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2017 - 09 - 04

Sistema de Derecho Administrativo II. 3 ed., agosto 2016


Captulo VII. La actividad administrativa. En especial, contratacin pblica,
expropiacin forzosa y sanciones

Cap tu lo V I I

La actividad administrativa. En especial, contratacin


pblica, expropiacin forzosa y sanciones

Sumario:

SECCIN PRIMERA. FORMAS DE LA ACCIN ADMINISTRATIVA


I. Caracterizacin jurdica de las diversas manifestaciones de la actuacin
administrativa: la tradicional distincin entre polica, fomento y servicio
pblico
1. Actividad de polica
2. Actividad de fomento
3. Actividad de servicio pblico
II. Nuevos planteamientos: otras clasificaciones. En especial, la actividad
regulatoria
SECCIN SEGUNDA. CONTRATACIN PBLICA
I. La actividad contractual de las Administraciones Pblicas.
Caracterizacin general
II. La incidencia del Derecho Comunitario de la contratacin en el nuevo
marco normativo: de la legislacin de contratos de las Administraciones
Pblicas a la legislacin de contratos del Sector Pblico
III. mbito de aplicacin del Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Pblico
IV. Entidades y organismos contratantes, tipos de contratos que celebran y
grado de sujecin a la Ley
1. Entidades que forman parte del sector pblico
2. Entidades y organismos que tienen atribuida la condicin de
Administracin Pblica
3. Entidades que tienen la condicin de poder adjudicador
4. Los contratos subvencionados
5. La distincin entre contratos administrativos y contratos
privados
6. El distinto grado de intensidad en la aplicacin de la Ley
segn se trate de unas u otras entidades contratantes y de la
naturaleza de los contratos que celebren
7. Esquema: entidades contratantes y clases y tipos de contratos
V. Convenios y contratos excluidos. En especial, los convenios de
colaboracin interadministrativos y con particulares, los contratos in
house providing y los contratos patrimoniales
1. Supuestos excluidos
2. Los convenios de colaboracin interadministrativos y con
particulares
3. Los contratos in house providing
4. Los contratos patrimoniales
VI. Elementos estructurales de los contratos pblicos: partes contratantes,
objeto, cuanta y precio de los contratos, y garantas exigibles
1. Las partes contratantes
A. La entidad contratante: rgano de contratacin,
responsable del contrato y director facultativo
B. Los contratistas: requisitos para contratar
2. Objeto, cuanta y precio de los contratos
3. Garantas exigibles: clases y formas
VII. El procedimiento de contratacin: preparacin, seleccin del contratista y
adjudicacin, perfeccin y formalizacin de los contratos
1. Preparacin de los contratos: el expediente de contratacin y,
en especial, los pliegos de clusulas administrativas y de
prescripciones tcnicas
2. La seleccin del contratista: procedimientos y criterios de
adjudicacin de los contratos
A. Clases y caractersticas de los procedimientos de
adjudicacin
B. Criterios de adjudicacin de los contratos
3. Perfeccin y formalizacin de los contratos
VIII. Invalidez de los contratos. Consecuencias jurdicas y mecanismos de
reaccin
1. Causas de invalidez de los contratos. En especial, la invalidez
de los actos preparatorios y de adjudicacin del contrato
2. Consecuencias jurdicas de la invalidez y mecanismos de
reaccin. En especial, la cuestin de nulidad en los supuestos
de nulidad especial y el recurso especial de revisin en
materia de contratacin
IX. La ejecucin de los contratos y las prerrogativas de la Administracin
1. La ejecucin de los contratos. En especial, el principio de
riesgo y ventura: significado y alcance
2. Las prerrogativas de la Administracin. En especial, el ius
variandi
X. La cesin de los contratos y la subcontratacin
1. La cesin del contrato
2. La subcontratacin
XI. La extincin de los contratos pblicos
1. Extincin por cumplimiento
2. Extincin por mediar causa de resolucin
XII. Competencia de los rdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo y
civil para conocer y resolver las cuestiones litigiosas relativas a los
contratos de las entidades del sector pblico
XIII. Una referencia final a los contratos administrativos tpicos o nominados y
a la contratacin en los llamados sectores especiales (agua, energa,
transportes y servicios postales)
1. Los contratos administrativos tpicos o nominados
2. La contratacin en los llamados sectores especiales (agua,
energa, transportes y servicios postales)
SECCIN TERCERA. EXPROPIACIN FORZOSA
I. Concepto de expropiacin forzosa
II. Objeto y alcance de la expropiacin
III. Sujetos de la expropiacin
1. La Administracin expropiante
2. El beneficiario de la expropiacin
3. El expropiado
A. Propietarios o titulares del derecho
B. Arrendatarios de inmuebles rsticos y urbanos
C. Titulares de derechos reales y de intereses
econmicos directos
4. Otros interesados
IV. La causa expropiandi
V. El procedimiento expropiatorio
1. Significado y funcionalidad
2. El procedimiento ordinario
A. La declaracin de necesidad de ocupacin
B. La determinacin del justiprecio
C. Pago y ocupacin
D. La demora en hacer efectiva la indemnizacin y la
tcnica de la retasacin
3. El procedimiento de urgencia
4. Los procedimientos especiales
VI. El derecho de reversin
SECCIN CUARTA. SANCIONES ADMINISTRATIVAS
I. La potestad sancionadora de las Administraciones Pblicas y el marco
normativo al que debe ajustarse su ejercicio
II. Principios ordenadores de la potestad sancionadora
1. Principio de legalidad: tipicidad y reserva de ley
A. Principio de tipicidad de las conductas ilcitas y de
las sanciones y prohibicin de la analoga in peius
B. Principio de reserva de ley
2. Principio de culpabilidad
3. Principios de irretroactividad in peius y de retroactividad in
bonus
4. Principio non bis in idem
5. Principio de proporcionalidad
6. Principio de prescripcin
7. La modulacin del principio de legalidad en el caso de las
sanciones de autoproteccin
III. Infracciones y clases de sanciones administrativas
IV. El procedimiento sancionador
1. Principios informadores del procedimiento sancionador
2. El procedimiento administrativo comn sancionador:
especialidades en las distintas fases y trmites
V. Extincin de la responsabilidad

SECCIN PRIMERA. FORMAS DE LA ACCIN ADMINISTRATIVA

I. CARACTERIZACIN JURDICA DE LAS DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA


ACTUACIN ADMINISTRATIVA: LA TRADICIONAL DISTINCIN ENTRE POLICA,
FOMENTO Y SERVICIO PBLICO

Aunque con un significado fundamentalmente descriptivo, en la doctrina espaola suele


ser habitual reconducir las diversas manifestaciones o formas de la actuacin
administrativa a alguna de las siguientes categoras: polica, fomento y servicio pblico.
Ciertamente, esa triloga de conceptos no agota todas las formas posibles de la accin
administrativa, ya que hay supuestos que no encajan en ninguno de ellos, razn por la
cual se han ido aadiendo otros conceptos clasificatorios: actividad industrial o
empresarial, actividad planificadora, actividad arbitral, etc.

Desde otras perspectivas (en concreto, desde la consideracin de la incidencia de la


accin administrativa en el status de los particulares), suele distinguirse tambin entre
actividad administrativa de limitacin y actividad administrativa de prestacin, aunque,
en cierto modo, viene a coincidir parcialmente con la distincin entre polica y servicio
pblico. Y por relacin a la actividad de limitacin, se ha utilizado, asimismo, el
concepto de ablatio o procedimientos ablatorios (que conllevan una privacin y
sacrificio de derechos e intereses individuales por razones de inters general),
distinguiendo entre los que afectan a derechos personales (rdenes y autorizaciones),
los que inciden en derechos reales (expropiaciones y figuras asimiladas) y los que crean
obligaciones (prestaciones personales y patrimoniales).

En realidad, las categoras de polica, fomento y servicio pblico permiten una


aproximacin, si quiera sea parcial, a lo que la Administracin hace y a cmo lo hace. A
lo largo de los siglos XIX y XX, la accin administrativa se ha canalizado a travs de unas
u otras modalidades o formas de actuacin. Y tambin las propias potestades
administrativas han podido encuadrarse en unas u otras categoras, dadas sus
consecuencias y efectos. La potestad inspectora, la potestad sancionadora o, incluso, la
potestad autorizatoria, son propias y caractersticas de la accin de polica o, ms
genricamente, de la actividad de limitacin. La potestad subvencional, se presenta
como prototpica del fomento. O, en fin, la potestad concesional y en directa relacin
con ella la potestad tarifaria, aparecen directamente vinculadas al servicio pblico en
sentido estricto.

* Bibliografa: L. JORDANA DE POZAS, Ensayo sobre una teora del fomento en el Derecho
Administrativo, REP nm. 48 (1949), pp. 41 ss.; J. L. VILLAR PALAS, La actividad industrial del
Estado en el Derecho Administrativo, RAP nm. 3 (1950), pp. 60 ss., Las tcnicas
administrativas de fomento y de apoyo al precio poltico, RAP nm. 14 (1954), pp. 10 ss., y La
intervencin administrativa en la industria , IEP, Madrid, 1964.

Ahora bien, estas categorizaciones no se configuran como compartimentos estancos, ya


que una misma potestad administrativa es susceptible de encuadramiento en varias de
esas categoras, dependiendo de la perspectiva concreta desde la que se contemple la
funcionalidad que la misma despliega (caso, por ejemplo, de la potestad expropiatoria,
que siendo, desde luego, una potestad ablatoria y limitativa del derecho de propiedad,
se ejercita instrumentalmente con muy diversos fines, incluso, con fines de fomento de
actividades estrictamente privadas). Adems, en la puesta en prctica y desarrollo de
una misma accin pueden confluir diversas potestades (pinsese, por ejemplo, en la
prestacin de un servicio pblico mediante concesionario, ya que, junto a la potestad
concesional, la Administracin tambin ejercita la potestad inspectora, la sancionadora
o, incluso, la potestad subvencional). Y, asimismo, tambin debe tenerse en cuenta que
un mismo objetivo o finalidad se puede conseguir utilizando, de manera alternativa,
una u otra modalidad o forma de actuacin. No otra cosa significa el llamado principio
de intercambialidad de las tcnicas administrativas, sin perjuicio de que no slo son
intercambiables, desde la consideracin de sus objetivos y resultados finales, sino que
esas formas y tcnicas cuando actan simultneamente, de manera entrelazada y
combinada, terminan por componer otras nuevas, dando lugar a nuevos regmenes
singularizados, de carcter hbrido, que no son ya susceptibles de ser identificadas en su
integridad con las categoras o tipos primarios de actuacin.

El fenmeno trae causa de una realidad econmica y social cada vez ms compleja,
generadora, adems, de riesgos potenciales e inciertos que demandan la adopcin de nuevos
tipos de actuacin para prevenirlos y gestionarlos. De ah que se formulen nuevos principios,
como el de cautela o precaucin, al servicio de la gestin del riesgo consustancial al
desarrollo cientfico, industrial, tecnolgico o econmico, que aparece expresamente referido
en el artculo 191.2 TFUE en relacin con la proteccin medioambiental y que el Tribunal
de Justicia de la Unin Europea lo ha elevado a la categora de principio general del Derecho
de la Unin Europea (por ejemplo, STJUE de 28 de enero de 2010, as. C-333/08 , y de 8 de julio
de 2010, as. C-343/09 ). De ah que se proyecte a otros mbitos (la salud pblica, la seguridad
industrial, los intereses econmicos de los consumidores, etc.).

* Bibliografa: J. ESTEVE PARDO, De la polica administrativa a la gestin de riesgos, REDA nm.


119 (2003), pp. 323 ss.; M. REBOLLO PUIG y M. IZQUIERDO CARRASCO, El principio de precaucin y la
defensa de los consumidores, DA nms. 265-266 (2003), pp. 185 ss.; C. CIERCO SIERRA, El
principio de precaucin: reflexin sobre su contenido y alcance en los Derechos comunitario
y espaol, RAP nm. 163 (2004), pp. 73 ss.; A. E. EMBID TELLO, Precaucin y Derecho. El caso de
los campos electromagnticos , Iustel, Madrid, 2010, y El principio de precaucin, en vol.
col. (dir. J. A. SANTAMARA PASTOR), Los principios jurdicos del Derecho Administrativo , La Ley,
Madrid, 2010, pp. 1221 ss.

De este modo, la actuacin administrativa asume de manera progresiva nuevas funciones,


hasta hace bien poco por completo ajenas a la responsabilidad del poder pblico. En este
sentido, an debe aadirse que la funcin pblica de la informacin est adquiriendo una
trascendencia y relevancia de primer orden en los distintos sectores de la accin
administrativa. No se trata ya slo de que el ejercicio de las potestades administrativas
requiera disponer de informacin previa sobre la realidad misma en la que se debe actuar,
sino que esa informacin tiene que ser administrada debidamente, sujeta al principio de
transparencia (una exigencia sta que, como ya hemos visto en el captulo II, al tratar de los
principios de actuacin de las Administraciones Pblicas, ha comenzado a encontrar
plasmacin en diversas normas, como la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilizacin
de la informacin del sector pblico, y el Real Decreto 1495/2011, de 24 de octubre, dictado en
su desarrollo, y ms recientemente, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia,
Acceso a la Informacin Pblica y Buen Gobierno). Y, asimismo, surge tambin con fuerza el
problema de la posicin del poder pblico ante determinadas informaciones privadas
(sondeos, encuestas de opinin, indicadores, observatorios) que terminan por incidir
decisivamente en los intereses generales. El fenmeno, por ejemplo, de las agencias privadas
de calificacin crediticia, cuyas valoraciones y calificaciones econmicas de las grandes
empresas y an de los propios Estados tanta influencia han demostrado tener en los
comportamientos de los mercados financieros, obliga a adoptar medidas regulatorias que
garanticen la objetividad, calidad, transparencia y responsabilidad en la formulacin de tales
informaciones. Unas regulaciones que, siendo absolutamente necesarias, han de ser
consideradas jurdicamente posibles desde un adecuado entendimiento del derecho
fundamental a la libertad de informacin [artculo 20.1.c) CE].

* Bibliografa: M. VAQUER CABALLERA, Del FROB y los stress test: aportaciones de la crisis a la
teora sobre las formas de actividad de la Administracin, REDA nm. 157 (2013), pp. 23 ss.

1. Actividad de polica

La llamada actividad de polica (aunque en la actualidad quiz sea ms adecuado hablar


de actividad de limitacin) engloba aquellas actuaciones administrativas que implican
limitaciones o restricciones de derechos de los particulares, ponindose en juego
potestades imperativas y coactivas que obligan a observar determinadas conductas. La
Administracin, de acuerdo con la ley, impone deberes, ordena determinadas conductas,
vigila que se observen y, desde luego, reacciona frente a los incumplimientos. Todo este
cmulo de acciones puede reconducirse a esa idea de la polica administrativa en un
sentido amplio y genrico o actividad de limitacin, pues, aunque la terminologa
adoptada por la doctrina es muy variada, en todos los casos se viene a referir
sustancialmente una misma realidad: no otra cosa cabe concluir de expresiones como
las siguientes: actividad administrativa de ordenacin y limitacin, actividad de
coaccin, actividad administrativa que incide en forma negativa sobre la esfera
jurdica de los particulares, actividad de limitacin, actividad constrictiva,
actividad de ordenacin y control, etc.

La actividad de polica en un sentido ms estricto queda vinculada al mantenimiento y


preservacin del orden pblico. Concepto ste que, a pesar de su indeterminacin, nos
sita ante las condiciones externas mnimas y a la vez imprescindibles para la
convivencia colectiva y, por tanto, para que las personas puedan desarrollar su
personalidad en condiciones de seguridad, salubridad y tranquilidad pblicas. La CE
utiliza en alguna ocasin el trmino orden pblico (as, artculo 16.1, al establecer que
su mantenimiento puede limitar en la medida necesaria las manifestaciones de la
libertad religiosa y de culto de los individuos y las comunidades), aunque tambin da
entrada a los conceptos sinnimos de seguridad ciudadana (artculo 104.1) y de
seguridad pblica (artculo 149.1.29), entendiendo por tales la actividad dirigida a la
proteccin de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad ciudadana. Una
proteccin que incluye actuaciones de distinta naturaleza y contenido, si bien ocupan
un lugar destacado las intervenciones de la polica de seguridad que, como una funcin
propia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se encuentran reguladas en la Ley
Orgnica 4/2015, de 30 de marzo, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana. En todo
caso, conviene tener en cuenta que, dado que el orden pblico o la seguridad ciudadana
es necesario para la vida en sociedad, no slo la Administracin asume el deber de
mantenerlo y preservarlo, sino que sobre todas las personas pesa el deber general de no
perturbarlo o no ponerlo en peligro. Se explica as que, en ocasiones, y para situaciones
excepcionales, las leyes exijan de los propios particulares su colaboracin para
garantizarlo, sin perjuicio de que los daos o perjuicios que como consecuencia de ello
sufran deban ser indemnizados. No otro es el caso, por ejemplo, del artculo 7. 2 de la
referida Ley Orgnica 4/2015, de 30 de marzo, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana,
al disponer que las autoridades y rganos competentes y los miembros de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad podrn recabar de los particulares su ayuda y colaboracin en la
medida necesaria para el cumplimiento de los fines previstos en esta Ley, especialmente
en los casos de grave calamidad pblica o catstrofe extraordinaria, siempre que ello no
implique riesgo personal para los mismos, y aadir seguidamente que quienes sufran
daos o perjuicios por estas causas sern indemnizados de acuerdo con las leyes
[tambin el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 (artculo 3.2)
previ una regla similar: Excepcionalmente y cuando por no existir otro medio de
mantener o restaurar el orden hubiere de dirigirse la intervencin frente a quienes
legtimamente ejercieren sus derechos, proceder la justa indemnizacin].

Dados los riesgos que para los derechos de las personas conlleva la naturaleza
imperativa y coactiva caracterstica de este modo de actuacin administrativa,
fcilmente se comprende que el principio de legalidad tenga que ser observado con
especial rigurosidad. Por eso, las potestades administrativas al servicio de la actividad
de polica no slo deben contar con una expresa y estricta habilitacin legal, sino que
esos apoderamientos legales han de ser lo suficientemente precisos, predeterminando
las medidas limitativas que puedan (y deban) acordarse. Pero es que, adems, en el
ejercicio de estas potestades y en la adopcin de las correspondientes medidas
limitativas de la actividad de los particulares, la Administracin debe prestar especial
atencin al principio de proporcionalidad. Si ste siempre ha de ser tenido en cuenta
cuando se toma una decisin, de manera destacada habr de serlo cuando se venga a
imponer una restriccin o limitacin en el mbito de la libertad. El favor libertatis exige,
en efecto, que, entre las distintas medidas que la ley permite adoptar para la defensa del
inters pblico, la Administracin opte por imponer, entre las adecuadas, la menos
perjudicial o gravosa para quien haya de soportarla.
En los siguientes trminos lo recuerda el prembulo de la Ley Orgnica 4/2015, de 30 de
marzo, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana: Por tanto, cualquier incidencia o
limitacin en el ejercicio de las libertades ciudadanas por razones de seguridad debe
ampararse en el principio de legalidad y en el de proporcionalidad en una triple dimensin:
un juicio de idoneidad de la limitacin (para la consecucin del objetivo propuesto), un juicio
de necesidad de la misma (entendido como inexistencia de otra medida menos intensa para
la consecucin del mismo fin) y un juicio de proporcionalidad en sentido estricto de dicha
limitacin (por derivarse de ella un beneficio para el inters pblico que justifica un cierto
sacrificio del ejercicio del derecho). Y, adems de los sealados principios de legalidad y de
proporcionalidad, el artculo 4.1 de la misma Ley Orgnica aade como principios rectores de
la accin de los poderes pblicos en relacin con la seguridad ciudadana, los de igualdad de
trato y no discriminacin, oportunidad, eficacia, eficiencia y responsabilidad, sin perjuicio
de que, con carcter general, todas las potestades y facultades pblicas que se prevn deban
ser interpretadas y aplicadas del modo ms favorable a la plena efectividad de los derechos
fundamentales y libertades pblicas (artculo 4.2).

Esta manifestacin del actuar de la Administracin se traduce en la adopcin de


medidas denominadas rdenes e intimaciones y, asimismo, en el establecimiento de
controles preventivos. Tambin se materializa en el desarrollo de funciones de
vigilancia, a fin de verificar que los deberes y prohibiciones se observan, para lo cual se
dota a la Administracin de poderes de inspeccin y control. Y, ante las transgresiones,
se despliegan otros poderes tendentes a restablecer la legalidad y a evitar la lesin del
inters pblico, para lo cual la Administracin dispone de los diversos medios de
ejecucin forzosa e, incluso, de la coaccin directa. Todo ello sin perjuicio de las
sanciones que por s misma puede imponer.

* Bibliografa: E. GARCA DE ENTERRA, Sobre los lmites del poder de polica general y del poder
reglamentario, REDA nm. 5 (1975), pp. 203 ss.; A. NIETO GARCA, Algunas precisiones sobre el
concepto de polica, RAP nm. 81 (1976), pp. 35 ss.; J. BARCELONA LLOP, Rgimen jurdico de la
polica de seguridad , IVAP, Oati, 1988; M. REBOLLO PUIG, La peculiaridad de la polica
administrativa y su singular adaptacin al principio de legalidad, RVAP nm. 54 (1999), pp.
247 ss.; C. A. AMOEDO SOUTO, Poder policial y Derecho Administrativo , Universidad A Corua,
2000.

Entre las tcnicas ms caractersticas de la actividad de limitacin, ocupan un lugar


destacado las rdenes y las intimaciones. Las rdenes imponen el deber de realizar una
conducta o la prohibicin de realizarla, pudindose distinguir entre las de carcter
preventivo y las de carcter represivo. Las primeras tienen por finalidad prevenir cmo
se debe actuar (sin que medie, por tanto, ningn incumplimiento previo, ni tan siquiera
una situacin de peligro concreto), mientras que las segundas dan respuesta a las
transgresiones de los deberes (presuponiendo, pues, el incumplimiento de un deber
previo que da lugar a la imposicin de otro nuevo a fin de restablecer la legalidad y
evitar o reparar las lesiones derivadas del mismo). Por su parte, la intimacin guarda
alguna proximidad con la orden represiva en cuanto a su finalidad ltima (el cese del
incumplimiento del deber), pero, a diferencia de sta, no pasa de ser una advertencia o
recordatorio del deber que se est incumpliendo a fin de que se ponga trmino a esa
situacin, sin necesidad de que la Administracin proceda ejecutivamente contra el
infractor. Unas intimaciones que, dadas sus consecuencias, se justifican sin ms en las
funciones de vigilancia del orden pblico que las leyes atribuyen a la Administracin,
mientras que la emanacin de rdenes requieren, como regla general, una habilitacin
legal expresa y seguir el procedimiento debido (salvo que concurran, no obstante,
circunstancias especiales de grave peligro para la seguridad, la salud o la tranquilidad
pblica, en las que puede prescindirse del procedimiento a fin de proceder
inmediatamente por medio, incluso, de la coaccin directa).

En la Ley Orgnica 5/2015, de 30 de marzo, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana,


que regula las actuaciones para el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad
ciudadana partiendo de la premisa de que tales actuaciones o intervenciones se
justifican por la existencia de una amenaza concreta o de un comportamiento
objetivamente peligroso que, razonablemente, sea susceptible de provocar un perjuicio
real para la seguridad ciudadana y, en concreto, atentar contra los derechos y libertades
individuales y colectivos o alterar el normal funcionamiento de las instituciones
pblicas (artculo 4.3), se concentran un amplio elenco de potestades generales de
polica de seguridad (artculos 14 a 22): as, la de dictar rdenes y prohibiciones y
disponer las actuaciones policiales estrictamente necesarias, mediante resolucin
motivada (artculo 14); la de entrada y registro en domicilio en los casos permitidos por
la CE y en los trminos que fijen las leyes, estableciendo al respecto que ser causa
legtima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daos inminentes
y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catstrofe, calamidad, ruina
inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad (supuestos stos en los
que, a la vista de lo dispuesto en el artculo 15.4, no ser preciso contar con previa
autorizacin judicial, sin perjuicio de que, tras la entrada, las fuerzas y cuerpos de
seguridad remitirn sin dilacin el acta o atestado que instruyan a la autoridad judicial
competente), y puntualizando, asimismo, que para la entrada en edificios ocupados por
organismos oficiales o entidades pblicas, no ser preciso el consentimiento de la
autoridad o funcionario que los tuviere a su cargo (artculo 15); la de identificar a
personas, en cumplimiento de las funciones de indagacin y prevencin delictiva, as
como para la sancin de infracciones penales y administrativas, cuando concurran los
supuestos que prev el artculo 16.1 (existan indicios de que han podido participar en la
comisin de una infraccin o cuando se considere razonablemente necesario que
acrediten su identidad para prevenir la comisin de un delito), lo que, por otra parte,
puede determinar, cuando sea necesario, el traslado de la persona a las dependencias
policiales para proceder a su efectiva prctica, expidindole a su salida un volante
acreditativo del tiempo de permanencia en las mismas, la causa y la identidad de los
agentes actuantes (artculo 16) (se trata, en todo caso, de una retencin para la
identificacin que, segn establece el artculo 19.1, no est sujeta a las mismas
formalidades que la detencin); la de restringir el trnsito y establecer controles en la
vas pblicas para la prevencin de delitos de especial gravedad o generadores de
especial alarma social y el descubrimiento y detencin de quienes hubieran participado
en su comisin (artculo 17), pudiendo incluso adoptar, como medidas de seguridad
extraordinarias, el cierre o desalojo de locales o establecimiento, la prohibicin del paso,
la evacuacin de inmuebles, etc. (artculo 21); para proceder a comprobaciones y
registros en lugares pblicos que sean necesarios para impedir que se porten o utilicen
ilegalmente armas, explosivos, u otros instrumentos que generen un riesgo potencial
grave para las personas o puedan alterar la seguridad ciudadana, pudiendo los agentes
proceder a la ocupacin temporal de los mismos (artculo 18); la de practicar registros
corporales externos y superficial de las personas, observndose, adems de los
principios generales ya sealados, el de injerencia mnima y realizndose del modo
que cause menor perjuicio a la intimidad y dignidad de la persona afectada (artculo 20);
y, asimismo, la de poder utilizar cmaras de videovigilancia fijas o mviles legalmente
autorizadas (artculo 22). Tambin establece, en fin, una serie de reglas relativas a las
medidas necesarias que podrn adoptarse para la proteccin de reuniones y
manifestaciones y el impedimiento de que se perturbe con ocasin de las mismas la
seguridad ciudadana (artculo 23).

Y junto a las potestades generales, tambin se concreta el contenido y condiciones de


ejercicio de las potestades especiales de polica administrativa de seguridad, lo que
determina que los particulares que ejerzan actividades relevantes para la seguridad
ciudadana (las de hospedaje, transporte de personas, prestacin en establecimientos
abiertos al pblico de servicios telefnicos o telemticos, comercio o reparacin de
objetos usados, compraventa de joyas y metales, etc.) queden sujetos a las obligaciones
de registro documental e informacin que establezcan las disposiciones aplicables
(artculo 25); que determinados establecimientos e instalaciones industriales,
comerciales y de servicios, tengan que adoptar las medidas de seguridad dispuestas a fin
de prevenir la comisin de delitos o infracciones administrativas, o cuando generen
riesgos directos para terceros (artculo 26); o que los edificios e instalaciones en los que
se celebren espectculos y actividades recreativas cumplan las normas de seguridad,
pudiendo las autoridades adoptar las medidas necesarias para preservar su pacfico
desarrollo, incluida la suspensin de los mismos (artculo 27); y las medidas de control
administrativo sobre armas, explosivos, cartuchera y artculos pirotcnicos (artculos
28 y 29).
* Bibliografa: M. RIDAURA MARTNEZ, Seguridad privada y derechos fundamentales. La nueva Ley
5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Ciudadana , Tirant lo Blanch, Valencia, 2015.

Tambin la autorizacin administrativa (denominada en ocasiones licencia, permiso,


etc.) es una tcnica caracterstica de la actividad de limitacin. Con carcter general, la
autorizacin opera como un mecanismo que trata de asegurar que la actividad que los
particulares pretenden desarrollar se lleve a cabo con sujecin a los requisitos y
exigencias establecidos por la ley. En realidad, cumple una funcin de control
preventivo, ya que se presupone el derecho de los particulares a realizar esas
actividades en tanto cumplan con los condicionantes que, por razn de la proteccin de
otros bienes y valores, la ley haya previsto. De este modo, mediante la autorizacin
administrativa se verifica que se renen los requisitos necesarios, lo que no es bice,
claro es, para que la Administracin tambin deba controlar que, efectivamente, a lo
largo de la actividad se siguen observando y cumpliendo. Justamente, en esta segunda
fase, entra en juego otra tcnica tpica y caracterstica de la actividad administrativa de
polica o limitacin, cual es la inspeccin administrativa.
* Precisiones complementarias sobre la autorizacin administrativa y las tcnicas
alternativas de la comunicacin previa y la declaracin responsable.

Conviene advertir que la caracterizacin de la autorizacin que se ha expuesto no es sino una


simplificacin de una realidad mucho ms compleja, en la que coexisten muy distintos tipos
de autorizaciones, sujetas tambin a diversos regmenes jurdicos. As, suele decirse de la
autorizacin administrativa que su otorgamiento o denegacin es fruto del ejercicio de una
potestad reglada, pero tampoco faltan supuestos en los que ese otorgamiento responde a
criterios propios de la discrecionalidad. Y todo ello sin perjuicio de que, an en el marco de la
decisin reglada, los mrgenes de apreciacin de la Administracin en orden a determinar si
se cumplen o no los requisitos exigibles pueden variar de manera muy notable, ya que
depender de que para su configuracin legal se utilicen unos u otros conceptos y
valoraciones tcnicas. Adems, si el carcter reglado se adecua al criterio de que la
autorizacin no tiene otra funcin que permitir el ejercicio de un derecho preexistente del
particular a desarrollar la actividad, el hecho de que en algunos casos el otorgamiento de la
autorizacin comporte un cierto grado de discrecionalidad pone por s slo de manifiesto que
ese derecho no siempre preexiste y que, por tanto, slo de la propia autorizacin surge el
derecho subjetivo. La autorizacin, en este caso, se aproxima mucho a la concesin
administrativa, aunque no pueda confundirse con ella, ya que, en todo caso, la actividad que
la autorizacin viene a permitir no est reservada a la titularidad de la Administracin (o
actividad de servicio pblico en sentido estricto, que slo puede ser desarrollada por los
particulares en virtud de una concesin de servicio y bajo el pleno control de la
Administracin). Por eso, en fin, se suele hablar de muy distintos tipos de autorizaciones
administrativas (autorizaciones regladas y discrecionales; autorizaciones de funcionamiento
o de tracto sucesivo; autorizaciones operativas; autorizaciones a precario; autorizaciones
transmisibles e intransmisibles, etc.), lo que impide reconocer un rgimen jurdico comn a
todas ellas.

La tcnica autorizatoria, con esta funcin de control preventivo, ha sido a lo largo del tiempo
sea distintiva de la intervencin administrativa en las actividades de los particulares. Y en
parte sigue sindolo, aunque en los ltimos aos tiende a ceder protagonismo a otras tcnicas
alternativas menos incisivas o restrictivas, como es el caso de las llamadas comunicaciones
previas y declaraciones responsables. La tendencia es a sustituir la clsica autorizacin
previa por una comunicacin o una declaracin responsable del particular, que bastar para
poder iniciar el ejercicio de la actividad, sin perjuicio de que la Administracin conserve
lgicamente sus potestades inspectora y de control a fin de verificar que en su desarrollo se
cumplen los requisitos y condiciones legales a los que se debe ajustar.

Estos cambios han sido impulsados por el Derecho de la Unin Europea, aunque el legislador
espaol an ha ido ms lejos. La Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el
mercado interior) ha optado por restringir los mecanismos de control administrativo
preventivos consistentes en autorizaciones y figuras similares a supuestos en los que
concurran razones imperiosas de inters general, por encontrarse en juego derechos, bienes
y valores necesitados de una especial proteccin, de manera que, para el sector de los
servicios, dispone que, como regla general, ha de bastar una declaracin responsable o una
comunicacin previa para que la correspondiente actividad pueda desarrollarse. Apelando al
principio de proporcionalidad, la Directiva establece que los Estados miembros slo podrn
supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un rgimen de autorizacin
administrativa previa, cuando dicho rgimen, adems de no ser discriminatorio para el
prestador, se justifique en una razn imperiosa de inters general y el objetivo perseguido no
se pueda conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a
posteriori se producira demasiado tarde para ser realmente eficaz (artculo 9.1). Y de ah
que su otorgamiento o denegacin debern basarse en criterios que delimiten el ejercicio de
la facultad de apreciacin de las autoridades competentes con el fin de que dicha facultad no
se ejerza de forma arbitraria (artculo 10.1), teniendo que reunir las caractersticas de no
ser discriminatoria, estar justificados por una razn imperiosa de inters general, ser
proporcionados a dicho objetivo de inters general, ser claros e inequvocos, ser
objetivos, ser hechos pblicos con antelacin y ser transparentes y accesibles (artculo
10.2).

Adems, se dispone que deber observarse un procedimiento pblico de seleccin cuando el


nmero de autorizaciones sea limitado por razn de la escasez de los recursos naturales o de
las capacidades tcnicas utilizables (artculo 12), debindose configurar el procedimiento en
trminos claros y de fcil acceso, lo que significa que no deben incluirse trmites que puedan
tener carcter disuasorio, ni que ocasionen gastos que excedan del coste de los mismos
(artculo 13).

Por ltimo, en lo ms destacable, el artculo 10.3 prohbe que puedan exigirse requisitos y
condiciones que vengan a solaparse a los equivalentes en otros Estados que ya se hubieran
cumplido. Dice as: Las condiciones de concesin de una autorizacin para un nuevo
establecimiento no debern dar lugar a solapamientos con los requisitos y controles
equivalentes o comparables en lo esencial por su finalidad a los que ya est sometido el
prestador en otro Estado miembro o en el mismo Estado miembros.

Esta normativa comunitaria ha llevado a que la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el


libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, configure como excepcional el
rgimen de autorizacin para el acceso a las actividades de servicios o para el ejercicio de las
mismas, estableciendo las condiciones que deben concurrir para que la correspondiente ley
pueda imponer con motivacin suficiente ese rgimen (artculo 5 y concordantes); y,
asimismo, a que la posterior Ley 25/2009, de 22 de diciembre, introdujese en la LRJPAC de
1992 los artculos 39 bis y 71 bis, exigiendo, de una parte, la observancia de los principios de
proporcionalidad y no discriminacin en la adopcin de cualesquiera medidas que limiten el
ejercicio de derechos individuales o colectivos, o exijan el cumplimiento de requisitos para el
desarrollo de una actividad (las Administraciones Pblicas debern elegir la medida menos
restrictiva, motivar su necesidad para la proteccin del inters pblico, as como justificar su
adecuacin para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningn caso se produzcan
diferencias de trato discriminatorias, deca el artculo 39 bis), y, de otra, procediendo en el
artculo 71 bis a regular la declaracin responsable y la comunicacin previa, como tcnicas
de intervencin alternativas a la tradicional autorizacin administrativa. Una regulacin, por
lo dems, que la actual LPAC de 2015 ha mantenido en su integridad.

Asimismo, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, dio nueva redaccin al artculo 84.1 de la


LBRL, remitiendo la intervencin de las Entidades locales en las actividades de servicios
(concretada en actos de control preventivo, ya sean autorizaciones y licencias o,
alternativamente, comunicaciones previas o declaraciones responsables) a lo dispuesto en la
Ley 17/2009, de 23 de noviembre, y al artculo 71 bis de la LRJPAC de 1992. Y, poco ms tarde,
la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, incorpor un nuevo artculo 84 bis a la
misma LBRL, estableciendo ahora, con carcter general (y no slo ya por relacin a los
servicios), que el ejercicio de actividades no se someter a la obtencin de licencia
[municipal] u otro medio de control preventivo, si bien expresamente se dejaron a salvo
algunos supuestos (concretamente, las actividades que afecten a la proteccin del medio
ambiente o del patrimonio histrico-artstico, la seguridad o la salud pblicas, o que
impliquen el uso privativo y ocupacin de los bienes de dominio pblico, siempre que la
decisin de sometimiento est justificada y resulte proporcionada).

No obstante, posteriores normas, de acuerdo con una previa evaluacin de la existencia de


razones que justifican el mantenimiento o no de la necesidad de licencia o autorizacin
previa, han seguido introduciendo cambios: as, los artculos 28 y siguientes del Real Decreto-
ley 8/2011, de 1 de julio, han procedido a sustituir el rgimen de autorizacin por el de
comunicacin previa en los mbitos de la valoracin energtica de harinas de origen animal
procedentes de la transformacin de despojos y cadveres de animales, de la utilizacin y
aprovechamiento del dominio pblico hidrulico, de la prevencin y control integrados de la
contaminacin, del ruido, de la responsabilidad medioambiental, de la calidad del aire y
proteccin de la atmsfera y del patrimonio natural y de la biodiversidad, y el Real Decreto-
ley 19/2012, de 25 de mayo (y posterior Ley 12/2012, de 26 de diciembre), de medidas urgentes
de liberalizacin del comercio y de determinados sectores, profundizando en la direccin
sealada, a fin de impulsar y dinamizar la actividad comercial minorista, ha eliminado
(artculo 3) los supuestos de autorizacin o licencia municipal previa de establecimientos
comerciales que, amparados en la proteccin del medio ambiente, la seguridad o la salud
pblicas, aparecen referidos en el correspondiente anexo y cuya superficie no sea superior a
300 metros cuadrados, si bien, la disposicin final tercera de la Ley 20/2013, de 9 de
diciembre, de Garanta de la Unidad de Mercado, ha elevado el umbral de superficie a 750
metros cuadrados, y todo ello sin perjuicio de que las Comunidades Autnomas pueden fijar
otro superior. El mismo artculo 3 del Real Decreto-ley 14/2012, de 25 de mayo, tambin
suprimi la licencia o autorizacin previa para la realizacin de obras ligadas al
acondicionamiento de locales para desarrollar actividades comerciales cuando no requieran
de la redaccin de un proyecto de obras de conformidad con la Ley 38/1999, de 5 de
noviembre, de Ordenacin de la Edificacin. De manera que nicamente se mantiene la
necesidad de licencia para las actividades que tengan impacto en el patrimonio histrico-
artstico o supongan la ocupacin de bienes de dominio pblico. Por ltimo, la Ley 14/2013,
de 27 de septiembre, de apoyo a emprendedores y su internalizacin, revis el umbral de 300
metros cuadrados para que los establecimientos comerciales puedan sustituir la licencia de
apertura por la declaracin responsable, y la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de
racionalizacin y sostenibilidad de la Administracin Local, de nuevo ha modificado el
artculo 84 bis de la Ley de Bases de Rgimen Local, condicionando la intervencin de las
Entidades locales a los mismos criterios de necesidad y proporcionalidad.

As pues, la sealada tendencia parece estar completamente asentada, tal como lo confirma la
referida Ley de Garanta de la Unidad de Mercado. Entre otras medidas, desde la
consideracin del principio de necesidad y proporcionalidad y como garanta al libre
establecimiento de actividades econmicas, su artculo 17.1 impone que la exigencia de
autorizacin est suficientemente motivada en la correspondiente norma y que sta, a no ser
que est prevista por norma comunitaria o tratado internacional, sea una ley, con exclusin,
por tanto, de cualesquiera normas reglamentarias. Adems, se establecen los criterios que, a
pesar de su amplio margen de apreciacin, se consideran indicativos de que concurren en
cada caso los referidos principios de necesidad y proporcionalidad. Criterios que, por tanto,
habrn de ser tenidos en cuenta a la hora de sujetar una determinada actividad al rgimen
de autorizacin (as, por relacin a los operadores econmicos, cuando est justificado por
razones de orden pblico, seguridad pblica, salud pblica, etc., o por relacin a las
instalaciones e infraestructuras fsicas necesarias para el ejercicio de las actividades, cuando
sean susceptibles de generar daos sobre el medio ambiente y el entorno urbano, o la
seguridad y la salud pblica, o el patrimonio histrico-artstico, o, en fin, cuando el nmero
de operadores econmicos sea limitado porque exista escasez de recursos naturales, o se
requiera de la utilizacin del dominio pblico, o concurran impedimentos tcnicos, etc.) y
siempre que, adems, esas mismas razones no puedan salvaguardarse mediante la
presentacin de una declaracin responsable o de una comunicacin. Declaracin
responsable y comunicacin que, de todas formas, slo podrn ser exigibles cuando concurra
alguna razn imperiosa de inters general, si bien, en este caso, el catlogo de razones sea
ms amplio (artculo 17.2).

Nuevos criterios, por tanto, que han llevado a diversas modificaciones sectoriales. Entre
otras, el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobacin de medidas urgentes para el
crecimiento, la competitividad y la eficiencia, ha modificado el artculo 6 de la Ley 7/1996, de
15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista, con la finalidad de profundizar en el
proceso de simplificacin y racionalizacin de los procedimientos de autorizacin seguidos
en el mbito del comercio minorista. De esta forma, se introduce una referencia expresa a la
regla general de no sometimiento a autorizacin administrativa en la apertura de
establecimientos comerciales, que, en su defecto, podr someterse a declaracin responsable
o comunicacin previa. Asimismo, se ajustan las razones imperiosas de inters general a las
previstas en el artculo 17.1.b) de la misma Ley de Garanta de la Unidad de Mercado,
referidas a los posibles daos en el medio ambiente, en el entorno urbano y en el patrimonio
histrico artstico, como consecuencia del anlisis de necesidad y proporcionalidad efectuado
sobre las posibles restricciones (todo ello sin perjuicio de que la actual regulacin comercial
es compatible con la regulacin sectorial en materia de seguridad y de salud pblicas,
aplicable con carcter general a la apertura de todo tipo de establecimientos). Y por otra
parte, se profundiza en las medidas para la simplificacin y racionalizacin administrativas,
consagrando el procedimiento integrado para la autorizacin comercial mediante la
inclusin de todas las actuaciones en un nico procedimiento que ser competencia de una
sola autoridad que gestionar las diferentes fases a partir de una misma solicitud (siendo
autoridad competente para el otorgamiento de autorizaciones comerciales la que determinen
las Comunidades Autnomas), y, adems, se reduce el plazo para la resolucin de estos
procedimientos a tres meses.

Por ltimo, el artculo 69 de la LPAC de 2015 se ha limitado a reproducir el tenor literal del
artculo 71 bis LRJPAC, desaprovechando la oportunidad de precisar algo ms el rgimen de
las nuevas figuras de la comunicacin previa y la declaracin responsable. Y es que, entre
otras cuestiones, si bien la declaracin responsable y la comunicacin previa parecen
conllevar las mismas consecuencias (habilitar el inicio o ejercicio de una actividad), en
realidad ese efecto slo debera ser propio de la comunicacin, quedando la declaracin
responsable ceida a actuar como un mecanismo sustitutivo de la necesidad de aportar los
correspondientes documentos o de acreditar los hechos, pudiendo insertarse, en
consecuencia, tanto en el procedimiento de comunicacin como en los ms tradicionales de
autorizacin o de registro.

Al margen de otras consideraciones, dado que ste no es el lugar oportuno para


desarrollarlas, conviene advertir que este cambio de paradigma en la intervencin de la
Administracin no deja de conllevar serios riesgos para la seguridad jurdica y el efectivo
ajuste de las actividades a la legalidad. Mxime si no va acompaado de una eficaz
supervisin y vigilancia de las correspondientes actividades. Pero es que, adems, el manido
argumento de la eliminacin de trabas administrativas, como efecto benfico de la
eliminacin del control previo mediante la tcnica de la autorizacin, parece desconocer que
el desarrollo de las actividades queda ahora comprometido por la necesidad de suscribir
plizas de seguros que cubran los riesgos y daos que puedan generar o la realizacin de
auditoras y otras acreditaciones privadas. Con lo que, a la postre, la eliminacin de
determinadas trabas burocrticas terminan dando paso a otros costes no menos importantes,
pues no puede pasar desapercibido que, a diferencia del control ex ante a travs de la
autorizacin, las actividades habilitadas sin ms por razn de la comunicacin previa y la
declaracin responsable siempre dejan abierta la posibilidad de que la Administracin, en
cualquier momento, pueda intervenir clausurando la actividad por incumplimiento de unos
requisitos que razonablemente se crean cumplidos. Una posibilidad que, ciertamente, al
crear una notable inseguridad jurdica, puede terminar limitando los efectos dinamizadores
de la iniciativa privada empresarial que con la eliminacin de la autorizacin se esperan
alcanzar.

Estas comunicaciones previas y declaraciones responsables estn dando paso, por otra parte,
a un potenciamiento de las llamadas certificaciones de conformidad, que en la mayora de
los casos deben ser adjuntadas a tales comunicaciones y declaraciones. Unas certificaciones
que son emitidas precisamente por entidades privadas colaboradoras y profesionales
tcnicos (principalmente, en los mbitos del urbanismo, del medioambiente, de la seguridad
industrial, etc.), con lo que la actividad de stas entidades y profesionales colaboradores
asumen un mayor protagonismo jurdico-pblico. Dado que la certificacin de conformidad
suple la eliminacin del control administrativo previo caracterstico de las tradicionales
autorizaciones, hacia esas entidades y profesionales colaboradores queda desplazado ahora
el ejercicio de la funcin de comprobacin administrativa, reforzndose as la dimensin
pblica de su actividad. No obstante, se trata de un fenmeno complejo, an no perfilado
definitivamente en su justo alcance y consecuencias jurdicas, que obliga a diferenciar en
esas situaciones de colaboracin distintos niveles de publificacin, segn cual sea el concreto
rgimen jurdico de las certificaciones de conformidad, su carcter voluntario u obligatorio,
el control mismo de la Administracin sobre las entidades colaboradoras, la propia
responsabilidad patrimonial que stas asuman, etc.

* Bibliografa: M. C. NEZ LOZANO, Las actividades comunicadas a la Administracin. La


potestad administrativa de veto sujeta a plazo, Marcial Pons, Madrid, 2001; M. RODRGUEZ FONT,
Rgimen de comunicacin e intervencin ambiental. Entre la simplificacin administrativa y la
autorregulacin, Atelier, Barcelona, 2003, y Declaracin responsable y comunicacin previa: su
operatividad en el mbito local, Anuario del Gobierno Local 2009, Fundacin Democracia y
Gobierno Local, Barcelona, 2009, pp. 261 ss.; J. C. LAGUNA DE PAZ, La autorizacin administrativa,
Civitas, Madrid, 2006, y La autorizacin administrativa en el mbito local, Revista de
Estudios Locales nm. 142 (2011), pp. 20 ss.; T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ, La autorizacin
administrativa, en vol. col. La autorizacin administrativa. La Administracin electrnica. La
enseanza del Derecho Administrativo hoy. Actas del Congreso de la Asociacin Espaola de
Profesores de Derecho Administrativo, Aranzadi, Navarra, 2007; T. DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI,
Quo vadis Bolkenstein? Armonizacin o mera desregulacin de la prestacin de
servicios?, Revista Espaola de Derecho Europeo, Civitas, nm. 22 (2007); vol. col. (dir. T. DE LA
QUADRA-SALCEDO FERNNDEZ DEL CASTILLO), El mercado interior de servicios en la Unin Europea.
Estudios sobre la Directiva 123/2006/CE relativa a los servicios en el mercado interior, Marcial
Pons, Madrid, 2009; vol. col. (coord. R. RIVERO ORTEGA), Mercado europeo y reformas
administrativas: la transposicin de la Directiva de Servicios en Espaa, Civitas, 2009; L. AREJO
ALFONSO, La Directiva Bolkestein y la Ley paraguas: Legitima el fin cualesquiera medios
para la reconversin del estado autoritativo?, Revista Espaola de Derecho Europeo nm. 32
(2009); F. LPEZ MENUDO, La transposicin de la Directiva de Servicios y la modificacin de la
Ley 30/1992: el rgimen de la declaracin responsable y de la comunicacin previa, Revista
Funcin Consultiva nm. 14 (2010), pp. 21 ss., y Un golpe a la garanta del procedimiento
administrativo comn. El caso de las declaraciones responsables y las comunicaciones
previas, en vol. col. Derechos y garantas del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor
Alfonso Prez Moreno, Iustel, Madrid, 2011; S. MUOZ MACHADO, Las regulaciones por silencio
(Cambio de paradigma en la intervencin administrativa en los mercados), El Cronista del
Estado Social y Democrtico de Derecho nm. 9 (2010), Iustel, pp. 70 ss.; vol. col. (dir. T. DE LA
QUADRA-SALCEDO FERNNDEZ DEL CASTILLO), La ordenacin de las actividades de servicios: Comentarios
a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, Aranzadi, Pamplona, 2010; J. R. FERNNDEZ TORRES,
Regmenes de intervencin administrativa: autorizacin, comunicacin previa y declaracin
responsable, Revista Catalana de Dret Public nm. 42 (2011), pp. 96 ss.; M. MORA RUIZ,
Comunicacin previa, declaracin responsable y control posterior de la actividad en el
mbito local: aproximacin a su rgimen jurdico. Nuevas tcnicas administrativas?, REDA
nm. 155 (2012), pp. 237 ss.; J. ESTEVE PARDO, La deconstruccin y previsible recomposicin del
modelo de autorizacin administrativa, en vol. col. (dir. A. NOGUEIRA LPEZ) La termita
Bolkestein. Mercado nico vs. Derechos ciudadanos , Civitas, 2012, pp. 35 ss.; V. AGUADO I CUDOL
y B. NOGUERA DE LA MUELA, El impacto de la Directiva de servicios en las Administraciones
Pblicas: aspectos generales y sectoriales, Atelier, Barcelona, 2012; vol. col. (dir. L. PAREJO
ALFONSO), Autorizaciones y licencias hoy. Un anlisis sectorial tras la Directiva de Servicios,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2013; M. A. GARCA GARLO, Impacto de la Directiva de servicios en las
licencias urbansticas y de actividades, Aranzadi, 2013; J. I. CUBERO MARCOS, La comunicacin
previa, la declaracin responsable y el procedimiento administrativo: especial referencia al
establecimiento de actividades y a la prestacin de servicios, Aranzadi, 2013; T. DE LA QUADRA-
SALCEDO FERNNDEZ DEL CASTILLO, Ley, derechos fundamentales y libertades econmicas: la
intervencin local en servicios y actividades, RAP nm. 192 (2013), pp. 53 ss.; vol. col. (dir.
M. J. ALOSNO) El nuevo marco jurdico de la unidad de mercado. Comentario a la Ley de garanta
de la unidad de mercado , La Ley, Madrid, 2014; S. MUOZ MACHADO, Sobre el restablecimiento
legal de la unidad de mercado, REDA nm. 163 (2014), pp. 11 ss.; M. REBOLLO PUIG, La libertad
de empresa tras la Ley de Garanta de la Unidad de Mercado, REDA nm. 163 (2014), pp. 23
ss.; G. FERNNDEZ FARRERES, Unidad de mercado y libertades de empresa y de circulacin de
bienes en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, REDA nm. 163 (2014); F. VELASCO CABALLERO,
Sujetos privados en las comunicaciones previas y las declaraciones responsables para el
control municipal de actividad econmicas, REDA nm. 165 (2014), pp. 29 ss.; M. REBOLLO PUIG,
El repliegue de las autorizaciones y la articulacin de alternativas. En especial, la tutela de
los terceros perjudicados por actividades privadas ilegales, en vol. col. Por el Derecho y la
libertad. Libro homenaje al profesor Juan Alfonso Santamara Pastor , II, Iustel, Madrid, 2014,
pp. 1991 ss.; J. M. BAO LEN, Declaracin responsable y derechos de terceros. El lado oscuro
de la llamada better regulation, REDA nm. 167 (2014), pp. 23 ss.; J. SOLA TEYSSIERE, Unidad de
mercado y supervisin administrativa de las actividades econmicas, RAP nm. 197 (2015),
pp. 133 ss.

* Precisiones complementarias sobre la inspeccin administrativa

La potestad inspectora permite a la Administracin Pblica llevar a cabo las funciones de


control y vigilancia del cumplimiento de los deberes, prohibiciones y limitaciones
establecidos por la ley. Se trata de una potestad instrumental y auxiliar de otras,
fundamentalmente, aunque no slo, de la potestad sancionadora, que se desplegar cuando
aqulla ponga de manifiesto la existencia de hechos y actuaciones contrarios a los deberes
que se han de observar. Tambin ser el presupuesto en muchas ocasiones para la
subsiguiente adopcin de rdenes represivas e intimaciones.

La actividad inspectora de las Administraciones Pblicas se despliega en los mbitos


atribuidos a sus competencias y alcanza no slo a los particulares, sino tambin a las propias
Administraciones, que internamente organizan sus medios de inspeccin de la actividad
desarrollada por el personal al servicio de las mismas, o que, incluso, quedan sujetas a la
inspeccin de otras Administracin (por ejemplo, el ejercicio de las competencias de las
Administraciones autonmicas en algunas materias como sanidad o enseanza, se someten
en determinados aspectos a la llamada alta inspeccin de la Administracin estatal;
tambin el control del ejercicio de las delegaciones intersubjetivas de competencias lleva a
que la Administracin delegante se reserve facultades de control sobre la Administracin
delegada y, por tanto, a que sta deba soportar la inspeccin de aqulla).

Por lo que se refiere a la actividad inspectora de la actividad de los particulares, en tanto que
debe ceirse a la verificacin o comprobacin del cumplimiento de los deberes, prohibiciones
y limitaciones que sobre ellos pesan, es claro que no puede ir ms all de la estricta
inspeccin del cumplimiento de la legalidad. La potestad inspectora no habilita, ciertamente,
para fiscalizar con carcter general la actividad de los particulares, sino estrictamente
aquellas conductas sujetas a limitaciones. Juega, pues, con especial intensidad el principio de
legalidad, lo que se reflejaba, por ejemplo, en el artculo 39.1 LRJPAC de 1992, al disponer que
los ciudadanos estn obligados a facilitar a la Administracin informes, inspecciones y otros
actos de investigacin slo en los casos previstos por la ley, si bien, en la actualidad, el
artculo 18.1 de la LPAC de 2015 ha introducido una llamativa modulacin, ya que, segn su
tenor literal, las personas colaborarn con la Administracin en los trminos previstos en la
Ley que en cada caso resulte aplicable, y a falta de previsin expresa, facilitarn a la
Administracin los informes, inspecciones y otros actos de investigacin que requieran para
el ejercicio de sus competencias, salvo que la revelacin de la informacin solicitada por la
Administracin atentara contra el honor, la intimidad personal o familiar o supusieran la
comunicacin de datos confidenciales de terceros de los que tengan conocimiento por la
prestacin de servicios profesionales de diagnstico, asesoramiento o defensa, sin perjuicio
de lo dispuesto en la legislacin en materia de blanqueo de capitales y financiacin de
actividades terroristas. Y, asimismo, deber observarse en todo momento el principio de
proporcionalidad y el de confidencialidad de la informacin resultante de la inspeccin (lo
que conlleva el deber de secreto o sigilo que pesa sobre los inspectores). Unas limitaciones,
por tanto, al desarrollo de la actividad inspectora que an se refuerzan ms en la medida en
que pueden quedar afectados derechos fundamentales especialmente protegidos (la
intimidad, la inviolabilidad del domicilio, la proteccin de datos personales, etc.), tal como ha
advertido la jurisprudencia constitucional (entre otras, SSTC 143/1994, de 9 de mayo, y
233/2005, de 26 de septiembre) y establece ahora expresamente el ms arriba citado artculo
18.1 LPAC.

No existe, sin embargo, una regulacin general de la actividad administrativa inspectora, de


manera que son las leyes sectoriales las que proceden, con mayor o menor detalle, segn los
casos, a establecer las reglas y condiciones a las que debe ajustarse su ejercicio (en materia de
seguridad ciudadana, en materia tributaria, en materia laboral, en materia de seguridad
area, en materia alimentaria, etc.). De manera destacada, en relacin con la actividad de las
entidades de crdito, la crisis econmica desatada a partir del ao 2008 ha puesto de
manifiesto la necesidad de extremar en el futuro los mecanismos de supervisin que se
atribuyen al Banco de Espaa, considerando como tales el conjunto de instrumentos de
intervencin administrativa en la actividad de los bancos que permiten la verificacin o
control de que su actividad se ajusta a los deberes, prohibiciones o requisitos establecidos
legal o reglamentariamente, y todo ello con la finalidad de garantizar la solvencia y la
confianza en el funcionamiento de dichas entidades y, en ltima instancia, la estabilidad del
conjunto del sistema financiero. La supervisin bancaria, por tanto, trasciende de la estricta
inspeccin, sin perjuicio de que sta resulte decisiva para lograr que aqulla alcance los
resultados queridos. Buena prueba de lo que se afirma es la propia denominacin de la Ley
10/2014, de 26 de junio, de ordenacin, supervisin y solvencia de las entidades de crdito,
que ha sido objeto de desarrollo por el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, y cuyo artculo
76 concreta el contenido de la revisin y evaluacin supervisoras, estableciendo que de
acuerdo con los artculos 51 y 52 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, y, teniendo en cuenta los
criterios tcnicos contemplados en el artculo 77, el Banco de Espaa someter a revisin los
sistemas, estrategias, procedimientos y mecanismos aplicados por las entidades a fin de dar
cumplimiento a lo dispuesto en la normativa de solvencia, y evaluar: a) Los riesgos a los
cuales las entidades y sus grupos consolidables estn o podran estar expuestas; b) Los riesgos
que una entidad supone para el sistema financiero, teniendo en cuenta la determinacin y
medicin del riesgo sistmico con arreglo al artculo 23 del Reglamento (UE) n. 1093/2010, de
24 de noviembre de 2010, o las recomendaciones de la Junta Europea de Riesgo Sistmico; y c)
Los riesgos que se hayan puesto de manifiesto en las pruebas de resistencia. Y a partir de
esta revisin y evaluacin, el Banco de Espaa determinar si los sistemas, estrategias,
procedimientos y mecanismos empleados por las entidades y los fondos propios y la liquidez
mantenidos por ellas garantizan una gestin y cobertura slida de sus riesgos.

Ms all de las regulaciones sectoriales, conviene sealar que, por lo que se refiere
estrictamente a la inspeccin y en relacin con el procedimiento sancionador, el artculo 77.5
LPAC prev que los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la
condicin de autoridad y en los que, observndose los requisitos legales correspondientes se
recojan los hechos constatados por aqullos harn prueba de stos salvo que se acredite lo
contrario. Por tanto, la eficacia que se otorga a las actas de inspeccin cuando renan los
requisitos sealados no supone reconocer una presuncin iuris et de iure de veracidad o
certeza a los documentos de la inspeccin, ya que expresamente se admite la acreditacin en
contrario, tal como, por lo dems, ha precisado la STC 76/1990, de 26 de abril, en relacin con
las actas extendidas por los inspectores de hacienda.

* Bibliografa: J. BERMEJO VERA, La Administracin inspectora, RAP nm. 147 (1998), pp. 39 ss.,
y La facultad de inspeccin en la actividad industrial, en vol. col. (dir. G. GARCA LVAREZ), La
legislacin de industria en Aragn, t. II, Cortes de Aragn, Zaragoza, 2009, pp. 409 ss.; R. RIVERO
ORTEGA, El Estado vigilante, Tecnos, Madrid, 2000; S. FERNNDEZ RAMOS, La actividad
administrativa de inspeccin. El rgimen jurdico general de la funcin inspectora, Comares,
Granada, 2002; A. GARCA URETA, La potestad inspectora de las Administraciones pblicas,
Marcial Pons, Madrid, 2006; M. REBOLLO PUIG, Propuesta de regulacin general y bsica de la
inspeccin y de las infracciones y sanciones administrativas, en vol. col. (dir. F. SINZ MORENO)
Estudios para la reforma de la Administracin Pblica, INAP, Madrid, 2005, pp. 447 ss., y
Potestades inspectoras y sancionadoras, en vol. col. (dir. M. CARLN RUZ), La Comisin
Nacional de los Mercados y la Competencia , Civitas Thomson Reuters, 2014, pp. 701 ss.; J.
GUILLN CARAMS, Rgimen jurdico de la inspeccin en Derecho de la Competencia, Aranzadi,
2010; M. IZQUIERDO CARRASCO, La supervisin pblica de las entidades bancarias, en vol. col.
(dir. M. REBOLLO PUIG), La regulacin econmica. En especial, la regulacin bancaria, Iustel,
Madrid, 2012, pp. 167 ss.; vol. col. La Funcin Inspectora. Actas del VIII Congreso de la
Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo, INAP, 2013; J. C. LAGUNA DE PAZ,
El mecanismo europeo de supervisin bancaria, RAP nm. 194 (2014), pp. 49 ss.; J. SOLA
TEYSSIERE, Unidad de mercado y supervisin administrativa de las actividades econmicas,
RAP nm. 197 (2015), pp. 133 ss.; L. PAREJO ALFONSO, La vigilancia y la supervisin
administrativas. Un ensayo de su construccin como relacin jurdica , Tirant lo Blanch,
Valencia, 2016.

2. Actividad de fomento

El fomento administrativo recurre a medidas no imperativas o coactivas, buscando a


travs del incentivo y las ventajas que se ofrecen a los particulares (fundamentalmente
de carcter econmico, aunque no slo) el que stos voluntariamente ajusten o adecuen
su actividad a los fines y objetivos que fija la Administracin. En la formulacin
doctrinal que mayor xito ha tenido entre nosotros, la actividad de fomento
administrativo se ha definido como la accin de la Administracin encaminada a
proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los
particulares y que satisfacen necesidades pblicas o que se estiman de utilidad general,
sin usar de la coaccin ni crear servicios pblicos. Y esta caracterizacin, a pesar de las
deficiencias que arrastra, fue asumida por la jurisprudencia, al afirmar hace ya
cuarenta aos (STS de 27 de mayo de 1977), que el fomento administrativo es una de
las actividades de la Administracin con tipicidad muy definida [...] mediante la cual la
misma extiende sus objetivos, poniendo en prctica tcnicas encaminadas a que stos se
cumplan, sin necesidad de asumir directamente la gestin de los medios dirigidos a
alcanzarlos, ni por tanto el montaje de servicios pblicos; actividad en la que el
dirigismo y el intervencionismo quedan sustituidos por otras medidas tendentes a que
sean los propios administrados los que libremente colaboren en el cumplimiento de
fines considerados convenientes y deseables, mediante orientaciones y persuasiones.

Ahora bien, esta nocin de fomento responde a una concepcin en parte ya superada.
La llamada accin administrativa de fomento encontr con el Despotismo Ilustrado un
cierto desarrollo que, posteriormente, a lo largo del siglo XIX dara lugar al fenmeno de
la llamada legislacin de fomento. En el fomento se concentr el grueso de la accin
de una Administracin tendencialmente no interventora, que slo a travs del incentivo
deba propiciar el encauzamiento de la actividad de los particulares hacia fines que, a la
vez, redundaran en el bien de la colectividad. Sin embargo, esta concepcin slo muy
parcialmente sirve en la actualidad para dar cabal idea de un fenmeno mucho ms
amplio y complejo, en el que, entre otras consecuencias, ni siquiera siempre las
sealadas notas de voluntariedad y carcter graciable concurren. El cambio
experimentado en las funciones del Estado moderno, puesto de manifiesto en el pleno
reconocimiento constitucional del Estado Social frente al Estado Liberal decimonnico,
as como la sancin al mximo nivel legislativo de un amplio catlogo de derechos y
libertades cuyo pleno desarrollo y efectividad pasan a depender de manera directa de la
accin estatal, son, entre otros, hechos decisivos que han transformado profundamente
esa caracterizacin primaria del fomento administrativo.

Conviene recordar que en la Espaa Ilustrada de la segunda mitad del siglo XVIII, luci ya
con claridad la idea de que para el adelantamiento de todas las cosas es oportunsimo medio
el de proponer premios para quien mejore y adelante en alguna parte digna de
consideracin, (pues) las penas slo pueden servir para que no se contravenga a lo mandado,
pero para pasar ms all adelantando el sistema de cosas en todo quanto es susceptible del
estado de mejora [...] es menester aliciente o recompensa del trabajo (Ramn DE DOU Y
BASSOLS). Tanto es as que con el primer constitucionalismo, el trmino fomento pasara a la
propia organizacin administrativa, crendose el Ministerio de Fomento (taller de la
prosperidad nacional, como dijera su mentor, Javier DE BURGOS) y la figura de los llamados
Subdelegados de Fomento. En la conocida Instruccin a los Subdelegados de Fomento de 30
de noviembre de 1833, la idea de fomento aparece especficamente referida como una de las
directrices bsicas de la accin administrativa, ejemplificndose con frecuencia como debera
hacerse uso del mismo. Por ejemplo, refirindose a la industria se dir: Cien arbitrios se
encuentran todos los das para costear una fiesta, para cubrir un gasto con que no se contaba,
para satisfacer a veces un capricho de la Administracin. Encontrranse mejor para auxiliar
a un hombre laborioso con un prstamo, si no es posible hacerlo con un don; encontrranse
para dar a una muger honrada el premio de un torno, y sustituir en breve su uso al de la
estril rueca. Suscripciones, anticipaciones, socorros de los diocesanos, auxilios del Gobierno,
todo debe facilitar la ejecucin de estas disposiciones.

A partir de esta orientacin poltico-social, el auge y desarrollo que a lo largo del siglo XIX
experiment la accin de fomento y, en particular, una de sus principales tcnicas, la
subvencin, vino de la mano del potenciamiento del ferrocarril y de las obras pblicas. Las
sucesivas Leyes de Ferrocarriles (de 20 de febrero de 1850, de 3 de junio de 1855, de 23 de
noviembre de 1877) previeron amplios beneficios y ayudas econmicas a favor de los
concesionarios de las lneas ferroviarias. Y en cuanto a las obras pblicas, el importante
movimiento regeneracionista (J. Costa, M. Picavea, L. Mallada, etc.) impulsara la puesta en
prctica de una amplia accin administrativa de fomento de las obras pblicas, obras de
riego, hidrulicas, etc. que cristaliz en un conjunto de normas (Leyes de 13 de abril de 1877,
de 27 de julio de 1883, de 7 de julio de 1905, la Ley Gasset de 7 de julio de 1911, la Ley Camb
de 24 de julio de 1918...) en las que se dio un paso trascendental en la formacin de un
compacto sistema de ayudas econmico-financieras a la iniciativa privada.

Sin perjuicio de que ya en ese momento histrico, el fomento -o para ser ms precisos, las
tcnicas instrumentales de las que se servira- habilit a la Administracin con determinadas
potestades interventoras (por ejemplo, permitindole imponer tarifas aun antes de que se
consolidara la potestad tarifaria de la Administracin por razn de la naturaleza del servicio),
lo cierto es que en este tipo de accin prim ante todo la idea del carcter graciable -fruto de
la librrima voluntad de la Administracin- de las ayudas y ventajas ordenadas al fomento de
unas u otras actividades privadas; y, junto a ello, el fomento respondera tambin al criterio
de la voluntariedad y colaboracin en contraposicin al de imposicin o prohibicin.

Esta concepcin, con sus notas y rasgos caractersticos, es la que, en definitiva, se encuentra
presente en la definicin con la que JORDNA DE POZAS, a finales de 1940, trat de aislar y
diferenciar la llamada accin de fomento. Definicin, no obstante, que, adems de ser
cuestionada desde el primer momento (F. ALBI afirm, por ejemplo, que responde a una
concepcin ya caduca; algo ms tarde, M. BAENA DEL ALCZAR seal que se trata de una nocin
indefinida y poco precisa, vlida simplemente a efectos didcticos; posteriormente, en fin, DE
LA CUTARA, as como J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, tambin propusieron una revisin de la nocin
de fomento), slo muy parcialmente sirve en la actualidad para dar cabal idea de un
fenmeno mucho ms amplio y complejo, en el que, entre otras consecuencias, como ya
hemos dicho, ni siquiera siempre las sealadas notas de voluntariedad y carcter graciable
estarn presentes. Obsrvese, a este respecto, que la tradicional configuracin de los
derechos fundamentales y libertades pblicas como un simple status negativo del individuo
frente a la accin del Estado, en las ltimas dcadas ha sufrido, en efecto, una profunda
renovacin en la que, sin abandonar aquella perspectiva, se destaca precisamente el aspecto
positivo de tales derechos, a los que deben vincularse efectivas prestaciones pblicas para su
pleno desarrollo. No se trata ya slo, por tanto, de garantizar el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona frente al Estado, sino de reclamar la accin pblica prestacional
como complemento inexcusable que posibilite la efectividad de los mismos. No otro es el
significado de la clusula de progreso y desarrollo de los derechos fundamentales contenida
en el artculo 9.2 de la C.E., en plena sintonia con la calificacin del Estado como social y
democrtico de Derecho (artculo 1). O como se ha dicho (P. SCHNEIDER), si las clsicas
libertades fundamentales han de ser algo ms que libertades sin propabilidad de realizacin,
(hoy) su contenido debe ser tambin algo ms que una simple veda contra las intervenciones
del Estado: debe consistir en derechos a prestaciones sociales que comprendan -desde el
punto de vista subjetivo- tanto una puesta en marcha de la actividad general del Estado,
cuanto la pretensin de aprovechar servicios ya prestados o instalaciones ya existentes.

Las ideas de persuasin, de incentivacin o de estmulo, que, como regla, singularizan a la


accin de fomento, no presentan sino un alcance meramente finalista que no permiten aislar
ni diferenciar estructuralmente este tipo de accin (y, sobre todo, las tcnicas de las que se
sirve) de otras modalidades de accin (de ah, como ya hemos dicho, el conocido principio de
intercambiabilidad o convertibilidad de la accin administrativa y, ms en particular, de las
tcnicas de fomento). Por ello, lo verdaderamente relevante para distinguir los modos de
accin administrativa es su componente estructural y no tanto su orientacin teleolgica.
Tngase en cuenta que la variedad de medios y tcnicas al servicio de la accin de fomento
resulta muy notable. En la propia elaboracin doctrinal de esta categora se acude a un doble
criterio para la clasificacin de los medios de fomento, atendiendo, de una parte, a la forma
de actuacin sobre la voluntad de los sujetos fomentados o beneficiarios, y, de la otra, al tipo
de ventajas que se otorgan. As, desde el punto de vista de la forma de actuacin sobre la
voluntad de los beneficiarios, los medios de fomento pueden ser positivos y negativos,
considerndose positivos los que otorgan prestaciones, bienes o ventajas a favor de quien
realizar la actividad que se trata de estimular, mientras que, por el contrario, sern
negativos los que constituyen obstculos o cargas que se crean precisamente para dificultar
por medios indirectos aquellas actividades contrarias u opuestas a las que la Administracin
quiere fomentar. Fcilmente se comprende, pues, que esta divisin presenta escaso
fundamento, encerrando en si la negacin misma de la especificidad de la nocin de fomento
al incluir como medios o instrumentos del mismo supuestos que en forma alguna pueden
serlo. Y, asimismo, desde la consideracin del tipo de ventajas, es decir, desde un punto de
vista objetivo, segn la referida clasificacin cabe distinguir entre medidas honorficas,
econmicas y jurdicas. Sin perjuicio de que la propia terminologa utilizada tambin resulta
imprecisa, cuando no equvoca, ya que las medidas o medios econmicos no puede decirse
que no sean jurdicos, estos tres tipos o clases de ventajas se corresponden as lo advierte el
autor de la clasificacin, L. JORDANA DE POZAS con los estmulos psicolgicos que mueven la
actuacin humana: el honor o la vanidad, el provecho y el derecho, estando condicionados
tales estmulos por los valores culturales de cada momento, lo que, a su vez, hace que el
desarrollo e importancia de unos u otros medios resulte muy desigual. Parece evidente, por
tanto, que la utilidad de este tipo de clasificaciones resulta escasa. Las diferencias entre unas
y otras medidas, aun dentro de una misma clase, son incuestionables y su rgimen jurdico
no es susceptible de reconducirse a una mnima unidad.

Si fijamos ahora la atencin en el carcter discrecional o no del otorgamiento de tales


ventajas o beneficios y, consecuentemente, en las posibilidades de desplegar un control
judicial de las decisiones administrativas ms o menos intenso, las diferencias son
notables (baste decir que si, por ejemplo, la concesin de ttulos nobiliarios o el
otorgamiento de condecoraciones civiles es discrecional, normalmente no cabe afirmar
lo mismo del otorgamiento de ayudas econmicas al estudio o, incluso, del otorgamiento
de incentivos econmicos, una vez han sido establecidos).

Desde la perspectiva del principio de legalidad, tampoco parece que ste despliegue
idntica operatividad segn se trate de unos u otros supuestos. Mientras que, por
ejemplo, en el caso de las exenciones fiscales estatales, el artculo 133.3 CE establece
expresamente que todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deber
establecerse en virtud de ley, en el caso de las subvenciones la cuestin resulta ms
discutible, como lo prueba la propia jurisprudencia constitucional (STC 20/1985, de 14 de
febrero).

Igualmente resulta desigual el derecho a seguir en el disfrute de las ayudas. Si la


tradicional libre revocabilidad de los actos de otorgamiento de subvenciones (como
tcnica ms caracterstica del fomento) debe rechazarse en trminos categricos (ya
desde la STS de 5 de julio de 1984), cuando se trata de beneficios tributarios otorgados
con fines extrafiscales de fomento o incentivo, la jurisprudencia constitucional (entre
otras, STC 51/1983, de 14 de junio) ha negado que el otorgamiento de una exencin
constituya un efectivo derecho subjetivo, ya que la exencin no pasa de ser un elemento
de la relacin jurdico-obligacional que se integra en las normas delimitadoras del
presupuesto de hecho del impuesto, razn por la cual difcilmente puede hablarse de un
supuesto derecho a la exencin o bonificacin que forme parte del patrimonio del
contribuyente cuando resulta que tal derecho no existe.
De todas formas, debe tenerse en cuenta que, aun tratndose de subvenciones (o figuras
equiparables, como es el caso de las primas), determinadas modificaciones de la normativa
con arreglo a la cual han sido otorgadas y que permiten reducir a partir de su aprobacin la
cuanta o, incluso, el mantenimiento de las mismas, pueden ser consideradas vlidas. La STS
de 12 de abril de 2012 (rec. 35/2011), a la que han seguido otras muchas ms, ilustra
adecuadamente tal supuesto, ya que niega que la reduccin de las primas a la produccin
fotovoltaica suponga incurrir en una retroactividad prohibida (a pesar de que incide en
relaciones o situacin jurdicas que no han consumado definitivamente sus efectos,
hallndose an en curso), o que con ello se vulnere el principio de confianza legtima (los
productores fotovoltaicos beneficiarios de esas primas por un plazo de 25 aos no ostentan,
dice la sentencia, un status ni un derecho inmodificable, de manera que, a partir de un
momento determinado, razones tan justificadas como las derivadas de la crisis econmica
pueden legitimar que las cuantas sean minoradas, sin que, por tanto, la confianza legtima y
la seguridad jurdica pueda ser un argumento absoluto que impida que el Estado pueda
modificar o revisar, dentro de ciertos mrgenes, el sistema fijado anteriormente para
adaptarlo a las nuevas circunstancias), o, en fin, que se produzca un efecto materialmente
expropiatorio (por cuanto, a pesar de la minoracin de esas primas, la retribucin de las
instalaciones fotovoltaicas sigue siendo razonable a medio y largo plazo).

Ante estas evidencias no han dejado de formularse construcciones distintas. Entre otras,
se ha mantenido la conveniencia de sustituir la categora de actividad de fomento por la
de accin o actividad dispensadora de ayudas y recompensas, dando una definicin que
supone una manera distinta, aunque quiz ms apropiada, de describir la tradicional
nocin de fomento. A este respecto, el trmino dispensacin hace referencia al modo de
la accin, al tipo objetivo de actuacin, que habr de consistir en un dar, conceder,
otorgar o distribuir, si bien esa dispensacin debe ser objeto de una mayor concrecin o
especificacin, por cuanto tambin en la actividad administrativa prestacional de
servicio pblico hay dispensacin. De ah que el contenido objetivo de la actuacin
administrativa se caracterice finalmente por tratarse de la dispensacin de ayudas y
recompensas, querindose con ello significar que lo que se da o se dispensa en concepto
de ayuda o de recompensa no se otorga para ser simplemente consumido o usado, ya
que con ese uso o consumo se satisface en s misma una determinada necesidad de otro,
sino que se concede en atencin a otra actividad o conducta que con la ayuda va a
poderse llevar a cabo de mejor forma o que con la recompensa se ver honrada y
gratificada.

En todo caso, ms all de la delimitacin de esta singular manifestacin del actuar de las
Administraciones Pblicas, lo que ahora interesa retener es que estamos en presencia
de unas tcnicas que suponen un beneficio para los particulares destinatarios de la
accin administrativa, si bien acompaado del establecimiento de cargas y obligaciones
para los mismos y sin las cuales ese beneficio no se justificara. Esas tcnicas operan,
por tanto, como medios de intervencin administrativa, presentando especial
importancia las que, conllevando un efectivo beneficio econmico, actan de manera
especial en el mbito de las actividades econmicas.

* Bibliografa: L. JORDANA DE POZAS, Ensayo sobre una teora del fomento en el Derecho
Administrativo, REP nm. 48 (1949), pp. 41 ss.; B. PELLIS PRATS, Voz Fomento, Nueva
Enciclopedia Jurdica SEIX, t. X, Barcelona, 1960, pp. 1 ss.; M. BAENA DEL ALCZAR, Sobre el
concepto de fomento, RAP nm. 54 (1967), pp. 72 ss.; J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, La actividad
administrativa dispensadora de ayudas y recompensas: una alternativa conceptual al
fomento en la teora de los modos de accin en la Administracin Pblica, en vol. col.
Homenaje al profesor J. L. Villar Palas, Civitas, Madrid, 1989, pp. 751 ss.; F. GARRIDO FALLA, La
idea de fomento en el profesor Jordana de Pozas, en Maestros Complutenses de Derecho. Luis
Jordana de Pozas, creador de ciencia administrativa, UCM, Madrid, 2000, pp. 417 ss.

Justamente desde la perspectiva que se acaba de resaltar, la de facilitar la intervencin


pblica mediante el otorgamiento de ayudas y beneficios en las actividades econmicas,
el Derecho de la Unin Europea ha adoptado un criterio general que condiciona la
actividad que al respecto pueden adoptar los Estados miembros, ya que declara
incompatibles con el mercado nico las ayudas (llamadas ayudas de Estado) a no ser
que concurran determinados supuestos previstos por el TFUE y siempre que, adems,
medie la autorizacin de las mismas por parte de los rganos comunitarios. Dice as el
artculo 107.1 TFUE: Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, sern
incompatibles con el mercado comn, en la medida en que afecten a los intercambios
comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante
fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia,
favoreciendo a determinadas empresas o producciones. Esta posicin contraria a las
ayudas de Estado se concreta en una regulacin que obliga a los Estados a informar a la
Comisin Europea de todos los proyectos de ayudas que renan determinadas
caractersticas, los cuales slo podrn ser autorizados cuando concurran determinadas
circunstancias, tal como, de manera complementaria, se expone ms adelante. Y ello
mismo ha llevado a que el artculo 11 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia, haya dispuesto, asimismo, que la actual Comisin Nacional de los
Mercados y la Competencia de oficio o a instancia de las Administraciones Pblicas,
podr analizar los criterios de concesin de las ayudas pblicas en relacin con sus
posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados: a)
con el fin de emitir informes con respecto a los regmenes de ayudas y las ayudas
individuales, y b) dirigir a las Administraciones Pblicas propuestas conducentes al
mantenimiento de la competencia.

Tngase en cuenta que el intervencionismo estatal a travs del otorgamiento de ayudas


econmicas de los Estados a favor de sus producciones y empresas puede erigirse en un
obstculo insuperable para la consecucin del mercado nico. No otra es la razn por la que
el Tratado constitutivo de la Comunidad Econmica Europea estableci una regulacin de las
ayudas econmico-financieras nacionales tendente a preservar la exigencia mnima de
integracin negativa para que la Comunidad pueda funcionar como tal. Una integracin
negativa que ha llevado a una progresiva limitacin en el uso de las mismas y a que, en todo
caso, cuando se utilicen, tengan por objetivo prioritario corregir las deficiencias y fallos del
mercado.

Sobre ello han venido insistiendo, y siguen hacindolo, las autoridades comunitarias de
manera continua y creciente. Y es que las polticas nacionales de otorgamiento de
subvenciones y de cualesquiera otras medidas de fomento se perciben como expresiones de
una nueva forma de proteccionismo que atenta contra la unidad del mercado comn, toda
vez que promueven su compartimentacin. La prueba inequvoca de esta posicin
institucional es que el Consejo y, muy especialmente, la Comisin han afirmado
reiteradamente que las ayudas estatales son susceptibles de erosionar la libertad de
competencia, en tanto en cuanto interfieren el empleo eficiente de los recursos y los
intercambios comerciales, razn por la cual han de ser suprimidas o, al menos, restringidas a
supuestos excepcionales.

* Precisiones complementarias sobre la subvencin y su rgimen jurdico

Dentro de las tcnicas de las que se sirve la accin de fomento, las subvenciones presentan
singular importancia. La Ley General de Subvenciones de 17 de noviembre de 2003 y su
Reglamento, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, constituyen el marco
normativo general regulador de las mismas, sin perjuicio de que las Comunidades
Autnomas, en el mbito de sus competencias, han adoptado tambin leyes similares.

Bien puede afirmarse que la LGS regula el ejercicio de la potestad administrativa


subvencional, adoptando un marcado carcter procedimental que da entrada a un
procedimiento especial por razn de la materia. Es, adems, una ley que dedica especial
atencin a los controles financieros, de tal manera que el propio estatuto jurdico del
beneficiario de una subvencin se asemeja en no pocos extremos al estatuto del
contribuyente, con clara y marcada influencia de la LGT. Y es una ley de subvenciones, no de
ayudas, por cuanto se adopta un concepto estricto de subvencin, ms reducido que el
concepto de ayuda de Estado, que es el que utiliza el Derecho de la Unin Europea. Por otra
parte, es una ley que en su integridad nicamente es aplicable a la AGE y a sus organismos,
siempre de acuerdo con el propio mbito subjetivo que delimita, mientras que a las dems
Administraciones Pblicas autonmicas y locales les son aplicables los preceptos declarados
bsicos (que, por lo dems, son la mayora y cuya constitucionalidad, con muy ligeras
correcciones interpretativas, ha sido confirmada por las SSTC 130/2013, de 4 de junio, y
135/2013, de 6 de junio).

La LGS, tras delimitar su mbito de aplicacin conjugando para ello diversos criterios
(objetivo, subjetivo, territorial y temporal), regula las siguientes cuestiones: la prelacin de
fuentes normativas aplicables a las subvenciones; los sujetos de la relacin subvencional
(otorgantes, beneficiarios y entidades colaboradoras); los requisitos y reglas generales que
deben observarse para el establecimiento de subvenciones (entre otros, la elaboracin previa
de un plan estratgico de subvenciones, con sujecin, en todo caso, al cumplimiento de los
objetivos de estabilidad presupuestaria; la obligacin de comunicar a la Comisin de la Unin
Europea los proyectos de subvenciones, cuando as proceda de acuerdo con los artculos 107
a 109 TFUE; la aprobacin de las bases reguladoras de la subvencin; la observancia de los
principios de publicidad e informacin; etc.); el otorgamiento de subvenciones (regulndose,
de manera destacada, el procedimiento de otorgamiento en rgimen de concurrencia
competitiva y los supuestos de otorgamiento directo); el procedimiento de gestin
presupuestaria (consistente en la aprobacin del gasto como presupuesto de la convocatoria
para el otorgamiento de subvenciones o para el otorgamiento directo de stas, el compromiso
del gasto, el pago de la subvencin y la retencin del mismo como medida cautelar en los
casos de incoacin de procedimiento de reintegro); el cumplimiento de la afectacin (relativo
bsicamente a la justificacin del empleo dado a la subvencin); el reintegro de subvenciones
(fijando las causas de nulidad y de anulabilidad de la resolucin de otorgamiento de la
subvencin y, asimismo, las causas de reintegro; tambin la naturaleza de los crditos a
reintegrar y los procedimientos para el reintegro y el inters de demora, los obligados al
reintegro, las clases de responsabilidad y la prescripcin del derecho a reconocer o liquidar el
reintegro); el control financiero de subvenciones y, en particular la responsabilidad
financiera derivada de la gestin de fondos procedentes de la Unin Europea; y el rgimen de
infracciones y sanciones. As pues, tal como se desprende del mero enunciado genrico del
contenido de la Ley, sta ha supuesto un destacado paso adelante en la juridificacin de la
accin administrativa subvencional. Junto al freno que ha impuesto el Derecho Comunitario
en el establecimiento y otorgamiento de subvenciones y ayudas a las actividades econmicas
(tanto pblicas como privadas) por razn de preservar la competencia y los libres
intercambios comerciales, no cabe negar que la nueva normativa, al incorporar un completo
rgimen jurdico de las subvenciones, representa un progreso jurdico indiscutible.

A los efectos de concretar su mbito de aplicacin, la LGS adopta un concepto estricto de


subvencin que se construye atendiendo a unos elementos objetivos y subjetivos. Segn el
artculo 2 LGS, la subvencin consiste en una disposicin dineraria, identificndose, pues,
con entrega de una suma de dinero (no hay lugar, en definitiva, al equivalente dinerario, es
decir, a la subvencin por ahorro de gasto o por aportacin patrimonial no dineraria o en
especie, a excepcin del supuesto previsto en la disposicin adicional 5). Adems, la entrega
dineraria se vincula al cumplimiento de un determinado fin (la ejecucin de un proyecto, la
realizacin de una actividad, la observancia de un comportamiento), con lo que la causa que
legitima el otorgamiento dinerario es la concreta afectacin de la subvencin, quedando el
beneficiario obligado a dar cumplido destino a lo otorgado (este carcter afectado vincula
jurdicamente el destino de la atribucin otorgada al fin u objetivo que justifica precisamente
la atribucin, lo que se traduce en una carga jurdica que para su plena efectividad debe
cumplir el beneficiario de la misma, lo que obliga a excluir del concepto estricto de
subvencin a las ayudas de carcter social vinculadas directamente al status de los
beneficiarios, a las transferencias a favor de los organismos autnomos y dems entes
institucionales otorgadas por las Administraciones territoriales de las que dependen, y a otras
figuras, como las primas y los premios en este caso con la salvedad del artculo 4.a y de la
disposicin adicional 10, ya que su otorgamiento se hace a posteriori de la realizacin de
una determinada actividad o conducta, sin entablarse una relacin jurdica previa entre el
otorgante y el beneficiario). En tercer lugar, la entrega no determina una contraprestacin
directa del beneficiario, de manera que el cumplimiento de las obligaciones o cargas que
asume como consecuencia de la afectacin no se traduce en contraprestaciones a favor del
otorgante (lo que lleva a excluir del concepto de subvencin a los prstamos en sus variadas
modalidades, por cuanto falta en los mismos el requisito de la entrega no devolutiva, total o
parcial, es decir la entrega a fondo perdido). Y, por ltimo, an se aade un cuarto rasgo, que,
sin embargo, adems de equvoco, nada nuevo aade, pues consiste en que el proyecto, la
accin, conducta o situacin financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de
utilidad pblica o inters social o de promocin de una finalidad pblica (baste decir que es
evidente que el proyecto o accin financiada no tiene por objeto fomentar ninguna actividad
de utilidad pblica o inters social, ya que se trata de una actividad estrictamente privada
cuya realizacin se considera conveniente favorecer).

De manera complementaria, en el mismo artculo 2, apartados 2 a 4, se procede a enumerar


una serie de subvenciones no comprendidas en el mbito de aplicacin de la Ley y otros
supuestos que no tienen carcter de subvencin, mientras que el artculo 4 se refiere a una
serie de subvenciones excluidas. Entre los supuestos que no tienen carcter de
subvenciones se citan, entre otros, las prestaciones contributivas y no contributivas del
Sistema de la Seguridad Social, las pensiones asistenciales por ancianidad a favor de los
espaoles no residentes en Espaa, las prestaciones a favor de los afectados por el virus de
inmunodeficiencia humana y de los minusvlidos, las prestaciones derivadas del sistema de
clases pasivas del Estado, pensiones de guerra y otras pensiones y prestaciones por razn de
actos de terrorismo, los beneficios fiscales y beneficios en la cotizacin a la Seguridad Social,
el crdito oficial, salvo los supuestos en que la Administracin pblica subvencione al
prestatario la totalidad o parte de los intereses u otras contraprestaciones de la operacin de
crdito, etc. Y como supuestos no comprendidos se enumeran los dos siguientes: de una
parte, las aportaciones dinerarias entre diferentes Administraciones Pblicas, as como entre
la Administracin y los organismos y otros entes pblicos dependientes de stas, destinadas a
financiar globalmente la actividad de cada ente en el mbito propio de sus competencias
(supuesto que ha sido concretado por el Reglamento); y de otra, las aportaciones dinerarias
que en concepto de cuotas, tanto ordinarias como extraordinarias, realicen las entidades que
integran la Administracin Local a favor de las asociaciones en las que se integren para la
proteccin y promocin de sus intereses comunes (federaciones de provincias y municipios,
por ejemplo). Finalmente, quedan excluidos del mbito de aplicacin de la Ley los premios
que se otorguen sin previa solicitud del beneficiario (aunque del hecho de que el premio se
otorgue sin mediar solicitud no parece que pueda concluirse, sin ms, que el mismo sea de
naturaleza distinta al otorgado mediando solicitud), las subvenciones previstas en la Ley
Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General, las subvenciones reguladas
en la Ley Orgnica 8/2007, de 4 de julio, de Financiacin de los Partidos Polticos, y las
subvenciones a los grupos parlamentarios de las Cmaras de las Cortes Generales, en los
trminos previstos en los Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado, as como
las subvenciones a los grupos parlamentarios de las Asambleas autonmicas y a los grupos
polticos de las corporaciones locales, segn establezca su propia normativa.

El concepto de subvencin se completa definitivamente atendiendo a la condicin y


naturaleza jurdica del otorgante de la misma. De acuerdo con el artculo 3 LGS, para que la
entrega dineraria sea calificable como subvencin y quede sujeta a la misma, el otorgante ha
de ser una Administracin Pblica. Lo que sucede es que la propia LGS, a diferencia de otras
leyes (como es el caso de la LRJSP, la LPAC o el TRLCSP, entre otras), fija un determinado
concepto de Administracin Pblica, del cual quedan excluidos, en principio, los organismos
y dems entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia vinculadas o
dependientes de cualquiera de las Administraciones Pblicas. No obstante, cuando las
entregas dinerarias que realicen dichos organismos sean consecuencia del ejercicio de
potestades administrativas, las mismas se califican como subvenciones y quedan sujetas a la
LGS. Es evidente, sin embargo, que este criterio del ejercicio de potestades administrativas
para sujetar a las reglas dispuestas por la LGS a las otorgadas por los organismos y entes de
carcter instrumental de las Administraciones territoriales, es un criterio artificioso y carente
de justificacin, que no busca sino limitar la aplicacin de las reglas que la propia Ley
establece. El conocido fenmeno de la huida del Derecho Administrativo una vez ms se hace
patente, en claro contraste con la taxativa posicin que adopta al respecto el Derecho
Comunitario. En todo caso, el artculo 5 del Reglamento ha precisado que la concesin de
tales entregas dinerarias no calificables como subvenciones (por razn de la naturaleza del
ente otorgante y del no ejercicio de una potestad administrativa), se ajustar al
procedimiento elaborado por la entidad, cuyo contenido mnimo tambin queda
especificado, y aade que slo podrn realizar entregas dinerarias sin contraprestacin de
forma directa en los supuestos a que se refiere el artculo 22.2 de la Ley. Que la calificacin
de subvencin a las entregas dinerarias que puedan realizarse no alcanza sino a aqullas que
procedan de una Administracin Pblica o de un organismo pblico cuando sea
consecuencia del ejercicio de potestades administrativas, se refleja claramente, por lo
dems, en la disposicin adicional decimosexta de la Ley (tras la nueva redaccin dada por la
disposicin final 7.2 de la LRJSP de 2015), por cuanto, si bien formalmente admite que las
fundaciones del sector pblico pueden conceder subvenciones, ese reconocimiento queda
sujeto a tal cmulo de condiciones que, de hecho y materialmente, el otorgamiento
corresponde a la Administracin a la que la fundacin est adscrita. Y es que nicamente
podrn conceder subvenciones cuando as se autorice a la correspondiente fundacin de
forma expresa mediante acuerdo del Ministerio de adscripcin u rgano equivalente de la
Administracin a la que la fundacin est adscrita [] y, adems, la aprobacin de las bases
reguladoras, la autorizacin previa de la concesin, las funciones derivadas de la exigencia
de reintegro y de la imposicin de sanciones, as como las funciones de control y dems que
comporten el ejercicio de potestades administrativas, sern ejercidas por los rganos de la
Administracin que financien en mayor proporcin la subvencin correspondiente; en caso
de que no sea posible identificar tal Administracin, las funciones sern ejercidas por los
rganos de la Administracin que ejerza el Protectorado de la fundacin.

El establecimiento y otorgamiento de subvenciones ha de estar precedido de la aprobacin de


un plan estratgico de subvenciones en el que se fijen los objetivos y efectos que se
pretenden, los costes y las fuentes de financiacin (artculo 8.1 y 2); y, adems, se han de
observar, en todo caso, los objetivos de estabilidad presupuestaria (artculo 8.1). El
Reglamento dedica sus artculos 10 a 15 a tales planes estratgicos, fijando los principios a los
que han de ajustarse, su mbito (uno por ministerio), su contenido, aprobacin, seguimiento
y efectos de su incumplimiento. Asimismo, los proyectos se han de comunicar, cuando
proceda, a la Comisin de la Unin Europea, de acuerdo con los artculos 107 a 109 TFUE, no
pudindose hacer efectiva la subvencin en tanto no sea considerada compatible con el
mercado comn (artculo 9.1). Y con carcter previo al otorgamiento han de establecerse las
bases reguladoras de la subvencin (artculos 9.2 y 3, y 17), que revisten naturaleza
reglamentaria, tal como puntualiza el artculo 17.1, prrafo 2 LGS, y cuyo contenido mnimo
queda fijado por la propia LGS. Cuestin importante es, adems, la relativa a la publicidad de
las subvenciones de las diversas Administraciones Pblicas y dems entidades pblicas, para
lo cual se ha creado la llamada Base de Datos Nacional de Subvenciones, que, gestionada por
la IGAE, operar como sistema nacional de publicidad de subvenciones y a cuyo efecto las
Administraciones concedentes debern remitir a la misma informacin sobre las
convocatorias y las resoluciones de concesin recadas en los trminos establecidos en el
artculo 20 (artculos 18 LGS y 20, con arreglo a la nueva redaccin que le diera el artculo 30
de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de Racionalizacin del Sector Pblico y otras medidas
de reforma administrativa). Y en dicha Base, entre otros extremos, se contendr la
identificacin de las personas o entidades incursas en las prohibiciones de poder obtener la
condicin de beneficiarias de subvenciones por razn de haber sido condenadas penalmente
por la comisin de determinados delitos (prevaricacin, cohecho, trfico de influencias,
fraude de subvenciones, etc.) o haber sido sancionadas mediante resolucin firme con la
prdida de la posibilidad de obtener subvenciones conforme a la LGS u otras leyes que as lo
establezcan (artculo 20.2, prrafo 3, LGS), permaneciendo la inscripcin registrada en la
referida Base hasta que transcurran 10 aos desde la fecha de finalizacin del plazo de
prohibicin.

En cuanto al otorgamiento, la regla general es que debe observarse un procedimiento en


rgimen de concurrencia competitiva, de acuerdo con las reglas contenidas en los artculos
22 a 27 LGS y 55 a 67 del Reglamento. El procedimiento se iniciar siempre de oficio y
mediante convocatoria, procedindose a su instruccin y, finalmente, a la formulacin de la
propuesta de resolucin. La resolucin habr de motivarse de conformidad con las
previsiones de las bases reguladoras, debiendo en todo caso quedar acreditados en el
procedimiento los fundamentos de la misma. Y como alternativa al procedimiento de
otorgamiento en concurrencia, la LGS admite la posibilidad del otorgamiento directo en
determinados supuestos tasados, previstos en el artculo 22.2. En estos casos de concesin
directa, el otorgamiento puede dar lugar a la celebracin de un convenio con el beneficiario
(artculo 28 LGS).

Se regula tambin con cierto detalle el procedimiento de gestin presupuestaria,


estableciendo los artculos 34 y 35 una serie de reglas relativas al procedimiento de
aprobacin del gasto y pago y al procedimiento de reintegro, partiendo de la premisa de que
la subvencin deber ser reintegrada cuando concurra alguna de las causas de nulidad de la
resolucin de otorgamiento o cuando concurra alguna de las causas de reintegro
propiamente dichas

Respecto del reintegro, conviene sealar que, al margen de las causas de nulidad y
anulabilidad del acto de otorgamiento (artculo 36 LGS), cuya declaracin conlleva
lgicamente la obligacin de devolver las cantidades percibidas (en la medida, claro es, que
ya se hubieran percibido), el artculo 37 LGS prev una serie de causas de reintegro
propiamente dicho, determinantes de la devolucin de las cantidades percibidas adems del
inters de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvencin
(concretamente, esas causas son el falseamiento de las condiciones y requisitos necesarios
para obtener la subvencin; el incumplimiento total o parcial de la afectacin; el
incumplimiento de la obligacin de justificar o justificacin insuficiente; el incumplimiento
de la obligacin de publicidad de que la actividad est subvencionada; el impedir las
actuaciones de comprobacin y control financiero, as como el incumplimiento de las
obligaciones contables, registrales y de conservacin de documentos que impidan la
fiscalizacin, la adopcin de una decisin comunitaria declarando la incompatibilidad de la
subvencin con el Derecho de la Unin Europea de la que derive la necesidad de reintegro; y,
en fin, los dems supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvencin). Se
permite, adems, que la cantidad a reintegrar sea parcial, en funcin del grado de
cumplimiento total y atendiendo, por tanto, al principio de proporcionalidad, tal como ha
reconocido reiterada jurisprudencia. Y, en todo caso, la obligacin de reintegro es
independiente de las sanciones que puedan ser aplicables. Por lo dems, se establecen reglas
especiales para el reintegro de subvenciones financiadas con cargo a fondos comunitarios.

El Ttulo III (artculos 44 a 51) dedica especial atencin al control financiero, ejercindose
dicho control respecto de los beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras. De lo que se
trata, en lo sustancial, es de garantizar la adecuada y correcta obtencin de las subvenciones,
el cumplimiento de las cargas y obligaciones en que se concreta la afectacin y la correcta
justificacin de los gastos subvencionados. As pues, el control financiero permite a la
Administracin desplegar una amplia funcin inspectora, procediendo al examen de los
registros contables, cuentas y estados financieros de los beneficiarios de las subvenciones, as
como a la comprobacin material de las inversiones y, en general, a cualesquiera otras
verificaciones que sean necesarias en atencin a las caractersticas especiales de las
actividades subvencionadas. Adems, y a los efectos de este control financiero, se establecen
especiales obligaciones de colaboracin de los beneficiarios, entidades colaboradoras e,
incluso, terceros relacionados con el objeto de la subvencin (artculo 46 LGS), as como se
precisan las facultades y deberes del personal controlador (artculos 47 y 48 LGS).

Este control financiero presenta algunas particularidades cuando se trata de subvenciones


financiadas total o parcialmente con fondos europeos. Concretamente, el artculo 45 LGS, as
como la disposicin adicional 2.1 LGS pretenden asegurar el protagonismo de la
Intervencin General de la Administracin del Estado en la planificacin y coordinacin de
los controles sobre dichas subvenciones. Por ello, se atribuyen a la referida Intervencin la
competencia de planificacin de las actuaciones de control, la potestad para establecer las
necesarias relaciones de coordinacin y cooperacin con los rganos comunitarios y la
condicin de servicio especfico de certificacin con el objeto de asegurar la correcta
aplicacin de la normativa comunitaria sobre las subvenciones financiadas con cargo al
FEOGA-Garanta (artculo 45.2 LGS). Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional (STC 76/1992, de 28 de mayo), el hecho de que a la Intervencin General de la
Administracin del Estado se le asignen esas funciones de planificacin y coordinacin de las
actuaciones de control, no significa que la realizacin efectiva de los controles por ella deba
ser efectuado, ya que corresponder a las intervenciones regionales o locales si el rgano
gestor de la subvencin es autonmico o local. Slo en el supuesto de las subvenciones
financiadas con cargo al FEOGA-Garanta, cuando razones de ndole territorial o de otra
ndole as lo aconsejaren, queda excepcionada la referida regla, por cuanto, tal como
establece el artculo 45.2.c) de la LGS, corresponder el control a la Intervencin General de
la Administracin del Estado.

Por ltimo, y sin perjuicio del reintegro cuando concurran las causas antes referidas, los
artculos 52 a 58 LGS tipifican una serie de infracciones leves, graves y muy graves
determinantes de las correspondientes sanciones pecuniarias o no pecuniarias. En lo ms
especfico, destaca la regulacin de la concurrencia de actuaciones con el orden jurisdiccional
penal (artculo 55) y los criterios a observar en la graduacin de las sanciones (artculo 60),
siendo de aplicacin, con carcter general, las previsiones relativas al ejercicio de la potestad
sancionadora y al procedimiento sancionador de la LRJSP y de la LPAC, que ms adelante se
estudiarn.

* Bibliografa: vol. col. (coord. M. GARCS SANAGUSTN y A. PALOMAR OLMEDA), Derecho de las
subvenciones y ayudas pblicas, Aranzadi, 2011; P. J. COLLADO BENEYTO, Comentario a la Ley
General de Subvenciones y a su Reglamento, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009; vol. col. (dir. G.
FERNNDEZ FARRERES), Comentario a la Ley General de Subvenciones, Madrid, Civitas, 2005; vol. col.
(dir. F. LPEZ RAMN), Comentarios a la Ley General de Subvenciones, Tirant lo Blanch, Valencia,
2005; vol. col. (J. DEL BARCO y otros), Comentarios prcticos a la nueva Ley General de
Subvenciones, Lex Nova, Valladolid, 2004; G. FERNNDEZ FARRERES, La subvencin: concepto y
rgimen jurdico, Madrid, IEF, 1983, De nuevo sobre la subvencin y su rgimen jurdico en
el Derecho espaol, RAP nm. 113 (1987), pp. 39 ss., y Subvenciones y ayudas econmicas
en tiempos de crisis, REDA nm. 154 (2012), pp. 19 ss.; J. M. DAZ LEMA, Subvenciones y crdito
oficial en Espaa, IEF-ICO, Madrid, 1985, y Concepto de subvencin y mbito de aplicacin de
la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, Justicia Administrativa . Lex Nova nm. 27 (2005), pp. 5
ss.; B. SESMA SNCHEZ, Las subvenciones pblicas, Lex Nova, Valladolid, 1998; J. M. GIMENO FELI,
Legalidad, transparencia, control y discrecionalidad de las medidas de fomento del
desarrollo econmico (ayudas y subvenciones), RAP nm. 137 (1995), pp. 147 ss.; I. M. DE LA
RIVA, Ayudas Pblicas. Incidencia de la intervencin estatal en el funcionamiento del mercado,
Depalma Edt., Buenos Aires, 2004; L. A. MARTNEZ GINER, El reintegro de subvenciones pblicas,
Iustel, Madrid, 2006; J. PASCUAL GARCA, Las subvenciones pblicas, BOE, Madrid, 2007; vol. col.
(dir. G. FERNNDEZ FARRERES), El rgimen jurdico de las subvenciones. Derecho espaol y
comunitario, Escuela Judicial CGPJ, Madrid, 2007; J. LUENGO GARCA, El reintegro de subvenciones,
Civitas, Madrid, 2010; vol. col. (coords. L. A. MARTNEZ FINER y A. NAVARRO FAURE), Rgimen jurdico-
financiero de las subvenciones pblicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010; L. POMED SNCHEZ, El
orden constitucional de distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autnomas y las subvenciones pblicas, Revista Espaola de la Funcin Consultiva nm. 13
(2010), pp. 83 ss.; A. BUENO ARMIJO, El reintegro de subvenciones de la Unin Europea. Especial
referencia a las ayudas de la Poltica Agrcola Comn, IAAP, Sevilla, 2011, y El concepto de
subvencin en el ordenamiento jurdico espaol, Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2012; B. PREZ BERNABU, La recuperacin de las ayudas de Estado. Principios y procedimiento,
IEF, Madrid, 2013.

* Precisiones complementarias sobre el rgimen jurdico de las ayudas de Estado

Ya hemos dicho que el artculo 107.1 TFUE establece que salvo que el presente Tratado
disponga otra cosa, sern incompatibles con el mercado comn, en la medida en que afecten
a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados
o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la
competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

La incompatibilidad queda referida, como punto de partida, a toda ayuda prevista y otorgada
por un poder pblico, cualquiera que sea la autoridad pblica (incluido el poder legislativo)
que adopte la decisin (en nuestro caso, el Gobierno y la AGE, las Comunidades Autnomas y
sus Administraciones y las Entidades locales, incluyndose tambin las entidades
instrumentales, con independencia de su forma y rgimen jurdico), y dicha ayuda ha de
traducirse en una transferencia de fondos pblicos, cualquiera que sea la forma en que se
realice, equiparndose a la transferencia de fondos los supuestos en los que la
correspondiente autoridad pblica (o entidad de ella dependiente) renuncia a fondos que le
corresponden o hubieran podido corresponder (caso paradigmtico, los beneficios fiscales en
sus diferentes modalidades). La incompatibilidad queda referida, por tanto, a cualesquiera
ayudas, englobndose en esa categora, tal como se dijera tempranamente en la STJCE de 23
de febrero de 1961, as. De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridad , no slo
prestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino tambin intervenciones que, bajo
diversas formas, aligeran las cargas que normalmente pesan sobre el presupuesto de una
empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto de la palabra, tienen la
misma naturaleza e idnticos efectos. Se adopta, en consecuencia, un criterio muy amplio de
ayuda, al englobar muy diversos supuestos, razn por la cual este concepto comunitario de
ayuda no es totalmente equiparable al de subvencin que sanciona nuestro ordenamiento
jurdico (artculo 1 LGS). O dicho en otros trminos, desde la perspectiva comunitaria, la
subvencin puede ser calificada como ayuda de Estado (en la medida en que concurran los
dems elementos a los que de inmediato nos referiremos), pero no toda ayuda de Estado ser
necesariamente una subvencin.

A partir de aqu, para quedar sujeta al rgimen de incompatibilidad la ayuda ha de


comportar, en primer lugar, una ventaja econmica para determinada empresa. La
transferencia de fondos estatales en el sentido y con el alcance indicado, se concede
favoreciendo a determinadas empresas o producciones y para determinar la existencia de
este segundo requisito hay que tener en cuenta: a) que la ayuda debe beneficiar
econmicamente a una o varias empresas y el concepto de empresa tambin se interpreta a
estos efectos en trminos amplios (se considera como tal toda entidad que ejerza una
actividad econmica consistente en ofrecer bienes y servicios en un determinado mercado,
con independencia de su forma jurdica y de su financiacin, por lo que alcanza tanto a una
sociedad como a una asociacin, a cualquier otra organizacin distinta sin nimo de lucro, e
incluso a un trabajador autnomo); b) que para la empresa beneficiaria la ayuda ha de
suponer una ventaja econmica que no habra obtenido en condiciones normales de
mercado, de manera que, aun cuando pueda haber contraprestacin de la beneficiaria, lo
trascendental es que se produzca una ventaja econmica (y por eso puede ser calificada como
ayuda, por ejemplo, la medida en virtud de la cual una empresa recibe un servicio del Estado
a precio inferior del mercado); y c) que para determinar si existe ventaja econmica se viene
utilizando el criterio del inversor privado (lo que equivale a decir que el Estado ninguna
ayuda otorga si acta de la misma forma en que lo hara un inversor privado en condiciones
de mercado), si bien el significado de este criterio es tan sencillo de formular como difcil de
aplicar (baste decir que la determinacin de si el Estado al adoptar la medida acta como lo
hara un inversor normal, racional, prudente, es una tarea compleja, lo que obliga a
reconocer un margen de apreciacin en esa determinacin).

La ayuda, adems, ha de ser selectiva, considerndose que lo es cuando beneficia a unas


empresas y no a otras que, sin embargo, se encuentran en la misma situacin, alterndose, en
consecuencia, el equilibrio entre empresas competidoras. Y para concretar debidamente el
alcance de este nuevo requisito debe tenerse en cuenta que: a) no habr ayuda cuando el
Estado adopta medidas de carcter general de poltica econmica, fiscal o social que se
dirigen a todas las empresas de un Estado de forma objetiva, repercutiendo sobre varios
sectores y aplicndose por igual en todo el territorio nacional (medidas, por ejemplo, que
tratan de favorecer al conjunto de la economa, como es el caso de la mayora de las medidas
estatales en materia de empleo y formacin, que suelen tener carcter general); b) la
determinacin del carcter selectivo de la medida debe realizarse atendiendo a quines sean
los beneficiarios de la misma, habindose considerado, por ejemplo, que son selectivas las
medidas que benefician a empresas de concretas regiones, de determinados sectores o de
determinada clase; c) asimismo, la medida ser selectiva cuando sea una excepcin al sistema
general en que se enmarca, aunque no haya competidores discriminados en el territorio en
cuestin; y d) la selectividad de algunas medidas fiscales puede estar justificada por la
naturaleza o la economa del sistema, de manera que, aunque la medida suponga una
ventaja, en tal caso no podr calificarse como ayuda de Estado (pinsese, por ejemplo, que, si
bien la progresividad de un determinado impuesto es selectiva, esa selectividad se justificar
si el impuesto pretende la redistribucin de la riqueza, aunque, de todas formas, la
valoracin de la justificacin por la naturaleza del sistema no puede hacerse sino caso por
caso).

Por ltimo, la ayuda ha de incidir en la competencia y los intercambios comerciales,


considerando la jurisprudencia del TJUE que ambas condiciones estn inseparablemente
unidas y que se presumir la incidencia cuando la beneficiaria de la ayuda sea una empresa
que opera en un sector abierto a la competencia con dimensin comunitaria, con
independencia, incluso, de que la beneficiaria opere slo a escala local o no participe en las
exportaciones o exporte slo a terceros pases. En todo caso, no es necesario acreditar la
incidencia real de la ayuda en los intercambios comerciales entre los Estados miembros y en
la competencia, sino que de lo que se trata es de determinar la posible afectacin de dichos
intercambios por parte de las mismas. Por otro lado, dado que el sector econmico en el que
acta la empresa beneficiaria debe estar abierto a otros competidores, nada se falsear
cuando no haya competencia en el mismo, lo que sucede, por ejemplo, en servicios
adjudicados con carcter exclusivo a una empresa, ya que no existe competencia potencial
(cuestin distinta es, no obstante, que la ayuda a una empresa de un sector no liberalizado
podr considerarse que falsea la competencia si la empresa tambin opera en sectores
liberalizados). En definitiva, se parte de un criterio muy amplio, ya que los efectos sobre la
competencia y los intercambios no tienen por qu ser sustanciales y, adems, resulta
irrelevante la finalidad de la ayuda, ya que slo se define en funcin de sus efectos (por tanto,
no importa que los competidores tambin reciban ayudas de Estado, ni tampoco importa que
el mercado sea poco competitivo o que la empresa slo opere localmente, etc.).

Delimitado el concepto de ayuda incompatible con el mercado comn en los trminos


sealados, el artculo 107.2 TFUE excepciona de la incompatibilidad o prohibicin a los tres
siguientes tipos de ayudas de Estado: a) las ayudas sociales a consumidores individuales; b)
las ayudas destinadas a reparar perjuicios causados por desastres naturales o
acontecimientos de carcter excepcional; y c) las ayudas con el objeto de favorecer la
economa de determinadas regiones de la Repblica Federal de Alemania afectadas por la
divisin de Alemania, siempre que sean necesarias para compensar las desventajas
econmicas derivadas de la divisin. Por consiguiente, en tanto que la ayuda sea subsumible
en alguno de estos tipos, la Comisin debe autorizarla de forma automtica, sin disponer de
margen alguno de valoracin, de manera que bien puede afirmarse que son excepciones
objetivas a la regla de la incompatibilidad. Pero junto a estas ayudas compatibles, el apartado
3 del mismo artculo 107 prev que otras clases de ayudas podrn ser declaradas
compatibles cuando la Comisin considere que sus beneficios son superiores al falseamiento
que pueden producir en la competencia y el mercado. Concretamente, se ha de tratar de
ayudas destinadas a favorecer el desarrollo econmico de regiones en las que el nivel de vida
sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situacin de subempleo, o de ayudas
para fomentar la realizacin de un proyecto importante de inters comn europeo o
destinadas a poner remedio a una grave perturbacin en la economa de un Estado miembro,
o de ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de
determinadas regiones econmicas, siempre que no alteren las condiciones de los
intercambios en forma contraria al inters comn, o de ayudas destinadas a promover la
cultura y la conservacin del patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los
intercambios y de la competencia en la Comunidad en contra del inters comn, o, en fin, de
cualesquiera otras categoras de ayudas que determine el Consejo por decisin tomada por
mayora cualificada, a propuesta de la Comisin.

La determinacin de si una medida constituye una ayuda de Estado y si, aun siendo
calificable como tal, puede acogerse a alguna de las excepciones previstas, corresponde a la
Comisin, bajo la fiscalizacin ltima por los rganos jurisdiccionales comunitarios y sin
perjuicio de las competencias que al Consejo le reconoce el artculo 108.2, prrafo 3, TFUE. Y
el procedimiento de control, tal como se regula en el Reglamento de procedimiento
[Reglamento CE 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo, por el que se establecieron las reglas
de aplicacin del artculo 93 TCE (actual artculo 108 TFUE) y que fue modificado por el
Reglamento UE 734/2013, del Consejo, de 22 de julio], queda configurado de la forma
siguiente.

En primer lugar, el Estado miembro interesado deber notificar a la Comisin a su debido


tiempo cualquier proyecto de concesin de nueva ayuda y deber presentar toda la
informacin necesaria para que la Comisin pueda tomar una decisin. Obligacin, por tanto,
de comunicar a la Comisin Europea que, de manera especfica, para las subvenciones, prev
expresamente el artculo 9.1 LGS. No obstante, las ayudas de Estado de poca cuanta quedan
exentas de la obligacin de notificacin, al haberse establecido un lmite mximo por debajo
del cual las ayudas quedan excluidas del mbito de aplicacin del artculo 107.1 TFUE. Se
presupone, pues (una especie de presuncin iuris et de iure ), que si la ayuda o la suma de
ayudas percibidas en un perodo de tres aos no superan ese lmite, esas ayudas no tienen
efecto sobre el comercio entre los Estados miembros o efectos de falseamiento real o
potencial de la competencia. Estas ayudas denominadas de mnimis se establecieron
inicialmente por una Comunicacin de la Comisin de 1996, y posteriormente se regularon
por el Reglamento CE 61/2001, y por el Reglamento CE 1998/2006, de la Comisin, de 15 de
diciembre de 2006, que multiplic por dos la cuanta de las ayudas hasta ese momento
exentas de la referida notificacin y control y, adems, ampli su mbito de aplicacin. Y, en
la actualidad, de acuerdo con el Reglamento UE 1407/2013, de la Comisin, de 18 de
diciembre, las ayudas concedidas durante un perodo de tres aos que no excedan del lmite
mximo de 200.000 euros no se consideran ayudas estatales, si bien para el sector del
transporte de mercancas por carretera se fija el lmite mximo de 100.000 euros y siempre
que la ayuda no lo sea para la adquisicin de vehculos (y ello por razn, fundamentalmente,
del exceso de capacidad del sector y la congestin de las carreteras). En todo caso, el mismo
Reglamento dispone que los Estados miembros deben dotarse de instrumentos adecuados
que garanticen que el importe total de las ayudas de mnimis concedidas a una nica empresa
no sea superior al mximo permisible.

Adems, las ayudas que hayan de notificarse slo se podrn hacer efectivas si la Comisin ha
adoptado, o se considera que ha adoptado, una decisin que las autoriza, rigiendo, por tanto,
la llamada clusula de suspensin. Por lo dems, la notificacin debe efectuarse por medio de
un formulario de notificacin y a partir del 1 de enero de 2006 las notificaciones se
transmiten electrnicamente.

Si, tras un examen previo, la Comisin comprueba que la medida notificada plantea dudas
sobre su compatibilidad con el mercado nico, decidir incoar un procedimiento de
investigacin formal de la ayuda proyectada. Esta decisin deber resumir las principales
cuestiones de hecho y de derecho, incluir una valoracin inicial de la medida propuesta y
expondr las razones que hacen dudar de su compatibilidad. Y frente a la misma, el Estado
miembro afectado y las partes interesadas podrn presentar sus observaciones en un plazo
no superior a un mes, a no ser que la Comisin prorrogue el plazo.

El procedimiento de investigacin formal concluir con una decisin de la Comisin que


declarar: o que la medida notificada no es constitutiva de ayuda; o que las dudas relativas a
la compatibilidad de la medida notificada se han disipado y que la ayuda es compatible con el
mercado comn (decisin positiva) (una decisin que puede ir acompaada, no obstante, de
condiciones que permitan reconocer la compatibilidad y de obligaciones que permitan
controlar la observancia de dicha decisin (decisin condicional); o, en fin, que la medida
notificada es sencillamente incompatible con el mercado comn y no puede llevarse a cabo
(decisin negativa). Y si el Estado miembro no se conforma con la decisin condicional o
negativa, la Comisin puede recurrir directamente el Tribunal de Justicia.

Por otra parte, cuando obre en poder de la Comisin informacin referente a una presunta
ayuda ilegal (es decir, una ayuda puesta en prctica sin observancia de la obligacin de
notificacin previa a la Comisin), cualquiera que sea la fuente de informacin (aunque
normalmente lo ser en virtud de denuncia), la Comisin proceder a su examen sin demora,
pudiendo solicitar del Estado miembro en cuestin que le facilite ms informacin. La
Comisin, tras ofrecer al Estado miembro la oportunidad de presentar sus observaciones,
podr adoptar una decisin por la que se le ordene que suspenda la concesin de la ayuda
ilegal, o que recupere provisionalmente las que ya hubiere otorgado, hasta el momento en
que se adopte un pronunciamiento sobre su compatibilidad con el mercado comn. Esta
orden de recuperacin queda condicionada, no obstante, a que, segn una prctica
establecida, el carcter de ayuda de la medida en cuestin no deje lugar a dudas, a que haya
urgencia de actuar, y a que exista un riesgo inminente de perjuicio sustancial e irrevocable
para un competidor. Tambin en este supuesto, de no conformarse el Estado miembro con la
decisin cautelar adoptada, la Comisin podr plantear el caso directamente ante el Tribunal
de Justicia para que ste determine si el incumplimiento del Estado constituye una violacin
del Tratado.
Tramitado el procedimiento, de alcanzarse una decisin negativa respecto de la ayuda ilegal,
la Comisin obligar al Estado miembro en cuestin a adoptar todas las medidas necesarias
para lograr que el beneficiario devuelva la ayuda (lo que se conoce como decisin de
recuperacin). Una recuperacin de la ayuda que slo puede excepcionarse cuando la misma
pudiera suponer la violacin de un principio general del Derecho Europeo, como es el caso de
los principios de proteccin de la confianza legtima y de seguridad jurdica (baste recordar, a
este respecto, que el principio de proteccin de la confianza legtima es de aplicacin cuando
una actuacin de la Comisin, o de cualquier otro rgano comunitario competente, hubiera
dado esperanzas justificadas a las autoridades nacionales o a los beneficiarios de las ayudas
de que las mismas eran legales, aunque, en principio, segn la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, a no ser que concurran circunstancias excepcionales, difcilmente puede reconocerse
confianza legtima si el Estado ha incumplido la obligacin de notificar previamente a la
Comisin).

Complementariamente, la Comisin puede exigir toda la informacin necesaria de los


Estados miembros para proceder al examen de los regmenes de ayudas existentes, examen
al que proceder en cooperacin con el Estado miembro, aunque podr tambin podr
emplear medidas coercitivas para recabar dicha informacin. Y si la Comisin llega a la
conclusin de que un rgimen de ayudas ha dejado de ser compatible con el mercado comn,
remitir al Estado miembro una recomendacin en la que propondr o una modificacin de
fondo del rgimen de ayudas, o sin ms la supresin del rgimen de ayudas existente.
Asimismo, los Estados miembros deben presentar ante la Comisin un informe anual sobre
todos los regmenes de ayudas existentes, en formato electrnico y a ms tardar el 30 de junio
del ao en curso. Y, desde la perspectiva ahora de la colaboracin entre la Comisin y los
rganos jurisdiccionales nacionales, stos pueden solicitar a aqulla informacin o
dictmenes sobre aspectos concretos de la aplicacin de las normas sobre ayudas de Estado.
Simultneamente, tambin se ha previsto que la Comisin tenga la facultad de personarse
ante los rganos jurisdiccionales para presentar observaciones escritas e, incluso, orales,
cuando dichos rganos conozcan de asuntos en los que tengan que aplicar el artculo 107.1 o
el artculo 108 del TFUE. Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que las jurisdicciones
nacionales no tienen competencia para determinar por s mismas si una determinada ayuda
es compatible o no con el mercado interior europeo, ya que ese juicio corresponde a la
Comisin con el ulterior control del Tribunal de Justicia. Pero no es menos cierto que las
jurisdicciones nacionales si pueden controlar tanto las ayudas ilegales (es decir, las que se
han otorgado sin observancia de la obligacin de notificacin previa a la Comisin), como las
ayudas sujetas a determinados requisitos de otorgamiento previstos por los Reglamentos de
exencin aprobados por la Comisin para determinadas categoras de ayudas, de acuerdo con
la habilitacin que le otorga el Reglamento 994 de 1998, del Consejo. De manera que, en estos
casos, queda abierta la posibilidad de que en el correspondiente proceso pueda personarse la
Comisin.

Desde esta perspectiva del control de las ayudas por su incidencia en la competencia, en
nuestro ordenamiento jurdico slo muy tardamente y con enormes limitaciones se han
adoptado algunas medidas encaminadas al examen por las autoridades de defensa de la
competencia de las numerosas ayudas que las Administraciones Pblicas otorgan a las
empresas. Baste recordar que la LDC 1989 (primera norma que atribuy a los rganos de
defensa de la competencia determinadas funciones en materia de ayudas pblicas) se limit a
disponer que la intervencin del entonces Tribunal de Defensa de la Competencia
nicamente se producira a instancia del Ministro de Economa y Hacienda y que la misma
no tendra otro alcance que informarle acerca de los efectos de las ayudas sobre la
competencia. Esta inicial previsin, manifiestamente insuficiente para garantizar un mnimo
control de las polticas de ayudas desde la perspectiva de la competencia, diez aos ms tarde
fue objeto de reforma. La reforma, llevada a cabo por el artculo 10 de la Ley 52/1999, de 28
de diciembre, adems de definir el concepto de ayuda pblica en trminos similares a como
lo haban hecho la Comisin Europea y la jurisprudencia comunitaria, abri la posibilidad de
que el Tribunal actuara de oficio, garantiz una mayor transparencia en el procedimiento al
establecer la publicidad de sus informes, ampli el objeto de su anlisis a los criterios de
concesin de las ayudas y atribuy al Consejo de Ministros la decisin final que, a la vista de
dichos informes, procediera adoptar. Con todo, fue una modesta modificacin que dej
pendiente una reforma en profundidad del sistema de control de las ayudas pblicas y que
dio lugar a que en artculo 11 de la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia, se haya dispuesto que la actual Comisin Nacional de los Mercados y la
Competencia de oficio o a instancia de las Administraciones Pblicas, podr analizar los
criterios de concesin de las ayudas pblicas en relacin con sus posibles efectos sobre el
mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados: a) con el fin de emitir informes
con respecto a los regmenes de ayudas y las ayudas individuales, y b) dirigir a las
Administraciones Pblicas propuestas conducentes al mantenimiento de la competencia.

Aunque se renuncia a definir el concepto de ayuda pblica, parece claro que la intervencin
de la CNMC queda referida a las ayudas tal como se delimitan en el Derecho de la Unin
Europea y su finalidad consiste en analizar la incidencia de las ayudas en la competencia, si
bien nada se precisa sobre los criterios a seguir en esa valoracin y en las propuestas que
puedan formularse. Slo el Reglamento de la Ley de Defensa de la Competencia, aprobado
por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, ha tratado de paliar el silencio legal,
estableciendo que el anlisis de los criterios de concesin de las ayudas pblicas versar
sobre los aspectos tanto jurdicos como econmicos del instrumento utilizado, pudiendo
referirse, en concreto, al plan estratgico, en su caso, en que el proyecto de rgimen de
ayudas se integra, en cuanto instrumento de planificacin de polticas pblicas que fija
objetivos e identifica los fallos de mercado, a las bases reguladoras si se trata de una lnea
de ayuda o su fundamento jurdico si se trata de una ayuda individual, y, asimismo, a lo que
denomina prueba de sopesamiento de la ayuda, a fin de analizar los aspectos positivos y
negativos de su concesin, entre ellos la adecuacin del instrumento utilizado, su efecto
incentivador o la necesidad y proporcionalidad de la misma.

Para que la CNMC pueda desarrollar la funcin de control que se le encomienda, a la misma
se le deben comunicar todos los proyectos de ayudas pblicas incluidos en el mbito de
aplicacin de los artculos 107 y 108 FTUE, as como las ayudas pblicas concedidas al
amparo de Reglamentos comunitarios de exencin y los informes anuales recogidos en el
artculo 21 del Reglamento (CE) nm. 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999. Esa
comunicacin debe realizarla el rgano responsable de la notificacin a la Comisin Europea
(concretamente, la Comisin Interministerial para Asuntos relacionados con la Unin
Europea creada por Real Decreto 1567/1985, de 2 de septiembre, a la cual debe ser remitida
por todas las Administraciones Pblicas la correspondiente informacin), aadiendo el
artculo 8.1 del Reglamento de la Ley de Defensa de la Competencia que en dicha
comunicacin se debern incluir todos aquellos datos que permitan realizar un seguimiento
efectivo de las mismas [de las ayudas], incluidas las eventuales decisiones u observaciones
emanadas de la Comisin Europea. Y todo ello sin perjuicio de que la Comisin pueda
requerir cualquier informacin sobre los proyectos y ayudas concedidas por las
Administraciones pblicas y, en concreto, sobre las disposiciones que establezcan cualquier
ayuda pblica distinta de las que necesariamente le deben ser comunicadas.

Adems de los informes sectoriales y ayudas individuales, la CNMC elabora un informe anual
sobre las ayudas concedidas en Espaa. Un informe que tiene carcter pblico y al cual se
incorporarn los informes sobre ayudas concedidas por las Administraciones autonmicas o
locales que, en su caso, elaboren los rganos de defensa de la competencia de las
Comunidades Autnomas.

El sistema de control previsto resulta, en todo caso, muy limitado, por cuanto las propuestas
que la CNMC puede formular carecen, por su propia naturaleza, de eficacia jurdica directa.
De manera que, en ltima instancia, la supresin o modificacin de las ayudas proyectadas u
otorgadas seguir dependiendo de lo que al respecto decida el ente otorgante de las mismas.
No puede afirmarse, por tanto, que la CNMC disponga de instrumentos efectivos de
intervencin en los regmenes de ayudas. Slo impropiamente se puede hablar de control de
las ayudas pblicas por los rganos nacionales de defensa de la competencia, pues sus
facultades en forma alguna permiten una verdadera fiscalizacin, con consecuencias y
efectos jurdicos vinculantes, de la compatibilidad de tales ayudas con la competencia en el
mercado. Y es que la perspectiva que se mantiene es de carcter ms estructural que de
efectiva proteccin subjetiva de los competidores. De este modo, se viene a perseverar en el
criterio de constreir la intervencin de la CNMC a lo que no pasan de ser meras funciones de
informacin y, a lo sumo, de propuesta, en orden a alcanzar el necesario equilibrio entre el
desarrollo de las polticas de ayudas pblicas y la garanta de un mercado competitivo.

* Bibliografa: G. FERNNDEZ FARRERES. El rgimen de las ayudas estatales en la Comunidad


Europea , Civitas, 1993; L. ARPIO SANTACRUZ, Las ayudas pblicas ante el Derecho Europeo de la
Competencia , Aranzadi, Pamplona, 2000, y Las ayudas pblicas y la actividad normativa de
los poderes pblicos en el anteproyecto de ley de defensa de la competencia de 2006,
Instituto Universitario de Estudios Europeos CEU, Documento de trabajo serie Poltica de la
Competencia , nm. 20/2006, CEU Ediciones, Madrid, 2006; A. ESTOA PREZ, El control de las
ayudas de Estado , Iustel, Madrid, 2006; E. GARCA-TREVIJANO GARNICA, L os procedimientos
comunitarios de control de ayudas de Estado , Civitas, Madrid, 2002; J. E. SORIANO GARCA, y M. M.
SNCHEZ GUTIRREZ, El control de las ayudas pblicas en Espaa: un contexto a cambiar, en vol.
col. La modernizacin del Derecho de la competencia en Espaa y en la Unin Europea , Marcial
Pons, Madrid, 2005; J. L. BUENDA SIERRA y S. CABRERA ZARAGOZA, El control de las ayudas de Estado
y la nueva Ley de Defensa de la Competencia, en vol. col. La Ley 15/2007 de Defensa de la
Competencia. Jornada de Estudio de la Asociacin Espaola de Defensa de la Competencia , La
Ley, Madrid, 2008; A. DESCALZO GONZLEZ, A.: El sistema de seguimiento y de propuestas en
materia de ayudas pblicas previsto en la Ley de Defensa de la Competencia, en vol. col.
Derecho de la Competencia. Estudios sobre la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia , La Ley, Madrid, 2008; J. A. RODRGUEZ MGUEZ, J.A.: Control de ayudas pblicas,
en vol. col. Derecho de la libre competencia comunitario y espaol , Thomson Aranzadi, Cizur
Menor, 2009.

3. Actividad de servicio pblico

La actividad administrativa de servicio pblico queda referida, en un sentido amplio, a


las prestaciones que las Administraciones Pblicas organizan y ofrecen a los
particulares, sea directamente (por medio de la propia organizacin administrativa) o
indirectamente (utilizando para ello la colaboracin de personas privadas que gestionan
las correspondientes prestaciones). Sin embargo, esta nocin amplia de servicio pblico
(prcticamente equivalente a actividad prestacional), que en muchos aspectos viene a
solaparse sin ms con la actividad que desarrollan las Administraciones Pblicas (de ah
que, extremando la cuestin, en la originaria doctrina francesa del servicio pblico, a
finales del siglo XIX, se llegara a concebir al Derecho Administrativo como el Derecho de
los servicios pblicos), no excluye otra nocin de servicio pblico ms estricta, referida
ahora a aquellas actividades serviciales que se sujetan a un rgimen de monopolio en
cuanto a su titularidad, lo que supone que las mismas queden al margen de la libre
iniciativa privada aun cuando su ejecucin (o gestin) pueda llevarse a cabo por
empresas privadas. Y, justamente es esta significacin la que ahora nos interesa, dada la
especfica problemtica jurdica que suscita.

Para acotar el alcance de la calificacin de servicio pblico no basta con fijar la atencin
en el contenido de las prestaciones serviciales (por lo dems, contingentes y variables a
lo largo del tiempo), sino que es preciso atender tambin a la dimensin o perspectiva
formal de que la actividad queda reservada a la Administracin, la cual asume el deber
y la responsabilidad de garantizar su prestacin regular y continua. Un acto de reserva
que suele ser denominado publicatio , aunque ello no suponga necesariamente que la
actividad prestacional tenga que prestarla directamente la Administracin titular del
servicio, por s y con sus propios medios. En este sentido, aun siendo cierto que la idea
de servicio pblico no constituye una nocin unvoca y s un concepto muy debatido por
la doctrina jurdica, sujeto a distintas elaboraciones y utilizado en diversos momentos
histricos con muy distintas tambin finalidades, la realidad es que la reconduccin de
determinados sectores de las actividades socioeconmicas a la rbita del poder pblico
se ha instrumentalizado sistemticamente a travs de la tcnica del servicio pblico. El
servicio pblico, en efecto, ha quedado referido mayoritariamente (al menos en la
doctrina espaola) al conjunto de actividades prestacionales asumidas o reservadas al
Estado con el fin de satisfacer necesidades colectivas de inters general, siendo, por
tanto, nota distintiva la publicatio , es decir, la titularidad pblica de la actividad en
cuestin y la subsiguiente quiebra de la libertad de empresa. Una publicatio que, en
ocasiones, se acompaa de la gestin directa por la propia Administracin
(producindose as el monopolio de gestin), mientras que en otras se acude a la gestin
privada (a travs de las distintas formas de gestin indirecta de los servicios y, en
especial, mediante la tcnica concesional).

La gestin directa del servicio pblico en sentido estricto se puede llevar a cabo, de acuerdo
con la regulacin ms detallada de esta cuestin, que no es otra que la contenida en la LBRL
para los servicios pblicos locales, mediante gestin por la propia Entidad local, por
organismo autnomo local, por entidad pblica empresarial local y por medio de una
sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pblica (artculo 85.2.A).
Algunas de estas formas de gestin directa son preferentes respecto de las dems, de manera
que la gestin por medio de entidad pblica empresarial y de sociedad mercantil slo
proceder cuando quede acreditado mediante memoria justificativa que resulta ms
sostenible y eficiente que la gestin por la propia Entidad local o por medio de organismo
autnomo. Y para esa justificacin de su mayor sostenibilidad y eficiencia deber atenderse a
criterios de rentabilidad econmica y recuperacin de la inversin (artculo 85.2, prrafo 2).

Pero cabe tambin la gestin indirecta del servicio, producindose as el desdoblamiento o


separacin entre la titularidad del servicio, que permanece en manos pblicos, y la gestin
del mismo, que se encomienda a particulares. Segn el mismo artculo 85.2.B) LBR., la gestin
indirecta se llevar a cabo mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestin
de servicios pblicos que prev el TRLCSP, que ser objeto de estudio en la seccin 2 de este
mismo captulo. Baste por ello ahora con anticipar que las formas de gestin indirecta,
mediante contrato, de los servicios que sean susceptibles de explotacin por particulares (sin
que, adems, esa gestin indirecta pueda conllevar el ejercicio de la autoridad inherente a los
poderes pblicos) son la concesin (principal y caracterstica forma mediante la que un
empresario privado gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura, aunque, como veremos,
esa gestin a riesgo y ventura no deja de presentar ciertas modulaciones), la gestin
interesada (en cuya virtud la Administracin titular del servicio y el empresario privado
participan en los resultados de la explotacin del servicio en la proporcin que se establezca
en el contrato), el concierto (con personal natural o jurdica que venga realizando
prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate) y la gestin
por medio de sociedad de economa mixta (por tanto, mediante una sociedad en la que la
Administracin participe en concurrencia con personas naturales o jurdicas en una
proporcin inferior al 50 por ciento) (artculo 277 TRLCSP).

No obstante, la realidad es que el ordenamiento jurdico contempla tambin otras formas o


medios de articular la gestin de los servicios pblicos. Por su singularidad, destacada resulta
la forma prevista para la gestin de residuos de envases y envases usados, previsto por la Ley
1/1997, de 24 de abril, como alternativo al llamado sistema de depsito, devolucin y retorno.
En el sistema de retorno, los envasadores y los comerciantes de productos envasados o,
cuando no sea posible identificarlos, los responsables de la primera puesta en el mercado de
los productos envasados, quedan sujetos a tres obligaciones principales: en primer lugar, a
identificar sus productos a travs del smbolo establecido por la Administracin; en segundo
lugar, a aceptar la devolucin de los residuos de envases y envases usados que hayan puesto
en el mercado, distribuyan o comercialicen, si bien pueden supeditar la aceptacin de tales
residuos al cumplimiento de determinadas condiciones de conservacin y limpieza de los
mismos; y, finalmente, a almacenar los residuos de envases y envases usados de manera que
quede garantizada la proteccin del medio ambiente, salud e higiene pblicas y la seguridad
de los consumidores y proceder a su entrega a un agente econmico para su reutilizacin, a
un recuperador, a un reciclador o a un valorizador autorizados en condiciones adecuadas de
separacin por materiales. Por el contrario, con en el sistema integrado de gestin se
posibilita la recogida peridica de envases usados y residuos de envases en el domicilio de los
consumidores o en sus proximidades, tratando de garantizar, en su mbito de aplicacin, el
cumplimiento de los objetivos de reciclado y valorizacin en los porcentajes y plazos que fija
la propia Ley. Este sistema integrado se constituye en virtud de acuerdos adoptados entre los
agentes econmicos que operen en los sectores interesados, con excepcin de los
consumidores y usuarios y de las Administraciones pblicas, y debe ser autorizado por el
rgano competente de cada una de las Comunidades Autnomas en las que se implanten
territorialmente, previa audiencia de los consumidores y usuarios. Adems, los envases
incluidos en el correspondiente sistema integrado deben identificarse mediante smbolos
acreditativos y reglamentariamente puede establecerse que determinados productos
envasados, por razn de su composicin qumica o del material que han contenido, no
pueden acogerse al sistema integrado. La constitucin del sistema integrado descansa, por
tanto, en el acuerdo previo de los agentes productores y comercializadores de los envases que
debe ser autorizado por la correspondiente Comunidad Autnoma y para lo cual, segn
dispone el artculo 8 de la Ley 11/1997, se han de observar determinadas exigencias y
requisitos. Entre otros, se ha de constituir una entidad a la que se le asigne la gestin del
sistema, configurada como persona jurdica sin nimo de lucro; se han de identificar los
agentes econmicos que pertenecen al sistema integrado y la forma en que podrn adherirse
al mismo otros agentes que deseen hacerlo en el futuro, as como las personas o entidades a
las que se les asigne la recepcin de los residuos y a las que se les encomiende el reciclado o
la valorizacin de los mismos; se ha de delimitar el mbito territorial del sistema integrado,
los porcentajes previstos de reciclado y otras formas de valorizacin; se ha de identificar el
smbolo acreditativo de la integracin en el sistema y la naturaleza de la materia de los
residuos de envases a los que sea de aplicacin el sistema; y tambin se han de fijar los
mecanismos de financiacin del sistema, aunque la Ley establece ya directamente los
criterios que han de presidir esa financiacin. La autorizacin del sistema lo es por un plazo
de cinco aos, pudiendo ser renovada de forma sucesiva por idntico perodo de tiempo y es
intrasmisible.

Ahora bien, la particularidad del sistema estriba en que el ente gestor del mismo no procede
por s mismo a la realizacin de todas y cada una de las diversas operaciones que componen
el proceso global de gestin de los residuos. Y es que, en gran medida, la funcin del ente
gestor -la entidad constituida por los agentes econmicos que, en otro caso, quedaran sujetos
al sistema de retorno- es la de financiar ese proceso que, en parte o en su totalidad,
materialmente se realiza por las Entidades locales o, en su caso, por la correspondiente
Comunidad Autnoma. Y esa financiacin recae en los agentes econmicos, envasadores y
comerciantes de productos envasados en los trminos siguientes: los envasadores adscritos al
sistema han de aportar una cantidad por cada producto envasado puesto por primera vez en
el mercado nacional que se acordar, en funcin de los diversos tipos de envases, por la
entidad gestora del sistema; esas cantidades debern subvenir al pago de la diferencia de
coste entre el sistema ordinario de recogida, transporte y tratamiento de los residuos y
desechos slidos urbanos en vertedero controlado y el sistema de recogida selectiva que
permita la entrega de los residuos en condiciones adecuadas de separacin por materiales a
un recuperador, reciclador o valorizador autorizados, especificndose que en el coste del
sistema de recogida selectiva se incluir el importe de la amortizacin y de la carga
financiera de la inversin que sea necesario realizar en material mvil y en infraestructuras;
y la diferencia entre los costes de los sealados sistemas de recogida e, incluso, los costes
adicionales que, en cada caso, tengan que efectivamente soportarse, debern ser
compensados a las Entidades locales en los trminos establecidos en los correspondientes
convenios de colaboracin, o a las Comunidades Autnomas si fueran stas las que realizaran
las actuaciones de recogida selectiva de los residuos y su transporte hasta los centros de
separacin y clasificacin (una compensacin que, de todas formas, no debe inducir a
equvoco, pues no se trata de una simple ayuda econmica, sino ms bien de una cantidad
que se abona a cambio de beneficiarse el sistema integrado de un servicio municipal,
beneficio que se realiza de forma voluntaria -mediante convenio-, por lo que parece
indudable que se trata de un ingreso de derecho pblico).

* Bibliografa: R. MARTN MATEO y J. ROSA MORENO, Nuevo ordenamiento de la basura , Trivium,


Madrid, 1998, pgs. 163 ss.

El servicio pblico, caracterizado de esta manera, presenta perfiles claramente


definidos. Las actividades de servicio pblico propiamente dichas, en trminos jurdicos
estrictos, se caracterizan por un rgimen jurdico singular: por la titularidad pblica
sobre la actividad, con la consiguiente exclusin del derecho fundamental a la libertad
de empresa o libre iniciativa econmica privada, y, por tanto, por la necesidad de contar
con una concesin administrativa temporal para que esa iniciativa privada pueda
actuar en el correspondiente sector econmico. Tambin, por conllevar derechos de
exclusiva en la prestacin del servicio, as como por la obligacin de suministrar las
prestaciones con regularidad y continuidad, por la fijacin administrativa de los precios
o tarifas que, en su caso, deban abonar los usuarios del servicio, y, en general, por una
regulacin total de la actividad.

* Bibliografa: E. GARCA DE ENTERRA, La actividad industrial y mercantil de los municipios,


RAP nm. 17 (1955), pp. 87 ss.; G. ARIO ORTIZ, El servicio pblico como alternativa, REDA
nm. 23 (1979), pp. 537 ss.; S. MARTN-RETORTILLO, Derecho Administrativo Econmico, I, La Ley,
Madrid, 1988, pp. 228 ss.; F. GARRIDO FALLA, El modelo econmico en la Constitucin y la
revisin del concepto de servicio pblico, REDA nm. 29 (1981), pp. 234 ss., y El concepto de
servicio pblico en Derecho espaol, RAP nm. 135 (1994), pp. 7 ss.; R. GMEZ-FERRER MORANT,
La reserva al sector pblico de recursos o servicios esenciales, en vol. col. Estudios sobre la
Constitucin Espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, t. V, Madrid, Civitas,
1991, pp. 3826 ss.; J. M. GIMENO FELI, Sistema econmico y derecho a la libertad de empresa
versus reserva al sector pblico de actividades econmicas, RAP nm. 135 (1994), pp. 149 ss.;
J. L. MEILN GIL, El servicio pblico como categora, Cuadernos de Derecho Pblico nm. 2
(1997), pp. 75 ss.; J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, La publicatio de recursos y servicios esenciales,
en vol. col. Estudios de Derecho Pblico. Libro homenaje a Sebastin Martn-Retortillo, Civitas,
Madrid, 2003, pp. 687 ss.; G. FERNNDEZ FARRERES, El concepto de servicio pblico y su
funcionalidad en el Derecho Administrativo de la nueva economa, Justicia Administrativa.
Lex Nova, nm. 18 (2003), pp. 7 ss.

Debe aadirse que, con arreglo a esta caracterizacin, el servicio pblico termina
identificndose con los servicios esenciales que mediante ley pueden quedar reservados
al sector pblico (artculo 128.2 CE). Y es que esa reserva legal tambin determina la
quiebra de la libre iniciativa econmica privada en el desarrollo de las correspondientes
actividades serviciales, al presuponer, siempre y en todo caso, la monopolizacin de iure
de la actividad en que consiste el servicio. O dicho en otros trminos, la reserva o
publicatio supone un lmite a la libertad de empresa que reconoce el artculo 38 CE,
dado que el desarrollo de las actividades propias de los servicios reservados queda fuera
del mbito de disponibilidad de la iniciativa privada. De este modo, siendo el indicado el
efecto o consecuencia fundamental vinculada a la calificacin de servicio pblico en
sentido estricto (o, si se quiere, en su acepcin subjetiva y no meramente objetiva),
ningn inconveniente hay en identificar los servicios pblicos con los servicios
esenciales que la ley reserva al sector pblico.
Tngase en cuenta que la reserva del servicio al sector pblico no puede equivaler, sin ms, a
una habilitacin especfica para que la Administracin intervenga en un sector econmico
determinado, sin perjuicio de la participacin concurrente de las empresas privadas. Baste
decir que, si as fuera, la reserva a la que se refiere el artculo 128.2 CE se confundira con el
mero reconocimiento de la iniciativa pblica en la actividad econmica, que aparece tambin
referida en el mismo artculo 128.2 CE.

En relacin con las Entidades locales y los servicios que prestan, debe recordarse que el
artculo 86.3, prrafo 1, LBRL, en claro paralelismo con el artculo 128.2 CE, declar la
reserva en favor de las Entidades locales de una serie de actividades o servicios esenciales
(abastecimiento y depuracin de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de
residuos; suministro de gas y calefaccin; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte
pblico y de viajeros; y servicios mortuorios), que, no obstante, tras una serie de
modificaciones a lo largo del tiempo (la ltima llevada a cabo por la Ley 27/2013, de 27 de
diciembre, de racionalizacin y sostenibilidad de la Administracin Local), han quedado
circunscritos a los de abastecimiento domiciliario y depuracin de aguas, recogida,
tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte pblico de viajeros. Lo relevante
ahora es que, de acuerdo con el prrafo 2 del actual artculo 86.2 LBRL, para llevar cabo la
ejecucin de esas actividades en rgimen de monopolio se requerir, adems del acuerdo del
Pleno del Ayuntamiento, la aprobacin por el rgano de gobierno de la Comunidad
Autnoma, lo que, en principio, suscita la duda de cul es el verdadero alcance de la reserva.
Y es que si la reserva como equivalente al tradicional servicio pblico en sentido subjetivo
supone la asuncin de la titularidad del servicio por la Administracin a cuyo favor se
haya realizado, y si, por tanto, ello implica la exclusin del sector privado de la realizacin o
prestacin de la actividad reservada, no deja de sorprender que se establezca que, para que
las Entidades locales puedan prestar en rgimen de monopolio los servicios que la misma
ley les reserva, debe mediar la aprobacin del Pleno de la Corporacin y la del rgano de
gobierno de la correspondiente Comunidad Autnoma. Desde una estricta concepcin del
servicio pblico, si la actividad est declarada servicio pblico no deja de ser improcedente la
referencia al rgimen de monopolio, ya que, por definicin, toda actividad publificada o, lo
que es lo mismo, reservada al sector pblico o declarada como servicio pblico, no puede
sino desarrollarse en rgimen de monopolio, esto es, en rgimen de exclusividad por el ente
pblico titular del servicio, con exclusin de toda actividad empresarial privada en el mismo
sector econmico a no ser que medie habilitacin especfica de dicho ente pblico
(normalmente, mediante concesin, como hemos dicho ya).

No obstante, la aparente contradiccin tiene una explicacin. Ante todo hay que sealar que
la posibilidad legal de que la ejecucin de las actividades serviciales reservadas a las
Entidades locales pueda realizarse en rgimen de monopolio o en rgimen de libre
concurrencia, no puede significar que, en el primer caso, la gestin ser directa, mientras
que, en el segundo, lo ser indirecta, bsicamente a travs de concesionario interpuesto. La
forma de gestin del servicio resulta independiente del hecho de que en el mbito servicial
concreto de que se trate haya o no exclusin de la iniciativa privada. Y a partir de esta
aclaracin previa, parece claro que el significado del artculo 86 LBRL no puede ser otro que
el de condicionar la plena efectividad de la reserva respecto de cada una de las actividades o
servicios esenciales a que la Corporacin local, con la aprobacin de la Comunidad
Autnoma, decida activar, por as decirlo, el efecto o consecuencia propia de la reserva,
que no es otro que la exclusin de la iniciativa privada o, si se quiere, la instauracin del
monopolio de iure del servicio. De manera que la previsin legal por s misma no prejuzga
que, en todas y cada una de las Entidades locales, las actividades o servicios esenciales que
enumera en un listado tasado, por lo dems queden excluidas de la iniciativa privada o,
desde otra perspectiva, que, en todos los supuestos, pasen a ser efectivamente servicios
reservados. Este dato fundamental depender, en ltima instancia, de lo que las Entidades
locales y Comunidades Autnomas decidan en cada caso. Por tanto, una cosa es la definicin
de las actividades dentro de las cuales cabe el monopolio y otra muy distinta la decisin
municipal, tutelada por la Comunidad Autnoma, de implantar el monopolio.

De este modo, la efectividad de la reserva slo se producir por decisin del Pleno del
Ayuntamiento y subsiguiente aprobacin del rgano de gobierno de la Comunidad
Autnoma, de manera que si esas decisiones no se producen, la actividad o servicio esencial,
aun pudiendo serlo en cualquier momento, no quedar excluido o eliminado de la libre
iniciativa privada. Por ello mismo, en tal supuesto cabr la gestin en rgimen de libre
concurrencia, en el bien entendido que ese rgimen de libre concurrencia no significa otra
cosa que la propia Corporacin local podr decidir prestar el servicio como cualquier otra
empresa privada, en rgimen de plena igualdad y concurrencia, o sencillamente no prestarlo.
Se trata, en definitiva, de ejercitar el derecho a la iniciativa econmica en un mbito de
actividad que est abierto a los particulares, por cuanto, al menos momentneamente, no se
encuentra monopolizado por la iniciativa pblica. Por lo dems, el mecanismo de la reserva,
as entendido, se asimila al que, con anterioridad a la LBRL, permita excluir a los
particulares de la prestacin de determinados servicios, y que no era otro que el de la
municipalizacin en rgimen de monopolio. Baste recordar que el Estatuto Municipal de 1924
ya enumeraba las actividades que podan municipalizarse con monopolio (artculo 170) y que
la Ley de Rgimen Local de 1955 sigui el mismo criterio (artculo 166, en relacin con los
servicios que podan ser municipalizados con monopolio). La diferencia estriba, de todas
formas, en que con arreglo a esa normativa, la Administracin estatal asuma una frrea
tutela y a ella corresponda autorizar, por razones de oportunidad, el expediente
municipalizador (artculo 65 RSCL), mientras que ahora, la aprobacin definitiva del
expediente por el rgano de gobierno de la Comunidad Autnoma debe quedar circunscrito
al examen de la legalidad del previo acuerdo municipal, ya que si fuera ms all se infringira
el principio de la autonoma local. Con todo, no se ha dejado de mantener que la intervencin
de la Comunidad Autnoma tambin puede alcanzar a la conveniencia y oportunidad del
acuerdo municipal en la medida en que existan intereses supralocales afectados por la
decisin de hacer efectiva la reserva. En suma, que la Comunidad Autnoma puede rectificar
el criterio de la Corporacin municipal, si bien lo sea por razones en modo alguno
equiparables a las de ejercer un poder de tutela o supervisin.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que en esta regulacin ha incidido la Ley 27/2013, de 27
de diciembre, de racionalizacin y sostenibilidad de la Administracin Local, incorporando
algunas modificaciones que fundamentalmente quedan referidas a la necesidad de acreditar
en el expediente de constitucin de las sociedades mercantiles locales su viabilidad
econmica, sin que, adems, perjudique a la iniciativa econmica privada, para lo cual se
exige que en la memoria se contenga un anlisis de mercado relativo a la oferta y la demanda
existente (queda de este modo sancionado legalmente el principio de subsidiariedad); y debe,
asimismo, justificarse que la sociedad ser sostenible econmicamente y resultar ms
eficiente que el recurso a otras frmulas organizativas de derecho pblico (artculo 86 LBRL).

* Bibliografa: J. SALAS HERNNDEZ, Rgimen jurdico de los servicios pblicos locales


esenciales, RAAP nm. 11 (1992), pp. 27 ss.; J. M. DAZ LEMA, Los monopolios locales,
Montecorvo, Madrid, 1994; F. J. FERNNDEZ GONZLEZ, La intervencin del Municipio en la
actividad econmica. Los ttulos que la legitiman, Civitas, Madrid, 1995; T. DE LA QUADRA-SALCEDO,
Corporaciones locales y actividad econmica, Marcial Pons, Madrid, 1999; L. MORELL OCAA, La
organizacin y las formas de gestin de los servicios en los ltimos cincuenta aos, RAP
nm. 150 (1999), pp. 379 ss.; G. FERNNDEZ FARRERES, Comentario al artculo 86 LBRL, en vol.
col. (dir. M. REBOLLO PUIG) Comentarios a la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local, t. II,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 2301 ss.; E. NIETO GARRIDO, La reforma de las entidades
instrumentales por la Ley de Racionalizacin y Sostenibilidad de la Administracin Local,
REDA nm. 165 (2014), pp. 103 ss.

Es verdad, de todas formas, que si a la nocin formal de servicio pblico se contrapone


otra acepcin material o finalista, atendiendo al significado del servicio pblico como
comprensivo del conjunto de actividades de prestacin frente a las cuales los poderes
pblicos pueden desplegar diversas tcnicas de actuacin (entre ellas la reserva, pero
igualmente otras distintas), la coincidencia entre servicio pblico y servicio reservado
termina siendo parcial. Todo servicio reservado ser servicio pblico, pero no todo
servicio pblico ser servicio reservado, y ello porque, desde esta posicin, en el servicio
pblico se engloban actividades prestacionales de inters general o servicios esenciales
que no implican necesariamente la gestin pblica, ni sobre todo la publicatio . Quiere
decirse, pues, tal como sealbamos al principio, que la nocin de servicio pblico
admite un doble significado. Servicio pblico como servicio pblico subjetivo, vinculado
a la titularidad pblica de la actividad y eliminacin de la libertad de empresa, pero
tambin como servicio pblico objetivo, compartido o concurrente, relativo a aquellas
actividades en las que su declaracin como tal no conlleva el monopolio de la titularidad
de la actividad en favor de la Administracin, aunque la declaracin suponga que la
actividad deba estar en todo momento garantizada por el Estado. Supuestos en los que,
como es notorio, se subsumen, entre otros, los tambin llamados servicios no
econmicos o sociales (educacin, sanidad, accin social, etc.). De este modo, el
problema de garantizar a todos la satisfaccin regular y continua y con un nivel de
calidad determinado de ciertas necesidades que se consideran imprescindibles para la
vida admite diversas respuestas, desde la publicatio y el monopolio de iure e, incluso, la
gestin pblica, hasta otras tcnicas menos agresivas pero no menos eficaces, como la
reglamentacin de las actividades, los servicios pblicos impropios, virtuales, etc. Por
consiguiente, desde estas premisas, resulta lgica la afirmacin de que el servicio
pblico ha sido y es una tcnica ms, que pretende dar respuesta a una idea poltica que
tambin denominamos, por cierto, con esa misma expresin (T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ).

Fijados en los trminos sealados la relacin existente entre servicio pblico y servicio
reservado al sector pblico, ha de tenerse en cuenta que la eliminacin de la reserva de
los servicios da lugar a un nuevo modelo presidido por la libertad de empresa (es decir,
por la libertad de entrada previa, en su caso, la correspondiente autorizacin
administrativa, de permanencia y de salida en el sector) y, por tanto, por un rgimen de
competencia abierta. Sin embargo, obsrvese que las caractersticas objetivas de tales
servicios permanecen, por lo que cabe mantener que no dejan de ser servicios pblicos
en sentido objetivo, o mejor, a fin de evitar equvocos, servicios esenciales (incluso, en
expresin ms generalizada en la actualidad, dimanante del Derecho de la Unin
Europea, servicios de inters econmico general). Unos servicios que el poder pblico
debe garantizar, si bien lo sea a travs de otras frmulas, prescindiendo ya del
monopolio pblico para dar entrada a la libertad de empresa. Se trata de una premisa
fundamental aceptada desde los propios planteamientos liberalizadores que han
conducido a la reconfiguracin de los tradicionales servicios pblicos en sentido
estricto.
La Comisin Europea ha sealado que si los poderes pblicos consideran que ciertos
servicios son de inters general y las fuerzas del mercado no pueden prestarlos
satisfactoriamente, aquellos pueden establecer en forma de obligaciones de servicio de
inters general varias prestaciones de servicios concretas con objeto de satisfacer esas
necesidades. Y en este mismo sentido, el Tratado de msterdam de 1997 previ [artculo
7.D), actual artculo 14 TFUE] que en consideracin al lugar que los servicios de inters
econmico general ocupan entre los valores comunes de la Unin y el papel que
cumplen en la promocin de la cohesin social y territorial, la Comunidad y los Estados
miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el mbito de la aplicacin
del presente Tratado, velarn por que dichos servicios acten con arreglo a principios y
condiciones que les permitan hacer efectivo su cometido. Por consiguiente, esta
atencin a los servicios de inters econmico general, que se ha reflejado, asimismo, en
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 12 de diciembre de
2007 (artculo 36), permite reconocer el indudable componente social de los objetivos
comunitarios, de manera que, si bien la eliminacin de la reserva o monopolio de iure
sita a los servicios en la rbita de la libertad de empresa, no por ello necesariamente
dejan de ser servicios pblicos o, si se quiere, servicios esenciales o servicios de inters
econmico general. Unos servicios que necesariamente imponen ciertas modulaciones.
Tanto es as que, aun cuando las empresas encargadas de la gestin de los mismos estn
en principio sometidas a las normas sobre libre competencia, esa sujecin puede ceder
si su aplicacin impide, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misin especfica
que a esas empresas pblicas o privadas les haya sido encomendada (artculo 106
TFUE).

El TJCE lo ha confirmado plenamente. Entre otras, las Sentencias de 19 de mayo de 1993, as.
Corbeau , y de 27 de abril de 1994, as. Almelo , han aceptado que los Estados miembros
pueden conferir a las empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico
general derechos exclusivos o especiales cuando ello sea indispensable para el cumplimiento
de esa misin. Incluso, se ha flexibilizado la interpretacin del artculo 106 TFUE (antiguo
artculo 86 TCE), al admitirse que razones de ndole econmica pueden justificar la
exclusin de las normas sobre libre competencia (por ejemplo, razones de equilibrio
econmico en la prestacin de tales servicios). Una posicin que en lo sustancial se ha
mantenido firme hasta la actualidad, sin perjuicio de formularse algunas precisiones
complementarias (as, por ejemplo, en STJCE 25 de febrero de 2001, as. Firma Ambulant
Glckuer y otros , se ha establecido un requisito adicional: la doctrina de la sentencia Corbeau
no ser aplicable si la concesin de derechos especiales o exclusivos puede afectar a los
parmetros de eficiencia y calidad con los que deben atenderse los servicios de inters
econmico general).

En definitiva, no se ha dejado de reconocer el carcter instrumental de la libre


competencia y la relatividad de su exigencia plena cuando se trata de servicios de
inters econmico general cuya adecuada prestacin es responsabilidad de los propios
Estados. Y es que la garanta de las prestaciones que, dada su importancia, deben ser
satisfechas a todos los usuarios con carcter universal, promoviendo la cohesin social,
puede obligar a constreir el principio de libre competencia y las libertades econmicas
comunitarias. En determinadas circunstancias, especialmente cuando las fuerzas del
mercado no bastan por s solas para prestar los servicios de forma satisfactoria, las
autoridades pblicas pueden imponer a determinados operadores de servicios unas
obligaciones de inters general, concedindoles, en caso necesario, derechos especiales
o exclusivos y/o estableciendo un especfico mecanismo de financiacin para la
prestacin de los servicios en cuestin.

Dado que en los servicios que dejan de ser pblicos en sentido estricto se han de seguir
garantizando los clsicos principios de continuidad, regularidad, igualdad de acceso a
las prestaciones, universalidad de las mismas, adecuacin al progreso tcnico, etc., es
claro que la libertad de empresa no puede operar en los mismos trminos que en las
dems actividades econmicas, soportando, por tanto, lmites de mayor intensidad.
Tanto es as que la propia razn de ser de la categora de servicios de inters econmico
general y de su particular estatuto jurdico estriba en que, justamente porque el
mercado no es seguro que pueda facilitar que las correspondientes prestaciones se
produzcan en esos trminos de garanta, es por lo que las reglas de la competencia han
de sufrir o soportar determinadas excepciones. De ah la trascendencia de la
calificacin, ya que la misma significa que en dichos servicios se pueden admitir
excepciones a las reglas del mercado. En otro caso, si el mercado por s mismo, con
arreglo a los criterios de la competencia, pudiera garantizar que las prestaciones
caractersticas de tales servicios se produjeran en los referidos trminos, desde la
perspectiva de la competencia la propia categora perdera especificidad incluso
sentido por relacin a los dems servicios no esenciales.

En consecuencia, un servicio se califica de inters econmico general no slo porque las


prestaciones se consideran bsicas y vitales para los ciudadanos y debe garantizarse que
se hagan efectivas en trminos de generalidad, regularidad, continuidad, etc. (servicio
pblico en sentido objetivo), sino porque, para lograrlo, se considera necesario
introducir restricciones a las reglas de la competencia. Quiere decirse, en suma, que en
la caracterizacin jurdica de tales servicios parece ineludible incorporar su parcial, al
menos, excepcin a las reglas de la competencia.
* Bibliografa: A. JIMNEZ-BLANCO, Servicio pblico, inters general, monopolio: recientes
aportes del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (1993-1994), REDA nm. 84 (1994),
pp. 589 ss.; J. L. CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, Servicio pblico e intervencin pblica. Una
reflexin general sobre los servicios pblicos de relevancia econmica, en vol. col. Estudios
de Derecho Pblico. Libro homenaje al profesor Sebastin Martn-Retortillo, Civitas, Madrid,
2003, pp. 585 ss.; G. ARIO ORTIZ, Regulacin, desregulacin, liberalizacin y competencia ,
Madrid, 2006; L. M. DEZ-PICAZO GIMNEZ, La idea de servicios de inters econmico general,
en vol. col. Estudios de Derecho Pblico..., op. cit., pp. 677 ss.; J. C. LAGUNA DE PAZ, Servicios de
inters econmico general, Civitas, Madrid, 2009.

A partir de aqu, la cuestin fundamental pasa por la recomposicin del estatuto


jurdico de los servicios que dejan de estar publificados, pero que, por sus propia
caractersticas, se califican como servicios de inters econmico general. Una
recomposicin que debe conciliar la libertad de empresa y la libre competencia con
aquellas restricciones que para la garanta de las prestaciones de los servicios sean
necesarias. Dado que la reserva no es ms que una de las posibles formas para tratar de
hacer efectivas las prestaciones, el problema estriba en la conformacin tcnico-jurdica
de esas otras formas de organizacin y articulacin de las actividades. Y de ah la
aparicin de nuevos conceptos como el servicio universal o las obligaciones de servicio
pblico, que se proyectan en unas actividades que, aun entregadas a la iniciativa
privada, deben seguir garantizando unas prestaciones mnimas a todos los ciudadanos
bajo los tradicionales criterios caractersticos de las actividades declaradas como
servicio pblico.

* Bibliografa: S. MUOZ MACHADO, Servicio pblico y mercado, t. I, Civitas, Madrid, 1998; J. L.


MARTNEZ LPEZ-MUIZ, Servicio pblico, servicio universal y "obligacin de servicio pblico" en
la perspectiva del Derecho Comunitario: los servicios esenciales y sus regmenes
alternativos, RAAP nm. 39 (2000), pp. 25 ss.; M. CARLN RUIZ, El servicio universal de
telecomunicaciones, Civitas, Madrid, 2007; D. CANALS I AMETLLER, Principios, reglas y garantas
propias del Derecho pblico en la prestacin privada de servicios econmicos de inters
general: el caso emblemtico del sector de las comunicaciones electrnicas, REDA nm. 158
(2013), pp. 127 ss.

En resumen, en el mbito del servicio pblico se han producido notables cambios en las
dos ltimas dcadas. Pero, en realidad, los cambios afectan sobre todo a las formas de
intervencin para asegurar los intereses generales. Bien puede afirmarse que la
caracterstica del proceso es la de la subsistencia de fines y la transformacin de las
formas de actuacin. Por eso mismo, si es incuestionable que el servicio pblico
identificado en sentido subjetivo se mueve en franca retirada, no es menos cierto que
el servicio pblico objetivo se mantiene y permanece, dadas las caractersticas de las
prestaciones serviciales. Y es que, a pesar de la nueva denominacin de servicios de
inters econmico general, lo verdaderamente relevante es que las actividades
reguladas en los sectores liberalizados an se rigen mayoritariamente por los aspectos
objetivos, o claves sustantivas, del servicio pblico.

Especialmente significativa resulta, a este respecto, la apreciacin de T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ,


que, tras recordar la evolucin de la nocin de servicio pblico y la aparicin de la nocin
alternativa de servicios de inters econmico general puesta en circulacin por el Derecho
de la Unin Europea, concluye en estos trminos: El servicio pblico no ha desparecido en
absoluto. Lo que ha cambiado es la perspectiva desde la que vena siendo mayoritariamente
contemplado. Ya no hay, ciertamente, una reserva en bloque de la actividad al Estado, que la
organiza a su discrecin, reteniendo siempre su titularidad aun en los casos en que ceda a
terceros su gestin. Desde el punto de vista orgnico, subjetivo, no hay ya servicio pblico,
pero sigue habindolo desde el punto de vista funcional []. Como ya he dicho en otra
ocasin, hemos pasado de la antigua publicatio , que exclua la concurrencia, a la actual
regulacin, que admite sta conservando al propio tiempo las obligaciones de servicio
pblico que aseguren la universalidad, regularidad, calidad e igualdad de las prestaciones,
que antes y ahora eran y son lo fundamental y que siguen estando aseguradas por la "fuerza
gobernante". Y apostilla: Despus de un largo rodeo las cosas han vuelto al lugar en el que
Duguit las dej cien aos atrs, pues, el servicio universal y las obligaciones de servicio
pblico que recaen sobre los servicios de inters econmico general son ahora las vas para
seguir asegurando los valores de la doctrina tradicional del servicio pblico universalidad
de acceso a ciertas prestaciones necesarias para la vida, sin discriminaciones no exclusiones
por razones econmicas, geogrficas o de cualquier otra clase, as como la regularidad y la
continuidad de estas-. No otra cosa resulta del artculo 14 TFUE (pp. 33 ss. de su trabajo
Servicios econmicos de inters general versus servicio pblico, cit. en bibliografa).

* Bibliografa: L. MARTN REBOLLO, De nuevo sobre el servicio pblico; planteamientos


ideolgicos y funcionalidad tcnica, RAP nms. 100-102, vol. III (1983), pp. 2471 ss., y
Sociedad, economa y Estado (a propsito del viejo regeneracionismo y el nuevo servicio
pblico), en vol. col. Estudios de Derecho Pblico. Libro homenaje al profesor Sebastin
Martn-Retortillo, Civitas, Madrid, 2003, pp. 611 ss.; J. M. GIMENO FELI, Servicio pblico,
derechos fundamentales y Comunidad Europea, Revista Aragonesa de Administracin
Pblica nm. 5 (1994), pp. 127 ss.; G. ARIO ORTIZ, Sobre el significado actual de la nocin de
servicio pblico y su rgimen jurdico (hacia un nuevo modelo de regulacin), en vol. col.
(junto a J. M. DE LA CUTARA y J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ), El nuevo servicio pblico, Marcial Pons,
Madrid, 1997, pp. 25 ss.; J. M. SOUVIRN MORENILLA, La actividad de la Administracin y el servicio
pblico, Comares, Granada, 1998; E. MALARET I GARCA, Servicios pblicos, funciones pblicas,
garantas de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformacin del contexto,
RAP nm. 145 (1998), pp. 49 ss.; L. MGUEZ MACHO, Los servicios pblicos y el rgimen jurdico de
los usuarios, Comares, Granada, 1999; T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ, Del servicio pblico a la
liberalizacin desde 1950 hasta hoy, RAP nm. 150 (1999), pp. 57 ss. y Servicios econmicos
de inters general versus servicio pblico, en vol. col. Agua: legislacin y justicia. Regulacin
comunitaria y jurisprudencia en el derecho de aguas , Fundacin Agbar y CGPJ, Barcelona,
2013, pp. 17 ss.; M. BELTRN DE FELIPE, Reflexiones sobre el Estado actual de algunas polticas
pblicas y de las formas clsicas de intervencin administrativa en la economa, European
Public Law Series, vol. VI, Esperia Publications Ltd, Londres, 1999; J. C. CASSAGNE, Evolucin de
los principios aplicables a los servicios pblicos y problemas actuales tras los procesos de
privatizacin, RAP nm. 157 (2002), pp. 467 ss.; M. Y. FERNNDEZ GARCA, Estatuto jurdico de los
servicios esenciales econmicos en red, INAP, Madrid, 2003; L. MARTN-RETORTILLO BAQUER, El
derecho de acceso a los servicios de inters econmico general (El artculo 36 de la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unin Europea), en vol. col. Estudios de Derecho Pblico...,
op. cit., pp. 494 ss.; F. GARRIDO FALLA, Crisis de la nocin de servicio pblico?, en vol. col.
Estudios de Derecho Pblico..., op. cit., pp. 441 ss.; M. A. SENDN GARCA, Regulacin y servicios
pblicos, Comares, Granada, 2003; M. CARLN RUIZ, Crisis del servicio pblico en tiempos de
crisis? Algunas acotaciones a la luz de las novedades en el rgimen europeo de control de las
ayudas de Estado dirigidas a su financiacin, RAP nm. 189 (2012), pp. 75 ss.
II. NUEVOS PLANTEAMIENTOS: OTRAS CLASIFICACIONES. EN ESPECIAL, LA ACTIVIDAD
REGULATORIA

Con el tiempo, las Administraciones Pblicas han asumido y desarrollado otras


funciones y actividades que no se pueden reconducir fcilmente a los tres tipos de
polica, fomento y servicio pblico. Baste decir que cuando las Administraciones
comenzaron a actuar como unos empresarios ms, asumiendo la titularidad de
empresas industriales (fundamentalmente, a partir de la segunda mitad del siglo
pasado), la referida clasificacin debi ser ampliada, para dar entrada a lo que se
denomin la actividad o gestin industrial. O cuando han comenzado a intervenir como
rbitros en los conflictos y disputas entre particulares, se ha dado entrada a un nuevo
tipo o modalidad de accin, la llamada accin o actividad arbitral.

* Bibliografa: J. L. VILLAR PALAS, La actividad industrial del Estado en el Derecho


Administrativo, RAP nm. 3 (1950), pp. 60 ss.; A. ALONSO UREBA, La empresa pblica. Aspectos
jurdico-constitucionales y de Derecho Econmico, Montecorvo, Madrid, 1995; G. FERNNDEZ
FARRERES, Reflexiones sobre el principio de subsidiariedad y la Administracin econmica, en
vol. col. Estudios de Derecho Pblico Econmico. Libro homenaje al profesor Sebastin Martn-
Retortillo, Civitas, Madrid, 2003, pp. 165 ss.; M. MATEO TEJEDOR, La actividad arbitral de la
Administracin en el transporte terrestre , Marcial Pons, Madrid, 1998; R. PARADA VZQUEZ,
Arbitraje y Derecho administrativo. La actividad arbitral de la Administracin, Revista
Galega de Administracin Pblica nm. 23 (1999); E. GMEZ-REINO Y CARNOTA, El arbitraje
administrativo en el Derecho de la Competencia, RAP nm. 162 (2003), pp. 7 ss.; J. GUILLN
CARAMS, Administracin y actividad arbitral: la necesidad de simplificacin y reforma de los
mecanismos de resolucin extrajudicial de conflictos en materia de consumo, RAP nm. 166
(2005), pp. 353 ss.; F. LPEZ MENUDO, Arbitraje y Derecho Pblico, Justicia Administrativa. Lex
Nova, nm. 2 (1999), pp. 5 ss.; M. GARCA PREZ, Arbitraje y Derecho Administrativo, Aranzadi,
Cizur Menor (Navarra), 2011.

En las dos ltimas dcadas, los profundos cambios registrados como consecuencia de los
procesos liberalizadores y privatizadores de la economa y de los grandes servicios
pblicos, as como la reconfiguracin de las funciones que las Administraciones Pblicas
estn llamadas a cumplir, fruto de un entendimiento distinto de la posicin del Estado
respecto de la sociedad, han propiciado, en efecto, la aparicin de otros modos o formas
de actuar que no siempre son susceptibles de identificacin con alguno de esos tipos o
categoras ideales de actuacin. De este modo, las tradicionales categorizaciones se han
puesto en cuestin, dando entrada a otras, como es el caso de la ahora llamada
actuacin o actividad regulatoria de la Administracin, y, asimismo, la actividad
administrativa de garanta. Se ha dicho, a este respecto, que el Estado regulador y
garante es la mejor expresin del nuevo orden de relaciones entre el Estado y la
sociedad, de manera que las potestades de conformacin de las actividades privadas y
pblicas que se reservan a la Administracin, deben resistematizarse alrededor de la
idea de regulacin (S. MUOZ MACHADO). Un concepto ste (regulacin) que no se debe
identificar sin ms con la mera produccin de normas, sino que va ms all, al englobar
el conjunto de acciones de seguimiento de las actividades privadas.

Sin embargo, la propia descripcin de los contenidos de esa accin regulatoria y de los
poderes de que se sirve, suscita cuando menos dudas de que la misma invalide por
completo la utilidad de las anteriores clasificaciones. La accin o actividad regulatoria
viene a comprender, se dice, la definicin de los servicios que se retienen en mano
pblica, ya sean gestionados directa o indirectamente (en este caso, a travs de
empresas privadas), pero tambin la de los servicios de inters econmico general, pues,
aunque situados ya en la rbita de la titularidad privada, tales servicios se encuentran
sujetos a una fuerte regulacin pblica, a fin de asegurar y garantizar servicios
eficientes y de calidad a los ciudadanos; asimismo, engloba la delimitacin y limitacin
de los derechos de los ciudadanos y empresas; la imposicin de deberes y obligaciones;
la preservacin de la igualdad de trato y condiciones de competencia; la vigilancia y
control sobre las actuaciones social o econmicamente relevantes que desarrollan los
establecimientos privados; la resolucin de conflictos interparticulares respecto de sus
derechos; o, en fin, la determinacin de las propias fronteras donde la accin de
regulacin termina y comienza la recuperacin plena por las Administraciones Pblicas
de la responsabilidad de administrar bienes pblicos o la asuncin de la titularidad y
gestin de servicios.

Esta misma descripcin de los contenidos bsicos de la actividad regulatoria pone de


manifiesto, pues, que buena parte de la nueva actividad regulatoria an se puede
reconducir con algn provecho (ms sistemtico y descriptivo que dogmtico o
conceptual) a las ms especficas categoras de las clasificaciones tradicionales. Ninguna
duda cabe de que es necesario introducir en las mismas algunas modulaciones o
matices complementarios que traen causa, ciertamente, de los progresivos cambios que
se estn registrando en el papel y funcin que cumple desarrollar al poder pblico (de
prestador de servicios a regulador y garante de que, quienes deben ahora prestarlos, las
empresas privadas, lo hagan de manera efectiva, en trminos de calidad y seguridad y
asegurando las condiciones de igualdad de acceso y disfrute de los mismos; tambin, de
regulador directo a regulador indirecto, asumiendo las autorregulaciones generadas en
sectores de gran complejidad tcnica o en relacin con actividades en las que estn en
juego derechos fundamentales, cuando no, simplemente, no interfiriendo en esas
autorregulaciones que voluntariamente se observan por los agentes privados; o,
asimismo, de fiscalizador preventivo de determinadas actividades a supervisor y
vigilante de las mismas; etc.).

Con todo, an siendo indudables esos cambios cualitativos, seguramente resulte


excesivo afirmar que alrededor de la idea de regulacin pueden reordenarse
sistemticamente todas las instituciones que explican las relaciones entre la
Administracin y los ciudadanos, sean econmicas o sociales y con independencia de las
formas que revistan (en suma, como se ha dicho, explicar el Derecho Administrativo
entero).

* Bibliografa: S. MUOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General,


t. IV, Iustel, Madrid, 2011, pp. 487 ss.; E. MALARET I GARCA, Un ensayo de caracterizacin
jurdica de una nueva tarea pblica: la regulacin econmica, Diritto Pubblico nm. 2 (2008),
pp. 535 ss.; A. BETANCOR RODRGUEZ, Regulacin: Mito y Derecho, Civitas, Madrid, 2010; J. ESTEVE
PARDO, La recepcin en la Europa continental del Derecho de la regulacin de la economa
(Regulierungsrecht. La sistemtica de la doctrina alemana y sus sustanciales analogas con la
recepcin doctrinal en Espaa), RAP nm. 183 (2010), pp. 295 ss.; vol. col. (dirs. S. MUOZ
MACHADO y J. ESTEVE PARDO), Fundamentos e instituciones de la regulacin, Iustel, Madrid, 2010; J.
C. LAGUNA DE PAZ, Regulacin, externalizacin de actividades administrativas y
autorregulacin, RAP nm. 185 (2011), pp. 89 ss.; J. A. SANTAMARA PASTOR, Sectores regulados y
competencia: un dilema complejo, en vol. col. Las tcnicas de regulacin para la
competencia: una visin horizontal en los sectores regulados, Iustel, Madrid, 2011, pp. 23 ss.; J.
ESTEVE PARDO, La Administracin garante. Una aproximacin, RAP nm. 197 (2015), pp. 11 ss.,
y Estado Garante . Idea y realidad, INAP, Madrid, 2015.

SECCIN SEGUNDA. CONTRATACIN PBLICA

I. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS.


CARACTERIZACIN GENERAL

Las Administraciones Pblicas, para su propio funcionamiento y la realizacin de las


actividades que tienen encomendadas, necesitan contratar con los particulares e,
incluso, entre s mismas. Nada de singular hay en ello. La singularidad radica en que los
contratos que celebran (de obras, de servicios, de suministros, etc.) normalmente
quedan sujetos a un especfico rgimen jurdico, distinto del que rige para los contratos
que con idnticos objetos celebran los particulares entre s. Una vez ms, el hecho de
que la Administracin sea una de las partes del contrato es la causa de que las reglas
aplicables sean distintas y que, por ello mismo, la contratacin administrativa sea
tambin objeto del Derecho Administrativo.

Como ya hemos visto en otros captulos, el Derecho Administrativo atribuye a la


Administracin poderes jurdicos (potestades) de los que ningn particular puede
disponer, pero a la vez somete sus decisiones a ciertas limitaciones que, de tratarse de
otra persona, no seran aceptables. Unos poderes y unas limitaciones que tambin se
proyectan y reflejan en la actividad contractual que necesita desarrollar. La
Administracin no puede contratar con quien quiera, ni como quiera, con slo respetar
los lmites generales que dispone el artculo 1255 del Cdigo Civil para los contratos
entre particulares. Y ello porque no slo conviene al inters pblico que el contrato lo
celebre con quien mejor oferta ofrezca, sino porque, adems, debe garantizarse que
todos los interesados en contratar con la Administracin tengan al menos la ocasin de
optar a poder hacerlo. De este modo, por ejemplo, la Administracin debe proceder,
como regla general, a una convocatoria pblica que permita la concurrencia de todos
aquellos interesados en contratar (principios de publicidad y concurrencia).
El artculo 1, prrafo 1, TRLCSP, sintetiza adecuadamente la finalidad que se persigue con el
establecimiento de una regulacin especfica para los contratos que celebren las
Administraciones Pblicas y dems entidades del sector pblico, en los trminos que ms
adelante se precisarn. Su tenor literal es el siguiente: La presente Ley tiene por objeto
regular la contratacin del sector pblico, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los
principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los
procedimientos, y no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar,
en conexin con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente
utilizacin de los fondos destinados a la realizacin de obras, la adquisicin de bienes y la
contratacin de servicios mediante la exigencia de la definicin previa de las necesidades a
satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la seleccin de la oferta econmicamente
ms ventajosa.

Por otra parte, tambin los intereses pblicos justifican que, en ocasiones, la
Administracin ejercite determinadas prerrogativas en relacin con el cumplimiento de
los contratos que celebra, de manera que pueda interpretarlos y modificarlos
unilateralmente, o, incluso, acordar su resolucin. Una posibilidad, ciertamente, que no
est al alcance de los particulares en sus relaciones contractuales.

El artculo 210 TRLCSP enumera las prerrogativas de la Administracin Pblica en los


contratos administrativos en los siguientes trminos: Dentro de los lmites y con sujecin a
los requisitos y efectos sealados en la presente Ley, el rgano de contratacin ostenta la
prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su
cumplimiento, modificarlos por razones de inters pblico, acordar su resolucin y
determinar los efectos de sta. Y la jurisprudencia ha resaltado que las prerrogativas de la
Administracin se justifican en atencin a los intereses generales a los que sta debe servir.
En los trminos de la STS de 27 de marzo de 1986: Las potestades que la Constitucin y las
leyes encomiendan a la Administracin no son privilegios, sino instrumentos normales para
el cumplimiento de sus fines y, en definitiva, para la satisfaccin de los intereses generales.

En suma, la peculiar condicin jurdica de la Administracin determina que cuando


tiene que contratar, lo deba hacer con arreglo a reglas propias y especficas, distintas de
las que encuadran la contratacin entre particulares. Y de ah que se haya acuado el
concepto de contrato administrativo o contrato sujeto al Derecho Administrativo, para
diferenciarlo del contrato privado o sujeto al Derecho Privado.

Conviene dar cuenta sucinta de que el concepto mismo de contrato administrativo ha


generado histricamente un importante debate dogmtico, al considerarse por algunos
sectores doctrinales que atribuir a la Administracin contratante determinadas prerrogativas
supone reconocerle una posicin de superioridad inconciliable con el principio de igualdad
de las partes. De ah que, desde ese entendimiento de la igualdad de posiciones como
consustancial a todo contrato, se ha llegado a negar el carcter de contrato a los contratos
administrativos. Sin embargo, desde hace tiempo est plenamente asumido por la dogmtica
jurdica que esa igualdad entre las partes no es lo esencial de la institucin, a no ser que por
igualdad de posiciones se quiera referir la necesaria adecuacin y proporcionalidad de las
prestaciones mutuas. De manera que, dndose esa equivalencia de prestaciones, nada obsta a
que el contrato administrativo pueda y deba ser calificado como un verdadero y efectivo
contrato.

* Bibliografa: S. MARTN-RETORTILLO BAQUER, La institucin contractual en el Derecho


Administrativo: en torno al problema de la igualdad de las partes, en su libro El Derecho
Civil en la gnesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones, 2 ed. ampliada, Civitas,
Madrid, 1996, pp. 69 ss., e Instituciones de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2007, pp.
369 ss.

Superada esta primera objecin, el debate ha continuado por otros derroteros.


Concretamente, la discusin se ha centrado en la cuestin misma de la sustantividad del
contrato administrativo por relacin al contrato civil o privado. Una cuestin en la que,
adems, siempre ha estado presente una circunstancia de orden procesal, fraguada
histricamente a mediados del siglo XIX (Real Decreto de 27 de febrero de 1852), al atribuirse
a la jurisdiccin contencioso-administrativa el enjuiciamiento de las reclamaciones referidas
a los contratos celebrados por la Administracin que tuvieran por objeto obras y servicios
pblicos y remitiendo las relativas a todos los dems a la jurisdiccin civil. Ese reparto
jurisdiccional es lo que explicara que haya cuajado la distincin entre contratos
administrativos y contratos civiles o privados (que, como veremos, tambin la
Administracin puede celebrar), por lo que, segn una determinada lnea doctrinal, la
distincin no encuentra fundamento en la existencia de diferencias sustantivas o de fondo
entre unos y otros, sin perjuicio de las modulaciones que impone la presencia subjetiva de
la Administracin. La contratacin, por tanto, sera materia sustancialmente civil, privada, a
la que se aplican en principio las regulaciones materiales, de fondo, del Derecho Privado
comn, slo que con algunas singularidades o especialidades derivadas de la especial
condicin de la Administracin contratante.

Por el contrario, otras posiciones, y aqu con el aval del legislador desde la Ley de Contratos
del Estado de 1965, han mantenido la sustantividad misma del contrato administrativo,
determinante de la existencia de un Derecho Administrativo de la contratacin, con
principios propios y especficos, distintos del Derecho civil.

La polmica, en todo caso, parece haberse diluido a la vista de la evolucin misma de la


legislacin administrativa de contratos. En realidad, al final no hay tantas diferencias entre
unas y otras posiciones, al menos en sus consecuencias prcticas. Por ello, puede bastar con
decir que el contrato, como acuerdo de voluntades entre las partes con intencin de obligarse
y que genera entre ellas derechos y obligaciones, responde siempre y en todo caso a una
misma estructura, tanto en el caso de los contratos administrativos, como en el de los civiles o
privados. Lo que sucede es que, a partir de aqu de sta caracterizacin del contrato como
un supraconcepto, no puede desconocerse que el contrato administrativo presenta un
conjunto de especificidades que, ms all de que alteren o no la identidad de la institucin
contractual, marcan unas diferencias importantes respecto del contrato civil o privado.

* Bibliografa: E. GARCA DE ENTERRA, La figura del contrato administrativo, RAP nm. 41


(1963), pp. 99 ss.; R. PARADA VZQUEZ, Los orgenes del contrato administrativo en el Derecho
Espaol, IGO, Sevilla, 1963, y La nueva Ley de Contratos del Estado, RAP nm. 47 (1965), pp.
397 ss.; G. ARIO ORTIZ, Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, IEA,
Madrid, 1968, Estudio-Prlogo. Contrato del Estado y Common Law al libro de J. I. MONEDERO
GIL, Doctrina del contrato del Estado, IEF, Madrid, 1977, pp. 7 ss., y El enigma del contrato
administrativo, RAP nm. 172 (2007), pp. 79 ss.; J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, Naturaleza de los
contratos pblicos a la luz del derecho espaol: su fundamento y consecuencias, en vol. col.
Derecho Administrativo. Homenaje al profesor M. J. Marienhoff, Buenos Aires, 1998, pp. 947
ss.; J. M. DE SOLAS RAFECAS, Contratos administrativos y contratos privados de la Administracin,
Tecnos, Madrid, 1999; S. GONZLEZ-VARAS IBEZ, El contrato administrativo, Civitas, Madrid, 2003;
J. L. MEILN GIL, La estructura de los contratos pblicos, Iustel, Madrid, 2008; J. M. DAZ LEMA,
Contratos pblicos versus contratos administrativos: es conveniente mantener la
duplicidad de la Ley de Contratos del Sector Pblico?, REDA nm. 141 (2009), pp. 5 ss.; I. M.
DE LOS MOZOS Y TOUYA, El enigma del contrato pblico, en vol. col. Derecho Administrativo y
regulacin econmica. Liber amicorum Gaspar Ario Ortiz, La Ley, Madrid, 2011, pp. 365 ss.; J.
L. MEILAN GIL, Un meeting point de los ordenamientos jurdicos sobre contratacin pblica,
RAP nm. 198 (2015), pp. 43 ss.

II. LA INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO DE LA CONTRATACIN EN EL NUEVO


MARCO NORMATIVO: DE LA LEGISLACIN DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES
PBLICAS A LA LEGISLACIN DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO

La actual regulacin de los contratos del sector pblico es el resultado de un largo y


conflictivo proceso de adaptacin a las normas del Derecho Comunitario, las cuales
imponen a los poderes pblicos de los Estados miembros determinadas exigencias en la
preparacin y adjudicacin de algunos contratos (fundamentalmente, los de obras,
suministros y servicios) cuando revistan especial importancia por su cuanta
econmica.
Conviene ya adelantar que esas exigencias comunitarias en la preparacin y adjudicacin de
algunos contratos han llevado al legislador espaol a configurar una nueva categora de
contrato pblico, concretamente la de los contratos sujetos a regulacin armonizada
(artculos 13 a 17 TRLCSP). El artculo 13 incluye en esta categora a cualesquiera contratos de
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado y, adems, a los de obras, concesin
de obras pblicas, suministro y, asimismo, a algunos contratos de servicios (los comprendidos
en las categoras 1 a 16 del Anexo II que incorpora el mismo TRLCSP), siempre que tales
contratos igualen o superen las cuantas que para cada caso fija la propia Ley y siempre que
la entidad contratante tenga el carcter de poder adjudicador.

* Bibliografa: J. A. MORENO MOLINA, "Un mundo para SARA". Una nueva categora en el
Derecho Espaol de la contratacin pblica: los contratos sujetos a regulacin armonizada,
RAP nm. 178 (2009), pp. 175 ss.

La finalidad perseguida con las Directivas en materia de contratacin es lograr la


apertura de los mercados pblicos de obras, suministros y servicios de los Estados
miembros de la Unin Europea a la libre competencia de las empresas, de modo que,
dada la trascendencia econmica de esos mercados, se haga efectivo un verdadero
mercado nico. Para ello, las normas comunitarias establecen un umbral objetivo,
cuantificando as los contratos que se considera son de inters comunitario, y obligan a
los Estados miembros a que tales contratos se ajusten a determinadas reglas en materia
de publicidad de las ofertas y procedimiento de seleccin de los contratistas, as como a
que las empresas que pretendan contratar cuenten con efectivos medios de tutela
judicial o administrativa frente a las decisiones que consideren discriminatorias o
lesivas de su derecho a participar en los procedimientos selectivos. En suma, las normas
comunitarias de contratacin responden al objetivo central de abrir los mercados
nacionales de la contratacin pblica a todas las empresas europeas, favoreciendo la
libre concurrencia y la transparencia, eliminando los obstculos que impiden el acceso a
los procesos de adjudicacin de los contratos.
Tras la inicial Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, y las posteriores
Directivas 92/50/CEE, de 18 de junio de 1992, sobre contratos de servicios, y 93/36/CEE, y
93/37/CEE, del Consejo, ambas de 14 de junio de 1993, sobre contratos de suministros y de
obras, respectivamente, se aprob la Directiva 2004/18, del Parlamento y del Consejo, de 31 de
marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos
pblicos de obras, de suministro y de servicios. Ms recientemente se han aprobado las
Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 23, 24 y 25, todas de fecha 26 de febrero de
2014 (publicadas en el DOUE de 18 de marzo), relativas, respectivamente, a la adjudicacin de
contratos de concesin, sobre contratacin pblica, y a la contratacin por entidades que
operan en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales.

* Bibliografa: vol. col. (dir. M. SNCHEZ MORN) El Derecho de los contratos pblicos en la Unin
Europea, Lex Nova, 2011.

Pues bien, esta normativa comunitaria en materia de contratacin ha obligado a una


importante reconsideracin del mbito subjetivo de aplicacin de nuestra legislacin de
contratos administrativos. Una reconsideracin que, de entrada, se ha reflejado en un
cambio terminolgico que no deja de ser bien significativo, al adoptarse ahora la
expresin contratos del sector pblico en lugar de las ms tradicionales de contratos del
Estado o contratos de las Administraciones Pblicas. La razn del cambio es clara y
puede resumirse de la siguiente manera.

Las exigencias comunitarias alcanzan a los contratos que celebren los organismos
pblicos o poderes adjudicadores, tal como se definen por las Directivas y la
jurisprudencia comunitaria. Ese concepto de poder adjudicador, como veremos ms
adelante, responde ante todo a un criterio funcional, en manera alguna equivalente o
equiparable al concepto de Administracin Pblica basado en la forma jurdica de la
personificacin de los entes y el rgimen jurdico al que quedan sujetos. El concepto de
poder adjudicador es, desde luego, ms amplio que el concepto de Administracin
Pblica, que es el que se ha tomado en consideracin por nuestra legislacin para acotar
el mbito de aplicacin de la legislacin de contratos administrativos.

A partir de esta premisa, fcilmente se comprende que la incorporacin de las


Directivas comunitarias al Derecho interno nunca podra ser completa si su contenido
quedara referido exclusivamente a los contratos administrativos, ya que stos slo
pueden ser celebrados por las Administraciones Pblicas. Sin embargo, no otra cosa
sucedi con la LCAP de 1995, ya que se opt por referir las exigencias comunitarias
nica y exclusivamente a los procedimientos de adjudicacin de los contratos
administrativos. De este modo, y sin perjuicio de que con ello se dio a las exigencias
comunitarias una extensin innecesaria, tambin se produjo el resultado de que
algunos contratos celebrados por entidades que, por reunir los requisitos definidores de
su condicin de poder adjudicador, deban sujetarse a las reglas comunitarias, llegaron
a quedar libres de las mismas. Y ello, sencillamente, porque al no ser calificables esas
entidades como Administracin Pblica, tampoco sus contratos podan ser calificados
como contratos administrativos.

La divergencia entre los conceptos de poder adjudicador y de Administracin Pblica,


unido al hecho de que las reglas comunitarias en materia de contratacin quedaron
ceidas exclusivamente a los contratos administrativos, llev a que el Tribunal de
Justicia condenara a Espaa en varias ocasiones por incumplimiento de las obligaciones
comunitarias, lo que oblig a corregir el mbito de aplicacin de la LCAP de 1995 y del
posterior Texto Refundido de 2000 mediante sucesivas reformas parciales.

En efecto, con anterioridad a la aprobacin de la LCAP de 1995, aun bajo la vigencia de la LCE
de 1965, aunque modificada por el Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de mayo, para
adaptar la legislacin de contratos al Derecho Comunitario tras el ingreso de Espaa en 1986
en la entonces Comunidad Econmica Europea, el Tribunal de Justicia conden a Espaa en
tres ocasiones (Sentencias de 18 de marzo de 1992, as. C-24/91, de 17 de noviembre de 1993,
as. C-71/92, y de 3 de mayo de 1994, as. C-328/92 ), al estimar que, entre otros aspectos, esa
normativa nacional no extenda las exigencias en materia de contratacin a todos los
supuestos que con arreglo al Derecho Comunitario deban estar sujetos a las mismas y por no
haber observado los procedimientos de adjudicacin exigidos. Y tras la LCAP de 1995,
tampoco faltaron condenas por nuevos incumplimientos: as, STJUE de 15 de mayo y de 16 de
octubre de 2003, as. C-283/00, por incumplimiento de la Directiva 89/665, del Consejo, de 21 de
diciembre de 1989, en relacin con las sociedades mercantiles de titularidad pblica, o STJUE
de 13 de enero de 2005, ahora por relacin a las fundaciones privadas de titularidad pblica o
fundaciones del sector pblico; tambin Sentencia de 3 de abril de 2008, por incumplimiento
nuevamente de la Directiva 89/665/CEE, del Consejo, en su versin modificada por la
Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre recursos en materia de
adjudicacin de contratos pblicos de suministros y de obras.

* Bibliografa: J. A. MORENO MOLINA, Contratos pblicos: Derecho comunitario y Derecho espaol,


McGraw-Hill, Madrid, 1996, y La reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en materia de contratos pblicos, RAP nm. 151 (2000), pp. 319 ss.; J.
M. BAO LEN, La influencia del Derecho Comunitario en la interpretacin de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas, RAP nm. 151 (2000), pp. 11 ss.; M. M. RAZQUN
LIZARRAGA, Contratos pblicos y Derecho Comunitario, Aranzadi, Pamplona, 1996, y La
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre contratacin
pblica, Justicia Administrativa. Lex Nova, nm. 6 (2000), pp. 5 ss.; J. M. GIMENO FELI,
Contratos pblicos: mbito de aplicacin y procedimiento de adjudicacin. La incidencia de las
Directivas comunitarias en el ordenamiento jurdico espaol, Civitas, Madrid, 2003, y La nueva
contratacin pblica europea y su incidencia en la legislacin espaola. La necesaria adopcin
de una nueva Ley de contratos pblicos y propuestas de reforma, Civitas, Madrid, 2006; E.
GARCA DE ENTERRA, El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas constata y censura dos
graves quiebras de nuestro Derecho administrativo en materia de entes sujetos al Derecho
Pblico y de medidas cautelares contencioso-administrativas, REDA nm. 119 (2003), pp. 471
ss., y Una nueva sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la
sumisin a las normas comunitarias sobre contratacin pblica de las sociedades mercantiles
de titularidad de las Administraciones pblicas (Sentencia Comisin contra Espaa, de 16 de
octubre de 2003, C-283/00), REDA nm. 120 (2003), pp. 667 ss.; S. ORTIZ VAAMONDE, El
levantamiento del velo en el Derecho Administrativo. Rgimen de contratacin de los entes
instrumentales, de la Administracin entre s y con terceros, La Ley, Madrid, 2004; A. HUERGO
LORA, El derecho espaol de los contratos pblicos y el Derecho Comunitario, REDA nm.
126 (2005), pp. 217 ss.

Esta situacin desemboc, finalmente, en la aprobacin de un nuevo marco normativo,


primero con la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, y, tras
algunas modificaciones, con la aprobacin del vigente Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre (TRLCSP). Una nueva normativa que ha adoptado, como su propia
denominacin pone de manifiesto, un criterio sistemtico distinto a las anteriores leyes.
Como de inmediato se ver, el mbito de aplicacin queda ahora referido a los contratos
de las entidades del sector pblico, las cuales integran, sucesivamente, a las que tienen
la condicin de poder adjudicador y, a su vez, dentro de esta segunda categora, a las
que se consideran Administracin Pblica. Tres crculos concntricos, por tanto, de ms
a menos, de manera que la entidad que ostenta la condicin de Administracin es poder
adjudicador y todo poder adjudicador es entidad del sector pblico, aunque, a la
inversa, no todo poder adjudicador sea Administracin Pblica, ni toda entidad del
sector pblico sea poder adjudicador. Y por relacin a cada una de esas categoras de
entes se fijan las reglas a las que debern sujetarse los contratos que celebren, lo que ha
llevado a diferenciar tambin tres categoras fundamentales de contratos:
concretamente, los contratos administrativos (es decir, los celebrados por
Administraciones Pblicas), los llamados contratos sujetos a regulacin armonizada (los
celebrados por poderes adjudicadores que incorporan las exigencias comunitarias de
contratacin), y los contratos privados (los celebrados por cualquiera de las entidades
del sector pblico, que, a su vez, sern o no contratos sujetos a regulacin armonizada
en funcin de que, atendiendo a su objeto y cuanta, la entidad tenga o no la condicin
de poder adjudicador).

Es evidente, pues, que la conjuncin de unas y otras categoras de entes y de contratos da


lugar a complejos entrecruzamientos: por ejemplo, los contratos administrativos, que slo
pueden ser celebrados por las entidades que tengan la condicin de Administracin Pblica,
podrn ser contratos sujetos a regulacin armonizada, mientras que no todo contrato sujeto a
regulacin armonizada ser un contrato administrativo; adems, los contratos privados
celebrados por las entidades del sector pblico podrn ser contratos sujetos a regulacin
armonizada si los celebra un poder adjudicador y renen los dems requisitos que
caracterizan a esos contratos.

Este marco normativo se muestra, de todas formas, muy poco estable, al estar sujeto a
continuas modificaciones. Adems, la crisis econmica ha impulsado un nuevo proceso
de revisin de la normativa europea, lo que ha dado lugar a la aprobacin de las
denominadas coloquialmente Directivas de contratacin pblica de cuarta generacin.
Se han aprobado, en efecto, las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 23, 24 y
25, todas de fecha 26 de febrero de 2014 (publicadas en el DOUE de 18 de marzo),
relativas, respectivamente, a la adjudicacin de contratos de concesin, sobre
contratacin pblica, y a la contratacin por entidades que operan en los sectores del
agua, la energa, los transportes y los servicios postales, establecindose el plazo de dos
aos para su transposicin a los ordenamientos nacionales, razn por la cual, antes del
16 de abril de 2016, debera haber sido reformado el TRLCSP y la normativa de
contratacin en los sectores excluidos, lo que, sin embargo, no ha sucedido.

Los objetivos perseguidos con las mismas es, a grandes rasgos, favorecer una mayor
competencia y eficiencia en el gasto derivado de la contratacin y, asimismo, garantizar
la transparencia y la imparcialidad de los procedimientos de adjudicacin (a este
respecto, se considera que una mejor y ms adecuada publicidad de los contratos en el
DOUE habr de facilitar la fiscalizacin de la actuacin administrativa y a la vez servir
de estmulo a la concurrencia y competencia entre los agentes econmicos interesados
en las adjudicaciones).

Junto a ello, la nueva regulacin aspira tambin a que la contratacin pblica sirva de
cauce para la consecucin de objetivos sociales, ambientales o de investigacin. La
incorporacin creciente de clusulas sociales en los pliegos de contratacin para la
seleccin de los contratistas, cuyo contenido trasciende lgicamente del objeto directo e
inmediato de los contratos (la provisin de obras, el abastecimiento de bienes, la
prestacin de servicios, etc.), hace que la contratacin sirva tambin como un eficaz
instrumento de intervencin pblica. Por ltimo, tambin se ha estimado que la
regulacin de la contratacin pblica debe prestar especial atencin a la fase de
ejecucin de los contratos, por cuanto que de ello depender a la postre la plena
efectividad de la regulacin completa, lo que ha llevado a establecer algunas reglas ms
estrictas en relacin con la modificacin y resolucin de los contratos.

En particular, la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratacin


pblica, se ocupa de manera destacada de los aspectos relativos a la ejecucin de los
contratos que guardan ms estrecha relacin con la fase de adjudicacin de los mismos, como
son los que ataen a su modificacin y resolucin. De este modo, se regulan los supuestos en
que podr darse por vlida una modificacin sin que sea necesaria una nueva licitacin y, a
la vez, se abre la posibilidad de que las modificaciones puedan ser controladas mediante los
instrumentos de las Directivas recursos, tal como, en su momento, veremos.

No obstante, tambin aborda otras cuestiones. As, por ejemplo, precisa ms el concepto de
organismo de derecho pblico, de acuerdo con la doctrina del TJUE. Insiste en la
conveniencia de hacer uso, por razones de economa de escala, de la tcnica de la compra
conjunta mediante centrales de compras, o mediante la posibilidad de que varios entes
contratantes sumen sus necesidades y tramiten un nico procedimiento de licitacin.
Procede, asimismo, a una nueva regulacin de los motivos determinantes de la exclusin de
candidatos y licitadores, permitiendo que puedan excluirse a los operadores econmicos que
hayan mostrado deficiencias significativas o persistentes en la ejecucin de contratos
anteriores. Por otra parte, se acortan los plazos para la participacin y la presentacin de
ofertas en los procedimientos abierto y restringido y se prev un procedimiento de licitacin
con negociacin, aunque siempre bajo determinadas condiciones (a fin de garantizar la
igualdad de los licitadores, razn por la cual se adoptan medidas tendentes a preservar la
confidencialidad de las informaciones, se prohbe que como consecuencia de la negociacin
se pueden variar las prescripciones tcnicas obligatorias, etc.). Tambin se fijan criterios para
la exclusin de las ofertas que sean anormalmente bajas o desproporcionadas, tratando de
evitar ofertas muy econmicas a costa del deterioro de los derechos sociales (para lo cual se
tendrn en cuenta las obligaciones establecidas por la legislacin de la Unin Europea en
materia social, laboral o medioambiental o por las disposiciones internacionales de Derecho
social y medioambiental). Se persigue potenciar la implantacin de medios y procedimientos
electrnicos en la contratacin (anuncios, presentacin de ofertas, etc.), lo que habr de
facilitar la simplificacin y transparencia. Y en cuanto a los criterios de adjudicacin, los
contratos pblicos se adjudicarn a la oferta econmicamente ms ventajosa, cuya
determinacin se realizar sobre la base del precio o coste, teniendo en cuenta la relacin
coste-eficacia, el coste del ciclo de vida de los productos, los servicios o las obras que se van a
comprar, y la mejor relacin calidad-precio, que se evaluar en funcin de criterios que
incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del
contrato pblico de que se trate. Se adopta, igualmente, un conjunto de medidas
especficamente dirigidas a facilitar y potenciar la contratacin con PYMES. Por ltimo, se
persigue reforzar el principio de integridad de la contratacin (como reaccin al creciente
fenmeno de la corrupcin), para lo cual se regulan los conflictos de intereses del personal al
servicio del poder adjudicador, la confidencialidad de las propuestas y ofertas de los
licitadores, y, en fin, se mejora el sistema de recursos para la mejor garanta de la tutela
jurdica.

Por otra parte, la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero, relativa a la adjudicacin de


contratos de concesin, constituye una importante novedad por cuanto viene a dar un
tratamiento especfico y singular a la concesin, por tratarse de una modalidad contractual
que se estima requiere una regulacin autnoma o independiente de la de los dems
contratos pblicos.

Y la tercera Directiva, la 2014/25/UE, de 26 de febrero, sobre la contratacin por entidades que


operan en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, que viene a
sustituir a la Directiva 2004/17/CE (transpuesta en Espaa mediante la Ley 31/2007, de 30 de
octubre), responde al mismo objetivo de simplificar y flexibilizar el procedimiento de
contratacin aplicable a aquellas entidades que operan en los referidos sectores y que, dadas
las caractersticas de los mismos, disponen de derechos exclusivos (se trate de ttulos
habilitantes de naturaleza concesional o de autorizaciones operativas contingentadas por
motivos de inters pblico) o de derechos especiales (es decir, de prerrogativas propias de las
Administraciones Pblica, como las potestades de inspeccin y sancionadora, etc.).

* Bibliografa: J. A. SANTAMARA PASTOR, La constante e interminable reforma de la normativa


sobre contratacin pblica, REDA nm. 159 (2013), pp. 25 ss.; J. A. MORENO MOLINA, La cuarta
generacin de Directivas de la Unin Europea sobre contratos pblicos, en vol. col.
Observatorio de los Contratos Pblicos 2012, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 115 ss.; J. M.
GIMENO FELI, Las nuevas Directivas cuarta generacin en materia de contratacin pblica.
Hacia una estrategia eficiente en compra pblica, REDA nm. 159 (2013), pp. 39 ss., y El
nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratacin pblica. De la burocracia a la
estrategia , Aranzadi, 2014; vol. col. (coord. R. FERNNDEZ ACEVEDO y P. VALCRCEL FERNDEZ), La
contratacin pblica a debate: presente y futuro , Civitas, 2014; X. CODINA GARCA-ANDRADE,
Urgencia e imprevisibilidad en la contratacin pblica europea: jurisprudencia y nuevas
Directivas, REDA nm. 163 (2014), pp. 303 ss.; E. PLUEGER TEJERO, Aspectos ms destacados de
las nuevas Directivas sobre adjudicacin de contratos de concesin y sobre contratacin
pblica, Directiva 2014/23/UE y Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
Revista Espaola de la Funcin Consultiva nm. 21 (2014), pp. 131 ss.; M. M. RAZQUIN LIZARRAGA,
Las nuevas Directivas sobre contratacin pblica de 2014: aspectos clave y propuestas para
su transposicin en Espaa, RAP nm. 196 (2015), pp. 97 ss.; vol. col. Las nuevas Directivas de
contratacin pblica (Ponencias sectoriales del X Congreso de la Asociacin Espaola de
Profesores de Derecho Administrativo). Observatorio de los Contratos Pblicos , nmero
especial monogrfico 2015, Thomson Reuters Aranzadi, 2015.

III. MBITO DE APLICACIN DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL


SECTOR PBLICO

El TRLCSP slo se aplica en su integridad a la AGE y a los organismos y entidades


instrumentales de ella dependientes. A las dems Administraciones Pblicas -
Administraciones autonmicas, provinciales y municipales- slo les son aplicables
directamente aquellas previsiones del TRLCSP que tienen carcter bsico, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 149.1.18 CE -competencia exclusiva del Estado para
establecer la legislacin bsica sobre contratos-, o que han sido dictadas al amparo de
ttulos que atribuyen al Estado la correspondiente competencia exclusiva
(concretamente, la competencia sobre legislacin mercantil y procesal, en el artculo
149.1.6 CE, y sobre legislacin civil, en el artculo 149.1.8 CE).

As resulta, en efecto, del artculo 2.3 TRLCSP, que expresamente dispone que su
aplicacin a los contratos que celebren las Comunidades Autnomas y las entidades que
integran la Administracin Local, o los organismos dependientes de la misma, as como
a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades, se efectuar en los
trminos previstos en la disposicin final segunda. Y dicha disposicin final segunda,
tras sealar los artculos del TRLCSP dictados al amparo del artculo 149.1.6 y 8 CE,
aade que todos los dems constituyen legislacin bsica dictada al amparo del artculo
149.1.18 CE, si bien de inmediato se desdice y procede a una larga enumeracin de
artculos o parte de los mismos que, como excepcin, no tienen ese carcter bsico
(apartado 3).
En consecuencia, los artculos que no tienen carcter bsico slo sern de aplicacin en
defecto de las correlativas normas que las Comunidades Autnomas dicten en ejercicio de sus
competencias de desarrollo legislativo; o dicho en otros trminos, slo sern de aplicacin
supletoria, al amparo, sin ms, de la clusula de supletoriedad del Derecho estatal que
sanciona el artculo 149.3 CE.No hay lugar aqu a pormenorizar los artculos o parte de los
mismos que no tienen carcter bsico. Baste decir que, a la vista de la enumeracin que
realiza la disposicin final segunda.3 TRLCSP, el grueso de la Ley se aplica directamente a
todas las Administraciones autonmicas y locales, as como a las entidades de ellas
dependientes.

IV. ENTIDADES Y ORGANISMOS CONTRATANTES, TIPOS DE CONTRATOS QUE CELEBRAN


Y GRADO DE SUJECIN A LA LEY

Ya hemos anticipado que la legislacin de contratos (la LCSP y posterior TRLCSP) no


tiene por objeto exclusivo los contratos que celebran las Administraciones Pblicas. Su
objeto es ms amplio, ya que el mismo se refiere a los contratos que celebren las
entidades que forman parte del sector pblico. Los contratos onerosos, cualquiera que
sea su naturaleza jurdica, que celebren dichas entidades se consideran contratos del
sector pblico (artculo 2.1 TRLCSP) y los mismos debern ajustarse a las
prescripciones del TRLCS. Sucede, no obstante, que el grado de intensidad de aplicacin
de la legislacin de contratos del sector pblico termina siendo muy desigual, en funcin
de la condicin dada a la entidad del sector pblico que contrata y del tipo de contrato
que se celebra.

1. Entidades que forman parte del sector pblico

Las entidades y organismos que forman parte del sector pblico y cuyos contratos
quedan sujetos al TRLCSP, son los siguientes, enumerados ahora en un orden distinto a
como lo hace su artculo 3.1:

a) La Administracin General del Estado.

b) Las Administraciones de las Comunidades Autnomas.

c) LLas Entidades que integran la Administracin Local.

Tngase en cuenta que la expresin Entidades que integran la Administracin


local engloba a las Entidades locales territoriales -Municipio, Provincia e Isla- y,
adems, a todas las personificaciones que gozan, asimismo, de la condicin de
entidades locales, tal como refiere el artculo 3.2 LBRL; es decir, a comarcas, reas
metropolitanas y mancomunidades.

d) Los Organismos Autnomos.

e) Las Entidades Pblicas Empresariales.

f) Las Universidades Pblicas.

g) Las Agencias Estatales.

h) Las Entidades de derecho pblico que, con independencia funcional o con


especial autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de
regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad.

Lo caracterstico de estas entidades es que estn dotadas de estatutos jurdicos


singulares, propios y diferenciados de los previstos con carcter general para los
dos tipos bsicos de organismos pblicos, los organismos autnomos y las entidades
pblicas empresariales. Se trata, bsicamente, de las ahora denominadas por la
LRJSP de 2015 como autoridades administrativas independientes (artculos 109
ss.).

i) Los Consorcios .

j) Cualesquiera entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia


vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector pblico.

A la vista de los actuales tipos de entidades de derecho pblico, esta mencin a


cualesquiera entidades de derecho pblico vinculadas a un sujeto que pertenezca
al sector pblico se solapa y es redundante, dadas las menciones especficas a los
organismos autnomos, entidades pblicas empresariales, autoridades
administrativas independientes, universidades pblicas, agencias estatales y
consorcios. Debe considerarse, pues, como una clusula residual o ad cautelam , por
si la ingeniera jurdico-organizativa llegara a alumbrar un nuevo tipo de entidad
de derecho pblico distinto a los actuales

k) La concrecin de esta categora de entes no deja de ser problemtica. Obsrvese


que estos entes, organismos y entidades no se califican como de derecho pblico,
lo que no impide que, en principio, su personalidad pueda ser tanto pblica como
privada. Sin embargo, que se trate de entidades de derecho pblico una vez ms
sera redundante, sin aadir nada nuevo a la enumeracin previa de tales
entidades, a no ser que se trate de entidades de carcter corporativo (Colegios
Profesionales y, sobre todo, Cmaras de Comercio, Industria, Servicios y Navegacin;
incluso, Juntas de Compensacin en el mbito urbanstico), siempre que, por
ejemplo, su financiacin sea mayoritariamente pblica o queden sujetas al control
de las Administraciones Pblicas. Por otra parte, algo parecido puede decirse desde
la consideracin ahora de las entidades con personalidad jurdico-privada, ya que
expresamente se incluyen en el sector pblico, como a continuacin se ver, a las
fundaciones pblicas y a las sociedades mercantiles de titularidad pblica. El
supuesto, por tanto, parece responder a la finalidad de cubrir nuevos tipos de
entidades jurdico-privadas que, en su caso, pudieran crearse en el futuro.

l) Las Entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.


m) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social.

n) Las Fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o


indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector pblico, o cuyo
patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en ms de
un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas
entidades.

o) Las Sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o


indirecta, de determinadas entidades del sector pblico sea superior al 50 por
ciento.

Las entidades que participan en el capital social de las sociedades mercantiles son
todas las entidades del sector pblico expresamente mencionadas con anterioridad,
a excepcin, no obstante, de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social y de cualesquiera entes, organismos o
entidades con personalidad jurdica propia que hayan sido creados especficamente
para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o
mercantil y siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector pblico
financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a ms de
la mitad de los miembros de su rgano de administracin direccin o vigilancia.
Pero, como ya hemos sealado, estas entidades, como distintas de las entidades de
derecho pblico expresamente mencionadas y de las entidades con personalidad
jurdico-privada, como es el caso de las fundaciones pblicas, no existen en la
actualidad.

p) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados.

2. Entidades y organismos que tienen atribuida la condicin de Administracin Pblica

Dentro del catlogo de entidades que forman parte del sector pblico y cuyos contratos
son calificados como contratos del sector pblico, slo algunas de ellas tienen la
consideracin de Administracin Pblica a los efectos de la LCSP. Esta consideracin
tiene gran importancia porque, dentro de los contratos del sector pblico, el concepto
mismo de contrato administrativo, sujeto a unas reglas especficas mucho ms
minuciosas y estrictas, requiere que la contratacin la realice una Administracin
Pblica. Dicho en otros trminos, slo puede haber contrato administrativo si una de las
partes es una Administracin Pblica, sin perjuicio de que, como veremos ms adelante,
no siempre que la Administracin Pblica celebre un contrato se est en presencia de un
contrato administrativo.

Resulta necesario, pues, como premisa, precisar qu se entiende por Administracin


Pblica. El artculo 3.2 TRLCSP establece al respecto que dentro del sector pblico, y a
los efectos de esta Ley, tendrn la consideracin de Administraciones Pblicas los
siguientes entes, organismos y entidades:

a) La Administracin General del Estado.

b) Las Administraciones de las Comunidades Autnomas.

c) Las Entidades que integran la Administracin Local.

d) Las Entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

e) Los Organismos autnomos.


f) Las Universidades Pblicas.

g) Las entidades de derecho pblico que, con independencia funcional o con una
especial autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de
regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad.

h) Las entidades de derecho pblico vinculadas a una o varias Administraciones


Pblicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las caractersticas
siguientes: que su actividad principal no consista en la produccin en rgimen de
mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que
efecten operaciones de redistribucin de la renta y de la riqueza nacional, en todo
caso sin nimo de lucro; o que no se financien mayoritariamente con ingresos,
cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de
bienes o a la prestacin de servicios.

Este grupo de entidades, que tienen la condicin de Administracin Pblica, parece


englobar por exclusin (dada la anterior mencin a los organismos autnomos,
universidades pblicas y entidades de derecho pblico con independencia funcional
o con una especial autonoma) a los tipos especficos de las agencias estatales y los
consorcios, aunque, respecto de estos segundos, slo tendrn la consideracin de
Administracin Pblica cuando su actividad principal no consista en la produccin
en rgimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o
colectivo, o efecten operaciones de redistribucin de la renta y de la riqueza
nacional, en todo caso sin nimo de lucro, o cuando no se financien
mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como
contrapartida a la entrega de bienes o a la prestacin de servicios. Y, asimismo,
tambin vendra a englobar a las entidades pblicas empresariales, lo que, sin
embargo, al no quererse que sea as, ha determinado que expresamente se seale
en el mismo artculo 3.2.e) ltimo prrafo TRLCSP, que dichas entidades, as como
los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autnomas y
Entidades locales, no tendrn la consideracin de Administracin Pblica. No falta,
de todas formas, la excepcin, ya que la disposicin final 5 de la LCSP dio nueva
redaccin al artculo 22.3.b) de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector
Ferroviario, de manera que, con arreglo al mismo, la entidad pblica empresarial
Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) tramitar los expedientes
de contratacin relativos a la construccin o modificacin de las infraestructuras
ferroviarias y ser competente para seleccionar al contratista al que se encomiende
la ejecucin del contrato, ajustando su actividad a las normas establecidas para las
Administraciones Pblicas en la Ley de Contratos del Sector Pblico; en
consecuencia, la entidad pblica empresarial (ADIF) s se considera Administracin
Pblica, al menos por relacin a determinados contratos (no obstante, debe tenerse
en cuenta que el Real Decreto-ley 15/2013, de 13 de diciembre, ha creado la nueva
entidad pblica empresarial ADIF-Alta Velocidad, mediante la escisin de la rama
de actividad de construccin y administracin de aquellas infraestructuras
ferroviarias de alta velocidad y otras que se le atribuyan y que estaban
encomendadas hasta ese momento a ADIF).

En el conjunto de entidades a las que se atribuye la condicin de Administracin


Pblica no quedan englobadas, sin embargo, las Corporaciones de Derecho Pblico
(Colegios Profesionales y, sobre todo, Cmaras Oficiales), pues, en estrictos trminos,
como ya nos consta, aunque son entidades de derecho pblico, no puede
considerarse que sean entidades vinculadas o dependientes de las Administraciones
Pblicas del Estado o de las Comunidades Autnomas. Y lo mismo cabe decir de las
Juntas de Compensacin para la ejecucin de los planes urbansticos (tambin
definidas como entes corporativos de Derecho Pblico).

i) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Histricos del
Pas Vasco en lo que respecta a su actividad de contratacin.

La LCSP se refera a estas entidades en su disposicin adicional trigsimo tercera, al


margen, por tanto, de la enumeracin de las entidades consideradas Administracin
Pblica contenida en el artculo 3. En todo caso, esa opcin de especificar que tales
entes tambin se sujetan a la legislacin de contratos del sector pblico era ms
apropiada hacerla en una disposicin adicional que no, tal como ahora se hace, en
la propia enumeracin de los entes que se consideran Administracin Pblica, ya
que la finalidad de la misma no es otra que aclarar que el singular y privativo
rgimen de estas Administraciones Pblicas no alcanza a la materia contractual. No
ha sido acertada, por tanto, la alteracin que ha introducido el TRLCSP, por cuanto
puede inducir al equvoco de considerar que las Diputaciones Forales y las Juntas
Generales slo son Administracin Pblica a los efectos contractuales.

Hasta aqu las entidades y organismos que tienen la consideracin de Administraciones


Pblicas, si bien la disposicin adicional 1.bis TRLCSP aade lo siguiente: Los rganos
competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder
Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo,
de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y de las instituciones
autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, ajustarn su
contratacin a las normas establecidas en esta Ley para las Administraciones Pblicas.

No estar de ms recordar que estos rganos constitucionales y estatutarios aparecan


mencionados en el artculo 3.2.f) TRLCSP, pero la disposicin final 3 de Ley 25/2013, de 27 de
diciembre, de impulso de la factura electrnica y creacin del registro contable de facturas en
el sector pblico, lo ha suprimido, incorporando su tenor literal a la nueva disposicin
adicional 1.bis TRLCSP. La modificacin resulta acertada, pues la inclusin de estos rganos
entre las entidades que a efectos contractuales se consideran Administracin Pblica era
inapropiada. La LCSP, con mayor rigor, no haca mencin a estos rganos en su artculo 3, al
enumerar, en efecto, las entidades consideradas como Administraciones Pblicas, remitiendo
la cuestin de la contratacin de dichos rganos a la disposicin adicional tercera, bajo la
rbrica Rgimen de contratacin de los rganos constitucionales del Estado y de los rganos
legislativos y de control autonmicos. Y es que de este modo se evitaba as una equiparacin
que, aun cuando solo lo fuera a los efectos de la contratacin que realizan, era de todo punto
inapropiada (de ah que el tenor literal de dicha disposicin adicional tercera fuera el de que
esos rganos ajustarn su contratacin a las normas establecidas en esta Ley para las
Administraciones Pblicas, soslayando as calificarlos como Administracin Pblica en lo
que respecta a su actividad de contratacin). Esa equivocada calificacin del TRLCSP antes
de su modificacin llevaba, por lo dems, a una cierta incoherencia, absolutamente
innecesaria, pues esos rganos constitucionales y estatutarios no aparecen enumerados entre
los entes, organismos y entidades que forman parte del sector pblico, por lo que, en puridad
de trminos, quedaba excepcionada la regla de que todas las entidades que tienen la
consideracin de Administracin Pblica, tambin tienen la condicin de entidades del sector
pblico. De manera que se ha corregido el desliz y con la disposicin adicional primera.bis
TRLCSP se ha retornado al planteamiento de la LCSP.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el prrafo 2 de la disposicin adicional 3 de la
LCSP aada: Asimismo, los rganos competentes de las Cortes Generales establecern, en su
caso, el rgano que deba conocer, en su mbito de contratacin, del recurso especial regulado
en el Libro IV de esta Ley, respetando las condiciones de cualificacin, independencia e
inamovilidad previstas en dicho Ttulo. No obstante, esta previsin se incorpor al artculo
41.2 TRLCSP, en coherencia con el artculo 3.2.f), si bien, por idntica razn, tambin ha
quedado suprimida por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, pasando a integrar el prrafo 2
de la nueva disposicin adicional 1.bis TRLCSP.

Por consiguiente, quedan al margen de la condicin de Administracin Pblica las


entidades de derecho pblico configuradas como entidades pblicas empresariales y las
llamadas Corporaciones Pblicas (Colegios Profesionales, Cmaras Oficiales,
Comunidades de usuarios de agua, Juntas de Compensacin), por cuanto estas
Corporaciones en ningn caso son entidades que estn vinculadas a una o varias
Administraciones Pblicas o dependientes de las mismas. Y lo mismo sucede, por no
ser entidades de derecho pblico, con las fundaciones pblicas y las sociedades
mercantiles de titularidad pblica. De manera que insistimos de nuevo en este
extremo los contratos que celebren estas entidades nunca podrn ser calificados como
contratos administrativos, no sindoles de aplicacin las reglas del TRLCSP relativas a
los mismos.

Concretado en los trminos expuestos el conjunto de entidades y rganos que se consideran


Administraciones Pblicas y deben ajustar su contratacin a las normas establecidas para
ellas, lo relevante es que slo dichas entidades y rganos pueden celebrar contratos
calificables como administrativos (una especie del gnero contratos del sector pblico que se
sujeta a unas reglas especficas, aunque haya que distinguir, a su vez, distintas clases por
razn de su objeto), sin perjuicio de que tambin puedan celebrar contratos privados. Y con
arreglo al artculo 19.1 TRLCSP slo sern calificables como contratos administrativos los
siguientes: los contratos de obra; la concesin de obra pblica; la gestin de servicios
pblicos; el contrato de suministro; el contrato de servicios, si bien, el inciso final de la letra
a) del mismo artculo 19.1 LCSP establece la excepcin de los contratos de servicios
comprendidos en la categora 6 del Anexo II y los que tengan por objeto la creacin e
interpretacin artstica y literaria y los de espectculos comprendidos en la categora 26 del
mismo Anexo, los cuales no tendrn carcter administrativo; el contrato de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado; y los contratos de objeto distinto a los precedentes
que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o trfico
especfico de la Administracin contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una
finalidad pblica de la especfica competencia de aqulla, siempre que no tengan
expresamente atribuido el carcter de contratos privados conforme al prrafo segundo del
artculo 20.1, o por declararlo as una Ley. Todos los dems contratos que celebren las
entidades que tienen la consideracin de Administracin Pblica sern contratos privados y,
segn puntualiza el artculo 20.2, se regirn, en defecto de normas especficas, por las normas
previstas en el mismo TRLCSP en lo relativo a su preparacin y adjudicacin, mientras que
sus efectos y extincin se regirn por el Derecho privado. De todas formas, a estos contratos
privados tambin se aplicarn las normas contenidas en los artculos 105 a 108, sobre
modificacin de los contratos.

3. Entidades que tienen la condicin de poder adjudicador

Si, como acabamos de ver, slo algunas de las entidades que forman parte del sector
pblico merecen la consideracin de Administracin Pblica a los efectos contractuales,
debe ahora aadirse que, a los mismos efectos, algunas de esas entidades tienen la
condicin de poder adjudicador. La ostentan, desde luego, todas las entidades
consideradas Administracin Pblica, pero, adems, tambin la tienen otras entidades
del sector pblico. Y ello por imperativo del Derecho de la Unin Europea, que ha
sujetado determinados contratos que realicen las entidades que tengan la condicin de
poder adjudicador a unas concretas y especficas reglas (se trata de los llamados
contratos sujetos a una regulacin armonizada).

La condicin de poder adjudicador, tal como resulta del artculo 1.9 de la Directiva 2004/18,
del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, (que reitera lo dispuesto en Directivas
anteriores) y de consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se ha de reconocer a
toda entidad en la que concurran determinadas caractersticas, relativas a las actividades y
funciones que desarrollan y a la influencia que sobre ellas ejerce el poder pblico, con
independencia, por tanto, de la calificacin jurdico-formal que los ordenamientos nacionales
les otorguen. El concepto comunitario de poder adjudicador atiende, en efecto, a criterios
subjetivo-funcionales y no a meros criterios formales. De este modo, poder adjudicador ser
toda entidad que satisfaga necesidades de inters general que no tengan exclusivo carcter
mercantil y est sujeta, real y efectivamente, al control (influencia dominante) del poder
pblico, con independencia de la forma y personalidad jurdica que se le haya atribuido.
Entre otras, la STJCE de 15 de enero de 1998 (as. C-44/96, Mannesmann) ya indic que si hay
una funcin de inters general (como sucede, por ejemplo, cuando la actividad que se
desarrolla se designa bajo la expresin cumplimiento de obligaciones de servicio pblico),
al margen de que la actividad tenga vertientes mercantiles o industriales, se produce una vis
atractiva del primer elemento y debe considerarse al ente poder adjudicador. Incluso, ni
siquiera el hecho de que la satisfaccin de necesidades de inters general slo constituya una
parte relativamente poco importante de las actividades realmente emprendidas por la
entidad permite negar esa condicin. Las posteriores SSTJCE de 22 de mayo de 2003 y de 13
de diciembre de 2007, lo han confirmado plenamente. Dice la primera de las citadas: Una
sociedad annima que ha sido creada por un ente territorial al que pertenece y que ste
administra satisface una necesidad de inters general, en el sentido del artculo 1, letra b),
prrafo segundo, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de servicios,
cuando contrata servicios con objeto de fomentar el desarrollo de actividades industriales o
comerciales en el territorio del referido ente. A fin de evaluar si dicha necesidad carece de
carcter industrial o mercantil, corresponde al rgano jurisdiccional nacional apreciar las
circunstancias que rodearon la creacin de la sociedad y las condiciones en que ejerce su
actividad, incluidas, en particular, la falta de nimo de lucro como objetivo principal, la no
asuncin de los riesgos derivados de dicha actividad y la eventual financiacin pblica de la
actividad de que se trate. As pues, resulta indiferente para determinar el cumplimiento de
este primer requisito que la entidad desempee otras actividades que no satisfagan
necesidades de inters general e, incluso, que las actividades para la satisfaccin del inters
general que desarrolla slo constituyan una parte relativamente poco importante de su
actividad global.

Adems, la entidad ha de estar sujeta al control pblico, sea por va financiera o por
cualquier otro medio. Debe estarse, por tanto, al dato de la influencia dominante del poder
pblico sobre el organismo adjudicador. En concreto, por lo que se refiere al primero de los
supuestos en que se manifiesta esa influencia dominante, el relativo a la financiacin del
ente mayoritariamente pblica, tambin la jurisprudencia ha precisado su alcance. En la
STJCE de 3 de octubre de 2000, se fij la siguiente doctrina: El trmino "mayoritariamente"
[...] debe interpretarse en el sentido de que significa "ms de la mitad". [...] Y para valorar
correctamente el porcentaje de financiacin pblica de un organismo determinado, es
preciso tener en cuenta todos los ingresos que dicho organismo obtenga, incluidos los que
resulten de una actividad mercantil. La calificacin de "entidad adjudicadora" de un
organismo [...] debe efectuarse sobre una base anual y el perodo que debe considerarse ms
adecuado para calcular el modo de financiacin de dicho organismo es el ejercicio
presupuestario en que se inicia el procedimiento de adjudicacin de un contrato
determinado, debiendo entenderse que dicho clculo ha de efectuarse tomando como base
las cifras disponibles al inicio del ejercicio presupuestario, aunque tengan el carcter de
previsiones. Un organismo que en la fecha en que se inicia un procedimiento de adjudicacin
de un contrato constituye una "entidad adjudicadora", [...] seguir estando sometido a las
exigencias de dichas Directivas, en lo que atae a tal contrato, hasta la terminacin del
procedimiento de que se trate. Y en la posterior STJCE de 14 de diciembre de 2007, se aade
esta otra precisin: Existe una financiacin mayoritaria por el Estado cuando las actividades
de organismos pblicos de radiodifusin como los examinados en el asunto principal estn
mayoritariamente financiadas mediante un canon a cargo de los poseedores de un aparato
receptor, impuesto, calculado y percibido segn normas como las consideradas en el asunto
principal.

Tambin concurrir este requisito cuando exista un control final en la toma de decisin
por parte del poder pblico (en este sentido, STJCE de 1 de febrero de 2001), si bien no se
ha dejado de precisar el efectivo alcance de ese control. En este sentido, en la STJCE de
27 de febrero de 2003 se afirma lo siguiente: Un mero control a posteriori no se ajusta
al requisito de control de la gestin [...]. En cambio, se ajusta a tal requisito una
situacin en la que, por una parte, los poderes pblicos controlan no slo las cuentas
anuales del organismo de que se trate, sino tambin su gestin corriente desde el punto
de vista de los principios de imagen fiel, legalidad, eficiencia, rentabilidad y
racionalidad y, por otra, estos mismos poderes estn autorizados a visitar los locales e
instalaciones de dicho organismo y a informar de los resultados de tales controles a un
ente pblico territorial que, a travs de otra sociedad, posee el capital del organismo en
cuestin.

Ha de tenerse en cuenta, por ltimo, que, aun cuando el ente debe tener personalidad
jurdica, resulta indiferente la forma jurdica que adopte. Por todas, en la STJCE de 15 de
mayo de 2003 (que, por cierto, conden al Reino de Espaa) queda claramente confirmado el
criterio funcional que debe observarse. Dice as: 53. Adems, el Tribunal de Justicia ha
declarado reiteradamente que, teniendo en cuenta el doble objetivo de apertura a la
competencia y de transparencia que persiguen las directivas de coordinacin de los
procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos, el concepto de "organismo de Derecho
pblico" debe recibir una interpretacin funcional [...]. El Tribunal de Justicia tambin ha
precisado que, a la vista de este doble objetivo, el concepto de "organismo de Derecho
pblico" debe interpretarse en sentido amplio (sentencia de 27 de febrero de 2003, as. C-
373/00, Adolf Truley ) [...]. 54. De los principios as elaborados por la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia se desprende que el estatuto de derecho privado de una entidad no
constituye un criterio que pueda excluir su calificacin como entidad adjudicadora en el
sentido del artculo 1, letra b) de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 y, por tanto, del artculo 1,
apartado 1, de la Directiva 89/665.

* Bibliografa: M. CHITI, El organismo de Derecho pblico y el concepto comunitario de


Administracin pblica, Justicia Administrativa. Lex Nova, nm. 11 (2001), pp. 33 ss.; J. M.
GIMENO FELI, La necesaria interpretacin subjetivo-funcional del concepto de poder
adjudicador en la contratacin pblica, RAP nm. 151 (2000), pp. 425 ss.

Con arreglo a la referida doctrina, el artculo 3.3 TRLCSP atribuye la condicin de


poderes adjudicadores a las siguientes entidades:

a) Las Administraciones Pblicas [en los trminos que ya conocemos, resultantes de


lo dispuesto en el artculo 3.2].

b) Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia
que, distintos de los calificados como Administraciones Pblicas, hayan sido creados
especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan
carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban
considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3
financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a ms de
la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia.

c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados


en las letras anteriores.

Se habr observado que la forma jurdica que adopten los diversos entes resulta
irrelevante a los efectos de su calificacin como poder adjudicador. Y de ah que poder
adjudicador pueda serlo, por ejemplo, una sociedad mercantil de titularidad pblica,
dado que la realidad pone de manifiesto que, en ocasiones, se recurre a este tipo de
entidades para la realizacin de actividades que no son nica y exclusivamente -tal
como debera suceder- de carcter industrial o mercantiles. O que puedan serlo tambin
Corporaciones de Derecho Pblico, en la medida en que la financiacin de las
actividades de inters general que desarrollan proceda de recursos pblicos. De manera
que el hecho de que no sean Administracin Pblica no tiene mayor trascendencia,
razn por la cual las Entidades pblicas empresariales estatales y entidades anlogas
autonmicas y locales tambin sern poder adjudicador, a no ser, claro es, que la
entidad calificada formalmente como tal para nada se ajuste a la caracterizacin legal
de las entidades pblicas empresariales.
En el caso de las Corporaciones de Derecho Pblico y, en particular, de las Cmaras de
Comercio, Industria, Servicios y Navegacin (COCIN), que tampoco son Administraciones
Pblicas a los efectos contractuales, no cabe descartar de manera anticipada que no deban
merecer la calificacin de poder adjudicador. Aunque el TRLCSP parece excluirlo, la cuestin
no puede resolverse atendiendo sin ms a dicho texto, por cuanto, diga lo que diga, se impone
el Derecho Comunitario y, por tanto, la calificacin de poder adjudicador que ha establecido.
Por eso, a pesar de la indefinicin del artculo 3 (e, incluso, de la intencin de no extender su
mbito de aplicacin a las COCIN), parece justificado concluir que stas, al ser entidades
creadas para satisfacer necesidades de inters general que no tienen carcter industrial o
mercantil y estar dotadas de personalidad jurdico-pblica, si su actividad estuviese
mayoritariamente financiada por las Administraciones Pblicas (como as sucedi hasta la
supresin del recurso cameral permanente) tendran que ser consideradas como poderes
adjudicadores. O dicho en otros trminos, siempre que las correspondientes Cmaras estn
financiadas mayoritariamente por fondos pblicos, la eficacia del Derecho Comunitario y su
incorporacin plena al ordenamiento jurdico espaol obligar a interpretar el artculo 3.3.b)
en el sentido indicado, quedando de esa manera corregida la tradicional regla de que la
contratacin de tales Corporaciones se regir, en todo caso, por el Derecho privado. As queda
ratificado por el anexo III de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 31 de marzo de 2004, que incorpora la lista de los organismos y de las categoras de
organismos de Derecho pblico de los Estados de la Unin Europea a los que se refiere el
prrafo 2 del apartado 9 del artculo 1 de dicha Directiva, y que son los que merecen la
calificacin de poderes adjudicadores. No deja de ser bien significativo que, mientras que
los organismos del Reino de Espaa quedan descritos como los organismos y entidades de
Derecho pblico sujetos a la "Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas", salvo los
que forman parte de la Administracin General del Estado, de la Administracin de las
Comunidades Autnomas y de las Corporaciones locales, as como las Entidades gestoras y los
servicios comunes de la Seguridad Social (enumeracin genrica y, por tanto, imprecisa), en
el caso de otros Estados como, por ejemplo, Alemania, dentro de las diversas categoras que
se enumeran, en la referida a Colectividades expresamente se citan a las
Wirtschaftsvereinigungen (Landwirtschafts-, Handwerks-, Industrie-und Handelskammern,
Handwerksinnungen, Handwerkerschaften) , es decir, a las Agrupaciones de carcter
econmico (Cmaras agrarias, de oficios, de industria y comercio, organizaciones
profesionales artesanales, cooperativas artesanales). Y tambin en la relacin de los
organismos del Estado francs, dentro de la categora Organismos se citan las Chambres de
comerse et d'industrie, las Chambres de mtiers y las Chambres d'agriculture, siendo tales
organismos (tanto en el caso alemn como en el francs) similares a las Corporaciones de
Derecho Pblico sectoriales y, en concreto, a las COCIN del Derecho espaol. El dato resulta
definitivo.

* Bibliografa: M. FRANCH y J. TORRELLES, Aplicabilidad de la Ley de Contratos del Sector Pblico


en la actividad contractual de las Cmaras de Comercio, RAP nm. 178 (2009), pp. 369 ss.

Distinto es el caso de los Colegios Profesionales, mxime a la vista de la STJUE de 12 de


septiembre de 2013 (as. C-526-11), que, en relacin a la adjudicacin de un contrato de
servicios por el Colegio Profesional de Mdicos de Westfalia-Lippe, concluye que, a pesar de
estar incluidos en el anexo III de la Directiva 2004/18, no puede asignrseles la condicin de
poder adjudicador, pues, se trata de organismos pblicos que no cumplen el criterio relativo
a la financiacin mayoritaria por parte de los poderes pblicos (ya que estn financiados
bsicamente por las cuotas abonadas por sus colegiados, sin que la ley que lo habilita
determine el alcance de las mismas), ni tampoco concurre el requisito del control de su
gestin por parte de los poderes pblicos (ya que no puede considerarse como tal el hecho de
que el importe de las cuotas deba ser aprobado por la autoridad de supervisin).

De otra parte, las Juntas de Compensacin para la ejecucin de los planes urbansticos
pueden llegar a ser consideradas poder adjudicador, siempre que, en cada caso, se aprecie
la existencia de un control en la gestin de las mismas por parte de los municipios, tal como
se desprende de la STJCE de 27 de febrero de 2003 (as. Adolf Truley).

Conviene advertir que la nueva Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, del Parlamento


Europeo y del Consejo, relativa a la contratacin pblica, concreta el concepto de organismo
de derecho pblico con arreglo a los siguientes requisitos:

- en primer lugar, que se haya creado especficamente para satisfacer necesidades de


inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, de manera que, de un
organismo que opera en condiciones comerciales normales, dado que su objeto es
obtener un beneficio y debe soportar las prdidas asociadas al ejercicio de su actividad,
no podr decirse que tiene la finalidad de satisfacer necesidades de inters general que
no tengan carcter industrial o mercantil (o, lo que es lo mismo, de no mediar riesgo
empresarial en la gestin, siempre se cumplir este requisito);

- en segundo lugar, que el organismo est dotado de personalidad jurdica propia, si bien
es indiferente que sea pblica o privada; y,

- por ltimo,, que est financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades
regionales o locales, u otros organismos de Derecho pblico, o que su gestin est sujeta a
la supervisin de dichos organismos, o que tenga un rgano de administracin, de
direccin o de supervisin en el que ms de la mitad de los miembros sean nombrados
por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho
pblico.

Concretado en los trminos vistos el concepto de poder adjudicador, la consecuencia


ltima es que algunos contratos que celebren las entidades del sector pblico que, no
siendo Administracin Pblica, tengan dicha condicin, aunque se califiquen
formalmente como contratos privados, sern contratos sujetos a regulacin
armonizada. De este modo, junto a los contratos administrativos y los contratos
privados, se configura un tercer tipo de contratos, los llamados contratos SARA, cuya
caracterizacin general, como ya hemos anticipado, es la siguiente: Son contratos
sujetos a una regulacin armonizada los contratos de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado, en todo caso, y los contratos de obras, los de concesin de
obras pblicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos en las categoras 1 a
16 del Anexo II, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen
en el artculo 76, sea igual o superior a las cuantas que se indican en los artculos
siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carcter de poder adjudicador.
Tendrn tambin la consideracin de contratos sujetos a una regulacin armonizada los
contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artculo 17
(artculo 13.1 TRLCSP).

Esta delimitacin en positivo de los referidos contratos, viene acompaada, de todas formas,
de una delimitacin negativa. Dice as el artculo 13.2: No obstante lo sealado en el
apartado anterior, no se considerarn sujetos a regulacin armonizada, cualquiera que sea su
valor estimado, los contratos siguientes: a) Los que tengan por objeto la compra, el desarrollo,
la produccin o la coproduccin de programas destinados a la radiodifusin, por parte de los
organismos de radiodifusin, as como los relativos al tiempo de radiodifusin. b) Los de
investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el rgano de contratacin, siempre
que sus resultados no se reserven para su utilizacin exclusiva por ste en el ejercicio de su
actividad propia. c) Los incluidos dentro del mbito definido por el artculo 296 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea que se concluyan en el sector de la defensa. d) Los
declarados secretos o reservados, o aqullos cuya ejecucin deba ir acompaada de medidas
de seguridad especiales conforme a la legislacin vigente, o en los que lo exija la proteccin
de intereses esenciales de la seguridad del Estado. La declaracin de que concurre esta ltima
circunstancia deber hacerse, de forma expresa en cada caso, por el titular del Departamento
ministerial del que dependa el rgano de contratacin en el mbito de la Administracin
General del Estado, sus Organismos autnomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la
Seguridad Social y dems Entidades pblicas estatales, por el rgano competente de las
Comunidades Autnomas, o por el rgano al que est atribuida la competencia para celebrar
el correspondiente contrato en las Entidades locales. La competencia para efectuar esta
declaracin no ser susceptible de delegacin, salvo que una ley expresamente lo autorice. e)
Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los rganos de contratacin la puesta a
disposicin o la explotacin de redes pblicas de telecomunicaciones o el suministro al
pblico de uno o ms servicios de telecomunicaciones.

En consecuencia, de acuerdo con lo que se acaba de decir, merecern la calificacin de


contratos SARA los siguientes contratos: los contratos de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado, siempre y en todo caso;los contratos de obras, los de concesin de
obras pblicas, los de suministro y los de servicios, cuyo valor sea igual o superior a
determinadas cuantas y siempre que la entidad contratante tenga la condicin de poder
adjudicador (obsrvese que no se menciona al contrato de gestin de servicios pblicos, por
lo que ste, en ningn caso, ser calificable como contrato sujeto a una regulacin
armonizada), y

-los contratos subvencionados por poderes adjudicadores a los que se refiere el artculo
17 TRLCSP.
Por lo que respecta a los dems contratos privados de los poderes adjudicadores, no sujetos a
una regulacin armonizada, tambin la preparacin y adjudicacin de los mismos se ajustar
a lo dispuesto en el TRLCSP, rigindose en cuanto a sus efectos y extincin por el derecho
privado (artculo 20.2).

* Bibliografa: M. OLLER RUBERT, El rgimen de contratacin de los poderes adjudicadores que no


son Administracin pblica, Edt. Reus, Madrid, 2013.

4. Los contratos subvencionados

El radio de accin del TRLCSP no slo alcanza a los contratos que celebren las entidades
del sector pblico, en los trminos que se acaban de referir. El artculo 2.2 establece que
tambin quedan sujetos al mismo, en los trminos que la propia Ley precisa, los
siguientes: Los contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del
sector pblico que celebren otras personas fsicas o jurdicas.Estos contratos, a los que
se aplican las reglas del TRLCSP, son los contratos de obras y servicios sujetos a
regulacin armonizada que pertenezcan a alguna de las categoras a las que se refiere el
artculo 17.1 y que estn subvencionados, de forma directa y en ms de un 50 por ciento
de su importe, por poderes adjudicadores, si bien es preciso, adems, que tales contratos
pertenezcan a alguna de las categoras siguientes: que sean contratos de obras que
tengan por objeto actividades de ingeniera civil de la seccin F, divisin 45, grupo 45.2
de la Nomenclatura General de Actividades Econmicas de las Comunidades Europeas
(NACE); que sean contratos de obras que tengan por objeto la construccin de hospitales,
centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y edificios
de uso administrativo, siempre que su valor estimado sea igual o superior a 5.186.000
euros; o que sean contratos de servicios vinculados a un contrato de obras de los que se
acaban de citar, cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros.

En definitiva, aun cuando sean celebrados por particulares, tales contratos quedan
sujetos a algunas de las reglas del TRLCSP. Y lo mismo cabe decir de los contratos de
obras que celebren los concesionarios de obras pblicas en los casos del artculo 274 del
mismo Texto Refundido.

5. La distincin entre contratos administrativos y contratos privados

A lo largo de los epgrafes precedentes, al delimitar las entidades que forman parte del
sector pblico y, dentro de ellas, las que ostentan la condicin de Administracin Pblica
y las que, no teniendo esa condicin, son calificables como poder adjudicador, ya se
ha advertido que los contratos que pueden celebrar sern calificables, segn los casos,
como contratos administrativos o como contratos privados. A esta distincin
fundamental an se superpone la categora de los contratos sujetos a regulacin
armonizada (contratos SARA), calificacin que justifica el nuevo concepto de poder
adjudicador y que puede recaer tanto en contratos administrativos como en contratos
privados. Resulta preciso perfilar, por consiguiente, la diferencia fundamental entre
unos y otros contratos, lo que puede hacerse de la siguiente manera.

Como punto de partida, el artculo 18 TRLCSP admite que los contratos del sector
pblico (en suma, los contratos onerosos que celebren las entidades que integran el
sector pblico) pueden tener carcter administrativo o privado. Y los siguientes
artculos 19 y 20 fijan una serie de criterios para determinar cundo el contrato tendr
uno u otro carcter. En concreto, para que un contrato sea calificable como
administrativo es preciso, como condicin sine qua non , que el ente que lo celebre
ostente la condicin de Administracin Pblica, lo que determina automticamente que
todos los contratos que celebren las entidades del sector pblico que no sean
Administracin Pblica sern contratos privados, tal como, por lo dems, afirma
expresamente el artculo 20.1, prrafo 1, TRLCSP (cuestin distinta es que algunos de
esos contratos privados, al igual que algunos contratos administrativos, pueden ser
calificables como contratos SARA).

Ahora bien, no basta con que el contrato lo celebre una Administracin Pblica, pues
stas tambin pueden celebrar contratos privados. De ah que el mismo artculo 19.1.a)
TRLCSP establezca que sern administrativos los contratos de obra, de concesin de
obra pblica, de gestin de servicios pblicos, de suministro, de servicios (a excepcin,
no obstante, de los comprendidos en la categora 6 del Anexo II y los que tengan por
objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria y los de espectculos
comprendidos en la categora 26 del mismo Anexo, que sern, por tanto, contratos
privados), y los de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Se trata, pues,
de los llamados contratos administrativos tpicos, cuyas caractersticas generales se fijan
en los artculos 6 a 11 del mismo TRLCSP.

Con lo dicho no se agotan los tipos de contratos de naturaleza o carcter administrativo,


pues tambin la tendrn los contratos de objeto distinto a los sealados que, sin
embargo, tal como seala el artculo 19.1.b), tengan naturaleza administrativa especial
por estar vinculados al giro o trfico especfico de la Administracin contratante o por
satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pblica de la especfica
competencia de aqulla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carcter de
contratos privados conforme al prrafo segundo del artculo 20.1, o por declararlo as
una Ley. Se trata, pues, por contraposicin a los contratos tpicos o nominados, de los
llamados contratos administrativos especiales o atpicos.

An se debe aadir que, dado que un contrato puede contener prestaciones


correspondientes a otro u otros de distinta clase (de ah la calificacin de contratos
mixtos), el artculo 12 TRLCSP establece que, para la determinacin de las normas que
deben observarse en su adjudicacin, se deber atender al carcter de la prestacin
que tenga ms importancia desde el punto de vista econmico.

*Bibliografa: J. L. BERMEJO LATRE, Voz contratos mixtos, en vol. col. Diccionario de


Contratacin Pblica , Iustel, Madrid, 2009; X. LAZO VITORIA, Los contratos mixtos, RAP nm.
179 (2009), pp. 143 ss.

Bastara con esta configuracin legal de los contratos administrativos para poder
concluir que cualquier contrato celebrado por una Administracin Pblica que no se
reconduzca a las caractersticas de alguno de los tipos referidos, ser un contrato
privado. Sin embargo, el artculo 20.1, prrafo 2, no adopta este criterio residual o
negativo (lo hace exclusivamente, como ya hemos visto, al referirse a los contratos de las
entidades del sector pblico que no renan la condicin de Administracin Pblica, que,
justamente por tal razn, no podrn ser sino contratos privados), dado que establece lo
siguiente: Igualmente son contratos privados los celebrados por una Administracin
Pblica que tengan por objeto servicios comprendidos en la categora 6 del Anexo II, la
creacin e interpretacin artstica y literaria o espectculos comprendidos en la
categora 26 del mismo Anexo, y la suscripcin a revistas, publicaciones y bases de
datos, as como cualesquiera otros contratos distintos de los contemplados en el
apartado 1 del artculo anterior. Con todo, obsrvese que esta descripcin de los
contratos privados de las Administraciones Pblicas slo aade, a lo que ya resulta de la
descripcin de los contratos administrativos que realiza el artculo 19.1, los contratos
que tengan por objeto la suscripcin a revistas, publicaciones y bases de datos. Podra
haber bastado, pues, con la referida caracterizacin legal de los contratos
administrativos, en cuanto que, como categora residual, cualesquiera otros que no se
ajusten a la misma sern contratos privados.

Lo relevante de la distincin, en ltima instancia, es el diferente rgimen jurdico de


unos y otros contratos. Respecto de los contratos administrativos, el artculo 19.2
TRLCSP establece las siguientes reglas: cuando se celebre un contrato administrativo
tpico (de obras, de concesin de obra pblica, de gestin de servicios, etc.), tanto la
preparacin y adjudicacin, como los efectos y extincin, se regirn por lo dispuesto en
el TRLCS y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose por va de supletoriedad las
restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho
privado; y cuando se trate de un contrato administrativo especial o atpico, se observar
el mismo sistema de fuentes, con la diferencia, no obstante, de que en primer lugar
habr que estar a lo que dispusieren sus normas especiales.

En el caso de los contratos privados, de acuerdo con el artculo 20.2 TRLCSP, hay que
distinguir entre las fases de preparacin y adjudicacin, y las de ejecucin y extincin.
De este modo, debe tenerse en cuenta que la preparacin y adjudicacin se ajustar a lo
dispuesto en las correspondientes normas especficas y, en su defecto, a lo dispuesto por
el TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose, asimismo, por va de
supletoriedad las dems normas de derecho administrativo o, en su caso, de derecho
privado, segn cul sea la naturaleza de la entidad contratante (en suma, segn se trate
de un ente con personalidad jurdico-pblica o con personalidad jurdico-privada, tal
como parece desprenderse de la expresin legal segn corresponda por razn del
sujeto o entidad contratante), mientras que, en cuanto a los efectos y extincin y a
diferencia de lo que sucede con los contratos administrativos, los contratos privados se
regirn por el derecho privado, si bien con una importante excepcin, ya que, en lo
relativo a la modificacin de los mismos, se aplicarn las normas del TRLCSP (artculo
20.2, prrafo 2).

Como veremos ms adelante, la distincin entre contrato administrativo y contrato


privado, adems de su diferente rgimen jurdico, conlleva tambin otra consecuencia
importante. Y es que, de acuerdo con el artculo 21 TRLCSP, variar el orden
jurisdiccional competente para conocer de las controversias que respecto de los mismos
puedan plantearse, ya que el enjuiciamiento corresponder a la jurisdiccin
contencioso-administrativa o a la jurisdiccin civil segn se trate de unos u otros y de la
cuestin concreta sobre la que verse el conflicto.

*Bibliografa: J. M. SOLAS RAFECAS, Contratos administrativos y contratos privados de la


Administracin , Tecnos, Madrid, 1990; M. CONTRERAS ORTIZ, La distincin entre los contratos
administrativos especiales y los contratos privados de la Administracin en la Ley de
Contratos del Sector Pblico. El caso de los contratos inmobiliarios, Revista Espaola de la
Funcin Consultiva nm. 10 (2008); C. LPEZ GARCA, Contratos pblicos y privados de los
poderes pblicos desde 1845 hasta la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico, Revista de
Estudios de la Administracin Local y Autonmica nm. 310 (2009).

6. El distinto grado de intensidad en la aplicacin de la Ley segn se trate de unas u otras


entidades contratantes y de la naturaleza de los contratos que celebren

Sabemos ya que las entidades del sector pblico quedan encuadradas en tres grandes
grupos. El de las Administraciones Pblicas, el de los poderes adjudicadores y el residual
de las entidades que no son ni Administracin, ni poder adjudicador; debindose tener
bien presente que las Administraciones Pblicas son siempre, y en todo caso, poder
adjudicador, mientras que, obviamente, no todo poder adjudicador es Administracin. Y,
por otra parte, tambin nos consta que las Administraciones Pblicas pueden celebrar
contratos administrativos y contratos privados, mientras que los contratos de las dems
entidades del sector pblico son siempre contratos privados, todo ello sin perjuicio, en
fin, de que algunos contratos administrativos y algunos contratos privados sean tambin
calificables como contratos SARA. Pues bien, conjugando la condicin del ente del sector
pblico contratante y la naturaleza del contrato que celebra, el nivel o grado de
intensidad en la aplicacin del TRLCSP diferir segn se trate de unos u otros supuestos.

Por lo que respecta a las entidades que tienen la consideracin de Administraciones


Pblicas, el TRLCSP se aplica con la mxima intensidad, sin perjuicio de que se
mantenga la tradicional regla de que la Administracin puede celebrar, segn los casos,
contratos administrativos y contratos privados. Justamente son los contratos
administrativos los que quedan sujetos a una regulacin ms detallada y singular, que
alcanza tanto a la fase de preparacin y adjudicacin, como a la de cumplimiento y
extincin. Y todo ello sin perjuicio de que, en funcin de la cuanta de los mismos, deban
ajustarse a las reglas propias de los contratos sujetos a regulacin armonizada. Tambin
los contratos privados debern observar las reglas que se refieren a la preparacin y
adjudicacin de aqullos, rigindose en cuanto a sus efectos por el Derecho privado.

En cuanto a las entidades que, no siendo Administracin Pblica, tengan la


consideracin de poder adjudicador, los contratos que pueden celebrar sern siempre
contratos privados, sin perjuicio de que, en funcin de la cuanta de los mismos, queden
sujetos a las reglas de los contratos de regulacin armonizada. Las reglas de estos
contratos sujetos a regulacin armonizada se asemejan a las de los contratos
administrativos, aunque sean en algunos aspectos menos exigentes. Y tambin por
relacin a la preparacin y adjudicacin de los contratos no sujetos a regulacin
armonizada, aun siendo contratos privados, se prevn algunas reglas a las que
necesariamente se habrn de ajustar (aunque no sean exactamente las mismas
aplicables a los contratos privados de las Administraciones Pblicas).

Los contratos que celebren las dems entidades del sector pblico que no sean poder
adjudicador (y, consecuentemente, tampoco Administracin Pblica) tambin se
califican como contratos privados. Unos contratos privados, de todas formas, a los que
no se aplicarn todas y cada una de las reglas de los contratos privados que celebren las
Administraciones Pblicas e, incluso, los poderes adjudicadores. Aqu, la intensidad de
aplicacin del TRLCSP queda reducida a lo mnimo.

En definitiva, la cuestin puede resumirse de la siguiente manera. A las


Administraciones Pblicas se les aplica total y plenamente el TRLCSP. Esa aplicacin, sin
embargo, es parcial para los poderes adjudicadores que no tengan la condicin de
Administracin Pblica (artculos 189 a 191). Y al resto de entidades del sector pblico
que no son poderes adjudicadores, la aplicacin de la referida Ley es mnima (artculo
192).
Ms en concreto, con arreglo al artculo 189, los contratos que celebren los poderes
adjudicadores que no tengan el carcter de Administraciones Pblicas se ajustarn, en lo que
se refiere a su adjudicacin, a las normas reguladoras de la adjudicacin de los contratos de
las Administraciones Pblicas previstas en los artculos 138 a 188, con una serie de
adaptaciones que establecen los artculos 190 (cuando se trate de la adjudicacin de contratos
sujetos a regulacin armonizada) y 191 (cuando se trate de contratos no sujetos a regulacin
armonizada). Y los contratos de las entidades del sector pblico que no tengan la condicin
de poder adjudicador se adjudicarn conforme a las reglas previstas por el artculo 192, lo
que significa que la adjudicacin se realizar conforme a los principios de publicidad,
concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin, y deber recaer
en la oferta econmicamente ms ventajosa, aadindose que estos principios habrn de
concretarse en las instrucciones internas que se aprueben por las propias entidades, las
cuales debern estar a disposicin de todos los interesados en participar en los
procedimientos de adjudicacin.

* Bibliografa: L. PAREJO ALFONSO, El mbito subjetivo de aplicacin de la Ley de Contratos del


Sector Pblico, DA nms. 274-275, 2006, pp. 11 ss.; C. CHINCHILLA MARN, La nueva Ley de
Contratos del sector pblico: mbito de aplicacin y otras cuestiones novedosas, RVAP nm.
79 (2007), pp. 41 ss.; S. DEL SAZ, La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Un nuevo traje
con las mismas rayas?, RAP nm. 174 (2007), pp. 335 ss.; J. A. MORENO MOLINA, La nueva Ley de
Contratos del Sector Pblico, La Ley, Madrid, 2007; J. M. GIMENO FELI, El nuevo mbito
subjetivo de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico: luces y sombras, RAP nm.
176 (2008), pp. 9 ss.; C. ALONSO HIGUERA, Ley de contratos del sector pblico: mbito de
aplicacin. Modalidades contractuales y rgimen de invalidez de los procedimientos de
contratacin, en vol. col. Estudios sobre la Ley de Contratos del Sector Pblico, Fundacin
Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2009, pp. 75 ss.; A. PEA OCHOA, La contratacin
administrativa de los entes que no tienen la consideracin de Administracin pblica, en
vol. Col. Estudios sobre la Ley de Contratos del Sector Pblico, op. cit., pp. 119 ss.

7. Esquema: entidades contratantes y clases y tipos de contratos

1. Contratos de las entidades del sector pblico que tienen la consideracin de


Administraciones Pblicas

A) Celebran contratos administrativos: tpicos, atpicos y mixtos

a) Contratos tpicos:

- De acuerdo con el artculo 19.1.a), son contratos tpicos los contratos de obra
(artculo 6), concesin de obra pblica (artculo 7), gestin de servicios pblicos
(artculo 8), suministro (artculo 9), servicios (artculo 10) y colaboracin entre el
sector pblico y el sector privado (artculo 11).

- Se rigen ntegramente por el TRLCSP (tanto la preparacin y adjudicacin, como


los efectos y extincin).

- Supletoriamente por las restantes normas de derecho administrativo y, en su


defecto, por las normas de derecho privado (artculo 19.2).

- El TRLCSP establece una regulacin comn y general para todos los contratos
tpicos, complementada con la regulacin especfica de cada tipo de contrato.
Algunos de estos contratos administrativos tpicos son tambin contratos sujetos a
regulacin armonizada (artculos 13 a 16).

b) Contratos atpicos:

- Son atpicos los contratos de objeto distinto a los de los contratos tpicos que, no
obstante, tienen naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o
trfico especfico de la Administracin contratante o por satisfacer de forma directa
o inmediata una finalidad pblica de la especfica competencia de aqulla, y
siempre que no tengan por objeto servicios comprendidos en la categora 6 del
Anexo II, la creacin e interpretacin artstica y literaria o espectculos
comprendidos en la categora 26 del mismo Anexo, y la suscripcin a revistas,
publicaciones peridicas y bases de datos (ya que, en estos casos, se trata de
contratos privados) [artculo 19.1.b)].

- Se rigen, en primer trmino, por sus normas especficas (artculo 19.2 in fine ) y, en
su defecto, por las aplicables a los contratos tpicos, en los trminos sealados.

c) Contratos mixtos:
- Se califican como mixtos los contratos administrativos que contienen prestaciones
correspondientes a otro u otros de distinta clase, si bien, para la determinacin de
las normas que deban observarse en su adjudicacin, se estar al carcter de la
prestacin que tenga ms importancia desde el punto de vista econmico (artculo
12).

B) Celebran contratos privados:

- Son contratos privados los que no tienen carcter administrativo (artculo 20.1).

- En cuanto a la preparacin y adjudicacin, deben ajustarse a las reglas de los


artculos 109 a 188.

- En cuanto a sus efectos y extincin, se rigen por el derecho privado.

2. Contratos de las entidades del sector pblico que tienen la condicin de poderes
adjudicadores y no son Administracin Pblica

A) Celebran contratos privados sujetos a regulacin armonizada:

- Son contratos sujetos a regulacin armonizada los definidos en los artculos 13 a


16.

- La adjudicacin de tales contratos se ajustar a lo dispuesto en el artculo 190, que


remite a las normas reguladoras de la adjudicacin de los contratos administrativos
(artculos 138 a 188) con una serie de adaptaciones que establece el mismo artculo
190.

- En cuanto a sus efectos y extincin, se rigen por el derecho privado.

B) Celebran contratos privados no sujetos a regulacin armonizada:

- En cuanto a la adjudicacin, deben ajustarse a las reglas del artculo 191.

- En cuanto a sus efectos y extincin, se rigen por el Derecho privado.

3. Contratos del resto de entidades del sector pblico

- nicamente celebran contratos privados (no sujetos a regulacin armonizada):

- En cuanto a la adjudicacin, deben ajustarse a las reglas del artculo 192.

- En cuanto a sus efectos y extincin, se rigen por el Derecho privado.

4. Contratos subvencionados celebrados por particulares

- Son los definidos en el artculo 2.2 TRLCSP (contratos de obras y servicios sujetos a
regulacin armonizada que pertenezcan a alguna de las categoras a las que se
refiere el artculo 17.1 y que estn subvencionados, de forma directa y en ms de un
50 por ciento de su importe, por poderes adjudicadores).

- En cuanto a la adjudicacin, deben ajustarse, tal como dispone el artculo 193, a las
reglas de adjudicacin de los contratos sujetos a regulacin armonizada (artculo
190).

- En cuanto a sus efectos y extincin, se rigen por el Derecho privado.


- Lo mismo cabe decir de los contratos de obras que celebren los concesionarios de
obras pblicas en los casos del artculo 274.

V. CONVENIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS. EN ESPECIAL, LOS CONVENIOS DE


COLABORACIN INTERADMINISTRATIVOS Y CON PARTICULARES, LOS CONTRATOS IN
HOUSE PROVIDING Y LOS CONTRATOS PATRIMONIALES

1. Supuestos excluidos

El artculo 4 TRLCSP enumera una serie de negocios, contratos y relaciones jurdicas que
quedan excluidos de su mbito de aplicacin. Aunque no es ste el lugar adecuado para
abordar un anlisis detallado de todos y cada uno de esos supuestos, s conviene dar
cuenta al menos de tres de las categoras o tipos de convenios y contratos excluidos.
Especial mencin merecen, en concreto, los convenios de colaboracin
interadministrativos y con particulares, los convenios o contratos con entidades que
tengan atribuida la condicin de medio propio y servicio tcnico de la entidad del sector
pblico contratante (los llamados contratos in house providing ) y, por ltimo, los
contratos patrimoniales.

2. Los convenios de colaboracin interadministrativos y con particulares

Establece el artculo 4.1.c) TRLCSP que estn excluidos del mbito de la presente Ley
los siguientes negocios y relaciones jurdicas: Los convenios de colaboracin que celebre
la Administracin General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de
la Seguridad Social, las Universidades Pblicas, las Comunidades Autnomas, las
Entidades locales, organismos autnomos y restantes entidades pblicas, o los que
celebren estos organismos y entidades entre s, salvo que, por su naturaleza, tengan la
consideracin de contratos sujetos a esta Ley. Y el artculo 4.1.d) tambin excluye de su
mbito de aplicacin a los convenios que, con arreglo a las normas especficas que los
regulan, celebre la Administracin con personas fsicas o jurdicas sujetas al derecho
privado, siempre que su objeto no est comprendido en el de los contratos regulados en
esta Ley o en normas administrativas especiales.

El hecho de que el TRLCSP, al igual que la precedente normativa reguladora de los


contratos de las Administraciones Pblicas (TRLCAP de 2000) excluya de su mbito de
aplicacin a los convenios de colaboracin, pone por s misma de manifiesto la
proximidad de esta figura a la del contrato pblico. Y es que, en realidad, convenios y
contratos pueden reconducirse al supraconcepto de contrato, caracterizado ste como el
acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan. El convenio, al
igual que el contrato, surge de la concurrencia de voluntades coincidentes sobre
determinados objetivos orientados a una especfica finalidad, tal como ha sealado la
jurisprudencia (por ejemplo, STS de 4 de julio de 2003).

Sin embargo, a partir de este elemento comn se marcan las diferencias. Mientras que
el contrato stricto sensu refleja un marco sinalagmtico o de equivalencia de las
condiciones respectivas que asumen las partes, en el convenio, al no existir precio, sino
compensaciones o concursos de aportaciones, esa equivalencia quiebra. La finalidad de
los convenios trasciende, en efecto, del mero intercambio patrimonial, de la
equivalencia y contenido econmico-patrimonial de las prestaciones.

La misma STS de 4 de julio de 2003 lo advierte con claridad: La diferencia entre convenios y
contratos radica en que los primeros resuelven por la va del acuerdo el ejercicio coordinado
de actividades de responsabilidad pblica, con independencia de la personificacin jurdica
que adopten las partes que suscriben el convenio. Los contratos son instrumentos jurdicos
que utilizan las Administraciones pblicas para poder llevar a cabo sus responsabilidades,
para lo cual acuden al mercado, y en ese proceso los principios de publicidad y concurrencia
ocupan un papel central.

En todo caso, de lo dicho no se puede concluir que el convenio sea una figura
perfectamente definida. Con el trmino convenio se vienen a referir diversos supuestos
muy heterogneos, con contenidos y finalidades dispares. Tanto es as que la nica nota
comn a todos ellos se resume en la intervencin concurrente de las voluntades de dos o
ms sujetos.

Los convenios a los que se refiere el artculo 4.1.c) y d) y que podemos denominar
convenios de colaboracin, engloban, a su vez, tanto a los convenios entre entidades
pblicas, cuya finalidad consiste en el ejercicio coordinado por cada parte de sus
propias competencias o en el auxilio al ejercicio de tareas ajenas, como a los convenios
entre dichas entidades pblicas y personas fsicas o jurdicas sujetas al Derecho privado,
siendo su objeto actividades ajenas al mercado. Unos y otros se regulan por sus normas
especficas, sin perjuicio de que las dudas y lagunas que pudieran presentarse se
resolvern mediante la aplicacin de los principios de la legislacin contractual.

Por lo que respecta a los convenios interadministrativos, sin perjuicio de lo que ya se


dijo en el captulo II, seccin segunda, al analizar las relaciones interadministrativas y
las reglas previstas en los artculos 47 a 53 LRJSP, la caracterizacin que de los mismos
hace el artculo 4.1.c) TRLCSP fundamentalmente persigue diferenciarlos de los
contratos sujetos a dicho texto legal. Es lgico que este sea el objetivo primordial, a fin
de evitar que, por la va de configurar y calificar como convenios de colaboracin a lo
que en realidad no son sino contratos, se trate de eludir la aplicacin de dicha Ley. No
otra es la finalidad que explica la regulacin actual, fruto de una evolucin en la que
vino a incidir la STJCE de 13 de enero de 2005 (as. C-84/03), que estim el recurso por
incumplimiento planteado por la Comisin contra el Reino de Espaa por incorrecta
adaptacin de las Directivas 93/36 y 93/37, al excluir el artculo 3.1.c) del TRLCAP de 16
de junio de 2000 de su mbito objetivo de aplicacin, de manera apriorstica y en
trminos absolutos, a los convenios de colaboracin interadministrativos, a pesar de
que, de acuerdo con la propia jurisprudencia comunitaria, algunos de esos convenios
podan tener la misma naturaleza que los contratos pblicos.

Debe recordarse, a este respecto, que la Ley 13/1995, de 13 de marzo, de Contratos de las
Administraciones Pblicas (LCAP), excluy de su mbito de aplicacin a los convenios de
colaboracin que celebre la Administracin General del Estado con la Seguridad Social, las
Comunidades Autnomas, las Entidades locales, sus respectivos Organismos autnomos y las
restantes Entidades pblicas o cualquiera de ellos entre s, reproducindose esa misma
redaccin en el TRLCAP de 2000, objeto de impugnacin. Esta exclusin, formulada en esos
trminos absolutos, llev, adems, a que la Junta Consultiva de Contratacin del Estado
mantuviese en diversos informes que, dado que los convenios eran la nica frmula
contractual posible entre las Administraciones Pblicas, fuese cual fuese su objeto, las
Administraciones Pblicas no podan concurrir como licitadoras a los concursos convocados
por otra Administracin y ser, por tanto, contratistas (Informes 36/1996, de 22 de julio,
12/1997, de 20 de marzo, 42/1998, de 16 de diciembre, etc.). De este modo, con la exclusin del
artculo 3.1.c) LCAP y TRLCAP, no quedaron sujetos a la legislacin de contratos
administrativos los contratos onerosos que celebrasen entre s los entes pblicos, a pesar de
que su objeto contractual fuese de los definidos en el artculo 5.2 de la misma LCAP y que esa
relacin se estableciese entre personas jurdico-pblicas sin relacin de dependencia entre
ellas, ya que, por imperativo legal, necesariamente la frmula a seguir era la del convenio.Sin
embargo, como ya hemos anticipado, la STJCE de 13 de enero de 2005, concluy que el
artculo 3.1.c), al establecer la exclusin en trminos absolutos, no se ajustaba a las Directivas
en materia de contratacin, pues, de acuerdo con la doctrina de la Sentencia de 18 de
noviembre de 1999 ( as. Teckal ), debe presumirse la existencia de un contrato siempre y
cuando el contrato haya sido celebrado entre un ente territorial y una persona jurdica
distinta, y, adems, el ente territorial no ejerza sobre sta un control anlogo al que ejerce
sobre sus propios servicios y, en lo esencial, su actividad no la realice con dicho ente
territorial. Por eso mismo, algunos convenios no son sino verdaderos contratos, que, en
consecuencia, no podan quedar excluidos de la aplicacin de la normativa contractual, tal
como resultaba, sin embargo, del referido precepto legal. Y la posterior STJCE de 18 de enero
de 2007 ( as. Auroux/Commune de Rouane , relativo a un convenio entre un Ayuntamiento y
una sociedad mixta para la construccin de un centro de ocio), reiter, en fin, que un
convenio mediante el cual una primera entidad encarga a una segunda entidad adjudicataria
la realizacin de una obra constituye un contrato pblico de obras, en el sentido de lo
dispuesto en el artculo 1, letra a), de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de
1993, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de
obras, [...] con independencia del hecho de que se prevea o no que la primera entidad
adjudicataria sea o pase a ser propietaria de la totalidad o parte de dicha obra.

Esta doctrina del TJUE dio lugar a que por Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, se
modificase el artculo 3.1.c) TRLCAP, a fin de excluir de los convenios interadministrativos
(excluidos a su vez de la legislacin de contratos) a los que tuvieran objetos propios de los
contratos de obras, suministros, consultora y asistencia tcnica o servicios, aunque siempre
que su importe no superase los umbrales que identifican a los contratos como de inters
comunitario. Y esta regulacin, que slo en parte se ajustaba al Derecho de la Unin Europea
(ya que el criterio del umbral no era el apropiado), ha sido definitivamente corregida con la
LCSP de 2007 y el actual TRLCSP de 2011, acorde ya definitivamente con la normativa
comunitaria. De manera que quedan sujetos al TRLCSP todos los convenios que, con
independencia de su cuanta, tengan por objeto alguno de los previstos en las Directivas
comunitarias, siempre que se celebren por escrito entre una entidad adjudicataria y un
contratista que tenga personalidad jurdica diferenciada y pueda ser considerado medio
propio de la primera (lo que remite a los llamados contratos in house providing a los que ms
adelante nos referiremos).

Junto a los convenios de colaboracin interadministrativos, el artculo 4.1.d) tambin excluye,


en parecidos trminos, a los convenios de colaboracin de las Administraciones y entidades
pblicas con entidades privadas y particulares. En relacin con estos convenios, conviene
tener en cuenta que el artculo 2.7 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, en la redaccin
dada por la Ley 5/1973, de 17 de marzo, estableci la exclusin del mbito objetivo de la Ley
de los convenios de colaboracin que, en virtud de autorizacin del Gobierno, celebre la
Administracin con particulares y que tengan por objeto fomentar la realizacin de
actividades econmicas privadas de inters pblico, por lo que estos convenios quedaron
directamente referidos al fomento de la economa, alcanzado a actividades estrictamente
privadas. Pero la posterior Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para 1999, elimin la referencia al fomento de actividades econmicas privadas que se
considerasen de inters pblico e incorpor como criterio diferenciador del convenio
respecto del contrato el que el objeto de aqul no est comprendido en los contratos
regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. Y la siguiente LCAP de 1995 y
el TRLCAP de 2000 mantuvieron en lo esencial esa configuracin, con lo que los convenios de
colaboracin han terminado dando acogida a una gran variedad de supuestos.

Pues bien, lo singular de estos convenios es que son acuerdos de la Administracin con
particulares que no conllevan los intercambios patrimoniales caractersticos de los
contratos, sino que, ms bien, son acuerdos por medio de los cuales se concreta el
alcance de obligaciones preexistentes (caso, por ejemplo, de los conciertos fiscales de
evaluacin de bases tributarias y de liquidacin previstos en la legislacin tributaria, o
los propios convenios expropiatorios a los que se refiere el artculo 24 LEF), o el de
ventajas o beneficios otorgados por la Administracin (por ejemplo, los convenios para
hacer efectivo al otorgamiento directo de subvenciones previstos en la Ley General de
Subvenciones de 2003).

A los efectos de precisar su distincin de los contratos, el artculo 4.1.d) establece que su
objeto no ha de estar comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en
normas administrativas especiales, con lo que se hace referencia a los contratos tpicos
o nominados (obras, concesin de obras pblicas, gestin de servicios pblicos,
suministro, servicios y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado), a los
contratos especiales que estn vinculados al giro o trfico especfico de la
Administracin contratante, a los que satisfacen de forma directa o indirecta una
finalidad pblica de la especfica competencia de aqulla, y, por ltimo, a los que
expresamente establezca una norma administrativa especial. Todo lo cual significa que
si el objeto del convenio viniese a coincidir con el objeto de alguno de los sealados
contratos, el convenio no podr llevase a cabo. Y, por otra parte, desde la perspectiva
subjetiva, tambin queda ms acotada la figura del convenio de colaboracin con
particulares al disponerse que las personas fsicas o jurdicas sujetas al Derecho privado
deben ser personas privadas o, a fin de evitar cualquier equvoco, simples particulares
(por tanto, el convenio con una sociedad mercantil pblica dependiente de la misma
Administracin seguir el cauce de los convenios intraadministrativos).

El rgimen jurdico de estos convenios ser el establecido por sus reglas especficas o
especiales de carcter no contractual, de manera que el TRLCSP slo es de aplicacin
supletoria, para resolver las dudas o lagunas que puedan plantearse.
* Bibliografa: A. HUERGO LORA, Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas,
Civitas, Madrid, 1998; P. MARTN HUERTA, Los convenios interadministrativos, INAP, Madrid, 2000;
J. L. VILA ORIVE, Los convenios de colaboracin excluidos de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, Civitas, Madrid, 2002; R. O. BUSTILLO BOLADO, Convenios y contratos
administrativos: transaccin, arbitraje y terminacin convencional del procedimiento, 3 ed.,
Aranzadi, Navarra, 2010; J. PASCUAL GARCA, Convenios de colaboracin entre Administraciones
Pblicas y convenios con administrados , BOE, Madrid, 2012; D. SANTIAGO IGLESIAS, Las relaciones
de colaboracin entre poderes adjudicadores excluidas de la normativa de contratacin del
sector pblico, Revista General de Derecho Administrativo Iustel nm. 38 (2015).

3. Los contratos in house providing

El artculo 4.1.n) TRLCSP excluye de su mbito de aplicacin a los negocios jurdicos en


cuya virtud las Administraciones Pblicas y dems entes del sector pblico encargan la
realizacin de prestaciones a entidades instrumentales de ellas dependientes, siempre
que stas tengan la condicin de medio propio y servicio tcnico de aqullas. Es lo que
en la jerga del Derecho de la Unin Europea se denomina contratacin in house, es decir,
una especie de contratacin domstica que no consiste sino en la utilizacin por las
Administraciones Pblicas de sus propios medios tcnicos y materiales para la gestin
de los asuntos que les competen. Es lgico que esas organizaciones instrumentales
(aunque con personalidad jurdica propia y diferenciada de la Administracin que las
crea) no tengan en materia de contratacin la consideracin de terceros por relacin a
la Administracin a la que estn vinculadas. La utilizacin de estos medios
instrumentales se proyecta, por tanto, en las relaciones externas, con los privados, y no
en las relaciones internas o ad intra, con la propias Administraciones. Una distincin
reflejada ya en la legislacin contractual y de obras pblicas del siglo XIX, al distinguir
entre ejecucin de obras por contrata (contrato con particular) y ejecucin por
administracin (realizada por los medios tcnicos e instrumentales de la
Administracin) Y as se ha entendido tradicionalmente, hasta fechas recientes (caso,
por ejemplo, de la STS de 16 de septiembre de 1980, que, con ocasin de un servicio
municipal de construcciones que realizaba y ejecutaba obras del Ayuntamiento, sin que
mediara contratacin pblica, llev a que se considerara jurdicamente aceptable que
as fuera, al tratarse de un supuesto de ejecucin por administracin).

Sin embargo, la jurisprudencia comunitaria ha introducido algunas rectificaciones,


pues, no cabe descartar que, en ocasiones, el ente instrumental deba considerarse un
tercero, razn por la cual la Administracin no podr encomendarle la realizacin de
esas prestaciones al margen de las reglas que rigen la adjudicacin de los contratos
pblicos. A este respecto, la STJCE 18 noviembre 1999 (as. C-107/98, as. Teckal) y otras
ms han fijado la siguiente doctrina: la contratacin in house es admisible cuando el
ente instrumental sea efectivamente un medio propio de la Administracin de la que
depende y su actividad se realice exclusivamente en beneficio de esa Administracin. En
consecuencia, en tales casos no hay contrato ni hay lugar a la aplicacin de las normas
comunitarias en materia de contratos. . Pero, en otro caso, si lo habr. Fcilmente se
comprende, entonces, que la cuestin clave radique en la determinacin de cundo se
trata de un verdadero medio propio, para lo cual hay que estar a los dos siguientes
criterios.

En primer lugar, la Administracin Pblica ha de ejercitar sobre el ente un control


anlogo al que ostenta sobre los servicios propios.
La jurisprudencia ha considerado que no existir ese control anlogo cuando en la sociedad
en la que participa la entidad adjudicadora participa a su vez, aunque sea minoritariamente,
una empresa privada, ya que ello excluye que sobre esa sociedad pueda ejercerse un control
anlogo al que se ejerce sobre los propios servicios (STJCE 11 enero 2005, as. C-26/03,
Sadthalle ). As pues, la influencia sobre el ente instrumental ha de ser determinante de los
objetivos estratgicos y las decisiones importantes que adopte.

Adems, si tras la realizacin del encargo al medio propio se produce una entrada de agentes
privados en el capital del mismo, tambin deber negarse la existencia de ese control anlogo
(SSTCE de 10 de noviembre de 2005 y de 11 enero de 2005), pues en otro caso se
menoscabara el efecto til del lmite establecido. Incluso, en la STJCE de 13 de octubre de
2005 (as. Brixen), en relacin con una sociedad de carcter local que gestionaba
aparcamientos municipales, se consider que como la sociedad mercantil en cuestin tena
sus propios rganos y esos rganos disponan de autonoma y capacidad de gestin propia,
no poda considerarse que existiese un control sobre la misma equiparable al que la
Administracin ejerce sobre sus propios rganos (una interpretacin sta muy excesiva que
no ha tenido continuidad, ya que en la prctica supondra que estos contratos no fuesen
posibles en cuanto mediara un ente instrumental con personalidad jurdica propia y
diferenciada). Ms matizada ha sido, en fin, la posicin de la STJCE 19 abril 2007 (as. Tragsa),
ya que, en relacin a si las Comunidades Autnomas pueden realizar encargos de ejecucin a
Tragsa sin necesidad de recurrir a un procedimiento de adjudicacin, fue preciso determinar
si dicha empresa pblica espaola cumpla los dos requisitos de la Sentencia Teckal, teniendo
en cuenta que el 99 por ciento de su capital social es del Estado y slo el 1 por ciento restante
de las Comunidades Autnomas, aun a pesar de definirse como un medio propio y servicio
tcnico instrumental tanto del Estado como de las Comunidades Autnomas. Y, de este modo,
a pesar de que no pareca que, respecto de las Comunidades Autnomas, Tragsa cumpliese
con el primero de los requisitos (control anlogo), la referida Sentencia ha considerado que s
se cumple, ya que lo decisivo, como hemos dicho, es que exista una influencia potencialmente
determinante de los objetivos estratgicos y las decisiones importantes de la sociedad (STCE
13 octubre 2005, Brixen ). Incluso, el Tribunal termina por admitir que puede considerarse
que existe control de las Comunidades Autnomas sobre Tragsa aun sin necesidad de que las
mismas ostenten participacin alguna en su capital social, lo que, de todas formas, contrasta
con la posicin que en ocasiones anteriores haba mantenido.

Y, en segundo lugar, el ente instrumental ha de realizar la parte esencial de su actividad con


el ente o entes que lo controlan. Esto significa que slo se estimar que se cumple con este
requisito cuando la actividad de la empresa (o ente instrumental) est destinada
principalmente al ente territorial, de modo que el resto de su actividad con terceros tenga
carcter marginal. O, en otros trminos, lo determinante ser que el grueso del volumen de
negocio de la empresa o ente instrumental se deba a decisiones de adjudicacin adoptadas
por el ente territorial que lo controla, sin que, por lo dems, importe quin remunera a la
empresa, ya lo sea sin ms el ente territorial o, en su caso, los terceros usuarios de los
servicios prestados. Y es que lo relevante son las actividades que las empresas realizan en el
marco de las adjudicaciones efectuadas por el poder adjudicador

En consecuencia, una autoridad pblica, que acta como entidad adjudicadora, tiene la
posibilidad de realizar las tareas que le corresponden con sus propios medios
administrativos, tcnicos y de cualquier otro tipo, sin tener por qu recurrir a entidades
externas y ajenas a sus servicios. Y es que entre autoridad pblica y ente instrumental
sobre el que recae el encargo no hay relacin contractual. Se est, sin ms, ante el
ejercicio de la potestad de autoorganizacin del poder adjudicador, por lo que el
reconocimiento de personalidad jurdica distinta al ente instrumental lo es a efectos
auxiliares, sin que pueda considerarse un tercero respecto del ente matriz (es decir, a
pesar de esa personalidad propia, el ente instrumental propio es longa manus del poder
adjudicador y carece de autonoma).

Siguiendo la doctrina expuesta, el artculo 24.6 TRLCSP establece que los entes,
organismos y entidades del sector pblico podrn ser considerados medios propios y
servicios tcnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte
esencial de su actividad cuando stos ostenten sobre los mismos un control anlogo al
que puedan ejercer sobre sus propios servicios y, adems, si se trata de sociedades, la
totalidad de su capital tendr que ser de titularidad pblica. Una regla que se
complementa con estas otras dos: de una parte, se entender que los poderes
adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control anlogo al que
tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestin que
sean de ejecucin obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas
unilateralmente por el encomendante y cuya retribucin se fije por referencia a tarifas
aprobadas por la entidad pblica de la que dependan; y de otra, la condicin de medio
propio y servicio tcnico de las entidades habr de reconocerse expresamente por la
norma que las cree o por sus estatutos, los cuales debern precisar el rgimen de las
encomiendas que se les pueden conferir o las condiciones en que podrn adjudicrseles
contratos, y, asimismo, prohibirn que puedan participar en licitaciones convocadas por
los poderes adjudicadores, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningn licitador,
pueda encargrseles la ejecucin de la prestacin objeto de las mismas.

Esta regulacin ha sido completada por el artculo 86 LRJSP, al disponer que tendrn la
condicin de medio propio y servicio tcnico cuando quede acreditado que las
correspondientes entidades institucionales, adems de disponer de medios suficientes e
idneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponde con su
objeto social, concurra alguna de las dos circunstancias siguientes: que se trate de una
opcin ms eficiente que la contratacin pblica y resulte sostenible y eficaz, de acuerdo
con criterios de rentabilidad econmica, o que sea necesario por razones de seguridad
pblica o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios
suministrados por el medio propio o servicio tcnico.

* Bibliografa: A. HUERGO LORA, La libertad de empresa y la colaboracin preferente de las


Administraciones con empresas privadas, RAP nm. 154 (2001), pp. 129 ss.; F. SOSA WAGNER,
El empleo de recursos propios por las Administraciones Locales, en vol. col. Estudios de
Derecho Pblico Econmico. Homenaje al profesor S. Martn-Retortillo, Civitas, Madrid, 2003,
pp. 1317 ss.; C. A. AMOEDO SOUTO, Tragsa, medios propios de la Administracin y huida del
Derecho Administrativo, Atelier, Barcelona, 2004; J. M. GIMENO FELI, La problemtica derivada
del encargo de prestaciones a entes instrumentales propios: alcance de la jurisprudencia
comunitaria, Informe Comunidades Autnomas 2005, IDP, Barcelona, 2006, pp. 853 ss.; M. A.
BERNAL, Comentario a la STJCE de 19 de abril de 2007, as. C-295/05, Asemfo vs. Tragsa, REDA
nm. 137 (2008), pp. 115 ss.; J. J. PERNAS GARCA, Las operaciones in house y el Derecho
comunitario de contratos pblicos, Iustel, Madrid, 2008; E. MONTOYA MARTN, Los medios propios
o servicios tcnicos en la Ley de Contratos del Sector Pblico. Su incidencia en la gestin de los
servicios pblicos locales, Fundacin Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2009; B.
NOGUERA DE LA MUELA, Los encargos in house en la Ley de Contratos del Sector Pblico: especial
referencia a los mismos en el mbito local a la luz de la reciente jurisprudencia comunitaria,
RAP nm. 182 (2010), pp. 159 ss.

4. Los contratos patrimoniales

Tambin quedan excluidos del mbito de aplicacin del TRLCSP los llamados contratos
patrimoniales, es decir, los contratos de compraventa, donacin, permuta,
arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores
negociables y propiedades incorporales [artculo 4.1.p) TRLCSP]. Estos contratos (con la
excepcin, no obstante, de los contratos que recaigan sobre programas de ordenador y
deban ser calificados como contratos de suministro o servicios) se califican
expresamente por el mismo artculo 4.1.p) como contratos privados (tendrn siempre
el carcter de contratos privados) y, adems, se regirn por la legislacin
patrimonial.

La referida exclusin viene acompaada, de todas formas, de la siguiente limitacin: en


estos contratos patrimoniales no pueden incluirse prestaciones que sean propias de los
contratos tpicos (es decir, de los contratos de obras, de concesin de obras pblicas, de
gestin de servicios pblicos, de suministro, de servicios y de colaboracin entre el
sector pblico y el sector privado) si el valor estimado de las mismas es superior al 50
por 100 del importe total del negocio o si no mantienen con la prestacin caracterstica
del contrato patrimonial relaciones de vinculacin y complementariedad (en el sentido
de que tales prestaciones exijan su consideracin y tratamiento como una unidad
funcional dirigida a la satisfaccin de una determinada necesidad o a la consecucin de
un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante, tal como
puntualiza el artculo 25.2 TRLCSP). Y es que, de concurrir tales circunstancias, dichas
prestaciones necesariamente habrn de ser objeto de contratacin independiente, con
arreglo al TRLCSP.

La exclusin, con remisin a lo que disponga la legislacin patrimonial, encuentra


cobertura en la propia normativa comunitaria sobre la preparacin y adjudicacin de
los contratos, por cuanto se ha considerado que los de adquisicin y arrendamiento de
bienes inmuebles o relativos a derechos respecto de dichos bienes revisten
caractersticas especiales que hacen inadecuado que a los mismos se apliquen las reglas
de preparacin y adjudicacin propias de los contratos pblicos de obras, de suministro
y de servicios. En este sentido, la nueva Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 26 de febrero de 2014, reitera la exclusin de los contratos patrimoniales
sobre bienes inmuebles (sean de adquisicin o de arrendamiento de terrenos, edificios
ya existentes, u otros bienes inmuebles) y contratos relativos a derechos sobre tales
bienes, con independencia, adems, de cul sea su sistema de financiacin.

Ahora bien, de inmediato ha de sealarse que la remisin a lo que se disponga en la


legislacin patrimonial (en concreto, la LPAP y normativa complementaria) no
determina irremisiblemente que, en algunos aspectos, estos contratos privados
patrimoniales no deban observar algunas reglas del TRLCSP (las relativas a la
preparacin y adjudicacin de los contratos privados), a no ser que se interprete que,
tras lo dispuesto por el artculo 4.1.p) TRLCSP, las remisiones que la legislacin
patrimonial efecta a la legislacin de contratos han quedado privadas de toda eficacia.
Sobre este particular, la LPAP de 2003 dispone en su artculo 110.1, con carcter general,
que los contratos, convenios y dems negocios jurdicos sobre bienes y derechos
patrimoniales se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudicacin por esta Ley y sus
disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislacin de
contratos de las Administraciones Pblicas, de manera que, al menos por va
supletoria, puede mantenerse que la exclusin no es total ni absoluta. Y parece
razonable, en efecto, que as sea, pues, sin perjuicio de la regla general de que, en todo
caso, se aplicarn los principios del TRLCSP para resolver las dudas y lagunas que
pudieran presentarse (artculo 4.2 TRLCSP), de la mera exclusin que establece el
artculo 4.1.p) TRLCSP resulta excesivo deducir que esa supletoriedad, expresamente
prevista por la LPAP, haya quedado derogada.

Adems, con arreglo a los artculos 5.3 y 9.1 del precedente TRLCAP de 2000, los
contratos patrimoniales se calificaban como contratos privados no excluidos de su
mbito de aplicacin, de manera que, al no estar excluidos, en cuanto a su preparacin y
adjudicacin, y en defecto de normas especficas, se regan por lo dispuesto en dicho
Texto Refundido (al igual, por tanto, que cualesquiera otros contratos privados), lo que,
por otra parte, de manera coherente, tambin qued establecido por el RBEL de 1986 y
vino a reiterar el artculo 110.1 LPAP.

En todo caso, anticipando lo que se expone ms adelante, en el epgrafe III.2 y 3 del


captulo VIII relativo a la adquisicin, enajenacin y cesin de los bienes patrimoniales y
a su explotacin, la LPAP, tras establecer el principio general de libertad de pactos
(artculo 111), procede a fijar un conjunto de reglas para las adquisiciones a ttulo
oneroso (artculos 115 a 121), especificando las relativas a la adquisicin de inmuebles o
derechos sobre los mismos, de edificios en construccin, de bienes inmuebles en el
extranjero, de bienes por reduccin de capital o fondos propios, de bienes muebles [si
bien, en este caso, se especifica que dicha adquisicin por la AGE o sus organismos
autnomos se regir por la legislacin que regula la contratacin de las
Administraciones Pblicas (artculo 120.1)] y de derechos de propiedad incorporal. Y,
asimismo, regula el arrendamiento de inmuebles y los contratos de arrendamiento
financiero y otros contratos mixtos de arrendamiento con opcin de compra (artculos
122 a 128), as como los negocios jurdicos de enajenacin de bienes y derechos
(artculos 131 a 152), estableciendo, adems, reglas particulares para la enajenacin de
inmuebles, muebles y derechos de propiedad incorporal, y para la cesin gratuita de los
mismos.

Por ltimo, los artculos 153 y 154 LPAP establecen cundo los bienes y derechos del
patrimonio del Estado podrn ser permutados y el procedimiento que habr de
observarse.

*Bibliografa: J. A. CHINCHILLA PEINADO y B. PREZ BERNABEU, Los contratos patrimoniales de las


Administraciones Pblicas, en vol. col. (dir. M. YZQUIERDO TOLSADA) Contratos civiles,
mercantiles, pblicos, laborales e internacionales, con sus implicaciones tributarias , Aranzadi,
Navarra, 2014; G. VALENCIA MARTN, Arrendamiento de inmuebles, en vol. col. El rgimen
jurdico general del Patrimonio de las Administraciones Pblicas. Comentarios a la Ley 33/2003,
de 3 de noviembre , 2 ed., La Ley, Madrid, 2010.

VI. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS CONTRATOS PBLICOS: PARTES


CONTRATANTES, OBJETO, CUANTA Y PRECIO DE LOS CONTRATOS, Y GARANTAS
EXIGIBLES

Para todos los contratos pblicos, el TRLCSP establece un conjunto de reglas relativas a
los rganos de las entidades contratantes y los requisitos que deben reunir los
contratistas. Tambin sobre el objeto, cuanta y precio de los contratos, y sobre las
garantas exigibles a los contratistas.

1. Las partes contratantes

A. La entidad contratante: rgano de contratacin, responsable del contrato y director


facultativo

Las entidades del sector pblico actan en materia de contratacin a travs del
correspondiente rgano de contratacin (artculo 51). El rgano de contratacin tiene
atribuida la competencia para aprobar los pliegos de condiciones del contrato y para
proceder a la convocatoria de licitacin. Tambin para adjudicar el contrato y para
adoptar las decisiones que procedan en la fase de ejecucin del contrato. La concrecin
de los rganos de contratacin, segn se trate de unas u otras entidades, figura en los
artculos 316 a 319 TRLCSP, que, adems, establecen, para el sector pblico estatal, los
casos en los que los rganos de contratacin necesitarn de la autorizacin del Consejo
de Ministros o del informe preceptivo y vinculante del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Pblicas (artculo 317); prevn, asimismo, la posibilidad de que la
competencia sea objeto de desconcentracin en virtud de Real Decreto acordado en
Consejo de Ministros (artculo 318); y recuerdan, en fin, que las autoridades y personal
al servicio de las Administraciones Pblicas que intervengan en los procedimientos de
contratacin quedan sujetas a las causas de abstencin y recusacin previstas en los
artculos 23 y 24 LRJSP (artculo 319).

En particular, en el caso de la AGE, los rganos ordinarios de contratacin son los Ministros y
los Secretarios de Estado (aunque si la cuanta del contrato es superior a doce millones de
euros ser precisa la autorizacin del Consejo de Ministros), sin perjuicio de que cuando se
proceda a la contratacin centralizada de suministros, obras y servicios, y de equipos y
sistemas para el tratamiento de la informacin, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos
206 y 207, el rgano de contratacin lo sea el Ministerio de Hacienda y Administraciones
Pblicas (artculo 316, en la redaccin dada por la disposicin final 5 del Real Decreto-ley
8/2013, de 28 de junio). En el mbito local, el rgano de contratacin es el Alcalde o el Pleno,
en funcin de la cuanta del contrato, y en los municipios sujetos al rgimen de grandes
poblaciones, la Junta de Gobierno Local. Para las dems entidades del sector pblico estatal
hay que estar a lo que dispone el mismo artculo 316 TRLCSP y para las Administraciones
autonmicas y las entidades instrumentales de ellas dependientes a lo que disponga la
correspondiente normativa autonmica.

La LCSP y ahora el TRLCSP (artculo 52) han previsto, adems, las figuras del
responsable del contrato, que es la persona fsica o jurdica encargada de supervisar la
ejecucin del contrato y de adoptar las decisiones y dictar las instrucciones precisas
para que se llevan a cabo correctamente las prestaciones contractuales, y, asimismo, el
director facultativo en los contratos de obras, con la funcin de dictar, en su caso,
instrucciones relativas a la interpretacin tcnica del contrato (artculo 230).

B. Los contratistas: requisitos para contratar

Para poder contratar con las entidades del sector pblico es preciso que el contratista
rena una serie de requisitos. Se trata de los tradicionales requisitos para contratar,
que, con arreglo al artculo 54 y bajo la rbrica condiciones de aptitud, se concretan
en la necesidad de que las personas naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras,
tengan plena capacidad de obrar, acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica
o profesional (requisito que se sustituye por la correspondiente clasificacin en los casos
que la misma sea exigible conforme a la Ley), y no estn incursas en una prohibicin de
contratar. La importancia de que se cumplan estos requisitos resulta incuestionable, ya
que, en otro caso, habr lugar a la nulidad radical del contrato [artculo 32.1.b)].

La capacidad de obrar de las personas jurdicas espaolas, se acredita mediante


escritura de constitucin o modificacin inscrita en el Registro Mercantil. Respecto de la
capacidad de obrar de las empresas no espaolas de Estados miembros de la Unin
Europea, dichas empresas deben acreditar su inscripcin en un registro profesional o
comercial si ello viene exigido por su respectiva legislacin (artculo 58 TRLCSP). Y
respecto de las empresas extranjeras, la capacidad de obrar se acreditar mediante
certificacin de la Embajada espaola en el Estado correspondiente, quedando adems
dichas empresas sujetas a los dos siguientes requisitos adicionales: en primer lugar,
deben justificar que el Estado de procedencia admite a su vez la participacin en forma
sustancialmente anloga de las empresas espaolas en la contratacin que realicen sus
poderes pblicos; y, en segundo lugar, para la contratacin de obras, deben
necesariamente tener abierta sucursal en Espaa, con apoderados o representantes
designados para sus operaciones e inscritas en el Registro Mercantil (artculo 55
TRLCSP). Para las personas jurdicas y las uniones temporales de empresarios se
establecen algunas exigencias y condiciones especficas (artculos 57 a 59 TRLCSP y
artculo 42 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalizacin).

Por lo que se refiere a la solvencia econmica, financiera y tcnica, el artculo 62.2 dispone
que los requisitos mnimos se indicarn en el anuncio de licitacin y se especificarn en el
pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.
Adems, esa solvencia necesaria podr basarse en la solvencia y medios de otras entidades,
siempre que se demuestre que el empresario dispone de ellos efectivamente (artculo 63
TRLCSP). De todas formas, para celebrar contratos de obras y de servicios cuyo valor
estimado sea igual o superior a 500.000 o a 200.000 euros, respectivamente, ser requisito
indispensable que el contratista est previamente clasificado, todo ello sin perjuicio de
algunas excepciones (artculos 65 a 71 TRLCSP y artculo 43 de la Ley 14/2013, de 27 de
septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin). Una clasificacin, por
tanto, que busca asegurar la aptitud o capacidad tcnica necesaria de cada contratista o
empresa para hacer frente a la ejecucin del contrato y esa clasificacin previa es otorgada
por la Administracin (en concreto, en la AGE, por las Comisiones Clasificadoras de la Junta
Consultiva de Contratacin) a la vista de la documentacin requerida, existiendo diversos
tipos de clasificaciones que habilitan para la celebracin de unos u otros contratos. La
clasificacin tendr vigencia indefinida en tanto se mantengan las condiciones y
circunstancias que dieron lugar a su otorgamiento, sin perjuicio de ser revisable y su
mantenimiento debe justificarse peridicamente por el empresario titular de la misma
(artculo 70).

Por otra parte, es preciso que el contratista no est incurso en alguno de los supuestos
que impiden contratar. El artculo 60 TRLCSP, tras la nueva redaccin dada por la
disposicin final novena de la LRJSP de 2015, enumera diversas causas de prohibicin.
En lo sustancial, esas causas ya fueron establecidas por la LCAP de 1995 (en algunos
casos, de manera excesivamente rigurosa, lo que dio lugar a que fueran posteriormente
modificadas), previndose una amplia lista de supuestos que, con algunas correcciones,
la normativa vigente reitera. Tales causas se refieren a casos de condena penal en
sentencia firme por la comisin de diversos delitos (de carcter patrimonial y laboral), a
supuestos en los que medie un procedimiento concursal, o se hayan impuesto sanciones
firmes en materia tributaria o con ocasin del otorgamiento de subvenciones, o
concurra causa de incompatibilidad, o se haya cometido falsedad grave en el
procedimiento de contratacin y algunas otras ms. Variadas causas determinantes de
la prohibicin de contratar que tienen por finalidad evitar que la Administracin
termine contratando con sujetos que por su trayectoria previa cabe presumir que no son
los ms idneos para hacerlo.

* Bibliografa: H. GOSLBEZ PEQUEO, El contratista de la Administracin Pblica, Marcial Pons,


Madrid, 2000; J. BERMEJO VERA, Las prohibiciones de contratar en la Ley de Contratos del Sector
Pblico, en vol. col. El Derecho de los contratos del sector pblico, monografas de la Revista
Aragonesa de Administracin Pblica, nm. X (2008); A. CERRILLO I MARTNEZ, El principio de
integridad en la contratacin pblica. Mecanismos para la prevencin de los conflictos de
intereses y la lucha contra la corrupcin , Thomson Reuters, Cizur Menor, 2014..

2. Objeto, cuanta y precio de los contratos

Todo contrato ha de tener un objeto determinado (artculo 86.1 TRLCSP),


correspondiendo su fijacin a la entidad contratante en funcin de la modalidad
contractual de que se trate.

Adems, todo contrato ha de tener presupuestada su cuanta (que no es sino una


estimacin del precio del futuro contrato con arreglo a las caractersticas del proyecto y
de los pliegos de condiciones y sin inclusin del IVA, tal como seala el artculo 88
TRLCSP) en el momento en que se convoca a licitacin, lo que resulta fundamental para
determinar el tipo de contrato (sobre todo, si est sujeto o no a regulacin armonizada)
y el procedimiento aplicable a su licitacin (por ejemplo, si podr recurrirse al
procedimiento negociado, si ser un contrato menor, etc.). De ah que, sin perjuicio de
que el objeto del contrato admita fraccionamiento (en cuyo caso se aplicarn las reglas
del artculo 86.3), expresamente quede prohibido dicho fraccionamiento cuando, como
consecuencia de la disminucin de la cuanta del contrato, su finalidad sea la de eludir
los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin exigibles al
caso (artculo 86.2).

El precio queda fijado en el acto de adjudicacin del contrato (por tanto, no se debe
confundir con la cuanta o estimacin previa del precio) y debe ser un precio cierto
fijado en euros (artculo 87.1), aunque esta regla debe adaptarse necesariamente a los
contratos en los que la entidad contratante no abona precio alguno al contratista por
consistir su retribucin en el derecho a explotar la obra o el servicio pblico durante un
plazo de tiempo determinado (contratos de concesin de obra pblica y de gestin de
servicios pblicos). Asimismo, puede fijarse a tanto alzado o por precios unitarios
referidos a los distintos componentes de la prestacin o a las unidades de la misma que
se entreguen o ejecuten (artculo 87.2), lo que suele ser habitual en el contrato de obras
y en algunas modalidades del contrato de suministro. Y, adems, debe abonarse a
medida que el contrato se ejecuta, quedando prohibido, por tanto, como regla general
que admite alguna excepcin, el pago aplazado (artculo 87.7).
El artculo 87.7 TRLCSP reitera, en efecto, la tradicional regla que prohbe el pago aplazado,
con la excepcin, no obstante, de aquellos supuestos en los que el sistema de pago se
establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con
opcin de compra, as como en los casos en que sta u otra Ley lo autorice expresamente. La
STC 56/2014, de 10 de abril, ha declarado, con ocasin de la cuestin de inconstitucionalidad
planteada respecto de una ley autonmica que regul el pago aplazado del precio de los
contratos administrativos de obra, que la razn de ser de la prohibicin est directamente
vinculada al objetivo de la estabilidad presupuestaria y el control del gasto, y que, a pesar de
que el artculo 87.7 TRLCSP podra ser ms preciso, ninguna duda cabe de que, siendo
competencia del Estado, ex artculo 149.1.18 CE, establecer la regla general de prohibicin
[...], la misma lgica se extiende a considerar que slo el mismo legislador estatal puede
determinar las excepciones, pues stas no hacen sino delimitar el alcance de la regla general,
actuando como complemento necesario de la misma. [En consecuencia] slo el legislador
estatal bsico est habilitado para fijar las excepciones a la prohibicin de pago aplazado de
los contratos de las Administraciones Pblicas.

El precio del contrato puede ser objeto de revisin, a fin de actualizarlo con arreglo a
determinados ndices de precios y frmulas previstas en los pliegos y en el propio
contrato. No obstante, se trata de una posibilidad sujeta a fuertes limitaciones tras la
aprobacin de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexacin de la economa espaola,
por cuanto la misma ha procedido a establecer una nueva disciplina no indexadora en
el mbito de la contratacin pblica, dando as paso a una modificacin importante del
rgimen de revisin de precios de los contratos de las Administraciones Pblicas y
dems entidades del sector pblico.

Debe advertirse que este nuevo rgimen de no indexacin (o desindexacin, en los trminos
de la Ley) resulta tambin aplicable a las revisiones de cualquier valor monetario en cuya
determinacin intervenga el sector pblico, sin que sea necesario que concurra un negocio o
relacin jurdica (caso, por ejemplo, de las tasas, precios y tarifas regulados, subvenciones,
prestaciones, ayudas, multas y sanciones o valores referenciales), y, asimismo, a los contratos
entre partes privadas de arrendamientos rsticos y urbanos, contraprestaciones de
arrendamientos de servicios, suministros y rentas vitalicias o valores monetarios entre
particulares [aunque siempre que no medie pacto expreso en contrario, en cuyo caso, de no
haberse previsto o indicado en el pacto un ndice o metodologa de referencia, proceder la
revisin peridica con arreglo a la tasa de variacin que corresponda del ndice de Garanta
de Competitividad que publicar mensualmente el Instituto Nacional de Estadstica: artculos
3.1.b) y 7]. Quedan excluidas, sin embargo, la negociacin colectiva, de manera que la
actualizacin de salarios no queda sustrada a lo acordado por las partes, as como las
pensiones, que se rigen por su normativa especfica, y los instrumentos financieros, segn lo
establecido en el artculo 2 de la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 (artculo
3.2).

Por otra parte, el prembulo de la Ley justifica el cambio en las siguientes razones. Afirma
que la indexacin ("prctica que permite modificar los valores monetarios de las variables
econmicas, de acuerdo con la valoracin de un ndice de precios a lo largo de un perodo")
con base en ndices generales, como el ndice de Precios al Consumo (IPC), aunque es una
convencin ampliamente extendida, no necesariamente est justificada, ni produce
beneficios para el conjunto de una economa desarrollada como la espaola. Tras advertir
de los efectos perversos que conlleva la prctica indexadora (se refiere a los denominados
efectos de segunda ronda, consistentes en que cuando el precio de un bien o servicio
aumenta, los ndices de precios como el IPC suben y esto supone un aumento automtico en
el precio de otros bienes simplemente porque estn indexados a este ndice -tal como ocurre
cuando un aumento del precio del petrleo o de un alimento encarece, debido a su impacto
en el IPC, el precio de bienes cuyos costes de produccin no tienen una conexin directa con
esos dos bienes-, lo que tiende a generar una inflacin elevada, dificulta la concertacin de
contratos a largo plazo y deteriora la competividad), se seala que la integracin de la
economa espaola en la zona euro, cuyo diseo prima la estabilidad de precios, mina la
justificacin de las estrategias de mantenimiento del valor de la propia renta o la riqueza a
travs de la indexacin que, de convertirse en prctica general, generan los costes antes
citados. Y de ah que, a la luz de la necesidad de consolidar y avanzar en la recuperacin de
la competitividad, de evitar los efectos de segunda ronda, de las restricciones existentes al
uso de polticas de demanda, y de la necesidad de contribuir a la equidad en la carga del
ajuste, la Ley venga a establecer un nuevo rgimen basado en la no indexacin de valores
monetarios.

A los efectos de resaltar mejor la trascendencia del cambio, conviene recordar que la
revisin de precios, que con la LCAP de 1995 se impuso como regla general ya que
hasta ese momento la ley se limitaba a permitirla, de manera que slo resultaba
aplicable en tanto que el correspondiente contrato la hubiese previsto, ha permitido
compensar los desajustes que los cambios econmicos causan a los contratistas,
marcndose as una nueva diferencia con el tradicional criterio del Cdigo Civil, cuyo
artculo 1593 niega la revisin de precios por causa de incremento de costes. Con
arreglo a lo dispuesto en los artculos 89 a 92 del TRLCSP de 2011, la revisin de precios
se aplicaba ex lege a todos los contratos de las Administraciones Pblicas (con la
excepcin de los contratos menores y de aquellos otros en los que el pago se concertase
mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin a
compra), a no ser que, por razones justificadas, se incluyera en el contrato pacto en
contrario. Y esa revisin de precios quedaba ajustada a unas frmulas polinmicas que
reflejaban la incidencia en el precio de contrato de las variaciones de determinados
costes de la prestacin contractual, sirvindose para ello de determinados ndices de
referencia, siendo fundamental el ndice de Precios al Consumo (IPC) elaborado por el
Instituto Nacional de Estadstica. En consecuencia, la Administracin asuma con
carcter general los riesgos derivados de la fluctuacin de los precios de los elementos
incluidos en la frmula de revisin de los mismos (incremento del coste de la mano de
obra, costes financieros, gastos generales o de estructura, etc.), la cual quedaba fijaba en
el correspondiente contrato de acuerdo con los criterios que estableca la ley y, en su
desarrollo, las correspondientes normas reglamentarias.

Pues bien, sin perjuicio de que ya la LCSP de 2007 y el vigente TRLCSP introdujeron
algunas modificaciones tendentes a restringir y limitar el alcance de las frmulas de
revisin de precios (al establecer, en lo ms destacado, que cuando las frmulas de
revisin adoptasen como ndice de referencia el IPC, la revisin no podra superar el 85
por ciento de la variacin experimentada por el mismo, y, asimismo, que en las frmulas
habra de excluirse el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos
generales o de estructura y el beneficio industrial, debiendo quedar ceidas al precio de
los materiales bsicos y de la energa incorporados al proceso de generacin de las
prestaciones), con la aprobacin de la referida Ley 2/2015, de 30 de marzo, an se ha
corregido ms este sistema de revisin, lo que se ha traducido en una nueva redaccin
del artculo 89 TRLCSP y en la derogacin de los artculos 90 a 92 TRLCSP, relativos al
sistema de revisin, a las frmulas y al coeficiente de revisin, hasta ahora aplicables a
la actualizacin de precios.

No obstante, la disposicin derogatoria de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, mantiene la vigencia


del Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relacin de materiales
bsicos y las frmulas tipo generales de revisin de precios de los contratos de obras y de
contratos de suministro de fabricacin de armamento y equipamiento de las
Administraciones Pblicos, as como la de los artculos, disposiciones y anexos relativos al
rgimen tarifario del gestor aeroportuario AENA, S.A., contenidos en la Ley 18/2014, de 15 de
octubre, la de las normas que contengan revisiones en funcin de un ndice de precios que
vengan impuestas por la normativa comunitaria, y la del artculo 77 de la Ley 14/2000, de 29
de diciembre, relativo a la revisin de tarifas y peajes en las autopistas de titularidad de la
AGE, que, a pesar de quedar derogado, mantiene su vigencia por relacin a los contratos de
concesin suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto que se dicte en
desarrollo de la Ley de Desindexacin y exclusivamente durante el plazo de vigencia
actualmente establecido en los contratos, excluyendo prrrogas (aunque, en realidad, la
vigencia de una norma que, sin embargo, ha quedado derogada, debera haber llevado, de
manera ms correcta, a configurarla ms bien como una norma transitoria).

Partiendo de la regla general de que los precios de los contratos del sector pblico no
podrn ser objeto de revisin peridica y predeterminada, considerndose como precio
cualquier retribucin o contraprestacin econmica del contrato, bien sean abonadas
por la Administracin o por lo usuarios, el nuevo artculo 89 TRLCSP dispone que, de
manera excepcional y siempre en los trminos en que disponga el real decreto que se
dicte en desarrollo de la Ley de desindexacin de 30 de marzo de 2015, y previa
justificacin, podr establecerse la revisin peridica y predeterminada de precios en
los contratos de obra, de suministro de fabricacin de armamento y equipamiento de las
Administraciones Pblicas, y en aquellos otros contratos en los que el perodo de
recuperacin de la inversin sea igual o superior a cinco aos (con lo que, por esta va,
y siempre que renan la sealada condicin, tambin pueden acogerse a la revisin los
contratos de gestin de servicios pblicos). Pero, adems, la excepcionalidad de estas
revisiones peridicas y predeterminadas queda reforzada al condicionarse las mismas a
la observancia de los siguientes lmites:

- no sern revisables los costes asociados a las amortizaciones, los costes


financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial (artculo
89.2, prrafo 2);

- en cuanto a los costes de mano de obra, en los contratos en los que el perodo de
recuperacin de la inversin sea igual o superior a cinco aos slo se revisarn
cuando la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de
acuerdo con los supuestos y lmites establecidos en el real decreto (dictado en
desarrollo de la Ley 2/2015, de desindexacin) (artculo 89.2, prrafo 2, in fine);

- en el pliego de clusulas administrativas o en el contrato se detallar la frmula


aplicable, que ser invariable durante la vigencia del contrato, y la fecha en la que
proceder la revisin de precios, que, como regla general, se determinar teniendo
en cuenta la fecha de adjudicacin del contrato (artculo 89.4); y,

- la revisin tendr lugar cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20


por ciento de su importe y hubiesen transcurrido dos aos desde su formalizacin,
lo que significa que el primer 20 por ciento ejecutado y los dos primeros aos
transcurridos desde la ejecucin quedan excluidos de la revisin (aunque para los
contratos de gestin de servicios pblicos se modula sta regla, pues para la revisin
basta que hayan transcurrido los dos primeros aos, sin que sea necesario haber
ejecutado el 20 por ciento) (artculo 89.5).

El Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin


Administrativa del Estado y de la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos
Econmicos, podr aprobar frmulas tipo de revisin peridica y predeterminada, no
pudiendo en tales casos el rgano de contratacin incluir en los pliegos y contratos otra
frmula de revisin diferente (artculo 89.6). Estas frmulas tipo, elaboradas de acuerdo
con los principios y metodologa previstos en el real decreto de desarrollo de la Ley de
desindexacin, reflejarn la ponderacin en el precio del contrato de los componentes
bsicos de costes relativos al proceso de generacin de las prestaciones objeto del mismo
(artculo 89.7). La relacin de esos componentes bsicos de costes se establecer
reglamentariamente, pudiendo ser ampliada por Orden del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Pblicas cuando lo exija la evolucin de los procesos productivos o la
aparicin de nuevos materiales relevantes para los costes (artculo 89.8, prrafo 3), y
corresponder al INE elaborar los ndices mensuales de los precios de los componentes
bsicos de costes incluidos en tales frmulas tipo, los cuales reflejarn, al alza o a la
baja, las variaciones reales de los precios de la energa y materiales bsicos y podrn ser
nicos para todo el territorio nacional o particularizarse por zonas (artculo 89.8,
prrafos 1 y 2). Adems, cuando la revisin lo sea mediante frmulas tipo, el resultado
de aplicar a los ndices de precios la ponderacin en el precio del contrato de los
componentes bsicos de costes relativos al proceso de generacin de las prestaciones
objeto del mismo proporcionar en cada fecha de revisin un coeficiente que se aplicar
a los importes lquidos de las prestaciones realizadas que tengan derecho a revisin, a
los efectos de calcular el precio que corresponde satisfacer (artculo 89.9).
La revisin de precios no excluye, en fin, el restablecimiento del equilibrio econmico de las
concesiones, al que ms adelante nos referiremos. La razn es clara. El restablecimiento del
equilibrio econmico no persigue sin ms una mera actualizacin de precios, sino corregir
los desequilibrios entre las prestaciones a las que se obligan las partes cuando concurran las
causas legalmente previstas.

* Bibliografa: J. F. FERNNDEZ GARCA, Equilibrio econmico y revisin de precios en los


contratos administrativos, REDA nm. 163 (2014), pp. 145 ss.

3. Garantas exigibles: clases y formas

Una de las caractersticas tradicionales de la contratacin pblica es la de exigir al


contratista la prestacin de garantas (fianzas en la terminologa de la legislacin
anterior), con lo que se trata de asegurar la perfeccin del contrato y su correcta
ejecucin posterior. El sistema de garantas aparece, pues, como una pieza clave en la
contratacin pblica, lo que se refleja con absoluta claridad en los artculos 95 a 104
TRLCSP, que, en lnea de continuidad con la normativa precedente, aunque con algunas
diferencias, regulan las dos conocidas clases de garantas denominadas provisionales y
definitivas.

La garanta provisional, que ha dejado de ser obligatoria en toda licitacin (ms aun, es
preciso que el rgano de contratacin motive de forma suficiente en el expediente las
razones de su exigencia), pretende asegurar la seriedad de las ofertas y el cumplimiento
de la obligacin del adjudicatario de formalizar el contrato (artculo 103). Cuando los
pliegos exijan la garanta provisional, todos los licitadores debern prestarla,
procedindose a su devolucin una vez haya sido adjudicado el contrato. No obstante, la
prestada por quien resulte adjudicatario se mantendr como garanta de que concurrir
a la formalizacin del contrato. El importe de la garanta provisional ser el que se fije
en los pliegos, no pudiendo exceder del 3% del presupuesto (artculo 103.2).
En cuanto a la garanta definitiva, su funcin, en lo sustancial, es cubrir las penalidades
impuestas al contratista y resarcir a la Administracin por los daos causados en la
ejecucin y por demora (artculo 100 TRLCSP). Asimismo, la garanta definitiva sirve
para hacer efectiva la responsabilidad del contratista en el caso de que sea culpable de
la resolucin del contrato (artculo 225.5 TRLCSP).

Ahora bien, hay que notar que la cuestin del alcance de la relacin entre la incautacin de la
garanta definitiva y la responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados a la
Administracin en los supuestos de resolucin del contrato por incumplimiento culpable del
contratista, sigue sin estar suficientemente clara. Con la LCAP de 1995 qued establecido que
la resolucin del contrato por incumplimiento culpable del contratista determinaba la
incautacin automtica de la garanta, como un efecto inherente a la resolucin, sin perjuicio,
adems, de que el contratista debiera indemnizar por los daos y perjuicios que excediesen
del importe de dicha garanta.

Sin embargo, tras la LCSP y el nuevo TRLCSP de 2011, la incautacin de la garanta como una
consecuencia inherente a la resolucin del contrato, de manera automtica y en su totalidad,
se ha puesto en tela de juicio por el Consejo de Estado y diversos Consejos Consultivos, al
considerar que, cuando el incumplimiento del contratista no cause dao alguno, no
proceder dicha incautacin, y, consecuentemente, cuando el importe de los daos sea
inferior a la garanta constituida, la Administracin deber devolver la diferencia. Entre
otros, el dictamen del Consejo de Estado de 11 de abril de 2013 (exp. 270/2013) es taxativo:
Tramitado el correspondiente expediente contradictorio para la determinacin de dichos
daos y perjuicios, la responsabilidad contractual de la empresa subsistir respecto al exceso,
de existir ste; en caso contrario, deber procederse a la devolucin de la suma remanente a
la contratista. Sin embargo, no parece que la tesis sea convincente, aunque slo lo sea
porque con ello la garanta pierde en parte la fundamental funcin de asegurar la correcta
ejecucin del contrato, al servicio de prevenir o disuadir a los contratistas de posibles
incumplimientos culpables..

* Bibliografa: T. CANO CAMPOS, La incautacin de la garanta definitiva en la resolucin de los


contratos por incumplimiento culpable del contratista, REDA nm. 159 (2013), pp. 185 ss.; C.
BARRERO RODRGUEZ, Los efectos de la resolucin de los contratos administrativos: resolucin por
concurso y por incumplimiento del contratista. La conveniencia de una reforma normativa,
RAP nm. 196 (2015), pp. 61 ss.; J. TORRE SILVA Y LPEZ DE LETONA, Indemnizacin de daos y
perjuicios en los expedientes de resolucin de concesiones administrativas: a propsito de los
ingresos tributarios dejados de percibir, en vol. col. (coord. M. A. RECUERDA GIRELA), Problemas
prcticos y actualidad del Derecho Administrativo . Anuario 2015, Civitas, 2015, pp. 19 ss.

La garanta lo ser por el 5 por ciento del importe de la adjudicacin, excluido el IVA,
aunque puede llegar hasta el 10 por ciento si as se dispone en el pliego de clusulas
administrativas particulares (artculo 95 TRLCSP). Y la misma ser devuelta por la
Administracin contratante una vez quede aprobada la liquidacin del contrato y
transcurrido el perodo de garanta, o, en su caso, cuando haya transcurrido un ao (o,
en determinados supuestos, seis meses) desde la terminacin del contrato y no se
hubiera aprobado la liquidacin y recepcin por causas no imputables al contratista
(artculo 102 TRLCSP y artculo 46 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los
emprendedores y su internacionalizacin).
Tanto la garanta provisional como la definitiva pueden constituirse de diversas formas, sea
mediante depsito, aval, o seguro de caucin, regulndose las mismas en los artculos 96 y 97
TRLCSP. Y, como alternativa a la prestacin de una garanta singular para cada contrato, el
artculo 98 prev la posibilidad de que el contratista pueda constituir una garanta global
para afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecucin de todos los
contratos que celebre. Esta garanta global tiene, por tanto, carcter potestativo o voluntario
para el contratista, y viene a responder, genrica y permanentemente, del cumplimiento de
todas las obligaciones contractuales que tenga asumidas ante la misma Administracin u
rgano de contratacin hasta el 5 por ciento del presupuesto, o porcentaje mayor que
proceda, de cada contrato o del importe de la adjudicacin si no existe fijacin
presupuestaria previa, sin perjuicio de que, en todo caso, la indemnizacin de daos y
perjuicios a favor de la Administracin pueda ser ejercitada sobre el resto de la garanta
global.

La regulacin expuesta queda referida a los contratos que celebren las entidades que
tienen la consideracin de Administraciones Pblicas. En los contratos que celebren las
entidades que no tengan esa consideracin, podr exigirse la prestacin de una garanta
a los licitadores y, asimismo, al adjudicatario (en este caso, para asegurar la correcta
ejecucin de la prestacin), correspondiendo al rgano de contratacin fijar el importe
de la misma y el rgimen de su devolucin o cancelacin (artculo 104 TRLCSP).
* Bibliografa: E. GARCA-TREVIJANO GARNICA, El rgimen de las garantas en la contratacin
administrativa, 2 ed., Civitas, Madrid, 2002 y Las garantas de la contratacin y las
responsabilidades a las que estn afectas: funcin e incautacin, en vol. col. La contratacin
pblica: problemas actuales, Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, 2013, pp. 205 ss.

VII. EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN: PREPARACIN, SELECCIN DEL


CONTRATISTA Y ADJUDICACIN, PERFECCIN Y FORMALIZACIN DE LOS CONTRATOS

La contratacin pblica queda sujeta a la observancia de distintos trmites


procedimentales. La celebracin del contrato est precedida, en efecto, de un conjunto
de actuaciones previas que quedan agrupadas en dos fases claramente diferenciadas. La
primera se denomina preparacin del contrato y la segunda seleccin del contratista,
que concluye con la adjudicacin del contrato. En la sistemtica del TRLCSP quedan
claramente diferenciadas una y otra (libros II y III, respectivamente) y, en sus rasgos
esenciales, se configuran de la forma que seguidamente se expone, tomando como
referencia los contratos que celebran las Administracin Pblicas. A partir de esa
regulacin, el procedimiento en los casos de los contratos de los poderes adjudicadores y
de los contratos subvencionados se modula en determinados aspectos (artculos 190 y
191, para los primeros, y 193, para los segundos) y, para los contratos de las dems
entidades contratantes, esa modulacin todava alcanza mayor intensidad (artculo 192).

1. Preparacin de los contratos: el expediente de contratacin y, en especial, los pliegos de


clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas

El procedimiento de contratacin arranca con el expediente de contratacin. Se iniciar


el expediente por el rgano de contratacin y en el mismo habr de quedar constancia,
debidamente justificada, de la necesidad e idoneidad del contrato que se quiere celebrar
(tal como exige el artculo 22 TRLCSP), de la existencia de consignacin presupuestaria
que permita asumir su coste (no se olvide que el artculo 46 LGP sanciona con la nulidad
de pleno derecho los actos y contratos que carezcan de la debida cobertura
presupuestaria), de la fiscalizacin previa de la Intervencin (rgano de control que
fiscaliza el gasto), de los pliegos de clusulas administrativas particulares y de
prescripciones tcnicas (o, en su caso, del documento al que se refiere el artculo 181.1
TRLCSP, cuando el procedimiento de adjudicacin sea el de dilogo competitivo), del
procedimiento de seleccin del contratista y de los criterios que se utilizarn para la
adjudicacin (artculo 109 TRLCSP). Completado el expediente con el contenido
sealado, el mismo se aprobar por resolucin del rgano de contratacin. Dicha
resolucin conllevar la aprobacin del gasto y dispondr, adems, la apertura de la
segunda fase o procedimiento de seleccin del contratista y adjudicacin del contrato
(artculo 110 TRLCSP).

En los contratos menores (que son los contratos de menor cuanta, inferior a 50.000 euros si
se trata de contratos de obras, o inferior a 18.000 euros en los dems contratos, tal como
establece el artculo 138.3 TRLCSP), el contenido del expediente de contratacin se restringe a
la aprobacin del gasto y a la incorporacin de la factura correspondiente. En el contrato
menor de obras, debe aadirse, adems, el presupuesto y, en su caso, el correspondiente
proyecto de obras (artculo 111 TRLCSP).

En supuestos tasados, la tramitacin del expediente puede abreviarse (por razones de


urgencia, en los trminos y con el alcance que seala el artculo 112 TRLCSP) o, incluso,
sujetarse a una tramitacin de emergencia (cuando se tenga que contratar de manera
inmediata a causa de acontecimientos catastrficos, situaciones de grave peligro, etc., tal
como precisa el siguiente artculo 113 y con las consecuencias que el mismo establece).

Del contenido del expediente de contratacin deben destacarse, ante todo, los pliegos de
clusulas particulares y de prescripciones tcnicas. En los pliegos quedan concretados
todos los elementos del contrato (objeto, duracin, cuanta, condiciones, etc.) y a los
mismos deben ajustarse las ofertas de los licitadores y el propio documento de
formalizacin del contrato. Fcilmente se explica, pues, que, dada la unilateralidad con
la que se establecen las condiciones con arreglo a las cuales podr formalizarse el
contrato, ste termine siendo un contrato de adhesin (lo que no es bice para que sea
un verdadero contrato, al igual que sucede en los contratos civiles o mercantiles de
adhesin).

La jurisprudencia ha destacado desde antiguo y reiteradamente esta caracterstica de los


contratos administrativos. Entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 13 de mayo de 1982 ya
seal lo siguiente: En general, el contrato administrativo tiene, como peculiaridad
especfica, la de que el contratista se adhiere a las condiciones marcadas previamente por la
Administracin, dado el rgimen exorbitante con que acta y en base a la realizacin de los
fines que persigue [...] y lo que la Administracin hace al publicar el pliego de condiciones es
anunciar que estara dispuesta a considerar las proposiciones de contrato que se le hicieran
por los particulares dentro de ciertas bases.

Dada la funcionalidad de los pliegos de clusulas administrativas y de prescripciones


tcnicas, fcilmente se explica tambin que se haya generalizado, tanto en la
jurisprudencia como en la doctrina, la expresin de que los pliegos constituyen la ley
del contrato (lex contractus). No obstante, debe quedar claro que ello no significa que a
los pliegos se les reconozca la condicin de norma jurdica en sentido estricto. Los
pliegos han de someterse a las previsiones de la ley y dems normas de desarrollo y
carecen de sustancia normativa, de manera que su fuerza vinculante deriva del hecho
de su aceptacin por las partes contratantes y de su integracin o inclusin en el
contrato mismo. Los pliegos, en efecto, son documentos que establecen los pactos y
condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato
(artculo 115.2 TRLCSP), constituyendo el marco en el que se desarrollar el vnculo
jurdico que se formaliza por la presentacin de la proposicin ajustada a los mismos y
la consecuente adjudicacin del contrato. Por eso mismo, en fin, los pliegos de clusulas
no son objeto de publicacin oficial (lo que sera necesario para su validez si fueran
normas), bastando con su anuncio y puesta a disposicin de los interesados. Los pliegos,
sencillamente, son actos que pueden ser impugnados, pero que si no lo son devienen
consentidos y con ello inatacables los posteriores actos de seleccin, adjudicacin y
formalizacin del contrato por razn de los vicios de anulabilidad en que aqullos
pudieran estar incursos.
Se trata de una cuestin sobre la que la jurisprudencia ha insistido reiteradamente. Entre
otras muchas ms, la STS de 4 de noviembre de 1977 aclar el alcance de la referida
expresin (lex contractus) en los siguientes trminos: Al decir que los pliegos de condiciones,
en sus diversas modalidades, son la ley del contrato, no se afirma que tales clusulas tengan
naturaleza normativa, y menos an que el rgimen de impugnacin sea el previsto en la Ley
Jurisdiccional para las "normas jurdicas". Cuando se dice que son la ley del contrato se
quiere expresar, de modo paradigmtico, la naturaleza bsica, esencial y prioritaria de las
mismas a la hora de interpretar el contrato de que forman parte.

Todo contrato debe estar precedido de la aprobacin por el rgano de contratacin de


los correspondientes pliegos de clusulas administrativas particulares y de
prescripciones tcnicas. Desde luego, las mismas no se pueden separar de las
previsiones contenidas en el TRLCSP y normas de desarrollo, pero, respetndolas,
vienen a concretar las condiciones definidoras de los derechos y obligaciones de las
partes del contrato y las reglas del procedimiento de adjudicacin (pliego de clusulas
administrativas) (artculo 115 TRLCSP) y la descripcin tcnica del objeto del contrato y
de las prestaciones materiales del contratista (pliego de prescripciones tcnicas)
(artculo 116 TRLCSP).

Sin perjuicio de lo que se acaba de sealar, pueden tambin aprobarse pliegos de


clusulas administrativas generales para las diversas categoras de contratos (de obras,
de servicios, de suministros, etc.), si bien con la estricta finalidad de facilitar la
elaboracin de los pliegos particulares de cada contrato (artculo 114 TRLCSP). Quiere
decirse, pues, que los pliegos generales no se imponen necesariamente a los pliegos de
clusulas particulares, de manera que stos pueden incluir estipulaciones distintas o,
incluso, contrarias a las de aqullos. El nico requisito, en tal caso, es que medie
informe previo del correspondiente rgano consultivo de contratacin (la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, en el caso de los contratos de la
AGE, tal como seala el artculo 115.5 TRLCSP). Por tanto, estos pliegos generales
tampoco son normas reglamentarias, aunque, para los referidos a la contratacin de la
AGE, aparezcan publicados bajo la forma de Decreto aprobado por el Consejo de
Ministros (artculo 114 TRLCSP), ya que dicha forma y publicacin slo revisten un acto
administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de personas.
* Bibliografa: C. I. AYMERICH CANO, Acerca de la naturaleza normativa de los pliegos de
clusulas administrativas particulares, en vol. col. El Derecho Administrativo en el umbral del
siglo XXI. Homenaje al profesor Ramn Martn Mateo, t. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp.
1791 ss.; M. PREZ ROLDN, Pliegos de clusulas administrativas generales. Elementos que los
configuran, Revista General de Derecho Administrativo. Iustel, nm. 13 (2006); M. GARCS
SANAGUSTN y A. R. RODRGUEZ CASTAO, Pliegos de clusulas administrativas (Actualizados al Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico. Modelos inteligentes para su redaccin),
Lex Nova, Valladolid, 2012.

2. La seleccin del contratista: procedimientos y criterios de adjudicacin de los contratos

Al igual que en la preparacin del contrato, el TRLCSP regula detalladamente los


procedimientos de seleccin del contratista. Esta regulacin, como ya hemos dicho,
tambin se aplica, aunque con algunas modulaciones, a los contratos de los poderes
adjudicadores, aunque con distinta graduacin, segn estn o no sujetos a regulacin
armonizada (artculos 190 y 191), y, asimismo, aunque slo a nivel de principios, a los
contratos de las dems entidades del sector pblico (artculo 192). Por otra parte, no
todos los contratos de las Administraciones Pblicas estn sujetos a las mismas reglas y
requisitos de procedimiento de seleccin, ya que, como veremos, los mismos se
flexibilizan en funcin de la cuanta de los contratos y, adems, se prevn algunas
particularidades para los diversos contratos administrativos tpicos o nominados (obras,
gestin de servicios pblicos, etc.).

A. Clases y caractersticas de los procedimientos de adjudicacin

La seleccin del contratista debe ajustarse a un concreto procedimiento. El TRLCSP


prev los diversos procedimientos que podrn utilizarse en funcin de la naturaleza y
objeto del contrato, si bien corresponde a los pliegos de clusulas administrativas
particulares determinar el concreto procedimiento que se seguir para la adjudicacin.

Como regla general, los procedimientos que se aplicarn son el procedimiento abierto y
el procedimiento restringido. Son procedimientos que se utilizarn ordinariamente, sin
perjuicio de que, en determinados casos, se puedan desarrollar mediante la utilizacin
de medios electrnicos, dando as lugar a lo que se denomina subasta electrnica.
Adems de estos procedimientos ordinarios, en determinados supuestos (en los
previstos en los artculos 170 a 175 TRLCSP) tambin podr utilizarse el llamado
procedimiento negociado, mientras que en los casos previstos en el artculo 180, podr
recurrirse al dilogo competitivo. Por ltimo, los contratos menores (los de valor
inferior a cincuenta mil euros si son de obras, y a dieciocho mil euros en todos los
dems) pueden ser adjudicados a cualquier empresario con capacidad de obrar, sin ms
procedimiento que la aprobacin del gasto y la incorporacin al expediente de la factura
y, adems, en el contrato de obras, el correspondiente proyecto (artculo 138 TRLCSP).

Las caractersticas de cada uno de los procedimientos referidos son las siguientes.

a) El procedimiento abierto (artculos 157 a 161 TRLCSP) posibilita que cualquier


interesado en la adjudicacin del contrato pueda participar en la licitacin o puja,
presentando su proposicin u oferta. Los licitadores presentan sus ofertas en dos sobres:
el primero contendr los documentos acreditativos de que renen las condiciones
exigidas para contratar, y el segundo las proposiciones concretas u oferta sobre la
ejecucin del contrato. Las proposiciones son secretas, de manera que hasta la apertura
de los sobres en el acto de licitacin pblica no se pueden conocer las ofertas que unos y
otros licitadores han formulado. En el acto pblico de apertura de los sobres, el rgano
evaluador (normalmente, la mesa de contratacin) examinar en primer lugar los
documentos acreditativos de las condiciones de los licitadores y, si son conformes,
proceder a evaluar las ofertas conforme a los criterios de adjudicacin concretados en
el baremo previsto por el pliego de clusulas administrativas. La oferta que obtenga
mayor puntuacin ser propuesta al rgano de contratacin para la adjudicacin del
contrato.

Tngase en cuenta que si para la licitacin se utiliza la subasta electrnica (lo que ha de estar
necesariamente previsto en el anuncio de licitacin, con indicacin de las condiciones en que
se llevar a cabo), los licitadores tendrn conocimiento de sus respectivas ofertas econmicas,
por lo que podrn variarlas a la baja. El artculo 148 TRLCSP describe la subasta electrnica
como un proceso iterativo, consistente en que, tras una primera evaluacin completa de las
ofertas, se permite la presentacin de mejoras en los precios o de nuevos valores de
determinados elementos de las ofertas, siempre que sean cuantificables y susceptibles de ser
expresados en cifras o porcentajes, y todo ello a travs de un dispositivo electrnico que
permita su clasificacin a travs de mtodos de evaluacin automtica. De este modo, tras esa
primera evaluacin de conformidad con los criterios de adjudicacin, se invita a todos los
licitadores a que, por medios electrnicos, el da y hora que se seale presenten nuevos
precios revisados a la baja o nuevos valores que mejoren la oferta, indicndoles la frmula
matemtica que se utilizar para la reclasificacin automtica de las ofertas en funcin de los
nuevos precios o valores. Por consiguiente, a lo largo de la subasta los licitadores van
conociendo su respectiva clasificacin en cada momento, lo que permite que formulen
nuevas proposiciones hasta la conclusin de la misma.

Este mecanismo puede utilizarse en los procedimientos abiertos y en los restringidos, as


como en los negociados en el caso previsto en el artculo 170 de la misma Ley. En todo caso, el
artculo 148.2 prohbe que se recurra a la subasta electrnica de forma abusiva o cuando
venga a obstaculizar la competencia, por restringirla o falsearla, o pueda suponer la
modificacin del objeto del contrato.

* Bibliografa: E. GARCA-TREVIJANO GARNICA, La subasta electrnica, N oticias de la Unin


Europea nm. 301 (2010), pp. 39 ss.; J. FONDEVILA ANTOLN, La E-Administracin y la contratacin
pblica, en especial la subasta electrnica, Temas de Administracin Local nm. 90, CEMCI,
Granada, 2013; R. MARTNEZ GUTIRREZ, La contratacin pblica electrnica . Tirant lo Blanch,
2015.

b) El procedimiento restringido (artculos 162 a 168 TRLCSP) responde a las mismas


caractersticas que el procedimiento abierto, aunque con una diferencia esencial. En
este caso, slo pueden presentar proposiciones u ofertas quienes previamente hayan
sido seleccionados por la entidad contratante. Para ello, el rgano de contratacin debe
anunciar y establecer previamente los criterios objetivos de solvencia de los licitadores
y el nmero mnimo (nunca inferior a cinco) y, en su caso, mximo de interesados que
podrn concurrir a la licitacin. Realizada la seleccin de los licitadores de acuerdo con
los criterios de solvencia previstos por el pliego, se seguirn los mismos trmites que en
el procedimiento abierto. Como ya hemos dicho, tambin en este procedimiento puede
darse entrada a la subasta electrnica.

c) El procedimiento negociado (artculos 169 a 178 TRLCSP) es, en realidad, la


denominacin que ahora recibe el tradicional supuesto de adjudicacin directa del
contrato. El contrato se adjudica al licitador que elige libremente el rgano de
contratacin, si bien deber justificar su decisin tras haber efectuado previamente
consultas con diversos candidatos y negociado con ellos las condiciones del contrato. El
artculo 170 enumera los supuestos en los que podr adjudicarse el contrato siguiendo
este procedimiento (cuando fracasen los dems procedimientos de adjudicacin, cuando
no pueda determinarse previamente el precio global, cuando concurran razones
tcnicas y artsticas de proteccin de derechos exclusivos que slo permiten adjudicar el
contrato a un contratista determinado, cuando medien motivos de urgencia especial o el
contrato haya sido declarado secreto o reservado, etc.), y los artculos 171 a 175 aaden
otros ms (relativos, de manera destacada, a la cuanta del contrato) segn el tipo de
contrato de que se trate (obras, gestin de servicios, suministro, etc.) Adems, en funcin
de unas u otras circunstancias, el procedimiento negociado quedar o no sujeto a
publicidad previa (por tanto, al anuncio o no de licitacin y presentacin de solicitudes
de participacin), tal como resulta de lo dispuesto en el artculo 169.2. No obstante,
aunque no es precisa la publicidad, siempre que ello sea posible el rgano de
contratacin deber solicitar ofertas al menos a tres empresas capacitadas para la
realizacin del objeto del contrato (artculo 178.1).
El procedimiento negociado se puede aplicar en el contrato de obras, cuando su valor
estimado sea inferior a un milln de euros [artculo 171.d)]; en el contrato de gestin de
servicios, cuando el plazo sea inferior a cinco aos y los gastos de primer establecimiento
inferiores a quinientos mil euros [artculo 172.b)]; y tratndose de otros contratos, cuando su
valor sea inferior a cien mil euros [artculos 173.f), 174.e) y 175]. Adems, se puede aplicar el
procedimiento negociado sin publicidad en el contrato de obras si su valor no excede de
doscientos mil euros, y, en los dems contratos, cuando no exceda de sesenta mil euros
(artculo 177.2).

d) El procedimiento de dilogo competitivo (artculos 179 a 183 TRLCSP) presenta


algunas similitudes con el procedimiento negociado, ya que consiste en que la entidad
contratante y los posibles contratistas seleccionados debaten previamente sobre una o
varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades, lo que servir de base para
que ulteriormente presenten sus ofertas. El dilogo competitivo se configura, por tanto,
como un presupuesto para la formulacin de las correspondientes ofertas, las cuales se
evaluarn conforme a los criterios de adjudicacin establecidos en el anuncio de
licitacin, debindose seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa (artculo
181). Fcilmente se comprende que este procedimiento est pensado para contratos
particularmente complejos, respecto de los cuales, tal como puntualiza el artculo 180, al
enumerar los supuestos en los que podr utilizarse, el rgano de contratacin no est
objetivamente capacitado para definir los medios tcnicos aptos para satisfacer su
objeto o para evaluar las soluciones financieras y jurdicas que ofrezca el mercado y
siempre que la adecuada adjudicacin del contrato no pueda alcanzarse a travs de los
procedimientos abierto o restringido (caso, por ejemplo, de la ejecucin de grandes
infraestructuras de transporte integrado, de redes informticas de gran tamao, de
proyectos que requieran una compleja financiacin, etc.). Desde luego, el tipo de
contrato que ms claramente reclama la necesidad de este procedimiento es el contrato
de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, razn por la cual el artculo
180.3 expresamente dispone que tales contratos de colaboracin se adjudicarn por este
procedimiento.

En todos los procedimientos resulta esencial la licitacin o puja, en virtud de la cual los
interesados en contratar pueden formular sus ofertas de acuerdo con lo dispuesto en los
pliegos. Lo que sucede es que, en funcin del procedimiento de adjudicacin, las
posibilidades de licitar sern ms amplias o ms reducidas. Por tanto, con la excepcin
de los contratos menores y de los supuestos en los que se siga el procedimiento
negociado sin publicidad, cualquiera que sea el procedimiento debe publicarse una
convocatoria en el BOE o en el correspondiente boletn autonmico y, adems, si es un
contrato sujeto a regulacin armonizada, en el DOUE, con la finalidad precisamente de
hacer posible la concurrencia y la licitacin. Todo ello sin perjuicio de que la
convocatoria y toda la informacin relativa al contrato se incorpore, asimismo, al perfil
del contratante, en la seccin de la pgina web de la entidad contratante.
* Bibliografa: J. M. GIMENO FELI, Novedades de la Ley de Contratos del Sector Pblico de 30 de
octubre de 2007 en la regulacin de la adjudicacin de los contratos pblicos, Civitas, Cizur
Menor (Navarra), 2010; J. M. CARBONERO GALLARDO, La adjudicacin de los contratos pblicos, El
Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2010; L. A. BALLESTEROS MOFFA, La adjudicacin de
contratos en el sector pblico, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2010; M. OLLER TUBERT,
Reflexiones sobre el dilogo competitivo, REDA nm. 157 (2013), pp. 185 ss.; G. BENETTI, Los
procedimientos de adjudicacin de las obras pblicas a iniciativa particular. Un estudio
comparado , Tirant lo Blanch, Valencia, 2014.

B. Criterios de adjudicacin de los contratos

No basta, sin embargo, con garantizar la publicidad y la concurrencia a travs de los


procedimientos a los que nos acabamos de referir. Es preciso tambin asegurar una
seleccin objetiva del contratista y para ello resultan fundamentales los criterios que
deben observarse en la valoracin de las ofertas. De lo que se trata es de adjudicar el
contrato a la mejor proposicin u oferta dentro de los lmites fijados por los pliegos, lo
que obliga a atender a criterios objetivos de calidad, precio, compromisos de ejecucin,
costes de utilizacin y otros ms que enumera el artculo 150.1 TRLCSP.

Los criterios de adjudicacin que se vayan a utilizar vendrn fijados por los pliegos de
condiciones, gozando stos de cierto margen de decisin a la hora de incorporar unos u
otros en funcin del contrato de que se trate. En todo caso, el artculo 45 de la Ley
14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin,
ha establecido un lmite infranqueable, consistente en prohibir que en los
procedimientos de contratacin pblica de los entes, organismos y entidades integrantes
del sector pblico, puedan otorgarse cualesquiera ventajas directas o indirectas a las
empresas que hubieran contratado previamente con cualquier Administracin. Esta
prohibicin determina la nulidad de pleno derecho de todas aquellas disposiciones
contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de Ley as como en actos o
resoluciones emanadas de cualquier rgano del sector pblico que otorguen, de forma
directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con
cualquier Administracin. Y, adems, la inobservancia de dicha prohibicin tambin se
configura, como ms adelante veremos, como causa de nulidad determinante de la
invalidez de los contratos.
De este modo, parece quedar definitivamente erradicado el habitual criterio de la
experiencia previa como contratista de la Administracin para la adjudicacin preferente del
contrato (incluso previsto, en ocasiones, directamente por la ley). Un criterio que la
jurisprudencia ya haba considerado opuesto e inconciliable con el principio de libre
competencia para la contratacin, rechazando que pudiera admitirse como criterio de
adjudicacin. La STS de 7 de junio de 2012 (rec. cas. 4598/2009), con apoyo en otras anteriores
(SSTS de 24 de mayo de 2004, de 5 de julio de 2005, de 11 de julio de 2006, etc.) lo seal
claramente, a propsito del derecho de preferencia basado en la experiencia previa para la
adjudicacin de las concesiones de transporte interurbano previsto por la legislacin de
transportes (artculo 89 Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenacin de los Transportes
Terrestres). Segn la sentencia, ese derecho de preferencia resulta contrario a los principios
de igualdad de trato y no discriminacin que informan el ordenamiento comunitario
europeo, contraviniendo el principio de libre competencia en la contratacin administrativa,
y, adems, esa preferencia no tiene justificacin suficiente para poder excepcionar
vlidamente dichos principios, porque la experiencia est referida a la aptitud del contratista
para ejecutar el contrato y, segn la jurisprudencia comunitaria, la verificacin de esa aptitud
y la adjudicacin del contrato son dos operaciones diferentes en el contexto de un contrato
pblico (STJCE de 20 de septiembre de 1988, as. Gebroeders Beentjes, y dictamen motivado de
4 de abril de 2006 de la Comisin de las Comunidades Europeas).

Por otra parte, obsrvese que, a pesar de su relevancia, la prohibicin no ha quedado


formalmente incorporada al TRLCSP, a pesar de que si se ha aadido al artculo 32 como
causa de nulidad determinante de la invalidez de los contratos. Y obsrvese tambin que la
nulidad de pleno derecho alcanza, incluso, a todas aquellas disposiciones normativas con
fuerza de ley, lo cual constituye una novedad de bulto que, sin embargo, en estrictos
trminos tcnico-jurdicos, no resulta aceptable. En realidad, en previsin semejante parece
subyacer el criterio de que el otorgamiento de cualesquiera ventajas, directas o indirectas, a
quienes hubieran contratado previamente con cualquier Administracin resulta inconciliable
con el Derecho de la Unin Europea. Pero, con independencia de la amplitud dada a la
prohibicin (que alcanza a los procedimientos de contratacin de todos los entes, organismos
y entidades integrantes del sector pblico), la frmula adoptada para prevenir el
incumplimiento del Derecho de la Unin (siempre que esa sea la finalidad perseguida y
siempre que ste la imponga realmente en los trminos tan amplios en que ha sido
establecida por el legislador nacional) no resulta adecuada a nuestro sistema jurdico, pues,
hoy por hoy, tal incumplimiento, cuando es imputable a una norma con rango, valor y fuerza
de ley, no es determinante de su nulidad.

Ms all de este lmite, la pauta a seguir por los pliegos debe ser, tal como seala el
artculo 150.2 TRLCSP, la de elegir criterios que puedan valorarse mediante cifras o
porcentajes obtenidos a travs de la mera aplicacin de las frmulas establecidos en los
pliegos. Y cuando el nico criterio a considerar sea el precio, se entender que la oferta
econmicamente ms ventajosa es la que incorpora el precio ms bajo (artculo 151.2).
En todo caso, la ley impone la necesidad de introducir ms de un criterio de valoracin
en la adjudicacin de los contratos que renan alguna de las caractersticas que se
enumeran en el artculo 150.3. Por lo dems, corresponde a los pliegos establecer cmo
se ponderar cada criterio de valoracin, fijando una banda de puntuaciones que,
incluso, pueden conllevar un umbral mnimo de puntuacin, de manera que la no
superacin del mismo conlleve la eliminacin del proceso selectivo (artculo 150.4).

Debe aadirse que el TRLCSP incorpora una serie de reglas complementarias en relacin con
la valoracin de los criterios de adjudicacin, todo ello con la finalidad de acotar y reducir
todo lo posible los mrgenes de apreciacin. As, adems de exigir que los pliegos precisen de
manera reglada los criterios y la valoracin de los mismos, adopta otras medidas
importantes, como la de eliminar la tradicional potestad de la Administracin de declarar el
concurso desierto (y ello a fin de prevenir que el rgano de contratacin, en caso de no
resultar ganador el licitador al que se pretende favorecer, pueda sucumbir a la tentacin de
no adjudicar el contrato), de manera que, tal como establece el artculo 151.3, prrafo 2, no
podr declararse desierta una licitacin cuando exista alguna oferta o proposicin que sea
admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego. Asimismo, se dispone que
cuando se atribuya a los criterios evaluables de forma automtica por aplicacin de frmulas
una ponderacin inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificacin dependa de
un juicio de valor, se debe constituir un comit de expertos para que realice la evaluacin
(artculo 150.2, prrafo 2). Una regla a la que se ha de sumar la que obliga a que los criterios
que inevitablemente den mayor margen se valoren y punten en primer lugar, dejando para
el final la evaluacin de los criterios cuantificables mediante la mera aplicacin de frmulas
(artculo 150.2, prrafo 3), y ello, claro es, con el objetivo de evitar el riesgo de que la
valoracin de aqullos criterios pueda verse influida por el resultado que deparen stos.
Cautelas, por tanto, ms que razonables, al servicio de garantizar plenamente la igualdad y
objetividad en la seleccin.

No obstante, aunque la reduccin de los mrgenes de apreciacin de la Administracin a la


hora de aplicar los criterios de adjudicacin tiene una gran trascendencia, no es menos cierto
que, en ltima instancia, la clave radica en la eleccin de unos u otros criterios de valoracin
y ponderacin, respecto de lo cual los pliegos gozan de un amplio margen de decisin. La
jurisprudencia comunitaria ha advertido, de todas formas, que esos criterios han de guardar
relacin clara con el objeto del contrato y han de estar orientados a la seleccin de la mejor
oferta econmica, lo que marca tambin un nuevo lmite a tener en cuenta. Entre otras, la
STJUE de 17 de septiembre de 2002 (as. Concorda Bus Finland) ha considerado que la
inclusin de criterios de valoracin de orden social e, incluso, medioambiental (que, por lo
dems, expresamente figuran en el artculo 150.1 y en la disposicin adicional 4 TRLCSP, en
este segundo caso en relacin expresa a las empresas que tengan en su plantilla a personas
con discapacidad o en situacin de exclusin social) son admisibles en la medida en que
guarden relacin con el objeto del contrato y redunden en una mejor ejecucin del mismo,
aunque siempre que no atribuyan al poder adjudicador una libertad incondicional de
eleccin.

En particular, respecto de la inclusin de clusulas particulares que priman la contratacin


de personal femenino por las empresas licitadoras, el TS considera que esa preferencia slo
puede establecerse para adjudicar el contrato entre ofertas que alcancen la misma valoracin
en aplicacin de los criterios destinados a determinar la oferta econmicamente ms
ventajosa; es decir, se ha de articular como un criterio de preferencia final para la
adjudicacin del contrato en caso de empate entre varias proposiciones, pues lo que no es
admisible es que los principios de libre e igual concurrencia en la contratacin pblica
queden desvirtuados, lo que as suceder si la oferta econmicamente ms ventajosa de una
empresa queda pospuesta ante otra, que lo es menos, por el simple hecho de que entre sus
trabajadores cuenta con un mayor porcentaje de personal femenino [STS de 17 de julio de
2012 (rec. 5377/2009)].

* Bibliografa: H. GOSLBEZ PEQUEO, Clusulas sociales en la seleccin de contratistas de las


Administraciones Pblicas espaolas?, Justicia Administrativa. Lex Nova, nm. 20 (2003), pp.
27 ss.; J. A. BLZQUEZ ROMN y P. RAMREZ HORTELANO, Las clusulas sociales en la contratacin
administrativa, Contratacin Administrativa Prctica nm. 42 (2005), pp. 27 ss.; A. BALLESTEROS
MOFFA, La seleccin del contratista en el sector pblico: criterios reglados y discrecionales en
la valoracin de las ofertas, RAP nm. 180 (2009), pp. 21 ss.; T. MEDINA ARNAIZ, La contratacin
pblica socialmente responsable a travs de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unin Europea, REDA nm. 153 (2012), pp. 213 ss.; E. M. MENNDEZ SEBASTIN, La contratacin
social. Introduccin de clusulas sociales en la contratacin pblica segn la doctrina del
TJCE (caso Beetjes y otros), en vol. col. Administracin y Justicia. Liber amicorum Toms-
Ramn Fernndez, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2012, pp. 3403; A. RAMOS PREZ-OLIVARES, La
regulacin de las clusulas sociales en los contratos del sector pblico tras el Real Decreto
Legislativo 3/2011, La Ley, Madrid, 2012; M. SNCHEZ MORN, Discriminacin positiva por razn
de gnero y adjudicacin de contratos pblicos, Justicia Administrativa. Lex Nova, nm. 58
(2012), pp. 7 ss.; vol. col. Contratacin pblica estratgica, Aranzadi, 2013; E. LARRAZABAL
ASTIGARRAGA, La influencia de la nueva regulacin sobre contratacin pblica en materia de
clusulas sociales, Revista General del Trabajo y de la Seguridad Social Iustel nm. 42 (2016).

Por el contrario, en ningn caso ser aceptable la inclusin como criterio de adjudicacin (tal
como en ocasiones se ha previsto en los pliegos) de las llamadas primas de/por adjudicacin
del contrato, consistente en valorar, adems del precio ofertado por las prestaciones a
realizar, la cantidad que quien resulte adjudicatario se compromete a pagar a la
Administracin contratante (sea como pago nico o peridico a lo largo de la ejecucin del
contrato). Teniendo en cuenta que los criterios de adjudicacin deben estar directamente
relacionados con el objeto del contrato, parece claro que esas primas de adjudicacin, que
versan sobre la cantidad de dinero a percibir por la entidad contratante como consecuencia
sin ms de la adjudicacin del contrato, no guardan relacin con el objeto del mismo, razn
por la cual su inclusin en los pliegos resulta contraria a Derecho. As lo viene manteniendo,
desde hace tiempo, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado (por
ejemplo, Informes 44/95, de 21 de diciembre de 1995, y 18/97, de 14 de julio de 1997), al
afirmar que la esencia de la licitacin pblica radica en que las ofertas econmicas se hagan
sobre la base del presupuesto de licitacin sin que puedan ser alteradas por primas o
aportaciones a satisfacer por el adjudicatario, lo que en realidad puede lindar con actividades
delictivas y, en todo caso, suponen una alteracin de los principios de libre concurrencia y
adjudicacin objetiva de los contratos pblicos inherentes a las contratacin que en todo
momento deben ser aplicados con estricta rigurosidad por las Administraciones Pblicas.

Cuestin distinta es, de todas formas, que en contratos como el de gestin de servicios
pblicos, se pueda prever el abono por el contratista de un canon a favor de la
Administracin como prestacin integrada en el objeto del contrato, valorndose como
criterio de adjudicacin tanto su mayor cuanta como el anticipo de su percepcin. Y es que
se trata de un supuesto que, adems de encontrar expresa cobertura legal (el artculo 133
TRLCSP prev como contenido de los pliegos de clusulas administrativas particulares de los
contratos de gestin de servicios pblicos, el canon o participacin que hubiera de
satisfacerse a la Administracin), no resulta conceptualmente equiparable a las primas de
adjudicacin, pues, el canon se configura como una de las prestaciones que forma parte o
integra el objeto mismo del contrato, la determinacin de su importe corresponde al rgano
de contratacin y ese importe, al venir sealado expresamente en el pliego, es conocido por
todos los licitadores en el momento de preparar y presentar la oferta. Todo lo cual explica
que, a diferencia de las primas, la mayor cuanta del canon ofertado pueda ser susceptible
de valoracin dentro de los criterios de adjudicacin.

La valoracin y calificacin de las ofertas, aplicando el correspondiente baremo, se


encomienda a la mesa de contratacin (rgano colegiado que asiste al rgano de
contratacin), la cual las clasificar por orden decreciente y formular la
correspondiente propuesta de adjudicacin. La propuesta no es vinculante, aunque si el
rgano de contratacin pretende apartarse de la misma tendr que motivar su decisin
(artculo 160.2). El rgano de contratacin decidir la adjudicacin provisional del
contrato a la oferta o proposicin ms ventajosa mediante resolucin motivada. Y la
adjudicacin definitiva queda pospuesta a que transcurra el plazo para la interposicin
de recurso contra la adjudicacin provisional o, en su caso, a que se resuelva el recurso
que se haya interpuesto.

3. Perfeccin y formalizacin de los contratos

Aprobada por el rgano de contratacin la propuesta de adjudicacin y, por tanto,


adjudicado el contrato, su perfeccin se materializa con ocasin de la correspondiente
formalizacin (artculo 27.1 TRLCSP). La formalizacin deja constancia del contrato en
un documento administrativo (a excepcin de los contratos menores, que no requieren
esa forma), lo que permite su inscripcin en cualquier Registro pblico. Pero cabe
tambin la formalizacin mediante escritura pblica, a la que slo se acceder cuando
lo solicite el contratista, corriendo de su cargo los correspondientes gastos (artculo 156
TRLCSP). Y debe realizarse en los plazos previstos en el apartado 3 del mismo artculo
156.

La formalizacin del contrato, a la que se refiere el artculo 156, presenta gran


importancia, pues si no se procede a la misma dentro del plazo previsto por causas
imputables al adjudicatario, la Administracin podr acordar la incautacin sobre la
garanta definitiva del importe de la garanta provisional que, en su caso, se hubiese
exigido, mientras que si fueran imputables a la Administracin, se indemnizar al
contratista de los daos y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.

Como regla general, la ejecucin del contrato no puede comenzar sin su previa
formalizacin (artculo 156.5 TRLCSP).

VIII. INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS. CONSECUENCIAS JURDICAS Y MECANISMOS DE


REACCIN

Los contratos pueden ser invlidos por ser contrarios a Derecho cualquiera de los actos
preparatorios o por serlo el propio acto de adjudicacin. Tambin por incorporar
clusulas ilegales. El rgimen de invalidez de los contratos est previsto en los artculos
31 a 39 TRLCSP, y ese rgimen se complementa con el rgimen especial de revisin de
las decisiones en materia de contratacin y medios alternativos de resolucin de
conflictos (artculos 40 a 50 TRLCSP).

1. Causas de invalidez de los contratos. En especial, la invalidez de los actos preparatorios


y de adjudicacin del contrato

Los contratos de las Administraciones, sean administrativos, sujetos a regulacin


armonizada o privados, pueden incurrir en invalidez por cualquiera de las causas
previstas en el Derecho civil o en el Derecho Administrativo (artculo 31 TRLCSP).

Respecto de las primeras, el artculo 36 establece que esas causas se sujetarn a los
requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil (en
este caso la regla es que los contratos ilegales son nulos de pleno derecho, con un plazo
de prescripcin de 15 aos), si bien el procedimiento para hacerlas valer se someter al
procedimiento previsto por el mismo TRLCSP para los actos y contratos administrativos
anulables. Esta remisin al procedimiento de revisin de los actos y contratos
administrativos anulables, unido al hecho de que, normalmente, la invalidez del
contrato no traer causa de la invalidez de las clusulas del pliego (ya que la
participacin en la licitacin supone su aceptacin e impide la ulterior impugnacin de
las mismas, a no ser que sean nulas de pleno derecho), nos lleva a fijar la atencin en la
invalidez de los contratos por razn de que en los actos preparatorios y de adjudicacin
concurra alguna de las causas de nulidad de Derecho administrativo.

Las causas de invalidez de los actos administrativos, tal como ya vimos en el captulo VI,
pueden ser de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad, siendo sta la regla frente a
la cualificacin que se exige a las infracciones determinantes de la nulidad. En
principio, el artculo 32 TRLCSP fija las causas de nulidad por remisin a las establecidas
en el artculo 62.1 LRJPAC (ahora artculo 47.1 LPAC de 2015), si bien aade otras tres
ms: concretamente, la falta de capacidad de obrar o de solvencia econmica,
financiera, tcnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario del
contrato, o el estar incurso en alguna de las prohibiciones para contratar; la carencia o
insuficiencia de crdito, de conformidad con lo dispuesto en la LGP; y, por ltimo,
tambin sern causa de nulidad todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones
emanadas de cualquier rgano de las Administraciones Pblicas que otorguen, de forma
directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con
cualquier Administracin (esta ltima causa aadida por el artculo 44.3 de la Ley
14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin).
De este modo, cualquier otra infraccin del ordenamiento jurdico ser causa de
anulabilidad del acto preparatorio o del acto de adjudicacin del contrato, tal como
puntualiza el artculo 33 TRLCSP.

Ahora bien, a partir de esta regulacin general, para los contratos sujetos a regulacin
armonizada y para los contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del
Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros, se prevn otros
supuestos especiales de nulidad contractual. Esos supuestos aparecen enumerados en el
artculo 37 y tienen que ver con el incumplimiento del requisito de publicacin del
anuncio de licitacin en el DOUE, con la formalizacin del contrato sin respetar la
suspensin automtica del acto de adjudicacin cuando contra el mismo se hubiere
interpuesto el recurso especial al que ms adelante nos referiremos, y con algunos otros
supuestos ms de incumplimientos de las reglas especficas de adjudicacin de
determinados contratos.

* Bibliografa: J. A. SANTAMARA PASTOR, La invalidez de los contratos pblicos, en vol. col. (dir.
R. GMEZ-FERRER) Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, 2 ed.,
Civitas, Cizur Menor, 2004, pp. 378 ss.; V. S. BACA ONETO, La invalidez de los contratos pblicos,
Civitas, Madrid, 2006; C. JEREZ DELGADO, La anulacin del contrato, Civitas, 2011.

2. Consecuencias jurdicas de la invalidez y mecanismos de reaccin. En especial, la


cuestin de nulidad en los supuestos de nulidad especial y el recurso especial de revisin
en materia de contratacin

Como regla general, la concurrencia de una causa de invalidez determinar que el


contrato entre en fase de liquidacin. No obstante, el artculo 35 TRLCSP introduce una
matizacin importante. Tras afirmar que la declaracin de nulidad del contrato llevar
a la liquidacin del mismo, debiendo las partes restituirse recprocamente las cosas que
hubiesen recibido o, en su caso, el valor de las mismas (y todo ello sin perjuicio de la
indemnizacin de daos y perjuicios a cargo de quien resultare culpable de la nulidad),
aade que si esa declaracin de nulidad produjese un grave trastorno al servicio pblico
podr disponerse que continen los efectos del contrato y bajo sus mismas clusulas
hasta que se puedan adoptar las medidas que eviten el perjuicio.

Esta misma posibilidad se prev en relacin con los supuestos especiales de nulidad
contractual previstos en el artculo 37, si bien, en este caso, se regula de manera mucho
ms detallada cundo y por qu motivos podrn evitarse los efectos vinculados a la
declaracin de nulidad. El artculo 38.2 establece, en concreto, que podr acordarse el
mantenimiento de los efectos del contrato incurso en causa de nulidad si, atendiendo a
las circunstancias excepcionales que concurran, [se] considera que existen razones
imperiosas de inters general que lo exijan. Los apartados siguientes del mismo
artculo 38 sealan cuando se considerar (y cuando no) que existen esas razones, y, en
el supuesto de que concurran, la declaracin de nulidad quedar sustituida por una
sancin, que puede consistir en la imposicin de multas al poder adjudicador o en la
reduccin proporcionada de la duracin del contrato, y todo ello sin perjuicio de las
sanciones de carcter disciplinario que corresponda imponer al responsable de las
infracciones legales (artculo 38.3 y 4).

Los mecanismos de reaccin frente a los contratos incursos en invalidez, a fin de lograr
la declaracin de nulidad, varan segn se trate de unas u otras causas.

Con carcter general, ante las causas de nulidad a las que se refiere el artculo 32
TRLCSP (causas generales, es decir, las previstas en el artculo 47.1 LPAC, y las que
aade el mismo artculo 32), adems de la va del recurso administrativo, siempre cabr
que la propia Administracin (en concreto, el rgano de contratacin), de oficio o a
instancia de parte, incoe el procedimiento de revisin de oficio previsto ahora en el
artculo 106 LPAC (tal como puntualiza el artculo 34 TRLCSP). Y si la causa fuese de
anulabilidad, la Administracin podr declarar la lesividad del acto para su posterior
impugnacin contencioso-administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 107
LPAC. Por tanto, ninguna singularidad cabe apreciar en esta cuestin.

A partir de aqu, tanto por relacin a las causas constitutivas de un supuesto especial de
nulidad contractual, como al recurso administrativo previo al contencioso-
administrativo que los interesados o afectados podrn interponer, se prevn las
especialidades siguientes.

En primer lugar, las causas especiales de nulidad no dan lugar ya a la incoacin del
procedimiento de revisin del artculo 106 LPAC, sino que la persona fsica o jurdica
cuyos derechos o intereses legtimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar
afectados por la infraccin constitutiva del supuesto de nulidad especial, podrn
plantear ante el correspondiente Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales
(que no es sino un rgano administrativo) la llamada cuestin de nulidad (artculo 39
TRLCSP).

Esta cuestin de nulidad no es sino un recurso sujeto a los plazos previstos por el
artculo 39.3 y 4 y que se tramitar de conformidad con lo dispuesto para el recurso
especial en materia de contratacin, con las salvedades, no obstante, que establece el
apartado 5 del mismo artculo 39. Por tanto, estas causas especiales de nulidad no
activan el procedimiento de revisin de oficio de los actos nulos, sino que simplemente
habilitan para plantear un singular recurso administrativo, que no es otro que el
recurso especial previsto en materia contractual, si bien quede sujeto a algunas reglas
particulares (artculo 39.5).

En segundo lugar, frente a determinados actos de trmite en la preparacin de los


contratos y los actos de adjudicacin de algunos contratos de las Administraciones
Pblicas y poderes adjudicadores, se ha arbitrado un recurso administrativo especial en
sustitucin de los recursos administrativos ordinarios previstos por la LPAC (artculo 40
TRLCSP). Este recurso administrativo especial trae causa directa de las obligaciones que
impone el Derecho Comunitario de la Contratacin en orden a que los Estados
miembros adopten un sistema de recursos rpido y eficaz que garantice de manera
efectiva los principios de igualdad y transparencia a los que deben ajustarse los
procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos. Las Directivas 89/665/CEE, de
21 de diciembre, y 92/13/CEE, de 25 de febrero, fijaron inicialmente una serie de reglas
que han sido reforzadas por la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, lo que dio lugar
a su transposicin en virtud de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de la
LCSP, y de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los
sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales.

Ha de recordarse que las iniciales Directivas que obligaban a los Estados a establecer una
garanta inmediata y eficaz frente a las adjudicaciones de los contratos, tratando con ello de
evitar hechos consumados e irreversibles, no fueron objeto de la debida transposicin, lo que
llev a que el Reino de Espaa fuera condenado por incumplimiento de sus obligaciones
comunitarias por las SSTJUE de 15 de mayo de 2003 y de 3 de abril de 2008

Ha quedado as configurado el llamado recurso especial en materia de contratacin en


unos trminos mucho ms operativos y eficaces que los resultantes de los recursos
administrativos ordinarios, por cuanto su interposicin determina automticamente la
suspensin del acto recurrido y su resolucin corresponde, en el mbito de la AGE, a un
equvocamente denominado Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales que, si bien vinculado al Ministerio de Hacienda y Administraciones
Pblicas, goza de independencia funcional y sus miembros, funcionarios de carrera,
aunque de libre designacin, son inamovibles, por lo que no pueden ser removidos
durante los seis aos de mandato (artculo 41 TRLCSP). Adems, dicho rgano (al igual
que los correspondientes rganos administrativos autonmicos y locales que, para su
mbito competencial en materia de contratacin, ya han constituido la mayora de las
Comunidades Autnomas) puede adoptar diversas medidas provisionales, sin perjuicio
de que, adems, como ya hemos dicho, la interposicin del recurso contra el acto de
adjudicacin del contrato determinar por s misma la suspensin de la tramitacin del
expediente de contratacin en todos los casos (artculo 45 TRLCSP).
* Precisiones complementarias sobre el recurso administrativo especial en materia de
contratacin
El recurso administrativo especial en materia de contratacin se califica como un recurso
previo a la interposicin del contencioso-administrativo frente a los actos de las
Administraciones Pblicas y entidades que ostenten la condicin de poderes adjudicadores
que sean dictados en determinados tipos de contratos (el artculo 41.1 TRLCSP especifica,
incluso, que proceder contra los actos de los rganos competentes del Consejo General del
Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas). En concreto, el
artculo 40.2 enumera como objeto del recurso los siguientes actos: los anuncios de licitacin,
los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la
contratacin; los actos de trmite adoptados en el procedimiento de adjudicacin, siempre
que stos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin o perjuicio irreparable
a derechos o intereses legtimos (y se precisa que se considerarn actos de trmite que
determinan la imposibilidad de continuar el procedimientos, los actos de la Mesa de
Contratacin por los que se acuerde la exclusin de licitadores); y los acuerdos de
adjudicacin adoptados por los poderes adjudicadores. Complementariamente, tales actos
quedan referidos a los contratos de obras, de concesin de obras pblicas, de suministro, de
servicios, de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado y los acuerdos marco,
todos ellos sujetos a regulacin armonizada, as como a los contratos de servicios
comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado sea igual
o superior a 207.000 euros, los contratos de gestin de servicios pblicos en los que el
presupuesto de gasto de primer establecimiento, excluido el importe del IVA, sea superior a
500.000 euros y el plan de duracin sea superior a cinco aos, y los contratos subvencionados
sujetos a una regulacin armonizada. Adems, tales actos se han de producir en
procedimientos de adjudicacin que no se sigan por el trmite de emergencia previsto en el
artculo 113, por cuanto, de ser as, no podrn ser recurridos a travs de este cauce especial
(aunque podrn serlo, al igual que cualesquiera otros, por los cauces ordinarios de la alzada o
la reposicin, tal como puntualiza el artculo 40.5 TRLCSP).

Este recurso especial tiene carcter potestativo (artculo 40.6) y su conocimiento y resolucin
queda encomendado a un rgano especializado que actuar con plena independencia
funcional en el ejercicio de sus competencias (artculo 41). En el caso de la AGE, ese rgano
se denomina Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y est compuesto
por un presidente y un mnimo de dos vocales, quedando adscrito al Ministerio de Hacienda
y Administraciones Pblicas. El nombramiento de los miembros del Tribunal ha de recaer en
funcionarios del grupo A (en el caso del Presidente con ttulo de licenciado o grado en
Derecho) que hayan desempeado su actividad profesional por tiempo superior a quince
aos preferentemente en el mbito de la Administracin relacionado con la contratacin
pblica, correspondiendo hacerlo al Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministros de
Hacienda y de Justicia, y por una duracin de seis aos, sin posibilidad de prrroga. La
independencia de los mismos se refleja en su carcter inamovible, no pudiendo ser
removidos de sus puestos a no ser que concurra alguna de las causas tasadas que prev el
artculo 41.1, prrafo 7 (expiracin del mandato, renuncia aceptada por el Gobierno, prdida
de la nacionalidad espaola, incumplimiento grave de sus obligaciones, condena a pena
privativa de libertad o de inhabilitacin especial absoluta o especial para empleo o cargo
pblico por razn de delito, o por incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su funcin).

El Tribunal Administrativo Central, adems de los actos contractuales de la AGE, puede


conocer, en su caso, de los de las Comunidades Autnomas, cuando stas, en lugar de
constituir sus propios Tribunales, as lo decidan, celebrando el correspondiente convenio con
la AGE en el que se estipule las condiciones en que la Comunidad Autnoma sufragar los
gastos derivados que de ello se deriven (artculo 41.2, prrafo 4). Incluso, lo mismo puede
suceder respecto de los actos de las Corporaciones locales pertenecientes al territorio de las
Comunidades Autnomas que hayan atribuido la competencia a dicho Tribunal (artculo 41.3,
prrafo 2). De esta forma, se han celebrado convenios con nueve Comunidades Autnomas
(Extremadura, La Rioja, Castilla-La Mancha, Murcia, Cantabria, Islas Baleares, Comunidad
Valenciana, Principado de Asturias y Galicia) y con las dos Ciudades Autnomas de Ceuta y
Melilla.

Como ya hemos anunciado, destacable resulta la regulacin de las medidas cautelares que el
Tribunal puede adoptar. Unas medidas que reciben la denominacin de medidas
provisionales, ya que se pueden solicitar antes de interponer el recurso especial contra el
acto recurrible de que se trate. El artculo 43 TRLCSP establece que el Tribunal adoptar su
decisin en forma motivada y la comunicar al rgano de contratacin para que formule
alegaciones en el plazo de dos das hbiles, resolviendo finalmente sin que contra la misma
quepa recurso alguno. En caso de ser acordada la suspensin del procedimiento de
contratacin, ello no afectar, en todo caso, al plazo concedido para la presentacin de
ofertas o proposiciones por los interesados, y, adems, la suspensin podr ser acompaada
de la necesidad de constituir por el interesado la caucin o garanta suficiente por los
perjuicios que de la misma puedan derivarse. Las medidas adoptadas (y entre ellas, la
referida suspensin) decaern si transcurre el plazo para la interposicin del recurso sin que
ste se haya interpuesto.

Por otra parte, con carcter previo a la interposicin del recurso debe anunciarse al rgano
de contratacin la intencin de hacerlo en el plazo previsto por el artculo 44.2 TRLCSP
(quince das hbiles, cuyo cmputo lo es a partir del da siguiente a aquel en que se remita la
notificacin del acto, a excepcin, no obstante, de los supuestos referidos en el mismo
precepto). El procedimiento de recurso se inicia mediante escrito que, presentado en los
mismos plazos del citado artculo 44.2, deber ser acompaado de los documentos que
enumera el artculo 44.4. Y la interposicin determinar sin ms la suspensin del expediente
de contratacin cuando el acto recurrido sea el acto de adjudicacin (artculo 45), lo que de
nuevo es una singularidad de este recurso especial.

El artculo 46 TRLCSP establece los trmites que deben observarse en el procedimiento


conducentes a la resolucin del recurso, introduciendo tambin algunas especialidades por
relacin al previsto para los recursos administrativos ordinarios, destacando el trmite de
alegaciones de los dems interesados (artculo 46.3) y la confidencialidad y el derecho a la
proteccin de los secretos comerciales en relacin con la informacin contenida en el
expediente de contratacin que debe garantizar el rgano que ha de resolver, sin que por ello
resulten perjudicados los derechos de los dems interesados a la proteccin jurdica efectiva
y al derecho de defensa en el procedimiento (artculo 46.5).

Segn el artculo 47.1 TRLCSP, el recurso debe ser expresamente resuelto en el plazo de cinco
das hbiles a contar desde la recepcin de las alegaciones o una vez transcurrido el plazo
para su formulacin y, en su caso, el de la prueba. Nada se dice, sin embargo, acerca de las
consecuencias derivadas del transcurso del plazo sin resolver. La resolucin ser
directamente ejecutiva (artculo 49.2 TRLCSP), sin perjuicio de que contra la misma cabr la
interposicin de recurso contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en los artculos
10.k) y l) y 11.1.f) LJCA.

Por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, se ha aprobado el Reglamento de los


procedimientos especiales de revisin de decisiones en materia contractual y de organizacin
del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

* Bibliografa: J. M. GIMENO FELI, El control de la contratacin pblica (Las normas


comunitarias y su adaptacin en Espaa), Civitas, Madrid, 1995; J. TORNOS MAS, Novedades en
la regulacin de los recursos en materia de contratos de las Administraciones Pblicas,
Revista de Contratacin Administrativa Prctica nm. 59 (2006), pp. 7 ss.; B. NOGUERA DE LA
MUELA, El recurso especial en materia de contratacin y las medidas cautelares en la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector pblico, a la vista de la Directiva 2007/66/CE,
por la que se modifica la Directiva 89/665/CEE, Noticias de la UE nm. 298 (2009), pp. 95 ss.; J.
A. MORENO MOLINA, La reforma de la Ley de Contratos del Sector Pblico en materia de recursos.
Anlisis de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, La Ley, Madrid, 2010; M. PULIDO QUECEDO, El nuevo
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra),
2010; S. DE LA SIERRA, Las medidas cautelares en la contratacin pblica. A propsito de la
sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de mayo de 2003 y la
subsiguiente reforma de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, RAP nm. 164
(2004), pp. 211 ss., y Un legislador impenitente: Derecho de la Unin y procedimiento en la
contratacin pblica, REDA nm. 149 (2011), pp. 91 ss.; L. A. BALLESTEROS MOFFA, Comentario a
la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las leyes de contratacin pblica en
materia de recursos, y de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, Justicia
Administrativa. Lex Nova, nm. 50 (2011), pp. 25 ss.; S. DEZ SASTRE, La tutela de los licitadores
en la adjudicacin de contratos pblicos, Marcial Pons, Madrid, 2012; E. M. MENNDEZ SEBASTIN,
Virtualidad prctica del recurso especial en materia de contratacin pblica: una figura
inacabada, RAP nm. 188 (2012), pp. 365 ss.; J. DEL OLMO ALONSO, El tribunal administrativo
central de recursos contractuales: consideraciones sobre los requisitos de admisibilidad de
los recursos, Justicia Administrativa. Lex Nova, nm. 59 (2013), pp. 41 ss.; M. A. BERNAL BLAY,
El sistema de tutela de la "buena administracin contractual": balance de su implantacin y
propuestas para un mejor aprovechamiento, REDA nm. 160 (2013), pp. 189 ss.; J. A.
SANTAMARA PASTOR, Los recursos especiales en materia de contratos del sector pblico , Aranzadi,
2015; vol. col. (dir. J. M. GIMENO FELI), Sistema de control de la contratacin pblica en Espaa.
Observatorio de los contratos pblicos , Aranzadi, 2016.

IX. LA EJECUCIN DE LOS CONTRATOS Y LAS PRERROGATIVAS DE LA


ADMINISTRACIN

1. La ejecucin de los contratos. En especial, el principio de riesgo y ventura: significado y


alcance

La ejecucin de los contratos presenta la singularidad de que, cuando el contrato es


calificable como administrativo, la Administracin dispone de una serie de poderes
exorbitantes (puede interpretar sus clusulas unilateralmente y tambin modificarlo,
proceder a su resolucin, etc.) que son justamente los que, en gran medida, caracterizan
y singularizan a esta categora contractual. No obstante, el examen de esta cuestin se
abordar en el epgrafe siguiente, porque ahora debemos comenzar recordando que en
la contratacin administrativa tambin rige el principio general de que la ejecucin del
contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista (artculo 215 TRLCSP).

El significado del principio de que el contrato se realiza a riesgo y ventura del


contratista es claro: ste asume los riesgos en la ejecucin del contrato, sin tener
derecho a exigir de la Administracin contratante una compensacin en caso de que el
coste de la ejecucin sea ms elevado de lo de previsto. En realidad, se trata de un
principio general que no deja de aplicarse a la contratacin de las Administraciones
Pblicas. Sin embargo, como de inmediato vamos a ver, el riesgo y ventura del
contratista queda excepcionado en algunos supuestos.

En el contrato de obras, cuando los daos y perjuicios del contratista traigan causa de la
concurrencia de un supuesto de fuerza mayor, la Administracin contratante deber
indemnizarlos (artculo 231), tipificndose por el mismo artculo como supuestos de
fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosfrica, maremotos,
terremotos, etc., as como los destrozos ocasionados violentamente en tiempos de
guerra, robos tumultuosos, o, en fin, las alteraciones graves del orden pblico. Y,
asimismo, tambin queda modulado el principio de riesgo y ventura en los supuestos en
los que excepcionalmente se admite la revisin de precios (artculo 89 TRLCSP).

Ms dudoso es que el riesgo y ventura deba ceder por completo cuando la ruptura de la
equivalencia de las prestaciones contractuales traiga causa de la concurrencia de
circunstancias imprevisibles, distintas a los supuestos definidos como causas de fuerza
mayor. La cuestin no puede ahora ser expuesta con todo el detalle que merece, pero s
debe tenerse al menos noticia de que en, nuestro ordenamiento, el Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 [artculos 127.2.2.b) y
concordantes] previ para la concesiones de servicios locales (la ms destacada
modalidad del contrato de gestin de servicios pblicos) el llamado principio de
equilibrio econmico-financiero, cuya ruptura debera ser recompuesta por la
Administracin no slo, claro es, cuando sta impusiera unilateralmente una
modificacin de las prestaciones en ejercicio de su ius variandi, o cuando la
modificacin trajera causa de cambios normativos ajenos a la propia Administracin (el
llamado factum principis ), sino, incluso, cuando la alteracin se debiera a circunstancias
sobrevenidas e imprevisibles, independientes de la buena gestin (de ah que se haya
hablado tambin del principio de cobertura suficiente). Una cobertura de los riesgos
imprevisibles que se justificara en la necesidad de garantizar que el contratista pueda
llevar a cabo de manera efectiva las prestaciones serviciales a las que se ha
comprometido, dada la trascendencia para los intereses generales de que los servicios
pblicos se presten con regularidad y continuidad.

Entre otras, la STS de 20 de abril de 2004 (RJ 2004, 2865) lo explica en los siguientes
trminos: La doctrina expuesta tiene perfecto encaje en nuestro Derecho positivo municipal,
en el que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955
[artculos 126.2.b), 127.2.2, 128.2.2 y 152.3] acoge la concepcin amplia del principio de la
teora del equilibrio financiero de la concesin administrativa, comprensivo tanto del hecho
del prncipe (apartado a), como de la teora de la imprevisin (en el apartado b), destacando
el artculo 129.4 la naturaleza de principio excepcional reconocido por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo (Sentencias de 13 de enero de 1958, 24 de noviembre de 1962, 8 y 13 de
abril, 22 de octubre y 23 de noviembre de 1981, 5 de marzo y 14 de octubre de 1982, y 9 de
octubre de 1987).

El TRLCSP no ha sancionado expresamente este principio de cobertura suficiente. No


excluye, ciertamente, el restablecimiento de la ecuacin econmico-financiera del
contrato cuando su alteracin se deba a modificaciones en las condiciones de prestacin
del servicio impuestas por la Administracin (artculo 282.2 TRLCSP), pero ha
renunciado a generalizar el principio de cooperacin econmica frente al riesgo
imprevisible, entendido ste como un hecho o conjunto de hechos ajenos al contrato, no
previsibles y que alteran la economa del contrato. No puede afirmarse, por tanto, que el
principio de cobertura suficiente frente al riesgo imprevisible sea un principio que haya
desplazado al tradicional del riesgo y ventura, aplicable tambin a las concesiones de
servicios.

La gestin del concesionario a su riesgo y ventura no significa, desde luego, que la


Administracin concedente del servicio no deba compensar ntegramente al concesionario
por los perjuicios que resulten del ejercicio del ius variandi y, en particular, del ejercicio de la
potestad tarifaria que tiene atribuida. Dicho en otros trminos: el principio de riesgo y
ventura no supone que el contratista haya de asumir las alteraciones en el precio debidas a
decisiones unilaterales de la Administracin. El artculo 282.2 TRLCSP dispone, a este
respecto, que cuando las modificaciones (de las tarifas que han de ser abonadas por los
usuarios) afecten al rgimen financiero del contrato, la Administracin deber compensar al
contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos econmicos que fueron
considerados como bsicos en la adjudicacin del contrato. En este caso, la compensacin
econmica ha de ser ntegra, debindose incluir en la misma todos los perjuicios que la
modificacin de las condiciones del contrato (y, en particular, de su rgimen econmico)
cause al concesionario, lo que significa que en la compensacin ha de incluirse tanto el dao
emergente como el lucro cesante.

La cuestin es distinta cuando la garanta compensatoria opera frente a alteraciones debidas


a la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles; circunstancias que,
siendo ajenas a las partes contratantes, rompen la economa de la concesin. En la medida en
que la ley cubra esos supuestos, reconociendo el derecho del concesionario al
restablecimiento del equilibrio econmico de la concesin por incidir en el mismo un hecho
ajeno a la Administracin concedente del servicio, es evidente que el principio de riesgo y
ventura quedar modulado. Es precisamente en este supuesto cuando puede hablarse
propiamente de desplazamiento del principio de riesgo y ventura por el principio de
cobertura suficiente. Todo ello sin perjuicio de que, como contrapartida a esa cobertura
suficiente, el beneficio del concesionario haya de ser un beneficio controlado, pues la no
aplicacin del riesgo y ventura es lgico que determine una moderacin en sus beneficios.

Ahora bien, es preciso aadir que no han faltado discrepancias acerca del alcance de esa
garanta de cobertura suficiente, inclinndose la opinin mayoritaria, tanto en la
jurisprudencia como en la doctrina, por considerar que, en su caso, nunca podr ser una
compensacin integral, sino a lo sumo parcial (entre otras, SSTS de 21 de octubre de 1980, de
23 de diciembre de 1981, de 14 de marzo de 1985, de 9 de octubre de 1987, o de 17 de julio de
1991, etc.).

La STS de 14 de marzo de 1985 resume acertadamente la cuestin y fija en sus justos trminos
la operatividad de los principios de riesgo y ventura y de cobertura suficiente. Dice as: Que
el estudio de la situacin doctrinal y jurisprudencial que se deja expuesta y de las diversas
ideas y criterios que en la misma se entrecruzan, conduce a estimar que la ms matizada,
progresista y aceptada construccin conceptual de la teora del riesgo imprevisible es la que
distingue entre el desequilibrio producido por la potestad variandi, el hecho del prncipe y el
error de clculo como causas que imponen a la Administracin el deber de indemnizar al
contratista tanto el dao emergente como el lucro cesante, lo cual supone restituir la
retribucin del concesionario a las condiciones inicialmente pactadas en atencin al coste del
establecimiento, los gastos de explotacin y el beneficio industrial que determinaron en su
momento inicial dicha retribucin, y el desequilibrio producido por causas sobrevenidas e
imprevisibles ajenas a la conducta de las partes, que ponen en peligro la supervivencia del
servicio pblico por ruptura de la economa de la concesin, en cuyo caso la compensacin
debida al concesionario debe ir dirigida al mantenimiento del servicio mediante la
distribucin proporcional y razonable de las prdidas entre ambos contratantes, de tal modo
que la cuanta de la compensacin no sea tan escasa que la haga ineficaz para impedir la
ruina de la concesin, ni sea tan excesiva que desplace el riesgo normal de la empresa a la
Administracin concedente imponiendo a sta en favor del concesionario un autntico
seguro de beneficios mnimos o un resarcimiento de todos los perjuicios sufridos;
compensacin que por tanto no puede determinarse en atencin a los elementos de la
retribucin pactada, sino mediante una apreciacin global de las circunstancias concurrentes
en cada caso a fin de conseguir la ms adecuada y equitativa redistribucin de la carga
extracontractual, lo cual slo es posible con base en informes periciales prudente y
racionalmente valorados por el juzgador.

* Bibliografa: E. GARCA DE ENTERRA, Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato


administrativo, RAP nm. 2 (1950), pp. 83 ss.; G. ARIO ORTIZ, Teora del equivalente econmico
en los contratos administrativos, IEA, Madrid, 1968, y Las tarifas de los servicios pblicos,
Sevilla, IGO, 1976; G. FERNNDEZ FARRERES, Potestad tarifaria y equilibrio econmico-financiero
en las concesiones de las Corporaciones Locales (a propsito de una reciente
jurisprudencia), RAP nm. 87 (1978), pp. 373 ss.; J. L. VILLAR PALAS y J. L. VILLAR EZCURRA, El
principio de riesgo y ventura, en vol. col. (dir. R. GMEZ-FERRER MORANT) Comentario a la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas, 2 ed., Civitas, Madrid, 2004, pp. 525 ss.; J. F.
FERNNDEZ GARCA, Equilibrio econmico y revisin de precios en los contratos
administrativos, REDA nm. 163 (2014), pp. 145 ss.; P. MAYOR MENNDEZ, Algunas reflexiones
sobre el principio del equilibrio econmico-financiero en las concesiones de autopistas, en
vol. col. (coord. M. A. RECUERDA GIRELA), Problemas prcticos y actuales del Derecho
Administrativo. Anuario 2015 , Civitas Thomson Reuters, 2015, pp. 553 ss.

2. Las prerrogativas de la Administracin. En especial, el ius variandi

La Administracin ostenta diversos poderes en relacin con la ejecucin del contrato


administrativo. Dispone, ante todo, de un poder de direccin respecto del contratista, al
cual puede dirigir rdenes e instrucciones relativas a la forma y manera de ejecutar las
prestaciones que le obligan. Este poder de direccin implica al mismo tiempo un poder
de inspeccin y control de su actuacin y la potestad de imponerle sanciones para el
caso de incumplimiento de las rdenes recibidas. Y, asimismo, la Administracin puede
interpretar y resolver unilateralmente las dudas que suscite el cumplimiento del
contrato sin necesidad de recurrir a la autoridad judicial, siendo los acuerdos dictados
por el rgano de contratacin en ejercicio de esta potestad inmediatamente ejecutivos.

* Bibliografa: E. RIVERO YSERN, La interpretacin del contrato administrativo, IGO, Sevilla, 1971.

De todas esas potestades, especial importancia presenta el poder de modificacin


unilateral del contrato, por cuanto el ejercicio del poder o ius variandi, del cual no puede
sustraerse el contratista ya que las modificaciones acordadas por el rgano de
contratacin son obligatorias (artculo 219), puede alterar gravemente los principios
bsicos de igualdad de trato, no discriminacin y transparencia que informan la
contratacin administrativa. Adems, las condiciones y requisitos a los que se sujeta el
ejercicio del ius variandi, que ha sido y es nota distintiva de la contratacin
administrativa, ha experimentado cambios importantes de los que conviene dar cuenta
con algn detalle.

Como de inmediato se ver, la actual regulacin refleja una clara tendencia a la contencin y
restriccin de las prerrogativas de la Administracin relativas a la modificacin e
interpretacin unilateral de los contratos administrativos. Ms an, se ha dejado de
propugnar en sede doctrinal la conveniencia de eliminar definitivamente tales prerrogativas,
pues resultan innecesarias y de difcil conciliacin con las exigencias y garantas que el
Derecho de la Unin Europea establece para la adjudicacin de los contratos. Abandono de
las tradicionales prerrogativas que, adems, segn esa posicin, a la vista de la forma y
manera en que en no pocas ocasiones se han ejercitado y ejercitan, no debera verse como un
repliegue del inters pblico a favor del inters privado, sino como el triunfo del Derecho
frente a la prepotencia y la corrupcin.

* Bibliografa: J. L. MEILN GIL, Las prerrogativas de la Administracin en los contratos


administrativos: propuesta de revisin, RAP nm. 191 (2013), pp. 11 ss.

Hasta la LCSP de 2007, la Administracin dispuso de un amplio poder para modificar


unilateralmente el contrato administrativo, por cuanto bastaba que concurriesen causas
imprevistas o necesidades nuevas para que, cumpliendo algunos otros requisitos, la
modificacin se pudiera hacer efectiva. Sin embargo, la LCSP introdujo una rectificacin
de calado que, sin duda alguna, trajo causa, una vez ms, del Derecho de la Unin
Europea y, en concreto, de la necesidad de salvaguardar los principios de igualdad de
trato, no discriminacin y transparencia derivados del artculo 2 de la Directiva
2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras,
de suministro y de servicios. Y es que esos principios no slo deben ser preservados en
las fases de licitacin y de adjudicacin del contrato, sino tambin en la fase de
ejecucin.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia viene insistiendo en este fundamental extremo. Por
ejemplo, en la Sentencia de 29 de abril de 2004 (as. Comisin contra CAS Succhi di Frutta SpA),
afirm: Cuando una entidad contratante ha sealado prescripciones en el anuncio de
licitacin y en el pliego de clusulas administrativas, el respeto del principio de igualdad de
trato de los licitadores exige que todas las ofertas sean conformes a tales prescripciones, con
el fin de garantizar una comparacin objetiva entre las ofertas, y asimismo que ese
procedimiento de comparacin debe respetar en todas sus fases no slo el principio de
igualdad, sino tambin el de transparencia, para que todos ellos dispongan de las mismas
oportunidades al formular el contenido de sus ofertas. O la posterior Sentencia de 19 de
junio de 2008 (as. Pressetext Nachrichtenagentur), ya con mayor rotundidad, concluy que
con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de los
licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato pblico efectuadas durante
la validez de ste constituyen una nueva adjudicacin en el sentido de la Directiva 92/50
cuando presentan caractersticas sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por
consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos
esenciales del contrato (vase, en este sentido, la Sentencia de 5 de octubre de 2000,
Comisin/Francia, C-337/98, Rec. p. I-8377, apartados 44 y 46).

De la actual regulacin, contenida en los artculos 105 a 108 y 219 del TRLCSP, destaca,
ante todo, la regla de que slo se admitir la modificacin del contrato cuando as se
haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitacin, o en los casos y con los lmites
establecidos en el artculo 107.

El primero de los supuestos no plantea mayores dificultades y resulta plenamente


lgico. Si la modificacin estuviera prevista, ningn reparo cabr oponer a la
modificacin desde la consideracin de los principios de igualdad de trato, no
discriminacin y transparencia, pues todos los licitadores habrn dispuesto de la misma
informacin.

Ms problemtica resulta la modificacin cuando no hubiera al respecto previsin


alguna en los pliegos o en el anuncio de licitacin. De ah que el artculo 107.1 TRLCSP,
abandonando la tradicional causa habilitante de la imprevisin formulada como una
clusula abierta, proceda ahora a enumerar en trminos exhaustivos las circunstancias
concretas que posibilitan la modificacin. Esas circunstancias o causas son las
siguientes:

- La inadecuacin de la prestacin contratada para satisfacer las necesidades que


pretenden cubrirse mediante el contrato, como consecuencia de errores u
omisiones padecidos en la redaccin del proyecto o de las especificaciones tcnicas.

- La inadecuacin del proyecto o de las especificaciones de la prestacin por causas


objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de
tipo geolgico, hdrico, arqueolgico, medioambiental o similares, puestas de
manifiesto con posterioridad a la adjudicacin del contrato y que no fuesen
previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida, de acuerdo con
una buena prctica profesional en la elaboracin del proyecto o en la redaccin de
las especificaciones tcnicas.

- La fuerza mayor o caso fortuito que hagan imposible la realizacin de la


prestacin en los trminos inicialmente definidos. Y se entiende por caso fortuito lo
que acontece inesperadamente, de manera imprevisible, mientras que la fuerza
mayor nos sita ante lo irresistible, es decir lo inevitable (el artculo 231 del
mismo TRLCSP regula la fuerza mayor en la ejecucin del contrato de obras, el
artculo 242 en relacin con el contrato de concesin de obra pblica, y el artculo
282 en relacin con el contrato de gestin de servicios pblicos)

* Bibliografa: J. L. VILLAR PALAS, Fuerza mayor, en vol. col. (dir. R. GMEZ-FERRER)


Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, 2 ed., Civitas,
Madrid, 2004.

- La conveniencia de incorporar a la prestacin avances tcnicos que la mejoren


notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el
estado de la tcnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicacin del
contrato. Supuesto ste que acoge la llamada clusula de progreso que, desde
antiguo, el Tribunal Supremo (por ejemplo, SSTS de 22 de enero de 1977 y 10 de
noviembre de 1981) ha considerado implcita en las concesiones de servicios
pblicos, sin perjuicio de que algunos consideren que, en realidad, dicha clusula es
una condicin de ejecucin del contrato y no una causa modificativa del mismo

* Bibliografa: J. L. MEILN GIL, La clusula de progreso en los servicios pblicos, IEA,


Madrid, 1968, y Progreso tecnolgico y servicios pblicos, Thomson-Civitas, Madrid,
2006: T. QUINTANA LPEZ, Algunas cuestiones sobre la clusula de progreso en el
contrato de concesin de obras pblicas, REDA nm. 131 (2006), pp. 421 ss.

- La necesidad de ajustar la prestacin a especificaciones tcnicas,


medioambientales, urbansticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con
posterioridad a la adjudicacin del contrato, lo que suele denominarse como factum
principis ; es decir, aquel supuesto en el que la modificacin de las condiciones de
cumplimiento del contrato no derivan de la voluntad expresa de la Administracin
contratante, sino de una actuacin ajena al contrato que, sin embargo, incide en el
mantenimiento del equilibrio econmico del mismo. El factum principis alude, por
tanto, a la alteracin indirecta de la prestacin contratada debida a medidas
administrativas generales que, aunque no modifican directamente el objeto del
contrato ni lo pretenden, inciden sobre l hacindolo ms oneroso para el
contratista. Y la jurisprudencia (por ejemplo, SSTS de 25 de abril y de 20 de
diciembre de 1986) considera necesario para que surja un derecho a indemnizacin
que se trate de medidas imperativas y de obligado cumplimiento, que renan las
caractersticas de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan un dao especial
al contratista. Un supuesto, en definitiva, que, por su propia caracterizacin, bien
puede reconducirse a la teora general de la imprevisin o del riesgo imprevisible.

* Bibliografa: T. QUINTANA LPEZ, El anacronismo del "factum principis" en la


legislacin de contratos, REDA nm. 50 (1986), pp. 269 ss.

Ninguna duda cabe de que, tras la nueva configuracin del presupuesto habilitante, el
ejercicio del ius variandi queda ms acotado o restringido. Pero es que, adems, junto a
la necesidad de que concurra alguna de las referidas circunstancias, es preciso que con
la modificacin no se alteren las condiciones esenciales de la licitacin y la adjudicacin
(artculo 107.2 TRLCSP). Y en relacin a este particular extremo, el artculo 107.3
tambin establece cundo se considerar que existe una alteracin de las condiciones
esenciales del contrato.

En la mayora de los supuestos la alteracin se identifica de forma cualitativa [apartados a),


b), c) y e) del artculo 107 TRLCSP]. Esos supuestos son los siguientes:

- cuando la modificacin vare sustancialmente la funcin y caractersticas esenciales de


la prestacin inicialmente contratada;

- cuando la modificacin altere la relacin entre la prestacin contratada y el precio, tal y


como esa relacin qued definida por las condiciones de la adjudicacin;

- cuando para la realizacin de la prestacin modificada fuese necesaria una habilitacin


profesional diferente de la exigida para el contrato inicial, o unas condiciones de
solvencia sustancialmente distintas; y

- cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida
previamente la modificacin, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicacin
otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo habran
presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. No obstante, tambin la
alteracin se presume por una razn cuantitativa [apartado d) del artculo 107], ya que se
considerar que se produce una modificacin de las condiciones esenciales cuando las
modificaciones del contrato igualen o excedan, en ms o en menos, el 10 por ciento del
precio de adjudicacin del contrato, sin que, en el caso de modificaciones sucesivas, el
conjunto de ellas pueda superar ese lmite.

An cabe advertir que, con la finalidad de impedir que la modificacin del contrato
encubra la adjudicacin de un contrato complementario, en fraude de los principios de
igualdad de trato, no discriminacin y transparencia, el artculo 105.2 dispone que la
modificacin no podr realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias
a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir
finalidades nuevas, o incorporar una prestacin susceptible de utilizacin o
aprovechamiento independiente, de manera que, en tales casos, tambin ser preciso
proceder a una nueva contratacin.

La modificacin del contrato, a la que no puede oponerse el contratista, conlleva como


contrapartida la obligacin de compensarle por el desequilibrio econmico-financiero
que comporte. El contrato se celebra a riesgo y ventura del contratista, pero ese riesgo y
ventura no da cobertura, ciertamente, a las modificaciones que unilateralmente pueda
imponer la Administracin contratanteuros), tras lo cual el rgano de contratacin
aprobar la modificacin.

La nueva Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, relativa a la contratacin pblica, reitera la


prohibicin de cualquier modificacin que suponga la alteracin del contenido sustancial del
contrato, en cuyo caso ser necesaria una nueva licitacin (artculo 72). Y en el apartado 4 del
mismo artculo, se especifica que existir una modificacin sustancial cuando la modificacin
introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratacin inicial,
habran permitido la seleccin de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la
adjudicacin del contrato a otro licitador, as como cuando la modificacin altere el
equilibrio econmico del contrato en beneficio del contratista, o cuando la modificacin
ample de forma considerable el mbito del contrato para abarcar suministros, servicios u
obras no previstos inicialmente, o, en fin, cuando se proceda a la sustitucin del socio
contratista (salvo los casos de sucesin total o parcial por reestructuracin empresarial, en
tanto se respeten los principios de la licitacin). Por el contrario, sern posibles las
modificaciones que hayan sido previstas en la documentacin de la contratacin, en opciones
o clusulas de revisin claras, precisas e inequvocas, siempre con el lmite de que las mismas
no alteren la naturaleza global del contrato, y cuando no sea factible la opcin de cambiar de
contratista por concurrir razones econmicas o tcnicas vinculadas al procedimiento inicial
(o tambin porque genere inconvenientes o costes excesivos), cuando, a pesar de observarse
la debida diligencia, no se hayan podido prever las nuevas condiciones y siempre que no se
altere la naturaleza global del contrato, cuando se produzca la sucesin del contratista o la
cesin del contrato, y, en fin, cuando se trate de modificaciones no sustanciales. En todo caso,
resulta obligado publicar las modificaciones contractuales, lo que ha de coadyuvar a la
garanta del adecuado cumplimiento y tramitacin de lo previsto en el correspondiente
pliego (artculo 72.1, ltimo inciso). Una publicidad que, adems, ha de facilitar el control de
las modificaciones a travs del recurso especial en materia de contratacin

* Bibliografa: J. VZQUEZ MATILLA, La modificacin de los contratos administrativos:


reflexiones en torno a la STJCE de 29 abril 2004 y la Ley de Contratos del Sector Pblico,
REDA nm. 143 (2009), pp. 529 ss.; J. M. GIMENO FELI, El rgimen de la modificacin de
contratos pblicos: regulacin actual y perspectivas de cambio, REDA nm. 149 (2011), pp.
29 ss.; J. COLS TENAS, La reforma de la legislacin de contratos del sector pblico en la Ley de
Economa Sostenible: el rgimen de modificacin de los contratos del sector pblico, REDA
nm. 153 (2012), pp. 253 ss.; M. GARCS SANAGUSTN, El nuevo rgimen de la modificacin de los
contratos pblicos, en vol. col. (dirs. L. PAREJO ALFONSO y A. PALOMAR OLMEDA), El nuevo marco de
la contratacin pblica, Bosch, Barcelona, 2012, pp. 67 ss.; I. M. DE LOS MOZOS Y TOUYA, La nueva
regulacin de la modificacin de los contratos del sector pblico en la Ley de Economa
Sostenible: de la apariencia a la incertidumbre, en vol. col. El nuevo Derecho Administrativo.
Liber amicorum al prof. Enrique Rivero Ysern, Ratio Legis, 2012, pp. 787 ss.; J. C. GRIS GONZLEZ,
La modificacin de los contratos del sector pblico, Revista Jurdica de Castilla y Len nm.
28 (2012), pp. 1 ss.; J. M. BAO LEN, Del ius variandi a la libre concurrencia: la prohibicin de
modificacin como regla general en los contratos pblicos, Anuario del Gobierno Local ,
2012, pp. 141 ss.

X. LA CESIN DE LOS CONTRATOS Y LA SUBCONTRATACIN

Aunque cesin y subcontratacin suelen estudiarse conjuntamente y el propio legislador


ha procedido tradicionalmente a su regulacin de manera tambin conjunta (en la
actualidad, Captulo VI del Ttulo I del TRLCSP, artculos 226 a 228), en realidad la cesin
poco tiene que ver con la subcontratacin. La cesin supone la novacin de la relacin
jurdico-contractual, por cuanto los derechos y obligaciones del adjudicatario del
contrato, dentro de determinadas condiciones y requisitos, son cedidos a un tercero. Sin
embargo, la subcontratacin entre el contratista de la Administracin y un tercero no
supone formalmente alteracin alguna de la relacin contractual, aunque la misma
termina incidiendo en la ejecucin del contrato al depender el cumplimiento de parte de
las prestaciones de la actuacin de un tercero (del subcontratista).

1. La cesin del contrato

El adjudicatario del contrato puede ceder sus derechos y obligaciones a un tercero


siempre que se cumplan determinadas condiciones y se observen los requisitos que
establece el artculo 226 TRLCSP.

La cesin slo ser posible cuando las cualidades tcnicas o personales del contratista
cedente no hayan sido razn determinante de la adjudicacin del contrato. Se trata de
un lmite lgico que, en cierto modo, se viene a reiterar en el inciso final del mismo
artculo 226.1, al aadirse que no podr autorizarse la cesin a un tercero cuando esta
suponga una alteracin sustancial de las caractersticas del contratista si stas
constituyen un elemento esencial del contrato. Y, adems, la cesin tampoco ser
admisible cuando de la misma resulte una restriccin efectiva de la competencia en el
mercado.

En la medida en que no concurra ninguna de las causas de prohibicin referidas, la


cesin ser posible siempre que se observen los siguientes requisitos: que la cesin sea
autorizada, de forma previa y expresa, por el rgano de contratacin (aunque no parece
que la autorizacin pueda ser denegada si la cesin proyectada cumple las condiciones y
requisitos exigidos); que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por ciento del
importe del contrato o que, tratndose de un contrato de gestin de servicio pblico, se
haya efectuado su explotacin durante, al menos, una quinta parte del plazo de
duracin del contrato (aunque no regir esta limitacin si la cesin se pretende estando
el adjudicatario en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidacin); que el
cesionario tenga capacidad para contratar con la Administracin y tambin la solvencia
que resulte exigible (requisito que no deja de yuxtaponerse, al menos en parte, a la
prohibicin de cesin a quien no ostente las cualidades tcnicas o personales del
contratista cedente); y que la cesin se formalice entre el adjudicatario del contrato y el
cesionario en escritura pblica (artculo 226.2).

Autorizada la cesin, se materializa la novacin del contrato y el cesionario queda


subrogado ante la Administracin en todos los derechos y obligaciones del contratista
cedente (artculo 226.3 TRLCSP).

* Bibliografa: E. GARCA-TREVIJANO GARNICA, La cesin del contrato administrativo. La


subcontratacin, Civitas, Madrid, 1997.

2. La subcontratacin

A diferencia de la cesin, la subcontratacin mantiene inalterada la relacin contractual


entre la Administracin y el adjudicatario del contrato. Sin embargo, como ya hemos
anticipado, la subcontratacin supone que parte de la ejecucin del contrato pblico
pasa a depender de la actuacin de un tercero. Se explica as que la legislacin
reguladora de la contratacin pblica incorpore una serie de reglas y condiciones para
que la subcontratacin sea posible. En suma, dado que la subcontratacin, sin dejar de
ser un contrato privado, se instrumentaliza como uno de los medios de ejecucin del
contrato administrativo, resulta plenamente justificada la modulacin de su rgimen
jurdico y con ello la propia expresin de subcontratacin administrativa.
En la subcontratacin administrativa, el contratista de la Administracin es simultneamente
parte en dos relaciones contractuales, apareciendo como contratista en la primera y principal
y como contratante en la segunda o derivada. De tal manera que el subcontrato trae causa del
contrato administrativo; un contrato administrativo que subsiste entre las partes que lo
otorgaron (Administracin y contratista), si bien este ltimo, con base en la posicin que
adquiri en ese contrato, otorga otro, en el que pasa a ser parte frente a un tercero.
Coexisten, en definitiva, dos contratos, en cada uno de los cuales acta una misma persona
aunque por un concepto diferente, como contratista en un caso y como contratante en otro,
guardando directa relacin, por tanto, el contrato administrativo y el subcontrato

La naturaleza jurdico-privada de la subcontratacin se desprende con claridad de lo


dispuesto en el artculo 227.4, prrafo 1, TRLCSP, al establecer que los subcontratistas
quedarn obligados slo ante el contratista principal que asumir, por tanto, la total
responsabilidad de la ejecucin del contrato frente a la Administracin, con arreglo
estricto a los pliegos de clusulas administrativas particulares y a los trminos del
contrato. As pues, la subcontratacin no modifica la posicin del contratista frente a la
Administracin, ni sta queda vinculada con los subcontratistas.

La jurisprudencia (por todas, STS de 10 de febrero de 1990) ha tenido ocasin de precisar esta
cuestinen los siguientes trminos: En los subcontratos la relacin existente entre el
contratista y sus subcontratistas es una figura contractual distinta del contrato principal y de
la relacin entre la Administracin y el propio contratista. El subcontratista, aunque es un
tercero para la Administracin, no introduce la figura de una tercera parte en el contrato
principal, en el que slo existen dos partes en relacin, y los efectos del subcontrato tienen
que ser asumidos frente a la Administracin directa y nicamente por el contratista, como
actos de los que debe responsabilizarse.

Esta naturaleza jurdico-privada es el argumento principal que se suele manejar para objetar
y, en todo caso, limitar el alcance de la regulacin de la subcontratacin por la legislacin de
contratos pblicos. Segn tales planteamientos, la sujecin de la subcontratacin a
determinados requisitos, condiciones y, sobre todo, garantas de pago, desnaturalizan la
relacin contractual privada al situarla, en cierto modo, en el mbito pblico. Se trata, no
obstante, de una objecin infundada, porque, aun sin dejar de ser un contrato privado entre
particulares, el subcontrato guarda, como ya hemos dicho, directa incidencia en la ejecucin
del contrato administrativo. Un hecho suficiente por s slo para que, en orden a asegurar el
efectivo cumplimiento o realizacin de ste, puedan incorporarse determinados requisitos y
condiciones en la celebracin de aqul. Adems, con ello no se altera la relacin jurdico-
privada que surge del subcontrato, mantenindose plenamente diferenciadas las
responsabilidades derivadas, de una parte, del subcontrato, y de otra, del contrato
administrativo.

La subcontratacin se delimita negativamente, al establecerse una serie de supuestos en


los que queda excluida. La regla es que, salvo esos supuestos tasados, se puede
subcontratar la ejecucin de los contratos administrativos. As resulta del artculo 227.1
TRLCSP, que fija como excepciones las dos siguientes: que el contrato administrativo o
los pliegos no autoricen la subcontratacin (dispongan lo contrario), y que, aun
guardando silencio, por la propia naturaleza y condiciones del contrato administrativo
se deduzca que ha de ser ejecutado directamente por el contratista.

En el primer supuesto, la Administracin contratante dispone de total autonoma para


incorporar al pliego, y con ello al contrato, la prohibicin de que el contratista
subcontrate la ejecucin del contrato. En el segundo, aunque nada se estipule en el
contrato, la naturaleza intuitu personae del contrato, o las condiciones del mismo
determinantes de que deba ser ejecutado directamente por el adjudicatario,
determinarn que la subcontratacin tampoco sea posible. La diferencia con los
contratos de resultado de manera significativa con el de obras explica esta
prohibicin. En la medida en que las cualidades personales del contratista son
presupuesto de la adjudicacin del contrato administrativo, la subcontratacin, como
excepcin al principio general del carcter personal de la ejecucin del contrato, ha de
quedar excluida.

En algn caso, en fin, complementado la regla sealada, se explicita directamente que


la subcontratacin slo podr recaer sobre prestaciones accesorias (artculo 265,
respecto del contrato de gestin de servicios pblicos). Y, asimismo, aunque sea de
manera excepcional, tambin se prev que la subcontratacin puede ser impuesta por la
propia Administracin (no otra cosa resulta de lo dispuesto en el artculo 227.7 y
tambin en el artculo 273, ahora por relacin a la ejecucin de obras por terceros
dentro del contrato de concesin de obra pblica).

Para que la subcontratacin sea posible, tres son los requisitos o condiciones que, con
carcter general, deben concurrir. Que el subcontrato no supere un determinado
porcentaje del importe de adjudicacin del contrato administrativo, que el
subcontratista no se halle inhabilitado para contratar, y que el subcontrato a celebrar se
comunique a la Administracin contratista (sin perjuicio de que, adems, tambin deba
informar a los representantes de los trabajadores, tal como dispone el artculo 227.6).

Por lo que se refiere a los lmites cuantitativos de la subcontratacin, sta slo permite la
ejecucin parcial del contrato administrativo. Se trata de un criterio elemental en otro caso,
la subcontratacin podra encubrir la cesin del contrato que se concreta estableciendo
determinados lmites cuantitativos que no pueden ser sobrepasados. De acuerdo con lo
dispuesto por el artculo 227.2.e) TRLCSP, el lmite legal mximo es el 60 por ciento del
importe de adjudicacin, a no ser que en los pliegos de clusulas administrativas particulares
se fije otro distinto (si bien no resulta razonable que con ello se deje sin efecto la regla de que
la subcontratacin se instrumentaliza para la ejecucin parcial del contrato administrativo,
razn por la cual, desde luego, nunca podr ser admitido un porcentaje de subcontratacin
que alcance el 100 por ciento del importe de adjudicacin, ni tampoco que se venga a
permitir subcontratar sin lmite porcentual alguno). El porcentaje de subcontratacin se
ajusta al importe real del contrato, que de hecho no siempre coincide con el presupuestado, y
para la concrecin del mismo se han de tener en cuenta los subcontratos concluidos con
empresas vinculadas al contratista principal, formando, pues, parte de un mismo grupo
empresarial o grupo de sociedades [artculo 227.2.e), prrafo 2, que se remite al artculo 42
del Cdigo de Comercio].

En cuanto a las condiciones subjetivas del subcontratista, de acuerdo con lo dispuesto en el


artculo 227.5 TRLCSP, el subcontratista ha de tener capacidad jurdica y de obrar para
contratar, de acuerdo con las previsiones del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio, y sobre l
pesan, adems, las prohibiciones de contratar propias de los contratistas de la
Administracin. De este modo, se trata de impedir el fraude de ley que se producira en caso
de subcontratar con quienes no pueden contratar directamente con la Administracin,
eludiendo as la prohibicin.

Respecto de la obligacin de comunicar a la Administracin el subcontrato a celebrar, es claro


que en la actualidad, a diferencia de lo que sucediera con la LCE de 1965 (artculos 59.1 y 82),
esa comunicacin no tiene ya la finalidad de que la Administracin proceda a autorizar la
subcontratacin. Con arreglo al artculo 227.2.a), b) y c) TRLCSP, el contratista tiene la
obligacin de comunicar a la Administracin la intencin de subcontratar o los cambios que
sobrevenidamente pretenda introducir en la subcontratacin inicialmente prevista en la
oferta, teniendo esa obligacin un carcter meramente informativo que para nada altera la
responsabilidad exclusiva del contratista ante la Administracin (artculo 227.4, prrafo 2,
TRLCSP).

No obstante, obsrvese que el artculo 227.2.c) dice que no podrn celebrarse los
subcontratos hasta que transcurran veinte das desde la notificacin, e, incluso, utiliza la
expresin salvo que con anterioridad hubieren sido autorizados expresamente, por lo que
el incumplimiento de la carga de comunicar, as como el cumplimiento defectuoso por no
expresar debidamente los requisitos y contenido de la misma, en caso de no ser subsanado,
si bien no determinar la nulidad del subcontrato, s supondr el incumplimiento por el
contratista de sus obligaciones legales y contractuales respecto de la Administracin. Un
incumplimiento que podr dar lugar a la imposicin de penalidades de hasta un 50 por ciento
del importe del subcontrato, tal como dispone el artculo 227.3, sin descartar que, conforme
al artculo 223, pueda entenderse que la Administracin queda facultada para resolver el
contrato administrativo.

Como excepcin a lo que se acaba de sealar, el artculo 227.2.d) condiciona la


subcontratacin a la autorizacin expresa de la Administracin cuando se trate de supuestos
en los que la subcontratacin se realice en contratos de carcter secreto o reservado o en
contratos cuya ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales o
reglamentarias, o, en fin, cuando lo exija la proteccin de los intereses esenciales de la
seguridad del Estado.

Sin duda alguna, un aspecto de especial importancia en el rgimen de la


subcontratacin es el relativo a las garantas de pago a los subcontratistas y
suministradores. Prescindiendo ahora de recordar cmo ha evolucionado ese rgimen a
partir de la inicial previsin del artculo 116.2.c) de la LCAP de 1995, y la incidencia que
en ello tuvo la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de
junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales, en la actualidad el artculo 228 TRLCSP establece las siguientes
reglas en orden al pago.

La regla general es que los plazos fijados para el pago no podrn ser ms desfavorables
que los previstos para los contratos administrativos en el artculo 216.4. No obstante, de
inmediato esa regla queda modulada, por cuanto el mismo artculo 228, en su apartado
5, reconoce que tambin podrn pactarse plazos de pago superiores, siempre que ello no
constituya una clusula abusiva de acuerdo con los criterios establecidos en el artculo
9 de la Ley 3/2004 y el pago se instrumente mediante un documento negociable que
lleve aparejada la accin cambiaria, sin perjuicio, adems, de que el suministrador o
subcontratista podr exigir que el pago se garantice mediante aval. Esta regulacin de
los plazos se completa con la forma en que se habrn de computar, estableciendo, a tal
efecto, que se computarn desde la fecha de aprobacin por el contratista de la factura
emitida por el suministrador o subcontratista, y que la aprobacin o conformidad por el
contratista de la factura se deber otorgar en el plazo mximo de treinta das desde que
la misma se le haya presentado. Adems, en caso de incumplimiento del plazo de pago,
el subcontratista o suministrador tiene derecho al cobro de intereses de demora, y,
asimismo, a la indemnizacin por los costes de cobro, en los trminos previstos por la
Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas para la lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales.
En consecuencia, los plazos de pago para los subcontratistas y suministradores de los
contratistas de la Administracin sern, como mximo, los siguientes: sesenta das desde la
fecha del documento que acredite la realizacin del contrato o desde la recepcin de las
mercancas o prestacin de los servicios; y sesenta das en los contratos de obras, a contar
desde la fecha de expedicin de la certificacin de obras, sin perjuicio del plazo especial del
artculo 235 (en este caso, recepcin de las obras y tres meses para aprobar la certificacin
final de obras ejecutadas y para el abono a cuenta).

Estos plazos mximos de pago, aunque superiores al previsto con carcter subsidiario
(treinta das) por la Ley 3/2004, son unos plazos que encuentran cobertura en la propia Ley
3/2004 (y se ajustan, por tanto, a lo previsto por la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento y del
Consejo, de 29 de junio de 2000). En este sentido, no puede considerarse abusiva la previsin
que, por remisin, permite que pueda pactarse el pago a sesenta das (aunque quiz sea ya
ms problemtica la posibilidad abierta, en el contrato de obras, de que el plazo llegue a los
noventa das).

Finalmente, la regulacin del pago a los subcontratistas o suministradores se ha


reforzado al disponer el nuevo artculo 228 bis TRLCSP (introducido por el artculo
47.tres de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalizacin) que el estricto cumplimiento de los pagos por los contratistas
adjudicatarios podr ser comprobado por las Administraciones y dems entes pblicos
contratantes, de manera que aqullos debern aportar a tal efecto los justificantes
correspondientes, configurndose el cumplimiento de esta obligacin como una
condicin esencial del cumplimiento del propio contrato que, en su caso, puede dar
lugar a la resolucin del mismo y a la imposicin de las penalidades que a tal efecto se
contengan en el pliego.
* Bibliografa: M. FUERTES, El contratista y el subcontratista ante las Administraciones Pblicas,
Marcial Pons, Madrid, 1997; J. GARCA BLASCO, La subcontratacin en el sector de la construccin.
Anlisis de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007; G. FERNNDEZ
FARRERES, Rgimen jurdico de la subcontratacin en la nueva Ley de Contratos del Sector
Pblico, en vol. col. Estudios sobre la Ley de Contratos del Sector Pblico, Fundacin
Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2009, pp. 247 ss.
XI. LA EXTINCIN DE LOS CONTRATOS PBLICOS

Los contratos se extinguen por su cumplimiento o cuando media causa de resolucin y


as se acuerda por la Administracin o, en su caso, por el rgano jurisdiccional
competente (artculo 221 TRLCSP).

1. Extincin por cumplimiento

Se trata del supuesto normal. Lo habitual ser, en efecto, que el contratista realice, con
arreglo a los trminos del contrato, la totalidad de la prestacin a la que se haya
obligado. La materializacin del cumplimiento vara, de todas formas, segn se trate de
unos u otros contratos. En el contrato de obras, dado que se trata de un contrato de
resultado (el contratista se obliga a realizar una obra en un plazo determinado y por un
precio alzado), la extincin por cumplimiento exige la realizacin efectiva de la obra,
mientras que en el contrato de concesin de obra pblica, en cuanto que conlleva el
derecho del contratista a explotar la obra, la extincin se producir cuando transcurra
el plazo previsto de explotacin, siendo el plazo mximo de cuarenta aos. Tambin la
extincin por cumplimiento se har efectiva por el transcurso del plazo previsto en los
contratos de gestin de servicios pblicos (el artculo 278 TRLCSP fija los plazos
mximos, segn la modalidad de contrato de que se trate), mientras que en el contrato
de suministro lo ser por la entrega de los bienes objeto del suministro en el tiempo y
lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones tcnicas y clusulas
administrativas (artculo 297 TRLCSP). Y en los contratos de servicios se producir
cuando se realice adecuadamente la prestacin pactada dentro del plazo acordado (en
principio, no superior a cuatro aos, aunque caben prrrogas siempre que el plazo total
no supere seis aos), y, eventualmente, tras la subsanacin de los defectos que se
pudieran haber producido (artculo 307 TRLCSP).

Ahora bien, para que se considere efectivo el cumplimiento es preciso que el rgano de
contratacin dicte un acto formal y positivo de recepcin o conformidad, siempre
dentro del mes siguiente a la entrega o realizacin del objeto del contrato o, en su caso,
en el plazo que se hubiere determinado en el pliego de condiciones (artculo 222.1
TRLCSP).
El acto formal de recepcin se exige en todos los contratos, pero adquiere especial relevancia
en el contrato de obras. En el acto de recepcin de la obra (al que debe asistir el facultativo
que designe la Administracin y, si lo hubiese, el responsable del contrato) debe verificarse si
las obras se encuentran en buen estado y han sido ejecutadas conforme a lo previsto, en cuyo
caso sern recepcionadas. En otro caso, se sealarn al contratista los defectos y se le
otorgar un plazo para que proceda a las correcciones necesarias (artculo 235.2 TRLCSP). Y
la no realizacin de esas correcciones en el plazo previsto puede dar lugar a la resolucin del
contrato por incumplimiento.

La recepcin obliga, a su vez, a que, como regla general, en el plazo de treinta das sea
abonada la retribucin pactada o el saldo pendiente de liquidacin (con la excepcin, no
obstante, de los contratos de obras, que se regirn por lo dispuesto en el artculo 235
TRLCSP), teniendo derecho el contratista, en el supuesto de que el pago no se realice en
ese plazo, a los intereses de demora y a la indemnizacin por los costes de cobro.

El artculo 216 TRLCSP (cuyo apartado 4 ha sido modificado por la disposicin final 6 del
Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estmulo
del crecimiento y de la creacin de empleo, y los apartados 6 y 8 por el artculo 47 de la Ley
14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin), en
relacin con el pago del precio, aade en su apartado 5 que si la demora en el pago fuese
superior a cuatro meses, el contratista podr proceder, en su caso, a la suspensin del
cumplimiento del contrato, comunicndolo a la Administracin con un mes de antelacin
(aunque hay excepciones, como la del contrato concesional, en el que no cabe suspensin de
la prestacin del servicio), e, incluso, segn el apartado 6, si la demora fuera superior a seis
meses, el contratista tendr derecho a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios
que como consecuencia de ello se le originen. Adems, el apartado 8 del mismo artculo 216
abre la posibilidad de que las Comunidades Autnomas puedan reducir esos plazos.

En cuanto a los intereses de demora y la indemnizacin por los costes de cobro hay que estar
a lo dispuesto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Su artculo 7 establece que el inters de
demora que deber pagar el deudor ser el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, del
tipo legal resultante de incrementar en siete puntos porcentuales el tipo de inters aplicado
por el Banco Central Europeo a su ms reciente operacin principal de financiacin
efectuada antes del primer da del semestre natural de que se trate. El mismo artculo 7
establece las reglas con arreglo a las cuales se debe calcular el tipo de inters aplicado por el
Banco Central Europeo, aunque la cuestin queda facilitada al recaer sobre el Ministerio de
Economa la obligacin de publicar semestralmente en el BOE el tipo de inters resultante de
la aplicacin de esas reglas. Y el artculo 8 reconoce al acreedor el derecho a reclamar al
deudor en mora una indemnizacin por todos los costes de cobro debidamente acreditados
que haya sufrido como consecuencia de dicha mora, fijando, no obstante, una serie de lmites
(por ejemplo, la indemnizacin no podr superar, en ningn caso, el 15 por ciento de la
cuanta de la deuda, a no ser que la deuda sea inferior a 30.000 euros, en cuyo caso el lmite
de la indemnizacin ser el importe de la deuda de que se trate).

* Bibliografa: J. E. SORIANO, Lucha contra la morosidad y contratacin administrativa, Iustel,


Madrid, 2006; vol. col. (dir. M. A. RECUERDA GIRELA), La morosidad del sector pblico en el
cumplimiento de sus obligaciones, Thomson Reuters-Civitas, 2012; X. CODINA GARCA-ANDRADE, Los
intereses de demora y la Administracin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

Queda por aadir que el cumplimiento no extingue por completo la responsabilidad del
contratista, ya que la misma se mantiene durante el perodo de garanta. Ese perodo de
garanta ser el fijado en el pliego, salvo que exista previsin expresa en alguna norma y
sin perjuicio de la posibilidad de poder ser excepcionado en los contratos en que por su
naturaleza o caractersticas no resulte necesario, siempre que se justifique
debidamente y se prevea expresamente en el pliego (artculo 222.3 TRLCSP).

2. Extincin por mediar causa de resolucin

Los contratos tambin se extinguen cuando, concurriendo causa de resolucin, la


Administracin acuerda dicha resolucin (artculo 210 TRLCSP) o, en otro caso, as lo
declara el rgano jurisdiccional competente.

Las causas de resolucin quedan enumeradas en el artculo 223 TRLCSP y abarcan


diversos supuestos (muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual,
extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista o hallarse incursa en la
declaracin de concurso o de insolvencia, demora de la Administracin en el pago,
incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, etc.), si bien no todas
determinan irremisiblemente la extincin del contrato. As, la existencia de causa de
resolucin obliga necesariamente a acordar la extincin del contrato cuando se trata de
la declaracin de insolvencia del contratista o cuando se proceda a la apertura de la fase
de liquidacin en el caso de que se declare en concurso (artculo 224.2), mientras que,
por relacin a las dems causas de resolucin, sta se configura en trminos
potestativos, de manera que la parte a la que no le sea imputable la causa podr decidir
si insta o no la correspondiente declaracin.

Por su especificidad, conviene destacar que el hecho de incurrir el contratista de la


Administracin en un proceso de tipo concursal, se ha considerado tradicionalmente como
causa de resolucin del vnculo contractual (todo ello sin perjuicio de que la mera incoacin
del correspondiente procedimiento concursal determina, adems, la prohibicin de contratar
con la Administracin). De este modo, el artculo 67.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal, modificada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, establece que los efectos de la
declaracin de concurso sobre los contratos de carcter administrativo celebrados por el
deudor con Administraciones Pblicas se regirn por lo establecido en su legislacin
especial. Y con arreglo a lo dispuesto en el artculo 223.b) TRLCSP, ser causa de resolucin
la declaracin de concurso o la declaracin de insolvencia en cualquier otro
procedimiento.

Por otra parte, en relacin con la resolucin del contrato por causa del incumplimiento de las
obligaciones contractuales esenciales, conviene advertir que, en el mbito de la contratacin
pblica, la aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus (quien incumple sus
obligaciones no puede obligar al cumplimiento) queda sujeta a importantes modulaciones,
fundamentalmente por razn de la continuidad de los servicios pblicos. Mientras que en el
mbito del Derecho privado, la excepcin de incumplimiento contractual es una
consecuencia directa del principio de reciprocidad de las obligaciones sinalagmticas (si una
de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de la prestacin sin realizar la suya,
el demandado puede oponer la excepcin de contrato no cumplido, siempre que su alegacin
no se muestre contraria a la buena fe), en el mbito de la contratacin pblica ha regido
tradicionalmente la regla contraria de la inoponibilidad por el contratista de la referida
exceptio frente a la Administracin incumplidora. De tal manera que, para que entre en juego
y proceda la resolucin del contrato, se requiere que medie un grave y notorio
incumplimiento de la Administracin contratante (a salvo del supuesto del incumplimiento
de la obligacin de pago al que se refiere el artculo 216 TRLCSP), ya que, en otro caso, la
exceptio no es oponible o, en todo caso, no impone necesariamente la resolucin del contrato.
Cuestin distinta es, de todas formas, que, mediando el incumplimiento de la Administracin,
no pueda calificarse como culpable el correlativo incumplimiento del contratista
determinante de la resolucin administrativa del contrato, evitndose con ello que ste
pierda la garanta y tenga que asumir la indemnizacin de daos y perjuicios.

Singular es, por otra parte, el supuesto que contempla la STS de 23 de mayo de 2012 (re. cas.
7113/2010), por cuanto razona que, dado que la ley nacional que resulta contraria a la
normativa comunitaria no incurre en invalidez, ni tampoco deviene nulo el contrato
celebrado al amparo de la misma (en el caso planteado, un contrato de gestin de servicio
pblico de transporte martimo de personas), la obligada inaplicacin de la ley nacional (por
imperativo del principio de primaca del DUE) no puede tener otra consecuencia que la
extincin del contrato, para lo cual es preciso segn concluye que la Administracin que
lo celebr incoe el correspondiente expediente para su resolucin.

Sin perjuicio de lo previsto especficamente para cada tipo de contrato (para el contrato
de obras, artculos 237 a 239; para el contrato de concesin de obras pblica, artculos
269 a 272; para el contrato de gestin de servicios pblicos, artculos 286 a 288; etc.),
tambin los efectos de la resolucin varan segn cul sea la causa determinante de la
misma. Con carcter general, y de acuerdo con el artculo 225, esos efectos se traducen
bsicamente en la indemnizacin de los daos y perjuicios que se causen a quien no sea
culpable de la resolucin del contrato (sea la Administracin o el contratista), pudiendo
alcanzar tambin a la prdida de la garanta que el contratista hubiese constituido en
caso de resolucin por concurso del contratista cuando el concurso sea calificado como
culpable.

* Bibliografa: C. BARRERO RODRGUEZ, La resolucin de los contratos administrativos por


incumplimiento del contratista, 2 ed., Lex Nova, Valladolid, 2011, y Los efectos de la
resolucin de los contratos administrativos: resolucin por concurso y por incumplimiento
del contratista. La conveniencia de una reforma normativa, RAP nm. 196 (2015), pp. 61 ss.;
I. FERNNDEZ TORRES, El concurso de las entidades del sector pblico y los contratistas , Civitas,
Madrid, 2015; I. DEL GUAYO CASTIELLA, Contratos del sector pblico y concurso de acreedores, La
Ley, Madrid, 2011; C. CHINCHILLA MARN, La insolvencia del contratista de las Administraciones
Pblicas, Revista Vasca de Administracin Pblica nm. 69 (2004), pp. 73 ss.; J. F. MESTRE
DELGADO, La extincin de la concesin de servicio pblico , Madrid, La Ley, 1992; S. GONZLEZ-VARAS
IBEZ, La "exceptio non adimpleti contractus" en el Derecho Administrativo, REDA nm.
157 (2013), pp. 199 ss.; F. SAINZ MORENO, La "exceptio non adimpleti contractus" en la
contratacin administrativa, REDA nm. 16 (1978), pp. 13 ss.

XII. COMPETENCIA DE LOS RDENES JURISDICCIONALES CONTENCIOSO-


ADMINISTRATIVO Y CIVIL PARA CONOCER Y RESOLVER LAS CUESTIONES LITIGIOSAS
RELATIVAS A LOS CONTRATOS DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PBLICO

El artculo 21 TRLCSP fija las reglas de reparto de competencia entre los rdenes
jurisdiccionales contencioso-administrativo y civil para resolver las cuestiones
litigiosas relativas a la preparacin, adjudicacin, efectos, cumplimiento y extincin de
los contratos que celebren las Administraciones Pblicas y dems entidades del sector
pblico. El reparto se efecta de la siguiente forma.

De una parte, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de los


contratos administrativos, alcanzando la competencia a toda cuestin litigiosa relativa a
la preparacin, adjudicacin, efectos, cumplimiento y extincin de los contratos
administrativos. Y tambin conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con la
preparacin y adjudicacin de los contratos privados de las Administraciones Pblicas,
de los contratos sujetos a regulacin armonizada, de los contratos subvencionados a que
se refiere el artculo 17, de los contratos de servicios de las categoras 17 a 27 del Anexo
II cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros que celebren los poderes
adjudicadores que no sean Administracin Pblica y, asimismo, de los recursos contra
las resoluciones de los rganos de resolucin de recursos previstos en el artculo 41 del
mismo TRLCSP (por tanto, la competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa
es, en este supuesto, ms limitada que en el anterior, ya que se circunscribe a las
cuestiones que tengan que ver con la preparacin y adjudicacin de determinados
contratos).

De otra, el orden jurisdiccional civil conocer de los contratos privados en lo que se


refiera a las controversias que surjan acerca de los efectos, cumplimiento y extincin de
los mismos. Y, asimismo, de los contratos privados en su integridad (tanto preparacin y
adjudicacin, como efectos, cumplimiento y extincin) que se celebren por los entes y
entidades que no tengan el carcter de Administracin Pblica, aunque con la excepcin
de los contratos sujetos a regulacin armonizada.

XIII. UNA REFERENCIA FINAL A LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TPICOS O


NOMINADOS Y A LA CONTRATACIN EN LOS LLAMADOS SECTORES ESPECIALES
(AGUA, ENERGA, TRANSPORTES Y SERVICIOS POSTALES)

1. Los contratos administrativos tpicos o nominados

La exposicin que antecede ha quedado referida, en sus aspectos ms destacados y sin


descender a detalles que excederan de la finalidad y sentido general de esta obra, a lo
que podramos denominar regulacin comn para los contratos pblicos.

No obstante, conviene tener presente que, dentro de los contratos pblicos, algunos de
los contratos administrativos (que, como ya sabemos, slo pueden ser celebrados por
entidades que tengan la condicin de Administracin Pblica) son objeto de una
regulacin especial en el propio TRLCSP. As sucede con los contratos de obras, de
concesin de obra pblica, de gestin de servicios pblicos, de suministros, de servicios
y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Se trata, por tanto, de los
llamados contratos administrativos tpicos o nominados, que, adems de las reglas
generales y comunes a todos los contratos pblicos, deben ajustarse a las normas
especiales que para cada uno de ellos establecen los artculos 229 a 315 TRLCSP.

* Precisiones complementarias sobre el contrato de obras

El contrato de obras constituye, sin duda alguna, la figura contractual ms definida en la


legislacin administrativa, lo que se evidencia en el hecho de que a su regulacin se remite en
numerosos aspectos la de los otros contratos administrativos tpicos. El artculo 6 TRLCSP
establece que el contrato de obras tiene por objeto la realizacin de una obra o la ejecucin
de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I (trabajos que consisten en construcciones
nuevas, obras de restauracin y reparaciones corrientes, demolicin de inmuebles y
movimientos de tierras, perforaciones y sondeos, construccin general de inmuebles y obras
de ingeniera civil, obras hidrulicas, instalaciones elctricas, etc.) o la realizacin por
cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por el rgano
contratante, aadiendo que por obra se entender el resultado de un conjunto de trabajos
de construccin o de ingeniera civil, destinado a cumplir por s mismo una funcin
econmica o tcnica, que tenga por objeto un bien inmueble. Delimitado as el objeto del
contrato de obras, algunos supuestos pueden plantear la duda de si procede esa calificacin o,
por el contrario, la de concesin de servicio pblico: no otra es la cuestin abordada por la
STJUE de 26 de mayo de 2011 (as. C-306/08, Comisin c. Espaa), a propsito de la
adjudicacin de los programas de actuaciones integradas en gestin indirecta realizadas por
agentes urbanizadores previstos por la legislacin urbanstica.

Como preparacin del contrato es preciso llevar a cabo un conjunto de actuaciones previas a
su adjudicacin, que se refieren a la elaboracin, aprobacin y replanteo del proyecto, que
definir con precisin el objeto del contrato (artculos 121 ss.). El proyecto es el conjunto de
documentos que describen tcnica y econmicamente la obra a realizar y debe referirse
necesariamente a obras completas, entendindose por tales las susceptibles de ser entregadas
al uso general o al servicio correspondiente, comprendiendo todos los elementos precisos
para su utilizacin (artculo 123). Aprobado el proyecto y previamente a la tramitacin del
expediente de contratacin de la obra, se proceder a efectuar el replanteo del mismo,
consistente en la comprobacin sobre el terreno de la realidad fsica de la obra proyectada, la
disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecucin y la de cuantos supuestos
figuren en el proyecto aprobado y sean bsicos para el contrato (artculo 126). Tambin se
proceder a la elaboracin y aprobacin del pliego de clusulas administrativas particulares,
el cual incluir las condiciones especficas de financiacin cuando se trate de un contrato con
abono total del precio (artculo 127), pues debe tenerse en cuenta que el precio del contrato
(que constituye la prestacin a la que se obliga la Administracin contratante) puede consistir
en un precio alzado, que se expresa en un precio nico global por el conjunto de la obra,
aunque lo normal es que se fije un sistema de precios unitarios o por unidades de obra, de
manera que el proyecto se descompone en unidades de obras y a cada una de ellas se asigna
un precio (artculos 232 y 233).

Aprobado el expediente de contratacin, la adjudicacin se ajustar a los procedimientos


previstos con carcter general: procedimiento ordinario (abierto o restringido),
procedimiento negociado (si bien el artculo 171 aade una serie de supuestos a los generales
que permiten la adjudicacin mediante procedimiento negociado), y procedimiento de
dilogo competitivo, si concurriesen las circunstancias a las que se refiere el artculo 180.

Adjudicado y formalizado el contrato, el efecto fundamental que despliega consiste en obligar


al contratista a la ejecucin o realizacin de la obra y a la Administracin al pago del precio
estipulado. La ejecucin de las obras comenzar con el acta de comprobacin del replanteo
(artculo 229) y deber realizarse con estricta sujecin a lo previsto en el pliego de clusulas
administrativas particulares y en el proyecto, quedando sujeto el contratista a las
instrucciones que en interpretacin tcnica del proyecto adopte el director facultativo de la
obra y, en su caso, el responsable de la obra (artculo 230). Por su parte, la Administracin,
segn como se haya fijado el precio, deber expedir mensualmente las certificaciones que
comprendan la obra ejecutada durante ese perodo de tiempo, tratndose de pagos a cuenta
(artculos 232 y 233), debiendo proceder al pago con arreglo a los plazos previstos, con
carcter general, por el artculo 216. Y el incumplimiento de los mismos generar los
intereses de demora que el mismo artculo 216 establece.

Asimismo, el contrato puede ser objeto de modificacin cuando concurra el presupuesto


general del artculo 219, establecindose, no obstante, un conjunto de reglas especficas segn
cul sea el alcance de la modificacin proyectada.

El contrato de obras concluye, normalmente, con el total cumplimiento de las obligaciones


recprocas convenidas entre las partes, lo cual se articula a travs de las tcnicas de la
recepcin provisional y definitiva de las obras (artculo 235). Pero tambin puede producirse
la resolucin del contrato, aadiendo el artculo 237 nuevas causas de resolucin a las
generales previstas para todos los contratos, si bien el alcance de sus consecuencias difieren
segn se trate de unas u otras, tal como resulta de lo dispuesto en el artculo 239.

* Bibliografa: R. JURISTO SNCHEZ, La ejecucin del contrato de obras pblicas, Madrid, 1983.

* Precisiones complementarias sobre el contrato de concesin de obra pblica

Se califica como contrato de concesin de obra pblica aquel en cuya virtud el contratista
realiza las prestaciones propias de un contrato de obras percibiendo como contraprestacin
el derecho a explotar la obra y, en su caso, un precio (artculo 7.1 TRLCSP). El contrato se
ejecutar a riesgo y ventura del contratista (o concesionario), por lo que ste asume los
riesgos econmicos derivados de la ejecucin y explotacin de la obra pblica (artculo 7.2).

Entre las cuestiones ms destacables del rgimen singular de este tipo contractual, debe
sealarse que la iniciativa para llevarlo a cabo puede proceder no slo de la propia
Administracin, sino de la iniciativa privada, debindose elaborar en cualquiera de los casos
un llamado estudio de viabilidad en el que se incluirn todos los datos, anlisis e informes
sobre la finalidad y justificacin de la obra y su rentabilidad, previsiones acerca de la
demanda de utilizacin, costes de inversin, previsiones de seguridad, etc., el cual ser,
adems, sometido a informacin pblica y, en su caso, a evaluacin de impacto ambiental
(artculo 128). Adems, la adjudicacin del contrato otorga al contratista-concesionario la
posibilidad de ocupar y usar privativamente los bienes de dominio pblico necesarios para
las obras, tambin el beneficio de la expropiacin forzosa, la imposicin de servidumbres y
algunos otros derechos. Pero, como contrapartida, la Administracin se reserva, adems de
las prerrogativas ordinarias en todos los contratos, las de imponer con carcter temporal las
condiciones de utilizacin de la obra pblica que sean necesarias para solucionar situaciones
excepcionales de inters pblico e, incluso, el secuestro de la concesin en los supuestos
previstos por el artculo 251, en cuyo caso asumir la explotacin de la obra (artculo 249). La
retribucin del concesionario queda presidida por el principio del equilibrio econmico-
financiero (artculo 258) y la duracin mxima de la concesin no puede ser superior a
cuarenta aos (artculo 268).

Especial importancia presentan, en fin, las reglas relativas a la financiacin de la obra,


permitindose que el concesionario pueda emitir toda clase de obligaciones u otros ttulos
semejantes para captar el crdito necesario en el mercado de capitales (artculo 259) y que los
derechos de crdito del concesionario puedan incorporarse a ttulos negociables (artculo
260). Con estas medidas se trata de flexibilizar todo lo posible la financiacin privada de la
obra pblica, lo que tambin lleva a admitir que las concesiones de obras pblicas puedan
ser hipotecadas (artculos 261 a 264).

Una especialidad de este tipo de contrato lo constituye el contrato de obras hidrulicas,


destinadas a la proteccin, control y aprovechamiento de las aguas continentales y del
dominio pblico hidrulico (obras de construccin de bienes inmuebles encaminadas a la
captacin, extraccin y almacenamiento de aguas, desalacin, recarga de acuferos etc., a las
que se refieren los artculos 133 a 135 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 20 de julio
de 2001).

* Bibliografa: vol. col. (dir. A. MENNDEZ MENNDEZ) Comentarios a la nueva Ley 13/2003, de 23 de
mayo, reguladora del contrato de concesin de obras pblicas, Civitas, Madrid, 2003; A. EMBID y
E. COLOM PIAZUELO, Comentarios a la Ley reguladora del contrato de concesin de obras pblicas,
Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2004; A. RUIZ OJEDA, La concesin de obra pblica, Civitas,
Madrid, 2006; A. B. CASARES MARCOS, La concesin de obras pblicas a iniciativa particular:
tramitacin, adjudicacin y garanta contractual de la calidad, Montecorvo, Madrid, 2007; F.
PUERTA SEGUIDO, El contrato de concesin de obras pblicas en la Ley de Contratos del Sector
Pblico, La Ley, Madrid, 2009; vol. col. (dir. A. MENNDEZ MENNDEZ), Instrumentos especiales de
colaboracin pblico-privada: el contrato de concesin de obras pblicas, Civitas, Madrid, 2010;
M. A. BERNAL BLAY, El contrato de concesin de obras pblicas y otras tcnicas
paraconcesionales, Civitas, Madrid, 2010.

* Precisiones complementarias sobre el contrato de gestin de servicios pblicos

El artculo 8.1 TRLCSP caracteriza al contrato de gestin de servicios pblicos como el


contrato en cuya virtud una Administracin Pblica (o una mutua de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales de la Seguridad Social) encomienda a una persona, natural o
jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su
competencia (de todas formas, en el caso de las mutuas slo cabe este contrato cuando se
trate de la gestin de la prestacin de asistencia sanitaria). Y el apartado 2 del mismo artculo
8 excluye la aplicacin de las disposiciones relativas a este contrato cuando la gestin del
servicio pblico se efecte a travs de entidades de derecho pblico destinadas a ese fin o
cuando la gestin se atribuya a una sociedad de derecho pblico cuyo capital sea, en su
totalidad, de titularidad pblica.

La contratacin para la gestin de servicios pblicos queda sometida, con carcter general, a
los siguientes requisitos: debe recaer necesariamente sobre servicios con contenido
econmico que los haga susceptibles de explotacin por empresas privadas y la gestin del
servicio no puede implicar o conllevar el ejercicio de poderes soberanos (artculo 275.1); el
contrato debe expresar claramente el mbito de la gestin, tanto en el orden funcional como
en el territorial (artculo 275.2); el contrato no podr tener carcter perpetuo o indefinido,
fijndose necesariamente en el pliego de clusulas administrativas particulares su duracin y
la de las prrrogas de que pueda ser objeto, sin que el plazo total pueda exceder, incluidas las
prrrogas, de cincuenta aos (cuando se trate de contratos que comprendan la ejecucin de
las obras y la explotacin del servicio) o, incluso, de sesenta aos (si se trata de la
construccin y explotacin de mercado o lonja central mayorista de artculos alimenticios si
la gestin recae en una sociedad de economa mixta municipal), de veinticinco aos (cuando
se trate de la explotacin de un servicio no relacionado con la prestacin de servicios
sanitarios), o de diez aos (cuando se trate de servicios sanitarios) (artculo 278).

Respecto de los plazos de duracin, conviene tener en cuenta, de todas formas, que los
mismos son plazos mximos, de manera que ser el pliego de cada contrato el que concrete
su duracin. Y, asimismo, que la tendencia, en todo caso, es la de reducir los plazos, tanto a
nivel legal (hasta la LCAP de 1995 la regla tradicional era la de una duracin mxima de
noventa y nueve aos, sin perjuicio, adems, de que nada impide que sectorialmente, segn
se trate de la gestin de unos u otros servicios, las leyes puedan establecer, y as lo hacen en
ocasiones, plazos ms breves que los generales previstos por el TRLCSP), como en los pliegos
de clusulas administrativas particulares. Con ello se facilita una mayor frecuencia en la
convocatoria de los concursos de adjudicacin, que es el nico medio para que los
particulares puedan acceder a desarrollar las correspondientes actividades empresariales de
prestacin de servicios (se trata de hacer posible lo que, desde la jerga ms propia de los
economistas, se denomina competencia por el mercado).

El contrato de gestin de servicios pblicos engloba, de todas formas, diversas modalidades,


lo que enlaza con la cuestin de las formas de gestin de los servicios pblicos. En concreto,
esas modalidades son las siguientes: la concesin, por la que el empresario gestiona el
servicio a su propio riesgo y ventura (aunque recurdese lo sealado con anterioridad, a
propsito de la modulacin del referido principio); la gestin interesada, en cuya virtud la
Administracin y el empresario participan en los resultados de la explotacin del servicio en
la proporcin que se establezca en el contrato; el concierto con persona natural o jurdica que
venga realizando prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se
trate; y la sociedad de economa mixta en la que la Administracin participe, por s o por
medio de una entidad pblica, en concurrencia con personas naturales o jurdicas (artculo
277).

En lo que atae a la ejecucin del contrato (artculos 279 a 281), destaca la especial relacin
que se traba entre la Administracin contratante titular del servicio y el contratista gestor del
mismo. Aqulla dispone en todo momento de los poderes de polica necesarios para asegurar
la buena marcha del servicio y ste, entre otras obligaciones, debe prestar el servicio con la
continuidad y regularidad convenida, debiendo cuidar del buen orden del servicio. Esa
especial relacin se traduce, adems, en que, por razones de inters pblico, la
Administracin puede modificar a lo largo de la duracin del contrato (lo que suele ser muy
frecuente que suceda) las caractersticas de las prestaciones serviciales que debe realizar el
contratista y, sobre todo, las tarifas del servicio que debern abonar los usuarios, lo que
incide decisivamente en la retribucin del contratista (tngase en cuenta que la retribucin
procedente de la recaudacin de las tarifas y, en su caso, de las aportaciones econmicas de la
Administracin, han de cubrir o equilibrar los costes de explotacin, la amortizacin de los
gastos de inversin y el beneficio empresarial pactado). De ah que la Administracin tenga
que garantizar el equilibrio econmico-financiero del contrato, para lo cual el artculo 282
establece cundo y con qu alcance proceder el restablecimiento del equilibrio alterado.
Por otra parte, la singularidad derivada del hecho de que el contratista gestiona un servicio
pblico se refleja con claridad en la modulacin del alcance de las causas de resolucin del
contrato. Y es que el incumplimiento por la Administracin de sus obligaciones contractuales
(en particular, la demora en el pago de la contraprestacin econmica debida, si sta no fuera
totalmente a cargo de las tarifas de los usuarios), no habilita al contratista para suspender la
prestacin del servicio. El incumplimiento de la Administracin puede dar lugar,
ciertamente, a que el contratista inste la resolucin del contrato, siempre en los trminos del
artculo 223.e), al que se remite el artculo 286. Pero lo relevante es que, en tanto no medie
esa resolucin contractual, el contratista debe seguir prestando el servicio. No se olvide que
el artculo 280.a) determina que el contratista debe prestar el servicio con la continuidad
convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan
sido establecidas (principio de continuidad y regularidad en la prestacin del servicio), de
manera que nada legitima al concesionario para dejar de garantizarlo. As pues, el
incumplimiento de la Administracin, previo el procedimiento correspondiente, puede
desembocar en la resolucin del contrato, pero, en tanto que esa resolucin no se produzca,
bien por decisin de la propia Administracin o, en su caso, del juez o tribunal contencioso-
administrativo que proceda, el concesionario del servicio no puede apoyarse ese el
incumplimiento para dejar de prestarlo. De manera que la suspensin de la prestacin del
servicio puede determinar, como medida inmediata de la Administracin, la intervencin o
secuestro del contrato (normalmente, de la concesin), a fin de asegurar la buena marcha del
servicio (artculo 285). Y, asimismo, de manera definitiva, la caducidad del contrato, como un
supuesto especfico de resolucin del contrato por incumplimiento del concesionario
(artculo 286).

Al finalizar el plazo contractual, el servicio revierte a la Administracin, debiendo el


contratista entregar las obras e instalaciones afectadas o vinculadas a la prestacin del
mismo (artculo 283). Se trata de la reversin de los bienes y medios necesarios para la
explotacin, si bien para que esa reversin pueda ser efectiva es preciso que se haya
producido la amortizacin ntegra de las inversiones realizadas por el contratista. Esa
amortizacin previa opera como condicin sine qua non para que pueda hacerse efectiva y,
por tanto, materializarse la reversin a favor de la Administracin del material, terrenos e
instalaciones vinculados a la explotacin del servicio y dems bienes necesarios para la
prestacin del servicio. Es lgico, en efecto, que la reversin gratuita de los bienes exija la
amortizacin de su coste a lo largo de la vigencia del contrato o, en su caso, el pago de la
diferencia hasta la total amortizacin, a fin de evitar, en caso contrario, un enriquecimiento
injusto de la Administracin.

Toda la regulacin que de de manera muy sinttica se acaba de exponer, ha de reajustarse a


la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero, de concesiones, que constituye una importante
novedad por cuanto viene a regular el contrato de concesin como una especfica modalidad
contractual que requiere una regulacin autnoma o independiente de los dems contratos
pblicos.

De acuerdo con su artculo 4.1, la concesin de servicios se configura como un contrato a


ttulo oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o ms poderes o entidades
adjudicadores confan la prestacin y la gestin de servicios distintos de la ejecucin de las
obras contempladas en la letra a) a uno o ms operadores econmicos, cuya contrapartida es
bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato nicamente, o este mismo derecho
en conjuncin con un pago. Y aade que la singularidad radica en que el concesionario
asume un riesgo operacional, lo que as suceder cuando no est garantizado que
necesariamente vaya a recuperar las inversiones realizadas, ni a cubrir los costes que haya
contrado para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesin. De manera
que la parte de los riesgos transferidos al concesionario conlleva una exposicin real a las
incertidumbres del mercado. La clave, por tanto, radica en ese riesgo operacional, respecto
del cual el considerando 20 de la Directiva seala que debe derivarse de factores que
escapan al control de las partes. Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestin, a los
incumplimientos por parte del operador econmico o a situaciones de fuerza mayor, no son
determinantes a efectos de la clasificacin del contrato como concesin, ya que tales riesgos
son inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato pblico como si es una
concesin. Por ello, un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposicin
a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un
riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro. Y debe entenderse por
riesgo de demanda el que trae causa de la demanda real de las obras o servicios objeto del
contrato, mientras que el riesgo de oferta es el relativo al suministro de las obras o
servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestacin de los servicios no se
ajuste a la demanda. En consecuencia, la calificacin de concesin requiere que la entidad
adjudicadora transfiera al concesionario la totalidad o, al menos, una parte significativa del
riesgo de la explotacin econmica. No obstante, el concepto de riesgo operacional debe
compatibilizarse con el principio de equilibrio econmico del contrato y con el hecho
indiscutible de que el principio de riesgo y ventura en las concesiones administrativas puede
dificultar en no pocas ocasiones que quede garantizada la prestacin continuada y regular
del servicio pblico. Una cuestin que, sin embargo, no queda definitivamente precisada en
la Directiva, dejando con ello un margen notable de actuacin a las normativas nacionales de
transposicin.

Asimismo, la Directiva establece un conjunto de requisitos concretos y precisos que se habrn


de observar en las distintas fases del proceso de adjudicacin. En lo ms destacable, se
dispone que deber procederse a convocatoria pblica cuando se trate de concesiones cuya
valoracin alcance los 5.186.000 euros, siendo el valor de la concesin el volumen de negocios
total de la empresa concesionaria generado durante la duracin del contrato, excluido el IVA,
estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora. Los procedimientos de
adjudicacin previstos son semejantes a los previstos por la Directiva de contratos pblicos y
tambin el rgimen de modificaciones es bsicamente coincidente con el previsto en la
misma. En cuanto al plazo del contrato, ste se precisar en funcin de la amortizacin de las
inversiones y de la obtencin de un beneficio razonable.

* Bibliografa: J. J. LAVILLA RUBIRA, El contrato de gestin de servicios pblicos en la nueva Ley


de Contratos del Sector Pblico, DA nms. 274-275 (2006), pp. 102 ss.; D. BLANQUER CRIADO, La
concesin de servicio pblico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012; F. L. HERNNDEZ GONZLEZ, La
nueva Directiva de concesiones. Un largo viaje con final esperado, Ponencia en el X Congreso
de la AEPDA , Madrid, 6 febrero de 2015.

* Precisiones complementarias sobre el contrato de suministro

El artculo 9 TRLCSP caracteriza al contrato de suministro como el contrato que tiene por
objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opcin de
compra, de productos o bienes muebles. A partir de esta caracterizacin general, se
puntualiza que no tendrn la consideracin de contrato de suministro los contratos relativos
a propiedades incorporales o valores negociables (los cuales se rigen por lo dispuesto en la
Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas) y, ahora en
trminos positivos, se aade que, en todo caso, tendrn la consideracin de contrato de
suministro los contratos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de
bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud
al tiempo de celebrarlos, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del
adquirente, as como los que tengan por objeto la adquisicin y el arrendamiento de equipos
y sistemas de telecomunicaciones y los de fabricacin de la cosa o cosas que habrn de ser
entregadas o suministrados. De este modo, bien puede afirmarse que el contrato
administrativo de suministro no encuentra directa correspondencia en los tipos contractuales
tipificados en el Cdigo civil. Tngase en cuenta que, de una parte, se asemeja al contrato civil
de compraventa de bienes muebles, al conllevar el traspaso de la propiedad de stos a cambio
de un precio; pero no es menos cierto que tambin existe una diferencia fundamental,
consistente en que, en el contrato de suministro ms caracterstico, los bienes se entregan en
fases sucesivas e, incluso, en tiempo indeterminado, en funcin de las necesidades de la parte
contratante. Por otra parte, tampoco puede desconocerse que existe una cierta semejanza con
el contrato de obras en aquellos casos en los que el suministrador realiza un proceso previo
de elaboracin o fabricacin de los bienes a suministrar.

Los artculos 290 a 300 TRLCSP establecen un conjunto de normas especiales a las que se
sujetarn los contratos de arrendamiento y de fabricacin de la cosa o cosas objeto del
suministro (artculos 290 y 291, respectivamente), as como las singularidades de la ejecucin
del contrato (relativas a la entrega y recepcin de los bienes y al pago del precio) (artculos
292 a 294) y a las facultades inspectoras de la Administracin en el proceso de fabricacin
(artculo 295). Tambin se regulan las consecuencias derivadas de la existencia de vicios o
defectos de los bienes durante el plazo de garanta (artculo 298) y, a las causas generales de
resolucin de los contratos, se aaden dos nuevas causas de resolucin (artculo 299).
Finalmente, el artculo 300 regula los efectos de la resolucin del contrato.
* Bibliografa: J. L. RIVERO YSERN, El contrato administrativo de suministro, IGO, Sevilla, 1976; M.
LPEZ BENTEZ, Contrato administrativo de suministro y centralizacin de las compras pblicas,
Atelier, Barcelona, 2000; F. SOSA WAGNER, El contrato pblico de suministro, 2 ed., Madrid, 2003;
F. J. ESCRIHUELA MORALES, La contratacin del sector pblico. Especial referencia a los contratos de
suministro y de servicios, La Ley, Madrid, 2012.

* Precisiones complementarias sobre el contrato de servicios

El contrato de servicios tiene por objeto prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de


una actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una obra o un suministro
(artculo 10 TRLCSP), distinguindose diversas categoras que se enumeran en el Anexo II del
mismo Texto Refundido (por ejemplo, servicios de mantenimiento y reparacin, servicios de
transporte por va terrestre, servicios de telecomunicaciones, servicios de limpieza de
edificios, servicios de hostelera y restaurante, servicios de seguridad, etc.).

A diferencia de los contratos de gestin de servicios pblicos, que tienen por destinatarios de
las prestaciones a los ciudadanos, las prestaciones propias de los contratos de servicios estn
destinadas directamente a la propia Administracin contratante; pero, al igual que aqullos,
stos no pueden tener por objeto servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente
a los poderes pblicos (artculo 301.1). Adems, el TJUE distingue el contrato de servicios del
contrato de gestin de servicio pblico (o concesin de servicios) atendiendo a que el primero
[] requiere una contrapartida que, sin ser la nica, es pagada directamente por la entidad
adjudicadora al prestador de servicios [], mientras que, en el caso de una concesin de
servicios, la contrapartida de la prestacin de servicios consiste en el derecho a explotar el
servicio, bien nicamente, bien acompaado de un pago. Y, junto al modo de remuneracin,
tambin debe tenerse en cuenta que la concesin de servicios [] implica que el
concesionario asume el riesgo de explotacin de los servicios de que se trate, de manera que
[] la entidad adjudicadora ha de transferir al concesionario la totalidad o, al menos, una
parte significativa del riesgo que corre (entre otras, SSTJUE de 19 de marzo de 2011, as. C-
274-09, Privater Rettungsdienst, en relacin a la prestacin de servicios en el mbito de los
servicios pblicos de socorro, que se considera debe calificarse como concesin, y de 10 de
noviembre de 2011, as. C-348/2010, Norma-A SIA, en relacin con una formalmente
denominada concesin de servicios de transporte pblico por autobs que, sin embargo,
termina mereciendo la calificacin de contrato de servicios).

Como regla general, la duracin de estos contratos no puede ser superior a cuatro aos,
aunque cabe la prrroga de los mismos siempre que sumada al plazo de vigencia no exceda
de un plazo total de seis aos (artculo 303.1). De todas formas, se prevn algunas
excepciones para determinados supuestos previstos en el mismo artculo 303.1 in fine, y 2 a
4). Asimismo, las disposiciones relativas a la preparacin y adjudicacin de los contratos no
sern aplicables a los contratos de servicios para el desarrollo de actividades docentes, tal
como establece el artculo 304. Y tambin se sujetan a reglas especficas en relacin con la
ejecucin (artculo 305), modificacin (artculo 306) y cumplimiento (artculo 307), aadiendo
el artculo 308 tres nuevas causas a las causas generales de resolucin. El artculo 309
concreta los efectos de la resolucin del contrato y, por ltimo, los artculos 310 a 312
establecen el rgimen de subsanacin de errores y de responsabilidad en el contrato de
servicios consistente en la elaboracin de proyectos de obras.

* Bibliografa: F. J. ESCRIHUELA MORALES, La contratacin del sector pblico. Especial referencia a


los contratos de suministro y de servicios, La Ley, Madrid, 2007; L. TOLIVAR ALAS y E. M. MENNDEZ
SEBASTIN, Aciertos y desaciertos del nuevo rgimen del contrato de servicios en la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, RAP nm. 176 (2008), pp. 55 ss.; E.
M. MENNDEZ SEBASTIN, Los contratos de servicios del sector pblico. Prestaciones intelectuales,
asistencias y consultoras, Civitas, Madrid, 2009; A. FERNNDEZ MALLOL, Anlisis del contrato de
servicios. Propuestas para garantizar la integridad en la contratacin pblica , Aranzadi, 2015.

* Precisiones complementarias sobre el contrato de colaboracin entre el sector pblico


y el sector privado

El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado es un nuevo tipo de


contrato que se ha aadido a los tradicionales contratos administrativos de obras, de gestin
de servicios pblicos, de suministros y de servicios. Se define en el artculo 11 TRLCSP y, en lo
ms caracterstico, el contrato de colaboracin se vincula a supuestos de gran complejidad o
inicial indeterminacin de las prestaciones a realizar, buscando, adems, la aportacin de
financiacin por el propio contratista privado. Dicho en los trminos del referido artculo 11,
lo que caracteriza objetivamente al contrato de colaboracin entre el sector pblico y el
sector privado es la bsqueda de la realizacin de una actuacin global e integrada que,
adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios
para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico o relacionados con
actuaciones de inters general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones: la
construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes
complejos, as como su mantenimiento, actualizacin o renovacin, su explotacin o su
gestin; la gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas; la fabricacin de
bienes y la prestacin de servicios que incorporen tecnologa especficamente desarrollada
con el propsito de aportar soluciones ms avanzadas y econmicamente ms ventajosas que
las existentes en el mercado; y otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la
Administracin del servicio pblico o actuacin de inters general que le haya sido
encomendado.

Bien puede afirmarse que lo que determina la cualificacin objetiva de estos contratos es la
globalidad e integracin de las actuaciones y, sobre todo, su complejidad. Claro es que, junto
al hecho de la complejidad, este tipo de contrato se concibe tambin como un mecanismo
para atraer inversores privados a la financiacin de grandes infraestructuras pblicas o a la
prestacin de ciertos servicios pblicos.

La singularidad misma de estos contratos se refleja, en los aspectos ms destacados, en su


carcter subsidiario (ya que slo pueden celebrarse cuando se acredite que otras frmulas de
contratacin no permiten la satisfaccin de las finalidades que con el mismo pueden
alcanzarse) (artculo 11.2), en que, en todo caso, se trata de contratos sujetos a regulacin
armonizada (artculo 13) y en que el procedimiento de adjudicacin ser, como regla general,
el procedimiento de dilogo competitivo (artculo 180.3). Pero seguramente an es ms
singular el hecho de que en la concrecin de su rgimen jurdico se constata una importante
remisin a lo que resulte de las estipulaciones contractuales. En gran medida, stas son, en
efecto, la fuente principal reguladora del contrato, tal como resulta de lo dispuesto en el
artculo 313, ya que, si bien dispone que estos contratos se regirn por las normas generales
relativas a los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos y por las especiales
correspondientes al contrato tpico cuyo objeto se corresponda con su prestacin principal,
identificada conforme a lo dispuesto en el artculo 136.a), aade que ello ser as en lo que
no se opongan a la naturaleza, funcionalidad y contenido peculiar del contrato. En
consecuencia, el contrato de colaboracin se configura en unos trminos muy flexibles, lo que
da un amplio margen a la libertad de pactos.

En cuanto a la remuneracin del contratista, para no desvirtuar por completo el principio de


gestin a riesgo y ventura, el apartado f) del artculo 136 exige que en el contrato se
especifiquen las frmulas de pago y, particularmente, las condiciones con arreglo a las cuales,
en cada vencimiento o en determinado plazo, puedan ser objeto de compensacin el
montante de los pagos pendientes de satisfacer por la Administracin con los importes que el
contratista deba abonar a sta como consecuencia de penalidades o sanciones. A este
respecto, tambin en el contrato se deben incluir las frmulas de control de ejecucin del
contrato, especialmente en lo que se refiere a los objetivos de rendimientos [artculo 136.g)],
previndose la imposicin de sanciones y penalidades en caso de incumplimiento. Adems,
especial importancia tiene la cuestin del reparto de riesgos entre la Administracin y el
contratista. El artculo 215 seala, a este respecto, que en el contrato de colaboracin se
incluirn las clusulas de reparto de riesgo, mientras que en el artculo 136.b) se hace
expresa mencin a la necesidad de desglosar la imputacin de los riesgos derivados de la
variacin de los costes de las prestaciones y la imputacin de los riesgos de disponibilidad o
de demanda de dichas prestaciones. Ello significa que ha de distinguirse entre los riesgos de
construccin (aunque slo procedern cuando el objeto contractual incorpore la creacin de
alguna infraestructura o dotacin) y los riesgos de demanda (no vinculados a la actuacin del
contratista) o los riesgos de disponibilidad (relacionados con el cumplimiento de los
estndares de calidad que se hayan fijado).

Por ltimo, aunque el artculo 11 TRLCSP dispone que el plazo de duracin del contrato
vendr determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de las
frmulas de financiacin que se prevean, el artculo 314 del mismo Texto Refundido
puntualiza que la duracin de los contratos de colaboracin no podr exceder de veinte aos,
plazo que se excepcionar en los supuestos en que, en funcin de la prestacin principal que
constituye su objeto y de su propia configuracin, el rgimen aplicable sea el de los contratos
de concesin de obra pblica, en cuyo caso se estar a lo dispuesto en el artculo 268 (plazo
mximo de cuarenta aos), a excepcin, no obstante, de las concesiones de obras hidrulicas,
en las que ser posible llegar a un plazo de setenta y cinco aos [de acuerdo con el artculo
134.1.a) del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001].

* Bibliografa: J. GONZLEZ GARCA, Contrato de colaboracin pblico-privada, RAP nm. 170


(2006), pp. 7 ss., y Colaboracin pblico-privada e infraestructuras de transporte. Entre el
contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado y la atipicidad de la gestin
patrimonial , Marcial Pons, Madrid, 2010; C. CHINCHILLA MARN, El nuevo contrato de
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, REDA nm. 132 (2006), pp. 609 ss.;
M. CARLN RUIZ, El nuevo contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado,
REDA nm. 140 (2008), pp. 653 ss.; L. MGUEZ MACHO, Las formas de colaboracin pblica
privada en el derecho espaol, RAP nm. 175 (2008), pp. 157 ss.; vol. col. (dirs. A. DORREGO DE
CARLOS y F. MARTNEZ VZQUEZ), La colaboracin pblico-privada en la Ley de Contratos del Sector
Pblico, La Ley, Madrid, 2009; M. T. BRUNETE DE LA LLAVE, Los contratos de colaboracin pblico
privada en la Ley de Contratos del Sector Pblico , La Ley, Madrid, 2009; C. BRIERA DALMAU, Los
contratos de colaboracin entre los sectores pblico y privado en la Ley de Contratos del
Sector Pblico: frmulas de colaboracin y rgimen de distribucin del riesgo en dichos
contratos, REDA nm. 149 (2011), pp. 117 ss.; G. ARIO ORTIZ, El contrato de colaboracin
pblico-privado, en Lecciones de Administracin (y polticas pblicas), Iustel, Madrid, 2011,
pp. 598 ss.; A. PALOMAR OLMEDA y A. LVARO MONTERO, La colaboracin pblico-privada: anlisis
avanzado de los problemas prcticos de esta modalidad contractual , Thomson Reuters, 2011;
M. HERNANDO RYDINGS, La colaboracin pblico privada. Frmulas contractuales, Civitas, 2012.

2. La contratacin en los llamados sectores especiales (agua, energa, transportes y


servicios postales)

Aunque no procede en este lugar que nos adentremos en su estudio detallado, debe
sealarse que, por imperativo de la normativa de la Unin Europea, en los contratos de
obras, de suministros y de servicios que celebren las entidades pblicas o privadas que
gestionan y prestan servicios en los sectores del agua, la energa, los transportes y los
servicios postales, han de observarse los procedimientos de adjudicacin regulados por
la Ley 30/2007, de 30 de octubre, modificada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto. Se
produce as un fenmeno de administrativizacin o publificacin de determinados
contratos, a pesar de que normalmente sern celebrados por verdaderas entidades
privadas (empresas de titularidad privada), ajenas por completo al sector pblico.

La razn de que as sea se debe al hecho de que tales entidades privadas actan en sectores
econmicos de especial importancia que, adems, o estn excluidos de la libre iniciativa
privada, siendo gestionados indirectamente bajo un rgimen de concesin administrativa, o,
en todo caso, la actividad que desarrollan est amparada por el reconocimiento de derechos
especiales o exclusivos. Se trata, pues, de entidades que, disponiendo de derechos exclusivos
(sean ttulos habilitantes de naturaleza concesional o autorizaciones operativas
contingentadas por motivos de inters pblico) o de derechos especiales (es decir, de
prerrogativas propias de las Administraciones Pblicas), justamente por razn de la actividad
que desarrollan, en la actividad contractual que en relacin con la misma tengan que
realizar, quedan sujetas a una regulacin especfica y singular.

Por otra parte, obsrvese que en la medida en que en esos sectores pueden actuar empresas
de titularidad pblica en rgimen de competencia con las empresas privadas, los
procedimientos de contratacin de las mismas tambin se ajustar a las normas de la Ley
34/2010, de 5 de agosto, desplazando as a las del TRLCSP que, en otro caso, les seran de
aplicacin por su condicin de entidades pertenecientes al sector pblico.

En todo caso, la nueva Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero, obliga a que la actual


regulacin quede reajustada a la misma (lo que ya se tena que haber realizado antes del 16
de abril de 2016), dando entrada a una simplificacin y mayor flexibilidad en el
procedimiento de contratacin aplicable a estas entidades.
* Bibliografa: J. BERMEJO VERA, El rgimen de contratacin pblica en los sectores especiales
del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, RAP nm. 176 (2008), pp. 115 ss.;
J. GARCA-ANDRADE GMEZ, Derecho Administrativo en la contratacin entre privados (sociedades,
fundaciones, concesionarios y sectores excluidos), Marcial Pons, Madrid, 2005; vol. col. (dir. V.
LPEZ-IBOR MAYOR), La contratacin pblica en los sectores excluidos, Civitas, Madrid, 1997.

* Obras y comentarios generales: D. BLANQUER CRIADO, La nueva Ley de Contratos del Sector
Pblico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007Blanch, Valencia, 2007; vol. col. (dir. J. BERMEJO VERA)
Diccionario de Contratacin Pblica, Iustel, Madrid, 2009; vol. col. (presentacin A. PALOMAR
OJEDA), La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico, Documentacin Administrativa nms.
274-275 (2006), INAP, Madrid, 2008; vol. col. La contratacin en el sector pblico tras la Ley
30/2007, de 30 de octubre, Comares, Granada, 2009; vol. col. Estudios sobre la Ley de Contratos
del Sector Pblico, Fundacin Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2009; vol. col. (coord.
E. JIMNEZ APARICIO), Comentarios a la legislacin de Contratacin Pblica , Aranzadi, 2009; J. A.
MORENO MOLINA, La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico, 2 ed., La Ley, Madrid, 2009; vol.
col. (dirs. L. PAREJO y A. PALOMAR), Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Pblico ,
Barcelona, 2009; P. CALVO Y RUATA, Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico,
Civitas, 2010; vol. col. (coord. F. GARCA GMEZ DE MERCADO), Manual de contratacin del sector
pblico, Comares, Granada, 2011; J. A. MORENO MOLINA y F. PLEITE GUADAMILLAS, La nueva Ley de
Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico, La Ley-Wolters Kluwer, Madrid, 2011; vol.
col. (dirs. L. PAREJO y A. PALOMAR), El nuevo marco de la contratacin pblica , Barcelona, 2011;
vol. col. (coord. J. V. CATAL MART), La contratacin de las Administraciones Pblicas ajustada a
la Ley de Contratos del Sector Pblico, 2 ed., Civitas, 2012; O. MORENO GIL, Contratos
administrativos, legislacin y jurisprudencia, 6 ed., Civitas, 2012, y Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico , La Ley, Madrid, 2013; M. SNCHEZ MORN, El
derecho de los contratos pblicos en la Unin Europea y sus Estados miembros, Lex Nova,
Valladolid, 2012; vol. col. (coord. F. L. VILLALBA PREZ), Nociones bsicas de contratacin pblica ,
Madrid, 2014; vol. col. (dir. J. M. GIMENO FELI), Observatorio de los contratos pblicos 2013 ,
Aranzadi, 2014 (se trata de una publicacin de periodicidad anual de gran inters, en la que
se da cuenta de las principales novedades en materia de contratacin pblica); vol. col.
(coord. E. JIMNEZ APARICIO), Comentarios a la legislacin de contratacin pblica , 3 tomos,
Aranzadi, 2016; F. HERNNDEZ GONZLEZ, El impacto de la crisis en la contratacin pblica ,
Aranzadi, 2016.

SECCIN TERCERA. EXPROPIACIN FORZOSA

I. CONCEPTO DE EXPROPIACIN FORZOSA

La Administracin, para cumplir los fines de inters pblico que tiene encomendados,
con cierta frecuencia necesita disponer de bienes y derechos de titularidad privada.
Ante tal necesidad puede celebrar, como acabamos de ver, contratos que le permitan
adquirirlos para destinarlos al fin que justifica su adquisicin. Sin embargo, fcilmente
se comprende que ese modo de adquisicin no siempre ser posible (bastar, por
ejemplo, que los particulares no estn dispuestos a desprenderse de sus bienes). Pero,
sobre todo, condicionar decisivamente el desarrollo de la accin administrativa, al
dificultarla e, incluso, encarecerla (pinsese en la construccin de una carretera, para lo
que se necesita disponer de terrenos de numerosos propietarios privados). Ante
semejantes condicionamientos, que con facilidad pueden hacer imposible el
cumplimiento de los fines de inters pblico, el ordenamiento jurdico depara una
solucin contundente. Sencillamente, atribuye a la Administracin un formidable poder,
la potestad expropiatoria. Un poder que, bajo determinadas condiciones, le va a
permitir vencer cualquier resistencia de aqullos a retener los bienes y los derechos de
los que sean titulares, a fin de poder disponer de los mismos y con ello poder destinarlos
a un fin pblico.

La CE se refiere expresamente a este poder excepcional. El artculo 33, tras reconocer el


derecho de propiedad privada como un derecho fundamental, aade en su apartado 3 lo
siguiente: Nadie puede ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada
de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes. Queda de este modo implcitamente
reconocida la potestad expropiatoria al establecerse las garantas de que ninguna
persona podr verse privada de su propiedad si no media una causa de utilidad pblica
que justifique la expropiacin, si no percibe una indemnizacin por la prdida del bien
o derecho y si esa privacin no se produce siguiendo un determinado procedimiento.
Unas garantas que alcanzan a cualesquiera titulares de bienes y derechos en Espaa,
independientemente de cul sea su nacionalidad, tal como resulta inequvocamente del
trmino nadie utilizado por el precepto constitucional.

Ninguna novedad representa, de todas formas, el artculo 33.3 CE. El artculo 17 de la


Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dispuso que el derecho de
propiedad es inviolable y sagrado y que nadie podra ser privado de ella sino bajo las
siguientes condiciones: por una causa de necesidad pblica (normalmente relacionada con la
construccin de una obra pblica), legalmente constatada (es decir, constatada y declarada
por una ley) y bajo la condicin de que se pague al expropiado una indemnizacin previa
(por tanto, abonada antes de que se materialice la privacin del bien) y justa (de modo que el
expropiado obtenga el equivalente completo en dinero del bien que le permita comprar otro
semejante). Y, asimismo, todas las Constituciones espaolas lo han reconocido. El artculo
172.10 de la Constitucin de Cdiz de 1812, estableci que no puede el Rey tomar la
propiedad de ningn particular o corporacin, ni turbarle en la posesin, uso y
aprovechamiento de ella; y si en algn caso fuere necesario para un objeto de conocida
utilidad comn tomar la propiedad de un particular, no lo podr hacer sin que al mismo
tiempo sea indemnizado y se le d el buen cambio a vista de hombres buenos. A partir de
aqu, todas las dems Constituciones del siglo XIX regularon en trminos parecidos esta
fundamental potestad pblica, lo que tuvo reflejo en el Cdigo civil (artculo 349), as como en
las Leyes de Expropiacin de 17 de julio de 1836 y de 10 de enero de 1879. Slo la
Constitucin de 1931 (artculo 44) registr algunas diferencias de cierta importancia, ya que,
sin perjuicio de declarar que la propiedad de toda clase de bienes podr ser objeto de
expropiacin forzosa por causa de utilidad social mediante adecuada indemnizacin, no
dej de aadir que a menos que disponga otra cosa una Ley aprobada por los votos de la
mayora absoluta de las Cortes (abrindose con ello paso a la confiscacin).

Por otra parte, aunque el reconocimiento y garanta del derecho de propiedad no se incluy
en el catlogo de derechos del CEDH de 1950, poco tiempo se tard en adoptar el Protocolo
Adicional nm. 1 de 1952, cuyo artculo 1, bajo la rbrica proteccin de la propiedad,
establece que toda persona fsica o moral tiene derecho al respeto de sus bienes y que
nadie podr ser privado de su propiedad ms que por causa de utilidad pblica y en las
condiciones previstas por la ley y los principios generales del derecho internacional. Este
reconocimiento y garanta del derecho de propiedad ha dado lugar a numerosos
pronunciamientos del TEDH, de manera continua y creciente a partir de la inicial sentencia
de 24 de septiembre de 1982 (as. Sporrong y Lonnroth c. Suecia). Pronunciamientos que, en
los ltimos aos, una vez se dejara sin efecto la reserva que en orden a la aplicacin del
referido Protocolo se formulara por el Reino de Espaa, han alcanzado a asuntos en los que
han estado implicadas las autoridades espaolas: as, SSTEDH de 28 de junio de 2011 ( as.
Rspoli c. Espaa, en relacin al clculo del montante de la cantidad pagada por el Estado
espaol para la adquisicin del cuadro de Goya La condesa de Chinchn), de 9 de diciembre
de 2009 y 3 de abril de 2012 ( as. Ruiz Daz c. Espaa y Manzanas Martn c. Espaa,
respectivamente, plantendose en ambos casos la proyeccin de la garanta de la propiedad
como comprensiva del inters patrimonial a la percepcin de determinadas prestaciones
sociales y pensiones) y de 13 de julio de 2010 ( as. Tendam c. Espaa, a propsito del decomiso
de bienes a un acusado de robo que, adems, despus de sufrir prisin preventiva, quedara
absuelto).

* Bibliografa: J. BARCELONA LLOP, Privacin de la propiedad y expropiacin forzosa en el


sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos, RAP nm. 185 (2011), pp. 49 ss., y
Propiedad, privacin de la propiedad y expropiacin forzosa en el sistema del Convenio Europeo
de Derechos Humanos, CEPyC, Madrid, 2013; J. A. CARRILLO DONAIRE, La garanta expropiatoria a
la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en vol. col. Derechos y garantas del
ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Prez Moreno, Iustel, Madrid, 2011; D.
UTRILLA FERNNDEZ-BERMEJO, Las garantas del derecho de propiedad privada en Europa. Derecho de
la Unin Europea y Convenio de Derechos Humanos, Thomson-Civitas, Madrid, 2011; E. M.
MENNDEZ SEBASTIN y L. TOLIVAR ALAS, El derecho de propiedad desde la perspectiva del TEDH,
en vol. col. Derechos fundamentales y otros estudios. Homenaje al Profesor L. Martn-
Retortillo, II, El Justicia de Aragn, Zaragoza, 2009, pp. 1797 ss.; J. M. BAO LEN, El contenido
esencial de la propiedad en el contexto del Derecho europeo, en vol. col. Derechos
fundamentales y otros estudios, op. cit., pp. 1781 ss.; J. BARNS VZQUEZ, La jurisprudencia del
TEDH sobre la propiedad privada, en vol. col. Propiedad, expropiacin y responsabilidad. La
garanta indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado, Tecnos, 1996, pp. 124 ss.

AEl artculo 17 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales [que tiene el rango de


Derecho originario desde la aprobacin del Tratado de Lisboa (artculo 6 TFUE)] tambin
establece un estndar protector del derecho de propiedad frente al instituto expropiatorio,
incluso, en trminos ms estrictos que el previsto por el artculo 33.3 CE. Su tenor literal es el
siguiente:Nadie puede ser privado de su propiedad ms que por causa de utilidad pblica,
en los casos y condiciones previstas en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa
indemnizacin, por su prdida.

La expropiacin forzosa se define en la legislacin vigente (artculo 1 de la Ley


Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de 1954, en adelante LEF) como cualquier
forma de privacin singular de la propiedad privada o de derechos e intereses
patrimoniales legtimos. No obstante, de inmediato hay que advertir que no siempre
resulta sencillo determinar cundo se produce una verdadera privacin de bienes y
derechos calificable como expropiatoria. Y ello porque, con frecuencia, el legislador
impone limitaciones o deberes patrimoniales al fijar el contenido mismo del derecho de
propiedad, de acuerdo con el criterio constitucional de la funcin social que ha de
cumplir (artculo 33.2 CE). Unas limitaciones que, a diferencia de la expropiacin, no
dan derecho a indemnizacin, razn por la cual ha de tenerse en cuenta que, cuando
hablamos de expropiacin, nos estamos refiriendo a una privacin patrimonial de
carcter singular (por afectar a un sujeto o grupo de sujetos determinados) que incide
en el contenido mismo de la propiedad previamente delimitado por la ley, en cada caso
segn la naturaleza del bien de que se trate.

La consolidacin de la funcin social de la propiedad privada (que comenz a cuajar en el


constitucionalismo del siglo XX e, incluso, entre nosotros, durante el rgimen franquista) ha
supuesto una profunda transformacin de la clsica concepcin civil del derecho de
propiedad y de las facultades que a su titular vena a reconocer. Tanto es as que bien puede
afirmarse que la concepcin estatutaria de la propiedad y la pluralidad de estatutos
dominicales es la resultante de un derecho que se encuentra vinculado de manera
indisoluble a la funcin social que ha de cumplir. Una funcin social que no opera como un
lmite externo al derecho, sino como un criterio interno al mismo de carcter estructural,
por tanto, al cual no limita sino que delimita y concreta, caso por caso, en su contenido y
alcance. De este modo, correspondiendo al legislador activar la funcin social segn las
distintas categoras o tipos de bienes, el contenido del derecho constitucional de propiedad
queda diferido a lo que disponga la ley. A partir de aqu, la cuestin est en determinar los
lmites a los que se enfrenta el legislador en ese proceso de configuracin del derecho
conforme a la funcin social que debe cumplir, teniendo en cuenta el lmite ltimo
infranqueable del contenido esencial del derecho (artculo 53.1 CE). Y justamente es esa
delimitacin la que ha de marcar la lnea divisoria con las limitaciones o privaciones
expropiatorias, slo posibles de acuerdo con las garantas constitucionales resultantes del
artculo 33.3 CE.

* Bibliografa: R. MARTN MATEO, El estatuto de la propiedad inmobiliaria, RAP nm. 52 (1967),


pp. 101 ss.; R. GMEZ-FERRER MORANT y M. BASSOLS COMA, La vinculacin de la propiedad privada
por planes y actos urbansticos, en vol. col. V Congreso Hispano-Italiano de profesores de
Derecho Administrativo, IEA, Madrid, 1976, pp. 19 ss.; J. M. SALA ARQUER, El torno al concepto de
lmites normales de la propiedad en Derecho pblico , ENAP, Madrid, 1976; V. L. MONTS PENADS,
La propiedad privada en el sistema del Derecho civil contemporneo, Civitas, Madrid, 1980; J.
BARNS VZQUEZ, La propiedad constitucional. El estatuto jurdico del suelo agrario, Civitas,
Madrid, 1988; A. M. LPEZ Y LPEZ, La disciplina constitucional de la propiedad privada, Tecnos,
Madrid, 1988; F. REY MARTNEZ, La propiedad privada en la Constitucin espaola, CEC, Madrid,
1994; J. LEGUINA VILLA, El rgimen constitucional de la propiedad privada, RDPyC nm. 3
(1994), pp. 9 ss.; R. COLINA GAREA, La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin
espaola de 1978, Bosch, Barcelona, 1997; J. BERMDEZ SNCHEZ, El derecho de propiedad: lmites
derivados de la proteccin arqueolgica, Montecorvo, Madrid, 2003; M. A. MUOZ GUIJOSA, El
derecho de propiedad del suelo: de la Constitucin a la ordenacin urbana, Civitas, Madrid,
2009; J. AGUDO GONZLEZ, Concepcin estatutaria y propiedad inmobiliaria. O la crnica de la
desvalorizacin anunciada del derecho fundamental a la propiedad privada, RAP nm. 185
(2011), pp. 9 ss.

El concepto mismo de expropiacin no se puede desvincular de las garantas


fundamentales que deben observarse en el ejercicio de la correspondiente potestad, ya
que esas garantas dan cuenta de su contenido y alcance. La Constitucin, como hemos
anticipado, sanciona que slo se puede expropiar bajo determinadas condiciones y
observando un concreto procedimiento. De este modo, para que un bien o derecho se
pueda expropiar, siempre es preciso que medie una concreta y especfica causa que el
artculo 33.3 CE (y tambin el artculo 1 LEF) denomina causa de utilidad pblica o
inters social. Quiere decirse, pues, que la quiebra de la propiedad slo se puede
admitir si concurre una necesidad pblica superior al mero inters individual
(normalmente, la realizacin de una obra o una infraestructura pblica, aunque no slo,
tal como veremos ms adelante) que legitime el sacrificio del derecho individual. Pero,
adems, tambin de acuerdo con el artculo 33.3 CE, slo se puede expropiar mediante
la correspondiente indemnizacin. Se trata ahora de una garanta esencial desde el
punto de vista constitucional, que marca la distincin entre expropiacin y confiscacin.
Y es que aqulla, no mediando indemnizacin, devendr en confiscacin, que como tal
se encuentra constitucionalmente prohibida (aunque la prohibicin aparezca referida
en el artculo 31.1 CE). Por ltimo, la expropiacin ha de hacerse efectiva de
conformidad con lo dispuesto en las leyes, lo que significa que la expropiacin no ser
legtima si no se observa el procedimiento predeterminado por la ley. Un procedimiento
que sirve de garanta a la defensa de los derechos del expropiado, en los trminos que
tambin ms adelante se expondrn.
Estas garantas quedaron ya plasmadas en la LEF de 16 de diciembre de 1954 y su
Reglamento, aprobado por Decreto de 26 de abril de 1957. Buena prueba es que las referidas
normas siguen vigentes en la actualidad, habiendo sido objeto de muy contadas
modificaciones que para nada han alterado su estructura general. De este modo, la LEF es
prcticamente la nica ley preconstitucional, de las que podran denominarse leyes
estructurales del ordenamiento jurdico-administrativo, que permanece vigente. La razn de
esta longevidad es clara: se trata de una ley cuyos fundamentos (a pesar del momento en que
se aprob) son perfectamente conciliables con los principios y garantas que sanciona la
Constitucin de 1978. Ello no quiere decir, de todas formas, que con el tiempo no se hayan
puesto de manifiesto algunas deficiencias que mucho convendra corregir. Y no han faltado
estudios y propuestas en ese sentido (de manera destacada, el texto preparado por una
Seccin especial de la Comisin General de Codificacin, en julio de 2003), aunque las mismas
no han llegado a prosperar

* Bibliografa: E. GARCA DE ENTERRA, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, 2


reimp., Civitas, 2006, Las garantas de la expropiacin segn el Derecho europeo, DA nm.
222 (1990), pp. 23 ss., y La Ley de Expropiacin Forzosa medio siglo despus, RAP nm. 156
(2001), pp. 251 ss.; R. PARADA VZQUEZ, Evolucin y crisis del instituto expropiatorio, DA nm.
222 (1990), pp. 40 ss.; T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ, Por una nueva Ley de Expropiacin Forzosa y
un nuevo sistema de determinacin del justiprecio, RAP nm. 166 (2005), pp. 7 ss.; J. R.
FERNNDEZ TORRES, Teora y prctica del procedimiento expropiatorio: algunas reflexiones
sobre su estado de crisis y esbozo de posibles soluciones, Revista General de Derecho
Administrativo. Iustel, nm. 16 (2007), pp. 1 ss.; vol. col. La Ley de Expropiacin Forzosa.
Anlisis y perspectivas de reforma, Ministerio de Hacienda, Madrid, 2003; M. FUERTES LPEZ,
Una nueva Ley de Expropiacin Forzosa?, y A. BOIX PALOP, Reformas en materia de
expropiacin forzosa en un entorno de crisis, ambos en vol. col. Estructuras administrativas
y racionalizacin del gasto pblico. Problemas actuales de la expropiacin forzosa (Actas del
VII Congreso de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo), INAP,
Madrid, 2012, pp. 157 ss. y 187 ss., respectivamente.

II. OBJETO Y ALCANCE DE LA EXPROPIACIN

Histricamente, la expropiacin tuvo como objeto principal y casi nico la propiedad de


bienes inmuebles. Expropiacin de bienes inmuebles que, adems, se vincul
directamente a la construccin de obras pblicas. Se explica as que el artculo 1456 del
Cdigo civil identifique expropiacin con venta forzosa, al disponer que la enajenacin
forzosa por causa de utilidad pblica se regir por lo que dispongan las leyes
especiales. Sin embargo, las profundas transformaciones econmicas y sociales
experimentadas a finales del siglo XIX y comienzos del XX, determinaran una
ampliacin del objeto expropiatorio. Una ampliacin que vendra a materializar
finalmente la LEF de 1954, al extender el objeto expropiatorio a cualesquiera derechos
o intereses patrimoniales legtimos (obsrvese, asimismo, que el artculo 33.3 CE
tambin se refiere a la privacin de bienes y derechos). Es claro, pues, que el campo
de aplicacin de la expropiacin forzosa ha evolucionado hasta alcanzar no slo a la
propiedad privada de bienes inmuebles, sino tambin a otros derechos e intereses de
carcter patrimonial.
La expropiacin de la propiedad privada no se circunscribe a los bienes inmuebles, sino que
se extiende a los bienes muebles. Y junto a bienes, tambin pueden ser expropiados
cualesquiera otros derechos patrimoniales, tanto los de carcter personal (arrendamientos y
aparceras), como los de carcter real (usufructos, hipotecas, servidumbres etc.), as como los
derechos de carcter pblico (por ejemplo, el derecho a disfrutar de una concesin o, incluso,
de una autorizacin administrativa, si bien la expropiacin no se articule como tal, sino como
una revocacin por razn de la adopcin de nuevos criterios de apreciacin del inters
pblico, tal como se previera por el artculo 16 del RSCL de 17 de junio de 1955). Por ltimo,
la jurisprudencia ha reconocido como intereses patrimoniales legtimos los perjuicios
derivados de la privacin del bien (gastos de traslado, prdida de clientela, etc.) y los
intereses propios de los precaristas, es decir, de aquellos que disfrutan de un bien sin mediar
contrato alguno, simplemente por la tolerancia del titular del mismo, careciendo de un
derecho sobre la cosa (lo que no es bice para que se les reconozca una indudable
expectativa a seguir utilizndola o disfrutndola y, por ende, un inters cuya frustracin en
virtud de la expropiacin ha de ser indemnizada, al ser desposedos por un hecho ajeno a la
voluntad del propietario).

* Bibliografa: E. DESDENTADO AROCA, El precario administrativo, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra,


2006; J. LEGUINA VILLA, Instalaciones elctricas y precariedad administrativa, RAP nm. 68
(1972), pp. 9 ss.

Complementariamente, debe tenerse en cuenta que no son susceptibles de ser


expropiados los bienes de dominio pblico o demaniales (es decir los bienes de las
Administraciones Pblicas que se destinan al uso general o a los servicios pblicos), aun
cuando, en ocasiones, puede ser una alternativa proceder a la mutacin del destino del
bien (mutacin demanial), de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 71 LPAP.

La privacin expropiatoria puede tener distinto alcance y, por tanto, adoptar distintas
formas. No otra cosa resulta del artculo 1 LEF, cuando afirma que en la expropiacin
se entender comprendida cualquier forma de privacin, enumerando seguidamente
algunas de esas formas (ya implique venta, permuta, arrendamiento, ocupacin
temporal o mera cesacin de su ejercicio). Que la referida enumeracin no constituye
un numerus clausus es advertido expresamente por el artculo 1 REF, al afirmar que tal
enumeracin tiene carcter enunciativo y no excluye la posibilidad de otros distintos.
Por consiguiente, son posibles expropiaciones que adopten otras formas, como por
ejemplo, la imposicin de una servidumbre. Todo depender del alcance mismo de la
privacin del bien o derecho patrimonial, de manera que, en unos casos, la privacin
alcanzar a la propiedad (lo que equvocamente se refiere como venta o permuta),
mientras que en otros podr quedar ceida a alguna de las facultades jurdicas (de uso y
disfrute, o de disposicin) propias y caractersticas del derecho (de ah que la
expropiacin se materialice como arrendamiento, como ocupacin temporal, tambin
como una servidumbre, etc.).

Ahora bien, la expresin legal de que la expropiacin puede adoptar la forma de venta o
permuta, no debe inducir a equvoco. La expropiacin es el resultado de un acto
administrativo unilateral e imperativo, fruto del ejercicio de la correspondiente
potestad, razn por la cual nada tiene que ver con la compraventa entre particulares. El
uso de estas expresiones (venta, permuta) es, en gran medida, un residuo de pocas
pasadas, en las que, desde la perspectiva civilista, la expropiacin se llegara a concebir
como una venta obligatoria (de enajenacin forzosa habla el artculo 1456 del Cdigo
civil, como ya hemos dicho). Sin embargo, la equiparacin es impropia. La expropiacin
de la propiedad comporta una adquisicin originaria que extingue todas las cargas
existentes sobre el inmueble (hipotecas, usufructos, arrendamientos, etc.), si bien su
plena efectividad, as como la propia inscripcin del bien expropiado en el Registro de la
Propiedad, queden condicionadas a que se materialice la ocupacin y el pago. Slo
cuando se paga y se ocupa el bien es cuando se considera que se ha producido la
transferencia de dominio y puede realizarse la inscripcin a favor del beneficiario.
Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artculo 1.3 REF, no se consideran
expropiacin las ventas forzosas de bienes muebles reguladas por la legislacin especial
sobre abastecimientos, comercio exterior y divisas. No obstante, tales ventas forzosas, que
quedan al margen del cauce expropiatorio, responden a tiempos pasados, careciendo en la
actualidad prcticamente de toda aplicacin. La obligacin de agricultores y otros
empresarios de vender la produccin de ciertos productos esenciales (cereales, leche, etc.) a
la Administracin, con el fin de que sta realizase un reparto equitativo entre la poblacin, o
la intervencin de determinados productos estratgicos (hidrocarburos, materiales
radioactivos) o sobre las divisas y el comercio exterior, han quedado superadas en un
mercado presidido por la libre circulacin de mercancas y capitales. Quizs pueda
encontrarse cierta aplicacin en supuestos muy concretos con fines de garantizar la
estabilidad de ciertos mercados agrarios aquejados de graves crisis de excedentes, como
sucede con el mercado comunitario del vino, en el cual se obliga a los productores de vino a
entregar una parte de su produccin a los destiladores autorizados a cambio de un precio
fijado por la correspondiente autoridad.

Por otra parte, el arrendamiento forzoso de inmuebles fue prctica habitual en el


mbito del Derecho agrario, al preverse como sancin a los propietarios que no
utilizasen o diesen a sus fincas el destino adecuado a la funcin social que deberan
cumplir. Pero en la actualidad carece de aplicacin.

Una de las ltimas leyes que previeron, incluso, la privacin de la propiedad (y no slo el
arrendamiento forzoso) por incumplimiento de los planes de mejora impuestos a
determinadas fincas, o por no ser objeto de explotacin agraria durante ms de dos aos
siendo susceptibles de serlo, o, en fin, por no aprovechar correctamente los medios o recursos
disponibles como consecuencia de obras construidas o auxiliadas por el Estado, fue la Ley
estatal 34/1979, de 17 de noviembre, sobre Fincas Manifiestamente Mejorables. Una ley que
tuvo su rplica en la que posteriormente dict la Comunidad Autnoma de Andaluca (Ley
8/1984, de 3 julio, de Reforma Agraria), que, por lo dems, gener una importante
conflictividad, llegndose, incluso, a cuestionar su constitucionalidad. No obstante, aunque la
STC 37/1987, de 26 de marzo, desestim el recurso de inconstitucionalidad planteado, fijando
una importante doctrina sobre la funcin social de la propiedad agraria y su incumplimiento
como causa legitimadora de la expropiacin, la inaplicacin de esa legislacin pronto se hizo
efectiva, y ello como consecuencia del ingreso de Espaa en la Comunidad Econmica
Europea en 1986 y la vinculacin, por tanto, a los objetivos de la poltica agraria comunitaria,
orientados en una direccin bien distinta a la de las referidas leyes.

* Bibliografa: G. FERNNDEZ FARRERES, Anotaciones a la Ley sobre Fincas Manifiestamente


Mejorables, REDA nm. 25 (1980), pp. 223 ss.
La ocupacin temporal es otra forma de privacin de los bienes por la Administracin
de duracin limitada en el tiempo y destinada normalmente a facilitar la realizacin de
trabajos de investigacin u obras (artculos 108 y siguientes LEF). Y el mero cese del
ejercicio de un derecho es una medida que suele adoptarse por razn de la proteccin
medioambiental de determinadas zonas y terrenos, prohibiendo algunos usos
incompatibles con esa proteccin.

* Bibliografa: P. ESCRIBANO COLLADO, Ocupacin temporal, RAP nm. 106 (1985), pp. 57 ss.

Finalmente, aunque no se enumera en el artculo 1 LEF, no deja de tener importancia la


privacin singular consistente en la imposicin de servidumbres administrativas sobre
inmuebles (por ejemplo, para construir redes de electricidad, lneas telefnicas,
gaseoductos, etc.). No obstante, hay que advertir que no siempre estas servidumbres son
consideradas como privaciones singulares susceptibles de ser indemnizadas, al ser
consideradas como meras limitaciones o deberes legales del contenido del derecho de
propiedad por razn de la funcin social que han de cumplir. No deja de ser
problemtico, de todas formas, el deslinde de cundo la servidumbre constituye una
privacin expropiatoria y, por tanto, indemnizable, y cundo es una mera limitacin no
indemnizable.

* Bibliografa: J. A. CARRILLO DONAIRE, Las servidumbres administrativas (Delimitacin conceptual,


naturaleza, clases y rgimen jurdico), Lex Nova, Valladolid, 2003.

De acuerdo con el artculo 2 REF, las expropiaciones de facultades parciales del dominio
o de derechos o intereses legtimos patrimoniales se regirn, en cuanto a la extensin,
procedimiento y, en su caso, normas de valoracin, por las disposiciones especiales que
las regulen, y en lo relativo a las garantas jurisdiccionales, intervencin del Jurado de
expropiacin, responsabilidad por demora y reversin, por la LEF y su Reglamento.
Singular, y hasta un tanto sorprendente, resulta la previsin del artculo 18.2 LOPJ, que, en
relacin con la ejecucin de sentencias, establece que slo por causa de utilidad pblica o
inters social, declarada por el Gobierno, podrn expropiarse los derechos reconocidos frente
a la Administracin en una sentencia judicial firme, antes de su ejecucin, aadiendo que,
en este caso, el Juez o Tribunal a quien corresponda la ejecucin ser el nico competente
para sealar por va incidental la correspondiente indemnizacin. En realidad, la cuestin
se reconduce a los tradicionales supuestos de inejecucin de sentencias, que, en el mbito
contencioso-administrativo, han quedado en la actualidad ceidos a los previstos en el
artculo 105.3, prrafo 1, LJCA, si bien configurados como causas de utilidad pblica o de
inters social a los efectos expropiatorios de los derechos declarados en sentencia firme. En
concreto, esas causas de expropiacin (o, ms bien, de inejecucin de sentencia) son el
peligro cierto de alteracin grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los
ciudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto de la integridad del territorio
nacional.

La declaracin de que concurre alguna de las referidas causas corresponde al Gobierno de la


Nacin y tambin a los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas (en este caso,
slo cuando se trate de la primera de las causas referidas y, adems, el acto, actividad o
disposicin impugnados proviniera de los rganos de la Administracin de dicha Comunidad
o de las Entidades locales de su territorio, as como de las Entidades de derecho Pblico y
Corporaciones dependientes de unas y otras). Declarada la causa expropiatoria dentro de los
dos meses siguientes a la comunicacin de la sentencia, el Juez o Tribunal al que competa la
ejecucin sealar sin ms, por el trmite de los incidentes, la correspondiente
indemnizacin (artculo 105.3, prrafo 2). No obstante, se aade que cuando la causa
alegada fuera la de peligro cierto de alteracin del libre ejercicio de los derechos y libertades
de los ciudadanos, el mismo Juez o Tribunal apreciar la concurrencia de dicho motivo (no
as cuando se trate de las otras dos causas). Nada se precisa, sin embargo, sobre el alcance y
consecuencia de esa apreciacin del Juez o Tribunal al que compete la ejecucin, aunque
parece que hay que entender que, en caso de ser negativa, la expropiacin no se har
efectiva y que, por tanto, se proceder a la ejecucin de la sentencia. Fcilmente se aprecia,
pues, que la reconduccin de los supuestos de inejecucin al cauce expropiatorio resulta un
tanto forzada e, incluso, inadecuada, al tener que quedar excepcionadas las reglas bsicas y
fundamentales del procedimiento expropiatorio. Como bien se ha dicho, todo responde a un
verdadero ejercicio de travestismo lingstico. El legislador, a fin de acomodarse al
lenguaje polticamente correcto del Estado de Derecho, ha pasado a calificar a la inejecucin
de sentencias de la LJCA de 1956 como expropiacin de los derechos reconocidos en las
mismas, y a las causas de inejecucin como causa expropiandi. Pero, por eso mismo, quiz
hubiese sido mejor seguir llamando a las cosas por su nombre.

* Bibliografa: J. A. SANTAMARA PASTOR, La Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.


Comentario, Iustel, 2010, pp. 1110 ss.

III. SUJETOS DE LA EXPROPIACIN

1. La Administracin expropiante

Expropiante es el titular de la potestad expropiatoria y los artculos 2 LEF y 3.2 REF


precisan quines son los titulares de dicha potestad: La expropiacin forzosa slo,
podr ser acordada por el Estado, la Provincia y el Municipio. Ahora bien, tambin las
Administraciones autonmicas tienen atribuida esta potestad, tal como prevn los
Estatutos de las Comunidades Autnomas (por ejemplo, artculo 36 del Estatuto de
Autonoma de la Comunidad de Madrid, que establece que en el ejercicio de sus
competencias ejecutivas, la Comunidad de Madrid gozar de las potestades y privilegios
propios de la Administracin del Estado, entre las que se comprenden; [...] la potestad de
expropiacin, incluida la declaracin de urgente ocupacin de los bienes afectados, as
como el ejercicio de las restantes competencias de la legislacin expropiatoria atribuida
a la Administracin del Estado, cuando se trate de competencias de la Comunidad de
Madrid). Asimismo, dentro de las Entidades locales, adems de la provincia, el
municipio y la isla, pueden tenerla atribuida otras entidades [concretamente, las
entidades supramunicipales, como las comarcas o las reas metropolitanas, y tambin
las mancomunidades: artculo 4.1.d), 2 y 3 LBRL].

En consecuencia, todas las Administraciones territoriales pueden hacer uso de la


potestad expropiatoria para el cumplimiento de los fines que entran en el crculo de sus
respectivas competencias (por eso, no pueden, por ejemplo, decretar expropiaciones
fuera de sus mbitos territoriales, ya que el territorio delimita el mbito fsico dentro
del cual ejercitan sus competencias), mientras que, aun cuando no ha dejado de ser
objeto de debate, con carcter general se viene rechazando que los organismos pblicos
(entes instrumentales de las Administraciones territoriales) puedan disponer de tal
potestad, sin perjuicio de su participacin en el procedimiento expropiatorio en
condicin de beneficiarios de la expropiacin.

Los rganos de la AGE que tradicionalmente tuvieron atribuida la competencia para la


tramitacin y resolucin de los expedientes expropiatorios fueron los Gobernadores
civiles (artculo 3.3 REF). Tras la supresin de dichos rganos, la competencia se
atribuy, como regla general, a los Delegados del Gobierno y Subdelegados provinciales
del Gobierno (disposicin adicional 4 LOFAGE de 1997) y as lo establece ahora el
artculo 73.2 LRJSP, si bien, cuando se trate de expropiaciones destinadas a la realizacin
de obras pblicas (que en la prctica suelen ser las ms habituales), la competencia
queda atribuida a los Ingenieros-Jefes de los servicios respectivos (artculo 98 LEF). Y los
recursos administrativos contra los acuerdos de expropiacin que adopten los referidos
rganos, sern resueltos por el Ministro competente por razn de la materia.

En las Administraciones autonmicas, la competencia corresponde normalmente a las


Consejeras respectivas, y respecto de las Administraciones locales, el artculo 85.3 LEF
expresamente dispone que las facultades atribuidas en esta Ley a la Administracin o
autoridades gubernativas que en ella se mencionan, correspondern ntegramente, en los
asuntos de las Corporaciones locales, a stas o a los Organismos especiales que en los mismos
intervienen y sin limitacin de la autonoma que se les concede en las disposiciones
vigentes, precisando el artculo 3.3 REF que la competencia para decretar la expropiacin se
ejerce por la Diputacin provincial y por el Pleno municipal, sin perjuicio de que la
competencia para representar a la Provincia y al Municipio en cada expediente corresponda,
respectivamente, al Presidente de la Diputacin y al Alcalde.

2. El beneficiario de la expropiacin

Beneficiario de la expropiacin es la persona pblica o privada a quien irn destinados


los bienes o derechos objeto de la misma. Normalmente, beneficiario de la expropiacin
lo ser la Administracin expropiante, aunque no necesariamente, ya que tambin
puede serlo una persona privada (por ejemplo, cuando se expropia una finca rstica no
utilizada por su propietario para entregarla a una cooperativa agrcola con el fin de que
la explote; o cuando, como medida de fomento o incentivo para que los particulares
ajusten sus actividades a determinadas condiciones y objetivos, se les reconoce el
beneficio de la expropiacin forzosa de los bienes necesarios para su efectivo
cumplimiento). De ah que el artculo 3.1 REF establezca que se entiende por
beneficiario: El sujeto que representa el inters pblico o social para cuya realizacin
est autorizado a instar de la Administracin expropiante el ejercicio de la potestad
expropiatoria, y que adquiere el bien o derecho expropiado.

Los apartados 2 y 3 del artculo 2 LEF precisan que cuando se expropie por causa de
utilidad pblica, adems de la propia Administracin expropiante, podrn ser
beneficiarios las entidades y concesionarios a los que se reconozca legalmente esta
condicin, mientras que si la expropiacin lo es por causa de inters social,
beneficiario podr serlo aparte de las indicadas, cualquier persona natural o jurdica
en la que concurran los requisitos sealados por la Ley especial necesaria a estos
efectos. Cuando se produzca el desdoblamiento, no coincidiendo expropiante y
beneficiario, ste tendr una amplia participacin a lo largo de todo el procedimiento de
expropiacin, pudiendo o, incluso, debiendo (artculos 4 y 5 REF) solicitar al expropiante
la iniciacin del expediente en su favor.

El artculo 5.2 REF enumera como facultades y obligaciones del beneficiario las
siguientes: impulsar el procedimiento, formular la relacin de bienes y personas a
expropiar, tratar de llegar a un acuerdo sobre el precio del bien expropiado con el
expropiado y, en caso de no alcanzarse, presentar la hoja de aprecio para su evaluacin
por el Jurado Provincial, y, desde luego, pagar o consignar la cantidad fijada como
justiprecio y las indemnizaciones que procedan, as como responder de las obligaciones
derivadas del ejercicio del derecho de reversin.

* Bibliografa: D. UTRILLA FERNNDEZ-BERMEJO, Expropiacin forzosa y beneficiario privado. Una


reconstruccin sistemtica , Marcial Pons, Madrid, 2015.

3. El expropiado

Ostenta la condicin de expropiado el propietario o titular de derechos reales e intereses


econmicos directos sobre la cosa expropiable, as como el titular del derecho objeto de la
expropiacin (artculo 3.1 REF). Esta condicin otorga a su titular el derecho a participar
como interesado directo en el procedimiento y a percibir la correspondiente indemnizacin.
Comprende, desde luego, tanto a las personas privadas como a las pblicas, en ste caso en lo
que respecta a sus bienes patrimoniales. Mayores dudas se suscitan acerca de si los bienes
que pertenecen a Estados extranjeros pueden ser objeto de expropiacin. En concreto,
partiendo de un concepto amplio de inmunidad diplomtica, se ha dicho que no se podran
expropiar los bienes pertenecientes a las residencias de delegaciones diplomticas o
consulares, aunque tampoco se ha dejado de observar que esta tesis no es aceptable en la
medida en que la inmunidad abarca a los funcionarios y no a los edificios u otros objetos. En
cualquier caso, se trata de una cuestin ms terica que prctica, por cuanto normalmente, si
hay necesidad de disponer de dichos bienes, se suele llegar a un acuerdo entre Estados. Y, por
otra parte, expresamente se refiere el artculo 16 LEF a la expropiacin de bienes de la
Iglesia, remitiendo, a tal efecto, a lo que dispongan los correspondientes Acuerdos con la
Santa Sede (en la actualidad, Acuerdos de 3 de enero de 1979) y en todo lo dems a lo
preceptuado en la propia LEF, siendo uno de los aspectos ms destacables el que la puesta en
marcha del expediente expropiatorio requerir de la previa audiencia de la autoridad
eclesistica y, en caso de afectar a bienes destinados al culto, previamente debern ser
privados de su carcter sagrado (desacralizacin o descalificacin cannica de los bienes).

Cualesquiera personas que ostenten la titularidad de algn derecho afectado por el


expediente expropiatorio han de ser citados expresamente al mismo (artculo 4.2 LEF),
sin perjuicio de que deban serlo tambin cualesquiera personas que sean titulares de
derechos o intereses legtimos y directos cuya identificacin resulte del expediente y
que pueden resultar afectados por la resolucin que se dicte, de acuerdo con lo
dispuesto, con carcter general, por el artculo 8 LPAC. Ahora bien, la participacin en el
procedimiento o expediente expropiatorio variar segn cul sea su condicin respecto
de los bienes, derechos e intereses patrimoniales afectados. Por ello, deben distinguirse
los siguientes supuestos:

A. Propietarios o titulares del derecho

Las actuaciones del expediente expropiatorio se entendern, en primer lugar, con el


propietario de la cosa o titular del derecho objeto de la expropiacin (artculo 3 LEF). A
tal efecto, como seala el artculo 3.2 LEF, se considerar propietario o titular a quien
con este carcter conste en registros pblicos que produzcan una presuncin de
titularidad que slo pueda ser destruida judicialmente, o, en su defecto, a quien
aparezca con tal carcter en registros fiscales o, en fin, a quien lo sea pblica o
notoriamente. Y son registros pblicos el Registro de la Propiedad y el Registro
Mercantil, pero tambin otros registros como el de la Propiedad Intelectual y el de la
Propiedad Industrial, e, incluso, otros ms especiales, como el Registro Minero.

La inscripcin en el Registro de la Propiedad crea una presuncin de titularidad en


favor del sujeto inscrito, de manera que, para que los bienes expropiados se puedan
inscribir en el mismo, ser necesario que el expediente se sustancie con quien figure
como dueo en dicho Registro (artculo 32.2 LH).

B. Arrendatarios de inmuebles rsticos y urbanos

Los arrendatarios de bienes inmuebles rsticos y urbanos, as como los aparceros (dada
su asimilacin a los arrendatarios de fincas rsticas), tienen derecho a una
indemnizacin independiente de la del propietario, razn por la cual se dispone que se
iniciar para cada uno de los arrendatarios el respectivo expediente incidental para
fijar la indemnizacin que pueda corresponderle (artculo 4.1 LEF).

C. Titulares de derechos reales y de intereses econmicos directos

Los titulares de derechos reales (caso, por ejemplo, de que la finca objeto de
expropiacin est gravada con un usufructo o una servidumbre), as como los titulares
de intereses econmicos directos sobre la cosa (incluido el precarista), tambin tienen
derecho a participar como interesados en el procedimiento expropiatorio. La razn es
clara. El artculo 8 LEF (y artculos 8 y 9 REF) dispone que la cosa expropiada se
adquirir libre de cargas (con lo que, lgicamente, se facilita a la Administracin
expropiante el cumplimiento de la finalidad que justifica la expropiacin), sin perjuicio
de que se pueda conservar algn derecho real si es compatible con el nuevo destino que
haya de darse al bien y existe acuerdo entre el expropiante y el titular del derecho. Por
consiguiente, cuando existan varias titularidades (usufructos, servidumbres, etc.) sobre
el objeto expropiado, como regla general todas ellas se extinguirn, debindose
remplazar por una indemnizacin, o, como dice el artculo 8.1 REF, convirtindose
por ministerio de la Ley, en derechos sobre el justo precio. Y esto mismo explica que el
Cdigo civil prevea la imputacin del justiprecio pagado por la expropiacin al pago del
usufructo (artculo 519), del censo (artculos 1627 y 1631), o de la hipoteca (artculo 1877
y artculos 109 y 110 LH).

Ahora bien, a diferencia de los arrendatarios, estos titulares secundarios debern hacer
valer sus derechos sobre el justo precio minorando la indemnizacin que corresponda
al propietario, sin intervencin de la Administracin expropiante (artculo 6.2 REF). Por
ello, en caso de desacuerdo, la Administracin consignar el importe total de la
indemnizacin en la Caja General de Depsitos, quedando remitida la decisin final
sobre el reparto al correspondiente proceso civil entre los interesados.
La razn de este tratamiento diferenciado a favor de los arrendatarios se debe a que el
propietario no sufre un perjuicio por extinguirse la servidumbre o el usufructo; en cambio,
en el caso de la extincin del arrendamiento, el propietario sufre la prdida de la renta que
viniera percibiendo del arrendatario, razn por la cual nada justifica que ste tenga que
participar en el justiprecio que a aqul le corresponda.

* Bibliografa: C. CIERCO SEIRA, El papel de los titulares de derechos e intereses sobre cosa ajena
en la expropiacin forzosa, RAP nm. 188 (2012), pp. 17 ss.

4. Otros interesados

Tambin podr participar en el procedimiento expropiatorio el Ministerio Fiscal, dadas


las funciones que le corresponden de promover la justicia en defensa de la legalidad, de
los derechos de los ciudadanos y del inters pblico (artculo 124 CE). Ahora bien, esta
participacin slo se producir cuando, a tenor de lo dispuesto en el artculo 5 LEF,
concurra alguno de los siguientes supuestos: cuando no comparecieren en el
procedimiento los propietarios o titulares conocidos, una vez efectuada la publicacin a
que se refiere el artculo 18 LEF; cuando los mismos estuvieren incapacitados y no
tuvieran tutor o persona que les represente; y, cuando la propiedad fuera litigiosa, es
decir, cuando varios interesados discutiesen sobre a quin de ellos pertenece la
titularidad del bien expropiado (aunque, en realidad, el Ministerio fiscal slo debe
intervenir si no comparece alguno de los interesados que participan en el litigio).

Asimismo, la participacin se extiende a quienes presenten ttulos contradictorios sobre


el objeto que se trata de expropiar. Sin perjuicio de que, como acabamos de decir, en tal
caso est prevista la intervencin del Ministerio Fiscal, el derecho a participar en el
procedimiento expropiatorio de quienes ostenten ttulos contradictorios lo es con el
nico fin de poder presentar alegaciones para discutir la necesidad o no de la
expropiacin del bien y el precio que se ha de pagar como indemnizacin expropiatoria.
Quiere decirse, pues, que en el procedimiento expropiatorio no se entrar a conocer de
la cuestin puramente civil de quin es efectivamente el propietario o titular del bien o
derecho, ya que dilucidar tal cuestin corresponde a la jurisdiccin civil. Y de ah, como
ya hemos dicho, que, en tales casos, la indemnizacin que haya de pagar la
Administracin quede consignada en la Caja General de Depsitos, hasta que se
determine a quin corresponde la titularidad.

Cabe, en fin, que en el procedimiento participen los administradores de los bienes


objeto de expropiacin cuando los mismos se encuentren pendientes de resolucin
judicial o cuando no puedan ser enajenados sin autorizacin judicial y el juez haya
designado un administrador encargado de su gestin. En tales casos, el precio
indemnizatorio se depositar a disposicin de la autoridad judicial, a fin de que le d el
destino que proceda.

Por ltimo, dado que, segn establece el artculo 7 LEF, las transmisiones de dominio o
de cualesquiera otros derechos o intereses no impedirn la continuacin de los
expedientes de expropiacin forzosa, en el procedimiento se subrogar el nuevo titular
en las obligaciones y derechos (aunque para que as suceda ser preciso que se ponga en
conocimiento de la Administracin el hecho de la transmisin y el nombre y domicilio
del nuevo titular).

IV. LA CAUSA EXPROPIANDI

Nos consta ya que la llamada causa expropiandi es una de las garantas fundamentales
de la expropiacin. En la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 qued afirmado que slo podra expropiarse cuando la necesidad pblica
legalmente comprobada, lo exija claramente. E, igualmente, el artculo 172 de la
Constitucin de 1812 dispuso que la expropiacin slo sera posible para objeto de
conocida utilidad comn, reiterndose dicha exigencia, en los mismos o parecidos
trminos, en todas las normas constitucionales siguientes, incluido el Cdigo Civil, que
expresamente se refiere a la justificada utilidad pblica de toda expropiacin (artculo
349).

La necesidad de que concurra una causa especfica que justifique la privacin de un


bien o derecho patrimonial reside en el hecho de que la expropiacin no es ni puede ser
nunca un fin en s mismo, sino un medio o instrumento puesto al servicio de la
Administracin para el cumplimiento de los fines pblicos que le competen. De este
modo, toda expropiacin se ha de fundamentar en una causa, sin la cual no se
legitimar que los particulares puedan verse privados de sus bienes y derechos. Y esta
causa expropiandi se concreta en la actualidad en la utilidad pblica o inters social del
fin al que queda afectado el objeto expropiado (artculos 33.3 CE y 1.1 y 9 LEF). El fin al
que se destina el bien expropiado (en concreto, el destino que al mismo se dar) es el
presupuesto bsico sin el cual no puede haber expropiacin (o si as se quiere decir, sin
el cual la privacin ser ilegtima).

Histricamente, y en especial a lo largo del siglo XIX los textos constitucionales y legales slo
se referan como causa expropiandi a la utilidad pblica, consistente en la realizacin de una
obra pblica (construccin de carreteras y ferrocarriles, principalmente) o la puesta en
funcionamiento de un servicio pblico. Sin embargo, a partir sobre todo de mediados del
siglo XX (tal como, por lo dems, advierte la exposicin de motivos de la LEF), el Estado fue
asumiendo nuevas funciones o fines de ordenacin social tendentes a la realizacin de la
justicia social, lo que motiv la necesidad de proceder a la expropiacin de ciertos bienes
para cubrir ese nuevo tipo de necesidades sociales (de carcter sanitario y de ah las requisas
sanitarias; la proteccin del patrimonio histrico-artstico y con ello la necesidad de
expropiar determinados bienes muebles; el desarrollo y fomento de la industria y la
agricultura, dando lugar a expropiaciones para transformaciones agrarias, para la instalacin
de industrias de inters preferente, etc.). Estas nuevas finalidades abrieron paso a que la
tradicional causa de utilidad pblica se completara con la causa de inters social, teniendo
bien en cuenta, adems, que, en no pocas de esas expropiaciones, los beneficiarios de las
mismas seran simples particulares.

El Decreto-Ley 6/2013, de 9 de abril, de la Junta de Andaluca, por el que se adoptaron


diversas medidas para asegurar en su mbito territorial el cumplimiento de la funcin social
de la vivienda, es un ejemplo destacado de declaracin de causa expropiandi fundada en el
inters social del fin al que se vincula la expropiacin. Y es que, con la finalidad de
salvaguardar el derecho a una vivienda digna (artculo 47 CE), y partiendo de las premisas de
la funcin social que debe cumplir la propiedad (en este caso, la propiedad de viviendas)
(artculo 33.2 CE) y los desahucios que se estaban produciendo como consecuencia de la crisis
econmica, la disposicin adicional 2 del referido decreto-ley procedi a declarar de inters
social la cobertura de necesidad de vivienda de las personas en especiales circunstancias de
emergencia social incursas en procedimientos de desahucio por ejecucin hipotecaria, a
efectos de expropiacin forzosa del uso de la vivienda objeto del mismo por un plazo mximo
de tres aos a contar desde la fecha del lanzamiento acordado por el rgano jurisdiccional
competente. Se trataba, por tanto, de proceder a una expropiacin temporal del uso de
determinadas viviendas por causa de inters social, la cual se declarara en cada caso por el
Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma de Andaluca o, en virtud de delegacin, por
el Consejero competente en la materia, as como la correspondiente declaracin de necesidad
de ocupacin.

No obstante, debe sealarse que dicha disposicin adicional segunda ha sido declarada
inconstitucional por la STC 93/2015, de 14 de mayo, aunque lo ha sido por estrictas razones
competenciales, al considerar que, dada la contraposicin de las polticas pblicas adoptadas
por el Estado y las adoptadas por Andaluca ante el mismo problema social derivado del
desahucio de viviendas, la norma autonmica interfiere, al menos, el ejercicio de la
competencia estatal en materia de ordenacin econmica (art. 149.1.13 CE), al realizar una
regulacin que se proyecta sobre un mbito material que ya haba sido regulado por el
Estado, razn por la cual concluye que el legislador andaluz ha ejercitado la competencia
que le incumbe en materia de vivienda de un modo que menoscaba la competencia estatal ex
art. 149.1.13 CE.

Por otra parte, suele afirmarse que la distincin entre la utilidad pblica y el inters social
como causa de la expropiacin, ms all de indicar los diversos fines a los que sta puede
orientarse, carece de efectivas consecuencias jurdicas. No obstante, aunque de la calificacin
como tal no se derivan directamente consecuencias jurdicas distintas, no es menos cierto
que, como a lo largo de la exposicin se ver, la expropiacin por una u otra causa coloca a la
Administracin expropiante en una posicin diferente, dada la entrada en juego o no, segn
los casos, de la figura del beneficiario de la expropiacin.

Utilidad pblica o inters social son conceptos jurdicos indeterminados que, sin
embargo, no dan cobijo a cualquier decisin acerca del fin y destino del bien o derecho
expropiado. A pesar del amplio margen que permiten, tales conceptos tambin
comportan lmites infranqueables que no podrn sobrepasarse sin incurrir en
infraccin de ley o, incluso, de la propia Constitucin. Por tanto, los jueces y tribunales
contencioso-administrativos pueden y deben fiscalizar la adecuacin a Derecho del
fundamento mismo de la expropiacin, haciendo uso de las tcnicas ya analizadas en el
captulo V del tomo I de esta misma obra. Puede recordarse, a este respecto, que hace ya
ms de cuatro dcadas el Consejo de Estado francs dio decidida entrada al principio de
proporcionalidad como medio de controlar, a la luz de las circunstancias concretas de
cada caso, la procedencia de la declaracin de utilidad pblica determinante de la
expropiacin de un concreto bien. En el arrt Ville Nouvelle Est , de 28 de mayo de 1971,
declar que una operacin no puede ser legalmente declarada de utilidad pblica ms
que si los atentados a la propiedad privada, el coste financiero y eventualmente los
inconvenientes de orden social que comporta no son excesivos con relacin al inters
que presenta. Poco ms tarde, en el arrt Socite civile Sainte-Marie de lAssomption , de
20 de octubre de 1972, se complet el test a observar, generalizndose a partir de
entonces la regla llamada del balance costes-beneficios. El razonamiento para apreciar
la legalidad de la declaracin de utilidad pblica de acuerdo con la referida regla se
desarrolla, en lo sustancial, de la siguiente forma: en primer lugar, se ha de dar
respuesta a si la expropiacin proyectada est, de forma concreta, justificada por un
inters pblico (por ejemplo, si la expropiacin proyectada para la construccin de una
escuela suplementaria o para la ampliacin de una dependencia municipal est
justificada por el aumento de nios o por el aumento de los servicios municipales); si la
respuesta es afirmativa, habr que preguntarse si la expropiacin es necesaria, lo que
obliga a precisar si la Administracin expropiante dispone de un terreno que haga
innecesaria la expropiacin, ya que ese terreno permitira realizar la operacin en
condiciones equivalentes; por ltimo, siendo la respuesta negativa, faltar por apreciar
si la expropiacin va a entraar inconvenientes excesivos respecto de la utilidad que
presenta (en definitiva, habr que valorar si la expropiacin proyectada resulta
demasiado costosa tanto desde el punto de vista del coste financiero como del coste
social: por ejemplo, caso del trazado de una carretera que, obligando a expropiar, afecta
a un hospital dada su proximidad, o a un bien ambiental, o a la tranquilidad de una
poblacin, existiendo alternativas a ese trazado sin obligar a expropiaciones mucho ms
costosas), porque, en el supuesto de que as fuere, no proceder la declaracin de
utilidad pblica expropiatoria.

* Bibliografa: T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ, El control jurisdiccional de la causa expropiandi,


REDA nm. 1 (1974), pp. 119 ss.; J. DE LA CRUZ FERRER, Una aproximacin al control de
proporcionalidad del Consejo de Estado francs: el balance coste-beneficios en las
declaraciones de utilidad pblica de la expropiacin forzosa, REDA nm. 45 (1985), pp. 71
ss.; R. FERNNDEZ BAUTISTA, Las alternativas a la expropiacin forzosa, Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2009.

La cuestin del control de la declaracin de utilidad pblica o de inters social, como


vamos a ver seguidamente, guarda directa relacin con la forma y medio que debe
observarse para adoptarla. Con carcter general, esta declaracin de utilidad pblica o
inters social, tanto de bienes inmuebles como de bienes muebles, debe realizarla la ley
(deber hacerse mediante Ley aprobada en Cortes, puntualiza el artculo 11 LEF para
los bienes inmuebles, y habr de ser declarada expresa y singularmente mediante ley
en cada caso dice el artculo 12 LEF, para los bienes muebles). Con ello parece quererse
reforzar la garanta expropiatoria, pero obsrvese que, justamente por mediar una ley,
las posibilidades de someter a control la declaracin de utilidad pblica o inters social
quedan ampliamente restringidas. Frente a la ley las personas privadas no estn
legitimadas para interponer recurso de inconstitucionalidad (ni tampoco pueden
demandar amparo ante el TC), quedando con ello cerrada la posibilidad de que el
expropiado pueda oponerse a la misma. De manera que ste slo podr aspirar a que,
con ocasin de la impugnacin del acto de declaracin de necesidad de ocupacin,
dentro ya del procedimiento expropiatorio, el juez o tribunal que conozca del mismo
tenga fundadas dudas acerca de la constitucionalidad misma de la declaracin legal que
fundamenta la expropiacin y acceda a plantear la correspondiente cuestin de
inconstitucionalidad. Como se ve, lo que aparentemente es una garanta, restringe las
posibilidades reales de que los expropiados puedan someter a control la causa que da
sustento a la expropiacin.

Adems, el problema se agudiza cuando es la ley la que procede directamente y por si misma
a la expropiacin (ya no slo, por tanto, a la declaracin de la utilidad pblica o inters
social). Se trata de la llamada expropiacin legislativa, que ha suscitado un importante
debate, tanto en la doctrina, como ante el propio Tribunal Constitucional. Se ha advertido, en
efecto, que la intervencin del legislador dificulta la defensa de los derechos e intereses de los
expropiados. Una defensa que an deviene ms difcil cuando es la propia ley o norma con
rango y valor de ley la que directa e inmediatamente materializa la expropiacin. El derecho
a la tutela judicial efectiva (artculo 24.1 CE) se enfrenta en tales casos a una limitacin tal
que posiblemente debera llevar al rechazo y eliminacin de la regla que reserva a la ley la
declaracin de la causa expropiandi y, ms an, a la prctica de las expropiaciones legislativas

No obstante, durante muchos aos la jurisprudencia constitucional ha obviado esas


objeciones y, con ello, confirmado la constitucionalidad de esas prcticas. Por de pronto, en el
famoso asunto de la expropiacin del grupo empresarial Rumasa (en virtud del Real Decreto-
ley 2/1983, de 23 de febrero), en la STC 111/1983, de 2 de diciembre, se concluy que la
posibilidad de que la expropiacin se lleve a cabo mediante una ley singular resulta
constitucionalmente admisible, recordando que histricamente no han faltado ejemplos de
leyes expropiatorias singulares. Segn la Sentencia, aunque la ley singular no se concilia bien
con el dogma doctrinal de la generalidad de la ley, ello no impide que puedan dictarse leyes
singulares o preceptos especficos para supuestos nicos o para sujetos concretos. Esas leyes
singulares son dictadas en atencin a un supuesto de hecho concreto y singular, que agotan
su contenido y eficacia en la adopcin y ejecucin de la medida tomada por el legislador ante
ese supuesto de hecho, aislado en la ley singular y no comunicable con ningn otro, por lo
que son constitucionalmente aceptables (al ser posible admitir desigualdades de trato con
base en la idea de que la igualdad consiste en tratar igual situaciones iguales y de manera
distinta a situaciones que son desiguales), siempre que, de todas formas, se cumplan las
siguientes condiciones: que ese trato diferenciado est justificado por razn de su
excepcionalidad, de manera que la ley singular expropiatoria se debe reservar para aquellos
casos excepcionales que, por su extraordinaria trascendencia y complejidad, no son
remediables por los instrumentos normales de que dispone la Administracin, constreida a
actuar con sujecin al principio de legalidad ni por los instrumentos normativos ordinarios,
hacindose por ello necesario que el legislador intervenga singularmente, con el fin exclusivo
de arbitrar una solucin adecuada a una situacin singular, y que esa excepcionalidad se
pueda demostrar en cada caso concreto, acreditando la razonabilidad de las medidas
adoptadas y observando la proporcionalidad (por tanto, que se trata de una medida necesaria
para alcanzar el fin perseguido). Y, posteriormente, en relacin tambin con el mismo asunto,
las SSTC 166/1986, de 19 de diciembre, y, sobre todo, 67/1988, de 18 de abril, precisaron que la
inexistencia de recursos directos frente a la ley no quiere decir que los expropiados queden
indefensos frente a la causa expropiandi declarada en una ley singular, pues, con ocasin de
la ocupacin material de los bienes, siempre podrn alegar ante los jueces y tribunales la
vulneracin de su derecho a la igualdad y en el procedimiento correspondiente solicitar del
rgano judicial el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad, e, incluso, podrn
interponer el correspondiente recurso de amparo a travs del cual, si a ello hubiere lugar,
habr ocasin de enjuiciar la constitucionalidad de la expropiacin.

Sin embargo, la situacin ha cambiado tras las SSTC 48/2005, de 3 de marzo, y 129/2013, de 4
de junio. Como ya hemos sealado en otro momento (captulo IV del tomo I), a propsito de la
supremaca de la ley y las llamadas reserva de Administracin y reserva de jurisdiccin,
las leyes singulares, de caso nico o autoaplicativas, slo bajo determinadas condiciones
puede estimarse que son conciliables con el derecho a la tutela judicial efectiva de los
titulares de los derechos e intereses legtimos afectados por dichas leyes. As, en la STC
48/2005, de 3 de marzo, resolutoria de la cuestin de inconstitucionalidad planteada en
relacin con una ley autonmica por la que se declar la utilidad pblica de la expropiacin
forzosa de unos concretos inmuebles para proceder a la ampliacin de la sede de un
Parlamento autonmico, tras afirmar taxativamente que la intervencin legislativa en un
procedimiento expropiatorio slo es aceptable en la medida en que los intereses y derechos
afectados no vean disminuida con ello, de manera sustancial, su tutela jurisdiccional, con
independencia de que sea administrada por la jurisdiccin ordinaria o la constitucional (f.j.
6), se lleg a la conclusin de que la concreta necesidad de ocupacin declarada por la ley
deba estimarse inconstitucional y nula, pues, al no haberse ofrecido ningn motivo
razonable que justificara la decisin de expropiar unos determinados bienes y no otros,
tambin posibles dado el fin de utilidad pblica perseguido, esa decisin no puede satisfacer
el juicio de necesidad connatural al principio de proporcionalidad (f.j. 8). Y en la posterior
STC 129/2013, de 4 de junio, resolutoria de un recurso de inconstitucionalidad contra la
disposicin de una ley autonmica que declar de inters regional el proyecto de
construccin e instalacin de un centro de tratamiento de residuos industriales (con las
consecuencias urbansticas y medioambientales resultantes de dicha declaracin), de una
manera ya clara y taxativa se ha venido a condicionar la afirmacin de que el derecho a la
tutela judicial efectiva de los derechos e intereses afectados queda satisfecho por la va
alternativa de la cuestin de institucionalidad a que se cumplan los dos requisitos siguientes:
de una parte, a que los titulares de los derechos e intereses afectados puedan acceder a este
TC reclamando el control de constitucionalidad de la norma legal autoaplicativa y, en
segundo lugar, a que el control que realice el TC sea suficiente para brindar una tutela
materialmente equivalente a la que puede otorgar, frente a un acto administrativo, la
jurisdiccin contencioso-administrativa, pues en modo alguno la reserva de ley puede servir
como instrumento dirigido a evitar o disminuir la proteccin de los derechos e intereses
legtimos amparados por la legalidad ordinaria. Sucede, sin embargo, que en la actualidad
las dos condiciones o requisitos son de imposible cumplimiento, razn por la cual puede
concluirse que, en realidad, en tanto no se modifique la LOTC para hacer posible el
cumplimiento de esas condiciones, la tcnica de la ley singular expropiatoria viene a impedir
la tutela judicial efectiva y por ello mismo resulta inconstitucional.

* Bibliografa: R. PARADA VZQUEZ, Expropiaciones legislativas y garantas jurdicas (el caso


RUMASA), RAP nms. 100-102, vol. II (1983), pp. 1139 ss.; S. MUOZ MACHADO, La reserva de
jurisdiccin, La Ley, Madrid, 1989; G. ARIO ORTIZ, Leyes singulares, leyes de caso nico, RAP
nm. 118 (1989), pp. 57 ss. (incluido en su libro Lecciones de Administracin y Polticas
Pblicas, Iustel, Madrid, 2011, pp. 139 ss.); F. GARRIDO FALLA, Dictamen sobre posible
inconstitucionalidad de la Ley 1/1991, del Parlamento de las Islas Baleares (la reserva del
ejecutivo), RAP nm. 126 (1991), pp. 531 ss.; E. GARCA DE ENTERRA, Las expropiaciones
legislativas desde la perspectiva constitucional. En particular, el caso de la Ley de Costas,
RAP nm. 141 (1996), pp. 131 ss.; J. M. DAZ LEMA, El fin del privilegio de la ley singular:
comentario a la STC 129/2003, de 4 de junio, El Cronista del Estado Social y Democrtico de
Derecho nm. 39 (2013), Iustel, pp. 62 ss.; R. J. SANTAMARA ARINAS, Leyes singulares, tutela
judicial efectiva y recepcin de la doctrina Boxus por el Tribunal Constitucional Espaol,
RAP nm. 193 (2014), pp. 165 ss.

En todo caso, ms all de su relevancia terica, la trascendencia prctica del problema


en el caso concreto de las declaraciones de utilidad pblica e inters social de las
expropiaciones es mucho menor de lo que aparenta. Por de pronto, la exigencia de que
la declaracin se haga en virtud de ley es, en realidad, una regla que slo en muy
contadas ocasiones se ha de observar. Tanto que, a la vista de las formas alternativas de
declaracin que la propia LEF establece, bien puede afirmarse que es una excepcin y
en forma alguna regla general.

En efecto, en la expropiacin de bienes inmuebles, el primer prrafo del artculo 10 LEF


dispone que la utilidad pblica se entiende implcita en todos los planes de obras y
servicios del Estado, Provincia y Municipio (tambin hay que aadir, como ya hemos
precisado antes, a las Comunidades Autnomas), de manera que aprobado el plan de
obras de acuerdo con las normas que los disciplinen [por orden ministerial en el caso de
un plan o proyecto del Estado: artculo 11.2.a) REF] no ser precisa la intervencin de la
ley. Pero es que, adems, tampoco lo ser cuando medie una ley que genricamente
haya declarado de utilidad pblica la realizacin de determinadas categoras o clases de
obras, servicios, concesiones, por cuanto, a partir de esa declaracin legal, cuando sea
necesario expropiar un bien inmueble concreto para realizar el fin bastar con el
acuerdo en forma de Real Decreto del Consejo de Ministros o, incluso, del Ministro
competente por razn de la materia (hay que aadir, del Consejo de Gobierno de las
Comunidades Autnomas o del Consejero competente) [artculos 10, segundo inciso, LEF
y 11.2.b) REF]. Por ltimo, an se prev un tercer supuesto que evita la necesidad de la
concreta declaracin de utilidad pblica por ley: a tenor de lo dispuesto en el apartado
c) del prrafo 2 del artculo 11 REF, tampoco ser necesaria la promulgacin de una ley
formal cuando en las disposiciones especiales que regulen las expropiaciones a las que
se refieren los artculos 85 a 97 LEF, se establezca otra forma distinta para la declaracin
de utilidad pblica.

La razn de estas excepciones hay que buscarla en el deseo de agilizar la tramitacin de los
procedimientos de expropiacin cuando se trata de la construccin de obras pblicas y de la
puesta en funcionamiento de servicios pblicos. Sencillamente, la materializacin de tales
obras y servicios se alargara innecesariamente si fuera necesaria la aprobacin de una ley
cada vez que hubiera necesidad de expropiar un bien. Por eso mismo, la Ley de Obras
pblicas de 1877 ya declar que en los proyectos de obras se considerara implcita la causa
de utilidad pblica, lo que dio lugar a su generalizacin en otras leyes sectoriales, hasta llegar
finalmente a su reconocimiento general en la propia LEF.

Algo parecido a lo que se acaba de sealar sucede con los bienes muebles. El mismo
artculo 12 LEF, que establece la necesidad de ley, de inmediato matiza que, cuando una
ley declare genricamente la utilidad pblica de expropiar una determinada categora
de bienes, bastar que tal declaracin se haga en cada caso concreto por Decreto del
Consejo de Ministros (o del Consejo de Gobierno autonmico).

De este modo, en todos estos casos (que en la prctica son la mayora), queda abierta la
posibilidad de que el expropiado pueda impugnar la declaracin de utilidad pblica o
inters social, al contenerse la misma en una norma reglamentaria o en un acto
susceptible de control por los jueces y tribunales contencioso-administrativos.

* Bibliografa: S. MUOZ MACHADO, Expropiacin y jurisdiccin, IEA, Madrid, 1976; T. R. FERNNDEZ


RODRGUEZ, Uso y abuso de la potestad expropiatoria en la jurisprudencia reciente del Tribunal
Supremo, RAP nm. 192 (2013), pp. 257 ss.; V. ESCUIN PALOP, Las garantas del expropiado ante
la declaracin de utilidad pblica y la necesidad de un reforzamiento, en vol. col. Por el
derecho y la Libertad. Libro homenaje al profesor Juan Alfonso Santamara Pastor , Iustel,
Madrid, 2014.; vol. col. (coord. P. RUBIO ESCOBARRUBIO ESCOBAR), La defensa judicial frente a
una expropiacin forzosa , Aranzadi, 2016.

V. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO

1. Significado y funcionalidad

Toda expropiacin debe materializarse a travs de un procedimiento. El procedimiento


expropiatorio aparece como una garanta fundamental frente a la privacin del bien o
derecho. Tanto es as que frente a sta, de no haberse observado el procedimiento
previsto, el titular del bien puede reaccionar con inmediatez ante el juez civil
demandando que se le reintegre en su posesin amenazada o perdida. Sin
procedimiento, o sin sujecin y observancia de los trmites esenciales del
procedimiento, la expropiacin deviene en usurpacin ilegtima del bien. De ah que el
artculo 125 LEF establezca que siempre que sin haberse cumplido los requisitos
sustanciales de declaracin de utilidad pblica o inters social, necesidad de ocupacin
y previo pago o depsito, segn proceda, en los trminos establecidos en esta Ley, la
Administracin ocupare o intentase ocupar la cosa objeto de la expropiacin, el
interesado podr utilizar, adems de los dems medios legales procedentes, los
interdictos de retener y recobrar para que los jueces le amparen y, en su caso, le
reintegren en su posesin amenaza o perdida.

Por tanto, la falta de procedimiento o el incumplimiento de sus trmites esenciales


determinan que la accin de la Administracin ni siquiera se pueda beneficiar de la
presuncin de validez de la que, con carcter general, gozan sus actos. Sencillamente,
equivale a una actuacin de hecho, al margen por completo del Derecho, lo que explica
que queden abiertas las puertas a la intervencin del juez civil.

La LEF regula el procedimiento expropiatorio y sus fases y trmites esenciales, sin


perjuicio de que, para determinados tipos especficos de expropiaciones, el
procedimiento quede modulado con mayor o menor intensidad. Por ello, junto al
procedimiento ordinario (o general), se configuran otros procedimientos especiales,
incluido el llamado procedimiento de urgencia.

2. El procedimiento ordinario

El procedimiento expropiatorio se desarrolla en tres fases fundamentales. En la


primera, llamada fase de declaracin de necesidad de ocupacin, el procedimiento tiene
por objetivo concretar los bienes objeto de expropiacin. La segunda fase est dirigida a
fijar la indemnizacin expropiatoria o justiprecio. En la tercera, se ha de proceder al
pago que posibilitar la ocupacin del bien expropiado.

A. La declaracin de necesidad de ocupacin

La declaracin de utilidad pblica o inters social es el presupuesto legitimador de la


expropiacin. Pero esa declaracin no concreta por s misma los bienes que han de ser
expropiados. Esa concrecin es, justamente, la primera funcin que cumple el
procedimiento expropiatorio. Una funcin que se lleva a cabo a travs de los siguientes
trmites (artculos 15 a 23 LEF).

El beneficiario de la expropiacin (que lo ser la Administracin expropiante o, en su


caso, el particular beneficiario) ha de relacionar, de manera concreta e individualizada,
los bienes que se consideren de necesaria expropiacin. Esos bienes han de ser los
estrictamente indispensables para el fin de la expropiacin, si bien queda abierta la
posibilidad de que puedan incluirse tambin otros para previsibles ampliaciones de la
obra o finalidad de que se trate (artculos 15 y 17 LEF). Fijada la relacin de bienes, se
abrir el trmite de informacin pblica durante quince das (artculo 18 LEF), que, una
vez anunciado, permite a cualquier persona aportar por escrito los datos oportunos
para rectificar posibles errores y, asimismo, para oponerse, por razones de fondo o de
forma, a la necesidad de ocupacin (artculo 19 LEF). Finalizado el trmite de
informacin pblica y a la vista de las alegaciones formuladas, el rgano administrativo
que tramita el procedimiento resolver adoptando el llamado acuerdo de necesidad de
ocupacin, en el que se detallarn los bienes y derechos afectados y sus titulares
(artculo 20 LEF). Y el acuerdo habr de ser publicado y, adems, notificado
individualmente a los interesados en el procedimiento expropiatorio en la parte que les
afecte (artculo 21 LEF).

La declaracin de necesidad de ocupacin permite que cualquier persona pueda alegar


sobre la pertinencia de la ocupacin de los bienes atendiendo al fin que con la
expropiacin se persigue. Y, en particular, que los interesados (titulares de bienes y
derechos afectados) pueden cuestionar, incluso, la misma utilidad pblica o inters
social que sirve de fundamento a la concreta ocupacin acordada. A este respecto, tanto
unos como otros pueden impugnar o recurrir el acuerdo de necesidad de ocupacin en
va administrativa (mediante recurso de alzada o de reposicin, segn el rgano que lo
haya dictado) e, incluso, ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, ya que, a pesar
del tenor literal del artculo 23 LEF (contra la resolucin del recurso [administrativo]
no cabr reclamar en la va contencioso-administrativa), ha quedado definitivamente
establecido por la jurisprudencia que esa prohibicin no es conciliable con el derecho a
la tutela judicial efectiva (artculo 24.1 CE) y el control jurisdiccional pleno de los actos
de la Administracin (artculo 106.1 CE), por lo que debe considerarse derogado
directamente por la Constitucin.

* Bibliografa: S. MUOZ MACHADO, Expropiacin y jurisdiccin, IEA, Madrid, 1976.

B. La determinacin del justiprecio

Con carcter general, la LEF sanciona la regla de que la expropiacin (por tanto, la
ocupacin y, en su caso, la transferencia de la titularidad del bien) estar precedida del
pago de la indemnizacin. Esta regla del previo pago ya se incorpor al Cdigo Civil, al
disponer su artculo 349 que nadie podr ser privado de su propiedad sino [...] previa
siempre la correspondiente indemnizacin. Y el artculo 125 LEF configura a este
previo pago o depsito de la indemnizacin como una garanta esencial del expropiado,
de tal manera que ante la ocupacin sin previo pago podr demandar, incluso, la tutela
del juez civil para que le mantenga en la posesin del bien.

Aunque en la prctica esta regla es ms formal o aparente que real y efectiva, dada la
normalidad de las expropiaciones urgentes a las que ms adelante nos referiremos, lo
cierto es que el artculo 33.3 CE no impone el previo pago, al utilizar la expresin
mediante la correspondiente expropiacin. Adems, la propia LEF establece que no
ser precisa la previa indemnizacin en los casos siguientes: cuando se trate de requisas
por necesidad derivadas de acontecimientos catastrficos o situaciones excepcionales de
orden pblico (artculo 120) o por razones de orden militar (artculo 101); cuando se
trate de ocupaciones temporales, que permiten la utilizacin de terrenos para estudios
previos, recogida de datos, replanteo de obras, depsitos de material, etc., de manera
transitoria y con carcter auxiliar de la operacin expropiatoria principal, en las cuales
la indemnizacin se paga al trmino de la ocupacin, entre otras razones porque slo al
final de la ocupacin puede determinarse con exactitud la cuanta indemnizatoria
procedente, en funcin de los perjuicios ocasionados (artculo 108); y, sobre todo,
cuando se trata de expropiaciones urgentes, en las que la ocupacin se produce
mediando un simple depsito calculado con arreglo a lo dispuesto en el artculo 52.4
LEF y posponindose la fijacin del justiprecio y pago a un momento posterior.

Es lgico, por otra parte, que tambin en los casos de expropiaciones legislativas se prescinda
de la regla del previo pago. As sucedi en el caso de la expropiacin de Rumasa, lo que dio
lugar a que la STC 166/1986, de 19 de diciembre, se pronunciase sobre el alcance de la regla
del artculo 33.3 CE (que, como ya nos consta, utiliza la expresin mediante la
correspondiente indemnizacin), llegando a la conclusin de que el referido precepto
constitucional consiente tanto las expropiaciones sujetas al previo pago de la indemnizacin,
como las que no lo exigen. Por tanto, no es inconstitucional relegar el pago a una fase ulterior
a la ocupacin de los bienes.

Sin embargo, en la doctrina no han faltado crticas de entidad a este entendimiento de la


exigencia constitucional indemnizatoria, arguyendo, sobre todo, que al posponerse la fijacin
y el pago del justiprecio se impone al expropiado una obligacin o carga adicional en
beneficio del beneficiario de la expropiacin, al obtener ste de ese modo una financiacin
aadida. Con todo, ninguna duda cabe que nuestra Constitucin se cie a garantizar una
indemnizacin justa o pago adecuado al valor del bien expropiado, siendo indiferente para
la misma que el pago sea previo o que se lleve a cabo en un momento posterior a la
ocupacin y al traslado de la titularidad. El debate constituyente lo prueba inequvocamente.
De una parte, algunos grupos mantuvieron que deba utilizarse la expresin indemnizacin
previa a la expropiacin u ocupacin del bien, tal como figuraba en las Constituciones
anteriores, evitando as la posibilidad de que el pago indemnizatorio pudiera diferirse en el
tiempo en detrimento del expropiado. Frente a ello, no se dej de argumentar (por los grupos
socialista y comunista) que exigir que la indemnizacin sea previa a la ocupacin del bien
expropiado, adems de ser una exigencia que no rige en el Derecho comparado, no siempre
se haba observado en nuestro constitucionalismo histrico, como fue el caso de la
Constitucin de 1931, que utiliz la expresin mediante la adecuada indemnizacin. Y, en
todo caso, el hecho de que en casi todas las Constituciones espaolas anteriores se hubiera
exigido la indemnizacin previa, no haba servido para garantizar mejor el respeto de
propiedad, dado que en la prctica no siempre se haba dado cumplimiento a dicho mandato
constitucional, procediendo la Administracin al pago con mucho retraso o con
indemnizaciones muy inferiores al precio que tena verdaderamente el bien. Finalmente
prosper esta ltima tesis, al aceptar la UCD el texto que rechazaba la exigencia de que la
indemnizacin fuese previa y ello por los siguientes motivos: por considerar que la exigencia
de que la indemnizacin sea previa no es un requisito esencial, ya que la expropiacin debe
realizarse de conformidad con lo dispuesto con las leyes y, con arreglo a la LEF de 1954, ya
se exiga la indemnizacin previa; y porque no era conveniente convertir el previo pago en
una garanta absoluta, ya que ello poda suponer un obstculo importante para un buen
nmero de expropiaciones que exigen que la ocupacin sea inmediata, sin esperar a tener
que pagar la indemnizacin con el fin de poder dar cumplimiento a los fines pblicos
previstos en las leyes. De ah que se optase finalmente por incorporar la expresin mediante
indemnizacin, en lugar de la ms estricta de previa indemnizacin.

El justiprecio puede quedar fijado por mutuo acuerdo entre el expropiante y el


expropiado. Se trata de la forma preferente que establece la LEF, aunque no sea
frecuente en la prctica. Su artculo 24 prev que la Administracin expropiante y el
expropiado puedan convenir la transmisin de los bienes sujetos a expropiacin por
mutuo acuerdo (tambin denominado adquisicin amistosa), en cuyo caso se dar por
concluido el expediente expropiatorio. Y el artculo 25 regula los trmites a seguir
conducentes al mismo, que necesitar, en todo caso, de la correspondiente resolucin
del rgano competente en el procedimiento expropiatorio. En concreto, el plazo para
alcanzar un acuerdo sobre el justiprecio es de quince das, transcurrido el cual sin
alcanzarlo se iniciar sin ms demora el trmite de fijacin del mismo, No obstante, la
iniciacin de la pieza separada de fijacin del justiprecio no impide que pueda llegarse a
un acuerdo amigable antes de que se decida sobre el mismo por el Jurado Provincial de
Expropiacin.

Aunque se utilizan las expresiones mutuo acuerdo y adquisicin amistosa, debe


advertirse, a fin de evitar cualquier equvoco, que no se trata de una compraventa
propiamente dicha, pues el acuerdo no deja de traer causa de la puesta en marcha del
procedimiento expropiatorio y, por tanto, del ejercicio mismo de la correspondiente potestad
administrativa. La STS de 21 de abril de 1977, entre otras muchas ms, lo precis en estos
trminos: La adquisicin amistosa de los bienes o derechos objeto de expropiacin a que se
refiere el artculo 24, ciertamente se produce ope expropiationis, esto es, que la transmisin se
opera como consecuencia o en razn de la expropiacin que gravita sobre aqullos. Esto
mismo significa que, aun cuando se ponga trmino al procedimiento expropiatorio por
convenio entre las partes, la transmisin del bien queda sujeta al mismo rgimen que si el
procedimiento hubiera concluido por resolucin o decisin unilateral de la Administracin.
En consecuencia, la desaparicin sobrevenida de la causa expropiandi puede dar lugar, por
ejemplo, a la reversin del bien, tal como adelante veremos.

* Bibliografa: J. A. GARCA-TREVIJANO FOS, Los convenios expropiatorios, Editoriales de Derecho


Reunidas, Madrid, 1979; J. A. CHINCHILLA PEINADO, El convenio expropiatorio. Teora y prctica
administrativa, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2009.

Para la fijacin del justiprecio se deben observar una serie de trmites que comienzan
con la apertura para cada expropiado de una llamada pieza separada, sin perjuicio de
las reglas de los artculos 26 y 27 LEF (en concreto, la pieza ser nica cuando el objeto
de la expropiacin pertenezca en comunidad a varias personas o cuando varios bienes
constituyan una unidad econmica). Abierta la pieza separada, la Administracin
requerir al expropiado para que en el plazo de veinte das presente la hoja de
aprecio, que no es otra cosa que la estimacin motivada y, en su caso, apoyada en
informes periciales, del valor del objeto que se expropia, pudiendo aducir, al respecto,
cuantas alegaciones estime pertinentes (artculo 29.1 LEF). Y la Administracin habr de
aceptar o rechazar dicha valoracin en igual plazo de veinte das. Si la acepta quedar
definitivamente fijada la indemnizacin. En caso contrario, proceder a formular su
propia hoja de aprecio, que notificar al expropiado para que, en el plazo de diez das,
manifieste si la acepta o la rechaza. De rechazarse, el asunto pasa al Jurado Provincial
de Expropiacin, el cual proceder a fijar el justiprecio mediante decisin ejecutoria, si
bien deber hacerlo dentro de los lmites establecidos en las respectivas hojas de
aprecio que, por lo dems, vinculan a quienes las han formulado.

La intervencin del Jurado Provincial de Expropiacin suele ser lo habitual. A pesar de su


denominacin, se trata de un rgano administrativo que, no obstante, dada su composicin y
grado de autonoma no es equiparable sin ms a los dems rganos de las Administraciones
Pblicas. Slo as se justifica que a l corresponda terciar en el desacuerdo entre la
Administracin expropiante y el expropiado (lo que no quiere decir, de todas formas, que sea
propiamente un rgano arbitral). En cada capital de provincia se constituye un Jurado
Provincial de Expropiacin y forman parte del mismo tres vocales representantes de la
Administracin (un abogado del Estado y dos funcionarios tcnicos de la AGE, que varan
segn la naturaleza de los bienes a expropiar), otro vocal representante de Corporaciones
empresariales o profesionales, segn una vez ms la naturaleza de los bienes a expropiar, un
notario designado por el correspondiente Colegio notarial y el interventor territorial de la
provincia o persona que legalmente lo sustituya. Y lo preside un magistrado designado por el
Presidente de la Audiencia que corresponda (artculo 32 LEF). De todas formas, hay que
aadir que algunas Comunidades Autnomas, ejercitando la competencia que para establecer
la legislacin expropiatoria atribuye la Constitucin al Estado (artculo 149.1.18 CE), han
regulado la composicin de estos Jurados introduciendo en la misma modificaciones, lo que
ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional (STC 251/2006, de 25 de julio, y otras
posteriores) al confirmar la constitucionalidad de las leyes autonmicas que as lo han
dispuesto.
* Bibliografa: T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ, Notas sobre el proceso continuo y silencioso de
erosin del Derecho estatal y de las garantas jurdicas de los ciudadanos: el caso de los
Jurados Autonmicos de Expropiacin, RAP nm. 153 (2000), pp. 91 ss., y Por una nueva
Ley de Expropiacin Forzosa y un nuevo sistema de determinacin del justiprecio, RAP
nm. 166 (2005), pp. 7 ss.

La decisin del Jurado Provincial de Expropiacin fijando el precio ha de ser motivada y es


inmediatamente ejecutiva. Asimismo, pone fin a la va administrativa y, por tanto, podr ser
recurrida directamente ante la jurisdiccin contencioso-administrativa (artculo 35.1 y 2
LEF). El recurso contencioso-administrativo podr interponerlo tanto el expropiado como el
beneficiario distinto de la Administracin expropiante, ya que sobre l recae la obligacin de
pago. La Administracin expropiante tambin puede impugnar el justiprecio, si bien deber
seguir a tal efecto la va del recurso de lesividad previsto en el artculo 107 LPAC, y ello por
cuanto la decisin del Jurado es un acto administrativo que, dada su condicin de rgano de
la Administracin, a sta necesariamente se imputa, de manera que el recurso contencioso-
administrativo deber estar precedido de la declaracin de que el acto que fija el justiprecio
es lesivo o contrario al inters pblico.

Ahora bien, debe advertirse que la Administracin expropiante slo podr oponerse al
justiprecio por la sealada va de la declaracin de lesividad cuando sea beneficiaria de la
expropiacin, tal como viene manteniendo la jurisprudencia (entre otras, STS de 26 de
octubre de 2005). En otro caso se estima que carece de legitimacin, lo que alcanza a aquellos
supuestos (y la cuestin guarda estrecha relacin con toda la problemtica de las entidades
instrumentales de las Administraciones Pblicas y la llamada huida del Derecho
Administrativo), en los que el beneficiario de la expropiacin es un ente instrumental con
personalidad jurdico-privada adscrito o vinculado a la Administracin expropiante. La STS
de 22 de febrero de 2012 (rec. cas. 301/2009) lo advierte con claridad, al afirmar que la
Administracin recurrente no puede confundir interesadamente sus intereses y los de una
sociedad annima [], habida cuenta que la sociedad detenta su propia personalidad jurdica
diferenciada del Ayuntamiento, acta jurdicamente de manera autnoma y constituye una
sociedad mercantil exponente de la huida de algunas Administraciones pblicas del Derecho
Administrativo, sin que valgan sus excusas de que el capital de esa mercantil es pblico, pues
eso implica jugar a la baraja de la economa de mercado como entidad privada y como
Administracin pblica. En definitiva, [] la sociedad mercantil constituida por el
Ayuntamiento goza de personalidad jurdica propia y se sujeta a un rgimen jurdico
especfico, propio del Derecho Mercantil, completamente distinto al rgimen estatutario,
procedimental y sustantivo que rige la actividad de la Administracin, sin que sta pueda
utilizar tales figuras mercantiles y su especfico rgimen jurdico con una finalidad
meramente instrumental en la medida en que sus resultados le son favorables y rechazar
aquellas consecuencias que, siendo consustanciales a esa personalidad jurdica diferenciada,
pueden llegar a resultar perjudiciales a sus intereses.

En todo caso, si se llega a la conclusin de que, aun existiendo beneficiario distinto de la


Administracin expropiante, tambin en algunos casos sta deber responder del pago (como
as ha sucedido cuando el beneficiario lo es, por ejemplo, un concesionario de obra pblica
incurso en insolvencia determinante de la declaracin de concurso, mxime teniendo en
cuenta que dicho concesionario ostenta la condicin de beneficiario pero no adquiere la
propiedad de los terrenos expropiados), no ha dejado de defenderse en la doctrina la
necesidad de reconocer a aqulla legitimacin para intervenir en los litigios sobre el
justiprecio que puedan plantearse.

Por otra parte, en relacin con esta misma cuestin, debe tenerse en cuenta que el Real
Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte, y
otras medidas econmicas, ha afrontado el problema de que, a pesar de que el justiprecio de
los terrenos expropiados para la construccin de una autopista estatal de peaje en rgimen
de concesin debe ser abonado por la sociedad concesionaria (artculo 17 de la Ley 8/1972, de
10 de mayo, en relacin con el artculo 5 del Reglamento de Expropiacin Forzosa), se vienen
dictando sentencias que, como acabamos de decir, obligan al Estado a hacerse cargo de dicho
justiprecio en caso de impago por la sociedad concesionaria declarada en concurso de
acreedores. De ah que se haya modificado el artculo 17.2 de la Ley de Autopistas, de manera
que, tras reiterar que en el procedimiento expropiatorio, el concesionario asumir los
derechos y obligaciones del beneficiario y, en consecuencia, satisfar las indemnizaciones de
toda ndole que procedan por razn de las expropiaciones y ocupaciones temporales
necesarias para la ejecucin del proyecto, se precisa ahora que no obstante, si el
concesionario no cumpliera dichas obligaciones y en virtud de resolucin judicial, cualquiera
que fuera su fecha, el Estado tuviera que hacerse cargo de abonar tales indemnizaciones a los
expropiados, ste quedar subrogado en el crdito del expropiado. En todo caso, desde el
momento en que se declare la obligacin de pago a cargo del Estado, las cantidades que no le
sean reembolsadas minorarn el importe global que corresponda en concepto de
responsabilidad patrimonial de la Administracin. Y la misma regla se ha incorporado al
artculo 271 TRLCSP, aadiendo al mismo un nuevo apartado 7 en relacin con el contrato de
concesin de obra pblica.

* Bibliografa: A. MENNDEZ REXACH, La responsabilidad de la Administracin expropiante en


caso de impago del justiprecio por el beneficiario, Justicia Administrativa. Lex Nova-
Thomson Reuters, nm. 60 (2013), pp. 7 ss.; A. HUERGO LORA, El concurso de los beneficiarios
de la expropiacin forzosa y sus efectos sobre el derecho al cobro del justiprecio, en Anuario
de Derecho Concursal, nm. 30, 2013, pp. 375 y ss.; D. UTRILLA FERNNDEZ-BERMEJO, Justiprecio e
insolvencia: interpretacin y propuestas de reforma, RAP nm. 197 (2015), pp. 175 ss.

Por lo dems, el control jurisdiccional es pleno, lo que significa que la valoracin del Jurado
puede ser sustituida por otra si se aportan pruebas (normalmente, de naturaleza pericial)
que, libremente apreciadas por el rgano jurisdiccional, evidencien que se ajusta mejor a la
exigencia legal de que el justiprecio ha de corresponder al valor real del bien y, por tanto, a la
regla fundamental de garantizar el principio de indemnidad.

La LEF fija unas cuantas reglas para la valoracin del bien o derecho, comenzando por
la que exige que la valoracin del bien o derecho quede referida al momento de inicio
del expediente de justiprecio (o pieza separada) y sin que en la misma puedan tenerse
en cuenta las plusvalas que sean consecuencia directa del proyecto de obra que motiva
la expropiacin (artculo 36.1 LEF). Tampoco se tendrn en cuenta las mejoras
realizadas en el bien en un momento posterior al de la iniciacin de la pieza separada,
salvo que se demuestre que tales mejoras eran indispensables para la conservacin de
los bienes y no se hayan realizado de mala fe, en cuyo caso sern indemnizables
(artculo 36.2 LEF).

A partir de estas premisas, dado que el justiprecio debe ser integral (cubriendo la
totalidad de daos y perjuicios patrimoniales) y ajustado al valor real que tenga el bien
o derecho (o valor de sustitucin), la LEF fija algunos criterios para la determinacin de
ese valor. Se establece as que deber estarse a los valores fiscales de los bienes, aunque
no slo, ya que esas valoraciones fiscales habrn de ponderarse con los valores de
mercado (para lo cual, por ejemplo, se puede tener en cuenta el valor en venta de bienes
inmuebles similares) o, incluso, con otros valores. Por tanto, los criterios de tasacin que
para los diferentes tipos de bienes y derechos fijan los artculos 38 y siguientes LEF
(para solares, artculo 38; para las participaciones en el capital de empresas mercantiles,
artculo 40; para concesiones administrativas, artculo 41; etc.) no impiden la aplicacin
complementaria de otros criterios. El artculo 43 LEF lo advierte expresamente: Si la
evaluacin practicada por las normas que en aquellos artculos se fijan no resultase, a
su juicio, conforme con el valor real de los bienes y derechos objeto de la expropiacin,
por ser ste superior o inferior a aqulla, tanto el expropiado como la Administracin
podrn dar entrada a otros criterios complementarios de tasacin. E, igualmente, podr
hacerlo el correspondiente Jurado Provincial de Expropiacin cuando considere que el
precio obtenido con sujecin a las reglas de los anteriores resulte notoriamente inferior
o superior al valor real de los bienes, haciendo uso de los criterios estimativos que
juzgue ms adecuados. En definitiva, se reconoce un amplio margen para dar
aplicacin a criterios de valoracin complementarios de los expresamente previstos, a
fin de corregir en lo necesario los resultados alcanzados cuando se constate que no
reflejan el valor real o, si se quiere as decir, el valor de sustitucin del bien expropiado,
si bien, el apartado 2 del mismo artculo 43, tras su modificacin por la disposicin
adicional 5 del TRLSRH (aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de
octubre), ha establecido que dicho rgimen estimativo no ser en ningn caso de
aplicacin a las expropiaciones de bienes inmuebles, para la fijacin de cuyo justiprecio
se estar exclusivamente al sistema de valoracin previsto en la ley que regule la
valoracin del suelo y, adems, solo ser de aplicacin a las expropiaciones de bienes
muebles cuando stos no tengan criterio particular de valoracin sealado por leyes
especiales.

Al justiprecio resultante se le aadir el llamado premio de afeccin, consistente en


incrementarlo en un 5 por ciento, tratando con ello de compensar el quebranto moral se
presupone que conlleva la expropiacin del bien o derecho (artculo 47 LEF).
* Bibliografa: M. LPEZ-MUIZ GOI, Expropiacin forzosa: el justiprecio. Gua prctica y
jurisprudencia, 3 ed., Colex, Madrid, 1997; F. GARCA GMEZ DE MERCADO, El justiprecio de la
expropiacin forzosa, ( estudio de su determinacin y pago, con especial consideracin de las
valoraciones urbansticas ), 7, ed., Comares, Granada, 2001; J. M. CAMPOS DAROCA y F. VIVAS PUIG,
Justiprecio y expropiacin forzosa. Valoraciones, tratamiento procesal, sustantivo y tributario,
Bosch, Barcelona, 2010; C. CIERCO SEIRA, La indemnizacin de los frutos producidos por el bien
mientras pende su expropiacin forzosa. A propsito de la STS de 3 de mayo de 2010, en vol.
col. Administracin y Justicia. Liber amicorum Toms-Ramn Fernndez, Civitas, Cizur Menor
(Navarra), 2012, pp. 1003 ss., y El premio de afeccin en la expropiacin forzosa, REDA
nm. 168 (2015), pp. 93 ss.; M. ALCZAR MOLINA, Procedimiento expropiatorio y clculo del
justiprecio de los bienes inmuebles, Delta Publicaciones, Madrid, 2012; M. A. RUZ LPEZ, El
justo precio expropiatorio: un oxmoron en el Derecho Pblico espaol, en vol. col.
Estructuras administrativas y racionalizacin del gasto pblico. Problemas actuales de la
expropiacin forzosa (Actas del VII Congreso de la Asociacin Espaola de Profesores de
Derecho Administrativo) , INAP, Madrid, 2012, pp. 413 ss.

C. Pago y ocupacin

Concluida la pieza separada de fijacin del justiprecio, el pago de la indemnizacin debe


realizarse en el plazo mximo de seis meses (artculo 48.1 LEF). Si el expropiado rehsa
recibir la cuanta correspondiente, o si existe litigio entre los interesados y la
Administracin, sta proceder a consignar el justiprecio en la Caja General de
Depsitos a disposicin de la autoridad o Tribunal competente (artculo 50.1 LEF). Y, en
todo caso, aunque exista litigio, el expropiado tiene derecho a que se le entregue la
indemnizacin hasta el lmite en que exista conformidad con la Administracin,
quedando subordinada dicha entrega provisional al resultado final del litigio (artculo
50.2 LEF).

El pago o la consignacin permiten la ocupacin del bien o el ejercicio del derecho


expropiado. Con la ocupacin se transmite el dominio del bien o la titularidad del
derecho y su formalizacin en el acta de ocupacin es ttulo bastante para proceder a la
inscripcin en el Registro de la Propiedad y en cualesquiera otros Registros pblicos.
A lo dicho debe aadirse que, aun cuando beneficiario de la expropiacin no lo sea la
Administracin expropiante, sta tambin deber suscribir (junto al beneficiario y al
expropiado) las actas de pago y ocupacin que se presenten en el Registro para la inscripcin
del bien expropiado. La resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado,
de 8 de octubre de 2012 (publicada en el BOE de 2 de noviembre) lo ha aclarado en estos
trminos: De conformidad con lo dispuesto en el artculo 2 de la Ley de Expropiacin, la
expropiacin forzosa slo podr ser acordada por el Estado, la Provincia y el Municipio. En su
virtud aunque puedan beneficiarse de la expropiacin, por causa de utilidad pblica, las
entidades y concesionarios a los que se reconozca legalmente esta condicin, las actas de
pago y de ocupacin que deben ser presentadas en el Registro para la inscripcin de un bien
expropiado deben de estar suscritas por el representante legal del organismo expropiante,
ello sin perjuicio de la persona expropiada y de la entidad beneficiaria, debidamente
representada.

D. La demora en hacer efectiva la indemnizacin y la tcnica de la retasacin


Para el caso, nada infrecuente, de que se produzcan retrasos tanto en la fijacin del
justiprecio como en el pago del mismo, la LEF prev las siguientes consecuencias: si se
produce un retraso indebido en la fijacin del justiprecio (seis meses), la Administracin
deber abonar al expropiado el inters legal del justiprecio por el periodo que
transcurra entre el momento en que debi quedar fijado y el momento en que
efectivamente lo haya sido (artculo 56 LEF); y si el retraso lo es en el pago del
justiprecio (tambin seis meses), la consecuencia es idntica a la de demora en la
fijacin del justiprecio (artculo 57 LEF).

El dies a quo (inicio del cmputo del plazo de seis meses) es la fecha de iniciacin del
expediente expropiatorio (que, a su vez, comienza en el momento en que adquiere
firmeza el acuerdo de necesidad de ocupacin), y el dies a quem el de la fecha en la que
el Jurado Provincial de Expropiacin fija definitivamente el justiprecio (por tanto, entre
el acuerdo de necesidad de ocupacin, una vez firme, y el acuerdo del Jurado fijando el
justiprecio, no deben transcurrir ms de seis meses si se quiere evitar el inters de
demora sobre la cuanta fijada como justiprecio). Pero cuando la demora lo es en el
pago, el plazo de seis meses se cuenta desde el momento en que queda fijado el
justiprecio (bien por mutuo acuerdo o por decisin ejecutoria del Jurado).

Ahora bien, si se producen retrasos ms amplios, los intereses demora no bastan para
mantener el principio de indemnidad del expropiado. De ah que el artculo 58 LEF, tras
la modificacin efectuada por la disposicin final 2.3 de la Ley 17/2012, de 27 de
diciembre, prevea que cuando hayan transcurrido cuatro aos sin haberse procedido al
pago o a su consignacin, se proceder a una nueva evaluacin de los bienes o derechos.
Es lo que se denomina retasacin, cuya finalidad es evitar la desvalorizacin de la
indemnizacin establecida, aunque importa destacar que no se trata de una mera
actualizacin del justiprecio, sino de la fijacin de uno nuevo. Por lo dems, dado que la
jurisprudencia considera que hacer efectiva la retasacin es una facultad que
corresponde ejercer al expropiado (por ejemplo, STS de 4 de julio de 2012), el mismo
artculo 58, prrafo 2, ha establecido que una vez efectuado el pago o realizada la
consignacin, aunque haya transcurrido el plazo de cuatro aos, no proceder el
derecho a la retasacin, con lo que queda definitivamente aclarado que el mero
transcurso del plazo no impone la retasacin, siendo preciso que sta se inste, pues, de
no hacerse as, el pago o consignacin, aunque sea extemporneo, elimina el derecho a
la misma.

* Bibliografa: J. BERMEJO VERA, A propsito de la retasacin expropiatoria y el cmputo del


plazo, REDA nm. 5 (1975), pp. 189 ss.; E. GARCA DE ENTERRA, Expropiacin forzosa y
devaluacin monetaria, RAP nm. 80 (1976), pp. 9 ss. (publicado, asimismo, en el libro
Aspectos jurdicos de la inflacin , IEF, Madrid, 1976), De nuevo sobre la depreciacin de los
justiprecios expropiatorios: la posibilidad de la retasacin interna en el seno de un proceso
abierto, sin retorno a la va administrativa, REDA nm. 15 (1977), pp. 645 ss., La
actualizacin de las indemnizaciones reparatorias en materia de responsabilidad civil de la
Administracin y de expropiacin forzosa: ltimos desarrollos jurisprudenciales, REDA
nm. 21 (1979), pp. 255 ss., y La interdiccin del criterio interpretativo contra cives. Sobre
supuestas cargas implcitas de los administrados para hacer valer sus derechos: los lmites
constitucionales de los Tribunales para la invencin de tales cargas. En particular, el caso del
derecho de la retasacin en la expropiacin, REDA nm. 46 (1985), pp. 165 ss.

3. El procedimiento de urgencia

El procedimiento ordinario queda ampliamente modulado en algunas de sus reglas


fundamentales cuando la Administracin procede a declarar urgente la expropiacin.
Expropiacin urgente, o, mejor, ocupacin urgente de los bienes o derechos objeto de
expropiacin que puede declararse con independencia de cules sean esos bienes o
derechos y cualquiera que sea la causa expropiandi destino que se dar a los mismos.
Aunque su origen se encuentra en la Ley de 7 de octubre de 1939, como consecuencia de
la necesidad de reconstruir el pas, tras la guerra civil de 1936-1939, en 1954, cuando se
aprob la LEF, a pesar de que ya haban pasado las necesidades urgentes de
intervencin estatal que motivaron su creacin, se decidi mantener este procedimiento
de urgencia y as figura en el artculo 52 de la referida Ley.

El artculo 52 LEF caracteriza a la urgencia como un supuesto excepcional que, adems,


debe ser declarada por acuerdo del Consejo de Ministros (tambin, por el Consejo de
Gobierno de la correspondiente Comunidad Autnoma, en el mbito de sus
competencias). Sin embargo, de inmediato ha de advertirse que esa excepcionalidad no
es tal en la prctica expropiatoria, dada la frecuencia con la que se apela a la misma sin
que, por lo dems, los tribunales contencioso-administrativos hayan logrado corregirla.
Adems, no pocas leyes sectoriales han dado entrada a declaraciones genricas de
urgencia para determinados tipos de obras (por ejemplo, as lo hizo el artculo 27.4 de la
Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y lo reitera el artculo
29.4 de la vigente Ley 9/2014, de 4 de mayo, en relacin con la expropiacin de bienes
necesarios para instalar redes pblicas de telecomunicaciones cuyos titulares asumen
obligaciones de servicio pblico). Tanto es as que, en realidad, el procedimiento de
urgencia se ha convertido, en gran medida, en el verdadero procedimiento ordinario,
cambiando radicalmente las reglas y trmites a observar.

En el procedimiento de urgencia se prescinde del trmite de declaracin de necesidad


de ocupacin de los bienes, ya que el mismo se considera cumplido con la aprobacin
del proyecto y replanteo de las obras que motivan la expropiacin, as como con los
reformados posteriores que puedan adoptarse, lo que, por tanto, da derecho a la
ocupacin inmediata.

La notificacin para proceder al levantamiento del acta previa de ocupacin debe realizarse
a los interesados con una antelacin mnima de ocho das y, personados el da y hora
anunciados en la finca de que se trate el representante de la Administracin y los
propietarios y dems interesados (todos ellos acompaados, en su caso, de peritos y un
notario), se procede a la levantar el acta, haciendo constar en la misma todas las
manifestaciones y datos aportados por las partes que ayuden a determinar los derechos
afectados, sus titulares, el valor de los mismos y los perjuicios derivados de la urgente e
inmediata ocupacin.

Adems, la ocupacin no viene precedida del pago del justiprecio expropiatorio. Ms


an, ni tan siquiera se procede a la fijacin del justiprecio, que queda diferida a un
momento ulterior. De manera que para materializar la ocupacin, a la Administracin
le basta con proceder al depsito del valor estimatorio y provisional que ella misma fija
en las hojas de depsito previo a la ocupacin y a abonar o consignar la indemnizacin
(tambin provisional) por los perjuicios derivados de la inmediata ocupacin. En
consecuencia, se produce una profunda alteracin del iter procedimental ordinario,
pues, las fases de fijacin del justiprecio y pago del mismo quedan pospuestas a la
ocupacin. Es sta la que precede al pago y no al revs, lo que, de todas formas, obliga a
que, una vez fijado el justiprecio, se proceda a la indemnizacin por demora (artculo 56
LEF), considerando como fecha inicial del cmputo del plazo el da siguiente al de la
ocupacin.

Por ltimo, aunque el artculo 56.2 REF establece que el acuerdo por el que se declara
urgente la ocupacin de los bienes no es susceptible de recurso alguno, la
jurisprudencia ha concluido que esa exclusin no es conciliable con el derecho
fundamental que garantiza el artculo 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) y
que, por tanto, el acuerdo del Consejo de Ministros declarando la urgencia es
impugnable (entre otras, SSTS de 25 de octubre de 1982, 6 de junio de 1984, 30 de
septiembre de 1992, 19 de septiembre de 1994, etc.).

* Bibliografa: J. R. PARADA VZQUEZ, La expropiacin urgente, en vol. col. Libro homenaje al


profesor E. Sayagues Laso, t. V, IEAL, Madrid, 1969; S. MUOZ MACHADO, Control jurisdiccional y
responsabilidad en las expropiaciones urgentes, REDA nm. 36 (1983), pp. 103 ss.; vol. col.
(dir. J. L. FAYOS ASPETEGUIA), Expropiacin urgente. Va de hecho. Ocupacin directa de terrenos.
Teora y prctica, El Consultor, Madrid, 2012.

4. Los procedimientos especiales

Junto al procedimiento ordinario, con las modulaciones que en el mismo introduce la


declaracin de expropiacin urgente, la LEF prev algunos procedimientos especiales,
tanto por razn de las caractersticas de los bienes y objeto de la expropiacin como por
los sujetos intervinientes o por la propia extensin material de la operacin
expropiatoria. Ms an. Tambin la legislacin sectorial ha ido incorporando nuevos
procedimientos (en el sector ferroviario, en el de la energa elctrica e hidrocarburos, en
materia de telecomunicaciones, en materia de montes, etc.), sin olvidar las
particularidades derivadas de las expropiaciones urbansticas como uno de los medios
de ejecucin de los planes urbansticos, o como instrumento para la ejecucin de los
sistemas generales, o, en fin, como medio al servicio de incrementar los patrimonios
pblicos del suelo.

Entre las especialidades ms sobresalientes que introduce la normativa urbanstica estatal


(Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitacin Urbana, aprobado por Real Decreto
Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, deben tenerse en cuenta, sobre todo, las relativas a las
valoraciones del suelo rural y del suelo urbanizado a los efectos de la fijacin del justiprecio
(artculos 34 a 41), sin que ahora proceda adentrarse en su estudio.

* Bibliografa: vol. col. (dir. F. SOSA WAGNER), Expropiacin forzosa y expropiaciones


urbansticas, Aranzadi, Elcano (Navarra), 1998; J. R. FERNNDEZ TORRES, Estudio integral de las
expropiaciones urbansticas, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005; A. MUOZ GUIJOSA, El
derecho de propiedad del suelo: de la Constitucin a la ordenacin urbana, Civitas, Madrid,
2009.

La LEF prev, asimismo, procedimientos especiales para la expropiacin de zonas o


grupos de bienes (artculos 59 ss.), por incumplimiento de la funcin social de la
propiedad (artculos 71 ss.), por razn del valor artstico, histrico y arqueolgico de los
bienes (artculos 76 ss.), por razn de urbanismo (artculo 85, aunque se trata de una
mera remisin a lo que se disponga en la legislacin urbanstica y en la de rgimen
local), por razn de que la expropiacin d lugar al traslado de poblaciones (artculos 86
ss.) y por causa de colonizacin o de obras pblicas (artculos 97 y 98).

En el procedimiento de expropiacin por zonas o grupos de bienes, la Administracin


formula un proyecto de clasificacin por grupos de las zonas o clases de bienes segn su
diferente naturaleza econmica, vinindose a asignar a cada grupo unos precios mximos y
mnimos de valoracin. Tras el trmite de informacin pblica, la aprobacin definitiva del
proyecto conlleva que esos valores sean preceptivos para la fijacin del justiprecio de las
fincas o bienes comprendidos en cada grupo.

El incumplimiento de las cargas especficamente dispuestas por la ley para determinados


bienes por razn de la funcin social que han de cumplir, puede dar lugar igualmente a la
expropiacin y, en su caso, a la subasta de los mismos, para su adjudicacin a quien se
comprometa a cumplir dichas cargas.

La particularidad de la expropiacin de bienes de valor artstico, histrico y arqueolgico


estriba en que el justiprecio no se fija por el Jurado Provincial de Expropiacin, sino por una
Comisin compuesta por tres acadmicos (dos de ellos designados por la Administracin y el
tercero por el propietario del bien), la cual proceder a la tasacin pericial del bien.

La expropiacin que d lugar al traslado de poblaciones determina que en el justiprecio


deban incluirse los perjuicios que ocasione el traslado (el cambio de residencia, o la
reduccin del patrimonio familiar, tambin la interrupcin de las actividades profesionales,
comerciales y manuales ejercidas personalmente por los interesados, etc.) y las
indemnizaciones correspondientes para la instalacin en otros terrenos de caractersticas
similares.

En cuanto a la expropiacin por causa de colonizacin o de fincas mejorables hay que estar a
lo dispuesto en la legislacin especfica (en este caso, en las ya desfasadas Leyes de Reforma y
Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973 y de Fincas Manifiestamente Mejorables de 16 de
noviembre de 1979), y si la causa de la expropiacin es la realizacin de una obra pblica, la
especificidad procedimental se resume en que la incoacin y tramitacin del expediente
expropiatorio corresponder a los Ingenieros-Jefes de los servicios respectivos, desplazando
as a los Delegados y Subdelegados del Gobierno.

* Bibliografa: Vol. col. (T. COBO OLVERA y otros), Los procedimientos administrativos
expropiatorios. Tutela frente a las actuaciones de la Administracin, Bosch, Barcelona, 2011.

VI. EL DERECHO DE REVERSIN

La expropiacin slo se legitima por razn del destino que ha de darse a los bienes o
derechos objeto de la privacin (como ya sabemos, un fin de utilidad pblica o inters
social). A partir de este presupuesto, fcilmente se comprende que, frustrado ese destino
y desaparecida, por tanto, la causa expropiandi, el acto expropiatorio devenga invlido e
ineficaz. Esta desaparicin sobrevenida de la causa expropiandi explica y justifica que se
reconozca al expropiado el llamado derecho de reversin de los bienes o derechos
expropiados. Se trata, por tanto, de una garanta ms de los expropiados, cuya
efectividad queda circunscrita a que concurra alguna de las circunstancias que
establece el artculo 54 LEF. En concreto:

- a que no se ejecute la obra o no se establezca el servicio que motiv la


expropiacin;

- a que, realizada la obra o establecido el servicio, quede parte sobrante de los


bienes expropiados; y

- a que desaparezca, formalmente o de hecho, la afectacin o vinculacin de los


bienes o derechos a la obra o servicio que legitimaron la expropiacin.

Parece lgico y coherente que el derecho de reversin, dado que surge como consecuencia de
la desaparicin o prdida sobrevenida de la causa que motiv la expropiacin, sin la cual la
misma no se habra producido, se conciba como un derecho consustancial a la institucin
expropiatoria; un derecho, por tanto, que el legislador viene a reconocer porque
necesariamente tiene que reconocerlo. Y as viene mantenindolo la jurisprudencia y la
doctrina. Entre otras, baste recordar lo dicho en STS 10 de mayo de 2012 (rec. cas. 2310/2009),
con remisin a otras anteriores: El derecho de reversin, regulado en los artculos 54 y 55 de
la Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de 1954, as como los artculos 63 y
siguientes de su Reglamento de 26 de abril de 1957, como seala la sentencia de 4 de
noviembre de 2005, se considera como un efecto especial producido por el juego de la causa
de la expropiacin pudiendo ser caracterizado como la consecuencia de una invalidez
sobrevenida a la expropiacin por la desaparicin del elemento esencial de la causa que la
motiva, bien por no establecerse el servicio o ejecutarse la obra que motiv la expropiacin,
as como, tambin, si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados o
desapareciese la afectacin, pudiendo en tales casos, el primitivo dueo o sus causahabientes,
recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, abonando a la Administracin su
justo precio, segn se seala en el artculo 54 de la Ley Expropiatoria, siendo la desaparicin
del elemento esencial de la causa, la razn determinante que hace que surja el derecho de
reversin.

Sin embargo, la STC 67/1988, de 18 de abril, con ocasin de enjuiciar la constitucionalidad de


la expropiacin legislativa de Rumasa, rechaz ese entendimiento de la naturaleza y alcance
atribuido al derecho de reversin, afirmando de contrario que se trata ms bien de un
derecho que entra en el mbito de la disponibilidad del legislador, que, al igual que lo
reconoce con carcter general (artculo 54 LEF), bien puede desconocerlo. La referida
Sentencia declara que las garantas expropiatorias que tienen que respetarse por imperativo
constitucional (artculo 33.3 CE) son la concurrencia de un fin de utilidad pblica o inters
social, la correspondiente indemnizacin y la realizacin de la expropiacin de conformidad
con lo dispuesto en las leyes, sin que el legislador, de acuerdo con esa remisin, tenga que
atenerse a la observancia de algunas garantas que no vienen exigidas por la Constitucin,
como el caso, precisamente, del derecho de reversin. Se trata, pues, de un derecho de
configuracin legal y no constitucional que, por tanto, puede articularse o modularse por el
legislador de forma variada segn el tipo de expropiacin, o, incluso, no ser reconocido. En
palabras de la propia Sentencia. No es aceptable, por tanto, que el derecho de reversin sea
inherente por igual a toda persona expropiada, en cualquier circunstancia, y menos an que
este derecho pueda ejercerse siempre en el momento de la reprivatizacin de los bienes
expropiados, a la que los recurrentes conectan directamente, a efectos de este recurso, su
privacin del derecho de reversin. La diversidad legal de regmenes expropiatorios, en
funcin de la naturaleza del bien, de las causas de la transmisin, etc., no slo impide un
tratamiento unitario de la expropiacin misma, que constituye hoy una institucin flexible y
diversificada en una pluralidad de figuras especiales [...], sino tambin de la reversin
expropiatoria, pues sta va inescindiblemente unida a la causa de la expropiacin y a la
naturaleza del bien objeto de expropiacin. Por eso mismo, nada se objet a la ley
expropiatoria cuestionada y, por eso mismo, las posteriores excepciones que se han ido
aadiendo a la inicial configuracin de la reversin en los artculos 54 y 55 LEF tampoco han
sido cuestionadas o puestas en tela de juicio, ms all de algunas crticas doctrinales.

Los sealados supuestos determinantes del surgimiento del derecho de reversin


quedaron corregidos en su alcance tras la redaccin dada al artculo 54 LEF por la Ley
38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin. Y es que, tal como dispone
ahora el apartado 2 de dicho artculo, no habr derecho de reversin cuando se de
alguna de las dos circunstancias siguientes.

- En primer lugar, cuando simultneamente a la desafectacin del bien al fin que


justific la expropiacin se acuerde una nueva afectacin del bien a otro fin de
utilidad pblica o inters social, sin perjuicio de que el expropiado o sus
causahabientes pueden formular alegaciones frente a la nueva afectacin si estiman
que no media causa de utilidad pblica, y, asimismo, solicitar la actualizacin del
justiprecio si no se hubiera llegado a ejecutar la inicial obra o establecido el servicio
correspondiente.

Resulta razonable, en efecto, que mantenindose la causa de utilidad pblica


(aunque sea distinta a la inicial), no surja el derecho de reversin. Otra cosa es que
deba actualizarse el justiprecio, aunque esa actualizacin se traducir en el pago del
premio de afeccin resultante del nuevo justiprecio, de acuerdo con el valor actual
del bien. Tngase en cuenta que el ejercicio del derecho de reversin obliga al
beneficiario al pago del justiprecio y que la nueva expropiacin (en realidad, la
nueva afectacin) llevara a que la Administracin expropiante abonase ese
justiprecio ms el premio de afeccin. Es claro, por tanto, que el resultado de la
actualizacin indemnizatoria no puede ser otro que el pago, en su caso, del premio
de afeccin determinado con arreglo al valor del bien en el momento mismo en que
se produce el cambio de afectacin.

- En segundo lugar, cuando la afectacin al fin que justific la expropiacin se


prolongue durante diez aos desde la terminacin de obra o el establecimiento del
servicio.

Mayor relevancia, por la innovacin que supone, presenta este segundo supuesto.
La vinculacin o mantenimiento del destino del bien durante los diez aos
siguientes a la conclusin de la obra o establecimiento del servicio, viene a romper
definitivamente el vnculo originario del bien expropiado con la causa concreta que
permiti la privacin del bien. La innovacin reside, por tanto, en que con
anterioridad a la reforma del artculo 54 LEF, no haba plazo alguno que
condicionase el ejercicio del derecho de reversin (lo cual, de todas formas, no
dejaba de ser excesivo). En todo caso, el aspecto ms discutible es el relativo al
concreto plazo de diez aos, pues, con razn, se ha estimado mayoritariamente que
debera haberse establecido otro ms amplio (por ejemplo, el mismo plazo previsto
para la prescripcin, es decir, treinta aos).

En las expropiaciones urbansticas, el artculo 47 del TRLSRH de 2015 an ha restringido


ms el derecho de reversin cuando se trata de alteraciones de los usos que hubieran
motivado la expropiacin del suelo como consecuencia de modificaciones o revisiones
de los planes urbansticos.
En concreto, no se reconoce el derecho de reversin cuando el uso dotacional pblico que dio
lugar a la expropiacin hubiera sido efectivamente implantado y mantenido durante ocho
aos, o bien el nuevo uso asignado al suelo sea igualmente dotacional. Asimismo, tampoco se
admite cuando la expropiacin haya tenido por finalidad la formacin o ampliacin del
patrimonio pblico del suelo y el nuevo uso sea compatible con los fines de dicho patrimonio.
Lo mismo suceder cuando la expropiacin se haya efectuado para la ejecucin de una obra
de urbanizacin, salvo que hayan transcurrido diez aos desde la expropiacin sin que la
urbanizacin hubiera concluido. O cuando la expropiacin se haya debido al incumplimiento
de deberes o al no levantamiento de las cargas propias del rgimen aplicable al suelo, o
cuando del suelo expropiado se segreguen su vuelo o su subsuelo, siempre que se mantenga
el uso dotacional para el que fue expropiado o concurra cualquiera de las anteriores causas.

El derecho de reversin habr de ejercitarse por el expropiado o sus causahabientes en


el plazo de tres meses a contar desde la fecha en que la Administracin haya notificado
la causa que da lugar a su surgimiento (desafectacin del bien, no ejecucin de la obra,
etc.). Ahora bien, para el caso de que no se produzca dicha notificacin, el artculo 54.3,
prrafo 2, LEF establece que, transcurridos determinados plazos de tiempo segn los
diversos supuestos que pueden plantearse, el derecho tambin ser susceptible de ser
ejercitado. As suceder cuando se hubiera producido un exceso de expropiacin o la
desafectacin del bien o derecho expropiados y no hubieran transcurrido veinte aos
desde su toma de posesin; o cuando hubieran transcurrido cinco aos desde la toma de
posesin sin iniciarse la ejecucin de la obra o la implantacin del servicio; o, en fin,
cuando la ejecucin de la obra o las actuaciones para el establecimiento del servicio
estuvieran suspendidas ms de dos aos por causas imputables a la Administracin o al
beneficiario de la expropiacin, sin que se produjera por parte de stos ningn acto
expreso para su reanudacin.

En los supuestos de reversin basados en la inejecucin de la obra o la implantacin del


servicio, sin que haya mediado notificacin alguna por parte de la Administracin al
expropiado, obsrvese que est previsto un plazo mnimo de cinco aos para poder ejercer la
accin, pero, a diferencia de otros supuestos de reversin, no se establece un plazo mximo
para su ejercicio. Como ha sealado la STS de 3 de junio de 2013 (rec. 209/2011), reiterando
doctrina anterior, ello se debe a que el legislador valora de forma distinta los supuestos en
los que el fin de la expropiacin se ha cumplido, en cuyo caso entiende que el transcurso de
un considerable periodo de tiempo justifica la expropiacin y consolida la privacin del bien
o derechos expropiados hacindola irreversible, mientras que, no habindose cumplido el fin
de la expropiacin a la que se destinaba el bien, esta pierde su justificacin y permite la
recuperacin por su primitivo dueo del bien o derecho expropiado, sin esa limitacin
temporal. En estos casos de incumplimiento, ni siquiera es aplicable el plazo de quince aos
que con carcter general establece el artculo 1964 del Cdigo Civil para la prescripcin de las
acciones personales. Con todo, esta situacin no deja de ser fcilmente remediable por la
propia Administracin, que bien puede proceder a la notificacin directa de la inejecucin a
los interesados y a su emplazamiento para que, en su caso, procedan a instar la
correspondiente reversin.
La Administracin expropiante en cuya titularidad se halle el bien o derecho en el
momento en que se solicite la reversin, o, en su caso, a la que se encuentre vinculado el
beneficiario de la expropiacin, deber resolver sobre la procedencia de la solicitud,
debindose tener en cuenta que la devolucin o restitucin del bien exige, a su vez, la
restitucin de la indemnizacin expropiatoria percibida, para lo cual, de acuerdo con
el artculo 55 LEF, esa indemnizacin deber ser actualizada conforme a la evolucin
del ndice de precios al consumo en el perodo comprendido entre la fecha de la
iniciacin del expediente de justiprecio y la del ejercicio del derecho de reversin. La
referida es la regla a observar. Sin embargo, como quiera que el bien o derecho ha
podido experimentar cambios en su calificacin jurdica que condicionen su valor, o ha
podido incorporar mejoras aprovechables (aunque tambin ha podido quedar
menoscabado su valor), en tales casos se proceder a una nueva valoracin de acuerdo
con los criterios adecuados para la fijacin del justiprecio expropiatorio.

En relacin a la restitucin del bien, debe sealarse que el artculo 69.1 REF dispone que los
bienes sujetos a reversin siempre debern ser devueltos al reversionista, aun en el supuesto
de que hubiesen sido transmitidos por la Administracin a terceros adquirentes, sin perjuicio
de que stos puedan reclamar daos y perjuicios. Pero desde la perspectiva de la legislacin
hipotecaria, no se ha dejado de cuestionar la validez de la referida previsin cuando el tercer
adquirente haya actuado de buena fe y en el Registro no conste inscrito que la titularidad del
bien trae causa de una expropiacin y que, por tanto, puede ser susceptible de reversin.
Tras la nueva redaccin dada al artculo 54.5 LEF por la Ley de reforma de 1999, la cuestin
ha quedado definitivamente aclarada. Dice as: En las inscripciones en el Registro de la
Propiedad del dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles adquiridos por
expropiacin se har constar el derecho preferente de los reversionistas frente a terceros
posibles adquirentes para adquirir el bien o derecho expropiados [...], sin cuya constancia
registral el derecho de reversin no ser oponible a los terceros adquirentes que hayan
inscrito los ttulos de sus respectivos derechos conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria.

Para la toma de posesin del bien revertido, es preciso que el reversionista proceda
previamente al pago o consignacin de la indemnizacin.

* Bibliografa: A. PREZ MORENO, La reversin en materia de expropiacin forzosa, IGO, Sevilla,


1967; E. GARCA-TREVIJANO GARNICA, Sobre el alcance y efectos de la reversin expropiatoria, RAP
nm. 112 (1987), pp. 187 ss.; J. M. GIMENO FELI, El derecho de reversin en la Ley de
Expropiacin Forzosa, Civitas, Madrid, 1996; J. GARCA LUENGO, Algunas consideraciones sobre
el tratamiento normativo del derecho de propiedad: sucesin normativa y derecho de
reversin, REDA nm. 106 (2000), pp. 187 ss.; A. GALN GALN, El derecho de reversin en la Ley
de Expropiacin Forzosa, Lex Nova, Valladolid, 2002; C.C. ARENAS ALEGRA, La disociacin entre
causa expropiatoria y destino concreto en la ltima reforma del derecho de reversin, R
evista Vasca de Administracin Pblica nm. 69 (2004); I. GALLEGO CRCOLES, Expropiaciones
urbansticas y derecho de la reversin, Bomarzo, 2005; J. MESEGUER YEBRA, La expropiacin
forzosa: el nuevo derecho de reversin, Bosch, Barcelona, 2009; C. HORGU BAENA, Sobre el
derecho de reversin en la expropiacin forzosa, en vol. col. Derechos y garantas del
ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Prez Moreno, Iustel, Madrid, 2011.

* Bibliografa general: vol. col. (F. SOSA WAGNER y otros) Comentarios a la Ley de Expropiacin
Forzosa , 2 ed., Aranzadi, 2003, y Expropiacin Forzosa y expropiaciones urbansticas, 2 ed.,
Aranzadi, 2003; F. LPEZ MENUDO, J. A. CARRILLO DONAIRE y E. GUICHOT REINA, La expropiacin forzosa,
Lex Nova, Valladolid 2006; vol. col. (J. M. ALCOBA ARCE y otros), Manual de expropiacin forzosa ,
Direccin del Servicio Jurdico del Estado, Thomson-Aranzadi, Madrid, 2007; F. LPEZ-NIETO Y
MALLO, Manual de expropiacin forzosa y otros supuestos indemnizatorios , 3 ed., La Ley,
Madrid, 2007; F. GARCA GMEZ DE MERCADO, Gestin de la expropiacin forzosa (Utilidad pblica,
ocupacin y reversin de los bienes expropiados) , 2 ed., Comares, Granada, 2007; O. MORENO
GIL, Expropiacin Forzosa , 3 ed., Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2012; V. ESCUIN PALOP,
Comentarios a la Ley de Expropiacin Forzosa , 3 ed., Civitas, 2014; A. ROSELL VILA, Las
expropiaciones forzosas en el mbito municipal , Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.

SECCIN CUARTA. SANCIONES ADMINISTRATIVAS


I. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y EL MARCO
NORMATIVO AL QUE DEBE AJUSTARSE SU EJERCICIO

Las Administraciones Pblicas disponen de potestad sancionadora, lo que significa que


pueden imponer por s mismas sanciones a los particulares por la comisin de las
infracciones tipificadas por las leyes y, en su caso, de manera complementaria, por las
normas reglamentarias.

La existencia de una potestad administrativa que permite el ejercicio del ius puniendi
del Estado al margen del poder judicial, sin perjuicio de que ste pueda revisar a
posteriori la correspondiente decisin administrativa sancionadora, confirma una vez
ms la peculiaridad del Derecho Administrativo. Esta atribucin de poder sancionador a
la Administracin se ha justificado por la STC 77/1983, de 3 de octubre, f.j. 2, en la
conveniencia de dotar de una mayor eficacia al aparato represivo en relacin con
ilcitos de menor gravedad (aunque la realidad es que en determinadas ocasiones las
sanciones administrativas son ms graves que algunas sanciones penales, sin perjuicio
de que, en la actualidad, se marca la diferencia sustancial de que ninguna sancin
administrativa puede ser privativa de libertad: artculo 29 LRJSP). Tngase en cuenta
que este poder administrativo sancionador est al servicio de garantizar la eficacia de
las normas que prohben o imponen conductas que han de materializarse de manera
instantnea y respecto de las cuales los dems medios de tutela no siempre resultan
efectivos. Sencillamente, la amenaza de una inmediata y efectiva imposicin de la
correspondiente sancin puede servir para evitar la comisin de acciones infractoras de
la legalidad.

No obstante, la coexistencia de dos sistemas punitivos (el penal y el administrativo


sancionador) no deja de ser problemtica. La tipificacin de una misma conducta como
delito o falta, o como infraccin administrativa (para lo cual el legislador dispone de un
amplsimo margen de decisin), no es cuestin menor, dadas las diferentes garantas
materiales y formales que, a pesar de la tendencia a proyectarlas por igual a unas y
otras sanciones, se siguen manteniendo. No se olvide que en el sistema penal castiga el
poder judicial, mientras que en el administrativo lo hace el poder ejecutivo, y que, por
tanto, tambin el procedimiento difiere (proceso judicial, en un caso, procedimiento
administrativo, en otro). Se trata de una cuestin clsica que se resiste a encontrar una
respuesta segura, lo que explica que la doctrina siga prestndole atencin, tratando de
fijar criterios que puedan acotar ese amplio margen de decisin del legislador a la hora
de optar entre una u otra tipificacin.

* Bibliografa: L. PAREJO ALFONSO, La deriva de las relaciones entre los Derechos Administrativo
y Penal. Algunas reflexiones sobre la necesaria recuperacin de su lgica sistmica, en vol.
col. (coord. F. LPEZ MENUDO) Derechos y garantas del ciudadano. Estudios en homenaje al
profesor Alfonso Prez Moreno ), Iustel, Madrid, 2011, y Algunas reflexiones sobre la
necesidad de la depuracin del status de la sancin administrativa, Revista General de
Derecho Administrativo nm. 36 (2014); J. TORNOS MAS, Quin debe ejercer el ius puniendi del
Estado?, REDA nm. 161 (2014), pp. 11 ss.; L. ALARCN SOTOMAYOR, Los confines de las
sanciones: en busca de la frontera entre Derecho Penal y Derecho Administrativo
Sancionador, RAP nm. 195 (2014), pp. 135 ss. (trabajo que incorpora una amplia
bibliografa).

El captulo III del ttulo preliminar de la LRJSP, bajo la rbrica Principios de la potestad
sancionadora, establece los principios a los que debe ajustarse el ejercicio de la
potestad (artculos 25 a 31). Pero esa regulacin material o sustantiva, a diferencia de la
unidad que mantena la LRJPAC de 1992, no est acompaada de la relativa al
procedimiento que deber observarse en el ejercicio de dicha potestad. Como ya hemos
advertido al estudiar el procedimiento administrativo (en el captulo VI del tomo I de
esta obra), las reglas del procedimiento sancionador se contienen en la LPAC,
desperdigadas a todo lo largo de la regulacin del procedimiento administrativo comn,
como meras especialidades en determinados extremos.

Todo este conjunto normativo tiene carcter bsico y, por tanto, vincula a las
Administraciones autonmicas, las cuales disponen, igualmente, de potestad sancionadora.
Ms an, respetando el referido marco establecido por la LRJSP y la LPAC, las Comunidades
Autnomas tambin tienen atribuidas competencias normativas para tipificar infracciones y
sanciones y para fijar los correspondientes procedimientos sancionadores. Y es que, segn ha
reconocido reiterada jurisprudencia constitucional, de manera destacada desde la STC
87/1985, de 16 de julio, f.j. 8, las Comunidades Autnomas pueden adoptar normas
sancionadoras cuando, teniendo competencia sustantiva sobre la materia de que se trate,
tales normas se acomoden a las garantas constitucionales dispuestas en materia de derecho
sancionador (artculo 25.1 CE) y no introduzcan divergencias irrazonables y
desproporcionadas dado el fin perseguido respecto del rgimen jurdico aplicable en otras
partes del territorio del Estado (artculo 149.1.1 CE). As pues, la potestad normativa
autonmica sancionadora, con el lmite sealado, queda vinculada a la competencia
sustantiva sobre la materia de que se trate, lo que an resulta ms claro, como se dice en las
SSTC 102/1985, de 4 de octubre, f.j. 2, 249/1988, de 20 de diciembre, f.j. 2. y 100/1991, de 13 de
mayo, f.j. 4 y 5, cuando esa potestad sancionadora sea de carcter estrictamente ejecutivo,
concretada en actos de aplicacin de la norma estatal y sin merma, por tanto, de la igualdad
de posicin entre los ciudadanos a que se refiere el artculo 149.1.1 CE.

Por otra parte, la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, ha aadido un nuevo Ttulo XI a la


LBRL de 1985, sobre tipificacin de infracciones y sanciones por las Entidades locales.

II. PRINCIPIOS ORDENADORES DE LA POTESTAD SANCIONADORA

Hasta la aprobacin de la LRJPAC en 1992, la ordenacin general de la potestad


sancionadora de la Administracin apareca desperdigada a lo largo de una ampla y
casustica normativa sectorial, lo que motiv que jurisprudencia y doctrina,
prcticamente al unsono, reclamasen con insistencia la elaboracin y aprobacin de
una Ley general reguladora del ejercicio de dicha potestad. En todo caso, la realidad es
que tras la aprobacin del texto constitucional de 1978 y la interpretacin que de su
artculo 25.1 realiz inmediatamente el TC, formando as un importante cuerpo
doctrinal, qued en parte paliada la necesidad de una ley general que viniera a
sancionar el conjunto de principios a los que debera ajustarse ese ejercicio. Buena
prueba de lo que se afirma es que el Ttulo IX de la LRJPAC no hizo otra cosa que
positivizar esa jurisprudencia constitucional, convirtiendo, incluso, en no pocos
extremos, sus propias palabras en preceptos legales. De esta forma, la trascendencia de
la regulacin establecida no pas de ser relativa, al no haber tomado en consideracin
la oportunidad de sancionar otras posibles reglas y principios complementarios, en unos
trminos ms concretos y detallados.

Por lo que se refiere a esa ordenacin sustantiva, todos los principios que sancionan los
artculos 25 a 31 LRJSP traen causa, en efecto, del artculo 25.1 CE y de la interpretacin
que del mismo ha realizado la jurisprudencia constitucional. El referido precepto
configura como derecho fundamental el derecho a la legalidad frente al ejercicio del ius
puniendi del Estado, comprensivo, por tanto, de las sanciones penales y tambin de las
sanciones administrativas. Ello explica que tanto unas como otras deban adecuarse a
unos principios comunes, si bien, a partir de los mismos, el Derecho penal y el Derecho
administrativo sancionador presentan diferencias importantes, tanto desde el punto de
vista de la configuracin de los ilcitos, como desde la perspectiva de las garantas en la
imposicin de las sanciones, que en el caso de las administrativas alcanzan menor
intensidad.
1. Principio de legalidad: tipicidad y reserva de ley

Establece el artculo 25.1 y 2 LRJSP que la potestad sancionadora de las


Administraciones Pblicas se ejercer cuando haya sido expresamente reconocida por
una norma con rango de ley y que ese ejercicio corresponder a los rganos
administrativos que la tengan expresamente atribuida por disposicin de rango legal o
reglamentario. Queda as reiterado el principio de legalidad de las infracciones y de las
sanciones que proclama el artculo 25.1 CE (nadie puede ser condenado o sancionado
por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento) y que, desde
la perspectiva de los ciudadanos, se configura como un verdadero derecho subjetivo
consistente en no sufrir sanciones sino en los casos legalmente previstos y en virtud de
decisin de la autoridad que legalmente pueda imponerlas.

Este principio de legalidad conlleva una doble garanta, material y formal, que se
concreta, respectivamente, en los principios de tipicidad o de predeterminacin
normativa de las conductas ilcitas y de las sanciones correspondientes, y en el de
reserva de ley.

A. Principio de tipicidad de las conductas ilcitas y de las sanciones y prohibicin de la


analoga in peius

El principio de legalidad en materia sancionadora impone una garanta material


concretada en la exigencia de que las conductas ilcitas y las sanciones han de estar
predeterminadas, con la mayor precisin posible, en virtud de la correspondiente
norma (lex certa). Es el llamado principio de tipicidad de las infracciones, que obliga a
concretar todos los elementos definidores de la conducta infractora (definicin del tipo)
y las causas de exclusin de la responsabilidad, as como las sanciones que se
corresponden con las infracciones. Como ha precisado la jurisprudencia constitucional,
la norma punitiva o sancionadora aplicable ha de permitir predecir con suficiente grado
de certeza las conductas que constituyen infraccin y el tipo y grado de sancin del que
puede hacerse merecedor quien la cometa (entre otras, SSTC 34/1996, de 11 de marzo,
42/1987, de 7 de abril, 100/2003, de 2 de junio, 229/2007, de 5 de noviembre, 181/2008, de
22 de diciembre, etc.).

El artculo 27 LRJSP lo recuerda claramente: de una parte, en su apartado 1, afirma, en


lo que ahora interesa, que slo constituyen infracciones administrativas las
vulneraciones del ordenamiento jurdico previstas como tales por una Ley; de otra, en
el apartado 2, aade que nicamente por la comisin de infracciones administrativas
podrn imponerse sanciones que, en todo caso, estarn delimitadas por la Ley.

Cuestin distinta es que la ley pueda siempre y en todo caso garantizar por completo esa
precisin y certeza. El uso de conceptos abiertos, que conllevan cierta indeterminacin y
permiten mayor o menor grado de concrecin caso por caso, resulta inevitable en
muchas ocasiones. De ah que la misma exigencia de lex certa se traduzca en realidad en
una predeterminacin normativa del tipo infractor que razonablemente permita, como
ha sealado la jurisprudencia constitucional, su concrecin en virtud de criterios
lgicos, tcnicos o de experiencia (por ejemplo, SSTC 149/1991, de 4 de julio o 27/1994,
de 27 de enero). Todo ello lleva, adems, a que las normas reglamentarias de desarrollo
de la ley tengan un cierto campo de actuacin. Lo admite claramente el apartado 3 del
mismo artculo 27 LRJSP, al establecer que dichas normas o disposiciones podrn
introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones
establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la
naturaleza o lmites de las que la ley contempla, contribuyan a la ms correcta
identificacin de las conductas o a la ms precisa determinacin de las sanciones
correspondientes.

La reserva de ley no impide , por otra parte, que la ley pueda tipificar como infraccin el
incumplimiento de lo dispuesto en normas de rango reglamentario (SSTC 283/2006, de 9
de octubre o 181/2008, de 22 de diciembre, entre otras). En estos casos, se suele decir que
estamos ante una ley sancionadora en blanco, pues el supuesto de hecho o parte del
mismo se encuentra previsto en otra norma de rango reglamentario. Estas remisiones
vienen admitindose siempre que se sujeten a los requisitos siguientes: el reenvo o
remisin ha de ser expreso, ha de estar justificado en razn del bien jurdico protegido
por la norma, y la ley, adems de la sancin, ha de contener el ncleo esencial de la
prohibicin (en este sentido, por ejemplo, SSTC 127/1990, de 5 de julio y 93/1992, de 11
de junio).

Asimismo, la jurisprudencia constitucional y la del TS han extrado del principio de


tipicidad (y, complementariamente, del principio de seguridad) la fundamental
consecuencia de que la tipificacin de infracciones y sanciones debe ser objeto de una
interpretacin restrictiva, excluyendo cualesquiera interpretaciones extensivas o
analgicas. Y el legislador, en el artculo 27.4 LRJSP, no hace otra cosa, una vez ms, que
reiterar esa exigencia constitucional: Las normas delimitadoras de infracciones y
sanciones no sern susceptibles de aplicacin analgica

La analoga, en efecto, que lleva a la aplicacin de la solucin prevista por una norma
para un supuesto a otro distinto no regulado por ella (aunque slo sea posible cuando
medie identidad de razn), queda prohibida en materia sancionadora. Ahora bien,
debe precisarse (lo que no se hace en el citado artculo 27.4) que la prohibicin alcanza
en realidad a la analoga que resulte perjudicial (in peius). Por el contrario, resulta
admisible cuando resulte favorable al infractor (analoga in bonus ).

La STC 145/2013, de 11 de julio, f.j. 4, incorpora un adecuado resumen de la doctrina


jurisprudencial sobre la llamada garanta material. Y lo hace en los trminos siguientes: La
[garanta material] es la exigencia de predeterminacin normativa de las conductas
infractoras y de las sanciones correspondientes con la mayor precisin posible, para que los
ciudadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo proscrito y prever, de esta manera,
las consecuencias de sus acciones (SSTC 242/2005, de 10 de octubre, f.j. 2, de 15 de diciembre,
f.j. 1, 81/2009, de 23 de marzo, f.j. 4, y 135/2010, de 2 de diciembre, f.j. 4). Como seala la STC
104/2009, de 4 de mayo, f.j. 2, "la garanta material implica que la norma punitiva permita
predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infraccin y el tipo y
el grado de sancin del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no
quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o
indefinicin, que la efectividad dependa de una decisin prcticamente libre y arbitraria del
intrprete y juzgador". En relacin con las infracciones y sanciones administrativas el
principio de taxatividad se dirige, por un lado, "al legislador y al poder reglamentario",
exigindoles el "mximo esfuerzo posible" para garantizar la seguridad jurdica, lo que en
modo alguno veda el empleo de conceptos jurdicos indeterminados "aunque su
compatibilidad con el artculo 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concrecin sea
razonablemente factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia"; afecta, por
otro, a los aplicadores del Derecho administrativo sancionador, obligndoles a atenerse, no
ya al canon de interdiccin de arbitrariedad, error patente o manifiesta irrazonabilidad
derivado del artculo 24 CE, sino a un canon ms estricto de razonabilidad, lo que es
determinante en los casos en que la frontera que demarca la norma sancionadora es borrosa
por su carcter abstracto o por la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje (STC 297/2005,
de 21 de noviembre, f.j. 8 y las Sentencias que all se citan). Desde esta perspectiva, segn la
ltima Sentencia citada, el principio de tipicidad, vinculado "indisolublemente con el
principio de seguridad jurdica (art. 9.3 CE)", se traduce, en particular, en "la necesidad de
que la Administracin en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento
legal de la sancin impuesta en cada resolucin sancionatoria".

B. Principio de reserva de ley


Junto a la garanta material concretada en las consecuencias dimanantes del principio
de tipicidad, el principio de legalidad impone otra garanta de carcter formal que se
concreta en el rango legal de las normas tipificadoras de las conductas infractoras y las
sanciones correspondientes. Una reserva de ley que alcanza tambin a la calificacin de
las infracciones por su gravedad (SSTC 186/2006, de 19 de junio, y 252/2006, de 25 de
julio), as como a la determinacin de los sujetos responsables (STS de 26 de enero de
1998) y a las causas de extincin de la responsabilidad.

La jurisprudencia constitucional ha centrado la atencin en dos cuestiones bsicas,


aunque slo una de ellas ha tenido expreso reflejo, primero en las previsiones de la
LRJPAC de 1992, y ahora, en trminos reiterativos, en la nueva LRJSP. Comenzando por
sta, ha de tenerse en cuenta que el alcance y operatividad de la garanta formal
resultante del artculo 25.1 CE no es el mismo en el mbito de las sanciones
administrativas que en el de las penales (marcndose as una de las diferencias entre el
Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador). Por relacin a las sanciones
administrativas no slo no se exige la intervencin de la ley orgnica (necesaria, sin
embargo, en el caso de los delitos y penas), sino que la ley puede hacer remisiones al
reglamento siempre que en ella queden suficientemente determinados los elementos
esenciales de la conducta antijurdica y la naturaleza y lmites de las sanciones a
imponer (entre otras, SSTC 83/1984, de 24 de julio, 42/1987, de 7 de abril, 26/2005, de 14
de febrero, 162/2008, de 15 de diciembre).
La fundamental STC 42/1987, de 7 de abril, lo advirti con nitidez: El alcance de la reserva de
ley establecida en el artculo 25.1 CE no puede ser tan estricto en relacin con la regulacin
de las infracciones y sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones
penales en sentido estricto, bien por razones que ataen al modelo constitucional de
distribucin de las potestades pblicas, bien por el carcter en cierto modo insuprimible de la
potestad reglamentaria en ciertas materias, bien, por ltimo, por exigencias de prudencia o
de oportunidad que pueden variar en los distintos mbitos de ordenacin territoriales o
materiales.

De este modo, aunque el artculo 25.1 CE imponga la necesidad de cobertura de la


potestad sancionadora de la Administracin por una norma con rango de ley (lo que,
recurdese, reitera el artculo 27.1 LRJSP), ello no excluye la posibilidad de que la ley
pueda contener remisiones a normas reglamentarias, siempre que con esas remisiones
no se posibiliten regulaciones independientes. Por tanto, la reserva de ley no slo
proscribe la regulacin reglamentaria de infracciones y sanciones carente de toda base
legal, sino tambin la mera habilitacin carente de todo contenido material.

La STC 83/1990, de 4 de mayo, entre otras ms, confirma este extremo, al sealar que la
garanta formal no excluye la colaboracin reglamentaria en la normativa sancionadora, por
cuanto esa garanta (reserva de ley) solo tiene una eficacia relativa o limitada, en el sentido
de permitir un mayor margen de actuacin al Ejecutivo en la tipificacin de ilcitos y
sanciones administrativas, [...] si bien, en cualquier caso, tal relativizacin no puede conducir
a admitir como conformes con el principio de reserva de ley las regulaciones reglamentarias
independientes y no claramente subordinadas a la ley. Quiere decirse, por consiguiente, que
la norma legal habilitante ha de contener al menos la concrecin de los principios esenciales
que han de ser objeto de desarrollo y que la norma reglamentaria ha de adecuarse en su
contenido a aqullos, incurriendo aqulla y sta, en caso contrario, en inconstitucionalidad.

La STC 145/2013, de 11 de julio, f.j. 4, antes citada, resume igualmente, incluso de manera ms
detallada, la doctrina jurisprudencial sobre la garanta formal del derecho a la legalidad
penal. Dice as: La garanta formal, como seala la STC 166/2012, de 1 de octubre, f.j. 5, hace
referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones, que
ha de ser legal y no reglamentaria de conformidad con el trmino "legislacin vigente"
contenido en el art. 25.1 CE (por todas STC 77/2006, de 13 de marzo, f.j. nico, y
jurisprudencia all citada). El sentido de esta garanta es "asegurar que la regulacin de los
mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la
voluntad de sus representantes" (STC 42/1987, de 7 de abril, f.j. 2). Ahora bien, como dispuso
la ltima Sentencia citada y hemos vuelto a afirmar recientemente en la STC 34/2013, de 4 de
febrero, f.j. 19, el alcance de la reserva de ley respecto de las infracciones y sanciones
administrativas no es tan riguroso como en relacin a los tipos y sanciones penales en sentido
estricto y ello tanto "por razones que ataen al modelo constitucional de distribucin de las
potestades pblicas" como "por el carcter en cierto modo insuprimible de la potestad
reglamentaria en ciertas materias, bien, por ltimo, por exigencias de prudencia o de
oportunidad". Por tales razones es doctrina constitucional reiterada (por todas STC 242/2005,
de 10 de octubre, f.j. 2) que frente a la garanta material, que tiene un "alcance absoluto", la
garanta formal "tiene una eficacia relativa o limitada en el mbito sancionador
administrativo, toda vez que no cabe excluir la colaboracin reglamentaria en la propia tarea
de tipificacin de las infracciones y atribucin de las correspondientes sanciones, aunque s
hay que excluir el que tales remisiones hagan posible una regulacin independiente y no
claramente subordinada a la ley". De ah que la STC 242/2005, de 10 de octubre, f.j. 2, con cita
de otras Sentencias (SSTC 161/2003, de 15 de septiembre, f.j. 2; 26/2005, de 14 de febrero, f.j.
3), declare que "la garanta formal implica que la ley debe contener la determinacin de los
elementos esenciales de la conducta antijurdica y al reglamento slo puede corresponder, en
su caso, el desarrollo y precisin de los tipos de infracciones previamente establecidos por la
ley". En definitiva, como ha sealado la STC 104/2009, de 4 de mayo, f.j. 2, lo que el art. 25.1
CE prohbe "es la remisin de la ley al reglamento sin una previa determinacin de los
elementos esenciales de la conducta antijurdica".

La doctrina que se acaba de referir fue trasladada en bloque a la LRJPAC de 1992 y


ahora a la LRJSP. Tras sancionar la reserva de ley en los trminos que ya hemos visto, en
el artculo 27.3 de sta ltima se puntualiza que las disposiciones reglamentarias de
desarrollo podrn introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las
infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones
o sanciones, ni alterar la naturaleza o lmites de las que la Ley contempla, contribuyan a
la ms correcta identificacin de las conductas o a la ms precisa determinacin de las
sanciones correspondientes.

La otra cuestin que en relacin con la garanta formal ha abordado la jurisprudencia y


que, sin embargo, no ha tenido reflejo legal, queda referida a la incidencia de la reserva
de ley en la normativa sancionadora preconstitucional. Cuestin sta reiteradamente
planteada ante el TC y que presenta cierta relevancia por los problemas que ha
suscitado. En sntesis, la jurisprudencia constitucional ha considerado, con carcter
general, que, dado que la reserva de ley no incide en disposiciones o actos nacidos al
mundo del Derecho con anterioridad al momento en el que la CE fue promulgada, las
normas preconstitucionales no han quedado derogadas por no contar con el rango
necesario. Ahora bien, descartada la derogacin, la CE impone la derogacin de esas
normas en cuanto a los efectos deslegalizadores que de las mismas puedan seguir
dimanando, o, dicho en los trminos de la STC 42/1987, de 7 de abril, no es lcito, a
partir de la Constitucin, tipificar nuevas infracciones ni introducir sanciones o alterar
el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no est
suficientemente predeterminado o delimitado por otra de rango legal.

En definitiva, la reserva de ley no ha derogado el sistema normativo preconstitucional


que no se adecue a la misma, aunque no es menos cierto que lo ha congelado, sin que en
el mismo puedan introducirse modificaciones que no estn amparadas por una norma
con rango de ley. Y por ello mismo, las sanciones impuestas tras la CE en aplicacin de
normas preconstitucionales han sido y son inobjetables desde la perspectiva
constitucional de la reserva de ley. Adems, como reiterara la STC 117/1992, de 16 de
septiembre, f.j. 3, si este Tribunal admitiera que la irretroactividad de la reserva de ley
del artculo 25.1 CE slo se da si el hecho acaecido es anterior a su entrada en vigor,
dicha irretroactividad carecera en el fondo de significado, ya que las resoluciones
sancionadoras en aplicacin de las correspondientes normas reglamentarias anteriores
a la Constitucin salvo casos rarsimos habran alcanzado ya firmeza y la regla de la
irretroactividad no aadira nada nuevo.

Debe sealarse, por ltimo, que la reserva de ley necesariamente se flexibiliza cuando
se proyecta al mbito sancionador municipal. Las Entidades locales tambin disponen
de potestad sancionadora e, incluso, a pesar de carecer de potestad legislativa, se admite
que pueden prever infracciones y sanciones en el crculo de sus competencias. Resulta
necesario, pues, que medie una ley que de cobertura a las ordenanzas municipales para
que stas puedan establecer tipos de infracciones y clases de sanciones. La ley,
ciertamente, no puede agotar la regulacin de las infracciones y sanciones de que se
trate (en tal caso, es obvio, no dejara margen alguno de actuacin a la ordenanza
municipal), pero s debe, al menos, como ha venido advirtiendo la jurisprudencia
constitucional, fijar los criterios mnimos de antijuridicidad conforme a los cuales cada
Ayuntamiento puede establecer los tipos de infracciones y las clases de sanciones que
pueden establecer las ordenanzas municipales (por ejemplo, SSTC 132/2001, de 8 de
junio, y 6/2004, de 16 de enero). De este modo, siguiendo esa jurisprudencia, la Ley
57/2003, de 16 de diciembre, aadi un inciso final al artculo 127 LRJPAC de 1992, en
virtud del cual, la potestad sancionadora se ejercer por las Entidades locales de
conformidad con lo dispuesto en el ttulo XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora
de las Bases del Rgimen Local, y lo mismo reitera ahora el inciso final del artculo 27.1
LRJSP.

Se explica as que, de acuerdo con los artculos 139 a 141 LBRL, que componen el
referido ttulo XI, bajo la rbrica Tipificacin de las infracciones y sanciones por las
Entidades locales en determinadas materias, haya quedado reconocido que para la
adecuada ordenacin de las relaciones de convivencia de inters local y del uso de sus
servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios pblicos, los entes
locales podrn, en defecto de normativa sectorial especfica, establecer los tipos de las
infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o
limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los
criterios establecidos en los artculos siguientes (artculo 139). Y, a este respecto, el
artculo 140 procede a establecer una clasificacin de las infracciones a las que debern
atenerse las ordenanzas, diferenciando entre las muy graves, las graves y leves y
estableciendo los criterios y supuestos que caracterizan a unas y otras (por lo dems,
dando entrada necesariamente a conceptos abiertos: perturbacin grave de la
convivencia que afecte de manera grave, inmediata y directa a la tranquilidad o al
ejercicio de los derechos; grave y relevante obstruccin al normal funcionamiento de
un servicio pblico; deterioro grave y relevante de un espacio pblico; etc.).
Tambin, en funcin del tipo de infraccin, el artculo 141 fija los lmites de las
sanciones econmicas que podrn fijarse (salvo previsin legal distinta, para las
infracciones muy graves hasta 3.000 euros; para las infracciones graves, hasta 1.500
euros, y para las infracciones leves, hasta 750 euros).

* Bibliografa: J. M. ALEGRE VILA, Potestad sancionadora y entes locales: el principio de


legalidad sancionadora, Revista de Estudios Locales nm. 71 (2004), pp. 28 ss.; J. L. CARRO
FERNNDEZ-VALMAYOR, La potestad sancionadora municipal, en vol. col. (dir. S. MUOZ MACHADO),
Tratado de Derecho Municipal, Iustel, Madrid, 2011, pp. 1.282 ss.; J. L. BLASCO DAZ, Sobre el
alcance de las potestades normativa y sancionadora de los Municipios, en vol. col.
Administracin y Justicia. Liber amicorum Toms-Ramn Fernndez, Civitas, Cizur Menor
(Navarra), 2012, pp. 727 ss.

2. Principio de culpabilidad

La Administracin slo puede sancionar a los responsables de la infraccin


administrativa, lo que se vincula al principio de culpabilidad. Principio de culpabilidad
que supone la imputacin y el dolo o culpa en la accin o conducta sancionable.
El artculo 28.1 LRJSP establece que slo podrn ser sancionadas por hechos
constitutivos de infraccin administrativa las personas fsicas y jurdicas, as como,
cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y
entidades sin personalidad jurdica y los patrimonios independientes o autnomos, que
resulten responsables de los mismos a ttulo de dolo o culpa. Quiere decirse que la
sancin solo debe castigar al infractor, sin posibilidad alguna de trasladar la
responsabilidad a una persona distinta ajena, aunque ello no impide que sujetos
distintos al autor material de la infraccin se puedan tambin considerar autores de la
misma por no haberla evitado pudiendo y debiendo hacerlo. Adems, la Ley admite, con
carcter general, la responsabilidad de las personas jurdicas, superando as el viejo
principio universitas delinquere non potest.

El principio de culpabilidad no impide que nuestro Derecho admita la responsabilidad de las


personas jurdicas, reconocindoles, por tanto, capacidad infractora. Lo que sucede en estos
supuestos, tal como ya sealara la STC 246/1991, de 19 de diciembre, es que, sin quedar
suprimido el elemento subjetivo de la culpa, ste se ha de aplicar necesariamente de forma
distinta a como se hace respecto de las personas fsicas, pues, aun faltando en ellas el
elemento volitivo en sentido estricto, no falta, sin embargo, la capacidad de infringir las
normas a las que estn sometidas. Capacidad de infraccin y, por ende, reprochabilidad
directa que deriva del bien jurdico protegido por la norma que sea realmente eficaz y por el
riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurdica, que est sujeta al cumplimiento
de dicha norma (en el caso de la referida sentencia se trataba de sanciones impuestas a
bancos y cajas de ahorros por la actuacin de sus empleados incumpliendo las medidas de
vigilancia y seguridad que tales entidades deben observar).

Junto a la imputacin, la exigencia de dolo o culpa excluye la sancin por el resultado


(STC 76/1990, de 26 de abril). Tambin la jurisprudencia ha insistido en que la
culpabilidad es exigencia inexcusable en nuestro sistema. Baste recordar, por ejemplo,
como al analizar la constitucionalidad de la reforma en 1985 de la Ley General
Tributaria de 1963, que al definir las infracciones tributarias suprimi la mencin de
que las acciones y omisiones deban ser voluntarias (con lo que pareca sugerirse que
en materia de infracciones tributarias se adoptaba un sistema de responsabilidad
objetiva), la STC 76/1990, de 26 de abril, rechaz abiertamente que ello pudiera
entenderse de esa forma. La exclusin de toda adjetivacin de las acciones u omisiones
constitutivas de infraccin tributaria no puede llevar dice la sentencia a la errnea
conclusin de que se haya suprimido en la configuracin del ilcito tributario el
elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad
objetiva o sin culpa. De manera que en la medida en que la sancin de las infracciones
tributarias es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, tal resultado sera
inadmisible en nuestro ordenamiento, por lo que la sentencia interpret que el
precepto est dando por supuesta la exigencia de culpabilidad en los grados de dolo o
culpa o negligencia grave y [...] que ms all de la simple negligencia, los hechos no
pueden ser sancionados. Y la jurisprudencia del TS tambin ha insistido en que no cabe
una responsabilidad objetiva en el Derecho Administrativo Sancionador (STS de 18 de
septiembre de 2008, rec. cas. unificacin doctrina 317/2004), o lo que es lo mismo, no
resulta admisible la responsabilidad sin la concurrencia de dolo ni culpa.

La responsabilidad ser solidaria cuando la infraccin se refiera al cumplimiento de


una obligacin establecida por una norma con rango de ley que corresponda a varias
personas conjuntamente, si bien, cuando la sancin sea pecuniaria y ello sea posible, la
misma se individualizar en funcin del grado de participacin de cada responsable
(artculo 28.3 LRJSP). Y el apartado 4 del mismo artculo 28 an aade que las leyes
podrn tipificar como infraccin el incumplimiento de la obligacin de prevenir la
comisin de infracciones administrativas por quienes se hallen sujetos a una relacin de
dependencia o vinculacin. E, incluso, que las mismas leyes podrn prever los
supuestos en que determinadas personas respondern del pago de las sanciones
pecuniarias impuestas a quienes de ellas dependan o estn vinculadas.

En todo caso, la Administracin debe motivar especficamente de dnde se colegie la


existencia de culpabilidad, sin que pueda invertir la carga de la prueba (es decir, sin que
el interesado tenga que probar la falta de culpabilidad). Como suele afirmar la
jurisprudencia, la culpabilidad ha de estar tan demostrada como la conducta que se
sanciona y esa prueba ha de extenderse no slo a los hechos determinantes de la
responsabilidad, sino tambin, en su caso, a los que cualifiquen o agraven la infraccin
(entre otras, por ejemplo, STS de 17 de septiembre de 2012, re. cas. 6497/10).

Por ltimo, la responsabilidad derivada de la comisin de una infraccin es compatible


con la exigencia al infractor de la reposicin de la situacin alterada a su estado
originario (artculo 28.2 LRJSP); una regla que tambin la jurisprudencia ha integrado
en su doctrina desde hace tiempo (entre otras, SSTS de 4 de julio de 2006, rec.
10037/2003, y de 23 de febrero de 2011, rec. 562/2008).

* Bibliografa: A. DE PALMA DEL TESO, El principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo


Sancionador, Tecnos, Madrid, 1996.

3. Principios de irretroactividad in peius y de retroactividad in bonus

La regla de la irretroactividad no es sino una consecuencia aadida del principio de


tipicidad. Segn el artculo 26.1 LRJSP, sern de aplicacin las disposiciones
sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan
infraccin administrativa. Por tanto, la vigencia en el tiempo de las normas
sancionadoras est presidida por el principio de irretroactividad, tal como resulta
directamente de los artculos 9.3 y 25.1 CE. La ley no puede incorporar normas
sancionadoras desfavorables con carcter retroactivo, ni tampoco pueden aplicarse con
tal alcance. En ltima instancia, con esa exigencia de irretroactividad se garantiza la
seguridad jurdica (STC 38/1997, de 27 de febrero), ya que viene a evitarse que las
personas puedan ser sorprendidas por normas que castigan ex novo un comportamiento
previo a las mismas.

Ahora bien, de inmediato hay que aadir que quedan a salvo de la irretroactividad las
normas favorables al infractor. En estos casos, la regla es la contraria. Aunque la
retroactividad in bonus (en lo que favorece al infractor) no se deduce a sensu contrario
de la irretroactividad in peius (en lo que no favorece) y carece, adems, de fundamento
constitucional (al menos por lo que se refiere al artculo 25.1 CE, lo que ha llevado al TC
a negar la viabilidad del recurso de amparo constitucional cuando se alega el derecho a
la aplicacin retroactiva de la disposicin sancionadora favorable: por ejemplo, SSTC
99/2000, de 10 de abril, y 86/2006, de 27 de marzo), lo cierto es que el artculo 26.2 LRJSP
ha establecido que las disposiciones sancionadoras producirn efecto retroactivo en
cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la
tipificacin de la infraccin como a la sancin y a sus plazos de prescripcin, incluso
respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva
disposicin. La retroactividad, en consecuencia, no encuentra otro lmite que el
derivado del hecho de que la sancin haya sido plenamente ejecutada o cumplida a la
entrada en vigor de la nueva disposicin (lo que, como ya nos consta, es distinto a que se
trate sin ms de una sancin firme). El legislador ha dado de este modo un amplio
alcance a la retroactividad in bonus, en la misma direccin que el artculo 2.2 del Cdigo
Penal (que dispone la retroactividad de las normas penales favorables aunque al entrar
en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena) y
de acuerdo, asimismo, con la posicin de la jurisprudencia (entre otras SSTS de 25 de
febrero de 2009, rec. 232/2006, y de 4 de marzo de 2009, rec. 3943/2006).
4. Principio non bis in idem

Bajo la rbrica concurrencia de sanciones, el artculo 31 LRJSP dispone que no


podrn sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los
casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. Queda positivizado,
por tanto, el principio non bis in idem, es decir, el principio que prohbe la doble sancin
por un mismo hecho infractor, que encuentra fundamento, una vez ms, en el principio
de legalidad que consagra el artculo 25.1 CE.
La STC 2/1981, de 30 de enero, seal tempranamente que el principio non bis in idem es una
derivacin sin ms del artculo 25.1 CE, y la posterior STC 77/1983, de 3 de octubre, insisti en
que, si bien no aparece constitucionalmente consagrado de manera expresa, esa omisin
no impide reconocer su vigencia en nuestro ordenamiento, porque el principio en cuestin
est ntimamente unido a los de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos en el
artculo 25 de la misma norma fundamental. An seal, en fin, que es cierto que la regla
non bis in idem no siempre imposibilita la sancin de unos mismos hechos por autoridades de
distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes [...], pero s que
impide el que por autoridades del mismo orden, y a travs de procedimientos distintos, se
sancione repetidamente la misma conducta. En consecuencia, cuando el comportamiento
infractor es reconducible a dos o ms normas sancionadores (penal y administrativa o todas
ellas administrativas), ese concurso de normas debe resolverse aplicando slo una de ellas.
De ah que nadie pueda ser sancionado dos o ms veces por el mismo hecho, a no ser que el
fundamento difiera.

La garanta material que conlleva este principio (exclusin de la doble sancin)


determina tambin una garanta formal o de carcter procesal, de manera que el mismo
hecho no puede ser objeto simultneamente de dos procedimientos distintos
sancionadores, uno penal y otro administrativo. A partir de aqu, la prioridad se da al
proceso penal (en este sentido, STC 1/2003, de 16 de enero), de manera que si se produce
la condena penal no podr haber sancin administrativa, aunque, en otro caso, seguido
el proceso penal con absolucin cabe la incoacin del procedimiento sancionador, si
bien los hechos probados en va penal vincularn a la Administracin (no otra cosa
resulta de lo dispuesto en el artculo 77.4 LPAC). Adems, cuando la concurrencia se
produce entre normas sancionadoras administrativas, la regla es que se aplique la
sancin ms grave, una vez que tambin queda prohibida la doble sancin (aunque,
obsrvese bien, siempre que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento). Y,
para el supuesto especfico de que se trate de una sancin impuesta por un rgano de la
Unin Europea por los mismos hechos, el apartado 2 del artculo 31 LRJSP ha previsto
que, aun cuando no concurra la identidad de sujeto y fundamento, el rgano
competente para resolver deber tener en cuenta dicha sancin a efectos de graduar la
que, en su caso, deba imponer, pudiendo minorarla, sin perjuicio de declarar la
comisin de la infraccin.

* Bibliografa: F. J. DE LEN VILLALBA, Acumulacin de sanciones penales y administrativas.


Sentido y alcance del principio ne bis in idem, Bosch, Barcelona, 1998; M. PREZ MANZANO, La
prohibicin constitucional de incurrir en bis in idem, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002; M. J.
ALONSO MAS, Prevalencia de la va jurisdiccional penal y prohibicin de doble enjuiciamiento,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2005; L. ALARCN SOTOMAYOR, La garanta non bis idem y el
procedimiento administrativo sancionador, Iustel, Madrid, 2008; R. ALCCER GUIRAO, El derecho
a no ser sometido a doble procesamiento: discrepancias sobre el bis in idem en el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y en el Tribunal Constitucional, Justicia Administrativa. Lex
Nova nm. 61 (2013), pp. 25 ss.

5. Principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad, como principio general del Derecho, encuentra una


concreta plasmacin en la configuracin del rgimen sancionador y, sobre todo, en el
ejercicio de la misma. El artculo 29.3 LRJSP establece que tanto en la determinacin del
rgimen sancionador, como en la imposicin de sanciones, se deber observar la
debida idoneidad y necesidad de la sancin a imponer y su adecuacin a la gravedad del
hecho constitutivo de la infraccin. La proporcionalidad exige, pues, una
correspondencia o adecuacin entre la infraccin cometida y la sancin
correspondiente, lo que alcanza, aunque con desigual intensidad, al establecimiento de
la norma sancionadora y a su aplicacin.

Como lmite a la tipificacin de infracciones y sanciones por el legislador, la


proporcionalidad no puede tener sino una operatividad limitada, para casos manifiestos
de desproporcin entre el fin perseguido con la tipificacin de la infraccin y la sancin
prevista. La jurisprudencia constitucional lo ha advertido en diversas ocasiones (entre
otras, SSTC 55/1996, de 28 de marzo y 161/1997, de 2 de octubre), aunque, en todo caso,
esa proporcionalidad a la que debe ajustarse el legislador no deja de reflejarse en la
previsin del artculo 29.2 LRJSP, segn la cual el establecimiento de sanciones
pecuniarias deber prever que la comisin de infracciones tipificadas no resulte ms
beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. Y es que la
verdadera eficacia de la proporcionalidad se proyecta en la aplicacin de las normas
sancionadoras, una vez que stas, con cierta frecuencia, dejan importantes mrgenes en
orden a determinar las concretas sanciones a imponer. Ello explica que el artculo 29.3
LRJSP aada una serie de criterios que debern observarse en la graduacin de la
sancin aplicable: en concreto, esa graduacin deber tener en cuenta el grado de
culpabilidad o la existencia de intencionalidad, la continuidad o persistencia en la
conducta infractora, la naturaleza de los perjuicios causados, y la reincidencia, por la
comisin en el trmino de un ao de ms de una infraccin de la misma naturaleza,
cuando as haya sido declarado por resolucin firme en va administrativa.
El criterio de la continuidad o persistencia en la conducta infractora ha venido a sustituir al
anterior criterio de la reiteracin [artculo 131.3.c) LRJPAC de 1992], lo que resulta positivo
al eliminar las dudas surgidas a la hora de diferenciar la reiteracin de la reincidencia. No
obstante, la jurisprudencia ya ha aclarado que la reincidencia administrativa debe referirse a
hechos que hubieran sido sancionados en otro procedimiento resuelto con anterioridad a la
comisin de la nueva infraccin (SSTS de 23 de marzo de 2005, rec. 4777/2002, y de 30 de
septiembre de 2011, rec. 566/2009).

La misma proporcionalidad lleva al establecimiento de estas otras dos reglas: la debida


adecuacin entre la sancin y la gravedad del hecho constitutivo de la infraccin y las
circunstancias concurrentes, permite al rgano competente para resolver que pueda
imponer la sancin en el grado inferior (artculo 29.4 LRJSP); y cuando de la comisin de
una infraccin deriva necesariamente la comisin de otra u otras, la sancin que se ha
de imponer nicamente ser la correspondiente a la infraccin ms grave (artculo 29.5
LRJSP).

* Bibliografa: J. TORNOS MAS, Infraccin y sancin administrativa: el tema de su


proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administrativa, REDA nm. 7 (1975), pp.
607 ss.; M. CARLN RUIZ, El principio de proporcionalidad, en vol. col. (dir. J. A. SANTAMARA
PASTOR), Los principios jurdicos del Derecho Administrativo, La Ley, Madrid, 2011.

6. Principio de prescripcin

El artculo 30 LRJSP incorpora un rgimen general de prescripcin de las infracciones y


sanciones administrativas. Se ha puesto as fin a una amplia controversia resultante del
hecho de que con frecuencia las normas sancionadoras guardan silencio sobre el
rgimen de prescripcin. De este modo, a salvo de lo que puedan disponer las leyes para
cada tipo de infraccin y sancin, el apartado 1 de dicho artculo 30 establece que las
infracciones muy graves prescriben a los tres aos, las graves a los dos aos y las leves a
los seis meses, siendo el dies a quo para el cmputo del plazo el da en que la infraccin
se hubiera cometido y, en el caso de infracciones continuas o permanentes, el da en que
finaliz la conducta infractora (artculo 30.2). Y en cuanto a las sanciones, la
prescripcin se produce en los mismos plazos previstos para las infracciones, a
excepcin de las sanciones impuestas por faltas leves, que prescriben al ao (artculo
30.1), comenzado a contarse el plazo de prescripcin desde el da siguiente a aquel en
que sea ejecutable la resolucin por la que se impone la sancin o desde que haya
transcurrido el plazo para recurrirla (en suma, desde que se haya producido la firmeza
del acto sancionador) (artculo 30.2, prrafo 2).

Con la prescripcin se trata de garantizar el principio de seguridad jurdica que reconoce el


artculo 9.3 CE, evitando, como ha dicho el TC (entre otras, STC 157/1990, de 18 de octubre, F.
3), que se produzca una latencia sine die de la amenaza penal que genere inseguridad de los
ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en
un pasado ms o menos remoto. Pero, adems, la prescripcin tambin acta al servicio de
los fines perseguidos con las sanciones, que han de hacerse efectivas en forma rpida y
eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevencin general y prevencin especial
que se les atribuyen. No slo se trata de que el transcurso del tiempo sin que la
Administracin ejercite sus potestades (sancionadora y ejecutoria) equivalga a una renuncia
o abandono de un derecho (segn la clsica concepcin iusprivatista de la prescripcin), sino
que ese transcurso, por razones objetivas vinculadas a la seguridad jurdica y a las funciones
que han de cumplir las sanciones, extingue la responsabilidad o, en su caso, hace inejecutable
la sancin.

El transcurso de los plazos de prescripcin previstos determina la extincin de la


responsabilidad sancionadora (es decir, la prescripcin de la infraccin), de manera que
la Administracin no podr perseguir y castigar al infractor; y, asimismo, impide la
ejecucin de la sancin impuesta (prescripcin de la sancin). Dada su trascendencia,
fcilmente se comprende la importancia prctica de precisar el cmputo de los plazos y
cuando stos quedan interrumpidos, evitando as la prescripcin. De acuerdo con el
artculo 30.2, prrafo 2, LRJSP, el plazo de prescripcin de la infraccin se interrumpe
con la puesta en conocimiento del interesado de la iniciacin del procedimiento
sancionador, pero el plazo se reanudar si el procedimiento est paralizado durante
ms de un mes por causa no imputable al presunto responsable. Por su parte, el plazo
de prescripcin de la sancin se interrumpe desde el momento en que se pone en
conocimiento del interesado la iniciacin del procedimiento de ejecucin, volviendo a
transcurrir el plazo si dicho procedimiento est paralizado durante ms de un mes por
causa no imputable al infractor (artculo 30.3, prrafo 2). Y, adems, en el caso de
desestimacin presunta del recurso de alzada contra la resolucin por la que se impone
la sancin, el plazo de prescripcin de la sancin comenzar a contarse desde el da
siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolucin de dicho
recurso (artculo 30.3, prrafo 3)

Conviene sealar que con la previsin que acabamos de referir, segn la cual, cuando se trate
de la desestimacin presunta del recurso de alzada contra la resolucin sancionadora, el
plazo de prescripcin se iniciar desde el momento mismo en que entre en juego el silencio
negativo (a los tres meses de interpuesto el recurso), se da una respuesta ms adecuada a la
que se lleg bajo la vigencia de la LRJPAC de 1992, pues, dado que sta nada estableca al
respecto, la jurisprudencia fij la doctrina legal (STS de 22 de septiembre de 2008, rec. cas. en
inters de ley 69/2005) de que el plazo de prescripcin de la sancin no poda iniciarse, ya
que, en tanto no se resolviese la alzada, la sancin no sera an firme en va administrativa, y
todo ello sin perjuicio de que, al entrar en juego la ficcin del silencio negativo como
consecuencia de la no resolucin del recurso de alzada en plazo, siempre quedaba abierta la
posibilidad de impugnar la resolucin sancionadora ante la jurisdiccin contencioso-
administrativa. Y cuestionada la constitucionalidad de esta doctrina (de manera un tanto
inslita por la va de la cuestin de inconstitucionalidad), la STC 37/2012, de 19 de marzo, sin
perjuicio de admitir la viabilidad procesal de la cuestin, concluy que la misma no poda ser
tachada de inconstitucional, lo que llev a que el TS la haya mantenido y reiterado hasta la
fecha (entre otras, por ejemplo, STS de 15 de febrero de 2013, rec. cas. 3378/2008). Sin
embargo, con el nuevo prrafo 3 del artculo 30.3 LRJSP, la cuestin ha quedado rectificada
en unos trminos ms acertados.

Por otra parte, la prescripcin en la esfera punitiva se concibe legalmente como una
institucin de naturaleza sustantiva o material, siguiendo as la doctrina jurisprudencial
(entre otras, STC 63/2005, de 14 de marzo, y SSTS de 20 de febrero de 2007, rec.
6422/2001, y de 4 de marzo de 2010, rec. 2421/2005), lo que se refleja en el artculo 26.2
LPAC, al disponer que las disposiciones sancionadoras producirn efecto retroactivo en
cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, no slo por relacin a la
tipificacin de la infraccin y la sancin, sino tambin respecto de los plazos de
prescripcin.
* Bibliografa: L. A. DE DIEGO DEZ, Prescripcin y caducidad en el Derecho administrativo
sancionador, 2 ed., Bosch, Barcelona, 2009; R. CABALLERO SNCHEZ, Prescripcin de infracciones
y sanciones, en vol. col. (dir. B. LOZANO CUTANDA) Diccionario de sanciones administrativas,
Iustel, Madrid, pp. 640 ss.; M. FERNANDO PABLO, Un reto prebeccariano en la ordenacin de las
sanciones administrativas: sobre la prescripcin de las infracciones sancionadas y
recurridas, REDA nm. 124 (2004), pp. 553 ss.; L. ALARCN SOTOMAYOR, La prescripcin de las
infracciones y las sanciones en va de recurso administrativo (A propsito de la STC 37/2012,
de 19 de marzo), REDA nm. 154 (2012), pp. 263 ss.; T. CANO CAMPOS, La imprescriptibilidad de
las sanciones recurridas o la amenaza permanente del ius puniendi de la Administracin, El
Cronista nm. 30 (2012), pp. 70 ss.

7. La modulacin del principio de legalidad en el caso de las sanciones de autoproteccin

Los lmites generales a la potestad sancionadora de las Administraciones Pblicas que,


con base en el artculo 25.1 CE y en la jurisprudencia constitucional, ha trazado el
legislador, quedan modulados cuando se proyectan a las sanciones que han dado en
llamarse sanciones de autoproteccin.

Conviene recordar sobre este particular que la STC 66/1984, de 6 de junio, reconoci y
asumi la tradicional distincin entre sanciones de proteccin del orden general y
sanciones de autoproteccin, afirmando que las primeras son prximas a las punitivas
y reclamadoras, en lnea de principio, de garantas que teniendo su inicial campo de
aplicacin en el punitivo o penal son extensibles al campo sancionador administrativo
en la medida que la afinidad material lo exija, mientras que las segundas se
denominan de autoproteccin por constituir manifestacin de la autotutela
reduplicativa o de segundo grado y por perseguir la proteccin del buen orden
administrativo y no el orden social general (y, por eso mismo, sanciones de
autoproteccin son las disciplinarias en sentido amplio, proyectndose aqu toda la
cuestin, ya clsica, de las relaciones especiales de sujecin). Y, ante esta diferencia
entre unas y otras sanciones, la misma sentencia constitucional afirmara que resultar
ser un exceso tratar de trasladar a las sanciones de autoproteccin el conjunto de
principios que es obligado observar en el caso de aquellas que, por su afinidad con las
punitivas, son otras las reglas a las que se sujetan. En consecuencia, es claro que las
limitaciones de la potestad sancionadora (reserva de ley y tipicidad) no se proyectan en
su integridad y con el mismo alcance a las sanciones de autoproteccin y, en especial, a
las sanciones disciplinarias.
Lo que se acaba de decir no significa, de todas formas, que, aun cuando en el mbito de
dichas relaciones lleguen a quedar moduladas las reglas comunes del Derecho
Administrativo sancionador, esas modulaciones puedan traducirse en su exclusin. Como
dijera la STC 2/1987, de 21 de enero, una sancin carente de toda base normativa legal
devendra, incluso en estas relaciones de sujecin especial, no slo conculcadora del principio
objetivo de legalidad, sino lesiva del derecho fundamental considerado (el garantizado por el
artculo 25.1 CE).

La STC 234/1991, de 10 de diciembre, constituye un buen ejemplo de lo que se acaba de


afirmar. El TC examin en esta ocasin la constitucionalidad de la sancin impuesta a un
inspector del Cuerpo Superior de Polica como consecuencia de su previa condena penal en
virtud de sentencia, adentrndose directamente en el anlisis de los preceptos del
Reglamento Disciplinario de la Polica Gubernativa que establecan, en primer lugar, la
tipificacin como falta muy grave cualquier conducta constitutiva de delito doloso y, en
segundo lugar, la sancin con traslado y cambio de residencia por la comisin de faltas muy
graves o simplemente graves. Alegada la vulneracin del principio non bis in idem, la
sentencia seala que para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible
es necesario [...] que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los
mismos hechos desde la perspectiva de un inters jurdicamente protegido que no es el
mismo que aquel que la primera sancin intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la
perspectiva de una relacin jurdica diferente entre sancionador y sancionado (f.j. 2). Y,
asimismo, puntualiza que la existencia de una relacin de sujecin especial tampoco basta
por s misma para justificar la dualidad de sanciones. De una parte, en efecto, las llamadas
relaciones de sujecin especial no son entre nosotros un mbito en el que los sujetos queden
despojados de sus derechos fundamentales o en el que la Administracin pueda dictar
normas sin habilitacin legal previa. Estas relaciones no se dan al margen del Derecho, sino
dentro de l y por lo tanto dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales, y
tampoco respecto de ellas goza la Administracin de un poder normativo carente de
habilitacin legal, aunque sta pueda otorgarse en trminos que no seran aceptables sin el
supuesto de esa especial relacin. Y, a partir de aqu, dando respuesta concreta a la cuestin
planteada, la sentencia advierte que para que sea jurdicamente admisible la sancin
disciplinaria impuesta en razn de una conducta que ya fue objeto de condena penal es
indispensable [...] que el inters jurdicamente protegido sea distinto y que la sancin sea
proporcionada a esa proteccin. Criterio que lleva a la conclusin de que, si bien la
conducta de los funcionarios como simples ciudadanos, al margen de su funcin propia, no
entra dentro del crculo de inters legtimo de la Administracin y no puede ser objeto de la
disciplina de sta, no sucede lo mismo cuando esa conducta redunde en perjuicio del
servicio dada la naturaleza de ste, lo que sucede en el caso de las tareas propias de la polica
gubernativa, que, consistiendo, entre otras en la averiguacin de los delitos y la persecucin
de los delincuentes para ponerlos a disposicin judicial, claramente se veran perjudicadas en
cuanto a su efectividad si a los encargados de llevarlas a cabo se les pudiera imputar la
perpetracin de aquellos mismos actos que, en inters de toda la sociedad, tienen como
misin impedir. Y de ah la apostilla final: No se trata, como a veces se ha dicho, de que los
miembros de la polica estn permanentemente de servicio, sino de que ste requiere que
aquellos que lo desempeen no incurran en las conductas que ellos mismos han de impedir o
cuya sancin han de facilitar cuando son realizadas por otros. La irreprochabilidad penal de
los funcionarios de la polica gubernativa es un inters legtimo de la Administracin que, al
sancionar disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal, no infringe en
consecuencia el principio ne bis in idem .

La posicin del legislador ante esta cuestin ha sido, en todo caso, desigual. Mientras
que el artculo 127.3 LRJPAC de 1992, dispuso que las disposiciones de este Ttulo no
son de aplicacin al ejercicio por las Administraciones Pblica de su potestad
disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estn vinculados a ellas
por una relacin contractual, la nueva LRJSP ha rectificado esa exclusin, ya que su
artculo 25.3 establece que las disposiciones de este capitulo sern extensivas al
ejercicio por las Administraciones Pblica de su potestad disciplinaria respecto del
personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza jurdica de la relacin de
empleo. No obstante, la rectificacin ha sido parcial, pues el apartado 4 del mismo
artculo 25 mantiene que dichas disposiciones no sern de aplicacin al ejercicio por
las Administraciones Pblicas de la potestad sancionadora respecto de quienes estn
vinculados a ellas por relaciones reguladas por la legislacin de contratos del sector
pblico o por la legislacin patrimonial de las Administraciones Pblicas.

III. INFRACCIONES Y CLASES DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS

La infraccin administrativa consiste, sencillamente, en la contravencin culpable de lo


dispuesto por una norma a la cual se vincula la imposicin de una sancin. La
jurisprudencia viene caracterizando a la infraccin administrativa como una accin
tpica, antijurdica y culpable. A la tipicidad ya nos hemos referido, por lo que conviene
ahora centrar la atencin en la antijuridicidad y en la culpabilidad, que, por lo dems,
son las categoras bsicas para delimitar el concepto mismo de infraccin.

El comportamiento antijurdico es el comportamiento contrario al ordenamiento


jurdico (sea por accin u omisin), mientras que la culpabilidad nos sita ante la
reprochabilidad o imputabilidad de ese comportamiento o conducta a su autor. La
antijuridicidad, como accin contrara a Derecho, presupone tambin la puesta en
peligro o la lesin del bien jurdico que se reconoce o protege como tal y que lleva a la
tipificacin del comportamiento sancionable. La realizacin de los elementos especficos
caracterizadores del tipo de infraccin permite calificar la conducta como antijurdica
siempre que no concurra alguna causa de justificacin (cumplimiento de un deber,
estado de necesidad, legtima defensa, etc.), en cuyo caso la accin deja de ser
antijurdica o, si se quiere, disconforme a Derecho. A la antijuridicidad debe sumarse la
culpabilidad como equivalente a imputacin del hecho antijurdico al sujeto
responsable de la misma. La accin debe ser posible imputarla al sujeto que la realiza,
lo que no es el caso de los menores de cierta edad, o de quienes sufren determinados
trastornos o incurren en error de prohibicin o se encuentran en estado de necesidad.

Caracterizadas del modo indicado, an debe sealarse que las infracciones


administrativas quedan cualificadas por su gravedad. De ah la tradicional clasificacin
de las infracciones en muy graves, graves y leves, lo que determina, a su vez, que la
trascendencia o importancia de las sanciones correspondientes vare y que vare
tambin el plazo de prescripcin.

A la infraccin se vincula una sancin, que no es otra cosa que un acto administrativo de
carcter punitivo. Como ha dicho el TC (por ejemplo, STC 132/2001, de 8 de junio), la
sancin es una decisin administrativa con finalidad represiva, limitativa de derechos
y basada en una previa valoracin negativa de una conducta. Por eso mismo (aunque
en ocasiones pueden surgir dudas en orden a su exacta calificacin), no son sanciones
stricto sensu aquellos actos restrictivos de derechos individuales que responden y se
justifican en otras finalidades no punitivas (caso, por ejemplo, de actos que tienden a
restablecer la legalidad, o a resarcir los daos derivados de la comisin de una
infraccin, o a hacer efectiva la ejecucin de los actos administrativos, como es el caso
de las multas coercitivas, o a lograr la devolucin de lo indebidamente percibido, como
sucede con el acto por el que se ordena el reintegro de una subvencin cuando el
beneficiario incumple las obligaciones que justifican su otorgamiento, etc.). Ello no
quiere decir, de todas formas, que esos otros actos restrictivos no puedan acompaar a
la imposicin de sanciones por la comisin de las correspondientes infracciones. El
artculo 28.2 LRJSP lo admite expresamente: Las responsabilidades administrativas que
se deriven de la comisin de una infraccin sern compatibles con la exigencia al
infractor de la reposicin de la situacin alterada por el mismo a su estado originario,
as como con la indemnizacin por los daos y perjuicios causados, que ser
determinada y exigida por el rgano al que corresponda el ejercicio de la potestad
sancionadora. Y aade el mismo precepto: De no satisfacerse la indemnizacin en el
plazo que al efecto se determine en funcin de su cuanta, se proceder en la forma
prevista en el artculo 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo Comn de las
Administraciones Pblicas (es decir, al apremio sobre el patrimonio).

Se ha sealado en la doctrina oportunamente que la sancin administrativa es el castigo


previsto por el ordenamiento para ser impuesto por la Administracin, y que para que
realmente se trate de un castigo es necesario, primero, que altere la situacin jurdica de
quien lo sufre perjudicndole y, segundo, que ese perjuicio sea precisamente buscado como
tal, directa y deliberadamente. Ahora bien, ese mal no sirve para restablecer la realidad
fsica alterada o los bienes jurdicos lesionados por la infraccin ni para compensar el dao
que haya causado ni para imponer al infractor la conducta conforme al ordenamiento o
conveniente para los intereses generales. Tampoco la sancin es un remedio ante el
incumplimiento por parte de los deudores de sus obligaciones (contractuales o no) frente a la
Administracin. Todo esto, por el contrario es lo propio de otros actos administrativos de
gravamen muy diversos entre s y con las naturalezas ms variadas (unas veces respondern
a la idea general de medidas de polica, otras a una genrica nocin de responsabilidad
contractual o de responsabilidad extracontractual, etc.) en los que el perjuicio causado a un
administrado no es lo buscado directa y deliberadamente, y para lo que el rgimen
particularmente garantista de las sanciones es por completo inadecuado pues supondra
crear obstculos injustificados para la realizacin de los intereses generales. De manera que
las sanciones tienen un fin como lo tienen las penas. Aqu tambin se puede decir que las
sanciones administrativas son tiles como sistema de respaldo o tutela del ordenamiento
(particularmente, aunque no exclusivamente, del ordenamiento administrativo y de las
diferentes potestades administrativas de ordenacin) pues sirven para prevenir infracciones
futuras y, as, aunque sea de manera indirecta, proteger los intereses pblicos confiados a la
Administracin.

* Bibliografa: M. REBOLLO PUIG, El contenido de las sanciones, en vol. col. Infracciones,


sanciones y procedimiento administrativo sancionador, Justicia Administrativa, nmero
extraordinario, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 155-157.

Las sanciones administrativas, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 25.2 CE, no
pueden implicar, de forma directa o indirecta, la privacin de libertad, siendo su
principal tipo la multa o sancin econmica. La cuanta de las multas tambin ha de
estar predeterminada por la ley, si bien no suele ser infrecuente que esa cuanta se
mueva dentro de unos topes mximos y mnimos, lo que, por tanto, permite a la
Administracin modular el alcance de la sancin en funcin de las circunstancias del
caso. En otras ocasiones, la cuanta es variable, en funcin de un determinado valor que
se utiliza como referencia y al que se aplica el porcentaje previsto por la ley (por
ejemplo, el 150 por ciento del valor del dao ambiental producido como consecuencia
de la infraccin). Incluso, a los efectos de determinar la cuanta de la multa, y en
atencin a los principios de igualdad y proporcionalidad, cabe la posibilidad de atender
a las circunstancias econmicas del infractor, adoptando el sistema de das-multa
previsto en el mbito penal.

* Bibiliograf: J. GARCA LUENGO, La adaptacin de las sanciones pecuniarias administrativas a


la capacidad econmica del infractor y los problemas de tipicidad de las medidas
sancionadoras, Revista General de Derecho Administrativo , Iustel, nm. 38 (2015).

Junto a las multas, tambin se prevn otros tipos o clases de sanciones (inhabilitaciones
personales para acceder a determinados beneficios, para poder contratar con la
Administracin, cierres o clausuras de las instalaciones o establecimientos, decomisos,
que privan del bien utilizado para cometer la infraccin o de lo obtenido con su
comisin, etc.). Son las leyes reguladoras de las infracciones y sanciones las que, en cada
caso, concretarn las clases de sanciones que puedan imponerse.

IV. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

Al igual que toda resolucin administrativa, los actos sancionadores de la


Administracin Pblica deben ser adoptados siguiendo un procedimiento. Un
procedimiento al servicio de que la Administracin competente pueda probar la
concurrencia de los presupuestos necesarios (comisin de la infraccin) para imponer la
correspondiente sancin y para que el presunto responsable pueda defenderse de la
acusacin.

1. Principios informadores del procedimiento sancionador


A diferencia de la LRJPAC de 1992, que en el mismo Ttulo IX, tras los principios de la
potestad sancionadora a los que acabamos de referirnos, sancionaba un conjunto de
principios ordenadores del procedimiento sancionador (artculos 134 a 138) y lo
configuraba como un procedimiento especial (sin perjuicio de que la regulacin
completa y articulada del mismo quedara establecida por el Real Decreto 1398/1993, de
4 de agosto, y sin que, por lo dems, dicho procedimiento impidiera la aplicacin de
aquellos otros procedimientos especficos que pudieran establecerse), con la nueva
LRJSP no aparecen ya formalmente enunciados aquellos principios. Y, a la vez, el
procedimiento sancionador ha dejado de configurarse como un procedimiento especial.
La consecuencia de todo esto, ms que cualquier otra, es de orden meramente formal y
sistemtico, pues esos principios y las inevitables especialidades del procedimiento
sancionador (antes procedimiento especial) no han desaparecido, sino que ahora se
encuentran desperdigados a todo lo largo de la regulacin de las distintas fases y
trmites del procedimiento administrativo comn.

La regulacin del procedimiento sancionador queda presidida por una premisa clara. El
procedimiento sancionador debe permitir superar la presuncin de inocencia, ya que,
como hemos visto, sta tambin rige en el mbito del Derecho Administrativo
sancionador, razn por la cual, la operacin conducente a probar que la inocencia no
asiste a quien se imputa la comisin de la infraccin administrativa debe llevarse a cabo
con plena garanta de los derechos de defensa del afectado.
Como destac tempranamente la jurisprudencia constitucional, las previsiones del artculo
24.2 CE tambin se proyectan al rgimen de las sanciones administrativas, lo que, siquiera
sea con matices, excluye de raz la posibilidad de imponer sanciones de plano. Baste
recordar lo que se dijo en la STC 18/1981, de 8 de junio: Los principios esenciales reflejados
en el artculo 24 de la Constitucin en materia de procedimiento han de ser aplicables a la
actividad sancionadora de la Administracin, en la medida necesaria para preservar los
valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad que garantiza el
artculo de la Constitucin.

A partir de este presupuesto, fcilmente se comprende que el ejercicio de la potestad


sancionadora requerir siempre y en todo caso la observancia del procedimiento
legalmente establecido y que, por tanto, en ningn caso podr imponerse una sancin
sin que se haya tramitado el oportuno procedimiento, tal como, por lo dems, establece
el artculo 63.2 LPAC. Todo esto obliga a que el procedimiento sancionador se ajuste, al
menos, a las reglas que pasamos a exponer (unas reglas que, en algunos casos, la
jurisprudencia constitucional ha explicitado al interpretar los artculos 24.2 y 25.1 CE).

En primer lugar, debe quedar establecida la separacin entre la fase instructora y la


sancionadora, quedando encomendada una y otra a rganos distintos. El artculo 63.1 LPAC
lo dice as: Los procedimientos de naturaleza sancionadora se iniciarn siempre de oficio
por acuerdo del rgano competente y establecern la debida separacin entre la fase
instructora y la sancionadora, que se encomendar a rganos distintos. Esta separacin trae
causa del derecho a que no decida la sancin el rgano que ha instruido el procedimiento. No
obstante, en este caso no estamos ante un derecho fundamental protegido por la CE, sino que
se trata de un derecho que el legislador ha decido establecer tomando como modelo el
proceso penal, en el que rige la necesaria separacin entre la fase instructora y el juicio oral.

Asimismo, el presunto responsable tiene derecho a conocer los hechos que se le


imputan, las infracciones que tales hechos pueden constituir y las sanciones que
conllevan, as como la identidad del instructor, de la autoridad competente para
sancionar y la norma que le atribuya la competencia (artculo 64.2 LPAC). Tambin
ostenta el derecho a formular alegaciones y a utilizar los medios de defensa que
resulten pertinentes (artculos 76 y 77 LPAC), considerndose como tales las pruebas que
resulten adecuadas para la determinacin de los hechos y las posibles
responsabilidades, por lo que slo se podrn rechazar, mediante resolucin motivada,
aquellas que sean manifiestamente improcedentes o innecesarias (artculo 77.3 LPAC).
En todo caso, los procedimientos debern ajustarse a los hechos declarados probados
por resoluciones judiciales penales firmes (artculo 77.4 LPAC) y los documentos
formalizados por los funcionarios a los que se reconozca la condicin de autoridad y en
los que, observndose los requisitos legales correspondientes, se recojan los hechos
constatados por ellos, harn prueba salvo que se acredite lo contrario (artculo 77.5
LPAC).

Respecto del derecho a conocer los hechos que se imputan (es decir, el derecho a ser
informado de la acusacin o derecho a conocer los cargos), una consecuencia aadida es que
debe haber correlacin entra la acusacin y la resolucin sancionadora, mantenindose, por
tanto, la inalterabilidad entre los hechos objeto de la acusacin y la sancin que se impone
(en este sentido, por ejemplo, STC 117/2002, de 20 de mayo). Recurdese que el derecho a la
presuncin de inocencia supone que la sancin ha de estar basada en actos o medios
probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada, correspondiendo la carga
de la prueba a quien acusa y sin que nadie est obligado a probar su propia inocencia (en
este sentido, reiteradas sentencias: entre otras, SSTC 76/1990, de 26 de abril, 169/1998, de 21
de julio, 40/2008, de 10 de marzo, etc.).

En cuanto al valor probatorio de los hechos constatados en actas de inspeccin y documentos


pblicos por funcionarios que ostentan la condicin de autoridad, debe sealarse que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que son un medio de prueba cuya eficacia se
reconoce compatible con el derecho a la presuncin de inocencia. Y ello porque, tal como se
dice en la STC 76/1990, de 26 de abril, el valor probatorio dado a tales actas no les otorga ni
reconoce una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sera constitucionalmente
admisible, sino que pueden ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones
distintas, pues nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa
oportunos, lo cual no supone invertir la carga de la prueba, sino actuar contra el acto de
prueba aportado por la parte contraria. En definitiva, como concluye la referida sentencia
(en relacin con unas acta de inspeccin de tributos), la intervencin de funcionario pblico
no significa que las actas gocen, en cuanto a tales hechos, de una absoluta preferencia
probatoria que haga innecesaria la formacin de la conviccin jurdica acerca de la verdad
de los hechos empleando las reglas de la lgica y de la experiencia. En va judicial, las actas
de la inspeccin de Tributos incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor
relevancia que los dems medios de prueba [...]. Ello no quita, sin embargo, que, en orden a
la veracidad o certeza de los hechos sancionados, el rgano judicial habr de ponderar el
contenido de las diligencias y actas de la inspeccin de Tributos, teniendo en cuenta que tales
actuaciones administrativas, formalizadas en el oportuno expediente, no tienen la
consideracin de simple denuncia, sino que, como ha quedado dicho, son susceptibles de
valorarse como prueba en la va judicial contencioso-administrativa, pudiendo servir para
destruir la presuncin de inocencia sin necesidad de reiterar en dicha va la actividad
probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo.

* Bibliografa: T. CANO CAMPOS, Presunciones y valoracin legal de la prueba en el Derecho


Administrativo sancionador, Cuadernos Civitas, Madrid, 2008.

La resolucin sancionadora definitiva habr de ser motivada y resolver todas las


cuestiones planteadas en el expediente, no podr aceptar hechos distintos de los
determinados en el curso del procedimiento y ser ejecutiva cuando no quepa contra
ella ningn recurso ordinario en va administrativa (artculo 90.3 LPAC) (lo que supone
una importante modulacin de la regla, ya conocida, de la ejecutividad inmediata de
toda resolucin administrativa), todo ello sin perjuicio de que, cuando sea ejecutiva,
pueda suspenderse cautelarmente si el interesado-sancionado manifiesta a la
Administracin su intencin de interponer recurso contencioso-administrativo (artculo
90.3, prrafo 2, LPAC).

2. El procedimiento administrativo comn sancionador: especialidades en las distintas


fases y trmites

De acuerdo con los principios que se acaban de referir y teniendo en cuenta que el
procedimiento sancionador ha dejado de ser un procedimiento especial para articularse
sin ms con arreglo al procedimiento administrativo comn, si bien con algunas
especialidades, bastar ahora con dar cuenta de esas especialidades, remitiendo a lo ya
expuesto en el captulo VI del tomo I de esta obra acerca de dicho procedimiento comn.

Por lo que respecta a la iniciacin del procedimiento, naturalmente slo cabe la


iniciacin de oficio, aunque, como sucede con cualesquiera otros procedimientos, podr
serlo por propia iniciativa del rgano competente o como consecuencia de orden
superior, de la peticin de otros rganos o de denuncia (artculo 63 LPAC). La iniciacin
puede estar precedida, no obstante, de la realizacin de actuaciones previas que, en el
caso de los procedimientos sancionadores, tal como puntualiza el artculo 55.2 LPAC, se
orientarn a determinar, con la mayor precisin posible, los hechos susceptibles de
motivar la incoacin del procedimiento, la identificacin de la persona o personas que
pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y
otros. Estas actuaciones previas (que ya fueron previstas por el artculo 12 del
Reglamento del Procedimiento Sancionador de 1993), no dejan de ser problemticas,
pues puede hacerse uso de las mismas con la finalidad fraudulenta de prolongar ex ante
el plazo de resolucin mxima del procedimiento iniciado de oficio y amenazado de
caducidad. Adems, tales actuaciones previas consisten en la realizacin de todo tipo de
actividades de instruccin, incluidas las probatorias, las cuales se llevan a cabo sin la
debida participacin de los interesados, lo cual resulta muy cuestionable mxime
cuando se trata del procedimiento sancionador, en el que la determinacin de los
hechos (que es el objeto principal del procedimiento, junto a la autora y la
responsabilidad) no puede ser realizada fuera del procedimiento, con carcter
anticipado y sin participacin del presunto culpable. Algo que, sin embargo, se viene a
habilitar con dichas actuaciones previas.
Dado que ha de observarse la debida separacin entre la fase instructora y la sancionadora,
que se encomendar a rganos distintos (artculo 63.1 LPAC), para la plena efectividad de
esa separacin resulta lgico que el instructor quede exento de toda dependencia jerrquica
en el ejercicio de su funcin respecto del rgano de instruccin, a fin de garantizar la
objetividad. En la regulacin anterior de la LRJPAC de 1992 no se abord debidamente esta
cuestin, por cuanto el artculo 10.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se
regul el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, se limit a decir que a
efectos de este Reglamento, son rganos administrativos para la iniciacin, instruccin y
resolucin de los procedimientos sancionadores las unidades administrativas a las que, de
conformidad con los artculos 11 y 21 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, cada Administracin atribuya estas
competencias, sin que puedan atribuirse al mismo rgano para las fases de instruccin y
resolucin del procedimiento. Es obvio, pues, que con ello no quedaba garantizada la
inexistencia de dependencia jerrquica del instructor respecto del rgano que hubiera de
resolver, limitndose el verdadero sentido y alcance de la previsin legal. Esta deficiencia
deba haberse superado con la nueva regulacin, pero la LPAC de 2015 tampoco precisa este
importante extremo, limitndose el prrafo 2 del artculo 63.1 a sealar que se considerar
que un rgano es competente para iniciar el procedimiento cuando as lo determinen las
normas reguladoras del mismo, y el artculo 71.3 de la misma Ley a disponer que las
personas designadas como rgano instructor o, en su caso, los titulares de las unidades
administrativas que tengan atribuida tal funcin sern responsables directos de la
tramitacin del procedimiento y, en especial, del cumplimiento de los plazos establecidos.

El trmite ms relevante de la instruccin es, desde luego, el de audiencia al interesado


antes de redactar la propuesta de resolucin, dndosele un plazo de quince das para
formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estime
pertinentes (artculo 82 LPAC). Adems, durante la instruccin podr acordarse, de
oficio o a instancia de parte, la apertura de un perodo de prueba por un plazo no
superior a treinta das ni inferior a diez (artculos 77 y 78 LPAC). Y el trmite final de la
instruccin es la propuesta de resolucin, que ha de formular el instructor
motivadamente y debe ser notificada a los interesados, fijndose en la misma los hechos
que se consideran probados y su exacta calificacin jurdica, determinndose la
infraccin, la persona o personas responsables y la sancin que se propone, as como la
valoracin de las pruebas practicadas (artculo 88.7, prrafo 2, y 89 LPAC). No obstante,
establece el artculo 89.1 LPAC que el propio rgano instructor puede resolver la
finalizacin del procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin necesidad de
formular propuesta de resolucin, cuando la instruccin haya puesto de manifiesto que
concurre alguna de las siguientes circunstancias: la inexistencia de los hechos que
pudieran constituir la infraccin; cuando los hechos no resulten acreditados; cuando los
hechos probados no constituyan, de modo manifiesto, infraccin manifiesta; cuando no
exista o no se haya podido identificar a la persona o personas responsables o bien
aparezcan exentos de responsabilidad: y cuando se concluya, en cualquier momento,
que la infraccin ha prescrito.

Finalmente, en la resolucin sancionadora no se podrn aceptar hechos distintos de los


determinados en el curso de procedimiento, con independencia de su diferente
valoracin jurdica. Pero si el rgano competente para adoptar dicha resolucin
considera que la infraccin o sancin revisten mayor gravedad que la determinada en la
propuesta de resolucin, el artculo 90.2 LPAC, de acuerdo con la jurisprudencia,
establece que se deber notificar al inculpado para que aporte nuevas alegaciones en el
plazo de quince das.
En relacin con la cuestin de si en los expedientes administrativos sancionadores, la
Administracin puede, sin dar audiencia al expedientado, imponer mayor sancin que la
anunciada en la propuesta de resolucin, la STS de 21 de octubre de 2014 (rec. 336/2013)
resume de manera detallada y completa la doctrina que al respecto debe observarse. Dice as:

A) El Tribunal Constitucional ha tratado de esta cuestin, entre otras, en sentencias 29/1989,


de 6 de febrero; 98/1989, de 1 de junio; 145/1993, de 26 de abril; 160/1994, de 23 de mayo;
117/2002, de 20 de mayo; 55/2006, de 27 de febrero y 169/2012, de 1 de octubre. Aparte de la
conocida conclusin de que los principios esenciales del artculo 24 de la Constitucin son
trasladables al mbito de la potestad sancionadora de la Administracin, pero con ciertos
matices, (derivados sobre todo del hecho de que el procedimiento sancionador
administrativo no conoce una diferenciacin tajante entre instruccin, acusacin y decisin),
se deduce de esa doctrina constitucional que, sin previa audiencia sobre la cuestin, no puede
producirse sancin por hechos o perspectivas jurdicas que de hecho no hayan sido o no
hayan podido ser plenamente debatidas, lo que significa:

1. Que la resolucin sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado,
el relato fctico contenido en la propuesta de resolucin.

2. Que tampoco puede alterarse en la resolucin sancionadora, sin previa audiencia, la


calificacin jurdica de la infraccin.

3. Que no es incompatible con el derecho de defensa la imposicin de una sancin, sin previa
audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolucin, siempre que no se altere
la calificacin jurdica del hecho imputado y la sancin se encuentre dentro de los mrgenes
correspondientes al tipo sancionador.

B) Tambin este Tribunal Supremo ha estudiado repetidamente el problema que nos ocupa,
por ejemplo en sentencias, entre otras, de 19 de junio de 1993 (rec. 2702/1988 ); 21 de abril de
1997 (rec. 191/1994); 19 de noviembre de 1997 (rec. 536/1994); 3 de marzo de 1998 (rec.
606/1994); 23 de septiembre de 1998 (rec. 467/1994); 30 de diciembre de 2002 (rec. 595/2000); 3
de noviembre de 2003 (rec. 4896/2000); 2 de marzo de 2009 (rec. 564/2007); 2 de noviembre de
2009 (rec. 611/2007); 14 de diciembre de 2011 (rec. 232/2011); 18 de junio de 2013 (rec.
380/2012); 30 de octubre de 2013 (rec. 2184/2012) y 21 de mayo de 2014 (rec. 492/2013). De
este cuerpo de doctrina extraemos las siguientes conclusiones:

1. La imposicin de una sancin ms grave que la anunciada en la propuesta de resolucin


exige nuevo trmite de audiencia si ello deriva de hechos distintos a los contenidos en la
propuesta o si es consecuencia de una modificacin de la calificacin jurdica de los mismos.

2. Tampoco puede imponerse sancin ms grave sin previa audiencia, si ello es consecuencia
del rechazo de circunstancias modificativas que hubieren sido tenidas en cuenta en la
propuesta de resolucin (en concreto, las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 30 de
octubre de 2013 rec. 2184/2012 y 21 de mayo de 2014 rec. 492/2013-, se refieren a una
causa de atenuacin de la responsabilidad, regulada en el artculo 66 de la Ley 15/2007, de 3
de Julio, de Defensa de la Competencia, que fue apreciada en la propuesta de resolucin y
rechazada, sin audiencia previa, en la resolucin sancionadora).

3. La jurisprudencia no es uniforme a la hora de determinar si es necesaria una repeticin


del trmite de audiencia cuando la resolucin sancionadora asume los hechos tal como los
refiri el instructor en su propuesta y tampoco vara su calificacin jurdica, apartndose de
la propuesta nicamente en la determinacin del exacto importe de la sancin dentro del
abanico o intervalo correspondiente a esa calificacin jurdica. No obstante, parece que la
jurisprudencia ms reciente se inclina por exigir tambin en estos casos un nuevo trmite de
audiencia.

En consecuencia, el TS concluye que no se trata de que la agravacin de la pena no pueda


hacerse sin motivarla, sino de que no puede hacerse sin previa audiencia, aunque se motive,
lo que, por lo dems, tiene a su favor las siguientes razones:

1. En primer lugar, es ms favorable para la efectividad del derecho fundamental de


defensa.

2. En segundo lugar, el cumplimiento de un nuevo trmite de audiencia no retrasa


irrazonablemente la conclusin del procedimiento sancionador.

3. En tercer lugar, si, como sabemos, el artculo 135 de la Ley 30/92 exige la notificacin al
presunto responsable de los hechos, de su calificacin jurdica y de las sanciones que, en su
caso se le pudieran imponer, no parece lgico que siendo estas ltimas las que realmente ms
interesan a los expedientados, se exija la previa audiencia cuando se varan los hechos, o se
vara la calificacin jurdica, pero no se exija cuando se vara in pejus la sancin
anunciada.

4. Finalmente, esta es la solucin ms adecuada para una defensa efectiva del principio de
proporcionalidad. En efecto, segn el artculo 20 del Reglamento 1398/1993, de 4 de agosto,
para el ejercicio de la potestad sancionadora, la propuesta de resolucin ha de contener
necesariamente la concreta y especfica sancin que el Instructor considera adecuada a los
hechos apreciados y a su calificacin jurdica, y ninguna duda cabe de que ser slo a la vista
de esa concreta propuesta de sancin cuando el expedientado pueda alegar sobre su
necesaria proporcionalidad. Y si luego se permite que esa concreta sancin se agrave por la
autoridad sancionadora sin nueva audiencia, la anterior defensa del interesado en lo que
afectaba a la proporcionalidad de la sancin quedara reducida a una pura entelequia;
resultado que se agrava a la vista de que, aunque no se modifique la calificacin jurdica, la
sancin puede variar ostensiblemente, pues las normas sancionadoras suelen establecer
abanicos muy amplios en la previsin de las sanciones.

Adems, la resolucin slo ser ejecutiva cuando contra la misma no quepa ningn
recurso ordinario en va administrativa, pudindose adoptar en la misma, no obstante,
las medidas o disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no
sea ejecutiva (artculo 90.3, prrafo 1, LPAC). Y cuando sea ejecutiva se podr
suspender cautelarmente si el interesado manifiesta a la Administracin su intencin de
recurrir ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, cesando dicha suspensin
cuando haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que efectivamente se haya
interpuesto el recurso contencioso-administrativo, y, en el caso de que lo haya
interpuesto, cuando no se haya solicitado en el escrito de interposicin del recurso la
suspensin cautelar o, habindola solicitado, el rgano judicial se pronuncie sobre la
misma, estando a partir de ese momento a lo que ste haya decidido (artculo 90.3,
prrafo 2, LPAC). Una regulacin sta que se ajusta a la jurisprudencia constitucional
(por ejemplo, SSTC 66/1984, de 6 de junio y 78/1996, de 20 de mayo) y de la Sala Tercera
del TS (por todas, STS de 2 de diciembre de 2011, rec. cas. 508/2010).

Una ltima cuestin debe ser tenida en cuenta. El procedimiento sancionador puede
terminar de manera ms expeditiva cuando, iniciado el procedimiento, el infractor
reconozca su responsabilidad. Ese reconocimiento supondr que, cuando la sancin que
proceda tenga nicamente carcter pecuniario, el pago voluntario por el responsable en
cualquier momento anterior a la resolucin implicar sin ms la terminacin del
procedimiento, a salvo, no obstante, de lo relativo, si hubiere lugar a ello, de la
reposicin de la situacin alterada o la determinacin de la indemnizacin por los daos
y perjuicios causados por la comisin de la infraccin (artculo 85.2 LPAC), pues, tal
como establece el artculo 28.2 LRJSP, la responsabilidad que se derive de la comisin de
una infraccin ser compatible con la exigencia al infractor de la reposicin de la
situacin alterada por el mismo a su estado originario, as como la indemnizacin de
daos y perjuicios, que ser determinada y exigida por el rgano a que corresponda el
ejercicio de la potestad sancionadora, para lo cual se articular el correspondiente
procedimiento complementario que ser susceptible de terminacin convencional
(artculo 90.4 LPAC). Y el mismo reconocimiento supondr, asimismo, que al importe de
la sancin de carcter pecuniario se le aplique la reduccin de, al menos, el 20 por
ciento (un porcentaje que podr ser incrementado reglamentariamente), si bien la
efectividad de esa reduccin quedar condicionada al desistimiento o renuncia de
cualquier accin o recurso en va administrativa contra la sancin (artculo 85.3 LPAC).
* Bibliografa: L. ALARCN SOTOMAYOR, El procedimiento administrativo sancionador y los derechos
fundamentales, Civitas, Madrid, 2007; J. OLIVN DEL CACHO, Procedimiento sancionador y Estado
autonmico, Cedecs, Barcelona, 1996; vol. col. (dir. J. GUILLN CARAMS), Cuestiones actuales del
procedimiento sancionador en Derecho de la Competencia , Civitas, 2013.

V. EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD

Hemos visto que la LRJSP regula la prescripcin como causa de extincin de la


responsabilidad (artculo 30). Pero nada ms se dice sobre otras posibles causas de
extincin, como el pago o cumplimiento, la muerte de la persona fsica o la
condonacin.

El cumplimiento voluntario por el sujeto responsable o, en su caso, la ejecucin forzosa


de la sancin por parte de la Administracin, extingue, lgicamente, la responsabilidad.
Pero tambin se extinguir en caso de muerte de la persona fsica sancionada (no as
necesariamente en los casos de disolucin de la persona jurdica). Y, asimismo, cuando
medie condonacin o se proceda a la conmutacin de la sancin por otra
correspondiente a infraccin de menor gravedad, ya lo sea por razones de equidad o por
la concurrencia de un inters general en el caso concreto.
* Bibliografa: B. LOZANO CUTANDA, La extincin de las sanciones administrativas y tributarias,
Madrid, Marcial Pons, 1990.

* Bibliografa general: F. DAZ FRAILE, Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador


(Garantas y lmites en la jurisprudencia del TEDH) , Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, y Derecho
Administrativo Sancionador. Anlisis a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y
del Tribunal Europeo de Derecho Humanos , Atelier, Barcelona, 2016; M. GMEZ TOMILLO y I. SANZ
RUBIALES, Derecho Administrativo Sancionador. Parte General: teora general y prctica del
Derecho Penal Administrativo , 3 ed., Aranzadi, 2013; A. NIETO GARCA, Derecho Administrativo
Sancionador, 5 ed., Tecnos, Madrid, 2012; A. CASARES MARCOS, Principio de legalidad y ejercicio de
la potestad administrativa sancionadora, IAAP, Sevilla, 2012; vol. col. (M. REBOLLO PUIG y otros),
Derecho Administrativo Sancionador, Lex Nova, Valladolid, 2010; vol. col. (dir. B. LOZANO
CUTANDA), Diccionario de sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2010; A. HUERGO LORA, Las
sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2007; vol. col. Infracciones, sanciones y
procedimiento administrativo sancionador, Justicia administrativa. Lex Nova, nmero
extraordinario (2001); J. PEMN GAVN, El sistema sancionador espaol. Hacia una teora general
de las infracciones y sanciones administrativas, Cedecs, Barcelona. 2000; J. M. TRAYTER JIMNEZ y
V. AGUADO I CUDOL, Derecho Administrativo Sancionador. Materiales, Cedecs, Barcelona, 1995; L.
SUAY RINCN, Sanciones administrativas, Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia,
1989; M. REBOLLO PUIG, Potestad sancionadora, alimentacin y salud pblica, MAP, Madrid, 1989.

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