion de pe Imanecer en emo, Peo in, la etendida imagen de Areca Liiva como un continent dominado por cauilosautorerioe xpichoror termina por paca la temprana historia dl consttacionalamo regions las Consttucionesendenaser vista entones como una expresion is des arbitraredad propa deliderespesonalivay, ana propia marca en a vida jure desta terrorios | Bo ris acne uno ne esti dl onsacions smo american reconocedeininediato qu! panorama s muy diferent al sugrido, Es ll que une puede advertn entoncey, a desided de proyectos gales en disput sobre todo a notable abundancia de den ue ditngus a epocs de ln que todavia hoy tenemos mucho pa sprender: esta vamora deca entonces as pines qu sguen dee 305 por dejar su 1 Aunque estaré pensando, en lo que sigue, muy particularmente en CConstituciones (y, en especial, en Constituciones eseritas),lo cierto esque mt interés irk mas all de ellas para abareae, también, proyectos dereforma 1g 1 UA SALA DE MAOUINAS DE LA COMSTITUCION libro: a dar cuenta de la vitalidad y riqueza propias del primer constitu- cionalismo latinoamericano, Una ConstiTuci6n, 2Pana aut ¥ conTRa QUE? Contra la idea de un mundo constitucional caético, producto dela volun- tad discrecional de unos pocos, lo primero que destaca es la existencia de proyectos juridicos claramente definidos en cuanto a dos de las preguntas Pemtrales que merece hacerse cualquier Constitucién: una Constitucion para qué: una Constitucion contra qué. Més precisamente: muchas de las ‘Constituciones que aparecieron en la region, durante este periodo funda- ional, surgieron a partir de la identificacién de ciertos problemas (socia- les, politicos, econémicos) bisicos,y la conviccién de que era posible y conreniente disponer de las energias vonstitucionales de modo tal de ha- cer frente a tales dificultades.* ‘Un modelo crucial, que muchos tuvieron en mente ala hora de pensar en a reorganizacién jurfdica de las nuevas sociedades fue el del constitu ‘Gionalismo norteamericano. En efecto, este dejaba en claro que la Consti- tucion podia representar un medio excepcional para hacer frente a una Situacion de crisis grave. Dicho ejemplo ensefiaba, ademas, que el contenido dela Constitucién debia definirse conforme las peculiares circunstancias ‘que daban sentido a su aparici6n. Decir esto no era lo mismo a decir que Ty Constitucién debia ser movida, exclusivamente, por propésitos de corto plazo. En todo caso, lo que se hacia era negar lo contratio, es deci, negar Ta idea de que una buena Constitucion era aquella capaz de desentenderse de las caracteristicas particulares del contexto dentro del cual nacia. Enel pionero caso de la Constitucién norteamericana, el planteo al que me refiero quedé claramente expuesto por James Madison, en los papeles de El Federalista, En particular, en el texto hist6ricamente més influyente Conatitucional,implementados o no, y més arriesgadamente, programas Fascia robre como organiza lac bases generales dela sociedad (lo que Jobo. Pn cmominaria su "estructura basi’ un concepto que incluye, pero que a ls aa acre cleramente,el marco de a Constitucén escrta Véase Rawls 1979) Hoan simile, para Cass Sunstein, las Constituciones deberian ser ae nics como eetrategas de compromiso previo, usadas para proteger als saacein de los problemas mas comunes en los procesos politicos. Las eens Goncn para Sunstein, deberian entonces combatir las tendencias més fmenazantes dena nacin (Sunstein, 1993: 36) (4 PRIMER DERECHO CONSIITUCLOWAL LAFINOAMERICAND (1410-1850) 115, de entre todos aquellos papeles, E! Federalisian.10, Madison dejé bien en claro el por qué y contra qué de la Constitucién. Madison identifies entonces, de manera precisa, un grave problema que aparecia socavando las bases de la organizacién comiin, y que exigia a los diversos estados federales un replanteo acerca del acuerdo que definia a la Unién. Segin €l politico virginiano, el gran problema que estaba poniendo en crisis Ia vida institucional de la Confederacién era el problema de las facciones, definidas como grupos mayoritarios 0 minoritarios, movides por Ia pa- sin o el interés comin, y orientadas a actuar de modos contrarios al interés del conjunto o los derechos de los particulares.’ Aqui aparecia, segiin Madison, el gran desafio institucional del momento: ;Cémo hacer para evitar que el sistema institucional diera fuerza de ley a lo que apa- recfa como el mero producto de la pasién, o el cegado interés de unos pocos? La respuesta se encontraba, en su opinién, como en la de muchos, cen una Constitucién Federal capacitada para filtrar o diluir la creciente injerencia de ns faciones en avid pli, De ene modo. ers recona- cida como una herramienta crucial para entfrentar el peligro politico mas acuciante del periodo. . vente ‘Ahora bien, lo propuesto y lo hecho por una mayoria de los pensado res del constitucionalismo, en América Latina, puede leerse en claro pa- ralelo con lo que planteara Madison, para el caso norteamericano. Es decir, ellos tendieron a identificar alguin o algunos grave/s problema/s social/es, ya reconocer en la Constitucién una herramienta valiosa en la lucha contra tales males. ' Elaccionar dels faceionesresultaba, en efecto, una novedad decsivaen It via politica de numerosos estadas (por cao.y de modo notable, en estados como Rhode istand, Vermont o Pennsylvania) en donde -y sein la dscripcin de lox federalistas"~ grupos de “deudores” habian aleanzado posiciones de poder, desde las que ponian en cris los derechos de propiedad de sus opositores (Brown, 1955: Schuckers, 1978; Wood, 1969, 1992). Madison, entre muchos otros, centendi6 que la lamada “risis del papel moneda” desatadaentonces, resltaba ‘mucho ms geave a parti de sus manifestaciones legals, que a partir de las confrontaciones armadas alas que diera lugar. Finalmente los alzamientos armades(simbolizados por I “rebeion de Shays") eran generalmente reconocides como ilegales, reprimidos por ls tropas armadas dela CConfederacion (Brown 1970, 198; Fees, 1988: Statmary, 1987; Wood, 1966). problema surgi, en cambio, cuando las mismas demandas que en su momento se planteaban con la fuerea de las armas (y que, por tanto, podian ser sefaladas y ‘ombatidas en suilegaldad), comenzaban a ganar peso con el respaldo dela ley 4 Por supuesto, uno puede considera. en todos lo casos, que los problemas identiicadoeo les herramientas consitucionalsseleccionadas para RARER ARARAARRAARAANSAAADAADD MS wee wwe Yee eww WwH EEUU YUYUUwOWTWTIVIIY 16 | UA SALA BE AQUINAS OF LA COMSLITUCION Un primer caso al que pademos prestarle atencién, por su origen tem- prano y por Ia influencia que ejerci6 en tods la regidn, es el de Haiti. Poco espués de la Revolucién Francesa, e inspirada por ideales similares, Haiti “que era entonces una colonia francesa en el Caribe- vivi6 una pronta y sangrienta revolucién, que se extenderfa entre 1791 y 1804. Se trat6 de la primera gran revolucién negra liderada por esclavos, que va a lograr el es- tablecimiento de la independencia, conjuntamente con la abolicién de la ‘esclavitud. Tanto por su composicién social como por el radicalismo de sus ‘demandas, la eevuelta haitiana generaria enormes resistencias —directamente ppanico- en la regién, y también en los centros de la administracién colo- nial, Por ello mismo, la organizacién constitucional del pats va a resultar muy imperfecta y traumitica En todo caso, resulta notable comprobar ide qué modo los documentos legales que comienzan a sucederse, uno al ‘otro, en poco tiempo, muestran con claridad el para que y el contra qué de la Constitucion: fundamentalmente, por la independencia, por la afir- tmacién de los derechos de los negros libres, y contra la esclavitud.* El Enfasis y la ansiedad de tales declaraciones dejan, al menos, un punto en ‘aro: la dirigencia haitiana identificaba con absoluta transparencia cual tera la gran “angustia” publica del momento, y orientaba a sus diversas Constituciones (tanto en su declaracién de derechos como en el modo en {que definian la organizacién del poder), prioritariamente, en contra de dicho problema. ‘Otro caso interesante, al respecto, es el de Simén Bolivar, figura central cen la lucha militar por la independencia politica de la regi6n, y también protagonista en la tarea intelectual de pensar la reconstrueci6n constitu- ional de América Latina. En este doble cardcter, a Bolivar le interes6 sistir en que las nuevas naciones debian utilizar todas sus energlas consti- tucionales con el objeto de consolidar institucionalmente el triunfo que se habia obtenido, dificultosamente, a través de las armas. Para Bolivar, la Consolidacién de la independencia era el gran objetivo politico del mo- mento, mientras que la respuesta constitucional que se ofrecta, en tal sen~ onfrontarlos no eran ls apropiados, pero este solo reconocimiento nos permite ‘ensan desde un comienzo,en la compleidud de Ia tarea que se emprendis, yen lserio compromizo con que se hacia frente a ela. 5 Los campesinos haitianos clamaban, durante esos ahos, que “Constitusyon sé pepie, bayonet sé fer” ~"la Consttucion es de papel, las bayonetas de hierro" {Shell 6 Vease, de modo especial, art. 3 dela Constitcion de 8 dela Consttucin de 1805: art.1 de Ia Constitucén de 806: {72 de la Consttucion de #07; art-1 de a Constixucin de 1 PRINER OERECHO CONSTITUCIONAL LATIMOAMERICANO (1810-1850) 1 *7 tido, resultaba ser, una y otra ver, equivocada. En 1813, en el “Memorial” ‘que dirigiera a los ciudadanos de Nueva Granada, y luego de hacer un examen de la crisis de la independencia venezolana, Bolivar sostuvo que “entre las causas que han producido la caida de Venezuela, debe colocarse en primer lugar la naturaleza de su constitucién; que repito, era tan con- traria a sus intereses, como favorable a la de sus contrarios”? Para él, re- sultaba claro que la Gnica respuesta constitucional sensata que podia darse, frente ala crisis militar que asolaba a la regiOn, era una que hiciera exac- tamente lo contrario a lo que se habia hecho en Venezuela 1811, en su primer ensayo constitucional. Es decir, para él, la salida constitucionat ‘consist en la concentracién de a autoridad politica en un Poder Bjecutivo dotado de facultades militares y politicas extraordinarias, politicamente irresponsable, y con capacidad para elegir a su sucesor. Un proyecto alternativo, mis exitoso que el de Bolivar (al menos por el hecho de haberse traducido en una Constitucién que se convirtiera en la iis estable del siglo XIX, en toda América Latina), fue el propuesto por Juan Egafia para Chile, Segiin Juan Egafia, el gran problema que enfrenta- ban las nuevas naciones era el dela disolucién —territorial politica, y sobre todo moral y la dinica respuesta apropiada frente a la misma era la con- centracién de la autoridad en favor de un ideal moral compartido, esto es, celde la religién catélica. “Desengariémonos ~decia Egafia~ sin religién uni- {forme no puede haber un gobierno concorde”* Sin una religién tinica~afir- 7 Véase, por ejemplo, Bolivar (1950: vol. 3 P-545)-¥ agregaba, en la misma direccion:"El mis consecuente error que cometié Venezuela al presentarse en teatro politic fue, sin cont a fatal adopeidn que hizo del sistema tolerante sistema improbado como débile inefcaz, desde entonces, por todo ‘I mundo sensato,ytenazmentesostenido hasta los ltimos periods, con una ‘eguedad sin ejemplo” (ibid: 541). De la misma manera, en su Discurso de “Angostura, pronunciado sete afios después, Bolivar vuelve sobre la misma idea para criticarel modelo federalists adoptado en 181, el cual, en su opinion, et pais no estaba preparado para adoptar “repentinamente, al salir de la cadenas. Ro estibamos preparados para tanto bien; el bien, como el mal, dala muerte ‘cuando es sibito y excesivo, Nuestra Constitucién Moral no tenia todavia la ‘onistencia necesaria para recibir el beneficio de un Gobierno completamente Representaivo,y tan sublime cuanto que podia ser adaptado a una Repablica ‘de Santos” (ibid: 6). 18 En Estado social del hombre, Principio losifces del egisacn, Egaa agregaba ‘que “la religin ese ge [...] no solo dela moralidad de un pueblo, sino de su ‘aticter nacional, de sus costumbres, del apego y respeto a las instituciones Civile... En todo acto pablico y aun doméstio, por pequetto que sea deben. ‘mezclatse formas relgiosas, que recuerden la presencia de Dios auxilen ‘moral ysostengan las costumbres" (en Egat 1969: 81). 1B | (4 SALA bE MAaUIMAS DE LA CoNsTHTUCION _maba luego, pensando en el caso de Inglaterra era posible crear “una rnacién de comerciantes, pero no una de ciudadanos”* Juan Bautista Alberdi, quien fuera probablemente uno de los més lici- dos juristas dela regién, elogiaba, de hecho, a aquellos primeros constitu- ‘cionalistas, por razones similares a las que aqui presentamos: ellos habian tenido la sabiduria de ponerse a reflexionar acerca de los graves problemas del momento postindependentista,y habjan detectado, de modo apropiado, algunos de esos problemas, que podian ser enfrentados a través del dictado de una nueva Constitucién. En el capitulo 2 de su obra més influyente, Bases y puntos de partida para la organizacién politica de la Repiiblica Ar- _gentina, Alberdi reconocia los méritos del “primer derecho constitucional” de la regién, en los siguientes términos: ‘Todas las constituciones dadas en Sudamérica durante la guerra de la independencia, fueron expresién completa de la necesidad dominante de ese tiempo. Esa necesidad consistia en acabar con el poder politico que la Europa habia ejercido en este continente, empezando por la con- quista y siguiendo por el coloniaje: y como medio de garantir su com- pleta extincidn, se iba hasta arrebatarle cualquier clase de ascendiente ten estos paises. La independencia y la libertad exterior eran los vitales intereses que preocupaban a los legisladores de ese tempo. Tenian razén: ‘comprendian su época y sabfan servirla (Alberdi, 1981: 26)” Alberdi reconocia también, acertadamente, que los tiempos habjan cam- biado y que se hacia hora de modificar las busquedas iniciales, conforme a las nuevas necesidades, y de modificar las respuestas constitucionales entonces dadas, conforme a estas nuevas inquietudes. En aquella época se trataba de afianzar la independencia por las armas; hoy debernos tratar de asegurarla por el engrandecimiento material y ‘moral de nuestros pueblos. Los fines politicos eran los grandes fines de aquel tiempo: hoy deben preocnparnos especialmente los fines econé- micos (ibid.23). 9 Citado en Collie (1967: 270). Véase también Donoso (1967: 136-137). 10 Aquellaprimeras respuestas,reconocia Alberdi, habfan sdo adecuadas en el reconocimiento del contra qué debia pensarse la Constitucién: "Se hacia Consstry se definia entonces todo el mal de América ensu dependencia de un {gobierno conquistador perteneciente ala Europa: se miraba por consiguiente Todo el remedio del mal en el acjamiento del influjo de & Europa” (bid). FH DERECHO COMSTITUCIONAL LATINOAMERICANO (1810-1850) 119) Delo que se trataba ahora, entonces ~y segiin su particular opinién- era de poblar al pais, asegurando su crecimiento econémico, lo cual reque- ria de un ordenamiento constitucional por completo diverso, orientado a atraer a la poblacién extranjera, y capacitado para limitar los excesos de un Estado opresivo, amenazante. En todo caso, interesa retomar su modo de acercarse al constitucionalismo, més que los remedios que coyuntural- mente él podia proponer. Lo que Alberdi venia a plantearnos era que el ‘onstitucionalismo debfa asumir una mayor modestia: en lugar de plan- tearse, de una ver y para siempre, cémo debia organizarse la sociedad, lo que el constitucionalismo debia hacer, en su opinién, era plantearse cémo resolver los “problemas del tiempo’, es decir, identificar ciertos “dramas” ‘o“angustias” capaces de marcar una época, y planteat respuestas posibles, desde el derecho, frente a ellos. En todo caso, en definitiva, no se trata de coincidir o no con el diagnés- tico ylos remedios definidos por un autor particular, sino en tomar nota de lun proceder comin en muchas de las principales figuras del constituciona- lismo regional. Podemos disentir con ellos, radicalmente, en relacién con sus peculiares anilisis y propuestas, pero lo que debe resultar claro es que habia alli un tomarse en serio al constitucionalismo, que se traducia en una diversidad de modelos constitucionales, que todavia hoy nos sirven de apoyo. para pensar sobre las bases de nuestra organizacién constitucional. [Dos 1DEALES FUNDACIONALES, TRES MODELOS CONSTITUCIONALES. Una vez identificados ciertos graves dilemas, como hacer para enfrentar- los, entonces, desde la ley? Mas precisamente, que organizacién constitu ional era la mas promisoria, frente a tamafios desafios? Aqui, notable- ‘mente, las respuestas vuelven a diferir. En parte, sin dada, porque distintos sectores identificaban problemas diversos como los primeros problemas a combatir. Sin embargo, las diferencias aparecian también en relacién con problemas comunes,a los que todos reconocian como tales. Es interesante, sin embargo, cuando se estudia Ia historia constitucio- nal de América Latina, que ni se encuentra un cuadro castico, es decir, ;numerables soluciones que van en cualquier direccién, ni un cuadro ‘que sugiera la existencia de soluciones meramente discrecionales y arbi- trarias. Mas bien, ante algunos problemas 0 “dramas” comtinmente iden- tificados como tales ~por ejemplo la independencia politica, la crisis econémica, el desorden politico, la injusticia social-los latinoamericanos AR AR ARR AR ARR AR AAA RRA EDAD RAR RAR PUY YY EYE BEB eEW UUW EUWUEYYUwOYUWIYNIIIL 20.1 LASALA DE AQUINAS DE EA CONSTITUCION sugirieron algunas respuestas limitadas y significativas. El punto es que, ‘al final, solo hubo en juego pocas, diferentes y siempre interesantes res- puestas constitucionales. El reconocido jurista colombiano José Maria Samper abre su libro Los partidos en Colombia dando cuenta del tenor de las disputas constitucio rales que se sucedian en su pais, y de la diversidad de respuestas en juego. Segiin su hicida deseripeién, dicha confrontacién no se relacionaba con la ‘mera disputa entre lideres autoritarios y autointeresados sino, claramente, con una disputa entre proyectos constitucionales comprehensivos y dife- rentes. Samper refiri6, entonces, a la existencia de una pluralidad de de- bates en juego: el debate sobre la “mayor o menor libertad para los ciuda~ danos",¢l debate sobre la "mayor 0 menor amplitud del poder central” oel “ensanche de las entidades municipales’ el debate sobre la “mayor o menor intervencién de las masas populares, por medio del sufragio, en el gobierno del pais’ el debate sobre el “mayor © menor desenvolvimiento de las fuerzas sociales” (Samper, 1893: 16). Ese era el tipo de batallas constitucio~ nnales que estaban en juego, y No, meramente, una serie de disputas moti- vvadas por la ambici6n de poder. Se trataba de disputas en torno a la liber- tad individual, elaleance dela democracia y el federalismo, a concentracion de la autoridad, y el peso de las organizaciones sociales. Dada la diversidad de proyectos constitucionales vigente en América Latina,al momento dela independencia, podriamos proponer una manera simple, esperablemente fructifera, para pensar y clasiicar esa diversidad, Y¥ esque, podeia decirse, ls distintas respuestas que se fueron dando frente 4 los renovados problemas que se identificaron en la vida constitucional {dela regidn se organizaron siempre en torno a dos deales principales, que parecen inescapables en la historia del constitucionalismo. El primero nos tefiere al ideal de la autonomia individual, y el segundo nos lleva a pensar cen ideal del autogobierno colective.. La seleccin de estos dos ideales, el de la autonomnia individual y el det autogobierno colectivo, no es azarosa. Ellos nos refieren a dos reclamos bisicos, que ocupan un lugar primordial en la politica moderna, y que resultaron de capital importancia en la discusi6n politica que se abri6 en ‘América desde el momento independentista. Muchas de las principales Datallas militares que se dieron en la region desde la independencia no tenian inscriptas en sus banderas a idea de autonomia, pero si,claramente, consignas como “religién o muerte,” o “viva la religién” (por referir soloa un ejemplo importante). Esa peculiar batalla acerca del papel que debi ‘© estaba autorizada a ocupar la Iglesia en la vida publica~ fue decisiva ‘durante décadas (y aii lo sigue siendo hoy),en sus maltiples ramificaci fk PRIMER OERECHO CONSTITUCLONAL LATINOAMERICANO (1810-1850) 1 21 nes: en general, la discusién sobre separacion entre Iglesia y Estado y luego, ‘ partir de ali, las discusiones sobre la influencia de la Iglesia en Ia edu- ‘caci6n; la tolerancia de ideas y cultos diferentes, la autorizacién de fun- cionamiento a asociaciones hostiles a la religi6n, el patronato, el nombra~ miento de obispos y sacerdotes, las multiples relaciones entre funcién piiblica, ciudadania y religion, etc. Las disputas en torno al lugar de la Iglesia, finalmente, solo resumen y ejemplifican una cantidad de conflic~ tos suscitados en la regién en torno a la autonomia individual (disputas en torno a la privacidad, disputas en torno al alcance de las libertades de reuni6n o expresion, etcétera). “Tampoco resulta dificil identificar la influencia ejercida por el ideal de! autogobierno colectivo en toda América, y desde los albores mismos de las revoluciones independentistas, Baste con mencionar, simplemente, que esas mismas revoluciones se basaron, antes que nada, en una reivindicacién, republicana del derecho a decidir de los locales, frente al dominio de po- tenciasextranjeras dominantes: Inglaterra, en el caso de los Estados Unidos, Espafta para el resto de casi toda América Latina, y Portugal para el caso de Brasil. Desde el famoso reclamo de no taxation without representation {no hay impuestos sin representacién}, que levantaran los primeros colo- ‘nos americanos frente a Inglaterra, la demanda por el autogobierno siem- ‘pre ocupé un lugar privilegiado en las nuevas sociedades independientes. Lo mis interesante de toda esta historia es el modo en que dicho ideal bandera principal en las luchas por la liberaci6n americana~ siguié ju- gando un papel relevante una vez terminada la etapa de las revoluciones independentistas. No es de extrafar que, luego de aftos en que se convocara ‘a poblaciones enteras a entregar su Vida, su libertad, y sus propiedades por la causa del autogobierno, esas mismas poblaciones ~como dijera el histo- riador Gordon Wood terminaran por utilizar contra sus propios maestios, las doctrinas que aquellos les habfan inculcado con el fin de llevar a cabo la revolucién, De alli que muchos de los nuevos debates politicos surgidos al calor de la independencia se organizaran en torno del ideal del autogo- bierno colectivo. Ast, zqué lugar darle a los érganos mayoritarios en el proceso de toma de decisiones? ;Cémo expresar la voluntad colectiva en el nuevo sistema institucional? ;Qué limites (cuando, y de que tipo) impo- ner sobre los érganos de representaci6n popular? En sintesis, no caben dudas acerca del enorme ‘estos dos ideales constitucionales ~autonomta individual, autogobierno colectivo- desde los albores de la independencia, Frente a ellos resaltaria las siguientes tres posibles posiciones, a su vez representativas de formas diferentes de pensar la Constituci6n: 22 1 LASALA BE AQUINAS DE LA CONSTITUCION + Una posicién conservadora, que desde los comienzos de la lucha inde- pendentista asumié la defensa de la visién més restrictiva, frente a ambos ideales. Se trat6 de una propuesta que propugné organizar todo el sistema constitucional en torno a una particular concepcién