Está en la página 1de 39

Universidad Mayor De San Andrs

Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

CAPITULO I

Introduccin
En el presente trabajo se desarrollan todos los aspectos doctrinarios del derecho
real de garanta la hipoteca, se inici la investigacin del tema mediante la
obtencin de fichas bibliogrficas con la finalidad de recabar las diferentes fuentes
que posteriormente se utilizaran en el proceso de recabar informacin de los
diferentes autores elegidos. Mediante este proceso se pretenda la obtencin y
concentracin de diferentes corrientes doctrinarias as como la comparacin de la
informacin recabada de los diferentes autores, basando en obtener el
conocimiento completo del tema investigado para dar respuesta a la pregunta
central planteada durante la realizacin del anteproyecto de investigacin que
consiste en: Cmo se configura la hipoteca en la legislacin Boliviana?
El contenido de la presente investigacin se elabor mediante un recorrido desde
las culturas antiguas y sus respectivas legislaciones, para poder conocer y
entender el porqu de la regulacin de la hipoteca en la actualidad, sus principios,
finalidad y dems elementos que la conforman, esto mediante el estudio del
derecho romano que es base fundamental de la hipoteca actual y de la doctrina en
el tema hipotecario, diferenciando en cada etapa los cambios que surgan y la
aplicacin que se le daba en su momento.
Seguidamente, citando a diferentes autores y extrayendo de cada uno de ellos
algn elemento considerado importante as como diversos conceptos que se
obtuvieron de la hipoteca, lo cual tambin se realiz con la naturaleza jurdica la
cual se concluye luego de un anlisis doctrinario como un derecho real de
garanta. Durante ese mismo apartado se desarrollan los elementos, objeto,
caractersticas, efectos y clases de hipotecas incluyendo las ordinarias y
modernas.
Habiendo desarrollado estos aspectos fundamentales para conocer y entender el
derecho real de garanta La Hipoteca, se abordaron completamente aspectos
como la constitucin, extincin y terminacin de esta, lo cual es de gran
importancia pues en este apartado es donde se encuentran los diferentes

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 1


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

requisitos que no pueden ser omitidos en su aplicacin prctica pues sin estos la
hipoteca no surtira efecto, as como las diferentes formas de liberarse por parte
del deudor de este gravamen explicando los diferentes medios por los que puede
hacerlo.
Posteriormente se realiz un anlisis de la hipoteca dentro de los procesos de
ejecucin, es decir la hipoteca al momento de su ejecucin y cumpliendo la
finalidad con la que fue constituida, esto con la finalidad que los lectores conozcan
un poco ms a fondo algunas corrientes modernas que rodean a la hipoteca.
Habiendo desarrollado todos los aspectos doctrinarios anteriores se desglosa de
manera general la hipoteca Boliviana en cuanto a lo que regula el cdigo civil
boliviano decreto ley 12760. Luego de conocer su regulacin en algunas
legislaciones que fueron objeto de estudio determinando el comportamiento de la
hipoteca en las diferentes legislaciones tenidas a lo largo de nuestra historia en
Bolivia descubriendo en cada una de ellas semejanzas o diferencias esenciales
que lleven al lector a que ampli su conocimiento sobre la hipoteca tanto
doctrinariamente como prcticamente en el sentido de conocer su regulacin en el
derecho.
De la misma forma se determinaron las circunstancias que podan considerarse
como lmites a la investigacin planteando las siguientes: el acceder a la
legislacin, comparar las mismas. Todo lo anterior con la finalidad de alcanzar el
aporte deseado como resultado del presente trabajo de investigacin que es el
determinar cmo se comporta la hipoteca.
Todo esto se realiz con diferentes instrumentos de investigacin como revistas
electrnicas, fuentes electrnicas y legislacin nacional e internacional y tomando
como unidades de anlisis de los distintos Cdigos Civiles Bolivianos,
plantendose desde el inicio como alcance de la investigacin el anlisis de la
hipoteca.

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 2


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL
Determinar de qu manera se comporta la hipoteca en las legislaciones de
Bolivia en comparacin a la del derecho Romano

OBJETIVOS ESPECFICOS
Analizar la hipoteca en la legislacin Boliviana, investigar todas las
generalidades doctrinarias de la hipoteca.
Determinar de qu manera se resuelve el saldo insoluto en cada una de las
legislaciones a analizar.

JUSTIFICACIN DEL TRABAJO


La hipoteca es una figura procesal cuyos orgenes se remontan a la poca de la
antigua roma, cuyo sentido principal es asegurar el pago de una deuda mediante
el intermedio de una garanta econmica que puede estar a disposicin del
acreedor en la medida en que el deudor no ejecute el pago de la obligacin
contrada.
El presente trabajo pretende delinear los principales rasgos definitorios e histricos
de la hipoteca como institucin procesal, a fin de comprender con mayor
propiedad las consecuencias derivadas de su establecimiento.

CAPITULO II

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 3


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

MARCO TEORICO

1. ANTECEDENTES HISTRICOS.
El trmino hipoteca ya era usado en la Antigua Grecia, aunque adquiri su
significado actual en Roma. En el marco de la civilizacin romana se lo denomin
prenda, y constitua una garanta de pago en la compra de tierras. En
consecuencia, la idea de la hipoteca es heredada del derecho romano.
Concretamente, en la Antigua Roma haba dos formas bsicas de garantizar una
deuda:
Fiducia: Qu consista en que el deudor traspasaba la propiedad de un bien al
acreedor para garantizar la deuda. Generaba una gran desproteccin para el
deudor.

Prenda o pignus, con una regulacin muy parecida a la actual.

Como en ocasiones el deudor necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda,
surgi la prenda sin desplazamiento.

Se utilizaba para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al


arrendatario, ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso
para trabajar, por lo que no podan ceder al acreedor).

Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. Sin embargo, por motivos de
seguridad jurdica, no fue sino hasta la invencin de los Registros, cuando empez
a utilizarse de forma generalizada.

Avanzando en el tiempo, en la Edad Media las hipotecas sirvieron como pagos


feudales. Los granjeros solicitaban dinero a los seores feudales para adquirir
tierras, hipotecando al mismo tiempo el terreno. El pago poda concretarse con lo
cosechado, con dinero o con animales.

Mucho tiempo despus, la evolucin de la secularizacin sobre 1970 y el


nacimiento de los ttulos de deudas respaldados, o sea garantizados por un activo
real, como por ejemplo prendas de automotores o hipotecas sobre viviendas,
permiti un mayor auge del mercado hipotecario, sobretodo en su versin
inmobiliaria.
DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 4
Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

Estados Unidos fue el pas iniciador del boom de las hipotecas, donde se cre un
organismo que impuls el mercado de secularizacin, desarrollando un ttulo
garantizado por prstamos hipotecarios para viviendas, a lo que luego se sumaron
los bancos comerciales y las sociedades de ahorro. Inglaterra, Francia y otras
naciones europeas siguieron este camino, que actualmente est ampliamente
difundido en todo el mundo.

1.1. Los derechos del antiguo oriente mediterrneo

Si un hombre que tiene una deuda no tiene el dinero para devolver, que se
quede con cebada o dinero segn la ley del rey, siendo su inters anual de
1 fanega por cada kur; si el mercader aumenta el inters [por la cebada a
100 silas] por kur [o a ms de] de siclo y 6 granos [por siclo de plata] y se
queda con ello perder lo que haya prestado.
1.2. El Derecho Griego

El derecho en Grecia es un emotivo e inspirador relato que Habla acerca de los


estudios sistemticos de la vida jurdica en el estado y en donde empieza su
verdadera teora, los conceptos jurdicos fundamentales del saber mitolgico y
su emocionante historia.

1.2.1. Historia del derecho griego

Grecia conoci un primer periodo mtico en el que la justicia y el derecho no se


basan solo en la ley y la convencin humana, sino tambin en realidades meta
positiva. Grecia conoci que la justicia y el derecho fueron personificados en
forma divina. Los griegos no tuvieron un modelo social o poltico al que
pudieran imitar. Ellos construyeron el suyo propio a partir de reflexiones de sus
mejores hombres.

1.2.2. CARACTERISTICAS PRINCIPALES DEL DERECHO EN GRECIA

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 5


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

En el derecho en la antigua Grecia existieron unas caractersticas de notoria


trascendencia, entre las cuales encontramos:
Los ciudadanos gozan de derechos plenos a partir de los 30 aos.
Los derechos polticos estaban limitados.
Debido a la institucin de la esclavitud, impuesta por los pueblos
dominantes.
Exista la pena de muerte destierro y bases del derecho inclinadas a la
razn, justicia e igualdad
Separacin de la divinidad como bases del derecho
Derecho no escrito, basado en la costumbre. es decir consuetudinario.
Concentracin de poder en el ejecutivo, en el gobierno
Los derechos polticos para los ciudadanos eran muy limitados

1.2.3. La hipoteca en la legislacin griega


En la antigedad se le conoca con diferentes modalidades, as en Grecia tena el
carcter de una dacin en pago - DATIO INSOLUTUM - pago por entrega de
bienes y era, adems, pblica.

Los investigadores no han podido establecer si la hipoteca romana es una


adaptacin del sistema ya conocido en Grecia o se trata de una creacin original,
atendiendo a que sus diferencias son notorias; por tanto slo cabe afirmar de su
existencia en ambos pases.

En Grecia se consider la afectacin de un inmueble en favor de un acreedor,


quien tena preferencia para hacerse pago con su importe sobre cualquier otra
persona, a pesar de quedar el inmueble en manos del deudor.
Para que ofreciera debida seguridad era necesario que tuviera publicidad, pero
como por entonces no existan los medios suficientes que permitieran al pblico
conocer que determinado inmueble estaba gravado con hipoteca, se ide la forma
rudimentaria de colocar en la fachada del inmueble hipotecado, un pedestal o una
lpida para dar a saber que el inmueble haba sido gravado con hipoteca y que, en
consecuencia, exista un derecho preferente constituido sobre l.

1.3. El antiguo derecho germnico

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 6


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

Si bien los germanos pertenecen al comn tronco tnico indo-europeo, ellos se


encuentra diversificados en una multitud de tribus independientes para las cuales
ni siquiera existe a la sazn un nombre para designarlas en un conjunto.se trata
de pueblos que se extienden a travs de Europa central y oriental. Escandinavia.
Jutlandia e islas blticas, y sobre los cuales no hay una forma superior que los
aglutine, por eso en atencin al amplio nmero de pueblos que se integran la gran
familia germnica, resulta impropio reducir a trminos de unidad aspectos que en
el hecho presentan un acentuado matiz de distincin de esta forma entonces la
nocin de derecho germnico surge como una categora abstracta. Construida
sobre la base de ciertos caracteres comunes que se descubren en algunas de sus
tribus ms conocidas. El derecho germnico no es as un conjunto orgnico y
uniforme de normas que realmente hayan existido como tal como el derecho
romano, castellano o indiano, sino ms bien una elaboracin intelectual de ciertos
conceptos unitarios, implica la elaboracin de una categora artificial que no
concuerda con la realidad. En todo caso, la descripcin que aqu hacemos del
derecho germnico no es ajena a esta inconciencia que delatamos, pues ella se
realiza principalmente sobre las informaciones que cesar y tcito nos traen en
relacin a algunas de esas tribus germnicas del centro de Europa

El derecho de obligaciones parece ser la materia que tuvo menos desarrollo entre
las tribus germnicas, en comparacin con las sutiles elaboraciones que el
derecho romano alcanzo en este campo,

1.3.1. La hipoteca en la legislacin germana.

En el derecho germano, en oposicin al sistema romano, la hipoteca reposaba en


dos principios fundamentales: la publicidad y la especialidad.
En el derecho germano la transmisin de la propiedad y la constitucin de
gravmenes sobre ella se consideraba un acto de inters pblico y no privado, por
lo que deba intervenir la autoridad para que tuvieran valor. Era necesario realizar
ciertos actos solemnes ante un consejo o un tribunal que deba aprobarlos, lo que
determinaba que dichos actos fueran pblicos. Pero, posteriormente, en la misma

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 7


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

Alemania se dej sentir la influencia del derecho romano; derecho que lleg a
adoptarse con l, las hipotecas dejaron de tener publicidad apareciendo tambin
las generales y ocultas.

Reaccionando contra esta perjudicial influencia, fue en Prusia que se restableci el


sistema germano, apareciendo en el Cdigo Prusiano de 1774, por primera vez, la
hipoteca con los caracteres fundamentales que la distinguen en el derecho
moderno; a saber:

1) La especialidad, esto es, que el gravamen debe constituirse afectando


determinado inmueble e inscribirse separadamente sobre l.

2) La legalidad, que consiste en que la inscripcin debe hacerse por la


autoridad de acuerdo con los requisitos de la ley, la que es responsable por
los errores o perjuicios que ocasionen las inscripciones defectuosas.

3) La publicidad, que significa poder conocer de la existencia de los


gravmenes mediante las inscripciones que producen pleno efecto.

4) La prioridad, que consiste en la preferencia establecida segn la


antigedad de la inscripcin.

Son estos mismos principios establecidos para la hipoteca en el Cdigo Prusiano


los que la norman en el derecho moderno.

Conviene sealar las principales diferencias entre el sistema germano y francs


por cuanto, como veremos despus, nuestra legislacin adopt el ltimo.
Diferencias en cuanto a la transmisin de la propiedad:

1) En el germano las relaciones de las personas con la cosa son de inters


pblico, mientras que en el francs se consideran de orden privado, lo que
determina las siguientes consecuencias:

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 8


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

a) Para ser vlidas en el germano tiene que intervenir la autoridad; en el francs


no es necesaria tal intervencin.

b) En el germano la inscripcin tiene valor sustantivo y es indispensable para la


validez del acto. En el francs la inscripcin no tiene ese carcter, no es
fundamental para la validez, siendo su finalidad ms bien transcriptora del
derecho, con el fin de garantizar el derecho de quienes contraten amparados en
las inscripciones del Registro.

1.3.2. Diferencias en cuanto a la hipoteca:


1) En el germano slo tienen valor con la inscripcin. En el francs se admiten
hipotecas que surten efectos sin haber sido inscritas.
2) En el germano la validez de la hipoteca subsiste mientras no se cancela la
inscripcin, pudiendo existir hipotecas independientes de crdito u obligaciones
principales; en el francs la hipoteca es forzosamente un derecho accesorio, que
se extingue junto con la obligacin principal.

2. La configuracin del instituto en el derecho romano

LA ENAJENACIN, LA PRENDA Y LA HIPOTECA


Con el tiempo, se fueron constituyendo otros vnculos reales aptos para
garantizarle al acreedor la satisfaccin indirecta de su crdito sin necesidad de la
transmisin de la propiedad: la prenda y la hipoteca. La prensa (pignus) consisti
al principio en la simple entrega de la tenencia de una cosa mueble o inmueble al
acreedor, permaneciendo para el deudor la propiedad o la possessio ad
usucapionem. () ms tarde, con la extensin de esta accin, a cualquier otra
constitucin en garanta, quedo perfilada frente al pignus, basado en la entrega de
la cosa en garanta real al acreedor, la conventio pignoris, o convencin de
prenda, llamada ms tarde hipotheca, que tiene la misma misin que el pignus.

Prenda o hipoteca recaan, indistintamente sobre bienes muebles o inmuebles y


con el mismo carcter de la garanta real: la nica diferencia es que la ltima no
requera la entrega de la cosa al acreedor. Por ello la hipoteca resulto ms prctica
y frecuentemente utilizada respecto de inmuebles.

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 9


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

PLURALIDAD DE CREEDORES HIPOTECARIOS


En Roma, a falta de controles sobre el grabado con varias hipotecas, sin embargo,
esto se resolva con la preferencia ordinaria, es decir, el primero era el nico que
poda hacerse entregar la cosa no solo de los terceros en cuya mano estuviera,
sino de los dems acreedores hipotecarios. La preferencia ordinaria se determina
por la fecha prior tempore, potior iure, lo cual constitua una decisin simple y
equitativa, pues el deudor no tena derecho a hipotecar la cosa ms de una vez.

Ahora bien, la regla primero en tiempo, primero en derecho, sicut pripor es


tempore, ita potior iure, tena excepcin, pues ciertas hipotecas tenas primaca
sobre las dems, por razn de la calidad del acreedor o por causa del empleo que
se dio al crdito. Dentro de las primeras se encuentran:

a) La de la mujer sobre los bienes del marido para la devolucin de la dote.


b) La de los incapaces sobre los bienes de los tutores y curadores. La del
fsico.
c) La de las ciudades.

Dentro de las segundas estn:

a) La del acreedor que presto y ese dinero se emple en la reconstruccin o


mejora del bien.
b) La de aquel que ha depositado el dinero con un cambista.
c) La de aquel que ha pagado los gastos funerarios que debe soportar el
patrimonio vendido.

DEFECTOS DEL SISTEMA HIPOTECARIO ROMANO


Roma no conoci el registro indispensable para conectar a la constitucin de
tal garanta la requerida nota de publicidad por lo que la hipoteca romana es
clandestina y fue esta clandestinidad un enorme defecto por el que su uso no
llego a prevalecer sobre las dems garantas a pesas de sus obvias ventajas.

El principal problema fue la falta de un sistema de control, es decir, la falta de


publicidad de los inmuebles hipotecados. Ya que, principalmente todos los
tratos se hacan de buena fe, ya que se careca de una forma segura de
conocer si un bien estaba hipotecado con anterioridad.

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 10


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

Otro error, era la preferencia que tena el primer acreedor sobre los restantes,
quienes no tenan ningn tipo de garanta real.

2.1. La hipoteca en el derecho preclsico

2.1.1. Caracterizacin del derecho preclsico


Durante la Monarqua y la Repblica, se desarrolla el derecho llamado preclsico
con una primera etapa de derecho arcaico, cuya fuente principal es la costumbre y
del cual podemos sealar varias caractersticas. As, tenemos la existencia de
pocos pero bien definidos conceptos; la aplicacin rgida de la ley, sin que
preocupe demasiado su individualizacin: se prefiere la seguridad jurdica a la
equidad dura lex sed rex- razon por la cual la forma reviste una vital importancia,
de modo que la mayora de los negocios jurdicos son solemnes a fin de que las
personas estn seguras sobre la clase de negocio que quieren realizar.

El derecho tiene un carcter eminentemente nacionalista y muchos actos jurdicos


solo pueden ser realizados por ciudadanos romanos.

2.2. LA HIPOTECA EN DERECHO CLASICO

2.2.1. Caracterizacin del derecho clsico


Es en la poca del derecho clsico cuando el Derecho Romano alcanza su mayor
grado de evolucin. Roma haba logrado su mxima expansin territorial y
disfrutaba de varios periodos de tranquilidad y bienestar, propicios para el
desarrollo cultural en todas sus manifestaciones.

Con las bases adquiridas en los ltimos aos de la repblica, el derecho se


desenvuelve con rapidez y principalmente a travs de jurisprudencia, se
construye una verdadera ciencia jurdica.

Las fuentes son muy variadas y las instituciones jurdicas se multiplican; ahora si
se aplica el principio de equidad, buscando la individualizacin de la norma, que
se ajuste al caso concreto y as aparece el casuismo tan caracterstico del sistema
jurdico romano.

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 11


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

Dentro de la poca clsica, se extendi al acreedor hipotecario los efectos de la


Ley Comisoria, originalmente aplicables solamente al acreedor prendario; segn
esta ley, si as se haba pactado, el acreedor se haca dueo de la cosa en
garanta, en caso de mora del deudor, con lo cual quedaba cancelado la deuda;
pero este recurso se prest a muchos abusos, por lo que fue prohibido en tiempo
de Constantino.

El Derecho clsico conoci dos formas de garanta real como fueron la fiducia
(que Gayo denomina "cum creditore contracta), perteneciente al ius civile -de la
que aqu no nos ocuparemos- y el pignus, nacido en el mbito del edictum (ius
preatorium).

En su configuracin original, el pignus consiste en la entrega de una cosa propia


por cierto deudor, o un tercero, a un acreedor, para seguridad de su crdito; as
que el acreedor adquiere la possessio naturalis o mera tenencia de la cosa
pignorada. Este tipo de prenda, perfeccionada merced a la entrega de una cosa y,
por ende, con desplazamiento de su tenencia al acreedor, suele ser denominada
pignus datum.

En algn momento se abri paso a la posibilidad de que una simple convencin


entre un deudor, o un tercero, y un acreedor, en orden a tener una cosa propia por
afectada al cumplimiento de una obligacin y en seguridad de sta, produjese el
efecto de dejar pignorada esa cosa, sin necesidad de hacerla transitar al acreedor,
de modo de permanecer su tenencia en el deudor, o en el tercero constituyente de
la garanta, vale decir, en el pignorante. Este tipo recibe el nombre de pignus
conventum. En un momento indeterminado de la poca clsica tarda se le aplic
el nombre griego de hypotheca.

2.3. El Derecho Postclsico

2.3.1. La hipoteca en el derecho postclsico.


Para Marta Morineau Iduarte, Romn Iglesias Gonzlez y Daniel Matta
Consuegra6 se tiene en este derecho como antecedente la fiducia; a travs de la

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 12


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

cual el deudor, o un tercero, en su nombre, transmita una cosa al acreedor, para


garantizar el pago de una deuda. La transmisin iba acompaada de un convenio
de fidelidad (fiducia) en virtud del cual se consideraba que le objeto entregado
para garantizar la obligacin no entraba a formar parte del patrimonio del acreedor
de una manera definitiva sino nicamente de modo transitorio, por ser el titular de
un crdito a su favor; tanto es as que el acreedor no poda quedarse con el bien
dado en fiducia como pago de la deuda ni tampoco venderlo para cobrarse la
misma con el precio que obtuviese de ella, salvo que se estableciese previamente
un pacto para tal efecto.
Agrega Jos Puig Brutau, Morineau Iduarte e Iglesias Gonzlez como
antecedentes de la hipoteca que encontramos en relacin con el contrato de
arrendamiento rstico, en el cual los bienes muebles (invecta et illata) introducidos
por el arrendatario en la finca arrendada, y que utilizara para el cultivo, ganado,
esclavos, instrumentos de labranza respondera como garanta del pago de la
renta.
Por el contrario Agustn Bravo Gonzlez, Sara Bialostosky9, Ambrosio Colin y H.
Capitant critican que en el derecho romano la hipoteca adoleca de dos aspectos
los cuales son:

1. La clandestinidad: ni las enajenaciones inmobiliarias, ni las constituciones


de hipotecas, estaban inscritas para conocimiento de terceros, es decir falta
de publicidad, lo que constituye una doble causa de inseguridad. Por lo
tanto, es probable que para remediar este inconveniente se extendiera la
hipoteca, en la mayor parte de los casos, a todos los bienes del deudor,
como medio de poder reunir el acreedor el mximum de garanta.
2. En caso de pluralidad de hipotecas, el primer acreedor hipotecario slo
tena el Ius distrahendi, o sea, el derecho de poner en venta el inmueble,
pero no estaba obligado a venderlo en pblica subasta. Los acreedores
hipotecarios posteriores no gozaban del mismo derecho, lo cual restaba
mucha utilidad a su garanta, si bien les quedaba el recurso de resarcir al
primer acreedor para ocupar su lugar.

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 13


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

2.4. La hipoteca en el derecho justinianeo

Apareci de esta manera una garanta real, en la cual las cosas pactadas no
pasaban a la posesin del acreedor arrendador inmediatamente de constituirse la
garanta, sino cuando la obligacin quedaba incumplida. Tal modalidad, limitada,
por una parte, a los invecta et illala y por otra, a la obligacin del arrendatario de
pagar la merced del arriendo, se extendi a cualesquiera otras cosas y a
cualesquiera otras obligaciones respecto de la cuales se hubiese hecho un
convenio anlogo, en cuyos casos se otorgaba como utilis la actio Serviana y a
esta forma de garanta se la design con terminologa tomada del griego, no
sabemos si por Justiniano o antes de l, como la hipoteca, la accin se denomin
tambin, indistintamente, actio hypothecaria. As Serviana o Serviana utilis.
En las legislaciones posteriores y en el derecho moderno, prenda e hipoteca se
presentan como instituciones bien destacadas una de la otra. Los romanos las
consideraron sustancialmente idnticas Inter et hypothecam tantum sonus
nominis differt, se afirma en el texto atribuido a Marciano, dando poca importancia
a la diferencia de que en la primera la posesin de la cosa pignorada pasase al
acreedor al constituirse, mientras que en la segunda el ius possidendi fuese
posterior al incumplimiento de la obligacin mero preliminar del ejercicio del ius
distrahendi. Por ello suelen exponerse ambas modalidades en los manuales de
derecho romano bajo la denominacin pignus como genrica.

Al tener como antecedentes lo anteriormente desarrollado considera Matta


Consuegra que el momento en el que se hace la diferenciacin en s de la
hipoteca fue hasta las instituciones justinianeas que empez a establecerse
distinciones entre ambas figuras jurdicas como derechos reales de garanta,
establecindose un rgimen de publicidad distinto para cada clase de garanta

3. Desarrollo Posterior Del Instituto

3.1. Los glosadores y postglosadores

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 14


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

3.1.1. Glosadores
El nombre de Glosadores proviene del mtodo empleado por sus representantes,
en explicar mediante glosas o anotaciones marginales o interlineales, el sentido de
los principales textos de la legislacin Justiniano. La escuela de los Glosadores
fue fundada en Bolonia, a partir del siglo XII por Irnerio (1085 - 1125). El que inicia
fue Irnero, blgaro Martn Garca, Hugode Alberico y llega a su culminacin con
Acucio (1108 - 1260).

La tradicin jurisprudencial, mutable y articulada, sostenida por una gran cultura


profesional, dejaba paso a un derecho contenido en un libro, primero el gran
Cdigo Teodosiano, luego la monumental compilacin justinianea. Agregando a la
coleccin de constituciones imperiales del Codex el texto escolstico de las
Instituciones y la monumental compilacin de los Digesta, Justiniano daba un paso
gigante respecto a su predecesor, encerrando en las pginas de libros
promulgados por el legislador, la formacin de los juristas y la jurisprudencia.

Los historiadores del derecho han siempre centrado sus reconstrucciones en torno
al eje fundamental del renacimiento jurdico, que tiene como acto fundacional la
creacin de una base textual indispensable para el ejercicio de la actividad de
exgesis e interpretacin: es decir, la actividad especfica de los juristas no solo
medievales, sino tambin modernos.

3.1.2. LA INSTITUCION DE LA HIPOTECA EN EL PERIODO DE LOS


GLOSADORES
Como bien menciona en el periodo de los glosadores fue un periodo en el que los
glosadores se encargaron de compilar y traducir del griego al latin el Corpus iuris
civilis romano pero manteniendo gran parte de sus caractersticas, para ese
entonces los glosadores consideraban que se deba de tomar el derecho romano
como un derecho vigente sin alteraciones ni cambios para su poca y tiempo.
Muchas de las instituciones que contena el corpus iuris civilis que incluida la
hipoteca se mantuvieron.

Post glosadores

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 15


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

La hipoteca basada en el derecho romano desapareci con las invasiones de los


pueblos germnicos. Hasta su reaparicin en la baja edad media, gracias al ius
commune, el proceso seguido puede clasificarse en tres grandes perodos.

En primer lugar, se observa una tendencia a crear prendas sin desposesin


inmediata del deudor. Una segunda etapa, alrededor del siglo XIII, caracterizada
por la aparicin de una obligado bonorum. Dicha obligado poda ser general, sobre
todos los bienes presentes y futuros, muebles e inmuebles, del deudor; pero no se
trataba de una hipoteca, ya que sus efectos eran limitados en la prctica pues los
bienes estaban obligados no solamente a la familia del individuo, sino tambin a
las cargas seoriales a las que poda estar sujetos. Tambin exista una obligado
de carcter especial: se trataba de una garanta parecida a la hipoteca. Se
aplicaba sobre un nico bien, generalmente inmueble, afecto (assigne) al pago de
una deuda.

Con la difusin del ius commune, el trmino "hipoteca" ser utilizado para designar
diversas situaciones en las que el acreedor contaba con un derecho personal
garantizado por un derecho real inmobiliario. El Ius commune transform el
concepto de derecho de prenda de forma substancial, en especial en lo que se
refiere a la publicidad.

Se parta de la inexistencia de disposiciones sobre la publicidad, lo que originaba


inseguridad jurdica a los acreedores. En primer lugar, se exigi una formalidad
para la prenda de inmuebles: constitucin ante tribunal y su registro en libros
pblicos. En segundo lugar, seala Coing que la prctica notarial, especialmente
en Francia, deriv a exigir que en todo ttulo notarial de deuda, la constitucin de
una hipoteca general estuviera subordinada al patrimonio del deudor. En tercer
lugar, otro aspecto a considerar es que los monarcas intervendrn dictando
normas legislativas al respecto.

Todas estas circunstancias impulsarn la necesidad de una diferenciacin cada


vez ms clara entre la prenda mobiliaria y la inmobiliaria. Para ello, la doctrina

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 16


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

centr su atencin en perfilar cada vez ms la diferencia entre la prenda y la


hipoteca.

3.2. La escuela histrica y las pandectas

3.2.1. ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO

Por escuela histrica del derecho se entiende una forma especial de filosofa del
derecho que naci a principios del siglo XIX en relacin con una tendencia general
de aquella poca: el romanticismo. Especialmente Federico Carlos von Savigny
(1779 - 1861) y Puchta (1798 - 1846).

La caracterstica esencial del pensamiento romntico es la creencia en los


espritus. Al lado de los hombres hay espritus que influyen en su destino, ya
favorecindolo ya dandolo. Esta creencia en los espritus la transpuso el
romanticismo al pueblo. Su postulado fundamental es que, as como los hombres
son seres dotados de alma, tambin tienen alma los pueblos; fenmeno psquico
que no ha sido estudiado cientficamente, pero que se manifiesta en la experiencia
en forma de ciertas convicciones en cuestiones determinadas, que son comunes a
todos los miembros de una comunidad. Cuando esta conviccin se refiere al
derecho, entonces ella misma es el derecho. Al legislador slo le queda dar forma
a este derecho ya existente. El hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una
discusin literaria entre Thibaut y Savigny (1854) sobre la conveniencia de
formular un Cdigo Civil alemn. Thibaut insista sobre las deficiencias del
derecho privado tradicional y propugnaba una codificacin unitaria por razones
polticas; Savigny se opona a ello por su posicin antes dicha. Y se sali con la
suya. Las consecuencias prcticas de la escuela histrica fueron las siguientes: a)
Aversin contra la legislacin, sobre todo los cdigos y predileccin por el derecho
consuetudinario, no como la mejor forma tcnica de legislacin al servicio de la
seguridad jurdica sino como el mejor medio de conocer lo que jurdicamente
quera el espritu popular, de tal modo que la prctica no daba la fundamentacin

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 17


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

sino slo la fijacin del derecho o sea de la conciencia jurdica; el derecho mismo
naca al principio de la costumbre y no al final de ella. b) Insistencia especial en la
investigacin histrica del derecho dado, no tanto en inters prctico de la
aplicacin del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la
investigacin o sea el carcter del espritu popular. c) Negacin de la posibilidad
de una crtica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia.
Slo puede investigarse si un derecho tcnicamente formado refleja efectivamente
la voluntad del espritu popular; en caso afirmativo ese derecho es justo porque no
cabe la censura y el rechazo del espritu popular.

II .La escuela histrica parte del principio de que el pueblo es una cosa corprea
con un alma propia. Segn ello Gierke afirma, en su Esencia de las comunidades
humanas (1902) que estas son unidades reales corpreo - anmicas. Esto es
insostenible desde ambos puntos de vista. Una comunidad jurdica no es un
cuerpo en el espacio. El concepto de una comunidad jurdica de hombres no
puede fundarse en el atributo de la extensin en tres dimensiones.
Conceptualmente es, al contrario, una comunidad de fines. En esto y no en su
supuesta existencia como ente corpreo est su caracterstica esencial. No puede
decirse otra cosa de la representacin de individualidades colectivas como seres
vivos y animados. Con ello se transferir al pueblo la representacin de la
conciencia individual. Tal transportacin es cientficamente aceptable slo cuando
sin ella no puede concebirse el otro objeto. Esto sucede con la representacin de
las individualidades humanas, pero no con la del pueblo. Este es el conjunto de
hombres jurdicamente ligados de un modo concreto y total. Sin que implique
necesariamente el atributo condicionante de una psiquis propia.

III. El postulado de un alma popular, como ser existente y permanente no es slo


mtico sino contradictorio. Pues si el alma popular ha de causar el derecho en la
experiencia histrica, a su vez ha de ser efecto de otra causa y por lo tanto, como
propiedad de una cosa natural limitada, el pueblo, debera representar un
fenmeno natural cognoscible, lo que precisamente no quiere la escuela histrica.

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 18


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

IV. El alma popular no debe confundirse con las caractersticas nacionales o sean
las caractersticas individuales relativamente uniformes que se pueden observar
en ciertos grupos humanos.

El concepto de nacin aparece en una convivencia orgnica que deriva en general


de una misma procedencia u origen. Se completa por la solidaridad consciente
que se presenta con ms o menos vigor segn el lugar y el tiempo. De ah surge
una cierta concordancia de la vida y la accin. Las caractersticas nacionales de
un pueblo varan con el tiempo aun cuando algunas de ellas resistan largamente
su influencia. Tambin se entrecruzan constantemente con influencias
internacionales si bien acostumbran a predominar sobre ellas.

La justificacin terica del pensamiento nacional deriva de la necesidad de la


existencia de rdenes distintos que en realidad slo se manifiestan por el derecho.
Los hombres viven ineludiblemente en crculos concntricos. La idea del llamado
cosmopolitismo en el sentido de una reglamentacin jurdica sin rdenes distintos
es una quimera. Slo el concento y la idea del derecho como modos formales
normativos de la voluntad tienen importancia general e incondicional para todos
los hombres. En tal carcter son de aplicacin y observancia en los grupos
concretos de convivencia humana. Pero a la esencia del pensamiento jurdico
corresponde la categora de la soberana. Esta es la directriz lgica de una
voluntad jurdica que lleva en s el fin de su destino. Esta directriz lgica slo tiene
aplicacin prctica en los diversos rdenes jurdicos ya que sin estos no se
comprende el concepto del derecho. Slo dentro del marco de esta condicin es
admisible una unin internacional para fines concretos. Ella ha de respetar la
soberana de cada comunidad nacional lo mismo que las obligaciones jurdicas del
individuo humano han de respetar su rango de fin en s. Tericamente no se
justifica que una nacin, buscando la paz a todo precio, renuncie a su
autodeterminacin.

3.3. El periodo de la codificacin

3.3.1. PERIODO DE CODIFICACION


DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 19
Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

Al estudiar la fase de la evolucin histrica del derecho de Roma dijimos que la


ltima de ellas corresponda a la que hemos denominado Periodo de la
Codificacin del derecho, que tiene su inicio en poca del dominatus y que
culmina con la redaccin de la compilacin Justinianea. Debido a su multiplicidad,
amplitud de los problemas sobre las que legislaba y la complejidad de los
problemas jurdicos de la poca, son razones que hacen necesaria su
sistematizacin en cuerpo ordenado de leyes.

El Cdigo Civil Boliviano de 2 Abril 1976 En Su Art. 74 Nos establece ''Son bienes
las cosas materiales e inmateriales que pueden ser objeto de derechos'', ''Todos
los muebles son inmuebles o muebles'' Las disposiciones relativas a los bienes
inmuebles se aplican a los derechos reales sobre inmuebles y las acciones que le
corresponden. Respecto a otros derechos y acciones, as como acciones o cuotas
de participacin en las sociedades, se aplican las disposiciones sobre los bienes
muebles.

El Cdigo Civil Peruano de 1984 en su Artculo 1097 define la hipoteca as: "Por la
hipoteca se afecta un inmueble en garanta de un cumplimiento de cualquier
obligacin propia o de un tercero. La garanta no determina la posesin y otorga al
acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien
hipotecado"
El Cdigo Civil de 1936, no defini la hipoteca y la diferencia que da el Artculo
2020 del Cdigo Civil de 1952 es diminuta.
Desde mi punto de vista considero que la definicin del Cdigo Civil de 1984, tiene
la ventaja de caracterizar la hipoteca como derecho posesorio o inmobiliario, que
otorga los derechos de venta judicial, persecucin y preferencia y que no
desposee al deudor del bien sobre el cual se constituye la garanta , y que no slo
se refiere a las deudas dinerarias , si no en trminos generales se refiere al
cumplimiento de cualquier obligacin, hecho que significa un desplazamiento
mucho ms importante de la hipoteca, para garantizar cualquier tipo de
obligaciones .

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 20


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

Nuestro Cdigo Civil se ha limitado a repetir el criterio legal y doctrinario, que


considera la hipoteca como un derecho que recae solamente sobre bienes
inmuebles. Es justamente esta definicin que precisa los caracteres de la garanta.
Concede al acreedor el derecho de hacer vender el bien (Ius Distraendi) , el
derecho de pagar perfectamente el crdito garantizado (Ius Preferendi) y el
derecho de recaer en el inmueble , sobre el cual se ha constituido la garanta,
aunque haya salido el poder del deudor y se encuentra bajo la posesin o
propiedad de tercero (Ius Persequendi) .
Son pues, estas facultades que extrae la doctrina, la naturaleza del derecho real
de la hipoteca, derecho todava discutible.
Por consiguiente, una obligacin de dar, hacer o no hacer, puede garantizar con
hipoteca, lo que facultara al acreedor a la realizacin del valor del bien, si es que
acaso la obligacin - cualquiera sea su naturaleza no ha sido cumplida.
Hasta aqu, cabe destacar que la definicin de hipoteca se refiere slo al rea
de seguridad, aquella que se otorga en garanta de cumplimiento de una
obligacin, no alude siquiera a la Hipoteca de Crdito, aquella que nace de la
voluntad unilateral del propietario del bien hipotecado, antes de que se haya
constituido la obligacin y a la que se refiere el Artculo 1108 del Cdigo Civil.
Estos caracteres de la hipoteca romana y griega, llegan a Amrica Latina, a travs
del Cdigo de Napolen, que recibi la influencia del derecho romano. Nuestro
Cdigo Civil de 1852, se inspir en el francs de 1804. As como en el derecho
romano, nuestro cdigo legislo sobre la hipoteca convencional, legal y judicial.
En 1888, cuando se crea el Registro de Propiedad, se sustituy los oficios de
hipoteca que estaba a cargo de los escribanos pblicos e implant el sistema de
de la publicidad obligatoria, determinando la regulacin del derecho de propiedad,
que debera estar inscrito para ser susceptible de hipoteca.
El Cdigo de 1852, tambin como el derecho romano, legislo sobre las hipotecas
generales y las especiales. Eran generales las hipotecas legales, que recaan en
todo el patrocinio del deudor, mientras que las convencionales y judiciales recaan
solamente en los bienes designados para garantizar la obligacin.
El cdigo de 1936, se concibe la hipoteca como una institucin contempornea,
con los caracteres de realidad, accesoriedad, independencia, indivisibilidad,
especialidad, publicidad y naturaleza inmobiliaria, que tiene ahora. El Cdigo de
DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 21
Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

1936, conserv todava la vieja institucin francesa, en cuanto a las hipotecas


legales, pues ella solo otorgaba al acreedor un derecho para pedir la
escriturizacin de la hipoteca y no haca nacer un derecho inscribible
directamente. Art. 1027 .c.c. 1936.
Por primera vez, en nuestra legislacin fue en el cdigo de 1936, cuando se legisl
junto a la hipoteca de seguridad sobre la hipoteca de crdito. Su artculo 1014,
reproducido por el artculo 1108 del cdigo civil de 1984, norma la hipoteca en
garanta de ttulos - valores transmisibles por endoso o al portador.

3.4. CDIGO CIVIL ALEMAN

25. DOMICILIO A LOS EFECTOS DE CUESTIONES CONEXAS CON


DERECHOS REALES
En el domicilio vinculado con derechos reales se puede interponer- con una
demanda hipotecaria por obligacin de renta real o una transferencia o eliminacin
de hipoteca, obligacin o renta real- la demanda para la liberacin de obligaciones
personales y con la demanda para reconocimiento de una carga real, una por
prestaciones vencidas, siempre que las demandas conexas sean interpuestas
contra el mismo demandado.
26. DOMICILIO CONEXO CON DERECHOS REALES PARA DEMANDAS
PERSONALES
En domicilio conexo con derechos reales puede interponerse demandas
personales que se dirijan contra el propietario o poseedor de cosas inmuebles en
tanto sean interpuestas como tales, igualmente en caso de demandas por dao a
un inmueble o el resarcimiento por su expropiacin.
CDIGO CIVIL FRANCES
ARTCULO 2114
La hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles sujetos al cumplimiento de
una obligacin, es indivisible por su naturaleza y subsiste totalmente sobre todos
los inmuebles afectados sobre cada uno y sobre cada parte de los inmuebles
.ARTCULO 2115
La hipoteca solo tiene lugar en los casos y en las formas que autoriza la ley.

ARTCULO 2117
La hipoteca legal es la que nace de la ley.

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 22


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

La hipoteca contractual es la que nace de la providencia contractual


La hipoteca contractual es la que nace de los pactos.

4. Derecho comparado

4.1. Pases del Common Law

El Common Law es el Derecho comn o Derecho consuetudinario vigente en la


mayora de los pases de tradicin anglosajona. En sentido estricto podemos decir
que es el sistema que es el sistema jurdico creado en Inglaterra tras la conquista
normanda (1066). Se llam common (comn) pas a ser el Derecho de aplicacin
general en todo el reino por parte de los tribunales del Rey, los cuales seguan un
mismo conjunto de principios y reglas jurdicas. En un sentido ms amplio se habla
de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado, primordialmente, en
las decisiones adoptadas por los tribunales, en contraste con los sistemas de
Derecho civil, como el nuestro, donde la principal fuente del Derecho es la ley.

El Common Law: conjunto de normas no escritas y no promulgadas o


sancionadas.

4.1.1. Fuentes del Common Law


Existen tambin otras fuentes creadores de Derecho como son la ley, la
costumbre y la doctrina estas, fuentes del Derecho anglosajn:

1. Judicial Precedent o Case Law: similar a lo que nosotros llamamos


jurisprudencia.
2. Legislation o Statutory Law: las leyes que pueden ser leyes parlamentarias
(act of Parliament) y disposiciones de tipo reglamentario y la legislacin
delegada (delegated legislation) emanada del gobierno central o local,
como las rdenes ministeriales y las ordenanzas municipales.
3. Custom: la costumbre, como los usos mercantiles
4. Books of authority: la doctrina

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 23


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

La hipoteca es regulada en el derecho positivo ley o legislacin de pases del


civil law o romano germnica, en la cual no aparezca tal regulacin, por lo cual
existe en el derecho positivo peruano, espaol, argentino, francs, italiano,
colombiano, uruguayo, entre otros.

La hipoteca clsica de la ley comn tiene la forma de un transporte absoluto de la


propiedad hipotecada, con un defeasance clusulas que prevean que, previo pago
de la deuda de la hipoteca sobre la debida fecha de la propiedad es volver de
nuevo a la mortgagor.

1 Esta forma de hipoteca se remonta, al menos, al siglo 12, y, en contra de la


opinin predominante, sin duda era de uso general por medio del siglo XIII.

2 Originalmente, la transaccin sera tomar la forma por separado de


instrumentos, uno de una carta absoluta y el otro para proporcionar un defeasance
del medio de transporte previo pago de la hipoteca Ms tarde se convirti en
habitual para incluir tanto, medio de transporte y defeasance, en el mismo
instrumento.

En la etapa anterior del desarrollo de esta forma de hipoteca de la Carta de


feoffment y el instrumento de defeasance se entrega generalmente a un tercero,

"En la misma mano", para ser puestos a disposicin del prestamista en caso de
impago de la deuda de la hipoteca sobre la fecha de vencimiento, o para ser
devueltos a la prestatario en caso de pago. Esta ltima caracterstica del
desarrollo temprano.

Sobre la estrecha Rolls durante la ltima parte del reinado de Enrique III y durante
el reinado de Eduardo I. El origen de este dispositivo, obviamente artificial, que
hace IOT corresponde ya sea a la verdadera importancia econmica de la
transaccin o a la intencin de las partes, nunca se ha explicado
satisfactoriamente.

Tampoco es la razn de que sea muy aparente. Por qu una hipoteca, dada a
garantizar una deuda, toma la forma de un inmediato y absoluto transporte de los

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 24


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

bienes hipotecados, cuando lo que se pretende es una confiscacin de la


propiedad que entre en vigor en el futuro en el caso de la falta de pago de la
deuda de la hipoteca? Esta extraa forma de la hipoteca de la ley comn se
convierte en an ms desconcertante cuando comparamos su patrn con la de la
condicional o fianza penal y encontrar una sorprendente similitud entre ellos. El
condicional vnculo contiene en s mismo un giro lgico como la implicada en la
hipoteca del derecho comn. En lugar de la obligacin condicional que est
destinada a ser, con la obligacin emergente ante la ocurrencia de una
determinada contingencia, que toma la forma de una obligacin absoluta lo que es
llegar a ser nula en el caso de la no ocurrencia de la contingencia sobre el que se
hizo la obligacin de depender.

Nadie ha llamado nunca atencin a esta similitud del patrn entre la hipoteca y el
condicional enlace. .

Durante muchos siglos antes de su asentamiento en Inglaterra los Judios haba


cultivado el estudio de la ley y con mucha devocin religiosa fervor. "Dine
mamonoth," esa rama del derecho que se ocupa los asuntos relativos a la
propiedad, contratos y responsabilidad civil, a diferencia de la ley ritual, se vio
especialmente favorecida por los hombres de intelecto agudo entre ellos. "El que
quiere adquirir la sabidura debe estudiar dine mamonoth ", dice un texto talmdico
temprano. A lo largo de las tierras de su justicia dispersin se administr entre
ellos por rabbinical tribunales de conformidad con la ley talmdica, interpretadas
por el lder rabbis

Debajo estas circunstancias, sera muy extrao si no encontramos a los Judios en


Inglaterra utilizando, en sus transacciones con sus vecinos cristianos, los
dispositivos con los que estaban familiarizados, y que eran elaboradamente
discutido en su literatura jurdica.

Modelo de hipoteca de Norteamrica:

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 25


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

4.2. DOCUMENTO DE HIPOTECA.


La presente hipoteca se formaliza por Mr * en adelante denominado deudor
(prestatario) y Mr*** en adelante llamado Acreedor (prestamista), y que incluye
cualquier titular posterior de esta hipoteca, que se constituye para asegurar el
pago de la suma de *** $, junto con su inters correspondiente segn cuadro unido
y de acuerdo con la nota documentada con esta misma fecha (promesa de pago),
asegurando tambin los trminos, acuerdos, y condiciones de la nota y de la
hipoteca.

Conforme al prstamo concedido por el prestamista al prestatario, con la finalidad


indicada, la hipoteca se extiende al terreno y edificaciones que se encuentren en
la finca hipotecada y a todas las mejoras actuales y futuras , estando la finca
referida situada en la siguiente direccin: *****

El prestatario promete y acepta lo siguiente:

1.- La finca no se volver a hipotecar, ni se podr modificar sin el consentimiento


del prestamista.

2.- El prestatario deber pagar en los plazos fijados en la nota adjunta y que
garantiza esta hipoteca, y tendr un fondo para pago de todos los impuestos,
cualquier mejora necesaria e impuestos municipales

3.- En el caso de que el prestatario no cumpla lo pactado, el prestamista puede


hacerlo y pagar por l a efecto de proteger el valor y los derechos del mismo en la
propiedad hipotecada, y las sumas pagadas se aadirn al principal de la suma
debida.

4.- Como pacto adicional el prestatario atribuye al prestamista el importe de los


alquileres de la propiedad hipotecada, quien adems en caso de incumplimiento
puede percibirlas sin necesidad de tomar posesin del bien hipotecado.

5.- En caso de incumplimiento de alguno de los pagos por plazo superior a 15


das, se producir el vencimiento de la deuda total si lo solicita el prestamista, y
ste pagar todos los gastos, incluyendo los honorarios razonables de un letrado.

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 26


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

6.- En el supuesto de que el prestatario transfiera la propiedad hipotecada, incluso


por razones de seguridad, bien de forma voluntaria o involuntaria, el prestamista
puede declarar la deuda vencida y ser exigible.

7.- Esta hipoteca garantiza tambin el pago de cualquier otra deuda del prestatario
a favor del prestamista, bien actual o futura.

8.- El prestatario mantendr un seguro suficiente sobre la propiedad hipotecada en


cantidad y forma que sea aceptable para el prestamista y a favor de ste.

9.- El prestatario no llevar a cabo ningn acto que pueda suponer un deterioro de
la propiedad hipotecada, ni permitir a otros que lo lleven a cabo.

10.- Todo lo anterior es aceptado por ambas partes, y el prestatario manifiesta que
la propiedad hipotecada se encuentra libre de cargas, con excepcin de las que
hubieran sido mencionadas aqu.

La presente hipoteca se encuentra sujeta a las condiciones estatutarias y las


dems aqu previstas, y para el caso de incumplimiento, el Prestamista tendr un
poder estatutario para vender la propiedad, si se hubiera admitido que quede
sujeta a la ley estatal.

Firmado el da *** del mes** ao ***

Siguen las firmas del prestatario, prestamista, y dos testigos.

Reconocimiento de firmas:

Estado de *** Condado de ***

El da *** y ante m, (notario de**) comparecen los Sres***.

Personalmente son conocidos por m (o me baso para su identificacin en pruebas


satisfactorias) quienes han suscrito este documento y manifiestan conocerlo, y los
juzgo con capacidad.

Lo firmo y estampo mi sello oficial

Situacin actual:

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 27


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

Del artculo de Pablo Pardo, Corresponsal en Washington del Mundo.es, recojo


algunos prrafos:

Los programas informticos de las entidades y la desidia de notarios y jueces


estn detrs de miles de desahucios irregulares en EEUU. El credit crunch

En EEUU es excepcional que alguien pague una vivienda al contado. En el Pas


del crdito donde es conveniente acumular deudas, aunque tambin pagarlas
puntualmente, para tener una buena nota de crdito que, a su vez, permita
obtener ms crditos, a inters cada vez ms bajo, pagar a tocateja es visto como
una prdida de ventajas financieras o como una operacin de blanqueo de dinero.

Sin embargo en enero pasado Mr Jason Grodesky compr una casa en Fort
Lauderdale, una ciudad turstica del Sur de Florida, pagndola al contado. Pese a
ello, un da recibi una carta del Bank of Amrica, informndole que su casa haba
sido embargada por impago de su hipoteca y la propiedad del inmueble era ahora
de una Agencia del Gobierno que liquidara la propiedad... Tambin el Deutsche
Bank ha tratado de embargar una vivienda cuya hipoteca haba vendido a
Goldman Sachs que sin embargo no tena inters alguno en ejecutar el embargo.

Todos estos casos no son ms que una fraccin del ltimo escndalo
consecuencia de la burbuja inmobiliaria estadounidense. Se trata del uso masivo
de programas informticos por los Bancos para llevar a cabo ejecuciones de
hipotecas, combinado con la desidia de los notaries a la hora de revisar los
procesos y finalmente de la incapacidad de los jueces a la hora de revisar de
forma adecuada los desahucios (lase ejecuciones de hipoteca). El caso ms
famoso es el del magistrado Victor Tobin, que segn Washington Post necesita
apenas unos segundos para decidir si un embargo debe ser ejecutado (lase si
una hipoteca debe ser ejecutada) o no. En ese juzgado los jueces han estado
resolviendo alrededor de 900 embargos (hipotecas) a la semana, una cifra
concordante con las 500 aplicaciones de embargo (hipoteca) diarias llevadas a
cabo por los empleados de JP Morgan Chase, Bank of America, GMAC y Wells
Fargo, cuatro de los mayores Bancos y lderes en el sector de las hipotecas...Los

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 28


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

Bancos utilizan sistemas informticos que firman decenas de anuncios de


embargos (ejecuciones de hipotecas) sin revisar la veracidad de los documentos,
y los jueces dedican 10 segundos para autorizar o denegar una solicitud de
embargo (ejecucin).

El sistema de ejecucin exprs est ahora en crisis y ello por el Sr Nye Lavalle,
un experto en marketing deportivo, reconvertido en analista financiero y en
defensor de los dchos de los consumidores, que ya predijo en el ao 2000 el
colapso del sistema financiero y la necesidad de un rescate masivo con dinero
pblico de las entidades bancarias y que en 2008 llev a cabo un estudio de
10.000 ejecuciones de hipoteca y encontr firmas falsificadas, documentos
inexactos, errores de bulto en la morosidad de la que se culpaba a los tenedores
de hipotecas y un sinfn de irregularidades. Y la denuncias de Lavalle no habra ido
a ningn sitio sino hubiera sido por el caso de Nicolle Bardbury que cuando se
encontr con que GMAC le iba a ejecutar su casa, recurri a una ONG local, y su
abogado defensor Thomas Cox, descubri una cascada de irregularidades por
parte de GMAC (entre otras cosas la direccin de la vivienda de la Sra Bradbury
estaba equivocada).

Todo ello ha llevado a paralizar los desahucios (ejecuciones) en EEUU lo que a su


vez ha frenado el ajuste del mercado inmobiliario y se ha convertido en un lastre
para los Bancos...

La Revista El Notario del Siglo XXI, n 33, dice lo siguiente: La Administracin


Americana est en un proceso de bsqueda de ideas que permitan una reforma
profunda del sistema hipotecario. El Secretario del Tesoro ha dejado claro que no
hay que volver a la estructura anterior a la crisis. Se trata, segn anuncian, del reto
ms complejo y con mayores consecuencias que afronta el Pas: que el
hipotecario sea un sector estable y seguro, porque representa el 15% de la
Economa..La Casa Blanca quiere tener cerrado un plan eficaz en enero.

6.1. ACCIONES CORRESPONDIENTES

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 29


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

La hipoteca genera a favor del acreedor hipotecario, derechos de preferencia,


de persecucin y de venta sobre la cosa afectada como garanta.

a) De preferencia, generalmente aplicndose la regla de, primero en tiempo,


primero en derecho.
b) De persecucin, derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa
hipotecada la accin in rem hipotecaria para hacerse poner en posesin,
cuando no ha pagado el deudor.
c) De venta, el acreedor no pagado a su vencimiento, por medio dela accin
hipotecaria se haca poner en posesin del bien afecto como garanta y
poda proceder a su venta despus de notificar al deudor.

San Fernndez prefiere hablar de sistema hipotecario como: un conjunto de


normas reguladoras de la institucin del Registro de la propiedad

6.2. Sistema Jurdico Romanistico, Francs, alemn Y Suizo

6.2.1. SISTEMA FRANCES


Antecedentes y legislacin vigente

El cdigo civil de 1804 supuso una regresin, al consagrar la transmisin de la


propiedad por el simple consentimiento y suprimir la necesidad de la
transcripcin, aunque en cuanto a la hipoteca se mantiene la necesidad de la
inscripcin, conservando ciertas hipotecas generales y tacitas (de la mujer
casada, de los menores) e importantes cargas ocultas o privilegios. La ley de
1855 o Ley de Transcripciones, significo una vuelta al sistema registral de la
Revolucin, por la necesidad de fomentar el crdito hipotecario y dar
seguridades a la actuacin del Credit foncier o Banco hipotecario, imponiendo
la inscripcin para hacer posible la oponibilidad. El decreto de 30 de octubre de
1935 ampli la publicidad registral a las transmisiones mortis causa, particiones
y sentencias judiciales.

Manzano Solano seala que los Registros de la Propiedad franceses reciben


el nombre de Conservation des hypotheques u Oficinas de Hipotecas, a cuyo
frente estn los Conservadores de las Hipotecas o Registradores. Si tomamos

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 30


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

como base los criterios antes utilizados para clasificar los sistemas registrales
inmobiliarios, el rgimen registral francs respondera a las siguientes
caractersticas generales: a) Organiza un sistema de Registro como requisito
de oponibilidad. B) sigue el sistema de folio o fichero personal, sin perjuicio de
la llevanza de un fichero inmobiliario, para facilitar la busca de fincas. C) la
tcnica utilizada en la prctica de los asientos es de transcripcin, archivo o
coleccin de los documentos inscribibles. D) adopta el principio de publicidad
registral cerrada o de numrus clausus, de actos y derechos inscribibles.

6.2.2. SISTEMA ALEMAN


ANTECEDENTES Y LEGISLACIN VIGENTE

En el siglo XVII se produce el resurgimiento del Derecho Alemn y aparecen


de nuevo los Registros inmobiliarios. El Edicto de 1693 crea el libro Jurdico y
Catastral, en el que se inscriban las fincas, las hipotecas y sus titulares y se
declara nulo todo acto inquisitivo no inscrito. Federico Guillermo I promulga una
ley Hipotecaria y Concurso, y Federico Guillermo II una Ley Territorial e
Hipotecaria (1750). En 1783 una Ley Comn Hipotecarias formula el principio
esencial de todo sistema hipotecario de desenvolvimiento tcnico, es decir,
reputar como verdadero y nico propietario al que tenga inscrito su ttulo El
cdigo Civil de 1789 formul el principio de fe pblica registral, tal como
pasara al artculo 34 de las primera Ley Hipotecaria espaola de 1861, es
decir, con la omisin del requisito de la onerosidad en la adquisicin del
tercero. En el Imperio austriaco, se promulga en 1794 la Ley Hipotecaria, que
estableci el carcter constitutivo de la inscripcin. La ordenanza Inmobiliaria
de 1872 regul el estatuto de los bienes inmuebles y la organizacin del
Registro.

El cdigo civil general para toda Alemania lleva fecha de 18 de agosto de 1896
y est completado con la Ordenanza del Registro Inmobiliario del 24 de marzo
de 1897. El Cdigo civil, completado por leyes especiales, contiene el derecho

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 31


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

hipotecario material (principio de acuerdo real, consentimiento formal, extincin


de los derechos, etc.)

6.2.3. SISTEMA SUIZO


En Australia rige el derecho ingles anterior a 1928, fecha en que se le concedi
el poder legislativo. Sigue aplicndose el sistema de general law, con base en
el common law ingls, desenvuelto por los tribunales.

Sistemas registrales inmobiliarios de los estados unidos de Norteamrica

se adopta el sistema de recording o de registro de instrumentos. Las leyes


hipotecarias de las Colonias o Recording statutes, abandonaron el principio del
Common Law ingles first in time, first in right, establecieron la inscripcin para
que las hipotecas, ventas o secciones y herencias tuvieran eficacia frente a
personas distintas del transmitente y sus causahabientes (Ley de Plymouuth,
1627).

Hoy casi todos los estados tienen leyes de recording con la finalidad de que
todo interesado pueda llegar a saber, a travs del registro, si el transmitente es
o no dueo del derecho que transmite.

7. configuraciones del tema en legislacin boliviana

7.1. LA ETAPA PREHISPANICA

En la poca anterior a la Conquista, entre los Aztecas, la fuente principal del


Derecho fue la costumbre y las sentencias de los sacerdotes y reyes.
La nobleza era hereditaria, la organizacin familiar de la nobleza tena como base
el matrimonio, aunque exista la poligamia. Se distinguan los grandes parentescos
por afinidad y consanguinidad, se prohiba el matrimonio entre parientes, el padre
tenia la facultad de vender a sus hijos, exista la sucesin legtima y la libertad
para testar.
Existan tres clases de propiedad: 1) La del Rey, Nobles y Guerreros; 2) La del
Ejrcito, de los Dioses y ciertas instituciones pblicas, y por ltimo 3) La de los
pueblos.

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 32


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

Los contratos eran verbales y se conocieron la Compraventa, Aparcera, Prenda,


Fianza, Mutuo, Comisin, Alquiler y el Contrato de Trabajo

7.2. LA PRCTICA DURANTE EL DERECHO COLONIAL

POCA COLONIAL.- En la Nueva Espaa en la poca de la Colonial se aplicaron


las leyes espaolas: Las Leyes del Toro, La Nueva y Novsima Recopilacin y
supletoriamente el Ordenamiento de Alcal, Las Siete Partidas.

7.3. El cdigo civil santa cruz

La diferencia es que en el cdigo civil Santa Cruz la normativa se encuentra


desordenada y no es muy explcita, mientras que en la de 1976 se encuentra
mejor ordenada y desarrollada.

Tambin se pudo ver que en el cdigo civil de 1976 menciona que la hipoteca es la
garanta de pago mientras que en el de Santa Cruz es la obligacin que tiene el
deudor de dar.

En tipos de hipoteca en el cdigo civil de 1976 no aparece la hipoteca general o


especial, en cambio en el de Santa Cruz se la encuentra presente.

Otro caso sera que en el cdigo civil de 1976 existe objeto de la hipoteca en
cambio en el de Santa Cruz no se encuentra.

7.4. El cdigo civil de 1976

En el cdigo civil de 1976 se encuentra de manera muy detallada sobre que


significa, los objetos, los clases y como se extingue la hipoteca.

Como el art 1361 pargrafo 1del cdigo civil indica que las clases de hipoteca son
legales, judiciales y voluntarias

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 33


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

8. ANALISIS PRCTICO
En el presente trabajo de investigacin se desarrolla el tema de Derechos Reales
de Garanta, especficamente la hipoteca. Inicialmente para tener una mejor
comprensin de este derecho real es necesario abordarse evolucin histrica ya
que de esta manera entendemos los diferentes conceptos doctrinarios, su
naturaleza jurdica, elementos, caractersticas y la razn por la cual surgi, el
presente trabajo incluye un anlisis doctrinario de todo lo que comprende y
compone a la hipoteca, desarrollando aspectos jurdicos como su constitucin,
formalidades, objeto, extensin, formas de extincin y dems aspectos tanto en
derecho nacional como del derecho Romano.
Durante el desarrollo del trabajo se exponen las diferentes clasificaciones
doctrinarias que a lo largo de su evolucin se han modificado por los diferentes
autores citados. Por otra parte se desarrollarn aspectos generales sobre lo el
derecho hipotecario, esto con la finalidad de que se conozca la existencia de estos
temas que se desprenden de la hipoteca como tal en la modernidad. Por lo que la
finalidad del presente trabajo de investigacin es exponer todos los aspectos
importantes de la hipoteca para facilitar al lector la comprensin y la obtencin de
informacin sobre el tema desarrollado, brindando una amplia seleccin de
autores tanto nacionales como internacionales.

9. Conclusiones:
1. La Hipoteca es regulada de forma muy similar en las legislaciones analizadas
durante esta investigacin, pues los derechos de los acreedores son muy
parecidos, as como los plazos de prescripcin y la forma de constitucin en
cuanto a sus solemnidades y dems requisitos que dotan de validez este derecho
real de garanta.
2. En las legislaciones analizadas se toman en cuenta muchos aspectos
doctrinarios que se ven reflejados en las normas que regulan el tema investigado,
por lo que del anlisis realizado se concluye que a pesar de existir ciertos
aspectos que son diferentes, en esencia lo regulado por estas legislaciones es
muy similar y en algunos casos hasta idntico.

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 34


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

3. El derecho real de hipoteca ha sufrido durante el transcurso del tiempo diversos


cambios que han tenido como resultado la adaptacin de este tipo de garanta real
a la realidad tanto en el mbito comercial como en lo jurdico, pues no solamente
tiene una gran incidencia jurdica sino ha sido desde sus inicios una herramienta
de capitalizacin de los comerciantes, por lo cual ha sido considerada como una
institucin de gran importancia, pues como refleja esta investigacin desde sus
inicios hasta el da de hoy es una de las garantas ms importantes en el mbito
financiero especficamente en la obtencin de crditos por parte de las personas.
4. La hipoteca es un derecho real de garanta, por constituirse y estar
estrictamente vinculada a un bien inmueble sobre el cual recaen sus efectos, su
finalidad es asegurar el cumplimiento de una obligacin de carcter econmico, es
decir que representa una cantidad monetaria que debe ser especificada e
identificada al igual que el origen de sta con claridad.
5. Para la validez de la hipoteca, deben tomarse en cuenta diferentes aspectos
que son esenciales para su validez, pues es un contrato solemne que nicamente
puede constituirse mediante escritura pblica la cual posteriormente debe ser
inscrita en el registro respectivo que vara dependiendo de cada pas, que por lo
general es el registro de la propiedad, con lo cual cobra su efectividad mediante la
publicidad registral siendo oponible ante terceros.
6. La hipoteca cuenta con diferentes clasificaciones como se desarrollo en el
apartado respectivo, las cuales varan en relacin a clasificaciones, algunas
ordinarias otras modernas que admiten hipotecas que recaen sobre algunos
bienes muebles que por su propia naturaleza pueden ser objeto de la hipoteca.
7. En las diferentes legislaciones analizadas, se regulan caractersticas propias de
este derecho real de garanta, las cuales varan en algunos aspectos como lo son
los bienes sobre los que recaen, la exactitud del monto asegurado, el saldo
insoluto, la transmisin del derecho, as como diferentes modalidades de hipoteca,
pero no perdiendo la finalidad con la que se crea que es proveer de garanta al
acreedor hipotecario.

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 35


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

BIBLIOGRAFIA

www.traduccin-uridica-lica.es/el-common-law/.com (consultado el 22
de agosto)

GORDILLO MONTESINOS, ROBERTO HECTOR. DERECHO PRIVADO


ROMANO. EDITORIAL PORRA. MEXICO. 2008.

GUEVARA, Rubn. Artculo: Sistemas y Tcnicas Registrales. Una visin


comparatista

MANZANO, Antonio Instituciones del Derecho Registral Inmobiliario,


Madrid, 2008.

5 Morineau Iduarte, Marta y Romn, Iglesias Gonzlez; Derecho Romano; Mxico;


Oxford; 2009; 4ta edicin;
Pgina 134,135;
6 Matta Consuegra, Daniel; Anlisis Doctrinario, Legal y Jurisprudencial de los
Derechos Reales en
Guatemala; Ediciones Mayt; Guatemala; 2005; Pgina 518,519;
11 ARIAS RAMOS (J), Derecho Romano, Tomo I, Parte General, Derechos
Reales, Madrid Espaa, Editorial Revista de Derecho Privado, Undcima Edicin,
revisada por Arias Bonet, 1969 Op. cit. p 323
12 ARIAS RAMOS (J), Derecho Romano, Tomo I, Parte General, Derechos
Reales, Madrid Espaa, Editorial Revista de Derecho Privado, Undcima Edicin,
revisada por Arias Bonet, 1969 Op cit p 324.

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 36


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

13 Matta Consuegra, Daniel; Anlisis Doctrinario, Legal y Jurisprudencial de los


Derechos Reales en Guatemala; Ediciones Mayt; Guatemala; 2005; Pgina
513,514;
real: la inscripcin en el Registro de la Propiedad para la hipoteca y el
desplazamiento de la posesin de la cosa al acreedor o a un tercero, para la
prenda.
7 Puig Brutau, Jos; Fundamentos De Derecho Civil; Barcelona; Bosch, Casa
Editorial; 1953; Tomo III
Derecho de Cosas; Pgina 520,521,522;
8 Morineau Iduarte, Marta y Romn, Iglesias Gonzlez; Derecho Romano; Mxico;
Oxford; 2009; 4ta edicin;
Pgina 135;
9 Bravo Gonzlez, Agustn y Sara Bialostosky; Compendio de Derecho Romano;
Mxico; Editorial Pax ;1976;
Pgina 97;
10 Colin, Ambrosio y H. Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil; Madrid;
Instituto Editorial Reus; 1955;
3era edicin; Tomo 5 Garantas Personales y Reales; Pgina 345,346;

Curso completo elemental de derecho romano. Ruperto Navarro Zamorano

La segunda vida del derecho roman.o Guillermo F.Margadant

Elementos del derecho romano que contienen la instituta. F. Mackeldey

El Fuero Real y El Fuero Juzgo.


El derecho civil en la poca independiente
Dra. Mara Leova Castaeda Rivas

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 37


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

INDICE
Introduccin......................................................................................................................................1
OBJETIVOS.....................................................................................................................................3
OBJETIVO GENERAL................................................................................................................3
OBJETIVOS ESPECFICOS......................................................................................................3
JUSTIFICACIN DEL TRABAJO..................................................................................................3
MARCO TEORICO..........................................................................................................................4
1. ANTECEDENTES HISTRICOS......................................................................................4
1.1. Los derechos del antiguo oriente mediterrneo......................................................5
1.2. El Derecho Griego.......................................................................................................5
1.3. El antiguo derecho germnico...................................................................................7
2. La configuracin del instituto en el derecho romano......................................................9
5. LA ENAJENACIN, LA PRENDA Y LA HIPOTECA...........................................................9
6. PLURALIDAD DE CREEDORES HIPOTECARIOS.........................................................10
6. DEFECTOS DEL SISTEMA HIPOTECARIO ROMANO..................................................10
2.1. La hipoteca en el derecho preclasico......................................................................11
2.2. LA HIPOTECA EN DERECHO CLASICO..............................................................11
2.3. El Derecho Postclsico.............................................................................................13
2.4. La hipoteca en el derecho justinianeo....................................................................14
3. Desarrollo Posterior Del Instituto.....................................................................................15
3.1. Los glosadores y postglosadores................................................................................15
3.2. La escuela histrica y los pandectas...............................................................................17
3.2.1. ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO.................................................................17
3.3. El periodo de la codificacin.............................................................................................20
3.3.1. PERIODO DE CODIFICACION................................................................................20
3.4. CDIGO CIVIL ALEMAN..............................................................................................22
4. Derecho comparado..........................................................................................................23
4.1. Pases del Common Law..............................................................................................23

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 38


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.
Universidad Mayor De San Andrs
Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

4.2. DOCUMENTO DE HIPOTECA........................................................................................26


6.1. ACCIONES CORRESPONDIENTES..........................................................................30
6.2. Sistema Jurdico Romanistico, Francs, alemn Y Suizo........................................30
7. configuraciones del tema en legislacin boliviana............................................................32
7.1. LA ETAPA PREHISPANICA.........................................................................................32
7.2. LA PRCTICA DURANTE EL DERECHO COLONIAL.............................................33
7.3. El cdigo civil santa cruz...............................................................................................33
7.4. El cdigo civil de 1976..................................................................................................34
8. ANALISIS PRCTICO..........................................................................................................34
9. Conclusiones:........................................................................................................................34

DERECHOS REALES DE GARANTIA LA HIPOTECA Pgina 39


Sobre los orgenes de la hipoteca y su evolucin hasta la codificacin Antonio Jorda Fernandez.
Universidad Rovira Virgili, Tarragona.