Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional V PDF

V CONGRESO IBEROAMERICANO
DE DERECHO CONSTITUCIONAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie G: ESTUDIOS DOCTRINALES, Nm. 193
Cuidado de la edicin: Maricela Martnez Durn
Formacin en computadora: Roberto Jimnez Torres y Hctor Curiel Garca
INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
V CONGRESO
IBEROAMERICANO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO, 1998
Primera edicin: 1998
Dr 1998, Universidad Nacional Autnoma de Mxico

Ciudad Universitaria, Mxico, D. F., C. P. 04510
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 968-36-6786-4
NDICE
El nuevo modelo de jurisdiccin constitucional en el Per: antece-

dentes, balance y perspectivas . . . . . . . . . . . . . . . 1
Samuel B. ABAD YUPANQUI
El derecho de los derechos humanos (la convergencia entre el dere-

cho constitucional y el derecho internacional de los derechos hu-
manos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
Carlos M. AYALA CORAO
La interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin inter-

nacional y en la jurisdiccin interna . . . . . . . . . . . . 93
Germn J. BIDART CAMPOS
Reflexiones sobre la interaccin entre el derecho internacional y el

derecho interno en la proteccin de los derechos humanos . . . 107
Antnio A. CANADO TRINDADE
Redefinicin institucional y Estado de derecho . . . . . . . . . 137

Jaime F. CRDENAS GRACIA
Constitucin, interpretacin judicial e imparticin de justicia . . . 163

Jorge Ulises CARMONA TINOCO
El constitucionalismo de la pobreza . . . . . . . . . . . . . 179

Eduardo CIFUENTES MUOZ
El federalismo en Mxico, como una nueva prctica constitucional 203

Hugo Alejandro CONCHA CANT
Direitos humanos da criana (derechos humanos del nio) . . . . 217

Jos Afonso DA SILVA
La justicia administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
Arsenio DURN BECERRA
Los derechos humanos del siglo XXI y el derecho internacional: un

escenario convergente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
Luis DAZ MLLER
La doctrina federal en el primer constitucionalismo mexicano . . 245

Manuel FERRER MUOZ
El nuevo ordenamiento constitucional del Per: aproximacin a la

Constitucin de 1993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
Francisco FERNNDEZ SEGADO
Los tratados internacionales de derechos humanos y las Constitucio-

nes latinoamericanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
Hctor FIX-ZAMUDIO
Legitimidad y poder en la reforma constitucional argentina de 1994 361

Mara Anglica GELLI
Abusos de las policas a la luz del derecho constitucional mexicano

y de los Estados Unidos. Los secuestros conducidos por policas
de un Estado en otra entidad . . . . . . . . . . . . . . . 379
Manuel GONZLEZ OROPEZA
El Poder Judicial en la reforma constitucional Argentina . . . . . 391

Ricardo HARO
El control jurisdiccional y las cuestiones polticas nuevas perspec-

tivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
Ricardo HARO
Constitucin e imparticin de justicia . . . . . . . . . . . . . 421

Sergio HERRERA TREJO
Constitucin e imparticin de justicia: el debido proceso en el nue-

vo contexto democrtico de latinoamrica . . . . . . . . . . 429
Arturo HOYOS
Constitucin y justicia en Venezuela . . . . . . . . . . . . . 449
Humberto J. LA ROCHE
Bases constitucionales actuales del sistema representativo mexicano 481

Jos Luis LPEZ CHAVARRA
A recepo da Declarao Universal dos Direitos do Homem pela

Constituio portuguesa. Um fenmeno de conjugao de direito
internacional e direito constitucional . . . . . . . . . . . . 499
Jorge MIRANDA
La reforma constitucional electoral y su impacto en Quertaro (1977-

1994) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523
Eduardo MIRANDA CORREA
Armando CUENCA SALGADO
Fuerzas sociales y tendencias polticas en el Congreso Constituyente

de Quertaro (1914-1916) . . . . . . . . . . . . . . . . 537
Derecho internacional y derechos humanos hacia la internacionaliza-

cin del derecho del individuo frente al Estado . . . . . . . 569
Gregorio MORALES AVILS
Los nuevos derechos humanos en la era tecnolgica: el habeas

data... la solucin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583
Marcia MUOZ DE ALBA MEDRANO
La nueva jurisdiccin constitucional colombiana . . . . . . . . 601

Vladimiro NARANJO MESA
Constitucin y derecho internacional de los derechos humanos . . 625

Humberto NOGUEIRA ALCAL
La Constitucin colombiana de 1991 y las nuevas bases normativas

para la imparticin de justicia . . . . . . . . . . . . . . . 669
Julio Csar ORTIZ
Evolucin del Poder Legislativo en el sistema constitucional mexi-
cano (1988-1994) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723
Susana Thala PEDROZA DE LA LLAVE
El alcance jurdico y poltico de la primera reforma constitucional

en Espaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 735
Pablo PREZ TREMPS
La consulta de inconstitucionalidad en Panam . . . . . . . . . 751

Csar QUINTERO
Supremaca constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 773

Ernesto REY CANTOR
El federalismo en las Amricas, una comparacin perspectiva . . 791

Keith S. ROSENN
Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: su eje-

cucin desde la perspectiva del derecho constitucional compara-
do y espaol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811
Carlos RUIZ MIGUEL
Derecho internacional y derecho constitucional . . . . . . . . . 847

Luis Carlos SCHICA
El habeas data: su desarrollo constitucional . . . . . . . . . . 859

Nstor Pedro SAGS
Fin del sistema unicameral ecuatoriano? . . . . . . . . . . . 873

Hernn SALGADO PESANTES
El artculo 133 de la Constitucin y los tratados internacionales para

la proteccin de los bienes culturales. La legislacin mexicana re-
lativa. La realidad y las autoridades . . . . . . . . . . . . 883
Francisco Arturo SCHROEDER CORDERO
Derecho constitucional y derecho internacional . . . . . . . . . 893

Fernando SERRANO MIGALLN
Estado social de derecho e imparticin de justicia en Colombia . . 899
Javier TOBO RODRGUEZ
La reforma de la Constitucin Argentina de 1994 . . . . . . . 925

Alberto R. ZARZA MENSAQUE
V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la UNAM, se termin de imprimir el 15 de mayo de 1998
en los talleres de Fuentes Impresores, S. A. En esta edi-
cin se utiliz papel bond 70 x 95 de 50 kgs. para los
interiores y cartulina eurocote de 12 pts. para los forros;
consta de 1,000 ejemplares.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
EN EL PER: ANTECEDENTES, BALANCE Y PERSPECTIVAS
Samuel B. ABAD YUPANQUI1
SUMARIO: I. El modelo de la Carta de 1979. II. El modelo plas-
mado a partir del 5 de abril de 1992. III. La Constitucin de 1993.
IV. Reflexiones finales.
En la actualidad no se discute que la Constitucin constituye la norma suprema

del ordenamiento jurdico de un pas; sin embargo, la realidad demuestra que
con mayor o menor frecuencia, es vulnerada por parte de las autoridades,
funcionarios e incluso por particulares. Reconociendo tal situacin, los Estados
democrticos tratan de garantizar el respeto a los derechos humanos y el
principio de supremaca constitucional a travs de ciertos instrumentos pro-
cesales llamados garantas o procesos constitucionales y determinados
rganos jurisdiccionales, ya sea el Poder Judicial o un Tribunal Constitucional.
De esta manera, nos referiremos al modelo de jurisdiccin constitucional para
definir la forma como se regulan los procesos constitucionales y se estructura
el rgano encargado de resolverlos (Poder Judicial, Tribunal Constitucional
o, de ser el caso, ambos).2
La Carta peruana de 1979, vigente desde julio de 1980, adopt un modelo
dual de jurisdiccin constitucional,3 que fue modificado abruptamente tras la
ruptura del rgimen constitucional del 5 de abril de 1992. En efecto, se dis-
puso, entre otras medidas, la reorganizacin del Poder Judicial, la desactiva-
cin del Tribunal de Garantas Constitucionales (TGC), la creacin de pun-
tuales causales de improcedencia de las acciones de habeas corpus y amparo,
y la restriccin de la medida cautelar en el amparo. Incluso, un decreto otorg
una nueva competencia al desactivado TGC. Se inici as una etapa en que
1 Profesor de derecho constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per, investigador de
la Comisin Andina de Juristas.
2 Precisamos el concepto de jurisdiccin constitucional que vamos a utilizar debido a la diversidad
de contenidos que suelen darse a esta expresin. En efecto, como ha sealado Rubio Llorente, la impo-
sibilidad de establecer un concepto nico de jurisdiccin constitucional fue demostrada ya hace ms de
sesenta aos por Friesenhahn (Rubio Llorente, Francisco, Seis tesis sobre la jurisdiccin constitucional
en Europa , Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, nm. 35, 1992, p. 9.)
3 Garca Belande, Domingo, La accin de inconstitucionalidad en el derecho comparado , Lecturas
Constitucionales Andinas, Lima, CAJ, 1991, p. 186.
1
2 SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
la Carta de 1979 quedaba en suspenso en tanto sus disposiciones no fueran

compatibles con los objetivos del rgimen.
Posteriormente, ante la presin de la comunidad internacional, se dio inicio
a un proceso de retorno a la institucionalidad democrtica que condujo a
la elaboracin de una nueva Constitucin innecesaria e incluso con acento
autoritario4 a cargo de un Congreso Constituyente, denominado Democr-
tico (CCD), que fue sometida a referndum el 31 de octubre de 19935 y entr
en vigor el 31 de diciembre del mismo ao.
De ah que sea relevante efectuar un balance de lo sucedido, del perfil del
modelo de jurisdiccin constitucional vigente, de las reformas introducidas,
as como de sus perspectivas de aplicacin. En este sentido, el objeto final
del presente trabajo es evaluar en qu medida todo ello contribuir a fortalecer
la institucionalidad democrtica en el pas.
I. EL MODELO DE LA CARTA DE 1979
La configuracin del modelo de jurisdiccin constitucional fue una de las

ms importantes innovaciones contempladas por la Carta de 1979 (artculos
295 y siguientes). No slo contaba con un Tribunal de Garantas Constitucio-
nales (TGC), integrado por nueve miembros (tres designados por el Congreso,
tres por el Ejecutivo y tres por la Corte Suprema), cuyo periodo era de seis
aos, pudiendo ser reelectos y que se renovaban por tercios cada dos aos,
sino adems con las siguientes garantas o procesos constitucionales:
a) El habeas corpus, protector de la libertad individual, cuyo antecedente
ms lejano data de una ley de 1897, que se inicia ante el Poder Judicial;
pudiendo luego acudirse en casacin al TGC hoy desactivado slo si era
rechazada la pretensin en la va judicial.
b) El amparo, que tutela derechos fundamentales distintos a la libertad in-
dividual, y de trmite similar al habeas corpus.
c) La accin de inconstitucionalidad ante el TGC, contra las leyes, decretos
legislativos, leyes regionales y ordenanzas municipales contrarias a la Cons-
titucin.
d) La accin popular, cuyo antecedente inmediato se encuentra en la Carta
de 1933, que se tramita ante el Poder Judicial, por infraccin de la Constitucin
4 Cfr. Anlisis del Proyecto de Constitucin, en Del golpe de Estado a la nueva Constitucin ,
Lecturas sobre Temas Constitucionales, 9, Lima, CAJ, 1993, pp. 193 y ss.
5 De acuerdo con los resultados oficiales, el SI obtuvo el 52.33% de los votos vlidos mientras
que el NO alcanz el 47.67%.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL 3
o la ley, contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y de-

cretos de carcter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos re-
gionales y locales y dems personas de derecho pblico.
A ello se sum la atribucin del Poder Judicial de inaplicar al caso concreto
las normas inconstitucionales, bajo las pautas del sistema difuso o norteamericano
(artculo 236), que existe formalmente desde el Cdigo Civil de 1936.
En consecuencia, para la Carta de 1979 la jurisdiccin constitucional co-
rresponda tanto al Poder Judicial, en sus diversas instancias, como a un Tri-
bunal Constitucional, cuya sede era la ciudad de Arequipa. En algunos casos,
compartan determinadas competencias dentro de un mismo proceso, tal como
suceda en el habeas corpus y el amparo, ya que el Poder Judicial actuaba
como instancia y el TGC en casacin. En otros, la ejercan de modo exclusivo,
verbi gratia la accin popular tramitada ante el Poder Judicial, y la accin de
inconstitucionalidad ante el TGC.
Este modelo funcion en su conjunto hasta el momento de la ruptura del
rgimen constitucional el 5 de abril de 1992. Pese a ser el ms avanzado de
nuestra historia, por diversas razones no oper adecuadamente. Por un lado,
mostraba serias deficiencias vinculadas al marco normativo que le daba sus-
tento, y por otro, la pobre formacin y actuacin de sus operadores no con-
tribuy a su cabal desarrollo.6
En este sentido, tratndose del TGC, es suficiente examinar el nmero de
casos que llegaron a su conocimiento para contar con una idea global de su
actuacin. As por ejemplo, como destaca Eguiguren,7 basta recordar las ml-
tiples oportunidades en que a nivel de la opinin pblica y del debate poltico
fue discutida la inconstitucionalidad de una ley, para constatar su mnima
relacin con el nmero de casos recibidos.
6 Cfr. Fernndez Segado, Francisco, El Tribunal de Garantas Constitucionales del Per: una apro-
ximacin , Ius et Praxis, Revista de la Universidad de Lima, nm. 14, 1989, pp. 13-29; Rubio Correa,
Marcial, Francisco Eguiguren y Samuel Abad, Evaluacin de cuatro aos de habeas corpus y amparo en
el Per: 1983-1986 , en el libro colectivo, Sobre la jurisdiccin constitucional, Lima, PUC, 1990, pp.
221-274; Abad Yupanqui, Samuel, Seleccin de jurisprudencia constitucional, Lima, CAJ, 1990; Eguiguren
Praeli, Francisco, El Tribunal de Garantas Constitucionales: las limitaciones del modelo y las decepciones
de la realidad , Lecturas sobre Temas Constitucionales-7, Lima, CAJ, 1991, pp. 1559; Eguiguren Praeli,
Francisco, El habeas corpus en el Per: enero 1983-julio 1990 , Lecturas Constitucionales Andinas 1,
Lima, CAJ, 1991, pp. 105-142; Ramos Neyra, Jorge, La casacin en el Tribunal de Garantas Constitu-
cionales, tesis, Lima, PUC, 1992.
7 Eguiguren Praeli, Francisco, Diez aos de rgimen constitucional en el Per 1980-1990. Los retos
de una democracia insuficiente, Lima, CAJ, 1990, p. 66.
Cuadro nm. 1
Acciones de inconstitucionalidad
1983-1992
1983 1
1984 4
1985 0
1986 0
1987 1
1988 0
1989 0
1990 4
1991 1
1992 4
Total 15
Cabe anotar que de este nmero de procesos, en dos ocasiones se expidieron
sendos autos de inadmisibilidad, y en cinco oportunidades no se pudo alcanzar
el nmero de votos necesarios para dictar sentencia (segn el artculo 8 de la
Ley 23385 se requera 6 votos conformes del total de 9 magistrados). En un
caso se present una situacin peculiar pues un extremo de la demanda fue
resuelto, declarndose infundada, mientras que el otro no pudo serlo al no reu-
nirse el nmero de votos necesarios. Finalmente, dos sentencias declararon
infundada la accin y en cinco oportunidades el TGC declar fundada la in-
constitucionalidad planteada.
Cuadro nm. 2
Recursos de casacin ante el TGC: habeas corpus y amparo
1983-1991
habeas corpus 069

Amparo 486
Total 555
La casacin si bien cuantitativamente fue mayor, y aunque se dieron algunos
fallos importantes, tampoco evidenci un notable desarrollo. Basta, como
ejemplo, recordar que aproximadamente en el 10% de casos el TGC no pudo

alcanzar los votos necesarios para dictar sentencia y que por lo general los
magistrados designados por la Corte Suprema se mostraban renuentes a casar
las resoluciones dictadas por dicho rgano.
En trminos generales, el reducido nmero de sujetos que podan iniciar
una accin de inconstitucionalidad, la inadecuada ubicacin de la sede del
TGC, la exigencia de un determinado nmero de votos para dictar un fallo
no slo para resolver una accin de inconstitucionalidad sino tambin los re-
cursos de casacin en materia de habeas corpus y amparo que en varias
ocasiones impidi obtenerlo, los restringidos efectos de las sentencias que
requeran de la ayuda del Congreso para expulsar a una norma inconstitucional
del ordenamiento jurdico, fueron algunas de las razones normativas que im-
pidieron su eficiente funcionamiento.
De otro lado, a nivel del Poder Judicial, si bien el nmero de procesos de
habeas corpus y amparo fue sustantivamente mayor, tampoco se ha apreciado
un ptimo funcionamiento. El constante rechazo de las demandas de habeas
corpus presentadas durante los regmenes de excepcin, su inviabilidad ante
las situaciones en que se alegaba una detencin-desaparicin, la constante
improcedencia del amparo frente a resoluciones judiciales, los abusos en la
utilizacin de la medida cautelar o suspensin del acto reclamado, constituyen
ejemplos de lo afirmado.
A todo lo reseado, se unieron interpretaciones jurisprudenciales errneas
o de escaso contenido, un apego indebido de algunos magistrados a los rganos
que los designaron, y tambin influencias polticas as como debilidad ante
presiones econmicas.
Pese al contexto descrito, en ningn momento se pens a nivel de los po-
deres pblicos en una reforma integral y coherente que pudiera tornar eficaz
el modelo de jurisdiccin constitucional adoptado. Por lo general, las reformas
planteadas fueron elaboradas al calor de una determinada coyuntura, desta-
cando como aislada excepcin una propuesta elaborada por un grupo de pro-
fesores de derecho constitucional que no lleg a prosperar.8 Por ello, era ne-
cesario una reforma democrtica que, evaluando dicha experiencia, tratara de
brindar un adecuado marco constitucional y legal que contribuyera a fortale-
cerlo.
8 Nos referimos a la propuesta de reforma elaborada por el Centro de Estudios Constitucionales de

Lima en febrero de 1992 (Lecturas sobre Temas Constitucionales 8, Lima, CAJ, 1992, pp. 255-269). Cabe
anotar que dicho documento, posteriormente fue remitido al CCD y sirvi como fuente de inspiracin a
algunos dispositivos de la nueva Constitucin.
II. EL MODELO PLASMADO A PARTIR DEL 5 DE ABRIL DE 1992
Tras la ruptura del rgimen constitucional, ocurrida el 5 de abril de 1992,

hasta el 30 de diciembre del mismo ao, fecha en que se instal el Congreso
Constituyente Democrtico, el Gobierno expidi 748 Decretos Leyes; 21 de
los cuales en forma arbitraria e inorgnica modificaron la regulacin de las
garantas constitucionales y el modelo de jurisdiccin constitucional en su
conjunto.
1. El Tribunal de Garantas Constitucionales
a) La desactivacin del TGC
El decreto ley 25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Recons-

truccin Nacional (publicado el 6 de abril) dispuso la reorganizacin integral
del TGC. De acuerdo con ello, el decreto ley 25422, publicado el 9 de abril,
ces a todos sus magistrados.
Esta decisin, materializada cuando el TGC se encontraba prximo a cum-
plir diez aos de funcionamiento se instal en Arequipa en noviembre de
1982, no slo se explica porque para un rgimen expresamente alejado
del marco constitucional resultaba poco atractiva la existencia de un rgano
que lo pudiera controlar, sino adems por las sentencias parcialmente estima-
torias dictadas en los tres meses previos al golpe y cuyos alcances no agra-
daron al Ejecutivo.
Efectivamente, en las sentencias recadas en las acciones de inconstitucio-
nalidad interpuestas contra los decretos legislativos 651 (dispuso la libertad
de tarifas y rutas en el transporte urbano de pasajeros), y 650 (otorg carcter
cancelatorio a los pagos por concepto de compensacin por tiempo de servi-
cios), el TGC consider que los dispositivos impugnados eran inconstitucio-
nales.
Las referidas decisiones, de 29 de enero y 10 de marzo, respectivamente,
fueron severamente cuestionadas, en especial aquella que consideraba incons-
titucional otorgar efecto cancelatorio al pago semestral de la compensacin
por tiempo de servicios. Se deca, entre otras cosas, que la mayora de sus
integrantes eran apristas y que el fallo haba sido poltico. As por ejemplo,
el editorial del diario Expreso criticaba duramente dicha sentencia afirmando
que a travs de ella el partido aprista, que controlaba a los magistrados del
TGC , buscaba sabotear el programa econmico del gobierno y obtener ven-
tajas electorales. Agregaba, que ello equivala a decretar la quiebra automtica
de miles de empresas privadas, por lo que finalizaba pidiendo la renuncia de

todos sus magistrados por actuar en forma equivocada.9
Al respecto, si bien, es posible discutir el criterio interpretativo acogido
por el TGC, ello jams podra justificar la medida adoptada. Dicha decisin
sirvi, ms bien, para reforzar el proyecto autoritario del Ejecutivo e impedir
cualquier posibilidad de control de sus actos.
Por lo dems, al 5 de abril existan aproximadamente 30 expedientes en
trmite, que a la fecha an permanecen paralizados. Se trataba de sesenta y
ocho recursos de casacin presentados en procesos de amparo y tres habeas
corpus, as como de doce acciones de inconstitucionalidad (dos acumuladas).10
b) La nueva competencia de un inactivo TGC
La situacin descrita lleg a lmites inconcebibles con la expedicin del

decreto ley 25721, publicado el 15 de septiembre de 1992, que modific el
artculo 298 inciso 2 de la Constitucin otorgndole al desactivado TGC la
competencia de conocer en casacin de las resoluciones de las acciones de
amparo en que el Estado es demandado . Es decir, no slo aluda a las re-
soluciones denegatorias tal como lo admiti la Carta de 1979 sino ade-
ms comprenda los casos en que la Corte Suprema declaraba fundada una
demanda de amparo contra el Estado.
Dicha norma se justificaba por el deseo del gobierno de suspender a
travs de la interposicin del recurso de casacin la ejecucin de un fallo que
le haba sido desfavorable. Se trataba de la sentencia de la Corte Suprema
que declar fundado el amparo presentado por Credisa y otras empresas contra
el gobierno, con motivo de la eliminacin del crtex , un beneficio tributario
concedido a los exportadores.11 En la prctica, significaba el archivamiento
del caso hasta que el TGC volviera a instalarse, lo cual pareca que no ira a
suceder pues la inicial propuesta gubernamental consista en eliminarlo del
texto constitucional.
Este decreto permiti que la Corte Suprema desde diciembre de 1992 si-
guiera remitiendo un elevado nmero de expedientes al desactivado TGC para
su eventual revisin. De acuerdo a informacin proporcionada por la relatora
del desactivado TGC, se trat de 498 procesos de amparo y 25 procesos de
habeas corpus.12
9 La dictadura de los jueces (apristas) , Expreso, 15 de marzo de 1992, p. A/30.

10 Informacin proporcionada por la doctora Gabriela Guilln, Relatora del TGC al 20 de abril de 1994.
11 El fallo fue publicado en el diario oficial El Peruano el 22-09-92, Separata de Jurisprudencia, pp.
1167-1170.
12 Informacin proporcionada por la doctora Gabriela Guilln.
Cabe indicar que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, ante

la interposicin de estos recursos se limitaba a concederlos sin evaluar su
validez constitucional, es decir, sin disponer su inaplicacin al caso concreto
por ser manifiestamente inconstitucional (control difuso). As por ejemplo, la
resolucin de 3 de febrero de 1993, recada en el recurso de casacin presen-
tado por el Procurador Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas y de la
Superintendencia Nacional de administracin Tributaria en el proceso de am-
paro interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Servicios
Pesquero S.A. con la Empresa de Servicios Pesqueros S.A. (expediente nm.
1001-91), dispuso:
Estando a lo dispuesto por el Decreto Ley veinticinco mil setecientos veintiuno

que modifica el artculo cuarentaids de la Ley veintitrs mil novecientos ochen-
ticinco; remtase al Tribunal de Garantas Constitucionales con la respectiva nota
de atencin (s.s. Castillo C., Buenda G., Ortz B., Falconi S., Roman S.)
Se trataba de una resolucin-tipo dictada cuando se presentaban recursos

de casacin basados en dicho decreto. Esto, por ejemplo, resolvi la Sala con
fecha 10 de mayo de 1993 en el amparo presentado por diversos particulares
contra la Contralora General de la Repblica (expediente nm. 139-91).
No sorprende que la Corte Suprema haya concedido estos recursos pese
a no estar en funciones el TGC y tratarse de una norma inconstitucional,
condenando al demandante victorioso al archivo de sus aspiraciones, pues
muchos de sus integrantes fueron designados por el Poder Ejecutivo.
El D.L. 25721 demuestra con creces la actitud autoritaria del gobierno. No
bastaba con desactivar al TGC para evitar cualquier posible fiscalizacin ju-
risdiccional, sino adems en aquellos casos en los cuales el Poder Judicial
reconoca la existencia de lesiones a derechos fundamentales por parte del
Estado y declaraba fundada la demanda, era suficiente con interponer un re-
curso de casacin para suspender en forma indeterminada los efectos del fallo.
Es decir, si los ciudadanos obtenan una sentencia estimatoria de amparo te-
niendo como demandado al Estado, aquel slo requera interponer el respectivo
recurso para evitar tal molestia .
2. Restricciones al proceso de habeas corpus
La estrategia antisubversiva se ha caracterizado por perseguir una mayor

represin del terrorismo y porque sus alcances han restringido el empleo del
habeas corpus. En trminos generales, dicho delito est regulado por el decreto
ley 25475 (publicado el 6 de mayo), que establece penas muy severas, entre
otras la cadena perpetua, y restringe algunos derechos y garantas consagrados
en la legislacin nacional y en los tratados internacionales sobre derechos
humanos. Posteriormente, el Decreto ley 25659 (publicado el 13 de agosto),
configur como delito de traicin a la patria la comisin de determinados
actos terroristas, precisando que en estos casos su juzgamiento corresponder
a los tribunales militares.
a) La improcedencia del habeas corpus
El artculo 6 del Decreto ley 25659, dispuso que en ninguna de las etapas
de la investigacin policial y del proceso penal, procede utilizar el habeas
corpus cuando se trate de personas detenidas, implicadas o procesadas por
delito de terrorismo (decreto ley 25475), o por delito de traicin a la patria
(decreto ley 25659).
No puede discutirse la necesidad de una estrategia antisubversiva y de una
legislacin sobre terrorismo que permita una adecuada sancin a los culpables
de este irracional delito. Sin embargo, no compartimos el criterio que la misma
impida el empleo del habeas corpus cuando se lesione en forma manifiesta-
mente arbitraria la libertad de las personas. Asumir lo contrario, importa res-
tringir los derechos fundamentales abriendo la puerta para posibles excesos
al carecer de una garanta eficaz que los proteja. Como en lneas posteriores
se precisa, la ley 26248 modific dicho dispositivo.
b) Un trmite especial para el habeas corpus
Luego del referndum del 31 de octubre de 1993, dada la inminencia de

la promulgacin del nuevo texto constitucional y ante el intenso cuestiona-
miento por la vigencia de dispositivos que restringan el empleo de las ga-
rantas constitucionales, se expidi la ley 26248 publicada el 25 de noviembre
de 1993 y vigente a partir del 26 del mismo mes, que modifica o deroga
determinados dispositivos de la legislacin sobre terrorismo y/o traicin a la
patria.
El artculo 2 de dicha ley, modific el artculo 6 del Decreto ley 25659
que impeda el empleo de las acciones de garanta tratndose de los detenidos,
implicados o procesados por los delitos de traicin a la patria y/o terrorismo,
estableciendo un procedimiento especial para el trmite del habeas corpus,
distinto al regulado por las leyes 23506 y 25398.
Entre otros aspectos, dispone que el rgano judicial competente ser el juez
penal especializado en terrorismo donde exista no lo ser cualquier juez;
exige la previa identificacin de los terceros que interponen esta demanda en
favor del detenido o procesado; no ser admisible el habeas corpus sustentado
en los mismos hechos objeto de un procedimiento en trmite o ya resuelto;
no cabe recusacin ni excusa de los magistrados o auxiliares de justicia, et-
ctera.
A nuestro juicio, no resulta razonable regular un procedimiento especial
para el proceso constitucional de habeas corpus, a cargo del juez especializado
de terrorismo.
Ante la posible justificacin de este trmite en la naturaleza especial del
delito, debe precisarse que el proceso de habeas corpus no tiene fines penales,
vale decir no trata de imponer una sancin por la comisin de un delito. Lo
nico que pretende es constatar judicialmente la amenaza o violacin de la
libertad individual, con independencia del delito cometido; en consecuencia,
la naturaleza de este ltimo no debe alterar su tramitacin. De aceptarse la
tesis que inspira a la ley, es decir que el ilcito penal exige un trmite distinto
para el habeas corpus, tambin tendra que regularse un procedimiento especial
de habeas corpus para el delito de narcotrfico, homicidio, violacin, estafa,
etctera, lo cual sera manifiestamente absurdo.
En consecuencia, a partir de esta ley, habrn dos procedimientos de habeas
corpus, el general u ordinario contemplado por la ley 23506 y sus reformas,
y el especial previsto para el caso de los detenidos o implicados por los delitos
de traicin a la patria y terrorismo. Realmente no parece razonablemente jus-
tificado establecer un procedimiento desigual para la defensa de la libertad
individual.
3. Restricciones al proceso de amparo
Este ha sido el proceso constitucional que ms modificaciones ha sufrido.

Aparte de la nueva competencia del TGC, se ha alterado el rgimen procesal
de la medida cautelar y se han creado diversas causales especficas de impro-
cedencia. Esto encuentra su explicacin porque el amparo no resulta grato
para quienes precisamente quieren impedir el cuestionamiento de sus decisiones.
a) La suspensin del acto o medida cautelar
El Decreto ley 25433 (publicado el 17 de abril) modific el artculo 31 de

la ley 23506, referente a la suspensin del acto reclamado o medida cautelar.
Se trata de una institucin destinada a paralizar o detener los actos lesivos a

derechos fundamentales, pues de esperar a que ello suceda con la sentencia,
el agravio podra tornarse irreparable. Dada la tradicional lentitud de los pro-
cesos judiciales, incluido el de amparo, es evidente la importancia de una
medida suspensiva urgente y rpida, que al emitirse antes de dictar sentencia,
pueda evitar posibles daos irreparables a los derechos de las personas.13
El indicado decreto restringi irrazonablemente la posibilidad de suspender
rpidamente los actos lesivos a derechos fundamentales. En efecto, ha exten-
dido de modo innecesario el trmite para su expedicin, exigiendo previamente
la audiencia al agresor, la intervencin del Ministerio Pblico y, precisando
que de ser otorgada, su ejecucin slo proceder luego de resuelta la respectiva
apelacin. Adems, para impedir la creatividad y el razonamiento judicial que
podra permitir dejar de lado dicha norma, ha dispuesto la destitucin inme-
diata de los jueces o fiscales que incumplan lo sealado en el decreto.14
b) La creacin de causales de improcedencia
Producto de los actos gubernamentales realizados a partir del 5 de abril, se

comenz a incluir en cada una de las normas que el gobierno reputaba nece-
sario, una disposicin especial que impeda el empleo del amparo para cues-
tionar los actos que a su sombra se cometan. Se trat de los casos siguientes:
1) Segn el artculo 2 del Decreto ley 25454 (28 de abril) no proceda el
amparo para impugnar la aplicacin de los Decretos Leyes 25423, 25442 y
25446. El primero, dispuso el cese de 13 vocales de la Corte Suprema. El
segundo, haca lo mismo con otros dos vocales de dicha Corte. Finalmente,
el Decreto ley 25446 ces a 104 magistrados y 30 Fiscales; de otro lado,
conform una Comisin Evaluadora encargada de realizar un proceso de in-
vestigacin y sancin de magistrados, secretarios de juzgado y testigos actua-
rios a nivel nacional.
2) El artculo 2 del Decreto ley 25473 (4 de mayo) precis que a travs
del amparo no poda cuestionarse el cese de un Fiscal Supremo dispuesto por
el Decreto ley 25471.
3) De acuerdo al artculo 1o. del Decreto ley 25496 (15 de mayo) no poda
impugnar los efectos del Decreto ley 25492, que ces a 17 magistrados.
13 Cfr. nuestro trabajo La medida cautelar en la accin de amparo , Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Catlica, Lima, 1990, pp. 373 y 374.
14 Segn el artculo 3 Los jueces y magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico quedan
encargados del debido cumplimiento del presente Decreto Ley; caso contrario quedarn incursos en la
comisin de falta grave que ser sancionada con destitucin inmediata; sin perjuicio de la responsabilidad
penal que pudiera corresponderles por la comisin del delito tipificado en el artculo 418 del Cdigo Penal .
4) El Decreto ley 25528 (6 de junio) impeda acudir al amparo para im-

pugnar su aplicacin (artculo 8). Aquel modificaba el rgimen legal previsto
para la importacin de ciertos alimentos.
5) El Decreto ley 25529 (6 de junio) ces a 24 magistrados sealando que
no procede el amparo para cuestionar sus efectos (artculo 2).
6) El Decreto ley 25531 (6 de junio) ces a 13 Registradores Pblicos,
precisando que no procede el amparo para impugnar su aplicacin (artculo 2).
7) El Decreto ley 25536 (10 de junio) declar en estado de reorganizacin
la Oficina Nacional de los Registros Pblicos, estableciendo que una Comisin
Reorganizadora propondr una nueva estructura orgnica, realizar una racio-
nalizacin del personal, y adems que el amparo no podr ser utilizado para
cuestionar tales actos (artculo 4).
8) El Decreto ley 25545 (15 de junio) dispuso la finalizacin de los con-
tratos de explotacin celebrados por PETROPERU S.A., una empresa del Es-
tado, con los concesionarios de las estaciones de servicio y grifos de expendio
de combustibles a ser vendidos dentro del proceso de privatizacin de empre-
sas estatales. Su artculo 2 indic que el amparo no procede para impugnar
sus efectos.
9) El artculo 2 del Decreto ley 25560 (19 de junio) seal que las acciones
de amparo iniciadas antes de la vigencia del Decreto ley 25545, quedaban
incluidas en dicho dispositivo.
10) El Decreto ley 25580 (26 de junio) dispuso que no procede el amparo
para impugnar su aplicacin (artculo 5). Aquel ces a 7 magistrados y 176
Secretarios y Testigos Actuarios. Tampoco podan impugnarse las acciones
de investigacin de la Comisin Evaluadora establecida por Decreto ley 25446,
as como las decisiones de la Sala Plena de la Corte Suprema sobre separacin
de magistrados y miembros del Poder Judicial.
11) El Decreto ley 25640 (24 de julio) autoriz la realizacin de un proceso
de racionalizacin del personal del disuelto Congreso de la Repblica, sea-
lando que no procede el amparo para cuestionar sus efectos (artculo 9).
12) El artculo 6 del Decreto ley 25659 (13 de agosto), dispuso que en
ninguna de las etapas de la investigacin policial y del proceso penal procede
el amparo en favor de los detenidos, implicados o procesados por delito de
terrorismo, y traicin a la patria.
13) El Decreto ley 25700 (1o. de septiembre) prorrog los contratos de
arrendamiento de inmuebles ocupados por dependencias de la Polica Nacional,
agregando que el amparo no procede para impugnar su aplicacin (artculo 3).
14) Segn el artculo 10 del Decreto ley 25967 (19 de diciembre), no cabe
el amparo para impugnar los efectos de su aplicacin. Dicho decreto modific
la regulacin existente para obtener el goce de pensiones de jubilacin a cargo

del Instituto Peruano de Seguridad Social.
15) El Decreto ley 25994 (25 de diciembre) autoriz a la Superintendencia
Nacional de Aduanas a complementar el proceso de reorganizacin de personal
y cesar a los servidores que no califiquen satisfactoriamente. Dispuso que
frente a tales medidas no procede el amparo (artculo 4).
16) De acuerdo al Decreto ley 26090 (28 de diciembre), los adeudos de
carcter laboral que tengan las empresas del Estado e instituciones pblicas,
derivadas de beneficios establecidos por contrato individual, por negociacin
colectiva o por decisin unilateral del empleador sern cancelados conforme
a un cronograma anual de pagos. El artculo 3 de dicho decreto agreg que el
amparo no procede por hecho alguno derivado de la aplicacin de la citada norma.
17) Finalmente, el Decreto ley 26119 (30 de diciembre), en el marco del
proceso de privatizacin, dispuso que todos los inmuebles de propiedad de
PESCAPERU, una empresa del Estado, que no se encuentren bajo su posesin,
sern entregados en el plazo de un mes a un Comit Especial, dejando sin
efecto los contratos que concedieron a los poseedores dicho ttulo. Adems,
seal que en estos casos el amparo no procede (artculo 6).
Esta estrategia gubernamental de crear causales de improcedencia , limit
los alcances del amparo al establecer zonas exentas de control jurisdiccional.
De tal modo, se afectaron expresas normas internacionales sobre derechos
humanos que garantizan a toda persona el derecho a un recurso efectivo contra
las decisiones gubernamentales que afecten su derechos fundamentales.15 Asi-
mismo, evidencia que la estrategia antisubversiva y la poltica econmica del
rgimen requiere de un modelo que restrinja derechos y limite el empleo de
las garantas necesarias para su proteccin.
La ley constitucional de 9 de enero de 1992 declar la vigencia de la Carta
de 1979 as como la de los decretos leyes en tanto no sean revisados, modi-
ficados o derogados por el Congreso Constituyente Democrtico. Una decla-
racin de tal naturaleza permiti la subsistencia de tales dispositivos pese a
ser manifiestamente inconstitucionales, ms an si el Poder Judicial se negaba
a inaplicarlos. La vigencia del nuevo texto constitucional (31 de diciembre de
1993) conduce a pensar que todos los decretos incompatibles han quedado
derogados. Esto, a nuestro juicio, ha sucedido con aquellos que establecen
puntuales causales de improcedencia y con el decreto que otorga una nueva
competencia al Tribunal Constitucional.
15 ODonnell, Daniel, Proteccin internacional de los derechos humanos, Lima, CAJ, IIDH, 1988, p.
193.
III. LA CONSTITUCIN DE 1993
El ttulo V del nuevo texto, denominado al igual que la Carta de 1979 De

las Garantas Constitucionales , disea el modelo de jurisdiccin constitucio-
nal adoptado. Adems, el artculo 138 regula el sistema difuso inaplicacin
judicial de las normas al caso concreto, en el captulo sobre Poder Judi-
cial . El nuevo modelo, mantiene las mismas garantas previstas por la Carta
de 1979 habeas corpus, amparo, accin de inconstitucionalidad, accin po-
pular, aunque con algunas modificaciones. Incluye, adems, tres nuevos
instrumentos procesales: el habeas data, la accin de cumplimiento y los con-
flictos de competencia o atribuciones. Asimismo, luego de varios anuncios de
desaparicin opta por mantenerun TribunalConstitucional.
1. Los anteproyectos iniciales: graves omisiones
El debate sobre la regulacin de las garantas se efectu sobre la base de la

propuesta formulada por la agrupacin oficialista Nueva Mayora Cambio
90 , que contemplaba las mismas garantas contenidas en la Carta de 1979 y
agregaba la accin de habeas data y la accin de cumplimiento. Consideraba
tambin que el recurso de casacin ante la Corte Suprema era una nueva garanta
propuesta rechazada durante el debate, y eliminaba al Tribunal Constitucional
otorgndole sus atribuciones a la Sala Constitucional de la Corte Suprema.
Esta propuesta, publicada el 20 de enero de 1993, fue debatida en la Co-
misin de Constitucin (42 y 43 sesiones, el 12 y 13 de abril de 1993,
respectivamente), efectundose algunas modificaciones. El Movimiento De-
mocrtico de Izquierda , por su parte, present un proyecto alternativo ela-
borado sobre la base del texto efectuado por el Centro de Estudios Constitu-
cionales de Lima. Este proyecto inclua un Tribunal Constitucional.
a) La anunciada eliminacin del Tribunal Constitucional
A partir de la segunda dcada del presente siglo, la opcin por contar con
un rgano especializado encargado de velar por el respeto de la Constitucin
denominado Tribunal Constitucional, ha ido paulatinamente esparcindose
no slo en Europa, sino tambin recientemente en algunos pases de Amrica
Latina. Esto ha sucedido en Chile, Ecuador, Guatemala, Colombia y reciente-
mente en Bolivia. En el Per, tal influencia se expres en la Carta de 1979.16
16 Brewer-Caras, Allan, El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes (estudio de
derecho comparado) , en el Libro homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita, Bogot, Universidad Externado
de Colombia, 1993, t. II, p. 706 y ss.
Si bien el balance de su funcionamiento no ha sido favorable, tampoco lo

ha sido la actuacin del Poder Judicial, el Parlamento u otras instituciones del
Estado; sin embargo, respecto a ellos nunca se propuso su eliminacin sino
precisamente su reforma.
Abierto el proceso constituyente, la mayora opt por eliminar al TGC y
otorgarle sus competencias a la Sala Constitucional de la Corte Suprema, que
forma parte del Poder Judicial (como sucede en Costa Rica, El Salvador y
Paraguay), y cuyos magistrados se encuentran sujetos a ratificaciones cada
siete aos (artculo 154, inciso 2). Nunca nos pareci una solucin adecuada
y felizmente se opt por mantener un Tribunal Constitucional.17 Diversas ra-
zones fundamentan nuestra opinin.
1) Durante nuestra historia republicana el Poder Judicial se ha caracterizado
por su marcada dependencia del poder poltico y un escaso desarrollo juris-
prudencial que no ha permitido un eficaz control de la Constitucin. Uno de
los motivos que condujo a la incorporacin del TGC en la Carta de 1979 fue
precisamente la desconfianza hacia el Poder Judicial. La propuesta de otorgar
parte de las atribuciones de un Tribunal Constitucional a la Corte Suprema,
no slo olvida las razones que condujeron a la aparicin del TGC entre no-
sotros, sino adems, podra llegar a restringir el control constitucional en la
medida que se entrega a un poder que histricamente no ha sido independiente.
2) Suprimir al TGC y sustituirlo por el Poder Judicial podra eventualmente
originar serios conflictos. De ser as, quin controlara los actos inconstitu-
cionales cometidos por el Poder Judicial? Si se elimina el TGC, la Corte
Suprema sera el nico rgano que examinara la validez constitucional de
sus actos. Debe tomarse en cuenta que en el Per, la mayor parte de acciones
de amparo (60% aproximadamente) se han presentado contra resoluciones ju-
diciales,18 acaso se podra pensar en una verdadera independencia si el mismo
Poder Judicial acta como juez y parte? Adems, podran generarse roces o
conflictos entre la Sala Constitucional y las restantes Salas de la Corte Su-
prema pues sus decisiones eventualmente podran ser revisadas por la primera,
convirtindola en una especie de supersala.
17 Sostenemos ello, aunque reconocemos que la creacin de un tribunal ad hoc para conocer de las
cuestiones de constitucionalidad no est suficientemente justificada desde el punto de vista tcnico-jurdico
en el pensamiento kelseniano (Prez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid,
CEC, 1985, p. 55). En este sentido, otros autores consideran que la experiencia europea del control constitucional
es el resultado de una opcin poltica expresamente adoptada en determinados procesos constituyentes
(Prez Royo, Javier, Tribunal Constitucional y divisin de poderes, Madrid, Tecnos, 1988, p. 34.
18 Abad Yupanqui, Samuel B., Procede el amparo contra resoluciones judiciales? , Lecturas sobre
Temas Constitucionales 2, Lima, CAJ, 1988, p. 35.
3) La actuacin y concepcin del derecho que caracteriza al juez es distinta

a la del magistrado constitucional. El primero, por lo general, evidencia un
excesivo y tradicional apego al texto de la ley (legalismo), mientras el segundo
trata de priorizar la Constitucin y el conjunto de valores que la inspiran. Las
normas constitucionales por su generalidad y alto contenido axiolgico, re-
quieren de una comprensin muy particular, que no poseen normalmente, los
jueces ordinarios .19 La experiencia de los pases que cuentan con Tribunales
Constitucionales demuestra cmo sus magistrados, a travs de su jurispruden-
cia, han permitido un avance sustantivo respecto al contenido y alcances de
las instituciones, recreando los formalistas criterios esgrimidos por el Poder
Judicial.
4) Asimismo, el status del magistrado constitucional es diferente del que
caracteriza al juez comn. En efecto, el primero debe ser un funcionario nom-
brado por un determinado perodo, que no debe ser reelegido inmediatamente,
en otras palabras, un magistrado que no trata de hacer carrera judicial y no
cuenta, por ende, ni con una vocacin de permanencia en el cargo ni con las
limitaciones que ello conlleva.
b) La supresin del control difuso
Las dos versiones iniciales del anteproyecto mantenan el artculo 236 de

la Carta de 1979 segn el cual en caso de incompatibilidad entre una norma
constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente,
prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna . La tercera versin
dada a publicidad, debido a un apresurado y desacertado recorte, elimin de
su articulado una norma de tal naturaleza, volviendo al esquema de la Carta
de 1933 que tampoco la contemplaba.
De esta manera, se ignoraban las razones que en 1979 condujeron a elevar
a rango constitucional la referida norma que, durante la vigencia de la Carta
de 1933, estuvo contenida en el ttulo preliminar del Cdigo Civil de 1936.
En efecto, cabe recordar que la interpretacin de la Corte Suprema restringi
sus alcances, limitando su aplicacin a la materia civil.20 Por ello, resulta
19 Fix-Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, UNAM, 1993, p. 12.
20 Nos referimos al habeas corpus presentado a favor de Jos Luis Bustamante y Rivero contra la
disposicin gubernativa que le impeda reingresar al pas, dictada en aplicacin de la Ley 11049 de Segu-
ridad Interior de la Repblica. En tal ocasin, la Corte Suprema en su resolucin de 7 de enero de 1956,
sostuvo que el artculo 22 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en que se pretende sustentar la facultad
judicial para no aplicar las leyes, no puede regir sino en el campo restringido del derecho civil [...]; para
que el Poder Judicial pudiera aplicar la facultad que se le atribuye, sera necesario que ella emergiera
consignada en forma expresa o inequvoca de la propia Constitucin (Garca Belande, Domingo, El
habeas corpus interpretado, Lima, PUC, 1971, p. 171.)
positivo que la nueva Carta haya mantenido el artculo 236 de la Constitucin

vigente. De lo contrario, hubiera sido posible que la ley reguladora niegue la
posibilidad de este control judicial o, en todo caso, decida limitarlo.
2. El modelo adoptado por el texto de 1993
a) Tribunal Constitucional
La nueva Carta caracteriza al Tribunal Constitucional como el rgano de

control de la Constitucin, autnomo e independiente, integrado por siete
miembros elegidos por cinco aos, y que no pueden ser reelegidos. Los ma-
gistrados gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades
que los congresistas. El Congreso (unicameral) los designa con el voto favo-
rable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros.
i) Designacin de magistrados
Uno de los ms serios cuestionamientos efectuados al TGC fue precisa-
mente respecto al sistema de nombramiento de magistrados. Por lo general,
las designaciones no recayeron en las personas ms idneas y se hicieron con
base en criterios poltico partidarios. Ello rest independencia al TGC y difi-
cult que adquiriera legitimidad social.
La Carta de 1993 dispone que los siete integrantes del Tribunal Constitu-
cional sern elegidos por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios
del nmero legal de sus miembros (artculo 201). En teora este sistema reviste
de legitimidad democrtica al Tribunal pues la seleccin recae en un rgano de
eleccin popular; sin embargo, la realidad podra conducir a situaciones en
las que prime un espritu poltico partidario en la designacin. De ah que no
resulte extrao que ste haya sido uno de los aspectos ms cuestionados. Con
esto, por cierto, no se trata de erradicar la poltica del Tribunal pues compar-
timos la opinin de aquellos que no conciben a este rgano como un ente
purista y asexuado ,21 sino de evitar que sus miembros sean simples inte-
grantes de un partido o agrupacin poltica que subordinen el control consti-
tucional a las decisiones de aqul.
Y es que los sistemas que otorgan una activa participacin al Congreso
corren el riesgo de politizar en el sentido partidario del trmino la de-
signacin de los magistrados. Incluso, de no contarse con la mayora exigida
podra presentarse la figura del cupo o cuota entre aquellos partidos que
tienen una mayora relativa que designaran cinco miembros, por ejemplo
21 Fernndez Segado, Francisco, op. cit., p. 19.
y aquellos que no la tienen que nombraran los restantes, prctica que en

otros pases ha sido criticada.
En Alemania, por ejemplo, donde el nombramiento de los magistrados del
Tribunal Constitucional recae en el Bundestag y el Bundesrat, algunos cues-
tionan el sistema por la prctica utilizada que conduce a una importante pre-
sencia de ingredientes polticos en la designacin. En la crtica dirigida contra
l coinciden ampliamente los pocos medios de comunicacin que se han inte-
resado y la casi totalidad de la doctrina .22 Diversos argumentos sustentan tales
cuestionamientos. En primer lugar, la evidente reduccin de la eleccin de can-
didatos al crculo de miembros de los partidos o a sus simpatizantes; y en segundo
lugar, que la jurisprudencia constitucional a la larga tiene que aparecer como la
continuacin de la poltica por otros medios.23 Todo ello ha conducido a la pre-
sentacin de diversas propuestas tendentes a corregir tal situacin.
Entre nosotros, el nombramiento recaera en el actual CCD con una mayora
oficialista, que no ha sido precisamente celosa de respetar la Constitucin, y
que permanecer en funciones hasta julio de 1995. Esto podra facilitar que
la mayora designe a los magistrados de su preferencia. De suceder ello, no se
estara contribuyendo a contar con un rgano sinceramente independiente.24
Por lo dems, esta situacin recrudece si se toma en cuenta que el proyecto
de ley orgnica aprobado por la Comisin de Constitucin del CCD y pen-
diente de debate en el Pleno, exige seis votos conformes para declarar la in-
constitucionalidad de una ley. En consecuencia, bastar designar a dos magis-
trados fieles al rgimen para evitar cualquier declaracin de inconstitucionalidad.
ii) Intrprete supremo?
La falta de unidad interpretativa ha sido uno de los problemas que con
frecuencia ha presentado el funcionamiento del modelo de jurisdiccin cons-
titucional. No ha sido extrao, que ante un pronunciamiento efectuado por el
TGC el Poder Judicial haya esgrimido un criterio distinto. Esto sucedi, por
ejemplo, cuando la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima en el
proceso de amparo iniciado por la Cmara Peruana de Construccin (CAPE-
CO) contra la aplicacin de la Ley 25202 (expediente nm. 154890) declar
fundada la demanda, sin respetar el criterio interpretativo del TGC contenido
22 Geck, Wilhelm Karl, Nombramiento y status de los magistrados del Tribunal Constitucional Fe-
deral de Alemania , Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, nm. 22, 1988, p. 185.
23 Idem, pp. 188-190.
24 En efecto, en la actualidad, si a los 44 representantes de la oficialista Nueva Mayora Cambio
90 se agregan los votos de agrupaciones afines como Renovacin (6), Frepap (2), y el de congresistas
disidentes de otros partidos (2 del FIM), se contara con 54 votos que corresponden a los dos tercios del
nmero de miembros del CCD (80). Cabe anotar que la nueva Carta dispone que el Congreso unicameral
estar integrado por 120 miembros (artculo 90), lo que suceder en la prximas elecciones parlamentarias.
en la sentencia desestimatoria recada en la accin de inconstitucionalidad

iniciada contra la indicada ley.25
Hubiera sido conveniente que se definiera al Tribunal Constitucional como
el supremo intrprete de la Constitucin, lo cual constituye una caracterstica
esencial de esta clase de tribunales. Ello no significa que sea su nico intr-
prete, sino que reconociendo la competencia de los dems rganos para hacerlo
por ejemplo el Poder Judicial o el Legislativo, la interpretacin que el
Tribunal acoja es la que ha de primar sobre los restantes rganos constitucio-
nales.26 La nueva Constitucin, al obviar tal declaracin, admite la permanen-
cia de los conflictos que en la prctica ya se han suscitado.27
El primer proyecto de ley orgnica, inspirndose en la legislacin espaola,
dispuso que el Tribunal Constitucional es el intrprete supremo de la Cons-
titucin. Esto motiv intensos debates en la Comisin de Constitucin del
CCD, pues se pens que significaba restar atribuciones al Poder Legislativo
que es el rgano competente para ello y que incluso puede modificar la Cons-
titucin. De ah que la Comisin de Constitucin haya optado por eliminar
dicho agregado. Todo esto demuestra un profundo desconocimiento de la na-
turaleza del Tribunal Constitucional.
b) Reforma a los procesos constitucionales ya existentes
i) habeas corpus
Segn el inciso 1o. del artculo 200 procede cuando se vulnera o amenaza
la libertad individual o los derechos constitucionales conexos . La novedad
ms importante es haber introducido una norma, inspirada en la experiencia
argentina28 y en la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos,29 que permite que durante los estados de excepcin estado de emer-
25 La afirmacin de Francisco Fernndez Segado, para quin es claro que el Tribunal en cuanto
rgano de control de la Constitucin, debe ser el supremo intrprete de la misma (op. cit., p. 15), que a
nuestro juicio resultaba plenamente vlida, no fue respetada por el Poder Judicial ni aceptada fcilmente.
26 Prez Royo, Javier, Tribunal Constitucional y Divisin de Poderes, Madrid, Tecnos, 1988, p. 71.
27 Durante el debate constitucional, Carlos Ferrero Costa (Nueva Mayora-Cambio 90), afirm que a
su juicio el Tribunal Constitucional era el supremo intrprete de la Constitucin (Comisin de Constitucin,
43 Sesin, 13 abril de 1993). Esta posicin fue cuestionada por Enrique Chirinos Soto (Renovacin) para
quien el intrprete supremo de la Constitucin es el Congreso . Como se aprecia la ausencia de conoci-
miento respecto a la posicin constitucional del TC por parte de este ltimo congresista cuya opinin
fue muy tomada en cuenta era ms que notoria.
28 Cfr. Bidart Campos, Germn, Manual de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar,
1985, p. 207; Sagues, Nstor, Derecho procesal constitucional. Habeas corpus, 2a ed., Buenos Aires,
Astrea, 1988, p. 233 y ss.
29 Nos referimos a las Opiniones Consultivas OC8/87 del 30 de enero de 1987 (El habeas corpus
bajo suspensin de garantas) y OC9/87 del 6 de octubre de 1987 (Garantas judiciales en estados de
emergencia).
gencia y de sitio puedan utilizarse los procesos de habeas corpus y amparo,

respecto a los derechos objeto de suspensin, a fin de verificar la razonabilidad
y proporcionalidad de la restriccin operada (artculo 200, prrafo final).
En efecto, los excesos y arbitrariedades experimentados a lo largo de la
vigencia de los regmenes de excepcin aconsejaban adoptar normas consti-
tucionales que los eviten. Y es que si bien, en determinadas circunstancias
cabe decretar un estado de excepcin, las personas deben contar con la posi-
bilidad judicial de proteger sus derechos frente a los abusos y arbitrariedades
a travs del habeas corpus y del amparo. Ms an, si en el Per el terico
carcter excepcional de los estados de emergencia se ha convertido en una
situacin no slo frecuente, sino hasta normal y cotidiana.30 Esta disposicin
constitucional, que cont con un antecedente en la ley 25398 (febrero de 1992),
trata de dejar de lado aquella norma contenida en el artculo 38 de la ley
23506 segn la cual no proceda el habeas corpus y el amparo durante la
vigencia de una rgimen de excepcin.31 Cabe recordar que la interpretacin
jurisprudencial predominante de este dispositivo, impidi la revisin judicial
de los actos realizados durante la vigencia de un rgimen de excepcin vin-
culados a los derechos suspendidos, dejando indefensas en estos casos a las
personas frente a frecuentes excesos o arbitrariedades.32
La Carta de 1993 admite este tipo de control razonabilidad y proporcio-
nalidad adoptando lo dispuesto por las normas internacionales sobre dere-
chos humanos, aunque slo alude al habeas corpus y al amparo, olvidando
referirse al habeas data que al proteger derechos fundamentales tambin debi
ser considerado. Cabe por cierto anotar que la introduccin de este dispositivo
no fue pacfica, pues algunos congresistas se opusieron intensamente a ello
alegando que eliminaba la existencia de un estado de excepcin. Felizmente
tal oposicin pudo ser doblegada.
Asimismo, se ha introducido la expresin derechos conexos a la libertad
individual. Este prrafo, propuesto por Enrique Chirinos Soto, fue adoptado
en la Comisin de Constitucin, y ha tratado de ampliar los derechos objeto
de proteccin a travs del habeas corpus. As por ejemplo, el derecho a la
inviolabilidad de domicilio tutelado por el amparo segn la ley 23506 (artculo
24, inciso 1) podra con esta modificacin ser defendido por el habeas corpus.
30Eguiguren Praeli, Francisco, Los retos de una democracia insuficiente, Lima, CAJ, 1990, p. 113.
31Para Hctor Fix-Zamudio, dicha disposicin de la Ley 23506 es limitativa de la proteccin que
en forma tan amplia regula en otros de sus preceptos . Los tribunales constitucionales y los derechos
humanos, Mxico, Porra, 1985, p. 290.
32 Eguiguren Praeli, Francisco, El estado de emergencia y sus aplicacin en la experiencia constitu-
cional peruana 1980-1988 , en el libro colectivo La Constitucin diez aos despus, Lima, Constitucin
y Sociedad, Fundacin Friedrich Naumann, 1989, pp. 275 y ss.
No nos parece necesario tal agregado pues esto bien pudo ser precisado por
la respectiva ley reguladora. As, por ejemplo, lo hace el artculo 12 de la
Ley 23506, sobre habeas corpus y amparo, cuando precisa los supuestos en
los cuales cabe acudir al proceso de habeas corpus y que por cierto no se
restringen a tutelar la libertad fsica de las personas.
ii) Amparo
De acuerdo al artculo 200, inciso 2, la accin de amparo no procede contra
normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento
regular.
No resulta conveniente que desde el plano constitucional se impida el em-
pleo del amparo frente a normas legales. Esto debi estar sujeto a una opcin
legislativa y no a una petrificacin constitucional.
En efecto, existen claros supuestos de normas legales de ejecucin inme-
diata conocidas en doctrina como normas autoaplicativas ,33 que no
requieren de ningn acto que las aplique o reglamente, pues desde su vigencia
lesionan derechos fundamentales. En estos casos, creemos, debi ser posible
utilizar directamente el amparo. As por ejemplo, en Europa,34 el derecho ale-
mn lo admite, y en Amrica Latina tanto la experiencia mexicana como la
costarricense lo habilitan en tales supuestos.
De otro lado, una interpretacin que armonice este inciso con el que reco-
noce el control difuso (artculo 138), permite afirmar que si bien no procede
el amparo contra normas legales, s cabe frente a los actos de aplicacin de
tales normas en la medida que sean inconstitucionales. 35
La norma constitucional al disponer que el amparo no procede contra re-
soluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular reitera lo sealado
por el artculo 6, inciso 2 de la ley 23506, sobre habeas corpus y amparo.
En consecuencia, consideramos que puede asumirse la expresin procedimien-
to regular como aquel en el cual se han respetado las pautas esenciales de un
debido proceso, y por tanto si ellas de modo manifiesto no se respetan no
habra impedimento para acudir al amparo.36
33 Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 27a ed., Mxico, Porra, 1990, p. 223.
34 Para Cruz Villaln, Pedro, la divisa en Espaa debe ser menos amparo frente al juez, ms amparo
frente al legislador , Los procesos constitucionales, Madrid, CEC, 1992, p. 117.
35 As lo entendi la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema (expediente nm. 905-93,
Lambayeque), de 17 de enero de 1994, al declarar fundada la demanda de amparo interpuesta contra el
Banco de la Nacin sucursal de Chiclayo, disponiendo la inaplicacin por inconstitucional del artculo
292 de la Ley nm. 25303 al accionante (El Peruano, Separata de Jurisprudencia, 28-03-94, p. 1742).
36 El tema no obstante, no deja de ser polmico. Cfr. Dez-Picazo, Luis Mara, Dificultades prcticas
y significado constitucional del recurso de amparo , Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm.
40, Madrid, CEC, 1994, p. 12.
Por lo dems, resultara contradictorio entender que pese a que la nueva

Carta reconoce determinados derechos fundamentales de las personas some-
tidas a un proceso judicial debido proceso o derecho a la tutela judicial
efectiva (artculo 139 inciso 3), impide su proteccin a travs del amparo.
Estos derechos se ejercen y vulneran tambin en un proceso judicial, con
lo cual al impedir el amparo ante una lesin manifiesta, no gozaran de una
garanta constitucional que los proteja.37 En todo caso, creemos que resultaba
innecesario incluir esta expresin en el texto constitucional pues ella ya haba
sido prevista por la ley 23506.
Adems, se establecen zonas exentas de control judicial, asumiendo en el
plano constitucional que determinados actos constituyen causas no justicia-
bles , doctrina que en la actualidad se encuentra en franco retroceso. En efec-
to, segn el artculo 142 no son revisables en sede judicial las resoluciones
del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces .
La experiencia de la aplicacin de la dcimo tercera disposicin transitoria
de la Constitucin de 1979 evidenci notorios excesos respecto de la ratifi-
cacin de magistrados, que pudieron ser subsanados a travs del proceso de
amparo.38 La norma actual impide tales cuestionamientos. Esto no nos parece
adecuado pues no concebimos un sistema al que le sea ajeno la bsqueda de
limitar y controlar El poder. En efecto, el control es un elemento inseparable
del concepto de Constitucin , no siendo concebible la Constitucin como
norma, [...], si no descansa en la existencia y efectividad de los controles. De
ah que stos se hayan ampliado y enriquecido en la teora y en la prctica
constitucional de nuestro tiempo .39 La norma constitucional se aparta de la
idea de judicializar estos actos.
Se reduce tambin el campo de aplicacin del amparo en relacin a lo
dispuesto por la Constitucin de 1979. En efecto, el nuevo texto al incluir al
habeas data como veremos, con una versin exageradamente amplia y
disponer que protege los derechos reconocidos por el artculo 2, incisos 5, 6
37 As lo entendi una reciente sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema que declar
fundada una demanda de amparo contra una resolucin judicial, pues ella haba desconocido el derecho
al debido proceso (principio de la cosa juzgada). Se trat del expediente nm. 54-94 resuelto el 18 de julio
de 1994.
38 As por ejemplo, en el caso Lino Roncalla Valdivia c/ Sala Plena de la Corte Suprema , la Segunda
Sala Civil de la Corte Suprema declar fundada la demanda de amparo pues consider que el proceso
de ratificacin de un magistrado, [...] debe efectuarse con sujecin a las garantas constitucionales del debido
proceso (El Peruano 12-02-89, p. 6). Una decisin de esta naturaleza, con la nueva normatividad cons-
titucional no volvera a repetirse.
39 Aragn Reyes, Manuel, El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin ,
Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, nm. 19, 1987, pp. 17 y 36.
y 7, reduce el rea de proteccin correspondiente al amparo, que por tanto ya

no resguardar tales derechos.
Finalmente, al haberse eliminado el artculo 3 del texto constitucional de
1979, que reconoca titularidad en materia de derechos fundamentales a las
personas jurdicas,40 se plantea la interrogante respecto a si tales sujetos se
encontraran legitimados para interponer una demanda de amparo.
Algunos podran interpretar que a partir de la vigencia de la nueva Cons-
titucin las personas jurdicas no pueden interponerlo pues carecen de dere-
chos fundamentales, aunque s estaran legitimadas las personas naturales que
la conforman. No obstante, creemos, que la propia Constitucin reconoce en
puntuales dispositivos derechos a las personas jurdicas. Esto, por ejemplo,
sucede cuando se refiere a la imposibilidad de disolucin administrativa de
las asociaciones (artculo 2, inciso 13) o a la autonoma universitaria (artculo
18).41 Adems, nada impide que la ley reguladora establezca que las personas
jurdicas pueden interponer una demanda de amparo en favor de las per-
sonas que la integran va la llamada legitimacin por sustitucin, por ejemplo,
un sindicato que interviene en defensa de los derechos laborales de sus inte-
grantes.42
No cabe duda que a lo largo de los ltimos aos se han presentado notables
abusos en el ejercicio del proceso de amparo. Sin embargo, a nuestro juicio,
la alternativa no consiste en restringirlo en el plano constitucional. Este pro-
blema debi, ms bien, ser abordado fundamentalmente por la ley reguladora,
la cual ha de contemplar con precisin en qu casos debe proceder.
iii) Accin de inconstitucionalidad y accin popular
En esta materia, resulta positivo que el inciso 4 del artculo 219 ample
las normas susceptibles de control, pues ella procedera contra las leyes, de-
cretos legislativos, ordenanzas municipales, decretos de urgencia, tratados y
convenios internacionales y reglamentos de Congreso. Lo mismo puede afir-
marse respecto al incremento de los sujetos que pueden interponerla (artculo
40 En Espaa, por ejemplo, la legislacin y la jurisprudencia guiaron los alcances de esta problemtica.
Cfr. Cruz Villaln, Pedro, Dos cuestiones de titularidad de derechos: los extranjeros, las personas jurdi-
cas , Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 35, 1992, pp. 73 y ss.
41 Si bien la configuracin de la autonoma no deja de ser polmica en el derecho comparado (Cfr.
Fernndez, Toms-Ramn, La autonoma universitaria: mbito y lmites, Madrid, Civitas, 1982; Borja
Lpez-Jurado, Francisco de, La autonoma de las universidades como derecho fundamental: la construccin
del Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1991); en el Per su naturaleza de derecho constitucional ha
sido aceptada pacficamente.
42 Segn Jos Daz Lema, una cosa es la legitimacin para recurrir, y otra distinta la titularidad de
un derecho. Lo normal es que coincidan, pero no es infrecuente que las normas procesales otorguen legi-
timacin para defender un derecho ajeno, la llamada legitimacin por sustitucin . ( Tienen derechos
fundamentales las personas jurdico-pblicas? , Revista Jurdica de Castilla, La Mancha, nm. 6, 1989,
p. 178.)
222). En efecto, se dispone que pueden hacerlo: el presidente de la Repblica;

el Fiscal de la Nacin; el Defensor del Pueblo; el veinticinco por ciento del
nmero legal de congresistas; cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas
por el Jurado Nacional de Elecciones, si la norma es una ordenanza municipal,
el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo mbito territorial, siempre
que este porcentaje no exceda del nmero de firmas anteriormente sealado;
los presidentes de regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional,
o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su
competencia; y los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
Esto, por cierto, trata de contribuir a facilitar el acceso al Tribunal Constitu-
cional.
Sin embargo, la discusin surge al regularse los efectos de las sentencias,
pues si bien se corrige el error de la Carta de 1979 que requera el permiso
del Congreso para dictar una ley que derogue la norma declarada inconstitu-
cional, todava se mantiene lo dispuesto por el citado texto respecto a los
efectos irretroactivos de las sentencias estimatorias siguiendo la experiencia
kelseniana.43 En efecto, el artculo 204 dispone que la sentencia del Tribunal
que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial.
Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene
efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en
todo o en parte, una norma legal.
En nuestra opinin, hubiera sido preferible admitir que en ciertos supuestos
cabe reconocer efectos retroactivos a las sentencias, tal como por ejemplo
sucede en el sistema austriaco.44 Una opcin absoluta no resulta lo ms con-
veniente.
Respecto a la accin popular, resulta conveniente haberla mantenido en
tanto proceso dirigido a cuestionar normas de carcter general de jerarqua
inferior a la ley que contravengan ya sea la Constitucin o las leyes.45 De
esta manera, el artculo 200, inciso 5, dispone que ella procede, por infraccin
de la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas
y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de
la que emanen.
43 Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin , (traduccin de Rolando Tamayo y

Salmorn), Anuario Jurdico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974, p. 487.
44 Weber, Albrecht, La jurisdiccin constitucional en Europa Occidental: una comparacin , Revista
Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, 1986, nm. 17, p. 65.
45 Cfr. Danos Ordoez, Jorge, La garanta constitucional de la accin popular , Lecturas sobre Temas
Constitucionales 4, Lima, CAJ, 1990, p. 151 y ss.
c) Los nuevos procesos constitucionales
i) Accin de cumplimiento
El inciso 6 del artculo 200 dispone que la accin de cumplimiento procede
contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o
un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Este dis-
positivo parece haberse inspirado en el artculo 87 de la Constitucin colom-
biana (1991), segn el cual Toda persona podr acudir ante la autoridad
judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administra-
tivo. En caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad
renuente el cumplimiento del deber omitido .
En realidad, esta accin de cumplimiento, en la versin de la Carta de 1993
como en la de su probable antecedente colombiano, se encuentra muy cercana
al writ of mandamus norteamericano. En efecto, como seala Fix-Zamudio
aquel implica la solicitud ante un tribunal para que expida un mandamiento
que ordene a una autoridad que cumpla con las atribuciones que le confieren
disposiciones legales .46 Este writ, agrega el citado autor ha tenido una in-
fluencia apreciable en los pases latinoamericanos, por ejemplo en los orde-
namientos procesales de las provincias argentinas.47
Asumiendo, entonces, que la accin de cumplimiento sera una especie de
mandamus, tratndose de la ejecucin de actos administrativos que afecten
derechos constitucionales no resulta tan necesaria su plasmacin en tanto ins-
titucin autnoma, distinta a las restantes garantas existentes. En este caso,
el amparo bien pudo encargarse de tal cometido. Incluso este ltimo proceso
ya fue utilizado para obtener el cumplimiento de actos similares cuyo desco-
nocimiento lesionaba derechos fundamentales.48 Adems, ha de recordarse que
los actos administrativos gozan del privilegio de ejecutoriedad que autoriza a
la administracin a obtener el cumplimiento de sus propios actos, sin nece-
sidad de que el rgano judicial reconozca su derecho y la habilite a ejecutar-
los .49 Es decir, en rigor, no resulta indispensable un instrumento procesal
especfico para ello.
46 Fix-Zamudio, Hctor, La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las juris-
dicciones nacionales, Madrid, Civitas, 1982, p. 90.
47 Idem, p. 93.
48 As por ejemplo, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima (ediente nmero 1768-83)
declar fundado el amparo interpuesto por Carlos Aylln Mattos contra el Concejo Distrital del Rmac,
debido a que la autoridad emplazada no cumpla con reponer al trabajador pese a existir una resolucin
administrativa del Consejo Nacional del Servicio Civil que as lo ordenaba. Casos similares fueron resueltos
favorablemente por la Corte Suprema de Justicia (Expedientes nm. 1735-84 y nm. 895-86). Cfr. Tribunal
Nacional del Servicio Civil, Jurisprudencia Administrativa, Lima, Cultural Cuzco, 1991, pp. 271 y 279-281.
49 Dromi, Jos Roberto, Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, t. I, p. 143.
En todo caso, puede resultar atractivo acudir a este proceso para obtener
el cumplimiento de normas legales siempre que no medie lesin a un de-
recho fundamental pues ah bastara con el amparo, por ejemplo, para exigir
a la autoridad competente que dicte el reglamento de una ley que impide su
pronta ejecucin. En estos casos, la situacin puede complicarse ante la re-
nuencia de la autoridad a expedir la norma correspondiente, pues se discute
si el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional cuenta con competencia para
hacerlo. Y es que el tema de las omisiones y su fiscalizacin judicial resulta
bastante polmico en situaciones en las cuales el rgano jurisdiccional tendra
que suplir el vaco o la laguna existente. En estos casos, el empleo de la
analoga podra resultar un elemento de apoyo que en modo alguno resuelve
todos los problemas, pues la discusin contina en aquellos supuestos en los
que la judicatura tenga que crear derecho nuevo para suplirlo.50
La ley 26301 trata de regular este proceso, pero lo hace de modo limitado
pues lo nico que dispone es que el rgano judicial competente ser el juez
civil, precisa la aplicacin supletoria del procedimiento de amparo, y establece
como exigencia previa para acudir a este proceso el requerimiento por con-
ducto notarial a la autoridad cuestionada. No se plantea la necesidad de pre-
cisar los efectos de la sentencia ni los problemas que surgen ante la posibilidad
de suplir vacos que signifiquen la creacin de derecho nuevo. De ah se trate de
una norma todava incompleta.
ii) habeas data
Los notables avances de la informtica en la vida contempornea plantean
nuevos retos para la tutela de los derechos fundamentales. En tal sentido,
derechos tales como la intimidad, el honor o la dignidad de las personas,
pueden verse afectados por el registro y uso indebido de la informacin con-
tenida en bancos de datos, que de carecer de proteccin adecuada puede conducir
a que las personas sufran perjuicios serios e irreparables.
Es por ello, que tanto en la doctrina, legislacin comparada como en la
jurisprudencia surge la necesidad de proteger los datos personales. Se habla,
incluso, de la aparicin de un nuevo derecho fundamental, propio de la tercera
generacin, al que Enrique Prez Luo denomina libertad informtica y que
el Tribunal Constitucional alemn califica como derecho a la autodetermina-
cin informativa.51 El referido derecho, que para un importante sector de la
50 Aumada Ruiz, Mara Angeles, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas ,

Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, CEC, nm. 8, 1991, pp. 169 y ss; Figueruelo
Burrieza, Angela, La incidencia positiva del Tribunal Constitucional , en el libro Homenaje a Carlos
Restrepo Piedrahita, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1993, t. II, pp. 494 y ss.
51 Lucas Murillo, Pablo, El derecho a la autodeterminacin informativa , Madrid, Tecnos, 1990.
doctrina goza de autonoma, tiene por objeto garantizar la facultad de las

personas para conocer y acceder a las informaciones que les conciernen ar-
chivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que implica la posibilidad
de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y dis-
poner sobre su transmisin .52
Inclusive, se ha llegado a determinar el alcance e intensidad de la proteccin
concedida de acuerdo con la naturaleza de los datos en cuestin, diferencin-
dolos en muy sensibles, sensibles o neutros. Por cierto, la jurisprudencia ale-
mana prefiere caracterizar la sensibilidad no por relacin al dato mismo, sino
a la vista del contexto y de las finalidades perseguidas .53
Ante la necesidad de contar con una regulacin que enfrente estos proble-
mas, distintos pases europeos a partir de 1970 van elaborando una legislacin
especfica el primer texto de proteccin de datos correspondi al Land de
Hesse (Alemania, 1970), que en el plano internacional culmina con la ela-
boracin del Convenio para la proteccin de las personas con respecto al
tratamiento automatizado de datos de carcter personal de 28 de enero de
1981. Incluso, en algunos pases cuenta con reconocimiento constitucional, tal
como sucede en la Carta portuguesa de 1976 (artculo 75) y el texto espaol
de 1978 (artculo 18.4). Del mismo modo, fuera de Europa, en Estados Unidos,
la Privacy Act de 31 de diciembre de 1974 trata de contemplar garantas para
ello.
En Amrica Latina, destaca la experiencia brasilea (artculo 5 LXII, Cons-
titucin de 1988), colombiana (artculo 15, Constitucin de 1991), paraguaya
(artculo 135, Constitucin de 1992), as como los avances de algunas Cons-
tituciones provinciales argentinas. Esto ltimo sucede, tratndose de la Pro-
vincia de la Rioja (artculo 30, Constitucin de 1986), San Juan (artculo 26,
Constitucin de 1986), Crdova (artculo 50, Constitucin de 1987) y Ro
Negro (artculo 20, Constitucin de 1988).54 La reciente reforma constitucional
argentina, eleva a nivel constitucional al amparo configurando una modalidad
del mismo destinada a proteger a las personas contra los abusos del poder
informtico (artculo 42).
Ahora bien, es preciso diferenciar el derecho fundamental susceptible de
ser vulnerado o amenazado por el uso indebido del poder informtico, del
52 Prez Luo, Antonio Enrique, Los derechos humanos en la sociedad tecnolgica , en Losano
Mario, Antonio E. Prez Luo y Ma. Fernanda Guerrero Mateus, Libertad informtica y leyes de proteccin
de datos personales, Madrid, CEC, 1989, p. 140.
53 Castells Arteche, Jos Manuel, La limitacin informtica , en Estudios sobre la Constitucin
espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Madrid, Civitas, 1991, t. II, p. 924.
54 Correa, Carlos, Evolucin reciente del derecho informtico en Amrica Latina , La Ley, Buenos
Aires, 6 de febrero de 1991, p. 3.
instrumento procesal que lo garantiza. En efecto, el habeas data, como figura

procesal muy urgente destinada a proteger la libertad informtica, opera en
rigor como una modalidad del amparo aunque con finalidades especficas .55
A travs de l, en consecuencia, se puede tutelar el derecho a la libertad
informtica, para acceder a la informacin que sobre una persona o sus bienes
se encuentra contenida en los bancos de datos, as como conocer el uso que
se haga de ella y su finalidad. Asimismo, podr solicitarse la actualizacin,
rectificacin o destruccin de los datos o informaciones inexactos, errneos
o que afectan ilegtimamente sus derechos.
La va procesal especializada o habeas data introducida por Brasil y Para-
guay, no constituye la nica garanta de este derecho; as por ejemplo, en
otros pases como Colombia la accin de tutela o amparo cumple dicha fun-
cin, lo mismo sucede en Argentina. Adems, otros ordenamientos jurdicos
contemplan diversas instituciones destinadas a garantizar este derecho. Como
indica Prez Luo, esto puede suceder: a) planteando la demanda directamente
ante los tribunales de justicia (Privacy Act de Estados Unidos); b) ante un
organismo administrativo (Suecia, Dinamarca); y c) por un rgano inde-
pendiente previsto por la mayora de las legislaciones, ya sea elegido por
la Corona (Noruega, Luxemburgo), por el Parlamento (Alemania, Canad), o
a travs de un procedimiento en el que lo elige el Congreso ante la propuesta
de otros rganos (Austria).56 Es decir, puede afirmarse que si bien se avanza
al reconocer el derecho a la libertad informtica, la inclusin de un proceso
especfico de habeas data no resulta indispensable pues bien pueden contem-
plarse otras vas o instituciones encargadas de su proteccin.
La nueva Constitucin (artculo 200, inciso 3) introduce al habeas data
como instrumento procesal que protege los siguientes derechos fundamentales:
a solicitar la informacin que se requiera y recibirla de cualquier entidad p-
blica (artculo 2, inciso 5); a que los servicios informticos no suministren
informaciones que afecten la intimidad de las personas (artculo 2, inciso 6);
al honor, la buena reputacin, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificacin
de informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comu-
nicacin (artculo 2 inciso 7). De esta manera, se introduce un habeas data
exageradamente amplio, distinto al modelo clsico que lo circunscribe a la
proteccin frente a los abusos del poder informtico y, en consecuencia, a la tutela
del derecho a la libertad informtica.
a
55 Sagus, Nstor, Derecho procesal constitucional. Accin de amparo, 3 ed., Buenos Aires, Astrea,
1991, pp. 654 y 655.
a
56 Prez Luo, Antonio E., Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitucin, 3 ed., Madrid,
Tecnos, 1990, pp. 370 y 371.
En rigor, entonces, resultaba innecesaria su incorporacin en la nueva

Constitucin, pues para proteger este derecho bastaba con regular adecuada-
mente al proceso de amparo. En segundo lugar, ha sido introducido de modo
exageradamente amplio lo que demuestra un evidente desconocimiento del
alcance de esta figura. As por ejemplo, no tiene sentido que el derecho de
rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes, a que se refiere el in-
ciso 7 del artculo 2 del texto constitucional, sea tutelado por el habeas data.
Por cierto, ha despertado sospechas fundamentalmente en los medios de
comunicacin, la posibilidad de utilizarlo como instrumento de censura o en
todo caso molestia para la libertad de expresin. Ante esto podemos indicar
que la amplitud de la figura puede en la prctica facilitar que se cometan
excesos, frente a los cuales habra que priorizar en la interpretacin el inciso
4 del artculo 2 del nuevo texto copiado de la Carta de 1979 y el artculo
13.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que impiden
todo tipo de censura previa; as como una madura interpretacin de lo que
significa proporcional (artculo 2, inciso 7) para evitar cualquier tipo de
peligro.57
A nuestro juicio, lo ms aconsejable, pese a no existir voluntad poltica
para ello, resulta excluirlo a travs de una reforma constitucional.58 En tanto
ello no suceda, y ante la ausencia de fallos judiciales que iluminen los alcances
de esta figura, sera necesaria su regulacin legislativa.
En este sentido, lo dispuesto por la ley 26301, publicada el 3 de mayo de
1994, que es un primer intento de regulacin, constituye un esfuerzo transi-
torio, coyuntural e incompleto que, si bien aclara algunos aspectos (compe-
tencia, aplicacin supletoria del procedimiento del amparo, etctera), confunde
57 Por ejemplo, en Colombia, uno de los casos ms polmicos fue el fallo dictado por el juez 23 Civil
del Circuito de Bogot contra la cadena Caracol con motivo del ejercicio de la libertad de expresin. Se
trataba de una accin de tutela (o amparo) interpuesta ante la negativa de un periodista de leer la carta
rectificatoria remitida debido a la difusin de una informacin inexacta. El juez otorg la tutela y dispuso
que el rgano de comunicacin emplazado deba leer en la hora que se difunda el programa radial la
rectificacin solicitada. Para ello, redact un texto a ser ledo por el director de la cadena tres veces con
intervalos de 48 horas, en el cual se precisaba que el Ministro de Agricultura nunca haba confesado ser
un evasor de impuestos. Dicha resolucin fue cuestionada por casi todos los medios de comunicacin y
los gremios periodsticos pues la consideraron un exceso. En realidad, la discusin se centraba en la forma
como deba llevarse a cabo la rectificacin, es decir, si luego de concederse la tutela quedaba a criterio
del medio de comunicacin interpretar y redactar la rectificacin, o si sobre los trminos de ella tambin
deba resolver el juez, o en todo caso, si la rectificacin deba hacerla el propio medio en tercera
persona aclarando que era por orden judicial ( La guerra contra la tutela: debate nacional en torno a
las tutelas contra medios y sus implicaciones para la libertad de prensa , Semana, Bogot, febrero de 1993,
nm. 563, pp. 26-33).
58 Debido a los intensos cuestionamientos a esta figura y al ambiente electoral en el que se vive, el
Congreso aprob la primera reforma constitucional a la nueva Carta destinada a excluir el inciso 7 del
artculo 2 del mbito de proteccin del habeas data. Para que ella se haga efectiva, segn el artculo 206
de la Constitucin, an se requiere aprobar esta exclusin en una segunda legislatura ordinaria.
otros. Por ejemplo, considerar como va previa la rectificacin ante un me-

dio de comunicacin, asimilndola a los supuestos del proceso de amparo.
Los sistemas que tutelan este derecho (verbi gratia Espaa, Costa Rica y
Colombia, entre otros) aceptan la necesidad de un planteamiento previo de la
rectificacin, pero no lo asimilan a la institucin de la va previa del proceso
de amparo, pues esta cuenta con naturaleza propia y puntuales excepciones
que permitiran evitar su trnsito. En esta materia todava falta mucho por
hacer.
Dado la peculiar introduccin y configuracin del habeas data, resulta re-
levante analizar la resolucin judicial recada en el primer habeas data resuelto
por el Poder Judicial, precisamente en un caso que compromete la actuacin
de los medios de comunicacin.
Se trata de la demanda presentada ante un juez penal por el abogado Vla-
dimir Paz de la Barra contra los periodistas Nicols Lcar y Roxana Cueva.
Ellos difundieron en un programa de televisin, un reportaje en el que se
atribua a dicho abogado cuya imagen se proyectaba, haber asesorado a
Carlos Manrique en la compra de unos bonos, perjudicando a los ahorradores
de CLAE. Adems, se daba a entender que los asesores partcipes de tal ope-
racin eran personas de dudosa reputacin. Ante esto, se present el habeas
data solicitando la rectificacin de dicha informacin, la apertura de juicio
penal y, adems, que los periodistas se abstuvieran de relacionar al demandante
con la compra de dichos bonos.
Al momento de ser presentada la demanda no exista una ley que regulara
el trmite del habeas data y precisara al rgano judicial competente (juez civil
o penal), ni los requisitos que en estos casos deban cumplirse. El juez penal,
que en primera instancia resolvi el caso, declar inadmisible la demanda y
dispuso la devolucin de los recaudos al demandante. Consider que no era
competente, pues como el habeas data protege derechos que antes de la vi-
gencia de la nueva Carta estaban tutelados por el amparo, el juez civil era la
autoridad idnea.
El Tribunal Correccional confirm la resolucin del juez y declar inad-
misible el habeas data. Un argumento central fue que dicho proceso slo
poda ejercitarse luego de haber solicitado al medio de comunicacin la rec-
tificacin de la informacin inexacta o agraviante, requisito que no se haba
acreditado.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema anul la resolucin del Tribunal
Correccional y dispuso que la demanda se remitiera al juez civil para que ste
continuara con el trmite de ley. Consider que ante la ausencia de ley regu-
ladora, deba aplicarse la ley 23506 (sobre habeas corpus y amparo) y sus
modificatorias.
Ante la ausencia de ley reguladora, se requera determinar la competencia
del rgano (civil o penal) que deba conocer la demanda. En este caso, la
determinacin de la Corte de que el juez civil es el rgano judicial competente
resulta acertada. En efecto, como indica Nstor Sagus, el habeas data opera
como una modalidad del amparo aunque con finalidades especficas ; por
tanto, el trmite debe ser similar a dicho proceso cuyo conocimiento corres-
ponde a la justicia civil. La misma respuesta se ha dado en el derecho com-
parado. As por ejemplo, en Brasil el habeas data se ventila siguiendo un
trmite similar al llamado mandato de seguridad o amparo.59
En segundo lugar, la Corte pese a reconocer la incompetencia del juez penal
resuelve remitir lo actuado al juez civil. Esto lo hace, sin decirlo expresamente,
con base en el artculo 9 de la ley 25398 que complementa la ley de habeas
corpus y amparo. En nuestra opinin, no resultaba aplicable dicho dispositivo
pues parte del supuesto que se incurra en error al denominar la accin de
garanta (por ejemplo habeas corpus cuando en realidad es amparo). Esta vez
no hubo tal error, quedaba claro que el demandante quera interponer un ha-
beas data y no otra accin. De ah que hubiera sido suficiente con desestimar
de plano la demanda.
En tercer lugar, un argumento utilizado por el Tribunal Correccional ms
no por la Corte Suprema, fue el requerimiento de formular la rectificacin
por escrito al medio de comunicacin para luego, ante su negativa, acudir al
Poder Judicial. Este requerimiento, anterior a la etapa judicial, resulta razo-
nable y bien pudo ser el argumento utilizado por la Corte Suprema para de-
sestimar de plano la demanda, pues no haba sido acreditado. Una exigencia
similar est presente en la legislacin espaola (Ley orgnica 2/1984, regula-
dora del derecho de rectificacin), de Costa Rica (Ley de la jurisdiccin cons-
titucional) y de Colombia (Decreto 2591/1991 que regula la accin de tutela).
Finalmente, sorprende verificar que una resolucin que no admite una de-
manda (auto) puede llegar a conocimiento de la Corte Suprema, cuando en
situaciones similares slo se cuenta con dos y no tres instancias. Adems,
preocupa constatar la escasa contribucin de la doctrina ante un problema tan
polmico como es el empleo del habeas data.
iii) Conflictos de competencias o de atribuciones
59 Othon Sidou, J. M., Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileo: mandado
de injuncao y habeas data (trad. de Hctor Fix-Zamudio), Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
Mxico, UNAM, nm. 70, 1991, pp. 184 y 185.
Con el avance del proceso de consolidacin de la Constitucin como norma

jurdica se va desarrollando un nuevo proceso constitucional, cuyo conoci-
miento corresponde a un tribunal especializado, destinado a resolver aquellos
conflictos que puedan suscitarse respecto a las atribuciones que la propia Cons-
titucin reconoce a distintos rganos o entidades territoriales, en dos niveles.
En primer lugar, los conflictos de competencias constitucionales entre el
gobierno central y los gobiernos locales y regionales, o los de stos entre s
(divisin territorial del poder), que han tenido un importante desarrollo en
pases europeos y en los Estados Unidos; y en segundo lugar, los conflictos
de competencias que puedan presentarse entre los rganos constitucionales del
Estado, por ejemplo, Parlamento, Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Consejo
Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones, entre otros (di-
visin funcional del poder). Ello significa que a divisin de poderes est
jurdicamente y no slo polticamente garantizada .60.
Mientras por un lado los diversos ordenamientos jurdicos contemplan un
procedimiento a travs del cual pueden resolverse los conflictos presentados
entre el Poder Judicial y la administracin ( conflictos jurisdiccionales );61
por otro, la existencia de un Estado federal, regional o autonmico, plantea
la necesidad de regular un mecanismo destinado a salvaguardar la divisin
territorial del poder, garantizando la subsistencia del respectivo rgimen fe-
deral, regional o autonmico ( conflictos territoriales ).
Ambos supuestos son muy distintos del llamado conflicto entre rganos
constitucionales cuyo objetivo central es evitar los vicios de competencia que
pudieran producirse entre rganos de esta naturaleza y que trata de garantizar
la divisin funcional del poder. En este sentido, no hay duda que cualquier
cuestionamiento sobre la competencia de un rgano supremo del Estado cons-
tituye un conflicto constitucional pues pone en cuestin el sistema organi-
zatorio que la Constitucin, como una de sus funciones bsicas ha estableci-
do ,62 y trata de ser garantizado mediante un proceso constitucional ante un
tribunal especializado.
Esta posibilidad de residenciar un conflicto entre rganos constitucionales
no se encuentra exenta de cuestionamientos. Por un lado, ser frecuente que
aquellos sean resueltos polticamente por los propios sujetos en conflicto, ya
60 Aragn Reyes, Manuel, Prlogo al libro de ngel Gmez Montoro, El conflicto entre rganos
constitucionales, Madrid, CEC, 1992, p. 20.
61 As por ejemplo, en Espaa la LOPJ (artculos 38 a 50) dispone que la resolucin de los con-
flictos suscitados entre los juzgados o tribunales y la administracin ser de competencia de la Sala de
Conflictos del Tribunal Supremo.
62 Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid,
Civitas, 1991, p. 150.
sea a travs del predominio de uno sobre otro o de posibles transacciones

entre ellos de ah que se ha dicho que constituye una competencia resi-
dual; y por otro exige que el rgano encargado de resolver goce de la
independencia y legitimidad indispensables para que a travs de su resolucin
pueda pacificar la situacin conflictiva y no precisamente recrudecerla.
Ha de tomarse en cuenta que el conflicto entre rganos constitucionales
surge en Europa teniendo como figuras ms destacadas las experiencias ale-
mana, italiana y espaola. Otros modelos, como el norteamericano, si bien no
contemplan una institucin de tal naturaleza, atribuyen la resolucin material
de estos conflictos al Poder Judicial, normalmente al Tribunal Supremo, a
travs de los procesos ordinarios.63 En realidad, la primera experiencia sus-
ceptible de ser calificada como antecedente aparece en Alemania. En efecto,
la Constitucin de Weimar de 1919 cre un Tribunal de Conflictos de los
Estados, encargado de conocer las controversias dentro de los Estados miem-
bros en las que ningn tribunal fuera competente para su resolucin y que
no versaran sobre litigios de derecho privado (artculo 19). Sin embargo,
la falta de claridad en su regulacin gener serias controversias respecto a la
naturaleza jurdica y alcances de esta figura, no slo a nivel de la doctrina
sino tambin en su funcionamiento.64
Posteriormente, cont con una mayor elaboracin en la Ley Fundamental
de Bonn (1949), la Constitucin italiana (1947) y finalmente la Constitucin
espaola (1978). En Amrica Latina, uno de los pocos pases que lo contempla
es Costa Rica, cuya Ley de la Jurisdiccin Constitucional lo regula (artculos
109 a 111), como una de las competencias de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema65 y que ha sido muy poco utilizado.
El conflicto de competencias no ha gozado de regulacin ni tratamiento
sistemtico en nuestro ordenamiento jurdico. Durante el proceso constituyente
de 19781979, slo se efectuaron propuestas encaminadas a introducir los lla-
mados conflictos territoriales . Este proceso recin aparece en el nuevo texto
constitucional como una competencia adicional del Tribunal Constitucional.
En efecto, el artculo 202 inciso 3 de la nueva Carta dispone que corres-
ponde al Tribunal Constitucional conocer los conflictos de competencia o
de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley . Este nuevo
proceso resultar un positivo avance si llega a dictarse una adecuada regula-
cin que lo desarrolle. Esto resulta indispensable pues la norma constitucional
no precisa si se refiere a los dos tipos de conflictos mencionados y en todo
63 Gmez Montoro, ngel, El conflicto entre rganos constitucionales, Madrid, CEC, 1993.
64 Garca Roca, Javier, El conflicto entre rganos constitucionales, Madrid, Tecnos, 1987, p. 21.
65 Saborio Valverde, Rodolfo, Normas bsicas de derecho pblico, Costa Rica, Seinjusa, 1992, p. 48.
caso a qu rganos abarca; las conductas cuestionables (actos, omisiones,

amenazas o normas); el parmetro de control, es decir si comprende lo que
se conoce como el bloque de constitucionalidad o se refiere slo al texto
constitucional; los efectos de las sentencias estimatorias, entre otros aspectos.
En consecuencia, todo ello tendr que ser precisado y desarrollado por la
respectiva ley reguladora. Por lo dems, el problema recrudece dado lo gen-
ricas que resultan las atribuciones de algunos sujetos susceptibles del conflicto,
lo cual exigir, reiteramos, una adecuada precisin legal.
Si bien ya hemos alertado respecto a las limitaciones que presenta este
proceso y su tratamiento como proceso constitucional, tambin hemos preci-
sado su naturaleza de proceso constitucional susceptible de ser tramitado ante
un Tribunal Constitucional. No obstante, cabe plantearse la interrogante era
conveniente introducirlo en nuestro ordenamiento constitucional?
A nuestro juicio, resulta conveniente incorporar un proceso que permita la
solucin ante un rgano jurisdiccional Tribunal Constitucional de los vi-
cios de incompetencia en que incurran los rganos constitucionales y entidades
territoriales. Sin pecar de optimismo, entendemos que es til dotar a un modelo
democrtico de todos los resortes necesarios encaminados a fortalecerlo man-
teniendo y recreando la divisin funcional y territorial del poder que la Cons-
titucin adopte. Sin embargo, sabido es que su respeto no slo depender de
una visin jurdica de los conflictos, pues las fuerzas sociales que operan en
su entorno suelen encaminarse por otros derroteros. Y es que en algunos casos,
incluso en aquellos sistemas que lo incorporan, se acude a medios polticos
extrajurdicos para solucionar estos conflictos.66
Tres aspectos, creemos que sern fundamentales para su cabal funciona-
miento. En primer lugar, el reconocimiento que el principio de supremaca
constitucional puede verse afectado tambin por un atentado a la divisin
funcional del poder; en segundo lugar, la existencia de un Tribunal Constitu-
cional efectivamente independiente; y finalmente una debida regulacin de
este proceso. Sin estos supuestos, poca utilidad podr brindar un proceso de
esta naturaleza.
En esta perspectiva, creemos que su regulacin deber contar con las si-
guientes caractersticas fundamentales:
Indicar cules son los rganos constitucionales entre los cuales puede
suscitarse. Si nos atenemos a la divisin funcional del poder contenida
en la nueva Constitucin comprendera al Ejecutivo, Congreso, Poder
66 Pizzorusso, Alessandro, op. cit., pp. 10 y 11.

Judicial, Jurado Nacional de Elecciones, Ministerio Pblico, Defensor

del Pueblo y al Consejo Nacional de la Magistratura. No inclumos al
Tribunal Constitucional pese a ser un verdadero rgano constitucional
pues al constituir el rgano encargado de resolverlo se convertira en
juez y parte.
Establecerse que las conductas objeto de control sern los actos de los
referidos rganos. No debe proceder contra las normas de carcter ge-
neral frente a las cuales cabe la accin de inconstitucionalidad,
El parmetro a ser utilizado a efectos de determinar la competencia de
los rganos en conflicto estar constitudo fundamentalmente por las nor-
mas constitucionales. Puede plantearse tambin que las leyes orgnicas
que fijen tales competencias derivadas directamente de la Constitucin
(bloque de constitucionalidad) sean utilizadas como parmetro,
Debe dotarse al Tribunal de plazos breves para resolver estas controver-
sias, as como establecer un trmino de caducidad para su interposicin,
Los efectos de las sentencias estimatorias deben disponer la nulidad del
acto viciado de incompetencia. Tales resoluciones no gozan de efectos
erga omnes.
IV. REFLEXIONES FINALES
a) No podemos afirmar que el modelo de jurisdiccin constitucional pre-

visto por la Carta de 1979 haya funcionado idneamente. Sin embargo, no
nos parece razonable haberlo cuestionado y modificado irracionalmente, de-
jando de lado la conveniencia de pensar en forma concertada en una reforma
integral del mismo. Tampoco se requiere mucho esfuerzo para darnos cuenta
de lo que est detrs de ello. El amparo, el habeas corpus, el funcionamiento
de un Tribunal Constitucional y del modelo de jurisdiccin constitucional en
su conjunto, no resultan gratos para regmenes autoritarios.
b) La Declaracin Universal (artculo 8), la Declaracin Americana (artculo
25), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2.3), y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 7.6 y 25), reco-
nocen a todas las personas el derecho a un recurso efectivo que las amparen
contra los actos que lesionen sus derechos fundamentales. Sin embargo, pese
a la existencia de tales disposiciones que obligan al Estado peruano, y que
inicialmente se asegur respetar, las garantas o procesos constitucionales es-
tuvieron restringidas debido a diversos decretos leyes expedidos por el go-
bierno. A nuestro juicio, con la vigencia de la nueva Carta dichos decretos

en tanto la contradicen han quedado derogados.
c) En trminos generales la nueva Carta, pese a iniciales retrocesos, man-
tiene el modelo de jurisdiccin constitucional previsto por la Carta de 1979
efectuando algunos ajustes y modificaciones. Los procesos o garantas cons-
titucionales tomados de la Carta de 1979 han sido regulados imponindoles
en ocasiones expresas limitaciones, tal como sucede con el amparo, y en otros
casos introduciendo elementos positivos, verbi gratia su procedencia durante
los regmenes de excepcin. Los nuevos procesos incorporados, son en oca-
siones innecesarios, por ejemplo el habeas data incluso muy mal regulado
e innecesario pues el amparo, con un trmite adecuado, bien pudo asumir
la defensa de la libertad o intimidad informtica. De otro lado, destaca la
introduccin de los conflictos de competencia o atribuciones que requieren
una idnea regulacin que encauce su funcionamiento.
d) Resulta fundamental para un adecuado y eficaz control de los actos de
los poderes pblicos, especialmente del Poder Ejecutivo cuyas atribuciones
han sido excesivamente robustecidas en la nueva Constitucin, contar con
un rgano independiente e imparcial que proteja a los ciudadanos frente a sus
excesos. Este cometido le corresponde a un reformado Tribunal Constitucional,
distinto a su antecedente previsto por la Carta de 1979. En trminos generales
la Carta de 1993 configura al Tribunal Constitucional de modo positivo. Sin
embargo, preocupa el modo acogido para la seleccin de sus magistrados a
cargo del Congreso con mayora de dos tercios, pues podra conducir a una
eleccin poltico partidaria que eventualmente restringira su independencia.
De otro lado, no se ha explicitado que el Tribunal sea el intrprete supremo
de la Constitucin. Esto no impide afirmar que no lo sea, pues incluso en un
sistema como el peruano en el cual coexiste con el control difuso a cargo del
Poder Judicial, creemos que aqul goza de tal configuracin.
f) Ms all de las crticas que vlidamente pueden formularse al actual
modelo de jurisdiccin constitucional, es urgente que se apruebe la ley org-
nica del Tribunal Constitucional, se designe a sus magistrados y se implemente
esta institucin. De lo contrario, el modelo previsto no funcionar a plenitud
y el control se encontrar severamente disminuido.
Lima, 12 de octubre de 1994.

EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
(LA CONVERGENCIA ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS)
Carlos M. AYALA CORAO1
SUMARIO: I. Introduccin. II. La jerarqua de los instrumentos inter-

nacionales de derechos humanos. III. La jerarqua y el valor cons-
titucional de los derechos humanos. IV. Obligaciones estatales de-
rivadas del derecho internacional de los derechos humanos. V. La
persona humana como sujeto titular de los derechos humanos. VI. Las
caractersticas del derecho de los derechos humanos: efectos com-
plementarios del derecho internacional y el derecho constitucional
de los derechos humanos. VII. Reflexin final: hacia una jurisdiccin
constitucional internacional de los derechos humanos.
I. INTRODUCCIN
El tema referido a los derechos humanos, es objeto de estudio tanto por el

derecho constitucional (interno), como por el derecho internacional. En el de-
recho constitucional se estudia el tema de los derechos humanos, dentro del
captulo que Bidart Campos ha denominado el derecho constitucional de los
derechos humanos .2 Mientras que en el derecho internacional pblico, el
tema de los derechos humanos ha adquirido una proyeccin tal, que su evo-
lucin ha permitido consolidar la formacin de una nueva rama denominada
el derecho internacional de los derechos humanos .3
Afortunadamente, los constitucionalistas no hemos dejado o abandonado el
tema de los derechos humanos al tratamiento exclusivo de los internaciona-
listas. Ello ha permitido la elaboracin doctrinaria del tema de los derechos
humanos, desde ambas perspectivas. Sin embargo, ya se advierte que el tema
de los derechos humanos no puede ser abordado exclusivamente por el derecho
internacional ni por el derecho constitucional, sino por un mtodo multidis-
1 Profesor de derecho constitucional, Universidad Catlica Andrs Bello, Universidad Central de Ve-
nezuela.
2 Bidart Campos, Germn J. y Herrendorf, Daniel, Principios de derechos humanos y garantas,
Buenos Aires, 1991, pp. 195 y ss.
3 Cfr. Nikken, Pedro, El derecho internacional de los derechos humanos , en Revista de la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Polticas, nm. 72, Caracas, 1989; y Piza R., Rodolfo E., Derecho internacional de
los derechos humanos: La Convencin Americana, San Jos, 1989.
37
38 CARLOS M. AYALA CORAO
ciplinario. La especificidad de los derechos humanos requiere de un tratamien-

to singular, que en los prximos aos debe permitir la formacin de un de-
recho de los derechos humanos como disciplina y rama jurdica autnoma.
A manera de introduccin sobre el tema debemos decir, que los derechos
humanos tuvieron su primera evolucin en el derecho interno, y particularmente
en una rama del derecho pblico interno como es el derecho constitucional.
En el constitucionalismo clsico del siglo XVIII y XIX, vemos nacer las pri-
meras manifestaciones en materia de Declaraciones de Derechos.4 Las Decla-
raciones de las colonias americanas y luego las primeras enmiendas a la Consti-
tucin de 1787 de los Estados Unidos de Amrica, comenzaron a vertir
declaraciones sobre derechos individuales, que consistan en limitaciones al
poder del gobierno. Con ocasin de la Revolucin Francesa, casi un mes ms
tarde, en el mes de agosto de 1789, la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, comienza por proclamar, que El fin de toda asociacin
poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre . De esta manera durante el siglo XIX va a iniciarse un primer mo-
vimiento constitucional que comienza por afirmar, lo que se conoce con el
nombre de principio de juridicidad ; en otras palabras el principio de lega-
lidad o el estado de derecho conforme al cual, el poder pblico nicamente
tiene asignado, los poderes, las atribuciones, o las competencias que expresa-
mente derivan del texto fundamental. Con ello se pretende limitar la arbitra-
riedad generada por la personalizacin del poder. Acompaando este principio,
se encuentra la afirmacin de los derechos del individuo, fundamentalmente
en cuatro vertientes: la libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad personal
y la propiedad privada. En torno a estos cuatro derechos individuales van a
girar las declaraciones europeas y americanas, y fundamentalmente las conte-
nidas en las constituciones de los nacientes Estados en Amrica Latina.
El proceso de formacin del Estado nacional, y luego la formacin del
constitucionalismo clsico, van sin embargo unidos a la idea de la soberana
absoluta del Estado. Conforme a sta, en el mbito interno, el Estado no
reconoce ni iguales ni superiores; y en el mbito externo, slo reconoce iguales
pero no superiores. En definitiva, este concepto de soberana absoluta va a
llevar a la afirmacin de que cada Estado es autnomo en su mbito interno,
para fijar las reglas de su comportamiento frente a los ciudadanos.
4 Antecedentes preconstitucionales de declaraciones de derechos lo constituyen la Carta Magna de

1215; la Petittion of Rights de 1628; el Habeas Corpus Act de 1679; el Bill of Rights de 1689; y la
Declaracin de Derechos de Virginia de 1776. Ver, Brewer Caras, Allan R., Reflexiones sobre la Revo-
lucin Americana (1776) y la Revolucin francesa (1789) y sus aportes al constitucionalismo moderno,
Caracas, 1992.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS 39
Con la entrada del siglo XX, con los movimientos socio-polticos que se
generan en Amrica Latina, fundamentalmente en Mxico, como los que se ge-
neran en Europa fundamentalmente en Alemania, van a dar lugar al nacimiento
de un nuevo constitucionalismo que a la par de poner en crisis al constitu-
cionalismo clsico, va a generar una nueva visin sobre los parmetros fun-
damentales de la organizacin del Estado, y los derechos del ciudadano. Las
Constituciones representativas de este movimiento son la de Quertaro en M-
xico (1917), y la de Weimar en Alemania (1919). Si bien este movimiento
constitucional afirma los derechos individuales anteriormente expresados, y
stos van a estar influenciados por corrientes humanistas; de este movimiento
nace una segunda ola de derechos, que son los derechos sociales, en las reas
laboral, educativa, de salud, y de vivienda. Ello va a dar lugar a lo que en la
doctrina alemana se llam ms tarde, el Estado social, que inspir la Repblica
de Weimar. En dicho modelo de Estado prestacionista si bien se afirman los
derechos econmicos, la propiedad que era un tpico derecho individual ab-
soluto e ilimitado, en virtud de su funcin social va a asumir una serie de
limitaciones, restricciones y contribuciones. Por otro lado los derechos pol-
ticos se amplan en torno al concepto de democracia, abrindose a un universo
mucho ms complejo. Ms recientemente, se profundiza la democracia pol-
tica, hacia la democracia participativa , donde al pueblo como titular de la
soberana, se le reconoce el derecho a la participacin directa en los asuntos
pblicos.
Este movimiento en torno a los derechos va ir acompaando de una supe-
racin del concepto mismo de soberana. sta va a ser relativizada, admitin-
dose as lmites al derecho interno que van a derivar de los compromisos
internacionales, y de principios universales que van a ser aceptados por los
Estados. Dentro de estos principios y compromisos internacionales, los dere-
chos humanos van a jugar un papel fundamental como veremos a continuacin.
El impacto de los crmenes ocurridos en la preguerra y durante la Segunda
Guerra Mundial, van a llevar al reconocimiento expreso por los Estados in-
tegrantes de la comunidad internacional, de los derechos humanos. Despus
de la Segunda Guerra Mundial surgen una serie de declaraciones, convenios
y pactos internacionales, que van a explicitar estos derechos, los cuales van
a reconocer a la persona como sujeto de derecho internacional, fundamental-
mente por los Estados. As en 1948 esta evolucin comienza con la Declara-
cin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y meses ms tarde
con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Dos aos ms tarde en
1950, la Convencin Europea de Derechos Humanos que entra en vigor en 1953.
En los aos 60, este panorama de instrumentos internacionales bsicos, se va
a completar. En el seno de las Naciones Unidas en 1966, la Asamblea General

aprob y abri a la firma tres convenciones: el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos; y con el Protocolo Facultativo, el cual entr en vigor en 1976.
En el mbito americano hace su entrada la Convencin Americana Sobre
Derechos Humanos de 1969, la cual entr en vigor en 1978, despus de la
ratificacin del nmero de Estados requeridos.
En el caso de frica, la Organizacin de Unidad Africana aprob en 1981
la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la cual entr en
vigor en 1986.
Desde la creacin de la ONU se han proclamado alrededor de treinta de-
claraciones internacionales sobre derechos humanos, se han adoptado no me-
nos de setenta tratados en materia de derechos humanos, y se han establecido
numerosas organizaciones internacionales, incluidas dos cortes judiciales, cuyo
objeto es velar por el respeto de las obligaciones de los estados en esa materia.5
II. LA JERARQUA DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

DE DERECHOS HUMANOS
La jerarqua de los diversos instrumentos internacionales en general, y en

particular sobre derechos humanos dentro del ordenamiento jurdico estatal,
es una materia a ser determinada fundamentalmente por la propia Constitucin.
Es por tanto la Constitucin la llamada a establecer el rango normativo de un
tratado, pacto o convenio internacional sobre derechos humanos, dentro del
ordenamiento jurdico interno o las fuentes del derecho estatal. Como lo ex-
pres Jimnez de Archaga, la cuestin de cul norma prevalece en caso de
conflicto entre las reglas de derecho internacional y las de derecho interno,
es regida por el derecho constitucional de cada pas.6 Lo mismo ocurre con
la decisin que adopte cada Estado, en relacin a su posicin monista o dua-
lista sobre el derecho internacional: la determina su propia Constitucin.
En trminos generales las Constituciones le otorgan a estos instrumentos
internacionales, cuatro tipos de rango o valor: l) supraconstitucional; 2) cons-
titucional; 3) supralegal; y 4) legal.7
5 Vase, Nikken, Pedro, Cdigo de derechos humanos, Caracas, 1991; y Garca de Enterra, Eduardo,
Linde, Enrique, Ortega, Luis Ignacio, y Snchez Moron, Miguel, El sistema europeo de proteccin de los
derechos humanos, Madrid, 1983.
6 Jimnez de Archaga, Eduardo, La Convencin Interamericana de Derechos Humanos como de-
recho interno , en Revista IIDH, San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, enero/junio,
1988, pp. 27 y 28.
7 Vase, Piza R., R., op. cit., supra nota 3, pp. 86 y ss.
1. Rango supraconstitucional
Conforme a este sistema, anota Vargas Carreo, los tratados internacionales

prevalecen an respecto a la Constitucin del propio Estado.8
Como ejemplo de este sistema, suele citarse la Constitucin de los Pases
Bajos de 1956, cuyo artculo 63 estableci: si el desarrollo del orden jurdico
lo requiere, un tratado puede derogar las disposiciones de la Constitucin .
Dicha Constitucin fue modificada en 1983, en cuyo artculo 91 se exige
para la aprobacin de tratados que contradigan la Constitucin, dos terceras
partes de los votos escrutados. Y el artculo 94 de dicha Constitucin vigente
establece en consecuencia, que las normas jurdicas del Reino no sern apli-
cables, cuando sta sea incompatible con las disposiciones de un tratado o
con las resoluciones internacionales.
En Amrica Latina, Piza Rocafort ha considerado, que los casos de Gua-
temala y Honduras, resultan asimilables, de alguna manera, al sistema de rango
supraconstitucional de los instrumentos internacionales.9 La Constitucin de
Guatemala, respecto a los instrumentos internacionales establece en su artculo
46, el principio general de que (solo) en materia de derechos humanos los
tratados y convenciones tienen preeminencia sobre el derecho interno: Pree-
mencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en
materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratifi-
cados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno .
Esta frmula genrica de preeminencia de los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos, sobre el derecho interno , podra dar lugar a dudas
sobre si en ella est claramente comprendida la Constitucin. Sin embargo,
dicha duda puede aclararse al conocerse que el origen de la norma se debe,
al impacto de la Opinin Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos OC3/83 del 8 de septiembre de 1983, en la cual la Corte estableci,
que un pas no puede, aunque su Constitucin se lo permita (como era el caso
de Guatemala), aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba
contemplada anteriormente en su legislacin interna .10
En el caso de Honduras, el artculo 16 establece que los tratados celebrados
con otros Estados, forman parte del derecho interno; y el artculo 18, consagra
la preeminencia de los tratados sobre las leyes, en caso de conflicto. Pero
8 Vargas Carreo, Edmundo, Introduccin al derecho internacional, San Jos, 1979.

9 Piza, E., R., op. cit., supra nota 3, pp. 88 y 89.
10 Respecto al texto de las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
hasta la nmero OC9/83 de fecha 61087, ver su publicacin en Ventura, Manuel E. y Zovatto, Daniel, La
funcin consultiva de la Corte Interamericana de derechos humanos, Madrid, 1989.
adems de esos principios generales y ordinarios, la propia Constitucin en su

artculo 17 permite los tratados internacionales contrarios a ella, en cuyo caso
exige su aprobacin por el procedimiento de reforma constitucional: Cuando
un tratado internacional afecte una disposicin constitucional, debe ser apro-
bado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin antes
de ser ratificada por el Poder Ejecutivo .
Una frmula similar a la de Honduras est contenida en la nueva Consti-
tucin de Per de 1993, en su artculo 57: Cuando el tratado afecte dispo-
siciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que
rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente
de la Repblica .
En esos casos pareciera operar en la prctica una reforma de la Constitucin
por va de un tratado internacional, que adquiere el carcter de una ley cons-
titucional capaz de modificar el Texto fundamental, en virtud de la autori-
zacin expresa o delegacin del poder constituyente. De lo contrario, en caso
de no efectuarse la aprobacin del tratado por el procedimiento de reforma
constitucional, el mismo resultara inconstitucional.
En Espaa, la frmula utilizada, tiene la lgica inversa, al exigir como
condicin previa para la aprobacin de un tratado contrario a la Constitucin,
la previa revisin de la misma; en cuyo caso, los rganos legitimados pueden
requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contra-
diccin: Artculo 95: 1. La celebracin de un tratado internacional que
contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revi-
sin constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras pueden
requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa con-
tradiccin .
Con lo cual resulta evidente, que en Espaa si un tratado a celebrarse
contiene disposiciones contrarias a la Constitucin, su celebracin no puede
concluirse, sino hasta que o en caso de que, la propia Constitucin se reforme
para adaptar sus normas a las del tratado. De lo contrario, el tratado celebrado
sin ese paso previo resultara inconstitucional.
2. Rango constitucional
Conforme a este sistema, los tratados se equiparan con la misma jerarqua

normativa de la Constitucin. En otras palabras, los tratados internacionales
tienen rango constitucional, adquiriendo la supremaca y en consecuencia la
rigidez, propias de la Constitucin.
Modelo de este sistema lo configura la Constitucin de Per de 1979, de-

rogada por la que fue aprobada en 1993 que entr en vigor en 1994. El artculo
105 de la referida Constitucin de 1979, estableca: Los preceptos contenidos
en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional.
No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma
de la Constitucin .
La nueva Constitucin de Argentina de 1994, si bien le da a los tratados
en general una jerarqua superior a las leyes ; a los tratados y declaraciones
vigentes sobre derechos humanos, que enumera expresa y taxativamente en
el artculo 75 inciso 22, les otorga la jerarqua constitucional ; y los dems
tratados sobre derechos humanos, podrn gozar de la jerarqua constitucio-
nal , en caso de que luego de ser aprobados por el Congreso se les imponga
el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara. Dicha norma expone el siguiente contenido:
Artculo 75. Corresponden al Congreso:

... 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarqua superior a la leyes.
La declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Decla-
racin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Ge-
nocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las For-
mas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los
Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia tienen jerarqua consti-
tucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella recono-
cidos. Solo podrn ser denunciados en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional,
previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitu-
cional (Subrayados nuestros).
Con lo cual, conforme a dicha norma, los tratados sobre derechos humanos
gozan de la misma jerarqua que la Constitucin. Por ello, esos tratados slo
pueden ser denunciados previo cumplimiento de un procedimiento agravado,

previsto en la Constitucin: la previa aprobacin de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cmara.
3. Rango supralegal
En este sistema, las normas de derecho internacional tienen un valor supe-

rior a las normas de derecho interno aunque no pueden modificar la Consti-
tucin. Es decir, los tratados prevalecen en este caso, sobre las leyes nacio-
nales.
Dicha frmula es la consagrada en la Constitucin de Alemania, en cuyo
artculo 25 se establece que las normas generales del derecho internacional
pblico constituyen parte integrante del derecho federal, y se sobreponen a
las leyes: Las reglas generales del Derecho Internacional son parte integrante
del Derecho Federal. Tienen primaca sobre las leyes y producen derechos y
obligaciones inmediatos para los habitantes del territorio federal .
La Constitucin de Italia utiliza una frmula sencilla en el encabezamiento
del artculo 10, al expresar: El orden jurdico italiano se adeca a las normas de
Derecho internacional generalmente reconocidas .
En el mismo sentido, la Constitucin de Francia establece en su artculo
55, la supremaca de los tratados internacionales sobre las normas legales
ordinarias, al mismo tiempo que los subordina a las normas constitucionales:
Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde
su publicacin, una autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva, para
cada acuerdo o tratado, de su aplicacin por la otra parte .
A semejanza del caso espaol antes citado, el texto fundamental francs
establece en su artculo 54, que si el Consejo Constitucional declara que un
acuerdo internacional contiene una disposicin contraria a la Constitucin, la
autorizacin de ratificarlo o aprobarlo no podr producirse sino despus de
la reforma de la Constitucin .
Una frmula sui generis fue utilizada en la Constitucin Espaola (artculo
96.1) al establecerse una clusula que solo permite derogar, modificar o sus-
pender los tratados, en la forma prevista en stos o conforme al derecho in-
ternacional:
Los tratados internacionales vlidamente celebrados una vez publicados oficial-

mente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones
solo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Inter-
nacional.
En Amrica Latina, el sistema de jerarqua supralegal de los tratados, ha

sido acogido por Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Colombia.
En el caso de Costa Rica, el artculo 7 (incorporado en 1968) establece el
rango superior de los tratados sobre las leyes, (pero se entiende, inferior a la
Constitucin), al expresar: Los tratados pblicos, los convenios internacio-
nales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa,
tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos designen, autoridad
superior a las leyes .
La Constitucin de El Salvador establece expresamente, artculo 144, que
un caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecer el tratado:
Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con
organismos internacionales, constituyen leyes de la Repblica al entrar en vi-
gencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitucin.
La ley no podr modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para
El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecer el tratado.
Asimismo, la Constitucin salvadorea aclara expresamente el rango infra-

constitucional de los tratados, al disponer en su artculo 145: No se podrn
ratificar los tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las dis-
posiciones constitucionales, a menos que la ratificacin se haga con las reser-
vas correspondientes. Las disposiciones del tratado sobre las cuales se hagan
las reservas no son ley de la Repblica .
En el caso de Guatemala, conforme al artculo 46 de la Constitucin antes
citado, en materia de derechos humanos, los tratados tienen preeminencia
sobre el derecho interno . Por lo cual, independientemente de su ubicacin
supraconstitucional, en todo caso, los tratados sobre derechos humanos, tienen
una jerarqua superior a las leyes y dems normas del derecho interno.
Conforme a la Constitucin de Honduras, tambin en todo caso, el tratado
prevalece sobre la ley. Artculo 18: En caso de conflicto entre el tratado o
convencin y la Ley, prevalecer el primero .
Por su parte, la Constitucin colombiana declara en su artculo 93, que los
tratados sobre derechos humanos prevalecen en orden interno:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reco-

nocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de
excepcin, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de con-

formidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia.
En Venezuela, a pesar de que como se ver infra, el sistema es el del rango
legal de los tratados, curiosamente, en materia de derecho internacional pri-
vado, el Cdigo de Procedimiento Civil reconoce la jerarqua superior de los
tratados sobre el derecho interno (artculo 8). En todo caso, en Venezuela la
tendencia del Proyecto de Reforma Constitucional presentado en 1992, fue
la adopcin del sistema de rango supralegal. El artculo 16 de dicho Proyecto
propuso agregar un nuevo apartado al artculo 50 vigente, con el siguiente
texto:11 Los derechos y garantas establecidos por los tratados, acuerdos, con-
venciones, pactos y declaraciones internacionales sobre derechos humanos ra-
tificados por Venezuela, tendrn aplicacin preferente sobre cualquier dispo-
sicin legal o reglamentaria del orden jurdico interno .
4. Rango legal
Conforme a este sistema, se confiere a los tratados internacionales el mismo

rango que a la ley interna. Este sistema que coloca en igualdad jerrquica a
los tratados y a la leyes, es el ms difundido entre los Estados.
El sistema del rango legal de los tratados es el contenido en la Constitucin
de los Estados Unidos, con la frmula tradicional consagrada en el artculo
VI.2., al expresar que todos los tratados, as como la Constitucin y las leyes,
sern la ley suprema del pas. Dicha expresin ha sido recogida por la juris-
prudencia anglosajona bajo la expresin Internacional Law is part of the Law
of the Land.
La Constitucin de Mxico, consagra una frmula similar a la de los Es-
tados Unidos de Amrica, al disponer en su artculo 133:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ellas y
todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la
Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha
Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que
pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
La Constitucin de Venezuela, exige en su artculo 128, que salvo los su-

puestos all establecidos, los tratados y convenios internacionales que celebre
11 Proyecto de Reforma General de la Constitucin de 1961 con Exposicin de Motivos. Comisin
Bicameral para la Revisin de la Constitucin. Congreso de la Repblica, Caracas, marzo de 1992.
el Ejecutivo Nacional, debern ser aprobados mediante ley especial para que
tengan validez . Por lo cual, si bien dicha Constitucin no establece expre-
samente norma alguna sobre la jerarqua de los tratados en el orden interno,
al incorporarse a ste mediante ley, aqullos en principio pasan a tener el
mismo rango de sta. Como se dijo, curiosamente el Cdigo de Procedimiento
Civil s reconoce en los casos de derecho internacional privado, la aplicacin
preferente de los tratados internacionales, al establecer en su artculo 8 la
siguiente norma:
En los casos de aplicacin del Derecho Internacional Privado, los Jueces aten-
dern primero a los tratados pblicos de Venezuela con el Estado respectivo,
en cuanto al punto en cuestin; en defecto de tales tratados, aplicarn lo que
sobre la materia dispongan las leyes de la Repblica o lo que se desprende de
la mente de la legislacin patria, y en ltimo lugar se regirn por los principios
de dicho Derecho aceptados generalmente.
Otras Constituciones Latinoamericanas, tampoco consagran normas expre-

sas sobre el rango de los tratados, pero su jerarqua legal se infiere, de normas
que ubican a stos en el mismo rango de la ley. Tal es el caso de la Consti-
tucin de Ecuador, cuyo artculo 137 establece:
La Constitucin es la ley suprema del Estado. Las normas secundarias y las
dems de mejor jerarqua deben mantener conformidad con los preceptos cons-
titucionales. No tienen valor alguno las leyes, decretos, ordenanzas, disposicio-
nes y tratados o acuerdos internacionales que, de cualquier modo, estuvieren en
contradiccin con la Constitucin o alteren sus prescripciones.
La Constitucin de Uruguay, aun cuando en su artculo 6 hace referencia

a los tratados internacionales y al derecho internacional, no dispone expresa-
mente su rango o jerarqua en el ordenamiento jurdico interno. Sin embargo,
la doctrina y la jurisprudencia han llegado a concluir, que en esos casos los
tratados tienen rango de ley.12
III. LA JERARQUA Y EL VALOR CONSTITUCIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS
En el constitucionalismo moderno existe una tendencia marcada, a equiparar

los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, con los
12 Vase Jimnez de A., E., loc. cit, p. 28; y Gros Espiell, Hctor, Los tratados sobre derechos
humanos y el derecho interno , en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1987.
derechos constitucionales. En otras palabras, a otorgarle a los derechos huma-

nos internacionales, el mismo rango y valor de los derechos explcitamente
consagrados en la Constitucin.
Lo importante de este fenmeno de constitucionalizacin de los derechos
humanos , es que el mismo se lleva a cabo, con independencia del problema
anteriormente planteado, acerca de la jerarqua en s de los tratados que los
consagran. En consecuencia, el problema jurdico-formal tradicional de la je-
rarqua de los tratados en el derecho interno, deja de tener relevancia e incluso
importancia en esta materia, en virtud de que desde el punto de vista material
su objeto o contenido (los derechos humanos), va a equipararse al mismo
rango de los derechos constitucionales. En otra palabras, los derechos huma-
nos, por esta va, son igualados a los derechos de la Constitucin. De esta
manera, los derechos humanos adquieren el rango y valor de los derechos
constitucionales, y por tanto el de la Constitucin misma.
Las tcnicas constitucionales utilizadas en esta materia para incorporar los
derechos humanos al rango constitucional, son diversas: por va de someter
la interpretacin de los derechos a los instrumentos sobre derechos humanos;
por va de declarar el reconocimiento expreso de los derechos humanos, con-
tenidos en diversos instrumentos internacionales; y por va de las clusulas
abiertas (no taxativas) de los derechos constitucionales. Pero las Constitucio-
nes no siempre utilizan con claridad estas tcnicas, y a veces utilizan ms de
una de ellas simultneamente.
1. La tcnica interpretativa
Esta tcnica consiste en incorporar en la Constitucin una clusula conforme

a la cual, las normas sobre los derechos que la propia Constitucin reconoce
explcitamente, deben interpretarse de acuerdo a los instrumentos internacio-
nales sobre derechos humanos. De esta manera, el Estado a travs de sus
distintos rganos del Poder Pblico (legislativo, ejecutivo, judicial, u otros),
se encuentra vinculado para interpretar los derechos constitucionales conforme
al contenido de los derechos humanos. Ello permite as, la incorporacin de
los derechos humanos por va interpretativa al rango y valor de los derechos
constitucionales.
La Constitucin Espaola representa este modelo, al consagrar en su art-
culo 10.2. el siguiente principio: Las normas relativas a los derechos funda-
mentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de
conformidad con la Declaracin Universal de los derechos humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por

Espaa .
En el caso de Espaa, los derechos humanos adquieren adems consagra-
cin propia y expresa en el prembulo de la Constitucin, al reconocerse que
los mismos constituyen una proclamacin de voluntad de la Nacin espaola,
de proteger a todos los espaoles y pueblos de Espaa en el ejercicio de los
derechos humanos ... .
En este mismo sentido, la Constitucin de Portugal establece en su artculo
16.2: Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fun-
damentales deben ser interpretados e integrados en armona con la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre .
Asimismo, la Constitucin de Colombia contiene una clusula interpretativa
de los derechos constitucionales, pero referida ms ampliamente a los tratados
internacionales sobre derechos humanos. Dicha norma est contenida en el
nico prrafo del artculo 93, el cual establece: Los derechos y deberes con-
sagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados in-
ternacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia .
2. La tcnica declarativa
Esta tcnica consiste en declaraciones constitucionales de reconocimiento

expreso de los derechos humanos, contenidos en diversos instrumentos inter-
nacionales. En otras palabras, con prescindencia de normas sobre el rango de
los tratados y dems instrumentos internacionales, esta tcnica incorpora clu-
sulas en la Constitucin, que declaran el reconocimiento expreso de los dere-
chos consagrados en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
La tcnica declarativa tiene dos modalidades: a) la primera consiste, en las
declaraciones de reconocimiento de los derechos humanos contenidas en los
Prembulos de las Constituciones; y b) la segunda consiste, en las declara-
ciones contenidas en el texto del articulado de las Constituciones.
A. Declaraciones contenidas en los Prembulos
La mayora de las Constituciones de la postguerra que contienen Prembu-

los, suelen hacer declaraciones de propsito y de reconocimiento universal de
los derechos, y algunas de ellas hacen mencin expresa a los derechos hu-
manos.
Tal es el caso de la Constitucin de Venezuela (1961), la cual declara entre

sus propsitos, (Prembulo). ... la garanta universal de los derechos indivi-
duales y sociales de la persona humana... .
La Constitucin de Guatemala en su Prembulo declara expresamente como
finalidad de dicha Carta, ... impulsar la plena vigencia de los derechos hu-
manos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde
gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al Derecho .
B. Declaraciones contenidas en el articulado
La tcnica declarativa en el articulado es utilizada en las Constituciones de

Chile, Ecuador, Nicaragua y Brasil.
En el caso de Chile, la clusula declarativa fue incorporada a la Constitucin
de 1980 en las modificaciones introducidas en 1989, entre las cuales se agreg
al final del artculo 5 (II) una disposicin segn la cual: El ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales de
la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes .
Como lo ha expresado Cancado Trindade en relacin a esa norma, de este
modo los derechos garantizados por aquellos tratados pasaron a equipararse
jerrquicamente a los garantizados por la Constitucin chilena reformada .13
En Ecuador, la Constitucin declara la garanta de los individuos bajo la
jurisdiccin del Estado, al libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos
enunciados en los diversos instrumentos internacionales. En este sentido, el
artculo 44 de dicha Constitucin establece: El Estado garantiza a todos los
individuos, hombres o mujeres que se hallen sujetos a su jurisdiccin, el libre
y eficaz ejercicio y goce de los derechos civiles, polticos, econmicos, so-
ciales y culturales, enunciados en las declaraciones, pactos, convenios y dems
instrumentos internacionales vigentes .
Por su lado, la Constitucin de Nicaragua utiliza una modalidad propia de
la tcnica declarativa, al integrar en la enumeracin constitucional de derechos,
para fines de su proteccin , aquellos consagrados en una serie de instru-
mentos internacionales que se mencionan expresamente. En efecto, el artculo
46 de dicha Constitucin establece:
13 Canado Trindade, Antnio, La interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en

la proteccin de los derechos humanos , en El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a partir
de los derechos humanos, San Jos, Instituto Interamericano de derechos humanos, 1993, pp. 238 y 239.
En el territorio nacional toda persona goza de la proteccin estatal y del reco-

nocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto res-
peto, promocin y proteccin de los derechos humanos, y de la plena vigencia
de los derechos consagrados en la Declaracin Universal de los Derechos Hu-
manos; en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las
Naciones Unidas y en la Convencin Americana de Derechos Humanos de la
Organizacin de Estados Americanos.
El problema de la enumeracin expresa de instrumentos internacionales

sobre derechos humanos, no es solo su desactualizacin frente a nuevos ins-
trumentos, sino las dificultades interpretativas que pudieran originar las ex-
clusiones o no inclusiones expresas de determinados instrumentos. No obstante
ello, una clusula de esta naturaleza debe interpretarse en su proyeccin pro-
gresiva, en el sentido de que las enumeraciones de instrumentos son a ttulo
meramente enunciativo y no taxativo. Ello resulta evidente como se ver infra,
mxime cuando la norma en cuestin declara adems en trminos generales,
el reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana .
En el caso de Brasil, la Constitucin proclama que el Estado se rige en sus
relaciones internacionales por el principio inter alia de la prevalencia de los
derechos humanos (artculo 4 (II)) As el Estado brasileo se configura en
Estado Democrtico de Derecho, teniendo como fundamento la dignidad de
la persona humana (artculo 1 (III)). Especficamente en relacin al tema que
nos ocupa, el artculo 5(2) de la Constitucin de Brasil establece: Los dere-
chos y garantas expresos en esta Constitucin no excluyen otros resultantes
del rgimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados interna-
cionales en que la Repblica Federativa del Brasil sea parte .
De esta manera, como lo ha afirmado Cancado Trindade, la Constitucin
brasilea se inserta en la nueva tendencia de Constituciones latinoamericanas
recientes de conceder un tratamiento especial o diferenciado tambin en el
plano del derecho interno a los derechos y garantas individuales internacio-
nalmente consagrados . Ms adelante agrega dicho autor,14
si para los tratados internacionales en general, se ha exigido la intermediacin

del Poder Legislativo, de acto con fuerza de ley de modo que otorgue a sus
disposiciones vigencia u obligatoriedad en el plano del ordenamiento jurdico
interno, distintamente en el caso de los tratadosde proteccin internacional de
14 Canado Trindade, A., loc. cit., pp. 239 y 240.

los derechos humanos en que el Brasil es Parte, los derechos fundamentales en

ellos garantizados pasan. de acuerdo con los artculos 5(2) y 5(1) de la Cons-
titucin Brasilea de 1988, a integrar el elenco de los derechos constitucional-
mente consagrados y directa e inmediatamente exigibles en el plano del orde-
namiento jurdico interno (subrayado nuestro).
3. La tcnica de las clusulas enunciativas
A. Nocin
Esta tcnica consiste en las clusulas constitucionales que declaran como

derechos (constitucionales) a todos aquellos que sean inherentes a la persona
humana , aunque no figuren expresamente en el texto fundamental. En otras
palabras, se trata desde el punto de vista filosfico, de una recepcin del
derecho natural, conforme al cual los derechos son anteriores al Estado; y ste
no los crea sino que simplemente los reconoce. Por tanto, cualquier enume-
racin de derechos contenida en la Constitucin, debe entenderse como me-
ramente enunciativa (numerus apertus), y no limitativa o taxativa. En conse-
cuencia, son igualmente constitucionales todos aquellos derechos que no estn
enumerados expresa o explcitamente en el texto fundamental, en virtud de
que implcitamente son tenidos como tales.
Las Constituciones de diversos Estados latinoamericanos consagran clu-
sulas tipo en este sentido. Ejemplo de ello es la Constitucin de Venezuela,
en cuyo encabezamiento del artculo 50 establece: La enunciacin de los
derechos y garantas contenida en esta Constitucin no debe entenderse como
negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ella... .
En este mismo sentido, el artculo 5(2) de la Constitucin de Brasil antes
citado, establece: Los derechos y garantas expresos en esta Constitucin no
excluyen otros resultantes del rgimen y de los principios por ella adoptados,
o de los tratados internacionales en que la Repblica Federativa del Brasil sea
parte .
Un ejemplo ms elaborado de estas clusulas constitucionales, es la con-
sagrada en el artculo 94 de la Constitucin de Colombia, el cual incluye
adems de los derechos enumerados en ella, los contenidos en los convenios
internacionales: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la
Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos .
La consecuencia de esta tcnica constitucional de clusulas enunciativas o

incluyentes, es que tanto los derechos explcitos en el texto fundamental, como
los derechos implcitos (que sean inherentes a la persona humana ), adquie-
ren el rango y valor de derechos constitucionales, independientemente de la
jerarqua de los tratados en el derecho interno. Como lo ha expresado Nikken.15
Los derechos humanos reconocidos en tratados en los que participa Venezuela

tienen, en el orden jurdico nacional, el rango de los derechos constitucionales.
Esta conclusin es independiente que la posicin que pueda adoptarse en relacin
con la jerarqua de los tratados frente a las leyes internas, pues el rango aludido
no dimana de que tales derechos sean objeto de una convencin internacional,
sino de haber sido reconocidos como inherentes a la persona humana. (Subra-
yados nuestros).
b) La determinacin de los derechos inherentes

La determinacin de cundo un derecho debe ser tenido como inherente a
la persona humana, plantea el problema relativo a los fundamentos filosficos
de los derechos humanos. El criterio expuesto por Nikken consiste en la
circunstancia de que determinados derechos sean proclamados internacional-
mente como inherentes a la persona humana, constituye un trmino de refe-
rencia objetivo basado en patrones universales .16 En efecto, varias conven-
ciones internacionales referentes a los derechos humanos califican a stos
como inherentes a la persona humana . Tal es el caso, por ejemplo, del
Prembulo (comn) a los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, y de Derechos Civiles y Polticos, del Prembulo de la
Convencin internacional sobre la Eliminacin a todas las Formas de Discri-
minacin Racial, del Prembulo de la Convencin contra la Tortura y Tratos
y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y del Prembulo de la Convencin
Americana sobre derechos humanos, que los define como atributos de la
persona humana . Pero adems de estas menciones expresas de los derechos
humanos como inherentes o atributos de la persona humana, el mismo
principio figura conceptualmente en la generalidad de las convenciones inter-
nacionales sobre la materia.
Este criterio es el acogido por la jurisprudencia constitucional en Venezuela,
conforme a la cual los derechos inherentes a la persona humana son en defi-
nitiva derechos naturales o universales. Estos derechos normalmente estn con-
tenidos en instrumentos internacionales o nacionales. Dicha jurisprudencia
15 Nikken, Pedro, loc. cit., p. 44.

16 Idem, p. 43.
considera a los derechos humanos como inherentes a la persona humana, por

ser ellos de la esencia misma del ser , y por tanto de obligatorio respeto y
proteccin. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, en
sentencia de fecha 31 de enero de 1991, expres:17
... Se denuncia por ltimo, la lesin del derecho adquirido que tiene el accionante
de ejercer la presidencia de la Comisin Permanente de Vigilancia y Atencin de
Asuntos Vecinales de la Cmara de Diputados durante el actual periodo de sesiones,
el cual dice se constitucionaliza como un derecho inherente a la persona humana
de conformidad con el artculo 50 de la Constitucin. A ese respecto la Corte
observa que el sealado artculo 50 tiene por objeto constitucionalizar los de-
rechos inherentes a la persona humana, consagrando la existencia de derechos
implcitos que pueden ser igualmente amparados aunque no se encuentren ex-
presamente consagrados en el Texto Fundamental. Tales derechos inherentes de
la persona humana son derechos naturales, universales, que tienen su origen y
son consecuencia directa de las relaciones de solidaridad entre los hombres, de
la necesidad del desarrollo individual de los seres humanos y de la proteccin
del medio ambiente. Dichos derechos comnmente estn contemplados en de-
claraciones universales y en textos nacionales o supranacionales y su naturaleza
y contenido como derechos humanos no debe permitir duda alguna por ser ellos
de la esencia misma del ser y, por ende, de obligatorio respeto y proteccin. La
Corte es del criterio que el pretendido derecho que alega tener el accionante a
presidir la Comisin Permanente de Vigilancia y Asuntos Vecinales, no es uno
de esos derechos inherentes a la persona humana a los que alude el artculo 50
constitucional. Por tanto, no puede entenderse como un derecho constitucional
implcito, susceptible de convertirse en un derecho subjetivo constitucional a
ser amparado por este medio judicial, y as finalmente se declara.
La consecuencia de dicha tesis doctrinal y jurisprudenciales, es que los

derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales, gozan del atri-
buto de ser derechos inherentes a la persona humana , y por ende, deben
ser considerados implcitamente como derechos humanos constitucionales.
Esta jerarqua de los derechos humanos consagrados en instrumentos in-
ternacionales, como hemos sealado supra, permite afirmar directamente su
rango y valor constitucional, independientemente de las diversas posiciones
estudiadas, sobre el rango de los tratados sobre la materia en el derecho in-
terno.
17 Sentencia de fecha 31 de enero de 1991. Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa,
caso Diputado Anselmo Natale vs. Presidente de la Cmara de diputados , consultada en original.
Ese impacto o influencia del derecho constitucional en el derecho interna-

cional de los derechos humanos, permite a su vez la recepcin directa del
derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional.
Este fenmeno, el cual hemos denominado constitucionalizacin de los de-
rechos humanos , refuerza el valor y la proteccin de stos en el derecho
interno, a travs de los mecanismos de la jurisdiccin constitucional.
IV. OBLIGACIONES ESTATALES DERIVADAS DEL DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Una de las relaciones ms importantes entre el derecho internacional de los

derechos humanos y el derecho constitucional, es la relativa a las obligaciones
estatales. Se trata entonces de determinar, el alcance de las obligaciones asu-
midas por los Estados Partes en los tratados internacionales, en relacin con
los derechos humanos que en ellos se reconocen.
En este campo, se hace patente la influencia del derecho internacional de
los derechos humanos sobre el derecho constitucional. En efecto, los diversos
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, prevn una serie de
normas que comportan verdaderas obligaciones jurdicas a ser cumplidas y
realizadas por el Estado, de conformidad con su Constitucin. En otras pala-
bras, se trata de obligaciones contraidas por los Estados, las cuales deben ser
ejecutados por los diversos rganos del poder pblico previstos en la Consti-
tucin.
Ahora bien, estas obligaciones estatales si bien tienen su fuente en com-
promisos internacionales, son ejecutables y exigibles de manera inmediata por
los individuos frente al Estado.
Como lo ha expresado Bidart Campos, estas obligaciones representan ver-
daderas obligaciones constitucionales en materia de derechos humanos :18
Para que el Derecho Constitucional sea justo, tiene que respetar, promover y
defender la libertad; para que la libertad se materialice, hay que desplegarla en
el abanico de los derechos humanos; para que stos cobren sentido, eficacia y
posibilidad real de disfrute, aqullos ante quienes son oponibles (sujetos pasivos
o deudores) quedan cargados con una o ms obligaciones, que de este modo,
aparecen en una escala de grado inferior, por lo menos axiolgicamente. Lato
sensu, ensayaramos la tesis de que las obligaciones en el derecho constitucional
18 Bidart Campos, Germn, Las obligaciones en el derecho constitucional, Buenos Aires, 1987, pp.
27 y 28.
suelen ser, casi siempre, algo as como auxiliares de los derechos del hombre,
e instrumentales para ellos.
Estas obligaciones estatales derivadas de los derechos humanos, en virtud

de derivar de tratados internacionales, vinculan jurdicamente a los Estados y
por tanto deben ser cumplidas por ellos. Por lo cual, en caso de incumplimiento
de dichas obligaciones por un Estado, se configurara una violacin al tratado,
y por tanto una infraccin del derecho internacional, lo cual compromete la
responsabilidad internacional del Estado. De este modo, en el supuesto de que
la situacin jurdica infringida por un Estado en los derechos humanos, no
pueda ser resuelta por los medios del derecho interno, se habilita entonces el
sistema de proteccin internacional.
Conforme se desprende del texto de los artculos 2.1. y 2.2. del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos; y del de los artculos 1.1. y 2 de
la Convencin Americana sobre derechos humanos, dichas obligaciones de los
Estados Partes se refieren a respeto , adopcin de medidas necesarias y
garanta :
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS
Artculo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio
y estn sujetos a jurisdiccin, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin
distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social.
2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedi-
mientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas
oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter, que fueren
necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto,
y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter.
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos.
1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social.
Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no

estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos cons-
titucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de
otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivo tales derechos y libertades.
1. Obligacin de respeto
Conforme a lo establecen los artculos 2.1. del Pacto Internacional y 1.1.

de la Convencin Americana, los Estados Partes han asumido el compromiso de
respetar los derechos y libertades reconocidos en dichos instrumentos.
Esta obligacin de respeto a los derechos humanos implica que la actuacin
de los rganos del Estado, y por tanto, cualquier actuacin del poder pblico
no podr traspasar los lmites que se erigen en virtud del contenido de los
derechos humanos. En este sentido, la Corte Interamericana de derechos hu-
manos ha establecido la siguiente doctrina:19
... la proteccin a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y

polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de
ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legtima-
mente menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Se trata de esferas in-
dividuales que el Estado no puede vulnerar o en las que slo puede penetrar
limitadamente. As, en la proteccin de los derechos humanos, est necesaria-
mente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal.
La obligacin de respeto a los derechos humanos se erige as, en un lmite

supranacional a la actuacin de los poderes pblicos del estado. En este sen-
tido, todos los rganos del poder pblico de un Estado, estn vinculados a la
obligacin de respeto a los derechos humanos, establecida en los instrumentos
internacionales. En consecuencia, la obligacin de respeto a los derechos hu-
manos abarca a todos los rganos, entes, autoridades, funcionarios, o emplea-
dos, que de conformidad con la Constitucin y las leyes ejercen el poder
pblico. Por tanto, no se encuentra excluida de esta obligacin ninguna ex-
presin o actuacin estatal. As, se encuentran comprendidos en esta obliga-
cin de respeto los rganos del Poder Legislativo, Ejecutivo (incluida la ad-
ministracin pblica) y Judicial, como los dems rganos con autonoma
funcional (ejemplo Ministerio Pblico, Contralora, Consejo de la Judicatura,
etctera). Dentro de los organismos estatales, es importante destacar como
19 Corte I.D.H., Opinin Consultiva OC6/86 de fecha 9 de mayo de 1986, en Ventura, M. E., y
Zobatto, D., op. cit.
fenmeno del derecho constitucional contemporneo, la aparicin de entes

especializados en la proteccin de los derechos constitucionales y humanos.
En un primer momento, esta tarea fue asignada al Ministerio Pblico (au-
tnomo), con la finalidad genrica de cuidar por la vigilancia de la Constitu-
cin; entre cuyas atribuciones especficas se estableci, la de velar por el
respeto de los derechos y garantas constitucionales (por ejemplo la Consti-
tucin de Venezuela, artculos 218 y 220 ordinal 1).
En un segundo momento constitucional, comienzan a aparecer organismos
an ms especializados, como es el caso del Procurador de los derechos hu-
manos consagrado en el artculo 274 de la Constitucin de Guatemala, para
la defensa de los derechos humanos que la Constitucin garantiza. Siguiendo la
influencia de la Constitucin espaola en este sentido, la Constitucin de Per
estableci la figura de la Defensora del Pueblo, con la atribucin de defender
los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comuni-
dad (artculos 161 y 162). Esta misma figura del Defensor del Pueblo fue
incorporada a la Constitucin de Argentina (1994), en cuyo artculo 86 se
establece que su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos
y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las
leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control del
ejercicio de las funciones administrativas pblicas .
En el caso de Mxico, el movimiento de creacin de los organismos espe-
cializados en la defensa de los derechos humanos, comenz tanto a nivel de
los Estados como de la Federacin, con la figura de las Comisiones de dere-
chos humanos, en su caso nacional o estatales20 As finalmente, en la reforma
de la Constitucin Federal en 1992, se adicion una norma bajo el apartado
B) del artculo 102, la cual establece la competencia del Congreso de la
Unin21 y de las legislaturas estatales para establecer organismos de proteccin
de los derechos humanos:
El Congreso de la Unin y las legislaturas de los Estados en el mbito de sus
respectivas competencias, establecern organismos de proteccin de los derechos
humanos que otorga el orden jurdico mexicano, los que conocern de quejas
en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de
cualquier autoridad o servidor pblico, con excepcin de los del Poder Judicial
de la Federacin, que violen estos derechos. Formularn recomendaciones p-
20 Fix-Zamudio, Hctor, Justicia constitucional, Ombudsman y derechos humanos, Mxico, 1993, pp.
417 y ss.
21 Decreto Constitucional, Ley y Reglamento Interno de la Comisin Nacional de Derechos Humanos,
Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1992.
blicas autnomas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades

respectivas.
Estos organismos no sern competentes tratndose de asuntos electorales,
laborales y jurisdiccionales.
El organismo que establezca el Congreso de la Unin conocer de las incon-
formidades que se presenten en relacin con las recomendaciones, acuerdos u
omisiones de los organismos equivalentes de los Estados.
Dicho movimiento fue secundado con las reformas de las Constituciones

de los Estados miembros de la federacin.22
As parece evidente, que la tendencia en el movimiento de reformas cons-
titucionales en Amrica Latina, es a consagrar organismos especializados en
la defensa de los derechos constitucionales y derechos humanos. En el caso
de Venezuela, el Proyecto de Reforma Constitucional de 1992 consagr la
figura del Defensor de los derechos humanos, cuya primera atribucin sera
la de velar por el efectivo respeto de los derechos humanos .23
2. Obligacin de adopcin de las medidas necesarias
Si bien la obligacin de respeto tiene en cierto sentido una connotacin de

abstencin del Estado, frente al lmite que representan para el poder pblico
los derechos humanos; la obligacin de adopcin de medidas necesarias tiene
un significado positivo o de actuacin, por el Estado Parte.
Esta obligacin del Estado consiste en adoptar, con arreglo a sus procedi-
mientos constitucionales y a las disposiciones del Pacto Internacional y la
Convencin Americana, las medidas (legislativas o de otro carcter), que
sean necesarias , para hacer efectivos los derechos reconocidos en los
instrumentos internacionales. La obligacin se declara de obligatorio cumpli-
miento, solo para los supuestos en los cuales el ejercicio de esos derechos no
estuviese garantizado en los Estados Partes, por disposiciones legislativas o
de otro carcter.
Se trata as de una obligacin general por parte del Estado, de adoptar en
esos casos todas las medidas que sean en definitiva necesarias, para hacer
efectivos los derechos que han sido reconocidos en dichos instrumentos in-
ternacionales.
22 Vase Reforma de la Constitucin Poltica del Estado de San Luis de Potos, artculo 81-B, Decretos
constitucionales, Ley y Reglamento Interno de la Comisin Estatal de Derechos Humanos, San Luis de
Potos, Comisin Estatal de Derechos Humanos, 1993.
23 Proyecto...., op. cit., artculo 28.
Por tanto, de nuevo son los rganos del poder pblico, conforme al derecho
constitucional, quienes deben cumplir con esta obligacin internacional. Estas
medidas a adoptar, pueden ser en consecuencia de naturaleza legislativa, gu-
bernativa, administrativa, judicial, o incluso constitucional. Por tanto, las me-
didas necesarias para hacer efectivos los derechos humanos, pueden consistir
tanto en leyes, como en actos de gobierno (decretos), actos administrativos,
actos judiciales (sentencias, autos, resoluciones, etctera), o cualquier otro acto
jurdico estatal, incluyendo la propia Constitucin.
De esta manera, queda evidenciada de nuevo la naturaleza totalizante o
globalizante, de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado en
materia de derechos humanos. Se trata de un compromiso del Estado en todas
sus manifestaciones: Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ministerio Pblico,
Contralora General, Consejo de la Judicatura, o cualquier otro. Estas obliga-
ciones abarcan igualmente los niveles poltico-territoriales inferiores, como son
los existentes en un Estado Federal (ejemplo Estados o provincias, y munici-
pios). En este sentido, la Clusula Federal contenida en el artculo 28 de la
Convencin Americana, establece la obligacin de las entidades componentes
de la Federacin, de que sus autoridades competentes adopten las disposicio-
nes del caso para el cumplimiento de esta Convencin . Sin embargo, dicha
obligacin supone el cumplimiento de las obligaciones previas por el Estado
Parte constituido como Estado Federal, de: a) cumplir todas las disposiciones
de la Convencin relacionadas con las materias sobre las cuales ejerce juris-
diccin legislativa y judicial; y b) tomar de inmediato las medidas pertinentes,
conforme a su Constitucin y sus leyes, en el caso de las disposiciones relativas
a las materias que correspondan a la jurisdiccin de las entidades federales.
Sin embargo, en virtud del principio general de la competencia del ente
nacional (Repblica), para ejercer la representacin de todo el Estado en las
relaciones internacionales,24 en caso de incumplimiento del deber de respeto
a los derechos humanos por una entidad federal inferior, se comprometer la
responsabilidad internacional del Estado.
De tal manera que el Estado debe apreciar, cules de esas medidas son
necesarias para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos humanos,
y proceder a adoptarlas por el rgano, autoridad o funcionario competente,
pues de lo contrario, se ver comprometida la responsabilidad internacional
del Estado.
24 Este es el caso, por ejemplo, de la Repblica de Venezuela, frente a los Estados y Municipios. La
Constitucin de Venezuela, en su artculo 136 ordinal 1 establece: Es de la competencia del Poder Na-
cional: 1 La actuacin internacional de la Repblica .
3. Obligacin de garanta
La obligacin de garanta consagrada en el Pacto Internacional y en la

Convencin Americana, supone que los Estados adems de respetar los dere-
chos humanos y de adoptar las medidas necesarias para su efectiva vigencia,
tienen asimismo la obligacin de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona sujeta a su jurisdiccin. En consecuencia, esta obligacin de garanta
como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, implica
el deber de los Estados Partes de organizar los rganos que ejercen el poder
pblico, para prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos
humanos; as como procurar adems, el restablecimiento del derecho violado
y en su caso, la reparacin de los daos producidos por dicha violacin. En
palabras de la Corte:25
La segunda obligacin de los Estados Partes es la de garantizar el libre y

pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona
sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados partes
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras
a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por
la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin
de los derechos humanos.
Por ello, la obligacin de garanta de los derechos humanos, impone a los

Estados el deber de prever en su derecho constitucional, los medios judiciales
sencillos y eficaces al alcance de toda persona sujeta a su jurisdiccin, para la
proteccin de sus derechos. Esos recursos internos deben ser suficientes e id-
neos para hacer efectiva esa garanta, pues de lo contrario, quedan abiertas las
vas para la proteccin internacional de los derechos humanos. Es decir, que
frente al incumplimiento de la obligacin de garanta de los derechos humanos
por el Estado, aqullos pueden ser invocados y protegidos en el mbito inter-
nacional previsto en los tratados. Por lo cual, la obligacin estatal de garanta
de los derechos humanos, debe llevarse a cabo a travs de los medios previstos
en el derecho interno; y solo en caso de que stos no existan, se hayan agotado
25 Caso Godinez Cruz, Sentencia de fecha 20 de enero de 1989, serie C, nm. 5, pfo. 166.
infructuosamente, o no sean idneos o efectivos, la reparacin de los derechos

violados podr llevarse a cabo, a travs de los mecanismos internacionales.
En resumen concluimos con Nikken, que tanto el artculo 2.1. del Pacto
como el 1.1. de la Convencin, imponen a los Estados Partes un conjunto de
obligaciones, entre las cuales se destacan:26
1) la organizacin de los poderes pblicos y del sistema jurdico interno en

orden a la preservacin de la integridad de los derechos humanos reconocidos
en la respectiva Convencin; 2) la prohibicin de la utilizacin directa o indirecta
de la funcin pblica como medio para violar dichos derechos; 3) la consagra-
cin de recursos judiciales apropiados y eficaces para la proteccin de los de-
rechos humanos; 4) la consagracin de la ilicitud, dentro del derecho interno,
de todo acto atentatorio contra los mismos derechos humanos, cualquiera que
sea el agente que los lesione o menoscabe; 5) la investigacin seria de toda
situacin que configure una lesin a los derechos protegidos, cualesquiera sea
su origen, y ms an si el mismo se presenta como desconocido; 6) el restable-
cimiento, en caso de violacin, de la situacin infringida, a travs de la restau-
racin, en cuanto quepa, del derecho o libertad conculcados y de la reparacin,
si es procedente, de las consecuencias de ese hecho ilcito; 7) la sancin, si
cabe, contra los responsables; y 8) la adopcin de medidas que, razonablemente,
contribuyan a prevenir la repeticin de hechos semejantes.
V. LA PERSONA HUMANA COMO SUJETO TITULAR

Una de las consecuencias ms trascendentales de los derechos humanos

consagrados en instrumentos internacionales, es la configuracin de la persona
humana como sujeto directamente titular, tanto en el derecho internacional
como en el derecho interno. En el mbito del derecho internacional pblico,
tradicionalmente los sujetos de derecho eran los Estados; pero raramente un
pacto entre Estados, reconoca a sus ciudadanos como sujetos titulares directos
de las obligaciones contraidas.
Los tratados sobre derechos humanos reconocen la obligacin de respeto,
la de adopcin de medidas necesarias y la de garanta, como obligaciones de
los Estados Partes frente a los individuos o personas bajo su jurisdiccin. Tal
es el caso de los artculos 2.1. del Pacto Internacional y 1.1. de la Convencin
Americana, respectivamente. Ello permite que se afirme claramente con Can-
26 Nikken, P., loc. cit., p. 34.
cado Trindade, que los tratados de derechos humanos benefician directamente

a los individuos y grupos protegidos .27
Como lo ha establecido la Corte Interamericana de derechos humanos en
relacin a las obligaciones de los Estados con los individuos bajo su jurisdic-
cin, en materia de tratados sobre derechos humanos:28
no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcin de un

intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de Estados contra-
tantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los
seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio
Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados
sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del
cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con
otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin.
Este reconocimiento de la persona humana como sujeto de proteccin de

los derechos humanos, tiene excepciones a favor de entidades colectivas, como
son los sindicatos y los pueblos.29
La recepcin en el derecho constitucional de este principio de la persona
como sujeto de los derechos consagrados en los tratados sobre derechos hu-
manos, est contenida en algunas clusulas tipos, como es el caso de la Cons-
titucin de Alemania en cuyo artculo 25 establece que las normas de derecho
internacional pblico son parte integrante del derecho federal, y constituyen
fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio
federal .
Ahora bien, la consecuencia jurdica de configurar a los individuos o per-
sonas como sujetos de proteccin de los derechos humanos reconocidos en
tratados, es la obligacin interna de los Estados, de respetar y tutelar esos
derechos. Y por supuesto, la obligacin internacional frente a los Estados
Partes, de cumplir con los deberes asumidos, de respetar y garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos en el orden interno. Por ello esta obligacin
internacional debe cumplirse en primer lugar, en el orden interno; y en segundo
lugar, en caso de irreparabilidad en el orden interno, por ante el orden inter-
nacional.
27 Canado T., A., loc. cit., p. 265.

28 Opinin Consultiva OC-2/82 de fecha 24 de septiembre de 1982, Serie A, nm. 2, pfo. 29.
29 Bidart C., G., Principios..., op. cit., p. 269.
1. La persona como sujeto en el orden interno
La obligacin internacional del Estado de respeto y garanta de los derechos

humanos en el orden interno, exige el reconocimiento de la legitimacin de
los sujetos bajo la jurisdiccin de un Estado Parte, para reclamar dicha pro-
teccin. Es decir, el reconocimiento internacional de la persona como sujeto
de proteccin en el orden interno, conlleva a la legitimacin de sta, para
exigir del Estado dicha proteccin. Esta obligacin de proteccin, conlleva as
el derecho a la proteccin judicial de toda persona , mediante un recurso
efectivo ante los tribunales competentes, contra los actos que violen sus de-
rechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la Convencin
Americana (artculo 25).
En consecuencia, en el orden interno, los Estados estn obligados a reco-
nocer la legitimacin activa de las personas para ejercer la tutela efectiva de
sus derechos garantizados tanto en la Constitucin, como en las leyes y en la
propia Convencin Americana, mediante recursos judiciales efectivos ( sen-
cillos y rpidos ). Ello ha llevado, a que en las Constituciones Latinoameri-
canas que se incorporan expresamente los recursos de amparo, proteccin, o
tutela, de los derechos constitucionales o derechos humanos, se reconozca
expresamente la legitimacin para su ejercicio por parte de las personas na-
turales o individuos.30
2. La Persona como sujeto en el orden internacional
En el orden internacional, tambin resulta una caracterstica del derecho

internacional de los derechos humanos, la incorporacin de la persona humana
como sujeto activo, titular directo de la proteccin ante las instancias inter-
nacionales.
Ello adquiere especial relevancia, cuando adems de legitimarse a los Es-
tados Partes para presentar denuncias de violacin de los derechos humanos
por otro Estado Parte, se legitima a las personas que se consideran vctimas
de una violacin, para presentar demandas ante organismos internacionales.
El antecedente de este reconocimiento lo constituye el Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamen-
tales, el cual tras reconocer a la proteccin de la persona humana como su
objetivo principal, consagra en su artculo 25.1. el derecho de cualquier persona
30 Vase Brewer Caras, Allan R., El amparo a los derechos y garantas constitucionales (una apro-
ximacin comparativa), Caracas, 1993, pp. 91 y ss.
fsica, grupo de particulares (u organizacin no gubernamental), que se consi-

dere vctima de una violacin por parte de un Estado Parte, de los derechos
reconocidos en dicho Convenio, de dirigir una demanda ante la Comisin Eu-
ropea de Derechos Humanos. Sin embargo, este derecho individual de peticin
es opcional, en el sentido, de que solo se aplica a los Estados acusados, que
hayan declarado reconocer la competencia de la Comisin en esta materia.
La Convencin Americana sobre derechos humanos, igualmente reconoce
en su artculo 44 el derecho de peticin individual en los siguientes trminos:
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legal-
mente reconocida en uno o ms Estados Miembros de la Organizacin, puede
presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de vio-
lacin de esta Convencin por un Estado Parte .
La competencia de la Comisin Interamericana es entonces mayor que de
la Comisin Europea, por cuanto el derecho de peticin no es opcional sino
obligatorio. Debe ser aceptado por todos los Estados Miembros. Sin embargo,
al igual que en el caso Europeo ante su Tribunal, slo los Estados y la Co-
misin tienen derecho a someter un caso ante la decisin de la Corte Intera-
mericana de derechos humanos.
Por ltimo, en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser Parte del
Protocolo, reconoce la competencia del Comit de Derechos Humanos para
recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la juris-
diccin de ese Estado, y que aleguen ser vctimas de una violacin por ese
Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en ese Pacto. Pero el
Comit no recibir ninguna comunicacin que concierna a un Estado Parte en
el Pacto, que no sea parte del Protocolo (artculo 1). En este caso, el individuo
debe haber agotado todos los recursos internos para someter su caso ante el
Comit, mediante comunicacin escrita.
Esta tendencia al reconocer el ejercicio del derecho de peticin individual
ante los rganos de supervisin internacional, representa un gran avance para
la proteccin de los derechos humanos, como ha venido siendo reconocido
en otros instrumentos, tales como la Convencin sobre Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin Racial (artculo XIV); Convencin de Naciones
Unidas sobre la Tortura (artculo 22); y la Carta Africana sobre Derechos
Humanos y de los Pueblos (artculos 55 al 58).31
31 Sobre esta materia vase Canado T., A., loc. cit, p. 244; y Piza R., R. y Trejos, G., op. cit., pp.
55 y ss.
VI. LAS CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS:

EFECTOS COMPLEMENTARIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
El esquema hasta ahora desarrollado en el presente trabajo, ha permitido

analizar las relaciones de influencia y complementariedad mutua, que en ma-
teria de derechos humanos existe entre el derecho internacional y el derecho
constitucional. En efecto, si bien hemos visto como es el derecho constitucio-
nal de cada Estado el que determina la jerarqua de los tratados dentro de su
ordenamiento jurdico; concluimos sobre el fenmeno de la penetracin de los
derechos humanos como derechos de contenido y fuerza constitucional. Esa
relacin dinmica entre el derecho internacional y el derecho constitucional
en materia de derechos humanos, permite un reforzamiento mutuo de ambas
disciplinas en beneficio de stos. En efecto, tanto el derecho internacional
como el derecho constitucional se complementan lejos de excluirse, en
torno a la concepcin, contenido, respeto, garanta y proteccin de los derechos
humanos. Este fenmeno de complementacin, se pone en evidencia en rela-
cin a las caractersticas de autoejecutividad, progresividad, irreversibilidad,
posicin preferida y proteccin judicial de los derechos humanos. Todo ello
pone en evidencia, la configuracin de una rama autnoma: el derecho de los
derechos humanos, la cual se nutre de las aportaciones tanto del derecho in-
ternacional como del derecho constitucional, para fundirse en una disciplina
propia.
1. La autoejecutividad
El carcter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los tratados o con-

venciones en general y sobre derechos humanos en particular, consiste en la
posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno,
sin necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo. Dicha caracterstica
equivale en derecho constitucional, a las normas operativas de la Consti-
tucin; es decir, aquellas normas que pueden (y deben) ser aplicadas de manera
directa o inmediata por el juez o la administracin, sin necesidad de exigir
su desarrollo legislativo previo.
Conforme a Jimnez de Archaga, se exigen dos condiciones, para que una
norma sea autoejecutiva:32
32 Jimnez de A., E., loc. cit., p. 29.

Primero, debe ser una norma de la cual sea posible derivar en forma directa un
derecho o una pretensin en favor de un individuo que tenga un inters legtimo
en la aplicacin de la regla en su caso y que comparece ante el juez o el ad-
ministrador solicitando esa aplicacin; en segundo lugar, la regla debe ser lo
suficientemente especfica como para poder ser aplicada judicialmente, sin que
su ejecucin est subordinada a un acto legislativo o a medidas administrativas
subsiguientes.
Como lo ha reconocido la Corte Permanente de Justicia Internacional, la

existencia de disposiciones ejecutables por s mismas en un tratado, depende
as en definitiva, de la intencin de las partes contratantes, de conceder un
derecho definido y exigible al individuo que solicita a los rganos del poder
pblico del Estado, la aplicacin de dicha norma a su favor.33
En materia de derechos humanos, la doctrina cree conveniente la admisin
de una presuncin a favor de la autoejecucin o autoaplicabilidad (selfexecu-
ting) de las normas sustantivas contenidas en los tratados respectivos, excepto
si contienen una estipulacin expresa de su ejecucin por medio de leyes
subsecuentes, que condicionen enteramente el cumplimiento de las obligacio-
nes contraidas. Dicha doctrina es particularmente coincidente en relacin a la
autoejecutividad de la Convencin Americana sobre derechos humanos.34
En el caso especfico de la Convencin Americana, su Prembulo establece
entre los fines o propsitos de dicha Convencin, el de establecer un rgimen
de proteccin internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o com-
plementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos .
Los principios de interpretacin de los tratados conforme al artculo 31 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados son el fin, el objeto,
el sentido de los trminos del tratado y la buena fe. Luego sera inaceptable,
que siendo el fin de la Convencin Americana el establecimiento de un rgi-
men de proteccin de los derechos humanos; y su objeto el compromiso de
los Estados de asumir obligaciones de respeto, desarrollo y garanta de los
derechos en ella reconocidos, stas tuvieran que postergarse en espera de la
adopcin de las requeridas disposiciones en el derecho interno.
33 Laso Foster y Neilson, publicado en Bishop W., International Law Lases and Materials, pp. 125
y 126, citado por Jimnez de A., E., loc. cit., p. 29.
34 Vase, Buergenthal, Thomas, El sistema interamericano para la proteccin de los derechos huma-
nos , en Anuario Jurdico Interamericano, 1981, Washington, D. C., 1982; Canado T., A., loc. cit; Jimnez
de A., E., loc. cit.; Nikken P., loc. cit., Bidart C., G. y Harrendorf, D., op. cit.; y Monrroy Cabra, M.,
Aplicacin de la Convencin Americana sobre derechos humanos en el orden jurdico interno , en De-
rechos Humanos en las Amricas (in memorian de Carlos A. Dunshee de Abranches), Washington, D. C.,
O.E.A., 1984.
Por ello resulta igualmente inaceptable, la tesis que sostuvo la delegacin

de los Estados Unidos de Amrica respecto a la interpretacin de la norma
del artculo 2 de la Convencin, en el sentido de considerarla como una dis-
posicin que desprovee de autoejecutividad a la Convencin en su conjunto.
Ello llev al Poder Ejecutivo de ese pas, con ocasin del envo de la Con-
vencin para su consentimiento ante el Senado, a proponer una declaracin
interpretativa segn la cual los artculos 1 al 32 de dicha Convencin no se
aplican directamente, ello es, no son selfexcuting.35
En todo caso, la cuestin de la autoejecucin o autoaplicabilidad de las
normas sobre derechos humanos contenidas en la Convencin Americana, ha
sido resuelta de manera expresa por la Corte Interamericana, con ocasin de
la solicitud formulada por el gobierno de Costa Rica, sobre la interpretacin
y alcance al artculo 14.1. sobre el derecho de rectificacin o respuesta, en
relacin con los artculos 1.1. y 1.2. de dicha Convencin. En su Opinin
Consultiva OC-7/86 de fecha 29 de agosto de 1986,36 la Corte rechaz el
argumento sobre el carcter no autoejecutable de la disposicin en cuestin,
en virtud de que el sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer
derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo ;
por lo cual reconoce un derecho de rectificacin o respuesta internacional-
mente exigible . Es importante destacar, que la Opinin Consultiva estableci,
que la frase en las condiciones que establece la ley contenida en el artculo
14.1., se refiere a cuestiones tales como si los afectados tienen derecho a
responder en espacio igual o mayor, cundo debe publicarse la respuesta una
vez recibida, en qu lapso puede ejercerse el derecho, qu terminologa es
admisible, etctera . Concluye as la Corte sealando que,
el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del
derecho de rectificacin o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al De-
recho Internacional de las obligaciones que aquellos han contrado segn el artculo
1.1. (omissis) [...] En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho
de rectificacin o respuesta no pudiera ser ejercido por toda persona sujeta
a la jurisdiccin de un Estado parte, ello constituira una violacin de la Con-
vencin.
En virtud de esta doctrina judicial, es forzoso concluir, que la obligacin

de los Estados Partes contenida en el artculo 2 de la Convencin Americana, de
35 Conferencia Especializada Interamericana sobre derechos humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de
noviembre de 1969. Acta y Documentos (OEA/Ser K/XVI/1.2), Washington, D. C., 1973.
36 Opinin Consultiva OC7/86, Serie A, nm. 7.
adoptar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos
por ella reconocidos, contenida en el artculo 2, es una obligacin comple-
mentaria y no sustitutiva, de las obligaciones de respeto y garanta consagradas
en el artculo 1.
En consecuencia, conforme a la doctrina de la Corte Interamericana, el
hecho de que un artculo de la Convencin haga referencia a la ley, no oca-
siona que sta pierda su autoejecutividad.37
Como si fuera poco clara la doctrina establecida por la Corte Interameri-
cana, la propia Convencin establece como una de sus normas de interpreta-
cin, que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada, en el sentido
de suprimir los derechos por ella reconocidos. En este sentido, el artculo
29.a) de la Convencin establece:
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el

sentido de:
a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce
y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, o limi-
tarlos en mayor medida que la prevista en ella.
Es importante resaltar la influencia o importancia del derecho constitucio-

nal, en la recepcin autoejecutiva del derecho internacional de los derechos
humanos. Como fue expuesto supra, ello puede ser desarrollado por la tcnica
de incorporar en el texto constitucional la declaracin expresa de reconoci-
miento de los derechos consagrados en instrumentos internacionales; o me-
diante la clusula de derechos inherentes a la persona humana. En este ltimo
caso, la incorporacin de los derechos humanos como verdaderos derechos
constitucionales, se aprovecha adems de las disposiciones expresas de la
Constitucin sobre el carcter operativo de las normas constitucionales sobre
derechos. Tal es el caso, del artculo 50 de la Constitucin de Venezuela, el
cual dispone:
La enunciacin de los derechos y garantas contenida en esta Constitucin no

debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ella.
37 Para Jimnez de Archaga, la prdida de la autoejecutividad de una norma de la Convencin Ame-

ricana ocurre, cuando la realidad y la vigencia del derecho quede expresamente encomendada por el pre-
cepto, al dictado de una ley o medidas complementarias. Afirma el autor, que con este criterio, que es
justo, solamente carecen de autoejecutividad los artculos 13(5) sobre propaganda en favor de la guerra y
apologa del odio; 17(4) sobre igualdad de derechos de los cnyuges; 17(5) sobre igualdad de los hijos,
sean legtimos o naturales; 19, sobre derecho del nio o medidas de proteccin; 21(3) sobre prohibicin
de la usura; y 26, sobre derechos econmicos, sociales y culturales. Todos los dems preceptos de la Parte
I tienen carcter ejecutable por s mismos (Jimnez de A., E., loc. cit., p. 35).
La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de

los mismos. (Subrayado nuestro).
La autoejecucin del artculo 25 de la Convencin que consagra la garanta

de la accin de amparo constitucional a los derechos constitucionales y dere-
chos humanos, tal y como est consagrada en el artculo 49 de la Constitucin
venezolana, ha sido reconocida expresamente por la Corte Suprema de Justicia,
al ratificar el carcter operativo de dicha norma, en los siguientes trminos:38
Los Tribunales ampararn a todo habitante de la Repblica en el goce y ejercicio

de los derechos y garantas que la Constitucin establece, en conformidad con
la ley.
El procedimiento ser breve y sumario, y el juez competente tendr potestad
para restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida.
La norma transcrita ha sido objeto de divergente interpretacin tanto por

parte de la doctrina como de la jurisprudencia nacionales, pues mientras al-
gunos consideran que se trata de una norma simplemente programtica cuya
aplicacin salvo lo dispuesto en la disposicin transitoria quinta queda
diferida hasta que se dicte la ley especial que regule la materia, otros estiman
que la ausencia de este instrumento legal no impide el ejercicio del recurso
de amparo, y en apoyo de este ltimo criterio se invoca especialmente el
aparte del artculo 50 de la propia Constitucin, que establece: La falta de
ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos .
Considera la Corte que con esta declaracin el constituyente ha reafirmado
su voluntad en el sentido de mantener la integridad de los derechos humanos
y de ponerlos a cubierto de cualquier intento o acto que pudiese vulnerarlos, ya
que, en su concepto, la diferencia que ha pretendido hacerse entre derechos
y garantas es inadmisible, desde el momento que hara de aquellos meras
declaraciones retricas sin contenido real.
Al admitir la posibilidad del ejercicio actual del recurso de amparo, no puede
la Corte dejar de advertir que los Tribunales de la Repblica deben hacer uso
prudente y racional de la norma contenida en el artculo 49 de la Constitucin,
tratando de suplir por medio de la analoga y dems instrumentos de interpre-
tacin de que los provee el sistema jurdico venezolano, la lamentable ausencia
de una ley reglamentaria de la materia.
38 Sentencia de fecha 20 de octubre de 1983, Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa,
caso Andrs Velsquez vs. Consejo Supremo Electoral , publicada en Revista de Derecho Pblico, nm.
16, octubre-diciembre 1983, Caracas, pp. 169 y 170.
En el caso de Brasil, el artculo 5(1) consagra una disposicin similar, la

cual establece: Las normas definidoras de los derechos y garantas funda-
mentalmente tienen aplicacin inmediata .
Una tcnica constitucional ms precisa, aunque menos genrica, es la uti-
lizada por la Constitucin de Colombia, en cuyo artculo 85 se determinan
taxativamente los derechos de aplicacin inmediata: Son de aplicacin in-
mediata los derechos consagrados en los artculos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17,
18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40 .
Estos derechos se refieren en definitiva, al captulo sobre derechos fun-
damentales , con las excepciones de los artculos 22 (derecho a la paz), 25
(trabajo), 32 (detencin de delincuente sorprendido en flagrancia), 35 (prohi-
bicin de extradicin y juzgamiento nacional), 36 (derecho de asilo), 39 (libre
asociacin), 39 (derecho a sindicalizacin), y 44 (obligatoriedad del estudio
de la Constitucin).
2. La progresividad
Los derechos humanos estn en constante evolucin, al menos desde 1948.

Esta evolucin ha ocasionado, que por un lado, un mismo derecho sea reco-
nocido en formas cada vez ms evolucionadas, en los diversos instrumentos
internacionales a travs de los aos. En otros casos, ese mismo derecho, por
la influencia ya sea internacional o interna, es consagrado en los textos cons-
titucionales, con carcter cada vez ms favorable a los ciudadanos.
Por lo cual puede ocurrir, que un mismo derecho se encuentre regulado
simultneamente en varios instrumentos internacionales, en diversos grados
de beneficio a las personas. O tambin puede ocurrir, que ese mismo derecho
humano encuentre un reconocimiento mucho ms favorable a las personas, en
el texto constitucional correspondiente.
Por ejemplo, en el mbito internacional, en el caso de la pena capital, el
artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no llega a
pronunciarse expresamente, hasta el punto en que lo ha hecho el citado artculo
4 de la Convencin Americana; pero, no obstante, su orientacin implcita es
claramente coincidente. En efecto, el prrafo 2 de dicho artculo 6 contiene
una serie de limitaciones para la aplicacin de tal condena en los pases que
no hayan abolido la pena capital , lo que indica que sta es entendida como
una situacin excepcional y, en cierta forma, como una reminiscencia transi-
toria. Y aunque no llega a pautarse expresamente la irreversibilidad de su
abolicin, si se establece que ninguna disposicin de este artculo podr ser
invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la

abolicin de la penal capital (prrafo 6).39
El fenmeno antes descrito, evidencia una tendencia manifiesta hacia la
extensin de los derechos humanos, de modo continuado e irreversible, tanto
en el nmero como en el contenido de los derechos protegidos, as como en
su eficacia y vigor.
En este sentido, las instituciones internacionales han venido estableciendo
diversas prcticas, con la aprobacin implcita de los Estados, que han servido
para que la interpretacin y aplicacin del derecho haya sido tambin un ve-
hculo para fomentar la virtualidad expansiva del sistema. A travs de la prc-
tica se ha reforzado y se han abierto nuevas posibilidades a la iniciativa pro-
cesal del individuo ante las entidades internacionales de proteccin, se han
flexibilizado reglas procesales para superar obstculos para la ms eficaz pro-
teccin y se ha abierto en algunos casos, el camino para la cristalizacin
del derecho internacional consuetudinario .40
Esta tendencia en el derecho internacional de los derechos humanos, con-
solida como mtodo de interpretacin, el principio de la clusula del indi-
viduo ms favorecido . El criterio de la primaca de la norma ms favorable
a las personas, contribuye as a minimizar las posibilidades de conflictos entre
instrumentos legales. Asimismo, contribuye a obtener una mayor coordinacin
entre tales instrumentos en su dimensin tanto vertical (tratados y derecho
interno), como horizontal (entre dos o ms tratados).41 Este principio puede
considerarse expresamente incorporado en la Convencin Americana, al con-
sagrarse en el artculo 29.b), que ninguna de las disposiciones de dicha Con-
vencin puede ser interpretada en el sentido de Limitar el goce y ejercicio
de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con
las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra Convencin
en que sea parte uno de dichos Estados .
Igualmente dicho principio est reconocido en otra serie de instrumentos
internacionales como es el caso de, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos,
el cual consagra un principio general en su artculo 5.2.; el Protocolo Adicional
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) (artculo
4); la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (artculo 5); la Con-
vencin sobre el Estatuto de Aptridas (artculo 5); la Convencin sobre la
39 Nikken, Pedro, En defensa de la persona humana, Caracas, 1988, p. 58.

40 Nikken, P., El derecho, loc. cit., pp. 25 y 26; y vase del mismo autor, op. cit., pp. 171-228.
41 Canado T., A., loc. cit., pp. 266 a 268.
Eliminacin sobre todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (art-

culo 23); y la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 41).
El principio de la primaca de la disposicin ms favorable a las vctimas,
aplicado por la Comisin Europea de derechos humanos desde la dcada de
los aos cincuenta, recibi reconocimiento judicial de la Corte Interamericana
de derechos humanos, en la Opinin Consultiva OC-5/85 de fecha 13 de no-
viembre de 1985 sobre la colegiacin obligatoria de periodistas (artculo 13
y 29 de la Convencin).42
En consecuencia, esta interaccin entre el derecho internacional y el derecho
constitucional, debe resultar, en que si un mismo derecho es regulado con un
contenido diferente por la Constitucin y por un tratado, el principio de la
progresividad lleva como consecuencia, a que deba aplicarse la disposicin
ms favorable a la persona. La progresividad de los derechos humanos sig-
nifica, que cuando un mismo derecho se encuentre regulado al mismo tiempo,
en distintos instrumentos internacionales, se deber aplicar aqul que resulte
ms favorable a la persona. Y asimismo, si el mismo derecho se encuentra
regulado al mismo tiempo, en instrumentos internacionales y en la Constitu-
cin, se deber aplicar siempre la disposicin que resulte ms favorable a la
persona.
Luego la progresividad de los derechos humanos como principio interpre-
tativo, define la aplicacin de la norma ms favorable al individuo, inde-
pendientemente del instrumento donde estos se encuentren regulados. El prin-
cipio de la progresividad as entendido, significa as acoger la interpretacin
pro cives o prolibertatis, ello es en definitiva, la interpretacin que resulte
ms favorable a la persona.
Este principio cuando es aplicado por los organismos internacionales, puede
incluso llevar a la aplicacin del derecho constitucional con preferencia sobre
el derecho internacional, en aquellos casos en que el primero consagre una
norma ms favorable a los derechos humanos. Ello es, a acoger en la instancia
internacional de proteccin, la norma constitucional (o legal) sobre derechos
humanos ms beneficiosa, sobre la norma internacional.
Pero bajo el mismo principio interpretativo, la progresividad puede llevar
en el derecho interno, a la aplicacin de la norma internacional ms favorable
por sobre la norma constitucional o legal. Este principio ha sido reconocido por
la jurisprudencia constitucional de Venezuela, en un caso en el cual se solicit
a la Corte Suprema de Justicia, la proteccin de inamovilidad por una fun-
cionaria pblica embarazada, la cual haba sido despedida sin causa o motivo
42 Opinin Consultiva OC-5/85 de fecha 13 de noviembre de 1985, Serie A, nm. 5.

por su superior jerrquico. Para ese momento (anterior a la promulgacin de

la vigente Ley Orgnica del Trabajo), dicho derecho no se encontraba regu-
lado en la legislacin nacional, sino en instrumentos internacionales tales
como el Convenio nm. 103 de la OIT, la Recomendacin 93 de la OIT, y
la Convencin sobre Eliminacin sobre Todas las Formas de Discriminacin
Contra la Mujer aprobado por ley de la Repblica. Por su lado, la norma
constitucional solo consagra un derecho con contenido genrico de proteccin
de la maternidad (artculo 74). Sin embargo, la Corte Suprema al analizar la
proteccin solicitada por la funcionaria pblica removida sin causal de des-
pido o retiro, y al no permitirse con ello el disfrute del derecho al descanso
pre y posnatal, declar con lugar la proteccin constitucional de amparo. En
las consideraciones para decidir, la Corte Suprema analiz igualmente el ca-
rcter de normas operativas, y la naturaleza de los derechos denunciados (no
consagrados expresamente en la Constitucin), como derechos inherentes a
la persona humana. La sentencia dictada el 3 de diciembre de 1990 por la
Corte Suprema de Justicia de Venezuela, estableci la siguiente doctrina, la cual
ratifica al mismo tiempo no solo el principio de autoejecucin sino igualmente
el de progresividad:43
... Por lo expuesto, es concluyente la existencia y el reconocimiento del derecho

a la proteccin a la maternidad, rechazndose, en consecuencia, cualquier inter-
pretacin tendente a desconocerla por falta de legislacin que desarrolle su con-
tenido. De ah que, para esta Sala, se trata de normas operativas, que constituyen
derechos subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento y proteccin es exigible
por los ciudadanos y constituye un deber de los tribunales acordar su proteccin
en caso de que sea evidente su vulneracin...
... Igualmente debe sealarse que el derecho a la inamovilidad en el trabajo
de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y postnatal
constituyen derechos inherentes a la persona humana los cuales se constitucio-
nalizan, de conformidad con el artculo 50 de nuestro Texto Fundamental, segn
el cual la enunciacin de los derechos y garantas contenido en esta Constitu-
cin no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria
de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos...
... De modo que toda esta normativa de carcter supranacional y en parti-
cular el mandato contenido en el artculo 74 de la Constitucin, consagra la
proteccin de la maternidad Y de la mujer trabajadora materializando tal pro-
43 Sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990, Corte Suprema de Justicia, en Sala Poltico Adminis-
trativa, caso Mariela Morales vs. Ministro de Justicia , consultada en original.
teccin a travs de la consagracin de la inamovilidad en el trabajo de la mujer

embarazada Y el derecho a disfrutar del descanso pre y postnatal...
... Con fundamento en tan claras y terminantes disposiciones esta Corte con-
sidera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho a
la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada sin que medie causal de
despido o de retiro por razones disciplinarias y al no permitir el disfrute del
derecho al descanso pre y postnatal, constituye una evidente y flagrante violacin
al principio constitucional consagrado en los artculos 74 y 93 de la Constitu-
cin... (Subrayados nuestros).
3. La irreversibilidad
La irreversibilidad como caracterstica o principio de los derechos humanos

consiste, en la imposibilidad de desconocer la condicin de un derecho como
inherente a la persona humana, una vez que el Estado as lo ha hecho en un
instrumento internacional.
Este principio requiere para su plena aplicacin, que el derecho constitu-
cional contenga una clusula expresa que consagre como derechos constitucio-
nales adems de los expresos o explcitos, a los derechos que aunque no
figuren expresamente en el texto constitucional, sean inherentes a la persona
humana.
De este modo, los derechos humanos quedan incorporados como derechos
constitucionales, en virtud de su naturaleza inherente a la persona. Luego en
esos casos, la incorporacin del tratado al derecho interno tiene efectos irre-
versibles, en cuanto al derecho en s mismo, pues ni el tratado ni la ley que
lo apruebe (en el caso de los sistemas dualistas), crean el derecho humano,
sino que lo reconocen como inherente a la persona humana. Y ese carcter
del derecho como inherente a la persona humana, no es reversible, en virtud
de haber quedado implcitamente incluido de manera permanente como dere-
cho constitucional. En este sentido, el carcter del derecho como inherente a
la persona humana es absoluto, y no admite relativismos, pues como lo afirma
Nikken, sera inconcebible para la dignidad humana, que lo que hoy se re-
conoce como un atributo inherente a la persona, maana pudiera dejar de serlo
por una decisin gubernamental .44 Por lo cual, aun cuando un Estado denun-
cie el tratado que contiene el derecho inherente a la persona humana, este
derecho contina con su condicin de tal, y por tanto como derecho consti-
tucional sera objeto de proteccin por los mecanismos propios del derecho
interno.
44 Nikken, Pedro, loc. cit., p. 44.
No obstante la irreversibilidad del reconocimiento de derechos humanos

como derechos constitucionales inherentes a la persona, en caso de que un
Estado denuncie el tratado que lo contiene, conllevara en principio a la libe-
racin formal de ese Estado de las obligaciones internacionales asumidas en
dicho instrumento, as como de la aceptacin de los mecanismos de proteccin
internacional.
4. La posicin preferida
En la teora democrtica del derecho, cada vez es ms aceptada la tesis de

la posicin preferente o preferida de los derechos (preferred rights position),
sobre el poder.45
El Estado y sus instituciones se constituyen en funcin de la dignidad de
la persona humana. La persona es el objetivo y finalidad de toda la actuacin
estatal. Ello (sin caer en desvirtuaciones de individualismos inaceptables) im-
plica, que el poder pblico es un instrumento al servicio del ser humano y de
sus derechos.
En consecuencia, cada vez que una norma de derechos se encuentre en
conflicto con una norma de poder, el caso debe ser resuelto escogiendo favo-
rablemente la norma sobre derechos. En este sentido, las normas sobre dere-
chos son superiores a las normas sobre poder ubicadas en un mismo plano,
pues las primeras orientan en definitiva la actuacin de los rganos del poder
pblico. As el derecho democrtico debe construirse e interpretarse teniendo
por principio y fin ltimo, a los derechos de la persona humana.
La tesis sobre la posicin preferida de los derechos no significa sin embar-
go, una posicin absurda de absolutizacin individualista o liberal, que rechace
las regulaciones o limitaciones legales, a las cuales estn sometidos los dere-
chos, sin desvirtuar su contenido. Lo que significa que cuando estn en con-
flicto en un mismo plano, normas sobre derechos (humanos y/o constitucio-
nales) y normas sobre poder, la controversia debe resolverse acogiendo la
norma contentiva de derechos como privilegiada en rango.
Una afirmacin de esta doctrina lo constituye la interesante sentencia dic-
tada por la Corte Suprema de Venezuela, cuyo caso consisti en la pretensin
formulada por un diputado quien aleg resultar lesionado por un acto privativo,
de una de las Cmaras legislativas (Diputados), mediante el cual fue sustituido
como presidente de una Comisin del Congreso. Conforme a la Constitucin
45 Entre otros vase Garca de Enterra, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid,
1989.
los actos privativos de las Cmaras estn exentos del control, examen o veto
por los otros Poderes, excepto por extralimitacin de atribuciones (artculo
159). En ese caso, la Corte Suprema de Justicia acept la admisin de la
accin de amparo constitucional (aunque la declar improcedente respecto al
fondo), afirmando expresamente que el amparo se erige como un instituto
fundamental, de rango superior sobre cualquier otra norma que pudiera
oponrsele dentro del propio ordenamiento constitucional venezolano. Con lo
cual, enfrentando una norma constitucional de poder sobre actos privativos ,
con una norma de derechos sobre amparo , la jurisprudencia prefiri la afir-
macin de la libertad y del derecho frente al poder. En este sentido, la sen-
tencia dictada en fecha 31 de enero de 1991 por la Corte Suprema de Justicia
de Venezuela, estableci el siguiente criterio:
Como punto previo la Sala debe resolver si procede interponer una accin de
amparo constitucional contra algn acto emanado de los cuerpos legislativos
nacionales en ejercicio de sus atribuciones privativas, en virtud de que tales
actos, conforme al artculo 159 de la Constitucin, no estn sujetos al veto,
examen o control de los otros poderes, si no han sido dictados con extralimi-
tacin de atribuciones.
A tal efecto, se observa:
El artculo 49 de la Constitucin consagra la figura del amparo como un
remedio judicial extraordinario o especial de defensa de los derechos y garan-
tas constitucionales. Tal instrumento de proteccin individual de los derechos
y libertades pblicas constitucionales, desarrollado ampliamente en la Ley Or-
gnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales promulgada
el 22 de enero de 1988, constituye un logro importante y trascendente para la
plena vigencia del Estado de Derecho existente en el pas hace ya ms de tres
dcadas, y se erige como un instituto fundamental, de rango superior sobre
cualquier otra norma que pudiera oponrsele dentro del propio ordenamiento
constitucional venezolano.
En tal virtud, para esta Sala, la exclusin del control jurisdiccional de ciertos
actos congresionales salvo cuando se trate de extralimitacin de atribucio-
nes, contemplada en el artculo 159 de la Constitucin como una manera de
evitar, visto el esquema de la separacin de poderes, que las ramas ejecutiva y
judicial del poder pblico invadan o interfieran en la rbita del rgano legislativo
depositario de la soberana popular, est restringida a la determinacin de la
regularidad intrnseca de esos actos respecto a la Constitucin, con miras a ob-
tener su nulidad, ms no cuando se trata de obtener el restablecimiento inmediato
del goce y ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin establece,
que hayan sido conculcados.
En consecuencia, no puede existir ningn acto estatal que no sea susceptible
de ser revisado por va de amparo, entendiendo sta, no como una forma de
control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos estatales capaz de declarar

su nulidad, sino como se ha dicho un medio de proteccin de las libertades
pblicas cuyo objeto es restablecer su goce y disfrute, cuando alguna persona
natural o jurdica, o grupos u organizaciones privadas, amenace vulnerarlas o
las vulneren efectivamente.
As entendido el amparo constitucional, la Sala considera, y as lo declara,
que cualquier persona natural o jurdica, puede ejercer una accin de esta na-
turaleza, aun frente a actos excluidos del control jurisdiccional, como los pre-
vistos en el artculo 159 de la Constitucin en los trminos que esa norma
precepta, invocando la lesin o violacin de los derechos o garantas que la
Constitucin establece, o de aquellos que la Constitucin establece, o de aquellos
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos
(Subrayados nuestros).
5. La proteccin judicial
Consecuencia de las obligaciones de respeto, de adopcin de las medidas

necesarias, y de garanta, es la necesaria justiciabilidad de los derechos hu-
manos en el derecho interno.
En efecto, entre las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos
humanos reconocidos en los instrumentos internacionales (artculo 2.2. del
Pacto y artculo 2 de la Convencin), deben considerarse incluidas las actua-
ciones del Poder Judicial. Por lo cual, entre las medidas necesarias de otro
carcter para hacer efectivos los derechos consagrados en los instrumentos
mencionados, deben incluirse las adoptadas por los tribunales de un Estado.
Consecuencia de la autoejecucin o autoaplicacin de los derechos huma-
nos, es la obligatoria proteccin de stos por los rganos del Poder Judicial
del Estado.
a) Medios judiciales internos
La obligacin de garanta de los derechos humanos, conforme a la Con-
vencin Americana (artculo 25), implica que todo ciudadano debe disponer
de medios judiciales efectivos (sencillos y rpidos), para la proteccin de sus
derechos:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin,
la ley o la presente Convencin, aun cuando tal decisin sea cometida por per-
sonas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad com-

petente provista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de
toda persona que interponga tal recurso; b) A desarrollar las posibilidades de recurso
judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de
toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
Esta obligacin del Estado, debe llevarse a cabo a travs de los medios
judiciales del derecho interno; y slo subsidiaria y complementariamente (en
caso de que esos medios no existan, o no sean idneos o efectivos, o se hayan
agotado), a travs de los mecanismos internacionales.
Por ello, conforme al derecho constitucional y ms especficamente al de-
recho procesal constitucional, las personas deben disponer de las vas judicia-
les efectivas, para la proteccin de sus derechos tanto constitucionales, como
humanos en todo caso.
En el caso de Venezuela, los medios judiciales que han servido para pro-
teger a los particulares frente a las violaciones de derechos, provenientes de
los actos arbitrarios del poder pblico, han sido muy diversos:46
l) Recurso de nulidad por inconstitucionalidad (recurso de inconstituciona-
lidad), contra actos de efectos generales y particulares.
2) Recurso de nulidad por ilegalidad (recurso contencioso-administrativo
de anulacin), contra actos de efectos generales y particulares.
3) Recursos de Casacin, Apelacin e Invalidacin contra sentencias.
4) Recurso contencioso-administrativo (distintos al de anulacin), como por
ejemplo, recurso de abstencin, daos y perjuicios, condenas de pago, y res-
tablecimiento de situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad
administrativa.
Estos recursos a excepcin de la apelacin y la invalidacin, tienen
su fundamento en el propio texto constitucional, en sus artculos 206 y 215.
5) Junto a estos recursos, en Venezuela existe tambin la excepcin o cues-
tin de inconstitucionalidad de normas, prevista en el artculo 20 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Los anteriores medios judiciales, por su naturaleza, estn dirigidos en prin-
cipio a controlar actos estatales, verbi gratia. leyes, actos administrativos ge-
nerales o individuales, sentencias, y otros.
Paralelamente, en el campo del derecho privado, el ordenamiento sustantivo
y adjetivo ha consagrado una serie de acciones y recursos tendientes a garan-
tizar la defensa de los derechos e intereses subjetivos ejemplo: Cdigo Civil,
46 Vase Ayala Corao, Carlos Manuel, La accin de amparo constitucional en Venezuela , en Ley
Orgnica de Amparo sobre derechos y garantas constitucionales, Caracas, 1988, pp. 112 y ss.
Cdigo de Comercio, Cdigo de Procedimiento Civil, Ley del Trabajo, etc-

tera. Estas acciones y recursos tienen su base igualmente constitucional en el
artculo 68 del texto fundamental, el cual garantiza el derecho de todos, a
utilizar los rganos de la administracin de justicia para la defensa de sus
derechos e intereses, en los trminos y condiciones establecidas por la ley... .
Sin embargo, contra las violaciones propiamente dichas a los derechos cons-
titucionales, hasta 1961, no exista en Venezuela un mecanismo judicial ad
hoc, que permitiera obtener el inmediato restablecimiento de las situaciones
jurdico constitucionales infringidas. La Constitucin de 1961, consagr en su
artculo 49 el derecho de amparo, como instrumento procesal para proteger
todos los derechos fundamentales de la persona humana consagrados consti-
tucionalmente; lo cual calific Fix-Zamudio, como uno de los aciertos ms
destacados de la avanzada Carta Fundamental de 1961 .47
El amparo constitucional se configura en Venezuela, como el mecanismo
judicial especfico, para obtener el restablecimiento inmediato de las situacio-
nes jurdicas infringidas, frente a las violaciones en el goce y ejercicio de los
derechos y garantas que la Constitucin establece. Es as, el mecanismo ju-
dicial idneo para lograr una Constitucin y un Estado social de derecho real
y no meramente formal.
La configuracin del amparo constitucional como el recurso sencillo, rpido
y efectivo a que se refiere el artculo 25 de la Convencin, para la proteccin
de los derechos consagrados en ella as como de los derechos constitucionales
explcitos, adquiere su confirmacin en el texto mismo del artculo 1 de la
Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas de Venezuela, el cual
establece:
Toda persona natural habitante de la Repblica, (sic) persona natural habitante

de la Repblica, o persona jurdica domiciliada en sta, podr solicitar ante los
Tribunales competentes el amparo previsto en el artculo 49 de la Constitucin,
para el goce y el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, aun de
aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expre-
samente en la Constitucin, con el propsito de que se restablezca inmediata-
mente la situacin jurdica infringida o la situacin que ms se asemeje a ella.
La garanta de la libertad personal que regula el habeas corpus constitucional,
se regir por esta Ley. (Subrayado nuestro).
47 Fix-Zamudio, Hctor, Algunos aspectos comparativos del derecho de amparo en Mxico y Vene-
zuela , en Libro homenaje a la memoria de Lorenzo Herrera Mendoza, Caracas, 1970, pp. 343 y
344.
La mayora de los sistemas constitucionales latinoamericanos siguen el mis-

mo principio, en relacin a la consagracin de acciones constitucionales para
la proteccin de los derechos. Estos sistemas tienen la caracterstica de ga-
rantizar la proteccin de todos los derechos constitucionales, sin excepcin,
mediante las acciones de amparo en general, y de habeas corpus para los
derechos de libertad y seguridad personal.48 Tal es el caso de Costa Rica
(Constitucin, artculo 48); Argentina (Constitucin, artculo 43); Uruguay
(Ley 16011 de 1988); Guatemala (Constitucin, artculos 263 y 265); Hon-
duras (Constitucin, artculos 182 y 183); y Nicaragua (Constitucin, artculos
48, 188 y 189). Interesante mencin por la diversidad de acciones constitu-
cionales merecen los casos de Brasil y Per. En el caso de Brasil, todos los
derechos y libertades garantizados por la Constitucin pueden ser objeto de
proteccin, a travs de cuatro acciones especficas, consagradas en el artculo
5 del texto fundamental: a) habeas corpus , para la libertad de locomocin
(LXVIII); b) mandado de segurana individual , para la proteccin de los
derechos no protegidos por el habeas corpus y habeas data (LXIX); c) man-
dado de segurana colectivo , para los partidos polticos y sindicatos; d)
mandato de injuncao , para la proteccin y de las prerrogativas de naciona-
lidad, soberana y ciudadana (LXXI); y Mandado de habeas data , para el
conocimiento y rectificacin de datos (LXXII).
En el caso de Per, la Constitucin tambin prev una variedad de seis
acciones de garantas constitucionales (artculo 200): a) accin de habeas cor-
pus, para la proteccin en la libertad individual o los derechos conexos; b)
accin de amparo, para la proteccin de los dems derechos constitucionales;
c) accin de habeas data, para la proteccin de los derechos de honor e inti-
midad informtica; d) accin de inconstitucionalidad, para la proteccin frente
a normas con rango de ley; e) accin popular, para la proteccin frente a los
reglamentos y normas administrativas; y f) accin de cumplimiento, frente al
incumplimiento de normas o actos administrativos.
En otros sistemas jurdicos, los medios de proteccin constitucional de de-
rechos y libertades, slo estn establecidos en el ordenamiento constitucional
respecto a determinados derechos y garantas, que se consideran como fun-
damentales . Es la situacin general del recurso de amparo en algunos pases
europeos, y de algunos de los sistemas latinoamericanos, como son los de
Chile y Colombia.
En Alemania, el recurso de amparo establecido en la Ley Fundamental de
Bonn, que se ejerce ante el Tribunal Constitucional Federal, slo se destina
48 Brewer C., A. R., op. cit., pp. 66 y ss.

a proteger determinados derechos y libertades constitucionales, denominados

Derechos fundamentales (Grundrechte), enumerados en el captulo primero,
artculos 1 al 19 y una serie de derechos equiparados a ellos, que son los
contemplados en los artculos 20-4, 33, 38, 101, 103 y 104 de la misma Ley
Fundamental.
En Espaa, la Constitucin de 1978, siguiendo la orientacin de la Ley
Fundamental de Bonn, tambin limita la proteccin constitucional mediante el
recurso de amparo a ciertos derechos y libertades constitucionales, que son los
reconocidos en el artculo 14, en la seccin primera del captulo segundo (ar-
tculos 15 a 20), y en el segundo apartado del artculo 39 del Texto Funda-
mental. En este sentido, el artculo 53.2 de la Constitucin espaola establece:
Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reco-

nocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los
Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de prefe-
rencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia
reconocida en el artculo 30.
En la Constitucin de Chile, el sistema de proteccin de derechos y liber-

tades constitucionales, est compuesto por dos acciones: en primer lugar, la
accin de habeas corpus destinada a proteger a todo individuo que se hallare
arrestado, detenido o preso con infraccin de la Constitucin (artculo 21); y
en segundo lugar, el habeas data para la proteccin frente a las informa-
ciones de las personas en entidades pblicas o privadas (artculo 15); y en
tercer lugar, por el recurso de proteccin , el cual slo est destinado a
amparar determinados derechos constitucionales. El recurso de proteccin, est
consagrado en el artculo 20 de la Constitucin, el cual establece:
El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin,

perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas
establecidos en el artculo 19, nmeros 1 2, 3 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16
en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre
contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21 22, 23, 24 y 25,
podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectivas, la que adoptar de inmediato la providencias que juzgue necesarias
para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afec-
tado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad
o los tribunales correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del nm. 8 del artculo
19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea
afectado por un acto arbitrario o ilegal imputable a una autoridad o persona

determinada.
Aparte de estos derechos y libertades constitucionales sealados expresa-

mente, los otros derechos consagrados en la Constitucin chilena no tienen
medios de proteccin especficos, sino que su amparo corresponde a los tri-
bunales ordinarios por las vas judiciales ordinarias.
En el sistema de la Constitucin de Colombia, en primer lugar, se establecen
dos medios de proteccin general de los derechos constitucionales fundamen-
tales: el habeas corpus y la accin de tutela. El habeas corpus, como medio
de proteccin constitucional de la libertad, se establece en el artculo 30 del
Texto Fundamental. Por lo cual, la accin de tutela est concebida en el ar-
tculo 86 de la Constitucin, para la proteccin inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales , por lo que en el contexto del ttulo II de la
Constitucin, se debe determinar si todos los derechos all establecidos son
derechos fundamentales susceptibles de proteccin mediante la accin de
amparo. La respuesta, en principio ha sido negativa, pues el ttulo II de la
Constitucin, al referirse a los derechos, las garantas y los deberes , los
regula en varios captulos as: captulo 1. De los derechos fundamentales;
captulo 2. De los derechos sociales, econmicos y culturales, y captulo 3.
De los derechos colectivos y del ambiente. De esta enumeracin resulta que,
en principio, slo los derechos enumerados en el captulo 1 (artculos 11 a
41) seran derechos fundamentales , por lo que slo esos derechos consti-
tucionales fundamentales seran susceptibles de la accin de tutela , que-
dando excluidos de este medio de proteccin, los otros derechos constitucio-
nales. Por otra parte, en el artculo 85 de la Constitucin, se precisa cules
de los derechos fundamentales , son de aplicacin inmediata, lo cual, en
principio, implicara que slo en relacin a ellos procedera el ejercicio de la
accin de tutela.49 Aparte de estos derechos y libertades fundamentales, los
otros derechos constitucionales no encuentran proteccin constitucional a tra-
vs de la accin de tutela , salvo que se trate de un derecho no sealado
expresamente en la Constitucin como fundamental, pero cuya naturaleza per-
mita su tutela para casos concretos, en cuyo caso la Corte Constitucional debe
dar prelacin en la revisin de esas decisiones (artculo 2, Decreto 2591 de
1991). En este sentido, el Decreto nmero 306 del 19 de febrero de 1992 por
el cual se reglament el Decreto 2591 de 1991 aclara expresamente en su
artculo 2, que
49 Brewer C., A. R., op. cit., pp. 80-88.

De conformidad con el artculo 1 del Decreto 2591 de 1991 la accin de tutela

protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, y por lo
tanto, no puede ser utilizado para hacer respetar derechos que slo tienen rango
legal o para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera
otra norma de rango inferior.
b) Medios internacionales
Como qued dicho supra, la obligacin de los derechos humanos, debe
ejecutarse, mediante los medios judiciales (y de cualquier naturaleza) estable-
cidos en el derecho interno. Pero en caso de que ocurra una violacin a los
derechos humanos y los medios jurdicos internos de reparacin no existan,
no sean efectivos, o se hayan agotado sin xito, la proteccin puede ejercerce
a travs de los mecanismos internacionales.
Como fue analizado supra, aparte de la legitimacin de los Estados Partes,
los individuos tambin tienen la legitimacin requerida para interponer la re-
clamacin ante determinadas instancias internacionales.
En este aspecto, debe considerarse particularmente importante la interaccin
entre el derecho internacional y el derecho constitucional. Si bien es cierto,
que los organismos internacionales sobre derechos humanos (ejemplo la Co-
misin de Derechos Humanos y la Comisin Interamericana de derechos hu-
manos), y en particular los tribunales internacionales sobre derechos humanos
(Cortes Europeas e Interamericana de Derechos Humanos), no sustituyen
a los tribunales nacionales; los actos internos de los Estados pueden ser objeto
de revisin por los organismos internacionales de supervisin, a fin de verificar
su conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados, en materia
de derechos humanos.
Esto significa, que todos los actos estatales, se encuentran sometidos al
examen o revisin de los rganos internacionales, segn su caso competentes
en materia de derechos humanos. Estos actos pueden incluir, desde la propia
Constitucin, hasta las leyes, los actos de gobierno, decretos, reglamentos,
actos administrativos y sentencias.
As por ejemplo, una decisin judicial de un tribunal nacional puede com-
prometer la responsabilidad internacional de un Estado, si aquella establece
una interpretacin violatoria de un tratado sobre derechos humanos. Ello re-
sulta as, por cuanto los tribunales nacionales u otros rganos estatales, no
son los intrpretes finales de sus obligaciones internacionales en materia de
derechos humanos .50
Si bien las autoridades judiciales (o administrativas) del Estado son las

competentes para decidir si una norma internacional sobre derechos humanos,
es por ejemplo ejecutable por s misma; puede ocurrir que esta cuestin se
plantee y sea decidida por un tribunal internacional, como ocurri en el caso
citado supra en relacin al derecho de rectificacin consagrado por la Con-
vencin, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto demuestra,
como lo afirm Jimnez de Archaga, que la determinacin del carcter
ejecutable por s mismo (selfexcuting) de una norma internacional, constituye,
en definitiva, una cuestin regida por el derecho internacional, ya que se trata
de nada menos que del cumplimiento o la violacin de una norma del derecho
internacional .51
Ello se torna an ms claro, en un sistema de garanta colectiva como el
de la proteccin de los derechos humanos, particularmente el de los tratados de
derechos humanos de peticiones interestatales, en que los rganos de super-
visin internacionales pueden ser solicitados por un Estado Parte o por los
individuos en su caso, para verificar si los actos normativos, administrativos
o judiciales internos de otro Estado Parte, en resumen, el propio comporta-
miento de ste, encuntrese o no de conformidad con las disposiciones de
aquellos tratados .52
Por lo cual, en materia judicial, si bien es a los tribunales nacionales a
quienes les toca interpretar y aplicar las normas internas e internacionales
sobre derechos humanos; los rganos internacionales tienen asignada una fun-
cin de control y supervisin, para velar por la compatibilidad de estas inter-
pretaciones nacionales con las disposiciones contenidas en los tratados sobre
derechos humanos. En esos casos, como resulta evidente, es totalmente im-
procedente la invocacin de la soberana estatal, en lo tocante a la interpre-
tacin y aplicacin de los tratados de derechos humanos vigentes.
Lo anterior permite afirmar, que los organismos internacionales competen-
tes, constituyen los ltimos intrpretes en relacin a las obligaciones interna-
cionales de los Estados, en materia de derechos humanos.
En el caso del sistema americano de proteccin de derechos humanos, la
Convencin establece (artculo 33), como organismos competentes para co-
nocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos
por los Estados Partes en ella, la Comisin Interamericana de derechos hu-
manos (en adelante la Comisin); y la Corte Interamericana de derechos humanos
(en adelante la Corte).
51 Jimnez de A., E., loc. cit., p. 38.

i. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos

La Comisin, representa a todos los miembros, elegidos a ttulo personal
por la Asamblea General de la OEA, de una lista de candidatos propuestos por
los Estados Miembros que integran la OEA (artculos 34, 35 y 36).
La funcin principal de la Comisin es la de promover la observancia y la
defensa de los derechos humanos. Entre sus atribuciones es importante des-
tacar, la referente a su actuacin respecto a las peticiones y otras comunica-
ciones en ejercicio de su autoridad, conforme a lo dispuesto en los artculos
44 al 51 de la Convencin (artculo 41,f). En cuanto a la legitimacin activa
para presentar ante la Comisin, peticiones que contengan denuncias o quejas
de violacin de la Convencin por un Estado Parte, sta establece que sern:
a) cualquier persona; b) entidad no gubernamental legalmente reconocida en
uno o ms Estados Miembros de la OEA; y c) los Estados Partes que hayan
reconocido la competencia de la Comisin, para recibir y examinar las comu-
nicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido
en violaciones de los derechos humanos establecidos en la Convencin (ar-
tculos 44 y 45).
Para que una peticin o comunicacin presentada por uno de los sujetos
legitimados sea admitida por la Comisin, la Convencin exige (artculo 46):
l) Que se hayan agotado los recursos internos, conforme a los principios
del derecho internacional generalmente reconocidos.
2) Que sea presentada dentro del plazo de seis meses siguientes a la noti-
ficacin de la decisin definitiva al presunto lesionado.
Los requisitos l) y 2) no se aplicarn, cuando: a) no exista el debido proceso
en el derecho interno, para la proteccin de los derechos cuya violacin se
alegue; b) al presunto lesionado no se le haya permitido el acceso a los re-
cursos de la jurisdiccin interna o haya sido impedido de agotarlos; y c) exista
un retardo injustificado en la decisin de los mencionados recursos.
3) Que no est pendiente otro procedimiento de arreglo internacional en la
materia de la peticin o comunicacin.
4) Que en el caso de las peticiones de particulares se cumplan los requisitos
de forma en cuanto a la de identificacin (nombre, nacionalidad, profesin,
domicilio, y firma de la persona o del representante legal de la entidad soli-
citante).
En relacin a las causales de inadmisibilidad, es importante resaltar las dos
primeras: en primer lugar, la falta de algunos de los requisitos antes indicados
en el artculo 46; y en segundo lugar, cuando la peticin o comunicacin no
exponga hechos que caractericen una violacin de los derechos garantizados

por la Convencin (artculo 47, a) y b)).
El procedimiento ante la Comisin incluye luego de la admisin de peti-
ciones o comunicaciones, la solicitud de un informe al gobierno del Estado
sealado como responsable de la violacin alegada; la verificacin de que
existen o subsisten los motivos de la violacin alegada; el examen e inves-
tigacin del asunto planteado; y la solicitud a los Estados interesados de
cualquier informacin pertinente, y recibir exposiciones verbales (artculo 48).
De no llegarse a una solucin amistosa, la Comisin redactar un informe
en el cual expondr los hechos y sus conclusiones, pudiendo formular propo-
siciones y recomendaciones. Este informe ser transmitido a los Estados in-
teresados (artculo 50).
Finalmente, si en el plazo de tres meses a partir de la remisin del informe
a los Estados interesados, el asunto no ha sido solucionado, la Comisin o el
Estado interesado, podrn someterlo a la decisin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Caso contrario, la Comisin podr emitir su opinin
y conclusiones sobre la cuestin planteada. En estas, la Comisin har las
recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro del cual, el Estado
debe tomar las medidas que le competan para remediar la situacin exa-
minada. Transcurrido el periodo fijado, la Comisin decidir si el Estado
ha tomado o no las medidas adecuadas, y si publica o no su informe (ar-
tculo 51).
ii. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte es el rgano judicial internacional del sistema americano de de-
rechos humanos la cual se compone de siete jueces, nacionales de los Estados
Miembros de la OEA, elegidos en la Asamblea General (artculos 52 y
53).
La legitimacin activa para someter casos a la decisin de la Corte, est
asignada nicamente a: a) los Estados Partes, y b) la Comisin (artculo 61).
Como requisito previo de acceso es necesario, que se agoten los procedi-
mientos previstos en los artculos 48 a 50 de la Convencin, relativos a la
admisin y sustanciacin de las peticiones hasta la redaccin del informe por
la Comisin.
La competencia de la Corte es: a) consultiva; o b) contenciosa. La compe-
tencia consultiva la ejerce la Corte, a solicitud de los Estados Miembros de
la OEA, o de los rganos establecidos en el captulo X de la Carta de la OEA,
y tiene por objeto consultar acerca de la interpretacin de la Convencin, o
de otros tratados de derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo,

la Corte a solicitud de un Estado Miembro de la OEA, podr emitir opiniones
acerca de la compatiblidad de sus leyes internas y los mencionados instru-
mentos internacionales (artculo 64).
La competencia contenciosa de la Corte opera respecto a los Estados Partes,
que hayan reconocido como obligatoria de pleno derecho la competencia de
sta, en los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de la Convencin.
La declaracin de aceptacin de la competencia de la Corte podr ser hecha
incondicionalmente, o bajo condicin de reciprocidad, por un plazo determi-
nado o para casos especficos (artculo 62). La Corte est facultada para adop-
tar medidas provisionales, en caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando
se haga necesario evitar daos irreparables a las personas (artculo 63.2).
Cuando la Corte decide en su sentencia que hubo violacin de un derecho
protegido por la Convencin, puede disponer: a) que se garantice al lesionado
el goce del derecho conculcado; en caso de resultar procedente, la Corte dis-
pondr asimismo, b) que se repare o restablezca la situacin jurdica infringida
(las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin
de los derechos); y c) el pago de una justa indemnizacin a la Parte lesionada
(artculo 63.1).
Los fallos de la Corte son definitivos e inapelables (artculo 67). En este
sentido, los Estados Partes en la Convencin, se comprometen a cumplir la
decisin de la Corte en los casos en que sean partes. En relacin al pago de
indemnizaciones compensatorias, la Convencin establece que ste se podr
ejecutar en el respectivo pas, por el procedimiento interno vigente para la
ejecucin de sentencias contra el Estado (artculo 68). Indudablemente que no
deja de preocuparnos esta norma, en virtud de que en el Estado actual del
derecho, la mayora de los pases del mundo, salvo contadas excepciones
(ejemplo Alemania), no cuentan con un procedimiento eficaz para la ejecucin
de sentencias condenatorias del Estado. El Estado se ha valido as del privi-
legio de la autoejecucin de dichos fallos, para impedir el establecimiento de
procedimientos judiciales de ejecucin forzosa de las sentencias condenatorias.
Esta situacin configura a su vez un incumplimiento por parte de los Estados,
de la obligacin internacional de proteccin judicial, la cual conforme a la
Convencin incluye el compromiso de los Estados Partes, de garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se
haya estimado procedente el recurso (artculo 25.2.c).
VII. REFLEXIN FINAL: HACIA UNA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho constitucional en

materia de derechos humanos, estn caracterizadas por su dinamismo e inte-
raccin. El derecho constitucional define el sistema de derecho internacional
(dualista o monista), el rango de los tratados sobre derechos humanos, la je-
rarqua de los derechos humanos en definitiva; y los recursos internos para
su proteccin. El derecho constitucional puede as mismo contribuir a facilitar
la vigencia de los derechos humanos, reforzando sus notas de autoejecutividad,
progresividad, irreversibilidad, posicin preferida y proteccin constitucional.
De esta forma, el derecho constitucional puede completar y profundizar los
compromisos y obligaciones internacionales del Estado, en materia de dere-
chos humanos. Ello implica la consagracin de normas constitucionales de
mayor compromiso y avance respecto a los derechos humanos, la organizacin
u orientacin del poder pblico al respeto de los derechos humanos, y la
consagracin de garantas judiciales para la proteccin de dichos derechos.
La aplicacin e interpretacin de las normas contenidas en los tratados
sobre derechos humanos, corresponden a los rganos del poder pblico de los
Estados. A estos rganos les corresponde no slo abstenerse de realizar ac-
tuaciones que lesionen los derechos humanos, sino que en caso de que stas
ocurran, debern averiguar los hechos, sancionar a los responsables, y en caso
de resultar procedente restablecer o reparar el goce y ejercicio en el derecho
violado, e indemnizar a las vctimas. Asimismo, en estos casos los Estados
debern tomar las prevenciones necesarias para evitar que los hechos se re-
pitan. As a los rganos del Estado les corresponde en general, adoptar las
medidas de cualquier naturaleza que sean necesarias para garantizar el goce
efectivo de los derechos humanos.
Pero en caso de que los mecanismos del derecho interno no sean capaces
de proteger efectivamente los derechos humanos, entran en funcionamiento
los mecanismos previstos en el derecho internacional para su proteccin. As,
la interpretacin y aplicacin ltima de los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos, le corresponde a los organismos internacionales. Estos or-
ganismos son los encargados de decidir en ltima instancia, acerca del cum-
plimiento por parte de un Estado, de sus obligaciones internacionales sobre
derechos humanos.
En el caso del sistema americano, dicha funcin de suspensin y control
internacional, est encomendada conforme a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, a la Comisin Interamericana y a la Corte Interamericana

de Derechos Humanos. Estos organismos tienen asignada competencia, para
velar por la proteccin de los derechos humanos de las personas en los Estados
Partes. En consecuencia, estos organismos internacionales estn facultados
para controlar cualquier acto del poder pblico de los Estados, que configure
una violacin de los derechos garantizados por la Convencin. Si bien la Co-
misin acepta la legitimacin de particulares (individuos, grupos, organizacio-
nes no gubernamentales) y de Estados para presentar peticiones y comunica-
ciones, su actuacin culmina en un informe que contiene la opinin de la
Comisin, con sus conclusiones y recomendaciones al Estado infractor, acerca
de las medidas que debe adoptar para remediar la situacin examinada.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el verdadero organismo
judicial del sistema americano de derechos humanos. Esta Corte est facultada
para emitir Opiniones Consultivas interpretativas de la Convencin u otros
tratados sobre derechos humanos, as como sobre la compatibilidad entre las
leyes internas de un Estado Miembro y los mencionados instrumentos inter-
nacionales. La Corte tiene asimismo asignada una competencia contenciosa,
para decidir los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de la Conven-
cin por los Estados Partes. Dicha jurisdiccin puede ser ejercida a solicitud
de la Comisin Interamericana y de los Estados Partes que hayan aceptado
dicha competencia de la Corte, previo cumplimiento de los requisitos de ad-
misin y de procedimiento previo ante la misma Comisin.
Lo decisivo en relacin a la Corte Interamericana en estos casos, es su
jurisdiccin completa, de carcter definitiva e inapelable, la cual es ejercida
como tpico rgano jurisdiccional, para determinar la violacin por un Estado
Parte (que haya aceptado su jurisdiccin), de los derechos humanos recono-
cidos por la Convencin, disponer u ordenar al Estado que garantice al lesio-
nado el goce del derecho vulnerado; en caso de ser procedente, disponer la
reparacin o el restablecimiento por parte del Estado de la situacin jurdica
infringida (reparacin de las consecuencias de la medida o situacin que ha
configurado la vulneracin de los derechos); y finalmente, ordenar al Estado
responsable el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
De esta manera, la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, dentro de los lmites que an tiene en su evolucin institucional en
el mbito internacional, configura una instancia internacional para el control
judicial de los actos estatales. Ello es, la Corte Interamericana puede perfec-
tamente concebirse y profundizar su evolucin, como instancia internacional
de control de los actos de los Estados, en relacin al respeto de los derechos
humanos consagrados en la Convencin Americana. Ello conlleva al control
de los actos de los rganos del poder pblico de los Estados, que desarrollen,
apliquen e interpreten los derechos humanos (por ejemplo Constitucin, leyes,
sentencias, decretos, etctera).
De esta manera, el control constitucional interno se lleva a cabo ante los
rganos de la jurisdiccin constitucional interna o nacional (ejemplo tribunal
o cortes constitucionales, o Suprema Corte de justicia); en su caso, las deci-
siones de estos rganos pueden ser controladas por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, cuando violen las disposiciones de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. En virtud de lo cual, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos puede configurarse como una verdadera ju-
risdiccin constitucional internacional de los derechos humanos.
Lo peculiar de esta jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos es, que adems puede configurarse en una jurisdiccin supracons-
titucional , en aquellos casos en que los Estados habiendo aceptado la juris-
diccin obligatoria puedan incluso someter su propia Constitucin por va
consultiva o contenciosa, al control de dicha Corte
Aun cuando no existen disposiciones expresas en la mayora de las cons-
tituciones latinoamericanas, sobre el reconocimiento de las instancias interna-
cionales de tutela de los derechos humanos, un nmero creciente de pases de
la regin no slo ha suscrito la Convencin Americana, sino que ha reconocido
de manera expresa la competencia de la Corte Interamericana (sobre 22 que
han ratificado la Convencin).53 En esta materia, en Amrica Latina el nico
precepto fundamental que reconoce de manera expresa el valor superior de la
jurisdiccin internacional es el artculo 205 de la Constitucin del Per de
1993 (equivalente al artculo 305 de la Constitucin de 1979), conforme al
cual:54
Agotada la jurisdiccin interna quien se considere lesionado en los dere-
chos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es
parte .
Lo expuesto en el presente trabajo, pone en evidencia, las potencialidades
de desarrollo en los prximos aos, de un derecho de los derechos humanos
como disciplina autnoma, la cual puede llegar a realizar una sntesis armoniosa
entre el derecho internacional y el derecho constitucional de los derechos humanos.
53 Fix-Zamudio, H., Justicia constitucional, op. cit., p. 454.

54 Dicha disposicin se encuentra reglamentada en los artculos 39-41 de la Ley de Habeas Corpus
y Amparo de fecha de diciembre de 1982, en concordancia con el Decreto Supremo 01793JUS, del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Vase Habeas corpus, amparo, habeas data y
accin de cumplimiento (normatividad vigente), Lima, Comisin Andina de Juristas, 1994.
LA INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN LA JURISDICCIN INTERNACIONAL
Y EN LA JURISDICCIN INTERNA
Germn J. BIDART CAMPOS1
1. La tesis que vamos a proponer se puede resumir as: cuando rganos de la

jurisdiccin internacional segn la modalidad propia de cada sistema
afronta violaciones de cuya autora resulta imputado un estado que es parte
de ese mismo sistema, toma en cuenta cul es el derecho emergente de un
tratado internacional que se considera lesionado en la jurisdiccin interna del
estado acusado, pero no analizan si la supuesta transgresin resulta, a la vez,
infractora de la Constitucin de ese estado; no obstante, como los tratados
sobre derechos humanos tienen como objeto y fin propios que tales derechos
se hagan efectivos en la jurisdiccin interna de los estados que son parte en
dichos tratados, un sistema de derechos en un estado democrtico debe inter-
pretarse de tal modo que logre completitud y quede cerrado a travs de dos
fuentes en retroalimentacin: la interna de cada estado, y la internacional.
2. Para el desarrollo de la tesis precedente, hemos de recordar algunos
presupuestos, bien que de la manera ms sobria y breve posible.
El primero nos induce a dar por cierto que la cuestin de los derechos
humanos ha dejado de ser y ya no es ms una cuestin que se recluya
en la jurisdiccin reservada y exclusiva del Estado. Es una cuestin de juris-
diccin concurrente o compartida entre la interna de cada estado (bien que
no reservada ni exclusiva) y la internacional.
No es contradictorio afirmar que esta concurrencia de jurisdicciones no le
sustrae al estado la cuestin de los derechos humanos en su derecho interno;
si bien lo obliga a resolverla de conformidad con el sistema internacional
(universal o regional) del que el estado es parte, le impone el deber (porque
se es el fin de los tratados sobre derechos humanos) de que tales derechos
se hagan efectivos en su jurisdiccin interna. Y aqu aparece la interseccin
entre el derecho interno y el derecho internacional: es en el mbito del primero
1 Profesor titular regular de derechos humanos y garantas en la Universidad de Buenos Aires, Ar-
gentina.
93
94 GERMN J. BIDART CAMPOS
donde los derechos deben lograr su efectividad, pero es el segundo el que

traza imperativamente los parmetros dentro de los cuales el derecho
interno tiene que resolver la cuestin de esos mismos derechos, en lo que
atae a las personas que se encuentran sometidas a su jurisdiccin.
En forma casi dogmtica hemos de decir que para saber si los derechos
humanos han dejado de pertenecer a la jurisdiccin reservada y exclusiva del
estado, existe una regla o un test de fcil comprobacin: el paso de una
cuestin de la esfera domstica a la internacional se hace en virtud de la
existencia de un tratado u otra norma de derecho internacional, que impone
una obligacin a un estado .2 Normas de derecho internacional y tratados
sobre derechos humanos nos dan testimonio de que la cuestin relativa a ellos
ha entrado a la jurisdiccin internacional, con la modalidad ya expuesta: en
concurrencia con la jurisdiccin interna, a la que fije el marco (por ms que
ste se considere mnimo y supletorio).
Al menos desde la Carta de Naciones Unidas se comprueba el dato ante-
cedente. Verdross nos dice que la Carta ha roto con el principio de que un
estado puede tratar a sus sbditos a su arbitrio, sustituyndolo por el principio
nuevo de que la proteccin de los derechos humanos constituye una cuestin
fundamentalmente internacional .3
3. El segundo presupuesto, una vez compartida la regla de reconocimiento
que permite acreditar la asuncin de la cuestin de los derechos humanos por
el derecho y la jurisdiccin internacionales, viene a suministrarnos algunas
cronologas. Acabamos de ver que Vedross arranca de la Carta de Naciones
Unidas. Cualquiera haya sido la duda inicial sobre la casi inmediata Declara-
cin Universal de Derechos Humanos de 1948 (en torno de su naturaleza
vinculante o no), hemos de dar por seguro que en 1968 la Declaracin de
Tehern la hizo obligatoria para la comunidad internacional.4 Por su lado, la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, tambin de 1948,
defini claramente su obligatoriedad por la remisin que a ella efecta el
artculo 29, inciso d) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(o Pacto de San Jos de Costa Rica).
2 Jimnez de Archaga, Eduardo, Derecho constitucional de las Naciones Unidas, Madrid, 1958, p.
108. De modo anlogo, Oppenheim afirma: En la prctica, un asunto cesa de ser esencialmente de la
jurisdiccin interna de un estado si, con arreglo al derecho internacional, ha dejado de corresponder ex-
clusivamente a la jurisdiccin interna de dicho estado, es decir, cuando pasa a ser materia de una obligacin
internacional (Tratado de derecho internacional pblico, Barcelona, 1961, vol. 1, p. 441).
3 Verdross, Alfred, Derecho internacional pblico, Madrid, 1967, pp. 492.
4 Para la incorporacin al derecho internacional consuetudinario, vase: Nikken, Pedro, La proteccin
internacional de los derechos humanos: su desarrollo progresivo, Madrid, 1987, pp. 271 y 290.
LA INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS 95
Los tratados internacionales universales o regionales que con un plexo

general de derechos se han multiplicado en la segunda mitad de nuestro siglo
XX corroboran con firmeza el acceso de los derechos humanos a la jurisdic-
cin internacional.
4. En avance hacia un tercer presupuesto, compartimos la tesis de que la
proteccin de los derechos humanos ha entrado a formar parte de los principios
generales del derecho internacional y, todava ms, ha ingresado como norma
imperativa e inderogable al ius cogens, en estrecho nexo con el orden pblico
internacional.5
5. El recin aludido alojamiento de los derechos humanos en el derecho
internacional, sobre todo cuando de tratados se trata, nos deriva a la interpre-
tacin de los tratados6 en su aplicacin a los derechos humanos que ellos
reconocen.
En primer lugar, subyace aqu el mbito de un estado democrtico y de
una sociedad democrtica como pautas globales, porque la democracia es la
forma de estado cuyo ncleo esencial y constitutivo radica en la proteccin
y la promocin de los derechos de la persona humana. Podemos, entonces,
encontrar una simetra entre el derecho internacional de los derechos humanos
y el derecho interno, porque ambos dan por cierto que apuntan a un estado
democrtico, y por que el primero se endereza como ya lo adelantamos
a tener aplicacin y efectividad en la jurisdiccin interna de cada estado que
es parte en el sistema. En segundo lugar, la interpretacin de los derechos
humanos en la jurisdiccin internacional viene presidida por la regla que, para
la interpretacin de cualquier tratado, contiene la Convencin de Viena sobre
derecho de los tratados en su artculo 31,1: un tratado deber interpretarse
de buena fe, conforme el sentido que haya de atribuirse en los trminos del
tratado en el contexto de ste y teniendo en cuanta su objeto y su fin .
6. Es bueno desde ya enfatizar que el texto de un tratado forma parte
de un contexto , en el que el sentido integral se esclarece por el objeto y
el fin del tratado. Los tratados de derechos humanos han de interpretarse en el
contexto de la democracia, y conforme a su fin, que es doble: a) obligar a
los estados a conferirles vigencia sociolgica, y b) dndole aplicacin en su
jurisdiccin interna a favor de cuentas personas se hallan sometidas a ella.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su OC. 2/82 ha soste-
nido, precisamente, que
5 Gros Espiell, Hctor, Estudios sobre derechos humanos, Caracas, 1985, pp. 297-298. Tambin:
Nikken, op. cit., en notas 3 y 4, p. 268.
6 Vase Moyano Bonilla, Csar, La interpretacin de los tratados internacionales, Montevideo, 1985.
los tratados modernos sobre derechos humanos no son tratados multilaterales

del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de de-
rechos para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y fin dice
son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, inde-
pendientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado como frente
a los otros estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos huma-
nos, los estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien
comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros estados, sino hacia
los individuos bajo su jurisdiccin (Hasta aqu la Corte.)
7. No hay duda de que el derecho internacional de los derechos humanos

busca emplazar a los seres humanos dentro de cada estado cuya poblacin
componen, de un modo y con un status acorde a su dignidad de persona (todo
ser humano es persona), todo la cual ilumina la aseveracin de que la persona
humana es ahora un sujeto del derecho internacional, y su recproca de que,
por ende, tal derecho persigue la finalidad de que el modelo democrtico se
realice efectivamente en la organizacin poltico-jurdica de los estados, o sea,
en su jurisdiccin interna, para lo cual les impone la obligacin y la respon-
sabilidad interna e internacional de respetar y promover los derechos hu-
manos.
Ms adelante, y con relacin al sistema interamericano, diremos algo sobre
la interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica, cuyo artculo 29 anida
enorme riqueza en sus reglas para la interpretacin de su texto, mostrando a
las claras que ese texto forma parte de un contexto ms amplio, con plu-
ralidad de fuentes.
8. Todo lo hasta aqu sintetizado se condensa en un final aplicativo, que
queremos poner de relieve: los rganos supraestatales ante los cuales se in-
terponen quejas o denuncias sobre presunta violacin de derechos reconocidos
en un tratado, imputndosela a un estado que es parte en el sistema, se limitan
a comprobar si realmente el estado acusado ha sido autor de tal violacin y,
por ende, de la paralela transgresin al tratado. Quiere decir que el objeto del
anlisis internacional se circunscribe al incumplimiento lesivo del tratado en
orden a uno o ms derechos contenidos en l. Queda fuera de examen si
tambin hubo o no una violacin al derecho interno del estado.
Anticipamos esta afirmacin para dejar en claro nuestra postura personal
frente a un tema que a los expertos en derecho procesal constitucional les
preocupa, y que a algunos los desorienta. Ese tema se resume as: el principio
de que antes de acudir a la jurisdiccin supraestatal alegando que un deter-
minado estado ha violado un derecho reconocido en un tratado, hay que agotar
las vas internas en dicho estado, les deja a muchos la impresin de que la
jurisdiccin supraestatal que se abre con posterioridad a la interna importa

una revisin de la sentencia recada en sta. De ser as, el ltimo tribunal que
en la jurisdiccin interna dict esa sentencia quedara sujeto a un eventual
pronunciamiento distinto u opuesto en la jurisdiccin internacional, con lo que
su decisin no sera definitiva ni tendra la inmutabilidad de la cosa juzgada.
Para nosotros, sa no es la perspectiva, por que la jurisdiccin supraestatal
que conoce de violaciones acusadas a un estado respecto de derecho emergente
de un tratado, no acta en va recursiva ni prolonga el proceso que, previa-
mente, debi alcanzar sentencia ltima en las vas internas; inicia una actua-
cin nueva e independiente, en la cual el nico derecho que se aplica es el
internacional (y no el interno del estado imputado), por lo que si, de acuerdo
al sistema, dicta una sentencia como puede ocurrir en el caso de la Corte
Interamericana discrepando con la dictada por un tribunal estatal en la ju-
risdiccin interna, no revoca ni deja sin efecto a la sentencia interna.7 Como
se ve, esta interpretacin personal que hacemos sirve para apaciguar las opi-
niones que vislumbran un menoscabo de la protestad jurisdiccional interna a
causa de lo que suponen la ulterior protestad revisora del rgano supraestatal
en la jurisdiccin internacional.
9. Habamos anunciado al inicio de este trabajo que su punto final sera la
tesis de que un sistema de derechos en un estado democrtico se debe inter-
pretar de tal forma que logre su completitud y quede cerrado a travs de dos
fuentes: la internacional y la interna.
Por qu nuestro intento es se? Porque si el derecho internacional de los
derechos humanos se dirige a proteger los derechos en la jurisdiccin interna
del estado, aspiramos a que el sistema de derechos en el derecho interno sea
total, integral y completo. Para explicar qu entendamos y qu ambiciona-
mos con estos calificativos hemos de ponerle atencin a muchas cosas.
Los derechos cuentan a su favor con numerosas normas; por de pronto, las
constituciones escritas suelen contener una declaracin de los derechos, y los
tratados internacionales tambin, cuando abarcan un plexo general (cuando se
refieren a aspectos parciales, circunscriben sus normas a un segmento). Quiere
decir que, tanto en el derecho interno como en el internacional, hay normas
sobre derechos. Pero eso es todo, o en esas normas se agotan los derechos,
de forma que sin normas, o fuera de ellas, no hay nada?
No ignoramos que algunas teoras ensean que cuando hablamos de dere-
chos estamos usando un lenguaje normativo, y que configura un error con-
7 Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino (nueva edicin ampliada y
actualizada), Buenos Aires, Ediar, 1993, t. II, cap. XLIV.
ceptual referirse a derechos antes de que existan normas.8 Personalmente de-

cimos que los derechos no estn en las normas ni por su ascendencia ni
por su realizacin; no lo estn por su ascendencia porque, cualquiera sea la
posicin iusfilosfica que se elija (exceptuada la del positivismo voluntarista
o legalista),9 las normas (internas de cada estado, o internacionales) solamente
reconocen derechos, pero los constituyen ; tampoco estn en las normas
por su realizacin, porque sta consiste en cuanto fenomenizacin en la
vigencia sociolgica, es decir, en la encarnacin que toman en las conductas
humanas que los reconocen, los respetan, los tutelan y los promueven; la
constancia de los derechos en las normas escritas slo significa vigencia nor-
molgica: la sociologa radica en la eficacia, en el cumplimiento, en la apli-
cacin, en la efectividad, pero no en la escritura (porque las normas son entes
en la efectividad, pero no es la escritura (porque las normas son entes lgicos,
y los derechos al menos para nuestro realismo jurdico no lo son).
10. Pues bien, ya podemos adelantar que cuando aludamos a un sistema
de derechos completo, total e integral, estbamos proponiendo que la inter-
pretacin de ese sistema debe ser elstica, amplia y generosa cuando recae en
normas, y que cuando no las encuentra (porque no las hay, porque faltan, por
que hay lagunas en el orden normativo) debe colmar el vaco o la carencia
de normas acudiendo al mecanismo de la llamada integracin (segn el tria-
lismo de Werner Goldschmidt, que consiste en que el operador que interpreta
el sistema, elabora la norma que suple a la ausente). En esta integracin tam-
bin ha de movilizarse con igual dinamismo creativo, ajeno a egosmos re-
duccionistas.
Tanto para interpretar las normas que hay, como para integrar el orden
normolgico all donde faltan las normas, el operador de un sistema de dere-
chos necesita para satisfacer su completitud apelar siempre al conjunto
de valores, de principios, de fines, y de razones histricas que alimentan a la
constitucin y a los tratados, dentro de aquello que habamos denominado el
contexto , y que aplicbamos a un estado democrtico y a una sociedad
democrtica.
Quiere decir que un sistema de derechos que se considera completo y total
tiene silencios, tiene implicitudes, tiene carencias normativas, no obstante lo
8 Cfr. Vernengo, Roberto J., Dos ensayos sobre problemas de fundamentacin de los derechos hu-
manos , Cuadernos de Investigaciones, 13, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L.
Gioja , Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, p. 24.
9 Por positivismo voluntarista o legalista entendemos el que afirma que los derechos son lo que
el estado dice que son, y son los que el estado dice que son (obviamos citar obras sobre la mltiple
fundamentacin extra o suprapositiva de los derechos humanos, por razones de extensin; solo queremos
advertir que esa posible fundamentacin mltiple no se recluye en la variedad de filosofas iusnaturalistas).
cual, nutrido en el arsenal princista-valorativo, abastece en plenitud a los de-

rechos, sea que muchos consten en normas, sea que a otros les falten normas
de reconocimiento.
Slo hace falta memorizar que son muchas las constituciones que as lo
adviertan en sus clusulas sobre derechos implcitos, para tomar conciencia
de que tambin hay derechos aunque no haya normas. Y algo de esto y
mucho es lo que tambin hemos querido dar a entender al afirmar que los
derechos no estn en las normas.
Por otra parte, otro recuerdo histrico nos respalda: el texto originario de
la Constitucin de Filadelfia no tena declaracin de derechos, y no la tena
precisamente por que los padres fundadores valoraban con mucha claridad
que no haca falta consignarlos en las normas, dado que la tradicin y la praxis
les deparaban reconocimiento y hospedaje, slidos.
11. Otro inductor eficaz para interpretar e integrar en completitud al sistema
de derechos viene dado por la creencia en la indivisibilidad de los derechos,
en la triple dimensin de la primera generacin (los civiles polticos), de la
segunda (los sociales del constitucionalismo social) y los incipientes de la ter-
cera (a la paz, a la cultura, a la comunicacin, a la preservacin ambiental,
etctera ) La resolucin nm. 32/130 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas (1977) as lo declar: todos los derechos humanos son indivisibles
e interdependientes .10 Un sistema de derechos completo en un estado demo-
crtico no queda abastecido si no se cubre ese espectro general y global y,
aun cuando una categora de derechos slo exhiba la tendencia progresiva a
su maximizacin (como ocurre con muchos de los sociales), podemos reco-
nocer que el derecho internacional de los derechos humanos han abarcado
toda la serie, bien que con modalidades normativas diferentes, pero siempre
en bsqueda de la optimizacin del sistema.11
12. Una tangencia entre derecho interno y derecho internacional con miras
a la completitud del sistema de derechos en un estado democrtico nos hizo
apelar a una doble fuente: la propia de cada estado, y la del derecho interna-
cional de los derechos humanos.
Cuando utilizbamos, entre diversos calificativos del sistema de derechos,
el de cerrado , dbamos a entender que el sistema cierra cuando el estado
incorpora el derecho internacional de los derechos humanos a su derecho in-
10 Sobre una interpretacin algo divergente en el tema, vase: Piza Escalante, Rodolfo, Sistema
interamericano y universal de los derechos humanos , Revista de Ciencias Jurdicas, nm. 38, Universidad
de Costa Rica, Facultad de Derecho, Colegio de Abogados, San Jos, 1979, p. 205.
11 Para La definicin progresiva de los derechos protegidos y sus hiptesis, ver: Nikken, op. cit.,
en notas 3 y 4, pp. 116-136.
terno en un espacio suficiente, que le otorga completitud e integridad al mismo

sistema.
De qu manera se consigue? La que personalmente ms nos suscita pre-
ferencia es la de Constituciones que confieren al derecho internacional de los
derechos humanos primaca sobre todo el derecho interno, incluida la propia
Constitucin, como es el caso de la de Colombia de 1991. Es satisfactoria
asimismo la solucin que traa la del Per de 1979, lamentablemente abando-
nada en la de 1993: los tratados sobre derechos humanos tienen el mismo
rango de la constitucin. Por fin, aun que no se adopte ninguna de las dos
soluciones anteriores, existe hoy un principio que merece postularse, tanto
cuando un constitucin lo formule expresamente (como la de Espaa de 1978,
y la actual del Per, de 1993) como cuando no lo hace (caso en el que, como
lo sugerimos en Argentina desde hace tiempo proporcionando una interpreta-
cin dinmica que permita cerrar el sistema de derechos humanos, hemos
de darle por implcito. Ese principio dice que los derechos reconocidos en la
Constitucin se deben interpretar de conformidad con los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos en el que el estado es parte (o sea, cuando
estn incorporadas al derecho interno).12
13. Llegamos as a un punto crucial, es el de la retroalimentacin entre el
derecho interno (comenzando por la Constitucin) y el derecho internacional de
los derechos humanos. Retroalimentacin significa la duplicidad de fuentes
del sistema (interna e internacional) confieren esa completitud que cierra
el sistema, haciendo posible que, en cada caso concreto, el operador que realiza
interpretacin aplicativa del derecho deba buscar los plus que cada fuente
aporta respecto de la otra. Se trata, nada ms y nada menos, que de una opcin
preferencial por la norma y la solucin que mejor satisfagan al sistema de
derechos o, lo que es lo mismo, a la persona humana. Al fin y al cabo, no
estamos ante una extravagancia, por que la propia Corte Internacional, en su
OC. 55/85, sent ese principio: si a una misma situacin le son aplicables el
Pacto de San Jos de Costa Rica y otro tratado internacional, debe prevalecer
la norma ms favorable a la persona humana. Entre derecho interno y derecho
internacional este principio tambin se hace aplicable, por que la tan reiterada
completitud del sistema lo reclama y lo contiene, aunque ms no sea impl-
citamente.
14. Por eso siempre aconsejamos que el operador, sobre todo si es un tri-
bunal judicial, ha de utilizar un sano y prudente activismo (en el caso del
12 Sobre Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno vase con ese ttulo el
estudio de Hctor Gros Espiell en su libro Estudios sobre derechos humanos II, Madrid, 1988, p. 299.
juez, activismo judicial), que coincide segn nos parece con nuestra no-
cin de que los derechos no estn en las normas, y aunque acaso falte norma,
la integracin de la carencia debe conducir a suplirla; nunca a afirmar que si
no hay norma no hay derecho susceptible de reconocimiento y de tutela.
No estamos adhiriendo a la creacin libre del derecho, ni sustrayendo a los
jueces del marco jurdico dentro del cual deben actuar y al que deben aplicar;
estamos de modo muy diferente sosteniendo que con norma, sin norma,
y a veces hasta contra una norma, los jueces han de extraer del sistema de
derechos que es propio del ordenamiento jurdico de su pas (con la recordada
dualidad de fuentes) una solucin acorde con el espritu del sistema mismo,
con su objeto, con su fin, con su razn histrica, con sus principios y valores,
constelacin sta en la que se incardina la pauta de la opcin preferencial por
la solucin ms favorable. Nunca por la reduccionista o avara para el sistema
de derechos humanos y para la persona humana.
15. Que entre derecho interno y derecho internacional de los derechos hu-
manos se ha de tender a la maximizacin, tiene actualmente algo que bien
podemos clasificar de novedad. En efecto, siempre preocup a los cientficos
del derecho de explicar de qu manera y con qu resultado el derecho inter-
nacional penetra en el derecho interno; pero ahora advertimos que tambin se
produce el fenmeno inverso, es decir, la asuncin del derecho interno por el
derecho internacional de los derechos humanos cuando el primero es ms
amplio, ms generoso, y contiene plus respecto del segundo.13
Si acudimos al artculo 29 del Pacto de San Jos de Costa Rica vamos a
darnos cuenta de que es as. Por eso, la interpretacin de los derechos en la
jurisdiccin interna no admite desvincularse de la interpretacin en la juris-
diccin internacional. El inciso b) del citado artculo 29 establece como regla
de interpretacin de las normas del tratado, que ninguna disposicin de l
puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los estados partes, o de acuerdo con otra convencin en que sea
parte uno de dichos estados . Regla anloga registramos en el artculo 5,2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Precisamente fue en el inciso b) del artculo 29 del Pacto de San Jos el
que le hizo sostener a la Corte Interamericana en su OC. 1/82 que su com-
petencia consultiva puede ejercerse, en general, sobre toda su disposicin con-
cerniente a la proteccin de los derechos humanos, de cualquier tratado inter-
13 Debemos personalmente a Rodolfo E. Piza R. y Gerardo Trejos la interesante idea de la retroali-

mentacin, muy bien explicada en el libro de que son autores Derecho internacional de los derechos
humanos: la Convencin Americana, San Jos, Costa Rica, 1989, pp. 107, 110 y 125.
nacional aplicable en los estados americanos, con independencia de que sea

bilateral o multilateral, de cul sea su objeto principal, o de que sean o pueden
ser apartes del mismo otros estados ajenos al sistema interamericano.
16. Siempre dentro de las pautas normativas del mencionado artculo 29
encontramos herramientas para la optimizacin del sistema, para su progresi-
vidad, para la opcin por el mejor resultado. Vemos as que en la jurisdiccin
internacional no se puede interpretar ninguna norma del tratado para excluir
otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan
de la forma democrtica (inciso c), ni tampoco excluir o limitar el efecto que
puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
y otros actos internacionales de la misma naturaleza (inciso d).
Estas citas refuerzan nuestra conviccin de que los derechos no estn en
las normas. Tngase en cuenta cmo el artculo 29 apela y reenva a derechos
inherentes al ser humano y al sistema democrtico, y cmo emprende la bs-
queda de todo plus que pueda estar alojado en el derecho interno, en otros
tratados, en declaraciones internacionales, etctera. No es difcil descubrir que
hay toda una estructura de principios y valores que, coordinados con el objeto
y el fin de los tratados sobre derechos humanos, obliga a cumplirlos de buena
fe. Es algo que parangonamos con la pauta de que, dentro del sistema de
derechos, los silencios, las implicitudes, el arsenal principista y axilogo que
le nutre, tienen un sentido orientador, pero no a ttulo de mero consejo o de
recomendacin, sino con todo el vigor aplicativo, directo e inmediato de un
ordenamiento jurdico, al que bien se le puede atribuir eso que Garca de
Enterra ha denominado (en relacin con la Constitucin), su fuerza y valor
normativos.14
17. Conviene, a esta altura de nuestra exposicin, plantear ( en relacin a
cada estado y a su respectivo derecho interno) cmo influye en su sistema de
derechos el derecho internacional de los derechos humanos 15 y comprobar si
hay prosperidad y smosis receptivas.
Una buena matriz para perforar resistencias a la asimilacin en jurisdiccin
interna de una interpretacin congruente con la propia de la jurisdiccin in-
ternacional, es asumir el paralelismo entre el sistema de derechos de cada
derecho interno de un estado democrtico, y el derecho internacional de los de-
rechos humanos. Para ello, siempre acudimos a dos pirmides: la del derecho

1981, con posteriores ediciones y reimpresiones.
15 Cmo influyen las normas internacionales en el derecho interno? , en la obra colectiva de Bur-
gental, Thomas, Roberto E. Norris y Dinah Shelton, La proteccin de los derechos humanos en las Am-
ricas, Madrid, 1990, p. 501.
interno, y la del derecho internacional. En cada una hay un vrtice, y en ese

vrtice encontramos a los derechos humanos.
Efectivamente, la constitucin de un estado democrtico contiene a los de-
rechos humanos, que participan de la supremaca investida por la Constitucin
en tanto fuente primaria y fundamento de todo el orden jurdico estatal. Tam-
bin en la cspide de la pirmide propia del derecho internacional se hallan,
con la supremaca que en l reviste la Carta de Naciones Unidas (artculo
103), los derechos y libertades fundamentales del hombre, posteriormente de-
sarrollados por todo el curso progresivo del derecho internacional de los derechos
humanos. Este paralelismo piramidal exhibe la afinidad sincronizada entre el
derecho constitucional democrtico y el derecho internacional de los derechos
humanos.
Por ende, cuando con la buena fe que para interpretar los tratados prescribe
la Convencin de Viena; cuando se asume la tendencia a la optimizacin del
sistema de derechos; cuando la supremaca de la constitucin no se esclerosa
para asimilar al estado fronteras adentro, no tenemos que abrigar resquemor
ni desconfianza por el ingreso del derecho internacional de los derechos hu-
manos en el derecho interno, porque su recepcin no apareja reduccionismos
sino ampliaciones elsticas. Un sistema interno de derechos humanos de un
estado democrtico no ha de poner vallas ni cohibir a la fuente internacional,
porque la completitud con la cual el sistema cierra no es compatible con
egosmos.
18. Por fin, este sistema cerrado no tiene, en la acepcin que le damos
al trmino, el sentido de una congelacin definitiva. cerrado quiere signi-
ficar que, en cada momento y de acuerdo a su circunstancia histrica, el sis-
tema incorpora todo cuanto le es propio y funcional para no dejar fuera ningn
elemento, ninguna fuente, ninguna herramienta que sean capaces e idneas
para completar al mismo sistema. Pero, en otro sentido, el sistema cerrado y
completo mantiene su apertura a la progresividad maximizadora, en acompa-
samiento a transformaciones y valoraciones que pueden ir enriqueciendo en
su plexo. Por un lado, los derechos implcitos son susceptibles de operar como
casillero receptor de nuevos huspedes, que no son otros que derechos nuevos,
o derechos viejos con contenidos ms amplios. Ello en tanto a los valores
jurdico-polticos se los ponga en contacto e interseccin con la realidad his-
trica y dinmica de cada tiempo en las sociedades contemporneas, tan m-
viles y ambiciosas de mejor nivel y calidad de vida. Por otro lado, utilizando
como presuncin la de operatividad de las normas sobre derechos humanos
(a menos que resulte indudable su carcter programtico) para, mediante tal
presuncin, no retardar, bloquear ni impedir su aplicacin a la espera de que
normas secundarias acten como intermediarias, o conduzcan a decir que la

falta de reglamentacin obsta al cumplimiento, argumento ste que reputamos
profundamente equivocado.
En tal sentido, compartimos la pauta que la jurisprudencia ms nueva de
la Corte Suprema argentina viene acentuando, cuando sostiene que dejar de cum-
plir un tratado implica violarlo, cosa que se asemeja mucho a nuestra tesis
sobre la inconstitucionalidad por omisin, aplicable sin dificultad al caso en
que esa omisin se configura para no cumplir o no dar aplicacin a un tratado
de derechos humanos que es parte del derecho interno.16
19. En este debido cumplimiento, que no admite excusa ni por accin ni
por omisin, la jurisdiccin internacional aporta una clave trascendente para
la interpretacin en jurisdiccin interna.
La creemos hallar en el Pacto de San Jos de Costa Rica, coordinando sus
artculos 1 y 2, por que despus que el primero imputa una obligacin inme-
diata a los estados que se hacen parte en l, el artculo 2 prev que, en el
caso de estados en los que ya no est garantizado el ejercicio de los derechos
y libertades mencionados en el artculo 1, se asume el compromiso de adoptar
las medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para hacerlos
efectivos. Cul es la clave que en cada estado coadyuva a la completitud del
sistema? A nuestro entender, entre esas medidas de otro carcter distintas
a las legislativas se hallan las sentencias de los tribunales de justicia, espe-
cialmente de los que actan como tribunales constitucionales o como cortes
superiores o supremas en cada estado.
Por ac filtramos, entonces, el ya aludido activismo judicial que, sin evadir
el marco del ordenamiento jurdico, pero tambin sin quedar atrapado en un
normativismo que no encuentra nada fuera de las normas escritas, sabe otorgar
interpretacin aplicativa gil y eficaz al sistema de derechos que, adems de
normas, se nutre de principios, valores, fines y razones histricas en el estado
democrtico, y que ensambla en y para la completitud que da cierre al sistema,
esa dualidad de fuentes armnicas en retroalimentacin: la interna propia de
cada estado, y la internacional del derecho internacional de los derechos hu-
manos.
20. El fin de nuestro siglo XX y la vspera del XXI, con su espectculo
de tendencias proclives a las integraciones superestatales y comunitarias, mar-
ca la hora de abandonar los replegamientos internos estriles y de auspiciar
las aperturas a los sistemas internacionales (universales y regionales) que per-
16 Bidart Campos, op. cit., nota 7, t. II, cap. XXXVI, acpite titulado El nuevo derecho internacional
pblico y el derecho interno , p. 392, y especialmente para nuestro tema, pp. 396 y ss.
mitan emplear correctamente la opcin preferencial por la fuente y la solucin

que mejor favorezcan a la persona humana. Es, en un aggiornamiento de viejos
axiomas romanistas, comprender que todo derecho est constituido por causa
del hombre. Ms que ninguno, el derecho de los derechos humanos, interno
e internacional.
21. Dos reflexiones finales prestan utilidad.
Una se dirige a lo que, en el derecho internacional, funciona como principio,
que est recogido en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre derecho
de los tratados: un estado que se hace parte en un tratado no puede invocar
su derecho interno para incumplirlo. Quiere decir que, de frente al derecho
internacional, el derecho interno carece de superioridad o primaca, as sea la
constitucin.
Conviene, entonces, que el derecho interno y la supremaca constitucio-
nal asimilen del mejor modo posible esta necesidad de congruencia entre
l y el derecho internacional, tema que en relacin con los derechos humanos
ya nos permiti postular que la recepcin interna del derecho internacional de
los derechos humanos no engendra conflictos, porque entre este derecho in-
ternacional y la constitucin democrtica existe un comn denominador que
los compatibiliza.
La segunda reflexin, muy entramada con la anterior, vuelve a afrontar el
contexto completo del sistema de derechos. La interpretacin que de l se
hace en jurisdiccin interna ha de esmerarse por cerrar el sistema en ar-
mona con la fuente internacional, de modo tal que en cada caso y en cada
circunstancia aquella interpretacin, auxiliada por la integracin coherente de
los vacos normativos, rinda el beneficio ms valioso para la persona humana,
por causa de la cual dijimos prrafos ms arriba que se constituye todo de-
recho.
REFLEXIONES SOBRE LA INTERACCIN ENTRE EL DERECHO
INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO EN LA PROTECCIN
Antnio A. CANADO TRINDADE1
SUMARIO: I. Observaciones preliminares. II. El impacto de los ins-

trumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos en
Constituciones recientes. III. La supervisin internacional de la com-
patibilidad de los actos internos de los Estados con sus obligaciones
internacionales de proteccin. IV. Compatibilizacin y prevencin
de conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional en ma-
teria de derechos humanos. V. La obligacin internacional de los
Estados de proveer recursos de derecho interno eficaces. VI. La fun-
cin de los rganos y procedimientos del derecho pblico interno.
VII. Las normas internacionales de proteccin directamente aplica-
bles en el derecho interno. VIII. La primaca de la norma ms fa-
vorable a las vctimas. IX. Conclusiones.
I. OBSERVACIONES PRELIMINARES
No podra haber ocasin ms propicia que este V Congreso Iberoamericano

de Derecho Constitucional, reunido en la ciudad de Quertaro, Mxico, en
octubre de 1994, para presentar estas reflexiones sobre lo que denominamos
de interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en el con-
texto de la proteccin de los derechos humanos. Es este un tema que por
mucho tiempo nos ha atrado la atencin, y que hemos intentado desarrollar
a partir de la perspectiva de un internacionalista sensible a los avances del
constitucionalismo especialmente en Amrica Latina en materia de pro-
teccin de los derechos humanos, y consciente de la necesidad de reducir la
brecha que parece persistir en muchos de nuestros crculos jurdicos entre los
enfoques internacionalista y constitucionalista de la temtica de la proteccin
1 Ph.D. (Cambridge), Profesor titular de la Universidad de Brasilia, Juez de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Director Ejecutivo del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Miembro del
Instituto Internacional de Derecho Humanitario.
107
108 ANTNIO A. CANADO TRINDADE
El antagonismo irreconciliable entre las posiciones monista y dualista cl-

sicas probablemente llev a los juristas a abordar ms recientemente la relacin
entre el derecho internacional y el derecho interno de ngulos distintos. La
distincin tradicional, enfatizando la supuesta diferencia de las relaciones re-
gladas por los dos ordenamientos jurdicos, difcilmente podra proveer una
respuesta satisfactoria a la cuestin de la proteccin internacional de los de-
rechos humanos: bajo el derecho interno las relaciones entre los individuos,
o entre el Estado y los individuos, eran consideradas bajo el espectro de la
competencia nacional exclusiva ; y se intentaba asimismo argumentar que
los derechos individuales reconocidos por el derecho internacional no se di-
rigan directamente a los beneficiarios, y por consiguiente no eran directamente
aplicables. Con el paso de los aos, hubo un avance, en el sentido de, al
menos, distinguir entre los pases en que ciertas normas de los instrumentos
internacionales de derechos humanos pasaron a tener aplicabilidad directa, y
los pases en que necesitaban ellas ser transformadas en leyes o disposi-
ciones de derecho interno para ser aplicadas por los tribunales y autoridades
administrativas.
Como buscamos demostrar en estudio publicado en Alemania a mediados
de los aos setenta, otros abordamientos pueden desvendar un campo de in-
vestigacin ms rico y frtil, cuales sean, el status interno (nacional) de dis-
posiciones jurdicas internacionales a partir del prisma del derecho constitu-
cional (comparado), o el examen o la interpretacin del derecho interno por
los tribunales internacionales (para verificar la compatibilidad del derecho in-
terno con el derecho internacional), o la relevancia del derecho interno en el
proceso legal internacional, o la implementacin de decisiones judiciales in-
ternacionales por los tribunales internos. 2 Estos enfoques continan requirien-
do, y mereciendo, mayor atencin.
Recorridos diecisiete aos desde la publicacin de ste nuestro estudio,
retomamos el examen del tema en medio a desarrollos recientes, como la
realizacin, en junio de 1993, en Viena, de la II Conferencia Mundial de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, que busc evaluar los resultados al-
canzados en la proteccin internacional de los derechos humanos en las ltimas
dcadas, y asegurar continuados avances en este dominio en el futuro. Para
tal, consideraremos de inicio el impacto de los instrumentos internacionales
de proteccin de los derechos humanos en Constituciones recientes. A conti-
nuacin, examinaremos cuatro cuestiones, a saber: la supervisin internacional
2 Cfr. Canado Trindade, A. A., Exhaustion of Local Remedies in International Law and the Role of
National Courts, 17 Archiv des Volkerrechts (1977-1978), pp. 333 y 334.
INTERACCIN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 109
de la compatibilidad de los actos internos de los Estados con sus obligaciones

internacionales de proteccin; la compatibilizacin y la prevencin de con-
flictos entre las jurisdicciones internacional y nacional en materia de derechos
humanos; la obligacin internacional de los Estados de proveer recursos de
derecho interno eficaces; y la funcin de los rganos y procedimientos del de-
recho pblico interno. En fin, abordaremos las cuestiones de las normas in-
ternacionales de proteccin directamente aplicables en el derecho interno, y
de la primaca de la norma ms favorable a las vctimas. El campo estar,
entonces, abierto a la presentacin de nuestras conclusiones.
II. EL IMPACTO DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIN

DE LOS DERECHOS HUMANOS EN CONSTITUCIONES RECIENTES
Ya no se justifica que el derecho internacional y el derecho constitucional

sigan siendo abordados de forma esttica o compartimentalizada, como lo
fueron en el pasado. Ya no puede haber duda de que las grandes transforma-
ciones internas de los Estados repercuten en el plano internacional, y la nueva
realidad en ste as formada provoca cambios en la evolucin interna y en el
ordenamiento constitucional de los Estados afectados. Lo ilustran, verbi gratia,
los profundos cambios constitucionales que vienen ocurriendo en los pases
de Europa del Este a partir de 1988-1989, con el propsito de la construc-
cin de nuevos Estados de derecho, en cuyo proceso aquellos pases fueron
llevados gradualmente a tornarse partes en los dos Pactos de Derechos Hu-
manos de Naciones Unidas.3 Estas transformaciones recientes han generado,
a un mismo tiempo, un nuevo constitucionalismo as como una apertura a la
internacionalizacin de la proteccin de los derechos humanos.
En efecto, en los ltimos aos el impacto de los instrumentos internacio-
nales de proteccin de los derechos humanos se ha hecho sentir en algunas
Constituciones. Una ilustracin pertinente es expresada por la Constitucin
Portuguesa de 1976, que establece que los derechos fundamentales en ella
consagrados no excluyen cualesquiera otros constantes de las leyes y de las
reglas aplicables de derecho internacional y acrecenta: Los preceptos cons-
titucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser inter-
pretados e integrados en armona con la Declaracin Universal de los Derechos
3 Gros Espiell, H. y R. Correa Freitas, Los recientes cambios constitucionales en Europa del Este,
Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1990, pp. 7-11 y 59-61. Como bien sealan los coautores,
ya no se contempla limitativamente tan slo los derechos de los ciudadanos , se pasa a reconocer los
derechos humanos , anteriores al Estado e inherentes a todo ser humano (ibid., pp. 35 y 40-43, y cfr.
pp. 83-85).
del Hombre (artculo 16(1) e (2)). La disposicin de la Constitucin de Ale-

mania con enmiendas hasta diciembre de 1983 segn la cual las normas
generales del derecho internacional pblico constituyen parte integrante del
derecho federal y se sobreponen a las leyes y constituyen fuente di-
recta de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal
(artculo 25), puede ser entendida como englobando los derechos y obligacio-
nes consagrados en los instrumentos de proteccin internacional de los dere-
chos humanos.
Uno de los ejemplos ms comnmente recordados en nuestras Constitucio-
nes recientes o que, reconociendo la importancia de los tratados de derechos
humanos, los singularizan y a ellos extienden cuidado especial, es el de la
Constitucin espaola de 1978, que somete la eventual denuncia de tratados
sobre derechos y deberes fundamentales al requisito de la previa autorizacin
o aprobacin del Poder Legislativo (artculos 96(2) y 94(1)(c)). Tal aprobacin
del Congreso para la eventual denuncia de aquellos tratados naturalmente abre
una brecha en reducto del Ejecutivo, en favor de la manutencin de la vigencia
de tales instrumentos, una vez que el Legislativo solo podra autorizar su
denuncia en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las
reglas generales del derecho internacional.4 Se fortalecen, de este modo, los
tratados de derechos humanos.
Este no es un ejemplo aislado.5 En Amrica Latina, surgen manifestaciones
en nuestros das de una nueva postura ante la cuestin clsica de la jerarqua
normativa de los tratados internacionales vigentes, como revelado por la nueva
tendencia de algunas Constituciones latinoamericanas recientes de dispensar
un tratamiento diferenciado o especial a los tratados de derechos humanos o
a los preceptos en ellos consagrados. Ejemplo de los ms significativos, en
esta nueva lnea, se encuentra en la anterior Constitucin del Per de 1978,
cuyo artculo 105 determinaba que los preceptos contenidos en los tratados
de derechos humanos tienen jerarqua constitucional, y no pueden ser modi-
ficados sino por el procedimiento para la reforma de la propia Constitucin.
Desafortunadamente esta disposicin no se encuentra reiterada en los mismos
trminos en la actual Constitucin Poltica del Per de 1993, la cual se limita
a determinar, en una disposicin final y transitoria (cuarta), que los derechos
constitucionalmente reconocidos se interpretan de conformidad con Declara-
4Remiro Brotons, A., La accin exterior del Estado, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 198-200.
5Hay otras Constituciones que sujetan a la previa aprobacin legislativa la denuncia de tratados en
general (incluso los de derechos humanos), indiscriminadamente (verbi gratia, Constitucin de Suecia, con
las enmiendas de 1976-1977, artculo 4; Constitucin holandesa de 1983, artculo 91 (1); y, anteriormente,
Constitucin de Dinamarca de 1953, artculo 19(1)).
cin Universal de Derechos Humanos y con los tratados de derechos humanos

ratificados por el Per.6
Otro ejemplo reside en la Constitucin de Guatemala de 1985, cuyo artculo
46 establece que los tratados de derechos humanos ratificados por Guatemala
tienen preeminencia sobre el derecho interno. As, mientras que la Constitu-
cin peruana de 1978 atribua jerarqua constitucional a los tratados de dere-
chos humanos, la actual Constitucin Guatemalteca atribuye a stos jerarqua
especial, con preeminencia sobre la legislacin ordinaria y el restante del de-
recho interno. Otra ilustracin es dada por la Constitucin de Nicaragua, de
1987, que, por lo dispuesto en su artculo 46, integra, para fines de proteccin,
en la enumeracin constitucional de derechos, los derechos consagrados en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, en la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre, en los dos Pactos de Derechos Humanos de
Naciones Unidas (de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y de De-
rechos Civiles y Polticos), y en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.7
En la misma lnea de pensamiento se sita una de las modificaciones in-
troducidas en la Constitucin de Chile, resultante del plebiscito convocado
para el 30 de julio de 1989; por aquella reforma constitucional, de 1989, se
agreg al final del artculo 5(II) de la Constitucin chilena la disposicin
segn la cual es deber de los rganos del Estado promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes .8 De este modo, los de-
rechos garantizados por aquellos tratados pasaron a equipararse jerrquica-
mente a los garantizados por la Constitucin chilena reformada. Otro ejemplo
pertinente se encuentra en la Constitucin de Colombia de 1991, cuyo artculo
93 determina que los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia
prevalecen en el orden interno , y que los derechos humanos constitucio-
nalmente consagrados sern interpretados de conformidad con los tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia.9
6 El artculo 56 (1), que tambin se refiere a los derechos humanos, es meramente procedimental.
Cfr. Constitucin Poltica del Per 1993, Lima, referndum del 31 de octubre de 1993, pp. 52 y 20.
7 Gros Espiell, H., Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno , 2 Revista Uruguaya
de Derecho Procesal, 1987, pp. 165-174.
8 Cfr. Texto de la Nueva Reforma-Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Santiago, Publi-
grfica, 1989, p. 5. Para la modificacin (por la reforma constitucional de 1989) del artculo 5(II) de la
Constitucin chilena (de 1980), cfr. Ley nm. 18.825, de 16 de agosto de 1989, Diario Oficial de la
Repblica de Chile, de 17 de agosto de 1989, nm. 33.450, p. 1.
a
9 Cfr. Constitucin Poltica de Colombia (compilada por J. Ortega Torres), 20 ed., Bogot, Temis,
1991, p. 38.
Bien prxima de la postura reflejada en las soluciones arriba referidas se

encuentra la de la Constitucin brasilea de 1988, que, despus de proclamar
que el Brasil se rige en sus relaciones internacionales por el principio, inter
alia, de la prevalencia de los derechos humanos (artculo 4(II)), constituyn-
dose en Estado democrtico de derecho teniendo como fundamento, inter alia,
la dignidad de la persona humana (artculo 1(III)), estatuye, de acuerdo con
propuesta que avanzamos en la Asamblea Nacional Constituyente y por sta
aceptada que los derechos y garantas en ella expresados no excluyen otros
resultantes del rgimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados
internacionales en que el Brasil sea parte (artculo 5(2)).10 Y acrecenta que
las normas definidoras de los derechos y garantas fundamentales tienen apli-
cacin inmediata (artculo 5(1)).
Lo dispuesto en el artculo 5(2) de la Constitucin brasilea de 1988 se
inserta en la nueva tendencia de Constituciones latinoamericanas recientes de
conceder un tratamiento especial o diferenciado tambin en el plano del de-
recho interno a los derechos y garantas individuales internacionalmente con-
sagrados. La especificidad y el carcter especial de los tratados de proteccin
internacional de los derechos humanos se encuentran, en efecto, reconocidos
y sancionados por la Constitucin brasilea de 1988: si, para los tratados
internacionales en general, se ha exigido la intermediacin por el Poder Le-
gislativo de acto con fuerza de ley de modo a otorgar a sus disposiciones
vigencia u obligatoriedad en el plano del ordenamiento jurdico interno, dis-
tintamente en el caso de los tratados de proteccin internacional de los dere-
chos humanos en que el Brasil es parte, los derechos fundamentales en ellos
garantizados pasan, de acuerdo con los artculos 5(2) y 5(1) de la Constitucin
Brasilea de 1988, a integrar el elenco de los derechos constitucionalmente
consagrados y directa e inmediatamente exigibles en el plano del ordenamiento
jurdico interno.11
Ms recientemente, se incorpor a la Constitucin argentina, reformada en
agosto de 1994, una clusula (artculo 75 (22)) segn la cual las Declaraciones
Americana y Universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
rales de Naciones Unidas, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de Naciones
10 Para nuestra propuesta original, subsecuentemente aceptada, de insercin de esta clusula en la

Constitucin brasilea de 1988, concomitantemente con la pronta adhesin de Brasil a los dos Pactos de
Derechos Humanos de Naciones Unidas y a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. cfr.
Canado Trindade, A. A., Direitos e Garantias Individuais no Plano Internacional, Assemblia Nacional Cons-
tituinte- Atas das Comissoes, Braslia, vol. 1, nm. 66 (supl.), 27 de mayo de 1987, p. 111, y cfr. pp. 109-116.
11 Canado Trindade, A. A., A Proteao Internacional dos Direitos Humanos - Fundamentos Jurdicos
e Instrumentos Bsicos, So Paulo, Ed. Saraiva, 1991, pp. 630-635.
Unidas (y su primer Protocolo Facultativo), la Convencin contra el Genoci-

dio, las Convenciones sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discri-
minacin Racial y de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin de Na-
ciones Unidas contra la Tortura, y la Convencin sobre los Derechos del Nio,
en las condiciones de su vigencia, tiene jerarqua constitucional , no derogan
artculo alguno de la parte I de la Constitucin argentina, y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos . Agrega
aquella disposicin que slo podrn ser denunciados por el Poder Ejecutivo
previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara . Los dems tratados de derechos humanos luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua cons-
titucional .12
Las Constituciones latinoamericanas anteriormente citadas reconocen as la
relevancia de la proteccin internacional de los derechos humanos y dispensan
atencin y tratamiento especiales a la materia. Reconociendo que su enume-
racin de derechos no es exhaustiva o supresiva de otros, descartan de este
modo el principio de interpretacin de las leyes inclusio unius est exclusio
alterius. Es alentador que las conquistas del derecho internacional en favor
de la proteccin del ser humano vengan a proyectarse en el derecho consti-
tucional,13 enriquecindolo, y demostrando que la bsqueda de proteccin cada
vez ms eficaz de la persona humana encuentra guarida en las races del
pensamiento tanto internacionalista como constitucionalista.
Los fundamentos ltimos de la proteccin de los derechos humanos tras-
cienden el derecho estatal, y el consenso generalizado formado hoy en torno
de la necesidad de la internacionalizacin de su proteccin corresponde a una
manifestacin cultural de nuestros tiempos, jurdicamente viabilizada por la
coincidencia de objetivos entre el derecho internacional y el derecho interno
en lo que concierne a la proteccin de la persona humana.14 Como, tambin
12 Cfr. Constitucin de la Nacin Argentina, en Boletn Oficial de la Repblica Argentina, Buenos

Aires, sesin de la Convencin Nacional Constituyente en Santa Fe, 22 de agosto de 1994, p. 4a. Para un
estudio reciente pero anterior a las reformas constitucionales mencionadas, cfr. (varios autores,) La reforma
constitucional argentina 1994, 1a. ed., Buenos Aires, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional,
abril de 1994, pp. 21-187.
13 Ya en el perodo de entre-guerras, Mirkine-Guetzvitch atentaba para este fenmeno, destacando
la influencia del espritu internacional en la elaboracin de nuevas constituciones y en el derecho pblico
interno de los Estados (verbi gratia, la renuncia constitucional a la guerra , posteriormente al Pacto
Briand-Kellogg de 1928); Mirkine-Guetzvitch, B., Droit International et Droit Constitutionnel , 38 Re-
cueil des Cours de lAcadmie de Droit International (1931) pp. 326, 424, 429 y 456.
14 A lo que se ha acrecentado la idea de una fusin concertada de fuentes, internacionales e internas,
en lo que concierne a la normatividad de los derechos humanos; Bidart Campos, G. J., Teora general de
los derechos humanos, Mxico, UNAM, 1989, pp. 362, 429-431 y 436.
en ese dominio, a un Estado no es permitido dejar de cumplir sus obligaciones

convencionales bajo el pretexto de supuestas dificultades de orden constitu-
cional o interno, con mayor razn no habr disculpa para un Estado de no
conformarse a un tratado de derechos humanos en el cual es parte por el
simple hecho de que sus tribunales interpreten, en el plano del derecho interno,
el tratado de un modo diferente del que se impone en el plano del derecho
internacional.15 Con estas reflexiones en mente, pasemos al punto siguiente
de nuestro estudio, cual sea, el de la compatibilidad de los actos internos de
los Estados con sus obligaciones internacionales de proteccin.
III. LA SUPERVISIN INTERNACIONAL DE LA COMPATIBILIDAD

DE LOS ACTOS INTERNOS DE LOS ESTADOS CON SUS OBLIGACIONES
INTERNACIONALES DE PROTECCIN
Algunos aspectos de la interaccin entre el derecho internacional y el de-

recho interno en la proteccin de los derechos humanos son particularmente
significativos. En primer lugar, los propios tratados de derechos humanos atri-
buyen una funcin capital a la proteccin por parte de los tribunales internos,
como evidenciado por las obligaciones de proveer recursos internos eficaces
y de agotarlos. Teniendo a s mismos confiada la proteccin primaria de los
derechos humanos, los tribunales internos tienen, en contrapartida, que conocer
e interpretar las disposiciones pertinentes de los tratados de derechos humanos.
De ah la reconocida subsidiaridad del proceso legal internacional, la cual
encuentra slido respaldo en la prctica internacional, en la jurisprudencia, en
los tratados, as como en la doctrina.16
En segundo trmino, el margen de controversias es reducido o eliminado
en la medida en que los propios tratados dispongan sobre la funcin y el
procedimiento de los tribunales internos en la aplicacin de las normas inter-
nacionales de proteccin en ellos consagradas. En los casos en que la actuacin
de los tribunales internos envuelve la aplicacin del derecho internacional de
los derechos humanos, asume importancia crucial la autonoma del Poder Ju-
dicial, su independencia de cualquier tipo de influencia ejecutiva.17 En tercer
15 Sorensen, M., Obligations dun Etat Partie a un trait sur le plan de son droit interne , in Les
droits de lhomme en droit interne et en droit international (Colloque de Vienne, 1965), Bruxelles, Presses
Universitaires de Bruxelles, 1968, p. 56.
16 Cfr. Canado Trindade, A. A., op. cit., supra nota 2, pp. 334 ,341 y 346-347; y cfr. G. Dahm, Die
Subsidiaritat des internationalen Rechtsschutzes bei Volkerrechtswidriger Verletzung von Privatpersonen ,
in Vom deutschen zum europaischen Recht-Festschrift fur Hans Dolle, Tubingen, J.C.B. Mohr (P. Siebeck),
1963, vol. II, pp. 6-9.
17 Cfr. Canado Trindade, A. A., op. cit., supra nota 2, p. 336, nms. 16-19.
lugar, es cierto que los tribunales internacionales de derechos humanos exis-

tentes las Cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos no
sustituyen los tribunales internos, y tampoco operan como tribunales de
recursos o de casacin de decisiones de los tribunales internos. No obstante,
los actos internos de los Estados pueden venir a ser objeto de examen por
parte de los rganos de supervisin internacionales cuando se trata de verificar
su conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados en materia
de derechos humanos. Los actos internos de los Estados no se encuentran
exentos de verificacin en cuanto a su valor de prueba, por cuanto pueden no
estar conformes con las obligaciones internacionales de los Estados.
Esto se aplica a la legislacin nacional as como a las decisiones internas
judiciales y administrativas. Por ejemplo, una decisin judicial interna puede
dar una interpretacin incorrecta de una norma de un tratado de derechos
humanos; o cualquier otro rgano estatal puede dejar de cumplir una obliga-
cin internacional del Estado en este dominio. En tales hiptesis se puede
configurar la responsabilidad internacional del Estado, por cuanto sus tribu-
nales u otros rganos no son los intrpretes finales de sus obligaciones inter-
nacionales en materia de derechos humanos.18 Los rganos de supervisin
internacionales no son obligados a conocer el derecho interno de los diversos
Estados, pero s a tomar conocimiento de l como elemento de prueba, en el
proceso de verificacin de la conformidad de los actos internos (judiciales,
legislativos, administrativos) de los Estados con las obligaciones convencio-
nales que a stos se imponen. Este examen de la aplicacin del derecho interno
es de cierto modo incidenter tantum, como parte esencial o integral de la
funcin de supervisin internacional, y elemento probatorio para el examen
del comportamiento estatal interno de relevancia internacional. En esta ptica,
es el propio derecho interno que asume importancia en el proceso legal in-
ternacional.
Esto se torna an ms claro en un sistema de garanta colectiva como el
de la proteccin de los derechos humanos, particularmente el de los tratados de
derechos humanos dotados tambin de peticiones interestatales (verbi gratia,
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 45; Convencin
Europea de Derechos Humanos, artculo 24; Carta Africana sobre Derechos
Humanos y de los Pueblos, artculos 47-54; Pacto de Derechos Civiles y Po-
lticos, artculo 41; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial, artculos XI-XIII; Convencin de Naciones Unidas
18 Cfr. ibid., pp. 334, 335 y 338, y cfr. Stoll, J. A., Lapplication et linterprtation du droit interne
par les juridictions internationales, Institut de Sociologie/Universit Libre de Bruxelles, 1962, pp. 205-209.
contra la Tortura, artculo 21), en que los rganos de supervisin internacio-

nales en cuestin pueden ser convocados por un Estado Parte para verificar
si los actos normativos, administrativos o judiciales internos de otro Estado
Parte, en resumen, el propio comportamiento de ste, encuntrase o no de
conformidad con las disposiciones de aquellos tratados. Y mismo en lo que
concierne al ejercicio del derecho de peticin individual en stas consagrado
(verbi gratia, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 44;
Convencin Europea de Derechos Humanos, artculo 25; Carta Africana sobre
Derechos Humanos y de los Pueblos, artculos 55-58; primer Protocolo Fa-
cultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, artculos 1-3 y 5; Con-
vencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial,
artculo XIV; Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura, artculo 22),
se registran hoy diversos casos relativos a materias normalmente regidas por
el derecho interno: basta recordar, por ejemplo, bajo la Convencin Europea
de Derechos Humanos, los numerosos casos de peticiones o reclamaciones
bajo el artculo 6 (concerniente al derecho de toda persona a que su causa sea
examinada equitativamente por un tribunal independiente e imparcial) y el
artculo 5 (referente a prisin o detencin legal y el derecho a la libertad y
seguridad de toda persona), cubriendo materias regladas por el ordenamiento
jurdico interno.19
Entre estos numerosos casos, se podra aqu hacer referencia especfica al
clebre Caso Lingstico Belga, por ejemplo, en el cual la Corte Europea de
Derechos Humanos dej claro (sentencia en cuanto al mrito, 1968) que no
podra asumir la funcin de las autoridades nacionales competentes, que per-
manecan libres para escoger y tomar las providencias que considerasen apro-
piadas en las materias regidas por la Convencin Europea: su funcin de su-
pervisin se refera tan solo a la conformidad de esas providencias con los
requisitos de la Convencin.20 En el caso de los 23 habitantes de Alsemberg
y de Beersel versus Blgica (1963), la Comisin Europea de Derechos Hu-
manos, a su vez, observ que la reclamacin pretenda la declaracin no de
la nulidad de una decisin aislada pero antes de la incompatibilidad de la
legislacin lingstica belga con los requisitos de la Convencin; poco antes,
en el caso X versus Blgica (1960), la Comisin advirtiera que no le incumba
decidir sobre la interpretacin y aplicacin del derecho interno por los tribu-
nales internos, a no ser que tal derecho constituyera una violacin de la Con-
19 Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, p. 345 y cfr. pp. 335 y 337.
20 European Court of Human Rights, Belgian Linguistics Case (Merits), Judgment of 23.07.1968, pp.
10 y 35.
vencin o que en la interpretacin o aplicacin del derecho interno hubieran

los tribunales internos cometido tal violacin.21
En el continente americano, la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos, en su Informe Anual de 1977, constat deficiencias en el derecho de
muchos pases (inoperancia de garantas y medios de defensa, falta de inde-
pendencia del Poder Judicial), que dejaban de ofrecer proteccin adecuada a
las vctimas de violaciones de derechos humanos; era precisamente en estas
circunstancias, aclar la Comisin Interamericana en el informe de 1980
sobre la situacin de los derechos humanos en Argentina, que se tornaba
necesaria la actuacin de los rganos de supervisin internacionales.22 En in-
formes anuales ms recientes, la Comisin relacion la proteccin de los de-
rechos humanos con la propia organizacin poltica (interna) del Estado y el
ejercicio efectivo de la democracia, y en varias ocasiones inst a los Estados-
miembros de la OEA a que incorporaran a los textos de sus Constituciones
ciertos derechos y a que armonizaran sus legislaciones respectivas con los
preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos.23 Como resultado
de las recomendaciones generales formuladas en sus informes o dirigidas a
determinados gobiernos, logr la Comisin que se modificaran o derogaran
leyes violatorias de los derechos humanos, y que se establecieran o perfec-
cionaran recursos y procedimientos de derecho interno para la plena vigencia
de los derechos humanos.24
Cabe, pues, naturalmente a los tribunales internos interpretar y aplicar las
leyes de los pases respectivos, ejerciendo los rganos internacionales espec-
ficamente la funcin de supervisin, en los trminos y parmetros de los man-
datos que les fueron atribudos por los tratados e instrumentos de derechos
humanos respectivos. Pero cabe, adems, a los tribunales internos, y otros
rganos de los Estados, asegurar la implementacin a nivel nacional de las
normas internacionales de proteccin, lo que realza la importancia de su papel
en un sistema integrado como el de la proteccin de los derechos humanos, en
el cual las obligaciones convencionales abrigan un inters comn superior de
21 Application nm. 1474/62 (1963), Collection of Decisions of the European Commission of Human
Rights, vol. 12, p. 26, y vol. 11, p. 57; y application nm. 458/59 (1960), Yearbook of the European
Convention of Human Rights, vol. III, p. 232, respectivamente.
22 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Diez Aos de Actividades 1971-1981, Washington
D.C., Secretara General de la OEA, 1982, pp. 316 y 333.
23 Canado Trindade, A. A., La proteccin internacional de los derechos humanos en Amrica Latina
y el Caribe (Documento de apoyo sometido por el IIDH a la Reunin Regional de Amrica Latina y el
Caribe, Preparatoria de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de Naciones Unidas), San Jos
de Costa Rica, IIDH/CEE/Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Costa Rica, 1993, pp. 16 y 19;
este estudio ha sido circulado como documento clasificado de Naciones Unidas para la Conferencia Mundial
de Viena, ref. ONU, A/CONF.157/PC/63/Add.3, de 18 de marzo de 1993, pp. 1-137.
24 Ibid., p. 20.
todos los Estados Partes, el de la proteccin del ser humano. Los rganos de
supervisin internacionales, a su vez, controlan la compatibilidad de la inter-
pretacin y aplicacin del derecho interno con las obligaciones convencionales,
para la determinacin de los elementos factuales a ser evaluados para el pro-
psito de la aplicacin de las disposiciones pertinentes de los tratados de de-
rechos humanos.25
Es posible que los rganos de supervisin vengan a ocuparse, en el examen
de los casos concretos, verbi gratia, de errores de hecho o de derecho come-
tidos por los tribunales internos, en la medida en que tales errores parezcan
haber resultado en violacin de uno de los derechos asegurados por los tratados
de derechos humanos. En la misma lnea, pueden los rganos de supervisin,
en la consideracin de los casos concretos, venir a examinar la legislacin
nacional, no in abstracto, pero en la medida en que su aplicacin parezca
constituir una violacin de uno de los derechos asegurados por los tratados
de derechos humanos.26 En efecto, gracias a la actuacin desde sus primeros
aos de los rganos de supervisin propios a los sistemas europeo e inte-
ramericano de derechos humanos, en numerosos casos se ha logrado poner
fin a prcticas administrativas violatorias de los derechos humanos y alterar
medidas legislativas para salvaguardar los derechos humanos.27
IV. COMPATIBILIZACIN Y PREVENCIN DE CONFLICTOS ENTRE

LAS JURISDICCIONES INTERNACIONAL Y NACIONAL EN MATERIA
DE DERECHOS HUMANOS
Se ve, de lo arriba expuesto, que los tratados de derechos humanos imponen

deberes que implican la interaccin entre sus normas y las de derecho interno.
Al consagrar normas que acarrean esta interaccin, como las atinentes a la
compatibilizacin entre sus dispositivos y los de derecho interno (a veces con
referencia expresa a preceptos constitucionales y leyes internas) y las relativas
al derecho a recurso efectivo ante instancias nacionales, los tratados de dere-
chos humanos atendieron a la necesidad de prevenir o evitar conflictos entre
las jurisdicciones internacional y nacional y de armonizar la legislacin na-
25 Cfr. Mosler, H., linfluence du droit national sur la Convention Europenne des Droits de lHom-
me , Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch, Bruxelles/Pars, Bruylant/LGDJ, 1972, vol. I, pp. 540
y 541; Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 338, 339 y 344 y ; Schreuer, C.H., The
Implementation of International Judicial Decisions by Domestic Courts , 24 International and Comparative
Law Quarterly (1975) pp. 153 y 183.
26 Canado Trindade, A. A., op. cit., supra nota 2, pp. 342 y 343.
27 Cfr. a ese respecto, verbi gratia, Canado Trindade, A.A., Exhaustion of Local Remedies in Re-
lation to Legislative Measures and Administrative Practices- the European Experience , 18 Malaya Law
Review, Singapore, 1976, pp. 257-280.
cional con las obligaciones convencionales. De ah la total improcedencia de

la invocacin de la soberana estatal en lo tocante a la interpretacin y apli-
cacin de los tratados de derechos humanos vigentes.
Adems de estas vas de compatibilizacin de los dispositivos convencio-
nales y de los de derecho interno, tambin se vuelven a este mismo propsito
las clasulas de derogacin y de limitaciones o restricciones al ejercicio de
ciertos derechos (a ser restrictivamente interpretadas), para atender a las ne-
cesidades de los Estados ante situaciones factuales de emergencia imprevisi-
bles y propiciar el fiel desempeo de los Estados de sus deberes pblicos en
pro del bien comn; las reservas autorizadas o permitidas por los propios
tratados (tambin a ser restrictivamente interpretadas, adems de necesaria-
mente compatibles con el objeto y propsito de los referidos tratados); la
consagracin del requisito del previo agotamiento de los recursos de derecho
interno en los instrumentos de proteccin internacional de los derechos hu-
manos, a evidenciar el carcter subsidiario de los procedimientos internacio-
nales y la funcin primordial y responsabilidad primaria de los rganos in-
ternos de los Estados como parte integrante del sistema de proteccin
internacional de los derechos humanos; y las clasulas facultativas (verbi
gratia, de reconocimiento de la competencia de rganos de supervisin in-
ternacionales para examinar peticiones o reclamaciones individuales e inte-
restatales, y de reconocimiento de la jurisdiccin obligatoria de rganos ju-
diciales de proteccin de los derechos humanos), como alternativas abiertas
a los Estados por los propios tratados de derechos humanos para la aceptacin
normal de las obligaciones convencionales, de modo que les posibiliten medir
el grado de compromiso que se ven en condiciones de asumir, y de este modo
que viabilicen las ratificaciones o adhesiones del mayor nmero posible de
Estados.28
No hay que confundir las categoras arriba mencionadas (clusulas de com-
patibilizacin, derogaciones y limitaciones o restricciones permisibles, reser-
vas permisibles, previo agotamiento de los recursos internos, y clusulas fa-
cultativas), todas distintas pero contribuyendo cada una a su modo para
prevenir o evitar conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional,
y para remover obstculos a la evolucin de la proteccin internacional de
los derechos humanos. Nunca est de ms dejar aclarado que las eventuales
limitaciones o restricciones permisibles al ejercicio de los derechos consagra-
dos, adems de deber ser interpretadas restrictivamente y en favor de estos
ltimos, deben necesariamente cumplir ciertos requisitos, a saber: ser previstas
28 Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 10, pp. 13 y 14.
en ley, ser justificadas por el Estado, limitarse a situaciones en que sean ab-
solutamente necesarias y al propsito para el cual fueron prescritas, ser apli-
cadas en el inters general de la colectividad (ordre public) armonizndose
con las exigencias de una sociedad democrtica , respetar el principio de la
proporcionalidad, no ser aplicadas de modo arbitrario o discriminatorio, suje-
tarse al control por rganos independientes (con la previsin de recursos para
los casos de abusos), y ser compatibles con el objeto y propsito de los tratados
de derechos humanos.29
Es de esperarse que en los prximos aos se intensifiquen los esfuerzos de
verificar y asegurar el fiel cumplimiento de estos requisitos por los Estados,
a empezar por la amplia divulgacin de las iniciativas y providencias por stos
tomadas; en este propsito, hay que considerar, verbi gratia, la obtencin de
informaciones ms detalladas por parte de Estados que impusieron derogacio-
nes, limitaciones y estados o medidas de emergencia, as como la designacin
por los rganos de supervisin internacionales de relatores especiales u rga-
nos subsidiarios de investigacin en relacin con estados o medidas de emer-
gencia pblica prolongados. Ya hay indicaciones jurisprudenciales concretas
en nuestro continente para el tratamiento de la materia. As, en la Opinin
Consultiva sobre el Habeas Corpus bajo Suspensin de Garantas (1987), la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que los recursos de am-
paro y habeas corpus (a los cuales se refieren, respectivamente, los artculos
25(1) y 7(6) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) consti-
tuyen garantas judiciales indispensables a la proteccin de los derechos
humanos y no pueden ser suspendidas (bajo el artculo 27(2) de la Conven-
cin); por consiguiente, acrecent la Corte, los ordenamientos constitucionales
y legales de los Estados Partes que autorizaren, explcita o implcitamente, la
suspensin de aquellos recursos (o equiparables) en situaciones de emergencia
han de ser considerados incompatibles con las obligaciones internacionales
impuestas por la Convencin Americana.30
Poco despus, en otra Opinin Consultiva (del mismo ao), sobre Garantas
Judiciales en Estados de Emergencia, la Corte, al recordar el derecho a un
recurso efectivo consagrado en la Convencin (artculo 25(1)), para la protec-
cin de los derechos reconocidos por sta, por la Constitucin o por la ley,
advirti prontamente que no basta que los recursos estn formalmente previs-
tos por el derecho interno por cuanto se requiere sean ellos adems eficaces.
El artculo 8 de la Convencin, agreg la Corte, reconoce el due process of
29 Idem, pp. 14, 16 y 17.

30 Idem, p. 17.
law que se aplica esencialmente a todas las garantas judiciales referidas

en la Convencin, aun bajo el rgimen de suspensin reglado por el artculo
27 de la misma. En fin, otras garantas, derivadas de la forma democrtica
de gobierno (a que se refiere el artculo 29(c) de la Convencin), implican
no slo una determinada organizacin poltica, pero la necesidad de que las
medidas tomadas por un gobierno en situacin de emergencia cuenten con
garantas judiciales que estn sujetas a un control de legalidad, de modo que
se preserve el Estado de Derecho .31
Una actitud de la doctrina ha consistido en intentar medir el alcance de los
tratados de derechos humanos por sus efectos jurdicos en el derecho interno
de los Estados Partes. A ese respecto, cabe recordar el artculo 2 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos, segn el cual si el ejercicio de
los derechos mencionados en el artculo 1 de la Convencin no estuviera ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes
se comprometen a adoptar, de acuerdo con sus procesos constitucionales y
con las disposiciones de la Convencin Americana, las medidas legislativas
o de otro carcter que fueran necesarias para tornar efectivos aquellos dere-
chos. A la poca de la adopcin de la Convencin Americana (noviembre de
1969), la delegacin de los Estados Unidos a la Conferencia de San Jos
de Costa Rica argument (informe de abril de 1970) que el principal efecto del
artculo 2 era el de permitir a los Estados Partes tratar las disposiciones sus-
tantivas de la Parte I de la Convencin (artculos 1 a 32) como siendo no-
self-executing; esta sera la intencin de los Estados Unidos, por cuanto, en
el entender de su delegacin, el artculo 2 era suficientemente flexible para
permitir a cada pas implementar de la mejor manera la Convencin de
acuerdo con su prctica interna .32
La consecuencia de esta posicin era negar que la Convencin pudiera
beneficiar directamente a los individuos, sin la legislacin interna adicional
prevista en el artculo 2, lo que prontamente revela la improcedencia de
esta tesis. Si el artculo 2 fuera interpretado como lo pretenda la delegacin
norteamericana, frustrara las tentativas de invocar la Convencin Americana
31 Idem, p. 18. Para un estudio general de la cuestin del derecho a un recurso efectivo, cfr. Mertens,
P., Le droit de recours effectif devant les instances nationales en cas de violation dun droit de lhomme,
Bruxelles, Ed. Univ. de Bruxelles, 1973, pp. 1-151. Y, para un estudio de las garantas procesales de los
derechos humanos en el plano del derecho interno, cfr. Fix-Zamudio, H., La proteccin jurdica y procesal
de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Mxico, UNAM, Civitas, 1982, pp. 23-365;
Idem, La proteccin jurdica de los derechos humanos en Latinoamrica y en el sistema interamericano ,
8 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1988, pp. 7-64.
32 United States: Report of the Delegation to the Inter-American Specialized Conference on Human
Rights-American Convention on Human Rights , 9 International Legal Materials (1970) pp. 714 y 715,
cfr. p. 710.
ante los tribunales nacionales para garantizar determinados derechos (verbi

gratia, en conflicto con la legislacin interna o en esta no existentes), negando
aplicabilidad directa a toda la Parte I de la Convencin, y privara a esta
ltima de cualquier impacto significativo en la administracin de la justicia
cotidiana de los Estados Partes.33 La Convencin se tornara virtualmente letra
muerta. No sorprendentemente, la propia Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en Opinin Consultiva de 1986, seal (en relacin con el artculo
14(1) de la Convencin) que el hecho de que un artculo haga referencia a la
ley no es suficiente para que pierda autoaplicabilidad (excepto si la propia
vigencia del derecho estuviera enteramente condicionada a la ley evocada).
As, en el entendimiento de la Corte, el hecho de que puedan los Estados
Partes determinar las condiciones del ejercicio de un derecho (en el caso del
derecho de rectificacin o respuesta), no impide la exigibilidad conforme al
Derecho Internacional de las obligaciones contradas bajo el artculo 1(1) de
la Convencin; concluy, de este modo, la Corte que el artculo 14(1) de la
Convencin es autoaplicable (self-executing), consagrando un derecho de rec-
tificacin o respuesta internacionalmente exigible .34
La obligacin del artculo 2 (supra) se suma al deber general del artculo
1 de la Convencin.35 No se puede condicionar la totalidad de los derechos
internacionalmente consagrados a las providencias legislativas internas de los
Estados Partes; se trata de una obligacin adicional y complementaria a la
obligacin general del artculo 1 de la Convencin. El propsito del artculo
2 es antes el de superar obstculos y tomar las medidas pertinentes para ase-
gurar la aplicacin de todas las normas (incluso las programticas) de la Con-
vencin y garantizar as la proteccin de los derechos en ella consignados en
cualesquiera circunstancias. Si la Convencin no pudiera aplicarse inmediata
y directamente a las personas protegidas, estara privada de todo efecto sig-
nificativo y estara paralizado todo el sistema de salvaguardia de los derechos
humanos. Adems, la Convencin contiene normas que pueden ser aplicadas
por los tribunales nacionales sin medidas legislativas adicionales.36 Los pre-
33 Buergenthal, Thomas, The American Convention on Human Rights: Illusions and Hopes , 21
Buffalo Law Review, 1971, pp. 128 y 129; Idem, The American Convention on Human Rights: an
Illusion of Progress , Miscellanea W.J. Ganshoff van der Meersch, Bruxelles, Bruylant, 1972, vol. I,
pp. 393-394.
34 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-7/86, Exigibilidad del derecho
de rectificacin o respuesta, del 29 de agosto de 1986, serie A, nm. 7, pp. 6-20.
35 El artculo 2 complementa, pero de ninguna manera sustituye o suple, a la obligacin general y
no condicionada que resulta del artculo 1 de la Convencin. Ibid., Voto Razonado del Juez H. Gros
Espiell, Serie A, nm. 7, p. 27.
36 Cfr. Buergenthal, Thomas, El Sistema Interamericano para la Proteccin de los Derechos Huma-
nos , OEA, Anuario Jurdico Interamericano, 1981, pp. 124-127.
ceptos sobre no-discriminacin, consagrados en tantos tratados de derechos

humanos, se prestan a la autoaplicacin. Segn un estudio reciente, con ex-
cepcin de las seis clusulas de la Parte I de la Convencin Americana que
expresamente reclaman la existencia de una ley o de medidas complementa-
rias,37 todos los dems preceptos de la Parte I de la Convencin son autoa-
plicables (self-executing), en razn de la propia naturaleza de las obligaciones
que incorporan y de su exigibilidad directa e inmediata ; si dejaren de ser
aplicados por los tribunales nacionales u otros rganos internos de los Estados,
se ha de configurar en consecuencia la responsabilidad internacional de estos
ltimos por violacin de sus obligaciones convencionales.38
Se puede asimismo admitir una presuncin en favor de la autoaplicabilidad
de las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos, excepto si
contuvieren una estipulacin expresa de ejecucin por medio de leyes subse-
cuentes que condicionen enteramente el cumplimiento de las obligaciones en
aprecio; as como la cuestin de la jerarqua de las normas (y de la determi-
nacin de cual de ellas debe prevalecer) ha sido tradicionalmente reservada
al derecho constitucional (de ah resultando las considerables variaciones en
este particular de pas a pas), la determinacin del carcter autoaplicable (self-
executing) de una norma internacional constituye, como bien se ha sealado,
a su vez, una cuestin regida por el derecho internacional, ya que se trata
nada menos que del cumplimiento o la violacin de una norma de derecho
internacional .39 El sentido y el alcance del artculo 2 de la Convencin Ame-
ricana se encuentran hoy suficientemente aclarados. Tal vez su insercin en
la Convencin no hubiera sido de las ms felices, en razn de las incertidum-
bres que prontamente surgieron. A pesar de stas, el reciente Protocolo Adi-
cional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1988) curiosamente reedita su
formulacin, al disponer que si el ejercicio de los derechos en l consagrados
no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter,
los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legisla-
tivas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales dere-
37 A saber, artculos 13(5) (sobre propaganda en favor de la guerra y apologa del odio), 17(4) (sobre
igualdad de derechos de los cnyuges), 17(5) (sobre igualdad de derechos de los hijos, sean legtimos o
naturales), 19 (sobre derecho del nio a las medidas de proteccin), 21(3) (sobre prohibicin de la usura),
y 26 (sobre derechos econmicos, sociales y culturales). Cfr. Jimnez de Archaga, E., op. cit., infra, nota
38, pp. 43 y 47.
38 Jimnez de Archaga, E., La Convencin Interamericana de Derechos Humanos como Derecho
Interno , 69/71 Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, 1987-1989, pp. 44 y 48.
39 Idem, pp. 38, 41 y 52.
chos (artculo 2). Pero hoy, distintamente, ya se dispone de elementos, doc-

trinarios y jurisprudenciales (supra), para asegurar un entendimiento y una
aplicacin apropiados de esta disposicin del Protocolo de San Salvador y
evitar las incertidumbres que parecieron circundar el equivalente artculo 2 de
la Convencin Americana en sus primeros aos.
V. LA OBLIGACIN INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS DE PROVEER

RECURSOS DE DERECHO INTERNO EFICACES
As como es posible medir la relevancia de las normas internacionales de

proteccin en el mbito del derecho interno de los Estados por el impacto en
este ltimo de los tratados e instrumentos de derechos humanos (verbi supra),
del mismo modo los medios de reparacin de derecho interno se hacen presentes
en el propio proceso legal internacional en el deber del Estado de proveer
recursos internos eficaces y en el deber correspondiente del individuo recla-
mante de utilizarlos como condicin de admisibilidad de la peticin interna-
cional. En efecto, una nueva visin de esta conjuncin de deberes complemen-
tarios en cuanto a los medios de reparacin internos contribuye para una
reevaluacin de la cuestin ms amplia de la interaccin entre el derecho interna-
cional y el derecho interno en el mbito de la proteccin de los derechos humanos.
En este mbito de proteccin, la visin clsica del requisito formal del
agotamiento por los individuos reclamantes de los recursos de derecho
interno para la institucin de procedimiento contencioso internacional pierde
terreno para una nueva concepcin centrada en el elemento de la reparacin
propiamente dicha. Se percibe entonces que la regla del agotamiento, en la
proteccin de los derechos humanos, slo puede ser considerada adecuada-
mente en conexin con la obligacin correspondiente de los Estados de proveer
recursos internos eficaces; el nfasis pasa a recaer en la tendencia de perfec-
cionamiento de los instrumentos y mecanismos nacionales de proteccin ju-
dicial. Este cambio de nfasis atribuye mayor responsabilidad a los tribunales
internos (judiciales y administrativos), convocndolos a ejercer actualmente
un papel ms activo sino creativo que en el pasado en la implementacin
de las normas internacionales de proteccin. Si por un lado esto puede a corto
plazo revelar o exponer sus insuficiencias o deficiencias en el ejercicio de
esta funcin ampliada de administracin de la justicia, por otro lado esto
puede, a mediano y largo plazos, acarrear consecuencias positivas.40 Una pri-
40 Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 358, 360 y 364; y, para un estudio general,
cfr. Canado Trindade, A. A., The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International
Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1983, pp. 1-400.
mera es, como ya se ha sealado, el perfeccionamiento de la administracin

interna de la justicia; una segunda es una mayor aproximacin entre los Estados,
ya no ms por la predominancia clsica de los contactos entre los poderes
ejecutivos con su apego casi instintivo al dogma de la soberana exclusiva,
pero tambin por los contactos internacionales de los poderes judiciales, be-
neficindose de este modo del conocimiento mutuo de las realidades jurdicas
internas de los Estados; y una tercera es la actuacin coordinada de los tri-
bunales internos bajo los tratados de derechos humanos, en materias por stos
regidas, a pesar de las variaciones en los distintos ordenamientos jurdicos
internos, propiciando un cierto grado de uniformidad en la aplicacin de las
normas de los referidos tratados.41
Dada la estructura descentralizada del ordenamiento jurdico internacio-
nal, no es de sorprender que, al menos en el mbito de la proteccin inter-
nacional de los derechos humanos, las atenciones se concentren crecientemente
en la funcin reservada a los tribunales nacionales en la implementacin de las
normas internacionales. La Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los
Pueblos, por ejemplo, impone a los Estados Partes el deber de garantizar la
independencia de los tribunales y de propiciar el establecimiento y perfec-
cionamiento de instituciones nacionales apropiadas de promocin y protec-
cin de los derechos humanos en ella garantizados (artculo 26). Adems, los
tratados de derechos humanos reglamentan hoy un rea que, en el pasado, era
considerada como tradicionalmente reservada al derecho constitucional, la de
los derechos fundamentales de los ciudadanos vis--vis el poder pblico. Con
la internacionalizacin de la proteccin de los derechos humanos se vieron
los Estados en la obligacin adicional de equiparse debidamente para dar efec-
to a los tratados, particularmente los de derechos humanos que requieren me-
didas a nivel nacional para su implementacin (verbi gratia, el deber de pro-
veer recursos internos eficaces). Tales medidas (legislativas o administrativas)
son de fundamental importancia, por cuanto, segn el principio consagrado
de la responsabilidad internacional, ningn Estado puede invocar dificultades
o deficiencias de derecho interno como disculpa para evadirse de sus obliga-
ciones internacionales.42
El deber de los Estados Partes de proveer recursos internos eficaces, im-
puesto por los tratados de derechos humanos, constituye el necesario funda-
mento en el derecho interno del deber correspondiente de los individuos re-
clamantes de hacer uso de tales recursos antes de llevar el caso a los rganos
41 Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, p. 365.

42 Idem, pp. 341, 363 y 367.
internacionales. En efecto, es precisamente porque los tratados de derechos

humanos imponen a los Estados Partes el deber de asegurar a las supuestas
vctimas recursos eficaces ante las instancias nacionales contra violaciones de
sus derechos reconocidos (en los tratados o en el derecho interno) (verbi gra-
tia, Pacto de Derechos Civiles y Polticos, artculo 2(3)(a); Convencin de las
Naciones Unidas contra la Tortura, artculo 14; Convencin sobre la Elimi-
nacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, artculo VI; Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, artculo 25(1); Convencin Europea de
Derechos Humanos, artculo 13; Carta Africana sobre Derechos Humanos y
de los Pueblos, artculo 7), que, a la inversa, requieren de todo reclamante el
previo agotamiento de los recursos de derecho interno como condicin de
admisibilidad de sus peticiones a nivel internacional (verbi gratia, primero
Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, artculo
5(2)(b); Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura, artculo 22(5)(b);
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Ra-
cial, artculo XIV(7)(a); Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
artculo 46(1)(a); Convencin Europea de Derechos Humanos, artculos 26 y
27(3); Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, artculo
56(5) y (6)).
VI. LA FUNCIN DE LOS RGANOS Y PROCEDIMIENTOS

DEL DERECHO PBLICO INTERNO
Hay tratados de derechos humanos que van ms all, previendo inclusive

el compromiso de los Estados Partes de desarrollar las posibilidades de re-
curso judicial (verbi gratia, Pacto de Derechos Civiles y Polticos, artculo
2(3)(b); Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 25(2)(b)).
Los tratados anteriormente citados confan as la proteccin de los derechos
humanos tambin a los rganos y procedimientos del derecho pblico interno
y a la legislacin constitucional y ordinaria. La Convencin de las Naciones
Unidas contra la Tortura, por ejemplo, determina que los Estados Partes ase-
gurarn a las vctimas (o sus dependientes), el derecho a la reparacin y a
una indemnizacin justa y adecuada , incluidos los medios necesarios para
la ms completa rehabilitacin posible (artculo 14). Tambin la Conven-
cin Interamericana contra la Tortura prev la adopcin de medidas efectivas
de derecho interno (artculos 6-7 y 9) para prevenir y punir la tortura. A su
vez, la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discrimi-
nacin Racial consagra un elenco significativo de medidas exigibles de los Es-
tados Partes, a movilizar no solo los tribunales nacionales sino tambin los
dems rganos del poder pblico; la Convencin prev, verbi gratia, la revi-
sin de polticas gubernamentales (artculo II(1)(c)), la adopcin de medidas
legislativas, judiciales, administrativas u otras (artculo II(1)(d) y (2) y art-
culos IV y IX) y de medidas educativas (artculo VII), para la realizacin de
su objeto y propsito. La adopcin de tales medidas, legislativas, judiciales,
administrativas u otras, es igualmente prevista por la Convencin sobre la
Eliminacin y Represin del Crimen del Apartheid (artculos 4 y 7).
Otros ejemplos pueden ser destacados. La Convencin sobre la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, verbi gratia, se en-
cuentra permeada de numerosos compromisos de adopcin de medidas diver-
sas por los Estados Partes (artculos 3-8, 10-13, 14(2), 16 y 18) para la reali-
zacin de su objeto y propsito. Por el artculo 2(a), los Estados Partes se
comprometen inclusive a consagrar en sus Constituciones nacionales o en otra
legislacin apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y
asegurar por ley otros medios apropiados a la realizacin prctica de este
principio; se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas (legislativas
y otras), incluso las sanciones pertinentes, y la modificacin o derogacin de
leyes, reglamentos, usos y prcticas, para poner fin a la discriminacin contra
la mujer (artculo 2(b),(f) y (g)); se comprometen, adems, a asegurar, por
medio de los tribunales nacionales y otras instituciones pblicas, la proteccin
jurdica efectiva de la mujer (contra todo acto de discriminacin) en base de igual-
dad con el hombre. Al final de un elenco largo y circunstanciado de medidas
a ser tomadas por los Estados Partes a nivel del derecho interno, el artculo
24, para evitar cualquier omisin en ese sentido, dispone en sntesis sobre el
compromiso de los Estados Partes de adoptar todas las medidas necesarias
en el mbito nacional para alcanzar la plena realizacin de los derechos
reconocidos en la Convencin. Igual compromiso es asumido por los Estados
Partes en la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4, 19, 33 y
39).
Los Estados Partes en tratados de derechos humanos se encuentran, en re-
sumen, obligados a organizar su ordenamiento jurdico interno de modo que
las supuestas vctimas de violaciones de los derechos en ellos consagrados
dispongan de un recurso eficaz ante las instancias nacionales. Esta obligacin
adicional opera como una salvaguardia contra eventuales denegaciones de jus-
ticia, o atrasos indebidos u otras irregularidades procesales en la administra-
cin de la justicia. Con esto al menos quedan impedidos los gobiernos de los
Estados Partes de obstruir acciones ante los tribunales nacionales (en el pro-
ceso de agotamiento de recursos de derecho interno) para obtener reparacin
de daos resultantes de violaciones de los derechos consagrados en los tra-
tados de derechos humanos.43 La operacin de los deberes complementarios

de utilizar los recursos de derecho interno (de parte de los reclamantes) y de
proveer tales recursos eficaces (de parte de los Estados demandados) contri-
buye as para una mejor apreciacin de la interaccin entre el derecho inter-
nacional y el derecho interno en el contexto de la proteccin de los derechos
humanos.
VII. LAS NORMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DIRECTAMENTE

APLICABLES EN EL DERECHO INTERNO
El impacto de los tratados de derechos humanos en los ordenamientos ju-

rdicos internos de los Estados Partes (supra) ha atrado bastante atencin en
los ltimos aos, y se ha evidenciado principalmente en numerosos casos que
acarrearan, verbi gratia, modificaciones en las respectivas legislaciones na-
cionales con el propsito de armonizarlas con los referidos tratados. A la
inversa, la influencia del derecho interno de los Estados Partes en los sistemas
de los tratados de derechos humanos ha atrado considerablemente menos aten-
cin. El hecho de que no raramente los tribunales internos son llamados a
interpretar disposiciones de los tratados de derechos humanos en el examen
de casos concretos contribuye en parte para explicar el impacto de esos tra-
tados en el derecho interno de los Estados Partes.44 Al enfocar los efectos de
estos tratados en el derecho interno de los Estados Partes, la actitud de la
doctrina clsica ha consistido en clasificar estos ltimos, de modo general, en dos
grupos, a saber: los que posibilitan dar efecto directo a disposiciones de los
referidos tratados, consideradas como self-executing o de aplicabilidad directa,
y los pases cuyo derecho constitucional determina que, aun ratificados, tales
tratados no se tornan ipso facto derecho interno, para lo que se requiere le-
gislacin especial.
Esta es una determinacin que ha sido atribuda al derecho constitucional;
sin embargo, se cuid el derecho internacional de elaborar el concepto de las
normas directamente aplicables (self-executing) propiamente dichas, en rela-
cin con disposiciones de tratados susceptibles de ser invocadas por un par-
ticular ante un tribunal o juez ( incorporacin automtica), sin necesidad de
43 Cfr. Idem, pp. 353-354, 355, 357 y 358; y cfr. Buergenthal, Thomas, Comparison of the Jurispru-
dence of National Courts with that of the Organs of the Convention as Regards the Rights of the Individual
in Court Proceedings , Human Rights in National and International Law (ed. A.H. Robertson), Manchester,
University Press/Oceana, 1970, p. 194.
44 Cfr. Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 337, 338, 341 y 342; y, para un estudio
general, cfr. Cassese, A., Il Diritto Interno nel Processo Internazionale, Padova, Cedam, 1962, pp. 17, 117,
126 y 128.
un acto jurdico complementario ( transformacin ) para su exigibilidad e

implementacin. Para que una norma convencional pueda ser autoaplicable,
se pas a considerar necesario la conjugacin de dos condiciones, a saber,
primero, que la norma conceda al individuo un derecho claramente definido
y exigible ante un juez, y segundo, que sea ella suficientemente especfica
para poder ser aplicada judicialmente en un caso concreto, operando per se
sin necesidad de un acto legislativo o medidas administrativas subsecuentes.45
La norma directamente aplicable, en resumen, consagra un derecho individual,
susceptible de pronta aplicacin o ejecucin por los tribunales o jueces na-
cionales.
No obstante las variaciones verificables de pas a pas en cuanto a la cues-
tin ms amplia del status preciso de los tratados de derechos humanos en el
derecho interno, por ser dejada al criterio del derecho constitucional de cada
Estado Parte, la aplicacin de las disposiciones convencionales y de modo
especial las consideradas self-executing por los tribunales internos revela al
menos el alcance de la influencia ejercida a lo largo de los aos por los
tratados de derechos humanos en los Estados Partes. En el plano normativo
y en perspectiva histrica, es siempre recordada la consagracin, en las
Constituciones modernas, de derechos anteriormente proclamados en tratados
e instrumentos internacionales de derechos humanos, particularmente a partir
de la Declaracin Universal de 1948. Muy significativamente, los resultados
concretos obtenidos en las ltimas dcadas bajo los tratados e instrumentos
de derechos humanos demuestran que no hay, como en rigor nunca hubo,
cualquier imposibilidad lgica o jurdica de que individuos, seres humanos,
sean beneficiarios directos de instrumentos internacionales.46 La polmica cl-
sica entre dualistas y monistas, en su inevitable hermetismo, parece haberse
erigido en falsas premisas, al tenerse en mente los sistemas contemporneos
de proteccin de los derechos humanos.
Adems de la funcin internacional atribuda a los tribunales internos,
las propias caractersticas del proceso de creacin de leyes que hoy conocemos
contribuyen para librarnos de las amarras de la polmica irreconciliable entre
monistas y dualistas. Para la liberacin, en este sentido, del espritu jurdico
contemporneo, han adems contribudo decisivamente el reconocimiento de
la competencia o capacidad de actuar de los rganos de supervisin interna-
cionales y sobre todo del derecho de peticin individual o de la capacidad
procesal internacional de los individuos bajo los tratados e instrumentos de
45 Jimnez de Archaga, E., op. cit., supra, nota 38, pp. 35, 36, 39 y 41, y cfr. p. 44.
46 Cfr. Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 339, 340, 352, 353 y 360.
derechos humanos, los cuales han tornado la controversia clsica entre dua-
listas y monistas ociosa, superflua, dispensable, y sin resultados prcticos al
menos en lo que concierne a la operacin de tales tratados e instrumentos de
proteccin.47 Hay que tener en mente que, en una dimensin ms amplia, los
reconocimientos del derecho de peticin individual y de la competencia de
los rganos de supervisin internacionales se han dado en medio de la con-
cientizacin de la identidad de propsito primordial del derecho internacional
y del derecho pblico interno contemporneos en cuanto a las necesidades de
proteccin del ser humano.
Asimismo en los Estados que efectivamente incorporaran los tratados de
derechos humanos en el ordenamiento jurdico interno persiste una cierta di-
versidad en cuanto al status o posicin exacta de estos tratados en la jerarqua
legal interna, lo que era de esperarse, por tratarse de soluciones de derecho
interno. Se sabe, por ejemplo, que, en el inicio de los aos noventa, de los
22 Estados ratificantes de la Convencin Europea de Derechos Humanos ca-
torce ya haban asegurado a sta el status de derecho interno. Ni por eso se
puede deducir que en los catorce Estados que incorporaran la Convencin al
ordenamiento jurdico interno los derechos humanos son necesariamente mejor
protegidos como consecuencia directa de aquella providencia: la incorpora-
cin aunque meritoria no refleja automticamente la realidad de la ob-
servancia de los derechos humanos en un pas y el grado de la proteccin
jurdica a ellos extendida, siendo medidas ms significativas y de mayor al-
cance prctico la aceptacin del derecho de peticin individual y de la juris-
diccin obligatoria de los rganos judiciales de proteccin internacional.48 As,
el hecho de que en el inicio de esta dcada los veintids Estados Partes en
la Convencin Europea haban aceptado el derecho de peticin individual
bajo la Convencin (artculo 25) y todos los Estados Partes (con la nica
excepcin de Turqua) haban aceptado la jurisdiccin obligatoria de la Corte
Europea de Derechos Humanos (artculo 46 de la Convencin) inde-
pendientemente del status de la Convencin en el derecho interno de cada
pas revela la seriedad y la madurez de los Estados Partes y explica en gran
parte el xito de aquel sistema regional de proteccin de los derechos humanos.
Los tratados de derechos humanos benefician directamente a los individuos
y grupos protegidos. Cubren relaciones (de los individuos ante el poder p-
47 Idem, pp. 353, 360 y 361; y cfr. Parry, Clive, The Sources and Evidences of International Law,
Manchester, University Press, 1965, pp. 12 y 13.
48 Cfr. Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 10, pp. 15 y 16; y cfr. Drzemczewski, Andrew
Z., European Human Rights Convention in Domestic Law-A Comparative Study, Oxford, Clarendon Press,
1983, pp. 1-364.
blico) cuya reglamentacin era en el pasado del dominio propio del derecho
constitucional. Y diversas de las Constituciones modernas, a su vez, remiten
expresamente a los derechos consagrados en los tratados de derechos humanos
(v. supra), a un mismo tiempo revelando una nueva postura ante la cuestin
clsica de la jerarqua normativa de los tratados internacionales vigentes as
como concediendo un tratamiento especial o diferenciado tambin en el plano
del derecho interno a los derechos y garantas individuales internacionalmente
consagrados (v. supra). Rigiendo la misma gama de relaciones, de los indi-
viduos ante el Estado, el derecho internacional y el derecho interno apuntan
aqu en la misma direccin, coincidiendo en el propsito bsico y ltimo de
ambos de la proteccin del ser humano.
VIII. LA PRIMACA DE LA NORMA MS FAVORABLE A LAS VCTIMAS
No hay ms pretensin de primaca de uno u otro, como en la polmica

clsica y superada entre monistas y dualistas. En el presente dominio de pro-
teccin, la primaca es de la norma ms favorable a las vctimas, sea ella
norma de derecho internacional o de derecho interno. ste y aqul aqu inte-
ractan en beneficio de los seres protegidos. Es la solucin expresamente
consagrada en diversos tratados de derechos humanos, de la mayor relevancia
por sus implicaciones prcticas. Merecedora de la mayor atencin, ha curio-
samente pasado casi desapercibida en la doctrina contempornea. Concentr-
monos, pues, en lo que disponen los tratados de derechos humanos al respecto.
En el plano global, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos prohbe ex-
presamente cualquier restriccin o derogacin a los derechos humanos reco-
nocidos o vigentes en cualquier Estado Parte, en virtud de otras convenciones,
o de leyes, reglamentos o costumbres, bajo pretexto de que el propio Pacto
no los reconozca o los reconozca en menor grado (artculo 5(2)). Tanto la
Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (artculo 5) como la Conven-
cin sobre el Estatuto de los Aptridas (artculo 5) prevn igualmente que
ninguna de sus disposiciones perjudicar los otros derechos y ventajas conce-
didos respectivamente a los refugiados y aptridas, independientemente de
ellos. La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discrimi-
nacin contra la Mujer advierte que nada de lo dispuesto en ella perjudicar
cualquier disposicin que sea ms propicia a la obtencin de la igualdad entre
hombres y mujeres y que est contenida: a) en la legislacin de un Estado
Parte; o b) en cualquier otra convencin, tratado o acuerdo internacional vi-
gente en ese Estado (artculo 23). En la misma lnea de pensamiento, la
Convencin sobre los Derechos del Nio tambin advierte que nada de lo
estipulado en ella afectar disposiciones que sean ms convenientes para la

realizacin de los derechos del nio y que pueden constar: a) de las leyes
de un Estado Parte; b) de las normas de derecho internacional vigentes para
ese Estado (artculo 41).
En el plano regional, la misma salvedad se encuentra en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, que prohbe la interpretacin de cual-
quiera de sus disposiciones en el sentido de limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cual-
quiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea
Parte uno de dichos Estados (artculo 29(b)); prohbe, adems, la interpreta-
cin de cualquiera de sus disposiciones en el sentido de excluir o limitar el
efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza (artculo
29(d)). De la misma forma, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador) determina que no podr restringirse
o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado
en virtud de su legislacin interna o de convenciones internacionales, a pre-
texto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor
grado (artculo 4).
En el continente americano as como en el continente europeo la solucin
es la misma. Estipula la Convencin Europea de Derechos Humanos que nin-
guna de sus disposiciones ser interpretada en el sentido de limitar o perjudicar
los derechos humanos reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquier Es-
tado Parte o con cualquier otra convencin en que ste sea Parte (artculo 60).
La Convencin Europea para la Prevencin de la Tortura y Trato o Punicin
Inhumano o Degradante aclara que no perjudicar ella las disposiciones del
derecho interno o de cualquier otro acuerdo internacional que ofrezcan mayor
proteccin a las personas privadas de su libertad (artculo 17(1)). La Carta
Social Europea, a su vez, determina igualmente que sus disposiciones no per-
judicarn las de derecho interno ni las de tratados que sean ms favorables
a las personas protegidas (artculo 32).
El criterio de la primaca de la norma ms favorable a las personas prote-
gidas, consagrado expresamente en tantos tratados de derechos humanos, con-
tribuye en primer lugar para reducir o minimizar considerablemente las su-
puestas posibilidades de conflictos entre instrumentos legales en sus
aspectos normativos. Contribuye, en segundo trmino, para obtener mayor
coordinacin entre tales instrumentos, en dimensin tanto vertical (tratados e
instrumentos de derecho interno) como horizontal (dos o ms tratados). En lo
concerniente a esta ltima, el criterio de la primaca de la disposicin ms

favorable a las vctimas ya a fines de la dcada del cincuenta era aplicado
por la Comisin Europea de Derechos Humanos (peticin n. 235/56, de 1958-
1959), y recibi reconocimiento judicial de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en la Opinin Consultiva de 1985 sobre la Colegiacin Obli-
gatoria de Periodistas.49 Contribuye, en tercer lugar, como sealamos en
nuestro curso proferido en la Academia de Derecho Internacional de La Haya
en 1987, para demostrar que la tendencia y el propsito de la coexistencia de
distintos instrumentos jurdicos garantizando los mismos derechos son en
el sentido de ampliar y fortalecer la proteccin.50 Lo que importa en el ltimo
anlisis es el grado de eficacia de la proteccin, y por consiguiente ha de
imponerse la norma que en el caso concreto mejor proteja, sea ella de derecho
internacional o de derecho interno.
IX. CONCLUSIONES
En las ltimas dcadas, la operacin regular de los tratados e instrumentos

internacionales de derechos humanos ha demostrado claramente que pueden
beneficiar directamente a los individuos. En realidad, es ste su propsito
ltimo; al crear obligaciones para los Estados vis--vis los seres humanos bajo
su jurisdiccin, las normas de los tratados de derechos humanos se aplican
no solo en la accin conjunta (ejercicio de garanta colectiva) de los Estados
Partes en la realizacin del propsito comn de proteccin, pero tambin y
sobre todo en el mbito del ordenamiento jurdico interno de cada uno de
ellos, en las relaciones entre el poder pblico y los individuos. Diversas Cons-
tituciones contemporneas, especialmente en Amrica Latina, refirindose ex-
presamente a los tratados de derechos humanos, conceden un tratamiento es-
pecial o diferenciado tambin en el plano del derecho interno a los derechos
humanos internacionalmente consagrados. Los tratados de derechos humanos
indican vas de compatibilizacin de los dispositivos convencionales y de los
de derecho interno, de modo que se prevengan conflictos entre las jurisdic-
ciones internacional y nacional en el presente dominio de proteccin; imponen
a los Estados Partes el deber de proveer recursos de derecho interno eficaces,
49 Cit. in Canado Trindade, A. A., op. cit., infra, nota 50, pp. 116 y 117. Y, a nivel del derecho
interno (verbi gratia, jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa
Rica) v. Piza Escalante, R.E., Voto nm. 300-90, de 21 de marzo de 1990. IV, texto in 12 Revista del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1991, p. 326.
50 Cfr. Canado Trindade, A. A., Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of International
Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels) , 202 Recueil des Cours de lAcadmie de
Droit International de La Haye, 1987, pp. 120-122, y cfr. pp. 114-122.
y a veces el compromiso de desarrollar las posibilidades de recurso judicial ;

prevn la adopcin por los Estados Partes de medidas legislativas, judiciales,
administrativas u otras, para la realizacin de su objeto y propsito. En resu-
men, cuentan con el concurso de los rganos y procedimientos del derecho
pblico interno. Hay, as, una interpenetracin entre las jurisdicciones inter-
nacional y nacional en el mbito de proteccin del ser humano.
El cumplimiento de las obligaciones internacionales de proteccin requiere
el concurso de los rganos internos de los Estados, y stos son llamados a
aplicar las normas internacionales. Es ste el trazo distintivo y tal vez el ms
destacado de los tratados de derechos humanos, dotados de especificidad pro-
pia y a requerir una interpretacin propia guiada por los valores comunes
superiores que abrigan, diferentemente de los tratados clsicos que se limitan
a reglamentar los intereses recprocos entre las Partes. Con la interaccin entre
el derecho internacional y el derecho interno en el presente contexto, los gran-
des beneficiarios son las personas protegidas. En un sistema integrado como
el de la proteccin de los derechos humanos, los actos internos de los Estados
estn sujetos a la supervisin de los rganos internacionales de proteccin
cuando, en el examen de los casos concretos, se trata de verificar su confor-
midad con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de de-
rechos humanos. Las normas internacionales que consagran y definen clara-
mente un derecho individual, susceptible de vindicacin ante un tribunal o
juez nacional, son directamente aplicables. Adems, los propios tratados de
derechos humanos significativamente consagran el criterio de la primaca de la
norma ms favorable a las vctimas, sea ella norma de derecho internacional
o de derecho interno.
El tema no pas desapercibido en la reciente II Conferencia Mundial de
Derechos Humanos de Naciones Unidas (Viena, junio de 1993): en discurso
en la sesin plenaria de apertura de la referida Conferencia Mundial, el Se-
cretario-General de Naciones Unidas (B. Boutros-Ghali) seal, inter alia, que
los derechos humanos, por su propia naturaleza, suprimen la distincin tra-
dicional entre el orden interno y el orden internacional ; crean una permea-
bilidad jurdica nueva , e implican la colaboracin y la coordinacin de los
Estados y las organizaciones internacionales .51 La Conferencia Mundial de
Viena dedic particular atencin a este tema, y una de sus recomendaciones
bsicas consisti precisamente en urgir a los Estados a que atribuyan prioridad
a la incorporacin de las normas internacionales de proteccin al derecho
interno, a las medidas nacionales de implementacin de los instrumentos in-
51 ONU, Communiqu de Presse, nm. DH/VIE/4, de 14 de junio de 1993, p. 10.

ternacionales de proteccin, y al fortalecimiento de las instituciones nacionales

directamente vinculadas a la vigencia plena de los derechos humanos y al
Estado de derecho.52
Descartada, en el presente dominio, la compartimentalizacin, terica y es-
ttica de la doctrina clsica, entre el derecho internacional y el derecho interno,
en nuestros das, con la interaccin dinmica entre uno y otro en ste mbito
de proteccin, es el propio derecho que se enriquece y se justifica, en la
medida en que cumple su misin ltima de hacer justicia. En el presente
contexto, el derecho internacional y el derecho interno interactan y se auxilian
mutuamente en el proceso de expansin y fortalecimiento del derecho de pro-
teccin del ser humano. En estos ltimos aos que nos conducen al final del
siglo, es alentador constatar que el derecho internacional y el derecho interno
caminan juntos y apuntan en la misma direccin, coincidiendo en el propsito
bsico y ltimo de ambos de la proteccin del ser humano. Solamente con la
plena vigencia de los ordenamientos jurdicos internacional e interno en el
presente dominio de proteccin podremos avanzar en la tarea de gradual cons-
truccin de una cultura universal de observancia de los derechos humanos.
52 Para un relato reciente de la Conferencia Mundial de Viena, cfr. Canado Trindade, A. A., Memoria
da Conferencia Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993) , 87/90 Boletim da Sociedade Brasileira de
Direito Internacional, 1993, pp. 9-57.
REDEFINICIN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO
Jaime F. CRDENAS GRACIA
SUMARIO: I. Introduccin. II. El nuevo institucionalismo. III. El Es-

tado de derecho. IV. Colofn.
I. INTRODUCCIN
El Estado mexicano llega a finales del siglo XX, sin lograr tener los elementos
de un pleno Estado de derecho. En este ensayo se abordaran algunos elemen-
tos metodolgicos indispensables para una reconstruccin de las instituciones
nacionales. La vertiente terica de la que nos serviremos ser la del nuevo
institucionalismo y sus implicaciones para el estudio del Estado de derecho.
La primera premisa del artculo consiste en sealar que no es posible trans-
formacin, ni modernizacin econmica alguna, si previamente no se modernizan
las instituciones jurdicas y polticas nacionales. La segunda nos indica que
para la realizacin de una transicin a la democracia exitosa y para una con-
solidacin democrtica necesitamos de normas constitucionales congruentes
con los procedimientos democrticos y con el respeto y garanta de los dere-
chos fundamentales. De esta manera se proceder a exponer la teora institu-
cional y se har un recorrido por el significado e implicaciones del Estado de
derecho, para finalmente terminar con un colofn crtico sobre el estado ac-
tual del Estado de derecho en nuestro pas.
II. EL NUEVO INSTITUCIONALISMO
1. La importancia y novedad de la teora institucional
El nuevo institucionalismo subraya la relativa autonoma de las instituciones

polticas respecto a las fuerzas sociales y econmicas. Es un intento terico
muy reciente que se da en la totalidad de las ciencias sociales y econmicas1
1 El Estado se ve ahora como un autntico conformador y moldeador de la sociedad. Los trabajos
decisivos son Evans, Rueschemeyer, Skocpol (eds.) Bringing the State Back In, Cambridge University
Press, 1985. Para perseguir los trminos de este nuevo debate vase American Political Science Review,
vol. 82, nm. 3, 1988; y ms recientemente el artculo de T. Mitchell, The Limits of the State: Beyond
137
138 JAIME F. CRDENAS GRACIA
para situar en el lugar que corresponde a las instituciones dentro del anlisis
poltico y econmico. El nuevo institucionalismo nos viene a decir que las
instituciones no son una mera superestructura o reflejo de la sociedad y la
economa. Las instituciones moldean e influyen en las relaciones econmicas
y sociales.
Lo anterior que puede ser evidente, por ejemplo, para los cultivadores de
la ciencia jurdica, no lo es para los politlogos2 o economistas. En la mayora
de las teoras contemporneas de la poltica, las instituciones polticas tradi-
cionales como las cmaras legislativas, el sistema legal y el Estado, e igual-
mente instituciones econmicas tradicionales como la empresa, haban visto
disminuida su importancia en comparacin con el lugar que ocupaban en las
teoras anteriores de politlogos de finales del siglo pasado y de inicios de
ste.3
Si bien el concepto de institucin nunca ha estado ausente de la ciencia
poltica terica, la visin bsica que ha caracterizado a las teoras de la poltica
desde aproximadamente 1950 ha sido: a) contextual, proclive a ver la po-
ltica como una parte integral de la sociedad, menos inclinada a diferenciar
la poltica del resto de la sociedad;4 b) reduccionista, proclive a considerar
Statist Approaches and their Critics , APSR, vol. 85, nm. 1, 119, as como los comentarios al mismo en
APSR, vol. 86, nm. 4, 1992.
2 Vallespn, Fernando, Viaje al interior de un gremio. De los politlogos y su proceloso objeto ,
Claves, nm. 40, Madrid, marzo de 1994, pp. 28-36. En este artculo Vallespn explica el estado actual de
la ciencia poltica caracterizado por la ausencia de referentes. Apoyndose en Almond elabora un esquema
de las principales escuelas o tendencias. El cuadro combina el factor ideolgico izquierda-derecha con
el enfoque metodolgico fuerte-dbil. A la izquierda-dbil incluye a los herederos de la vieja teora
crtica (Adorno, Horkheimer, Marcuse), preocupados sobre todo por desvirtuar al ingenuo empirismo
positivista y por resaltar la inextricable vinculacin entre teora y prctica poltica. Tambin se incluye en
este grupo lo que queda de las otras tribus marxistas ms ortodoxas, representadas por autores como Perry
Anderson, Goran Therborn o Philip Slater, que ante todo se centran en reivindicar el componente de clase
poltico y la imposibilidad de separar la actividad cientfica de la poltica. Por ltimo habra que ubicar
aqu tambin a la teora de la dependencia de un Fernando Cardoso. En la izquierda dura entraran estos
mismos grupos, pero valindose ya de una metodologa ms seria, dirigida a cuantificar y poner a prueba
las hiptesis elaboradas a partir de sus principios ideolgicos. Se utilizan las formalizaciones matemticas.
La derecha dbil, la integraran fundamentalmente los neoconservadores, destacando entre todos ellos los
straussianos, los discpulos de Leo Strauss que poseen un indiscutible poder en el mbito de la teora
poltica norteamericana. La derecha fuerte est en la escuela del public choice.
3 Como J. W. Burgess o W.W. Wiloughby, de economistas como Thorestein Veblen o John R.
Commons y de socilogos como Max Weber; March, James G. y Johan P. Olsen, El nuevo
institucionalismo: factores organizativos de la vida poltica , en Zona Abierta, Madrid, 63 y 64, 1993.
4 El contextualismo o la poltica subordinada a fuerzas exgenas. Los politlogos tradicionalmente
han tratado a las instituciones y al Estado como factores importantes para el ordenamiento y comprensin
de la vida colectiva (Heller 1933). Los politlogos modernos no lo han visto as: la poltica reproduce
como un espejo su contexto (Easton 1968). Tal es el caso de las teoras sobre la estratificacin social. En
estas teoras se da por supuesto que clase, geografa, clima, etnia, lenguajes, cultura, condiciones
econmicas, demografa, tecnologa, ideologa y religin son cosas que afectan todas a la poltica, pero
ninguna se ve significativamente afectada por ella.
REDEFINICIN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO 139
los fenmenos polticos como las consecuencias agregadas del comportamien-

to individual y no como los resultados de las estructuras organizativas y a las
reglas del comportamiento adecuado;5 c) utilitaria porque ha visto a la accin
como el producto de un calculado inters propio, sin considerar que los actores
polticos responden a obligaciones y deberes;6 d) funcionalista en el sentido
de preocuparse exclusivamente por mecanismos eficientes para el logro de
equilibrios y sin atender seriamente las posibilidades de adaptacin deficiente
y no univocidad en el desarrollo histrico;7 e) instrumentalista porque la toma
de decisiones y la distribucin de recursos han sido sus preocupaciones cen-
trales y no los modos en que la vida poltica se organiza en torno al despliegue
de significados mediante smbolos, rituales y ceremonias.8
De esta manera el nuevo institucionalismo sostiene la interdependencia en-
tre las instituciones polticas y sociales. Resta nfasis a la primaca simple de
los procesos micro y de la historia eficiente en favor de procesos relativamente
complejos y de la ineficiencia histrica, disminuye el inters por las metforas
de la eleccin y de los resultados distributivos en favor de otras lgicas de
la accin, y da centralidad a los significados de la accin simblica. Es una
perspectiva epistemolgica que se apoya en postulados como los siguientes:
1) El Estado no slo se ve afectado por la sociedad, sino que tambin la afecta
5 Reduccionismo o las consecuencias del comportamiento micro. Hay algunos modernos desarrollos
tericos de la ciencia poltica que suponen que la mejor manera de comprender los fenmenos polticos
es como consecuencias agregadas del comportamiento entendido desde el individuo o el grupo.
6 Utilitarismo: La accin como toma de decisiones calculadas. La vida es caracterizada como toma
deliberada de decisiones. Las elecciones brotan de dos anticipaciones sobre el futuro. La primera es una
anticipacin sobre las consecuencias futuras inciertas de acciones actuales posibles. Esta suposicin da
lugar a un nfasis sobre el poder de la informacin y de los expertos y sobre la importancia de las fuentes
de informacin fidedignas e imparciales. En sus versiones polticas, las teoras de la eleccin suponen que,
como promedio, los votantes votan inteligentemente en relacin con sus intereses, que los representantes
polticos forman coaliciones sensatas, y que las naciones pactan voluntariamente alianzas que, como
promedio, mejoran su situacin. La segunda anticipacin es una anticipacin acerca de las inciertas
preferencias futuras de un decisor hacia los posibles resultados futuros. En cualquier teora de la eleccin
deliberada, la accin depende de los valores del decisor. Puesto que las consecuencias del inters deben
realizarse en el futuro, es necesario anticipar, no solo qu suceder, sino tambin cmo recibir el decisor
esas experiencias cuando las experimente.
7 Funcionalismo. Un proceso histrico eficiente, es un proceso que se encamina rpidamente hacia
una solucin nica en funcin de las condiciones ambientales existentes, las cuales son, por tanto,
independientes del curso histrico. La presuposicin de la eficiencia histrica es un lugar comn, aunque
por lo general no explcito, en gran parte de la ciencia social moderna. Se basa en la tendencia al equilibrio.
No obstante, no se puede garantizar que la historia sea eficiente. El equilibrio podra no existir. Incluso si
hay equilibrio, es fcil que el proceso histrico sea lo suficientemente lento en relacin con el ritmo de
cambio en el entorno como para que el equilibrio del proceso no pueda alcanzarse antes de que el entorno,
y por tanto el equilibrio, hayan cambiado.
8 Instrumentalismo: Sostiene que para conseguir determinados objetivos se vale recurrir a estrategias
o procedimientos aunque no se cumplan o sigan. Por ejemplo se sabe que la contratacin de expertos
confiere legitimidad a las polticas, asociar actuaciones impopulares con smbolos populares resulta convincente.
El control sobre los smbolos es una base del poder, igual que el control sobre otros recursos, y el uso de
smbolos es parte de una lucha por resultados polticos.
a ella; 2) La democracia poltica no slo depende de las condiciones econ-

micas y sociales, sino tambin del diseo de instituciones polticas; 3) La
oficina burocrtica, la comisin parlamentaria y el tribunal de apelacin son
escenarios para la lucha de las fuerzas sociales, pero son tambin conjuntos
de procedimientos estandarizados y estructuras que definen y defienden inte-
reses. Son actores polticos por derecho propio; 4) Una parte del nuevo ins-
titucionalismo evoca otro viejo tema del pensamiento poltico, la idea de que
la poltica crea y confirma interpretaciones de vida: a travs de la poltica,
los individuos se desarrollan a s mismos, desarrollan sus comunidades y el
bien pblico. La poltica es considerada como una forma de educacin, como
un escenario para el descubrimiento, la elaboracin y la expresin de signifi-
cados, para el establecimiento de concepciones compartidas u opuestas de la
experiencia, de los valores y de la naturaleza de la existencia. Es simblica,
no en el sentido ms prximo a nosotros de smbolo como recurso de los
poderosos para confundir a los dbiles, sino ms cerca del sentido de smbolo
como instrumento de orden interpretativo.
2. Definicin de institucin y de organizacin
Las instituciones son 1) un conjunto de pautas para la actividad organizativa

mediante las cuales los seres humanos rigen su vida material en el espacio y
en el tiempo, y 2) son un conjunto de sistemas simblicos a travs de los que
los seres humanos se sirven para categorizar esa actividad y dotarla de signi-
ficado.9
Para Douglas North las instituciones son las reglas del juego en una socie-
dad, o, ms formalmente, las limitaciones diseadas por los seres humanos
que dan forma a la interaccin humana.10 Dichas instituciones establecen el
marco de competencia poltico y econmico y proporcionan las vas para el de-
sarrollo social e individual. A travs de ellas constitumos las guas para sa-
ludar a los amigos, comprar naranjas, vender un inmueble, votar, acceder a
la educacin, a la salud. Establecen tanto incentivos como limitaciones, y sin
un mnimo de ellas, la vida social y econmica sera imposible. Las institu-
ciones moldean las preferencias de los individuos y los intereses de las orga-
nizaciones.
9 Friedland, Roger y Alford, Robert, La sociedad regresa al primer plano: smbolos, prcticas y
contradicciones institucionales , en Zona Abierta, nms. 63-64, Madrid, 1993, p. 156.
10 North, Douglass C., Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico (traduccin),
Mxico, FCE, 1993, p. 13.
Las instituciones poseen una caracterstica poltica fundamental: generan

en los individuos y en las organizaciones lgicas que las hacen potencialmente
contradictorias y por tanto conflictivas. Esto ltimo hace imprescindible un
trabajo de ingeniera social para reducir en la medida de lo posible las con-
tradicciones, buscando la coherencia y los equilibrios institucionales adecua-
dos. Adems las instituciones estn en cambio permanente en las sociedades,
de ah que los actores tengan que amoldarse continuamente a las nuevas reglas
para no ver afectados sus intereses.
Las instituciones pueden ser creadas mediante distintos actos de voluntad
como los constitucionales o legislativos, o bien, ser producto del desarrollo
evolutivo. Existen tanto instituciones formales como informales. El punto de
encuentro entre ambas es que se trata de reglas del juego a travs de las cuales
los individuos y organizaciones interactuan.
Las organizaciones por su parte son entidades que tienen un propsito y
que han sido concebidas por sus creadores para maximizar la riqueza, el in-
greso u otros objetivos definidos por las oportunidades que brinda la estructura
institucional de la sociedad.11 Las organizaciones incluyen cuerpos polticos
como los partidos polticos, las cmaras legislativas, los ayuntamientos, etc-
tera; cuerpos econmicos como las empresas, los sindicatos, cooperativas;
cuerpos sociales como las iglesias, clubes; educativos como las escuelas y
universidades. Las organizaciones han sido creadas para aprovechar las opor-
tunidades del marco institucional, por lo que persistentemente estn produ-
ciendo demandas a la modificacin de las reglas, a menos, que stas les fa-
vorezcan.
3. La importancia de los enfoques centrados en las instituciones
Las principales instituciones-organizaciones contemporneas son: el mer-

cado capitalista, el Estado burocrtico, la democracia, la familia nuclear, y
para algunos, la religin cristiana. De las anteriores instituciones el presente
trabajo se centrar en el papel del Estado como elemento central de la vida
poltica y no en la sociedad, pues las instituciones estatales son ms que un
reflejo o espejo social, y no son un simple instrumento en manos de los vo-
tantes, de los grupos de inters o de las clases.
Analizar la poltica desde las instituciones entraa principalmente ver como
stas influyen en los grupos, en las clases y en las organizaciones sociales y
11 North, Douglass C., op. cit., pp. 18 y 19.

estatales que participan en lo pblico. Las instituciones, y aqu cabe decirlo,

no lo son todo, influyen en la sociedad pero tambin la sociedad influye en
ellas.
La historia occidental en temas como el desarrollo de la individualidad,
de la capacidad de eleccin, de la libertad, ha sido moldeada institucional-
mente por la emergencia del capitalismo, del Estado, la democracia, la familia
nuclear y la religin cristiana. El capitalismo produce y distribuye mediante
los intercambios individuales de capital y trabajo, y establece sistemas de
produccin que dotan a los trabajadores de derechos de propiedad sobre sus
empleos. La democracia exhalta el derecho autnomo de los individuos a
participar como ciudadanos en la vida pblica, en especial a travs del voto
individual y secreto. La familia nuclear regula la seleccin de una pareja
sobre una base afectiva e independientemente de la propiedad, la produccin
o la poltica. La aparicin del cristianismo instaur la existencia de un alma
individual nica con una configuracin eterna. En cuanto al Estado, constituy
progresivamente al individuo como sujeto legal abstracto con derechos es-
pecificados independientemente de la estructura social ante la ley y res-
ponsable de sus propias acciones. Luego entonces, poner en el punto de par-
tida a los individuos como actores instrumental-racionales, es tomar como
premisa terica una categora analtica que ha sido moldeada por las trans-
formaciones institucionales.
Los enfoques centrados en el individuo o en la sociedad poseen defectos.
Las teoras apoyadas en la primaca del individuo tienden en el lmite, a con-
vertirse en enfoques inacabados, solipsistas y voluntaristas en los que la to-
talidad del mundo se renegocia en cada interaccin social. Las teoras que
dan primaca a la sociedad son proclives a un funcionalismo estructural en el
que la sociedad tiene una relacin determinista con individuos y organizacio-
nes. Por su parte, las teoras basadas en las instituciones tambin tienen de-
fectos que deben ser sealados. El ms importante de ellos es la tendencia a
exagerar, sobre todo, en las que ven en el Estado el actor principal, la exis-
tencia de un poder omnipresente y desencarnado que permite a las elites im-
poner la disciplina y las pautas sociales sin ningn control por parte de indi-
viduos o grupos.
Para evitar los posibles efectos perversos de la teora institucional es muy
conveniente reconceptualizarlas. Conocer las lgicas contradictorias que las
instituciones tienen entre s, establecer sus lmites de cara a los individuos y
grupos sociales, y precisar que han sido creadas para el beneficio individual
y social, y que por tanto, estn en primer plano al servicio de la sociedad.
4. Los diseos institucionales
Si hay que volver a los anlisis institucionales, sobre todo en el campo

poltico, es obvio que se precisa saber cmo las actuales influyen en la vida poltica
y si no influyen en el sentido deseado, cmo construir nuevas instituciones
que generen influencias y comportamientos distintos y queridos. De antemano
es oportuno decir que los resultados buscados deben valorar la eficiencia,
estabilidad y legitimidad democrtica de cada institucin presente. La eficacia
para saber si son funcionales las instituciones particulares al resto del sistema
jurdico-poltico, y en relacin a la realidad social y poltica. La estabilidad
para conocer su capacidad de respuesta a las demandas sociales, polticas y
econmicas. La legitimidad democrtica para determinar hasta donde las ac-
tuales instituciones permiten el desarrollo y profundidad de los procedimientos
de democracia liberal y su capacidad para garantizar y respetar los derechos
humanos.
Si las actuales instituciones no satisfacen los objetivos buscados y no res-
ponden a los criterios de valoracin de antemano fijados, es conveniente re-
difinir el marco institucional y proponer nuevas instituciones que respondan
a lo deseado. Adems resulta en la tarea de crear diseos el tener en cuenta
que los distintos elementos o factores institucionales estn interrelacionados
y se afectan unos a otros. De tal manera que si tocamos alguno estaremos
irremediablemente trastocando a los dems.12 Por tanto una adecuada refor-
mulacin institucional en lo poltico debe ser integral para que sea coherente.
Las reformas institucionales parciales afectan el edificio institucional que duda
cabe, pero suelen pecar de incoherencia.
Autores como Arend Lijphart han distinguido por lo menos dos modelos-
tipo en una democracia. El que se denomina de mayora y el concesional. El
de mayora o de Westminster consta de los siguientes elementos: Concentracin de
poder en el ejecutivo, fusin de poderes y dominio del gabinete, bicameralismo
asimtrico, bipartidismo, sistema de partidos unidimensional, sistema electoral
de mayora relativa, gobierno unitario y centralizado, Constitucin no escrita
12 Nino seala que un sistema poltico es un todo integrado, cuyas diferentes piezas estn imbocadas
como las de un mecanismo de relojera... un sistema presidencialista, por ejemplo, opera de diferente manera
segn se combine con un sistema de representacin proporcional o con otro sistema electoral, con un sistema
bipartidista o pluripartidista, con un sistema de partidos poco disciplinados e integrados, o con partidos
con fuerte integracin y disciplina, con un parlamento unicameral o bicameral, con un rgimen federal o
unitario, con un contralor de constitucionalidad concentrado o difuso... por lo tanto, es todo el conjunto
del sistema poltico lo que debe ser evaluado desde el punto de vista de su justificabilidad moral y funcional,
y la descripcin del sistema debe reflejar la interconexin de sus elementos componentes . Nino, Carlos
Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica
constitucional, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 503.
y soberana parlamentaria, y democracia exclusivamente representativa. El mo-

delo de consenso se caracteriza en cambio por los siguientes elementos: par-
ticipacin en el poder ejecutivo: grandes coaliciones, separacin formal e in-
formal de poderes, bicameralismo equilibrado y representacin de la minora,
sistemas pluripartidistas, sistema de partidos multidimensional, re-presentacin
proporcional, descentralizacin y federalismo territorial y no territorial, cons-
titucin escrita y veto de la minora, y mecanismos de democracia directa.13
Ambos modelos-tipo que posiblemente no existan en la actualidad en ningn
Estado pueden combinar sus elementos. Por ejemplo, los Estados Unidos com-
parten caractersticas de los dos tipos. De la forma en que se mezclan los
distintos elementos se generan nuevos tipos y distintas consecuencias institu-
cionales, polticas y de la ms diversa ndole. Los modelos de Lijphart ponen
de manifiesto varias cosas: En primer lugar, que una democracia puede fun-
cionar con distintos modelos institucionales, en segundo trmino, que los mo-
delos o diseos interactan entre s, y por ltimo, que la mezcla entre los
elementos de los modelos-tipo pueden generar mltiples formas de organiza-
cin poltica cuyas consecuencias en lo social, en lo econmico o lo poltico
no son similares.
III. EL ESTADO DE DERECHO
1. El regreso del Estado
La teora institucional ha trado al primer plano al Estado.14 Las ciencias

sociales con ello han roto el modelo preponderante que vea en la sociedad
el centro de sus especulaciones. El Estado con ello no es ms un tema de
atencin exclusivo para juristas sino que tambin ser el lugar comn para
las reflexiones del resto de los cientficos sociales.
El cambio institucional se ha ido perfilando en las ltimas dcadas gracias
a una serie de acontecimientos no relacionados entre s. En primer lugar a la
revolucin keynesiana que en los aos 30 y 40 hizo ver que el Estado era
algo ms que el guardin nocturno y el garantizador de los derechos de pro-
piedad: el Estado poda intervenir para equilibrar y compensar las deficiencias
del mercado. Ms adelante, durante los aos 60, al terminar los imperios co-
loniales, se hizo necesario plantear el status y las nuevas instituciones de los
Estados recin independizados. La crisis del petrleo de los aos 70 dio pauta
13 Lijphart, Arend, Las democracias contemporneas, Barcelona, Ariel, 1987.
14 Skocpol, Theda, El Estado regresa al primer plano: estrategias de anlisis de la investigacin
actual , en Zona Abierta, nm. 50, enero-marzo de 1989, Madrid, pp. 71-122.
para que con detenimiento se analizaran las polticas nacionales en relacin

a los temas econmicos. Finalmente, las transiciones polticas en los aos 70
y 80 han destacado la importancia de las instituciones en los procesos de
cambio hacia la democracia.
El regreso del Estado como una de las instituciones fundamentales ha oca-
sionado que la ciencia poltica norteamericana vea la poltica ms all de una
cuestin de gobierno o de sistema poltico. Se ha generado un renacimiento
de la perspectiva continental europea que desde casi siempre ha considerado
al Estado como actor central, y no slo en los estudios jurdicos, sino tambin
polticos. El enfoque weberiano que mantena que los Estados son asociaciones
obligatorias que reivindican el control de los territorios y de las personas que
en ellos habitan es hoy en da totalmente vigente al igual que la insistencia
de que el ncleo de todo Estado lo constituyen sus organizaciones adminis-
trativas, recaudatorias y coercitivas. Los Estados son estimados por la ciencia
poltica actual como algo ms que gobiernos , son entendidos como sistemas
administrativos, burocrticos y coercitivos permanentes que no slo tratan de
estructurar las relaciones entre la sociedad civil y la autoridad pblica en una
organizacin poltica, sino tambin de estructurar muchas relaciones cruciales
dentro de la sociedad civil.15
Las anteriores afirmaciones, sin embargo, no deben deidificar al Estado. El
Estado ciertamente no lo es todo. Pero es ms que un simple foro en el que
los grupos sociales formulan demandas, emprenden luchas polticas o conclu-
yen acuerdos. El Estado como red de instituciones puede adquirir rangos im-
portantes de autonoma respecto a los actores sociales y como ya se ha men-
cionado influir en el contenido y funcionamiento de la poltica.
La autonoma estatal que es variable y dependiente de las circunstancias
histricas de cada Estado, implica que el Estado es algo ms que el reflejo
de las demandas sociales y de los intereses o clases de la sociedad. Autores
como Skocpol sealan como ejemplos de esta autonoma, la restructuracin
Meiji en Japn, la revolucin de Ataturk en Turqua, el rgimen de Nasser
en Egipto, el golpe de Per en 1968. Para ellos, en todos estos acontecimientos
las elites utilizaron la fuerza militar o civil para hacerse con el control de
todo un Estado nacional con relativa independencia de los intereses locales,
dado que en todos estos acontecimientos el aparato estatal burocrtico no fue
reclutado de la clase terrateniente ni de los industriales con mayor poder, y
tampoco se establecieron durante su gestin vnculos personales y econmicos
15 Stepan, Alfred, The State and Society: Peru in Comparative Perspective, Princeton, Princeton
University Press, 1978, p. xii.
con esas clases. Este fenmeno de autonoma no slo se da en los regmenes

no democrticos o en condiciones de crisis, en situaciones de normalidad de-
mocrtica las elites polticas con independencia de los intereses econmicos
y sociales logran idear polticas pblicas ajenas al inters inmediato de dichos
grupos. An en pases aparentemente dominados por la presin de los di-
versos grupos sociales y econmicos como los Estados Unidos, han logrado
en algunas esferas de la administracin la poltica exterior desarrollar sus
polticas con un alto grado de independencia.16
Los Estados importan no slo por las actividades de los funcionarios orien-
tadas al logro de un objetivo. Importan porque sus configuraciones organiza-
tivas junto con sus modelos globales de actividad, influyen en la cultura pol-
tica, fomentan algunos tipos de formacin de grupos y de acciones polticas
colectivas, y posibilitan el planteamiento de ciertas cuestiones polticas. Por
ejemplo, es sabido que la estructura del Estado norteamericano caracterizado
por su federalismo, partidos no disciplinados, esferas fragmentadas de la bu-
rocracia, la importancia de su Congreso y de los comits especializados inciden
en la proliferacin de grupos de inters en competencia, especializados y poco
disciplinados. Se ha dicho tambin que en Alemania no se han desarrollado
actividades clientelares en los partidos porque previa a la existencia de ellos
haba una burocracia profesional, razn que ha hecho que los partidos alemanes
sean altamente ideolgicos y programticos. Otro ejemplo, de la influencia del
Estado a la sociedad nos lo dan Francia y la Gran Bretaa. En Francia el Estado
centralizado y burocrtico, separado de la sociedad, gener orientaciones y
militancia poltica anarquista o marxista entre los trabajadores franceses, y en
cambio el establishment britnico, centralizado pero menos separado que el
francs de su sociedad, alent a los trabajadores britnicos y a sus dirigentes
a preferir el gradualismo parlamentario y la negociacin salarial contractual
privada. Todos estos ejemplos, son muestra indudable de la influencia de las
instituciones del Estado en la sociedad y en el comportamiento poltico.
2. Qu es el Estado?
El Estado es un producto histrico reciente. Como ya ha sido sealado en

la historiografa, el Estado se origina despus del Renacimiento17 y se perfec-
16 Skocpol, Theda, op. cit., pp. 86 y ss. Skocpol expone y desarrolla en su artculo el pensamiento
de autores cercanos al marxismo que ya haban insistido en la autonoma o por lo menos en una relativa
autonoma del Estado como Poulantzas, Nicos, Estado, Poder y Socialismo, Mxico, Siglo XXI, 1980.
17 Aunque algunos sitan su nacimiento en la Edad Media. Una buena descripcin del origen y
desarrollo del Estado puede verse en Gonzlez Casanova, J. A., Teora del Estado y Derecho Constitucional,
Barcelona, Editorial Vicens-Vives, 1989, pp. 67-190.
ciona en los siglos subsiguientes. Es algo ms que un artificio jurdico. Se

antepuso a monarcas y pueblo. Es en trminos jurdicos una persona moral,
neutra, por encima de las formas de gobierno coyunturales que en l se en-
cuentren vigentes. En trminos polticos es un instrumento de dominacin en
el que reside el monopolio legtimo de la coercin.18 Sobre l hay por lo
menos dos grandes maneras de entenderlo: La kelseniana que lo considera
como el ordenamiento jurdico vigente en un territorio en el que se aplican
sus normas,19 o como un conjunto integrado de elementos sociolgicos e his-
tricos.20 El Estado tambin puede ser estudiado desde distintos planos: el
sociolgico para determinar la influencia que los grupos ejercen en l; el ju-
rdico como manifestacin de normas jurdicas que le dan vida institucional;
el econmico con el propsito de conocer el papel que tiene en el mercado
como equilibrador o distorsionador de las relaciones econmicas; lingstico
para poder apreciar sus significados sintcticos o semnticos; y, desde el plano
tico para saber si un tipo concreto de Estado responde a lo que esa sociedad
considere valioso: la justicia, la libertad o como seal Kant, para determinar
si el Estado es un medio y una condicin para asegurar las respectivas esferas
de libertad de los ciudadanos por medio del derecho.21
El Estado que es una estructura poltica epocal ha sido definido cannica-
mente como la sociedad territorial jurdicamente organizada, con poder so-
berano, que persigue el bienestar general .22 Tal definicin que es casi uni-
versalmente compartida nos obliga a construir intelectualmente el Estado de
modo ms objetivo, pues se precisa de un esfuerzo para afirmar tanto la rea-
lidad del Estado. que no es mera ficcin jurdica sino institucin histrica
con personalidad jurdica.23 Lo anterior viene a significar que la dicotoma
Estado-aparato y Estado-comunidad24 no son contrapuestas sino que son en-
foques que se complementan. Lo que desde el plano poltico resulta funda-
mental, pues se considera que hay una esfera de lo estatal pero tambin existe
18 Vase Weber, Max, Economa y Sociedad, Mxico, FCE, 1984.

19 Kelsen, Hans, Teora General del Estado (trad. Legaz y Lacambra), Barcelona, Bosch, 1934, p. 21.
20 Heller, Hermann, Teora del Estado, Mxico, FCE, 1947.
21 El Kant poltico es el de obras como: En torno al tpico: tal eso sea correcto en teora, pero no
sirve para la prctica (1793), en Teora y prctica, estudio preliminar de Roberto Rodrguez Aramayo,
Madrid, Tecnos, 1986; La paz perpetua (1795), (presentacin de Antonio Truyol y Serra, traduccin de
Joaqun Abelln, Madrid, Tecnos, 1985; y, La metafsica de las costumbres (1797), Madrid, Tecnos, 1989.
22 Se ha considerado al Estado como relacin jurdica, como institucin, como diferenciacin entre
gobernantes y gobernados, como organismo biolgico o social, como elemento de la geopoltica, etctera.
Vase Lucas Verd, Pablo, Curso de derecho poltico, vol. II, Madrid, Tecnos, 1986, p. 49.
23 Sobre las teoras que exploran la personalidad jurdica del Estado, vase Gallego Anabitarte, Alfredo,
Constitucin y personalidad jurdica del Estado, Madrid, Tecnos, 1992.
24 Esta dicotoma esta presente en la teora sociolgica y poltica alemana e italiana y tiene antecedentes
en el pensamiento hegeliano.
otra que lo une con la sociedad. En palabras de Habermas estatalizacin de

la sociedad y socializacin del Estado.25
El Estado desde su origen ha reclamado un status de independencia, ms
an si se acepta la tesis contractual o consensual de su nacimiento.26 En las
tesis absolutistas ello se revela no sin intencin de manera ms evidente. Ma-
quiavelo concibi el Estado como una organizacin jurdica con estabilidad y
exigencia de continuidad basada en el ejercicio del poder. En Hobbes, la idea
es similar, cuando se pasa del estado de naturaleza al estado poltico los ciu-
dadanos ceden al gobernante sus derechos, no tienen derecho de resistencia.
En estos autores se percibe que el ncleo del Estado que es el poder soberano
es independiente de los intereses de los ciudadanos. A diferencia de ellos, y
en pleno despotismo ilustrado, Montesquieu y Locke se preocupan por limitar
el poder del soberano, por reducir su autonoma.27 Esta tendencia se vuelve
vigorosa a excepcin de Hegel,28 desde Rousseau y su defensa de la soberana
popular (aunque para algunos puede tener connotaciones no muy democrti-
cas)29 a evidentemente con Kant que a pesar de las imperfecciones de su teora
poltica, bien puede ser estimado como el padre del Estado constitucional
limitado cuyas bases son la divisin de poderes y la garanta y defensa de los
derechos humanos. En el siglo XIX, la concepcin del Estado se perfecciona
con el pensamiento de Tocqueville y Stuart Mill al incorporarse a la estructura
del Estado constitucional los principios representativos, algunos mecanismos
de democracia semi-directa como el referndum y la inciativa legislativa as
como la proteccin y defensa de los derechos de la minora frente a la posible
tirana de las mayoras. La reduccin de la autonoma estatal como aparato
se ha visto constreida tericamente pero no as la autonoma estatal como
comunidad. En el siglo XX, la lucha ha sido por el Estado Social o Welfare
25 Habermas, Jrgen, Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo (trad. castellana de Jos Luis
Etcheverry), Buenos Aires, Amorrortu editores, 1973.
26 Segn Norberto Bobbio, las teoras sobre el origen del Estado pueden ser o contractualistas o
historicistas. Vase Bobbio, Norberto, Estado, Gobierno, Sociedad. Contribucin a una teora general de
la poltica, Barcelona, Plaza y Jans, 1987, pp. 80 y 81.
27 Se ha dicho que Locke en el segundo de sus tratados polticos tuvo por objeto refutar la teora
patriarcal de Filmer, pero tambin la de contradecir el absolutismo hobbesiano. Ver Locke, John, Ensayo
sobre el gobierno civil, Madrid, Ediciones y Distribuciones Alba, 1987.
28 Porque segn Hegel, la sociedad civil lleva en su seno el desagarramiento, en cambio, el Estado
es imparcial y superior a los intereses particulares. Vase Gonzlez Casanova, J. A., Teora del Estado y
Derecho Constitucional, Barcelona, Editorial Vicens-Vives, 1989, p. 125.
29 Vase, Rubio Carracedo, Jos, Democracia y legitimacin del poder en Rousseau , Revista de
Estudios Polticos, nm. 58, octubre-diciembre de 1987, pp. 215 y ss.; Bonachela, Manuel, Comentarios
sobre el principio de separacin de poderes en J. J. Rousseau , Revista de Estudios Polticos, nm. 28,
julio-agosto de 1982, pp. 75-193; y Hermosa Andujar, Antonio, El camino de Rousseau. De la democracia
directa a la democracia representativa , Revista de Estudios Polticos, nm. 50, marzo-abril de 1986, pp.
101 y ss.
State, se han discutido los grados de autonoma de este tipo de estado como
aparato para que realice la procura asistencial, y tambin se ha rechazado tal
pretensin, desde la izquierda y la derecha, porque se estima, interfiere en los
derechos de autonoma de individuos y grupos.30
Hoy en da el paradigma terico se centra en el regreso del Estado-aparato
con relativa autonoma y con instituciones y estructuras subordinadas que in-
fluyen y modifican los comportamientos sociales y econmicos. La discusin
de hasta donde fijar la autonoma del Estado-aparato no est resuelta y como
se ha puesto de manifiesto, el problema estriba en saber si el Estado debe
seguir siendo y en que medida el garante y promotor de los intereses generales,
y qu son en ltimo trmino estos intereses generales, y cmo evitar que la
burocracia o los partidos se conviertan en los definidores del inters general
sin que exista la posibilidad de un control democrtico por parte de los ciu-
dadanos.31 La respuesta tiene que ver con la forma en que se diseen las
instituciones del Estado y que ellas apunten a la construccin de un Estado
de derecho democrtico que se apoye en el principio de las mayoras pero
que permita a las minoras ejercer sus derechos al grado de que en el futuro
estn en posibilidad de ser mayoras.
Una de las primeras cuestiones que afronta el actual Estado es el de des-
montar los conceptos tradicionales de soberana. Hasta dnde y de qu manera
el Estado tiene el poder de organizacin territorial supremo y exclusivo. De-
bemos entender ello como una cualidad del poder estatal que est por encima
de cualquier otro poder o simplemente como conjunto de competencias que
tiene el Estado transitoriamente y que necesariamente estn limitadas. Para
poder responder a este interrogante es menester entender el por qu surge la
idea de un poder soberano que reside en el monarca. Jellinek explic que
la soberana naci como concepto en la lucha contra la Iglesia, el Imperio y
los seores feudales. Despus de esa lucha el monarca se situ por encima
del papado, del emperador y de los seores feudales detentando para s el
poder absoluto y perpetuo de una repblica. Tal concepcin pertenece al ab-
solutismo poltico. En pocas posteriores Sieys fij la soberana en la nacin
y ms adelante Rousseau en el pueblo. La soberana que es un concepto del
30 Desde su implantacin, el Estado social ha recibido crticas, vase: Hayek, Friedrich A., Derecho,
legislacin y libertad, Madrid, Unin Editorial, 1985, tres tomoss; Leibholz, Gerhard, Problemas
fundamentales de la democracia moderna, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1971; Forsthoff, Ernst,
El Estado de la sociedad industrial, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1975; Abendroth, Wolfgang
y otros, El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986; Hirschman, Albert, Retricas
de la intransigencia, Mxico, CFE, 1991.
31 Vega Garca, Pedro de, Estado Social y Estado de Partidos. La problemtica de la legitimidad ,
en Problemas actuales del derecho constitucional. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo, Mxico, UNAM,
1994, pp. 389-407.
absolutismo y de la independencia absoluta del Estado como aparato, exige

en los tiempos modernos ser pulverizada.32 En la actualidad toda soberana
no debe ser otra cosa que la manifestacin en las instituciones del Estado de
las preferencias del electorado. Los ciudadanos son los que tienen que deter-
minar el diseo institucional base para la participacin poltica, as como des-
pus la eleccin de los gobernantes.
3. El Estado de derecho
El diseo institucional es entonces el marco que permite el equilibrio entre

las nociones de Estado-aparato y Estado comunidad, en el entendido que ese
equilibrio no puede ms que descansar en la construccin de un Estado de
derecho que posea elementos imprescindibles para ser considerado como tal.
Todo Estado de derecho debe contar al menos con los siguientes elementos:
1) Primaca de la ley; 2) sistema jerrquico de normas; 3) legalidad en los
actos de la administracin; 4) Separacin de poderes; 5) proteccin y garanta
de los derechos humanos; 6) examen de la constitucionalidad de las leyes.33
La primaca de la ley es la nota fundamental de todo Estado de derecho.
Los actos de las autoridades deben estar subordinados y realizarse mediante
el derecho. El problema estriba en que tambin los regmenes dictatoriales o
totalitarios tienen normas jurdicas. Esta primera caracterstica del Estado de
derecho es igualmente aplicable a ese tipo de regmenes?. Lo primero que
debe sealarse es que la ley por lo menos as se ha entendido desde la Re-
volucin Francesa implica la concretizacin racional de la voluntad popular.
La ley es la que ha sido creada formalmente por los rganos representativos
de los ciudadanos, es decir, principalmente por los rganos legislativos, y
aplicada por funcionarios y jueces sometidos al escrutinio pblico y de otros
rganos del Estado. La ley en pocas palabras como el resto de las normas
jurdicas vigentes en un Estado debe ser expresin de la voluntad popular.
La ley, que es por antonomasia la ms comn de las normas jurdicas en un
Estado, no puede representar la voluntad absoluta de un ejecutivo incontro-
lado.34
La segunda caracterstica alude a la necesidad de que las normas del orde-
namiento jurdico estn jerarquizadas. No todas las normas de un ordenamiento
pueden tener el mismo rango. Las normas secundarias deben estar subordinadas
32 Maritain, Jacques, El hombre y el Estado, Buenos Aires, Editorial Kraft, 1952, pp. 65-68.
33 Lucas Verd, Pablo, Curso de derecho poltico, vol. II, Madrid, Editorial Tecnos, 1986, pp. 237-240.
34 Daz, Elas, Estado de derecho y sociedad democrtica, Madrid, Editorial Cuadernos para el Dilogo,
1969, pp. 28-30.
a las normas constitucionales. Todas las normas por consiguiente son emana-
cin de las normas constitucionales de un Estado.35 Las normas constituciona-
les son jerrquicamente superiores porque ellas representan o constituyen el
fundamento de legitimidad de un Estado. Son el producto del consenso primero
y bsico de toda sociedad organizada. Las normas constitucionales definen,
adems las vas para los disensos sociales, estructuran los mecanismos para el
acceso y permanencia en el poder de los individuos y grupos (reglas del juego
poltico y social), y contemplan un catlogo de derechos humanos y de medios
jurdicos para su garanta.
El principio de legalidad de la administracin obliga a que la administracin
pblica se someta a la ley, ajustando sus actuaciones en todo momento a una
ley preexistente. La ley constituye el lmite de la administracin. La mejor
va para que la administracin observe este principio se manifiesta en los
sistemas de control hacia la admistracin y en los mecanismos que deben
tener los ciudadanos para exigirle responsabilidades por sus acciones u omi-
siones. La efectividad tanto de los medios de control como de responsabilidad
deben ser efectivos. La manera de mediar la vigencia de esta caracterstica
slo puede ser a travs de la capacidad efectiva de los mecanismos diseados
para vigilar, supervisar y fiscalizar a la administracin,36 as como de la fa-
cilidad del acceso de ciudadanos y grupos a la justicia administrativa para
exigir de ella sanciones o reparaciones en caso de irresponsabilidad. Lo ideal
es que los controles ms efectivos a la administracin no sean puramente
internos sino que de preferencia existan controles externos, legislativos y ju-
risdiccionales efectivos, y que a su vez las reas de discrecionalidad del eje-
cutivo se reduzcan a un mnimo. A diferencia de lo que ocurre en los Estados
de derecho democrticos, en los no democrticos es comn que los mecanis-
mos de control y de responsabilidad sean casi nulos. El control y el lmite a
la administracin reduce la discrecionalidad y arbitrariedad del poder ejecu-
tivo. Se puede decir sin temor a la equivocacin que a mayor control y res-
ponsabilidad de la administracin el Estado de derecho lo es en mayor medida.
El artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y Ciudadano
de 1789 deca que un Estado en donde no se consignaran los derechos huma-
nos y la divisin de poderes careca de Constitucin. Este ltimo principio,
es parte del liberalismo poltico y pretende dividir el poder para evitar su
35 Esto es a lo que Kelsen llam la dinmica jurdica o produccin y desarrollo escalonado del
ordenamiento jurdico. Vase Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, UNAM.
36 En los Estados de derecho modernos existen, por lo regular, tres mecanismos de control de la
actividad econmica-financiera del Estado. Los controles internos que la propia administracin pblica se
da. Los controles externos de carcter poltico a cargo del parlamento o del poder legislativo, y los controles
externos jurisdiccionales que en materia econmica-financiera estn a cargo de los Tribunales de Cuentas.
ejercicio abusivo. La teora de la divisin de poderes ha ido evolucionando

desde su implantacin. Pues en trminos contemporneos37 no se puede hablar
de una divisin a rajatabla y dogmtica entre los tres poderes. De hecho la
forma como funciona la divisin de poderes tradicional en un rgimen presi-
dencial contrasta notablemente con la forma en la que se manifiesta en un
rgimen parlamentario.38 En el primer caso la divisin tiende a ser ms rgida.
En el segundo tal divisin entre el legislativo y gobierno es ms flexible, y
se entiende bsicamente como una divisin de funciones. Por otra parte en
los Estados modernos, aun en los parlamentarios, el peso del ejecutivo tiende
a ser preponderante, por muchsimos factores, incluida la manera en que se
utilizan los medios de comunicacin. Adems, los partidos polticos, en aqu-
llos Estados que funcionan como Estado de Partidos, relativizan el funciona-
miento de los poderes y concentran en ellos las decisiones bsicas que se
reproducen ms tarde en el seno de las estructuras de los tres poderes. Igual-
mente el nmero de poderes no institucionalizados en el sentido cannico de
los tres poderes, se ha acrecentado en el Estado de final del siglo, los medios
de comunicacin, los grupos capitalistas nacionales y extranjeros, los me-
dios de comunicacin, las iglesias, suelen tener ms poder que cada uno
de los tres poderes y contra ellos existen desgraciadamente escasos mecanis-
mos de control y de pesos y contrapesos como en los poderes tradicionales.
El principio de la divisin de poderes no es que est en retirada, puede si se
quiere, estarlo en el sentido tradicional, pero el espritu del principio perma-
nece, y es el de la divisin del poder y su mutuo control por el resto de los
rganos que funcionan como tales. Los Estados de derecho estn muy nece-
sitados de una revisin a su esquema tradicional de tres poderes para dar
cabida a la multiplicidad de otros poderes que deben estar sometidos a la
norma jurdica y al control y escrutinio de los ciudadanos y de los grupos y
a la coincidencia constitucional. Tambin es imprescindible revisar los pesos
y contrapesos en otras divisiones de poderes que son fundamentales: los fe-
derales y locales, y los derechos de la mayora y la minora.
El Estado de derecho debe apoyarse para su realizacin en los derechos
fundamentales de la persona. El objetivo de las instituciones del Estado de
derecho y la razn del mismo Estado es la proteccin y garanta de los dere-
37 Vase por ejemplo el artculo de Torres Boursault, Leopoldo, La divisin de poderes en la Espaa
de hoy , en Revista Sistema, Madrid, nm. 117, noviembre de 1993, pp. 19-34.
38 Es claro que en un rgimen presidencial la divisin de poderes es o tiende a ser rgida. En uno
parlamentario, por ser el gobierno emanacin del legislativo, esta divisin es ms bien de funciones y
menos rgida, en virtud de los mecanismos que el rgimen parlamentario presenta como la capacidad del
parlamento de generar un voto de censura al gobierno, y ste en su facultad de disolver al parlamento y
convocar constitucionalmente a nuevas elecciones.
chos fundamentales. El eje principal del Estado de derecho son los derechos
humanos, sin su reconocimiento y proteccin es imposible hablar de Estado
de derecho. De los derechos que deben ser en primer lugar protegidos por el
Estado son los civiles y polticos, stos son derechos de participacin poltica,
que se desdoblan en la exigencia por lo menos de elecciones libres, transpa-
rentes y equitativas, en la existencia de mecanismos de democracia semi-di-
recta, en los derechos de libertad de expresin, asociacin, reunin, etctera.
Aunados a estos derechos de la primera generacin, los Estados de derecho
que realmente lo son, estarn siempre preocupados por hacer viable el ejercicio
de los derechos citados, a travs del establecimiento de condiciones materiales
y sociales que posibiliten que individuos con plena autonoma hagan valer los
derechos de la primera generacin. Es pues la lucha del Estado de derecho
contemporneo por la vigencia real de los derechos sociales, econmicos y
culturales, que supere la enajenacin de las masas, frene la desigualdad social,
y propicie que todos los individuos estn en condiciones de ser dueos de su
destino.39
Un Estado de derecho necesita tener mecanismos de revisin de las normas
secundarias que de sus rganos emanen, no slo con nimo de propiciar la
coherencia o la unidad en el ordenamiento jurdico, que tambin es importante,
sino para que se refuerce el consenso bsico en cada acto legislativo, y con
el propsito de renovar la legitimidad poltica en el Estado de derecho. Esta
caracterstica favorece el cumplimiento del principio de primaca de la ley,
puesto que la ley suprema que es la Constitucin es la primera ley que debe
ser respetada. Igualmente fortalece el principio de divisin de poderes, al im-
plicarse que la legislacin puede ser revisada por otro de los poderes con
absoluta independencia de constreimientos de poder. Y promueve la garanta
de respeto a los derechos fundamentales, en tanto que un poder independiente
se encargar de la tutela ltima de los mismos.
Otro elemento importantsimo para el entendimiento y vigencia real del
Estado de derecho alude a la relevancia constitucional, es decir, a la coinci-
dencia entre las prcticas sociales y polticas con las normas jurdicas, tanto
constitucionales y secundarias. Para ello como apunta Carlos Santiago Nino40
necesitamos de un concepto valorativo o normativo de Constitucin que nos
permita identificarla con los principios bsicos de la moralidad social, es decir,
39 En este sentido vase Hirschman, Albert, Retricas de la intransigencia, Mxico, FCE, 1991, y su
explicacin del desarrollo democrtico en los pases de hoy en da cuando ya son democrticos en el
sentido de democracia liberal como la conquista de mejores niveles sociales para todos.
40 Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y
politolgico de la prctica constitucional, Editorial Astrea, 1992, pp. 14-36.
con los derechos fundamentales de la persona, y con los procedimientos que

establecen los procedimientos de toma de decisiones bsicas en las unidades
polticas que integran la organizacin del poder. La tarea entonces es la de
elaborar las bases del procedimiento legtimo que debe dar origen a una Cons-
titucin y a un orden normativo o reformular los contenidos, principios y
objetivos de la Constitucin para lograr la finalidad del procedimiento justo.
La relevancia constitucional es el indicador para medir la vigencia efectiva
de un orden constitucional, y por tanto, de un Estado de derecho.
4. Puede haber Estado de derecho sin democracia?
La pregunta del subttulo podra tambin ser Puede haber democracia sin
Estado de derecho? Las respuestas a las preguntas deben ser situadas en cada
momento histrico. Evidentemente los primeros Estados nacionales no conta-
ban con las caractersticas mnimas de una democracia liberal. Si eran o no
Estados de derecho es otra cuestin que depender de la nocin que de derecho
utilicemos. Desde una visin estrictamente positivista positivismo ideolgi-
co todo Estado con un mnimo de reglas jurdicas puede ser considerado
un Estado de derecho. Sin embargo, esa posicin tan tajante se encuentra en
retirada, y hoy en su lugar se defiende un positivismo conceptual que reconoce
que el derecho debe ser caracterizado tomando en cuenta las propiedades des-
criptivas de las normas, pero que, el sistema jurdico debe reflejar los valores
y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen las normas o de los
grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales
normas.41 Una visin as del derecho, que parte de las aspiraciones valorativas
de la comunidad, implica que el derecho nacional debe estar en correspon-
dencia con los intereses de esa sociedad, pues si no fuera as, el derecho
aunque lo fuera desde el plano positivo, puede ser legtimamente desobedecido
por sus ciudadanos o funcionarios. Es decir, el positivismo metodolgico o
conceptual42 circunscribe el derecho y el Estado a la democracia, pues exclu-
sivamente en este tipo de rgimen es viable que las normas y el sistema
jurdico representen los intereses y aspiraciones de la comunidad.
Adems no puede funcionar democracia alguna si no se apoya en un Estado
de derecho. Lo anterior quiere decir que as como en el siglo XIX se realiz
la unin entre democracia y liberalismo,43 en el siglo XX, al menos en los
41 Nino, Carlos, Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1988,
pp. 16-50.
42 Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurdico, Mxico, Ediciones Fontamara, 1991.
43 Bobbio, Norberto, Liberalismo y democracia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992. Aqu
el autor explica la unin que en el siglo XIX se da entre ambos conceptos y realidades. En el mismo
pases occidentales la democracia es la carga o debe ser la carga valorativa

de una colectividad que para operar exige de un entramado jurdico-consti-
tucional llamado Estado. El Estado moderno por consiguiente tiene que ser
de derecho y actuar democrticamente. Estado de derecho y democracia pu-
dieron ser cosas distintas en el pasado pero segn la conciencia moral pre-
valeciente en nuestra poca, han de ir juntos a los efectos de que puedan
producirse de verdad formas de gobierno sostenidas en el consentimiento de
los gobernados .44
El Estado contemporneo ah donde existe la democracia ha abandonado
las connotaciones formalistas decimonnicas del Estado Liberal. Hoy despus
de la crisis del Estado del Bienestar el Estado ms que nunca necesita de la de-
mocracia para funcionar racional y legtimamente. Es absurdo afirmar que
basta la legalidad formal para que se realice y culmine el Estado de derecho
democrtico. La teora democrtica en nuestros das es bsicamente una teora
de la justicia que depende de su base procedimental que es en lo que consiste
el Estado de derecho, sin embargo, no puede prescindir de la aspiracin y de
la orientacin de las instituciones a la libertad, pero tambin a la igualdad, y
no slo, aunque tambin, a la igualdad ante la ley y la igualdad de oportuni-
dades, para poder hacer viable la realizacin misma de la libertad de todos,
y no de una exigua minora.
El Estado finisecular y posiblemente del prximo siglo deber ser un Estado
de derecho para garantizar la seguridad jurdica y proporcionar las reglas del
juego poltico y social y democrtico para encaminar las acciones del gobierno
y de la sociedad a fines libertarios e igualitarios. As pues, la democracia en
cuanto opcin moral y de fines, se conjuga con el Estado de derecho. El
liberalismo decimonnico se concentr en la garanta a los derechos humanos
de la primera generacin (derechos civiles y polticos). Con la extensin del
sufragio los derechos humanos se universalizan, y ello hizo de los sbditos
ciudadanos maduros y razonantes, y adems propici el nacimiento del Estado
de derecho democrtico, ms an despus de la experiencia emprica de en-
treguerras en pases como Alemania e Italia y de la postguerra como la Unin
Sovitica de Stalin, que generaron en la conciencia terica y moral, que el
Estado debe ser de derecho y democrtico para que se sustente en la legiti-
midad y para que no vulnere derecho fundamental alguno.
sentido ver la elaboracin terica de Sartori, Giovanni, Teora de la democracia, Mxico, Alianza
Universidad, 1989, t. II, captulo XIII, pp. 444-479.
44 Cotarelo, Ramn, En torno a la teora de la democracia, Madrid, Cuadernos y Debates, nm. 23,
Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 16.
IV. COLOFN
Es el Estado mexicano un Estado de derecho?

Para juzgar si el Estado mexicano es de derecho bastara ver como operan
los distintos elementos que se han considerado aqu distintivos de un Estado
de derecho. Seguramente una tarea as adems de terica tendra que ser em-
prica para conocer la vigencia real de cada uno de esos elementos en el
Estado mexicano.
La primera de las caractersticas de un Estado de derecho se refiere al
imperio de la ley, a la supremaca de la ley, al gobierno ms de leyes que de
hombres. Cuando se abord esta nota distintiva, se hizo ver, que no bastaba
que los actos de poder se apoyaran en cualquier ley, sino en una ley producto
del consentimiento de los gobernados a travs de sus representantes y emi-
tida de acuerdo al procedimiento previamente establecido. Respecto a la cues-
tin de la representacin es en donde a nuestro juicio han existido graves
deficiencias en la realidad nacional. Los representantes populares mexicanos,
hasta las elecciones de 1994, no han emanado de elecciones libres y transpa-
rentes. An ahora, despus de 1994, las elecciones siguen siendo cuestionadas
en cuanto a su inequidad. Por otra parte, es bien conocida la cultura, tanto en
la sociedad como en el gobierno, de la realizacin de todo tipo de actos al
margen de las normas jurdicas. Por ejemplo, en el caso del presidente de la
repblica son ms importantes las atribuciones metaconstitucionales o al mar-
gen de la Constitucin que las expresamente previstas en la norma fundamen-
tal.45 En buena parte del sexenio salinista, el presidente se convirti en rbitro
electoral. Muchas disputas polticas locales se resolvieron acudiendo al papel
arbitral del presidente rompiendo el tal vez inequitativo marco electoral
local, pero al fin y al cabo derecho positivo, que exiga en todo caso para su
reforma procedimientos y mecanismos jurdicos.
La segunda caracterstica del Estado de derecho precisa de un orden jurdico
jerarquizado en donde las normas inferiores estn en consonancia con las su-
periores. El ordenamiento jurdico nacional est escalonado, est jerarquizado,
sin embargo, si la Constitucin no es realmente el fundamento de validez de
las normas jurdicas secundarias y de las instituciones, sino que muchas de las
prcticas e instituciones tienen su fundamento de validez en el poder del pre-
sidente, por ejemplo, o en las prcticas inveteradas de la corrupcin, el orden
45 Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, Mxico, siglo XXI, 1978, p. 221. Carpizo en esta
obra ya clsica seal entre otras facultades, las siguientes: ser el jefe del partido dominante, su influencia
en la economa y en los medios de comunicacin, designar gobernadores y alcaldes, y principalmente, la
de designar a su sucesor.
jurdico escalonado resulta exclusivamente formal pero no material. Por otra

parte, los mecanismos e instituciones para la aplicacin e interpretacin del
derecho no funcionan adecuadamente, y ello hace posible que no se respete
plenamente el principio de jerarqua normativa. Para su respeto es necesario
que existan numerosos mecanismos de garanta que hagan invariable el respeto
de las normas y de las instituciones jerrquicamente superiores.
El principio de la legalidad en la administracin exige abundantes meca-
nismos de control a la administracin pblica. En Mxico existen varios me-
dios de control a la administracin, desde el control interno que realiza la
Secretara de la Contralora al control que los ciudadanos pueden obtener a
travs del juicio de amparo. Sin embargo, el control del legislativo a la ad-
ministracin es casi nulo, pues entre otras cosas, el poder legislativo no tiene
facultades para crear comisiones de investigacin en la administracin pblica
centralizada segn reza el artculo 93 de la Constitucin. En cuanto al control
econmico financiero por rgano jurisdiccional a la administracin pblica,
ste por el momento es inexistente. En Mxico, no existe el Tribunal de Cuen-
tas, ni un Tribunal Econmico Hacendario, y la Contadura Mayor de Hacienda
formalmente dependiente del legislativo, carece de autonoma real del ejecu-
tivo, y para ello basta con analizar el mtodo de designacin del Contador
Mayor de Hacienda, el que para el nombramiento requiere de la propuesta
del presidente y la aprobacin por mayora del Senado. Respecto a la admi-
nistracin pblica sta no es profesional, salvo contadas reas como la del
servicio exterior, la del Banco de Mxico, algunas dependencias de la Secre-
tara de Hacienda y ltimamente el funcionariado electoral. La responsabilidad
del Estado por actos u omisiones de los funcionarios es subsidiaria, es decir,
se responde de los actos de los funcionarios una vez que se agotaron las
acciones legales en contra de ellos. Por otra parte, el sistema de recursos
administrativos es complejo y disperso. Mxico hasta el ao de 1994 cont
con una ley general y comn de procedimientos y recursos administrativos,
la que entrar en vigor en 1995. Los Tribunales de lo Contencioso-Adminis-
trativo no son an una realidad en todo el territorio nacional (existen en die-
cisis entidades federativas).
La divisin de poderes aunque formalmente reconocida no tiene una tras-
cendencia real. El hiperpresidencialismo mexicano se sita por encima del
resto de los poderes. Adems, los otros poderes jurdicamente y constitucio-
nalmente estn debilitados. En el poder legislativo se perciben deficiencias
como las siguientes: los grupos parlamentarios de la oposicin estn incapa-
citados jurdicamente para que en ellos descansen las comisiones de control
al ejecutivo; las comisiones de investigacin slo tienen capacidad de vigilar
y supervisar la administracin pblica descentralizada; no son accesibles a las

minoras las reglas para integrar comisiones de investigacin; el poder legis-
lativo no tiene facultades para controlar los medios de comunicacin pblicos;
el poder ejecutivo puede tomar casi cualquier determinacin sin consultarla
con el legislativo; las minoras parlamentarias no pueden convocar a sesiones
extraordinarias; el ejecutivo puede nombrar y remover libremente a los miem-
bros del gabinete sin consulta o autorizacin previa del legislativo; la comisin
de vigilancia de la Cmara de Diputados no est bajo el control de la oposi-
cin; el sistema electoral para la designacin de Senadores sobrerrepresenta
al partido mayoritario; el legislativo no estudia con tiempo ni con el apoyo
tcnico suficiente el presupuesto, la cuenta pblica, o la ley de ingresos, et-
ctera; los miembros del legislativo estn incapacitados para debatir con el
titular del ejecutivo en el recinto de las Cmaras; no est prevista la carrera
legislativa; el presupuesto de las Cmaras comparado con el del ejecutivo es
nfimo; la designacin de los miembros de la Contadura Mayor de Hacienda
no se efecta con una mayora calificada de los miembros del Senado; el
sistema electoral para la asignacin de diputados aunque en proporcin menor
al Senado tambin sobrerrepresenta al partido mayoritario. En cuanto al poder
judicial, ste hasta hace muy poco era totalmente dependiente del ejecutivo.
No ha obtenido la autonoma administrativa y presupuestal del ejecutivo, ni
la inamovilidad para todos sus integrantes o la reforma a los poderes judiciales
locales en la misma proporcin que al federal, ni atribuciones para el mximo
rgano constitucional para declarar con efectos erga omnes la nulidad o ina-
plicabilidad de una norma secundaria por ser contraria a la Constitucin o la
modificacin del procedimiento para la designacin de los ministros de la Su-
prema Corte a fin de que la dependencia respecto al ejecutivo sea inexistente
o por lo menos menor, ni la necesaria incorporacin al poder judicial de la
justicia especializada, ni la autonoma total del Ministerio Pblico, la profe-
sionalizacin de las policas y los ministerios pblicos. Respecto a la divisin
de poderes horizontal, el estado en el que se encuentra el federalismo mexicano
y el municipio libre, nos hablan de un centralismo que muy lentamente deja
de serlo. En cuanto al control de los otros poderes como los partidos, los
medios de comunicacin o los grandes monopolios privados, la legislacin
para su control y su vigilancia es mnima. Por ejemplo, en materia de partidos
polticos, no hay ley, procedimiento o autoridad que pueda intervenir en su
organizacin interna para obligarlos a que funcionen y se organicen democr-
ticamente. La legislacin en materia de medios de comunicacin y de regu-
lacin al derecho a la informacin es inexistente o funciona con criterios es-
casamente democrticos.
Los derechos humanos deben estar garantizados y protegidos. En nuestro

pas existe el juicio de amparo que tutela algunos de estos derechos pero no
a todos como es el caso de los derechos poltico-electorales que son la base
de la representacin y de la participacin poltica y del Estado de derecho
democrtico. Por otra parte, muchas de las garantas individuales de la cons-
titucin no poseen leyes de desarrollo que coadyuven a la efectividad de esos
derechos. Las Comisiones Nacionales de Derechos Humanos, tanto la nacional
como las locales siguen encontrndose bajo la rbita del poder ejecutivo, y
precisan de una autonoma total. En materia de inconstitucionalidad de leyes
es tambin imprescindible que las sentencias constitucionales tengan efectos
generales y no particulares. Igualmente es oportuno revisar los mecanismos
de proteccin constitucionales para proponer otros y mejorar los actuales. Un
paso hacia adelante consistira en la instauracin de tribunales constitucionales
segn el modelo europeo.
La posibilidad de revisin de las normas en Mxico existente a travs del
juicio de amparo, se encuentra muy limitada: Los efectos de estas sentencias
no son generales. Por otra parte, el juicio constitucional se utiliza exclusiva-
mente en su vertiente de amparo por violaciones a las garantas individuales,
sobre todo como amparo casacin, y son infrecuentes los casos en que la
Suprema Corte o los tribunales federales pueden conocer de otro tipo de con-
flictos como son los casos del llamado amparo soberana (artculo 103 frac-
ciones II y III de la Constitucin) para proteger el federalismo mexicano y
las hiptesis previstas en el artculo 105 constitucional. Adems de una pro-
funda revisin a la legislacin de amparo para que sea accesible a los ciuda-
danos es preciso repensar otros mecanismos de proteccin constitucional que
existen en el derecho extranjero y que podran ser de gran utilidad para la
revisin de normas y actos que deben estar subordinados a la Constitucin.
Adems, la eficiencia del amparo como medio de proteccin de la Constitu-
cin y por tanto de los derechos humanos es sumamente baja: un estudio
reciente que se apoya en el Informe de Labores de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin analiza los resultados de los fallos emitidos durante 1992 en los
juzgados de Distrito y concluye que slo en el 11% de los asuntos sometidos
al conocimiento de estos tribunales el amparo fue concedido.46
En cuanto a la relevancia constitucional o la coincidencia entre normas
jurdicas y realidad, resulta que desde tiempos inmemoriales la brecha ha sido
amplia. En la obra clsica de Emilio Rabasa, La Constitucin y la dictadura,47
46 Fix-Fierro, Hctor (editor), A la puerta de la ley. El Estado de derecho en Mxico, Mxico, Cal y
Arena, 1994, p. 65.
47 Rabasa, Emilio, La Constitucin y la dictadura, 6a. ed., Mxico, Porra, 1982.
se constata cmo las autoridades y ciudadanos han prescindido del orden ju-
rdico-constitucional. El divorcio entre la realidad y la norma obedece adems
de a factores polticos y culturales como el hecho de que las principales
reglas del juego poltico no estn en la Constitucin sino son patrimonio del
presidente en turno a la debilidad del propio orden jurdico que no contiene
los mecanismos institucionales de proteccin y sancin para el respeto de esa
legalidad.
El Estado de derecho en Mxico presenta terribles deficiencias: En primer
lugar, el divorcio entre realidad y norma, en segundo trmino que el escalo-
namiento entre las normas no se produce, en gran parte porque el fundamento
de validez del ordenamiento no reside en el ordenamiento formal sino en
muchos casos en la voluntad del presidente, en tercer orden, elementos bsicos
del Estado de derecho que formalmente estn reconocidos en la Constitucin
como la divisin de poderes no tienen virtualidad real, existe un poder domi-
nante: el del ejecutivo, en cuarto lugar, importantes derechos para la cons-
truccin y participacin poltica como los derechos electorales no estn pro-
tegidos con los mecanismos constitucionales idneos como sera si recibieran
proteccin mediante el juicio de amparo, en quinto trmino, al ser la ley hasta
fecha reciente el producto de un cuerpo de representantes sin legitimidad de
origen, no se puede sostener una primaca de la ley republicana ni democrtica,
en sexto orden, la administracin pblica no es profesional, depende de cri-
terios polticos, y carece de los medios de control que existen en otras latitudes,
en sptimo lugar, las posibilidades de revisin de una ley inconstitucional son
inoperantes por las deficiencias u obstculos de la ley de la materia y porque
tal revisin en caso de proceder no tiene efectos generales ni obligatorios para
el resto de los poderes, en octavo orden, los mecanismos de control hacia el
ejecutivo estn bajo mnimos, pues el ministerio pblico se encuentra en su
rbita y el poder judicial o el legislativo no realizan una labor democrtica
de supervisin a sus actos y decisiones, en noveno lugar, la debilidad del
federalismo y del municipio libre, y en dcimo trmino, y no por ello menos
importante, las normas constitucionales y secundarias electorales no han per-
mitido un juego poltico equitativo entre las distintas fuerzas polticas, existen
an enormes dficit en cuanto a medios de comunicacin, control a partidos
antidemocrticos, en la regulacin del financiamiento, excesivos controles a
las coaliciones, y otras reas de la normativa electoral y de partidos an por
revisarse.
El Estado de derecho parece que an no es una realidad integral en el
territorio nacional. Exclusivamente la democracia ser capaz de nutrir al Es-
tado de reglas, procedimientos, y organizaciones propias de un autntico Estado
de derecho. La democracia en Mxico, sin embargo, an no arriba. De la

liberalizacin poltica que data de los aos sesentas no se ha pasado a la etapa
de democratizacin, y mientras sta no sea acordada por las fuerzas polticas
y aceptada por la sociedad, el Estado de derecho seguir siendo una tarea
pendiente.
CONSTITUCIN, INTERPRETACIN JUDICIAL
E IMPARTICIN DE JUSTICIA
Jorge Ulises CARMONA TINOCO1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto de Constitucin. III. La In-

terpretacin constitucional y la interpretacin jurdica. IV. Catego-
ras de la interpretacin constitucional. V. La interpretacin consti-
tucional y la divisin de funciones. VI. La interpretacin judicial.
VII. Breves consideraciones en torno a la interpretacin constitucional
y la imparticin de justicia. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
La intencin que mueve este trabajo es llamar la atencin sobre la trascen-

dencia que la interpretacin constitucional ha adquirido en la actualidad y en
especial la que realizan los jueces en su carcter de garantes de la Constitu-
cin. El juez funciona como el corazn de la Constitucin, la mantiene con
vida al aplicarla y le proporciona fortaleza y vigor a travs de sus fallos que
asemejan latidos. Una Constitucin con un corazn enfermo, con latidos d-
biles que envenenen su sangre, no puede sostenerse por mucho tiempo, est
destinada a caer frente a los embates de la realidad a la que no pudo adaptarse
ni influenciar.
Asimismo, sera un motivo grato de satisfaccin para quien esto escribe
que estas lneas contribuyan, as sea de forma modesta, para crear conciencia
acerca de la urgente necesidad de contar con jueces verdaderamente prepara-
dos en todos los sentidos, que cuenten con la habilidad necesaria para desen-
traar de la mejor manera el sentido y alcance de los preceptos constitucio-
nales, y por otra parte, que sean tambin de tal forma sensibles que capten
los diversos aspectos de la realidad a la cual hay que aplicar la Constitucin;
a estos aspectos que se concentran en la figura del juez y tienen que ver con
su preparacin, seleccin y nombramiento, se unen otros como la inde-
pendencia del rgano jurisdiccional, problema fundamental de la imparticin
de justicia.
1 Becario del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Profesor adjunto de la Ctedra de Amparo a cargo del doctor Hctor Fix-Zamudio, en la misma Universidad.
163
164 JORGE ULISES CARMONA TINOCO
Las constituciones de la mayora de las naciones se han convertido en do-

cumentos sumamente complejos, este es un fenmeno que se ha acentuado en
los perodos de la primera y segunda posguerras, la cantidad y el tipo de
normas que incorporaron se han incrementado; asimismo, ha evolucionado
paulatinamente su mbito de proteccin que se dirige en un principio a los
derechos estrictamente individuales, y a partir de este siglo a la proteccin de
los grupos sociales, este ltimo aspecto ha tenido un despunte impresionante
en virtud de la incorporacin de las normas de tipo programtico a los textos
constitucionales.
Los temas que abordamos son de por s complejos y controvertidos, cada
uno de ellos ha merecido en otros momentos la atencin de eminentes juristas,
algunos de ellos presentes en este Congreso, por eso consideramos que nuestro
trabajo ms que una aportacin constituye una ms de las voces en favor de
una eficaz imparticin de justicia, la cual ocupa un lugar prioritario en el
aejo compromiso con los derechos fundamentales de la persona.
II. CONCEPTO DE CONSTITUCIN
La Constitucin ha sido estudiada como producto histrico, como realidad,

como norma jurdica y como documento; tambin, se le ha intentado definir
desde los puntos de vista poltico, sociolgico, histrico, econmico y jurdico,
entre otros. Esto ha originado mltiples conceptos de Constitucin los cuales
resaltan generalmente slo un aspecto de la misma.2
Estas consideraciones hacen indispensable establecer qu aspecto de la
Constitucin tomamos en cuenta como punto de partida de nuestro trabajo,
para lo cual utilizaremos el concepto de Constitucin en sentido formal, es
decir, como el documento o documentos expedidos por un poder constituyente,
ya sea el denominado primario o el llamado permanente, que expresan las
normas reguladoras de la organizacin del Estado; los derechos fundamentales
de la persona humana y los procedimientos de creacin de las leyes. A este
conjunto de normas se agregan aquellas a las que se consider pertinente
otorgarles la categora de constitucionales y que no necesariamente pertenecen
a alguna de las tres especies enunciadas.3 En este sentido, consideramos como
2 Las definiciones de Constitucin que pueden ser consideradas como clsicas pueden consultarse,
entre otras obras, en el magnfico ensayo de Jorge Carpizo, Constitucin y Revolucin en su obra
Estudios Constitucionales, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1983, pp. 43-53. Un completo recorrido histrico sobre
el significado de Constitucin, de la antigedad hasta nuestros das, puede consultarse en la obra de Rolando
Tamayo y Salmorn Introduccin al estudio de la Constitucin, 3a. ed., Mxico, UNAM, 1989, pp. 21-92.
3 Este tipo de normas comparten la naturaleza de las normas ordinarias en lo que respecta a su
contenido y de acuerdo con el pensamiento del maestro Felipe Tena Ramrez se incorporan en la Constitucin
INTERPRETACIN JUDICIAL E IMPARTICIN DE JUSTICIA 165
normas constitucionales todas aquellas que se encuentran contenidas en el

texto constitucional, sean o no materialmente constitucionales, creadas por un
poder constituyente primario o incorporadas a la Carta Magna por el poder
revisor de la Constitucin.4
La Constitucin como documento es vehculo de expresin de normas ju-
rdicas, esto significa que el objeto de la interpretacin constitucional son las
normas jurdicas expresadas por el poder constituyente. Si stas carecieran de
elementos de distincin relevantes respecto al resto de las normas jurdicas
que integran el orden jurdico, no tendra objeto alguno intentar demostrar la
existencia de un tipo especfico de interpretacin jurdica, enfocada a los pre-
ceptos constitucionales y bastara con utilizar nicamente los principios que
proporciona sta, para interpretar el texto constitucional.
La realidad ha demostrado que esto no es tan sencillo como aparenta y
tiene adems gran trascendencia tanto terica como prctica. El reconocimien-
to de la existencia de una rama de la hermenutica jurdica cuyo objeto son
las normas jurdicas constitucionales, hace indispensable establecer como una
cuestin de previo y especial pronunciamiento la naturaleza de dichas normas
y las caractersticas que las distinguen del resto de las normas jurdicas.
Existen diversos criterios para clasificar y distinguir las normas jurdicas;
sin embargo, la supremaca es el rasgo que caracteriza a las normas consti-
tucionales y que a su vez es el elemento de distincin de mayor trascendencia
respecto a las normas ordinarias. La doctrina en forma unnime acepta la idea
de la supremaca de las normas contenidas en la Constitucin, que implica
que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurdico y todos los
actos que regulan deben conformarse a los postulados de la ley fundamental.5
sin embargo, no hay un consenso acerca de la fuente de donde emana dicha
supremaca o superioridad.6
para otorgarles una categora superior y excluirlos en lo posible de la opinin mudable del rgano legislativo.
Opina tambin que la presencia en la Constitucin de estos agregados constitucionales obedece al inters de
un partido en colocar sus conquistas dentro de la ley superior, o bien responde a la importancia nacional
de determinadas prescripciones. Derecho constitucional mexicano, 16a. ed., Mxico, Porra, 1978, p. 22.
4 Sobre la nocin de normas constitucionales cfr. Bidart Campos, Germn G., La interpretacin y el
control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, Argentina, EDIAR, 1987, pp. 15-21. Dentro de
las diversas categoras de normas constitucionales las denominadas programticas, sobresalen actualmente por
su nmero cada vez mayor, sobretodo a partir de la segunda posguerra. Vase infra, p. 21.
5 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Algunas reflexiones sobre la interpretacin constitucional en el ordenamiento
mexicano, en el volumen colectivo La interpretacin constitucional, Mxico, UNAM, 1975, p. 18.
6 Cfr. Tamayo y Salmorn, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin. cit., supra, nota 2,
pp. 235 y ss.; Tena Ramrez seala que la supremaca de la Constitucin presupone dos condiciones: que
el poder constituyente es distinto de los poderes constitudos y que la Constitucin es rgida y escrita, op.
cit., supra, nota 3, pp. 10-15. Un panorama completo de los distintos aspectos que abarca la supremaca
constitucional pueden consultarse en la obra de Germn G. Bidart Campos, La interpretacin y el control
No obstante lo anterior, se ha puesto de relieve que es en los Estados

Unidos de Norteamrica donde el concepto de supremaca constitucional ha
tenido su ms grande impulso.7 Primero porque dicho principio se estableci
en el artculo VI, prrafo 2, de la Constitucin norteamericana8 y ms tarde
correspondi al insigne John Marshall, en el caso Marbury vs. Madison,9 de-
clararlo expresamente en una clebre sentencia, en la cual plasm su inter-
pretacin del citado artculo VI.
Del fallo de John Marshall se desprenden tres principios capitales:10
a) La Constitucin es superior a cualquier ley ordinaria y prevalece por
sobre cualquier ley que la contradiga;
b) Los jueces tienen el poder y deber de no aplicar la leyes que sean con-
trarias a la Constitucin; y
c) La garanta por excelencia de los derechos humanos la constituye el
control judicial de los actos del legislativo y la administracin.
A partir de entonces, se pone en evidencia la naturaleza suprema de las
normas constitucionales, que entre otras cosas da origen y razn de ser a la
interpretacin constitucional.
Mario G. Losano11 seala que la gran contribucin americana al derecho
constitucional consiste en haber confiado la interpretacin y la aplicacin de
la constitucin al poder judicial ordinario, hasta el punto de que constitutional
constitucionales en la jurisdiccin constitucional, cit., supra nota 4, pp. 37-78. Respecto al aspecto histrico
del principio de supremaca constitucional Tamayo y Salmorn sita su antecedente en la tradicin judicial
inglesa y su evolucin en Estados Unidos en virtud de la actividad de los Tribunales al aplicar e interpretar
las normas constitucionales, op. cit., supra, nota 2, pp. 237 y ss. Vase tambin Garca de Enterra, Eduardo,
La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3a ed., Madrid, Civitas, pp. 50-55. Fix-Zamudio
seala que existen tres elementos de distincin de las normas constitucionales, estos son: su fuente u origen,
estructura lgica y su contenido. La supremaca constitucional est determinada por la conjuncin de estos
tres aspectos. Breves reflexiones sobre la interpretacin constitucional , en el volumen colectivo La
jurisdiccin constitucional, Costa Rica, Juricentro, 1993, pp. 99 y 100.
7 Cappelletti seala que incluso en pocas antiguas ha existido una especie de supremaca de una
ley y de un cuerpo de leyes dado respecto a las otras leyes, que en la terminologa moderna podemos
denominar leyes ordinarias. Sobre un panorama completo de las leyes superiores e inferiores en distintas
pocas cfr. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes , en La justicia constitucional (Estudios
de Derecho Comparado), Mxico, UNAM, 1987, pp. 46 y ss.
8 El artculo VI, prrafo 2o., seala: Esta Constitucin y las Leyes de los Estados Unidos que de
ella dimanen, y todos los Tratados que se celebren o que vayan a celebrarse bajo la Autoridad de los
Estados Unidos, constituirn la Ley suprema de la Nacin; y los jueces de todos los Estados tendrn
obligacin de acatarla, a pesar de cualquier disposicin contraria que pudiera estar contenida en la
Constitucin o en las Leyes de cualquier Estado.
9 Sobre algunos acontecimientos histricos y el anlisis del caso Marbury vs. Madison, cfr. Tamayo
y Salmorn, Rolando, cit., supra, nota 2, pp. 250 y ss; Cappelletti, Mauro, op. cit., supra, nota 7, pp. 43
y ss; Prez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1985, pp. 26 y ss.
10 Cfr. Tamayo y Salmorn, Rolando, op. ult. cit., pp. 253 y ss.
11 Los grandes sistemas jurdicos, Madrid, Ed. Debate, 1993, p. 90.
law en sentido estricto es el estudio de las interpretaciones judiciales de la

Constitucin formal .
Por su parte James Grant12 ha dicho: En verdad se puede decir que la
confianza en los tribunales para hacer cumplir la Constitucin como norma
superior a las leyes establecidas por la legislatura nacional es una contribucin
de las Amricas a la ciencia poltica.
Por su parte, el eminente comparatista Mauro Cappelletti13 opina que el
hecho de poner un lmite al legislador a travs del control judicial, es una
necesidad profundamente enraizada en la historia, an antigua, de la civili-
zacin humana.
III. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

Y LA INTERPRETACIN JURDICA
Las opiniones acerca de la existencia de la interpretacin constitucional se

hallan divididas;14 por una parte se encuentran aquellos que intentan aplicar a
la Constitucin los principios de la interpretacin jurdica en general, los que
han sido estudiados ampliamente por los iusfilsofos y utilizados principal-
mente para desentraar el sentido de los preceptos de derecho privado, desde
este ngulo no tendra razn de ser el estudio especfico de la interpretacin
de los preceptos constitucionales;15 por otra parte, estn aquellos que defienden
la existencia de una rama de la interpretacin jurdica, denominada interpre-
tacin o hermenutica constitucional, que posee caractersticas y principios
propios claramente definidos, derivados de la naturaleza de las normas cons-
titucionales, que le otorgan una marcada autonoma y gran trascendencia.16
12 El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, una contribucin de las Amricas a

la ciencia poltica, Mxico, UNAM, 1963, p. 24.
13 Op. cit., supra, nota 7, p. 43.
14 Cfr. Aragn, Manuel, La interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado del control
jurisdiccional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 119-131.
15 En Mxico encabeza esta corriente Rolando Tamayo y Salmorn, para quien la Constitucin no es
diferente en ningn aspecto respecto de cualquier otro tipo de materiales jurdicos, como los contratos y,
por lo tanto, la Constitucin debe interpretarse con los mtodos que ofrece la interpretacin jurdica.
Algunas consideraciones sobre la interpretacin jurdica (con especial referencia a la interpretacin
constitucional) , en el volumen colectivo La interpretacin constitucional, Mxico, UNAM, 1975, pp. 149
y ss. De acuerdo con el pensamiento de Carmelo Carbone no existe una teora de la interpretacin
constitucional, pero si tcnicas especficas de interpretacin de acuerdo con la naturaleza de cada norma
jurdica, LInterpretazione delle Norme Costituzionale, Italia, Padova-Cedam, 1951, pp. 7-17.
16 Este criterio lo comparten, entre muchos otros: Fix-Zamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre la
interpretacin constitucional, cit., supra, nota 6, p. 101; Pierandrei, Franco, LInterpretazione della Costituzione ,
en la obra Scritti di Diritto Costituzionale, Italia, G. Giappichelli, 1965, vol. primo, pp. 156-159; Linares
Quintana, Segundo V., La interpretacin constitucional, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, ao XXII,
nm. 418, 22 de febrero de 1960, p. 1; Carpizo, Jorge, La interpretacin constitucional en Mxico, Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, ao IV, nm. 12, septiembre-diciembre de 1971, p. 384.
Esta corriente es seguida por la gran mayora de los autores que han abordado
el tema y consideramos que terminar por imponerse definitivamente.
La cuestin que hemos planteado no se desenvuelve nicamente en el m-
bito acadmico, en nuestro pas, especficamente en el mbito de la justicia
federal, se han iniciado esfuerzos por dejar en claro que las normas de la
Constitucin merecen en cuanto a su interpretacin, un tratamiento distinto al
resto de las normas del orden jurdico nacional; sirve de apoyo a esta afirma-
cin una interesante tesis jurisprudencial, sustentada por el Tercer Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, que transcribimos
a continuacin:
Interpretacin de normas constitucionales y de normas legales. Sus diferencias.

El exacto cumplimiento de la Constitucin slo puede lograrse si su intrprete,
liberndose de las ataduras de quienes se encargan simplemente de aplicar los
textos legales (expresin positivizada del derecho), entiende que su funcin no
se agota en la mera subsuncin automtica del supuesto del hecho al texto nor-
mativo, ni tampoco queda encerrada en un positivismo formalizado superado
muchas dcadas atrs, sino que comprende bsicamente una labor de creacin
del derecho en la bsqueda de la efectiva realizacin de los valores supremos
de la justicia. Es precisamente en el campo de las normas constitucionales, las
que difieren esencialmente de las restantes que conforman un sistema jurdico
determinado, en razn no nicamente de su jerarqua suprema, sino de sus con-
tenidos, los que se inspiran rigurosamente en fenmenos sociales y polticos
preexistentes de gran entidad para la conformacin de la realidad jurdica en
que se halla un pueblo determinado, que la jurisprudencia pasada la poca
del legalismo se ha convertido en una fuente del derecho que, aunque subor-
dinada a la ley que le otorga eficacia normativa, se remonta ms all de ella
cuando el lenguaje utilizado por el constituyente (al fin y al cabo una obra
inacabada por naturaleza) exige una recreacin por la va de la interpretacin,
para el efecto de ajustarla a las exigencias impuestas por su conveniente apli-
cacin. As, el intrprete de la Constitucin en el trance de aplicarla tiene por
misin esencial magnificar los valores y principios inmanentes en la naturaleza
de las instituciones, convirtiendo la norma escrita en una expresin del derecho
vivo, el derecho eficaz que resulta no de la reconstruccin del pensamiento y
voluntad que yacen en el fondo de la ley escrita (a travs de los mtodos clsicos
de orden gramatical, lgico, histrico o sistemtico), sino tambin de la bsqueda
del fin que debe perseguir la norma para la consecucin de los postulados fun-
damentales del derecho.
Amparo en revisin 553/89.- Perfiles Termoplsticos, S. A.- 7 de junio de
1989.- Unanimidad de votos.- Ponente: Genaro David Gngora Pimentel.- Se-
cretaria Adriana Leticia Campuzano Gallegos. Octava Epoca, Tomo III, Segunda
Parte-1, p. 419.
De esta manera, intentando establecer una nocin de interpretacin consti-

tucional podemos decir que es la rama de la hermenutica jurdica por la
cual se determina el sentido de las expresiones del derecho contenidas en la Cons-
titucin formal, esto no implica en absoluto que sta sea una labor sencilla.
Concluimos este apartado sealando que la mayor importancia de la interpre-
tacin constitucional en relacin con la interpretacin de las leyes en general
es irrefutable.
Para Ramn Real17 slo se puede hablar de una verdadera interpretacin
constitucional si se cumplen los siguientes supuestos: 1) Que haya una Cons-
titucin rgida; 2) que la Constitucin se cumpla; 3) que el intrprete goce de
libertad para manifestar sus opiniones; 4) que exista un Poder Legislativo
democrticamente electo; y 5) que los jueces sean independientes.
Hay que distinguir la verdadera interpretacin constitucional de los actos
meramente caprichosos de intentar obtener del texto constitucional aquello
que ste evidentemente no contiene, en forma similar a los alquimistas me-
dievales que pretendan obtener oro a partir de otros metales.
IV. CATEGORAS DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
Toda persona que inquiera sobre el sentido de los preceptos constitucionales

est interpretando la Constitucin. En este sentido, la interpretacin constitu-
cional puede llevarse a cabo por los rganos del Estado, en cuyo caso puede
ser legislativa, administrativa o judicial; por los acadmicos, dando lugar a
la llamada interpretacin doctrinal; y tambin puede realizarla el pblico en
general, creando as la interpretacin popular.18
A la par de esta clasificacin, que puede ser calificada como subjetiva por
referirse a los sujetos que realizan la interpretacin constitucional, se han lle-
vado a cabo otras de diversa ndole; as, el ameritado jurista y funcionario
17 Los mtodos de interpretacin constitucional , en Revista de Derecho Pblico, Chile, nms. 25

y 26, enero-diciembre de 1979, p. 59.
18 Fix-Zamudio se ha ocupado del estudio de estas categoras en varios de sus trabajos, especialmente
en Algunas reflexiones sobre la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano , en el volumen
colectivo La Interpretacin Constitucional, Mxico, UNAM, 1975, pp. 22-35. Sobre este aspecto Garca
de Enterra seala: La supremaca de la Constitucin sobre todas las normas y su carcter central en la
construccin y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar ste en cualquier
momento de su aplicacin por operadores pblicos o por operadores privados, por Tribunales o por rganos
legislativos o administrativos en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto
los generales como los especficos referentes a la materia de que se trate. La Constitucin como norma y
el Tribunal Constitucional, cit., supra, nota 6, p. 95.
mexicano Jorge Carpizo19 clasifica a la interpretacin constitucional desde el

punto de vista de su contenido en gramatical, histrica, poltica, econmica,
y jurdica; por su parte, Linares Quintana20 la divide de acuerdo a su resultado
en literal, extensiva y restrictiva.
Consideramos que cada una de estas clasificaciones aportan valiosos ele-
mentos que contribuyen a la sistematizacin de la interpretacin constitucional,
sin embargo, en esta ocasin abordaremos preponderantemente la primera que
mencionamos en el sector relativo a la interpretacin judicial constitucional.
Agrupamos bajo la denominacin interpretacin orgnica21 a la que realizan
los rganos del Estado al aplicar la Constitucin; y no orgnica, por exclusin,
a la que realizan todos aquellos que no fungen como rganos aplicadores de
los preceptos constitucionales.
La diferencia esencial entre la interpretacin orgnica y la no orgnica es
que la primera es vinculatoria, esto es, obliga a los destinatarios a su cumpli-
miento y llegado el momento, se hace exigible coactivamente; la segunda, en
cambio, a pesar de no tener este carcter, s puede sin embargo orientar o
influir en aquella que realicen los rganos del Estado.
Aunado al aspecto vinculante u obligatorio de la interpretacin constitucio-
nal orgnica, sta puede ser desde otros ngulos implcita y en ocasiones
tambin explcita o expresa. La interpretacin, como uno de los momentos
del procedimiento de aplicacin de la norma, se entiende comprendida de tal
forma en ste, que no es necesario llamar la atencin del sujeto para que la
realice, en este caso es implcita.
En cambio, la interpretacin es explcita o expresa cuando el orden jurdico
faculta expresamente para realizarla a determinado rgano, el cual lo hace de
manera manifiesta, deliberada, intencional y directa. Asimismo, ste tipo de in-
terpretacin puede o no ser definitiva, esto es, en los casos en que la exgesis
constitucional sea susceptible de ser analizada por otro rgano que tenga a
este respecto la ltima palabra, la interpretacin que lleve a cabo el primero
es provisional; por el contrario, si esto no sucede, puede considerarse como
definitiva.
19 Cfr. Carpizo, Jorge, Algunas reflexiones sobre la interpretacin constitucional en el ordenamiento

mexicano , segunda parte, cit., supra, nota 5, pp. 46-57.
20 Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, argentino y
comparado (Teora de la Constitucin), Buenos Aires, Alfa, 1953, t. II, pp. 435 y ss.
21 Cfr. Tamayo y Salmorn, Rolando, Algunas consideraciones sobre la interpretacin jurdica (con
especial referencia a la interpretacin constitucional), cit., supra, nota 14, pp. 130 y ss. Esta nocin se
identifica con la llamada interpretacin operativa, denominada as por ser operadores pblicos quienes la
llevan a cabo. Cfr. Garca de Enterra, Eduardo, op. cit., supra, nota 6, p. 95.
V. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y LA DIVISIN DE FUNCIONES
Desde el punto de vista formal, son claras las facultades constitucionales

asignadas a los rganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial; si las reducimos al
esquema tradicional de la divisin de Poderes observamos que al rgano Le-
gislativo le corresponde crear las leyes, al rgano Ejecutivo toca aplicarlas o
ejecutarlas y al rgano Judicial dirimir controversias.
Si analizamos el contenido material de sus actos la cuestin se complica
enormemente, sin embargo, no tardaramos en percatarnos que en realidad
cada uno de los tres poderes llevan a cabo en mayor o menor grado funciones
legislativas, administrativas y jurisdiccionales;22 en ocasiones esto es evidente,
por ejemplo, tratndose de la facultad del Poder Ejecutivo23 para expedir re-
glamentos, o el caso de las facultades jurisdiccionales de las Cmaras de Di-
putados y Senadores en materia de juicio poltico. Sin embargo, hay veces en
que estas facultades apenas son perceptibles, como por ejemplo, las atribu-
ciones legislativas del Pleno de la Suprema Corte24 o las actividades admi-
nistrativas25 que realiza el Congreso de la Unin. Esto confirma la tesis de
que no existe una tajante y rgida divisin de Poderes, sino una armnica
colaboracin entre estos para realizar ptimamente los fines del Estado.
Sea cual fuere la naturaleza del acto que los rganos del Estado realicen,
lo cierto es que tienen el deber de respetar y cumplir con lo que establece la
Constitucin. A ella deben ajustar siempre la totalidad de sus actos, antes de
llevarlos a cabo, al realizarlos y an con posterioridad a este momento deben
22 Respecto al anlisis, desde el punto de vista material de las facultades del Poder Legislativo,
Ejecutivo y Judicial en la Constitucin mexicana. Cfr. Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 30a. ed.,
Mxico, Porra, 1991, pp. 66 y ss.
23 Acerca de las distintas funciones del Poder Ejecutivo en Mxico y sus facultades legislativas y
jurisdiccionales. Cfr. Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, 9a. ed., Mxico, Siglo XXI, 1989, pp.
99-109; 170-189. Respecto a estas ltimas cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El Ejecutivo Federal y el Poder
Judicial , en el volumen colectivo El sistema presidencial mexicano (Algunas reflexiones), Mxico, UNAM,
1988, pp. 308-318.
24 Sobre las facultades administrativas y legislativas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin cfr.
Cosso Daz, Jos Ramn, Las atribuciones no jurisdiccionales de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, Mxico, Porra, 1992, pp. 43 y ss.; 91 y ss.; y 126 y ss.
25 Entre las facultades administrativas se encuentran aquellas que no implican la produccin de normas
generales, ejemplos de estas son: El caso de la admisin de nuevos estados y de la formacin en el territorio
de otras entidades federativas de otros estados; la posibilidad de cambiar la residencia de los poderes
federales; y la facultad que tiene el Congreso de resolver las diferencias que se produzcan entre dos o ms
entidades federativas por cuestiones de lmites territoriales que no impliquen controversias. Respecto a las
facultades administrativas y jurisdiccionales del Poder Legislativo en Mxico. Cfr. Tena Ramrez, Felipe,
Derecho constitucional mexicano, cit., supra, nota 3, pp. 329-333; vase tambin los artculos 73 y 110
constitucionales y su comentario en Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Comentada,
5a. ed., Mxico, Procuradura General de la Repblica-Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
1994, pp. 323-334 y 509-514.
cuidar su conformidad con la Ley Suprema. Este deber lo tienen tambin, por
supuesto, los rganos de las entidades federativas y en general todo funcio-
nario, federal o local.
En la base de esta afirmacin est el principio de interpretacin conforme
a la Constitucin de todo el ordenamiento, expuesto por Eduardo Garca de
Enterra.26 En virtud de este principio tanto los operadores pblicos (rganos
del Estado) como los operadores privados (particulares o gobernados) estn
obligados a interpretar el ordenamiento jurdico en cualquier momento de su
aplicacin, conforme a los principios y postulados derivados de la Ley Fun-
damental.27
En nuestro sistema jurdico el fundamento constitucional de esta exigencia
se encuentra en los artculos 12828 y 13329 de la Carta Magna. El primero de
ellos por lo que respecta a la exigencia de que todo funcionario respete la
Constitucin y las leyes que emanen de ella, y el segundo por cuanto declara
expresamente la supremaca de la Constitucin.
VI. LA INTERPRETACIN JUDICIAL
La interpretacin judicial constitucional constituye dentro de los sectores

de la interpretacin orgnica u operativa, el de mayor trascendencia, para
confirmar ms adelante explicaremos los factores que a nuestro juicio deter-
minan la importancia superior que posee, respecto a la que realizan los rganos
Legislativo y Ejecutivo.
26 La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, cit., supra, nota 6, pp. 95-103. Garca
de Enterra seala que el origen de este principio, que alcanza a todos los jueces, se halla en el proceso de
constitucionalidad de las leyes ya que antes de que una Ley sea declarada inconstitucional, el juez que
efecta el examen tiene el deber de buscar va interpretativa una concordancia de dicha Ley con la
Constitucin . Ibid., p. 96; Prez Tremps en este mismo sentido concluye: En consecuencia, pues, toda
autoridad jurisdiccional, respetando la superioridad normativa de la Constitucin y vinculado por ella,
debe interpretar el ordenamiento jurdico a la luz de la norma fundamental, tanto en conflictos pblicos
como en privados. Para ello deber buscar dicha autoridad los principios generales, expresos o tcitos,
que en la Constitucin se encuentren para interpretar e integrar el resto del ordenamiento, ya que su
constitucionalizacin les otorga una preferencia sobre cualquier otro principio general sea cual sea
su origen . Tribunal Constitucional y Poder Judicial, cit., supra, nota 9, p. 190.
27 Cfr. Idem, p. 95. Vase tambin en este mismo trabajo la nota 18. Este principio se identifica con
la llamada interpretacin desde la Constitucin desarrollada en conexin con la interpretacin de la
Constitucin, segn lo ha expuesto Bidart Campos en su obra Teora General de los Derechos Humanos,
UNAM, 1989, pp. 400 y 401.
28 Seala este precepto: Todo funcionario pblico, sin excepcin alguna, antes de tomar posesin de
su encargo, prestar la protesta de guardar la Constitucin y las leyes que de ella emanen.
29 Este artculo establece: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de
ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente
de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada
Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que
pueda haber en las Constituciones y leyes de los Estados .
Podemos concebir a la interpretacin judicial constitucional como aquella

que realizan los rganos jurisdiccionales en su tarea normal de solucin de
controversias,30 especialmente cuando la materia controvertida son cuestiones
de constitucionalidad. Incluimos en esta categora la interpretacin que reali-
zan los tribunales administrativos, ya que an cuando pertenezcan formalmente
al Poder Ejecutivo sus actividades son indudablemente jurisdiccionales.31
Estas consideraciones nos llevan a afirmar, de acuerdo con el pensamiento
de Fix-Zamudio,32 que todos los jueces en mayor o menor medida e inde-
pendientemente de su denominacin, categora y autoridad, son en cierto sen-
tido jueces constitucionales.
La interpretacin judicial de mayor importancia en el mbito constitucional
es la que posee el carcter de definitiva. En los pases que han adoptado el
control difuso de constitucionalidad, de acuerdo con el modelo norteamerica-
no, la interpretacin definitiva la realizan por lo regular los rganos jurisdic-
cionales superiores; en cambio, en aquellos pases que poseen rganos juris-
diccionales especializados en cuestiones constitucionales, a semejanza del
modelo austraco de 1920-1929, son precisamente stos quienes emiten la
interpretacin definitiva.
La interpretacin judicial constitucional de carcter definitivo se plasma en
sentencias que generalmente en virtud de su reiteracin, se traducen en crite-
rios de observancia obligatoria en el mbito de los propios rganos jurisdic-
cionales. Desde este ngulo, hoy en da es indispensable acudir a esos criterios
para conocer el sentido y alcance de los preceptos constitucionales y no li-
mitarse nicamente al texto constitucional.
As, la interpretacin judicial constitucional es relevante respecto de la que
lleva a cabo el Poder Legislativo, principalmente porque en la mayora de los
pases se ha depositado el control de la constitucionalidad de las leyes en
rganos jurisdiccionales, ya sea mediante el sistema difuso, el sistema con-
centrado, o sistemas mixtos que poseen aspectos de ambos. Esto abarca tam-
bin a las leyes interpretativas o interpretacin autntica en aquellos pases
que la contemplan.
30 Esto corresponde a la interpretacin constitucional implcita, que es la que realizan los jueces al
llevar a cabo su funcin de solucin de controversias, toda vez que las leyes que aplique deben ser
interpretadas en armona con la Constitucin; as como su actuacin misma debe guiarse por los principios
derivados de la propia Ley Fundamental.
31 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El Poder Judicial en los Sistemas Constitucionales Latinoamericanos ,
en Constitucin, Proceso y Derechos Humanos, Mxico, UDUAL, 1988, pp. 234-238.
32 Idem, p. 36; cfr. Prez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, cit., supra, nota
9, pp. 190-192.
En relacin con la denominada administrativa, la interpretacin judicial de

la Constitucin tambin se sita en un grado superior implantndose como
definitiva, toda vez que los actos de la administracin e incluso aquellos que
realizan los tribunales formalmente administrativos, son susceptibles de im-
pugnarse ante los rganos del Poder Judicial.
Especial atencin merece lo relativo a las cuestiones polticas, es decir, los
actos que los rganos legislativos y ejecutivo realizan, cuya revisin no est
dentro de la competencia del Poder Judicial. Respecto de aquellas existe la
tendencia, cada vez ms marcada, de someterlas al control constitucional de
rganos jurisdiccionales, al menos en algunos de sus aspectos.33
Los jueces cuya interpretacin es explcita o expresa son aquellos a los que
la propia Constitucin les otorga el carcter de garantes de la Constitucin,
lo que evidencia la estrecha vinculacin entre la interpretacin judicial cons-
titucional y la justicia constitucional.
En la actualidad se ha reconocido la enorme trascendencia que ha adquirido
el Poder Judicial en virtud de su carcter de intrprete oficial y definitivo de
la Constitucin, esto ha llevado paulatinamente a la realidad la famosa frase
del juez norteamericano Charles Evans Huges: la Constitucin es lo que los
jueces dicen que es. De esta forma, el Poder Judicial en muchos pases ha
dejado atrs el lugar inferior y subordinado que en otras pocas y lugares se
le asign, para convertirse en el guardin de la Constitucin.34
Por otra parte, la interpretacin constitucional requiere que el sujeto que la
realice posea ciertas cualidades y tambin, que tome en cuenta en su labor
los importantes aspectos que se desprenden de la naturaleza de las normas
constitucionales y el contexto econmico, poltico y social en que stas se
hallan insertas; as, Fix-Zamudio,35 siguiendo a Pierandrei,36 seala que el in-
trprete de la Constitucin debe estar dotado de una particular sensibilidad,
adems de conocer y tomar en cuenta las condiciones sociales, econmicas y
33 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos ,

cit., supra, nota 31, pp. 250-254; y Algunas breves reflexiones sobre la defensa constitucional en el
ordenamiento mexicano en su Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos, Mxico,
Comisin Nacional de Derechos Humanos. 1993, pp. 338 y 339. En nuestro pas actualmente, en virtud
de las reformas de 6 de abril de 1990 y 3 de septiembre de 1993, es respectivamente creado y perfeccionado
el Tribunal Federal Electoral como un rgano autnomo y mxima autoridad jurisdiccional en materia
electoral federal (artculos 41, a partir del prrafo dcimo primero y 60 constitucionales).
34 Cfr. Ibid., pp. 245-250.
35 Algunas reflexiones sobre la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano , cit.,
supra, nota 18, p. 21. En la misma obra, Jorge Carpizo agrega que la particular sensibilidad a que se
refiere Fix-Zamudio es el conjunto de conocimientos, principalmente, en materia poltica, econmica,
histrica y filosfica, con que debe contar el intrprete de la Constitucin, p. 46.
36 LInterpretazione delle Norme Costituzionali in Italia , en Scritti di Diritto Costituzionale, vol.
Secondo, Torino, G. Giappichelli-Editore, 1965, p. 655.
polticas37 presentes al momento de inquirir sobre el sentido de los preceptos

constitucionales. Aunado a esto, la libertad y dignidad del individuo,38 en
armona con el bienestar general, as como los ideales de justicia e igualdad,
conforman en conjunto el faro que ha de guiar en todo momento la actividad
del intrprete de la Constitucin.
VII. BREVES CONSIDERACIONES EN TORNO A LA INTERPRETACIN

CONSTITUCIONAL Y LA IMPARTICIN DE JUSTICIA
Resulta por dems evidente la estrecha vinculacin de los aspectos que

hasta aqu hemos expuesto, con la imparticin de justicia y en especfico con
lo relativo a las garantas judiciales, de entre las que sobresalen, la inde-
pendencia, estabilidad, remuneracin y responsabilidad de los jueces. Estos
factores definitivamente influyen en la interpretacin de las leyes y an ms,
en la interpretacin de la Ley Fundamental.
En la actualidad, estos aspectos son objeto de consagracin constitucional,
pero esto solo no basta para su eficaz funcionamiento, requiere tambin de la
participacin activa de los jueces quienes estn llamados a proteger celosa-
mente su actividad, de los embates de los Poderes Legislativo y Ejecutivo,
con el fin de que los diversos aspectos que integran la imparticin de justicia
no queden como ideales inalcanzables.
Los jueces que fungen como garantes de la Constitucin juegan un papel
fundamental en relacin con la imparticin de justicia, como se desprende de
las consideraciones siguientes:
a) A travs de sus sentencias y va la interpretacin constitucional deter-
minan el sentido y alcance de los preceptos constitucionales que consagran
los derechos fundamentales de la persona.
b) De igual forma, tienen a su cargo mantener en su esfera competencial
los actos de los rganos Legislativo y Ejecutivo, para evitar la violacin de los
derechos humanos, mantener el equilibrio de sus respectivas funciones de di-
chos rganos, y tambin delimitar los contornos de su propia actuacin.
37 El elemento poltico, tanto en la interpretacin constitucional, como en el contenido de las normas

constitucionales es un aspecto que la doctrina italiana especialmente resalta. Cfr., Merola Chierchia, Pietro,
LInterpretazione Sistematica della Costituzione, Italia, Padova-Cedam, 1978. pp. 98 y ss.; Pierandrei,
Franco, LInterpretazione della Costituzione , en la obra del mismo autor Scritti di Diritto
Costituzionale, Torino, G. Giappichelli-Editore, 1965, vol. primo, p. 157 y tambin en LInterpretazione
delle Norme Costituzionali in Italia, op. ult. cit., pp. 665. y ss.; Carbone, Carmelo, lInterpretazione delle
Norme Costituzionale , cit., supra, nota 15, pp. 27 y ss.
38 Carpizo, Jorge, La interpretacin constitucional en Mxico, cit., supra, nota 16, p. 385.
c) La interpretacin judicial constitucional adquiere diversos matices segn

la categora de norma constitucional de que se trate; dentro de stas, poseen
mayor relevancia las normas de principio con carcter programtico cuyo n-
mero es cada vez mayor en las Constituciones contemporneas.39
Las normas programticas funcionan como principios generales informado-
res del rgimen poltico y del orden jurdico, lo que les da importancia fun-
damental como orientacin axiolgica para la comprensin del sistema jurdico
nacional; condicionan la actividad discrecional de la administracin y de la
jurisdiccin; y constituyen, adems, el sentido teleolgico para la interpreta-
cin, integracin y aplicacin de las normas jurdicas.40
Las normas constitucionales programticas son la brjula que indica a los
rganos del Estado cules son las metas a las que deben dirigir su actuacin,
en relacin con los jueces, funcionan como las pautas de interpretacin del
resto de las normas jurdicas.
d) Por ltimo, como otra de las funciones de los jueces a travs de la in-
terpretacin constitucional es acortar las distancias que separan a la Constitu-
cin formal de la Constitucin real, dirigiendo sus esfuerzos a la unidad de ambas.
VIII. CONCLUSIONES
Primera. La supremaca de las normas constitucionales determinan la crea-

cin de la interpretacin constitucional como una rama de la hermenutica
jurdica, que si bien no abandona totalmente los principios proporcionados por
sta, posee sin embargo, matices propios que le otorgan una significativa in-
dividualidad, que han trascendido del mbito estrictamente acadmico.
Segunda. La interpretacin constitucional constituye la actividad por la cual
se determina el contenido y alcance de las expresiones del derecho contenidas
en la Constitucin formal. Pueden llevarla a cabo los rganos del Estado y
tambin los particulares, dando lugar as a diversas categoras de las cuales
la que llevan a cabo los jueces es la de mayor trascendencia.
Tercera. Con base en el principio de la interpretacin de todo el ordena-
miento conforme a la Constitucin afirmamos que en mayor o menor medida
todos los jueces son jueces constitucionales. Sin embargo, son los de mayor
39 Fix-Zamudio seala que la presencia de las normas programticas en las Constituciones
contemporneas se acenta en los perodos posteriores a las posguerras debido a que las naciones intentan
un cambio sustancial de la realidad poltico-social imperante. Algunas reflexiones sobre la interpretacin
constitucional , cit., supra, nota 5, pp. 19 y 20.
40 Da Silva, Afonso, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 2a. ed., Brasil, Ed. Revista dos
Tribunais, 1982, p. 139.
jerarqua o los especializados aquellos que determinan la interpretacin defi-

nitiva de los preceptos constitucionales. En todo caso, las normas programticas,
proporcionan las pautas a seguir a la hora de interpretar la Constitucin.
Cuarta. Para contar con una verdadera interpretacin judicial constitucional,
se debe asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales que consa-
gran las garantas judiciales, para lograr esto los jueces deben tener una par-
ticipacin activa, defendiendo el lugar que le corresponde como verdadero
poder ante los rganos Legislativo y Ejecutivo.
Quinta. Urge que los jueces tomen conciencia de la responsabilidad que
tienen como intrpretes de la Constitucin, y en especial aquellos que estn
facultados para emitir la interpretacin definitiva. Deben tener presente los
principios y postulados de la Ley Fundamental, en todo momento de la apli-
cacin del orden jurdico a todos sus niveles.
Sexta. La interpretacin constitucional no se dirige nicamente a desentraar
el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, cumple a su vez una
importantsima funcin al adecuar los preceptos de la Constitucin a la realidad
social, constantemente cambiante, con el fin de hacer una sola la Constitucin
formal y la Constitucin real.
Sptima. El juez intrprete constitucional debe poseer una slida prepara-
cin, en todos sentidos, y adems debe tener la cualidad de ser especialmente
sensible para apreciar la realidad econmica, poltica y social en que se halla
inserta la Constitucin. Estos aspectos estn estrechamente vinculados a la
preparacin, seleccin y nombramiento de los jueces, quienes deben ser sujetos
excepcionales cuya virtud esencial consista en un inquebrantable sentimiento
de justicia.
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
Eduardo CIFUENTES MUOZ1
SUMARIO: I. Planteamiento general. II. El caso colombiano. III. La

interpretacin y construccin de la norma constitucional. IV. Con-
clusiones.
I. PLANTEAMIENTO GENERAL
El constitucionalismo, entendido como el acervo ms o menos universal,

de principios, normas e instituciones, derivadas de las ideas de libertad e igual-
dad, se postula a menudo de manera inflexible, en lo que tiene que ver con
sus condiciones de posibilidad. El paradigma a este respecto lo brindan los
pases dotados de una economa avanzada y un sistema poltico abierto y
plenamente consolidado. En ellos ciertamente puede observarse el funciona-
miento ordenado de sus mecanismos.
En este sentido, la censura a la que se exponen las recientes constituciones
latinoamericanas en las que se recogen, junto a las variadas instituciones de
la democracia participativa, un elenco amplio de derechos y garantas indivi-
duales y sociales de la primera, segunda y tercera generacin, apunta
justamente a denunciar su contenido como un agregado no autorizado por un
autntico constitucionalismo, el que no se imagina alejado de las concretas
capacidades de realizacin de sus dictados. Conviene a esta crtica un modelo
de constitucionalismo de corte austero, limitado a la regulacin del marco
orgnico del poder pblico y, a lo sumo, enunciativo de los derechos que se
cumplen nicamente mediante abstenciones del Estado. Lo dems se juzga
exuberante y retrico.2
1 Magistrado de la Corte Constitucional de Colombia
2 Al respecto el texto clsico de Lassalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin (trad. W Roces),
Buenos Aires, Siglo XXI, 1964. En la actualidad, vase por ejemplo Forsthoff, Ernest, Concepto y esencia
del Estado social de derecho , en El estado social, Madrid, Centro de estudios Constitucionales, 1986, pp.
71-106. El Estado moderno de derecho dice Forsthoff es sustancialmente estado social a travs de
su funcin impositiva , la cual es realizada por el legislador; op. cit., p. 104. En trminos similares, Larenz,
Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, 1980, p. 32.
179
180 EDUARDO CIFUENTES MUOZ
Los ltimos constituyentes latinoamericanos definitivamente han abjurado

de la austeridad y como ocurre en el caso colombiano, las constituciones ms
recientes semejan actas notariales en las que se refleja de manera fidedigna
lo que en este tiempo todo hombre y toda sociedad estn dispuestos a exigir
en trminos de libertad, igualdad y bienestar.3 Lamentablemente, el Estado y
la sociedad, en gran medida en razn de las condiciones econmicas existentes,
slo estn en grado de satisfacer algunas de estas justas y legtimas preten-
siones. No parece que hubiera alternativa distinta de la de resignarse a que
una parte del texto constitucional tenga contenido puramente programtico.
La constitucin tendra valor normativo en lo atinente a la organizacin del
poder y a la consagracin de los derechos constitucionales que aparejan res-
tricciones para el Estado. El resto sera futurologa y estara librado a la buena
voluntad de los gobiernos, as como al juego de lo posible .
Denominar retrica o programtica a las normas de la Constitucin
no dotadas de aplicabilidad inmediata, salvo sutiles apreciaciones, paradjica-
mente ubica en un mismo plano a los epgonos y a los contradictores del nuevo
orden constitucional. En el fondo, ambos sectores son prisioneros del mismo
paradigma y de idntico determinismo jurdico. Estas posturas son profunda-
mente regresivas en el campo terico y en el hermenutico. En el primero,
desestiman el valor de conquista fecunda y en cierto sentido irreversible que
ostentan los principios y derechos consagrados en las constituciones modernas
y en los tratados internacionales sobre la materia. En el segundo, desconocen el
carcter dinmico e histrico de una constitucin, cuya vigencia real como dato,
est determinada por una suma de factores y de complejos conflictos y situa-
ciones de poder, y no responde al esquema positivista ingenuo de una dualidad
en el mundo normativo entre lo aplicable inmediatamente y lo programtico.
Comprender y reivindicar la peculiaridad y la originalidad del derecho cons-
titucional latinoamericano, comienza por admitir que el texto constitucional,
en un contexto socioeconmico precario y conflictivo, necesita ser interpreta-
tivamente recodificado a partir de su praxis: sta debera ser la funcin de la
doctrina.
No quiere esto decir que el texto y la intencin de la norma carezcan de
importancia. Por el contrario, la formulacin del constituyente tiene la misin
3 En Amrica Latina los partidarios de esta concepcin se han nutrido de la teora constitucional del
estado social de derecho en Alemania y de manera especial en Espaa. En relacin con esta ltima tradicin
ver por ejemplo la obra clsica de Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid, Civitas, 1985, pp. 50 y ss.; Tambin, Aragn Reyes, Manuel, Constitucin y de-
mocracia, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 80 y ss; Alonso Garca, Enrique, La interpretacin de la Constitucin,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 277-404.; Cosso Daz, Jos Ramn, Estado social
y derechos de prestacin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 121-169.
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA 181
de iniciar el proceso de ordenacin social. Sin embargo, la consolidacin de

la norma constitucional como pauta efectiva de comportamiento y la definicin
precisa del sentido de su contenido prescriptivo, slo pueden identificarse con
posterioridad a su aplicacin, en una tarea que es de reconstruccin y de
verificacin de los resultados de la lucha que ella misma ha suscitado.4 La
norma constitucional no se presenta como lo que la sociedad encuentra de
indiscutible y de definitivo a fin de arbitrar el conflicto social y que por ello
mismo ha de imponerse como solucin. Ms que la funcin arbitral, adquiere
mayor relieve la misin que se le asigna a la norma constitucional de proveer
motivos de legitimacin a la persona o agente social que se coloque en el
supuesto que ella regula, sin que esto sea de suyo suficiente para pronosticar
infaliblemente que la solucin ser la consecuencia prevista en aqulla.
En Colombia los lderes de algunos movimientos sociales arengan a sus
seguidores con la frase hay que apropiarse de la Constitucin , no los instan
a que exijan simplemente que la Constitucin se aplique. Este ejemplo con-
tribuye a ilustrar cmo la Constitucin como norma trasciende y se impone
en la medida en que los sujetos que de ella derivan derechos y situaciones
jurdicas trasciendan y se impongan. No parece que sin esa afirmacin positiva,
la norma constitucional efectivamente pueda realizarse. Aqu es donde se des-
cubre la utilidad de la censurada exuberancia de la Constitucin, la que
puede rendir frutos para el actor social desde el punto de vista de su legi-
timacin, tanto como para el juez que entienda que su funcin consiste en
proyectar la norma constitucional a la situacin concreta reivindicando su sen-
tido arbitral y no exclusivamente legitimante (perspectiva de la parte).
Lo que es la norma constitucional no se aprehende de una vez para siempre
y con base en su simple texto. La tendencial asimetra del texto jurdico y la
realidad social en la que se alojan las posibilidades variables e impredecibles
de su actuacin lo que en trminos generales es una constante en Amrica
Latina, obliga a integrar la norma reconstruyendo el sentido que ha adqui-
rido en su complejo proceso de incorporacin a la realidad social.5 Lo que la
4 La distincin entre normas y enunciados normativos es la base de buena parte de las teoras del
derecho contemporneas. Al respecto dice Enrico Pattaro: Las disposiciones jurdicas de los textos cons-
titucionales, de las leyes, de los reglamentos, etctera no son normas, sino expresiones lingsticas . Fi-
losofa del derecho. Derecho. Ciencia poltica, Madrid, Reus, 1980, p. 184. Para H. L. Hart la validez de
las normas jurdicas se establecen a partir de una regla de reconocimiento cuya composicin est determi-
nada por las representaciones que los miembros de la comunidad especialmente jurdica tienen del
derecho) El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-perrot, 1977, cap. V. Tambin Alexy, R., Teora
de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
5 No es posible desentraar la funcin social de un texto constitucional sin acudir al estudio de la
manera como el texto es aplicado en la realidad. El constitucionalismo occidental ha producido textos
similares en una gran variedad de pases. Sin embargo la incidencia social, el alcance y sentido de estas
constituciones escritas es de una diversidad que no se descubre si no se tiene en cuenta el mbito social
norma es, slo se sabr al final. La temprana desazn de los juristas ortodoxos,
mentalmente aferrados a la dogmtica tradicional, se origina en sostener en
un extremo de la confrontacin la construccin acabada de su paradigma y,
en el otro, la versin gramatical inicial, apenas balbuceante, de unos textos
constitucionales que ab initio parecen desbordar claramente sus posibilidades
de realizacin. Sin haber asumido, con visin multidisciplinaria, la ardua
tarea de reconstruir el verdadero significado del discurso jurdico en un con-
texto social tan necesitado de su implantacin como hostil al mismo, no ser
posible reconocer la normatividad que logra finalmente sobrevivir e imponerse
y la manera en que lo hace.6 Slo despus de cumplida esta faena, se obtiene
el discurso jurdico que podr compararse con otros, con los resultados que sean.
II. EL CASO COLOMBIANO
El caso colombiano corresponde sin duda al de una Constitucin exuberan-

te. La situacin econmica y social del pas, todava inscrito en la pobreza y
en la violencia, pese al vigoroso progreso observado en las ltimas dcadas,
se erige en desafo a su Constitucin poltica, imbuida de la axiologa de un
Estado social de derecho, garante de derechos individuales y sociales, que
exceden las posibilidades fiscales y el nivel de riqueza adquirido por la so-
ciedad. De otra parte, el consenso social y la promesa de paz que la Consti-
tucin alberga, en buena parte dependen de su capacidad transformadora y
moldeadora de la realidad social.
En este escrito se pretende simplemente bosquejar, apoyados en la juris-
prudencia de la Corte Constitucional de Colombia, el complejo y escasamente
estudiado proceso de interpretacin y aplicacin de una constitucin en con-
diciones de pobreza. Se han seleccionado cuatro enfoques jurisprudenciales
el concepto de derecho fundamental como categora relativamente abierta,
el criterio de conexidad, el mnimo vital y la proteccin especial de los grupos
de aplicacin. Este fenmeno conocido en teora del derecho como la textura abierta de las normas
es de especial relevancia en el caso de las Constituciones propias del Estado social de derecho. Al respecto,
Capelletti, M., Le pouvoir des juges, Press Universitaires daix-marseille, 1990; Perelman, Ch., Logique
juridique, Nouvelle Retorique, Pars, Dalloz, 1979, pp. 15 y ss.
6 El constitucionalismo latinoamericano, defensor de los postulados del Estado social de derecho, es
tambin un fenmeno poltico que no puede ser desconocido. La idea de regresar a los textos constitucio-
nales liberales y austeros del siglo XIX es polticamente impensable. En estas circunstancias ser necesario
construir nuevas herramientas analticas para comprender y explicar el sentido y alcance del constitucio-
nalismo latinoamericano. Esta tarea est por hacerse y no puede ser evadida con el argumento de aquellos
que consideran que slo siguiendo la ortodoxia constitucional se pueden crear verdaderas constituciones.
desvalidos, para describir la influencia decisiva que el contexto social de

pobreza ejerce sobre el texto constitucional y de ste sobre aqulla. De esta
mutua interaccin progresivamente se obtiene como resultado la semntica
constitucional definitiva capaz ella s de obrar como mxima pauta confor-
madora de la realidad social.
La ausencia de una firme y cimentada sociedad civil y de una institucio-
nalidad madura y profunda, aunada a la textura abierta de buena parte de las
normas que integran la Constitucin, le imprimen al momento constituyente
una funcin puramente inaugural de un proceso social en el curso del cual,
gracias a una lenta sedimentacin, se logra finalmente concluir con la acep-
tacin de una regla integradora de la sociedad o con la prdida de su capacidad
ordenadora. Materialmente, pareciere que la funcin constituyente apenas se
clausurase luego de que la sociedad, mediante variados mecanismos de natu-
raleza jurdica y poltica, llega a aceptar una versin de su compromiso bsico,
slo preliminarmente puesto en obra por el constituyente oficial.
1. La condicin de pobreza
La experiencia de los tres primeros aos de la constitucin de 1991, ha

puesto a prueba su potencial transformador de la realidad social. Para apreciar
la tensin entre realidad y norma constitucional, conviene repasar los dos
cuadros siguientes en los que se exponen los principales indicadores sociales,
que permiten ubicar a Colombia como un pas de mediano desarrollo econ-
mico, todava enmarcado por la coordenadas de la pobreza.
INDICADORES DE EVOLUCIN DE LA POBREZA

Y LA DISTRIBUCIN DEL INGRESO EN COLOMBIA 1973-1993
Poblacin con necesidades Total 7 Cabeceras Resto Total

bsicas insatisfechas ciudades municipales
1973 58,9 87,9 70,2

1985 32,3 72,6 45,6
1986 20,1
1988 16,8 22,9 61,5 39,3
1991 11,5 18,9 55,3 33,7
1993 20,6 58,9 32,2
Poblacin en miseria Total 7 Cabeceras Resto Total

ciudades municipales
1973 30,6 67,8 44,9
1985 12,6 44,4 22,8
1986 5,5
1988 3,7 7,4 34,5 18,9
1991 3,2 5,7 25,9 14,0
1993 6,1 30,8 13,5
Poblacin bajo lnea

de pobreza
1978 48,6 70,0 56,3
1986 40,6
1988 43,9 44,0 68,2 54,3
1989 39,2
1991 39,9 46,2 70,4 56,2
1992 42,2 46,4 69,5 53,6
Poblacin bajo lnea

de indigencia
1978 14,5 39,0 23,3
1986 11,3
1988 11,0 11,6 36,3 22,1
1989 9,0
1991 9,5 11,8 36,8 22,0
1992 10,5 13,0 37,0 20,5
Concentracin ingreso
GINI receptores individuales
1938 0,45
1951 0,53
1964 0,48 0,55
1971 0,54 0,53
Concentracin ingreso Total 7 Cabeceras Resto Total

GINI receptores individuales ciudades municipales
1978 0,48 0,48
1988 0,45 0,48
GINI hogares
1978 0,44 0,43 0,49
1988 0,42 0,48 0,49
1991 0,43 0,50 0,49
1992 0,44 0,46 0,49
FUENTE: Clculos DIOGS-UDS con base en:

1938, 1951, 1964, 1971, 1978, 1988: LONDOO, 1990
1964: URRUTIA, 1984, para residentes urbanos excluyendo agricultores
1973, 1985: DANE, Censo de Poblacin
1978: DANE Encuesta Nacional de Hogares, etapa 19 (mes 6)
1986, 1988, 1989, 1992: DANE Encuesta de Hogares (mes 9)
1988: REYES, 1987 Cifras para 1985, se incluyen todos los residentes urbanos
1991: DANE Encuesta de Hogares (mes 12)
1993: DNP-MISION SOCIAL, Encuesta de Caracterizacin Socioeconoma Nacional
1994: DANE Encuesta de Hogares (mes 3)
GINI HOGARES: DANE Encuesta de Hogares
Etapas 19, 61, 74, 77: cifras con ajuste de ingreso. 7 ciudades, rural con cabeceras muni-
cipales con caractersticas rurales, total: 7 ciudades ms rural.
INDICADORES DE EDUCACIN, SALUD Y VIVIENDA*

1951-1993
Tasa de analfabetismo 1951 1964 1973 1978 1985* 1993

(15 aos o ms)
Urbana 21,1 15,0 10,5 9,6 8,4 6,6
Rural 49,7 41,3 32,7 31,7 26,1 22,8
Hombres 35,0 25,2 17,6 15,3 13,0 10,7
Mujeres 40,2 28,9 19,4 18,2 14,1 11,6
Total 37,7 27,1 18,5 16,8 13,6 11,1

Aos promedio de educacin 1951 1964 1973 1978 1985 1993

(poblacin con
24 o ms aos)
urbana 4,5 5,2 6,4 7,0
Rural 1,9 1,9 2,8 3,2
Hombres n.d. 4,3 5,5 6,0
Mujeres n.d. 3,9 5,2 5,8
Total 3,5 4,1 5,3 5,9
Esperanza de vida
al nacer (aos)
Urbana n.d. 59,4 64,1 67,8
Rural n.d. 54,4 60,1 64,7
Total 50,6 57,1 62,5 67,3 69,3
Mortalidad infantil
(tasa por mil)
Urbana n.d. 73,8 52,9 37,9 25,5
Rural n.d. 98,2 70,4 50,5 33,5
Total 123,2 84,8 59,8 42,1 28,1
% Poblacin sin acceso a

serv. salud
Urbana 13,6
Rural 28,5
Total 19,4
% Poblacin sin seguridad 1951 1964 1973 1978 1985 1993

social
Urbana 45,4
Rural 79,5
Deficit de viviendas 1.719 1.944

(miles de unids.)
Piso de tierra 25,0 16,1 21,9 6,7 7,1

Urbana
Rural 66,7 57,1 51,1 40,8 31,1
Sin servicio de acueducto
Urbana 33,1 34,2 13,1 10,2 10,6
Rural 92,6 86,7 72,4 72,0 55,6
Sin servicio de energa
Urbana 35,7 34,6 13,0 5,0 3,0
Rural 95,8 94,4 85,0 59,2 31,9
Sin sanitario
Urbana 29,8 30,9 8,4 6,4 n.d.
Rural 88,7 85,9 75,0 60,5 n.d.
Poblacin con
hacinamiento crtico
Urbana 29,9 26,7 16,1
Rural 47,1 46,4 26,4

FUENTE: En educacin:
DANE, Censos Nacionales de Poblacin, 1951, 1964, 1973.*1985: muestra del 1%;
DANE, Encuesta de Hogares junio de 1978;
1993, Clculos DNP-UDS-DIOGS-SISD con base en DNP- Misin Social - Encuesta CA-
SEN
En esperanza de vida al nacer y mortalidad infantil:
1951, Martnez, Ciro y Escobar, Gladys. Proyecciones nacionales de poblacin 1950-2025
1965, 75 y 85, Universidad Javeriana -FEI- Evaluacin de la cobertura del censo de 1985
1993, Clculos DNP-UDS-DIOGS-SISD con base en DNP- Misin Social - Encuesta CA-
SEN y FEDESARROLLO, 1993
En vivienda:
Urrutia, 1990; 1993 Clculos provisionales UDS-DIOGS con base en Censo de Poblacin
1993. No se incluyen departamentos de Amazonas, Guaina, Guaviare, Putumayo, Vaups y
Vichada.
* Departamento Nacional de Planeacin de Colombia-Bases para el Plan Nacional de De-
sarrollo, 1994-1998, pp. 8 y 9.
Como se apreciar ms adelante, una porcin significativa de la demanda

de justicia constitucional en el pas, gira en torno de los derechos constitu-
cionales prestacionales. Realmente, no poda ser de otra manera si se tienen
en cuenta los indicadores de la pobreza, concentracin del ingreso y grado de
satisfaccin de las necesidades bsicas.
Es importante destacar que de conformidad con las ltimas cifras, la po-
blacin bajo lnea de pobreza representa el 53.6 % del total y la que se en-
cuentra bajo la lnea de indigencia equivale al 20.5 %. De otra parte, la po-
blacin sin acceso al servicio de salud, alcanza al 19.4 %. La seguridad social
no cubre al 45.4 % de la poblacin en las ciudades ni al 79.5 % en el campo.
No obstante el mandato constitucional de universalizacin de la educacin
bsica y de los esfuerzos desplegados en el sector, la tasa de analfabetismo
asciende al 11.5 % y los aos promedio de educacin a 5.9. Cabe advertir
que los indicadores muestran una situacin de mayor pobreza y desproteccin
para el campo y la poblacin femenina.
2. La demanda de justicia constitucional
En el campo de la justicia constitucional, la accin de tutela (CP artculo

86), es el medio de defensa de los derechos fundamentales, al cual puede
recurrir el afectado cuando no disponga de otro recurso judicial o sea necesario
para evitar un perjuicio irremediable. La Constitucin contempla dos instancias
judiciales para el trmite de la accin de tutela, adems de la revisin final
oficiosa y eventual a cargo de la Corte Constitucional.
No existe, por el momento, una estadstica oficial. Sin embargo, pueden

ofrecerse las siguientes cifras que a ttulo de muestra dan una idea aproximada
de la demanda de justicia constitucional de acuerdo con el derecho invocado
por los actores de las acciones de tutela.
DERECHOS CONSIDERADOS EN LAS SENTENCIAS DE REVISIN

DE TUTELAS CORTE CONSTITUCIONAL 1993
Derechos considerados # %
en las sentencias
Derechos fundamentales 305 57,87
Derechos econmicos y sociales 194 36,81
Derechos colectivos 28 5,31
Total 527 100
Casos registrados en los cuales los derechos

econmicos, sociales, culturales y
colectivos fueron considerados junto con
otros derechos 91 17,27
Total de sentencias de revisin de tutelas en 1993 ............................392

Total de sentencias consideradas en la muestra ..................................298
Total de sentencias excluidas por haber sido
desestimadas por defectos formales o debido
a la existencia de causales especficas de improcedencia ..................094
Es importante anotar que si bien los derechos econmicos, sociales, cultu-

rales y colectivos, no se catalogan en la Constitucin expresamente como
fundamentales nicos derechos cuya proteccin puede ser reclamada a tra-
vs de la accin de tutela, el 42.12 % de las sentencias de revisin dictadas
por la Corte Constitucional en el ao de 1993, versaban sobre ellos (advirtase
que en el porcentaje no se incluye el 17.27% de las sentencias en las que
tambin se consideran asuntos ligados a este tipo de derechos). Lo anterior
demuestra que la demanda de justicia constitucional gravita en gran medida
alrededor de los derechos cuyo contenido est ntimamente ligado con la sa-
tisfaccin de las necesidades bsicas, cuyo dficit prestacional es propio de
la situacin de pobreza del pas y de la ineficiencia del Estado. En otros
trminos, el conflicto social canalizado a travs de la accin de tutela, tiene
como causa de fondo la pobreza. Cabe anotar que, por lo menos formalmente,
la demanda de tutela no se presenta como la simple peticin de cobertura de
un servicio lo que conducira, en principio, a su rechazo , sino como la
instauracin de una controversia constitucional que tiene por objeto especfico
su vulneracin y en la que se debate, entre las partes en conflicto, las condi-
ciones de tiempo, modo y lugar en que sta se ha verificado.
3. El concepto relativamente abierto de derecho fundamental
Dado que la accin de tutela, por regla general, no es procedente para

ventilar asuntos referidos a derechos constitucionales de contenido prestacio-
nal, un nmero elevado de peticiones de amparo necesariamente deberan ser
denegadas. Sin embargo, lo anterior no puede afirmarse siempre ni deducirse
con base en la simple invocacin, por parte del demandante, de un derecho
regulado en el ttulo 2, captulo 2 de la CP, que se ocupa de los derechos
sociales, econmicos y culturales. Es necesario que el juez, que conoce de la
accin de tutela interpuesta, determine, en el caso concreto, la existencia de
un derecho fundamental eventualmente violado. La Corte Constitucional, des-
de un principio, seal lo siguiente:
El Constituyente no determin en forma taxativa cules eran los derechos cons-
titucionales fundamentales, a diferencia de algunos textos constitucionales de
otros pases, como es el caso de la Constitucin espaola de 1978 artculos
14 a 29 y 30.2 y de la Constitucin alemana- artculos 2o. al 17 de con-
formidad con el apartado 3 del artculo 1o.. ...
Fuerza concluir que el hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos
que se encuentran en la Constitucin Poltica bajo el ttulo de los derechos
fundamentales y excluir cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe
ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues l desvirta el
sentido garantizador que a los mecanismos de proteccin y aplicacin de los
derechos humanos otorg el Constituyente de 1991. (ST-02 de 1992).
El carcter abierto del concepto de derecho fundamental permiti a la Corte

reconocer la educacin bsica como derecho fundamental.
La Educacin es un derecho fundamental, por lo que es inherente, inalienable,
esencial a la persona humana, que realiza el valor y principio material de la
igualdad consagrado en el Prembulo de la Constitucin Nacional y en los ar-

tculos 5o. y 13 de la misma Carta Poltica. La educacin est reconocida en
forma expresa en el artculo 44 cuando hace referencia a los Derechos Funda-
mentales de los nios, sealando entre otros, el Derecho a la educacin y a la
cultura . El artculo 67 de la Carta Poltica, no obstante encontrarse fuera del
Ttulo II, Captulo 1 [dedicado a los derechos fundamentales] (...), ha sido re-
conocido como tal por esta caracterstica, habida cuenta que uno de los criterios
principales que ha sealado esta Corporacin, ha sido el sujeto, razn y fin de
la nueva Constitucin Nacional, esto es, la persona humana. (ST-539 de 1992).
Aparte de que el tratamiento jurisprudencial del concepto de derecho fun-

damental como categora tendencialmente abierta, permite que en muchos ca-
sos la controversia sobre la vulneracin de un derecho prestacional, adquiera
la connotacin de violacin de un derecho fundamental, la Corte Constitucio-
nal, con ocasin de su funcin de revisar las sentencias de tutela de los tri-
bunales inferiores, ha dado vida a tres enfoques jurisprudenciales que, as
tengan carcter excepcional y se apliquen con una metodologa que privilegia
el examen de caso por caso, estimula, sin embargo, el trnsito de derechos
sociales, econmicos y culturales al mbito propio de los derechos fundamen-
tales y de la expedita y clebre accin de tutela (en ningn caso podrn trans-
currir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin ).
4. El criterio de conexidad
El primero de estos criterios es el de la conexidad. Si, en el caso concreto,

la violacin de un derecho social, econmico o cultural, tiene incidencia di-
recta, manifiesta y negativa en el ejercicio de un derecho fundamental de la
persona afectada, la tutela es procedente y se concede en razn de la violacin
de este ltimo derecho. La jurisprudencia de la Corte rechaza que esta cone-
xidad pueda establecerse de manera general y abstracta entre los derechos de
diferente naturaleza, pues, si as fuera, dada su estrecha vinculacin, siempre
podra plantearse. Por lo tanto, la conexidad a la que se refiere la Corte, es
excepcional y se circunscribe a la concreta y particular que se pruebe feha-
cientemente en cada caso. A continuacin se transcriben algunos pronuncia-
mientos de la Corte sobre esta materia.
La jurisprudencia constitucional delimit el concepto de derechos funda-
mentales por conexidad de la siguiente manera:
Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo deno-
minados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada
esta calificacin en virtud de la ntima e inescindible relacin con otros derechos

fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los
primeros se ocasionara la vulneracin o amenaza de los segundos. Es el caso
de la salud, que no siendo en principio un derecho fundamental, pasa a gozar de
esta categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro
su vida. (ST-491 de 1992).
Los derechos que son fundamentales por aplicacin directa e inmediata son
todos aquellos derechos de libertad e igualdad formal y, adems, ciertos derechos
de igualdad material que se relacionan con la vida y la dignidad humana. Su
carcter de derechos de aplicacin directa se deriva de su naturaleza general
vlida en todos los casos. Los derechos fundamentales que son aplicables de
manera indirecta son aquellos derechos econmicos sociales o culturales, que
se encuentran en una estrecha relacin de conexidad con los derechos funda-
mentales de aplicacin directa Este tipo de aplicacin es resultado de la nece-
sidad de establecer una ponderacin de las circunstancias de cada caso concreto
y ello, a su vez, se deriva de su naturaleza de derechos que suponen un trata-
miento desigual con el fin de lograr cierta igualdad material. (ST-506 de 1992)
Posteriormente, la Corte desarroll la doctrina de los derechos fundamen-

tales por conexidad, describiendo su trnsito de derechos programticos a de-
rechos subjetivos exigibles directamente del Estado en virtud de determinadas
circunstancias.
La Constitucin no desconoce que la efectividad de los derechos econmicos,

sociales y culturales depende directamente de las condiciones materiales de la so-
ciedad y de su adecuada distribucin. La progresividad de su reconocimiento
lleva a la doctrina a denominarlos derechos programticos . Corresponde al
legislador determinar la forma de su realizacin.
No obstante, un significativo avance normativo se ha operado en el manejo
de la economa con la introduccin, a nivel de la elaboracin del Presupuesto
Nacional, de los criterios de necesidades bsicas insatisfechas y de prioridad del
gasto social para darles cubrimiento. En efecto, el legislador debe respetar los
parmetros constitucionales establecidos para una ms justa y equitativa redis-
tribucin de los recursos econmicos y sociales con el objeto de favorecer a los
grupos tradicionalmente marginados de los beneficios de la riqueza.
Adems de los cambios de la poltica macroeconmica, el Estado tambin
est obligado a dar respuestas oportunas a situaciones individuales concretas, en
las cuales se haga patente la amenaza a la dignidad humana de la persona y se
atente contra alguno de sus derechos fundamentales.
Cuando una persona demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que

se encuentra, debido a su condicin econmica, fsica o mental (CP art. 13), sin
que ella misma o su familia puedan responder, excepcionalmente se genera para

el Estado una obligacin de proteger especialmente a la persona colocada en
dicha situacin.
Los derechos a la salud (CP art. 49), a la seguridad social integral (CP art.
48), y a la proteccin y asistencia a la tercera edad (CP art. 46), en principio
programticos, pueden verse actualizados y generar un derecho pblico subjetivo
de inmediata aplicacin (CP arts. 13 y 85), si la persona interesada demuestra
fehacientemente su condicin de debilidad manifiesta y la imposibilidad material
de su familia para darle asistencia, en particular cuando la completa ausencia de
apoyo lo priva de su derecho al mnimo vital.7
En tal evento, se opera una inversin en el orden de exigibilidad del principio
de solidaridad social, que obliga al Estado a una prestacin directa e inmediata
en favor de la persona que se halla en circunstancias de debilidad manifiesta,
sin perjuicio del derecho en cabeza de la autoridad estatal, cuando sea del caso,
al reintegro posterior de su costo por parte del beneficiario y de su familia.
(ST-533 de 1992)
Cabe mencionar algunos ejemplos especficos de la mutacin, debido a

circunstancias concretas en que se encuentra una persona, de un derecho de
contenido prestacional en un derecho fundamental por conexidad:
a) Salud
El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurdica, un conjunto de ele-

mentos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo iden-
tifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar
contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por
estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo
bloque de elementos, sita el derecho a la salud con un carcter asistencial,
ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Dere-
cho, en razn de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera
entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa
y sobre todo cambiante, segn las circunstancias de cada caso, pero en principio,
puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando est relacio-
nado con la proteccin a la vida. Los derechos fundamentales, solo conservan
esta naturaleza, en su manifestacin primaria, y pueden ser objeto all del control
de tutela. Como es necesario proteger el derecho a la salud del actor, no cabe
duda de que l puede reclamarlo de cualquier institucin de asistencia pblica,
donde se presten tales servicios, en forma gratuita, en virtud del deber general
del Estado de garantizar la salud de este tipo de enfermos. (ST-484 de 1992)
7 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisin, Sentencia T-426 del 24 de junio de 1992.
b) Seguridad Social
La fundamentalidad de un derecho constitucional no depende solamente de la

naturaleza del derecho, sino tambin de las circunstancias del caso. La vida, la inte-
gridad fsica, la libertad, son derechos fundamentales dado su carcter inaliena-
ble. En cambio, la seguridad social es un derecho constitucional desarrollado
en la ley que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo que las
circunstancias concretas permitan atribuirle esta connotacin por su importancia
imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales (ST-491 de
1992)
c) Servicio de acueducto
El derecho al servicio de acueducto en aquellas circunstancias en las cuales se

afecte de manera evidente e inminente derechos y principios constitucionales
fundamentales, como la dignidad humana, la vida y los derechos de los dismi-
nuidos, deben ser protegidos por la accin de tutela. El hecho de que la comu-
nidad no tenga servicio de acueducto, o lo tenga pero no funcionando adecua-
damente, se constituye en factor de riesgo grande para la salud de la comunidad
expuesta a esa situacin. (ST-570 de 1992)
En materia constitucional, la garanta del derecho a la vida incluye en su
ncleo esencial, la proteccin contra todo acto que amenace dicho derecho en
forma inmediata. Y la amenaza, igualmente, puede ser demostrada con la inmi-
nencia del dao que se puede ocasionar a la vida de quienes habitan en dicha
vereda por la falta del agua, lo cual est demostrado en el proceso y ha sido
reconocido por los funcionarios competentes. En sntesis, se trata de la inmediata
amenaza que viven a diario los habitantes de la zona por la falta de lquido vital
para todo ser humano, al igual que para las dems especies vivas. Estima la
Corte que deben adoptarse como medidas tendientes a lograr la solucin a los
problemas sealados que ponen en peligro la vida tanto del accionante como
de la misma comunidad, una de carcter transitorio para permitir la circulacin
o fluido del agua de la quebrada en forma libre, y otra de carcter permanente,
la cual consiste en la orden de construccin de un acueducto para la vereda.
(ST-244 de 1994)
d) Servicio pblico de alcantarillado
La eficiencia en la prestacin del servicio pblico de alcantarillado, es una de

las formas en que se pueden alcanzar las metas sociales del Estado colombiano.
Pero, si mediante la inadecuada prestacin de este servicio se afectan en forma
evidente derechos fundamentales de las personas, como puede ser el caso de la
vida, la salud y la dignidad humana, entonces quienes se consideren lesionados
podrn hacer uso de las acciones constitucionales y legales pertinentes para

exigir el acatamiento de las responsabilidades que la Carta le ha asignado al
Estado. (ST-140 de 1994)
e) Medio ambiente
Puede excepcionalmente, invocarse la accin de tutela ante la amenaza o efectiva

violacin de un derecho colectivo cuando, por contera, se est amenazando o
vulnerando un derecho fundamental individual, es decir, que debe existir una
evidente relacin de conexidad entre la perturbacin infringida al derecho co-
lectivo, y la afectacin sufrida por el derecho fundamental individual. En el
presente caso no se ha producido violacin alguna a los derechos fundamentales
de carcter individual, concretamente, el derecho a la vida y la salud, que los
accionantes consideran vulnerados como consecuencia de la contaminacin del
ambiente, y tampoco observa violacin o amenaza al derecho colectivo a gozar
de un medio ambiente sano. (ST-229 de 1993)
5. Derecho al mnimo vital
El segundo criterio empleado por la Corte, tiene relacin con situaciones

en las que se perciben condiciones extremas de miseria, en las que est en
juego la supervivencia del indigente, abandonado por el Estado y la sociedad.
A este respecto, la Corte, atendiendo a las condiciones socioeconmicas del
pas, ha sealado que existe el derecho a un mnimo vital que, en ausencia
de otra alternativa distinta, lo debe garantizar el Estado. En estos casos, la
omisin estatal traspasa el umbral de la afrenta absoluta a la dignidad humana
y se impone, por tanto, la exigibilidad inmediata de los derechos sociales. El
criterio analizado postula la existencia de un mnimo de justicia material, que
en cada momento histrico debe impartirse y que no tiene carcter program-
tico en cuyo caso su definicin estara librada nicamente al Congreso, en
razn del primado del principio democrtico sino exigibilidad inmediata.
Conviene citar, en las lneas que siguen, algunas sentencias de la Corte en las
que se precisan los contornos del derecho al mnimo vital.
Toda persona tiene derecho a un mnimo de condiciones para su seguridad ma-

terial. El derecho a un mnimo vital derecho a la subsistencia como lo deno-
mina el peticionario, es consecuencia directa de los principios de dignidad
humana y de Estado social de derecho que definen la organizacin poltica,
social y econmica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su
Constitucin.
El derecho al mnimo vital no slo incluye la facultad de neutralizar las

situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y pro-
teccin por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circuns-
tancias de debilidad manifiesta (CP artculo 13), sino que, sobre todo, busca
garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelacin social en una sociedad
histricamente injusta y desigual, con factores culturales y econmicos de grave
incidencia en el dficit social .
El derecho a un mnimo vital, no otorga un derecho subjetivo a toda persona
para exigir, de manera directa y sin atender a las especiales circunstancias del
caso, una prestacin econmica del Estado. Aunque de los deberes sociales
del Estado (CP artculo 2) se desprende la realizacin futura de esta garanta,
mientras histricamente ello no sea posible, el Estado est obligado a promover
la igualdad real y efectiva frente a la distribucin inequitativa de recursos eco-
nmicos y a la escasez de oportunidades. (ST-426 de 1992)
Ahora bien, la Corte no se ha limitado a garantizar el derecho al mnimo

vital en favor de personas individuales enfrentadas a una situacin de indi-
gencia. Tambin ha extendido este derecho a comunidades tnicas cuya sub-
sistencia se ve amenazada por la destruccin de su hbitat.
La inaccin estatal, con posterioridad a la causacin de un grave dao al medio

ambiente de un grupo tnico, dada la interdependencia biolgica del ecosistema,
puede contribuir pasivamente a la perpetracin de un etnocidio, consistente en
la desaparicin forzada de una etnia por la destruccin de sus condiciones de
vida y su sistema de creencias. Bajo la perspectiva constitucional, la omisin
del deber de restauracin de los recursos naturales por parte de las entidades
oficiales que tienen a su cargo funciones de vigilancia y restauracin del medio
ambiente..., constituye una amenaza directa contra los derechos fundamentales
a la vida y a la no desaparicin forzada de la comunidad indgena. (ST-380 de
1993).
En el caso de un menor en estado terminal alimentado mediante sonda y

con traqueotoma permanente, hijo de una familia inmersa en la pobreza ab-
soluta, a quien un hospital pblico se negaba a atender, puntualiz la Corte
Constitucional:
(...) y atendiendo la situacin concreta del menor, se solicitar la intervencin

del Instituto de Bienestar Familiar, para que, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 26, inciso 2o. de la ley 75 de 1968, adopte, en forma inmediata,
las medidas pertinentes, que contribuyan a garantizar el cumplimiento de los
derechos fundamentales del mencionado menor. En todo caso, por ser el menor
un disminudo fsico, segn los artculos 13 y 47 de la Constitucin, el Instituto,
en ejercicio de sus competencias, deber buscar que no quede expuesto a sufrir

menoscabo [de] su derecho al mnimo vital (ST-527 de 1993).
6. Proteccin especial a personas y grupos desvalidos
Finalmente, la Corte Constitucional, ha dado aplicacin directa a la clusula

constitucional de proteccin especial a las personas que por su condicin eco-
nmica, fsica o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad mani-
fiesta o pertenecientes a grupos discriminados o marginados, que se enuncia
en el artculo 13 de la Constitucin, dedicado a la igualdad. Innumerables son
los fallos en los que la Corte, inspirada en el mandato constitucional de pro-
mover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (CP artculo
13), ha ordenado poner trmino a la discriminacin existente o suministrar a
personas desvalidas determinadas prestaciones econmicas y sociales. El sen-
tido de esta orientacin jurisprudencial, puede ilustrarse mejor en las siguientes
transcripciones de algunas sentencias de la Corte Constitucional.
Los inimputables, enfermos incurables, pertenecen al grupo de los disminuidos

fsicos, sensoriales y psquicos y el trato que la sociedad y el Estado deben
dispensarles no es el de igual consideracin y respeto sino el de especial
consideracin, respeto y atencin (CP artculo 47), precisamente por su
misma condicin y en obedecimiento a los principios de respeto a la dignidad
humana y de solidaridad, sobre los cuales se edifica el Estado social de derecho
(CP artculo 1).
De acuerdo con lo sealado por el artculo 13 de la Constitucin Poltica

y reiterado por el artculo 47 del mismo estatuto, el Estado debe proteger y
atender de manera especial a las personas con debilidad manifiesta por su
condicin econmica, fsica y mental. (ST-401 de 1992)
Existe un derecho pblico subjetivo a exigir del Estado el acceso a la educacin

si las condiciones necesarias centros educativos, planta de personal, recursos
econmicos, para prestar este servicio pblico (CP artculo 67) se encuentran
materializadas. En caso de ausencia de cupos, como consecuencia de la alta
demanda del servicio o de la limitacin de la infraestructura educativa, el reco-
nocimiento del derecho fundamental de los nios a la educacin se har teniendo
en cuenta el principio de igualdad de oportunidades, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 13 de la Constitucin.
Frente a un exceso de solicitudes para acceder a un nmero limitado de
cupos, deber tenerse en cuenta adems de los mritos o capacidades individua-
les, el compromiso del Estado para promover a grupos tradicionalmente margi-

nados o discriminados y proteger a las personas que por sus condiciones eco-
nmicas, fsicas o mentales se encuentren bajo circunstancias de debilidad ma-
nifiesta (CP art. 13 inc. 2 y 3). (ST-402 de 1992)
El trato desigual ms favorable dispensado a los minusvlidos por parte
de las autoridades pblicas tiene como fundamento los principios del Estado
social de derecho, de igualdad y de dignidad humana. (ST-427 de 1992)
El indigente que demuestra su condicin de debilidad manifiesta (CP art.
13-3), y solicita la solucin de la necesidad bsica insatisfecha de la salud, hace
operante el principio de prioridad del gasto pblico social que, en virtud de la
prevalencia de los derechos fundamentales sobre la parte orgnica de la Cons-
titucin, genera una obligacin para la autoridad competente y, correlativamente,
un derecho pblico subjetivo para el solicitante.
La atencin integral y gratuita hace parte de la proteccin especial a cargo
del Estado (CP art. 13-3), cuando la ausencia de medios econmicos le impide
a la persona aminorar el sufrimiento, la discriminacin y el riesgo social que le
implica sufrir una enfermedad terminal, transmisible, incurable y mortal. (ST-
505 de 1992)
La pobreza, sin duda, atenta contra la vigencia efectiva de los derechos fun-
damentales. Sus causas estructurales son combatidas mediante polticas legisla-
tivas y macro-econmicas. Sus efectos, en cambio, exigen de una intervencin
estatal directa e inmediata, cuyo fundamento no es otro que la naturaleza social
del Estado y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitucin.
La Constitucin consagra diversos mecanismos tendientes a garantizar a las
personas en situacin de indigencia los servicios pblicos bsicos de salud (CP
art. 49), seguridad social integral (CP arts. 46 y 48) y el subsidio alimentario
(CP art. 46). En principio, el legislador es la autoridad pblica llamada a deter-
minar la forma y la cobertura de su prestacin. En casos excepcionales, no
obstante, puede haber lugar a la aplicacin inmediata (CP art. 85) de la protec-
cin especial a la persona, en particular cuando la marginalidad social y eco-
nmica la coloca en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13). (ST-533
de 1992)
III. LA INTERPRETACIN Y CONSTRUCCIN

DE LA NORMA CONSTITUCIONAL
La exposicin detallada de las razones y argumentos jurdicos que sustentan

en el derecho colombiano los criterios jurisprudenciales esbozados, excede los
lmites de esta ponencia. Su descripcin somera ha servido para ilustrar las
trazas iniciales del proceso de incorporacin de las normas constitucionales a
la realidad social. Los criterios jurisprudenciales se originan en la tensin

existente entre norma y realidad social y se esfuerzan por articularla en solu-
ciones que se nutren de ambos extremos. Esta lectura de la Constitucin no
era siempre evidente a la luz de su texto, ni menos an, poda anticiparse del
mismo. No obstante, mirada retrospectivamente, armoniza con l y puede afir-
marse que corresponde a un desarrollo posible, entre otros.
Las soluciones encontradas por la Corte son indicativas de la influencia
preponderante del contexto social y econmico en el momento de la interpre-
tacin. Una situacin de pobreza, concretamente, ha llevado, en el plano ju-
risprudencial, a constitucionalizar su tratamiento. Para ello era necesario man-
tener, dentro de lo posible, un concepto relativamente abierto de derecho
fundamental, justificar pretensiones prestacionales por su conexidad con de-
rechos fundamentales, establecer un mnimo de justicia material de carcter
no programtico y, finalmente, en ciertos casos, ordenar la proteccin inme-
diata de personas colocadas en posicin de debilidad manifiesta.
El activismo judicial de la Corte Constitucional, desde cierto punto de vista,
puede resultar censurable. Para entenderlo quiz sea necesario despojarse del
bagaje dogmtico tradicional. El proceso constituyente latinoamericano est
en mora de una nueva construccin terica. En efecto, la norma constitucional,
se acredita y llega a adquirir o a perder valor normativo, ms en su praxis
que en su gnesis. La funcin de una Corte Constitucional, por lo tanto, es-
pecialmente en el perodo inicial, es la de reivindicar, hasta donde sea posible,
su pleno valor normativo, esto es, despojarla de su carcter de propuesta cons-
tituyente, que es en lo que quedara convertida sin un albaceazgo constitucio-
nal activo. En este orden de ideas, el control constitucional ms que mera
custodia de la norma constitucional se convierte en un momento ulterior del
momento constituyente en el que se libra la contienda definitiva por su efectiva
y precisa configuracin, en la cercana casi inmediata de la realidad que ha
de gobernar.
De acuerdo con lo expuesto, la Corte Constitucional al conferirle efectividad
a las normas constitucionales, no hurta funciones propias del Congreso. Su
tarea se limita a consolidar el mandato constitucional en los distintos contextos
fcticos que acotan los procesos de constitucionalidad de que conoce. En todo
caso, la jurisprudencia constitucional, a su vez, estimula la produccin legis-
lativa necesaria para profundizar, en un plano general, el desarrollo de la cons-
titucin y de sus mbitos de proteccin. En este sentido, se observa que en el
campo educativo, de la seguridad social y de la proteccin de indigentes, para
slo mencionar estas reas, el Congreso colombiano ha acogido y llevado a cum-
plido efecto diversos planteamientos expresados en las sentencias de la Corte.
En una perspectiva de legitimidad poltica, la decisin de la Corte de no

evadir, con excusas formalistas, su misin de dotar de efectividad a la Cons-
titucin, la convierte en garante natural de personas y grupos sociales que
generalmente estn sustrados del proceso poltico y de sus canales ordinarios
de mediacin. Esto es decisivo en una constitucin que como la colombiana
a la vez que ha reconocido derechos en cabeza de las personas, les ha sumi-
nistrado mecanismos procesales directos para su proteccin.
IV. CONCLUSIONES
1. El desfase que se advierte en las modernas constituciones latinoameri-

canas entre norma constitucional y contexto econmico y social todava do-
minado por la pobreza, determina que la versin de la Constitucin que, en
cada momento histrico, logre incorporarse a la prctica social, adquiera re-
lieve singular, an por encima del texto adoptado por el Constituyente.
2. La originalidad y peculiaridad del constitucionalismo latinoamericano y,
en particular del colombiano, slo puede comprenderse y explicarse si se de-
sarrollan nuevas herramientas analticas y tericas que sean capaces de captar
su sentido y alcance.
3. La incidencia social de un sistema jurdico depende de la adecuada co-
municacin que el derecho logre con la realidad social sin que ello comporte
un desvanecimiento de la seguridad jurdica y de la predecibilidad de sus
normas. Ningn ordenamiento normativo escapa a esta tensin entre los va-
lores de la seguridad y la justicia o entre los referentes sociales y normativos.
Esto explica el hecho de que todos los sistemas jurdicos estn moldeados no
slo por sus normas escritas, sino tambin por la realidad social en la cual se
aplican.
As las cosas, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana se
encuentra determinada no slo por una constitucin propia del Estado social
de derecho creada por un fenmeno poltico irreversible, sino tambin por una
realidad social marcada por la desigualdad y la injusticia social. Por eso dicha
jurisprudencia es menos el resultado de una opcin derivada de la teora po-
ltica o constitucional en beneficio de un activismo constitucional que la con-
secuencia de estos dos condicionantes.
4. La tensin que se traba entre norma constitucional y realidad social,
mxime cuando las posibilidades de realizacin de la primera encuentran re-
sistencias en sta, obliga al intrprete a apelar al arduo proceso de su incor-
poracin en el contexto social y econmico sobre el cual opera, con el objeto
de reconstruir el sentido y alcance finalmente adquiridos por el precepto.
5. La situacin de pobreza en Colombia es un dato esencial junto al texto

constitucional para entender la evolucin de su constitucionalismo. Los cua-
tro criterios jurisprudenciales examinados derecho fundamental como cate-
gora abierta, conexidad, mnimo vital y proteccin a desvalidos, en cierta
medida muestran el influjo del entorno sobre la Constitucin en trance de
incorporacin. La interpretacin de la Constitucin prohijada por la Corte
Constitucional es adaptativa al contexto social y econmico y, al mismo tiem-
po, se ocupa de fijar un significado jurdico a la norma constitucional a partir
del cual se irradia su valor normativo.
6. En Colombia, la accin de tutela, inicialmente prevista para reclamar la
proteccin de derechos fundamentales, no ha podido mantenerse adscrita a
esta exclusiva finalidad. La demanda de justicia constitucional en un contexto
de pobreza gravita ms sobre los derechos de prestacin y los colectivos que
sobre los derechos de autonoma. Igualmente, en condiciones de pobreza, la
relacin e incidencia recproca entre los diferentes tipos de derechos, adquiere
notable visibilidad y, asimismo, se revela crudamente la funcin de los pres-
tacionales como condicin para la libertad. En este orden de ideas, la accin
de tutela, en su versin final, gracias a los criterios estudiados, tambin ha
servido de cauce procesal para asegurar, dentro de lo posible, el cumplimiento
de algunos derechos prestacionales y colectivos y, de este modo, se ha con-
vertido en instrumento al servicio de una justicia material mnima.
7. El activismo judicial en latinoamrica no puede juzgarse a partir de los
patrones tradicionales. La norma constitucional en nuestro medio demanda
para su efectiva implantacin del estmulo de su aplicacin directa por el juez
constitucional que, de este modo, promueve su cumplimiento por los otros
poderes y la sociedad civil. Sin una presencia fuerte del rgano de control
constitucional, la constitucin se sume en el letargo y pierde credibilidad so-
cial. El valor normativo de la Constitucin es obra de los jueces. En todo
caso, este activismo judicial, si as se le prefiere llamar, es el reflejo de una
Constitucin progresista y de una realidad caracterizada por la pobreza.
EL FEDERALISMO EN MXICO, COMO UNA NUEVA
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Hugo Alejandro CONCHA CANT1
SUMARIO: I. Introduccin. II. La evolucin constitucional de Amrica

Latina de 1988 a 1994. III. La inevitabilidad de una nueva prctica
federalista.
I. INTRODUCCIN
Abordar el tema de la evolucin del constitucionalismo en Amrica Latina,

de 1988 a la fecha, implica necesariamente una tarea compleja y mltiple.
Para llevarla a cabo se requiere seleccionar parmetros temticos que atiendan
a una elaboracin general del fenmeno latinoamericano, o bien parmetros
que atiendan a una institucin constitucional en especfico, o en ltima ins-
tancia, parmetros que atiendan a la delimitacin geogrfica de un pas o una
regin.
Es claro que cualquiera de estas selecciones metodolgicas pueden adems
combinarse para ofrecer una temtica ms rica y una visin ms completa. El
presente trabajo utiliza los tres parmetros en orden secuencial: Pretende dar
una visin general del fenmeno en Amrica Latina para despus analizar una
figura constitucional en el mbito de su desarrollo particular en Mxico. En
el caso concreto de este estudio, se analiza al federalismo mexicano como
ejemplo de un replanteamiento constitucional a la luz de las transformaciones
internacionales.
II. LA EVOLUCIN CONSTITUCIONAL

DE AMRICA LATINA DE 1988 A 1994
El constitucionalismo, ms que dogmtica o formalismo legal, debe ser

visto como parte de una dinmica de cambio social que afecta estructuras
institucionales y que adems afecta sus propias estructuras formales, repre-
1 Investigador de Tiempo Completo del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
203
204 HUGO ALEJANDRO CONCHA CANT
sentadas por normas. En otras palabras, los objetivos propios del constitucio-
nalismo, as como las instituciones y normas que le dan consistencia se trans-
forman en relacin directa con las transformaciones que va sufriendo el cuerpo
social. De ah que se pueda afirmar que existen, hoy en da, conceptos dra-
mticamente diferentes de constitucionalismo, tal y como existen concepciones
de democracia radicalmente opuestas.
En ese sentido Carl Sunstein, afirma con razn que sera un error identificar
la versin de constitucionalismo contempornea con la que vio la luz en el
siglo XVIII, o de igual forma asumir que la democracia slo puede ser en-
tendida en trminos de los modernos grupos de inters plurales.2
En breve, parecera que el constitucionalismo, como fenmeno global, nos
marca hoy una interesante irona histrica. De la misma manera en que la
jurisprudencia adquiri su autonoma de la filosofa poltica en la baja Edad
Media, debido a la necesidad de especializacin que requera el estudio de
las formas estatales, en la actualidad el fenmeno constitucional no puede
desligarse de los fenmenos polticos y econmicos que le rodean. Lejos de
ostentar su autonoma, el constitucionalismo requiere hoy de enfoques inter-
disciplinarios con aquellas ciencias o ramas de estudio que se encargan de
atender el fenmeno poltico.
Es cierto que constituciones e instituciones nuevamente son temas que en-
tran al centro de discusin de juristas, socilogos, economistas y politlogos,
pero tambin es cierto que dichos temas requieren de nuevos enfoques, m-
todos de estudio y paradigmas. Uno de los muchos resultados evidentes en
esta difcil fase de anlisis y reapreciacin de estos fenmenos, es la creciente
ambigedad en los trminos.
Toda esta discusin, con sus inacabables bifurcaciones y vericuetos tambin
llega a Amrica Latina. El hoy fallecido constitucionalista argentino, Carlos
Santiago Nino, advierte que las discusiones sobre los alcances y vigencia
del constitucionalismo estn inevitablemente sometidas a confusin por la va-
guedad y textura abierta de la palabra .3
De acuerdo con l, el constitucionalismo puede ser entendido en dos sen-
tidos principales. El primero, que se refiere a la Constitucin de un Estado
como vrtice y eje de su sistema jurdico: el conjunto de normas bsicas que
contienen la organizacin poltica del Estado y que regulan las relaciones de
ste con los individuos que integran su cuerpo social. Es decir, constitucio-
2 Se trata precisamente del tema central de la obra colectiva Constitutionalism and Democracy, editada
por Elster y Slagstad, 1988, p. 328.
3 En el primer captulo de su ltima obra Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico,
jurdico y politolgico de la prctica constitucional, 1992, p. 2.
EL FEDERALISMO EN MXICO 205
nalismo como principio sustantivo de un modelo particular de organizacin

estatal, el Estado de derecho.
Este primer concepto que se materializa en sistemas de diferente contenido
sustantivo, contiene a su vez las normas que regulan las relaciones bsicas de
los habitantes entre s y con el Estado, la aplicacin de tales normas a situa-
ciones que ellas mismas describen y los procedimientos de aplicacin.
Este sentido amplio de constitucionalismo ha estado presente en Amrica
Latina y en general en todo el mundo aun en los momentos caracterizados
como de mayor distanciamiento o apego a un orden legal.
El segundo sentido de constitucionalismo requiere no slo de las normas
generales mnimas que organizan el poder y que se diferencian del proceso
legislativo ordinario, sino de manera prioritaria, que se satisfagan ciertos re-
quisitos respecto al procedimiento y contenido de las leyes que regulan la
vida pblica. Es decir, constitucionalismo como principio que da cierto con-
tenido especfico a las normas fundamentales de un Estado, contenido ideo-
lgico que parte de un conjunto de valores aceptados por los ciudadanos que
integran el cuerpo social. Son, como dira Nino, las exigencias que definen
el concepto de democracia liberal o constitucional.4
El contenido bsico del concepto de democracia liberal surge de la com-
binacin histrica, en ocasiones antagnica, del ideal democrtico clsico, en
el que toda la gente afectada por un proceso poltico tiene participacin en l
y del ideal esculpido por el liberalismo ingls y especficamente estadouni-
dense, de contar con un gobierno limitado, controlado, donde la mayora debe
de tener canales adecuados para participar en los procesos de toma de deci-
siones, pero limitndose frente a intereses protegidos.5
En la historia universal del constitucionalismo, es posible apreciar que los
diferentes regmenes democrticos liberales optaron por contar con uno de
los dos ideales o elementos como bandera principal de su movimiento cons-
titucional-democrtico, sin que esto quiera decir que abandonaron por com-
pleto el otro elemento.
Mientras que en Estados Unidos la principal preocupacin se dirigi al
elemento de gobierno limitado a travs de una diferenciacin y estratificacin
en distintos niveles de poder, dando por resultado un sistema de pesos y con-
trapesos basado en la estructura federal y en un poderoso control judicial de
4 Idem, p. 4.
5 Ibidem, as como tambin diversos autores que han estudiado el surgimiento de la democracia
liberal, como por ej. Sartori, Giovanni, The Theory of Democracy Revisited, t. I y II, 1987. especialmente
en los captulos 4, 5, 6 y 10. Para referirse a las fuentes originales ver las obras clsicas de Juan J. Rousseau
y de John Locke.
la constitucionalidad, en Europa, por otra parte, se puso nfasis en el desarrollo

de la democracia representativa con la creacin de sistemas parlamentarios y
se dio menos atencin a los mecanismos de control gubernamental.6
La historia de nuestra Amrica Latina, como bien sabemos, fue una varia-
da, compleja y no siempre afortunada recepcin de las dos corrientes. Pero
como Nino vuelve a apuntar, uno de los efectos de esta combinacin result
ser una obvia deficiencia en la funcionalidad de los mecanismos guberna-
mentales latinoamericanos. Mientras que la mayor parte de pases latinoame-
ricanos sancionaron sistemas gubernamentales semejantes al estadounidense
a pesar de contar con una tradicin jurdica europea, tambin recogieron y
desarrollaron normas, instituciones y prcticas de la experiencia continental
europea.
As, es frecuente observar que en Amrica Latina existen bsicamente sis-
temas presidencialistas, federales, con mecanismos de revisin judicial de
constitucionalidad y al mismo tiempo formas de organizacin de la adminis-
tracin pblica, de partidos polticos y de sistemas electorales con una evidente
influencia europea, fundamentalmente de los pases de cultura latina. 7
Entre algunos de los problemas ms evidentes de funcionalidad guberna-
mental o constitucional se encuentra en muchos pases, precisamente, la exis-
tencia de fuertes sistemas presidencialistas, que al desarrollar tendencias au-
toritarias sin contrapeso, se vieron obligados a crear sistemas de partidos
polticos tambin de gran fuerza, al estilo europeo, con sistemas electorales
de representacin proporcional. Este esquema, en la prctica contempornea de
algunas naciones latinoamericanas, agrava la dinmica de confrontacin entre
partidos, el riesgo de bloqueos entre los poderes del Estado y la falta de
vlvulas de escape frente a situaciones de crisis que caracterizan a un sistema
presidencialista.
En otras naciones, como el caso de Mxico, tal esquema de baja funcio-
nalidad institucional adicionalmente ha incrementado un proceso de concen-
tracin poltica alrededor de la figura presidencial.
Bajo el riesgo de caer en el reduccionismo, podramos decir que la historia
latinoamericana ha sido, precisamente, la historia de la bsqueda por perfec-
cionar sus modelos constitucionales para encontrar la armona y el equilibrio
de stos, con las necesidades propias de los pueblos que conforman la regin.
6 Si bien este tema es desarrollado en las principales obras de derecho constitucional y derecho
comparado como las de Paolo Biscaretti de Ruffa, Maurice Duverger, Andr Hauriou o Karl Loewenstein,
existen trabajos recientes sobre el estudio preciso del desarrollo del concepto democrtico como la obra
editada por John Dunn, Democracy. The Unfinished Journey 508 B. C. to 1993 A. D., 1993.
7 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 2, pp. 5 y 6.
El periodo que corre de 1988 a nuestros das es, quiz, una de las etapas
ms convulsionadas en la historia de la humanidad, o por lo menos es la de
mayor significacin en la historia reciente. Los cambios registrados en la tec-
nologa, los medios de informacin y comunicacin, la economa y la poltica
internacional han alterado el ritmo convencional del desarrollo constitucional
de todas las naciones, incluyendo por supuesto las de Amrica Latina.
El fin del orden internacional basado en la bipolaridad no slo alter los
sistemas de seguridad internacional ni el devenir econmico, sino que esta
alteracin ha sido de tal magnitud que las estructuras estatales no han logrado
adecuarse para encarar los nuevos retos y las nuevas oportunidades, ni tam-
poco han logrado modificarse para hacer frente a las crecientes demandas de
la poblacin que las habita.
Si este problema ha sido inusitado e incontrolable para los pases que go-
zaban de recursos econmicos e instituciones idneas, en nuestros pases el
problema ha cobrado una dimensin excepcional.
Si Karl Polayni denomin como la gran transformacin al fenmeno
econmico internacional que se gestaba en el periodo de la inter-guerra, el pro-
ceso contemporneo originado por el derrumbe del bloque comunista, el re-
acomodo de las grandes potencias industrializadas y por la revolucin tecno-
lgica, as como por los efectos que estos fenmenos producen en la
organizacin interna de los Estados y en sus relaciones con otros Estados y
otros actores, es un cambio radical sin antecedentes.
En este proceso, las ciencias sociales carecen de instrumentos tericos que
permitan predecir el alcance que sus efectos tendrn. Los tradicionales esque-
mas y conceptos que describan la organizacin poltica y econmica del mun-
do pierden su vigencia, o cobran un nuevo sentido, tales como independencia,
soberana, solidaridad, frontera, crecimiento, desarrollo, cooperacin, etctera.
Los indicios de esta gran transformacin contempornea se presentaban
desde unos cuantos aos antes en Amrica Latina, cuando estas naciones con-
tinuaban con sus procesos de integracin interna, en el mbito econmico y
social; cuando sus instituciones constitucionales mantenan como objetivos el
lograr una mejor distribucin del ingreso, reducir la pobreza, crear mecanismos
que garantizaran una mayor seguridad y justicia, ampliar las oportunidades de
trabajo y preparacin para elevar los niveles de vida, a travs de una mayor
y mejor educacin, salud y servicios as como lograr una mejor insercin en
el sistema econmico internacional.
La economa dej de ser una materia ms en la abultada agenda guberna-
mental, convirtindose en la gran fuerza transformadora, que acabara de co-
rregir las imperfecciones que los proyectos ideolgicos y los gobiernos no
haban logrado. En el esquema de divisin internacional del trabajo, afinado

al trmino de la Segunda Guerra Mundial, la mayor parte de las naciones
latinoamericanas dependan, en mayor o menor grado, de los flujos financieros
y comerciales del exterior. En ocasiones como flujos de capital privados que
invertan en ramas productivas o en instituciones financieras y, otras veces,
como crditos especficos privados o pblicos, para los ms variados fines.
Estos esquemas terminaron con la capacidad de respuesta de varias naciones
en la dcada de los setenta y de los ochenta. La gran mayora de los pases
latinoamericanos, sin importar sus tipos o formas de gobierno, se vieron en-
vueltos en la peor crisis econmica de su historia. A estas crisis, en muchas
naciones, siguieron otras de corte social y poltico. Ms que nunca, estos pases
deseaban continuar recibiendo flujos de capital y queran seguir disfrutando
de ciertas condiciones para la compra y venta de mercancas comerciales. En
ocasiones se trataba ms que de un problema de perfeccionamiento institucio-
nal y mejoramiento de condiciones de vida, de un autntico problema de so-
brevivencia.
El problema econmico facilit, en muchas naciones, a travs de su tre-
mendo impacto poltico y social, el cambio de gobiernos, instituciones e in-
cluso de pactos constitucionales. Tanto al interior como al exterior las naciones
latinoamericanas, en lo particular, enfrentaron presiones que remoldeaban el
perfil de sus instituciones polticas.
De manera inmediata, para solventar el problema econmico fue necesario
seguir al pie de la letra una serie de indicaciones, dadas por las grandes ins-
tituciones del sistema econmico internacional, de ajuste estructural, que en
realidad incida de tajo en toda la estructura estatal.
En Mxico, el llamado ajuste estructural, como respuesta a la prolongada
crisis econmica, en verdad lo fue, ya que oblig al pas a orientarse hacia
nuevos objetivos, a acabar con instituciones que resultaban costosas e inefi-
cientes, sin importar si ofrecan algn tipo de paliativo a la mayor parte de
la poblacin. Se oblig en general a instrumentar toda una serie de medidas
para realinearse con la economa de los pases industrializados, controlando
el gasto en la bsqueda de frmulas ms competitivas.
El proceso de ajuste en Mxico estaba en marcha, cuando fue revigorizado
en los ltimos aos de la dcada de los ochenta por las transformaciones que
se sucedieron en el mundo. No todos los pases latinoamericanos corrieron
con la misma suerte; otros ni siquiera haban iniciado dicho proceso de cambio
en sus estructuras econmicas. En el nuevo esquema de competencia econ-
mica a ultranza, los procesos de integracin econmica del exterior presiona-
ban con ms intensidad para participar en ellos, o bien para quedar marginados.
En Mxico fue tal el alcance de este proceso, que se le conoci con el

nombre de Reforma del Estado . Se acababa con las deudas asfixiantes que
llegaron a consumir el 70% del producto interno, se acababa la inflacin que mina-
ba el poder de compra de los consumidores, se acababa con los grandes d-
ficits, se acabaron las protecciones comerciales a los productos nacionales,
pero al mismo tiempo se acababa con las protecciones estatales a las grandes
masas empobrecidas tanto en el campo como en la ciudad, poniendo fin a las
subvenciones agrcolas y a los privilegios corporativos, se acababa pues, con
los gobiernos paternalistas y protectores.
La ley del mercado reanim los principios darwinianos, slo sobrevive el
ms apto, el ms fuerte, el ms competitivo. Instituciones, y en general es-
tructuras constitucionales fueron afectadas directamente por esta implacable
y aparentemente nueva razn de Estado. En el caso mexicano uno de los
ejemplos ms claros fue la necesaria inclusin del captulo econmico de la
Constitucin, en 1983, para tratar de regular el sistema econmico y sus ma-
nifestaciones ms evidentes. Al poco tiempo, nuevas reformas intentaron in-
troducir instituciones que protegieran al ciudadano de los abusos que, bajo el
antiguo esquema de divisin de poderes, no estaban siquiera contemplados, o
que los antiguos mecanismos ya no podan cubrir.
Los mecanismos legales de organizacin se vieron rebasados en su totali-
dad. Al problema original de disfuncionalidad institucional que ya nos hemos
referido, se agreg una creciente desconfianza y escepticismo por la falta de
respuesta eficaz ante los crecientes problemas econmicos. Los principios y
las instituciones ms slidas como son los relativos a nuestro constituciona-
lismo social fueron tambin substituidos, en la prctica, por un constitucionalismo
benefactor, en el mejor de los casos, sin tomar en cuenta que la equidad tiene
un significado distinto a la caridad.
La infraestructura de las regiones muchas veces fue avasallada por el nuevo
patrn comercial a seguir aunque esto se tradujera en el desmantelamiento de
sus sectores ms productivos y en un acentuado proceso de concentracin y
centralizacin. El gran diagnstico tras pocos aos de sufrir el desangelado
proceso: un gran problema de desarticulacin constitucional, de vaco institu-
cional, sin menoscabo de las variadas voces que hablaban de un problema de
fractura en el Estado de derecho.
Cierto que la Constitucin es ms que slo la suma de rganos y funciones
y en todo caso es el conjunto de principios fundamentales que guardan valor
jurdico y caracterizan a la forma del Estado mismo, pero la Constitucin
tambin vive a travs de una prctica, de la aplicacin de sus principios y no
slo de la letra del texto.
En resumen, las sociedades latinoamericanas han llegado a vivir un cons-

titucionalismo laxo, por una prctica de poco respeto a la ley, que como bien
seala Nino, es independiente al contenido de las normas que se dejan de
observar.
Numerosas son las manifestaciones sociales de este fenmeno: la corrupcin
en sus inacabables vertientes, la evasin impositiva, los fraudes en las activi-
dades financieras y comerciales, las pequeas irregularidades de la vida diaria
con las que la gente se ha habituado ya sea en las oficinas pblicas, en el
trnsito urbano as como la proliferacin de conductas antijurdicas e ilcitas.
Todos ellos no son ms que efectos de dos grandes problemas estructurales
que se han desarrollado en nuestro Estado de derecho y que los problemas
econmicos y sociales contemporneos hicieron patentes.
En primer lugar, la confrontacin continua al interior del Estado entre dis-
tintas formas de dominacin legtima, lo que podramos llamar como una con-
frontacin Weberiana, entre un sistema patrimonialista-carismtico que intenta
evolucionar hacia un sistema racionalista. Confrontacin caracterizada por la
presencia de partidarios del cambio y de mecanismos democrticos de des-
centralizacin del poder poltico, frente a los partidarios conservadores de po-
siciones y privilegios adquiridos, adherentes a las tradiciones y al predominio
de corporaciones que tiene una relacin de privilegio con las estructuras gu-
bernamentales y de mayor concentracin de recursos econmicos.8
El segundo de ellos, la ajuridicidad en la conducta de los ciudadanos de
muchos Estados de Amrica Latina, que proviene de la preeminencia, que en
ciertos perodos histricos fundamentales y fundadores, tuvieron los partidarios
de los sistemas patrimonialistas y tradicionales. No podemos olvidar que la
colonizacin hispnica estuvo caracterizada por un acentuado y ortodoxo ab-
solutismo poltico que buscaba a como diera lugar la riqueza espaola, el
mantenimiento de la hegemona poltica de la monarqua y la defensa de los
ideales catlicos amenazados.
Este absolutismo se reflej directamente en las prcticas jurdicas y estimul
la actitud tpica del ciudadano que deba encontrar una forma de resistir a los
abusos legales. Esta actitud que nos marca nuevamente con gran fuerza es la
sumisin frente a las formas jurdicas, pero con violacin sustantiva de la ley
valindose de simulaciones o aprovechndose de subterfugios. Actitud que se
resume y representa con el antiguo aforismo la ley se acata pero no se cum-
8 Vase la obra clsica de Weber, Max, Economa y sociedad, 1944, p. 172. Nino opta por el esquema
de confrontacin entre una sociedad abierta y una sociedad cerrada desarrollado por Karl Popper, The Open
Society and its Enemies, 1966, que aunque con distintos fines epistemolgicos se basa en la misma tipologa
Weberiana. Nino, op. cit., p. 110.
ple y que contrasta con el escrupuloso respeto a la ley por parte de los
colonos puritanos del norte de Amrica.9
Esta ajuridicidad desarrollada durante los siglos de la colonizacin espaola
se materializ en una moral particular alimentada por el asfixiante autorita-
rismo poltico y familiar, creado por el Estado y la Iglesia. La contencin a
la libre iniciativa forzaba a la conducta al margen de la ley, la cual tambin,
como cualquier conducta social, se desarroll a travs de los aos y llega a
nuestros das de las ms variadas formas.10
En Mxico en particular, todas las instituciones constitucionales han sufrido
el fenmeno de desgaste y falta de efectividad. Sin que la Constitucin haya
perdido vigencia, pues, entre su mltiples acepciones sigue siendo el eje de
toda la organizacin jurdica, as como el programa ideolgico fundamental
de la nacin, la prctica constitucional debe de ser revalorada, o reconstruida.
Esta revaloracin debe de ser hecha conforme a las grandes transformacio-
nes que ocurren a nivel internacional y conforme a las corrientes ideolgicas
que caracterizan a nuestra nacin. No es un proceso de reinvencin, sino de
readaptacin de los principios de organizacin que son compartidos por todos
los miembros de nuestra sociedad.
A continuacin se presentan algunas ideas sobre lo que podran considerarse
fundamentos para la readaptacin de una institucin en lo particular: la es-
tructura federal.
III. LA INEVITABILIDAD DE UNA NUEVA PRCTICA FEDERALISTA
La estructura federal en Mxico ha sido vctima directa del proceso cen-

tralizador, por los fenmenos antes mencionados. Esta figura no slo puede
ser parte de un nuevo diseo para el perfeccionamiento de nuestra vida cons-
titucional, sino que necesariamente se convertir en uno de los mecanismos
para iniciar dicha prctica.
Es a travs de la figura federal que un pas, puede optimizar sus recursos
y potencializar su riqueza regional, en el nuevo marco competitivo interna-
cional. Tratndose de una figura organizativa, o dicho de otra forma, de una
de las decisiones poltico constitucionales fundamentales,11 hoy en da recibe
claras influencias de diversos procesos internacionales.
9 Nino, op. cit., p. 113.
10 Ibidem, y la obra que ah mismo cita de Jos Garca Hamilton, Los orgenes de nuestra cultura
autoritaria, as como la obra de Octavio Paz, El laberinto de la soledad, 1959, y Samuel Ramos, El perfil
del hombre y la cultura en Mxico, 1963.
11 De acuerdo con la ya clsica denominacin de Jorge Carpizo, La Constitucin mexicana de 1917,
l983, pp. 231 a 255.
La poca en la que vivimos est marcada por la existencia de dos fuerzas

contradictorias y simultneas, que tienen en comn su origen en causas eco-
nmicas. Estas son dos fuerzas fsicas que hacen su aparicin en el terreno
social. Una, la centrfuga, que se presenta al interior de Estados que por di-
versos motivos no fueron capaces de consolidar una estructura que proveyera
a sus partes o entidades de los recursos mnimos para as establecer puentes
de comunicacin con el resto de las partes, o mecanismos de integracin cul-
tural. Como ejemplo tenemos a la Comunidad de Estados independientes, an-
tigua Unin Sovitica, o el caso de Yugoslavia, por nombrar a los ms cono-
cidos.
En este caso, las tendencias a la separacin no siempre parten del factor
de fracaso econmico como el determinante, ya que existen ejemplos, nume-
rosos y dispersos, en que, por el contrario, la disparidad en el xito econmico
de una regin, con el resto del Estado, incrementa los movimientos naciona-
listas en pos de la desmembracin. Con las reservas que toda generalizacin
requiere, podramos decir que es el caso de las comunidades catalana y vasca
en Espaa o Quebec en Canad.
La otra fuerza, la centrpeta, se presenta con una gran intensidad en los
movimientos de integracin, precisamente, econmica. La Unin Europea, los
pases de reciente industrializacin en Asia, el nuevo acuerdo de libre comer-
cio en Norteamrica, son claros ejemplos de este fenmeno. La integracin
econmica ha motivado numerosos estudios, que arrojan conclusiones intere-
santes. Por citar tan slo alguno, la investigadora estadounidense Lyn Mytelka,
describe tres modelos de integracin regional:12
Su primer modelo, el tipo 1, es un modelo liberal en naturaleza hacia

sus partes constitutivas y abarca las regiones de libre comercio y mer-
cados comunes tales como la UE o el TLC, o la Asociacin de Libre
Mercado del Caribe. Este modelo est llamado a obedecer tan slo a
impulsos del mercado y no posee prcticamente ninguna posibilidad para
que se presente forma alguna de intervencin estatal o institucional.
El tipo 2, busca remediar los problemas inherentes al anterior, particu-
larmente en lo relativo a las ganancias desiguales. Este modelo demanda
un compromiso poltico mayor de sus Estados miembros puesto que se
requiere intervencin compensatoria y medidas correctivas, en un con-
texto activo por parte de las instituciones estatales. En estos modelos
normalmente se produce la polarizacin, por la dificultad de llegar a
12 En el artculo de P. Kennetll Kiplagat. An Institutional and Structural Model for Succesful economic
Integration in Developing Countries , Texas International Law Journal, vol. 2939, 1991, pp. 51-53.
acuerdos entre naciones de mayor grado de desarrollo con las de menor.

Ejemplos de este tipo son el Mercado Comn de frica Central (CACM),
la Comunidad del Caribe (CARICOM) y la Unin Aduanera y Econ-
mica del frica Central (UDEAC).
El tipo 3 es un modelo dirigido, un sistema integrador que implica agru-
pamientos regionales fuertemente regulados. Este ltimo modelo tiene
por objetivo eliminar las relaciones derivadas de la dependencia vertical
con naciones desarrolladas y el establecer mecanismos estrictos de re-
gulacin sobre las corporaciones multinacionales.
La integracin econmica, de esta manera, acta como un proceso que

busca corregir las imperfecciones econmicas, incluso al interior de los Esta-
dos. Dos principios bsicos deben ser extrados de este fenmeno que agrupa
naciones en la actualidad: la autonoma y la cooperacin.
Gracias a estos dos principios la fuerza del mercado obtiene la optimizacin
de recursos econmicos, mediante la aportacin que las diversas agrupaciones,
ya sean estas provincias, entidades o naciones, hacen en una misma direccin
y contribuyendo con sus propias capacidades.
La dimensin regional adquiere una gran importancia en el seno de la in-
ternacionalizacin de los mercados por su diferenciada capacidad competitiva.
Pero para lograr este objetivo, es necesario fortalecer autnticamente a las
entidades federativas. Mientras esto no suceda, las regiones, lejos de ganar,
pierden, pues en lo individual no tienen capacidad para competir con el ex-
terior.
En Mxico, aun cuando es prematuro hablar de los impactos regionales de
la apertura comercial, es posible estimar que las regiones ms afectadas sean
aquellas donde las actividades econmicas principales sean la agricultura, la
industria automotriz y los textiles. Como puede deducirse, esto acarrear pro-
fundas consecuencias para los niveles de vida de la poblacin rural.
Gracias al proceso de integracin en Amrica del Norte, en la prxima
dcada se puede prever que crezca el diferencial de desarrollo entre el norte,
el centro y el sur del pas. Como ya sucedi con anterioridad en la dcada
de los ochenta, la zona centro y sur perdieron dinamismo, en tanto que los
estados fronterizos experimentaron un crecimiento significativo.13
Si anteriormente el principal factor de localizacin era la concentracin
demogrfica, en el nuevo escenario la localizacin industrial requiere de un
13 El artculo de Alfonso Corona Rentera, Reestructuracin regional en Mxico, variables

macroeconmicas y Tratado de Libre Comercio , en Problemas del desarrollo, Mxico, vol. XXVI, 1991,
p. 92.
fcil acceso al mercado mundial sobre la base de mano de obra calificada y

recursos naturales. Las ciudades de tamao mediano de los estados fronterizos
del Norte, son los centros que mejor llenan esos requisitos. Los desplazamien-
tos y marginaciones econmicas producen diversos efectos al interior de los
Estados. Guardadas todas las proporciones, el ejemplo histrico de Quebec,
provincia que fue marginada por un nuevo patrn econmico derivado del
incremento comercial con los Estados Unidos, sustituyendo al anterior con
Europa, es muy ilustrativo.
As pues, consideremos a la autonoma y a la cooperacin como los prin-
cipios bsicos para el replanteamiento de la institucin federal. Por lo que
toca a la autonoma, es necesario partir del reconocimiento que en la actualidad
es falso el modelo de una sociedad unitaria e integrada, en donde prevalece
un aparente sistema legal y poltico autnomo. Todo Estado, en realidad, est
integrado por distintas partes o entidades, orgnicas o territoriales. Partes que
no buscan convertirse en proto-Estados o competir por el control territorial
de toda la esfera estatal.
El Estado democrtico liberal fomenta, al menos en teora, la existencia de
ciertos rdenes autnomos subordinados a l, debido a su inters por mantener
y fortalecer la esfera de accin privada y el principio de la pluralidad y tole-
rancia. Principio que, aunque recogido en nuestro constitucionalismo, diversas
razones histricas determinaron la existencia de un orden general o federal
fuerte y dinmico y un orden estatal o local subordinado y dbil.
Otro supuesto fundamental en la revaloracin de la autonoma, es precisa-
mente el reconocimiento de que se trata de un valor relativo, ya que en el
mundo de la civilizacin industrializada, interdependiente, ningn grupo es
verdaderamente autnomo. La autonoma en el mundo moderno es relativa y
contingente en opciones; opciones sobre el grado en que las entidades pueden
establecer una relacin con la comunidad general a la que pertenecen y sobre
el alcance de las normas de dicha circunscripcin y la posibilidad de establecer
las propias.
Estas opciones son negociadas para ser determinadas por los miembros de
dichos grupos y por los miembros de las comunidades ms amplias a las que
pertenecen. En breve y llevado al concepto clsico de la institucin federal,
se tratara de un replanteamiento de la divisin de competencias recogida en
diversos artculos constitucionales, especialmente el 73, 115, 116, 117, 118,
119 y 121.
Bajo este esquema, un mayor margen de autonoma necesariamente expon-
dra a las entidades a la coyuntura de sobrevivir por su energa, consolidacin
y fuerza y no por una mero contexto normativo.
No se trata de violentar los principios por puro capricho. El supraordenar

el derecho de algn grupo sobre los dems es una prescripcin infalible para el
conflicto, incluso para el conflicto institucionalizado. Sin embargo el redefinir
el orden jurdico sobre bases seculares e incluso ahistricas, como un medio
para clarificar polticas y formas de aplicacin eficientes, por el aparato estatal
tiene lmites intelectuales.
Sin embargo en la realidad ha sido esta redefinicin la que ha permitido
al derecho desempear un papel conciliador, concertador, mediador entre los
distintos grupos que constituyen una comunidad.
Es el positivismo jurdico, a travs de su ya larga historia en Europa central,
ms tarde en Inglaterra y finalmente en Amrica y Amrica Latina, la ideo-
loga que ha contado con esta fuerza conciliatoria y tolerante que, en un grado
o en otro, ha permitido a diversos grupos convivir.
Con el replanteamiento de la autonoma estatal necesariamente tendremos
que cuestionarnos temas que pensbamos resueltos, de entre los cuales pode-
mos citar tan slo por mencionar algunos ejemplos los siguientes: Cul debe
ser la mejor distribucin de competencias y facultades entre el orden estatal
federal y el local y municipal? Hasta donde debe de existir un proceso de
control central? Cmo debe un Estado liberaldemocrtico, que cuenta con
una naturaleza heterognea, relacionarse con los grupos, con sistemas polticos
y legales que operan en su interior? Debe insistirse en la implantacin de
una lengua nacional? El Estado debe establecer un contenido mnimo, cien-
tfico o de otro tipo, para la educacin pblica? Cmo debe la comunidad
interior, relacionarse con aquellos grupos que implcitamente los rechazan?
Cmo debe el sistema legal de ms cobertura relacionarse con los micro-sis-
temas legales, que aunque parten de la esfera privada, afectan cada vez a ms
miembros de la vida pblica?
Estos problemas tampoco son tan modernos. Finalmente la historia de la
especie humana es la historia de la interaccin entre grupos: sta necesaria-
mente ha girado en patrones de supra y subordinacin. El imperio moderno
por antonomasia, el imperio Otomano, ya conceba la necesidad de contar con
comunidades internas que gozaran de relativa autonoma, cada una de las
cuales poda organizarse y administrarse legal y polticamente bajo institucio-
nes autnomas y de liderazgo.14
Un punto de partida esencial para el desarrollo de cualquier poltica de
integracin pluralista es precisamente el reconocimiento de que los distintos
14 La preocupacin por la autonoma de minoras dentro de un Estado democrtico moderno es tratada

por Reisman, Michael, Autonomy, Interdependence, and Responsibility , The Yale Law Journal, vol. 103,
1993.
grupos y comunidades, incluyendo al que pertenecemos, son el producto de

fuerzas histricas sobre las que no tenemos eleccin racional. Se trata de una
eleccin cultural sobre las que los individuos no tienen una influencia signi-
ficativa temporal y que es diseada por fuerzas histricas.
Finalmente, por lo que toca al principio de cooperacin, es claro que la
concepcin federal tradicional, en Estados con serias deficiencias de recursos,
no puede subsistir. Lo que se conoce como federalismo cooperativo es aqul
esquema basado en la cooperacin entre ambas esferas de gobierno.
El federalismo es un proceso tan ajustable, que no hay imposibilidad para
que se presenten nuevos esquemas de cooperacin. En este modelo de fede-
ralismo cooperativo, se establece un replanteamiento y reconocimiento de la
necesaria intervencin de ambas esferas de gobierno en las actividades esta-
tales. Un ejemplo de lo anterior se presenta en el caso en que la legislacin
se encomienda a los rganos centrales o federales y la aplicacin de la ley a
las entidades federativas. Otro caso frecuente es la elaboracin central de pla-
nes y disposiciones generales, que se limitan a sealar el modelo uniforme de
coordinacin, dejando a las entidades federativas su ejecucin y complemen-
tacin.15
Esta organizacin trae consigo el establecimiento de compromisos entre
ambas esferas de gobierno para las distintas actividades estatales, que si bien
ya existen en el esquema federal tradicional, no es reconocido ni regulado
expresamente.
Se trata, finalmente, de la materializacin de un principio, el principio de
la cooperacin, a efecto de perfeccionar una institucin constitucional, el fe-
deralismo, que a su vez revitaliza as los principios del Estado liberal-demo-
crtico. Es un modelo que reconoce la tendencia centralizadora que ha dete-
riorado la autonoma estatal y se crean nuevos mecanismos para superarla,
crendose relaciones efectivas de coordinacin que suplantan las relaciones
de subordinacin.
15 En la obra de Zippelius, Reinhold, Teora General del Estado, p. 397.

DIREITOS HUMANOS DA CRIANA (DERECHOS
HUMANOS DEL NIO)
Jos Afonso DA SILVA1
SUMARIO: I. Questo de ordem. II. A Conveno e a Constituio.

III. Direitos fundamentais de criana. IV. Direito da criana liber-
dade. V. Concluso: reconhecimento de direitos e realidade.
1. QUESTO DE ORDEM
1. Este texto tem por objetivo trazer ao nvel do V Congresso Ibero-Americano

de Direito Constitucional a discusso de uma dimenso dos direitos humanos
os direitos humanos da criana, em especial o direito de liberdade da crian-
a nem sempre lembrada nos nossos certames internacionais. A discusso
tem como pano de fundo a Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana
e sua repercusso no direito constitucional brasileiro e na Lei 8.069, de
13.7.1990, que instituiu o Estatuto da Criana e do Adolescente.
2. Criana, segundo essa Conveno, todo ser humano menor de 18 anos
de idade, salvo se, em conformidade com a lei aplicvel a criana, a maio-
ridade seja alcanada antes (art. 1). Como, no Brasil, aos 16 a pessoa adquire
relativa capacidade jurdica, o Estatuto considera criana a pessoa at doze
anos incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Isso quer dizer a criana, nos termos da Conveno dos Direitos da Criana,
abrange, no sistema brasileiro a criana e o adolescente. Vamos, no entanto,
nos referir criana aqui nesse sentido abragente.
II. A CONVENO E A CONSTITUIO
3. A Conveno Sobre os Direitos da Criana, adotada pela assemblia

geral das Naes Unidas em 20.12.1989, foi ratificada pelo Brasil em
24.9.1990. Essa converso lhe d fora de norma jurdica interna. Precedente
de mais de ano adoo daquela Conveno, j estava em vigor a Constituio
1 Professor Titular da FD/USP.
217
218 JOS AFONSO DA SILVA
de 1988 que consagra criana e ao adolescente um dos mais expressivos

textos consagrador de direitos fundamentais, cujo contedo foi explicitado pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente instituda pela j referida Lei 8.069, de
13.7.1990.
4. 0 art. 227 da Constituio de 1988 , por si s, uma carta de direitos
fundamentais da criana e do adolescente. Por isso importante transcrev-lo
aqui:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar a criana e

ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivencia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de
toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.
Seguem-se nos pargrafos desse artigo providncias visando a conferir efi-

ccia aos direitos ali prometidos, como direito de proteo especial nas
relaes de trabalho e prvidencirio, o respeito a condio de pessoa em de-
senvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberda-
de, incentivos ao recolhimento, sob a forma de guarda de criana ou adoles-
cente rfos ou abandonados, programas de preveno e atendimento
especializado criana e ao adoslescente dependente de entorpecentes e drogas
afins, severa punio ao abuso, violencia e explorao sexual da criana e do
adolescente e a solente declarao de que os filhos, havidos ou no da relao
do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proi-
bidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
III. DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANA
5. Esses direitos fundamentais da criana especificados no art. 227 da Cons-

tituio no significa que as demais previses constitucionais desses direitos
no se lhes apliquem. Ao contrrio, os direitos da pessoa humana referidos
na Constituio lhes so tambm inerentes. Mais do que isso at, j que os
direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
6. Isso est traduzido no art. 3 da Lei 8.069/90 (Estatuto), segundo o qual
criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes
pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta lei,
DIREITOS HUMANOS DA CRIANA 219
assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e

facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral,
espiritual e social, em condies de liberdade. Paolo Vercelone, Presidente da
Associao Internacional de Juzes de Menores e de Famlia, comentando esse
artigo, observa que o elenco de direitos nele assegurados aparece como uma
solene declarao de princpios, anloga a outras, contidas em Cartas Cons-
titucionais e convenes internacionais.
Trata-se conclui de tcnica legislativa usual quando se faz uma revoluo, quan-
do se reconhece que uma parte substancial da populao tem sido at o momento
excluda da sociedade e cola-se agora em primeiro plano na ordem de prioridades
dos fins a que o Estado se prope. Desta vez no se trata de uma classe social
ou de uma etnia, mas de uma categoria de cidados identificada a partir da
idade. Mas trata-se, contudo, de uma revoluo, e o que mais impressiona o
fato de que se trata de uma revoluo feita por pessoas estranhas quela cate-
goria, isto , os adultos em favor dos imaturos.2
7. Esses direitos fundamentais so especificados no Ttulo II da lei, em

captulos sobre (l) o direito vida e sade, (2) o direito liberdade, ao
respeito e dignidade, (3) o direito convivencia familiar e comunitria, (4)
o direito educao, cultura e ao esporte e ao lazer e (5) o direito pro-
fissionalizao e proteo no trabalho.
8. No cabe, no espao desta exposio, descer aos pormenores desses di-
reitos. Cumpre, no entanto, observar com Deodato Rivera que na hierarquia
dos direitos que regulamenta, o Estatuto situa o direito liberdade, aos respeito
e dignidade imediatamente aps o direito vida e sade e antes dos
direitos convivncia familiar e comunitria, educao, cultura, esporte e
lazer, profissionalizao e proteo no trabalho, e que essa ordem nada
tem de acidental, pois visa a colocar os dois primeiros direitos fundametnais
como direitos-fins, para os quais os mais s-o direitos-meios.
De fato, conclui o autor citado a trilogia liberdade-respeito-dignidade
o cerne da doutrina da proteo integral, esprito e meta do Estatuto, e nesses
trs elementos cabe dignidade a primazia, por ser o cororamento da cons-
truo tica estastautria .3
9. Com efeito, o art. 7 estatui que a criana e o adolescente tm direito a
proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais que per-
mitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies
2 Cfr. Munir Cury (coord.), Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, So Paulo, Malheiros,
1992, p. 17.
3 Idem, p. 81.
dignas de existncia, e os arts. 8 a 14 delineiam as bases sociais destinadas

a tornar eficaz os direitos ali reconhecidos. O art. 15 enuncia a trilogia bsica
dos direitos fundamentais da criana e do adolescente a declarar que estes
tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em
processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e
sociais garantidos na Constituio e nas leis. O direito ao respeito consiste
na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do ado-
lescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade pessoais. Quan-
do dignidade da criana e do adolescente, declara o art. 18 que dever de
todos velar por ela, pondo-os a salvo de qualqeur tratamento desumano, vio-
lento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.
IV. DIREITO DA CRIANA LIBERDADE
10. Fundamentos normativos. O direito da criana liberdade especial-

mente reconhecido na Conveno sobre o Direito da Criana, em suas vrias
manifestaes: liberdade de opinio, de expresso, de informao, de pensa-
mento, de conscincia e de crena, de professar uma religio, de associao
e de reunio. Esses direitos tambm so reconhecidos criana na Constituio
brasileira, em termos genricos em seu art. 227, onde se estabelece que
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente
o direito liberdade, o que remete a todos os dipositivos constitucionais que
especificam os diversos aspectos da liberdade.
Esses aspectos so enunciados no art. 16 do Estatuto da Criana e do Ado-
lescente, nos termos seguintres:
Art. 16 O direito liberdade compreende os seguintes aspectos:

I ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, res-
salvadas as restries legais;
II opinio e de expresso;
III crena e culto religioso;
IV brincar, praticar esportes e divertr-se;
V participar da vida familiar e comunitria, sem discriminaes;
VI participar da vida poltica, na forma da lei;
VII buscar refgio, auxlio e orientao.
Pode-se perguntar se essa enumerao do contedo da liberdade reconhe-

cida criana no e limitativa, e at mesmo se pode indagar se adequado
a uma lei disciplinar essa matria que essencialmente de natureza constitu-
tional e, na Constituio, ela j amplamente assegurada. De fato, a rigor,

no era necessrio que a lei ordinria tratasse desse assunto. Ao faz-lo, porm,
no se pode ter a sua disciplina como limitadora, de sorte que o enunciado
do artigo puramente exemplificativo, conforme se perceber nos comentrios
que seguem.
11. Fundamentos constitucionais. Retomemos, pois, os fundamentos cons-
stitucionais da liberdade, para melhor situar a matria.
A Constituio garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade do direito liberdade em todas as suas manifestaes (art.
5). Entre os brasileiros e estrangeiros residentes no Pas acham-se as crianas
e os adolescentes de ambos os sexos. A contrapartida do direito liberdade
a estes reconhecido no art. 5 se encontra no art. 227 que impe famlia,
sociedade e ao Estado o dever de assegur-lo.
a) Sistematizao. O direito liberdade uma das formas expressivas dos
direitos fundamentais da pessoa humana, que o Estatuto menciona em vrios
dispositivos em favor da criana e do adolescente, como no arts. 3, 4, 5,
15, 106 e 230. Mas o art. 15, como se v do respectivo comentrio que
contm a norma atributiva do direito liberdade criana e ao adolescente,
de acordo com os arts. 5 e 227 caput da Constituio de 1988, deixando, no
entanto, a explicitao do seu contedo para o art. 16.
b) Contedo -A liberdade no seu sentido externo, chamada liberdade ob-
jetiva (liberdade de fazer, liberdade de atuar), tem um contedo que se ma-
nifesta sob vrios aspectos em funo da multiplicidade de objetos da atividade
humana. vista desses modos particulares de expresso da liberdade que
os autores falam em: a) liberdade da pessoa fsica (liberdade de locomoo,
de circulao, ou liberdade de ir, vir e de estar); b) liberdade de pensamento,
que inclui as liberdades de opinio, de religio, crena, informao, arts-
tica, comunicao do conhecimento); c) liberdade de expresso coletiva em
suas vrias formas (de reunio, de associao); d) liberdade de aco profis-
sional (livre escolha e de exerccio de trabalho, oficio e profisso); e) liberdade
de contedo econmico e social (liberdade econmica, livre iniciativa, liber-
dade de comrcio, liberdade ou autonoma contratual, liberdade de ensino e
liberdade de trabalho).4
Algumas delas no se aplicam criana como as liberdades de iniciativa
econmica, de comrcio e de contrato, nem a de escolha de trabalho, ofcio
e profisso, porque seu exerccio requer condies de capacidade que ela no
4 Cfr. Silva, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 7 ed., So Paulo, RT, 1991,
p. 208.
possui, dado que lhe falta o discernimento adequado para determinar-se

convenientemente em face do objeto da escolha. O adolescente, depois dos
dezesseis anos de idade, adquire relativa capacidade para o exerccio dessas
liberdades (Cd. Civil, art. 6, I), assistidos pelos pais ou tutores (CC, arts.
384, V, e 406). certo ainda que se reconhece ao adolescente maior de qua-
torze anos a possibilidade de acesso ao trabalho, do que decorre tambm a
liberdade de escolha de trabalho, ofcio e profisso, sob orientao familiar,
atendidas as condies do art. 5, XIII, da Constituio Federal.
Essas consideraes mostram que os aspectos do direito liberdade discri-
minados no artigo em comentrio no abrangem todo o seu contedo. Ali se
explicitaram apenas os aspectos que o legislador teve como de mais direta
pertinncia criana e ao adolescente. Quer isso dizer que a enumerao no
exaustiva, mas simplesmente exemplificativa. Nem poderia ser exaustiva,
pois nem as explicitaes da Constituio sobre o assunto o so, consoante o
disposto no art. 5, 2o, segundo o qual os direitos e garantias nela expressos
no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte. claro, por tudo isso, que os comentrios que se seguem s formas de
liberdade arroladas nos incisos do artigo sob nosso exame tambm no o
sero.
12. Liberdade de aao. No est explicitada no art. 16, em comentrio, mas
merece referncia de incio por ser a liberdade base. Seu fundamento se acha
no art. 5, II, da Constituio, quando diz que ningum ser obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, que revela duas
dimenses: uma explcita, que o princpio da legalidade, e outra subenten-
dida, que a liberdade de ao ou seja, liberdade de fazer, liberdade de atuar,
liberdade de agir. Vale dizer que todos (incluindo evidentemente crianas e
adolescentes) tm a liberdade de fazer e de no fazer o que bem entender,
salvo quando a lei determine em contrrio. A Constituio mesma impe res-
tries a liberdade de ao da criana e do adolescente, quando, p. ex., probe
o trabalho aos menores de 14 anos, salvo na condio de aprendz, e o trabalho
noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos (arts. 7, XXXIII,
e 227, 3, I), mas o Estatuto que a lei disciplinadora da situao jurdica
deles, onde, pois, se inscrevem as bases de seu atuar, com as proibies e
limitaes decorrentes de sua idade e de sua submisso ao ptrio poder.
13. Liberdade de ir, vir e estar. Ir, vir e estar so expresses da liberdade
de locomoo que a Constituio prev no art. 5, XV, em sentido mais amplo
do que o disposto no art. 16, I, do Estatuto. De fato, o dispositivo constitu-
cional declara livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele
sair com seus bens. a liberdade de ir e vir (viajar e migrar) e de ficar e de
permanecer, porque nela se contm o direito de no ir, de no vir, de quie-
tar-se. Significa que podem todos locomover-se livremente nas ruas, nas pra-
as, nos lugares pblicos, sem temor de serem privados de sua liberdade de
locomoo .5 Inclui-se a liberdade de entrar no territrio nacional, nele per-
manecer e dele sair, nos termos da lei .
Claro que a criana e o adolescente no gozam da liberdade de locomoo
em termos assim to amplos, porque sua condio jurdica impe limitaes
sua liberdade de locomoo. Por isso que o dispositivo sob comentrio
menciona ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios,
ressalvadas as restries legais .
Logradouros pblicos denominao genrica de qualquer via, rua, aveni-
da, alameda, praa, largo, travessa, beco, jardim, ladeira, parque, viaduto, pon-
te, galeria, rodovia, estrada ou caminhos de uso comum ou especial do povo.
Espaos comunitrios so, na linguagem das leis urbansticas, os de usos ins-
titucionais: educao, cultura, culto, lazer, promoo social, ou seja, escola,
igreja, clubes etc. preciso entender o sentido e a razo de ser dessa limitao
estatutria. O enunciado do texto do art. 16, I, pode levar a pensar que a
liberdade de ir, vir e estar da criana e do adolescente s reconhecida nesses
lugares, como se ela no vigorasse tambm em espaos que no fossem lo-
gradouros pblicos ou comunitrios. O Estatuto no menciona espaos priva-
dos, porque nestes a liberdade de ir, vir e especialmente de estar depende do
titular do bem. Era, porm, des-necessrio acrescentar a circunstncia de lugar,
como o fez, deixando amplo o enunciado que encontraria sua compreenso
no confronto com os direitos de outrem.
necessrio ter em conta ainda que a liberdade a reconhecida no significa
que a criana e o adolescente podem locomover-se nos logradouros pblicos
a seu simples alvedrio, pois esto sujeita a autorizao dos pais ou respons-
veis, segundo seus critrios de convenincia e de educao. liberdade que
se volta especialmente contra constrangimentos de autoridades pblicas e de
terceiros, mas tambm contra os pais e responsveis que, porventura, impon-
ham criana ou ao adolescente um constrangimento abusivo que possa ser
caracterizado como uma situao cruel, opressiva ou de violncia ou mesmo
de crcere privado, o que pode at dar margem ao exerccio do direito de
buscar refgio e auxlio, previsto no inc. VII (infra). A criana no pode ser
5 Cfr. Sampaio, Dria, Direito Constitucional, v. 4 Comentrios a Constituio de 1946, So Paulo,

Max Limonad, 1960, p. 651.
privada de sua liberdade em hiptese alguma e o adolescente s o pode na

forma prevista no Estatuto (art. 106).
Restries. A liberdade de ir, vir e estar , ademais, reconhecida com res-
salva das restries legais, tais como a de que a criana e o adolescente s
terao acesso s diverses pblicas e espetculos classificados como adequados
sua faixa etria, e a criana s poder ingressar e permanecer nos locais de
apresentao e exibio quando acompanhados dos pais ou responsveis (art.
75); no podem entrar nem permanecer em locais que explorem jogos e apostas
(art. 80); a criana no pode viajar para fora da comarca, onde reside, desa-
companhada dos pais ou responsvel, sem autorizao judicial (art. 83); a
criana e o adolescente no podem viajar para o exterior desacompanhados
dos pais ou responsvel, sem autorizao especial (arts. 84 e 85). O adoles-
cente pode ainda ser privado de sua liberdade quando em flagrante de ato
infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria (art.
106). Os comentrios a estes dispositivos restritivos de liberdade da criana
a dos adolescentes daro a medida correta a condies das restries.
A propsito ainda da entrada de criana e adolescente no territrio nacional,
sua sada dele e permanncia nele h que se considerar, alm dos textos dos
arts. 84 e 85 do Estatuto, o que prescreve o art. 10 da Conveno da ONU
sobre os Direitos da Criana, referendada pelo Decreto Legislativo 28 de
14.9.90 in verbis:
Art. 10 1. De acordo com a obrigao dos Estados Partes estipulada no par-

grafo l do art. 9, toda solicitao apresentada por uma criana, ou seus pais,
para ingressar ou sair de um Estado Parte com vistas reunio da famlia, dever
ser atendida pelos Estados Partes de forma positiva, humanitria e rpida. Os
Estados Partes asseguraro, ainda, que a apresentao de tal solicitao no aca-
rretar conseqncias adversas para os solicitantes ou para seus familiares. 2. A
criana cujos pais residam em Estados diferentes ter o direito de manter, pe-
riodicamente, relaes pessoais e contato direto com ambos, exceto em circuns-
tncias especiais. Para tanto, e de acordo com a obrigao assumida pelos Es-
tados Partes em virtude do 2 do art. 9, os Estados Partes respeitaro o direito
da criana e de seus pais de sair de qualquer pas, inclusive do prprio, e de
ingressar no seu prprio pas. O direito de sair de qualquer pas estar sujeito,
apenas, s restries determinadas pela lei que sejam necessrias para proteger
a segurana nacional, a ordem pblica, a sade ou a moral pblicas ou os direitos
e as liberdades de outras pessoas e que estejam acordes com os demais direitos
reconhecidos pela presente Conveno.
Proteo. A liberdade de ir, vir e estar protegida pelo habeas corpus,

concedido sempre que algum (adulto, criana e adolescente de ambos os
sexos) sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5,
LXVIII).
14. Liberdade de opinio e de expresso. A liberdade de opinio resume
a liberdade de pensamento e de manifestao do pensamento, prevista no art.
5, IV, da Constituio Federal, no explicitamente referido no art. 16, ora
em exame. Trata-se da liberdade de o indivduo adotar a atitude intelectual,
artstica e a crena de sua escolha, quer seja um pensamento ntimo, quer seja
a tomada de posio pblica. Liberdade de pensar e liberdade de dizer o que
se creia verdadeiro. A liberdade de expresso o aspecto externo da liberdade
de opinio.
A criana e o adolescente devem sempre ser ouvidos, quando queiram ou
devam emitir sua opinio, mormente nos assuntos que lhes dizem respeito
(Estatuto, arts. 28, 1; 45, 2o; 111, V, 124, I-III e VIII; 161, 2, e 168).
A liberdade de expresso est consagrada no art. 5, IX, da Constituio,
onde se declara que livre a expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. A
criana e o jovem deveriam ser sempre estimulados ao exerccio dessas ati-
vidades sem lmites. A liberdade de expresso constitui um fator de formao
da personalidade da mais alta relevncia.
Segundo o art. 13 da Conveno sobre os Direitos da Criana, o direito
liberdade de expresso compreende tambm a liberdade de buscar, receber e
transmitir informaes e idias de todos os tipos, independentemente de fron-
teiras, de forma oral ou escrita ou impressa, por meio das artes ou por qualquer
outro meio da escolha da criana, mas esse mesmo dispositivo convencional
prev que o exerccio desse direito poder sujeitar-se a certas restries, que
sero somente as previstas em lei e consideradas necessrias ao respeito dos
direitos e da reputao de outrem e proteo da segurana nacional ou da
ordem pblica, ou da sade e moral pblicas.
A convico filosfica e poltica tambm constituem formas de liberdade
de opinio e de expresso. Pode-se argumentar que a criana pode at ter
convico religiosa, por sua formao em determinada crena, mas no ter,
por certo ainda, convico filosfica e poltica. No importa, mas tem a li-
berdade de tla, e a propsito dela no cabe sano alguma por eximir-se de
obrigaao legal a todos imposta. Dir-se- que tambm isso no ocorrer. Certa
vez, no entanto, alguns alunos de uma escola de primeiro grau, por formao
religiosa, recusaram-se a prestar preito bandeira nacional. A professora in-
dagou se elas no estariam sujeitas perda dos direitos polticos nos termos
do art. 149, l, b , da Constituio de 1969, por decreto do Presidente da
Repblica. A resposta foi negativa, primeiro porque no gozavam ainda dos
direitos polticos no sentido daquele dispositivo; segundo porque, na sua idade,
no poderiam sofrer penalidade alguma por seu gesto, se que o gesto estava
ofendendo alguma lei. Mas o adolescente j pode estar sujeito sano pre-
vista no art. 15, IV, da Constituo de 1988, perda de direitos polticos (se
j os tivierem, nos termos do art. 14, II, c ), no caso de escusa de concincia.
15. Liberdade de crena e culto religioso. So ambas formas de expresso
da liberdade religiosa, cuja exteriorizao um modo de manifestao do
pensamento.
A liberdade de crena compreende o direito de escolha livre da religio,
o de aderir a qualquer seita religiosa, o de mudar de religio, mas tambm o
direito de no aderir a religio alguma, assim como a liberdade de descrena,
a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo. Mas no compreende a
liberdade de embaraar o livre exerccio de qualquer religio, de qualquer
crena, de qualquer culto. Pois aqui tambm a liberdade de algum vai at
onde no prejudique a liberdade dos outros.6
A crena tem dimenso ntima, interna . Pode ficar no simples sentimento
do sagrado puro, na simples contemplao muda do ente sagrado, na simples
adorao de Deus, sem exteriorizaes. Mas no isso que ocorre com fre-
qncia. Ao contrrio, o religioso sente a necessidade de exprimir sua crena,
de fazer pregaes, que o lado externo da liberdade de crer o culto. A
liberdade de crena, como a de conscincia, inviolvel (CF, art. 5, VI).
A liberdade de culto consiste na exteriorizao da crena religiosa na pr-
tica dos ritos, com suas cerimnias, manifestaes, reunies, fidelidades aos
hbitos, s tradies, na forma indicada pelas normas da religio escolhida.
Compreendem-se na liberdade de culto a de orar e a de praticar os atos
prprios das manifestaes exteriores em casa ou em pblico.7
A Constituio assegura o livre exerccio dos cultos religiosos e garante,
na forma da lei, a proteo aos locais de culto e as suas liturgias. No preci-
samos entrar em pormenores sobre esta ltima parte, porque diz respeito
liberdade de organizao religiosa que no concerne criana nem ao adoles-
cente.
Uma observao que comporta fazer a de que a liberdade de crena e de
culto da criana e do adolescente estreitamente conexa com a de sua famlia.
6Cfr. Da Silva, Jos Afonso, op. cit., p. 221.

7Cfr. Pontes de Miranda, Comentrios Constituo de 1967 com a Enmenda n. 1, de 1969, t. V/
119, 2 ed., So Paulo, RT, 1970.
Terceiros, autoridades, entidades e instituies no podem impor crenas e

cultos s crianas e adolescentes, mas no se pode recusar aos pais o direito
de orientar seus filhos religiosamente, quer para uma crena quer para o ag-
nosticismo. um direito que lhes cabe, como uma faculdade do ptrio poder,
mas especialmente em razo do dever que se lhes impe de educar os filhos
menores. No dever que incumbe sociedade e ao Estado de assegurar, com
a famlia, criana e ao adolescente o direito a educao, nos termos com a
famlia, do art. 227 da Constituio, no entra a educao religiosa, a menos
que o prprio interessado o requeira, como pode faze-lo exigindo aulas de
sua religio nos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental
(CF, art. 210, 1), assim como tambm tm o direito assistncia religiosa
na entidade civil de internao coletiva, onde porventura esteja internado (arts.
94, XII, e 124, XIV; CF, art. 5, VII). evidente tambm que o direito dos
pais ou de outros familiares na matria no inclui o constrangimento ao filho
que optou por outra crena que no a deles.
16. Liberdade de brincar, praticar esportes e divertir-se. Aqui estamos no
reino da criana. Crianas vivem uma existncia de fantasias e levam essa
fantasia para a ao. So quadrilheiros, pssaros voadores, justiceiros...8 In-
fncia poca de brinquedos. E qualquer sistema de comunidade que ignore
essa verdade, est educando erradamente .9
Os adultos esquecem essa evidncia e tolhem a liberdade das crianas e
adolescentes ao brinquedo. Marcam-lhes horrio para tudo, mas nem sempre
reservam perodo para a diverso. O temor pelo futuro da criana leva os
adultos a privarem os filhos do direito de brincar ,10 sem atinar que a atividade
ldica da criana e do adolescente imprescindvel sadia formao da per-
sonalidade do homem de amanh.
A criana a que no se d a oportunidade de brincar, de praticar esportes,
de divertir-se se torna triste e pode transformar-se num adulto amargo e ten-
dente a extravasar de modo inadequado seu interesse ldico sufocado, pois,
como ainda lembra Neill, muito difcil avaliar o prejuzo causado a uma
criana que no teve permisso para brincar tanto quanto quis .11
Diverses, como teatro, dana, msica, esportes, segundo as opes de cada
um, estimulam o esprito criador e as fantasias criativas da criana e do ado-
lescente, e do vazo sua inquietude dinmica, com o que empregam sua
8 Cfr. Neill, A. S. Liberdade sem Medo, 29a. ed., So Paulo, Ibrasa, 1991, p. 57.
9 Idem, p. 60.
10 Idem, p. 59.
11 Idem, p. 60.
ateno em algo sadio, antes que em situaes prejudiciais ao seus desenvolvi-

mento.
No basta, claro est, reconhecer a liberdade de brincar, de praticar esportes
e de divertir-se. necessrio oferecer meios que propiciem a toda criana e
aos adolescentes em geral o pleno exerccio dessa liberdade, a fim de que se
torne efetivo o direito cultura, lazer, esportes, diverses, espetculos previs-
tos no art. 71.
17. Liberdade de participar da vida familiar e comunitria, sem discrimi-
naes. Essa liberdade se harmoniza com o direito de a criana e o adolescente
de serem criados e educados no seio da famlia natural e, excepcionalmente,
em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria em
ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecen-
tes (art. 19). Participar da vida familiar e comunitria , assim, mais do que
uma possibilidade que se reconhece determinao livre da criana e do ado-
lescente, porque um direito subjetivo que requer prestaes positivas e con-
dies favorveis e efetivas para o seu auferimento, sem distino de qualquer
natureza, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminaes (CF, arts. 3, IV, 5, caput, e 227).
18. Liberdade participar da vida poltica, na forma da lei. Em sentido tpico,
essa liberdade se realiza pelo exerccio de atividades polticas, pela prtica
dos atos do processo poltico, como filiao eleitoral e partidria, direito de
votar e ser votado. So atos e atividades que esto condicionados a requisitos
de capacidade de que a criana no dispe. O adolescente mesmo s adquire
condies de capacidade para o exerccio dessa liberdade aos dezesseis anos
de idade, quando se lhe reconhece a faculdade de alistamento eleitoral e de
voto, e tambm de filiaao partidria (CF, art. 14, l, II, c ; Lei Organica
dos Partidos Polticos. Lei 5.682/71, art. 64, 3).
Contudo, a criana e o adolescente tm o direito de exercer outras atividades
participativas que, num sentido mais amplos, podem configurar-se como po-
lticas. Assim o direito de organizao e participao em entidades estudantis.
19. Liberdade de buscar refgio, auxlio e orientao. Esta liberdade se
caracteriza no direito que se reconhece criana e ao adolescente de escapar
a situaes agressivas, opressivas, abusivas ou cruis, buscando amparo fora
do prprio meio familiar, onde tais situaes intolerveis e danosas se mani-
festem, consoante estatuem os arts. 87, III; 130 e 142 do Estatuto. Ao Poder
Pblico incumbe criar as condies necessrias para que a criana e o ado-
lescente convivam em um meio familiar democrtico e livre de violncias e
opresses. Assim prev o art. 226, 8, da Constituio Federal: O Estado
assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram,

criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes .
20. Consideraes finais A questo da liberdade da criana e do adoles-
cente envolve uma problemtica muito complexa, dada sua posio jurdica
no seio da famlia e da escola e sua condio peculiar de pessoa em desen-
volvimento. Lembra Neill que a liberdade necessria para a criana porque
apenas sob liberdade ela pode crescer de sua maneira natural a boa manei-
ra .12 Lembra tambm que liberdade no licena, e que esta comea nos
limites em que a conduta interfere com a liberdade dos demais.13 Mas a surge
um campo de grande dificuldade, porque as manifestaes infantis e juvenis
so, por natureza, ruidosas, suas atividades so barulhentas, alegres, dinmicas,
e no raro incmodas aos espritos mais sisudos e envelhecidos, sem que isso
implique licena, como possivelmente configurasse se tais manifestaes vies-
sem de adultos. Nem sempre se pode medir liberdade da criana e do adoles-
cente pelos mesmos gabaritos com que se mede a dos adultos. A tolerncia
se amplia em favor dos primeiros.
V. CONCLUSO: RECONHECIMENTO DE DIREITOS E REALIDADE
21. Tudo isso mostra que os direitos humanos da criana no Brasil esto
formalmente muito bem assegurados. Tem ela nessas normas uma Carta de
Direitos Fundamentais incomparvel, onde se lhe garante tudo, mas a realidade
no tao prdiga para com ela como a retrica jurdica, pois se olharmos
em torno de ns veremos, sem qualquer dificuldade, um quadro negro e triste,
onde 24 milhes de crianas vivem na misria, 23 milhes na pobreza, 33%
das famlias ganham menos que um salrio mnimo, e este fica ao nvel da
ridcula quantia de 60 dlares mensais. Garantem-se-lhe a vida e a sade, mas
a mortalidade infantil aumenta na razo direta da queda dos salrios, do de-
semprego em massa, e a cada minuto morre uma criana de inanio. Os
textos normativos colocam a criana e o adolescente a salvo da violncia, da
crueldade e da opresso, mas, para sentir o contraste, nem necessrio refe-
rir-se violncia policial e de grupos de extermnio, basta essa violncia si-
lenciosa da misria que destri milhes.
12 Op. cit., p. 104.

13 Cfr. Liberdade, Escola, Amor e Juventude, 3a ed., So Paulo, Ibrasa, 1978, pp. 160 e 165.
LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
Arsenio DURN BECERRA
El estado de derecho naci como respuesta al despotismo y a lo arbitrario en

la conduccin de los asuntos pblicos. Esta expresin, acuada a principios
del siglo XIX, constituye la ms acabada expresin de una nueva filosofa
poltica que propugn la Revolucin francesa de fines del siglo XVIII y que
se plasm, tanto en la Constitucin de Francia, como en las dems Actas
Constitucionales de Occidente.
En todas ellas, en contra del absolutismo feudal, la concepcin del hombre
como persona y sus derechos fundamentales constituyen el eje, objeto y fin
de todas sus instituciones sociales y de gobierno, bien sea conforme a la
perspectiva individualista que predomin hasta principios del presente siglo,
o bien a la del nuevo orden que contiene declaraciones de ndole social, siendo
primera la Constitucin Federal Mexicana de 1917.
Un rgimen de derecho como el postulado por el sistema constitucional de
nuestro pas, significa que todo hombre permanece libre en la medida en que
participa en la creacin de las normas jurdicas a las que dar cumplimiento
voluntaria o coactivamente; significa por otra parte que los entes pblicos,
concretamente la federacin, las entidades federales y los municipios, deben
someterse al derecho por ellos generado y sus poderes ejecutivos, actuar dentro
del marco de cometidos y atribuciones que el orden jurdico les conceda,
utilizando para tal efecto los procedimientos en l establecidos.
El Estado, como persona moral que es, realiza una diversidad de actos
jurdicos y materiales tendiente a la conservacin y afirmacin de su propia
existencia y al logro de los fines que le corresponden, en atencin a su natu-
raleza y a las disposiciones legales.
Esa actividad se realiza en el estado moderno por conducto de tres poderes,
siguiendo el pensamiento de Montesquieu, mismo que se expresa en el orden
jurdico mexicano, en el numeral 49 de la Constitucin General de la Rep-
blica, el cual establece una divisin funcional del supremo poder de la fede-
racin; correspondiendo al rgano jurisdiccional, en trminos generales, co-
nocer de cualquier controversia que se suscite con motivo de la aplicacin
del orden jurdico existente, lo que excluye la posibilidad de que los rganos
231
232 ARSENIO DURN BECERRA
legislativo y administrativo realicen tareas de esa naturaleza, sin perjuicio de

las consideraciones tericas relativas a la clasificacin formal y material de las
actividades estatales.
Partiendo del hecho de que el Estado tiene, entre otros objetivos, la satis-
faccin del bien pblico temporal, no podemos pasar por alto que el ejercicio
del poder pblico en no pocas ocasiones genera una afectacin a los intereses del
particular, los cuales deben repararse a travs de mecanismos de autocontrol
por parte del rgano que los genera.
Esto es, recursos de carcter administrativo, mismos que en ocasiones son
insuficientes para proteger los derechos de los administrados, pues en primera
instancia y a travs de recursos que llevan distintos nombres, es posible re-
vocar, modificar o confirmar la decisin del rgano administrativo, pero no
siempre con la suficiente imparcialidad que permita considerar al propio acto
o al del inferior jerrquico como ilegal y dejarlo consecuentemente sin efecto,
y ms cuando en el seno de la administracin los rganos proceden con cri-
terios uniformes o institucionales.
Por esta razn, el rgano legislativo se ha visto en la imperiosa necesidad
de establecer un rgano de control jurisdiccional sobre los actos de la admi-
nistracin, considerando el requerimiento de que existan rganos diferentes
de sta o independientes que dentro de las formas tutelares de procedimiento
puedan juzgar y decidir con autoridad de cosa juzgada las controversias que
se generen entre los particulares y la administracin.
No existe, sin embargo, uniformidad en las legislaciones respecto de los
rganos que deban controlar jurisdiccionalmente la actuacin administrativa,
pues mientras en algunos se encarga dicha actividad a los Tribunales ordinarios
que integran el Poder Judicial, en otras dicho control pertenece a rganos
desvinculados del poder judicial, pero tambin desvinculados del rgano ad-
ministrativo a travs de una supuesta autonoma que finalmente los hace de-
pendientes de l.
Lo anterior tiene su mxima expresin en los modelos anglosajn o judi-
cialista, donde la imparticin de justicia, incluyendo la materia administrativa,
est reservada a los tribunales judiciales; mientras que a la luz del sistema
francs o administrativista, el principio de la divisin de poderes impide al
poder judicial revisar los actos del poder ejecutivo, por lo que esta facultad
se ejerce por tribunales administrativos.
En el caso de nuestro pas, por la natural influencia espaola y estadouni-
dense, hasta finales de 1936 predomin la tradicin judicialista, con una sola
excepcin en los aos de 1853 a 1855, en los que existi un rgano jurisdic-
cional administrativo al amparo de la Ley para el Arreglo de lo Contencio-
LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 233
so-Administrativo del 25 de mayo de 1853, que cre un Consejo de Estado

dentro del marco del Poder Ejecutivo, quedando suprimido este rgano juris-
diccional por Ley del 23 de noviembre de 1855.
El sistema administrativo adquiere carta de naturalizacin en Mxico con
la creacin del Tribunal Fiscal de la Federacin, por Ley de Justicia Fiscal
del 27 de agosto de 1936, mismo que lo facult para resolver controversias de
carcter fiscal.
Tomando en cuenta que el texto original de la Constitucin de 1917 no
haca referencia a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, en diciem-
bre de 1946 se llev a cabo una primera modificacin a la fraccin I del
artculo 104 de la propia carta fundamental, para contemplar la posibilidad de
que se establecieran recursos en contra de sentencias de tribunales adminis-
trativos. Ms adelante, en octubre de 1967, se realiz una diversa reforma a
la fraccin I del artculo 104 constitucional, con el propsito de incluir dentro
de las facultades del Congreso de la Unin, el establecimiento de Tribunales
Administrativos en la Federacin y el Distrito Federal. Finalmente dicha po-
testad se incorpor a la fraccin XXIX-H del artculo 73 constitucional, que
se ocupa de las facultades del Congreso de la Unin, en ocasin de la reforma
publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de agosto de 1987, en
vigor desde el 15 de agosto del siguiente ao (1988).
Por otro lado, se adecu el artculo 116 de la norma suprema, que habla
de los estados miembros de la Federacin, mediante publicacin del 17 de
marzo de 1987, y que faculta a las legislaturas locales para crear Tribunales
de lo Contencioso Administrativo, en donde se establece que estarn dotados de
plena autonoma, pero igualmente pertenecientes o dependientes al Poder Eje-
cutivo, el cual en todos los casos nombra a los funcionarios.
Quiero destacar que un recurso administrativo implica la posibilidad que
tiene la administracin pblica de reconocer y corregir los errores que cometa
a peticin de la parte interesada, y en este sentido la autoridad no interviene
como parte de un proceso, sino que nicamente interviene para revisar que
haya sido considerado ilegal o inoportuno, por lo cual el recurso concluye
con un nuevo acto administrativo, y de ninguna manera como una sentencia,
puesto que no se est en presencia de un proceso jurisdiccional.
Mucho se ha discutido respecto de la justificacin de los Tribunales de lo
Contencioso-Administrativo y se advierte a la consideracin de que la admi-
nistracin pblica por ser uno de los poderes del Estado no tiene por qu
someterse a la solucin de los conflictos derivados de su accionar al conoci-
miento de un poder distinto (Poder Judicial), as como tambin de que la
administracin, al tener sus propios rganos de solucin de controversias, va-
234 ARSENIO DURN BECERRA
lore el inters pblico y algunas otras cuestiones metajurdicas que no podra

apreciar convenientemente el Poder Judicial.
A la luz de la pretendida justificacin de los tribunales de naturaleza ad-
ministrativa, han surgido diversas instituciones con esta naturaleza.
Por otro lado, el impresionante nacimiento de dichos tribunales, entre los
que me permito mencionar a los laborales, agrario, Procuradura del Consu-
midor, militares, Fiscal de la Federacin, etctera; mismos que tienen asigna-
das funciones a travs de distintas normas, que en ocasiones constituyen ver-
daderas trampas procesales y obstculos para la adecuada proteccin de los
intereses del administrado, ya que ms que resolver las controversias que se
suscitan, agravan la situacin del gobernado, se actualiza la necesidad de un
cdigo administrativo para resolver conflictos de dicha naturaleza, siendo com-
petente el Poder Judicial para aplicar dicho ordenamiento, pues la existencia
de tribunales administrativos o parajurisdiccionales no se justifica en un sis-
tema, que como el nuestro, posee una adecuada asignacin de competencias
entre los distintos rganos gubernamentales, ya que la concentracin de fun-
ciones en el mbito administrativo propician una extraordinaria ineficacia de
los medios de control de legalidad del acto administrativo sin perjuicio de tomar
en cuenta otros no menos serios males polticos y sociales.
LOS DERECHOS HUMANOS DEL SIGLO XXI Y EL DERECHO
INTERNACIONAL: UN ESCENARIO CONVERGENTE
Luis DAZ MLLER1

SUMARIO: I. La transicin mundial. II. La situacin actual. III. De-
recho internacional y derechos humanos. IV. Un escenario: el proceso
de convergencia y el tema democrtico. V. Los obstculos: el Estado,
la pobreza, los marginados de la tierra, el medio ambiente. VI. Casos
particulares: la democracia. VII. Ciencia, tecnologa y derechos hu-
manos: la persona. VIII. Actores internacionales y derechos humanos.
IX. Conclusiones: sistema mundial convergente y derechos humanos.
I. LA TRANSICIN MUNDIAL
Los aos 1989 y 1990 marcaron una ruptura estratgica del orden mundial
construido a fines de la Segunda Guerra.
a) As, la guerra del Golfo Prsico y el cambio de rgimen poltico y eco-
nmico en los pases del post-socialismo constituyeron los hitos fundamentales
de un sistema internacional en gestacin, incierto y nebuloso.
b) La idea principal de esta contribucin consiste en realizar un ejercicio
de imaginacin, reflexionando sobre el futuro del Orden Mundial actualmente
en transicin.
c) En efecto, un tercer factor determinante del nuevo orden mundial del
siglo XXI, como lo he escrito recientemente,2 viene dado por la III Revolucin
Industrial y el poder de las nuevas tecnologas.
Aqu, para mi gusto, reside una de las claves principales del asunto que
nos ocupa: el impacto de la ciencia y tecnologa sobre el orden mundial y
sobre el derecho internacional de los derechos humanos.
Transicin, incertidumbre y desconcierto, a falta de otro nombre, marcan
el proceso de transicin global. Los derechos humanos concebidos como pro-
cesos dinmicos, el derecho al desarrollo por ejemplo, vase la Cumbre de
Cairo, afectarn la vigencia de los actuales derechos humanos y contribuirn
1Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM.
2Vase Daz Mller, Luis, El imperio de la razn, salud, drogas y derechos humanos, Mxico,
UNAM, 1994.
235
236 LUIS DAZ MLLER
a la emergencia de nuevos derechos . No hablemos de generaciones de de-

rechos humanos, reflexionemos sobre la vigencia de los actuales derechos hu-
manos, y pensemos en la enorme contradiccin que se avecina: derechos huma-
nos versus ventajas estratgicas obtenidas de la ciencia y tecnologa. En una
palabra, el nacimiento de nuevos actores y sujetos del derecho internacional
II. LA SITUACIN ACTUAL
Desde la Carta de San Francisco,3 en adelante fue quedando en claro la

presencia de nuevos actores y nuevos sujetos del derecho internacional y su
vinculacin a los derechos humanos.
Al paradigma clsico del estado-nacin, a pesar de la martingala de algunos
autores de reiterar la crisis del mismo; en consecuencia que, simplemente,
estamos en presencia de un cambio de rumbo de las funciones estatales debido
a los procesos de integracin, a los bloques regionales, al fenmeno de las
migraciones; pero que no afectan, en ningn caso, la esencia misma de la
estructura del Estado: Acaso se piensa que se est cambiando el actor Estado
por un gobierno mundial?
La aparicin de los organismos internacionales, de las empresas transna-
cionales, y de la propia humanidad, como titular jurdico de los derechos y
obligaciones en el plano internacional (como es el caso del derecho del mar
y otros), vino a modificar la suerte de las relaciones internacionales.
Ni que hablar de la aparicin de los pueblos indgenas (artculo 27 del Pacto
de Derechos Civiles y Polticos), de los movimientos de liberacin nacional, del
espacio ultraterrestre: en fin, de numerosas situaciones transnacionales .
La propia teora y poltica del desarrollo sufri una conversin fundamental
a raz de dos tendencias claves:
1) el paso de la era industrial a la era tecnolgica;
2) el desplazamiento del modelo transnacional de desarrollo al proceso de
globalizacin y mundializacin de la economa y de la poltica.
Nunca, como antes, la ecuacin dependencia-subdesarrollo tuvo una rela-
cin ms estrecha con la vigencia de los derechos humanos: las corrientes
migratorias constituyen un excelente ejemplo.4
3 Vase Jimnez de Asa, Eduardo, Derecho internacional contemporneo, Madrid, Editorial Tecnos,
1980.
4 Me estoy refiriendo a la teora de la dependencia (CEPAL); en especial, Cardoso, Fernando H. (cosas
de la vida) y Faletto, Enzo, Dependencia y desarrollo en Amrica Latina, Mxico, Siglo XXI, numerosas
ediciones.
LOS DERECHOS HUMANOS DEL SIGLO XXI 237
Los trabajadores ilegales, las uniones de estados, la reunificacin alemana,

la transicin global, la nueva divisin internacional del trabajo, las megaten-
dencias, aportaron nuevos elementos al proceso de cambio mundial.
El paso de un sistema mundial bipolar a un orden mundial unipolar (Estados
Unidos) y hegemnico, con declinacin econmica relativa de la primera po-
tencia mundial, abri las puertas a una competencia implacable entre los gran-
des poderes comerciales: Japn, la Unin Europea y los Estados Unidos.
III. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS
Cada da se va estrechando ms la unin entre el derecho internacional y

los derechos humanos: el tema democrtico es el punto final de encuentro de
ambas ramas del saber.
Expliquemos algunos casos. Estoy argumentando que la democracia es el
punto de unin, casi inextricable, entre derecho internacional y derechos hu-
manos. En efecto, si antiguamente la naturaleza del rgimen poltico podra
considerarse un asunto de la jurisdiccin domstica o nacional de los Estados;
hoy en da, puedo afirmar que tanto la democracia como los derechos humanos
constituyen un todo inseparable, en una relacin de especie a gnero. Este es
uno de los polos de la contradiccin.
El otro actor, lo constituye la importancia creciente de la ciencia y la tec-
nologa, que poco inters tiene en preguntarse si est sirviendo a una causa
democrtica o totalitaria: los ejemplos abundan a partir de la Alemania Nazi
y la colaboracin, a veces obligada, de la comunidad cientfica (Heisenberg).
Hacia estos paradigmas va apuntando el escenario de vigencia o demrito
de los derechos humanos y el propio derecho internacional en las prximas
dcadas: hacia una prdida de vigencia del estado-nacin, y hacia un puente
cada da ms cercano entre derecho internacional y derechos humanos (de-
mocracia), en que el individuo empieza a jugar un papel cada vez ms im-
portante en la proteccin y promocin de los derechos humanos; al igual que
la sociedad civil expresada en los organismos no gubernamentales (ONGS).5
As, pues, los derechos humanos del derecho internacional deben ser con-
cebidos como procesos ms que como sistemas: el proceso de globalizacin
y las nuevas tecnologas; el proceso democrtico (las transiciones); los pro-
cesos biolgicos: la salud reproductiva, los transplantes, la ingeniera gentica.
5 Basta con ver el libro de Travieso, Juan Antonio, Derechos humanos y derecho internacional,
Argentina, Editorial Heliasta, 1990.
238 LUIS DAZ MLLER
IV. UN ESCENARIO: EL PROCESO DE CONVERGENCIA

Y EL TEMA DEMOCRTICO
Los derechos humanos, concebidos como proceso integral e inclusivo, ab-

sorben al tema democrtico que pasa a ser, as, un proceso particular dentro
de un proceso general que conlleva:
1) su unin con el derecho internacional;
2) su vinculacin, ms o menos estrecha, con los temas derivados de la
ciencia y tecnologa (C/T);
3) con la investigacin y el desarrollo (R&D).
Con lo cual, el proceso integral de los derechos humanos asume un carcter
o proceso de convergencia con la democracia, con el conocimiento (las nuevas
tecnologas), con el derecho internacional.
El escenario de la convergencia se expande y se torna incmodo, casi como
afirmar que estamos frente a una Nueva Edad Media:6 los castillos de poder
tienden a homogeneizar y uniformar el mundo a travs de la moda, el ves-
tuario, el consumo, la economa, el reino mgico del mercado, el cine, la
televisin, los viajes. El mundo se hace convergente y uniforme.
V. LOS OBSTCULOS: EL ESTADO, LA POBREZA, LOS MARGINADOS

DE LA TIERRA, EL MEDIO AMBIENTE
A este escenario de la convergencia, unilineal, homogneo, rectilneo em-

piezan a aparecerle piedras en el camino .
a) Por principio de cuentas, el Estado, el ogro filantrpico , si bien se ha
retirado demasiado absurdamente del quehacer econmico, dejndole el paso
a la iniciativa privada: no es menos cierto, que, alegremente, ha reservado
para s la gestin represiva, que le es tan querida.
Los autoritarismos no pasan de moda: la democracia poltica, en el mejor
de los casos, se queda en eso. El tema de los derechos humanos aparece como
una asignatura pendiente. El Estado-gendarme, hace valer su nombre, y mo-
nopoliza el uso de la violencia (Weber).
La pobreza, acompaada de las corrientes migratorias, da paso a nuevos
fundamentalismos, a nuevos credos, en un mundo en que la economa aparece
como una constante universal.
El medio ambiente se deteriora, y la calidad de la vida se desvaloriza a
todos los niveles. El narcotrfico y los trabajadores ilegales se convierten en
6 Vase Eco, Umberto, La nueva edad media, Madrid, Alianza Editorial, 1990.
el deux ex machina de una nueva guerra fra sin cuartel, en perjuicio de los
jvenes, de los desempleados, de los nios y de los ancianos. No es un es-
cenario muy prometedor.
VI. CASOS PARTICULARES: LA DEMOCRACIA7
La democracia, siempre se ha dicho, es el gobierno de las mayoras con

respecto a las minoras y a los derechos humanos.
En este trabajo, la democracia aparece como el punto de encuentro de este
proceso de universalizacin global: mundializacin de la economa, de los
medios de comunicacin, del mercado: y quiz, al menos en el plano nominal:
Sin embargo, la democracia, as entendida, aparece, ms bien, como un
obstculo al proceso de convergencia. Esta uniformidad de los valores, de los
medios, del movimiento de capitales, se mueve en un solo sentido: la inter-
nacionalizacin del derecho: pero, tambin de la ciencia y tecnologa: Nos
espera una democracia autoritaria?
No logra darse un punto de convergencia en que la III revolucin industrial
o revolucin del conocimiento se ponga al servicio del hombre, en una ptica
valorativa distinta, desde un punto de vista tico ms esperanzador: el prin-
cipio-esperanza.
Mucho me temo que en el escenario de la convergencia (que podemos
situar hacia el ao 2010) se produzca un corte entre ciencia y tica. Aqu,
empiezan a aparecer los problemas bioticos relacionados con la microelec-
trnica, la ingeniera gentica, la biotecnologa.
VII. CIENCIA, TECONOLOGA Y DERECHOS HUMANOS: LA PERSONA
El centro del problema. Especialmente porque es difcil encontrar un eje

conductor entre factores, aparentemente, tan dispares. El hombre, reconocido
como sujeto jurdico de los derechos humanos, debera ser el centro de unin.
En principio, se discuti acerca de la autodeterminacin de los pueblos,
desde la Liga de las Naciones (1919), hasta llegar a la discusin sobre el
reconocimiento de la persona en el derecho internacional de los derechos hu-
manos.8
7 Vase Held, David, Modelos de democracia, Mxico, Alianza Editorial, 1992.
8 No me referir, en este trabajo, al caso de las personas jurdicas. Puede verse: el caso de la Anglo
Iramian y el caso de la Barcelona Traction. En, Jimnez de Asa, op. cit.
240 LUIS DAZ MLLER
En cambio, en el caso de las personas fsicas, existen mtodos indirectos

de proteccin de sus derechos humanos, como ocurre en el sistema interame-
ricano de derechos humanos:
La persona fsica como destinataria de los derechos se hace evidente en los

sistemas contra las discriminaciones raciales y sexuales, por intolerancias reli-
giosas, educativas y por la minoridad. En igual sentido respecto a la esclavitud,
tortura, proteccin para refugiados, asilo y nacionalidad. Cabe agregar que el
Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
1976, se refiere a la palabra individuos y no a personas. Puede presumirse
que esa palabra pretende hacer concreto el concepto, como cuando la norma
establece: considerar comunicaciones de individuos . (artculo 1, protocolo
Facultativo), todo individuo que alegue una violacin de cualquiera de los
derechos enunciados en el Pacto (artculo 2, Protocolo Facultativo).9
Pareciera que el concepto de persona posee un alcance ms amplio.

En el caso de Europa, de acuerdo con los artculos 24 y 25 de la Convencin
Europea, pueden presentar demandas por violaciones a los derechos humanos:
- Cualquier Estado Parte de la Convencin Europea (artculo 24).
- Organizaciones no gubernamentales.
- Grupos particulares que se consideren vctimas de una violacin de los
derechos humanos.
- Tambin, pueden demandar las personas fsicas.
En este sentido, el artculo 25 de la Convencin Europea dispone:
1. La Comisin podr conocer de cualquier demanda dirigida al Secretario Ge-

neral del Consejo de Europa por cualquier persona fsica, organizacin no gu-
bernamental o que grupo de particulares, que se considere vctima de una vio-
lacin por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en
el presente Convenio, en el caso en que la Alta Parte Contratante acusada haya
declarado reconocer la competencia de la Comisin en esta materia. Las Altas
Partes Contratantes que hayan suscrito tal Declaracin se comprometen a no
poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
Hay que reconocer que la Convencin Europea de Derechos Humanos entr

en vigencia en 1953, en plena guerra fra, en que los principales actores del
sistema internacional eran los Estados. Los Protocolos adicionales a la Con-
vencin permitieron una ampliacin de los derechos reconocidos.
9 Vase Travieso, Juan Antonio, op. cit., p. 36. Subrayado nuestro. Buergenthal, Thomas, et. al.,
Manual de Derecho Internacional Pblico, Mxico, FCE, 1994.
Sobre el particular, Th. Buergenthal afirma:
En cambio, la competencia de la Comisin para conocer peticiones individuales

es facultativa. Esa competencia slo puede invocarse si un Estado, adems de
ratificar la Convencin, declara especficamente que acepta el derecho de la
Comisin de conocer las demandas que puedan presentar los particulares en su...
(Convencin Europea, artculo 25).10
La competencia de la Corte es facultativa. La mera ratificacin de la Con-

vencin por parte de un Estado no implica aceptar la competencia de la Corte;
para ello se requiere una declaracin especfica con tal efecto.
Todo individuo que se considera vctima de la violacin de un derecho
garantizado por la Convencin Europea debe agotar previamente todos los
recursos internos a su disposicin.
En el sistema europeo, por tanto, hay un explcito del valor y de la capa-
cidad de la persona para presentar recursos y ser protegida por la Convencin
Europea ante eventuales violaciones a sus derechos humanos.
VIII. ACTORES INTERNACIONALES Y DERECHOS HUMANOS
Los grupos de presin e inters pueden, eventualmente, afectar o proteger

derechos humanos: sindicatos, partidos polticos, empresas internacionales.
Esta visin de los derechos humanos debe analizarse en relacin, como se
ha escrito anteriormente, a la vigencia de la democracia como un derecho
humano.
La relacin entre actores internacionales y derechos humanos plantea un
conjunto de situaciones internacionales (PH. Jessup):
1) Democracia y nacin-estado. Como se deca, el final de la guerra fra,
trajo consigo una transicin incierta y global hacia un esquema unipolar he-
gemnico.
Esta situacin acarre, necesariamente, la desarticulacin del bloque socia-
lista y, principalmente, la aparicin de grandes centros de poder internacional.
La idea de federaciones de estados no deja de estar presente en este trnsito
hacia la posmodernidad.
Asimismo, esta situacin acarre una compleja polmica en torno al papel
del Estado-nacin y de su crisis: la guerra en la ex-Yugoslavia, por ejemplo;
el desmembramiento de la ex-Unin Sovitica, prueban este aserto. Con todo,
10 Vase Buergenthal, Th., op. cit., p. 105.

242 LUIS DAZ MLLER
sigo insistiendo en la permanencia del estado-nacin y la delegacin de ciertas

facultades supranacionales en entes comunitarios. Una buena prueba de la
vigencia del estado-nacin es el Tratado de Amrica del Norte (NAFTA), en
que Mxico, Canad y los Estados Unidos continan inalterables en su con-
dicin de estados-nacionales.
Por otra parte, los supuestos comunes a la democracia,11 especialmente la
teora de la democracia liberal, contina vigente. Si bien es cierto que esta-
do-nacin y democracia no son elementos intrnsecamente correspondientes,
ni estn estrechamente enlazados. Se llega a hablar, incluso, de democra-
cias-protegidas o democracias-limitadas . Asimismo, la mundializacin de
los mercados ha creado, claro est, situaciones transnacionales en las que
los estados-nacionales ven reducidos sus mbitos de accin poltica. La dis-
cusin sobre la soberana reaparece con singular fuerza.
Esta interdependencia global nos lleva hacia aquella aldea global, de la que
tanto se ha escrito. Con todo este mundo dependiente e interdependiente no
ha trado consigo, junto con el reino del mercado, una interdependencia global
de los derechos humanos. Salvo, el trabajo y el xito relativo del sistema de
Naciones Unidas por restructurar un mundo ms humano.
No existe, pues, una globalizacin de los derechos humanos.
IX. CONCLUSIONES: SISTEMA MUNDIAL CONVERGENTE

Y DERECHOS HUMANOS
Este escenario o sistema unipolar convergente y hegemnico, tesis central

del trabajo, protagonizado por la ciencia y tecnologa, es puesto desde un
doble punto de vista:
1) Incluir al paradigma unificado del derecho internacional y los derechos
humanos?
2) A pesar del predominio de la ciencia y tecnologa en manos de los pases
industrializados, la dependencia tecnolgica: lograr hacer converger a los
pases subdesarrollados?
Hay mucho pao que cortar debido a numerosos factores que influyen en
el trnsito al modelo unipolar (Cunto tiempo podr mantenerse?):
1) Las posibilidades del agotamiento de la III Revolucin Industrial, que
tan concienzudamente estudiara Eric Hosbawn (revolucin del vapor y las
novelas de Charles Dickens: revolucin de las comunicaciones: y, revolucin
de las nuevas tecnologas a partir de 1953: descubrimiento del ADN):
11 Vase Held, David, op. cit., p. 363.
2) Construccin de un modelo tripolar de la posmodernidad en el plano

comercial: Japn, Unin Europea y los Estados Unidos;
3) El dominio del conocimiento como elemento principal del desarrollo:
del control de las materias primas, que cada da van perdiendo importancia
relativa, siendo sustituidas por la tecnologa y la propiedad intelectual;
4) La aparicin de un nuevo paradigma de la competitividad caracterizado
por la globalizacin de los mercados y la aparicin de nuevos modelos de
desarrollo tecnolgico: la velocidad de la historia se suma a la aceleracin del
cambio tecnolgico en medio de la crisis de los paradigmas fundamentales
de referencia;
5) En este nivel de la competitividad aparecen nuevos procesos dinmicos:
acortamiento del ciclo de vida del producto, mayor complejidad de la inno-
vacin tecnolgica, aparicin de productos sustitutos, invasin de mercados
nacionales, alianzas estratgicas, fusin de empresas internacionales, que plan-
tea serios desafos al derecho internacional de los derechos humanos: el caso
del desempleo tecnolgico por ejemplo;
6) En el marco de este nuevo escenario, sistema o paradigma emergente,
aparece el fenmeno de la transnacionalizacin de la economa y de la poltica,
ms claro, sera hablar de globalizacin;
7) La terciarizacin de la empresa;
8) La fuerza de las ideas: el proyecto Eureka : el proyecto Esprit ; el
proyecto Gnoma Humano , patrocinado por el Departamento de Estado de
los Estados Unidos;12
9) La empresa flexible (Tofler);
10) El derrumbe del socialismo del Este y del Oeste. Como plantea Claus
Offe, y lo haba sealado con anterioridad:
La causa de este derrumbe no ha sido en absoluto una crisis econmica (como

pudiera creerse: L.D.M.). Por el contrario, la economa de la RDA haba alcan-
zado un nivel aceptable y en trminos del COMECON incluso sobresaliente de
eficacia econmica, al menos en lo que se refiere a la produccin y distribucin
de bienes individuales y de inversin industrial.13
12 Vase equipo de dinamizacin de nuevos modelos de cultura y sociedad. Problemas en torno a un

cambio de civilizacin. Modelos de futuro, nuevas tecnologas y tradicin cultural, Barcelona, Universidad
de Barcelona, Editorial El Laberinto, 1988. En este mismo sentido, los trabajos de Cartells, Manuel: Acerca
del papel de las nuevas tecnologas en la reestructuracin econmica mundial; Mayor Zaragoza, Federico,
Ciencia, tcnica y valores; Servan-Schreiber, Jean-Jacques y Crecine, Barbara, La revolucin del
conocimiento; Daz Mller, Luis, Introduccin al derecho de la ciencia y tecnologa, Mxico,
CONACYT-UNAM, 1994.
13 Vase Offe, Claus, Bienestar, nacin y repblica. Aspectos de la va particular alemana del socialismo
al capitalismo, en Pensamiento Iberoamericano, Madrid, julio-diciembre de 1990, nm. 18. pp. 145 y ss.
244 LUIS DAZ MLLER
11) La creacin del Acta nica Europea y de la Unin Europea;

12) El resurgimiento del derecho a la salud, con sus consiguientes dilemas
bioticos: ingeniera gentica, biotecnologa, trasplantes recomposicin celular,
fecundacin in vitro, maternidad alquilada, etctera.
13) Importancia en la competitividad mundial de Japn y la Cuenca del
Pacfico;
14) Cambios en el mundo del trabajo: empieza a generarse una nueva
divisin internacional del trabajo ; aumento de la importancia de mano de
obra calificada, deterioro de la capacidad de negociacin de los sindicatos,
generacin de una casta de trabajadores de cuello blanco desarrollo de la
sociologa de las organizaciones;
15) Cambios demogrficos;
16) Mayor importancia de las mujeres en la economa;
17) Fin de las utopas?
18) Nuevos papeles y nuevos roles para el derecho como factor de progreso
social.14
19) La importancia que debe adquirir la transferencia de tecnologa: el C-
digo de Conducta (UNCTAD; 1977).
En resumen:
a) Estamos en presencia de un cambio global de una transicin de un mo-
delo de guerra fra a un sistema unipolar hegemnico, con deterioro relativo
de los Estados Unidos, y comandado por ste, la Unin Europea y Japn.
b) El modelo de la convergencia resalta el papel de las nuevas tecnologas
y el rol de la ciencia;
La pregunta que queda pendiente es: Si el modelo convergente incluir o
no al derecho internacional de los derechos humanos?
14 Vase Novoa Monreal, Eduardo, El derecho como obstculo al cambio social, Mxico, Siglo XXI,
Varias ediciones; en que el maestro contradice este juicio de valor personal sobre el protagonismo del
derecho, sin que existan contradicciones entre las dos posiciones. Novoa Monreal, se encarg de realzar
el papel obstaculizador del derecho, teniendo a la vista la experiencia chilena (1970-1973); mi personal
punto de vista se encarga de sealar los desafos de un nuevo derecho (el derecho internacional de los
derechos humanos) ante el reto de las nuevas tecnologas.
LA DOCTRINA FEDERAL EN EL PRIMER
CONSTITUCIONALISMO MEXICANO
Manuel FERRER MUOZ1
SUMARIO: I. Soberana y federalismo. II. Debates doctrinales entre

federalistas y centralistas. III. El federalismo y el ambiente poltico
de Mxico en 1823-1824. IV. Antecedentes e influencias extranjeras
en el federalismo mexicano. V. Federalismo y municipalismo.
En el complejo iter del constitucionalismo mexicano durante el siglo XIX,

sobresale la duradera contraposicin entre federalismo y centralismo, notoria-
mente ms relevante desde los planteamientos actuales que la inicial pugna
entre monarqua y repblica. En efecto, la preferencia por el rgimen repu-
blicano slo empez a manifestarse de modo mayoritario en los primeros me-
ses de 1823, con ocasin de la marejada que la publicacin del Plan de Casa
Mata provoc en las provincias. Y aun entonces, si acab imponindose a la
forma monrquica, se adopt por ser el complemento indispensable a la Fe-
deracin, por la que clamaban las provincias, y no por el procedimiento in-
verso, es decir, aceptada la Repblica se le atribuy la forma federada .2
Es preciso tener en cuenta, adems, que la adopcin del rgimen federal
(una forma de Estado) representaba una transformacin mucho ms honda que
la conversin de la monarqua en repblica (una forma de gobierno); y es
que, como subraya el profesor Rabasa, el federalismo se encuentra, sobre
todo, asociado a la idea de Estado, concepto ste mucho ms moderno que
el de Repblica .3
De otro lado, al instaurarse el federalismo de forma casi paralela al surgi-
miento del pas independiente, pas a confundirse con la identidad nacional
y se hizo partcipe de los entusiasmos y emociones que acompaaron los
primeros pasos del nuevo Estado: en consecuencia, vino a ser considerado
como panacea frente a todos los males .4
1 Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas.
2 Rabasa, Emilio O., El pensamiento poltico del Constituyente de 1824, Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 1986, p. 127.
3 Idem, p. 131.
4 Cfr., Gamas Torruco, Jos, El federalismo mexicano, Mxico, SEP, Col. Sep/Setentas, nm. 195,
1975, prl. de Sergio Garca Ramrez, p. 9.
245
246 MANUEL FERRER MUOZ
As, el debate en torno al federalismo se convirti durante un siglo en la

cuestin candente, capaz de generar divisiones polticas de larga duracin, en
la medida en que los problemas abordados se contemplaban desde una pers-
pectiva ms poltica que jurdica.5 Se explica as que haya habido autores que
han credo reconocer en esas posiciones antagnicas las irreconciliables dife-
rencias entre conservadores y liberales; y, sin embargo, Josefina Vzquez ha
puesto en guardia ante esa presunta contraposicin entre conservadores-cen-
tralistas y liberales-federalistas, comnmente aceptada en la historiografa:
la visin tradicional se ha empeado en agrupar las opciones polticas de las

primeras dcadas de la Repblica dentro de la dicotoma partidista de liberales
y conservadores, definida ms tarde. Los liberales en el mundo hispnico, en
su mayora unitarios, se haban dividido en exaltados y moderados; en Mxico
se convirtieron en federalistas y centralistas, stos no necesariamente conserva-
dores, pues hubo centralistas liberales. Adems hubo federalistas que abogaron
por un centralismo de transicin para fortalecer al nuevo Estado.6
I. SOBERANA Y FEDERALISMO
Particular complejidad entraaba la aplicacin del principio de soberana

en el marco de un Estado federal, como el que proyect el segundo Congreso
Constituyente. Por eso, no est de ms incluir aqu unas breves reflexiones
para llamar la atencin sobre la aparente incompatibilidad entre la interpreta-
cin tradicional de soberana y la Repblica federal: considerada la nacin
por los centralistas como un ente nico e indivisible, rechazaban como incon-
gruente la posibilidad de varias soberanas autnomas.
Efectivamente, la discusin de los principios federales se asociaba de modo
necesario a la cuestin de la titularidad de la soberana, y tena sus implica-
ciones a la hora de delimitar lo que deba ser entendido como nacin. As,
desde unos planteamientos federalistas,
el diputado de Jalisco, Juan de Dios Caedo, que se consideraba representante

de su estado, como lo haban sido los de los estados ante la Confederacin de
los Estados Unidos, denunciaba el uso de nacin como contradictorio de Fede-
racin e insista en la concepcin tradicional de la indivisibilidad de la soberana.
Para l, no haba duda de que la titularidad de la soberana perteneca a los
5 Cfr., Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, 3 vols., Mxico, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Facultad de Derecho, 1957-1961, vol. III, pp. 337-339.
6 Vzquez, Josefina Zoraida, El federalismo mexicano, 1823-1847 , en Carmagnani, Marcello
(coord.), Federalismos latinoamericanos: Mxico/Brasil/Argentina, Mxico, El Colegio de Mxico,
Fideicomiso Historia de las Amricas y FCU, 1993, pp. 15-50 (p. 16).
LA DOCTRINA FEDERAL 247
estados, que delegaban ciertos atributos a la Federacin, a la manera que lo

haba hecho la confederacin norteamericana.7
Vlez y Rodrguez, tambin federalistas, se esforzaron por compatibilizar

la soberana parcial, correspondiente a cada Estado, y la general, propia de la
Federacin: la primera sostena Vlez consiste en el uso de los derechos
que este [el Estado] se ha reservado, y la segunda [...] consiste en los
derechos que cada uno ha puesto disposicion de la confederacin para que
pueda subsistir ella y los estados que la componen .8
Francisco Garca, tal vez uno de los ms inteligentes federalistas, se esforz
por encontrar respuesta al interrogante sobre la posibilidad de una soberana
efectiva de los estados dentro de la Federacin. Definida la soberana como
el derecho de un territorio a gobernarse por s mismo, que es relativo a varios
objetos, el ejercicio de unos derechos poda pertenecer a las autoridades cen-
trales, y el de otros a las entidades estatales; por tanto, nada impide que
estas fracciones se llamen soberanas con una soberana relativa; esto es, con
respecto a los derechos que se reserven, y sobre los cuales tienen una inspec-
cin absoluta independiente .9
Y Rejn, al distinguir entre pueblo de Mxico y pueblo de los Estados
Unidos mexicanos , condicionaba la validez de las leyes del Congreso a su
aceptacin por los estados soberanos: el Congreso general dar estas leyes
y si los Estados las aprobaren las recibirn: si no, las desaprobarn y volver
tomarlas en consideracin el Congreso con arreglo al voto de los pueblos .10
Desde unas perspectivas antagnicas, Paz expresaba su aprensin de que
cada sector nacional quisiera ser tan soberano como todo el pas, y rogaba a
los miembros del Congreso que recordaran que no representaban a las provin-
cias que los haban elegido, sino a toda la nacin;11 Teresa de Mier subrayaba
el carcter de representantes de la nacin que corresponda a los diputados envia-
dos al Congreso por las provincias,12 Mangino defenda un concepto de soberana
7 Idem., pp. 23 y 24. Cfr. Tambin Barragn Barragn, Jos, Introduccin al federalismo (la formacin
de los poderes 1824), Mxico, UNAM, 1978, pp. 188-189 y 202. La intervencin de Caedo en el Congreso
se recoge en Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, Mxico, Secretara de Gobernacin, Cmaras
de Diputados y de Senadores del Congreso de la Unin, Comisin Nacional para la Conmemoracin del
Sesquicentenario de la Repblica Federal y del Centenario de la Restauracin del Senado, 1974, p. 270.
8 Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 216 y 342.
9 Cfr. guila Mexicana, 14-XII-1823.
10 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), 10 vols., Mxico, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1980 (edicin facsimilar de la de Mxico, Imprenta Imperial de D. Alexandro Valds, 1821),
vol. VIII, p. 23 (21-V-1824).
11 Cfr. guila Mexicana, 5-XI-1823.
12 La soberana reside esencialmente en la nacin, y no pudiendo ella en masa elegir sus diputados,
se distribuye la eleccin por las provincias; pero una vez verificada, ya no son electos diputados precisamente
de tal cual provincia, sino de toda la nacin [...] todos y cada uno de los diputados lo somos de toda
como reunin de los estados que componen la nacin mexicana, y propona

una concentracin de poder en las instancias federales;13 Carpio impugnaba el
artculo 6 del proyecto de Acta Constitutiva,14 persuadido de que la soberana
no puede residir en los estados tomados distributivamente, sino en toda la na-
cin,15 mientras Castorena, Martnez y Cabrera sostenan la indivisibilidad de la
soberana como atributo que deba reservarse en exclusiva a la nacin.16
Tal vez la clave para resolver la aparente contradiccin entre soberanas
que recalcaban los centralistas estribe, como sugiere Rabasa,17 en que stos
entendan la soberana en sentido estrictamente nacional: es decir, consideran-
do a la nacin como la sociedad total polticamente organizada; en tanto que
los federalistas aun utilizando el trmino de nacin trataban de designar con
esa denominacin al pueblo no configurado todava en lo poltico.
El maestro Gamas Torruco aport una interesante explicacin del ejercicio
de la soberana en los regmenes federales, al precisar la distincin entre Es-
tado federal y Confederacin de estados: mientras en el primero la soberana
es una cualidad de la totalidad de la organizacin, quedando restringidas las
entidades federativas a una zona de autonoma determinada constitucional-
mente, en el marco de la Confederacin cada unidad componente preserva su
derecho de absoluta e irrestricta autodeterminacin.18
En cualquier caso, el debate no dejaba de plantear serias dificultades, que
rebasaban con mucho la capacidad de los primeros legisladores mexicanos.
Lo patentizan as los esfuerzos realizados posteriormente por los tratadistas
polticos para intentar dilucidar la naturaleza jurdica de los estados federales:
desde la insatisfactoria teora de la co-soberana divulgada por Tocqueville,19
la nacin . Bustamante, Carlos Mara de, Continuacin del Cuadro Histrico. Historia del emperador D.
Agustn de Iturbide hasta su muerte, y sus consecuencias; y establecimiento de la repblica popular federal,
Mxico, Instituto Cultural Helnico y FCE, 1985 edicin facsimilar de la de Mxico, Imprenta de Cumplido,
1846, p. 204, y Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 283.
13 Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 108.
14 Sus partes integrantes [de la nacin mexicana] son estados libres, soberanos independientes en
lo que exclusivamente toque su administracion y gobierno interior... (Acta Constitutiva de la Federacin.
Crnicas, p. 101).
15 Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 112 y 344-347.
16 Idem, pp. 215, 342, 343 y 357-364.
17 Rabasa, Emilio O., El pensamiento poltico del Constituyente de 1824, p. 133. Barragn, en su
obra tan citada sobre el federalismo mexicano, enuncia la diversidad de concepciones acerca de la
soberana entre los partidarios de las tesis federalistas: cfr. Barragn Barragn, Jos, Introduccin al
federalismo, pp. 196, 197, 202 y 203.
18 Cfr. Gamas Torruco, Jos, El federalismo mexicano, p. 95.
19 Gaxiola previene ante el manifiesto error de esa interpretacin, que incurre en el olvido de que la
soberana, como tal, es indivisible y no puede compartirse esencialmente (cfr. Gaxiola, F. Jorge, La crisis
del pensamiento poltico y otros ensayos (El federalismo. Austin y el Acta Constitutiva de 1824. Emilio
Rabasa, etctera), Mxico, Librera de Manuel Porra, 1956, p. 54).
a las doctrinas de Borel y Le Fur, que fijan su esencia tambin de un modo

insatisfactorio20 en la participacin de las entidades federativas en la for-
macin de la voluntad nacional y en la pluralidad de representantes y de
rganos de soberana, o la explicacin de Kelsen, que aproxima en exceso los
conceptos de descentralizacin y de Estado federal.
Por supuesto, y aparte los considerandos tericos a que se ha hecho refe-
rencia, quedaba el hecho indudable realzado por Prisciliano Snchez en el
Pacto Federal del Anhuac21 de que el Estado federal se haba constituido
por querer expreso de las provincias; por tanto, el Congreso en cuanto re-
presentacin de la soberana nacional haba de acatar la voluntad de las
provincias y a ella estaba subordinado. Esa precedencia de las provincias era
compatible en la mente de este autor con el reconocimiento del carcter so-
berano de la nacin, cuyos intereses generales los administra la autoridad
central . Slo por analoga poda hablarse de soberana de los estados: cada
estado es independiente de los otros en todo lo concerniente a su gobierno
interior, bajo cuyo respecto se dice soberano de s mismo , sin que esa rec-
proca independencia de los estados debilitara la fuerza nacional.22
II. DEBATES DOCTRINALES ENTRE FEDERALISTAS Y CENTRALISTAS
Al tratar de dilucidar las fuentes en que bebi el primer federalismo me-

xicano, Emilio Rabasa destaca la influencia de las ideas de Montesquieu, que
conceba el sistema federal como una sociedad de sociedades , susceptible
de agrandarse con la incorporacin de nuevos miembros.23 Aunque tradicio-
nalmente se hace un nfasis exclusivo en la amplsima aceptacin del principio
de la divisin de poderes, pocas veces se atiende al ascendiente de su pensa-
20 Es inconcuso que la teora de Le Fur arroj mucha luz en el problema que venimos estudiando,
pero no podemos estimar [...] que la participacin directa o indirecta de las entidades federativas en la
expresin de la voluntad nacional, constituya el signo especfico de la naturaleza jurdica del Estado federal
(Gaxiola, F. Jorge, La crisis del pensamiento poltico, p. 61).
21 Snchez, Prisciliano, Memoria sobre el estado actual de la administracin pblica del estado de
Jalisco leda por el C. Gobernador del mismo [...] seguida del Pacto Federal de Anhuac, Guadalajara,
Poderes de Jalisco, 1974. Un excelente anlisis del Pacto, en Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano,
vol. I, pp. 382-389.
22 Snchez, Prisciliano, Memoria, pp. 55 y 64.
23 Cfr., Rabasa, Emilio O., El pensamiento poltico del Constituyente de 1824, p. 113. La idea aparece
expresada en Montesquieu, Barn de, De lesprit des lois, Paris, Garnier Frres, 1949, IX, 1, 4 y IX, III
( Autres choses requises dans la rpublique federative ). Algunas consideraciones sobre las ideas federales
de Montesquieu, en Vallet de Goytisolo, Juan, Montesquieu: leyes, gobiernos y poderes, Madrid, Civitas,
1986, p. 257. Vase tambin la importancia que se concede a Montesquieu en Reyes Heroles, Jess,
Rousseau y el liberalismo mexicano , en VV. AA., Presencia de Rousseau, Mxico, UNAM, 1962, pp.
293-325 (p. 313), y Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 422-427, y vol. III, pp. 338
y 345.
miento federal, explcitamente invocado por algunos periodistas y diputados

para recomendar la adopcin de ese sistema.
Para avalar la afirmacin anterior, basta un par de ejemplos: una cita del
pensador francs, contenida en el segundo nmero de El Federalista, donde
se recurre a Montesquieu para ponderar las excelencias del rgimen federal
sobre todos los dems;24 y, en segundo lugar, la intervencin ante el Congreso
del diputado Piedras, el 6 de diciembre de 1823, en defensa del gobierno
republicano federal como el ms apto para regir un territorio tan vasto como
el de Mxico. Para refrendar su recomendacin, ley un pasaje del mismo
autor en que ste sostena que las contribuciones son menos gravosas los
pueblos cuando su producto tiene que correr un circulo menor para volver
las manos de donde sali, y que esto sin duda sucede en el sistema federal .25
Evidentemente, la doctrina de Rousseau, mucho ms explcita en materia
de federalismo, y mejor conocida entre los constituyentes mexicanos, fue uti-
lizada de modo ms profuso; y, curiosamente, se invoc para justificar los
puntos de vista de los que simpatizaban con el sistema y de sus enemigos,
tanto en la tribuna parlamentaria como en los rganos de prensa que auspi-
ciaban una u otra postura: El Sol, centralista, y el guila Mexicana, federalista;
y sirvi de instrumento argumentativo a los admiradores de las doctrinas de
Rousseau y a quienes discrepaban de sus principios.26
Desde luego, fueron los centralistas quienes ms se beneficiaron de las
reflexiones rousseaunianas, en tanto que los federalistas hubieron de acometer
la difcil tarea de tratar de mostrar que tales ideas no eran aplicables a la
defensa de la tesis centralista, porque aquel filsofo hablaba de gobiernos
simples, y siguiendo su opinin de que las Naciones no deben ser muy ex-
tensas .27 El diputado Vlez, preocupado por hallar una justificacin a la rup-
tura con la tradicin poltica novohispana, desarroll el concepto del pacto,
tan caracterstico de Rousseau, que facultaba a los pueblos para escoger el
sistema que mejor se acomodara a los intereses del momento.28 De nuevo en
24 El testimonio de Montesquieu en favor del gobierno federal tomado del libro IX de Lesprit des
lois, que recoga El Federalista, 27-VI-1823, era el siguiente: una especie de constitucin que rene
todas las ventajas interiores del gobierno republicano, y la fuerza exterior del monrquico. Hablo de la
repblica federativa .
25 El Sol, 7-X11-1823 y Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 229.
26 Cfr., Miranda, Jos, El influjo poltico de Rousseau en la Independencia mexicana , en VV. AA.,
Presencia de Rousseau, pp. 259-291 (p. 289). Barragn disiente de este punto de vista y sostiene, a propsito
de los debates en torno al proyecto de Acta Constitutiva en que se trataba de perfilar la nocin de soberana,
que no se est manejando a Rousseau, por majestuoso, hiertico y por irreductible incluso en su misma
formulacin (cfr. Barragn Barragn, Jos, Introduccin al federalismo, p. 190).
27 Palabras del diputado Rodrguez en la sesin del 7 de diciembre de 1823, recogidas en Acta
Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 237.
28 Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 216 y 217.
diciembre de 1823, Vlez, Romero y Gmez Faras retomaron la nocin de

pacto para solventar el equvoco que, segn ellos, entraaba la atribucin de la
soberana de los estados a la Constitucin, pues que esta no ser mas que
el pacto en que todos los estados soberanos expresen por medio de sus re-
presentantes los derechos que ceden la confederacin para el bien general
de ella, y los que cada uno se reserva .29
Los partidarios de una Repblica centralista aseguraban que el sistema que
propugnaban era el ms idneo para asegurar la defensa de los grandes pos-
tulados republicanos; despreciaban la representatividad que los dirigentes de
las provincias recababan para s, como autnticos cauces de expresin del
sentir popular, y rechazaban el argumento de sus contrarios que, sustentndose
tambin en el filsofo ginebrino, acudan a la voluntad general y a la recu-
peracin de la libertad natural para justificar el establecimiento de una Fede-
racin.30
El problema resida en determinar cmo se expresaba la voluntad general:
y as se puso de manifiesto en los debates del rgano legislativo. En la sesin
del Congreso del 3 de diciembre, Espinosa critic el supuesto de que la pre-
dileccin por la Repblica federal revistiera ese carcter universal.31 Al da
siguiente, Llave contradijo este parecer: esa voluntad general est decidida
y sensiblemente manifestada por las provincias de Jalisco, Zacatecas, Oajaca, y
Yucatn, y aun por las de Puebla, Tlascala y otras.32 Ese punto de vista
encontr, a su vez, la rectificacin de Paz:
la voluntad general no se debe fundar en las manifestaciones de los ayuntamien-

tos y otras autoridades, porque as se podra probar, que la voluntad general era
contraria la constitucin cuando la destruy Fernando 7; que aborrecia la in-
dependencia, cuando Calleja y Apodaca pidieron el voto sobre ese punto, y que
estaba por la forma monrquica, cuando se hizo emperador D. Agustn de Itur-
bide.33
Ibarra arguy que la voluntad general se manifestaba slo a travs del r-

gano de sus representantes, y que la expresin de esa voluntad invocada por
la comisin redactora del Acta adoleca de insatisfactoria por extremadamente
vaga, a causa de las caractersticas sociales y geogrficas de Mxico: una
extensin inmensa, donde aun no se haba sacudido la ignorancia y otros vicios
29 Idem, p. 368.
30 Artculo de Joaqun Infante, en El Federalista, 22 y 25-VII-1823.
32 Idem, p. 206.
33 Idem, p. 207.
consiguientes al brbaro sistema que rigi trescientos aos .34 Y Solrzano

identific la voluntad general con el pensamiento de los sectores ilustrados
de la sociedad.35
El veracruzano Becerra cuyo antagonismo a Rousseau atinadamente des-
taca Miranda36 sustent en el ginebrino su crtica a la tesis de que la vo-
luntad general se hubiera inclinado por la Repblica federal, y lo hizo re-
cordando con ste que las clusulas del contrato social se reducen a una sola,
la enajenacin total de cada asociado con todos sus derechos a la comunidad,
lo que por analoga permita a Becerra decir que las partes de la sociedad
deben estar en una dependencia excesiva tan grande cuanto sea posible porque
slo la fuerza del estado hace la libertad de sus miembros ;37 neg que la
voluntad general se hubiera manifestado de un modo tan obvio que pudiera
ser conocida sin equvoco, y objet citando al mismo filsofo que no
siempre haba de acatarse de un modo inexorable la voluntad de los pueblos,
pues stos no siempre deliberan con rectitud.38
Becerra apunt tambin a los riesgos que se seguiran para el cuerpo social
si, como postulaba el Contrato social, al enajenarse a la comunidad los de-
rechos de cada asociado, se careciera de un superior comn capaz de pronun-
ciarse en el caso de que en esa traslacin de derechos se hubieran dejado
algunos a los particulares: componindose nuestra Nacin de estados libres,
soberanos e independientes, muy en breve comenzaran las contiendas, no
tendra efecto alguno nuestro pacto, subsistira entre nosotros el estado de
naturaleza y nuestra asociacin vendra a ser tirnica o vana .39
34 Idem, p. 240. Meses despus, cuando empezaron los debates sobre el proyecto de Constitucin,
Jos Basilio Guerra admiti como hecho indiscutible que todas las provincias se pronunciaron por la
forma de gobierno de repblica federal ; pero aadi la siguiente reflexin: quin le tocaba sancionar
esto? al congreso de los representantes del pueblo, que son el rgano de su voluntad : Actas constitucionales
mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 26 (21-V-1824).
35 Idem, p. 323.
36 Cfr., Miranda, Jos, El influjo poltico de Rousseau en la Independencia mexicana , op. cit., p.
287, y Reyes Heroles, Jess, Rousseau y el liberalismo mexicano , p. 306.
37 Reyes Heroles, Jess, Rousseau y el liberalismo mexicano , p. 314.
38 Idem, pp. 305 y 306. Es interesante observar que el mismo discurso fue utilizado aos despus
en 1829 por el diputado Francisco Ibar, para sustentar sus ataques a los yorkinos: como hiciera Becerra,
Ibar invocaba precisamente a Rousseau, en apoyo de sus argumentos, en aquella frase del ginebrino que
asienta que, aunque la voluntad general es siempre recta y siempre se dirige a la felicidad pblica, de ello
no se deduce que las deliberaciones del pueblo sean siempre rectas (Idem, p. 307).
39 Voto particular del diputado Becerra en la sesin del 11-XII-1823, recogido en el El Sol, 13-XII-1823
y en Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 155-172. En la sesin del 6 de diciembre, Becerra
haba empleado algunos de los argumentos que luego recogi por escrito: entre otros, la facilidad con que,
en su opinin, erraban los pueblos en la determinacin de lo que les resultaba ms conveniente, y la
imposibilidad fctica de conocer la voluntad general (cfr. El Sol, 7-XII-1823, y Acta Constitutiva de la
Federacin. Crnicas, p. 227).
Unos cuantos aos despus, en 1832, aparecieron unas muy interesantes

reflexiones sobre la naturaleza y ventajas del rgimen federal. El autor de ese
trabajo, Tadeo Ortiz,40 se propona recordar a los mexicanos sus ms impor-
tantes deberes como ciudadanos de una nacin independiente y libre, y aler-
tarles ante las frecuentes imputaciones de que el federalismo entraaba nece-
sariamente una debilitacin de la soberana y de la integridad nacional.
Ortiz interpretaba el sistema federal como la reunin legal de un grupo de
provincias diseminadas en una vasta regin y ligadas entre s por vnculos
de vecindad, de origen, de idioma, de usos y de religin que, deseando me-
jorar su posicin y convencidas de su debilidad, decidan sostenerse mutua-
mente y buscar, en su propia reunin y alianza, una fuerza o poder real y
efectivo contra los peligros a que las expondra su flaqueza privada e indivi-
dual . Para el logro de esas garantas de comn y eficaz defensa, los miembros
de la Federacin renunciaban a una pequea parte de su independencia y
soberana, en beneficio y seguridad de todo el cuerpo social, a travs de un
nuevo contrato social cuyo principio operante era precisamente la salvaguarda
de la soberana frente a los ataques de dentro o fuera de la Federacin. En
contrapartida, sta contraa el deber de mantener la unin y libertades de cada
uno de los estados.41
III. EL FEDERALISMO Y EL AMBIENTE POLTICO DE MXICO EN 1823-1824
La aplicacin de los principios tericos del federalismo vino favorecida por

la particular coyuntura poltica que atravesaba Mxico tras la cada del Im-
perio, marcada por la efervescencia de la periferia: un estado de cosas que ya
haba sido intuido por algunos adversarios de Iturbide inmediatamente despus
de que ste diera a conocer el Plan de Iguala. Uno de esos crticos precava
ante los riesgos consiguientes a la proclamacin de independencia:
como en esta iptesis pueden disputarse la preferencia las demas Ciudades del
Reyno, pues no hay ningun derecho que autorize unas para dar Ley otras,
en el acto de hacerse independientes; se sigue de aqui, que Guadalajara, Puebla,
Quertaro etc. pueden formar su Gobierno aparte y hacerse independientes unas
de otras, segun les acomode, pues rompidos los vnculos que las unian la
Madre Patria, quedan por consiguiente rotos los dems.42
40 Ortiz, Tadeo, Mxico considerado como nacin independiente y libre, o sean algunas indicaciones
sobre los deberes ms esenciales de los mexicanos, 2 vols., Guadalajara, Ediciones I. T. G., 1952.
41 Idem, pp. 38 y 39.
42 Plan del Seor Iturbide analizado por un americano. Mjico: oficina de los ciudadanos militares
D. Joaqun y D. Bernardo de Miramn, calle de Jess, nm. 16. S.a. (Fondo Lafragua de la Biblioteca
Nacional, 955).
El federalismo fue tambin auspiciado por la preocupacin del sector ma-

yoritario del Congreso y de los hombres pblicos por llevar a cabo un cambio
radical en la estructura poltica tradicional, capaz de frenar las aspiraciones
del partido centralista que, al menos en la intencin de muchos de sus inte-
grantes, persegua el continuismo de la autocracia.43 As lo testimonia Roca-
fuerte, cuando escriba sobre la necesidad de instaurar un sistema gubernativo
tan nuevo como este mundo y de adecuar la legislacin de Amrica inde-
pendiente segun lo exige su nueva situacion poltica .44
Ese mismo inters por marcar una solucin de continuidad con los regme-
nes opresores precedentes, mediante la adopcin del sistema federal, se pa-
tentiz tambin en los rganos de prensa que, como El Federalista, fueron
concebidos para impulsar esa ideologa:
acabamos de romper un yugo opresor, y deseando prevenir los funestos males

que nos han afligido, nos ocupamos con todo el calor de un pueblo libre en
organizar un gobierno que nos asegure para siempre los bienes sociales por que
tanto tiempo hemos suspirado. Una federacion es el medio que se nos ha pre-
sentado para lograr este fin.45
Tambin en El Federalista, en el nmero correspondiente al 22 de agosto,

se incida en el carcter innovador de las instituciones de reciente creacin,
resultado de la revolucion, cuyos buenos principios consagran , aunque tal
vez precisadas de futuras correcciones que deberan acometerse con el mismo
espritu revolucionario: el de aqullos que piensan que en lo sucesivo podrn
corregirse los defectos que descubra una larga esperiencia, engendren los
abusos en la carrera del tiempo .46
As, pues, ms que configurarse como un rasgo distintivo del liberalismo
poltico mexicano, el federalismo se nos presenta como el medio ms eficaz
que entrevean los legisladores del Congreso para desarrollar los principios
liberales, instrumentar la integracin nacional y consolidar las instituciones:
por eso, las diferencias de concepcin jurdica existentes entre Mora y Mier,
de una parte, y Ramos Arizpe, Zavala y Gmez Faras, de otra, pasaron a
ocupar un segundo plano con el trascurso del tiempo.47
43 Cfr., Rabasa, Emilio O., El pensamiento poltico del Constituyente de 1824, op. cit., pp. 100 y 139.
44 Estas palabras, tomadas de su Ensayo poltico, sea: El sistema colombiano, popular, electivo y
representativo, es el que mas conviene la Amrica independiente publicado en Nueva York en 1823
fueron reproducidas en El Federalista, 3-X-1823.
45 El Federalista, 24-VI-1823.
46 Idem, 22-VIII-1823.
47 Cfr., Hale, Charles A., El liberalismo mexicano en la poca de Mora, 1821-1853, Mxico, Siglo
XXI, 1972, pp. 86 y 87, y Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, vol. III, pp. 338 y 395.
Dos muestras de esa aceptacin general del federalismo las proporcionan

el voto del Primer Congreso Constituyente en favor de la reforma federal, el
12 de junio de 1823,48 y el amplio respaldo que obtuvo en el nuevo Congreso
el artculo 5 del Acta Constitutiva, que determinaba la forma de gobierno del
pas como una Repblica popular, representativa y federal.49 Y en ese mismo
contexto debe registrarse la aparicin del peridico El Federalista, el 24 de
junio, nacido con objeto de someter a discusin el sistema de gobierno federal,
ponerlo en discusion, examinar las diversas opiniones de los que aprueban

condenan la federacion y pesar en la balanza de una crtica juiciosa, las razones
en que se apoyan ambos partidos, para venir en conocimiento de las ventajas
daos que se resultarian con la adopcion de dicho sistema.50
Tal vez quepa atribuir al escaso entusiasmo federal de los habitantes de Mxico
la corta vida de esa publicacin, que hubo de suspenderse el 14 de octubre
por las dificultades econmicas por que atravesaba a causa del insuficiente
nmero de suscripciones.
Los pronunciamientos de las provincias despus del Plan de Casa Mata,
que acabaron por imponer la frmula republicano-federal, poseen rasgos co-
munes, entre los que destaca la frecuente mencin de que las peculiaridades
del momento la disolucin del pacto social celebrado con el anterior go-
bierno de Mxico 51 las facultaban para reasumir la soberana y, por tanto,
para autoconstituirse en pueblos libres a travs de sus diputaciones, mediante
el paso de una personalidad participada (en unin de las dems que compo-
nan la nacin mexicana bajo el Imperio de Iturbide, por ejemplo) a una per-
sonalidad independiente y soberana .52
Entre las razones que suelen invocarse para explicar el rpido xito del
Plan de Casa Mata,53 expedido por las tropas que haban sido destacadas para
sofocar el levantamiento de Santa Anna en Veracruz, coinciden muchos his-
toriadores en subrayar la descentralizacin del mando del Ejrcito que, al
48 Montiel y Duarte, Isidro Antonio, Derecho pblico mexicano, 4 vols., Mxico, Imprenta del
Gobierno, 1871, vol. 1, p. 243.
49 Cfr., Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 336-338.
50 El Federalista, prospecto sin fecha (V1-1823).
51 Quintanar, Luis, Manifesto que hace la Diputacin Provincial del Estado Libre de Jalisco; del
derecho y conveniencia de su pronunciamiento en Repblica Federada, 21-VI-1823: cfr. Barragn Barragn,
Jos, Introduccin al federalismo, pp. 149-160.
52 Barragn Barragn, Jos, Introduccin al federalismo, p. 150.
53 El hecho de que Durango, ltima ciudad en adherirse al Plan de Casa Mata, lo hiciera el 5 de
marzo, da idea bien precisa de la rapidsima aceptacin que tuvo el Plan en las provincias.
atomizarse, degener en un conjunto de bandas armadas que seguan a sus

caudillos.
Influy tambin la creciente autonoma de las provincias,54 favorecida por
la asuncin del Plan por sus representantes y favorecedora de aquellos mili-
tares, que encontraban apoyo en las lites regionales; sin que pueda olvidarse
el ascendiente que por entonces empezaba a cobrar una generacin de pensa-
dores liberales a los que Jos Miranda llam provinciales : jvenes, buenos
conocedores del pensamiento de Rousseau,
individuos del campo o de horizonte rural, o sea, los ms apropiados para acoger
y exaltar la idea del estado de naturaleza, y eran adems ciudadanos de plaza
pblica o polticos de campanario entindase esta expresin en el buen sentido,
o sea los ms compenetrados con las formas cercanas a la democracia pura y
los ms mezclados en los procesos reales conducentes al pacto social y a la
expresin de la voluntad general.55
De este modo, la rebelin supuso un paso gigantesco hacia la apropiacin

del control poltico por parte de las provincias, antes detentado por la ciu-
dad de Mxico .56 As, el artculo 10 del Plan, que confiaba provisionalmente
el gobierno de Veracruz a su diputacin provincial, facilit la adopcin del
programa rebelde por las diputaciones de las dems provincias, que vean
garantizada con esa medida una posicin preeminente en los territorios de su
circunscripcin. Las pretensiones de las juntas provinciales, a las que Busta-
mante denigraba como madrastras de la Nacin , incapaces de gobernar sus
propios trminos y empeadas en gobernar el inmenso territorio mexicano ,57
54 Aunque el Congreso otorg posteriormente una ampliacin de las facultades de las diputaciones
provinciales, ya desde la aparicin del Plan de Casa Mata haban asumido unas atribuciones mucho ms
extensas de aqullas de que se hallaban investidas por la Constitucin espaola (cfr. Reyes Heroles, Jess,
El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 379 y 383, que se funda en las afirmaciones de Prisciliano Snchez
en su Pacto Federal de Anhuac).
55 Miranda, Jos, El influjo poltico de Rousseau en la Independencia mexicana , pp. 259-291 (pp.
282-283).
56 Anna, Timothy E., El imperio de Iturbide, Mxico, Consejo Nacional para la Cultura y las
Artes-Alianza Editorial, 1991, p. 186. Esa situacin no dejaba de preocupar a la provincia de Mxico,
temerosa del revanchismo de las dems; por eso su afn de cooperar con el Congreso restaurado por
Iturbide, pues como advierte Macune pareca convencida de que el Congreso existente tendra ms
simpata hacia sus intereses de la que uno nuevo podra tener (Macune Jr., Charles W., El Estado de
Mxico y la Federacin Mexicana, 1823-1835, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1978, p. 16); por eso
tambin su oposicin a las acciones de provincias como Guadalajara, Zacatecas, Oaxaca y Yucatn, que
estaban estableciendo sus gobiernos estatales en el verano de 1823 sin esperar a que el nuevo Congreso
Constituyente decidiera sobre el proyecto de federalizacin y bosquejara la Constitucin nacional (idem, pp.
18-19); y por eso la oposicin al federalismo de la mayora de la diputacin mexicana en el Congreso,
manifestada en la votacin de algunos artculos del Acta Constitutiva: as, el Estado de Mxico aport la mitad
de los votos contrarios a la inclusin de la palabra federal en el artculo 5o. del proyecto (idem, pp. 20-21).
57 Bustamante, Carlos Mara de, Diario Histrico de Mxico. Diciembre 1822-Junio 1823, t. I, vol.
I, Mxico, Instituto Nacional de Antropologa e Historia, 1980, pp. 245 y 246.
condujeron al Congreso a un callejn sin salida cuando, tras su reposicin,

intent reorientar el rumbo poltico del pas.
El caso de Guadalajara con Yucatn, la primera provincia cuya diputacin
se pronunci abiertamente en contra del Gobierno de Mxico, y que el 23 de
diciembre de 1823 fue reconocida con el nombre de Jalisco como Estado de la
Federacin mexicana58 expresa con toda claridad la conciencia del derecho
a configurarse con toda libertad en el orden poltico, que se compatibilizaba
con la idea de que las repblicas pudieran unirse en Federacin y acordar de
comn consentimiento una distribucin de competencias entre sa y los esta-
dos.59 Confirma ese propsito la publicacin de varios impresos en Guadala-
jara, donde se expona un plan de Repblica federada y se aluda a la inexis-
tencia de pacto alguno para razonar que por fuerza deba ser atendido el
voto de los que debieran entrar en l.60
El nuevo Congreso, instalado en octubre de 1823, prepar un Acta Cons-
titutiva, concebida como una declaracin anticipada de los principios adop-
tados para el gobierno de la federacin 61 y elaborada apresuradamente a
ruegos del ministro de Justicia por la comisin constitucional que presida
Ramos Arizpe.
El Acta, que se public el 31 de enero de 182462 el proyecto haba sido
ledo por Arizpe ante el Congreso el 20 de noviembre del ao anterior,63 y
tropez con las discrepancias de algunos diputados federalistas, como Fran-
cisco Garca, que enmendaron el texto original,64 vena a ser un anticipo
de la Constitucin, para asegurar el sistema federal y dar [...] la nacion un
punto de union general y un apoyo firme en que por sta salve su inde-
pendencia y consolide su libertad ,65 encauzando y corrigiendo los movimien-
tos federalistas de la periferia, y perfilando los lineamientos fundamentales de
la nacin mexicana y de las relaciones entre los diversos poderes y de los
58 Cfr., Bustamante, Carlos Mara de, Diario Histrico, pp. 253, 255 y 258-261, y Acta Constitutiva
de la Federacin. Crnicas, pp. 389-390. En la sesin del Congreso del 2 de abril de 1824, Rejn record
a los diputados que Jalisco tom la iniciativa de la federacion : Actas constitucionales mexicanas
(1821-1824), vol. VIII, p. 24 (21-V-1824).
59 Reyes Heroles piensa que estas y otras ideas tan recurrentes en el federalismo jalisciense pueden
haber sido inspiradas por el Contrato de asociacin para la Repblica de los Estados Unidos del Anhuac,
que empez a publicar Francisco Severo Maldonado en marzo de 1821 (Cfr. Reyes Heroles, Jess, El
liberalismo mexicano, vol. I, p. 421).
60 Cfr., Bustamante, Carlos Mara de, Diario Histrico, pp. 222, 253 y 254.
61 Zavala, Lorenzo de, Ensayo histrico de las revoluciones de Mxico desde 1808 hasta 1830, Mxico,
Porra, 1969, p. 197.
62 El texto puede consultarse en Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico 1808-1975,
Mxico, Porra, 1975, pp. 154-161, y en Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 27-35.
63 Cfr., Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 95.
64 Cfr., Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 392-396.
65 Cit. en Barragn Barragn, Jos, Introduccin al federalismo, p. 182.
estados entre s. Con el Acta se aseguraba entonces, se proporcionaba al

Congreso un instrumento para contener un tanto los desrdenes que por mu-
chas partes pululaban, so color de que la nacion estaba sin Constitucion .66
La publicacin del Acta, para la que no se haba solicitado el consentimiento
expreso de los estados, prefijaba unos caminos precisos de obediencia obli-
gada, de modo tal que todos los que se manifiesten insubordinados este
decreto soberano, son ciertamente enemigos del rden y promovedores de la
anarquia .67 Ni siquiera el Congreso poda traspasar ni en un pice las atri-
buciones que la acta mencionada le seala :
por una acta de esta naturaleza los estados federados se comprometen entre s,
esto es toda la nacion se compromete, no ejercer de comun consentimiento,
en un congreso general, sino ciertas partes de la soberana, sobre todo las que
conciernen su defensa mutua contra los enemigos de fuera. Mas cada uno de
los estados la nacion misma en muchas representaciones parciales, retiene una
entera libertad de ejercer como lo juzque mas apropsito las partes de la sobe-
rana de que no se hizo mencion en la acta federativa, como debiendo ser ejer-
cidas en comun.68
La presin de las provincias, que urgan la inmediata puesta en marcha de

la organizacin federal, llev al diputado Vlez a solicitar que se aceleraran
los trmites para que, en un tiempo mnimo, pudieran establecerse las legis-
laturas de los estados an no instaladas, en aplicacin de la ley que, por
iniciativa del Gobierno, haba preparado el Congreso.69 Tres das despus de
ese ruego, el 29 de diciembre, se discuti en el Congreso el proyecto de ley
de convocatoria para la formacin de legislaturas particulares que, sin embar-
go, fue rechazado y devuelto a la comisin;70 y otra vez, el 7 de enero de
1824, se reanud el debate en torno a esta ley,71 que por fin fue aprobada y
entr en vigor al da siguiente.72
66 Cfr., Bustamante, Carlos Mara de, Continuacin del Cuadro Histrico, p. 199.
67 Palabras de Llave en la sesin del Congreso del 2 de abril de 1824: Actas constitucionales mexicanas
(1821-1824), vol. VIII, p. 20 (2-IV-1824).
68 Intervencin de Portugal en la sesin del Congreso del 14 de abril de 1824: Actas constitucionales
mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 185 (14-IV-1824).
69 El proyecto presentado al Congreso por el Gobierno, el 25 de junio de 1823, prevea la instalacin
en cada provincia de una legislatura, administracion congreso provincial , provisionalmente integrada
por componentes de las diputaciones provinciales, aumentndose hasta el nmero de trece que nombrarn
las ltimas juntas electorales (El Sol, 27-VI-1823). Cfr. tambin Acta Constitutiva de la Federacin.
Crnicas, pp. 400-401, donde se recoge la sesin extraordinaria celebrada por el Congreso el 26 de
diciembre.
70 Cfr., Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 415-419.
71 Idem, pp. 469-472.
72 Cfr., Montiel y Duarte, Isidro Antonio, Derecho pblico mexicano, vol. I, pp. 253 y 254.
Sin embargo, los ensayos para la implantacin del sistema federal propug-
nado en el Acta Constitutiva no haban arrojado un saldo excesivamente fa-
vorable cuando, en abril de 1824, se inici la discusin del proyecto consti-
tucional. Una de las razones que aleg entonces Carlos Mara Bustamante
para diferir los debates sobre ese texto fue precisamente la falta de garantas
de un rgimen que apenas si se haba experimentado: aun no estn los estados
enteramente constituidos en el rango de soberanos, aun no se han hecho aque-
llos indispensables ensayos para ver como prueba esta acta, y para que poda-
mos predecir el buen mal ecsito de esta constitucion .73 Lo cual no impeda
a Rejn proclamar que la Constitucin que se iba a preparar era obra de los
Estados y que los mismos pueblos hicieron sancionar el sistema repre-
sentativo popular federal .74
Despus de que se proclamara la Constitucin y de que Guadalupe Victoria
tomara posesin de la presidencia de la Repblica, el Congreso dict algunas
leyes que haban de completar la organizacin del Estado en conformidad con
el sistema federal. Fue el caso del decreto de 20 de noviembre, por el que se
creaba el Distrito federal, y del texto legal por el que quedaba configurada la
Suprema Corte de Justicia.
La conversin de la ciudad de Mxico en sede del Distrito federal, propuesta
por Zavala,75 fue objeto de largas discusiones en el Congreso, deterior se-
riamente las relaciones entre el Estado de Mxico y los poderes federales,76
y recibi fuertes crticas de quienes lamentaban la exclusin de los habitantes
del Distrito en el proceso de formacin de las leyes, la ausencia de su voto
en la eleccin del presidente de la Repblica, su sujeccin al pago de las
contribuciones que quisiesen imponrsele y la administracion de las per-
sonas que el presidente nombre para gobernarla .77
IV. ANTECEDENTES E INFLUENCIAS EXTRANJERAS

EN EL FEDERALISMO MEXICANO
Es comn el sentir de que el sistema federal instaurado en la Constitucin

de 1824 y desarrollado a lo largo del siglo XIX era deudor de la anterior
experiencia administrativa de la Nueva Espaa: las intendencias78 y, desde
73 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 11 (I-IV-1824).
74 Idem, p. 22 (2-IV-1824).
75 Cfr., Zavala, Lorenzo de, Ensayo histrico, pp. 229-230, 812-813 y 828-843.
76 Cfr., Macune Jr., Charles W., El Estado de Mxico y la Federacin Mexicana, pp. 22-39.
77 Alamn, Lucas, Historia de Mxico. Desde los primeros movimientos que prepararon su
independencia en el ao de 1808 hasta la poca presente, 5 vols., Mxico, Jus, 1942, vol. V, p. 752
78 De hecho, para la demarcacin de los lmites de los estados se tom como base el territorio
correspondiente a las intendencias. Puede consultarse a este propsito la intervencin del diputado Valle,
1812, las diputaciones provinciales creadas por los constituyentes de Cdiz.79

Particular relevancia revisti en este sentido el trabajo acometido por algunos
diputados novohispanos Ramos Arizpe muy en particular para contribuir
a dotar de una ms amplia autonoma a los territorios de ultramar.
Mucho se ha escrito sobre la aportacin de Miguel Ramos Arizpe a la
primitiva doctrina federal de Mxico, incoada ya durante su presencia en las
Cortes espaolas, de las que form parte, en calidad de diputado por las Pro-
vincias Internas de Oriente, a partir de 1810. Desde ese puesto realiz una
empeada defensa de los derechos de la Nueva Espaa, reclamando mayores
espacios de autonoma y oponindose a las pretensiones uniformizadoras y
centralizadoras que prevalecan en aquellas Cortes.
As, en 1811, Ramos Arizpe critic las propuestas de otros diputados, par-
tidarios de centralizar los asuntos de Amrica en una sola Secretara de Des-
pacho Universal, o bajo la direccin de los respectivos secretarios del Despa-
cho de Espaa; y discrep tambin del primer proyecto constitucional, que
prevea dos secretarios del Despacho Universal de Ultramar, uno para Amrica
Septentrional y sus islas, y otro para Amrica del Sur, sus islas y las provincias
de Asia.80 Calific, en fin, de incomprensible esta ltima solucin, que haca
division, no de negocios, sino de territorios :
de suerte que para el gobierno de las provincias de la pennsula, en que viven

once millones de hombres alrededor del gobierno, se establecen sus secretarios,
y para cada una de las Amricas, que es medio mundo, en que habitan quince
millones, un solo secretario, a cuyo cargo estn todos los negocios, sin atender
a sus diferentes naturalezas.81
el 29 de enero de 1824, en relacin con la proyectada ereccin de Tabasco como Estado de la federacin:
El Sol, 30-I-1824. Para la organizacin del rgimen de intendencias en la Nueva Espaa, que se compagin
con la subsistencia de las provincias internas y de los gobiernos independientes establecidos en las dos
Californias, Nuevo Mxico y Tlaxcala, puede recurrirse a Gamas Torruco, Jos, El federalismo mexicano,
pp. 26 y 27.
79 Es la conocida tesis de Nettie L. Benson, expuesta en su interesantsimo estudio sobre las
diputaciones provinciales novohispanas: Benson, Nettie L., La diputacin provincial y el federalismo
mexicano, Mxico, El Colegio de Mxico, 1955. En relacin con las diputaciones provinciales de Nueva
Espaa interesa la lectura de Gamas Torruco, Jos, El federalismo mexicano, pp. 33-37, y Ferrer Muoz,
Manuel, La Constitucin de Cdiz y su aplicacin en la Nueva Espaa (Pugna entre Antiguo y Nuevo
Rgimen en el virreinato, 1810-1821), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993, pp.
224-232.
80 Cfr., Mxico en las Cortes de Cdiz. Documentos, Mxico, Empresas Editoriales, S.A., 1949,
pp. 99-102. Los discursos de los diputados americanos en torno a esta cuestin se recogen en las pginas
99-114 del mismo libro. Una sntesis de los argumentos desarrollados por Arizpe y Alcocer, en Ramos
Prez, Demetrio, La movilizacin gaditana y el intento de solucin constitucional , en Historia General
de Espaa y Amrica, Madrid, Rialp, 1992, vol. XIII, pp. 225-242 (p. 228).
81 Mxico en las Cortes de Cdiz, p. 101.
Del mismo ao data la memoria sobre las Provincias Internas de Oriente,82

presentada en las Cortes por Arizpe para sustentar su propuesta del estable-
cimiento de una Junta Superior Gubernativa en Saltillo, que simplificara el
mando de aquel territorio, tanto en lo gubernativo como en lo judicial. Al
sealar los defectos del sistema vigente, agravado por la lejana respecto del
Gobierno de Espaa y de las audiencias de Mxico, Guadalajara y Chihuahua,
propuso descentralizar la administracin como el medio ms eficaz para me-
jorar la suerte de los habitantes de aquel rincn de la Nueva Espaa.
No sin razn, Anna considera a Arizpe el principal propulsor de las refor-
mas que desembocaron en la creacin de las diputaciones provinciales y en
la libre designacin de los ayuntamientos.83 Aunque la oposicin del sector
mayoritario del Congreso impidi que esas innovaciones alcanzaran la exten-
sin que pretenda el diputado de Coahuila, importa consignar aqu su con-
tribucin en ese proyecto descentralizador.
Ramos Arizpe fue, en efecto, el principal propulsor de las reformas que
desembocaron en la creacin de las diputaciones en las que vea unas le-
gislaturas provinciales en ciernes84 y en la libre designacin de los ayunta-
mientos; pero acab siendo derrotado en sus planteamientos maximalistas por
la opinin de Arguelles, mayoritaria en el Congreso, que sostena que los
municipios obtenan el poder del rey y de las Cortes, y que a las diputaciones
incumban bsicamente las funciones que les delegara el gobierno central.85
Triunf, pues, el criterio de los diputados espaoles, que consideraban las
diputaciones provinciales como meras juntas administrativas de carcter con-
sultivo, al servicio de un estado unitario, aunque parcialmente descentralizado.
Por eso, y para prevenir el peligro de federalismo, se preocuparon de equilibrar
a los rganos colegiados de origen popular diputaciones, ayuntamientos
con los monocrticos jefes polticos, alcaldes.. que respondan ms bien a
los intereses gubernativos. Otorgado el predominio a los primeros, los segun-
dos servan de contrapeso, al tiempo que se proyectaba una diversidad fun-
cional: los rganos colegiados entendan en lo econmico-administrativo, en
tanto que los monocrticos asuman la direccin poltico-ejecutiva.86
82 Mxico en las Cortes de Cdiz, pp. 131 y 133, y Ramos Arizpe, Miguel, Memoria. Cdiz, Imprenta
de D. Jos Mara Guerrero. Ao de 1812.
83 Cfr., Anna, Timothy E., La cada del gobierno espaol en la ciudad de Mxico, Mxico, FCE,
1981, p. 128, y Rodrguez, Mario, El experimento de Cdiz en Centroamrica, 1808-1826, Mxico,
FCE, 1984, pp. 94-97.
84 Cfr., Gamas Torruco, Jos, El federalismo mexicano, pp. 32-33.
85 Cfr., Anna, Timothy E., La cada del gobierno espaol, pp. 127 y 128, y Benson, Nettie L., La
diputacin provincial y el federalismo mexicano, p. 15.
86 Cfr., Gallego Anabitarte, Alfredo, Espaa 1812: Cdiz, Estado unitario, en perspectiva histrica ,
en Ayer, 1-1991, pp. 125-166: en concreto, pp. 142-147.
Abortada as cualquier posibilidad de convertir las diputaciones provinciales

en legislaturas estatales embrionarias, no por eso se invalidaba su operatividad
por ms que, contra el deseo de la representacin americana en Cortes, sus
funciones no lograsen rebasar los lmites de lo estrictamente consultivo.87
No obstante las limitaciones reseadas y la frustracin de los esfuerzos que
los delegados de Amrica en Cdiz realizaron por preservar la peculiaridad
de las tierras de ultramar y por ampliar el mbito funcional de las diputaciones,
fueron muchos los americanos que, particularmente a partir de 1820, contem-
plaron con optimismo el establecimiento de esta institucin: no cabe duda
que su establecimiento en Mxico cre grandes expectativas y que su funcio-
namiento [...] despert fuertes simpatas hacia el sistema federal con el que
se aseguraba un frente poderoso contra el centralismo con tendencias absolu-
tistas .88
Tambin es proverbial la insistencia en el influjo del federalismo angloa-
mericano, a travs del esquema jurdico de su texto constitucional y de la
doctrina poltica contenida en El Federalista.89 Ciertamente no deben ser exa-
gerados los paralelismos del texto constitucional mexicano de 1824 con la
Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica:90 ambos textos concuer-
dan en el federalismo y en el rgimen presidencial, pero presentan fuertes
discrepancias: el norteamericano establece una igualdad en las tres funciones
del poder, en tanto que el mexicano otorga la primaca al Congreso y establece
lmites estrechos al ejercicio del poder ejecutivo.91
Pero tampoco es razonable olvidar la atraccin ejercida por el modelo
norteamericano sobre Mxico y los dems pueblos de la Amrica espaola
que, escarmentados del centralismo ejercido durante siglos desde Madrid, con-
87 Cfr., Hamnett, Brian R., La poltica espaola en una poca revolucionaria, 1790-1820, Mxico,
FCE, 1985, pp. 135 y 136.
88 Cfr., Barquera, Juan Wenceslao, Lecciones de poltica y derecho pblico para instruccin del pueblo
mexicano, Mxico, UNAM, 1981, prlogo de Ernesto de la Torre Villar, p. XVI.
89 Existe una traduccin al castellano de esta influyente obra: Hamilton, Alexander; Madison, James,
y Jay, John, El Federalista, Mxico, FCE, 1943. Gustavo R. Velasco, autor del prlogo, sostiene la
interpretacin tradicional de la escasa influencia de estos escritos en el primer constitucionalismo mexicano,
fundado en el argumento de que la primera versin castellana no se imprimi hasta 1868 y 1887, y en la
Argentina. Esa opinin es rebatida con slidas razones por Reyes Heroles, que ha demostrado la existencia
de traducciones de artculos sueltos ya desde 1828 (cfr. Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano,
vol. III, pp. 338-339 y 343-345). Un reciente estudio sobre El Federalista es: Diamond, Martin, El
Federalista , en Strauss, Leo, y Cropsey, Joseph (comps.), Historia de la filosofa poltica, Mxico, FCE,
1992, pp. 619-638.
90 89 Alamn calific a la Constitucin de 1824 como un injerto monstruoso de la de los Estados
Unidos sobre la de Cdiz de 1812 (cfr. Alaman, Lucas, Historia de Mxico, vol. V, p. 719).
91 Cfr., Valads, Jos C., Orgenes de la repblica mexicana. La aurora constitucional, Mxico,
UNAM, 1994, p. 31.
templaban con aprensin el nuevo centralismo que se pretenda ejercer sobre

los hombres y los pueblos desde las ciudades de Mxico o Buenos Aires .92
Lorenzo Zavala, al referirse al entusiasmo federal que haba calado en tantos
diputados del Congreso un fervor que, en su apreciacin, no exclua una
pesada carga de ignorancia, atribua esas convicciones a la influencia de la
Constitucin norteamericana, de la que corra una mala traduccin impresa
en Puebla de los Angeles (en realidad, como precisan Reyes Heroles y Gamas
Torruco, la Constitucin de los Estados Unidos estaba ms difundida, y su
traduccin circulaba en varios peridicos de la poca y en un libro de Vicente
Rocafuerte Ideas necesarias a todo pueblo americano independiente que
quiera ser libre , editado en Filadelfia en 1822 y reeditado en Puebla por
Pedro de la Rosa al ao siguiente).93
Carlos Mara Bustamante expresaba su temor de que el clamoreo federalista
no tuviese otro orgen que el deseo de imitar los estados unidos, sin con-
sideracion la diferencia de circunstancias .94 Y Alamn remachaba, tambin
a propsito del Acta Constitutiva: vena ser una traduccion de la constitu-
cion de los E. U. del N., con una aplicacion inversa de la que en aquellos
haba tenido, pues all sirvi para ligar entre s partes distintas [...], y en
Mjico tuvo por objeto dividir lo que estaba unido .95
Mier, por su parte, postulaba un federalismo acomodado a las conveniencias
del pas, que no fuera imitacin acrtica del instalado en los vecinos Estados del
norte, que tanto arrebataba la atencin de sus colegas: ellos eran ya Estados
separados independientes unos de otros, y se federaron por unirse contra la
opresion de Inglaterra: federarnos nosotros, estando unidos, es dividirnos y
atraernos los males que ellos procuraron remediar con esa federacion .96 Y
en otra ocasin, ya durante los debates en torno al texto constitucional, iro-
nizaba: se ha citado los Estados-Unidos, como en todo se hace, porque se
92 Cfr., Cueva, Mario de la, La Constitucin de 5 de febrero de 1857 , en VV. AA., El

constitucionalismo a mediados del siglo XIX, Mxico, UNAM, Publicaciones de la Facultad de Derecho,
1957, p. 1.224.
93 Cfr., Zavala, Lorenzo de, Ensayo histrico, pp. 197-198 y 189; Reyes Heroles, Jess, El liberalismo
mexicano, vol. I, pp. 418-419, y Gamas Torruco, Jos, El federalismo mexicano, pp. 47-48. A las pruebas
aportadas por estos autores puede aadirse la cita de un aviso que public El Federalista, 8-VIII-1823:
en la librera de Galvan, portal de los Agustinos, se vende al precio de 4 rs. la Constitucin Federal de
los Estados Unidos con dos discursos del general Washington .
95 Alaman, Lucas, Historia de Mxico, vol. V, p. 719.
96 Bustamante, Carlos Mara de, Continuacin del Cuadro Histrico, p. 202. El texto ntegro de este
importante discurso, en Bustamante, Carlos Mara de, Continuacin del Cuadro Histrico, pp. 200-216, y
en Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 280-294.
les tiene por el regulador y la piedra de toque, y yo digo el disparador y la

piedra de amolar .97
Un punto de vista opuesto era el de Manuel Crescencio Rejn que, sin
negar que todo lo que nosotros ofrecemos la deliberacion del congreso, es
tomado de esa misma constitucion , aada que se haban realizado las opor-
tunas reformas segun las circunstancias de nuestros pueblos .98
Con todo, y pese al carcter importado de buena parte del cargamento ideo-
lgico federal, es justo advertir que el federalismo vena propiciado por una
dolorosa experiencia interna que arranc del centralismo colonial y que cul-
min con el fraccionamiento mismo de la Repblica ,99 y por las mismas
caractersticas econmicas y geogrficas de Mxico hasta el ltimo tercio del
siglo XIX, contrarias a un rgimen en exceso articulado:
en la poca de fundacin republicana, caractersticas medievales configuraban
an el marco geogrfico: falta de vas de comunicacin y lmites imprecisos
entre provincias y regiones aislaron internamente a los distintos pases; las co-
municaciones con el exterior eran difciles en exceso; la poblacin, como con-
secuencia, se polariza en el altiplano y en las costas y amplias regiones estn
totalmente deshabitadas [...]; el viaje de la capital de Mxico a Ciudad Real de
Chiapas duraba cuarenta y cinco das. Difcil sera en extremo mantener la au-
toridad del gobierno central, con una poblacin tan extendida; lgicamente esta
situacin [...] favoreca la descentralizacin del poder, propici autonomas au-
tosuficientes, haciendo imposible un gobierno central suficientemente fuerte, fa-
voreci los caciques locales desplazando el poder poltico de la autoridad formal
a los propietarios de la tierra, los caciques regionales... 100
El tiempo se encargara de demostrar que la doctrina federal no prendi slo

por las reformas administrativas acometidas por el rgimen liberal espaol, ni por
el prestigio del constitucionalismo norteamericano, ni por las peculiaridades
del momento poltico y econmico que viva Mxico en la tercera dcada del
siglo XIX. Hasta tal punto trasciende esas influencias el federalismo mexicano
y se configura como elemento consustancial del nuevo Estado que, como sos-
97 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, pp. 27 y 28 (2-IV-1824). Das despus de
la intervencin de Mier, el diputado Barbabosa que admiraba el modelo constitucional norteamericano
no reparaba en reconocer su influencia, que estimaba muy beneficiosa: la piedra de toque, el modelo de
nuestras instituciones, no ha sido otro que los Estados Unidos (Actas Constitucionales mexicanas
(18211824), vol. VIII, p. 145 (12-IV-1824).
98 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 13 (I-IV-1824).
99 Gamas Torruco, Jos, El federalismo mexicano, p. 47.
100 Garca Laguardia, Jorge Mario, Comentario , en Gonzlez, Mara del Refugio (ed.), La formacin
del Estado mexicano, Mxico, Porra, 1984, pp. 73-81 p. 76 Cfr. tambin Reyes Heroles, Jess,
Rousseau y el liberalismo mexicano , pp. 312 y 313, y Valads, Jos C., Orgenes de la repblica
mexicana, pp. 334-337.
tiene Reyes Heroles en conformidad con el pensamiento de Mora, la Cons-

titucin de 1824 fue algo, en cuanto consign el federalismo .101
V. FEDERALISMO Y MUNICIPALISMO
Existen autores, como Kelsen que, desde un punto de vista meramente con-
ceptual, aproximan la autonoma municipal a la de las entidades federativas.
Segn ese tratadista, las condiciones para la configuracin del Estado federal
vienen determinadas por la acumulacin de una serie de sumandos: la des-
centralizacin y el principio democrtico, que constituyen a los municipios
como cuerpos autnomos; la capacidad de dictar normas generales o de le-
gislacin, en un marco que posibilite el reparto de competencias entre rganos
centrales y locales, y la facultad de dotarse de una Constitucin propia.102
Por discutibles que sean las opiniones de Kelsen, s son reconocibles en el
antiguo virreinato de Nueva Espaa algunos rasgos que permiten establecer
un nexo entre el provincialismo existente en Amrica durante la poca
colonial, el prurito de autonoma municipal y la posterior adopcin de reg-
menes federales en varios de los nuevos estados independientes, como el me-
dio ms eficaz para conservar unidos bajo un mismo proyecto nacional terri-
torios de notable extensin. Las prevenciones reservadas de que fueron
provistos los comisionados enviados por Espaa a las provincias disidentes
de ultramar aportan un interesante testimonio acerca de la visin que de esas
peculiaridades de Amrica se tena en la Corte de Madrid. He aqu los pasajes
ms significativos:
el espiritu de provincialismo existe en Amrica en gran fuerza, como lo de-

muestran entre otras pruebas las infinitas pretensiones dirigidas la Metropoli
en todos tiempos y particularmente en los aos desde 1810 al de 1814. Ninguna
provincia se acomoda gustosa estar sugeta otra, y an descendiendo los
pueblos, los que son ricos, que tienen por su situacion proporciones ventajosas
para el comercio, se resienten de depender de otros que absorven sin retribucion
sus productos, y todos quieren ser Capitales. Esta rivalidad tiene tendencia na-
tural la division, y ser en la actual coyuntura un obstaculo poderoso para la
formacion de Estados de grande extension y poder en Amrica.103
101 Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, vol. III, p. 338.

102 Cfr., Kelsen, Compendio de teora general del Estado, Mxico, Editorial Nacional, 1974, pp.
177-181, y Gaxiola, F. Jorge, La crisis del pensamiento poltico, pp. 62-63.
103 Delgado, Jaime, Espaa y Mxico en el siglo XIX, 3 vols., Madrid, Consejo Superior de
Investigaciones Cientficas, 1950, vol. III, Apndice documental (1820-1845), p. 57, Documento IX,
Prevenciones reservadas a los comisionados nombrados por el rey para las provincias disidentes de
Ultramar .
Ya en mayo de 1822, cuando se discuta en el Congreso el nmero de

representantes de las provincias que formaran parte del Consejo de Estado,
el diputado Mangino fund su repulsa a la integracin de esos delegados en
los gravsimos inconvenientes en que se poda incurrir, al excitar un espritu
de provincialismo que debia evitarse con el mayor cuidado.104 Esos recelos,
entonces inspirados por un exceso de suspicacia, no tardaran en verse pro-
vistos de fundamento al cabo de muy pocos meses.
La ebullicin que observamos en la periferia de Mxico a raz del Plan de
Casa Mata parece corroborar la vitalidad de ese provincialismo que, en el
fondo, tal vez no sea ms que expresin de la toma de conciencia por parte
de las capitales de que la ocasin era propicia para aliviar su dependencia
enojosa subordinacin de la ciudad de Mxico. La preocupacin por las
consecuencias que pudieran seguirse de una afirmacin irresponsable de la
periferia en perjuicio del centro indujo a un diputado, contrario al proyecto
de Acta Constitutiva que se present al Congreso, a manifestar que slo exista
un paso del federalismo al feudalismo.105
En los intensos debates en torno al Acta Consultiva se manifestaron serias
dudas por parte de algunos diputados acerca de la representatividad que caba
conceder a las diputaciones y ayuntamientos. Admitido el hecho indiscutible
de que la mayora de estos organismos avalaban la adopcin del rgimen
federal, persista la incertidumbre de que efectivamente significaran la opinin
comn. Mora lleg a negar de modo categrico que fueran rgano de la
voluntad de los pueblos: y que era de notar que entre los que han levantado
y sostenido el clamor de federacion, hay oligarquistas, facciosos, aspirantes, y
hombres de los que siguen el partido que vence y apetecen las revoluciones
por medrar en ellas .106
En anlogo sentido se haba expresado la diputacin provincial de Mxico,
en mayo de 1823, en una carta que dirigi a las autoridades de Guadalajara
acusndolas de presuntuosas por manifestar que el pueblo haba indicado su
preferencia por una Repblica federal como la forma ms adecuada de go-
bierno para el pas: la opinin pblica que la diputacin provincial de Gua-
104 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. II, segunda foliatura, p. 351 (30-V-1822). En
la rplica de Bocanegra, que contradijo las opiniones de Mangino, tampoco se neg la existencia de ese
espritu de provincialismo. Simplemente observ aquel diputado que de nada sirve decirles las provincias
que son libres si no tocan prcticamente los efectos de esta libertad (ibidem).
105 Discurso del diputado Ibarra en la sesin del 7 de diciembre de 1823, recogido en Acta Constitutiva
de la Federacin. Crnicas, pp. 240-242.
dalajara invocaba en sus escritos no responda sino al parecer de los miembros

de esa corporacin.107
Se comprende as la recomendacin de Carlos San Juan, cuando insista en
la necesidad de ahondar en el estudio de la actuacin poltica de los intereses
locales, a menudo descuidada por la historiografa: una conducta que resulta
decisiva en la dcada posterior a 1824, y que debe ser acometida con la mayor
diligencia.108
107 Macune Jr., Charles W., El Estado de Mxico y la Federacin Mexicana, p. 18.
108 Cfr., San Juan Victoria, Carlos, Las utopas oligrquicas conocen sus lmites (1821-1824) , en
Gonzlez, Mara del Refugio (ed.), La formacin del Estado mexicano, pp. 89-120 (pp. 95-96).
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER:
APROXIMACIN A LA CONSTITUCIN DE 1993
Francisco FERNNDEZ SEGADO
SUMARIO: I. Antecedentes de la Constitucin. II. Rasgos generales

del nuevo texto constitucional. III. El rgimen constitucional de los
derechos de la persona. IV. La Constitucin econmica. V. Los r-
ganos constitucionales de gobierno. VI. Las garantas constitucio-
nales y el Tribunal Constitucional.
I. ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIN
El 31 de diciembre de 1993 ha entrado en vigor la nueva Constitucin Poltica

del Per, duodcima de su historia y cuarta del siglo XX, que se inicia con
la vigencia del texto de 1860, el ms longevo de la historia republicana, y
que ha visto aprobadas a lo largo de su devenir las Cartas de 1920, si bien
sta tuvo una vigencia ms literaria que efectiva,1 de 1833 y de 1979.2
El 12 de julio de 1979, Vctor Ral Haya de la Torre, fundador del APRA
(Alianza Popular Revolucionaria Americana) en 1924, y a la sazn presidente
de la Asamblea Constituyente, firmaba la Constitucin que vena a suponer
un punto de inflexin decisivo frente a los gobiernos militares populistas im-
plantados a raz del golpe de Estado del general Velasco Alvarado (1968) al
que sustituira el tambin general Morales Bermdez. La Constitucin, en efec-
to, daba paso al restablecimiento de la democracia, como corroboraran las
elecciones legislativas y presidenciales de mayo de 1980, que daran el triunfo
al Partido de Accin Popular y la Presidencia de la Repblica a su lder,
Fernando Belaunde Terry.
La Constitucin de 1979, fruto de un cierto consenso en amplios mbitos
materiales entre el APRA (primera fuerza poltica de la Asamblea con un 36
por ciento de escaos) y el Partido Popular Cristiano (con un 27 por ciento
aproximadamente) sent las bases para una convivencia democrtica. Cierta-
mente, el funcionamiento de algunas instituciones y constituye buen ejemplo
1 Garca Belande, Domingo, Teora y prctica de la Constitucin peruana, Lima, Editorial y
Distribuidora de Libros, 1989, t. I, p. 129.
2 Pueden verse en Garca Belande, Domingo, Las Constituciones del Per, Lima, edicin oficial,
Ministerio de Justicia, 1993.
269
270 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
de ello el Tribunal de Garantas Constitucionales podra haber mejorado de

ser objeto de determinadas modificaciones, pero, como bien sealara Garca
Belande,3 a la pregunta de si era necesaria una reforma constitucional, estric-
tamente hablando, deba responderse en el sentido de que no era absolutamente
necesaria.
Quiere todo ello ponernos de relieve que la reforma de la Constitucin de
1979 pues de reforma, ms que de nueva Constitucin, al menos desde una
perspectiva material, debe hablarse, que ha culminado en la Carta Poltica de
1993, no vena exigida, en sentido estricto, por las fallas del primero de los
cdigos. Si el autogolpe del presidente Fujimori, el 5 de abril de 1992, estuvo
fuertemente influenciado por su intencin de poner fin a la carencia de una
mayora parlamentaria ligada al Gobierno,4 la Constituyente que ha llevado a
cabo la reforma parece claro que naci con la finalidad de subsanar un golpe
de Estado.5
Tras la disolucin por la va de los hechos de las legtimas instancias de-
mocrticas, el presidente autogolpista decidi emitir, al amparo de sus poderes
absolutos, la convocatoria para la eleccin de un denominado Congreso Cons-
tituyente Democrtico, que se llevara a cabo el 22 de octubre de 1992, de
acuerdo con unos comicios democrticamente transparentes, aunque muy me-
diatizados de facto por el golpe de Estado de meses atrs, comicios en los
que dos partidos de tanto peso poltico aos atrs como el APRA y Accin
Popular decidieron no participar, actitud que se nos antoja polticamente co-
herente por cuanto no deja de ser una farsa la convocatoria de unas elecciones
por quien meses antes haba ignorado la voluntad democrtica expresada por
el cuerpo electoral, ultrajando a sus legtimos representantes y violentado las
instituciones por la va de la fuerza.
El triunfo en los comicios de octubre de 1992 de la formacin Nueva Ma-
yora-Cambio 90 no haca sino proyectar el poder personal del presidente
golpista sobre la sui generis Constituyente, cuya labor ha venido presidida
por la ausencia de consenso y de dilogo con las fuerzas polticas de oposicin,
como asimismo por la falta de un clima social autnticamente constituyente,
a lo que quiz no sea ajeno el escassimo margen con que Fujimori ha logrado
3 Garca Belande, Domingo, Reforma constitucional? , en el colectivo La Constitucin diez aos

despus, Lima, Fundacin Friedrich Naumann, 1989, pp. 337 y ss.; en concreto p. 350.
4 En igual sentido, Eguiguren Praeli, Francisco, Las relaciones entre Gobierno y Parlamento:
elementos para una propuesta de reforma en el Per , en Lecturas Constitucionales Andinas, nm. 2
(Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento), Lima, Comisin Andina de juristas, 1993, pp. 158
y ss.; en concreto, p. 159.
5 Garca Belande, Domingo, en La Constitucin traicionada, obra realizada conjuntamente con Pedro
Planas, Lima, Seglusa Editores, 1993, p. 70.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 271
sacar adelante su Constitucin en el correspondiente referndum de ratifi-

cacin popular, celebrado el 31 de octubre de 1993: un 52.9 por ciento de
votos favorable frente a un 47.1 por ciento contrario al texto de la nueva Carta
Poltica, con una abstencin total del 27.4 por ciento del cuerpo electoral,
siendo de resear el triunfo del no en trece de los veinticuatro Departa-
mentos en que se divide la Repblica del Per (Cusco y Arequipa entre ellos),
como tambin la amplia mayora del 61 por ciento, muy superior, pues, a la
media nacional, obtenida por la nueva Carta Poltica en Lima.
La nueva Constitucin del Per ha operado, de esta forma, como ele-
mento centrfuga, de desunin social, ya que ha dividido casi por la mitad al
electorado, algo que, por s mismo, es posiblemente la peor carta de presen-
tacin que puede esgrimir una Asamblea Constituyente en favor de su obra,
lo que lgicamente tampoco debe extraar sobremanera si se advierten los
condicionamientos de todo tipo que rigieron la eleccin del Congreso Cons-
tituyente y la propia peculiaridad del proceso de elaboracin de la Norma
suprema que Garca Belande6 tilda de autntica comedia constitucional,
que en ltimo trmino se ha orientado a la bsqueda de una reinsercin pre-
sidencial dentro del sistema democrtico formal, as como, al unsono, del
diseo de un modelo mucho ms favorable al presidente de la Repblica del ya
existente en el cdigo constitucional precedente, como tendremos oportunidad
de ver ms adelante. En definitiva, como una vez ms seala con toda razn
Garca Belande,7 se ha tratado de perfilar una Constitucin ad hoc para
uso personal del presidente, que adems legaliza una situacin de facto y,
a la par, concentra un amplio elenco de poderes en su persona. En estas con-
diciones, no parece que la Carta Poltica de 1993 est llamada a tener una
vida mucho ms dilatada que la vida poltica de su progenitor, el presidente
Fujimori.
II. RASGOS GENERALES DEL NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL
Una primera lectura de la Carta constitucional del Per que acaba de entrar
en vigor nos revela el influjo enorme que la Constitucin de 1979 ha ejercido
sobre ella. La influencia es de tal calibre que un amplsimo nmero de artculos
estn transcritos mimticamente del cdigo constitucional anterior, quedando
limitados los cambios a una serie de materias puntuales, aunque, desde luego,
de notable relevancia. Quiere ello decirnos que, en rigor, no estamos ante una
6 Idem, p. 12.
7 Idem, p. 14.
nueva Constitucin, sino ms bien ante una reforma de la precedente que

persigue acomodarla a la peculiar filosofa socioeconmica y poltica de la
mayora dominante en el Congreso Constituyente Democrtico, que es tanto
como decir, a la particular concepcin de gobierno del presidente Fujimori.
Por lo mismo, se ha llegado a afirmar que la nueva Constitucin del Per
no es sino un maquillaje, un retoque de la Constitucin de 1979, presentada
sin embargo como nueva Constitucin acaso para ocultar la gravedad que
revisten algunas de sus escasas innovaciones.8
La similitud aludida se manifiesta ya en la propia estructura formal del
cdigo constitucional, reflejo fiel del inmediatamente anterior. La Constitucin
de 1993 se divide en seis ttulos ( De la persona y de la sociedad ; Del
Estado y la Nacin ; Del rgimen econmico ; De la estructura del Esta-
do ; De las garantas constitucionales , y De la reforma de la Constitu-
cin ) coincidentes con los ya existentes en la Constitucin de 1979, a los que
siguen un conjunto de disposiciones finales y transitorias que en la Carta pre-
cedente daban lugar, con escaso rigor tcnico, a dos nuevos ttulos, el VII y
el VIII. Los ttulos se subdividen en captulos, siendo de destacar de entre
stos como nicas novedades significativas: la inclusin dentro del ttulo IV
de un nuevo captulo referido a la Defensora del Pueblo y la sustitucin del
captulo referido al Jurado Nacional de Elecciones por otro relativo al sistema
electoral.
El nuevo texto constitucional ha reducido, por contra, y de modo muy sus-
tancial, su articulado, y as, de los 307 artculos del cdigo de 1979 se ha
pasado a los 206 del actual, a los que hay que aadir diecisis disposiciones
finales y transitorias (frente a las dieciocho disposiciones generales y transi-
torias de la Carta de 1979). La relevante reduccin del articulado tiene su
origen, en lo sustancial, en la notable mutilacin de que han sido objeto los
tres primeros ttulos de la Constitucin de 1979, que en buena medida responde
al desmantelamiento de algunos de los presupuestos del Estado social que
contemplaba la anterior Constitucin. Con todo, la extensin de la Carta de
1993 es excesiva, si bien es preciso recordar el sustantivo recorte que la misma
sufri en el debate constituyente, dado que el Anteproyecto de la nueva
Constitucin elaborado por la Comisin de Constitucin del Congreso Cons-
tituyente Democrtico y publicado en el Diario Oficial El Peruano de 20 de
mayo de 1993, constaba de un total de 300 artculos, texto que sera tildado
con evidente razn de excesivamente largo y aun farragoso.9
8 Idem, p. 11.
9 Idem, p. 88.
Pero an habra que aadir a lo anterior una consideracin adicional: la

gran prolijidad de muchos de los preceptos de la nueva Carta peruana. Puede
considerarse ejemplo paradigmtico de la misma el caso del artculo 2o., que
a lo largo de veinticuatro apartados, el ltimo de ellos subdividido a su vez
en otros ocho subapartados, procede a enumerar los derechos de la persona.
Todo ello, en resumen, nos conduce a la inequvoca conclusin de que estamos
ante una Constitucin excesivamente extensa, quiz en ocasiones cercana a
lo reglamentaria, con las disfunciones de todo tipo a que ello puede conducir,
no siendo las menores, como ha destacado Quispe Correa,10 las de ndole
pedaggica, circunstancia que de modo sorprendente contrasta con la regula-
cin notoriamente insuficiente que el constituyente peruano ha dado a otros
mbitos materiales de innegable trascendencia, como es el caso de todo lo
atinente a la descentralizacin y ordenacin de las futuras regiones autnomas.
En cuanto a las novedades que en el plano material aporta la actual Cons-
titucin del Per respecto de la inmediatamente precedente, hemos de comen-
zar destacando como novedad ms significativa, y que desde luego nos merece
un juicio absolutamente negativo, la nueva concepcin socioeconmica, que
nos retrotrae a los esquemas del constitucionalismo liberal del pasado siglo,
pues, como advierte Rubio Correa,11 la Constitucin ha convertido al Estado
en mero gerente de las reglas de juego de la economa de mercado, eliminando
prcticamente todas las responsabilidades que, como Estado social de derecho,
se le atribuyeron en el pasado frente a las necesidades insatisfechas de amplios
sectores del pueblo, circunstancia que se vincula al hecho de que la nueva
Carta poltica peruana conserve tan slo aquellos derechos constitucionales
que no signifiquen costos directos para el Estado. Ello va unido a la supresin
de buena parte de las grandes declaraciones de principios y aspiraciones quiz
un tanto maximalistas de reforma de la realidad nacional que, como recuerda
Quiroga Len,12 caracterizaban a la Constitucin de 1979.
Adems de lo anterior, hemos de hacernos eco asimismo del retroceso que
el texto supone para el proceso de regionalizacin emprendido en el Per al
amparo de las previsiones constitucionales de 1979, como asimismo del re-
fuerzo de los poderes del presidente de la Repblica, que viene a entraar un
grave desequilibrio en la relacin entre los diferentes poderes constitucionales.
10 Guispe Correa, Alredo, De la defensa nacional y el orden interno , en Lecturas sobre temas
constitucionales, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1992, nm. 8, pp. 70 y ss.; en concreto, p. 74.
11 Rubio Correa, Marcial, El modelo del Proyecto Constitucional del Congreso Constituyente y
Democrtico , en Revista del Foro, Colegio de Abogados de Lima, ao LXXXI, nm. 1, enero-junio 1993,
pp. 11 y ss.; en concreto, p. 11.
12 Quiroga Len, Anibal, El modelo de la Constitucin de 1979 , en el colectivo La Constitucin
diez aos despus, op. cit., pp. 27 y ss.; en concreto, p. 32.
La ampliacin de los supuestos en que cabe imponer la pena de muerte y la

posibilidad de reeleccin presidencial son otras tantas novedades especialmen-
te controvertidas y, a nuestro entender, muy poco afortunadas.
Finalmente, la nueva Constitucin tambin nos ofrece algunos aspectos
que a nuestro juicio han de considerarse positivos como son, entre otros: la
ampliacin de las garantas constitucionales, la potenciacin de aquellos me-
canismos que propician la independencia de los jueces, la acogida en su ar-
ticulado de la institucin de la Defensora del pueblo, la bsqueda de una
mayor eficiencia para la organizacin electoral del pas, el fortalecimiento de
las instituciones de la democracia directa o semidirecta, como es el caso del
referndum, y la plasmacin en su articulado de una actitud mucho ms sen-
sible hacia la realidad social multitnica del Per.
Efectuadas estas reflexiones de orden general, nos vamos a centrar en al-
gunos aspectos concretos.
III. EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA
1. La declaracin de derechos fundamentales de la persona que la nueva

Constitucin del Per acoge en su artculo 2o., a lo largo, como ya sealamos,
de veinticuatro apartados, reproduce casi en su literalidad la redaccin del
artculo 2o. del texto inmediatamente precedente, si bien encontramos algunas
novedades que conviene destacar.
El cdigo acoge como nuevos derechos de la persona, entre otros, los que
siguen: el derecho de solicitar sin expresin de causa la informacin que re-
quiera y el de recibirla de cualquier entidad pblica en el plazo legal; el
derecho a que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o
privados, no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal
o familiar; el derecho de los ciudadanos, derivado del de participacin en la
vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin (nico contemplado
en 1979), a la eleccin, remocin o revocacin de autoridades, como asimismo
el derecho a la iniciativa legislativa y al referndum; el derecho a la paz, a
la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar
de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, y, por ltimo,
el derecho a la legtima defensa.
En contrapartida, ha desaparecido de esta enumeracin de derechos funda-
mentales de la persona el derecho a alcanzar un nivel de vida que le permita
asegurar su bienestar y el de su familia.
Muy significativo asimismo de uno de los ejes inspiradores de la Carta
poltica de 1993 es el reconocimiento, por entero novedoso, del derecho fun-
damental de toda persona a su identidad tnica y cultural, a cuyo efecto el

Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin, gozando
todo peruano del derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intrprete, derecho del que gozan asimismo los extranjeros cuando
sean citados ante cualquier autoridad.
El reconocimiento de este derecho a la identidad tnica y cultural cobra
todo su sentido si se recuerda con Durn Abarca13 que una constante de la
historia del Per ha sido la deformacin oficial de la realidad multitnica y
multicultural con actuaciones represivas y discriminatorias de los pueblos que-
chua, aymara y selvcolas. Pues bien, el artculo 48 de la nueva Carta poltica
proclama como idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predo-
minen, tambin lo son el quechua, el aymara y las dems lenguas aborgenes,
segn la ley. Adems, el Estado (artculo 17) asume el deber de fomentar la
educacin bilinge e intercultural, segn las caractersticas de cada zona, pre-
servando las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del pas y pro-
moviendo la integracin nacional.
2. En materia de derechos polticos hay que destacar, como ya hemos an-
ticipado, el establecimiento del referndum (artculos 31 y 32) como meca-
nismo a travs del cual el pueblo, ejerciendo un verdadero derecho, puede
pronunciarse directamente sobre uno de estos aspectos: la reforma total o par-
cial de la Constitucin; la aprobacin de normas con rango de ley; las orde-
nanzas municipales, y las materias relativas al proceso de descentralizacin.
Quedan, sin embargo, vedadas al referndum: la supresin o disminucin de
los derechos fundamentales de la persona, las normas de carcter tributario o
presupuestario y los tratados internacionales en vigor.
El debate poltico sobre la conveniencia del referndum no es nuevo en el
Per. En este siglo, ya el Congreso Constituyente de 1933 y la Asamblea de
1979 discutieron el tema, excluyendo de modo expreso la institucin refren-
daria sobre la base de entender que el pueblo peruano no estaba lo suficien-
temente preparado para asumir constitucionalmente mecanismos de democra-
cia directa o semidirecta. Asumida ahora finalmente esta institucin, cabe
lamentar que el constituyente no haya sido ms preciso a la hora de determinar
aspectos tales como el de quin est legitimado para convocar a un referndum
y bajo qu supuestos, qu requisitos mnimos, si hubiere de haberlos, de vo-
tantes, mayoras, etctera.
13 Durn Abarca, Washington, El Estado regional peruano. Una propuesta, Lima, Editorial Maijosa,
1992, p. 55.
Es de destacar asimismo que el derecho de todos los ciudadanos a participar

en los asuntos pblicos no se circunscribe al derecho a ser elegidos y a elegir
libremente a sus representantes, sino que se materializa igualmente el derecho
a participar en la remocin o revocacin de autoridades, en la demanda de
rendicin de cuentas a las mismas y en la iniciativa legislativa (artculo 31).
3. Es en el mbito de los tradicionalmente conocidos como derechos so-
ciales o socio-econmicos donde la Constitucin establecida en 1979, ha su-
frido el ms drstico desmantelamiento como ya hemos anticipado. Rubio
Correa14 subsume muy grficamente la nueva situacin al significar que la
concepcin que late en el texto es la propia de un Estado-polica del siglo
XIX, habindose buscado por la mayora del Congreso Constituyente Demo-
crtico la eliminacin de todo rastro expreso de las obligaciones sociales del
Estado presentes en la Constitucin de 1979.
Varios aspectos resultan al respecto especialmente significativos:
a) La eliminacin de la amplia descripcin del objeto de la seguridad social,
contemplada por el artculo 13 de la anterior Constitucin o, si se prefiere,
de la cobertura de riesgos a que aqulla deba hacer frente, circunstancia que
ahora se obvia mediante una insuficiente referencia a la proteccin frente a
las contingencias que precise la ley (artculo 10 de la Constitucin de 1993).
b) La supresin de la obligacin que en el artculo 18 de la Carta de 1979
asuma el Estado de atender preferentemente las necesidades bsicas de la
persona y de su familia en materia de alimentacin, vivienda y recreacin.
c) La supresin de la importante previsin constitucional (artculo 39 de la
Constitucin anterior) de destinar a educacin un mnimo del 20 por ciento
de los recursos ordinarios presupuestarios en cada ejercicio.
d) La desaparicin del derecho, anteriormente reconocido, de los trabaja-
dores a las gratificaciones, bonificaciones y dems beneficios que sealen la
ley o los convenios colectivos.
e) La ausencia de toda referencia al deber del Estado de dictar medidas
sobre higiene y seguridad en el trabajo, deber previsto por el artculo 47 de
la Carta anterior.
f) La omisin de todo compromiso estatal sobre la necesidad de propiciar
la creacin de un Banco de los trabajadores y de otras entidades de crdito
para su servicio, prevista en el artculo 53 de la anterior Constitucin de 1979.
En definitiva, mientras, como se ha sealado,15 la Constitucin de 1979
postulaba un Estado de bienestar muy marcado, de apoyo social y vocacin
14 Rubio Correa, Marcial, El modelo del Proyecto constitucional... , op. cit., p. 11.
15 Garca Belande, Domingo, Esquema de la Constitucin peruana, Lima, Ediciones Justo Valenzuela,
1992, p. 49.
asistencial en favor de los sectores menos favorecidos, la nueva Carta pe-

ruana muestra una notable falta de sensibilidad frente a los postulados bsicos
que demanda el Estado social y que son mucho ms necesarios en un pas
con las enormes desigualdades sociales que presenta el Per.
En todo caso, conviene sealar que en un mbito tan extraordinariamente
relevante como es el educativo, se han mantenido buena parte de los postu-
lados constitucionales del texto anterior como son, entre otros: l) el recono-
cimiento constitucional de que la educacin tiene como finalidad el desarrollo
integral de la persona humana; 2) el reconocimiento y garanta por parte del
Estado de la libertad de enseanza; 3) la asuncin como deber propio del Estado
de la promocin del desarrollo cientfico y tecnolgico del pas; 4) la obliga-
toriedad y gratuidad (en las instituciones del Estado) de la educacin inicial,
primaria y secundaria, y 5) la obligatoriedad por parte del Estado de coordinar
la poltica educativa... etctera. En esta misma direccin, el artculo 16 de la
Carta de 1993 establece, en lo que constituye una novedosa previsin, que es
deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin
adecuada por razn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o
fsicas. En el nivel de la enseanza universitaria, el Estado garantiza el derecho
a educarse gratuitamente, en las universidades pblicas, a los alumnos que
mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos econ-
micos necesarios para cubrir los costos de educacin (artculo 17), lo que
supone la posibilidad de eliminar la educacin gratuita que ya exista.
Finalmente, una de las previsiones constitucionales ms controvertidas ha
sido la del ltimo prrafo del artculo 19, a cuyo tenor: Para las instituciones
educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como
utilidades puede establecerse la aplicacin del impuesto a la renta . Frente al
rgimen impositivo previsto por la anterior Carta fundamental (en su artculo
32) respecto de los centros educativos, caracterizado por la pura y simple
exencin de todo tributo, al margen ya de que el centro fuese pblico o pri-
vado, la hoy vigente Norma suprema del Per prev la posibilidad de gravar
fiscalmente a las instituciones educativas privadas, cualquiera que fuere su
nivel educativo, universitario o de nivel inferior, siendo suficiente para ello
el hecho de que generen ingresos, previsin que se nos antoja en verdad dis-
criminatoria y poco coherente con lo que debiera ser una poltica educativa
de impulso a la educacin en todos los niveles, con absoluta independencia de
que la misma se imparta en centros pblicos o privados.
4. Una de las innovaciones constitucionales que ms ardua controversia ha
suscitado es la ampliacin de los supuestos delictivos en que cabe aplicar la
pena de muerte. Aunque la Constitucin, con escasa fortuna tcnica a nuestro
entender, contempla este punto en un artculo (el artculo 140) que se ubica
dentro del captulo relativo al Poder Judicial, creemos que es aqu, dentro del
anlisis referente al tratamiento constitucional de los derechos, donde tiene
mayor sentido abordar el estudio de esta controvertida novedad.
En el Per, las Constituciones del pasado siglo, como tambin las de 1520
y 1933, contemplaron la pena de muerte, que fue reglamentada a fines de la
dcada de los aos cuarenta aplicndose con mucha frecuencia por los gobier-
nos militares que precedieron a la Constituyente de 1978-1979. Es por lo mis-
mo, esto es, como rechazo a este recurso frecuente e indiscriminado a la pena
de muerte, por lo que los constituyentes de 1979 partieron de la regla general
(acogida en el artculo 235) de que no hay pena de muerte , principio frente
al que establecieron una nica salvedad: el supuesto de delito de traicin a la
Patria en caso de guerra exterior. Esta previsin ha sido alterada por el artculo
140 de la vigente Constitucin, de conformidad con el cual: La pena de muerte
slo puede aplicarse por el delito de traicin a la Patria en caso de guerra, y
el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es
parte obligada . Es decir, no slo se ha ampliado a los delitos de terrorismo
la posible aplicacin de la pena capital, sino que la propia redaccin del pre-
cepto parece marcar una orientacin muy diferente a la de su anlogo de 1979.
Por otra parte, la referencia que en el citado artculo se efecta a los tratados
de los que el Per es parte obligada tan slo conduce a acentuar la incon-
gruencia y la falta de acomodo y de respeto de la nueva Norma suprema del
Per con esos mismos tratados a los que alude el referido precepto. En efecto,
el artculo 4.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos pres-
cribe que en los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr
imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoria
de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisin del delito, para aadir finalmente que:
Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique
actualmente . Esta previsin, bastante inequvoca, ha sido interpretada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, en
su opinin consultiva 3/1983, en el sentido de que la Convencin lo que ex-
presa a travs del referido precepto es una clara nota de progresividad con-
sistente en que, sin llegar a decidir la abolicin de la pena de muerte, adopta
las previsiones requeridas para limitar definitivamente su aplicacin y su m-
bito, de modo que ste se vaya reduciendo hasta su supresin total.
A la vista de lo expuesto, resulta evidente que Per, como pas signatario
del Pacto de San Jos de Costa Rica, se ha comprometido a no extender el
mbito objetivo de la pena de muerte a nuevas figuras delictivas, con lo que,
como se ha afirmado,16 una de las posibles derivaciones lamentables de la

ampliacin de la pena de muerte es que el Per llegue finalmente a apartarse
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, lo que sera un grave
retroceso en la poltica nacional sobre derechos humanos de largo plazo. Por
lo dems, la determinacin del artculo 140 de la nueva Carta poltica, a nues-
tro modo de ver, resulta totalmente contradictoria con el enunciado del artculo
4.2 del citado Pacto Internacional.
5. Una de las novedades positivas de la Constitucin de 1993 es la creacin
de la institucin de la Defensora del Pueblo, objeto del captulo undcimo del
ttulo IV, pero que, a la vista de su funcin esencial, de defensa de los derechos
constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, vamos a
analizar aqu.
Conviene comenzar sealando que la Constitucin de 1979 atribua al Mi-
nisterio Pblico, entre otras muchas, la funcin de actuar como defensor del
pueblo ante la administracin pblica, funcin que complementara con pos-
terioridad en forma similar a las de los Ombudsmen europeos. Sin embargo,
no faltaran intentos de independizar la figura del Defensor del Pueblo, de lo
que es buen ejemplo la propuesta del congresista Enrique Bernales de atribuir
al Congreso la eleccin en su seno del Defensor del Pueblo, sobre la base de
la consideracin de que se trataba de una institucin instrumental del Parla-
mento cuya funcin era la defensa del ciudadano frente a los excesos de la
administracin, complementando la funcin de fiscalizacin propia del parla-
mento, dentro de una directa interrelacin Parlamento-sociedad.17
La doctrina se iba a manifestar en el mismo sentido. Y as, mientras Garca
Belande18 entenda que deba crearse como figura independiente la Defenso-
ra del Pueblo, pues su inclusin dentro del Ministerio Pblico no slo era
inadecuada, sino que haba trado desfases, malentendidos e ineficacia, Fer-
nndez Maldonado y Melo Vega19 se manifestaban en una lnea anloga a la
defendida por Bernales en su propuesta de reforma constitucional, proclive
por tanto a que el Defensor del Pueblo se ubicara dentro de la esfera del
Parlamento, pues se trataba de una institucin que a juicio de estos autores
complementaba la funcin de fiscalizacin propia del Parlamento.
17 Bernales B., Enrique, Parlamento y reforma constitucional , en Lecturas sobre temas
constitucionales, nm 8, Lima, 1992, pp. 39 y ss; en concreto, p. 41.
18 Garca Belande, Domingo, Reforma constitucional? , en el colectivo La Constitucin diez aos
despus, op. cit., pp. 337 y ss.; en concreto, p. 352.
19 Fernndez Maldonado, Guillermo y Melo Vega, Jorge, Las propuestas de reforma constitucional ,
en el colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 359 y ss.; en concreto, p. 411.
As las cosas, la nueva Carta poltica dedica dos artculos (artculos 161
y 162) a la Defensora del Pueblo, institucin autnoma cuya estructura se ha
de establecer por ley orgnica, pero que, en todo caso, debe ajustarse a los
rasgos que siguen:
La eleccin y remocin del Defensor del Pueblo se ha de llevar a cabo por
el Congreso con el voto de los dos tercios de su nmero legal de miembros.
Se requiere para poder ser elegido haber cumplido 35 aos de edad y ser
abogado.
El cargo tiene una duracin de cinco aos.
El Defensor del Pueblo no est sujeto a mandato imperativo; goza de idn-
ticas inmunidades y prerrogativas que los congresistas y tiene las mismas
incompatibilidades que los vocales supremos.
Corresponde al Defensor del Pueblo, adems ya de la defensa de los dere-
chos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, la
supervisin del cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la pres-
tacin de los servicios pblicos a la ciudadana.
El Defensor del Pueblo est obligado a presentar un informe anual al

Congreso, como asimismo habr de presentarlo en cada ocasin en que
el propio Congreso lo solicite.
Por ltimo, se atribuye al Defensor del Pueblo la iniciativa en la forma-
cin de las leyes, como tambin la propuesta de las medidas que faciliten
el mejor cumplimiento de sus funciones.
IV. LA CONSTITUCIN ECONMICA
Los rasgos principales que caracterizaban a la Constitucin econmica en

1979 eran, en esencia, los siguientes:
l) Reconocimiento del pluralismo econmico, garantizado por el propio Es-
tado, lo que es tanto como decir que la economa nacional se sustentaba en
la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
2) Proclamacin constitucional de un rgimen de economa social de mer-
cado en el que la iniciativa privada, que era libre, haba de ser estimulada y
reglamentada por el Estado con la finalidad de armonizar su ejercicio con el
inters social. La frmula economa social de mercado fue consensuada
entre el Partido Aprista y el Partido Popular Cristiano, como bien recuerda
Ochoa, no en un sentido neoliberal, sino en el ms propio de una economa
socializada que mediante instrumentos extramercado, como la planificacin
concertada y el concepto de inters social, permitieran una accin reguladora
del Estado que orientara al mercado a cumplir fines que no puede conseguir
por s mismo, pero que, en cualquier caso, haban de dotarle de un horizonte
social.20
3) Consagracin constitucional del Estado como empresario y como inter-
ventor de la vida econmica en determinados sectores por causa de necesidad
nacional.
4) Recurso a los planes de desarrollo para que el Estado formulara a travs
de su poltica econmica y social, planes que haban de regular la actuacin del
sector pblico y orientar en forma concertada la actividad de los dems sec-
tores, siendo la planificacin, una vez concertada, de cumplimiento obligatorio.
5) Rechazo constitucional del monopolio y oligopolio en materia de medios
de comunicacin, circunstancia que se explica, como la doctrina signific en
su momento,21 por los frecuentes abusos producidos en la poca militar, al
capturar el Estado diarios y canales de televisin.
6) Por ltimo, el papel fundamental en el mbito socioeconmico del Banco
Central de Reserva, considerado22 como una especie de motor del sistema
econmico por cuanto no slo le corresponda emitir billetes, sino que era de
su competencia asimismo la regulacin de la moneda, de los intereses, del
mercado de divisas y de la actividad importadora y exportadora.
Los rasgos que acabamos de enunciar conducen a la conclusin de que el
modelo econmico consagrado por la Carta de 1979, aun no siendo decidida-
mente socialista o afn, puesto que, entre otros aspectos, permita la propiedad
privada de los medios de produccin, tampoco se inspiraba en los viejos y
caducos criterios liberales, pudindose, en definitiva, calificar con Garca Be-
lande23 como un modelo econmico neoliberal,24 tesis que nosotros comple-
taramos poniendo de relieve la existencia de un componente constitucional
de hondo significado social.
La nueva Constitucin del Per ha alterado de modo ms que notable
el modelo econmico al optar, lisa y llanamente, por un modelo ortodoxamente
20 Ochoa, Csar, Economa y Constitucin (La influencia del pensamiento neoliberal en el modelo
econmico de la Constitucin Peruana de 1979), en Francisco Eguiguren Praeli (dir.), La Constitucin
peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin, Lima, Cultural Cuzco Editores, l987, pp. 613 y ss.; en
concreto, pp. 672-673.
21 Garca Belande, Domingo, La Constitucin econmica en el Per actual , en Ius et Praxis, nm.
10, diciembre 1987, Universidad de Lima, pp. 75 y ss.; en concreto, p. 86.
22 Ibidem.
23 Garca Belande, Domingo, Teora y prctica de la Constitucin Peruana, ediciones Justo
Valenzuela, Lima, 1993, t. II, p. 95.
24 Esta tesis es compartida, entre otros, por Eguiguren Praeli, Francisco, Los retos de una democracia
insuficiente (Diez aos de rgimen constitucional en el Per. 1980-1990), Lima, Comisin Andina de
Juristas Fundacin Friedrich Naumann, 1990, p. 41.
liberal,25 aunque su artculo 58 siga determinando que la iniciativa privada,

que es libre, se ejerce en una economa social de mercado. Del nuevo modelo
podemos destacar los siguientes aspectos:
a) Desaparicin de todo principio valorativo inspirador del rgimen econ-
mico. En efecto, mientras el artculo 110 de la Carta de 1979, norma de aper-
tura del ttulo relativo al rgimen econmico, proclamaba que dicho rgimen
se fundamentaba en principios de justicia social orientados a la dignificacin
del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realizacin de
la persona humana, tal precepto ha sido sin ms suprimido de la nueva Cons-
titucin.
b) Privatizacin generalizada de la vida econmica por cuanto la nueva
Carta fundamental guarda un elocuente silencio sobre muchas de las funciones
que antes corresponda realizar al Estado. El contraste aparece puesto de relieve
con nitidez si se comparan dos preceptos: el artculo 113 de la Constitucin
de 1979, a cuyo tenor: el Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de
promover la economa del pas, prestar servicios pblicos y alcanzar los obje-
tivos de desarrollo , y el prrafo segundo del artculo 60 de la nueva Carta,
que dispone de modo taxativo que slo autorizado por ley expresa, el Estado
puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por
razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional . Adems
de esta nueva visin del Estado, enormemente restrictiva, ha desaparecido del
nuevo cdigo poltico la posibilidad de reservar por ley, por causa de inters
social o seguridad nacional, al Estado actividades productivas o de servicios.
c) El Estado se convierte ahora en un mero vigilante de la libre competencia,
que ha de facilitar, combatiendo toda prctica que la limite, como asimismo
el abuso de posiciones dominantes o monopolsticas. Ms an, la Constitucin
veda expresamente a la ley la posibilidad de que autorice o establezca mo-
nopolios (artculo 61, prrafo primero).
d) La libertad de contratacin se convierte en inmune a la ley por cuanto,
de conformidad con el artculo 62, los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Es ms, los
contratos-ley, mediante los cuales el Estado puede establecer garantas u otras
seguridades, no pueden ser modificados legislativamente.
e) Frente al tratamiento constitucional diferenciado de la inversin nacional
y extranjera contemplado por la Carta de 1979, cuyo artculo 137 habilitaba
al Estado para autorizar, registrar y supervisar la inversin extranjera directa
y la transferencia de tecnologa fornea, siempre que estimularan el empleo,
25 En el mismo sentido, Rubio Correa, Marcial, El modelo del Proyecto Constitucional, op. cit., p. 13.
la capitalizacin del pas y la participacin del capital nacional, contribuyendo

al desarrollo en concordancia con los planes econmicos, la Constitucin de
1993 (en su artculo 63) establece taxativamente que la inversin nacional y
extranjera se sujetan a las mismas condiciones, aadiendo que la produccin
de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Slo si otro pas o
pases adoptaran medidas proteccionistas o discriminatorias perjudiciales para
el inters nacional, el Estado podr adoptar medidas anlogas.
f) Se garantiza constitucionalmente la libre tenencia y disposicin de mo-
neda extranjera (artculo 64). La propiedad privada resulta sobre asegurada
respecto de las determinaciones constitucionales anteriores. Baste con sealar
que el artculo 70, norma de apertura del captulo relativo a la propiedad, se
abre con la proclamacin de que el derecho de propiedad es inviolable. Su
ejercicio debe armonizarse con el bien comn, no con el inters social, como
el artculo 124 de la Carta anterior dispona, matiz que tiene su inters. Por
lo dems, la nueva Constitucin no slo ha obviado la posibilidad de que en
ciertos supuestos (guerra, calamidad pblica, reforma agraria, etctera) el pago
de la indemnizacin que corresponda con ocasin de una expropiacin de la
propiedad pueda hacerse en bonos de aceptacin obligatoria y no slo en
efectivo (como dispona el ltimo prrafo del artculo 125 de la anterior Cons-
titucin), previendo de modo inexcusable que toda expropiacin requiere el
previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya com-
pensacin por el eventual perjuicio, sino que, de otro lado, ha dispuesto de
modo especfico que hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor
de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.
h) Finalmente, el nuevo cdigo constitucional omite cualquier referencia a
los mecanismos de planificacin tanto para el sector pblico como para el
privado, si bien el artculo 58, con el que se abre el ttulo dedicado al rgimen
econmico, establece que el Estado orienta el desarrollo del pas, previsin
que podra posibilitar un sistema de planificacin meramente indicativa y con-
cordante con el rgimen de economa de mercado, aunque no parece que haya
sido sta la idea del constituyente.
A la vista de estos rasgos caracterizadores de la Constitucin econmica
parece que el constituyente, en realidad, lo que ha pretendido es que el Estado
se limite a cumplir un papel vigilante de las reglas de juego, ocupndose
principalmente de proteger al consumidor y de actuar en reas de promocin
del empleo, de la salud y seguridad de la poblacin, de la educacin, de los
servicios pblicos y de la infraestructura. Estamos ante un modelo clsica-
mente liberal que aunque se autocalifique como de economa social de mer-
cado , adjetivo ste, el de social , que fue incorporado no sin notable debate
en el seno del Congreso Constituyente Democrtico, ya que en un primer

momento la mayora del Congreso se opona a su inclusin en la Constitucin,
la realidad es que esa calificacin no se traduce en consecuencias concretas
dentro del mbito constitucional.
V. LOS RGANOS CONSTITUCIONALES DE GOBIERNO
Vamos a contemplar en este punto el Congreso, el presidente de la Rep-

blica, el Consejo de Ministros y las relaciones entre el Poder Legislativo y el
Ejecutivo, para abordar finalmente el Poder Judicial.
1. El Congreso
La gran innovacin que introduce en relacin con el Poder Legislativo la

Carta de 1993 es la reconversin del anterior Congreso bicameral integrado
por la Cmara de Diputados y el Senado, en un Congreso de Cmara nica
(artculo 90) del que forman parte 120 diputados (frente a los 180 de la Cmara
de Diputados preexistente) que son elegidos por un perodo de cinco aos.
Ello supone la desaparicin del Senado, que en el Cdigo de 1979 quedaba
integrado por un total de 60 miembros elegidos por las regiones por un perodo
de cinco aos, a los que se aadan, como senadores vitalicios, los ex-presi-
dentes constitucionales de la Repblica.
El debate en torno al bicameralismo-unicameralismo se ha acentuado en
los ltimos aos en el Per, siendo de significar la existencia de un sector
doctrinal importante que se pronunciaba de modo inequvoco en pro del uni-
cameralismo. As, para Valle-Riestra,26 la racionalizacin parlamentaria por
excelencia es el unicameralismo, mientras que, a juicio de Landa,27 el sistema
bicameral adolece de determinados inconvenientes que pueden ser superados
por un sistema unicameral.
En cualquier caso, la polmica en torno a la funcionalidad de cada una de
esas modalidades de estructura parlamentaria carece de sentido en abstracto;
para que tenga algn significado, debe de ponerse en conexin con el conjunto
del marco constitucional y con la propia realidad del pas, y desde este punto de
vista nos parece que la conveniencia de haber profundizado en el proceso de regio-
26 Valle-Riestra, Javier, El fracaso de la Constitucin , en Lecturas sobre temas constitucionales,

nm. 8, op. cit., pp. 13 y ss.; en concreto, p. 13.
27 Landa Arroyo, Csar R., El proceso de formacin contempornea del Estado peruano , en el
colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 45 y ss.; en concreto, p. 65.
nalizacin cuya primera propuesta se remonta a Vctor Andrs Belaunde y

al Anteproyecto de Constitucin de 1931, en el que el gran jurista peruano
Manuel Vicente Villarn defendi la regionalizacin como mtodo para uni-
ficar las fuerzas vivas, lamentablemente dispersas, del Estado peruano exiga
el mantenimiento de un Senado diseando, tanto en su estructura como en sus
funciones, como cmara de representacin territorial o, si se prefiere, regional.
La Constitucin de 1979 estableci un sistema de descentralizacin del
poder y el gobierno del presidente Alan Garca casi culmin el proceso de re-
gionalizacin en provincias, aunque no as en Lima. Este proceso ha sido
frenado por la nueva Constitucin. Como advirtiera Garca Belande, en re-
ferencia al texto del Proyecto de Constitucin, sorprende la facilidad con que
se suprimi no slo la regionalizacin, sino cualquier forma de descentraliza-
cin administrativa, inclusive a travs de gobiernos departamentales.28 Esta
afirmacin tena pleno sentido a la vista del Anteproyecto publicado en El
Peruano el 20 de mayo de 1993, que en esta materia se limitaba a contemplar
un captulo sobre la descentralizacin, que se haba de desarrollar sobre la
base de los gobiernos municipales, a los que se otorgaba autonoma en los
asuntos de su competencia conforme a la ley.
Este diseo absolutamente restrictivo del principio de autonoma regional
sera notablemente modulado por el texto final de la Constitucin, que en
ltimo trmino ha procedido a dividir el territorio de la Repblica en regiones,
departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se ejerce el
gobierno unitario de manera descentralizada y desconcentrada (artculo 189).
Las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones per-
tenecientes a uno o ms departamentos colindantes. El cambio de perspectiva
del constituyente ha sido ms que notable, si bien no se nos puede ocultar que
es el texto del Anteproyecto el que mejor refleja su posicin, objeto de ulte-
riores reformas en buena medida por la propia presin de la opinin pblica
y de las crticas doctrinales y polticas vertidas frente a tal despropsito inicial.
La redaccin final del cdigo constitucional atribuye a las regiones no slo
autonoma econmica y administrativa, como haca el artculo 261 de la an-
terior Constitucin, sino tambin autonoma poltica en los asuntos de su com-
petencia. Bien es verdad que la ordenacin constitucional de la estructura
orgnica de las regiones es bien poco clara y no resulta, por lo menos a la vista
del articulado, muy coherente con el reconocimiento de la autonoma po-
ltica de aqullas.
28 Garca Belande, Domingo, La Constitucin traicionada, op. cit., p. 165.

En efecto, mientras el artculo 264 de la Carta poltica precedente consi-

deraba como rganos de gobierno regional la Asamblea Regional, el Consejo
Regional y la Presidencia del Consejo, siendo la Asamblea elegida por sufragio
directo, el artculo 198 de la nueva Constitucin enuncia como mximas au-
toridades de la regin: el presidente y el Consejo de Coordinacin regional.
Mientras respecto del presidente se precisa que es elegido por sufragio directo
por un perodo de cinco aos, siendo reelegible, lo que nos recuerda las pre-
visiones establecidas respecto del presidente de la Repblica, bien poco se
precisa en relacin al Consejo de Coordinacin Regional, integrado por el
nmero de miembros que seale la ley, siendo los alcaldes provinciales miem-
bros de pleno derecho del mismo, y habiendo desaparecido, pues, toda refe-
rencia a una Asamblea Regional, que no parece haya de entenderse sustituida
por el Consejo de Coordinacin, pues ste se nos presenta como un rgano
ms bien ejecutivo. Este silencio constitucional sobre el rgano de repre-
sentacin de cada regin es una muestra significativa de las incongruencias
que en este mbito presiden la ordenacin constitucional, fruto lgicamente
de la escasa creencia del constituyente en el principio de autonoma poltica
territorial.
Pese a los silencios advertidos, el reconocimiento de la autonoma poltica
de las regiones, en rigor, debiera traducirse no slo en la asuncin por las
mismas de unos determinados mbitos competenciales, sino, adems, en la
canalizacin de su participacin en la conformacin de la voluntad del Estado
a travs de un rgano representativo de las regiones, esto es, de un rgano
de representacin territorial que en puridad debiera de ser el Senado. Desde
esta ptica, la supresin de la Cmara Alta entraa una notabilsima incon-
gruencia, slo comprensible desde el planteamiento centralista y un tanto au-
tocrtico que est en la misma base de la elaboracin de la Norma suprema
del Per, y que, en lo que ahora interesa, tuvo su reflejo ms clarividente en
el texto del Anteproyecto de Constitucin.
Retornando tras el excursus al Congreso propiamente dicho, hay que sealar
el endurecimiento del rgimen de incompatibilidades que la Constitucin de
1993 introduce, al disponer su artculo 92 que la funcin de congresista es
de tiempo completo, estando prohibido a los miembros del Congreso desem-
pear cualquier cargo o ejercer cualquier profesin u oficio, durante las horas
de funcionamiento del Congreso. La finalidad que se persigue, a nuestro juicio,
es enteramente loable, si bien es evidente que resulta desvirtuada al circuns-
cribir la incompatibilidad, por lo menos en parte, a las horas de funcionamiento
del Congreso, previsin un tanto absurda.
La Carta de 1993 ha potenciado las funciones de la Comisin Permanente

del Congreso, de lo que constituye buen ejemplo el hecho de que el artculo
99 atribuya a dicha Comisin la iniciativa que el artculo 183 de la anterior
Carta suprema reservaba a la propia Cmara de Diputados de acusar ante
el Congreso (en la Constitucin de 1979 ante el Senado), entre otros altos
cargos, al presidente de la Repblica, a los Ministros de Estado, a los miem-
bros del Tribunal Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura... etctera, por todo delito que cometan en el ejercicio de sus
funciones hasta cinco aos despus de que hayan cesado en stas.29 El artculo
100 de la Constitucin vigente otorga al Congreso, sin participacin de la
Comisin Permanente, la decisin de suspender o no al funcionario acusado
o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos, o
destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad.
Mientras la Comisin Permanente en la anterior Constitucin era un rgano
mixto, esto es, integrado por miembros de las dos Cmaras (cinco senadores
y diez diputados), en la actual, como vena exigido por la estructura unicameral
del Poder Legislativo, dicha Comisin queda integrada por miembros del Con-
greso, elegidos por ste, en un nmero que la Constitucin no precisa, pero
que s delimita negativamente (artculo 101): no ha de exceder del 25 por
ciento del nmero total de congresistas, debiendo ser proporcional al de los
representantes de cada grupo parlamentario.
En el marco de ese fortalecimiento de la Comisin Permanente a que antes
nos referamos hay que situar algunas de sus atribuciones a que se refiere el
artculo 101 de la Constitucin, y entre ellas: la designacin del Contralor
General, a propuesta del presidente de la Repblica y la ratificacin de la
designacin del presidente del Banco Central de Reserva y del Superintendente
de Banca y Seguros. A la vista de todo ello bien puede decirse que la comisin
Permanente parece reemplazar al antiguo Senado.
La nueva Carta poltica del Per no ha ampliado, por contra, las atribuciones
del Congreso, lo que est en consonancia con la idea claramente latente en
el Congreso Constituyente Democrtico de acentuar la primaca o liderazgo
presidencial. Tan slo aludiremos a que el artculo 102 atribuye al Congreso
la facultad de acordar, prestando al efecto su consentimiento, el ingreso de
tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, siempre que no afecte, en
forma alguna, a la soberana nacional, como asimismo la de autorizar al pre-
sidente de la Repblica para salir del pas.
29 En la direccin de otorgar mayor fuerza a la labor que compete a la Comisin Permanente se haba
pronunciado algn sector doctrinal, como es el caso de Garca Belande, Domingo, en Reforma
constitucional? , op. cit., p. 351.
Si, como se ha destacado,30 el funcionamiento del Parlamento durante los

aos de vigencia de la Constitucin de 1979 ha demostrado severas disfun-
ciones, evidenciando la necesidad de convertirlo en una institucin ms din-
mica,31 la nueva Constitucin no ofrece atisbos de que vaya a alterarse la
realidad anterior, con la nica salvedad quiz de lo relativo al fortalecimiento
de las relaciones entre el Consejo de Ministros y el Congreso.
En el mbito de la funcin legislativa, hay que destacar fundamentalmente
la notable ampliacin del derecho de iniciativa legislativa. Mientras la Carta
anterior reservaba este derecho (en su artculo 190) a los senadores, a los
diputados y al presidente de la Repblica, as como tambin, en las materias
que les fueren propias, a la Corte Suprema de Justicia y al rgano de gobierno
de la regin, la vigente Constitucin (artculo 107), a la par que mantiene en
el presidente de la Repblica y en los congresistas la titularidad del ejercicio
de ese derecho, lo ampla, en las materias que les son propias, a los otros
poderes del Estado, las instituciones pblicas autnomas, los municipios, los
colegios profesionales y los ciudadanos, que lo ejercen de conformidad con
lo previsto legalmente. Particularmente significativo es el reconocimiento
constitucional de la iniciativa legislativa popular, que se enmarca en ese comn
denominador, que en cierto modo se encuentra establecido en el articulado
constitucional, de incentivar la participacin popular en las instituciones a
travs de muy dispares mecanismos, de entre los que descuellan los propios
de las instituciones de democracia directa o semidirecta.
En el mismo mbito de la funcin legislativa son de destacar dos novedades
de inters: de un lado, la interdiccin de delegar en el Poder Ejecutivo aquellas
materias que sean indelegables en la Comisin Permanente, a la que corres-
ponde ejercitar la delegacin de facultades legislativas que el Congreso le
otorgue (artculo 104), y de otro, la delimitacin material de la figura de la
ley orgnica, ya que, de conformidad con el artculo 106, mediante ley org-
nica se han de regular la estructura y el funcionamiento de las entidades del
Estado constitucionalmente previstas, as como tambin las restantes materias
cuya regulacin por ley orgnica se establezca en la Constitucin. Quiere ello
decirnos que la ley orgnica parece quedar restringida en el orden material,
mientras que la anterior Constitucin nada prevea al respecto. En un plano
de trascendencia menor, cabe sealar asimismo la novedad que supone el ar-
30 Fernndez Maldonado, Guillermo y Borge Meloega: Las propuestas de reforma constitucional ,

op. cit., p. 409.
31 El nuestro dir Bernales ha sido un Parlamento ineficiente. En l prim el artilugio, ms que la
esencia; el procedimiento ms que la materia (Bernales B., Enrique, Parlamento y reforma constitucional ,
en Lecturas sobre temas constitucionales, nm. 8, op. cit., pp. 39 y ss.; en concreto, p. 39).
tculo 109 cuando dispone que la ley es obligatoria desde el da siguiente de

su publicacin en el Diario Oficial, mientras que la Carta de 1979 estableca
la obligatoriedad desde el decimosexto da ulterior a su publicacin en el
Diario Oficial.
2. El presidente de la Repblica
I. Recuerda Lambert32 que el principio ms comnmente admitido por las

Constituciones de Amrica Latina es el de la eleccin del presidente a travs
del sufragio universal directo, aun cuando tal regla no se diera en el pasado,
en donde, como consecuencia de la influencia de la Constitucin norteameri-
cana, prevaleci un sistema de eleccin presidencial a travs del sufragio in-
directo a doble grado.
La nueva Constitucin del Per, al igual que la inmediatamente precedente,
se ajusta a tal pauta general, disponiendo (artculo 111) que el presidente de
la Repblica se elige por sufragio directo, resultando electo el candidato que
obtenga ms de la mitad de los votos, precisando, a efectos del cmputo, que los
votos viciados o en blanco no se computan, con lo que se trata de evitar por
el constituyente la reproduccin de los problemas hermenuticos que se sus-
citaron durante la vigencia de la Carta de 1979, que se refera tan slo a los
votos vlidamente emitidos , lo que gener la duda de si los votos nulos o
en blanco haban de considerarse vlidamente emitidos .33 De no resultar
electo ningn candidato en esta primera eleccin, la Constitucin de 1993
mantiene el recurso a una segunda vuelta a la que podrn concurrir los can-
didatos que hubieren obtenido las dos ms altas mayoras relativas.
El problema de ms envergadura poltica y de mayor debate se iba a plan-
tear en el Congreso Constituyente Democrtico en relacin al tema de la re-
eleccin presidencial.
La eleccin directa del presidente le confiere a esta magistratura una legi-
timidad equiparable a la que cabe atribuir al Congreso, y ello, es claro, po-
tencia extraordinariamente el mbito de competencia presidencial, ya de por
s muy extenso a la vista de las atribuciones que la norma fundamental le
32 Jacques, Lambert, Amrica Latina. Estructuras sociales e instituciones polticas, 23a. ed., Barcelona,
Ariel, 1970, p. 519.
33 La Ley 23.093, en el prrafo primero de su artculo 6o., y a efectos de la eleccin del presidente,
consider como votos vlidamente emitidos no slo los afirmativos, sino tambin los nulos y los votos
en blanco. Ello dio pie a una accin de inconstitucionalidad que finalmente, tras una controvertidsima
sentencia del Tribunal de Garantas Constitucionales, no prosper. Cfr. al efecto, Garca Belande,
Domingo, Una democracia en transicin (Las elecciones peruanas de 1985) , en Cuadernos CAPEL, nm.
16, San Jos de Costa Rica, 1986, pp. 40 y ss.
confiere. En este marco, se comprende que tradicionalmente se haya configu-

rado como una garanta eficaz frente al peligro de un poder autocrtico, la
interdiccin de la reeleccin en el cargo. En esta misma direccin, Snchez
Agesta, a la vista del haz amplsimo de poderes que renen los presidentes
americanos, ha considerado34 que los nicos frenos eficaces frente a tal con-
centracin de poder son las limitaciones temporales del poder y la no reelec-
cin. Y Restrepo Piedrahita35 entiende que la reeleccin presidencial, an des-
pus de un perodo intermedio, no es una buena institucin poltica, porque
auspicia la consolidacin de liderazgos expresidenciales, con afectacin sobre
el desenvolvimiento partidista. A su vez, para Carpizo,36 el principio de no
reeleccin es una de las principales reglas del juego del sistema mexicano, de
forma tal que, a su juicio, si la misma se alterara, se modificara el equilibrio
sobre el que se sustentan las bases del sistema poltico mexicano, reflexin
que a nuestro entender trasciende el mbito poltico estrictamente mexicano.
Por lo dems, aunque las respuestas constitucionales latinoamericanas a esta
problemtica son dismiles, como recuerda Quiroga Lavi,37 lo cierto es que
los pases con mayor tradicin constitucional coinciden en el rechazo de la
reeleccin al menos inmediata, si bien, en nuestros das, parece detectarse una
cierta tendencia a alterar este principio general.
Con ciertos matices, creemos que puede sostenerse que la pauta doctrinal
generalizada de rechazo a la reeleccin que se aprecia en la doctrina consti-
tucional latinoamericana, se constata igualmente en el Per, en donde algn
sector doctrinal38 lleg a calificar de actitud totalitaria de copar el poder, los
intentos de algunos sectores del APRA, bien visibles en el ao de 1986, de
modificar la Constitucin con el fin de posibilitar la reeleccin presidencial,
haciendo factible un nuevo mandato del presidente Aln Garca. A su vez,
Eguiguren,39 comentando el sistema vigente con la Carta anterior, reflexionaba
en el sentido de entender la no reeleccin inmediata como un buen mecanismo
de control y, por lo mismo, como un sistema correcto, si bien manifestaba
sus dudas respecto a la conveniencia de la prohibicin definitiva de la reeleccin
34 Snchez Agesta, Luis, La democracia en Hispanoamrica, Madrid, Rialp, 1987, pp. 211-212.
35 Restrepo Piedrahita, Carlos, Evolucin poltico-constitucional en Amrica Latina (1950-1975): el
Caso de Colombia , en el colectivo, Evolucin de la organizacin poltico-constitucional en Amrica Latina
(1950-1975), Mxico, UNAM, 1978, vol. II, p. 112.
36 Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, Mxico, Siglo XXI, 1978, p. 59.
37 Quiroga Lavi, Humberto, Derecho constitucional latinoamericano, Mxico, UNAM, 1991, pp.
271-272.
38 Fernndez Maldonado, Guillermo, y Melo Vega, Jorge, Las propuestas de reforma constitucional ,
op. cit., pp. 407-408.
39 Eguiguren Praeli, Francisco, Reforma constitucional y Poder Ejecutivo , en Lecturas sobre temas
constitucionales, nm. 8, op. cit., pp. 34 y ss.; en concreto, p. 37.
presidencial, considerndola absurda al limitar el derecho del pueblo a elegir

a quien creyera ms idneo para el cargo. Por lo dems, no cabe olvidar que,
como ha constatado Garca Belande,40 la historia constitucional del Per nos
revela los sucesivos fracasos a que han conducido los intentos de reeleccin
presidencial.
La Constitucin de 1979 dispona en su artculo 204.1 que no poda postular
a la presidencia de la Repblica, ni a las vicepresidencias, el ciudadano que,
por cualquier ttulo, ejerciera la presidencia de la Repblica al tiempo de la
eleccin o la hubiere ejercido dentro de los dos aos precedentes. Frente a
tales previsiones, el artculo 112 de la nueva Carta poltica, tras fijar en cinco
aos el perodo de mandato presidencial, dispone que el presidente puede ser
reelegido de inmediato para un periodo adicional. Transcurrido otro periodo cons-
titucional, como mnimo, el expresidente puede volver a postular, sujeto a las
mismas condiciones. Quiere ello decirnos que al nuevo ordenamiento consti-
tucional se inclina no slo por la reeleccin inmediata, sino por la reeleccin
casi indefinida con la sola salvedad de dejar en blanco un mandato presidencial
por cada dos mandatos de ejercicio efectivo de la presidencia de la Repblica
La defensa de la irreelegibilidad inmediata, como hemos tenido oportunidad
de comentar, se apoya en la necesidad de equilibrar el excesivo poder presi-
dencial, circunstancia que se ha acentuado tradicionalmente en el Per, en
donde, como se ha advertido,41 los poderes del presidente son omnmodos. Si
esta cautela ha sido considerada desde antao necesaria, en las circunstancias
actuales, con un presidente autor de un sui generis golpe de Estado, esa pre-
vencin resultaba an ms conveniente. Lo contrario puede y debe inducir a
pensar que la nueva Constitucin es el revestimiento formal con el que un
presidente autogolpista pretende legitimar su perpetuacin en el poder a travs
de un peculiar movimiento poltico de corte supuestamente populista aunque
en la realidad creado a imagen y semejanza de su patrocinador y en defensa
de los intereses estrictamente presidenciales, movimiento que ha resultado ven-
cedor en unos comicios constituyentes celebrados en un contexto poltico no
menos peculiar.
II. El presidencialismo, como ha dicho Linz,42 es ineluctablemente proble-
mtico porque opera segn la regla todo al ganador . Esta problemtica se
acenta en el Per, dada la tradicin caudillista de los presidentes de la Re-
pblica. A todo ello hay que aadir que ya la Carta constitucional de 1979

41 Idem, p. 92.
42 Linz, Juan J., Los peligros del presidencialismo, Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento,
Lima, Comisin Andina de Juristas, 1993.
fortaleci de modo muy significativo las atribuciones del presidente de la

Repblica, que vino a monopolizar el Poder ejecutivo y a asumir un verdadero
liderazgo legislativo.43
En este contexto, la Constitucin de 1993 ha subrayado en algunos aspectos
concretos, aunque bien significativos, las atribuciones presidenciales. As,
mientras con anterioridad el nombramiento de embajadores y ministros ple-
nipotenciarios requera la ratificacin del Senado, con el nuevo texto (artculo
118, 12), dicho nombramiento requiere tan slo (al margen de la aprobacin
del Consejo de Ministros, ya prevista en la Carta anterior) dar cuenta al Con-
greso. Por otro lado, mientras en el cdigo precedente los ascensos al gene-
ralato y al almirantazgo haban de ser ratificados por el Senado, en el actual
(artculo 172) se prev que sea el presidente de la Repblica quien otorgue
dichos ascensos, segn propuesta del instituto correspondiente.
Muy significativa es asimismo la atribucin al presidente de la Repblica
de la facultad de dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia
con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiriese
el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificar
o derogar los referidos decretos.
En su clsica obra sobre el Poder Ejecutivo norteamericano, Corwin44 de-
dica un captulo a analizar la funcin de direccin presidencial de la legisla-
cin, que si bien encuentra un fundamento constitucional en la clusula inicial
de la seccin tercera del artculo 2 de la Constitucin, a cuyo tenor, el pre-
sidente ha de informar al Congreso sobre el estado de la Unin, recomendando
para su consideracin aquellas medidas que considere necesarias y convenien-
tes, halla su materializacin (en especial, por lo que se refiere al papel actual
del presidente como iniciador de programas en el campo legislativo) en los
dos Roosevelt y en Woodrow Wilson, siendo de resear al unsono la exis-
tencia de un conjunto de armas auxiliares y factores colaterales de esa direc-
cin presidencial de la legislacin.
En Amrica Latina, por el contrario, no ha sido preciso esperar a la praxis
polticoconstitucional para deslindar con nitidez esa funcin de direccin pre-
sidencial de la legislacin. El presidente, en lo que Lambert45 considera como
43 Cfr. al efecto, Fernndez Segado, Francisco, Las relaciones entre los rganos de gobierno en la
Constitucin del Per: un modelo hbrido entre el presidencialismo y el parlamentarismo , en Revista
Parlamentaria Iberoamericana, nm 5, Madrid, Cortes Generales, 1989, pp. 273 y ss.; en concreto, pp.
280-294. Puede verse asimismo en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, nms. 43-44, diciembre 1989-diciembre 1990, pp. 161-191.
44 Corwin, Edward S., El Poder Ejecutivo. Funcin y poderes. 1787-1957, Buenos Aires, Editorial
Bibliogrfica Argentina, 1959, captulo VII, pp. 302 y ss.
45 Lambert, Jacques, Amrica Latina... , op. cit., p. 538.
la ms importante diferencia, de forma jurdica, en las modalidades del rgi-

men presidencial entre Amrica Latina y los Estados Unidos, se ve legitimado
para intervenir activamente en la confeccin de las leyes y, con frecuencia,
incluso, para elaborarlas sin el concurso del Congreso.
La Constitucin peruana de 1979 no haba sido ajena a la pauta anterior,
posibilitando a travs de mecanismos dispares un autntico liderazgo legisla-
tivo por parte del presidente que se iba a manifestar de muy diversas formas.
En lo que ahora importa, el apartado 20 de su artculo 211, al habilitar al
presidente para dictar medidas extraordinarias en materia econmica y fi-
nanciera , ya sent las bases para que los presidentes recurriesen con ms
frecuencia de lo necesario a los llamados decretos presidenciales de urgencia,
por lo que la nueva Constitucin, en este punto, lo que en realidad hace es
formalizar una prctica muy comn. Ahora bien, frente al debate doctrinal
anterior en torno a la naturaleza de estos decretos presidenciales,46 la nueva
Constitucin deja claro que se trata de normas con fuerza de ley.
La constitucionalizacin de estas normas supone elevar al mximo nivel
normativo una atribucin presidencial, larvada en el texto anterior, que ha
dado pie a una utilizacin absolutamente exagerada, como revela el hecho de
que tan slo en el perodo que media entre 1980 y 1986 se expidieran ms
de 600 decretos de esta naturaleza. Las circunstancias polticas actuales y los
precedentes de la actuacin del presidente Fujimori no permiten albergar nin-
guna esperanza de que se vaya a poner coto a esta utilizacin abusiva de los
decretos de urgencia. Bien es verdad que hemos de destacar a la par que,
aunque de modo impreciso, la nueva Constitucin establece una suerte de
control parlamentario de estos decretos de urgencia al establecer que el Con-
greso puede modificarlos o derogarlos, lo que debiera entenderse en el sentido
de que el Congreso deba necesariamente pronunciarse sobre tales normas,
ratificndolas o derogndolas, con lo que se lograra que el rgano repre-
sentativo asumiera un efectivo papel fiscalizador que sera el primer paso para
evitar el permanente abuso que de esta institucin han venido haciendo los
distintos presidentes, como ha subrayado prcticamente la totalidad de la doc-
trina peruana.47
46 Dos posiciones se enfrentaran al efecto: la de quienes los consideraran meros decretos, aun cuando
supremos, desprovistos de fuerza y rango legal, y la de aquellos otros autores que, como Eguiguren
(Eguiguren Praeli, Francisco, Funciones legislativas del Poder Ejecutivo , en la obra colectiva dirigida
por l mismo, La Constitucin peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin, Lima, Cultural Cuzco
Editores, 1987, pp. 395 y ss.; en concreto, pp. 445-446), se inclinaban por ubicarlos dentro de las normas
de naturaleza, contenido y jerarqua similar a las leyes, tesis esta ltima mantenida asimismo por Garca
Belande (en Lecturas andinas, nm. 3).
47 As, por ejemplo, Bernales B., Enrique, El funcionamiento del sistema poltico de la Constitucin de
1979 , en el colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 137 y ss.; en concreto, pp. 149-150.
Tambin la delegacin legislativa del artculo 188 de la Constitucin de

1979 ha quedado reflejada en el artculo 104 de la nueva Carta poltica, a
cuyo tenor, el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el
plazo determinado establecidos en la ley de autorizacin. La nueva Constitu-
cin se ha encargado de precisar que es el presidente de la Repblica quien
da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto legislativo.
Esta necesidad de dar cuenta viene a traducir la prctica parlamentaria do-
minante con anterioridad, consistente en la mera remisin al Congreso de un
informe que haga referencia al decreto legislativo y a su contenido, prctica
que, como sealara la doctrina,48 vino a descartar la posibilidad de una revi-
sin, ratificacin o convalidacin parlamentaria de la legislacin delegada, y
que ahora ha sido constitucionalizada, algo por entero criticable por cuanto la
realidad poltico-legislativa nos revela que ha sido el Ejecutivo, que es tanto
como decir el presidente de la Repblica, quien a travs de la legislacin
delegada ha asumido la tarea legislativa ms activa y relevante. La nueva
Constitucin no slo no ha afinado los alcances y modalidades de los decretos
legislativos, como con buen criterio reclamara Garca Belande49 para el su-
puesto de una hipottica reforma constitucional, sino que ha consagrado una
prctica poltico-presidencial bastante criticable, posibilitada por lo dems por
las delegaciones parlamentarias llevadas a cabo de forma amplia y general.
3. El Consejo de Ministros
Entre 1856 y 1862, por influencia francesa, se introdujo en Per la figura

del presidente del Consejo de Ministros, junto a la del propio Consejo. Sin
embargo, como recuerda la doctrina,50 la existencia de un presidente del Con-
sejo fue en realidad meramente decorativa, ya que el cargo se otorgaba a
cualquier Ministro, con fines meramente protocolarios, sin ningn poder efec-
tivo, circunstancia que se prolongar hasta 1969, momento en el que el rgi-
men militar (instaurado el 3 de octubre de 1968) decida una reordenacin del
aparato gubernamental, promulgando el Decreto Ley 17.532, denominado
Ley Orgnica de la Presidencia de la Repblica , que se refera de modo
expreso al Primer Ministro o presidente del Consejo de Ministros y que vino
a suponer un cierto refuerzo e independizacin del cargo de Primer Ministro.
48 Eguiguren, Francisco, Funciones legislativas del Poder Ejecutivo , op. cit., p. 432.
49 Garca Belande, Domingo, Reforma constitucional? , op. cit., p. 351.
50 Garca Belande, Domingo, Teora y prctica de la Constitucin peruana , op. cit., t. I, p. 153.
La Asamblea Constituyente de 1978-1979 dedic un captulo de la Cons-

titucin al Consejo de Ministros, a cuyo frente se sita un presidente, nom-
brado y removido por el presidente de la Repblica, a quien, no obstante,
corresponde presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o asiste a
sus sesiones. De ello no debe deducirse en modo alguno que la referida Asam-
blea pretendiera crear un Premier al estilo europeo. Un posterior Decreto Le-
gislativo (nm. 217, de 12 de junio de 1981) fortalecera un tanto la posicin
del presidente del Consejo, bien que sin menoscabar en ningn caso ni la
autoridad del presidente de la Repblica, ni menos an la autonoma de los
dems Ministros, que ven en el Premier, en el mejor de los casos, un primus
inter pares.51
La Constitucin de 1993 parece dar una mayor autonoma al Consejo de
Ministros y a su presidente, a la par que fortalece la vinculacin del Consejo
con el Congreso. En efecto, mientras la anterior Carta se limitaba a determinar
(artculo 224) que el presidente del Consejo concurra a las Cmaras reunidas
en Congreso, en compaa de los dems Ministros, para exponer y debatir el
programa general del gobierno y las principales medidas polticas y legislativas
que requiriese su gestin, precisando finalmente que la exposicin no dara
lugar a votacin del Congreso, el nuevo cdigo fundamental establece (artculo
130), de un lado, la obligatoriedad de aquella concurrencia dentro de los treinta
das inmediatamente siguientes a la asuncin de sus funciones, y de otro, la
obligacin del presidente del Consejo de plantear, tras el pertinente debate de
poltica general del gobierno, la cuestin de confianza, a cuyo efecto, si el
Congreso no est reunido, el presidente de la Repblica habr de convocar a
legislatura extraordinaria. Como es obvio, si la confianza le es rehusada, se
produce, a tenor del artculo 133, la crisis total del gabinete , o, como pres-
cribe el artculo 132, el rechazo de la cuestin de confianza conlleva la re-
nuncia del Consejo de Ministros, puesto que ese rechazo implica la sancin
de la responsabilidad poltica del propio Consejo. Todo ello lo que nos quiere
decir es que para que un Gabinete pueda ejercer sus funciones necesita de
modo ineludible superar una suerte de votacin de investidura o cuestin
de Gabinete , lo que a su vez viene a entraar que el rgano de direccin y
gestin de los servicios pblicos, esto es, el Consejo de Ministros, no depende
tan slo para el inicio del ejercicio de sus funciones de la voluntad presiden-
cial, como aconteca en la Carta de 1979, sino que se hace depender asimismo
de la decisin del Congreso, que lgicamente puede en cualquier momento
hacer efectiva la responsabilidad poltica del Consejo mediante el voto de
51 Idem, p. 157.
censura, como tambin a travs del rechazo de una cuestin de confianza, que
se plantea mediante iniciativa ministerial por cuanto la Constitucin habilita
al presidente del Consejo de Ministros para plantear ante el Congreso una
cuestin de confianza a nombre del Consejo (artculo 133).
La Carta de 1993 ha incrementado de igual forma el protagonismo del
Consejo de Ministros y de su presidente. El artculo 119, que se sita en el
frontispicio del captulo dedicado al Consejo de Ministros, como antes sea-
lamos, con carcter general, confa la direccin y gestin de los servicios
pblicos al Consejo de Ministros, mientras que la Constitucin anterior se
limitaba a atribuir tal funcin a los Ministros en los asuntos de competencia
de la cartera de su respectivo departamento. Por lo dems, al enunciar las
atribuciones del Consejo de Ministros, el artculo 125 incluye como novedad
la de aprobar los decretos de urgencia que dicta el presidente de la Repblica,
siendo de resear que todo acuerdo del Consejo requiere el voto aprobatorio
de la mayora de sus miembros (artculo 126), determinacin no especificada
por el cdigo de 1979.
No deja de constituir una novedad constitucional el hecho de que, a la par
que se estipula la posibilidad de que el presidente del Consejo de Ministros
pueda ser ministro sin cartera, se proceda (artculo 123) a enumerar sus atri-
buciones, que, en esencia, son: a) ser despus del presidente de la Repblica,
el portavoz autorizado del gobierno; b) coordinar las funciones de los dems
ministros, y c) refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y
los dems decretos y resoluciones que sealan la Constitucin y la ley.
Las novedades que acabamos de enunciar, indudablemente, dan pie, de un
lado, a reconocer la existencia de un cierto intento de potenciar el protago-
nismo del Consejo de Ministros y de su presidente, y de otro, para reconocer
que el constituyente ha fortalecido el vnculo parlamentario existente entre el
Congreso y el Consejo. Es decir, se aprecia una cierta parlamentarizacin
del sistema de gobierno. Ahora bien, estas modificaciones no pueden condu-
cirnos a olvidar que el presidente de la Repblica tiene siempre la ltima
decisin sobre los asuntos de gobierno, lo que lleva a Rubio Correa52 a la
conclusin de que la nueva norma suprema no ha cambiado la esencia de las
cosas. Adems, tampoco cabe ignorar la relevancia de la decisin presidencial
sobre la permanencia en el cargo de quienes deben controlarlo supuestamente,
a travs del refrendo de sus actos. En efecto, el presidente de la Repblica
nombra y remueve al presidente del Consejo y a los dems ministros, con
acuerdo en este ltimo caso del presidente del Consejo. Si es el presidente
del Consejo es removido, se produce la crisis total del Gabinete . Y en

ltimo trmino, como veremos ms adelante, el jefe del Estado tambin dis-
pone de armas efectivas frente al Congreso, como es, por ejemplo, el ejercicio
del derecho de disolucin.
Las mltiples funciones que el presidente de la Repblica debe constitu-
cionalmente asumir no dejan resquicio alguno a la duda acerca de su papel
de director de la vida poltica en los principales asuntos de Estado. Sin em-
bargo, la institucin del refrendo puede suscitar en este contexto algunas dudas
acerca de si es capaz de llegar a trastocar la relacin presidente de la Rep-
blica-Consejo de Ministros, caracterizada en buena medida por ese monopolio
del Poder Ejecutivo que tiene el presidente de la Repblica.
El artculo 120 de la nueva Carta reproduce el texto del artculo 213 del
cdigo precedente, disponiendo que son nulos los actos del presidente de la
Repblica que carecen de refrendacin ministerial . Analizando el tratamiento
de esta cuestin en la Constitucin de 1979 sealbamos en otro momento53
que si el Consejo de Ministros estuviese vinculado con el Congreso por una
relacin de confianza parlamentaria, asentada en una previa votacin de in-
vestidura, sera posible que, segn los supuestos de correlacin entre las fuer-
zas polticas, el refrendo pudiese operar en ciertos casos con una virtualidad
limitadora de la capacidad operativa del Presidente; no dndose aquel presu-
puesto, como no se daba en puridad en la Constitucin de 1979, la formalidad
del refrendo, como dijera Lambert,54 apenas si disminua la libertad de
accin del presidente. Ahora bien, en la Constitucin de 1993 s que
existe la votacin de investidura, por lo que debe constatarse desde el
inicio de sus funciones que el Consejo de Ministros goza de la confianza
parlamentaria. Por lo mismo, podra pensarse en el refrendo ministerial
como instrumento delimitador de la capacidad funcional del presidente;
ahora bien, el hecho de que el jefe del Estado pueda remover libremente
al presidente del Consejo, como de que est facultado asimismo para
disolver el Congreso en aquellos supuestos en que ste hubiere censurado
o negado su confianza a dos Consejos de Ministros, supongamos que ms
proclives a las tesis presidenciales que a las congresuales, devala en
gran medida la operatividad del refrendo como instrumento delimitador
de la capacidad de actuacin del presidente de la Repblica.
53 Fernndez Segado, Francisco, Las relaciones entre los rganos de gobierno en la Constitucin del
Per... , op. cit., p. 295.
54 Lambert, Jacques, Amrica Latina. Estructuras sociales e instituciones polticas , op. cit., pp.
534-535.
En definitiva, creemos que puede seguir mantenindose la tesis sostenida

por Eguiguren55 al analizar la Constitucin de 1979: a su juicio, el presidente
de la Repblica conjuga las funciones de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno,
figura que es propia del rgimen presidencial clsico, aunque, a diferencia de
ste, se mantenga la estipulacin de nulidad de los actos del presidente de la
Repblica que no cuentan con refrendo ministerial, como una forma de control
y limitacin intraorgnica en el Poder Ejecutivo frente a los actos presiden-
ciales, si bien no es menos cierto que el refrendo ministerial, instalado en el
ao de 1828, nunca ha sido un lmite real para el presidente.
4. Las relaciones entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo
La Constitucin de 1993, al igual que haca la que le precede, dedica un

captulo a las relaciones del Ejecutivo con el Legislativo, fortaleciendo, como
ya hemos tenido oportunidad de destacar, la introduccin de variables parla-
mentarias en el sistema presidencial.
Hasta hoy, la introduccin de tales variables no ha logrado, como bien
advierte Quiroga Lavi,56 su objetivo de moderar la concentracin de poder
en el Presidente. Ms an, algn sector doctrinal,57 a la vista del funciona-
miento del sistema con la anterior Constitucin, ha llegado a tildar al Per de
monarqua republicana, queriendo con ello subrayar la omnipotencia del poder
del presidente de la Repblica. Con ms rigor, Garca Belande,58 atendiendo
a la anterior ordenacin constitucional, al desarrollo histrico peruano y, sobre
todo, a la praxis poltica, ha sostenido que la forma de gobierno del Per
responde a un modelo presidencial disminuido, atenuado o frenado, toda vez
que las grandes decisiones las tiene, en ltima instancia, el presidente de la
Repblica, atemperado por controles polticos y, en cierto sentido, por la opi-
nin pblica y los partidos polticos. Y en direccin no muy distante, Egui-
guren,59 tras constatar que el rgimen poltico peruano, en lo que hace a las
55 Eguiguren Praeli, Francisco Jos, Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos para una
propuesta de reforma en el Per , en el colectivo, Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento,
op. cit., pp. 158 y ss.; en concreto, pp. 165-166.
56 Quiroga Lavi, Humberto, Derecho Constitucional Latinoamericano , op. cit., p. 295.
57 Paz Soldn, Jos Pareja, El rgimen presidencial en la Constitucin de 1979 , en Derecho (Revista
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per), nm. 35, diciembre 1981, pp.
151 y ss.; en concreto, p. 151.
58 Garca Belande, Domingo, Forma de gobierno en la Constitucin peruana , en Revista de Estudios
Polticos, nm. 74 (nueva poca), octubre-diciembre 1991, pp. 615 y ss.; en concreto, p. 628
59 Eguiguren Praeli, Francisco J., Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos para una
propuesta de reforma en el Per , op. cit., pp. 160, 174 y 183, respectivamente.
relaciones Gobierno-Parlamento, sin dejar de enmarcarse en una relacin de

tipo presidencial, ha ido adicionndole numerosas instituciones tpicamente
parlamentarias, destinadas a atenuar el poder del presidente de la Repblica,
precisa que el diseo adoptado por la Constitucin de 1979 no slo evidencia
una fuerte dosis de rigidez en esas relaciones, sino que ofrece un resultado
que en general no ha sido positivo. Y ello por cuanto que el rgimen hbrido
peruano ha propiciado que cuando el Poder Ejecutivo ha contado con mayora
en el Parlamento, el presidente ha dispuesto de mucho mayor poder del que
le correspondera en un rgimen presidencial, mientras que cuando ha carecido
de esa mayora, su poder formal se ha visto tan debilitado que las relaciones
con la oposicin han propiciado un cuadro de crisis e inestabilidad poltica
que usualmente ha culminado en un golpe de Estado.
Desde luego, el peculiar sistema de relaciones Ejecutivo-Legislativo dise-
ado en 1979 acoga partes de todos los modelos, no siempre, como dice
Melo,60 perfectamente estructuradas, circunstancia que ha generado muchas
veces fricciones entre los rganos del Estado.
La nueva Constitucin, como en algn aspecto ya hemos tenido ocasin
de sealar, ha alterado en cierto modo el marco de las relaciones Legislativo-Eje-
cutivo. Estas son las innovaciones ms significativas que podemos sealar:
a) Establecimiento de una votacin de investidura a los efectos de que el
Consejo de Ministros pueda vlidamente asumir el ejercicio de sus funciones,
a cuyo fin ha de plantear, como tuvimos oportunidad de sealar ya, la cuestin
de confianza dentro de los treinta das de la asuncin de funciones. b) Habi-
litacin al presidente del Consejo de Ministros para que pueda plantear ante
el Congreso una cuestin de confianza a nombre del Consejo, en el bien
entendido de que si esa confianza es rehusada, se produce la crisis total del
Gabinete . Es cierto que la Constitucin de 1979, implcitamente, admita la
posibilidad de una solicitud de confianza a la Cmara de Diputados por ini-
ciativa ministerial, pero del tenor del artculo 226 se desprenda que la cuestin
de confianza responda a una iniciativa estrictamente individual de un Minis-
tro, no del conjunto del Gabinete, posibilidad sta que tambin acoge la actual
Constitucin. c) Concrecin de un plazo dentro del cual debe tener lugar la
aceptacin por el presidente de la Repblica de la dimisin del Consejo de
Ministros objeto de una mocin de censura aprobada por el Congreso o, en
su caso, del Ministro que, individualmente, haya sido censurado; ese plazo
queda fijado en las setenta y dos horas siguientes a la aprobacin de la censura.
60 Melo, Jorge, Control parlamentario , en Francisco Eguiguren Praeli (dir.), La Constitucin peruana
de 1979 y sus problemas de aplicacin, op. cit., pp. 495 y ss.; en concreto, p. 537.
d) Supresin de la anterior exigencia constitucional de una mayora altamente

cualificada para que una mocin de censura pueda ser aprobada por el Con-
greso durante el ltimo ao de su mandato. En efecto, mientras la Constitucin
de 1979 exiga al efecto una mayora de, por lo menos, dos tercios del nmero
legal de diputados, la de 1993 omite toda referencia a este requisito. e) Ha-
bilitacin al presidente de la Repblica para disolver el Congreso cuando ste
haya censurado o negado su confianza a tan slo dos Consejos de Ministros,
mientras que el cdigo anterior exiga que esa sancin de la responsabilidad
poltica hubiese afectado al menos a tres Consejos de Ministros. f) Supresin
de la limitacin constitucional de no poder ejercer el presidente de la Rep-
blica su facultad disolutoria sino una sola vez durante su mandato, contem-
plada por la Constitucin de 1979 respecto de la Cmara de Diputados (el
Senado no poda ser disuelto), lo que entraa que no existe lmite cuantitativo
alguno para el ejercicio presidencial de la facultad disolutoria, si bien, por
contra, la Constitucin de 1993 mantiene el lmite, ya anteriormente contem-
plado, de no poder disolver el Congreso en el ltimo ao de su mandato, ni
tampoco bajo el estado de sitio (la Constitucin de 1979 ampliaba este lmite
tambin al estado de emergencia). g) Previsin de que una vez reunido el
nuevo Congreso elegido tras la disolucin, pueda censurar al Consejo de Mi-
nistros, o negarle la cuestin de confianza, despus de que el presidente del
Consejo haya expuesto ante el Congreso los actos del Poder Ejecutivo durante
el interregno parlamentario. En ese interregno, el Ejecutivo legislar mediante
decretos de urgencia, de los que habr de dar cuenta a la Comisin Permanente
para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que ste se instale, lo
que encierra de hecho una ausencia de fiscalizacin de esas producciones
normativas del Congreso.
Las innovaciones introducidas por la nueva Carta del Per en el mbito de
las relaciones Legislativo-Ejecutivo no creemos que alteren de modo signifi-
cativo el marco existente en este punto con anterioridad. En efecto, pensamos
que puede seguir mantenindose que el presidente de la Repblica ostenta el
liderazgo ejecutivo sin que por sus actos responda ante el Congreso, que debe
entonces llevar a cabo su labor de fiscalizacin a travs de los ministros in-
dividualmente considerados o del propio Consejo de Ministros, debiendo tener
presente al efecto que en muchos casos los ministros son, como ha advertido
Bernales,61 simples ejecutores, teniendo unas atribuciones reales que hacen
que ms que como ministros acten como secretarios del presidente de la
61 Bernales B., Enrique, El funcionamiento del sistema poltico de la Constitucin de 1979 , en el

colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 137 y ss.; en concreto, pp. 153-154.
Repblica, y a su vez que el presidente del Consejo de Ministros, ms que

autntico jefe de gobierno es un coordinador del gabinete. Bien es cierto que la
necesidad de una relacin fiduciaria, desde el mismo momento del inicio del
ejercicio de sus funciones, por parte del Consejo de Ministros y respecto del Con-
greso, supone introducir un elemento propio de un rgimen parlamentario,
pero no podemos olvidar que, en todo caso, la remocin decidida por el pre-
sidente de la Repblica sin lmite alguno, conduce a una crisis total de Ga-
binete , con lo que, en ltimo trmino, ste depende de la doble confianza
del Congreso y del presidente, con lo que aquella relacin fiduciaria no resta
un pice los poderes presidenciales, si bien, en alguna medida, es indudable
que fuerza al presidente de la Repblica a nombrar a un presidente del Con-
sejo que sintonice polticamente con la mayora de la Cmara, aunque el
constituyente, a modo de contrapartida, reduce de tres a dos el nmero de
Consejos de Ministros que han de ser censurados necesariamente para que el
jefe del Estado quede habilitado para disolver el Congreso. Esta condicin
esencial nos pone sobre aviso acerca del verdadero significado de la disolucin
presidencial. No se trata con ella, como a la postre viene siendo comn en
los sistemas parlamentarios, de anticipar los comicios a un momento propicio
para el partido gubernamental o, si se prefiere, para la formacin que respalde
al presidente de la Repblica; tal finalidad, por otra parte, carecera de sentido,
pues la Cmara elegida extraordinariamente sustituye a la anterior, limitndose
a completar el perodo constitucional del Congreso disuelto. Tampoco creemos
que la disolucin sea un mecanismo mediante el que una magistratura arbitral
zanja un conflicto frontal entre el Congreso y el Consejo de Ministros. Por
el contrario, la disolucin, a nuestro entender, opera a modo de amenaza frente
al Congreso a fin de que ste se avenga a tolerar, llegado el caso, gobiernos
de mayora presidencial . De esta forma, la disolucin se ofrece como un
arma potencialmente eficaz en manos del Jefe del Estado.
A este respecto, no deja de ser significativo que la doble censura haya de
recaer sobre el Consejo de Ministros, no contabilizndose las que tengan como
destinatarios a los ministros individualmente considerados.
Por lo dems, la supresin del anterior lmite constitucional, de una sola di-
solucin del Congreso durante el mandato del presidente de la Repblica, refuerza
an ms si cabe la eficacia potencial de este mecanismo en manos del presidente.
Digamos por ltimo que mientras la Constitucin de 1979 dispona que el
decreto disolutorio haba de ser motivado, incluyendo la convocatoria de elec-
ciones en el plazo perentorio de treinta das, la nueva Carta fundamental omite
toda referencia a la motivacin y ampla el plazo dentro del cual deben
realizarse los comicios para un nuevo Congreso: dentro de los cuatro meses de
la fecha de disolucin. Por el contrario, acoge una garanta adicional: la im-

posibilidad de alterar el sistema electoral preexistente, garanta en cierto modo
presente en 1979, si bien la Carta de esta fecha se limitaba a disponer que la
convocatoria de elecciones deba llevarse a cabo de acuerdo con la ley electoral
en vigor al tiempo de la disolucin. En lo que ambas Constituciones coinciden
es en la necesidad de que si los comicios no se efectuaran dentro del plazo
sealado, el Congreso disuelto se rena de pleno derecho, recobrando sus
facultades y destituyendo al Consejo de Ministros.
5. El Poder Judicial
La Constitucin de 1979 dedicaba una amplia atencin al Poder Judicial:

un largo captulo al que haban de adicionarse otros dos relativos al Consejo
Nacional de la Magistratura y al Ministerio Pblico.
Es endmica en el Per la crtica al funcionamiento de la administracin
de justicia que, como se ha advertido,62 deviene arcaica, flemtica y codiciosa
por razones de muy dispar naturaleza que van desde la falta de sensibilidad
social de algunos jueces, hasta las fallas de los mecanismos de nombramiento
y formacin.63 En ltimo trmino, la mediatizacin del Poder Judicial por el
Ejecutivo ha venido siendo una realidad ms o menos constatable. Como re-
cuerda Garca Belande,64 todo el proceso histrico del Per ha estado signado
por el deseo del poder poltico de manejar a los jueces.
En este marco, una de las cuestiones ms relevantes haba de ser la del
acceso a la carrera judicial y nombramiento de los jueces. La Constitucin de
1979 opt por el establecimiento de un rgano tcnico, el denominado Consejo
Nacional de la Magistratura, adoptado del constitucionalismo europeo, que en
el punto que nos ocupa iba a disponer de un papel de iniciativa, ya que los
jueces eran nombrados finalmente por el presidente de la Repblica con la
ulterior ratificacin del Senado respecto de los vocales de la Corte Suprema.
mientras las propuestas para el nombramiento de los magistrados de la Corte
Suprema correspondan al Consejo Nacional, para las atinentes a los magis-
62 Durn Abarca, Washington, El Estado Regional Peruano. Una propuesta , op. cit., pp. 64-65.
63 Figueroa Bernardini, Ernesto, en un interesante trabajo sobre Los jueces y el sistema judicial
peruano , publicado dentro de la Seccin de Ciencias Jurdicas del Dominical de El Comercio de Lima
(edicin de 2 de abril de 1989), escriba al respecto que: Los requisitos exigidos para el ingreso al Poder
Judicial son mnimos y generales: los exmenes o entrevistas tomados a los postulantes no reflejan la
aptitud de los mismos y no son tcnicos, y la formacin, capacitacin y especializacin de los cuadros
judiciales peruanos han sido prcticamente nulas, debiendo el magistrado aprender y formarse en el
desempeo de su cargo .
trados de primera instancia y dems cargos de inferior jerarqua se creaba un

Consejo Distrital de la Magistratura en cada sede de Corte, presidido por el
fiscal ms antiguo del distrito e integrado por los dos magistrados ms antiguos
de la Corte y por dos representantes elegidos por el Colegio de Abogados de
la jurisdiccin. Las propuestas deban hacerse previo concurso de mritos y
evaluacin personal. Como pone de relieve la doctrina,65 la experiencia que
ha deparado este sistema ha sido negativa. Se ha demostrado que es un sistema
que afecta severamente la independencia de los jueces, pues tienden a ser los
tributarios del poder poltico, ya que su ingreso en la carrera judicial y la
promocin dentro de ella dependen de la decisin poltica. Por lo mismo, se
ha propugnado un sistema que entregara la responsabilidad del nombramiento
a un rgano tcnico como es el caso del Consejo Nacional de la Magistratura
o cualquier otro rgano equivalente.66
La nueva Constitucin ha dado en esta materia pasos muy significativos
en orden a fortalecer la independencia judicial. De un lado, la Constitucin
prev la participacin popular en el nombramiento y revocacin de los ma-
gistrados, conforme a lo que disponga la ley (artculo 139.17), determinacin
radicalmente novedosa y que, aunque inicialmente pensada para los Jueces de
Paz que, segn prescribe el artculo 152, provienen de eleccin popular,
a modo de experiencia previa con vistas a la ampliacin de la misma caso de
entenderse positiva, no resulta constitucionalmente delimitada a aqullos.67
Una opcin de esta naturaleza requiere de unas cautelas muy notables a la
hora de su aplicacin. En esta misma direccin de incentivar la participacin
popular hay que ubicar la previsin del artculo 149, a cuyo tenor, las auto-
ridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la persona, debiendo el legislador esta-
blecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con los Juz-
gados de Paz y dems instancias del Poder Judicial.
De otro lado, en los restantes supuestos, es el Consejo Nacional de la Ma-
gistratura el que se encarga de la seleccin y el nombramiento de los jueces
y fiscales, a cuyo efecto el artculo 151 de la nueva Carta contempla la ex-
65 Belande L. de R., Javier de, Apuntes para una agenda sobre la reforma constitucional: Poder
Judicial , en Lecturas sobre temas constitucionales, op. cit., nm. 8, pp. 49 y ss.; en concreto, p. 57.
66 Idem, p. 58.
67 El ltimo prrafo del artculo 152 de la vigente Constitucin habilita al legislador para que establezca
por ley la eleccin de los jueces de Primera Instancia, determinado a la par los mecanismos pertinentes.
En todo caso, conviene significar que la eleccin popular no est contemplada para ningn otro juez o
magistrado.
istencia de una Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder Ju-
dicial y a la que se encarga la formacin y capacitacin de jueces y fiscales
en todos sus niveles, para los efectos de su seleccin. El Consejo Nacional
de la Magistratura, como acabamos de sealar, previo concurso pblico de
mritos y evaluacin personal, es el rgano competente para el nombramiento
de los jueces y fiscales de todos los niveles, con la salvedad anteriormente
apuntada. Dichos nombramientos requieren del voto conforme de los dos ter-
cios del nmero legal de sus miembros. Asimismo, cada siete aos, el Consejo
Nacional ha de ratificar, en su caso, a los jueces y fiscales de todos los niveles,
en el bien entendido de que los no ratificados no pueden reingresar al Poder
Judicial ni al Ministerio Pblico, debiendo precisarse que la no ratificacin
nada tiene que ver con el ejercicio de la potestad disciplinaria.68
En cuanto a la revocacin popular de los jueces, hay que entenderla cir-
cunscrita a aquellos que sean elegidos por el propio pueblo, no a los restantes.
La Constitucin se limita al respecto a remitirse a la ley (artculo 139.17). En
cualquier caso, conviene no olvidar que, con carcter general, el artculo 146.3
de la Carta del Per dispone que la permanencia en el servicio se garantiza
por el Estado a los magistrados judiciales mientras observen conducta e ido-
neidad propias de su funcin, previsin, es cierto, preexistente en la anterior
Norma suprema, pero que no por ello deja de ser altamente significativa,
mucho ms con e1 nuevo espritu con que se trata de disear al Poder Judicial
en 1993.
La trascendencia de la potestad de nombramiento de los magistrados otorga
un papel muy relevante en el plano constitucional al Consejo Nacional de la
Magistratura y, a la par, remite con toda crudeza al problema de la independencia
real del Consejo en orden a determinar el autntico grado de independencia frente
al Ejecutivo de los miembros integrantes del Poder Judicial.
En la Constitucin de 1979 el Consejo estaba integrado por siete miembros:
el Fiscal de la Nacin, que lo presida, dos representantes de la Corte Suprema,
un representante de la Federacin Nacional de Colegios de Abogados del Per, un
representante del Colegio de Abogados de Lima y dos representantes de las
facultades de derecho de la Repblica. Los miembros del Consejo eran ele-
gidos cada tres aos, no estando sujetos a mandato imperativo.
La Constitucin vigente mantiene en siete el nmero de integrantes del
Consejo, si bien prev que el propio Consejo pueda ampliarlo a nueve, con
68 La ratificacin de los magistrados no es desconocida en el Per, sino que ya en la Constitucin de

1933, e incluso en la Carta de 1920, fue contemplada cada cinco aos, disponindose que aquellos
magistrados que no superasen las pruebas respectivas haban de quedar en situacin de disponibilidad, sin
poder ya regresar al Poder Judicial.
dos miembros adicionales elegidos en votacin secreta por el mismo Consejo,

entre sendas listas propuestas por las instituciones representativas del sector
laboral y del empresarial. Los siete miembros iniciales del Consejo Nacional
de la Magistratura son elegidos, en todos los casos por votacin secreta, por
las instancias siguientes: uno por la Corte Suprema constituida en Sala Plena;
uno por la Junta de Fiscales Supremos; uno por los miembros de los colegios
de abogados del pas; dos por los miembros de los dems colegios profesio-
nales del pas; uno por los rectores de las universidades nacionales y uno ms,
finalmente, por los rectores de las universidades particulares. La eleccin lo
es por un perodo de cinco anos, requirindose para ella iguales requisitos que
para ser Vocal de la Corte Suprema, salvo el especficamente contemplado
por el artculo 147.4 de la Constitucin, que es el que podramos considerar
como propiamente cualificador de la competencia profesional como jurista del
electo.
Los miembros del Consejo de la Magistratura pueden ser removidos por
causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado por el voto conforme
de los dos tercios del nmero legal de sus miembros (artculo 157).
La nueva composicin del Consejo Nacional de la Magistratura nos da pie
para varias reflexiones. Ante todo, parece claro que mientras en el sistema
constitucional anterior se pretendi que en la eleccin del Consejo tan slo
participasen instancias jurdicas, fueren de carcter judicial, profesional o aca-
dmico, circunstancia fcilmente comprensible si se advierte que nos hallamos
ante un rgano llamado a cumplir una funcin ntimamente imbricada en el
mundo del derecho, en la nueva ordenacin constitucional esta pretensin ha
sido desechada: slo tres de los siete miembros iniciales del Consejo son
elegidos por instancias especializadas jurdicamente, mientras que los otros
cuatro la mayora pues lo son por instancias profesionales o acadmicas
que no tienen necesariamente que hallarse vinculadas con el mundo del de-
recho, consideracin que bien puede proyectarse asimismo respecto de quienes
han de elegir a los dos miembros adicionales del Consejo. No se nos oculta
que con ello se est restando protagonismo a un conjunto de instituciones en
las que, por propia experiencia, podemos constatar que exista un ambiente
notablemente contrario al presidente Fujimori: absolutamente significativo al
efecto resulta la supresin constitucional de la intervencin que la anterior
Carta de 1979 otorgaba al Colegio de Abogados de Lima, sin ningn gnero
de dudas, una de las instituciones vinculadas con el mundo del derecho de
mayor importancia y peso especfico de todo el pas, con una trayectoria ju-
rdicamente rigurosa y, por lo mismo, radicalmente opuesta a un presidente
autogolpista y absolutamente desdeoso frente a los ms elementales concep-

tos del Estado de derecho.
A todo ello ha de unirse el hecho, desde luego muy preocupante, de que
la Constitucin no exija ningn requisito de cualificacin jurdica para poder
acceder al Consejo de la Magistratura, pues los tres requisitos que se mantie-
nen del artculo 147 tan slo exigen: ser peruano de nacimiento, ciudadano
en ejercicio y mayor de 45 aos.
En definitiva, no parece que puedan hacerse objeciones apriorsticamente
frente a la falta de independencia de quienes han de incorporarse al Consejo,
pero resulta preocupante la desvinculacin con el mundo del derecho que
reflejan tanto la mayora de las instancias legitimadas para la eleccin, como
la ausencia constitucional de una exigencia de cualificacin jurdica profesio-
nal respecto de quienes vayan a ser elegidos miembros del Consejo.
Por lo dems, al Consejo de la Magistratura compete la funcin de aplicar
la sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos
y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, res-
pectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias, siendo la resolu-
cin final, que requiere de motivacin y de la previa audiencia del interesado,
inimpugnable. Es decir, el Consejo es el rgano del que depende cuanto atae
a la seleccin, nombramiento, ratificacin y en su caso, destitucin de los
jueces y magistrados. Pero, y he aqu una notable incongruencia, de ello no
cabe derivar que se trate del rgano de gobierno del Poder Judicial.
En puridad, la Constitucin de 1979 no defini el gobierno del Poder Ju-
dicial. Habra de ser la Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto Legislativo
nm. 767) la que creara el Consejo de Gobierno del Poder Judicial dentro de
la Corte Suprema y otros rganos de gobierno en instancias inferiores. La
doctrina se inclinara por la necesidad de disear un rgano de gobierno del
Poder Judicial autnomo de la Corte Suprema69 o, de modo ms genrico, por
la conveniencia de perfeccionar el sistema de gobierno de la judicatura.70
La Constitucin de 1993 no ha alterado en este punto el sistema preexis-
tente, por cuanto su artculo 144 considera que el presidente de la Corte Su-
prema lo es tambin del Poder Judicial, a la vez que califica a la Sala Plena
de la Corte Suprema como el rgano mximo de deliberacin del Poder Ju-
dicial, siendo de resear que este Poder, entre otras, tiene la competencia de
elaborar y presentar ante el Poder Ejecutivo su propio proyecto de presupuesto,
69 Belande L. de R., Javier de, Apuntes para una agenda sobre la reforma constitucional: Poder
Judicial , op. cit., pp. 53-54.
70 Quiroga Len, Anbal, Las garantas constitucionales de la administracin de justicia , en el
colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 289 y ss.; en concreto, p. 307
como tambin la de sustentarlo ante el Congreso. Como verdadero Poder del

Estado, dispone asimismo del derecho de iniciativa legislativa en las materias
que le son propias. En definitiva, a la vista de todo ello es claro que no resulta
defendible caracterizar al Consejo de la Magistratura como el rgano de go-
bierno del Poder Judicial, calificacin que tampoco es aceptable respecto de
la Sala Plena de la Corte Suprema, por cuanto todo lo relativo al personal
que integra el Poder Judicial depende de aquel Consejo.
Hemos de reconocer, en ltimo trmino, que la Constitucin intenta dar un
paso adelante en favor de la independencia del Poder Judicial al hacer depen-
der la carrera judicial de un rgano de composicin plural en el que estn
representados a la par que algunos de los poderes del Estado, buen nmero
de instituciones de la sociedad civil. Admitiendo lo positivo del intento, hay
que recordar que las incongruencias constitucionales precedentemente expues-
tas arrojan serias sombras de duda acerca de la operatividad del Consejo Na-
cional de la Magistratura, si bien no es menos cierto que algunas de las fallas
comentadas pueden ser en buena medida salvadas a travs del ulterior desa-
rrollo legislativo.
Otra significativa novedad, que ha de ser positivamente valorada, la encon-
tramos en el procedimiento de eleccin del Fiscal de la Nacin. La anterior
Constitucin no estableca un procedimiento especfico a tal efecto; sin em-
bargo, s determinaba que los fiscales ante la Corte Suprema haban de ser
nombrados por el presidente de la Repblica con la aprobacin del Senado,
tras lo que precisaba que se haban de turnar cada dos aos en la Fiscala de
la Nacin. La nueva Carta constitucional, bien al contrario, dispone (artculo
158) que el Ministerio Pblico es autnomo, habiendo de presidirlo el Fiscal
de la Nacin, quien es elegido por un perodo de tres aos, prorrogable por
reeleccin slo por otros dos, por la Junta de Fiscales Supremos, siendo de
resear que los miembros del Ministerio Pblico son, a su vez, nombrados
con iguales requisitos y por el mismo procedimiento a los de los miembros
del Poder Judicial en su respectiva categora, lo que es tanto como decir que
corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura nombrar y ratificar a los
Fiscales ante la Corte Suprema, que a su vez sern quienes procedan a elegir
al Fiscal de la Nacin.
Sealemos para terminar que el artculo 159.7 de la Constitucin otorga al
Ministerio Pblico el ejercicio de la iniciativa legislativa en las materias que
le son propias, tal y como dispone el artculo 107, como asimismo la facultad
de dar cuenta al Congreso o al presidente de la Repblica de los vacos o
defectos de la legislacin.
VI. LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. La Carta poltica de 1993, en la lnea marcada por la inmediatamente

anterior, dedica uno de sus ttulos (el ttulo V) a las garantas constitucionales,
procediendo dentro del mismo, de un lado, a enumerarlas y, de otro, a con-
templar al Tribunal Constitucional, concebido como el rgano de control de
la Constitucin.
Por lo que atae a las garantas constitucionales, el primer rasgo a destacar
es que no slo se han mantenido las cuatro contempladas por la Carta de 1979
(accin de habeas corpus, accin de amparo, accin de inconstitucionalidad
y accin popular), sino que se han acogido adems dos nuevas garantas: la
accin de habeas data y la accin de cumplimiento.
La accin de habeas corpus sigue procediendo ante todo hecho u omisin
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la li-
bertad individual. Sin embargo, la nueva Carta poltica, en una direccin que
nos recuerda la hipertrofia del habeas corpus que se ha manifestado en el
Per en determinados perodos de su historia constitucional,71 ampla el mbito
material de esta institucin a los derechos constitucionales conexos a la liber-
tad individual. Bien es verdad que la nueva Constitucin no hace sino reiterar
lo ya establecido por la Ley nmero 23,506.
La accin de amparo procede contra todo hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los dems
derechos reconocidos por la constitucin. Sin embargo, la nueva Carta fun-
damental del Per delimita negativamente el mbito de esta accin al prescribir
que la misma no procede contra normas legales en abstracto ni contra reso-
luciones judiciales emanadas de procedimiento regular. En relacin a la pri-
mera de las causas de improcedencia, no contemplada por la anterior Consti-
tucin, es preciso advertir que el artculo 3 de la Ley 23.506, de 7 de diciembre
de 1982, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, prev la procedencia de ambas
acciones de garanta an en el supuesto de que la violacin o amenaza se base
en una norma que sea incompatible con la Constitucin. Es decir, que cabe
utilizar la va del amparo para hacer frente a una norma legal cuando sta
vulnerase el derecho susceptible de amparo Constitucional. Este supuesto es
71 La primera Ley de Hbeas Corpus que existi en el Per, promulgada en 1897, destinaba la
institucin exclusivamente a la proteccin de la libertad individual, al igual que hara la Constitucin de
1920, primera en elevar al ms alto rango jurdico el citado instituto garantista. Sin embargo, la Constitucin
de 1933 ampliara de modo extraordinario el mbito material del hbeas corpus, extendindolo a la
proteccin de los derechos sociales. La Constitucin de 1979 retornara al sentido originario de la institucin.
distinto del contemplado por la Constitucin, pues aqu se trata de un control

en concreto, al hilo de la aplicacin de una norma, en el que la norma contraria
al derecho se inaplica. Respecto de la segunda de las causas de inadmisibilidad
de la accin de amparo. El silencio de la Constitucin de 1979 en este aspecto
fue resuelto por el artculo 6.2 de la Ley 23506, en un sentido idntico al
ahora constitucionalizado, esto es, en el de la no procedencia de la accin
contra una resolucin judicial emanada de un procedimiento regular, solucin
legal desde luego discutible, si bien la mejor doctrina72 la justificara en las
exigencias del principio de la seguridad jurdica.
La accin de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen
rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, re-
glamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.
La accin popular, que procede por infraccin de la Constitucin y de la
ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos
de carcter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen.
Junto a estas cuatro acciones de garanta, la Constitucin de 1993 incorpora
otros dos nuevos instrumentos garantistas: la accin de habeas data y la accin
de cumplimiento.
a) La accin de habeas data responde a la nueva dimensin que ha asumido
el right to privacy, por virtud de la cual ya no se entiende tan slo en un
sentido puramente negativo, de rechazo de la intromisin de extraos en la
vida privada, o de la transmisin de informaciones a ella referidas, como lo
concibieran en 1891 Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, en su conocido
trabajo publicado en la Harvard Law Review en tesis que hara suya el Tri-
bunal Supremo norteamericano al concebir el derecho a la intimidad como el
derecho to be let alone. Bien al contrario, este derecho ha pasado a tener un
contenido positivo por el que se reconoce a cada persona el ejercicio de un
control sobre el uso de los propios datos personales recogidos en un archivo
electrnico de un centro de proceso de datos. Se trata, pues, del derecho a
controlar las informaciones sobre la propia persona, y a garantizarlo responde
la nueva accin, acogida, entre otros cdigos constitucionales, por el inciso
LXXII del artculo 5 de la Constitucin de Brasil de l988, como tambin,
por el artculo 15 de la Constitucin de Colombia de 1991. A tal efecto, el
artculo 200.3 de la Carta del Per vigente considera como garanta constitu-
cional la accin de habeas data, que procede contra el hecho u omisin, por
72 Borea Odra, Alberto, El amparo y el Habeas Corpus en el Per de hoy, Lima, Biblioteca Peruana
de Derecho Constitucional, 1985, p. 47.
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace

los derechos a que se refieren los incisos quinto, sexto y sptimo del artculo
2: derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y
a recibirla de cualquier autoridad pblica; derecho a que los servicios infor-
mticos no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y
familiar, y derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal
y familiar, as como a la voz y a la imagen propias. Bien es cierto que no
faltan autores que entienden que esta accin se ha querido aplicar en algunos
casos para amedrentar el ejercicio de las libertades informativas.
b) La accin de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcio-
nario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio
de las responsabilidades legales. Se trata de una accin de trmite sumarsimo
que, como bien se ha advertido,73 parece perfectamente adecuada a la realidad
social en la que muchas veces se posterga la aplicacin de las normas cuando
la administracin no comulga con ellas, actitud tan frecuente que ha dado
lugar al dicho popular de acato pero no cumplo . Esta accin guarda cierta
relacin con la injunction, si bien la doctrina peruana no ha delimitado en
claridad su origen.
La nueva Carta poltica del Per, en lo que ha de ser considerada como
una novedosa y muy positiva norma, prescribe en el mismo artculo 200 que
el ejercicio de las acciones de habeas corpus y de amparo no se suspende
durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo
137 de la Constitucin (estado de emergencia y estado de sitio). La anterior
Carta poltica guardaba un absoluto mutismo al respecto. Este silencio fue
finalmente aclarado por el artculo 38 de la Ley nmero 23.506, anteriormente
referida, que estableci la no procedencia de las acciones de habeas corpus
y de amparo respecto de las garantas y derechos sealados en el artculo 231
de la Constitucin (precepto que contemplaba los estados de emergencia y de
sitio y, al hilo de su regulacin, las garantas que durante su vigencia podan
ser suspendidas), durante el tiempo de su suspensin.
La determinacin legal precedente dio pie para un amplio debate doctrinal
que oscil desde quien reclam la justiciabilidad de las medidas que las au-
toridades hubieren de adoptar durante la suspensin de derechos, considern-
dola una meta a alcanzar por el ordenamiento jurdico del Per,74 hasta quien
interpret que cabe la interposicin de la accin de habeas corpus, aun en
73 Rubio Correa, Marcial, El modelo del proyecto constitucional... , op. cit., p. 12.
74 Borea Odra, Alberto, El Amparo y el Habeas Corpus en el Per de hoy, op. cit., p. 288.
estado de emergencia, con apoyo en el ordenamiento internacional de derechos

humanos.75
De esta forma, la nueva previsin constitucional, bien es verdad que reco-
giendo lo ya establecido por una ley de 1991, ha venido a poner fin al largo
debate existente, ofreciendo una solucin que nos parece perfectamente cohe-
rente con las exigencias de un Estado de derecho.
II. La Constitucin de 1993, en la lnea ya avanzada por la de 1979, acoge
en su ttulo V la institucin del Tribunal Constitucional, rgano de control de
la Constitucin, autnomo e independiente.
La institucionalizacin por la Carta poltica anterior de un Tribunal de Ga-
rantas Constitucionales, denominacin inspirada en la acogida por el texto
del Anteproyecto de la Constitucin espaola de 1978, supuso la instauracin
en el Per de un modelo mixto de control de la constitucionalidad de las
leyes.76 Ese modelo acoga elementos del control concentrado por cuanto el
Tribunal era competente para declarar, a peticin de parte, la inconstituciona-
lidad total o parcial de las leyes. Ahora bien, junto a este tipo de control
hallamos elementos propios del control difuso, pues el artculo 236 de la Cons-
titucin anterior determinaba que en caso de incompatibilidad entre una norma
constitucional y una legal ordinaria, el juez haba de preferir la primera, pre-
visin que no era sino la consecuencia obligada de la primaca normativa de
la Constitucin y que conduca, en definitiva, a un modelo anlogo al nortea-
mericano. Es decir, por un lado, la Constitucin creaba un Tribunal ad hoc
con capacidad para enjuiciar la constitucionalidad de una ley y derogarla con
efectos erga omnes, mientras que por el otro, facultaba a los rganos juris-
diccionales ordinarios, independientemente de su jerarqua y especialidad, para
calificar en un caso concreto y slo con efectos inter partes, la inconstitucio-
nalidad de las leyes y de las normas de rango jerrquico inferior, pudiendo
el rgano judicial apartarse de su texto expreso para resolver el conflicto ma-
terial con la aplicacin de otras normas legales subsidiarias o de los principios
generales del derecho.
La implantacin del Tribunal de Garantas obedeci a una clara motivacin
jurdicopoltica: la desconfianza que se tena del Poder Judicial, el cual, a
travs de su historia inmediata anterior, no haba tenido un comportamiento
75 Aliaga Abanto, scar, La Constitucin peruana, derechos humanos y libertad fsica , en Francisco
Eguiguren Praeli (dir.), La Constitucin Peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin, op. cit., pp. 19
y ss.; en concreto, p. 91.
76 Nuestro ordenamiento afirma Quiroga Len contiene los dos grandes sistemas de control de
la constitucionalidad superpuestos en lo que podramos denominar un subsistema mixto o sistema dual.
Quiroga Len, Anbal, las garantas constitucionales de la administracin de justicia , op. cit., p. 335.
institucional audaz, generoso y realmente protector de los derechos fundamen-

tales.77 La concepcin del Tribunal como rgano de control de la Constitu-
cin (artculo 296 de la Constitucin de 1979) se refera, a juicio de la
doctrina;78 a la defensa de la Constitucin que, a su vez, en esencia, compren-
da la de los derechos humanos.
El Tribunal, que quedaba compuesto por nueve miembros (tres designados
por el Congreso, tres por el Poder Ejecutivo y los tres restantes por la Corte
Suprema de Justicia) y tena jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica,
siendo su sede la ciudad de Arequipa, era competente para, de un lado, de-
clarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes,
decretos legislativos, normas regionales de carcter general y ordenanzas mu-
nicipales que contravinieren la Constitucin por la forma o por el fondo, y
de otro, conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la accin de
habeas corpus y de la accin de amparo, agotada la va judicial.
El funcionamiento del Tribunal desde que entrara en funciones en noviem-
bre de 1982 vino caracterizado por el hecho de que la abrumadora mayora
de causas vistas correspondera a casos de amparo y, en mucha menor medida,
a casos de habeas corpus, mientras que las acciones de inconstitucionalidad
ocuparon tan slo marginalmente su labor. Slo conoci de un total de quince
acciones de inconstitucionalidad en diez aos, y de ellas slo en un caso una
ley fue declarada inconstitucional, en un asunto, por lo dems, realmente in-
trascendente. Sin embargo, lo ms controvertible, y as se subray en el Fo-
rum sobre el Tribunal de Garantas organizado por la Comisin Andina de
Juristas en agosto de 1986,79 de la produccin de resoluciones de este rgano
sera la falta de uniformidad en su produccin jurisprudencial, siendo habitual
las variaciones de criterios para resolver situaciones similares, circunstancia
que restara mucha importancia al Tribunal como fuente generadora de sus-
tantivos elementos orientadores y uniformizadores para la vigencia de la Cons-
titucin en el pas.
Por lo dems, las crticas sobre el Tribunal provinieron de flancos muy
diversos. Y as, mientras, de un lado, se ha censurado que el Tribunal venga
a constituir una especie de cuarta instancia, colocndose por encima de la
Corte Suprema y propiciando un verdadero caos al eliminar, prcticamente,
77 Garca Belande, Domingo, El primer fallo del tribunal de Garantas Constitucionales , Ius et
Praxis, Universidad de Lima, 1984, nm. 4, pp. 115 y ss., en concreto p. 116.
78 Pelaes Bazn, Mario, El Tribunal de Garantas Constitucionales, 2a. ed., Miraflores (Lima), Ed.
Vicente Ramos Solsol, 1980, p. 10.
79 Consejo Latinoamericano de Derecho y DesarrolloComisin Andina de Juristas: Derechos
ciudadanos y Tribunal de Garantas Constitucionales , en El Comercio, Lima, edicin del 29 de agosto de
1986.
la cosa juzgada,80 de otro, se ha criticado la excesiva reserva con que se acoge

en la Constitucin de 1979 la legitimacin para recurrir en va de inconstitu-
cionalidad.81
Al margen ya de las diversas crticas formuladas, lo cierto es que existe
cierta coincidencia doctrinal en que uno de los problemas ms serios que tuvo
el Tribunal de Garantas para su funcionamiento fue el de la excesiva politi-
zacin en el nombramiento de sus miembros,82 adems ya de la timidez frente
al poder, la ausencia de una definicin clara y valiente de su propio papel y
la inexistencia de una verdadera preparacin y capacitacin judicial de buen
nmero de los magistrados del Tribunal.83
Cuantas crticas se han expuesto no obstan en lo ms mnimo para que la
doctrina haya entendido necesario el mantenimiento del Tribunal en la nueva
Carta poltica. De ah que se multiplicaran los juicios desfavorables frente al
texto del Anteproyecto de Constitucin publicado el 20 de mayo de 1993,
cuando, en este punto concreto, suprima la figura del Tribunal, procediendo
a crear en el seno de la Corte Suprema una Sala Constitucional, a la que se
otorgaba la funcin de control de la Constitucin (ms bien habra que decir
de control de la constitucionalidad de las normas), Sala que era declarada
competente para conocer, en nica o en segunda instancia, segn los casos,
las acciones encaminadas a la salvaguarda de la Constitucin. Es paradigm-
tico de esta postura el texto propuesto, en julio de 1993, por el Colegio de
Abogados de Lima en relacin a la justicia constitucional, texto en cuya Ex-
posicin de Motivos se aduca que mantener las otrora competencias del Tri-
bunal de Garantas dentro del nivel del Poder Judicial implicaba tanto desco-
nocer la realidad del mismo, como recalentar innecesariamente los circuitos
de relacin de dicho Poder con un control de constitucionalidad que no habra
de hacer de modo efectivo y que, en ltimo trmino, afectara innecesariamente
el curso natural de su funcin de administrador de justicia.
80 Garca Belande, Domingo, Teora y prctica de la Constitucin peruana, op. cit., t. I, p. 150.
Para Valle-Riestra, el Tribunal se limitara a una casacin formalstica, reenviando las causas del Poder
Judicial sin entrar al fondo del problema, Valle-Riestra, El fracaso de la Constitucin , en Lecturas sobre
temas constitucionales, op. cit., nm. 8, pp. 13 y ss.; en concreto p. 20.
81 Sousa Calle, Martha y Dans Ordez, Jorge, El control jurisdiccional de la constitucionalidad de
las normas jurdicas de carcter general , en Francisco Eguiguren (dir.), La Constitucin peruana de 1979...,
op. cit., pp. 281 y ss.; en concreto, p. 298. Lo cierto es que, pese a esta crtica, se nos antoja amplsima
la legitimacin contemplada por el artculo 299 de la Constitucin de 1979 para la interposicin de las
acciones de inconstitucionalidad: el presidente de la Repblica; la Corte Suprema de Justicia; el Fiscal de
la Nacin; 60 Diputados; 20 Senadores, y 50.000 ciudadanos.
83 Quiroga Len, Anbal, Una aproximacin a la justicia constitucional: el modelo peruano , en
Anbal Quiroga Len (comp.), Sobre la jurisdiccin constitucional, Lima, Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1990, pp. 147 y ss.; en concreto, p. 186.
A la vista de cuanto hemos expuesto, puede comprenderse el por qu el

Congreso Constituyente Democrtico, modificando sus propuestas iniciales,
se avendra finalmente a acoger la institucin del esta vez denominado Tri-
bunal Constitucional, al que se atribuye el conocimiento en nica instancia,
de la accin de inconstitucionalidad; en ltima y definitiva instancia, de las
resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas data y accin de
cumplimiento, y, por ltimo, de los conflictos de competencia, o de atribu-
ciones asignadas por la Constitucin, conforme a la ley, lo que entraa, como
resulta evidente, una amplificacin del mbito competencial de este rgano,
en una direccin que se aproxima a la postulada por la mejor doctrina.84
La Carta poltica de 1993 ha incidido de modo muy significativo sobre el
perfil orgnico del Tribunal Constitucional, tanto al reducir su nmero de
miembros, que pasa a ser ahora de tan slo siete magistrados (frente a los
nueve del Tribunal de Garantas Constitucionales), como, y sobre todo, al
hacer recaer su eleccin sobre el Congreso de la Repblica, que procede a la
misma, con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miem-
bros. La notable calificacin de la mayora del Congreso exigida reduce no-
toriamente el peligro de politizacin partidista en la eleccin de los magistra-
dos constitucionales, al requerir sta de un amplio acuerdo parlamentario que
ha de englobar lgicamente a varias formaciones polticas.
La Constitucin incide asimismo sobre el estatuto jurdico de los magistrados
constitucionales, que, a grandes rasgos, queda caracterizado del siguiente modo:
1. Exigencia para acceder al Tribunal de los mismos requisitos que para
ser vocal de la Corte Suprema, siendo de recordar al respecto que uno de esos
requisitos (artculo 147.4) es el de haber sido magistrado de la Corte Superior
o Fiscal Superior durante diez aos, o haber ejercido la abogaca o la ctedra
universitaria en materia jurdica durante quince anos.
2. Inelegibilidad de los jueces y fiscales que no hayan dejado su cargo con
un ao de anticipacin, exigencia un tanto incomprensible, por cuanto no es
el Poder Judicial el que elige a los magistrados constitucionales y, adems,
hay que suponer que el cargo de magistrado o fiscal superior lo que hace es
cualificar a la persona profesionalmente, de modo anlogo al ejercicio de la
abogaca o de la ctedra, por lo que no se entiende la diferencia de trato entre
aqulla y estas dos ltimas profesiones jurdicas.
3. Reconocimiento a los magistrados del Tribunal Constitucional de un r-
gimen de inmunidad y de unas prerrogativas idnticas a las que gozan los
congresistas.
84 Garca Belande, Domingo, Reforma constitucional? , op. cit., p. 352.

4. Establecimiento para los magistrados del Tribunal del mismo rgimen

de incompatibilidades que los congresistas. Y
5. Interdiccin de la reeleccin inmediata, lo que supone que cada cinco
aos se ha de renovar en bloque el Tribunal, sin que exista la posibilidad de
permanencia en el cargo, por mor de la reeleccin, de ninguno de sus miembros.
La ltima de las materias sobre las que incide de modo notable la Carta
actual del Per es la relativa a la legitimidad para recurrir en va de accin de
inconstitucionalidad, que resulta sustancialmente alterada. El artculo 203
de la Constitucin sigue manteniendo la legitimacin del presidente de la
Repblica y del Fiscal de la Nacin, mientras que suprime, con excelente
criterio, la de la Corte Suprema de Justicia y sustituye la legitimacin de 60
diputados (sobre un total de 180, lo que supona exigir para recurrir el acuerdo
del tercio del nmero legal de miembros de la Cmara Baja) prevista en 1979
por la del 25 por ciento del nmero legal de congresistas, o lo que es igual,
30 congresistas (adems ya, como resulta obvio, de suprimir la legitimacin
antes prevista de 20 senadores). Por otra parte, el nuevo texto reduce el nmero
de ciudadanos requerido para accionar este recurso de 50.000 a 5.000, preci-
sando adems que si la norma a impugnar fuese una ordenanza municipal, la
legitimacin corresponder al 1 por ciento de los ciudadanos del respectivo
mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de 5.000
establecido con carcter general. Finalmente, el artculo 203 de la Constitucin
legitima asimismo, en lo que constituye autntica novedad, al Defensor del
pueblo; a los Presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin
Regional y a los Alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en ambos
supuestos en materias de su competencia, y, por ltimo, a los Colegios pro-
fesionales, tambin en materias de su especialidad.
La notabilsima ampliacin de la legitimacin para accionar en va de in-
constitucionalidad quiz tenga como explicacin ms plausible la coherencia
con el fortalecimiento de la participacin democrtica del pueblo que inspira
a la Norma suprema, como tambin, muy posiblemente, venga dada, en cierto
modo en relacin dialctica, con el escaso nmero de acciones de inconstitu-
cionalidad presentadas ante el Tribunal de Garantas con sede en Arequipa,
que algn sector doctrinal justific sobre la base de la restrictiva legitimacin
prevista al efecto por la Carta de 1379. En todo caso, a nuestro entender, la
legitimacin comentada ha sido regulada por la nueva Constitucin con una
a todas luces desmedida amplitud.
Nos referiremos ya para finalizar a una ltima novedad muy positiva en
relacin con el control de la constitucionalidad y sus efectos jurdicos. De
conformidad con el artculo 204 de la Constitucin, al da siguiente de la
necesaria publicacin en el Diario Oficial de una sentencia del Tribunal que

declare la inconstitucionalidad de una norma, dicha norma quedar sin efecto,
previsin que contrasta con la criticable vaguedad que en este punto rega en
la Constitucin precedente, que se limitaba a establecer que el Tribunal haba
de comunicar al Congreso la sentencia de inconstitucionalidad de normas ema-
nadas del Poder Legislativo, debiendo el Congreso aprobar una ley que dero-
gara la norma inconstitucional; slo si transcurridos 45 das naturales no se
hubiera promulgado la derogatoria, se entendera ex constitutione derogada la
norma inconstitucional. Frente a ello, con mucho ms rigor, la actual Consti-
tucin determina que, como no puede ser de otra manera, la declaracin de
la inconstitucionalidad de una norma, sin otro requisito que el de la publicacin
de la sentencia del Tribunal en que as se haga constar, desencadena la con-
secuencia de la dejacin sin efecto de la norma viciada de inconstitucionalidad.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
Y LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS
Hctor FIX-ZAMUDIO1
A la memoria del ilustre
internacionalista mexicano
Csar Seplveda
SUMARIO: I. Introduccin. II. La primaca del derecho internacional

en las Constituciones de Europa Continental. III. Evolucin del de-
recho comunitario. IV. Desarrollo paulatino en Amrica Latina. V. El
sometimiento a los organismos internacionales de derechos humanos.
VI. Conclusiones. VII. Bibliografa bsica.
I. INTRODUCCIN
1. Con independencia del punto de vista que se sostenga en cuanto a las dos
grandes corrientes doctrinales que existen en el derecho internacional contem-
porneo sobre la relacin entre el derecho interno y el derecho internacional, es
decir, la concepcin dualista o la unitaria, resulta indispensable plantearse el
valor jerrquico que asumen los tratados internacionales, y particularmente aqu-
llos que tienen como objeto esencial la proteccin de los derechos humanos.
2. No hay duda de que uno de los temas esenciales de nuestra poca es el
relativo a los derechos humanos, cuya proteccin qued, por muchos aos,
reservada nicamente al mbito interno de los Estados, en particular por medio
de las declaraciones de derechos que precedan a los ordenamientos constitu-
cionales, primero de carcter individual y posteriormente en el mbito social,
materia en la cual los constituyentes mexicanos, reunidos en Quertaro en los
ltimos meses de 1916 y primeros de 1917, asumieron un papel protagnico
al iniciar el llamado constitucionalismo social , que continuaron posterior-
mente otros ordenamientos europeos, como las Constituciones alemana de
1919 y espaola republicana de 1931, entre otras.
3. Pero a partir de la segunda posguerra, debido a la amarga experiencia
de los gobiernos totalitarios, especialmente en Alemania y en Italia, surgi un
1 Investigador Emrito del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Miembro de El Colegio
Nacional.
317
318 HCTOR FIX-ZAMUDIO
fuerte movimiento para llevar al mbito del derecho supranacional la tutela

de los propios derechos humanos, actividad que tuvo su primera expresin,
en nuestro Continente con la Declaracin Americana de los Derechos y De-
beres del Hombre, suscrita en Bogot en mayo de 1948, la que fue seguida
por la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, expedida en Pars
el 10 de diciembre del mismo ao.
4. A partir de entonces se han expedido y han entrado en vigor numerosos
convenios y pactos internacionales sobre derechos humanos, entre los cuales
destacan, por su carcter genrico, los Pactos de las Naciones Unidas sobre
Derechos Civiles y Polticos, y sobre Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales, suscritos en diciembre de 1966, y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos suscrita en San Jos, Costa Rica, en noviembre de 1969.
Estos documentos han recibido numerosas ratificaciones, entre ellas y de ma-
nera creciente, las de una gran parte de los pases latinoamericanos, esto ltimo
en virtud de que varios de ellos han superado las dictaduras militares y han
recuperado su constitucionalidad democrtica.2
5. Debido a la tendencia hacia el reconocimiento e incorporacin de las
normas de los tratados internacionales en el derecho interno, se han planteado
en los ltimos aos numerosas cuestiones sobre el conflicto entre los preceptos
supranacionales y las normas de derecho nacional, especialmente cuando estas
ltimas poseen carcter constitucional.
6. El destacado tratadista uruguayo Eduardo Jimnez de Archiga seal
con todo acierto, que la cuestin sobre cul norma prevalece en el caso de con-
troversia entre las reglas de derecho internacional y las de derecho interno
corresponde al derecho constitucional de cada pas, y por ello, resulta conve-
niente presentar una visin panormica sobre el desarrollo de esta materia en
las Cartas Fundamentales de los pases de Amrica Latina, las que de manera
paulatina han reconocido la superioridad de ciertas normas de derecho inter-
nacional, particularmente las relativas a los tratados internacionales.3
II. LA PRIMACA DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LAS CONSTITUCIONES

DE EUROPA CONTINENTAL
7. Ya en la primera posguerra, la constitucin alemana llamada de Weimar,

de 11 de agosto de 1919, estableci en su artculo 4o. que: Las reglas del
2Berguenthal, Thomas, International Human Rights Law, St. Paul, Minnesota, West Publishing, 1988.
3Jimnez de Archiga, Eduardo, La Convencin Americana de Derechos Humanos como derecho
interno , en Boletm da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, nms. 69-71, Brasilia, pp. 35-55.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS 319
derecho internacional que sean generalmente reconocidas obligan como si for-

maran parte integrante del derecho del Reich alemn .
8. Esta situacin progres notablemente en la segunda posguerra en tres
direcciones: la primera, en cuanto al reconocimiento de la primaca del derecho
internacional general; en segundo trmino, por medio de la creacin del lla-
mado derecho comunitario; y finalmente, respecto del derecho internacional
9. a) Por lo que respecta al primer sector, una buena parte de las Consti-
tuciones de los pases europeos reconoce de manera expresa la superioridad,
as sea parcial, del derecho internacional general sobre las disposiciones del
derecho interno, no slo las de carcter convencional incorporadas al ordena-
miento nacional por los rganos competentes, sino inclusive las de carcter
consuetudinario (o generalmente reconocidas) en virtud de la aplicabilidad
inmediata en el mbito interno, como lo sealan los artculos 10 de la Cons-
titucin italiana de 1948; 25 de la Constitucin de la Repblica Federal de
Alemania de 1949 y 8o. de la Carta Portuguesa de 1976, reformada en 1982.4
10. El ms significativo de estos preceptos es el citado artculo 25 de la
Constitucin alemana, el cual dispone: Las normas generales del derecho
internacional pblico son parte integrante del derecho federal. Estas normas
tienen primaca sobre las leyes y constituyen fuentes directas de derechos y
obligaciones para los habitantes del territorio federal .
11. b) La superioridad del derecho internacional sobre el interno ha impli-
cado significativas limitaciones a la soberana estatal de carcter tradicional,
las que se advierten con mayor claridad respecto del sector de las normas
supranacionales que se conocen como derecho comunitario , el cual se en-
cuentra en una situacin intermedia entre el derecho nacional y el internacional
pblico de naturaleza tradicional.5
12. El derecho comunitario se inici con los tratados de Roma del 25 de
marzo de 1957, que dieron lugar a la integracin econmica de algunos estados
europeos, y se ha extendido de manera paulatina, inclusive a pases de la
familia o tradicin del common law tales como el Reino Unido y la Repblica
de Irlanda. Posteriormente pasaron a formar parte de su mbito Grecia, al rein-
4 La Prgola, Antonio, Constitucin del Estado y normas internacionales (trad. de Jos Luis Cascajo
y Castor y Jorge Rodrguez-Zapata Prez), Mxico, UNAM, 1985; Idem., Poder exterior y Estado de
Derecho. El constitucionalista ante el derecho internacional (trad. de Jos Luis Cascajo), Salamanca,
Universidad de Salamanca, 1987.
5 Entre muchos otros, Van Dijik, P., Rodire, Ren y otros, Diritto delle Comunit Europea e Diritto
degli Stati Membri (Editada por G. Treves), Milano, Ferro Edizione, 1969; Pescatore, Paolo, The Law of
Integration, Leyden, Sitthoff, 1974; Cappelletti, Mauro y Cohen, William, Comparative Constitutional Law.
Cases and Materials, Indianapolis-New York, Bobbs Merryl, 1979, pp. 113-145.
corporarse a la Comunidad en 1978, y Espaa y Portugal con motivo de su

adhesin en 1986, con lo que el nmero de integrantes de las comunidades
aument a doce pases.
13. Este movimiento ha avanzado en los ltimos aos con motivo de la
suscripcin, el 7 de febrero de 1992, del llamado Tratado de Maastricht, que
ha transformado las Comunidades en una verdadera Unin Europea, El proceso
de ratificacin de este tratado ha requerido la celebracin de disputados refe-
rndums, y plebiscitos; adems, ha sido necesario realizar reformas constitu-
cionales, conforme a las decisiones del Consejo Constitucional francs y de
los tribunales y cortes constitucionales de otros ordenamientos europeos6 El
citado Tratado de Maastricht entr en vigor el 1 de noviembre de 1993.7
14. Otros pases europeos se han incorporado ms recientemente a la citada
Unin Europea, varios de ellos despus de haber realizado consultas populares.
As forman ya parte de la Unin, a partir del 1 de enero de 1995, Austria,
Finlandia y Suecia (el gobierno noruego fue derrotado en su intencin de
adherirse a la Unin).
15. Tambin podemos observar que adems de la unificacin de Alemania
en octubre de 1990 (la antigua Repblica Democrtica Alemana se haba in-
tegrado en las comunidades desde el primero de julio de ese ao), otros pases
de Europa del Este que abandonaron el modelo socialista sovitico aspiran a
mediano plazo formar parte de la Unin Europea. Este es el caso de Checoes-
lovaquia (ahora Repblicas Checa y Eslovaca), Polonia, Hungra y Rumana.8
16. c) El tercer sector es el relativo a los derechos humanos, que si bien
es ms reciente en cuanto a su reconocimiento como normas de mayor jerar-
qua, se ha extendido de manera considerable en los ltimos aos, inclusive
por medio de disposiciones expresas de carcter constitucional, como ocurre
en los artculos 16 de la Constitucin portuguesa de 1976-1982 y 10 de la
Carta espaola de 1978, ya que ambos preceptos disponen que la interpretacin
de las normas constitucionales internas relativas a los derechos humanos debe
hacerse de acuerdo con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
de 1948 y con los tratados y acuerdos internacionales sobre esta materia ra-
tificados por los gobiernos respectivos.9
6 Favoreu, Louis, Le countrle de constitutionnalit du Trait de Maastricht et le developpement

duDroit Constitutionnel International , en Revue Gnrale de Droit International Public, nm. 1, Pars,
enero-marzo de 1993, pp. 39-66.
7 Cartou, Louis, LUnion Europenne. Traits de Paris-Rome-Maastricht, Paris, Dalloz, 1994.
8 Idem, pp. 587-589.
9 Gmez Canotilho, J. S., y Moreira, Vital, Constituicao da Republica Portuguesa. Anotada, Coimbra,
Coimbra Editorial, 1980, pp. 73-74; Garrido Falla, Fernando, Artculo 10 en Comentarios a la
Constitucin, Madrid, Civitas, 1980, pp. 139-144.
III. EVOLUCIN DEL DERECHO COMUNITARIO
17. Por lo que respecta al derecho comunitario europeo, los ordenamientos

respectivos reconocen la superioridad de ste sobre el derecho nacional, res-
pecto de las materias de la integracin, lo que ahora se refuerza con la entrada
en vigor del tratado de Maastricht y de la Unin Europea. Para lograr el
respeto a esa supremaca, se estableci la Corte de Justicia de las Comunidades
con residencia en la ciudad de Luxemburgo, que resuelve las controversias
entre las normas internas y las comunitarias. Como lo ha sealado la doctrina,
dichos conflictos se plantean por conducto de una combinacin del sistema
difuso de revisin judicial, que corresponde a los jueces nacionales, y de ca-
rcter concentrado ante la Corte de Luxemburgo, la que debe dictar la reso-
lucin definitiva.10 Por cualquiera de las dos vas, los jueces nacionales tienen
la obligacin de preferir el derecho comunitario sobre el interno, y por su-
puesto, deben aplicar los criterios de la jurisprudencia del mencionado tribunal
comunitario.
18. Este sistema de revisin judicial, que podemos calificar como comuni-
tario, no se desarroll sin cuestionamientos y tropiezos, como lo demuestran
algunas decisiones iniciales de los tribunales constitucionales nacionales, en
especial los de Italia y de la Repblica Federal de Alemania.11
19. Por otra parte, aun cuando a primera vista las cuestiones que se discuten
con motivo de la aplicacin de las disposiciones comunitarias son de carcter
predominantemente econmico, no por ello dejan de influir las relativas a los
derechos humanos de los habitantes de los pases europeos miembros de las
propias comunidades, y ahora de la Unin Europea. Por este motivo podemos
destacar el criterio establecido por el citado Tribunal de Luxemburgo, en el
sentido de que el derecho comunitario no puede amenazar los derechos fun-
damentales de la persona, que se encuentran recogidos en los principios ge-
nerales del mismo derecho comunitario, lo que implica el establecimiento ju-
risprudencial de lineamientos titulares de los derechos humanos en el mbito
de la propia. comunidad europea .12
20. Por lo que respecta a la integracin econmica en el mbito latinoa-
mericano, en comparacin con lo que ha ocurrido en Europa, los ensayos que
10 Dubois, Louis, Le rle de la Court de Justice des Communauts Europennes. Object et porte
de la protection en Cours Constitutionnelles Europennes et droit fondamentaux, Pars, Economica-Presses
Universitaires dAix-Marseille, 1982, pp. 429-451.
11 Cappelletti, Mauro, Necesit el legitimit de la justice constitutionnel en Cours Constitutionnelles
Europennes et droits fondamentaux, Pars, Economica-Presses Universitaires dAix-Marseille, 1982, pp.
483-486; Idem, Appunti per una fenomenologia della giustizia del XX secolo en Studi in onore di Enrico
Tullio Liebman, Milano, Giuffr, 1979, I, pp. 153-210.
12 Dubois, op. cit., supra, nota 10, pp. 432-436.
se han realizado para lograr el establecimiento de normas comunitarias slo

han tenido una eficacia muy restringida, ya que han fracasado los intentos de
una integracin global latinoamericana, representada por el Tratado General
de la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC; la que subsiste
muy precariamente ahora como ALADI), que tuvo su origen en el tratado de
Montevideo de 1960; tropiezo que ha tenido su origen en la situacin perma-
nente de inestabilidad poltica y econmica de nuestros pases, la que impidi
el desarrollo de dicha integracin13 la que ahora ha sido sustituida muy re-
cientemente por medio de una serie de tratados de libre comercio entre algunos
pases de la regin.
21. Sin embargo, los propsitos de integracin de varios pases andinos han
alcanzado algn resultado, aun cuando sea limitado y todava modesto, por
medio del Pacto Andino, que se formaliz por el tratado multilateral suscrito
en la ciudad de Cartagena, Colombia, el 26 de mayo de 1966, y por eso se
le ha llamado Acuerdo de Cartagena , el que fue ratificado inicialmente por
Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Per, al cual se adhiri posteriormente
Venezuela, pero se desincorpor Chile, de manera que est formado actual-
mente por cinco pases.
22. La evolucin de este proceso de integracin, desarrollado por dos or-
ganismos de gobierno, la Comisin y la Junta, condujo a la necesidad, en
cierto modo segn el modelo europeo (ver supra, prrafos 17 y 18), de esta-
blecer un organismo judicial para lograr la aplicacin efectiva de las normas
comunitarias de carcter andino. Este es el Tribunal de Justicia del Acuerdo
de Cartagena, creado en mayo de 1979 por el Tratado suscrito por los cinco
pases integrantes del Pacto. El Estatuto de dicho Tribunal fue aprobado en
la ciudad de Quito, Ecuador, en la que reside, el 9 de mayo de 1984.
23. Si bien la actividad del citado Tribunal ha sido muy limitada hasta la
fecha y sus atribuciones son bastante restringidas, si se comparan con las del
Tribunal de Luxemburgo, esta situacin puede evolucionar conforme avance
el proceso de integracin econmica. Sin embargo, las disposiciones consti-
tucionales de los ordenamientos de los pases miembros, al reconocer limita-
ciones a la idea clsica de la soberana que ha predominado en Amrica Latina,
en beneficio de la integracin, pueden propiciar la creacin de una posible
revisin judicial comunitaria.14
13 Fix-Zamudio, Hctor y Cuadra, Hctor, Problemas actuales de armonizacin y unificacin de los

derechos nacionales en Latinoamrica , en Anuario Jurdico, Mxico, UNAM, 1974, pp. 93-158.
14 Schica, Luis Carlos, Introduccin al derecho comunitario andino, Quito, Tribunal de Justicia del
Acuerdo de Cartagena, 1985, pp. 119-187.
24. Podemos citar en va de ejemplo, el artculo 227 de la Constitucin

colombiana de 1991, que dispone:
El Estado promover la integracin econmica, social y poltica con las dems

naciones y especialmente con los pases de Amrica Latina y el Caribe mediante
la celebracin de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad,
creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad la-
tinoamericana de naciones. La ley podr establecer elecciones directas para la
constitucin del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamericano.
25. El artculo 3o. de la Carta ecuatoriana de 1978, establece en su parte

conducente;
...Propugna tambin la comunidad internacional, as como la estabilidad y for-

talecimiento de sus organismos y, dentro de ello, la integracin iberoamericana,
como un sistema eficaz para alcanzar el desarrollo de la comunidad de pueblos
unidos por vnculos de solidaridad, nacidos de la identidad.- El Ecuador podr
formar, con uno o ms Estados, asociaciones para la promocin y defensa de
los intereses nacionales y comunitarios.
Tambin en su parte relativa, el artculo 9o. de la Constitucin paraguaya

de 1992 precepta: ... La Repblica podr incorporarse a sistemas multila-
terales internacionales de desarrollo, cooperacin y seguridad. A su vez, los
artculos 100 y 106 de la Carta peruana anterior de 1979 (la actual de 1993
no contiene disposiciones expresas en esta materia), establecan: El Per
promueve la integracin econmica, poltica social y cultural de los pueblos
de Amrica Latina, con miras a la formacin de una comunidad latinoameri-
cana de naciones) y Los tratados de integracin con estados latinoameri-
canos prevalecen sobre los dems tratados multilaterales celebrados entre las
mismas partes .
26. Recientemente se ha producido un intenso movimiento para establecer
tratados de libre comercio, entre los cuales destaca el suscrito entre Estados
Unidos, Canad y Mxico (TLC; NAFTA en ingls, el que entr en vigor en
los tres pases el 1o. de enero de 1994). Algunos otros se encuentran en for-
macin, como el llamado Mercosur, integrado por Argentina, Brasil, Paraguay
y Uruguay (Tratado de Asuncin). Aun todava incipientes, se han creado
organismos de solucin de conflicto que con el tiempo pueden conformar
tribunales de carcter supranacional.15
15 Witker, Jorge y Hernndez, Susana, Resolucin de controversias en materia antiduping y cuotas
compensatorias en El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Anlisis, diagnstico y propuestas
IV. DESARROLLO PAULATINO EN AMRICA LATINA
1. Situacin tradicional
27. Podemos afirmar que en una primera etapa, el problema de las relacio-
nes entre los tratados internacionales y los ordenamientos constitucionales in-
ternos en los pases de Amrica Latina se resolvi de acuerdo con las reglas
de la revisin judicial de carcter nacional, en virtud de que varios ordena-
mientos de nuestra regin, en especial los de carcter federal, se inspiraron
en el modelo norteamericano de la Carta Federal de 1787, la cual esta-
bleci en su artculo VI que los tratados ratificados por el Ejecutivo y apro-
bados por el Senado federal, se incorporaban al derecho interno y formaban
parte de la ley suprema. A este respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema
Federal de los Estados Unidos otorg a los propios tratados internacionales
el carcter de normas ordinarias federales y examin en varios casos la con-
formidad de los preceptos internos en relacin con las disposiciones interna-
cionales, y por la otra desaplic normas transnacionales que se consideraron
contrarias a la Constitucin Federal.16
28. Este es el criterio que predomin en la jurisprudencia de los tribunales
de Mxico y de Argentina (en este ltimo pas ha cambiado recientemente la
situacin; (ver infra prrafos 32 y 44), en virtud de que las Cartas de ambos
pases (la de Argentina hasta la reforma de agosto de 1994) haban incorporado
casi literalmente lo dispuesto por el citado artculo VI de la Constitucin es-
tadounidense, en sus artculos 133 (que a su vez proviene del 126 de la Carta
de 1857) y 31, respectivamente, ya que dicha jurisprudencia haba establecido
que los tratados internacionales debidamente ratificados, y adems aprobados
por el rgano legislativo competente, posean el carcter de leyes ordinarias
internas de carcter federal, pero no podan contradecir las de la Constitucin
federal17 Sin embargo, en los ltimos aos de vigencia del texto original de
jurdicas, Mxico, UNAM, 1993, t. II, pp. 231-269; Delgadillo Gutirrez, Luis Humberto, La defensa de
los particulares ante la aplicacin del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte , en El Tratado
de Libre Comercio de Amrica del Norte. Anlisis, diagnstico y propuestas jurdicas, Mxico, UNAM,
1993, t. II, pp. 445-476.
16 Bowie, Robert R. y Friedrich, Carl L., Estudios sobre el federalismo (trad. de Susana Barrancos),
Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1958, pp. 357-360.
17 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de derecho constitucional argentino y comparado, 2a. ed.,
Buenos Aires, Plus Ultra, 1978, t. III, pp. 548-562; Vanossi, Jorge Reinaldo, Teora constitucional. II.
Supremaca y control de constitucionalidad, Buenos Aires, Depalma, 1976, pp. 227-272; Tena Ramrez,
Felipe, Derecho constitucional mexicano, 19a. ed., Mxico, Porra, 1983, pp. 537-546; Carpizo Jorge, La
interpretacin del artculo 133 constitucional en Estudios constitucionales, 3a. ed., Mxico, Porra,
UNAM, 1991, pp. 16-19.
la Constitucin argentina, la Suprema Corte de ese pas en los casos muy

conocidos Ekmekdjian , y Servin de Cubra (1992) sostuvo que la Con-
vencin Americana de Derechos Humanos era directamente aplicable y tena
una jerarqua superior al derecho interno ordinario.18
2. Reconocimiento de la superioridad relativa del derecho internacional
29. En poca reciente se observa la tendencia en algunas constituciones

latinoamericanas, tanto a superar la desconfianza tradicional hacia los instru-
mentos internacionales y, en general, hacia el derecho internacional, como a
introducir de manera paulatina una cierta preeminencia, as sea cautelosa, de
las normas de carcter supranacional.
30. En esta direccin podemos sealar los artculos 3 de la Constitucin
de Ecuador (1978) y 4 de la Carta Fundamental de Panam (1972-1983), que
disponen que dichos pases reconocen y acatan las normas y principios del
derecho internacional, as como los artculos 18 de la Constitucin de Hon-
duras (1982) y 144 de la de El Salvador (1983), los que establecen que en
caso de conflicto entre un tratado internacional y la ley ordinaria interna,
prevalecer el tratado (pero no respecto de la ley fundamental). A su vez el
prrafo primero del artculo 7 de la Constitucin de Costa Rica de 1949
establece que los tratados pblicos, los convenios internacionales y los con-
cordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa tendrn desde
su promulgacin o desde el da que ellos designen, autoridad superior a las
leyes .
31. Con un criterio similar, los artculos 137 y 141 de la Constitucin
paraguaya de 1992 establecen que los tratados, convenios y acuerdos interna-
cionales aprobados y ratificados poseen una jerarqua superior a las leyes dic-
tadas por el Congreso y otras disposiciones inferiores, ya que slo se encuen-
tran subordinadas a la Constitucin como ley suprema de la Repblica.
32. Por otro lado, la parte relativa del inciso 22 del artculo 75 de la Cons-
titucin argentina reformada el 22 de agosto de 1994, dispone en su texto
vigente que los tratados y concordatos concluidos con las dems naciones y
con las organizaciones internacionales tienen jerarqua superior a las leyes .
33. Como puede observarse, el derecho internacional convencional de ca-
rcter general ha asumido en varios ordenamientos latinoamericanos una je-
18 Buergenthal, Thomas, La jurisprudencia internacional en el derecho interno en La Corte y el

sistema interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 1994, pp. 76-81.
rarqua superior a la de las leyes ordinarias, pero estn subordinados a la

Constitucin en su carcter de Ley Suprema.
3. La jerarqua de los tratados sobre derechos humanos
34. En el campo de los derechos humanos se observa una evolucin ms

vigorosa en cuanto al reconocimiento de la primaca, as sea parcial, del de-
recho internacional. En esta direccin el artculo 46 de la Constitucin de
Guatemala de 1985 consagra el principio general de que los tratados y con-
venciones sobre derechos humanos aceptados y ratificados por ese pas tienen
preeminencia sobre el derecho interno.
35. Tambin destaca la parte relativa del artculo 5o. de la Constitucin
chilena de 1980, tal como fue reformado en el plebiscito de 30 de julio de
1989: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin al respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los r-
ganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta
Constitucin, as como en los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentran vigentes .19
36. A este respecto tambin debe hacerse referencia a la reforma a la Carta
de Costa Rica de 1949, por Decreto promulgado el 18 de agosto de 1989, que
modific los artculos 10 y 48 constitucionales. El primero de los citados
preceptos cre una Sala Constitucional en la Suprema Corte de Justicia y el
segundo establece que:
Toda persona tiene derecho al recurso de hbeas corpus para garantizar su li-
bertad e integridad personales y al recurso de amparo para mantener o restablecer
el goce de los otros derechos establecidos en esta Constitucin, as como los
de carcter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos aplicables a la Repblica. Ambos recursos sern de compe-
tencia de la Sala indicada en el artculo 10.
37. Dicha Sala Constitucional ha realizado en forma muy amplia la apli-

cacin directa, en su nutrida jurisprudencia, de los citados tratados internacio-
nales de derechos humanos no obstante los escasos aos que tiene de funcio-
namiento.20
19 Blan Renard, Neville y otros, La Constitucin chilena, Valparaso, Universidad Catlica, 1990, t.
I, pp. 36-40.
20 Hernndez Valle, Rubn, La tutela de los derechos fundamentales, San Jos, Costa Rica, Editorial
Juricentro, 1990, pp. 144-145.
4. La tendencia hacia el reconocimiento del carcter constitucional

de los derechos establecidos en los tratados aprobados
por los estados latinoamericanos
38. La evolucin que hemos descrito en los pargrafos anteriores ha cul-

minado con el reconocimiento del carcter fundamental de los derechos esta-
blecidos en los instrumentos internacionales reconocidos por los Estados en
Latinoamrica. Si bien no de manera expresa, se encamina hacia esta direccin
el artculo 93 de la Constitucin colombiana de 7 de julio de 1991, el cual
dispone: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congre-
so, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los
estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados
internacionales ratificados por Colombia . En este precepto se sigue un sis-
tema similar que el adoptado por las Constituciones de Portugal y de Espaa
(ver supra prrafo 16).
39. El artculo 105 de la Constitucin peruana de 1979 reconoca, de manera
expresa y sin restricciones, el carcter fundamental de los tratados relativos
a los derechos humanos, ya que dicho precepto dispona que: Los preceptos
contenidos en los tratados relativos a los derechos humanos, tienen jerarqua
constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige
para la reforma de la Constitucin.
40. La nueva Carta Fundamental de Per aprobada por el referndum de
31 de octubre de 1993 y promulgada el 29 de diciembre siguiente, suprimi
dicho precepto y en su lugar se introdujo la disposicin final Cuarta, la cual
establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Uni-
versal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificadas por Per. Con esto se incorpor el
modelo de las Cartas de Portugal y de Espaa, introducido ya en el mencio-
nado artculo 93 de la Constitucin colombiana de 1991 (ver supra prrafos
16 y 37).
41. Adems, los artculos 56.1 y 57, prrafo segundo, de la misma Carta
peruana de 1993, establecen que los tratados relativos a los derechos humanos
deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el presidente
de la Repblica y que cuando afecte disposiciones constitucionales, deben ser
aprobados por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin.
Un sector de la doctrina considera como un retroceso la supresin del citado
artculo 105 de la Constitucin de 1979 y su sustitucin por los tres preceptos

mencionados21
42. Ya habamos sealado anteriormente (ver supra prrafo 31), que los
artculos 137 y 141 de la Constitucin de Paraguay de 1992 disponen que
los tratados internacionales poseen una jerarqua superior a las leyes dictadas
por el Congreso y otras disposiciones inferiores, pero se encuentran subordi-
nados a la Constitucin considerada como la Ley Suprema de la Repblica.
Esta parece ser la regla para los instrumentos internacionales de carcter ge-
neral. Sin embargo, se aparta de este principio en el artculo 142, en cuanto
determina de manera precisa: Los tratados internacionales relativos a los dere-
chos humanos no podrn ser denunciados sino por los procedimientos que
rigen para la enmienda de la Constitucin .
43. A nuestro modo de ver el precepto anterior establece de manera impl-
cita que dichos tratados sobre derechos humanos poseen un rango similar al
de las normas fundamentales, lo que de cierta manera es semejante a lo que
dispona el artculo 105 de la Carta peruana de 1979, el cual, como se destac
con anterioridad, estableca el carcter constitucional de los derechos humanos
establecidos en los tratados internacionales (ver supra 39).
44. Principios similares respecto a los instrumentos supranacionales fueron
consagrados en la parte relativa del inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin
argentina reformada el 22 de agosto de 1994. En efecto, en su primera parte
dicho precepto (que es bastante extenso y se refiere a las facultades legislativas
del Congreso Nacional), dispone el carcter superior de los tratados interna-
cionales de carcter general y los concordatos, pero otorga supremaca cons-
titucional a ciertos instrumentos internacionales, ya que dicho precepto seala
de manera expresa:
... en las condiciones de su vigencia tienen jerarqua constitucional, no derogan
artculo alguno de la primera parte de la Constitucin (que se refiere a los
derechos fundamentales) y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantas por ella reconocida. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por
el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de las Cmaras.
45. Los instrumentos internacionales enumerados por el citado precepto de

la Constitucin argentina son los siguientes: la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto In-
21 Comisin Andina de Juristas, Del golpe de Estado a la nueva Constitucin, Lima, 1993, pp.
220-221.
ternacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la

Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Con-
vencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discrimi-
nacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convencin sobre los Derechos
del Nio.
46. Por lo que respecta a los dems tratados y convenciones sobre derechos
humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de
la jerarqua constitucional, de acuerdo con lo que precepta la parte final del
mencionado artculo 75, inciso 22 de la referida ley fundamental reformada
en agosto de 1994.22
47. No obstante el avance que significa la superacin de los principios
tradicionales del texto original de la Constitucin argentina de 1853-1860 (ver
supra prrafo 28), existen algunas limitaciones respecto del reconocimiento
directo de la superioridad de los instrumentos internacionales de derechos hu-
manos que adquieran la jerarqua constitucional que estableca el artculo 105
de la Constitucin peruana de 1979 (ver supra prrafo 39). En efecto, no
obstante esa primaca fundamental para ciertos instrumentos establecida de
manera expresa en el precepto mencionado de la Carta argentina, los mismos
no derogan artculo alguno de la primera parte de la citada Constitucin, ya
que deben entenderse complementarios de los derechos y garantas reconoci-
dos por la misma ley fundamental. Lo anterior significa que en el supuesto
de contradiccin entre las normas supranacionales y las de la Constitucin,
privaran estas ltimas, por lo que se plantean ciertas interrogantes que no
son de fcil resolucin, si se toma en consideracin, adems, que la Carta
argentina reconoce la existencia de derechos y garantas implcitos en su ar-
tculo 33, que no fue modificado. Existe, por tanto, un amplio campo para la
interpretacin constitucional.23
V. EL SOMETIMIENTO A LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES

DE DERECHOS HUMANOS
48. Aun cuando no existe texto expreso en la mayora de las Constituciones

latinoamericanas sobre el reconocimiento de las instancias internacionales de
22 Sags, Nstor Pedro, Constitucin de la nacin argentina. Texto segn la reforma de 1994, Buenos
Aires, Astrea, 1994, pp. 71-72; Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitucin. La reforma de 1994,
Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 97-107.
23 Natale, op. cit., supra, nota 22, pp. 104-106.
tutela de los derechos, un nmero creciente de pases de nuestra regin no

slo ha suscrito la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y algunos,
el Protocolo Adicional del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Ci-
viles y Polticos, sino que ha reconocido de manera expresa la competencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Varios de esos pases lo
hicieron en cuanto superaron los gobiernos militares y recuperaron su norma-
lidad constitucional. Hasta el momento y como se ver ms adelante, son
diecisis los pases que han reconocido la competencia del citado tribunal
(sobre 23 que han ratificado la Convencin).
49. El nico ordenamiento fundamental latinoamericano que ha reconocido
de manera expresa dicha jurisdiccin supranacional es la Constitucin perua-
na, tanto en su texto anterior de 1979, como en el actualmente en vigor de
1993. En efecto, el artculo 305 de la ley fundamental de Per de 1979 dis-
pona: Agotada la jurisdiccin interna (es decir, en ltima instancia el en-
tonces Tribunal de Garantas Constitucionales), quien se considere lesionado
en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los tribunales
u organismos internacionales constituidos segn los tratados de los que forma
parte el Per . Este precepto fue reiterado por el artculo 205 de la Carta
vigente de 1993, con la diferencia de que la etapa final interna corresponde
ahora al Tribunal Constitucional.
50. El citado artculo 305 anterior estaba reglamentado por los artculos
39 a 41 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo de 7 de diciembre de 1982,
en los cuales se estableca, en cuanto a estos instrumentos, que los organismos
internacionales a los cuales poda acudir el afectado en sus derechos funda-
mentales, una vez agotadas las instancias internas, eran el Comit de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas (regulado por el Protocolo Facultativo del
Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos) y aquellos
otros que se constituyeran en el futuro y que fueran aprobados por tratados
que obligaran al Per, por lo que comprenda tambin a la Comisin y a la
Corte Interamericanas, en virtud del reconocimiento expreso que se hizo de
este ltimo organismo en el ao de 1981. Adems, se dispona que la reso-
lucin del organismo jurisdiccional respectivo no requera para su validez y
eficacia, de reconocimiento, de revisin ni de examen previo alguno.24
24 Borea, Odra, Alberto, El amparo y el hbeas corpus en el Per de hoy, Lima, Biblioteca Peruana
de Derecho Constitucional, 1985, pp. 249-300; Id., Las garantas constitucionales: hbeas corpus y amparo,
Lima, Libros Peruanos JVC Editores, 1992, pp. 429-434; Zubia Reina, Fernando, Accin de amparo, Lima,
Cultural Cuzco editores, 1986, pp. 108-110.
1. El rgimen europeo
51. Aun cuando no es nuestro propsito analizar el sistema europeo de

proteccin de derechos humanos, ya que este breve estudio se centra en los
ordenamientos latinoamericanos, es preciso hacer una referencia a los instru-
mentos de tutela de los derechos humanos en Europa, en virtud de que han
servido de modelo, si bien con algunos matices, para el rgimen interameri-
cano.
52. Tambin debemos hacer una somera mencin del Comit de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, establecido por virtud del citado Protocolo
Adicional del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos,
ya que dicho Protocolo ha sido ratificado y aprobado por varios pases de
Latinoamrica, lo que implica su sometimiento a las decisiones del citado
Comit. En los trminos del artculo 28 del Pacto de Derechos Civiles y Po-
lticos, el citado Comit de Derechos Humanos se forma por 18 miembros,
electos a ttulo personal, con la facultad general de recibir los informes de
los Estados partes y adems, si hay declaracin expresa del Estado respectivo,
puede tambin examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue
que otro no cumple con las obligaciones que imponga el mencionado Pacto
(artculos 40 y 41).
53. La proteccin directa de los derechos humanos est contenida en el Pro-
tocolo Facultativo a que se ha hecho referencia, ya que de acuerdo con el
mismo, los Estados que lo suscriban reconocen la competencia del Comit
para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la
jurisdiccin de ese Estado y que aleguen ser vctimas de una violacin por
parte de dicho Estado de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto.
En tal virtud, todo individuo que reclame una violacin de cualquiera de sus
derechos enumerados en el Pacto y que haya agotado todos los recursos in-
ternos disponibles podr someter a la consideracin del Comit una comuni-
cacin escrita (artculos 1 y 2 del Protocolo adicional).
54. Si la comunicacin individual se considera admisible, se solicita un in-
forme al Estado contra el cual se interpone, el que debe presentarse en un
plazo de seis meses. El citado Comit comunicar sus observaciones al Estado
Parte y al reclamante, e incluir en su informe anual ante la Asamblea General
de las Naciones Unidas un resumen de sus actividades en virtud del citado
Protocolo (artculos 4 a 6). Desde la entrada en vigor del mencionado Proto-
colo Facultativo, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha
recibido numerosas quejas individuales y ha efectuado una apreciable labor
para lograr la tutela de los derechos humanos establecidos en el citado Pacto

de los Derechos Civiles y Polticos25
55. El sistema europeo de proteccin de derechos humanos tiene su funda-
mento en la Convencin para la Proteccin de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales, suscrita en Roma el 4 de noviembre de 1950
por los pases integrantes del Consejo de Europa, y que entr en vigor el 3
de septiembre de 1953. De esta Convencin existen nueve protocolos adicio-
nales, el ltimo de los cuales entr en vigor en mayo de 1994. En cambio,
fue suscrito, pero no ha entrado en vigor, el Protocolo nmero 11.
56. De acuerdo con el artculo 19 de la Convencin de Roma, se crean dos
organismos para realizar la tutela supranacional de los derechos humanos con-
sagrados en la propia Convencin. Estos son la Comisin y la Corte Europeas
de Derechos Humanos. Por lo que respecta a la primera, que entr en funciones
en julio de 1954, est integrada por un miembro, electo a ttulo individual,
que sea nacional de cada uno de los Estados que hubiesen suscrito la Convencin
de Roma. Son designados por mayora de votos del Comit de Ministros del
Consejo de Europa por un perodo de seis aos y son reelegibles. No puede
haber ms de un miembro de la misma nacionalidad (artculos 21-22). En
cuanto a la Corte Europea de Derechos Humanos, que inici sus actividades
en el ao de 1959, tambin se compone de un juez nacional de cada uno de
los Estados firmantes de la citada Convencin que se hubiese sometido a la
competencia del mencionado tribunal. Son electos por la Asamblea Consultiva,
ahora Parlamento Europeo, por un perodo de nueve aos y son reelegibles.
No puede haber ms de un juez de la misma nacionalidad (artculos 38 a 40
de la Convencin de Roma).26
57. a) La Comisin Europea de Derechos Humanos conoce de las recla-
maciones presentadas, ya sea por uno de los Estados partes de la Convencin,
o bien por una persona fsica, un grupo de particulares o una organizacin no
gubernamental, pero tratndose de reclamaciones individuales, adems de un
sometimiento expreso de los Estados Partes a la competencia de la Comisin
25 Buergenthal, Thomas; Grossman, Claudio y Nikken, Pedro, Manual internacional de derechos

humanos, Caracas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Editorial Jurdica Venezolana, 1990,
pp. 31-132.
26 Van Dijk, P. y Van Hoof, G., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights,
Deventer, Holanda, Kluver, 1976; Jacob, Francis G., The European Convention on Human Rights, Oxford,
Clarendon Press, 1975; Vasak Karel, La Convention Europene des Droits de lHomme, Pars, Libraire
Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1964; Robertson, A. H., Human Rights in Europe, 2a. ed.,
Manchester, Manchester University Press, 1977; Castberg, Frede, The European Convention on Human
Rights, New York, Oceana, 1974; Garca de Enterra, Eduardo y otros, El sistema europeo de proteccin
de los derechos humanos, Madrid, Civitas, 1979; Cohen-Jonathan, Grard, La Convention Europenne des
Droits de lHomme, Aix-en-Provence, Pars, Presses Universitaires dAix-Marseilles-Economica, 1989.
en los trminos del artculo 25 de la Convencin de Roma, los reclamantes

deben demostrar que actan en calidad de vctimas directas y en algunos su-
puestos, como afectados indirectos, en virtud de violaciones de los derechos
humanos consagrados por la misma Convencin.
58. En el caso de instancias presentadas por Estados partes contra otros,
las que han sido escasas, el demandante debe demostrar, en los trminos del
artculo 24 de la Convencin, la infraccin de un derecho objetivo por parte
de otros Estados, contenido en las normas que constituyen un verdadero orden
pblico europeo, consagrado en la Convencin, por lo que de acuerdo con un
sector de la doctrina debe considerarse como una garanta colectiva de las
libertades .
59. Como resulta comprensible, las reclamaciones ms frecuentes y cada
vez numerosas eran las de carcter individual, las que a partir del inicio de
las actividades de la Comisin hasta enero de 1987 ascendieron a 12,300, pero
debido al procedimiento riguroso de admisibilidad, en el mismo lapso fueron
tramitadas nicamente 492. Uno de los aspectos ms complicados con respecto
a la admisibilidad de las citadas reclamaciones individuales, era la regla es-
tablecida por el artculo 26 de la Convencin relativa al agotamiento de los
recursos internos, de acuerdo con los principios del derecho internacional, lo
que determin la necesidad de una cuidadosa interpretacin de esta disposicin
por parte de la misma Comisin, que ha sido revisada y perfeccionada por la
Corte Europea de Derechos Humanos, que es la que tiene la facultad de decidir
de manera definitiva sobre dicho agotamiento en los casos que le son some-
tidos para su conocimiento.
60. Por otra parte, debe tomarse en consideracin que para que una instancia
tanto estatal como individual pudiera presentarse vlidamente ante la Comi-
sin, era necesario que la misma se interpusiera dentro del plazo de seis meses
contados a partir de la decisin interna de carcter definitivo, pero deban
tomarse en consideracin aquellas violaciones que se calificaron como con-
tinuas , ya que en ese supuesto dicho plazo no tena aplicacin.
61. Una vez que la Comisin se hubiere pronunciado favorablemente en
cuanto a la admisibilidad de la reclamacin, realizaba una amplia actividad
instructora para lograr el establecimiento de los hechos sealados en la ins-
tancia y de acuerdo con el artculo 28 de la Convencin, poda efectuar un
examen contradictorio de la reclamacin con los representantes de las partes,
y si era preciso, estaba facultada la misma Comisin para efectuar una ave-
riguacin para la cual los Estados interesados deban proporcionar todas las
facilidades necesarias, despus de un intercambio de opiniones con la referida
Comisin.
62. Sin perjuicio de sus facultades de instruccin y de investigacin, la

Comisin europea deba ponerse a la disposicin de las partes a fin de lograr
una solucin amistosa, siempre que la misma se inspirase en el respeto de los
derechos humanos reconocidos por la Convencin (artculo 28, b), de manera
que cuando se llegaba a un acuerdo entre las partes, la misma Comisin deba
cerciorarse de que la misma no contradijera las disposiciones de la Conven-
cin.
63. Si no era posible llegar a esa solucin amistosa y la Comisin con-
sideraba que exista violacin de los derechos consagrados en la Convencin,
redactaba un informe que no tena carcter obligatorio, pero que para un sector
de la doctrina, representaba las caractersticas de un acto jurisdiccional, ya
que deba estar debidamente fundado y motivado, de manera que los razona-
mientos establecidos en dichos informes han constituido una importante y rica
jurisprudencia que poda ser revisada nicamente por la Corte Europea de
Derechos Humanos. Adems, como ocurre con las sentencias judiciales, los
miembros de la Comisin podan formular votos particulares al criterio adop-
tado por la mayora.
64. Con dicho informe terminaba la primera etapa del procedimiento de
aplicacin de la Convencin de Roma, el que era trasmitido a los Estados
partes interesados, al Comit de Ministros, al reclamante y al Secretario Ge-
neral del Consejo de Europa para fines de su publicacin. Una vez elaborado
ese informe, la Comisin contaba con un plazo de tres meses para someter el
asunto a la Corte Europea de Derechos Humanos, o en caso contrario, al
Comit de Ministros del Consejo de Europa. En este ltimo supuesto, para
que dicho organismo se encargara del cumplimiento de las recomendaciones
formuladas por la Comisin, si el asunto era sometido a la Corte, el informe
de la mencionada Comisin se publicaba de manera inmediata, pero si se
turnaba al Comit de Ministros, dicho informe no se publicaba hasta que lo
decidiera dicho Comit.27
65. b) El segundo rgano importante de aplicacin de la Convencin de
Roma es la Corte Europea de Derechos Humanos, que como la Comisin
reside en la ciudad de Estrasburgo. Inici sus funciones el 25 de enero de
1959, y posee facultades predominantemente contenciosas, ya que las de ca-
rcter consultivo le fueron otorgadas posteriormente en el Protocolo Adicional
27 Cohen Jonathan, op. cit., supra, nota 26, pp. 31-164; Garca de Enterra y otros, op. cit., supra,
nota 26, pp. 109-121; Buergenthal, Grossman y Nikken, op. cit., supra, nota 25, pp. 57-66; Hitters, Juan
Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, t. I, Convenio Europeo de Derechos Humanos.
El Pacto de San Jos de Costa Rica. La Carta Social Europea. t. II, Sistema Interamericano. El pacto de San
Jos de Costa Rica, Buenos Aires, Ediar, 1991, pp. 297-311.
nmero 2. De acuerdo con este Protocolo, nicamente el Comit de Ministros

del Consejo de Europa poda formular consultas sobre cuestiones jurdicas
relativas a la interpretacin de la Convencin y sus protocolos, pero las pre-
guntas no podan referirse a las cuestiones sobre el contenido o la extensin
de los derechos y libertades consagradas en el ttulo I de la propia Convencin.
Estas atribuciones consultivas contrastaban con las muy extensas conferidas
a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver infra prrafo 102).28
66. La funcin de la Corte Europea ha sido muy amplia y creciente en
materia contenciosa, ya que ha pronunciado 469 fallos entre noviembre de
1960 y el 23 de junio de 1994, que han enriquecido considerablemente la
interpretacin y la aplicacin de la Convencin y sus protocolos. El procedi-
miento que se desarrollaba ante la propia Corte tena carcter contradictorio
y era muy flexible de acuerdo con la citada Convencin y del Reglamento
interno expedido por la Corte y que ha sido objeto de una profunda reforma
el 24 de noviembre de 1982, de acuerdo con las importantes experiencias del
tribunal, que entr en vigor el primero de enero de 1983.
67. Como es sabido, nicamente los Estados partes tenan acceso directo
ante la Corte Europea, ya que los particulares deban acudir previamente ante
la Comisin, y esta ltima era la que estaba facultada para plantear reclama-
ciones individuales ante la Corte, en la inteligencia que slo podan ser de-
mandados los Estados que hubiesen reconocido expresamente la jurisdiccin
obligatoria de la Corte.
68. Sin embargo, este sistema se ha modificado al entrar en vigor en mayo
de 1994 el Protocolo nmero 9 que establece el acceso directo ante la Corte
tambin de los individuos, pero con un sistema muy riguroso de admisin,
todo ello como un paso previo a la reestructuracin de la Corte Europea de
acuerdo con el Protocolo nmero 11, suscrito el 11 de mayo de 1994 y pen-
diente de ratificacin (ver infra prrafos 75 y siguientes). De acuerdo con el
rgimen imperante desde la fundacin de la Corte en 1959 hasta que entre en
vigor el nuevo sistema, el procedimiento, ante dicho tribunal se estableca de
acuerdo con los deseos de las partes y de la Comisin, ya que esta ltima
siempre ha intervenido en dicho procedimiento aun cuando no hubiese inter-
puesto la instancia. Generalmente la tramitacin comprenda una fase escrita
y una etapa de carcter oral, pero slo la segunda tena carcter obligatorio y se
desarrollaba por medio de audiencias. Por lo que se refiere al establecimiento
de los hechos sealados en las reclamaciones, la Corte ha tomado en consi-
28 Gros Espiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos.

Anlisis comparativo, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pp. 170-175.
deracin la instruccin y la investigacin realizadas por la Comisin, pero,

adems, la propia Corte poda ordenar de oficio las medidas de instruccin
que considerara convenientes, tales como la presentacin de documentos, las
declaraciones de testigos y la rendicin de dictmenes periciales e inclusive
inspecciones de carcter judicial.
69. Debe tomarse en consideracin que para perfeccionar el carcter con-
tradictorio del procedimiento contencioso, la Corte inici la prctica de dar
intervencin a los reclamantes y sus representantes, primero por intermedio
de la Comisin, pero posteriormente, el Reglamento de 1983 otorg a los
interesados el carcter de parte autnoma.
70. Como resultado del debate, la Corte Europea poda concluir el proce-
dimiento por medio de una sentencia de fondo en la que poda determinar
que el Estado demandado haba violado los derechos establecidos por la Con-
vencin, y de acuerdo con el artculo 50 de la misma, estaba facultada para
establecer en una resolucin posterior, y as lo hizo con frecuencia, una sa-
tisfaccin equitativa para la parte demandante, generalmente una composi-
cin econmica. Pero tambin la Corte poda terminar el asunto por medio
del desistimiento de la parte demandante o de un arreglo amistoso, siempre
que este ltimo cumpliera con los preceptos de la Convencin.
71. Cuando la sentencia de la Corte tuviera carcter condenatorio, el fallo
era obligatorio, ya que el artculo 53 de la Convencin establece que los Es-
tados partes de la misma se comprometen a cumplir las decisiones de la Corte,
pero no poseen naturaleza ejecutiva, sino que ha correspondido a los Estados
demandados tomar las medidas necesarias en su mbito interno para asegurar
el cumplimiento de las sentencias condenatorias respectivas, lo que se hizo
en la mayora de los casos de manera satisfactoria, pero ha correspondido al
Comit de Ministros del Consejo de Europa vigilar el debido cumplimiento
de los fallos de la Corte.29
72. c) Al Comit de Ministros del Consejo de Europa como tercer orga-
nismo encargado de la aplicacin de la Convencin Europea y de sus proto-
colos, le correspondan varias funciones. La primera se refera a su interven-
cin como rgano de decisin en los supuestos en que la Comisin le
sometiera sus recomendaciones, cuando el caso no hubiera sido consignado
ante la Corte. En este sentido, el Comit poda decidir (y sta ha sido la
solucin ms frecuente), que no exista violacin a los derechos de la Con-
vencin, ya que lo ha hecho en 33 casos respecto de 54 resoluciones entre
29 Cohen-Jonathan, op. cit., nota 26, pp. 165-273; Eissen, Marc-Andr, El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, trad. Javier Garca de Enterra L. Velzquez, Madrid, Civitas, 1985; Garca de Enterra
y otros, op. cit., supra, pp. 123-124; Hitters, op. cit., supra, nota 27, I, pp. 313-364.
1959 y 1983, y slo en 14 asuntos el citado Comit consider que se haba

infringido la misma Convencin, pero tambin ha tomado la actitud de abs-
tenerse de tomar una decisin, lo que efectu en siete ocasiones durante dicho
lapso.
73. La segunda funcin del Comit de ministros se refera a la supervisin
de la debida ejecucin de los fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos.
Para el ejercicio de esta actividad, el Comit haba establecido en febrero de
1976 un conjunto de Reglas segn las cuales, cuando se tratara de un fallo
condenatorio de la Corte en la cual estableciera la existencia de una violacin
de la Convencin y eventualmente sealara una satisfaccin equitativa en be-
neficio de la vctima, el Comit poda invitar al Estado interesado a informar
sobre las medidas que hubiese tomado para el cumplimiento de la sentencia
y poda otorgar a dicho Estado plazos para realizar la ejecucin respectiva.
74. Otro sector de la vigilancia sobre el cumplimiento de los fallos de la
Corte por el Comit de Ministros se refera a los supuestos en los cuales se
estableciera la necesidad de modificar la legislacin interna para evitar la
repeticin de las violaciones sealadas, o bien cuando las mismas provinieran
de disposiciones legislativas. En este segundo supuesto se haba impuesto la
prctica de que los Estados interesados informaran al citado Comit de Mi-
nistros sobre las medidas generales que hubiesen adoptado para evitar en el
futuro la repeticin de infracciones similares a las establecidas por la Corte
en una sentencia determinada.30
75. Todo el sistema europeo que hemos descrito de manera muy sucinta
cambiar de manera sustancial cuando entre el vigor el Protocolo nmero 11,
que fue suscrito el 11 de mayo de 1994 por los actuales treinta miembros del
Consejo de Europa, y entrar en vigor un ao despus de que hubiese sido
ratificado por todos los Estados Partes en la Convencin de Roma, lo que se
espera ocurra en dos o tres aos.
76. El citado Protocolo nmero 11 modifica radicalmente el rgimen actual,
ya que suprime la Comisin y establece como nico rgano de proteccin a
la Corte Europea de Derechos Humanos, que conserva su residencia en la
ciudad de Estrasburgo, pero ahora con carcter permanente. Dicha Corte estar
integrada como la que todava funciona, es decir, por un juez nacional de cada
Estado que hubiese reconocido expresamente su jurisdiccin (probablemente
32 en fecha prxima, con tendencia a aumentar su nmero), designados por
el Parlamento Europeo a proposicin en ternas de los Estados respectivos;
30 Cohen-Jonathan, op. cit., supra, nota 26, pp. 221-232; Buergenthal, Grossman, y Nikken, op. cit.,
supra, nota 25, pp. 64-66; Hitters, op. cit., supra, nota 27, I, pp. 310-312.
permanecern en sus cargos por seis aos (en lugar de los nueve actuales) y
puedan ser reelectos, pero deben retirarse forzosamente a los setenta aos.
77. La citada Corte, que se renovar por mitad a los tres aos de la primera
eleccin, funcionar en Comits de tres jueces que pueden resolver de manera
firme sobre la inadmisibilidad de las instancias individuales; en Salas de siete
jueces para decidir sobre la misma admisibilidad y sobre el fondo, y una Gran
Sala de quince jueces que se pronunciar sobre los asuntos de mayor trascen-
dencia. El rgimen de admisin es riguroso para evitar un gran nmero de
instancias frvolas o improcedentes. El procedimiento es similar al todava
vigente, con algunos cambios menores, pero el peso de tramitacin deber
recaer en jueces instructores o ponentes auxiliados por los secretarios, cuyo
nmero debe aumentar. La nica funcin que conservar el Comit de Minis-
tros es la de vigilar el cumplimiento de los fallos de la Corte.
78. Como ya se haba dicho (ver supra prrafo 68), el Protocolo nmero
9 que entr en vigor en mayo de 1994 introdujo el acceso directo ante la
Corte de las reclamaciones individuales, sistema que se refuerza con el Pro-
tocolo nmero 11 que comentamos, en virtud de que la Comisin ser supri-
mida, y por ello todo el procedimiento de instruccin ser realizado por la
Corte Permanente31 (El texto ingls del Protocolo nmero 11 puede consultarse
en Human Rights Law Journal, Kehl am Rhein, de 29 de julio de 1994, pp.
86-101).
2. El sistema interamericano
79. Como puede observarse con claridad, el sistema interamericano de pro-

teccin de los derechos humanos se inspir en el modelo europeo, pero con
algunos matices significativos, que se han acentuado con la prctica. En efecto,
los dos rganos en los que descansa dicha tutela supranacional, a semejanza
de los europeos, son la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos
Humanos. No existe en nuestro Continente un organismo similar al Comit
de Ministros con funciones de fiscalizacin muy importantes sobre el cum-
plimiento de las decisiones y recomendaciones de ambos instrumentos, (ver
supra prrafo 73), ya slo algunas de estas atribuciones se han encomendado
a la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos.
31 Drzemeczewski, Andrew y Meyer-Ladewig, Jens, Principal characteristicas of the new ECHR

control mechanism, as established by Protocol nm. 11, signed on 11 may 1994. A single European Court
of Human Rights is to replace the exiting Commission and the Court in Strasbourg , en Human Rights
Law Journal, Engel Publisher, nm. 3, Kehl am Rhein, N. P., Engel Publisher, 24 de julio de 1994, pp.
81-86.
80. a) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, a diferencia de

su homloga europea, no tuvo su origen en un tratado o convencin de carcter
multilateral, sino en la V Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores (Santiago de Chile, 1959), es decir, varios aos antes de la apro-
bacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en
San Jos, Costa Rica en noviembre de 1969, pero que entr en vigor hasta
julio de 1978, en la cual se cre la Corte Interamericana.
81. El primer Estatuto de la Comisin fue aprobado el 25 de mayo de 1960.
Desde esa ocasin, la Comisin se compone de siete miembros, designados
por la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, a
ttulo individual y a proposicin de los Estados miembros. Son elegidos por
un perodo de cuatro aos con una posible reeleccin. La Comisin naci con
la funcin esencial de promover los derechos humanos, especialmente los con-
sagrados en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de
mayo de 1948, pero de manera paulatina ampli sus facultades para compren-
der tambin la proteccin de los propios derechos, inclusive en cuanto a re-
clamaciones de carcter individual. Esta funcin tutelar se extendi en la prc-
tica, y con posterioridad fue reconocida en las modificaciones a su primer
estatuto de 1960, y especialmente en el actual de octubre de 1979, y en el
Reglamento que elabor la propia Comisin en 1980, reformado en 1985.32
82. Como lo sostuvo acertadamente el conocido internacionalista mexicano
Csar Seplveda, por varios aos miembro y presidente de la citada Comisin
Interamericana, la propia Comisin gan sus espuelas poco a poco y mereci-
damente, para obtener el respeto de los Estados de la organizacin regional
misma, y a pesar de los obstculos naturales y de los elementos adversos que
militaron en su contra, con lo que se confirm el fenmeno de lo que se
califica como desarrollo funcional de los organismos internacionales.33
83. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos fue incorporada al
captulo VII, artculos 34-51 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que como hemos dicho, se suscribi en la ciudad de San Jos en
32 Vasak, Karel, La Commission Interamericaine des Droit de lHomme, Pars, Libraire Gnrale de
Droit et de Jurisprudence, 1968, pp. 32-36; Gros Espiell, Hctor, Le Systme Americain commo rgimen
regionale de protection internationale des droits de lhomme , Recueil des cours, Academie de Droit
Internationale, Leyden, A. W. Sitjoff, 1975, t. II, pp. 23-24; Volio, Fernando, La Comisin Interamericana
de Derechos Humanos en La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D. C.,
Secretara General de la OEA, 1980, pp. 80-81; Buergenthal, Thomas y otros, La proteccin de los derechos
humanos en las Amricas (trad. de Rodolfo Piza Escalante) San Jos, Costa Rica, Editorial Juricentro,
1984, pp. 165-227.
33 Seplveda, Csar, Mxico. La Comisin Interamericana y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en La proteccin internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas,
Mxico, UNAM, 1983, pp. 147-162. Id., Los derechos del hombre en su proyeccin internacional , en
Los sistemas constitucionales iberoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992, 827-845.
noviembre de 1969 (y por ello se le conoce tambin como Pacto de San Jos),
pero entr en vigor hasta el mes de julio de 1978. De acuerdo con estos
preceptos, los de su Estatuto aprobado en La Paz, Bolivia en octubre de 1979,
y el Reglamento expedido por la propia Comisin en abril de 1980 y refor-
mado en varias ocasiones anteriores, la propia Comisin Interamericana posee
una amplia variedad de funciones que exceden con mucho las que correspon-
den a la Comisin Europea.34
84. En efecto, a la Comisin Interamericana, adems de sus facultades para
conocer y formular recomendaciones sobre peticiones de carcter individual,
que es la actividad esencial de la Comisin Europea, se le han atribuido otras
mucho ms amplias, cuyo origen ha sido la necesidad de su intervencin,
especialmente en las dcadas de los aos sesentas y setentas, en las que pre-
dominaron los gobiernos autoritarios de carcter militar en numerosos pases
de Amrica Latina. De esta manera, dicha Comisin ha realizado investiga-
ciones de carcter general en aquellos pases en los cuales se denunciaron
violaciones masivas de derechos humanos; ha intervenido, con visitas in loco,
en aquellos pases que dieron su aprobacin, o ha establecido misiones espe-
ciales, etctera; todo ello ha sido muy significativo en los treinta y cinco aos
de la dinmica e intensa actividad de la Comisin.
85. Como resultara muy difcil, por la ndole de este trabajo, hacer una
referencia, as sea muy breve, a las diversas funciones y actividades de la
Comisin, nos centraremos en la relativa a las reclamaciones de carcter in-
dividual, respecto de las cuales existe similitud con la Comisin Europea. De
acuerdo con el artculo 34 de la Convencin Americana: Cualquier persona
o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en
uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comi-
sin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Con-
vencin por un Estado parte .
86. Por otra parte, el artculo 51 del Reglamento de la Comisin Interame-
ricana dispone que: La Comisin recibir y examinar la peticin que con-
tenga una denuncia sobre presuntas violaciones de los derechos humanos con-
sagrados en la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del
Hombre en relacin con los Estados miembros de la Organizacin que no
sean partes en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos . A este
respecto debe destacarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en la opinin consultiva nmero 10, resuelta el 14 de julio de 1989, estableci
que si bien dicha Declaracin Americana no poda considerarse un tratado en
34 Vase supra, prrafos 57 y siguientes, Gros Espiell, op. cit., supra, nota 28, pp. 141-160.
sentido propio, lo anterior no conduce a la conclusin de que carezca de efec-

tos jurdicos.
87. En tal virtud, la competencia de la Comisin Interamericana es bastante
extensa inclusive en relacin con las reclamaciones de carcter individual,
debido a que puede conocer no slo de las violaciones cometidas por los
Estados Parte en la Convencin a los derechos consagrados en la misma, sino
tambin de las infracciones a la Declaracin Americana realizadas por los
Estados miembros de la Organizacin que no hubiesen suscrito la propia Con-
vencin.
88. El procedimiento en la tramitacin de reclamaciones es ms flexible
que la que se sigue todava ante la Comisin europea, en cuanto el artculo
34 del Reglamento de la propia Comisin relativo a la tramitacin inicial de las
peticiones, se ha interpretado por la Corte Interamericana en el sentido de que
no exige un pronunciamiento expreso sobre la admisibilidad de la propia pe-
ticin, que s se requiere en el organismo europeo, pues basta que acepte en
principio dicha admisibilidad.35
89. En forma similar al sistema europeo, para que una peticin individual
pueda ser admitida por la Comisin Interamericana es preciso que sea pre-
sentada dentro del plazo de seis meses a partir de aquel momento en el que
el presunto lesionado en sus derechos ha sido notificado de la decisin final
y que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, de
acuerdo con los principios de derecho internacional generalmente reconocidos.
Como ocurre tambin en el sistema europeo, la decisin final sobre el agota-
miento de los citados recursos corresponde a la Corte Interamericana (ver
supra prrafo artculos 46 y 47 de la Convencin y 31-37 del Reglamento de
la Comisin Interamericana).
90. En teora, la Comisin posee facultades de instruccin y de investiga-
cin bastante extensas (artculo 47 de la Convencin, 36 a 44 del Reglamento
mencionado); es decir que, si no declara inadmisible de manera preliminar la
peticin individual, puede solicitar informes al Estado demandado, pedir do-
cumentos y practicar todas las diligencias que considere convenientes, inclu-
sive una investigacin in loco, para lo cual solicitar que los Estados respec-
tivos proporcionen todas las facilidades necesarias. Tambin de acuerdo con
el modelo europeo, la citada Comisin, a solicitud de cualquiera de las partes
o por iniciativa propia, se pondr a disposicin de las mismas en cualquier
etapa del examen de una peticin a fin de llegar a una solucin amistosa del
asunto, fundada en el respeto de los derechos humanos establecidos en la
35 Idem, pp. 152-155.

Convencin Interamericana (artculos 48 fraccin I, inciso f) de la Convencin

y 46 del Reglamento de la Comisin).
91. Sin embargo, en la prctica las facultades de instruccin y de investi-
gacin de la Comisin Interamericana son menos eficaces que las del rgano
similar europeo, ya que por una parte no dispone de los instrumentos tcnicos
para realizar esas delicadas actividades, y por la otra, no cuenta en todos los
casos con la cooperacin de los Estados demandados, conducta que si bien
se ha modificado lentamente, especialmente a partir de que se han restablecido
los gobiernos democrticos en muchos de los pases que fueron dominados
por dictaduras militares, todava no se ha transformado, como ocurre en el
rgimen europeo, en una franca colaboracin, aunque sta afortunadamente
ya se ha iniciado. Esta situacin negativa que era evidente hace algunos aos,
determin la elaboracin del artculo 42 del Reglamento, cuya aplicacin es
ya menos frecuente:
Se presumirn verdaderos los hechos relatados en la peticin y cuyas partes

pertinentes hayan sido trasmitidas al Gobierno del Estado aludido si en el plazo
mximo fijado por la Comisin en el artculo 34, prrafo 5 (proporcionar la
informacin solicitada por la Comisin dentro de los 90 das contados a partir
de la fecha del envo de la propia solicitud), dicho Gobierno no suministra la
informacin correspondiente, siempre y cuando de otros elementos de conviccin
no resultare una conclusin diversa.36
92. De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 46 del Reglamento, de no

llegarse a una solucin amistosa, la Comisin examinar las pruebas que su-
ministre el gobierno aludido y el peticionario, las que recoja de los testigos
de los hechos o que obtenga por medio de documentos, registros, publicaciones
oficiales o mediante una investigacin in loco. Una vez examinadas las pruebas
la misma Comisin Interamericana debe preparar un informe en el que ex-
pondr los hechos y las conclusiones respecto al caso sometido a su conside-
racin. El artculo 47 reglamentario seala que al trasmitir el informe, la Co-
misin podr formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue
pertinentes.
93. Como en el sistema interamericano no existe un rgano equivalente al
Comit de Ministros del Consejo de Europa al cual pueda turnarse el citado
informe con las recomendaciones pertinentes; los artculos 50 y 51 de la Con-
vencin as como 47 a 50 del Reglamento adolecen de imprecisin, la que ha
motivado una situacin de incertidumbre en cuanto a la tramitacin final de
36 Idem, pp. 154-157.
las peticiones individuales sometidas al conocimiento de la Comisin Intera-

mericana.
94. En efecto, dichos preceptos establecen la posibilidad de dos informes:
uno es el que se refiere el artculo 50, en el cual se establecen las primeras
conclusiones y recomendaciones, que se trasmiten al Estado interesado, quien
no estar facultado para publicarlo. En el artculo 51 de la Convencin se fija
un plazo de tres meses contados a partir de la transmisin al Estado interesado
del primer informe mencionado, a fin de que la Comisin decida si somete
el caso ante la Corte Interamericana, o contina la tramitacin del mismo y
formula un segundo informe con las conclusiones y recomendaciones defini-
tivas, en el cual se seale un plazo para que el Estado respectivo tome las
medidas que le competan para remediar la situacin examinada. Transcurrido
el citado perodo, la Comisin decidir si el Estado ha tomado las medidas
adecuadas y si publica o no el informe.
95. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al decidir el 13 de
julio de 1993, la Opinin Consultiva nmero 13, la que fue solicitada con-
juntamente por los Gobiernos de Argentina y de Uruguay sobre ciertas atri-
buciones de la Comisin Interamericana, estableci la interpretacin, entre
otros preceptos, de los citados artculos 50 y 51 de la Convencin, respecto
de los cuales seal, en esencia, que dichas disposiciones se refieren a dos
documentos que, de acuerdo con la conducta asumida en el nterin por el
Estado al cual se dirigen, pueden o no coincidir en sus conclusiones y reco-
mendaciones y a los cuales la Convencin ha dado el nombre de informes ,
que tienen el carcter uno preliminar y el otro definitivo.
96. De acuerdo con la citada opinin consultiva, la Corte Interamericana
seal que puede existir una tercera etapa con posterioridad al informe defi-
nitivo. En efecto, vencido el plazo que la Comisin ha otorgado al Estado
para cumplir las recomendaciones contenidas en el citado segundo informe,
sin que se acaten, la Comisin Interamericana decidir si lo publica o no,
decisin sta que debe apoyarse en la alternativa ms favorable para la tutela
97. Concluye la Corte que el documento preliminar y reservado del artculo
50 no puede ser publicado. El nico que puede ser objeto de publicacin es
el informe definitivo previsto por el artculo 51 de la Convencin, y esto por
decisin tomada por la Comisin con posterioridad al plazo sealado al Estado
para cumplir con las recomendaciones contenidas en el documento definitivo.37
37 Mrquez Rodrguez, Edith, Las relaciones entre la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos , en La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, Carta
Iberoamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 297-320.
98. b) Haremos ahora una breve referencia a la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, que constituye la culminacin del sistema americano de pro-
teccin de los derechos humanos y como ocurri con la Comisin Interame-
ricana, se inspir en el modelo de la Corte europea (ver supra prrafo 51),
pero tambin se introdujeron, respecto a ella, varias modalidades en virtud de
la diversa situacin, econmica, poltica social y cultural de ambos Continen-
tes. La citada Corte Interamericana fue creada en el captulo VIII (artculos
52-59), de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que como se
ha dicho fue suscrita en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre
de 1969, la que entr en vigor el l8 de julio de 1978, al ser ratificada por
once Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos, en los
trminos del artculo 74.2 de la propia Convencin. El Estatuto de la Corte
fue adoptado por la Asamblea General de la OEA en su noveno perodo de
sesiones celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979, y en vigencia a
partir del primero de enero de 1980. El citado tribunal se instal en ciudad
de San Jos, Costa Rica, el 3 de septiembre de 1979 y aprob su primer
reglamento en su tercer perodo de sesiones celebrado del 30 de julio al 9 de
agosto de 1980. El segundo reglamento fue aprobado en la vigsima tercera
sesin regular que tuvo lugar del 9 al 18 de enero de 1991 y entr en vigor
el primero de agosto del mismo ao.38
99. La Corte Interamericana se compone de siete jueces, nacionales de los
Estados miembros de la OEA, elegidos a ttulo personal entre juristas de la
ms alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos
humanos y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms
altas funciones judiciales, conforme a la Ley del Estado del que sean nacionales
o de aquel que los postule como candidatos. No puede haber ms de un miem-
bro de la misma nacionalidad (artculo 52 de la Convencin y 4 del Estatuto).
100. Los jueces son designados en votacin secreta por mayora absoluta
de votos de los Estados de la Convencin en la Asamblea General de la OEA,
de una lista propuesta por estos mismos Estados, los que pueden presentar
hasta tres candidatos, que sean nacionales del Estado que los propone o de
cualquier otro miembro de la Organizacin. El cargo dura seis aos y los
jueces slo pueden ser reelegidos una vez (artculos 53 y 54 de la Convencin
y 5 a 9 del Estatuto).
101. De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 1 y 2 de su Estatuto, la
Corte Interamericana posee dos atribuciones esenciales: la primera, de natu-
38 Nieto Navia, Rafael, Introduccin al sistema interamericano de derechos humanos, Bogot, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, Temis, 1993, pp. 74-78.
raleza consultiva, sobre la interpretacin de las disposiciones de la Convencin

Americana, as como de otros tratados concernientes a la proteccin de los
derechos humanos en los Estados Americanos; la segunda, de carcter juris-
diccional o contenciosa, para resolver las controversias que se le planteen
respecto a la interpretacin o aplicacin de la propia Convencin Americana.
102. La competencia consultiva de la Corte Interamericana posee una gran
amplitud, ya que al respecto la Convencin tom en cuenta la situacin es-
pecial del Continente Americano, especialmente Latinoamrica, en la cual,
por una experiencia histrica dolorosa, existe una desconfianza tradicional
hacia el sometimiento de controversias a organismos internacionales. En efec-
to, existe una gran flexibilidad tanto por lo que se refiere a la legitimacin
para solicitar las consultas, ya que puede hacerlo cualquier Estado miembro
de la OEA, la Comisin Interamericana (que lo ha hecho en varias ocasiones),
as como otros rganos de la propia OEA, en lo que les compete. Por otra
parte, las facultades consultivas de la Corte Interamericana se extienden no
slo a la interpretacin de la Convencin Americana sino tambin respecto a
otros tratados , en los cuales se tutelen derechos humanos y tengan aplica-
cin en el Continente Americano, lo que excede notoriamente la competencia
consultiva de otros rganos internacionales, como la de la Corte Internacional
de Justicia, de la Corte Europea de Derechos Humanos y aun de la Corte de
las Comunidades (ahora de la Unin Europea), que son mucho ms restrin-
gidas.39
103. El concepto de otros tratados ha sido objeto de una interpretacin
extensiva por la Corte Interamericana en la opinin consultiva nmero uno,
solicitada por el Gobierno del Per y resuelta el 24 de septiembre de 1982,
en el sentido de que la citada competencia consultiva de la Corte puede ejer-
cerse, en general, sobre toda disposicin concerniente a la proteccin de los
derechos humanos en cualquier tratado internacional aplicable en los Estados
Americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, y sobre
toda disposicin concerniente a la proteccin de los derechos humanos en los
Estados parte del sistema interamericano, o bien Estados ajenos al mismo.40
104. Por otra parte, adems de la interpretacin de los tratados de derechos
humanos mencionados (artculo 64.1 de la Convencin Americana), los Esta-
dos miembros de la OEA pueden solicitar opinin de la Corte acerca de la
39 Buergenthal, Thomas, The Advisory Practice of the Interamerican Human Rights Court en La
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San Jos, Costa Rica, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 23-51; Nieto Navia, Rafael, op. cit., supra, pp. 89-99.
40 Cisneros Snchez, Mximo, Algunos aspectos de la jurisdiccin consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en La Corte Interamericana. Estudios y documentos, San Jos,
Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 53-66.
compatibilidad entre cualesquiera de sus leyes internas y los mencionados

instrumentos internacionales (artculo 64.2 de la Convencin).41
105. A partir de las dos primeras opiniones consultivas resueltas el 24 de
septiembre de 1982, hasta la ltima que se decidi el 9 de diciembre de 1994,
la Corte Interamericana a pronunciado catorce opiniones consultivas de gran
trascendencia para la interpretacin de varias disposiciones de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y la Declaracin Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre.42
106. La funcin jurisdiccional o contenciosa de la Corte Interamericana es
ms limitada en cuanto que, de acuerdo con el modelo europeo,43 tiene carcter
potestativo para los Estados parte, es decir, slo puede realizarse cuando los
propios Estados reconozcan de manera expresa como obligatoria la compe-
tencia de la Corte, ya sea en forma incondicional, bajo condicin de recipro-
cidad, por un plazo determinado o para casos especficos. Adems, las con-
troversias planteadas ante la Corte slo pueden referirse a la interpretacin y
aplicacin de las disposiciones de la Convencin Americana (artculo 62 de
la misma Convencin).
107. Hasta la fecha, diecisis Estados parte han reconocido expresamente
y de manera general la competencia de la Corte Interamericana sometindose
a su jurisdiccin, los que se mencionan alfabticamente: Argentina (1984);
Bolivia (1993); Colombia (1985); Chile (1990); Costa Rica (1980); Ecuador
(1984); Guatemala (1987); Honduras (1981); Nicaragua (1991); Panam
(1990); Paraguay (1993); Per (1981); Suriname (1987); Trinidad y Tobago
(1991); Uruguay (1985) y Venezuela.44
108. El procedimiento contencioso se inspira esencialmente en el estable-
cido para los asuntos jurisdiccionales sometidos a la Corte Internacional de
Justicia y a la Corte Europea de Derechos Humanos, con cuyos lineamientos
procesales existe paralelismo y los que, con algunos matices, fueron recogidos
41 Cisneros Snchez, op. cit., supra, nota 40, pp. 65-66; Buergenthal, Thomas, Norris, Robert y Shelton,
Dinah, op. cit., supra, nota 32, pp. 303-308; Id., La proteccin de los derechos humanos en las Amricas
(trad. de Rodolfo Piza Escalante y Robert E. Norris), Madrid, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos-Civitas, 1990, pp. 560-574.
42 Ventura, Manuel E. E., y Zovatto, Daniel, La funcin consultiva de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Naturaleza y principios, Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 1989; Nieto Navia, Rafael La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudio y documentos, San Jos, Costa Rica, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 115-153; Id., op. cit., supra, nota 38, pp. 109-171.
43 Eissen, Marc Andr, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (trad. de Javier Garca de Enterra
L. Velzquez), Madrid, Civitas, 1985, pp. 25-40.
44 Fix-Zamudio, Hctor, Lineamientos procesales de los procedimientos ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos , La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San Jos, Costa
Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 147-188.
por la Convencin Americana y por los Reglamentos de la Corte Interameri-

cana.45 Sin embargo, se han configurado, en virtud de la experiencia, aspectos
peculiares que han sido recogidos por el segundo Reglamento antes mencio-
nado.
109. Por lo que respecta a la legitimacin procesal en la funcin estricta-
mente jurisdiccional, que es la de carcter contencioso, slo pueden acudir a
la Corte Interamericana para plantear una controversia relativa a la interpre-
tacin y aplicacin de la Convencin, en primer trmino la Comisin Intera-
mericana tratndose de reclamaciones individuales tramitadas ante ella, o bien
un Estado parte de la Convencin. Desde el punto de vista de la legitimacin
pasiva puede ser parte demandada el Estado parte de la Convencin al que
se le atribuya la violacin de los derechos consagrados en la misma, siempre
que hubiese reconocido expresamente la competencia de la Corte (artculo 62
de la Convencin). Tambin puede ser demandada la Comisin Interamericana
cuando un Estado objete o se encuentre en desacuerdo con una decisin de
la misma (artculo 25.1 del Reglamento de la Corte).46
110. En cuanto a la interposicin de la instancia por la Comisin Interame-
ricana y, en su caso, por un Estado demandante, ante la Corte Interamericana
para iniciar el procedimiento contencioso, se ha producido una modificacin
importante respecto de lo dispuesto por el primer Reglamento de la Corte de
1980. De acuerdo con el artculo 28 del citado reglamento de 1980, el pro-
cedimiento comprenda una etapa escrita y otra oral. A su vez, el artculo 30
del mismo ordenamiento dispona que la parte escrita consista en la presen-
tacin de una memoria y de una contramemoria, pero en circunstancias espe-
ciales la Corte poda autorizar la presentacin de escritos adicionales, por
medio de una rplica y de una dplica.
111. Este complicado procedimiento se inspiraba en forma directa en lo
dispuesto por el artculo 43 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
y en la prctica se traduca en una tramitacin dilatada, como ocurri en los
casos contenciosos introducidos ante la Corte Interamericana durante la vi-
gencia de dicho reglamento.
112. Por este motivo, el reglamento de la propia Corte que entr en vigor
en agosto de 1991 procur simplificar la tramitacin de esta etapa inicial, y
si bien conserv las dos fases, escrita y oral, redujo la primera a las forma-
45 Gros Espiell, Hctor, El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos

Humanos , La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San Jos, Costa Rica,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 73-74.
46 Gros Espiell, op. cit., supra, nota 45, pp. 70-71; Buergenthal, Thomas, The Interamerican Court
of Human Rights , The American Journal of International Law, 1972; pp. 235-239; Fix-Zamudio, op. cit.,
supra, nota 44, pp. 155-156.
lidades esenciales de la demanda en sentido estricto y a su contestacin. En

efecto, el artculo 30 del mencionado reglamento dispona en su inciso 3o.
que la memoria contendra una exposicin de los hechos sobre los que se
fundara la demanda, una exposicin de derecho y conclusiones. De esta ma-
nera la citada memoria no poda considerarse como la demanda con todos sus
elementos, los que deban presentarse con posterioridad, especialmente los
relativos al ofrecimiento de los elementos de conviccin.
113. Por el contrario, en el artculo 256 del Reglamento de 1991, la instancia
inicial se califica de demanda,47 con todos los elementos necesarios para de-
terminar el contenido del proceso, ya que dicho precepto exige el sealamien-
to, adems de los requisitos formales relativos a la designacin de los repre-
sentantes de la parte demandante (Comisin Interamericana o Estado parte),
y si el asunto se encuentra ante la primera, las partes en el caso y la fecha
del informe del artculo 50 de la Convencin; tambin los requisitos sustan-
ciales relativos al objeto de la demanda, una exposicin de los hechos, las
pruebas aducidas, los fundamentos de derecho y las conclusiones pertinentes.
114. El nuevo reglamento introdujo un aspecto importante en su artculo
27, que el anterior reglamento no prevea, o sea el relativo al examen preli-
minar de la demanda por el presidente de la Corte, con el objeto de que si
ste advierte que los requisitos fundamentales no se han cumplido, solicite al
demandante que subsane los defectos dentro de un plazo de veinte das.48
115. La primera fase, o sea la escrita, del procedimiento contencioso ante
la Corte Interamericana y que el actual reglamento concentra en el menor
nmero de instancias posibles, comprende la presentacin de la demanda, la
contestacin de la misma, y slo que en los casos en que proceda, la solicitud
de medidas precautorias, inclusive tratndose de asuntos que se tramitan ante
la Comisin Interamericana; el planteamiento de excepciones preliminares,
slo cuando las pruebe la parte demandada; y los actos adicionales que el
Presidente debe consultar con los agentes y los delegados de la Comisin
(artculo 29 del reglamento vigente).
116. La apertura del procedimiento oral se efecta previa consulta con los
representantes de las partes y delegados de la Comisin, tramitacin que se
concentra en una o varias audiencias en las cuales se ofrecen y desahogan las
pruebas y se formulan los alegatos, con lo cual tiene aplicacin el principio
de inmediacin, es decir, el contacto y conocimiento personal de los jueces
47 Hitters, op. cit., supra, nota 27, pp. 486-487; Gozani, Osvaldo Alfredo, El proceso transnacional.
Particularidades procesales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Ediar, 1992,
pp. 64-66.
48 Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., supra, nota 44, p. 168.
con las partes, as como con los peritos y testigos (artculos 32 y 41 del
reglamento anterior y 33 a 42 del vigente).
117. Aun cuando se le atribuyen facultades similares a la Corte Europea,
sta las ejercita con menor frecuencia que la Interamericana, en virtud de que
el peso esencial de la instruccin recae, hasta que entre en vigor el Protocolo
nmero 11, en la Comisin Europea, en tanto que la Comisin Interamericana,
como ya se ha dicho, carece de los medios econmicos y de asesora tcnica
para efectuar esa instruccin, la que por lo mismo ha recado en la Corte
Interamericana, que es la que ha recibido testimonios y peritajes y los dems
medios de conviccin ofrecidos por las partes.49
118. En cuanto a la situacin de los promoventes y denunciantes que acten
en representacin de las vctimas, ni la Convencin Americana ni el Estatuto
de la Corte Interamericana regulan de manera expresa su situacin y la propia
Corte todava no ha reconocido a dichos representantes la categora de partes
autnomas en el procedimiento contencioso, pero en forma similar a lo que
ocurri en la prctica de la Corte europea, los ha autorizado para comparecer
en dicho procedimiento, cuando son designados asesores de los delegados ante
la Comisin Interamericana (artculos 21 y 22 de los reglamentos de la Corte
Interamericana de 1980 y 1991). En efecto, a dichos representantes se les ha
conferido la posibilidad de formular propuestas independientes de las presen-
tadas por la Comisin Interamericana, en particular por lo que se refiere a las
indemnizaciones acordadas por el tribunal a los familiares de las vctimas.
119. No se ha llegado todava a la solucin establecida en el reglamento
vigente de la Corte Europea de Derechos Humanos que sealamos con ante-
rioridad (ver supra prrafo 69) que con motivo de un desarrollo paulatino
autoriza a los representantes de los afectados para comparecer como una ver-
dadera parte independiente de la Comisin respectiva y en esas condiciones
pueden presentar medios de prueba y formular alegatos.50
120. Por lo que respecta a la sentencia, una vez terminada la instruccin
y que se han celebrado las audiencias de fondo, la Corte Interamericana de-
libera en privado para establecer una votacin preliminar. De acuerdo con esta
votacin, designa a uno o ms ponentes entre los jueces de la mayora o
minora respectiva, fijndose entonces la fecha de la discusin y votacin
definitivas, en las que se aprueba la redaccin del fallo, que se comunica a
las partes en una audiencia pblica. El fallo ser firmado por todos los jueces
que participaron en la votacin, los que pueden formular votos de disidencia
49 Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., supra, nota 44, pp. 175-178.

50 Gros Espiell, op. cit., supra, nota 28, pp. 182-183.
o concurrentes, pero es vlida la resolucin suscrita por la mayora de los

jueces (artculos 66 de la Convencin, 45 del Reglamento anterior y 46 del
nuevo).
121. Entre julio de 1988 en que se resolvieron los dos primeros asuntos,
hasta el mes de enero de 1995, la Corte Interamericana ha resuelto siete casos
en cuanto al fondo, de los cuales slo uno fue absolutorio de la responsabilidad
internacional del Estado demandado; dos por haber reconocido los gobiernos
respectivos expresamente su responsabilidad en cuanto a los hechos sealados
en las demandas presentadas por la Comisin Interamericana, y los restantes
condenatorios. En los casos en los cuales se estableci la responsabilidad de
los Estados, se impuso a los mismos la obligacin de cubrir una indemnizacin
y reparacin a los familiares de las vctimas. Finalmente, dos asuntos conten-
ciosos fueron sobresedos, uno por problemas procesales y el otro por haber
llegado las partes a un arreglo que la misma Corte consider satisfactorio en
relacin con el respeto de los derechos humanos de los afectados.51
122. El fallo es definitivo e inapelable de acuerdo con el artculo 67 de la
Convencin, lo que significa que adquiere autoridad de cosa juzgada. Por este
motivo no admite ningn medio ordinario ni extraordinario de impugnacin.
123. Cuando se determina la responsabilidad del Estado demandado, la sen-
tencia no puede ejecutarse de manera forzada, como ocurre con las sentencias
condenatorias pronunciadas en los procesos internos, por lo que un sector de
la doctrina considera que dicha sentencia de la Corte es obligatoria, pero no
ejecutiva, en virtud de que, en los trminos del artculo 68 de la Convencin,
los Estados parte de la misma que hubiesen reconocido la competencia de la
Corte se comprometen a cumplir con la decisin del Tribunal en todo caso
en que sean partes en el caso.52
124. Existe, sin embargo, un medio de presin moral para lograr el cum-
plimiento del fallo, por medio del informe anual que debe presentar la Corte
Interamericana a la consideracin de la Asamblea General de la OEA, en el
que, de manera especial y con las recomendaciones pertinentes, sealar los
casos en que un Estado no hubiese dado cumplimiento a su decisin (artculos
65 de la Convencin y 30 del Estado de la Corte). Al respecto, el destacado
internacionalista profesor A.H. Robertson53 sostuvo que, si bien la presentacin
de un informe anual es un procedimiento poco usual para un rgano judicial,
51 Fix-Zamudio, op. cit., supra, nota 44, pp. 180-181.

52 Hitters, op. cit., supra, nota 27, pp. 509-511; Gozani, op. cit., supra, nota 47, pp. 97-99.
53 Pactos y protocolo opcional de las Naciones Unidas, Convencin Americana y Convencin Europea
sobre Derechos Humanos, estudio comparativo , La proteccin internacional de los derechos del hombre.
Balance y perspectivas, Mxico, UNAM, 1983, p. 187.
puede ser un medio eficaz para la ejecucin de un fallo, puesto que la publi-
cidad del incumplimiento es algo que la mayora de los gobiernos prefiere
evitar.
125. Como se ha sealado, si la Corte decide en su fallo que hubo violacin
de un derecho o libertad protegidos por el Pacto de San Jos, dispondr que
se garantice al lesionado el goce de su derecho y libertad conculcados, y si
ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situa-
cin violatorias. En este ltimo supuesto, la indemnizacin compensatoria se
podr exigir al pas respectivo, por conducto del procedimiento interno vigente
para la ejecucin de las sentencias contra el Estado (artculos 63.1 y 68.2 de
la Convencin).54
VI. CONCLUSIONES
126. De acuerdo con las reflexiones anteriores, podemos establecer las si-
guientes conclusiones:
127. Primera. En los ordenamientos constitucionales latinoamericanos se
observa una evolucin dirigida a otorgar jerarqua superior, as sea con ciertas
limitaciones, a las normas de derecho internacional, particularmente las de ca-
rcter convencional, sobre los preceptos de nivel interno, inspirndose de al-
guna manera en la evolucin que se observa en los pases de Europa conti-
nental con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial.
128. Segunda. Dicha evolucin se puede analizar en tres sectores. En primer
trmino, por lo que respecta al derecho internacional general; en segundo
lugar, por lo que refiere a un incipiente derecho comunitario; y finalmente,
al derecho internacional de los derechos humanos, que es el que ha tenido
mayor desarrollo en los ltimos aos.
129. Tercera. Por lo que respecta a dichos instrumentos internacionales de
derechos humanos, tambin se observa una evolucin dinmica que se puede
separar en cuatro etapas: en primer trmino, el sistema tradicional apoyado
en la Constitucin Federal de los Estados Unidos y la jurisprudencia de los
tribunales norteamericanos, en especial su Corte Suprema, que consideran a
los tratados internacionales, cualquiera que sea su contenido, como leyes fe-
derales ordinarias, en cuanto son aprobados por el Senado Federal; una se-
gunda fase es reconocerles una jerarqua superior a las leyes ordinarias; una
tercera categora de disposiciones fundamentales de nuestra regin otorgan a
dichos instrumentos internacionales de derechos humanos el carcter expreso
54 Gros Espiell, op. cit., supra, nota 45, pp. 89-93.
o implcito de normas constitucionales; y finalmente se ha iniciado el some-

timiento, tambin en forma expresa o implcita, a los organismos internacio-
nales de tutela de los derechos humanos.
130. Cuarta. Respecto a los organismos internacionales de tutela de los
derechos humanos, podemos mencionar, por una parte, al Comit de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, establecido por el Pacto de las Naciones
Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos, el que ha sido suscrito por varios
Estados Latinoamericanos. Dicho Comit tambin puede conocer, investigar
y formular recomendaciones de carcter individual, pero para ello, es nece-
sario que los Estados respectivos ratifiquen el Protocolo Adicional al citado
Pacto, lo que tambin han efectuado algunos gobiernos de nuestra regin.
131. Quinta. Los organismos regionales de proteccin son la Comisin y
la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, los que han tomado como
modelo el rgimen europeo, es decir, a la Comisin y a la Corte Europea de
Derechos Humanos, pero con modalidades impuestas por las diferencias po-
lticas, sociales, econmicas y culturales de ambas regiones. La Comisin
Interamericana se estableci desde el ao de 1960, en sus comienzos slo
como un rgano de promocin, pero de manera paulatina fue adquiriendo
facultades de proteccin. Posteriormente fue incorporada a la Convencin
Americana de Derechos Humanos, suscrita en la ciudad de San Jos, Costa
Rica, en noviembre de 1969, pero que entr en vigor hasta julio de 1978. La
citada Comisin Interamericana posee atribuciones mucho ms amplias que
la homloga europea, en cuanto tambin efecta investigaciones de carcter
colectivo, visitas in loco, y adems conoce, investiga y formula recomenda-
ciones sobre reclamaciones individuales.
132. Sexta. La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el rgano
de mayor jerarqua en el sistema interamericano. Inici sus funciones en di-
ciembre de 1979. Posee dos atribuciones esenciales, una de carcter consul-
tivo, que es muy extensa, tanto por lo que se refiere a la legitimacin activa,
ya que pueden solicitarla tanto los Estados miembros de la Organizacin de
Estados Americanos, la Comisin Interamericana y cualquier rgano de la
OEA, en la esfera de sus funciones, como por la amplitud de cuestiones a
las que puede referirse. La facultad jurisdiccional o contenciosa es ms res-
tringida y slo pueden plantear una controversia la Comisin o los Estados
partes de la Convencin. Se requiere, por parte de los Estados, el someti-
miento expreso a las atribuciones contenciosas de la Corte, lo que han hecho
ya diecisis pases.
VII. BIBLIOGRAFA BSICA
Los estudios jurdicos sobre el tema de las relaciones del derecho interna-
cional de los derechos humanos y las constituciones latinoamericanas son bas-
tante reducidos, aun cuando el inters sobre esta importante materia se ha
incrementado de manera notable en los ltimos aos. Sin embargo, nos limi-
taremos a sealar nicamente las obras sealadas en el texto y algunas otras
que pueden complementarlas.
ASOCIACIN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, La reforma consti-

tucional argentina, Buenos Aires, 1994.
BLAN RENARD, Neville y otros, La Constitucin chilena, Valparaso, Univer-
sidad Catlica, 1990, 2 vols.
BOREA ODRA, Alberto, El amparo y el hbeas corpus en el Per de hoy,
Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985.
, Las garantas constitucionales: hbeas corpus y amparo, Lima, Libros
Peruanos, JVC Editores, 1992.
BOWIE, Robert R. y FRIEDRICH, Carl L., Estudios sobre el federalismo (trad.
de Susana Barrancos), Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1958.
BUERGENTHAL, Thomas, The Interamerican Court of Human Rights , en
The American Journal of International Law, 1972, pp. 232 y ss.
, y otros, La proteccin de los derechos humanos en las Amricas (trad.
de Rodolfo Piza Escalante), San Jos, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1984.
, The Advisory Practice of the Interamerican Human Rights Court , en
La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos,
San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985,
pp. 23-51.
, Implementation in the Inter-American Rights System , en Internatio-
nal Enforcement of Human Rights, Berlin-Heidelberg, Springer Verlag,
1987, pp. 57-75.
, International Human Rights Law, St. Paul, Minnesota, West Publishing,
1988.
, NORRIS, Robert y SHELTON, Dinah, La proteccin de los derechos hu-
manos en las Amricas (trad. de Rodolfo Piza Escalante y Robert E. No-
rris), Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Civitas,
1990.
; GROSSMAN, Claudio y NIKKEN, Pedro, Manual internacional de dere-

chos humanos, Caracas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
Editorial Jurdica Venezolana, 1990.
, La jurisprudencia internacional en el derecho interno , en La Corte y
el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica,
Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 67-85.
CANADO TRINDADE, Antnio, The Application of the Rule of Exhaustion of
Local Remedies in International Law, Cambridge, Cambridge University
Press, 1983.
CAPPELLETTI, Mauro, Appunti per una fenomenologia della giustizia del XX
secolo , en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Milano, Giuffr, 1979,
I, pp. 153-210.
y COHEN, William, Comparative Constitutional Law. Cases and Mate-
rials, Indianapolis, Nueva York, Bobbs Merryl, 1979, pp. 113-145.
, Necesit el legitimit de la justice constitutionnel , en Cours Consti-
tutionnelles Europennes et droits fondamentaux, Paris, Economica-Presses
Universitaires dAix-Marseille, 1982, pp. 483-486.
CARPIZO, Jorge, La interpretacin del artculo 133 constitucional , en Estu-
dios constitucionales, 3a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 1991, pp. 16 y ss.
CARTOU, Louis, LUnion Europenne. Traits de Paris-Rome-Maastricht, Pa-
rs, Dalloz, 1994.
CASTBERG, Frede, The European Convention on Human Rights, Nueva York,
Oceana, 1974.
CISNEROS SNCHEZ, Mximo, Algunos aspectos de la jurisdiccin consultiva
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos , en La Corte Interame-
ricana. Estudios y Documentos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interame-
ricano de Derechos Humanos, 1985, pp. 53-66.
COHEN-JONATHAN, Grard, La Convention Europenne des Droits de lHom-
me, Aix-en-Provence, Pars, Presses Universitaires dAix-Marseilles-Eco-
nomica, 1989.
COMISIN ANDINA DE JURISTAS, Del golpe de Estado a la nueva Constitucin,
Lima, 1993.
, La Constitucin de 1993. Anlisis y Comentarios, Lima, 1994.
DELGADILLO GUTIRREZ, Luis Humberto, La defensa de los particulares
ante la aplicacin del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte ,
en El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Anlisis, diagns-

tico y propuestas jurdicas, t. II, pp. 445-476.
DRZEMCZEWSKI, Andrew y MEYER LADEWIG, Jens, Principal Charac-
teristicas of the new ECHR Control Mechanism, as Established by Protocol
no. 11, signed on 11 May 1994. A single European Court of Human Rights
is to replace the exiting Commission and the Court in Strasbourg , en
Human Rights Law Journal, Engel Publisher, nm. 3, Kehl am Rhein, N,P:
Engel Publisher, 24 de julio de 1994, pp. 81-91.
DUBOIS, Louis, Le rle de la Court de Justice des Communauts Europen-
nes. Object et porte de la protection , en Cours Constitutionnelles Euro-
pennes et droit fondamentaux, Pars, Economica-Presses Universitaires d-
Aix-Marseille, 1982, pp. 429-451.
DUNSHEE DE ABRANCHES, C.A., la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos , en La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Was-
hington, D.C., Secretara General de la OEA, 1980, pp. 108-111.
EISSEN, Marc-Andr, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (trad. de
Javier Garca de Enterra L. Velzquez), Madrid, Civitas, 1985.
FAVOREU, Louis, Le contrle de constitutionnalit du Traite de Maastricht
et le developpement du Droit Constitutionnel International , en Revue G-
nrale de Droit International Public, Pars, nm. 1, enero-marzo de 1993,
pp. 39-66.
FIX-ZAMUDIO, Hctor y CUADRA, Hctor, Problemas actuales de armoniza-
cin y unificacin de los derechos nacionales en Latinoamrica , en Anua-
rio Jurdico, Mxico, UNAM, 1974, pp. 93-158.
, El sistema americano de proteccin de los derechos humanos , en
Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, UNAM,
nm. 1, enero-abril de 1986, pp. 71 y ss.
, Judicial Protection of Human Rights in Latin America and the Intera-
merican Court of Human Rights , en Judicial Protection of Human Rights
at the National and International Level, Milano, Giuffr, 1991, t. I, pp.
387-466.
, Lineamientos procesales de los procedimientos ante la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos , en La Corte y el Sistema Interamericanos
de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, 1994, pp. 147-188.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y otros, El sistema europeo de proteccin de

los derechos humanos, Madrid, Civitas, 1979.
GARRIDO FALLA, Fernando, Artculo 10 , en Comentarios a la Constitucin,
Madrid, Civitas, 1980, pp. 139-144.
GMEZ CANOTILHO, J.S., y MOREIRA, Vital, Constituicao da Republica Por-
tuguesa. Anotada, Coimbra, Coimbra Editorial, 1980, pp. 73 y ss.
GROS ESPIELL, Hctor, Le Systme Americain commo rgimen regionale de
protection internationale des droits de lhomme, Recueil des cours, Academie
de Droit Internationale, Leyden, A.W. Sitjoff, 1975, tomo II, 23 y ss.
, El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos , en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es-
tudios y documentos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de De-
rechos Humanos, 1985, pp. 67-101.
, La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Hu-
manos. Anlisis Comparativo, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chi-
le, 1991.
GOZANI, Osvaldo Alfredo, El proceso transnacional. Particularidades pro-
cesales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires,
Ediar, 1992.
HERNNDEZ VALLE, Rubn, La tutela de los derechos fundamentales, San
Jos, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1990.
HITTERS, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos. t. I;
Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Pacto de San Jos de Costa
Rica. La Carta Social Europea, t. II, Sistema Interamericano , el Pacto
de San Jos de Costa Rica, Buenos Aires, Ediar, 1991-1993.
JACOB, Francis G., The European Convention on Human Rights, Oxford, Cla-
rendon Press, 1975.
JIMNEZ DE ARCHIGA, Eduardo, La Convencin Americana de Derechos
Humanos como derecho interno , en Boletim da Sociedade Brasileira de
Direito Internacional, nms. 69-71, Brasilia, 1987-1989, pp. 35-55.
LA PRGOLA, Antonio, Constitucin del Estado y normas internacionales
(trad. de Jos Luis Cascajo y Castor y Jorge Rodrguez-Zapata Prez), M-
xico, UNAM, 1985.
, Poder exterior y Estado de derecho . El constitucionalista ante el
derecho internacional (trad. de Jos Luis Cascajo), Salamanca, Universidad
de Salamanca, 1987.
LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de derecho constitucional argen-

tino y comparado, 2a. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1978, t. III, pp. 548-
562.
MRQUEZ RODRGUEZ, Edith, Las relaciones entre la Comisin y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos , La Corte y el Sistema Interameri-
canos de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana
de Derechos Humanos, 1994, pp. 297-320.
NATALE, Alberto, Comentarios sobre la Constitucin , La reforma de 1994,
Buenos Aires, Depalma, 1995.
NIETO NAVIA, Rafael, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos , en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es-
tudios y Documentos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 1985, pp. 115-153.
, Introduccin al sistema interamericano de derechos humanos, Bogot,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Temis, 1993.
(Editor), La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos,
San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994.
NIKKEN, Pedro, La proteccin internacional de derechos humanos. Su desa-
rrollo progresivo, Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 1987.
PESCATORE, Paolo, The Law of Integration, Leyden, Sitthoff, 1974.
PIZA ESCALANTE, Rodolfo, La jurisdiccin contenciosa del Tribunal Intera-
mericano de Derechos Humanos , en La Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Estudios y documentos, San Jos, Costa Rica, Instituto Intera-
mericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 155-176.
PIZA R., Rodolfo y TREJOS, Gerardo, Derecho internacional de los derechos
humanos , La Convencin Americana, San Jos, Costa Rica, Juricentro,
1989.
ROBERTSON, A.H., Human Rights in Europe, 2a. ed., Manchester, Manchester
University Press, 1977.
, Pactos y protocolo opcional de las Naciones Unidas, Convencin ame-
ricana y Convencin Europea sobre Derechos Humanos, Estudio compara-
tivo , en La proteccin internacional de los derechos del hombre. Balance
y perspectivas, Mxico, UNAM, 1983, pp. 145-189.
SCHICA, Luis Carlos, Introduccin al derecho comunitario andino, Quito,
Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 1985.
, Derecho comunitario andino y derecho constitucional , en Los siste-

mas constitucionales latinoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 885-
897.
SAGS, Nstor Pedro, Constitucin de la Nacin Argentina. Texto segn la
reforma de 1994, Buenos Aires, Astrea, 1994.
SEPLVEDA, Csar, Mxico. La Comisin Interamericana y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos , en La proteccin internacional de
los derechos del hombre. Balance y perspectivas, Mxico, UNAM, 1983,
pp. 147-162.
, Los derechos del hombre en su proyeccin internacional , en Los
sistemas constitucionales iberoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992, pp.
819-845.
SERRANO MIGALLN, Fernando, El mecanismo de solucin de controversias
en el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte , en Resolucin de
controversias comerciales en Amrica del Norte, Mxico, UNAM, 1994,
pp. 67-94.
TENA RAMREZ, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 19a. ed., Mxico,
Porra, 1983.
VAN DIJIK, P.; RODIRE, Ren y otros, Diritto delle Comunit Europea e
Diritto degli Stati Membri, Editada por G. Treves, Milano, Ferro Edizione,
1969.
, y VAN HOOF, G., Theory and Practice of the European Convention on
Human Rights, Deventer, Holanda, Kluver, 1976.
VANOSSI, Jorge Reinaldo, Teora constitucional. II. Supremaca y control de
constitucionalidad, Buenos Aires, Depalma, 1976.
VASAK, Karel, La Convention Europenne des Droits de lHomme, Pars, Li-
brairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1964.
, La Commission Interamericaine des Droit de lHomme, Pars, Libraire
Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1968.
VENTURA, Manuel E. E., y ZOVATTO, Daniel, La funcin consultiva de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Naturaleza y principios, Ma-
drid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1989.
VOLIO, Fernando, La Comisin Interamericana de Derechos Humanos , en
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D.C.,
Secretara General de la OEA, 1980, pp. 80 y ss.
WITKER, Jorge, Panorama general de solucin de controversias en el comer-

cio internacional contemporneo , en Resolucin de controversias comer-
ciales en Amrica el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte,
Mxico, UNAM, 1994.
, y HERNNDEZ Susana, Resolucin de controversias en materia anti-
dumping y cuotas compensatorias , en El Tratado de Libre Comercio de
Amrica del Norte. Anlisis, diagnstico y propuestas jurdicas, Mxico,
UNAM, 1993, t. II, pp. 231-269.
ZUBIA REINA, Fernando, Accin de amparo, Lima, Cultural Cuzco Editores,
1986.
LEGITIMIDAD Y PODER EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL
ARGENTINA DE 1994
Mara Anglica GELLI1
SUMARIO: I. Efectos preliminares de la reforma. II. Anlisis de la
reforma desde una teora de los controles. III. El alcance de los
nuevos derechos y el poder de polica ampliado. IV. Reformulacin
de los poderes clsicos. Controles interrganos e intrarganos. V. Fe-
deralismo y Senado. VI. La oportunidad de la Corte Suprema como
poder moderador.
I. EFECTOS PRELIMINARES DE LA REFORMA
En el primer mes de vigencia an es temprano para efectuar una evaluacin

concluyente sobre el impacto que la reforma constitucional argentina de 1994
producir sobre el sistema poltico global. Y ello por un doble orden de mo-
tivos. En primer lugar porque hasta ahora slo existen las disposiciones san-
cionadas sin que, como resulta obvio, hayan arraigado en la sociedad por
su empleo reiterado los nuevos derechos reconocidos en la Constitucin.
En segundo trmino, la Convencin Reformadora deriv muchas cuestiones
sobre las cuales no se concretaron acuerdos a la reglamentacin que debe
dictar el Congreso. La tarea pendiente es muy amplia, pues se deleg en el
rgano legislativo la instrumentacin operativa de muchas de las instituciones
polticas creadas y la reglamentacin de varios de los llamados nuevos dere-
chos. As, ms de veinte leyes esperan ser sancionadas por el Congreso na-
cional, adems de las que eventualmente pueda dictar para poner en ejercicio
el poder de polica de bienestar, notoriamente ampliado por la reforma.
No obstante y pese a los lmites interpretativos arriba indicados, es posible
observar algunas lneas de cambio importantes en el rgimen poltico y en las
relaciones sociales y econmicas que surgen de la normativa dictada y poseen
potencialidad como para producir transformaciones sustantivas en el sistema
global.
1 Profesora de derecho constitucional. Departamento de Humanidades de la Universidad de San An-
drs. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
361
362 MARA ANGLICA GELLI
Pero, antes de ese examen, conviene sealar dos efectos preliminares de-
bidos a la reforma sancionada.
1. Reforma y legitimidad
Pese a las irregularidades en el procedimiento de sancin de la ley 24.309,

declarativa de la necesidad de reforma constitucional, as como de las dispo-
siciones de aquella norma que encadenaron la voluntad de la Convencin
Reformadora a la propia del Congreso, al imponerle un sistema de votacin de
trece temas en un solo bloque por s o por no2 y a las crticas o reparos
que merecieron las enmiendas incorporadas, la Constitucin de 1994 ha con-
solidado, como primer efecto, la unificacin de la legitimidad de origen.
En efecto, la Constitucin histrica de 1853/60 3 recibi en 1949 una re-
forma integral que, para muchos, constituy una nueva constitucin. Aquella
ocasin marc uno de los puntos de desacuerdo ms generalizado de la historia
constitucional argentina, pues una parte de la sociedad percibi el proceso
reformista como la imposicin de un modelo poltico que la exclua. La legi-
timidad de las enmiendas fue puesta en duda por una serie de impugnaciones
formales que se referan al incumplimiento de lo dispuesto por el artculo 30
de la Constitucin, acerca de las mayora requeridas en el Congreso para de-
clarar la necesidad de la enmienda.4 Con todo sta se llev a cabo. Aunque la
vigencia de la reforma constitucional de 1949 fue breve ya que, en 1956, un
2 La reforma constitucional est regulada en el artculo 30 de la Constitucin Argentina que dispone:
La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe
ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se
efectuar sino por una Convencin convocada al efecto .
La declaracin de necesidad de reforma a fines de 1993 tom, una vez ms, la forma de ley. La irregularidad
en el procedimiento legislativo se produjo respecto a las enmiendas sobre la duracin del mandato de los
Senadores. La Cmara de Diputados aprob la necesidad de reducirlo a cuatro aos y el Senado dispuso
que el punto lo resolviera la Convencin Reformadora. La discrepancia entre ambas Cmaras era evidente
pero el Senado no devolvi el proyecto, lo remiti al Poder Ejecutivo quin lo promulg. Pero, adems,
la ley 24.309 contena una disposicin, el artculo 5, que impona a la Convencin Reformadora una
limitacin inaceptable de sus atribuciones, al condicionar la forma de votacin por s o por no, en su
conjunto del llamado Ncleo de Coincidencias Bsicas que contena nada menos que trece cuestiones.
3 La Constitucin de la Repblica Argentina fue sancionada en 1853 con la ausencia, en la Convencin
Constituyente, de la Provincia de Buenos Aires. Al incorporarse esta provincia como parte integrante del
Estado Federal se reserv el derecho de revisar la Constitucin que no haba contribuido a dictar. Ese fue
el origen de las reformas efectuadas en 1860. Desde entonces, se denomin Constitucin Histrica a la
sancionada en 1853 con las reformas de 1860.
4 Existe desacuerdo en la doctrina argentina acerca de la interpretacin del artculo 30 cuando exige
el voto de las dos terceras partes de los miembros de Congreso para declarar necesaria la reforma consti-
tucional. La disputa bsica gira en torno a si los dos tercios requeridos, lo son de los miembros totales de
cada Cmara o de los miembros presentes en ellas. En 1949, en una de las Cmaras se computaron los
dos tercios sobre los miembros presentes ello motiv una impugnacin de la ley declarativa en el seno de
la Convencin, que no prosper.
LEGITIMIDAD Y PODER 363
gobierno de facto la dej sin efecto, restituyendo la Constitucin histrica de

1853 con sus posteriores reformas. Ese hecho anul los principios del cons-
titucionalismo social incorporados a la ley suprema por lo cual, el mismo
gobierno militar sin legitimidad de origen convoc a una Convencin
reformadora. Alumbraron as las enmiendas de 1957 que marcaron el otro
punto de desacuerdo sustantivo en la sociedad argentina al ser elegidos los
convencionales constituyentes en elecciones de las que result proscripto el
Partido Justicialista.5 Nuevamente parte de la sociedad percibi que la reforma
construa un modelo de exclusin y legitimidad dividida.6
Esa fractura poltica comenz a cerrarse con la restauracin constitucional
de comienzos de los aos ochenta y luego de los traumas que dejaron el
accionar guerrillero, la represin que le sigui y la guerra perdida en las Mal-
vinas.
A partir de 1983 las dos administraciones que se sucedieron7 intentaron
llevar a cabo la reforma constitucional. La primera de aquellas naufrag en
su cometido y la segunda slo fue posible luego de un proceso muy cuestio-
nado en sus inicios.
Sin embargo, y luego de concertado el Pacto de Olivos entre el presidente
Menem y el ex presidente Alfonsn, el Congreso declar necesaria la reforma
constitucional con el voto de los dos tercios de los miembros totales de cada
una de las Cmaras por separado8 las enmiendas fueron sancionadas por con-
vencionales electos sin proscripciones polticas de ninguna especie y todas las
representaciones partidarias permanecieron hasta el final de la Convencin,
sin abandonarla, votando a favor de las modificaciones, o en contra de ellas
o abstenindose de sufragar. Slo dos convencionales los representantes por
Neuqun Jaime Francisco De Nevares y Edith Galarza renunciaron a sus
curules respectivas, por discrepar con el mtodo de votacin del Ncleo de
Coincidencias Bsicas, establecido por el artculo 127 del Reglamento de la
Convencin. Esa norma impuso la aceptacin o el rechazo en bloque de las
5 La reforma constitucional de 1949 posibilit la reeleccin del presidente Juan Pern, al reformar
la clusula que la impeda, e implic una modificacin sustancial del rgimen econmico del pas. En
1955, el gobierno de aquel presidente fue destitudo por un golpe militar que cont con el apoyo civil y
dispuso la derogacin de aquella reforma.
6 Cfr. Gelli, Mara Anglica Los discursos sobre el consenso en la reforma constitucional La Ley
D1055, Buenos Aires, 1993.
7 La del presidente Ral R. Alfonsn (1983-1989) y la del presidente Carlos S. Menem (1989-1995).
8 El llamado Pacto de Olivos, firmado en secreto, desconcert a la poblacin y al Partido Radical
que, hasta entonces, se opona a la reforma en los trminos reeleccionistas que planteaba el oficialismo.
Ese acuerdo destrab la reforma en Diputados, donde el oficialismo no contaba con el nmero suficiente
de votos para llegar a los dos tercios del total de la Cmara. Ante la negativa que hasta ese momento
mantena la oposicin, el gobierno dispuso la convocatoria a una consulta popular sobre el tema de la
reforma. Esa consulta qued suspendida cuando se firm el Pacto de Olivos.
trece enmiendas contenidas en aquel Ncleo fruto del Pacto de Olivos

siguiendo, de esa manera, el criterio impuesto por el artculo 5 de la ley
24.309.9 Esta ltima disposicin fue considerada inconstitucional por buena
parte de la doctrina, alegndose que limitaba la facultad de Congreso para
efectuar la reforma.10
Asimismo, las impugnaciones realizadas al procedimiento de la ley decla-
rativa de necesidad de la reforma y al modo de votar el Ncleo de Coinci-
dencias Bsicas fueron llevadas hasta la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin, pero el Tribunal las desestim. Sin embargo, el voto de la Corte que
hizo mayora, en ninguno de los dos casos fallados, consider el fondo de la
cuestin.11 Por su parte, los que haban accionado y revestan la calidad de
convencionales constituyentes aceptaron la sentencia, permaneciendo en la
Convencin.12 As, las objeciones que recibi el artculo 5. de la ley 24.309,
por parte de la doctrina y de los convencionales constituyentes que no inte-
graban los partidos polticos acuerdistas, resultaron insuficientes para torcer
la voluntad del Congreso y, en su momento, de la Convencin. Pero, como
se dijo, slo dos convencionales renunciaron, cuando se analizaba el asunto,
durante la discusin del Reglamento de aqulla.13
A su turno, la propia Convencin aprob el dictamen de mayora elaborado
por la Comisin de Peticiones, Poderes y Reglamentos, rechazando los pro-
9 Artculo 127 del Reglamento de la Convencin Nacional Constituyente: La votacin de los con-
vencionales se realizar de la siguiente manera: cuando despus de la discusin deban votarse los temas
incluidos en el artculo 2 de la ley 24.309, Ncleo de Coincidencias Bsicas, puntos A, B, C, D, E, F,
G, H, I, J, K, L, LL, sta se har en forma conjunta, y se circunscribir a todos los temas all incluidos,
no pudiendo separarse los artculos, temas, proposiciones o perodos contenidos. La votacin por la afir-
mativa importar la incorporacin constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa
importar el rechazo en su conjunto de dichas normas...
10 Cfr. Ponencias presentadas en las Primeras Jornadas Nacionales sobre Facultades de la Convencin
Reformadora de la Constitucin Nacional , organizadas por el Instituto de Derecho Pblico y Ciencias
Polticas del Colegio de Abogados de Rosario. 4 de marzo de 1994, Rosario, Provincia de Santa Fe,
Argentina y Jornadas sobre La Reforma de la Constitucin Argentina organizadas por la Asociacin Ar-
gentina de Derecho Constitucional, en el Saln Rojo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires. 17 y 18 de marzo de 1993, Buenos Aires, Argentina.
11 Polino, Hctor y otro c/Poder Ejecutivo (sic) CS, abril 7994, con nota de Gelli, Mara Anglica,
Reforma constitucional, control judicial y proceso democrtico , La Ley, 8 de julio de 1994 y Romero
Feris, Antonio Jos c/Estado nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/Amparo CS, R 292 XXVIII. Julio 1
de 1994. El primer caso fue rechazado por falta de agravio sustentado y, el segundo, por constituir una
cuestin inoficiosa y abstracta ya que, al momento de dictarse la sentencia, la Convencin Reformadora
haba dictado su Reglamento decidiendo el punto en el artculo 127.
12 Ellos fueron Alfredo Bravo y Jos Antonio Romero Feris.
13 Pese al bro con que la oposicin descalific el artculo 5o. de la ley 24.309 y al tiempo que llev
la discusin sobre el reglamento, ste se aprob en general en la 9 Reunin. 1 Sesin Ordinaria del 8/9
de junio de 1994 con 189 votos por la afirmativa y 84 por la negativa. Diario de Sesiones de la Convencin
Constituyente, p. 982. El controvertido artculo 127 se aprob, finalmente, sin observaciones. D.S.C.C. 10
Reunin, 1 Sesin Ordinaria, 9/10 de junio de 1994, Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente,
p. 1146.
yectos de resolucin en los cuales se planteaba la inaplicabilidad o la nulidad

absoluta del artculo 5o. de la ley 24.309.14 Como ya se dijo, efectuado el
planteamiento de inconstitucionalidad del artculo 5 ante la justicia, la cues-
tin, llegada a la Corte Suprema fue rechazada por el Tribunal, quien en
voto dividido, consider inoficioso pronunciarse sobre la norma pues la
cuestin ya haba sido resuelta por la propia Convencin Reformadora.15 Tam-
poco, frente a este resultado, los amparistas abandonaron la Convencin.
Al finalizar la Convencin, a mano alzada, se vot el texto ordenado de la
Constitucin, no registrndose ningn voto negativo. Por ltimo, el juramento
formal de las reformas por parte de los convencionales y de las autoridades
nacionales, se efectu sobre la Constitucin nacional sancionada en 1853, con
las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Ese juramento convalid
expresamente la legitimidad unificada de los argentinos, por la amplia repre-
sentacin de sectores y partidos presentes en la Convencin. Como ya en su
momento lo hiciera la ley 24.093, se acept por todos excluir las reformas
de 1949 e incluir las sancionadas en 1957, por lo cual, ambas ilegitimidades
en la derogacin de la primera y en la sancin de la segunda fueron
subsanadas por los representantes del pueblo en la Convencin.
Todas estas circunstancias consolidaron la unificacin de la legitimidad
constitucional, aceptndola todos los sectores polticos e ideolgicos, elegidos
en elecciones libres, sin fraudes ni proscripciones. Y, como un signo de ello,
cabe apuntar otro acontecimiento, tal vez anecdtico y menor. La Convencin
aprob un proyecto de resolucin por el cual la Asamblea Constituyente se-
sionara bajo la advocacin del sacerdote catlico fray Mamerto Esqui, el
famoso orador de la Constitucin. Lo curioso fue que el despacho de comisin
llev las firmas de convencionales constituyentes que se encontraban en las
antpodas del espectro poltico e ideolgico y que, sin embargo, aceptaban un
smbolo comn a todos.16
14 Los proyectos presentados fueron nueve y propiciaban desde la inaplicabilidad o nulidad absoluta
del artculo 5o., hasta la declaracin acerca de que los convencionales constituyentes no estarn sujetos
a mandato alguno y debern ejercer su funcin guiados por su conciencia, su saber y su patriotismo El
informe de la mayora, finalmente aprobado, propuso el rechazo de todos aquellos y sostuvo que la Con-
vencin Constituyente reformadora era un rgano constitudo del Estado y, por lo tanto, se encontraba
sujeta al artculo 30 de la Constitucin Nacional y a la Ley Declarativa 24.309. Los dictmenes de mayora
y minora se expidieron el 30 de junio de 1994 y el de mayora se aprob el 25 de julio de 1994. 16
Reunin 3 Reunin Ordinaria, 25 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente,
pp. 1965-1973.
15 Romero Feris, Jos Antonio c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo) C.S., 1 de
julio de 1994. R 292 XVIII.
16 Firmaron el despacho de la mayora: Luis R. Giacosa, Carlos G. Spina, Rodolfo Ponce de Len,
Mara del C. Falbo, Santiago A. Hernndez, Juan F. Armagnague, Eduardo Barcesat, Angel Bassani, Floro
E. Bogado, Juan P. Cafiero, Fernando L. del Castillo, Guillermo E. Estvez Boero, Mara S. Faras, Antonio
As pues, con todas las imperfecciones del proceso reformador, a pesar de

los empecinamientos que le dieron origen en punto a obtener la permanencia
en el poder y aun sealando lo que significa polticamente el alterar las
reglas por las que se fue elegido para obtener la posibilidad de una reelec-
cin,17 las enmiendas han producido, finalmente, la unificacin de la legiti-
midad constitucional.
Parece difcil, entonces, cuestionar la representatividad de quienes produ-
jeron las reformas. Las impugnaciones fundadas que todo el proceso recibi
se resolvieron dentro del sistema y por sus mecanismos y la sociedad con su
silencio tal vez indiferencia no gener oposicin activa.
2. Reforma y responsabilidad
Sin embargo, sostener que los actores polticos aceptando la mediacin

del sistema rehusaron impugnar en el futuro la reforma, no inhibe el anlisis
crtico de los contenidos de las enmiendas, con el fin de examinar el impacto
de la modificacin constitucional en trminos de poder poltico y controles
sociales.
Y es que, en cuanto al contenido de las reformas, existe una responsabilidad
colectiva aunque en diferente grado sobre el producto final. Responsabi-
lidad en su significado de responder, de hacerse cargo de las propias con-
ductas por accin u omisin frente a la reforma.
Si una de las virtudes de la democracia es que hace visible los problemas
reales imposibilita el enmascaramiento de las cuestiones, presas de la dia-
lctica libertad-represin una de las consecuencias ms notorias de aquel
sistema es que hace evidente en el mediano o en el largo plazo los re-
sultados de la accin poltica. Del mismo modo en que la estabilidad econ-
mica en Argentina puso de manifiesto los problemas microeconmicos de
varios sectores productivos, la permanencia de las reglas democrticas hizo
ostensible las carencias de funcionamiento en el plano poltico. Quizs pueda
decirse que la reforma en su conjunto es representativa de la sociedad que la
I. Guerrero, Fernando Lpez de Zabala, Rodolfo M. Parente, Guillermo A. Pose, Gustavo A. Revidatti,
Isabel M. Salinas y Hctor Tizn. Dictamen de la Comisin de Peticiones, Poderes y Reglamento el 27,
de junio de 1994. Aprobado el 25 de julio de 1994. 16 Reunin, 3 Reunin Ordinaria, 25 de julio de
1994. Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, p. 1960-1964.
17 No se me escapa que, desde el punto de vista poltico, reviste gravedad alterar las reglas del juego
por las que se fue elegido, para beneficiarse con la modificacin. En una sociedad como la argentina,
donde se relativiza el valor de la normatividad, las consecuencias suelen ser funestas. Pero, debe decirse,
a su turno, muchas constituciones provinciales elegieron el mismo camino.
dict y que, en adelante, esa sociedad deber asumir los costos y beneficios
de la misma18 evitando la tentacin de soslayar su cumplimiento.
II. ANLISIS DE LA REFORMA DESDE UNA TEORA DE LOS CONTROLES
La ley 24.309 declar la necesidad de producir una reforma parcial a la

Constitucin argentina. Al mismo tiempo habilit, para su anlisis por la Con-
vencin, una cantidad de temas suficientes como para generar modificaciones
sustantivas al sistema. Sin embargo, los propios convencionales interpretaron
que las reformas eran slo eso, modificaciones a la Constitucin histrica de
1853, al jurar acatamiento a esta ltima con sus reformas de 1860, 1866,
1898, 1957 y 1994.
Ahora bien, cul es el grado de profundidad de las enmiendas producidas?
se han modificado las relaciones de los poderes de modo tal de establecer
un nuevo equilibrio entre ellos? Cules poderes polticos, sociales, econ-
micos, culturales han redefinido su ubicacin constitucional y con qu al-
cance? de qu modo se ha resuelto la tensin entre la libertad y el poder
estatal ? Para responder a estos interrogantes hace falta contar con la regla-
mentacin que al efecto dicte el Congreso, con la doctrina que al resolver
casos concretos elabore la Corte Suprema y con el empleo que los habitantes
de la nacin den a las nuevas normas. El alcance de la reforma, como es
obvio, estar dado por las modalidades y matices que los operadores de la
Constitucin le impriman al aplicarla.
Sin embargo, y desde la teora de los controles, es posible efectuar un
anlisis preliminar examinando las normas incorporadas o modificadas, en
concordancia con las disposiciones de la Constitucin histrica que permane-
cieron y con los fines declarados de las enmiendas.
En primer lugar y al no modificarse el artculo 1, el sistema poltico con-
tina siendo representativo, republicano y federal segn lo establece la Cons-
titucin, ahora reformada. As es que los principios de la democracia repre-
sentativa atenuada por la incorporacin de la iniciativa y la consulta popular
(artculos 30 y 40) las notas de la divisin y control de poderes y los perfiles
federales subsisten, en principio, aunque con otros acentos.
18 En la primera semana de septiembre de 1994 los peridicos dieron la noticia acerca de la no

inclusin, en el texto renumerado de la Constitucin reformada, del artculo que exiga una mayora especial
para modificar el rgimen electoral y el de los partidos polticos, por aadidura incluida tal disposicin en
el llamado Ncleo de Coincidencias Bsicas, error? descuido? deslealtad para con los compromisos
polticos? El episodio, ms all de su encuadramiento jurdico, despert suspicacias de todo tipo.
En segundo lugar, y a tenor de lo expresado por los miembros informantes

del despacho de la Comisin del Ncleo de Coincidencias Bsicas, los obje-
tivos de la reforma se proponen la consolidacin y perfeccionamiento del
sistema democrtico , generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de
los tres rganos clsicos del poder del Estado Legislativo, Ejecutivo y Ju-
dicial (para lograr) la atenuacin del sistema presidencialista, el fortaleci-
miento del rol del Congreso, y la mayor independencia del Poder Judicial ,
fortalecer el rgimen federal y ampliar el reconocimiento de ciertos de-
rechos de las personas y sus garantas especficas .19 Esta declaracin expresa
y formal ms all de que los instrumentos jurdicos incorporados a la Cons-
titucin conduzcan eficazmente hacia esos fines se convierte en la regla
interpretativa de oro, al momento de dar alcance y extensin a las nuevas
normas. Y ello as, tanto cuando el Congreso dicte las normas complementarias
respectivas,20 como cuando stas y aqullas sean interpretadas por los tribunales.
III. EL ALCANCE DE LOS NUEVOS DERECHOS Y EL PODER

DE POLICA AMPLIADO
Para Loewenstein, las garantas a los derechos fundamentales y la libre e

ilimitada participacin de los grupos pluralistas ms diversos en el proceso eco-
nmico y poltico, constituyen efectivas limitaciones al ejercicio del poder.21
Pues bien, hasta dnde y de qu modo los nuevos derechos reconocidos en
la reforma de 1994 extienden el campo de las facultades subjetivas la incor-
poracin de grupos y sectores protegidos restringen de manera significativa
los derechos subjetivos de otras personas y sectores? limitan, por esa va al
poder estatal, imponindole controles? se trata de controles sobre el gobierno
federal o sobre los provinciales? se ha contemplado la multiplicidad social,
de modo de generar nuevos equilibrios y controles sobre el poder real? o,
efectuando una lectura de los nuevos derechos incorporados y de la ampliacin
de la legitimidad activa en materia de amparo, ligada a la nueva clusula para
el progreso del artculo 75, inciso 19,22 lo que resulta es una ampliacin del
19 Cfr., Exposicin de uno de los dos miembros informantes del despacho de mayora, Alberto Garca
Lema. 18 Reunin, 3 Sesin Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convencin Cons-
tituyente, pp. 2210-2211.
20 As las llama el miembro informante del despacho sobre el Ncleo de Coincidencias Bsicas. 18
Reunin, 3 Sesin Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, p.
2211.
21 Cfr., Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1976, pp. 390 y 422.
22 Artculo 75: Corresponde al Congreso...inc. 19: Proveer lo conducente al desarrollo humano, al
progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de
empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin
poder de polica ? y, fundamentalmente, del poder de polica federal ?

Veamos.
Dejo de lado el anlisis del derecho a la resistencia, incorporado por la
norma que establece la defensa del orden constitucional y del sistema demo-
crtico en el artculo 3623 pues, en realidad, no se trata estrictamente de una
limitacin al poder, sino de una hiptesis en que se sostiene la vigencia de
la Constitucin pese a un eventual golpe de estado.24
Dos incorporaciones la iniciativa popular en el artculo 3925 y la consulta
vinculante y no vinculante en el artculo 4026 sujetas an a reglamentacin
legislativa, poseen virtualidad para generar controles del electorado hacia el
Congreso, obligado a tratar la iniciativa excluidos los proyectos sobre re-
forma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia
penal en el trmino de doce meses. La consulta popular vinculante, provee
control intrarganos, pues se inicia en la Cmara de Diputados, y control
interganos dado que sobre aqulla no se puede ejercer el veto presidencial.
y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armnico

de la Nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar
el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones: para estas iniciativas, el Senado ser Cmara de
origen. Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Es-
tado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de valores democrticos y la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen los principios de la gratuidad y
equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales. Dictar
leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras de autor;
el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales
23 Artculo 36: Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia
por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente
nulos ... Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de
fuerza enunciados en este artculo ...
24 Puede verse el debate acerca de la operatividad, ineficacia o valor histrico de una norma de tal
naturaleza en 12 Reunin, 3 Sesin Ordinaria, 19/20 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convencin
Constituyente, pp. 1393/1512. Pese a las discrepancias iniciales, finalmente la disposicin fue aceptada por
todos los bloques y, a propuesta del convencional Cullen dada la unanimidad que se haba alcanzado y
para recordar la forma de sancin del artculo 29 de la Constitucin histrica aprobada por aclamacin.
25 Artculo 39: Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa popular para presentar proyectos de
ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso tratamiento dentro del trmino de doce
meses. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara,
sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir ms del tres por ciento del padrn electoral nacional,
dentro del cual deber contemplar una adecuada distribucin territoral para suscribir la iniciativa. No sern
objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tri-
butos, presupuesto y materia penal
26 Artculo 40: El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a consulta popular
un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el
pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica. El Congreso o el presidente
de la nacin, dentro de sus respectivas competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante.
En este caso el voto no ser obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cmara, reglamentar las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta
popular .
La reglamentacin de estas prcticas, propias de la democracia semidirecta y,

sobre todo, el empleo que la ciudadana y los grupos sociales hagan de la
iniciativa popular podran transformar el sistema, con un fuerte impacto sobre
los partidos polticos.27
Adems, las reformas incorporaron el reconocimiento del derecho al am-
biente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y para que las ac-
tividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las
de las generaciones futuras (artculo 41); los derechos de consumidores y
usuarios de bienes y servicios, en relacin de consumo, a la proteccin de su
salud, seguridad e intereses econmicos, a una informacin adecuada y veraz,
a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno (artculo
42); garantizaron el respeto a la identidad cultural de los pueblos indgenas
argentinos reconociendo su derecho a una educacin bilinge, a la perso-
nera jurdica de sus comunidades y a la posesin y propiedad comunitaria de
las tierras que tradicionalmente ocupan (artculo 75, inciso 17); incorporaron
la accin positiva a fin de garantizar la igualdad de oportunidades entre va-
rones y mujeres, en materia de participacin en partidos polticos y en el
rgimen electoral (artculo 36) y la igualdad real de oportunidades y trato
respecto de los dems derechos, en particular respecto a nios, mujeres, an-
cianos y personas con discapacidad (artculo 75, inciso 23); otorgaron legiti-
macin activa para iniciar accin de amparo a las asociaciones ambientalistas,
de usuarios y consumidores (artculo 43) y atribuyeron a las autoridades
la obligacin de proveer la constitucin de asociaciones de usuarios y con-
sumidores (artculo 42, 2 prrafo)
Faltando an las leyes reglamentarias que debe dictar el Congreso, dira que
la prohibicin expresa, contenida en el artculo 41, ltimo prrafo, de ingresar
al territorio nacional los residuos actual o potencialmente peligrosos y los ra-
diactivos casi una redundancia, pues stos ltimos lo son otorgan una
proteccin concreta, clara y eficaz, y por lo tanto operativa. Las otras decla-
raciones de la norma, que reconocen el derecho de los habitantes a un ambiente
sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y le imponen la carga de
preservarlo, requieren reglamentacin legal. Los presupuestos mnimos de pro-
teccin sern establecidos por el Congreso nacional y los que complementen
aquellos mnimos, por las provincias, quienes aplicarn estas normas. La so-
27 Segn Strasser, esos institutos junto con la desaparicin de los colegios electorales y las elecciones
directas, llevan a la sustitucin de un modelo constitucional por otro. Strasser, Carlos, Las dos Constitu-
ciones en Poltica y Constitucin. Aportes para un debate necesario. Buenos Aires, A. Z. editora, 1994,
p. 269 y su ponencia en el Seminario sobre reforma de la Constitucin, organizado por la Universidad de
San Andrs. Victoria, Provincia de Buenos Aires, Argentina, junio de 1993.
lucin altera, slo sobre ese punto, la distribucin de competencias entre la

nacin y las provincias en materia de derecho sustantivo, el que ser concu-
rrente entre el Estado federal y los estados provinciales. 28 Pero, al no incluirse
entre las atribuciones que el artculo 75 depara al Congreso, la de dictar el
cdigo ambiental, se suscitarn controversias acerca de las competencias fe-
derales, provinciales y hasta municipales sobre la materia. Con todo, la cuestin
ms delicada radica en la amplitud de la legitimacin activa para interponer
amparo por cuestiones ambientales, (artculo 43) extensiva a los derechos
que protegen la competencia, a los usuarios y a los consumidores.
La mencin constitucional que se efecta de las asociaciones ambientalistas,
de usuarios y consumidores y la legitimacin que se les reconoce, as como
la garanta que se otorga a los pueblos indgenas argentinos para participar
en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que
los afecten abre un amplio espectro de controles sociales sobre los poderes
polticos y sobre grupos y sectores. Desde luego, la mayor presencia social
intensifica el pluralismo, siempre que sea competitiva y libre del calor oficial.
Al respecto suscita dudas la disposicin del artculo 43, en tanto otorga accin
de amparo a las asociaciones ambientalistas, de usuarios y consumidores re-
gistradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su
organizacin Esta cuestin es determinante pues los requisitos de registro
pueden establecer un sistema que contemple la pluralidad social o enquistar
bolsones de poder corporativo y oficialista. Desde luego, siguen vigentes la
libertad de asociacin y de peticin, que no deberan desconocerse por la ley
reglamentaria a la hora de establecer aquellos requisitos.
Comentario aparte merece el 2 prrafo del artculo 43, en tanto dispone
que las autoridades tal asombrosa ambigedad no indica a que jurisdic-
cin corresponde ni de que rgano se trata proveern, entre otras activida-
des, a la educacin del consumidor . Que a cualquier autoridad se le
atribuya la funcin de educar al consumidor sin precisar en qu campos
produce, por decir lo menos, desconcierto. En efecto, tal atribucin podra
implicar una actividad publicitaria, violatoria de la libre competencia y ajena
a las funciones del Estado que, por ese camino, se convertira en el rbitro
de la actividad productiva al orientar el consumo y las preferencias sociales.
Como esa atribucin es incompatible con la libertad econmica y con la li-
bertad personal, slo debera el Estado educar al consumidor en orden a pre-
servar su salud, ejerciendo el poder de polica para informar acerca de los
28 Sobre la preservacin del ambiente y la interpretacin de la norma constitucional ver Valls, Mario
F., Primeras reflexiones sobre las clusulas ambientales y la Constitucin, Buenos Aires, El Derecho, 24
de agosto de 1994.
productos de venta prohibida por su condicin de nocivos y controlar la ve-

racidad de los anuncios que realicen productores, comerciantes o prestadores
acerca de las caractersticas del producto o servicio.
A la enumeracin de aquellos nuevos derechos se suma la jerarqua cons-
titucional otorgada a los tratados sobre derechos humanos en las condiciones
de su vigencia que vienen a complementar los dems derechos constitucio-
nales y que, al decir de la norma, no derogan artculo alguno de la primera
parte de la Constitucin.29 Tal curiosa e inconsistente aclaracin se debi a
la insistencia que los medios de comunicacin social especialmente la pren-
sa escrita ejercieron sobre la Convencin Reformadora con el propsito de
eliminar el derecho a rplica incorporado por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Manifestacin normativa totalmente innecesaria e ineficaz
pues, desde antiguo, la Corte Suprema de Justicia de la nacin ha establecido
doctrina acerca de la necesaria compatibilizacin y armonizacin de todas las
disposiciones constitucionales.
Como quiera que fuese, la incorporacin de los tratados de derechos hu-
manos con jerarqua constitucional, amplan el espectro de los derechos
aunque aquellos contengan declaraciones muy generales, habilitan un ejer-
cicio ms intenso del poder de polica de bienestar y, en su caso y conforme
a la jurisprudencia de la Corte Suprema, obligan al Congreso a la reglamen-
tacin para facilitar la operatividad de los derechos.30 A su vez, la clusula
del artculo 75, inciso 19, sigue la misma lnea e implica un conjunto de
posibilidades reglamentarias intensas. De cmo las utilice el Congreso depen-
der el perfil del Estado en las prximas dcadas.
29 Artculo 75: Corresponde al Congreso: ...inc.22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las
dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados
y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin
del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discri-
minacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer; la Convencin contra la Tortura o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre
los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan
artculo alguno de la Primera Parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantas por ella reconocidos...
30 Cfr., Ekmekdjian, Miguel A. C/Sofovich, Gerardo y otros C.S. E 64 XXIII, julio 7 de 1992. El
Derecho 148-354. En este caso acerca de la aplicacin del derecho de rplica la Corte Suprema sostuvo
que el derecho internacional convencional prevalece sobre el ordenamiento interno y que la violacin a un
tratado puede derivar tanto de una norma interna contraria como de la omisin de establecer disposiciones
que hagan posible su cumplimiento. En la ltima hiptesis, el tribunal consider y as lo hizo que
corresponda a la Corte subsanar la laguna legal (el subrayado me pertenece).
IV. REFORMULACIN DE LOS PODERES CLSICOS.

CONTROLES INTERRGANOS E INTRARGANOS
Con el fin declarado de producir una atenuacin del poder presidencial, la

reforma introdujo una prohibicin al Congreso delegar facultades legislati-
vas (artculo 76) y dos al presidente promulgar parcialmente los proyectos
de ley (artculo 80) y emitir disposiciones de carcter normativo (artculo 99).
Pero, seguidamente, en los tres casos, sentado el principio, estableci sus ex-
cepciones, las que vinieron a convalidar una prctica tan reiterada como in-
conveniente y, bajo el anterior texto normativo, inconstitucional.
La reforma admite la delegacin legislativa en materias determinadas de
administracin y por causa de emergencia pblica en esta ltima hip-
tesis la norma no excluye ningn tema e impone la fijacin de plazo, pero
sin exigir brevedad o ligarlo a la emergencia pblica, por otro lado, una ca-
racterizacin ambigua.31
Con una curiosa redaccin en la que parece confundirse nuevamente el caso
del veto parcial con el problema de la promulgacin parcial, el artculo 80
dice que ...Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados
en la parte restante... 32
Si se admite el rechazo parcial de los proyectos de ley hiptesis corro-
borada con el mantenimiento del anterior artculo 72, hoy artculo 83 es
claro que la parte no vetada fue aprobada por el Poder Ejecutivo. La cuestin
parece aclararse en el prrafo siguiente del artculo 80, cuando la norma dis-
pone que ...Sin embargo, las partes no observadas (entonces aprobadas?)
solamente podrn ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su apro-
bacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por
el Congreso... De este modo, expresamente se admite la promulgacin par-
cial, aunque condicionada a dos supuestos cuyo contenido, alcance y lmite
31 El artculo 76 dice: Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo las materias
determinadas de administracin o emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las
bases de la delegacin que el Congreso establezca. La caducidad del transcurso del plazo previsto en el
prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de normas dictadas en
consecuencia de la delegacin legislativa .
32 La confusin entre veto parcial permitido en la Constitucin histrica y admitido en las reformas
de 1994 con la promulgacin parcial prohibido en el anterior texto constitucional y admitido ahora
persiste en las discusiones de los Convencionales Constituyentes. Ver, a ttulo de ejemplo, la intervencin
del convencional Vasquez. 18 Reunin 3 Sesin Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de
la Convencin Constituyente, p. 2238. El equvoco fue despejado por la Corte Suprema admitiendo la
atribucin del veto parcial en un antiguo precedente (Giulitta c/Nacin Argentina Fallos 189:156). Para
un anlisis de la problemtica de la promulgacin parcial de leyes, ver. Gelli, Mara Anglica, Implicancias
jurdicas y polticas de la promulgacin parcial de leyes , La Ley, Buenos Aires, 1992-E-533; Idem, Al-
cance y extensin del agravio en la promulgacin parcial de leyes , Revista Jurdica. Jurisprudencia Ar-
gentina, Buenos Aires, 27 de abril de 1994.
queda en poder de la Corte Suprema. Como la norma no califica el tipo de

unidad del proyecto al que se refiere, una interpretacin armnica de toda la
disposicin y del objetivo declarado de la reforma en su totalidad, indica que
aquella unidad que no est facultado a quebrar el Poder Ejecutivo, mediante
la promulgacin parcial, no puede ser otra que la unidad poltica, esto es, el
acuerdo general a que llegaron los legisladores aprobando, por ejemplo, unas
disposiciones porque al mismo tiempo se sancionaban otras, aunque stas y
aquellas pudieran dividirse jurdicamente.
Finalmente, los decretos de necesidad y urgencia entraron en la Constitu-
cin. En este caso precedidos de una declaracin enftica acerca de que el
Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo excepto que circuns-
tancias excepcionales hicieren imposible seguir los trmites ordinarios previs-
tos en la Constitucin para la sancin de leyes y siempre que no se trate de
materia penal, tributaria, electoral o del rgimen de los partidos polticos (ar-
tculo 99, inc. 3.) Nuevamente, en este caso, ser la Corte Suprema la que en
definitiva tenga la ltima palabra antes o despus de pasar, los decretos de
necesidad y urgencia, por el control del Congreso. Dispone el Tribunal, para
interpretar restrictivamente la norma, de la prohibicin con que sta se inicia
y de los trminos ms acotados con que se refiere a la institucin, que no
emplea cuando regula la delegacin legislativa o a la promulgacin parcial.
Por otro lado, la imposibilidad de seguir los trmites ordinarios como re-
quisito para la procedencia de los decretos de necesidad y urgencia descarta,
de plano, que la disposicin se refiera a la imposibilidad de acordar criterios
polticos en las Cmaras, pues ello no sera ms que la expresin de la voluntad
poltica del Congreso que no puede sustituir el presidente por la suya propia.
Por ltimo, para concluir este primer anlisis acerca de las relaciones que
en los tres poderes clsicos perfil la reforma, dira que la creacin de la
figura del jefe de gabinete de ministros, ms que una atenuacin del poder
presidencial ste lo nombra y renueva, sin acuerdo de ningn tipo, aunque
se estableci la censura y remocin por parte del Congreso o un control
intrargano hacia adentro del gabinete mostrar el talante de los presi-
dentes en su calidad de estadistas, en tanto arbitren o no en los eventuales
conflictos entre los ministros y el jefe de gabinete. Con la reforma, un campo
de friccin importante parece surgir de la atribucin concedida al jefe de
gabinete para hacer recaudar las rentas de la Nacin y hacer ejecutar la
ley de Presupuesto (artculo 100, inciso 7) campo anterior del Ministro de
Economa pero sobre la cual se ejerce la supervisin del propio presidente
de la nacin (artculo 99, inciso 10).
Por otro lado, el eventual control del Congreso sobre el Jefe de Gabinete
de Ministros, mediante el voto de censura, se neutraliza por la mayora especial
requerida absoluta de los miembros de cada Cmara y la facultad del
presidente para pedir la renuncia de aqul, ante cualquier peligro poltico.
V. FEDERALISMO Y SENADO
En la Convencin Constituyente se expresaron con vigor antiguos reclamos

de las provincias. Varias alianzas se construyeron en la defensa de intereses
regionales que atravesaron los distintos partidos polticos, an los que posean
una fuerte tradicin en disciplina partidaria. Sin embargo, la primera impresin
que producen las reformas finalmente aprobadas es ambivalente.
En efecto, se constitucionaliz el sistema de coparticipacin federal en ma-
teria impositiva vigente con anterioridad, a partir de las llamadas leyes con-
venio generalizando los impuestos coparticipables, excluidos los aduaneros
y los que tuvieren asignaciones especficas (artculo 75, inciso 2) y se inclu-
yeron varias cauciones garantistas para las provincias. De ese modo, la ley
convenio deber iniciarse por el Senado, sancionarse con la mayora absoluta
de los miembros totales de cada Cmara, no podr ser reglamentada y requerir
la aprobacin de las provincias. No obstante estos recaudos habr que ver, en
primer lugar, cmo afecta la defensa de los intereses de las provincias, la futura
integracin del Senado con un miembro por la minora o por la segunda
minora por cada distrito. La reforma ha modificado la composicin del
Senado en dos direcciones, incorporando en su seno a la ciudad de Buenos
Aires y dejando fuera una eventual capital del Estado que no fuese aquella
ciudad y sumando a la representacin federal, la poltico partidaria. Asi-
mismo, la segunda vuelta electoral prevista para la eleccin de presidente y
vicepresidente, puede producir un fuerte impacto en el sistema de partidos
nacionales y provinciales, por la tendencia a favorecer las alianzas que implica
aquel sistema, con su efecto directo sobre la integracin del Senado.
Por su lado, la institucionalizacin constitucional de la coparticipacin, cris-
taliza un sistema impositivo mediante el cual se diluye el principio del gra-
vamen pagado por quien se beneficia con el gasto, disolviendo la relacin
contribuyente-provincial estado-provincial a favor de una relacin contribu-
yente-estado federal.33 Sin duda, sobre el punto, se mantuvo un sistema que
33 El profesor Roberto Corts Conde se manifiesta severamente crtico de esta alternativa, que termin
por adoptar la Constitucin. En su opinin, con ella se desvirta el federalismo y la responsabilidad im-
positiva. Su ponencia en el Seminario sobre Reforma de la Constitucin, organizado por la Universidad
de San Andrs. Victoria, Provincia de Buenos Aires, Argentina, junio de 1993.
ya se utilizaba pese a sus objeciones constitucionales privilegiando la

idea de solidaridad y unidad nacional, con un efecto directo e indudable sobre
la responsabilidad y monto del gasto pblico.
En consonancia con ello, la reforma dispuso, tambin, que se iniciar por
el Senado la legislacin que dicte el Congreso a fin de proveer al crecimiento
armnico de la Nacin y el poblamiento de su territorio (y con el objetivo
de) promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual de-
sarrollo relativo de las provincias y regiones (artculo 75, inciso 19, 2 p-
rrafo) Dichas regiones, conforme al artculo 124, podrn ser creadas por las
provincias a quienes, adems, les corresponde el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio. Esta ltima disposicin recogi
lo que ya haban declarado en sus constituciones muchos estados provinciales34
y exige el dictado de una serie de normas que debern respetar los derechos
adquiridos.
Finalmente, debe sealarse que varios de los derechos nuevos consagrados
por la reforma garantas del usuario y del consumidor, proteccin del medio
ambiente, reconocimiento de la identidad aborgen ya haban ingresado en
las constituciones provinciales reformadas a partir de 198635 generando, un
problema de competencia con el Estado nacional. No obstante y de todos
modos, esos problemas no se materializaron en litigios concretos. Quizs, des-
pus de la reforma a la Constitucin nacional, se planteen algunas cuestiones
acerca de la distribucin de competencias entre el Estado nacional y los Es-
tados provinciales, sobre todo en materia de derechos del consumidor y pro-
teccin del ambiente.
VI. LA OPORTUNIDAD DE LA CORTE SUPREMA COMO PODER MODERADOR
Efectuada la reforma constitucional, los actores polticos y la sociedad ar-

gentina en su conjunto debern hacerse cargo de la enmienda, aplicando las
34 Por ejemplo, provincias de Catamarca (artculo 66); Crdoba (art. 68, 5 prr.); La Rioja (art. 62);
Ro Negro (arts. 70, 71, 78 y 79); San Luis (art. 88); San Juan (artculo 113).
35 Por ejemplo: provincias de Catamarca (art. 57: del consumidor); Crdoba (art. 29: del consumidor;
artculo 38, inciso 8: deber de evitar la contaminacin ambiental y participar en la defensa eco-
lgica; artculo 66: medio ambiente y calidad de vida) Formosa (art. 38: medio ambiente); Jujuy (art. 22:
derecho a un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado; artculo 50: proteccin de los aborgenes;
73: defensa del consumidor); La Rioja (art. 66: proteccin del medio ambiente; Ro Negro (art. 30: defensa
del consumidor; artculo 42: derecho de los indgenas; artculo 84 y 85: defensa del medio ambiente y
custodia de los ecosistemas naturales); Salta (art. 15: aborgenes; 30: proteccin del medio ambiente
y defensa de la calidad de vida); San Juan (art. 58: medio ambiente y calidad de vida; artculo 69: defensa
de los consumidores); Tierra del Fuego (art. 22: del consumidor; 25: del medio ambiente; 54 y 55: pre-
servacin ambiental y prevencin y control de la degradacin ambiental); Tucumn (art. 36, inciso 1, 2,
3 medio ambiente).
nuevas disposiciones de modo acorde con los principios de la repblica de-

mocrtica, que permanecen en la Constitucin, y que los convencionales decla-
raron tener en mira cuando efectuaron las modificaciones.
Desde luego, muchas de las reformas atenan sensiblemente la divisin del
poder por ejemplo, la incorporacin de los decretos de necesidad y urgencia
o la promulgacin parcial de leyes o tensionan el sistema poltico, favore-
ciendo los desbordes al posibilitar la reeleccin presidencial. Los efectos de
esos empecinamientos se vern en el futuro y cada cual ser responsable por
lo hecho o dejado de hacer. En tanto, las leyes del Congreso irn perfilando
el alcance de los nuevos derechos y el papel del Estado Federal, a tenor de
la nueva clusula para el progreso que extiende el poder de polica incorpo-
rando, entre otras atribuciones del Poder Legislativo difciles de armoni-
zar la de proveer al progreso econmico con justicia social, a la producti-
vidad de la economa nacional, a la generacin de empleo y una facultad
indita: la defensa del valor de la moneda.
Por su parte cabe a la Corte Suprema, en ltima instancia, consolidad a las
nuevas normas, interpretando armnicamente los viejos y los recientes textos
constitucionales. Porque el papel institucional del Tribunal se mantiene en la
Constitucin reformada, aunque se afecte la independencia de sus integrantes
al establecer la caducidad de las designaciones cumplidos aquellos los setenta
y cinco aos de edad, excepto que se les conceda nuevo nombramiento y
acuerdo del Senado. Este acuerdo, a su vez, deber ser otorgado, ahora por
disposicin constitucional, en audiencia pblica36 y por los dos tercios de los
miembros presentes de la Cmara (artculo 99, inciso 4). Por su parte, el
Consejo de la Magistratura, creado por la reforma, absorbe atribuciones ad-
ministrativas y disciplinarias de la Corte Suprema atenuando sensiblemente
su grado de independencia pero no toca, salvo la excepcin sealada arriba,
la forma de nombramiento por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado,
aunque se exige en ste una mayora de dos tercios de sus miembros presen-
tes ni el sistema de remocin, por juicio poltico.
Aquel papel institucional, en ejercicio del control de constitucionalidad,
constituye la oportunidad de la Corte Suprema para recrear la repblica y
reparar, al mismo tiempo, su imagen social, severamente daada.
En efecto, cuando en 1989 el Poder Ejecutivo propuso el aumento de los
integrantes de la Corte Suprema y obtuvo por parte del Congreso la sancin
de ley que aument de cinco a nueve los miembros del Tribunal37 se perdi
36 El Reglamento del Senado haba introducido, con anterioridad a la reforma, tal recaudo.
37 Ley 23.774, artculo 1o.
la oportunidad de que por el traspaso del Poder Ejecutivo, asumiera el nuevo

presidente con la misma Corte Suprema nombrada por su antecesor en el
cargo. Aquella oportunidad perdida hubiera consolidado la Repblica, evitando
la sospecha generalizada y en ocasiones injustas sobre las decisiones del
Tribunal. Sin embargo y pese a las resistencias que el proyecto suscit, los
poderes polticos siguieron adelante con su objetivo sin advertir cun grave
era, inclusive para sus propios intereses, poner en cuestin la independencia
de la Corte Suprema.
Los zarpazos que el poder poltico suele asestar al Tribunal daan a la
Corte y al mismo tiempo generan inseguridad e insatisfaccin social. Recu-
perar el prestigio de la institucin es un trabajo de largo aliento.
Sin embargo se le presenta a la Corte la ocasin de volver por sus fueros.
Es la intrprete final de la Constitucin y deber, ejerciendo esa atribucin,
dar alcance y sentido de las reformas. Puede y debe a partir de su papel
moderador de la multiplicidad social incorporada a la Constitucin, desarrollar
principios doctrinarios para el futuro, armonizando los derechos ciudadanos
y, por esa va, controlando los excesos de poder.
ABUSOS DE LAS POLICAS A LA LUZ DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL MEXICANO Y DE LOS ESTADOS UNIDOS.
LOS SECUESTROS CONDUCIDOS POR POLICAS
DE UN ESTADO EN OTRA ENTIDAD
Manuel GONZLEZ OROPEZA1
La terrible visin de George Orwell lleg tarde diez aos a Mxico. 1994 ha
sido un ao de crisis poltica, social y, en consecuencia, jurdica para nuestro
pas. El expresarlo as no es sntoma de debilidad ni de fatalismo sino de
conviccin a la realidad.
Pero el hermano mayor no es un autcrata, ni una organizacin oligrquica
que controla a la sociedad mexicana; sino una conjuncin de polticos delin-
cuentes, narcotraficantes y policas corruptos, en lo que podramos denominar
el tringulo de desestabilizacin y que actan segn las circunstancias e in-
tereses prevalentes en ciertos momentos coyunturales.
Esta asociacin empieza a operar en detrimento de las instituciones y de
los rganos de gobierno tradicionales, imponiendo sus reglas a travs de la
violencia y el temor.
Para enfrentar el problema hay que tomar medidas particulares para cada
uno de los actores. El primero de ellos es combatir la corrupcin en las po-
licas. Este vicio genera una deslegitimacin del Estado, el mayor grado de
inseguridad entre la poblacin y el ms desolador sentimiento en la ciudadana.
Esta corrupcin ha provocado que la poblacin mantenga una profunda des-
confianza hacia los cuerpos policacos.2
El polica bajo cualquiera de sus funciones o denominaciones, es el fun-
cionario pblico que representa por antonomasia a la autoridad; todo el peso
de la ley le respalda para hacer o dejar de hacer, y sus decisiones son de la
mayor trascendencia para las personas que involucra su actividad. Si el polica
est armado, no slo la libertad de los individuos, sino hasta la propia inte-
gridad fsica de las personas est en sus manos. Un error, justificado o no,
inducido o no, redunda en graves perjuicios a la poblacin.
1 El autor dedica este trabajo a la memoria de Jos Francisco Ruiz Massieu.
2 En la ciudad de Mxico, una encuesta revela que el 72% de la poblacin no confa en la polica.
Reforma. Seccin B. Viernes 30 de septiembre de 1994, p. 1, B. Considero que el resultado de la encuesta
es muy moderado pues no dudo que el porcentaje real sea todava ms elevado.
379
380 MANUEL GONZLEZ OROPEZA
A diferencia del resto de autoridades, incluso de mayor jerarqua, el polica

es el funcionario con mayor nivel de discrecionalidad para el ejercicio de su
funcin, pero tambin, con el menor grado de instruccin, que se encuentra
en la sociedad mexicana. Dada la inmediatez de sus acciones, contra el polica
no procede el juicio de amparo, por lo que no hay medio de defensa ante su
arbitraria intervencin.3
En la ciudad federal hemos presenciado repetidamente quemas de patrullas,
intentos de linchamientos de policas y no son raros los ejemplos de brutalidad
policaca. Estos ejemplos se repiten en otras partes de nuestro territorio igual-
mente, con o sin publicidad de los hechos, y son un termmetro de la incon-
formidad de la poblacin hacia el desempeo de las policas.
Esta situacin no es de ninguna manera exclusiva de nuestro pas, pero ello
no nos conforta, pues los vicios comunes no son justificantes ni paliativos.
En otros pases de Norteamrica, el problema quiz tampoco est resuelto,
pero contrasta la intensidad del debate y la participacin de todos los poderes
pblicos para resolverlo. En Mxico, el presidencialismo ha pasmado a los
dems poderes y, aunque el problema de las policas y la procuracin de
justicia es de estricta responsabilidad del Poder Ejecutivo, las campaas pre-
sidenciales de 1994 se caracterizaron por una incriminacin generalizada hacia
el Poder Judicial, como el causante del problema de la corrupcin en lo que
con gran liberalidad se entiende por administracin de justicia, lo cual es
pattico y paradjico, pues la corrupcin se da en mayor intensidad dentro de
una funcin que no est sometida a los tribunales como lo es la de las policas,
sino a la procuracin de justicia que es responsabilidad de los poderes ejecu-
tivos.
El dinamismo de la Suprema Corte de los Estados Unidos no ha permitido
que el problema de las policas se le revierta como en Mxico. Desde 1914,
con el caso Weeks v. United States 232 U. S. 383 el tribunal determin por
vez primera que las pruebas incriminatorias allegadas de manera irracional
no seran tomadas en cuenta por los tribunales de los Estados, con fundamento
en la Enmienda Cuarta de la Constitucin de ese pas.4 De esta manera, en
3 AGENTES DE POLICA. No son autoridades contra las cuales se pueda pedir amparo, puesto que son
simples auxiliares de las autoridades propiamente ejecutoras, que responden de sus actos, porque derivan
de su voluntad propia en virtud del imperio o mandato que les confiere su cargo; mientras que los agentes
intervienen slo para la ejecucin meramente material , Quinta Epoca, t. XVIII, p. 515. Sherwin Chas y
Coags. Tesis relacionada a la Tesis nmero 71 visible al Apndice del S.J.F. l9l7-1985, Octava Parte,
pp. 119-120. Esta tesis nos muestra al polica como un agente pasivo que mecnicamente ejecuta las
rdenes de autoridades superiores; sin embargo, es en la manera de ejecucin donde reside la alta discre-
cionalidad de dicho funcionario.
4 El derecho del pueblo a estar a salvo en sus personas, domicilios, papeles y posesiones de cateos
y secuestros irracionales no debe ser transgredido. Ninguna orden debe ser expedida mas que por una causa
ABUSOS DE LAS POLICAS A LA LUZ DEL DERECHO 381
lugar quiz de adoptar un enfoque de represin o de exigencia de responsa-

bilidad de los cuerpos policacos que se excedan en sus funciones, se adopt
una perspectiva ms jurdica, y anulaba los efectos de cualquier prueba que
fuera obtenida sin las formalidades legales.
Este precedente judicial fue confirmado y ampliado en el caso Wolf v.
Colorado 338 U. S. 35 (1949) por el cual se prohibi a las policas la abusiva
intromisin en la privaca de las personas, con el mismo efecto desalentador
de anular cualquier prueba obtenida mediante esa abusiva intromisin.
Las dudas de aplicacin de esta regla a las policas estatales fue disipada
a travs del caso Mapp v. Ohio 367 U. S. 643 (1961), para quedar establecida
la regla de exclusin de evidencia por medios ilegales para todas las policas
del Estado Federal de ese pas.5
El escrpulo que se asienta en los anteriores casos judiciales para copar y
delimitar a la discrecionalidad policaca no es, sin embargo, uniforme en los
Estados Unidos. Recientemente, con el secuestro de Martn Verdugo Urqudez
y de Humberto lvarez Machin, dicha medida fue aceptada por la Suprema
Corte de ese pas y legaliz las detenciones ilegales que se lleven a cabo en
territorio de otro pas.
El fundamento jurisprudencial para aceptar las detenciones ilegales extra-
territoriales, lo constituyeron dos casos: Ker v. Illinois (1886) y Frisbie, War-
den v. Collins (1951). El caso pertinente a este trabajo es el segundo, pues
se trata de la detencin que la polica de una entidad federativa efectu en
territorio de otra entidad, donde se encontraba el presunto responsable, dentro
de la misma Unin Americana.
Frisbie v. Collins 342 U. S. 519 (1951) implic el secuestro de Shirley
Collins en la ciudad de Chicago por elementos de la polica del Estado de
Michigan, sin observar la extradicin ni las formalidades legales que en esos
casos procedan. Collins aleg que se haba violado en su perjuicio la ga-
ranta del debido proceso legal, por su detencin y virtual secuestro en el
territorio de una entidad federativa (Illinois) distinta a la cual se le culpaba de
haber cometido homicidio (Michigan).
El caso no prosper desde la primera instancia ante el juez de distrito, ya
que ste desech el argumento manifestando que la jurisdiccin del juez de
Michigan se tena sin importar cmo haba sido detenido el inculpado. La
probable, apoyada por juramento o afirmacin, y que describa pormenorizadamente el lugar por catear y
las personas o cosas por ser detenidas .
5 Swindler, William F., Court and the Constitution in the Twentieth Century. The new legality
1932-1968, Indianapolis, The Bobs Merrill Company, 1970, p. 472.
Corte de Apelaciones confirm la sentencia en el sentido de que la Ley Federal

de Secuestros no prohiba a los tribunales el ejercer su jurisdiccin sobre los
acusados, detenidos de manera violenta.
La propia Suprema Corte sigui el mismo argumento y, en octubre de 1951
expidi su sentencia en los siguientes trminos:
Esta Corte nunca se ha apartado del precedente establecido en Ker v. Illinois

119 U. S. 436, 444, en el sentido de que la facultad de un tribunal para juzgar
a una persona por un delito no est limitada por el hecho de que fuese trado a la
jurisdiccin del tribunal mediante una detencin violenta . No se exhiben ra-
zones persuasivas ahora para justificar la derogacin de esta lnea de precedentes.
Ellos descansan en el fundamento lgico de que el debido proceso legal se
satisface cuando alguien se apersona y es condenado por un delito despus de
haber sido notificado de los cargos contra l y despus de haber sido conducido
un juicio imparcial de acuerdo a las garantas constitucionales procesales. No
hay nada en la Constitucin que permita al tribunal excluir a una persona que
ha sido debidamente condenada, de la accin de la justicia porque fue trada a
juicio contra su voluntad.6
La enigmtica redaccin del caso Frisbie nos hace suponer que el reo ya
ha sido previamente juzgado y que por una fuga es nuevamente aprehendido
pero sin necesidad de contemplar los requisitos legales para su detencin. Este
es el mejor de los casos para el supuesto de Frisbie; sin embargo, los reportes
judiciales no son claros al respecto, por lo que no podemos descartar la crtica
de que la decisin prejuzga sobre la culpabilidad de un acusado, permitiendo
la comisin de actos ilegales para hacerlo comparecer ante el juzgador.
Sin embargo, el precedente Frisbie no es aislado en la jurisprudencia de
los Estados Unidos. El ms remoto antecedente se encuentra en el caso Mahon
v. Justice 127 U. S. 700 (1888), en el cual el Ministro Stephen Field concluy
que la jurisdiccin del tribunal en el cual la consignacin se encuentra, no
est limitada por la manera en que el acusado es llevado ante l .7 En este
precedente, un acusado haba sido secuestrado del territorio de West Virginia
y llevado a Kentucky. A este caso siguieron otros como en Lascelles v. Geor-
gia 148 U. S. 537 (1893).
Estos casos han permitido e incluso incitado a la comisin de actos ilcitos
por parte de las policas que en su obligacin de acatar la ley, la han trastocado
66342 United States 522 .

7Gentin, Jonathan, Government-sponsored abduction of foreign criminals abroad: Reflections on
United States v. Caro Quintero and the inadequacy of the Ker Frisbie Doctrine , Emory Law Journal, vol.
40, otoo de 1991, nm. 4, p. 1234, n. 28.
para llevar a un acusado por la fuerza y en violacin de las soberanas de

otros Estados, ante un tribunal. Las palabras que utilizan estos precedentes
inducen a la confusin, pues si bien es un principio lgico que la polica est
autorizada para el uso de la fuerza en caso de resistencia, esto implica que
slo lo puede hacer cuando est en ejercicio de sus funciones; es decir, cuando
por ejemplo lo hace dentro del territorio del Estado para el cual labora. No
hay policas que no estn limitadas territorialmente en el ejercicio de sus
funciones.
En los Estados Unidos, ms que la Suprema Corte, han sido las Cortes de
Apelaciones las que han dado precedentes congruentes en el problema de cmo
limitar los excesos policiacos. En el caso McNabb v. United States 318 U. S.
332 (1942) la Suprema Corte sigui a la Corte de Apelaciones en considerar
a ciertos mtodos policacos como incompatibles con las obligaciones cons-
titucionales de investigar un delito y aprehender a sospechosos.8 Los inculpa-
dos fueron confesos del delito imputado despus de un tormentoso procedi-
miento. Este precedente contrasta con la permisiva tesis jurisprudencial
mexicana que persiste dndole pleno valor a las confesiones, aunque se hayan
hecho en dudosas condiciones:
Aun admitiendo que el inculpado fue detenido sin orden de aprehensin emanada
de autoridad competente, y que los agentes aprehensores se introdujeren (sic) a
su domicilio sin orden de cateo, las violaciones que esa forma de actuar implican
a disposiciones constitucionales no son reclamables en amparo directo, ni pueden
serles atribuidas a las autoridades responsables de la sentencia o su ejecucin,
y tampoco tienen el alcance de anular la confesin de dicho inculpado ante la
Polica Judicial Federal, si no existen datos que lleven la certeza de que su
declaracin haya sido moral o fsicamente coaccionada. Esta Primera Sala no
desconoce que lamentablemente con demasiada frecuencia las autoridades in-
vestigadoras utilizan en las aprehensiones mtodos reprobados por nuestra Carta
Magna; pero en atencin a la tcnica del amparo directo, las ms de las veces
no compete a este Alto Tribunal analizar ese tipo de actos, debiendo concretarse
a declarar que queden a salvo los derechos del quejoso en turno para ejercitar
las acciones judiciales relativas ante las autoridades correspondientes. S. J. F.
7a. ep. 2a. parte Vols. 151156. p. 50 A. D. 212-81. Delficio Puriel Corona.
Mayora de 3 votos.9
8 Tres hermanos de apellido McNabb haban sido arrestados despus de que un funcionario que
investigaba la existencia de una destilera ilegal de whiskey fuera baleado. Los McNabb fueron recludos
durante dos das y sujetos a intensos interrogatorios sin ser remitidos a la autoridad judicial.
9 La violencia fsica y moral debe probarse en la jurisprudencia mexicana: Tesis 71 CONFESIN COAC-
CIONADA, PRUEBA DE LA. Ap. S.J.F. 1917-1985, segunda parte, p. 160. La tesis relacionada de la Sexta Epoca
apoya dicha tesis: Si en la ampliacin de declaracin rendida en la Direccin de Averiguaciones
En Mxico, slo la marca visible de golpes,10 la coaccin moral que se ha

traducido en la detencin prolongada,11 el disparo sobre un fugitivo,12 o la
frmula genrica de prohibir medios que resulten ms graves del dao que se
propone conjurar13 han sido limitantes a los excesos de la polica.
Por su parte, en los Estados Unidos durante el ao de 1970 se emitieron
una serie de decisiones a nivel de las Cortes de Apelaciones que comenzaron
a cuestionar el precedente sentado en Frisbie: United States v. Edmons 432
F2d. 577 (2 Circuito), el influyente juez Friendly mencion que sera cues-
tionable que el Poder Judicial continuara con el precedente de Frisbie. De la
misma manera, en el caso Government of Virgin Islands v. Ortiz 427 F2d.1043
(3er. Circuito) se determin en la sentencia que la doctrina Frisbie fue seria-
mente cuestionada pues promueve la conducta ilegal de la polica.
Sin embargo, con las decisiones de Verdugo y lvarez Machin, la Suprema
Corte retrocede al siglo XIX y revive la doctrina Frisbie para legitimar los
secuestros policacos en territorios ajenos a donde debe operar en exclusiva.
Los mexicanos recibimos con indignacin dichas resoluciones y generaron
varias protestas diplomticas compareciendo incluso como amicus curiae en
los juicios de lvarez Machin.14
Sin embargo esta indignacin internacional de Mxico no es semejante a
la indignacin nacional cuando nuestras policas nacionales cometen secues-
tros contra mexicanos en el territorio del pas. No es extrao que agentes de
polica invadan el territorio de otro Estado y secuestren a un inculpado para
someterlo a investigacin y, en el mejor de los casos, lo rindan a la autoridad
Previas de la Procuradura General de la Repblica, por el reo, confes plenamente dedicarse a la

venta de marihuana, y proporcion una serie de detalles sobre las operaciones que realizaba, dicha confesin
tiene el valor probatorio pleno que la ley le asigna, aun cuando al declarar ante el juez instructor haya
expresado que la misma le fue arrancada por medio de la violencia fsica y moral, si no lleg a probar en
autos dicha circunstancia . S.J.F. 6a. ep. 23a. parte. Vol. XXI. p. 34. A.D.6880-58. Juan Delgado Martnez.
5 votos.
10 10 CONFESIN COACCIONADA, 7a., ep. 2a. parte, vols. 163-168, p. 31, A.D. 583-981. Jos de Jess
lvarez Iglesias. Unanimidad de 4 votos. Aunque se hubiesen comprobado en autos los golpes por parte
de los policas, el poder judicial no acta sino que corresponde a los particulares afectados denunciar ante
la autoridad competente la actitud inconstitucional de los agentes de la autoridad , todo lo cual resulta
ridculo que en actuaciones judiciales los juzgadores no den vista al Ministerio Pblico inmediatamente y
adopten una actitud pasiva ante las violaciones flagrantes de derechos humanos. Cfr. S.J.F. 7a., ep. 2a.
parte, vol. 71, p. 25, A.D. 367-474, Jess Garca Lpez, 5 votos.
11 Rendir la declaracin al da siguiente de su detencin no merece el calificativo de prolongada. S.J.F.
7a., ep. 2a. parte, vols. 163-168, p. 33, A.D. 390-382. Hctor Eduardo Murillo Aguirre. 5 votos. A.D.
429-482. Blas Solorio Rodrguez. 5 votos. Aunque nueve das ya son suficientes para determinar que hubo
coaccin moral. S.J.F. 7a., ep. 2a. parte, vol. 49, p. 17. A.D. 269-572 Manuel Bentez Mora. 5 votos.
12 Tesis 83 CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO DE UN DERECHO, POLICAS, Ap. S.J.F. 1917-1985,
2a. parte, p. 190.
13 S.J.F. 6 ep., 2 parte, vol. V, p. 50, A.D. 992-56, Aurelio Tlaxcalteco Surez, 5 votos.
14 Se public un libro blanco por parte de la Secretara de Relaciones Exteriores intitulado acertada-
mente Lmites de la jurisdiccin nacional, dos vols., Mxico, 1992.
judicial. En el caso de Martn Verdugo fueron policas mexicanos quienes

perpetraron el secuestro, mediante recompensa que recibieron de funcionarios
de la DEA.
Debe entonces nuestro prurito internacional corresponder al prurito de nues-
tras propias instituciones nacionales.
Particularmente preocupante es la tesis del Tercer Tribunal Colegiado del
Segundo Circuito que establece lo siguiente:
DETENCIN ILEGAL. PROCEDENCIA DEL AMPARO

Cuando una persona es detenida sin la orden de aprehensin de autoridad
competente y tampoco fue sorprendida en flagrante delito, ello sin duda, implica
una violacin al artculo 16 constitucional que debe ser impugnada mediante el
juicio de amparo indirecto, pero de no hacerlo, tales actos que se consideran
consumados de modo irreparable e imposibles de analizar, tanto tcnica como
jurdicamente en amparo uniinstancial por el hecho de haber cambiado su si-
tuacin jurdica al momento de formalizar el proceso penal instruido en su contra
y no poder decidir sobre aquellos sin afectar la nueva situacin jurdica.15
Esta tesis de faits accomplis tiene las mismas consecuencias jurdicas que
la doctrina Frisbie en los Estados Unidos. Las situaciones jurdicas escapan
de las manos a la judicatura mexicana, a pesar de estar basadas en violaciones
a los derechos humanos; esto es hacer prevalecer el formalismo jurdico sobre
la base de nuestras instituciones sociales, como lo es las garantas individuales.
Cuando un presunto delincuente es requerido por la justicia de una entidad
federativa distinta a donde reside, tanto legal como jurisprudencialmente se
han fijado mayores garantas a las establecidas por el artculo 16 constitucional
para su aprehensin, porque es indudable que se pueden causar grandes mo-
lestias cuando se traslada a una persona a lugar diverso del de su residencia .16
Asimismo, el artculo 7o. de la Ley del 12 de septiembre de 1902, reglamen-
taria del artculo 113 (actual 119) de la Constitucin, respecto al deber que
tiene cada Estado de entregar sin demora los criminales de otros Estados a la
autoridad que los reclame, establece que los exhortos deben contener todos
los elementos del cuerpo de delito, as como filiacin y seas particulares del
individuo inculpado, las presunciones legales o sospechosas fundadas y la
expresin de la pena.17
15 S. J. F., 8a. ep., t. IX, febrero. Tesis II, 30. 128 P. p. 178, A. D. 176-90, Camilo Salas Alcntara
y otros, 20 de septiembre de 1990.
16 Exhortos Penales, S. J. F., 5a. ep, t. XLIII, 1a. Sala, p. 31-95, A. D. Esther de Anda, 26 de marzo
de 1935.
17 Torre, Juan de la, Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, s. p. i., p. 388-389.
Esta complicada frmula de extradicin ha sido, por otra parte, refrendada

por varias tesis aisladas de jurisprudencia.18
Antes de seguir adelante, hay que enfatizar que el original artculo 113 de
la Constitucin de 1857, se refera a los criminales ya juzgados en un Estado,
segn lo aclar el constituyente Ignacio Ramrez en la sesin del 5 de no-
viembre de 1856. Prcticamente, entonces, el supuesto constitucional que da
fundamento al actual artculo 119 de la Constitucin vigente se reduce a la
extradicin de reos prfugos, no en la etapa de investigacin del delito, sino
cuando ya estn siendo procesados o fueron condenados en una entidad fede-
rativa.
El Constituyente de 1916-1917 no se caracteriz por ampliar el alcance de
los derechos humanos, sino ms bien de restringirlos, concentrndose en la
creacin de los derechos sociales pero en detrimento de los derechos indivi-
duales. El caso del artculo 119 es un ejemplo, pues al prrafo nico de la
disposicin equivalente de 1857, le agreg un segundo prrafo que constituye
una limitacin al artculo 19 constitucional que fija un trmino de tres das
para las detenciones y trastoc el sentido original del precepto sobre extradi-
cin, ya que autoriz que el solo exhorto o, como lo denomina el artculo, la
requisitoria del juez ser bastante para motivar la detencin por un mes si se
tratare de extradicin entre los Estados y de dos meses cuando fuere interna-
cional.
En la poca actual, un mes de detencin para satisfacer un exhorto es de-
masiado tiempo, pues dicha requisitoria debe contener todos los elementos e
indicios para la aprehensin del presunto responsable, pues de lo contrario, la
superficialidad o temeridad en los exhortos y requisitorias puede ser promo-
vida. El segundo prrafo del artculo 119 fue agregado en 1917, segn infe-
rimos a pesar de la no existencia de debate en el Constituyente durante la
sesin del 25 de enero de 1917, por influencia del artculo 15 de la ley de
1902 reglamentaria del entonces artculo 113 constitucional, cuyo espritu es
muy distinto a la desafortunada redaccin de 1917.19
18 Como ejemplo tenemos la que lleva por rubro Extradicin de Estado a Estado, S. J. F., 5a. ep., t.
LXIII, p. 2489. Bruno Lpez. 28 de febrero de 1940. Vid. Extradicin de Estado a Estado, orden de
aprehensin, S. J. F. 5 ep. T. XCVII. p. 456. Susano Castaeda y Coag. 15 de julio de 1948.
19 Pues el artculo de la Ley prescribe como trmino de un mes la detencin por razones de comuni-
cacin o transporte, lo cual era previsible en el siglo XIX, pero no en el presente: Art. 15. Recibido el
exhorto por alguno de los medios prevenidos en los artculos anteriores (correo o telgrafo) la autoridad
requerida ordenar sin demora la captura del reo, si encontrare el exhorto conforme con las disposiciones
de esta ley. Realizada la aprehensin, dictar el mismo da auto o acuerdo, en el que, teniendo en cuenta
la distancia a que se encontrare la autoridad requeriente y las vas de comunicacin, fijar el trmino
durante el cual estar el aprehendido a disposicin de aquella autoridad, trmino que por ningn motivo
podr exceder de treinta das . Como se aprecia la situacin excepcional en la ley se transform en regla
Para completar el cuadro de violacin a las garantas individuales, se ha

propuesto recientemente por la doctrina, que se agregue un tercer prrafo al
artculo 119 constitucional en el cual se ample la facultad del Ministerio
Pblico, para que a travs de la simple solicitud del Procurador de Justicia
de una entidad, proceda a la detencin y entrega inmediata de una persona.20
Por el momento, cuando un agente de polica de un Estado se atreve a
privar ilegalmente de la libertad a una persona con domicilio en otro Estado,
la tipificacin de esta conducta ha sido vaga y no hay acuerdo al respecto.
La tesis aislada de jurisprudencia mexicana que ms ha avanzado ha sido la
consistente en considerar aplicable el tipo de abuso de autoridad por violacin
a los derechos consagrados en la Constitucin (artculo 214, fraccin IV del
Cdigo Penal para el Distrito Federal):
ABUSO DE AUTORIDAD Y PLAGIO

Si el quejoso y el coacusado, en su carcter de agentes de la polica, y ha-
ciendo caso omiso del tratado de extradicin vigente, se arrogaron facultades
que son exclusivas del Ejecutivo Federal, previos los requisitos legalmente es-
tablecidos, entregando a una persona a la polica extranjera, queda por tanto
tipificada tal conducta dentro del artculo 214, fraccin IV, del Cdigo Penal,
ya que resulta atpica por lo que ve al delito de plagio; es bien sabido que el
plagio lleva implcita la idea de dao activo y el secuestro la de dao pasivo,
segn la acertada definicin de Silvela .21
El abuso de autoridad es un delito muy genrico que slo protege los in-
tereses afectados de un particular; sin embargo, cuando un agente de polica
de un Estado invade las atribuciones y soberana de otro Estado, no es slo
el individuo afectado quien pierde, sino todo el orden constitucional y legal
de la Federacin y del Estado donde sucedi el secuestro, as como se ve
afectada la procuracin de justicia del Estado en donde ejerce las funciones
de polica y autoridad. De tal suerte que si bien el delito de abuso de autoridad
se comete en este ultimo Estado, queda impune el ilcito cometido en el Estado
afectado al cual se debi pedir la extradicin.
constitucional con la defectuosa redaccin del segundo prrafo del artculo 119 constitucional que dice:
motivar la detencin por un mes , debiendo haber dicho: motivar la detencin hasta por un mes . Existe
una tesis aislada que fija el sentido mximo del trmino de treinta das: S. J. F., 5. ep., T. LXXIX, p.
6227, A. D. Ramn lvarez Gonzlez. 27 de marzo de 1944. De cualquier manera el trmino resulta
excesivo dados los medios de comunicacin modernos.
20 Reyes Tayabas, Jorge, Necesidad de modificar el marco jurdico que rige la accin del Ministerio
Pblico en la persecucin de los delitos , Revista Foro Jurdico, ao 1, nm. 1, 1994, p. 324-325.
21 S. J. F., 5a. ep., t. CXXI, p. 521, 1a. Sala, 19 de julio de 1954.
Actualmente los cdigos penales de las entidades federativas no contemplan

fielmente la conducta que atenta contra el procedimiento de nuestro artculo
119 constitucional, por lo que no hay sancin idnea a la gravedad de la
conducta. De tal manera que sera conveniente adoptar bien un tipo especfico
de delito (detencin ilegal) en los cdigos punitivos que debiera ser, con las
adecuaciones necesarias, equivalente en su pena al delito de terrorismo; es
decir de dos a cuarenta aos de prisin ms una multa significativa.
Las violaciones que pueden cometer los agentes de polica al secuestrar
una persona de otra entidad federativa son tan graves como los actos de un
terrorista. Se satisfacen los elementos del tipo contenido en el artculo 139
del Cdigo Penal para el Distrito Federal: a) Utiliza armas de fuego o medios
violentos para el secuestro, b) Su accin es en contra de una o varias personas
residentes en otro Estado y c) Con su accin perturba la paz pblica y me-
noscaba la autoridad del Estado en donde efecta el secuestro.
Por ello, para limitar esta prctica inconstitucional de los cuerpos policacos,
el agente se enfrentara a la comisin de tres delitos:
a) Por lo que respecta al Estado en el que ejerce funciones, cometera el
delito de abuso de autoridad;
b) Por lo que respecta al individuo secuestrado, cometera el delito de pri-
vacin ilegal de la libertad;22 y
c) Por lo que se refiere al Estado donde llevase a cabo dicho secuestro,
sera tratado como un terrorista.
Slo la alta penalizacin de estas conductas puede conducir a un eficaz
lmite a los abusos de esta naturaleza. Por supuesto, el delito capital sera el
22 No coincidimos con la tesis aislada publicada en el Informe del Presidente de la Suprema Corte
correspondiente al ao de 1987 (p. 323) que dice: PRIVACIN ILEGAL DE LA LIBERTAD, DELITO DE. Y LA LEY
DE EXTRADICIN ENTRE ESTADOS DE LA REPBLICA. APLICABILIDAD. Atendiendo al principio de especialidad
a que se refiere el artculo 6o. del Cdigo Penal Federal, el hecho de que personal policaco de un Estado,
contraviniendo las estipulaciones del artculo 11 de la Ley Reglamentaria del artculo 119 de la Constitucin
General de los Estados Unidos Mexicanos, ejecute una orden de captura en territorio diverso al que ese
personal pertenezca, ya por propia iniciativa, o porque los induzcan a su cumplimiento. Ello no tipifica el
delito de privacin ilegal de la libertad a que se refiere el artculo 364 fraccin I del Cdigo Penal, sino
el o los previstos especficamente en los artculos 33 o 34 de la precitada ley reglamentaria del artculo
119 constitucional . Tesis del Segundo Tribunal Colegiado del Primer Circuito en materia penal. A. D.
368-86. Alejandro Guerrero Martnez. 27 de noviembre de 1986. No podemos estar de acuerdo con esta
tesis ya que, un agente que extiende sus funciones ms all de su jurisdiccin deja de ser autoridad para
convertirse en un particular, asimismo, no se requiere de la existencia de una crcel privada para
la configuracin de este delito, segn la tesis de la Primera Sala que lleva por rubro LIBERTAD, ILEGAL
PRIVACIN DE LA. S. J. F., 5a. ep., T. LXXV, p. 7018. Juan Daz Gutirrez Garduo. 18 de marzo de 1943;
por lo que respecta a los delitos previstos en la ley de l902, stos no existen, pues el artculo 33 de dicho
ordenamiento se refiere al caso del artculo 28, que es cuando el juez requerido no d trmite a la requisitoria
del juez requiriente, por lo que no contempla a los agentes de polica que usurpan funciones. Por lo que
respecta al artculo 34 de la ley reglamentaria, establece un procedimiento de consignacin ante los jueces
de distrito, pero no un tipo penal.
terrorismo, por lo que dicho agente sera juzgado en el Estado donde perpetr
tal ilcito.
Por lo que respecta a la detencin del individuo y su comparecencia ante
el Estado a que pertenece el agente terrorista, el juez debiera dictar orden de
repatriacin pidiendo las medidas de seguridad al Estado afectado para que
tampoco se sustraiga a la accin de la justicia, despus de satisfechos los
procedimientos de extradicin a que se refiere el artculo 119 de la Constitu-
cin y su ley reglamentaria. Las pruebas obtenidas sin orden de cateo emitida
por autoridad competente, debieran ser anuladas de acuerdo a la sana doctrina
seguida en los Estados Unidos y explicada al principio de este trabajo.
Slo con estas medidas se empezar a copar la abusiva discrecionalidad de
los cuerpos policacos.
EL PODER JUDICIAL EN LA REFORMA
CONSTITUCIONAL ARGENTINA
Ricardo HARO1
SUMARIO: I. Introduccin. II. El Consejo de la Magistratura. III. De-
signacin de magistrados. IV. Destitucin de magistrados.
I. INTRODUCCIN
Ante la reciente reforma Constitucional que se realiz en virtud de la decla-

racin de necesidad formulada por el Congreso de la nacin mediante lo dis-
puesto por la Ley 24.309, nos ha parecido oportuno reflexionar sobre los temas
que al respecto se han sancionado mediante los artculos 99 inciso 4; 114 y
115 referidos al nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia
de la nacin y dems tribunales inferiores, al Consejo de la Magistratura y al
Jurado de Enjuiciamiento, respectivamente.
En cuanto al Consejo de la Magistratura, siempre hemos sostenido que es
uno de los sistemas ms eficientes para la designacin y destitucin de los
jueces, segn lo ensea la experiencia en el derecho constitucional comparado
y en nuestro derecho pblico provincial.
Por otra parte, es evidente que un sistema de designacin y remocin de
los magistrados como el que prescriban los artculos 86 inciso 5 y 45, 51 y
52 de la Constitucin de l853, no puede dejar de considerarse como altamente
politizados.
II. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
1. Atribuciones y pautas de implementacin
Para lograr un Poder Judicial independiente y eficiente y evitar estas de-

formaciones, creemos necesario a la luz de los mejores antecedentes que nos
1 Profesor titular de derecho constitucional Universidad Nacional de Crdoba, Argentina
391
392 RICARDO HARO
muestran tanto el derecho pblico provincial como el derecho comparado, que

el Consejo de la Magistratura debe tener las siguientes atribuciones:
a) Intervenir en el proceso de seleccin y designacin de los magistrados,
como as tambin en sus destinos, traslados y ascensos.
b) Ejercer las funciones de tribunal de enjuiciamiento para la destitucin
de los magistrados.
c) Ser titular del derecho de iniciativa legislativa en las materias que hagan
al cumplimiento de sus fines.
Ahora bien, una de las cuestiones viscerales a tener muy en cuenta para
no frustrar los objetivos de un Consejo de la Magistratura, es el cmo se va
a integrar, cules van a ser las pautas que van a regir su composicin. En este
sentido, creemos necesario remarcar las siguientes:
1) Debe existir en l, una participacin pluralista y equilibradamente pro-
porcional de todos los sectores con legtimo y directo inters en la conforma-
cin de los rganos jurisdiccionales, tanto de los mbitos judiciales, como de
los polticos y de los profesionales. En fin, una armoniosa participacin mul-
tisectorial.
2) Por lo tanto, es indispensable la participacin de aqullos que viven
inmersos en la cuestin judicial , ya sea de barandillas adentro como
los magistrados y funcionarios, como de barandillas afuera como los pro-
fesionales del derecho. Ellos son los que conocen de cerca la realidad judicial,
porque la viven, la padecen y la conforman todos los das, y no aceptan que
las vacantes se llenen con simples amigos o correligionarios que carecen de las
condiciones esenciales para ser un buen juez.
3) Ello coadyuva a que la designacin del juez se haga reuniendo toda la
informacin sobre las calidades ticas y humanas y sobre la capacitacin ju-
rdica del candidato. Es preciso saber quien es quien para servir correcta-
mente a la justicia, evitando informaciones superficiales o tendenciosas o ma-
ledicentes, que procuran beneficiar a aqullos que con una designacin en la
magistratura, slo buscan un status social, econmico o meramente previ-
sional.
4) A su vez, el sistema de seleccin que se arbitre por el Consejo, deber
asegurar una apertura, en igualdad de oportunidades, para todos aqullos que
ya desde la carrera judicial como desde la actividad profesional, tengan la
vocacin, el talento y la capacitacin jurdica para tan alta funcin, evitando
la conformacin del Poder Judicial como un cuerpo cerrado y estratificado,
donde a veces slo se invoca como elemento dirimente, la mera antigedad.
5) Finalmente, el sistema de seleccin deber establecer mecanismos que
aseguren una ponderada y objetiva evaluacin de calidades y aptitudes entre
EL PODER JUDICIAL EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 393
los candidatos para lo cual, no deben descartarse en manera alguna, los con-
cursos de antecedentes, las oposiciones, las entrevistas, etctera.
2. Antecedentes en el derecho pblico provincial
El Consejo de la Magistratura ha sido consignado en las Constituciones de

Chaco (artculo l73); Santiago del Estero (artculo l66); San Luis (artculo
l97); Ro Negro (artculo 220); San Juan (214); Tierra del Fuego (artculo
l60).
De la lectura de sus textos, podemos concluir que en cuanto a la integracin,
todos ellos incorporan en diversas proporciones, la presencia de magistrados,
funcionarios del ministerio pblico, legisladores y abogados. Algunos como
los de San Juan, Chaco y Tierra del Fuego aaden la presencia del Poder
Ejecutivo a travs de un ministro o fiscal de Estado.
Respecto de las funciones, y en cuanto a la seleccin y designacin de los
magistrados, salvo Ro Negro que tiene un Consejo Especial para la designa-
cin de los miembros del Superior Tribunal (artculo 204) y que ha concedido
la atribucin de designar a todos los magistrados inferiores y miembros del
ministerio pblico al Consejo de la Magistratura, las otras cinco Constituciones
solo le otorgan a este organismo la facultad de proponer candidatos, con las
siguientes variantes:
1) Para todos los cargos de magistrados y funcionarios del ministerio p-
blico (ante la Cmara de Diputados en San Juan artculo 206).
2) Solo para los magistrados inferiores (ante el Poder Ejecutivo en San
Luis, artculo l96, y en Santiago del Estero, artculo l65).
3) Para los cargos del Superior Tribunal, ante el Poder Ejecutivo; para los
magistrados inferiores, ante el Superior Tribunal (Chaco y Tierrra del Fuego,
artculos l64 y l6l, respectivamente) y respecto de los funcionarios del minis-
terio pblico, directamente el Consejo de la Magistratura presta acuerdo (Tie-
rra del Fuego, artculo 161 in fine).
3. Antecedentes en el derecho comparado
Quiz uno de los modelos de Consejo de la Magistratura ms destacado

en la organizacin y en la vigencia operativa que el derecho comparado nos
muestra, sea el Consejo Superior de la Magistratura de la Constitucin de
Italia de l947. Prueba acabada de ello es que en la actualidad, frente a los
graves hechos de corrupcin institucional, la accin ponderada pero firme del
394 RICARDO HARO
Poder Judicial, no deja lugar a dudas de su independencia, idoneidad y efi-

ciencia, y el decisivo papel que est jugando en el sistema poltico.
Se le ha caracterizado como uno de los ms judicialistas , no solo por la
forma de su integracin, sino adems por las trascendentales funciones con
que ha sido investido. Presidido por el propio presidente de la Repblica, lo
integran el primer presidente y el Fiscal General del Tribunal Supremo; l4
magistrados ordinarios elegidos por los propios magistrados de todas las ins-
tancias; y 7 miembros elegidos por el Parlamento entre catedrticos universi-
tarios y abogados con quince aos de ejercicio (artculo l04). Los miembros
electivos duran cuatro aos en sus funciones y son reelegibles inmediatamente.
Le corresponde por el artculo l05, las admisiones, destinos y traslados,
ascensos y medidas disciplinarias en relacin a los magistrados, cuyos nom-
bramientos se harn por oposicin (artculo l06).
Creemos de fundamental importancia atender a la sabia opinin de un maes-
tro como Biscaretti di Ruffa, quien con su larga experiencia y hondo cono-
cimiento, nos dice que mientras en el anterior regimen estatutario, la inde-
pendencia judicial estaba asegurada solo mediante la innamovilidad de los
jueces, en la Constitucin vigente la independencia de la magistratura, ha sido
ante todo garantizada a travs de la creacin de un nuevo rgano constitucio-
nal, el Consejo Superior de la Magistratura, puesto en el vrtice del Poder
Judicial, desvinculndolo as de toda dependencia de cualquier otro rgano de
los restantes poderes. De all sus atribuciones respecto de la seleccin, desig-
nacin y remocin de los magistrados y las rigurosas normas de la Constitu-
cin italiana para el acceso a los cargos judiciales que apuntan especialmente
al concurso (oposicin).2
Dejando de lado al Consejo Superior de la Magistratura de Francia por la
leve experiencia institucional, estimamos oportuno sealar el Consejo General
del Poder Judicial que la Constitucin de Espaa de l978 ha establecido, pre-
sidido por el presidente del Tribunal Supremo e integrado por doce vocales
magistrados, que segn la Ley Orgnica de l980 eran elegidos por ellos mis-
mos, y que ahora por la Ley Orgnica de l985, son elegidos seis por cada
Cmara (Congreso de Diputados y Senado) y otros ocho vocales elegidos,
cuatro y cuatro, por cada Cmara, entre abogados y juristas de reconocida
trascendencia con ms de quince aos de ejercicio profesional. Cabe sealar
que con la aludida reforma mediante la Ley Orgnica de l985, sus atribuciones
referidas a nombramientos, ascensos y regimen disciplinario, han sido dismi-
nudas al mnimo constitucionalmente posible.
2 Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1973, pp. 511-517.

En Latinoamrica, luego de mencionar el Consejo Nacional de la Magis-

tratura que estableci la Constitucin l979 (artculos 245 y 246) en la Rep-
blica del Per nos parece insoslayable detenernos en el Consejo de la Magis-
tratura que la nueva Constitucin de la Repblica del Paraguay, sancionada
recientemente en l992, ha normado en sus artculos 262 a 264. Lo integran
un miembro de la Corte Suprema; un representante del Poder Ejecutivo; un
senador y un diputado; dos abogados de la matrcula, un profesor de la Uni-
versidad Nacional y otro por las privadas. Inexplicablemente se ha marginado
a los magistrados de su integracin. Le compete proponer ternas para el nom-
bramiento por el Senado con acuerdo del Poder Ejecutivo, de los integrantes
de la Corte Suprema; y proponer ternas a la Corte Suprema, para la designa-
cin de los magistrados de los tribunales inferiores y agentes fiscales.
4. Una posible formulacin del Consejo de la Magistratura
Creemos que una formulacin adecuada y que responde razonablemente a

las pautas que hemos expuesto supra, implicara que lo que denominaramos
un Consejo Federal de la Magistratura, estuviese presidido por el presidente
o un Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, e integrado por
el procurador general; seis magistrados elegidos por sus pares y los miembros
del ministerio pblico; tres legisladores; el ministro de Justicia y cuatro repre-
sentantes de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados. Tanto en la elec-
cin de magistrados como en la de los profesionales, deber asegurarse la repre-
sentacin de mayora y minora. No descarto en este sentido, la posibilidad
de integracin con relevantes personalidades del mundo jurdico.
De esta manera, el Consejo tendra una integracin diversificada, otorgando
participacin a todos los sectores vinculados a la funcin jurisdiccional, sin
olvidar que su peraltada misin es nada menos que la de constituir un Poder
del Estado. De all la presencia de representantes de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial.
Esta conjuncin pluralista, permitir evitar tanto la politizacin como la
corporatizacin de sus funciones y de los sistemas de designacin y destitucin
de los magistrados. En los casos de magistrados federales del interior del pas,
la integracin del Consejo deber realizarse con el presidente o un miembro
de la Cmara Federal de Apelaciones de la Circunscripcin y representantes del
Colegio de Abogados de la sede a cubrir.
Pero no debe olvidarse, que la constitucin del Consejo Federal de la Ma-
gistratura, implica necesariamente como institutos complementarios para el
396 RICARDO HARO
reclutamiento, perfeccionamiento, seleccin y designacin de los magistrados,

la escuela judicial, la carrera judicial y los concursos.
5. El Consejo de la Magistratura en el nuevo texto constitucional
El recientemente sancionado artculo 114, dispone textualmente:
El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la

mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, tendr a su
cargo la seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial.
El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equi-
librio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin
popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula
federal. Ser integrado asimismo, por otras personas del mbito acadmico y
cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley.
Sern sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas
inferiores.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los ma-
gistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley le asigne a
la administracin de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del proceso de remocin de magistrados, en su caso
ordenar la suspensin y formular la acusacin correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos
aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la
eficaz prestacin de los servicios de justicia
6. Nuestras reflexiones
Nos parece muy acertado: a) La necesidad de la mayora calificada exigida

para la sancin de la ley reglamentaria; b) La composicin equilibrada entre
los distintos sectores sealados; recordando que el mejor sistema de designa-
cin, ser el de las elecciones en cada mbito y no olvidando que deber
otorgarse una representacin adecuada a los jueces, para que no predominen
criterios polticos; c) La seleccin mediante concursos pblicos y las ternas
vinculantes.
Nos parece sumamente criticable y hasta impensable, que se le haya sus-
trado al Poder Judicial, nada menos que las facultades de administracin de
los recursos, de la ejecucin del presupuesto, las que se le otorgan al Consejo

de la Magistratura, conjuntamente con las no menos trascendentes funciones
reglamentarias con una amplitud ilimitada y la potestad disciplinaria. Despus
de esta sustraccin de tan vitales funciones, creo que los constituyentes han
logrado debilitar notablemente la entidad del Poder Judicial, que evidentemen-
te ya no tendr en el futuro el vigor de un Poder del Estado, como lo tena
hasta ahora. Porque parece ingenuo pensar que el Poder Judicial, si bien tiene
como funcin esencial la jurisdiccional, necesita para ser un poder, tanto las
facultades reglamentarias, administrativas, presupuestarias y disciplinarias,
ms all que su ejercicio requiriese un replanteamiento para que no entorpezca
aqulla, pero siempre dentro (ad intra) del Poder Judicial, y no fuera
(ad extra) del mismo. La administracin del Poder Judicial, no le puede ser
sustrada a la Corte Suprema de Justicia de la nacin, como cabeza de poder,
pues no puede admitirse bajo ningn punto de vista que un poder del Estado,
dependa para su funcionamiento administrativo de un rgano extrao a l, por
ms jerarquizado que sea el Consejo de la Magistratura, cuyas atribuciones
hemos deslindado perfectamente ms arriba.
III. DESIGNACIN DE MAGISTRADOS
1. Reflexin sobre la Constitucin 1853-60
Mas all de las numerosas y acertadas designaciones de buenos jueces, lo

cierto es que se observa con frecuencia en la historia institucional argentina,
sobre los apropiados criterios judiciales y polticos institucionales, la aplica-
cin de distorsionadas valoraciones poltico-partidistas, y el juego de las in-
fluencias, favoritismos e intereses ajenos a aqullos.
En no pocas oportunidades, el nombramiento de un juez procede de diversas
manipulaciones que afectan su dignidad y, por consiguiente, del Poder Judicial,
pues aquel es fruto de mltiples transacciones en el mbito de los poderes
polticos, advirtindose mecanismos de influencias ante los rganos decisorios,
con la intervencin de numerosos operadores visibles u ocultos, tales como
la dirigencia partidaria, los gobernadores, ministros, legisladores, amigos, pa-
rientes, etctera.
No consideramos errneo afirmar que toda vez que la nominacin de los
jueces es una atribucin de rganos polticos, necesariamente el procedimiento
se politizar partidocrticamente; por la propia proclividad nsita del sistema
hacia la politizacin , que torna muy dificultoso meritaciones objetivas, pon-
398 RICARDO HARO
deradas e independientes, preocupadas solamente por la designacin de quie-

nes posean la excelencia indispensable para mejorar el servicio de justicia.
Lo sealado llev a un gran procesalista como Humberto Podetti a afirmar
mordazmente, que para ser juez de la nacin se requera, poseer el ttulo de
abogado y contar con una buena cuna poltica .
No vaya a creerse que el similar procedimiento que existe para la desig-
nacin de los jueces en el sistema norteamericano, no ha originado similares
problemas de politizacin, pues basta consultar a autores como Pritchett para
tomar un debido conocimiento de ello.3
Convencidos de la necesidad de un cambio de sistema que asegure tanto
la designacin de jueces probos, idneos, laboriosos, ponderados e inde-
pendientes, como la destitucin gil de los que no lo son, es de capital im-
portancia evitar los dos extremismos que pueden gravemente perjudicar tan
decisiva cuestin: por un lado, la politizacin por parte de los gober-
nantes de turno; y por otro, la corporatizacin aislante en los estrechos mbitos
de la magistratura. Es preciso, en tal sentido, desterrar tanto el partidismo, el
favoritismo y el amiguismo poltico, como la cerrazn de un corporativismo
judicial, de la oligarqua de la toga o el establishment judicial.
2. Nuestra propuesta
El cambio de sistema que propugnamos en este tema y que a nuestro en-

tender tiene todas las posibilidades de asegurar los objetivos que hemos se-
alado, consiste lisa y llanamente en la intervencin del Consejo Federal de
la Magistratura que propugnamos.
l. Respecto de los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y
del Procurador General, siendo el Tribunal el rgano mximo del Poder Ju-
dicial, y en tal sentido, cabeza de poder a similitud del presidente y el Congreso
en cuanto al Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, respectivamente estima-
mos conveniente mantener el sistema actual, si bien con un significativo agre-
gado. No debemos desconocer que el alto tribunal como poder del Estado y atento
el control ltimo de constitucionalidad de que est investido, ejerce funciones
jurisdiccionales con una eminente dimensin poltica en el rgimen institucional.
As las cosas, no parece antojadizo afirmar que la integracin de la Corte
Suprema, debe surgir en alguna medida de la voluntad poltica de la sociedad,
mediante una eleccin indirecta del presidente de la nacin con acuerdo del
Senado, pero con una necesaria limitacin a la discrecionalidad que ahora se
3 Pritchett, C. Herman, La Constitucin americana, Buenos Aires, Tea, 1965, pp. 156-158.
muestra como ilimitada. Para ello sugerimos la propuesta de una lista de cinco
candidatos por parte del Consejo Federal de la Magistratura, pues de este
modo entendemos que se logra conjugar tanto la legitimidad democrtica,
como la eminente idoneidad jurdica y poltica.
2. En lo referente a la designacin de los magistrados inferiores y miembros
del ministerio pblico, es preciso otorgar definitivamente el autogobierno al
Poder Judicial, mediante la propuesta en terna que el Consejo realice a la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin que deber formalizar la designacin
como cabeza de poder.
3. El sistema despus de la reforma constitucional:
El nuevo artculo 99 en su inciso 4, dispone:
El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:..

4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por
dos tercios de sus miembros presentes, en sesin pblica, convocada al efecto.
Nombra a los dems jueces de los tribunales federales inferiores con base en
una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo
del Senado, en sesin pblica en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser necesario para
mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan
la edad de setenta y cinco aos. Todos los nombramientos de magistrados cuya
edad sea la indicada o mayor se harn por cinco aos, y podrn ser repetidos
indefinidamente, por el mismo trmite.
Si bien no en toda la medida de lo deseable, en el nuevo texto se ha avan-

zado notablemente sobre la pura discrecionalidad poltica que exista en el
texto 1853-60, razn por la cual nos adherimos a las reformas formuladas.
IV. DESTITUCIN DE MAGISTRADOS
1. El procedimiento en la anterior Constitucin
Parafraseando a Del Carril, podemos afirmar que la estabilidad judicial no

es solamente un derecho del magistrado, sino sobre todo, una garanta del
ciudadano, a quien la Constitucin le asegura el juzgamiento de sus asuntos
por jueces que no dependen de los gobiernos de turno.4
4 Carril, Enrique del, Reflexiones en torno de la estabilidad judicial , en El Derecho, t. 84, p. 456.
400 RICARDO HARO
Este principio de la inamovilidad estaba consagrado en el artcuo 96 y

garantizado mediante el juicio poltico prescripto en los artculos 45, 51 y 52
de la Constitucin, procedimiento altamente cuestionado por la falta de agi-
lidad para su implementacin y de efectividad para juzgar la responsabilidad
poltica. Ya en el siglo pasado, Tomas Jefferson sentenciaba que el juicio
poltico, asusta menos que un espantapjaros , y nuestro Matienzo sostena
que era un resorte ms de aparato que de eficacia; y por eso un escritor de
derecho constitucional lo ha comparado a una gran pieza de artillera que
estuviera siempre guardada en el arsenal y que no pudiera utilizarse por la
dificultad de ponerla en movimiento .5
Esta inoperancia se debe a nuestro entender, a que se trata de un procedi-
miento congresional de compleja implementacin y alto grado de politizacin.
Salvo casos que por su grave impacto en la opinin pblica o en el juego
institucional se tornan inevitables, la pesadez del mecanismo y los activos
intereses polticos en juego, enervan los intentos de su actuacin. Bastan los
dedos de las manos, para contar los casos en que realmente se hizo un uso
correcto del instituto, y tambin cuando se lo prostituy.
En sntesis, puede afirmarse que el juicio poltico bsicamente no ha fun-
cionado en nuestro sistema poltico como un instituto de control, no slo por
sus falacias procedimentales, sino tambin por las de naturaleza tica de los
funcionarios que tenan la responsabilidad de implementarlo.
2. Nuevos rumbos intentados
Es innegable la generalizada opinin favorable a la implementacin de me-

canismos giles para la efectivizacin de la responsabilidad poltica de los
magistrados verbi gratia jurados de enjuiciamiento o consejos de la magis-
tratura dejando el juicio poltico slo para los jueces del ms alto tribunal
de la jurisdiccin ( ver la Constitucin de l949 y su consecuente ley l3.644;
la Enmienda de l972; y las leyes dictadas por los gobiernos de facto nmeros
l6.937/66, 17.642/68, 20.313/72 y 21.374/76 ).
En el enriquecedor aporte que ha realizado el constitucionalismo provincial
de los ltimos tiempos, merecen distinguirse dos variantes:
a) Mantenimiento del juicio poltico para los jueces y procuradores gene-
rales de las Cortes o tribunales superiores y enjuiciamiento por jurados o
consejos de la magistratura para los magistrados inferiores y miembros del
ministerio pblico (verbi gratia Chaco artculos ll6 y l74 inciso 2; Buenos
5 Matienzo, Jos Nicols, Derecho constitucional, La Plata, 1916, t. II, p. 79.
Aires artculos 60 inciso 2 , 66 y 172; San Juan artculos 219 y 229; Jujuy
artculos l72 y l75; Salta artculo l53; Ro Negro artculos 205 y 222; Cr-
doba artculos ll9 y l59 ).
b) Otorgando el enjuiciamiento de la totalidad de los magistrados, ya sea
al consejo de la magistratura (artculo l62 de Tierra del Fuego) o al jurado
de enjuiciamiento (artculos l86 y 224, respectivamente, de Santiago del Estero
y San Luis).
De las ltimas reformadas, solo la Constitucin de La Rioja, ha mantenido
el juicio poltico para todos los magistrados.
En lo referente a la integracin de los jurados, generalmente se realiza con
miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y con abogados de la
matrcula. Excepcionan este criterio: Jujuy que integra sin legisladores y
Crdoba que bajo la presidencia de un vocal del Superior Tribunal, lo integra
slo con legisladores, con un definido carcter poltico. En los casos en que
el enjuiciamiento lo realizan los consejos, su integracin ya la expusimos
oportunamente.
3. Nuestra posicin
Coincidimos con este desdoblamiento segn la jerarqua de los magistrados

enjuiciados, por lo que en un reforma constitucional deber mantenerse el
juicio poltico para los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la nacin
y el procurador general, y por otro lado, establecerse el Consejo Federal de
la Magistratura que propugnamos, como rgano competente para la destitucin
de los magistrados de los tribunales inferiores y miembros del ministerio
pblico.
En cuanto a las causales de enjuiciamiento de todos los magistrados, esti-
mamos que deben ser ms concretamente explicitadas como lo ha hecho el
constitucionalismo provincial, en el que se sealan como conductas imputa-
bles: comisin de delitos; incumplimiento de los deberes; el desconocimiento
notorio del derecho; la morosidad o negligencia; los graves desarreglos de
conducta, etctera.
4. La destitucin en la reciente reforma constitucional
Manteniendo el juicio poltico para los miembros de la Corte Suprema en

el nuevo artculo 53, la reforma ha prescripto en el artculo 115 Constitucional:
402 RICARDO HARO
Los jueces de los tribunales de la Nacin, sern removidos por las causales
expresadas en el artculo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal.
Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado.
Pero la parte condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo
conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspen-
dido, si transcurriesen ciento ochenta das contados desde la decisin de abrir
el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el artculo 114, se determinar la integracin
y procedimiento de este jurado.
Creemos que aqu tambin se ha avanzado bastante. Solamente queremos

sealar que se pudo mantener en el Consejo de la Magistratura la atribucin
de enjuiciar a los jueces, sin necesidad de crear un organismo distinto como
este del Jurado de Enjuiciamiento, que esperemos la ley lo organice gilmente
y con una integracin judicial de entidad. En los dems aspectos, nos remi-
timos a nuestras opiniones emitidas ms arriba.
Coincidimos en las lneas sustanciales de la propuesta, y destacamos que
debemos mantener al Consejo Federal de la Magistratura como rgano de
enjuiciamiento para los magistrados inferiores y por otra parte, insistimos en
la explicitacin de las causales que acabamos de sealar.
EL CONTROL JURISDICCIONAL Y LAS CUESTIONES
POLTICAS NUEVAS PERSPECTIVAS
Ricardo HARO1
SUMARIO: I. Cuestiones no justiciables y cuestiones polticas. II. Pau-
tas establecidas por la doctrina judicial. III. Nuevos perfiles para un
viejo tema.
I. CUESTIONES NO JUSTICIABLES Y CUESTIONES POLTICAS
Desde hace bastante tiempo, nos ha preocupado el complejo tema del con-
trol jurisdiccional de las llamadas cuestiones polticas , en el que hemos
venido reflexionando y analizando no slo en la evolucin doctrinaria y ju-
risprudencial de nuestro pas, sino adems en la de los Estados Unidos de
Amrica y en la de la propia Espaa.
A nadie se le escapa que este tema no es sino una especie del gran gnero
que lo constituye el control jurisdiccional de constitucionalidad, y ante el cual
las cuestiones polticas aparecen como una excepcin muy casustica y de
perfiles muy desdibujados por la que se excluyen los tribunales de conocer y
decidir sobre diversas cuestiones que en la mayora de los casos, implican
una relevante importancia institucional dentro del sistema de la separacin y
equilibrio de los poderes y del consiguiente control de los actos estatales,
control que por va de esta especie de standar jurdico, se ve a menudo frus-
trado en su funcin garantizadora de la plena vigencia del Estado de derecho.
Por alguna razn, a veces inexplicable, ciertos actos del poder poltico no
pueden ser materia del control judicial, afirma Alberto B. Bianchi. Pero a
partir de ese mnimo consenso, logrado casi sin reflexin, comienzan a asal-
tarnos dudas en general no resueltas: cul es el fundamento de ello? cmo
se clasifican las cuestiones exentas de control?, son preguntas que ni la ms
prolija resea jurisprudencial es capaz de resolver
Como hemos dicho en anterior oportunidad, el tema es altamente complejo
toda vez que las cuestiones polticas son de una fluidez e inascibilidad tal,
que inevitablemente se ha cado en una suerte de explicacin, que en ltima
1 Profesor de derecho constitucional, Universidad Nacional de Crdoba, Argentina.
403
404 RICARDO HARO
instancia constituye un verdadero crculo vicioso segn la cual, las deno-

minadas cuestiones polticas son aquellas cuestiones no judiciables , y a
su vez, las cuestiones no judiciables son las que se consideran cuestiones
polticas .
Siguiendo este enmaraado razonamiento, podemos llegar a afirmar sin te-
mor a equivocarnos y con lo que puede aparecer como un mero juego de
palabras pero que tiene real contenido que no hay mayor cuestin po-
ltica, que el pronunciamiento judicial sobre qu es o cundo existe una cues-
tin poltica. Recordamos en este momento la clebre sentencia de Hughes,
y parafrasendolo, podramos llegar a sostener que las cuestiones polticas,
son aqullas que los jueces dicen que son .
II. PAUTAS ESTABLECIDAS POR LA DOCTRINA JUDICIAL
Si en verdad, esta doctrina de las cuestiones polticas , fue surgiendo a

travs de la jurisprudencia de los tribunales, originariamente norteamericana
para luego ir siendo adoptada por los tribunales de los estados con constitu-
ciones rgidas y control judicial de constitucionalidad, resulta de toda lgica
que empecemos a buscar y extraer de la doctrina judicial, cules son las pautas
o los ingredientes que se han tenido en cuenta por los jueces para determinar
en qu casos y cundo una cuestin es poltica y por lo tanto, no judiciable.
Esta tarea no resulta fcil, a poco que se repare en la vastedad de una
casustica jurisprudencial, a veces coincidente, pero muchas tambin discre-
pantes y desorientadoras, lo cual torna muy difcil formular a partir del anlisis
de los casos, una doctrina lo suficientemente coherente y homognea, como
para poder considerarnos con los principios bsicos que vertebran el ncleo
visceral de la doctrina, ms all de las normales particularidades de algunas
perfilaciones.
No obstante lo sealado, resulta muy gratificante descubrir en este recorrido
por el paisaje jurisprudencial, que poco a poco la amplia gama de las cues-
tiones polticas , van achicando los mbitos de reconocimiento judicial, ante
el prudente, lento pero progresivo avance del control jurisdiccional, que siem-
pre encontrar casos ante los que deber detener su accin y abstenerse de
juzgar, por tratarse realmente de las cuestiones no judiciables que no se puede
desconocer que existen. En esta eminente funcin moderadora en el sistema
poltico, el Poder Judicial deber asumir una posicin correcta, que no le
permita ni resignar su peraltada funcin del control de constitucionalidad, ni
excederse a punto de constituirse en el supremo rgano de control de todas
las actividades estatales.
EL CONTROL JURISDICCIONAL 405
Veamos algunos de los temas ms destacados, en los que la jurisprudencia

de la Corte Suprema, nos muestra no slo la pautas que carecterizan las cues-
tiones polticas , sino tambin la saludable evolucin que hemos sealado.
1. Facultades privativas
Las facultades que la Constitucin ha establecido como propias y exclusivas

de los otros poderes, son privativas de stos y no pueden ser revisadas o
interferidas por los magistrados judiciales, en cuanto a la forma de su ejercicio.
El principio de la separacin de los poderes y el necesario auto-respeto por
parte de los tribunales de los lmites constitucionales y legales de su compe-
tencia, impone que en el mbito de las facultades que le son privativas con
arreglo a lo prescripto por la Constitucin, la funcin jurisdiccional de los
jueces no alcance al modo de ejercicio de tales atribuciones, puesto que si as
no fuere, se hara manifiesta la invasin del campo de las potestades propias
de las dems autoridades de la nacin. Esta Corte, incluso al ejercer el elevado
control de constitucionalidad, debe imponerse la mayor mesura, mostrndose
tan celosa en el uso de las facultades que le son propias, cuanto en el respeto
de las que la Constitucin asigna, con carcter privativo, a los otros poderes
federales y a las autoridades provinciales (Fallos: 263-265, Partido Justicia-
lista, l965; en igual sentido, F. 32-120; 170-246; 254-43; 6-2-1990; 313/1-63
del 6-2-1990).
2. Forma republicana de gobierno
Ante la exigencia del artculo 5 de la Constitucin que obliga a las pro-

vincias a organizarse bajo la forma republicana de gobierno, si bien en una
primera poca la Corte Suprema sostuvo que es al Congreso a quien le co-
rresponde decidir qu gnero de gobierno es el establecido en la provincia, si
es republicano o no (F. 154-192 en 1929), luego de un proceso progresivo
hacia la justiciabilidad, la Corte Suprema ha afirmado que de la misin del
gobierno federal de amparar a las provincias cuando la forma republicana ha
sido corrompida, no existe razn para excluir al Poder Judicial (F. 310/1-804,
del 22-4-1987).
3. La autonoma provincial
Congruente con la forma de estado federal, las provincias gozan de la au-

tonoma que les permite dictarse sus propias constituciones y elegir sus auto-
406 RICARDO HARO
ridades sin intervencin del gobierno federal, es decir, una capacidad de go-
bierno propio dentro del orden supremo establecido por la Constitucin. En
este tema la Corte Suprema dijo en sucesivos fallos que era incompetente para
conocer y decidir los conflictos entre los diferentes poderes pblicos de una
misma provincia (F. 283-143; 302-186) y que se hallaban al margen de su
potestad jurisdiccional las cuestiones polticas que hacen a la validez o inva-
lidez de la Constitucin de Santa Fe (F. 177-390) o las cuestiones referentes
a la divisin de los poderes y al incorrecto ejercicio de las funciones propias
de los tribunales locales (F. 212-206), o la validez de la investidura de los
jueces locales (F. 244-194) o las cuestiones vinculadas a la organizacin y
funcionamiento de los poderes pblicos provinciales, reservadas por el artculo
104 de la Constutucin al mbito del derecho pblico provincial (F. 291-384).
Pero tambin en este tema, la Corte Suprema fue modificando sus anteriores
criterios y ampliando poco a poco el mbito de la justiciabilidad. En este
sentido ha sostenido que si bien la Constitucin garantiza a las provincias el
establecimiento de sus instituciones, el ejercicio de ellas y la eleccin de sus
funcionarios (artculos 5 y 105) las sujeta a ellas y a la nacin, al sistema
representativo y republicano de gobierno (artculos 1 y 5) impone su supre-
maca (artculo 31) y confa a la Corte el asegurarla (artculo 100). Ante de-
ficiencias que comprometen la cabal vigencia de la forma de gobierno repre-
sentativo y republicano, la intervencin de la Corte Federal no avasalla las
autonomas provinciales, sino que procura la perfeccin de su funcionamiento,
con lo que en conclusin asegura el cumplimiento de la voluntad de los cons-
tituyentes (F. 308/2-1745; 310/1-804 del 22-4-87; 310/3-2845 del 29-12-87).
Finalmente el 26 de diciembre de 1991 in re Electores y Apoderados de
los Partidos Justicialista, U.C.R. y Demcrata Cristiano ha dicho que procede
la revisibilidad por la Corte Suprema de cuestiones de derecho pblico pro-
vincial, en los casos de un ostensible apartamiento del inequvoco sentido de
las normas de derecho pblico de la provincia; y en la causa Ros Antonio
J. del 2 de diciembre de 1993 ( El derecho, 156-288), decidi que los poderes
conferidos a la Convencin Constituyente de la provincia de Corrientes, no
pueden reputarse ilimitados, porque el mbito de aqullos se halla circuns-
cripto por los trminos de la norma que la convoca y le atribuye competencia.
4. Intervencin federal
Es indudable que es en este tema en el que la Corte Suprema fij en clebre

fallo y disidencia, la doctrina sustancial con la concepcin tradicional y res-
trictiva respecto de la justiciabilidad de las cuestiones polticas. En el leading
case Cullen v. Llerena de 7 de diciembre de l893 (F. 53-420), se impugnaba

la sancin de la ley que declar la intervencin federal en la provincia de
Santa Fe, tanto en el procedimiento de su sancin como en la disposicin de la
intervencin.
All el alto tribunal sostuvo que la intervencin federal en las provincias
(artculo 6 Constitucional), es un acto poltico por su naturaleza, cuya verifi-
cacin corresponde exclusivamente a los poderes polticos de la nacin (Poder
Legislativo y Poder Ejecutivo), sin ninguna participacin del Poder Judicial,
y que el actor pretenda una sentencia de naturaleza poltica y de efecto pu-
ramente poltico, controlando y revocando disposiciones y actos de exclusiva
competencia del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo de la nacin, en
materia ajena al Poder Judicial , porque es una regla elemental de nuestro
derecho pblico, que cada uno de los tres altos poderes del gobierno nacional,
aplica e interpreta la Constitucin por s mismo, cuando ejercita las facultades
que ella les confiere respectivamente. Esta ha sido la doctrina que invariable-
mente ha seguido el alto tribunal en este tema y, salvo la acotacin que ha-
cemos ms abajo, se mantiene hasta la actualidad.
En enjundiosa disidencia el juez Luis V. Varela, sostuvo en sntesis que
cuando una ley del Poder Legislativo o un acto del Poder Ejecutivo, estn en
conflicto con las disposiciones, derechos y garantas que la Constitucin con-
sagra, siempre surgir un caso judicial que podr ser llevado ante los tribunales
por la parte agraviada. Aunque aos despus se retract de esta posicin,
nosotros entendemos que el juez Varela fue el propulsor de la verdadera te-
situra en la materia.
Recientemente la Corte Suprema. in re Rossi Cibils del 8 de septiembre
de l992, en nuestro entender y si bien no de manera explcita, aparece como
aceptando implcita y excepcionalmente la revisibilidad de la declaracin de
la intervencin federal; y un mes antes, el l4 de agosto, los jueces Belluscio,
Fayt y Petracchi en disidencia en el caso Presidente del Tribunal Superior
de Corrientes , admitieron la justiciabilidad de la intervencin federal aten-
diendo al rgano que la declar.
5. Enjuiciamiento de magistrados
Igualmente en este tpico, se observa un progresivo avance hacia una no-

table atenuacin de la originaria y rgida doctrina de las cuestiones polticas ,
pues en una primera poca, la Corte Suprema sostuvo enfticamente que lo
atinente al enjuiciamiento de los magistrados y al ejercicio del poder disci-
plinario sobre ellos, era materia propia de los respectivos poderes y autoridades
408 RICARDO HARO
provinciales y extraa a la jurisdiccin de la Corte (F. 268-553); en tanto los

jurados de enjuiciamiento, desempean atribuciones de tipo poltico atinente
a la integracin de los poderes provinciales que se rigen por la constitucin
y las leyes locales y sin contralor de la Corte Suprema (F. 270-240) y sus
sentencias son inapelables en causas de responsabilidad poltica (F. 271-69;
300-488)
En una segunda poca, ya aperturista, la Corte Suprema en 1986, enfatiz
que la revisibilidad de los pronunciamientos de los tribunales de enjuiciamien-
to, no procede para resolver conflictos de poderes locales, pero s para hacer
valer a favor de las personas individuales la garanta constitucional de la de-
fensa en juicio (F. 308/1-961) y el debido proceso legal en el procedimiento
del enjuiciamiento (F. 310/3-2845 del 29-12-87, tesitura confirmada en F.
311/1-881 del 26-5-88; F. 312/1-253 del 28-2-89 y 313/1-114 del 15-2-1990;
El Derecho 150-731 y 757, del 21 de abril de l992).
6. Composicin de las Cmaras del Congreso
Asimismo la jurisprudencia ha afirmado que los tribunales de justicia no

tienen jurisdiccin para la legalidad o la ilegalidad de la composicin del
Congreso, desde que por el artculo 56 Constitucional, cada Cmara es juez
nico de la validez de las elecciones, de los derechos y de los ttulos de sus
miembros (in re Varela de 1881, F. 23-257), es decir que es una materia
reservada por la Constitucin al Congreso , y una facultad privativa cuyo
ejercicio no debe ser interferido o limitado por una resolucin de la Corte (F.
256-208), por lo que es una causa esencialmente poltica la referida a las
formalidades y procedimientos de organizacin de una rama de la legislatura
en determinada sesin de la misma (F. 141-271).
Con esta doctrina que consagraba este punto como una cuestin poltica ,
en l965 el alto tribunal respald la revocatoria que dict sobre la sentencia de
la Cmara Nacional Electoral que desconoci la personalidad del Partido Jus-
ticialista, comprometiendo la validez de los ttulos de sus diputados naciona-
les que haba sido expresamente admitida por la Cmara de Diputados (F. 263-
268), criterio que fue reiterado en l973 in re Unin Cvica Radical (F.
285-147).
Vale la pena recordar aqu que en cuanto a la validez de las elecciones,
derechos y ttulos de los miembros de la Cmara, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, en el leading case Powell c/ McCormac
en 1969, entr a conocer y decidir frente a la reiterada negativa de la Cmara
para incorporar un legislador negro.
7. Procedimiento legislativo
Como en varios de los temas tratados precedentemente y en otros, tambin

en ste, la Corte Suprema fue mutando de una posicin rgida sobre la no
justiciabilidad en esta materia por considerarla una cuestin poltica , hacia
una tesitura ms flexible en la que admiti cierto margen de revisibilidad
jurisdiccional.
En este sentido cabe destacar que en 1893 se afirm que no puede con-
testarse judicialmente la forma de las deliberaciones para dictar la ley, no
compitiendo a la Corte examinar la interpretacin y aplicacin que las Cma-
ras del Congreso han dado a las normas constitucionales en la materia (F.
53-420), careciendo el Poder Judicial de facultades para decidir si en el pro-
cedimiento seguido por las Cmaras del Congreso para la sancin de las leyes,
es o no el que establecen las disposiciones de la Constitucin (F. 210-855).
Pero en l963 mantuvo la no justiciabilidad de estas cuestiones, salvo y
aqu viene la apertura y la moderacin de la doctrina de las cuestiones po-
lticas el supuesto del incumplimiento de los requisitos constitucionales
mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley, razn por la
que no es pertinente la intervencin de la Corte, para decidir si el artculo 14
nuevo de la Constitucin nacional fue sancionado de conformidad con el re-
glamento interno de la Convencin Constituyente.
8. Veto del Poder Ejecutivo
Respecto al veto parcial o total que el Poder Ejecutivo puede ejercer sobre
un proyecto sancionado por el Congreso (artculo 72 constitucional) en l967
en la causa Collella , la Corte declar que la doctrina de la irrevisibilidad
y de las cuestiones polticas no es aplicable al veto, pues existe cuestin
justiciable cuando se cuestiona la falta de promulgacin vlida de la ley, como
en el caso de autos en que se le neg al Poder Ejecutivo, la facultad de
promulgar slo la parte no vetada del proyecto del Congreso, por afectar la
unidad inescindible de la ley (F. 268-352).
9. Cuestiones electorales
Este es otro de los temas en los cuales, a travs de los aos, la doctrina
de la Corte Suprema fue pergeando un notable vuelco hacia la justicia-
bilidad de las cuestiones electorales, de modo muy especial, a partir de la
creacin en el mbito del Poder Judicial de la Cmara Nacional Electoral, en
410 RICARDO HARO
l965, suprimida por el gobierno de facto en l966 y restablecida en su plena

vigencia a partir de 1971.
1) En la primera poca, y salvo dos casos realmente excepcionales (F. 9-318
y 147-286), el alto tribunal sostuvo la no justiciabilidad en esta materia, aten-
diendo a la naturaleza poltica de las funciones y resoluciones de los organis-
mos electorales. Declar que las cuestiones electorales, referentes al procedi-
miento previsto por las leyes en el orden nacional o estadual, para la
constitucin de los poderes polticos, como momentos que son de la organi-
zacin de otros poderes, no son propias del ejercicio regular de la funcin
judicial, sino estrictamente polticas (F. 238-283; 256-47; 263-265, entre mu-
chos otros). A la luz de este criterio, la Corte Suprema declar cuestiones
polticas : a) Los sorteos de candidatos electos (F. 148-215); b) La formacin
de los padrones electorales (F. 189-155); c) La oficializacin de lista de can-
didatos (F. 252-54 y 256-47); d) Los conflictos internos de los partidos (F.
257-155).
2) El vuelco en la jurisprudencia de la Corte Suprema que caracteriza la
segunda poca, se produce en 1973, en que se declar competente para en-
tender en todas las decisiones de la reciente Cmara Nacional Electoral y en
los casos en que se haya puesto en tela de juicio, la aplicacin y la interpre-
tacin de las leyes electorales de la nacin, verbi gratia el reconocimiento a
los partidos polticos de modo exclusivo, la nominacin de cargos pblicos
electivos ( F. 310/1-819 del 22-487); la alianza transitoria de partidos mediante
la oficializacin en sus respectivas boletas de una misma y nica lista de
candidatos a los efectos de la suma en el escrutinio ( F. 312/2-2192 del 16
de noviembre de 1989). A pesar de esta definida posicin y por respeto al
principio federal en nuestra forma de estado, la Corte Suprema mantuvo la
irrevisibilidad de las decisiones electorales de organismos o tribunales locales,
en sus especficas competencias (F. 285-58 y l9; 286-278), salvo claro est
que las decisiones en la interpretacin y aplicacin de las leyes electorales
locales, desconozca o comprometa derechos reconocidos por normas federales,
lesionando la supremaca constitucional, en cuyo caso seran revisables (artculo
31 constitucional) (F. 287-31 y 308/2-1745).
10. Estado de sitio
El artculo 23 Constitucional dispone que
en caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el

ejercicio de esta Constitucin o de las autoridades creadas por ella, se declarar
en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbacin del

orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esta
suspensin no podr el Presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar
penas. Su poder se limitar en tal caso, respecto de las personas, a arrestarlas
o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera
del territorio argentino.
En este instituto de emergencia deben distinguirse dos aspectos bien dife-

renciados en lo referente a la justiciabilidad.
1) El acto declarativo del estado de sitio: Como una doctrina permanente
e invariable hasta nuestros das, la Corte Suprema ha sostenido que el acto
declarativo no es susceptible de revisin por los jueces, en cuanto cuestin
poltica en la que el juicio prudencial del Congreso y del Ejecutivo es necesario
y final para implementar los objetivos de la Constitucin (F. 170-246; 236-41;
250-832; 298-441); ni aun cuando debi juzgar sobre el inciso 1 del artculo
4 de la Ley de Habeas Corpus 23.098, que le otorga al juez la posibilidad de
verificar la legitimidad de la declaracin del estado de sitio, la Corte Suprema
se apart de la irrevisibilidad (F. 307-2284 y 312/2-1882 del 3-10-1989.
2) La suspensin de las garantas constitucionales: Hasta l959, la doctrina
fue invariablemente en contra de la justiciabilidad de los actos concretos re-
feridos a las garantas, toda vez que la Corte Suprema estableci que corres-
ponda al Poder Ejecutivo exclusivamente la facultad de juzgar sobre la opor-
tunidad de adoptar las medidas o restricciones respectivas en salvaguarda del
orden pblico, sin otra limitacin, en cuanto a las personas, que las expresadas
en el artculo 23.
Pero en aqul ao aun manteniendo la tesis amplia en cuanto a las garantas
suspendidas durante el estado de sitio, se pronunci categricamente al sos-
tener que la generalidad de las medidas de ejecucin que pueda adoptar el
Estado, son susceptibles del control judicial de razonabilidad, cuando aqullas
no guarden relacin alguna con los fines del artculo 23 (F. 243-504), para
finalmente continuar avanzando en la tesis de la justiciabilidad, cuando en
varios casos a partir de l977, la Corte Suprema seal que tambin est sujeta
al control jurisdiccional, como un deber del Poder Judicial, la aplicacin con-
creta de los poderes de excepcin del presidente sobre las libertades consti-
tucionales, control que lejos de retraerse en la emergencia, debe desarrollarse
hasta donde convergen las competencias y los valores de la sociedad argentina
confiados a su custodia (F. 298-441 y 685; 299-294; 300/1-816; en cuanto al
arresto y traslado, F. 303/1-696; 305/1-269 y 312/2-1882 del 3-10-89).
412 RICARDO HARO
III. NUEVOS PERFILES PARA UN VIEJO TEMA
l. Lo jurdico y lo poltico; el mundo jurdico y el mundo poltico
Como lo hemos sealado en anterior oportunidad, estimamos que en el

transfondo conceptual del tema que nos ocupa, referido al contralor jurisdic-
cional y las cuestiones polticas , surge con decisiva necesidad, la caracte-
rizacin de lo poltico y lo jurdico . Con Alberto A. Spota podemos
expresar que el ordenamiento jurdico establece normativamente el seala-
miento de una conducta debida y enuncia una sancin para el supuesto de
incumplimiento de esa conducta, de forma tal que la coaccin efectivizada
objetivamente, se constituye en elemento esencial de lo jurdico . Por el
contrario, en lo poltico campea el arbitrio, como capacidad para decidirse
libremente entre opciones que han sido dadas o para crear nuevas opciones,
produciendo respuestas eficaces en la superacin de los desafos o incitaciones
recibidas por el poder poltico.2
Luis Snchez Agesta por su parte, nos recuerda que la accin poltica es
actividad social no sujeta a normas jurdicas. Esto es, actividad no normalizada
jurdicamente. En la vida social hay actos ordenados, cuya realizacin y efi-
cacia estn previstos por una norma jurdica y que se cumplen de acuerdo
con lo que esa norma prescribe. No significan ninguna innovacin del orden
regulado, sino su cumplimiento. La accin poltica, en cambio, no es regular,
cumplida de acuerdo con una regla, sino accin creadora, fuente de cambio,
impulso de lo nuevo y de lo imprevisto. Cuando discurre en el cuadro de una
norma, esta norma contiene un amplsimo margen de discrecionalidad en cuan-
to a la realizacin o no del acto, su tiempo, sus contenidos.3
No parece antojadizo ni carente de sustento conceptual que, aun sin entrar
en las hondas especulaciones sobre el tema de lo jurdico y lo poltico, im-
posibles en la presente ponencia, lo cierto es que a nadie se le escapa en una
aproximacin bsica pero correcta del tema, que la distincin entre lo poltico
y lo jurdico aparece como manifiesta a poco que se repare que una cosa es
la poltica y otra el marco jurdico dentro del cual debe desenvolverse. Para-
fraseando a Ortega y Gasset que nos deca que el derecho es de la realidad
2 Lo poltico, lo jurdico, el derecho y el poder constituyente, Buenos Aires, Plus Ultra, 1975, pp.
24/25 y 86 y concs.
3 Principios de teora poltica, Madrid, Editora Nacional, 1972, p. 59. Cabe sealar aqu que un
estudio plenario del tema lo podemos consultar en mundo jurdico y mundo poltico, de Nestor Pedro
Sages, Buenos Aires, Depalma, l978.
social, pero no es toda la realidad social , nosotros aqu podemos afirmar

que el derecho es realidad poltica, pero no es toda la realidad poltica .
Consideramos oportuno remarcar que no dudamos que toda actividad po-
ltica se mueve dentro del gran marco que le fija el derecho, comenzando por
la propia Constitucin como ley fundamental de las competencias supremas
del Estado. Pero tampoco dudamos que en diversos momentos del desarrollo
y de la culminacin efectiva de dicha actividad poltica, necesariamente se
nutre de comportamientos y opciones, donde lo jurdico deja amplios espacios
a la decisin de las mltiples opciones vlidas para el logro de objetivos de
bien comn. Por ello creemos que pretender encerrar o encorsetar la vas-
tedad y complejidad de la concreta realidad poltica, en un hermtico sistema
jurdico que todo lo contemple y todo lo regule, y en consecuencia, donde
todos sus aspectos y contenidos puedan ser compulsados, revisados y contro-
lados desde una perspectiva normativa, es una posicin que por ignorar la
diferenciacin entre lo jurdico y lo poltico, nos puede llevar a conclusiones
erradas.
2. Normatividad y arbitrio poltico
De manera congruente con lo hasta aqu expuesto, es del caso poner de

manifiesto las dos perspectivas que, surgiendo de la sealada diferenciacin,
es preciso tener muy presente en todo acto estatal y en el ejercicio de las
atribuciones de los rganos del poder, a saber: a) La perspectiva normativa,
reglada o estrictamente jurdica; b) La perspectiva del arbitrio, de lo discre-
cional o estrictamente poltico.
Y esto es as, porque si bien es cierto que lo jurdico siempre trasunta una
dimensin poltica que lo inspira, tambin lo es que lo poltico como ex-
presin de la voluntad estatal tiende a implementarse a travs del derecho.
De all que siempre, ambas perspectivas, la jurdica y la poltica, en mayor o
en menor medida son los ingredientes necesarios y concurrentes en el ejercicio
de toda potestad gubernamental. Habr casos en que predominar un contenido
estrictamente jurdico, mientras que en otros, ser el arbitrio poltico el que
tipifique marcadamente la atribucin.
En conclusin, estamos en condiciones de afirmar que por lo general en la
consideracin de toda legislacin, y en particular, en toda norma jurdica,
siempre encontraremos por una parte, contenidos juridizados que deben ser
debidamente cumplimentados, y por otra, posibilidades polticas que se abren
a la libre meritacin del gobernante. Trasladada esta temtica al derecho ad-
414 RICARDO HARO
ministrativo, nos encontramos con la paradigmtica distincin de los aspectos

reglados y los aspectos discrecionales del acto administrativo.
3. Las cuestiones polticas y los presupuestos del acto estatal
La formulacin de todo acto estatal presupone: a) La constitucin de un

rgano que lo emita; b) La competencia o atribuciones legales de dicho r-
gano; c) El procedimiento que la Constitucin o la ley establecen para el
ejercicio de su competencia; y, finalmente, d) Las situaciones fcticas y re-
quirentes de la sociedad que constituyen como las demandas de soluciones a
los problemas de la convivencia, y que debern ser receptadas por la accin
gubernamental.
Ello as, es indudable que la normatividad o regulacin jurdica primar en
los tres primeros presupuestos, es decir tanto en la constitucin del rgano,
como en su competencia y en el procedimiento de actuacin. Por el contrario,
es en el cuarto presupuesto, en los problemas y en las demandas de soluciones,
en donde sienta sus reales con mayor virtualidad, el arbitrio y la imaginacin
poltica, porque all es preciso conocer los problemas, evaluarlos y tomar las
decisiones que se estimen ms eficientes. Es entonces cuando ms que la
juridicidad, se requiere la ponderacin, el olfato poltico , el sentido comn,
la imaginacin y la agudeza de una autntica sabidura poltica. Estas con-
sideraciones, tambin coadyuvan a una mejor precisin de lo que realmente
debemos entender por cuestiones polticas .
4. La zona de reserva poltica
Como hemos sostenido en anteriores oportunidades, nosotros entendemos

que la discrecionalidad y el arbitrio propio de los actos estatales, no es otra
cosa que un margen o mbito de libre disposicin, dentro del marco jurdico
y segn pautas axiolgicas que hacen a la necesidad, oportunidad, convenien-
cia y eficacia de la decisin que se vaya a tomar. La valoracin de estas
pautas esto es muy importante constituyen una zona de reserva poltica
en la cual, el gobernante buscar prudentemente, la mejor solucin entre mu-
chas alternativas. Esta libre disposicin dentro del marco legal, es lo no jus-
ticiable, porque es el aspecto realmente poltico en la actuacin del rgano.
Lo que escapa a la competencia del Poder Judicial, es exclusivamente la
revisin del juicio de valor de sustancia poltica, pero en manera alguna las
proyecciones del acto poltico sobre los derechos constitucionales, cuyo am-
paro es misin especfica de los tribunales de justicia.4
Por lo tanto, es preciso alertar que la cuestin poltica no se tipifica por
pertenecer al mbito poltico o por la finalidad poltica que persiga, sino que
la cuestin debe ser en s misma, exclusivamente poltica, sin contenido ni
configuracin jurdica prescripta.
5. Cundo procede entonces el control judicial?
El control judicial es bsicamente un control de legalidad, por el cual los

tribunales verifican si en el caso sub-exmine, se han cumplido o no las pres-
cripciones legales, ya sea en las conductas que impone, como en las que
prohbe y en las que permite. De all que para nosotros constituya el meollo
del asunto, poder afirmar que existe justiciabilidad, en todo aquello en que
los principios y las normas jurdico-polticos, han regulado de tal forma la
cuestin, que en menor o en mayor medida, pueda realizarse el juicio cierto,
concreto y objetivo, que permita declarar alguna violacin a la regulacin
legal o constitucional. Dicho de otra forma ms concisa y sustancial, para
nosotros existe justiciabilidad respecto del mbito de lo normado y en toda
la hondura de lo normado, pero nunca ms all de lo normado.
En cambio, entendemos que no corresponde la revisibilidad judicial res-
pecto de la apreciacin o juicio sobre la existencia o no de una situacin
fctica, que si bien puede estar prevista en la constitucin o en la ley, no
posee una configuracin o forma jurdica prescripta y precisa y su existencia
queda librada solo a la valoracin poltica (verbi gratia la conmocin interior
del artculo 23 constitucional) y funciona como condicin habilitante para el
ejercicio de una atribucin constitucional o legal (verbi gratia la declaracin
del estado de sitio). O cuando en el ejercicio de facultades privativas de cual-
quiera de los poderes, se han respetado las normas jurdicas que lo rigen, tanto
en el debido proceso sustancial, como en el formal o adjetivo. Finalmente
tampoco aceptamos un control jurisdiccional en todos los casos en que los
poderes, frente a las concretas situaciones (econmicas, culturales, sociales,
etctera) que demandan soluciones polticas, deben realizar un juicio de va-
loracin poltica sobre la necesidad, la oportunidad, la conveniencia, el mrito
o la eficacia de las respuestas que deben darse a dicha demanda.
4 Linares Quintana, Segundo V., en Derecho constitucional e instituciones polticas, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1970, t. I, p. 632.
416 RICARDO HARO
6. Las facultades privativas y las cuestiones polticas
Segn una inveterada doctrina de la Corte, escapa a la competencia del

Poder Judicial, controlar el modo como los poderes polticos ejercitan las
facultades que la Constitucin les ha otorgado privativamente (facultades pri-
vativas). Lo hemos considerado un estndar judicial, que por su falta de plena
precisin, puede llegar a ser usado como frmulas de goma en la expresin
de Geny.
Para una mayor eficiencia de la doctrina de la divisin y equilibrio de los
poderes, sabido es que existen atribuciones que si bien por un lado, tienden
a afianzar la independencia o separacin de los diversos departamentos del
gobierno, por otro las hay que procuran lograr el equilibrio de los poderes,
mediante la colaboracin y el control entre ellos. Esto implica evidentemente
la existencia de facultades privativas, pero no necesariamente surge de su
naturaleza, lisa y llanamente, la irrevisibilidad judicial, pues presentar una
simetra entre facultades privativas y facultades no justiciables, no slo es
errnea, sino que constituye un expediente fcil para acentuar un Poder Ju-
dicial ms encerrado, compartimentado y autorrestringido (self-restraint).
Represe que de aceptar la simetra errnea que acabamos de sealar, con-
gruentemente tendramos que aceptar que tpicas e indiscutibles facultades
privativas como la sancin de una ley por el Congreso, o el veto o el dictado de
un decreto reglamentario por el Poder Ejecutivo, o tambin las sentencias del
Poder Judicial, marginaran por eso slo hecho el control jurisdiccional, an
cuando pudieran ser abiertamente violatorias al orden constitucional o legal,
lo cual es a todas luces inaceptable.
Nosotros creemos que ms que de facultades privativas de los poderes po-
lticos, es preciso hablar de un juicio privativo que esos poderes deben realizar
sobre la configuracin de los supuestos que hagan procedente el ejercicio de
las atribuciones que les otorga la Constitucin (mrito, oportunidad, conve-
niencia, etctera), juicio que lgicamente no es justiciable. Por lo tanto, las
llamadas facultades privativas, sern susceptibles de control jurisdiccional,
toda vez que en su ejercicio afecten formal o sustancialmente el debido pro-
ceso constitucional o legal . Es preciso recalcar que no se puede aceptar que
haya facultades privativas que autoricen la violacin de la legalidad constitu-
cional; s las hay para ejercerlas discrecional y exclusivamente, pero siempre
que se lo haga dentro del marco de la ley fundamental.
7. Mayor justiciabilidad y el gobierno de los jueces
A pesar del progresivo avance de la doctrina judicial respecto de la justi-

ciabilidad de las cuestiones polticas, la Corte Suprema ha sido cautelosa con
la adopcin de posiciones extremas, pues no sin razn, ha sostenido que el
ejercicio incontrolado de la funcin jurisdiccional irrumpiendo en el mbito
de las atribuciones reservadas a los otros poderes, constituye una anomala
constitucional axiolgica, caracterizable como pretensin de gobierno de los
jueces , segn la peyorativa expresin acuada por la doctrina francesa. La
politizacin de la funcin judicial que trae aparejada la decisin por aqulla
de puntos esencialmente injusticiables, puede engendrar adems, una grave
desviacin de justicia.
Creemos poder compartir plenamente la sustancia de esta doctrina, pues
segn lo venimos afirmando, la justiciabilidad debe llegar hasta donde llega
toda la amplitud y las implicaciones del bloque jurdico; pero los tribunales
con la Corte Suprema a la cabeza, no pueden ser custodios de la Constitucin
nacional, desde una perspectiva exclusiva o puramente poltica, propia de los
departamentos polticos. Lo hemos dicho: no toda actividad estatal, es con-
trolable judicialmente.
Ello no nos impide sostener igualmente que siendo la Corte Suprema cus-
todio e intrprete final de la Ley Fundamental, cumple dicha funcin desde
su propia e indelegable perspectiva jurdico-poltica, ejerciendo el control de
constitucionalidad de los actos estatales, control que si bien es jurdico, posee
vastas y profundas connotaciones polticas. El Poder Judicial a travs de este
control, ejerce una de las funciones relevantes del poder poltico del Estado,
pues no es dable concebir que slo sea poltico el poder de elaborar la ley
(le pouvoir detablir), y no lo sea el poder de enervarla por inconstitucional,
marginndola del orden jurdico vlido (le pouvoir dempcher), como lo sos-
tuvimos en anterior trabajo.
8. Aplicaciones prcticas
Para no quedarnos en la exposicin de los puras tesituras conceptuales,

hemos credo oportuno ejemplificar los mismos con algunos supuestos que
surgen de la vida institucional y en los cules tienen clara aplicacin aqullas.
l) As podramos distinguir en primer trmino, los actos declarativos de
los actos de ejecucin. Respecto de los primeros, si bien en principio participo
de la irrevisibilidad judicial (verbi gratia declaracin de guerra internacional
o del estado de sitio (artculos 75 incisos 25 y 29, respectivamente de la
418 RICARDO HARO
Consticin), puede darse el caso excepcional que en el procedimiento congre-

sional, al dictarse el acto declarativo, se hubiesen violado expresas normas
constitucionales (verbi gratia el qurum y las mayoras necesarios), lo cual;
tornara procedente el control jurisdiccional. Por ello no participo en manera
alguna de la revisibilidad plena sostenida por caracterizada doctrina. En cam-
bio, respecto de los actos de ejecucin, se mantiene la plena justiciabilidad
toda vez que exista un bien subjetivo jurdicamente protegido (verbi gratia
suspensin del ejercicio de un derecho individual o colectivo).
2) Principios, declaraciones, derechos y garantas: Nuestra Constitucin
contiene en su ideologa, pero tambin en su texto normativo, principios y
declaraciones , que junto a sus derechos y garantas , constituyen lo que
podramos llamar con alguna doctrina europea, como el bloque de juridici-
dad que al contener expresos contenidos de naturaleza jurdica, son judicia-
bles y escapan a las excepcionales cuestiones polticas (verbi gratia el prin-
cipio de la divisin de poderes o la forma republicana ).
3) Procedimientos constitucionales: Para el ejercicio de diversas atribucio-
nes de los poderes polticos, la Constitucin establece una serie de procedi-
mientos, que por principio no son revisables judicialmente, siempre que en el
transcurso de los mismos, no se hayan violado ni las normas procedimentales
ni se hubiesen afectado derechos o garantas constitucionales; o dicho en otras
palabras, que no se hayan violado ni el debido proceso formal ni el sustancial,
violacin sta que siempre torna procedente el control jurisdiccional, por ms
que se trate an de las llamadas facultades privativas .
9. A manera de recapitulacin
l) Nos adherimos decididamente en la corriente que propugna un avance

prudente pero vigoroso de la justiciabilidad de las llamadas cuestiones pol-
ticas , segn las pautas precedentemente establecidas en este trabajo.
2) Si bien debe atenderse a la naturaleza poltica , o al mbito poltico o
a los fines polticos del caso, lo realmente definitorio es que una cuestin
es justiciable, en todas las implicaciones que afecten el bloque de juridici-
dad , la normatividad constitucional, legal o reglamentaria. All donde penetra
la juridicidad, debe penetrar la revisibilidad jurisdiccional.
3) Dado que en cualquier acto estatal siempre habr mbitos normados y
otros librados al arbitrio poltico ( zonas regladas y otras discrecionales), ms
que de cuestiones polticas , creemos necesario hablar de aspectos polti-
cos de las atribuciones ejercidas por los rganos estatales. Siempre habr un
margen, amplio o pequeo para el arbitrio poltico, que se sustenta en un plano
de libertad opcional dentro de un marco legal permisivo. De all que la funcin

judicial sea secundum legem, mientras que la funcin propiamente poltica,
sea secundum arbitrium.
4) Debe el Poder Judicial, con la Corte Suprema a la cabeza, ir progresi-
vamente morigerando lo que se ha dado en llamar la autorrestriccin o self
restraint, como lo viene haciendo hasta ahora, y lo hemos visto en el anlisis
de la doctrina judicial. Debe la Corte Suprema asumir el responsable com-
promiso institucional que le compete como cabeza de poder dentro del Estado,
evitando abandonar espacios de poder, que en muchas oportunidades sern
ocupados por la arbitrariedad, ante la ausencia de un correcto ejercicio del
control jurisdiccional, garanta ltima de un verdadero Estado de derecho.
5) Descartamos de plano la politizacin del Poder Judicial que muchos
errneamente pregonan, propugnando la plena justiciabilidad de todos los ac-
tos estatales y descargando en los jueces, problemas y controversias que ex-
horbitan la naturaleza de su funcin judicial, en una equivocada visin que
pretende constituir a los magistrados, en la ltima instancia que el sistema
poltico ofrece para la solucin de todos los conflictos. Pero, por otra parte,
deseamos que los jueces de la nacin, asuman con dignidad y decoro, pero
con vigorosa firmeza, la peraltada misin de afianzar la justicia preambular
y ejercer ese poder moderador entre las competencias supremas del Estado.
CONSTITUCIN E IMPARTICIN DE JUSTICIA
Sergio HERRERA TREJO
Si consideramos que el poder judicial es uno de los poderes pblicos esenciales
al sistema democrtico y al estado de derecho, tenemos la imperiosa necesidad
de valorar hasta que punto las reformas constitucionales y secundarias han dado
respuesta a los ciudadanos, en la configuracin de un genuino estado de de-
recho, con instrumentos procesales adecuados a la realidad de nuestros pases,
que constituyan la fuente de los accesos a la jurisdiccin que demanda la
transformacin y actualizacin del sistema jurdico nacional.
Evocar la primera Conferencia Judicial de las Amricas, celebrada en Puerto
Rico en 1965, refleja el esfuerzo de la comunidad internacional por edificar
los principios de acceso a la justicia, tanto en favor de las partes del drama
procesal, como en las garantas esenciales en beneficio de los rganos judi-
ciales; recordamos el postulado de la independencia judicial que deba ser
asegurada mediante un sistema de garantas constitucionales y legales, que
impidan cualquier interferencia en el ejercicio de la funcin judicial.
Los sealamientos y reclamos se orientan a la exigencia de que los jueces
y dems servidores de este poder, deben ser seleccionados teniendo en cuenta
su capacidad y moralidad; sin soslayar la autonoma econmica fundada en
la provisin de recursos que le permitan al poder judicial su elevada misin,
renumeracin que no deber alterarse en su detrimento.
La tercera Conferencia Judicial de las Amricas se realiza en la ciudad de
San Juan de Puerto Rico treinta aos despus, el 28 de junio de 1994, para
refrendar los juristas y presidentes de los supremos tribunales que asistieron
a ella, el valor inapreciable de los principios de independencia y autonoma;
la preocupacin porque la aprobacin de reformas estructurales que afecten a
los poderes judiciales, generados de acuerdo con el estado democrtico de
derecho, sin una consulta profunda, pueden tener un efecto regresivo y hasta
desestabilizador sobre la independencia judicial y la confianza del pueblo en
su sistema de justicia, se expres sin regateos el compromiso de abogar, por
el mantenimiento y el fortalecimiento de las garantas que enmarcan la inde-
pendencia judicial en la Constitucin de cada pas.
421
422 SERGIO HERRERA TREJO
La declaracin adoptada por esta conferencia, pone el acento en que el

Poder Judicial no puede permanecer indiferente ante la situacin de los inter-
nos en los distintos centros de readaptacin y s en cambio garantizarle al
procesado privado de libertad un juicio: a) donde no est detenido sino el
tiempo que en derecho le corresponda; de fundamental importancia la reco-
mendacin de cumplir celosamente los trminos procesales; donde al juez se
le facilite el cumplimiento de su misin con recursos humanos y tcnicos
suficientes; donde cada tribunal reciba solo el nmero de asuntos que pueda
resolver, para que sean decididos oportunamente; donde los establecimientos
carcelarios permitan al enjuiciado una calidad de vida digna acorde con su
condicin de ser humano; donde la sociedad entienda que lo que se rechaza
no es al hombre sino a la conducta delictiva.
En suma, urge a los poderes judiciales, promuevan las acciones encamina-
das al mejoramiento de los sistemas carcelarios, para asegurar que los proce-
sados en prisin cuenten con: a) la debida proteccin a su seguridad fsica y
moral y atencin mdica psicofsica; b) que las crceles alojen solo la cantidad
de personas que permita su planta fsica; c) que se le permita desarrollar al
mximo sus capacidades como ser humano, mediante alternativas de estudio
y trabajo; que se le facilite la presencia familiar y jurdica durante todo el
tiempo que dure su reclusin.
De singular trascendencia, resultan tres elementos indisolublemente unidos
para propiciar los cambios cualitativos que el Poder Judicial requiere: a) pro-
mover la autonoma presupuestaria del Poder Judicial a travs de un porcentaje
fijo del presupuesto nacional anual de todos los pases, para la administracin
de justicia, como sucede ya con algunas repblicas latinoamericanas; b) im-
pulsar la escuela judicial para la formacin de abogados que deseen ingresar
a la judicatura seleccionando los mejores, as como para obtener su perfec-
cionamiento, especializacin y actualizacin dentro de la dinmica constante
del derecho; c) establecer un sistema de carrera judicial efectivo y justo, para
fortalecer la justicia, que garantice al juez su independencia en el ejercicio de
sus funciones, unido a una correcta evaluacin de sus mritos con un proce-
dimiento disciplinario previamente formado, habida cuenta que nunca ser por
motivo de sus actuaciones judiciales, porque los errores judiciales tienen sus pro-
pios correctivos en las leyes procesales; y el ascenso de acuerdo a sus mritos
profesionales.
En el caso de Mxico, ante el umbral del siglo XXI y con referencia al
quehacer y resultados de los poderes judiciales locales, aun no se da una
respuesta completa, a pesar de la vigencia de una reforma a la Constitucin
CONSTITUCIN E IMPARTICIN DE JUSTICIA 423
publicada en marzo de 1987, al artculo 116 fraccin III, misma que tena
como destinatarios: al Poder Judicial de los Estados.
Es pertinente reconocer que las entidades federativas reformaron sus propias
constituciones locales y consagran garantas de la independencia judicial: la
inamovilidad de los jueces y magistrados, que en el sistema mexicano no es
absoluta, est sujeta a una efectiva responsabilidad, la asuncin de un segundo
periodo en tratndose de los magistrados, para el supuesto de que sean
reelectos, por regla general es una facultad del Poder Legislativo o en el caso
de los jueces, la permanencia de su nombramiento por el pleno de los tribu-
nales estatales est garantizado, por todo el tiempo que dure su honrado y
eficiente cumplimiento y solo sern removidos cuando incurran en causa de
responsabilidad.
Tambin en los congresos locales se promulgaron como garantas de la
independencia judicial, la seguridad econmica, la dedicacin exclusiva al car-
go y la facultad de iniciar leyes; sin embargo, son las constituciones de los
estados de Mxico, Coahuila y Veracruz, as como las leyes orgnicas de sus
poderes judiciales los que definen el sistema de profesionalizacin, capacita-
cin y adiestramiento de los servidores judiciales, determinan los mecanismos
de ingreso, formacin, permanencia, ascenso y retiro del personal de servicio de
la administracin de justicia.
Destaca, la concepcin de la carrera judicial en el estado de Coahuila, cuyas
caractersticas son: a) la carrera judicial se inicia en el puesto de actuario de
juzgado de primera instancia y termina en el de magistrado del tribunal; b)
el registro escalafonario de los servidores judiciales, correspondientes a las
diversas especialidades; c) los factores de ascenso para la carrera judicial; d)
la publicidad de las promociones escalafonarias; e) la circunstancia de que
los ascensos por escalafn y el examen de mritos que deben sustentar y
aprobar los aspirantes a un cargo dentro de la judicatura, responde al propsito
de lograr una rigurosa seleccin de servidores capaces y moralmente idneos,
para preservar la dignidad del Poder Judicial.
Incipiente resulta, el reglamento de concurso de oposicin para el nombra-
miento de jueces en el Estado de Veracruz que identifica la forma de la con-
vocatoria, concursos y exmenes.
El Estado de Quertaro, al reformarse nuestra Constitucin en 1991, se
incorpora en el captulo del Poder Judicial, garantas de acceso a la jurisdiccin
para justiciables, jueces y magistrados, pero se pas por alto la cuestin de
la carrera judicial, sin adecuar la Constitucin local en su artculo 71, al es-
pritu de la reforma constitucional federal.
Maestros distinguidos como don Enrique Vscovi, miembro del Instituto

Uruguayo de Derecho Procesal1 comenta que en las segundas jornadas lati-
noamericanas en Mxico, efectuadas en 1960, una de las conclusiones apro-
badas aconsejan la instalacin de la carrera judicial y su respeto en la desig-
nacin y ascenso de los magistrados.
No exista en Uruguay la debida preparacin para el ingreso, ni para el
ascenso; la Ley Orgnica de la Judicatura en 1983 regula la posibilidad de
tomar en cuenta como mrito para el ingreso, la preparacin de los aspirantes
a travs de una escuela judicial, sin obligacin para la Corte.
En 1984, la Facultad de Derecho imparte cursos para la preparacin de
magistrados, por solo ese ao.
Es en los ltimos das de 1985, cuando la Facultad de Derecho y el Instituto
de Derecho Procesal uruguayo, forman una comisin para organizar una es-
cuela judicial, para finalmente, en 1987 suscribir un convenio por el cual se
crea la Escuela Judicial, por el decano de la facultad, la presidenta de la
Suprema Corte de Justicia y la ministra de Educacin y Cultura.
El ingreso se realizaba mediante una seleccin de mritos, luego de un
llamado pblico de los egresados de la facultad con edad de los 25 y 35 aos
(primera seleccin); en una segunda evaluacin, se someta a los aspirantes a
pruebas psicolgicas por tres psiclogas dependientes de la Suprema Corte de
Justicia), el cual era ponderado por la Comisin Mixta.
Los cursos comprendan en esencia una prctica de los alumnos en juzgados
de diversa materia y formacin en las reas del proceso civil y penal. La
valoracin se realizaba a travs de intervenciones orales y pruebas escritas;
ya en 1989, se firma un nuevo convenio, la escuela pasa a llamarse Centro
de Estudios Judiciales y se comienza una revisin de cursos y programas,
dejando de lado la improvisacin, tomando en cuenta las previsiones de las
futuras vacantes en el Poder Judicial.
El doctor Vscovi nos dice, que por primera vez en Uruguay se han de-
signado jueces y fiscales surgidos de una escuela judicial, donde fueron se-
leccionados cuidadosamente, con el auxilio de test psicolgicos y preparados
por los mejores profesores del pas en cada especialidad, amen de que la
Suprema Corte de Justicia design como servidores judiciales y jueces a todos
los egresados del Centro de Estudios Judiciales, al grado de que esta escuela
judicial uruguaya ha quedado consolidada y prestigiada, de suerte que los
ingresos al Poder Judicial saldrn de sus alumnos y a la vez, los ascensos que
1 Vscovi, Enrique, La reforma de la justicia de Uruguay , Revista uruguaya de Derecho Procesal,

1990, Montevideo, Uruguay, Fundacin de Cultura Universitaria.
se realizan por antigedad calificada no dejan de incluir el mrito especial de

los cursos de reciclaje iniciado a partir de 1990.
El ejemplo de mayor tradicin en el mundo, es la Escuela Nacional de la
Magistratura en Francia, en donde el propio acceso a la escuela se efecta a
travs del concurso; es un camino para iniciarse en la funcin jurisdiccional
que se ejerce hasta la edad de la jubilacin, importante para los franceses
desde el punto de vista de la independencia judicial, pues sustrae al juez de
la eleccin y evita los vaivenes de un cambio de la mayora poltica de la
cpula del Estado.
La carrera judicial2 tiene adems la caracterstica de ser inamovible y vi-
talicia lo que asegura la permanencia, salvo casos extremos en que puede
hacerse efectiva la cesanta.
Es este un sistema de designacin de jueces de carrera, pero con un por-
centaje de magistrados designados fuera del Poder Judicial, abogados postu-
lantes, profesores, etctera, en algunos pases como Brasil y Espaa.
Son de gran significacin los objetivos constitucionales que nos ensea la
Ley Orgnica del Poder Judicial del estado espaol, adaptados a una sociedad
predominantemente industrial y urbana, con el conocido principio de la inde-
pendencia judicial, que posee el rasgo de su plenitud y que implica la obli-
gacin que se impone a los poderes pblicos y a los particulares de respetar
la independencia del Poder Judicial y de la absoluta sustraccin del estatuto
jurdico de jueces y magistrados, a toda posible interferencia que parta de los
otros poderes del Estado.
No obstante, al admitir la exposicin de motivos que los clsicos mecanis-
mos de seleccin de personal no permiten que la sociedad espaola se dote
de jueces y magistrados en nmero suficiente, prev un sistema de acceso a
la carrera judicial de juristas de reconocido prestigio, incorpora a quienes en
otros campos jurdicos, han demostrado estar en condiciones de ofrecer capa-
cidad y competencia acreditadas.
Los rigurosos requisitos exigidos al amparo de las garantas de seleccin
objetiva, rigen en el sistema de oposicin libre, que aseguran la imparcialidad
del elector y la capacidad del elegido; ingreso en la carrera judicial, comple-
mentada con la aprobacin de un curso en el Centro de Estudios Judiciales y
con las prcticas en un rgano jurisdiccional.
Ahora bien, para que la administacin de justicia no quede rezagada en el
marco de la reforma econmica, social y con los mismos imperativos en la
2 Vscovi, Enrique, La Independencia de la Magistratura , Revista Uruguaya de Derecho Procesal,

nm. 4, 1989 (Fundacin de Cultura Universitaria).
revisin de la reforma poltica, se convierte en una condicin para el cambio

cualitativo del poder judicial, el superar y perfeccionar la calidad de los re-
cursos humanos, a fin de consolidar un personal apto y capaz para ejercer la
grave funcin de impartir justicia; el acuerdo tomado por la Comisin Nacional
de Tribunales Superiores de Justicia en la ciudad de Puebla, en 1992, para
que los tribunales locales cuenten con las partidas presupuestales necesarias que
propicie igualar los salarios de su personal con aquellos que perciben los del
Poder Judicial federal, es una aspiracin legtima que se puede alcanzar, en
especial si se fija un porcentaje mnimo del presupuesto, para mejorar las
condiciones actuales de este servicio pblico prioritario.
Cabe la alternativa de que con los convenios de coordinacin que se sus-
criben con la federacin, los Tribunales Superiores de Justicia por mediacin del
Poder Ejecutivo, puedan acceder a que como una innovacin en la prctica
de la administracin pblica, se formulen dichos convenios de coordinacin, que
comprendan el diagnstico, situacin actual y perspectivas de la administra-
cin de justicia, con el objeto de recibir y fortalecer en lo patrimonial a los
Poderes Judiciales de los Estados.
Desde luego, el problema de la infraestructura y recursos humanos de los
poderes judiciales de los estados no es exclusivamente econmico, as lo afir-
ma Hctor Fix-Fierro y un grupo de investigadores en su libro A las puertas
de la ley. El estado de derecho en Mxico; es indispensable perfeccionar, tanto
en el fuero federal como en el local, los mecanismos de preparacin y selec-
cin de jueces, sobre todo mediante el reforzamiento de las escuelas de es-
pecializacin judicial que ya existen y haciendo obligatorios los cursos que
imparten para obtener nombramiento de funcionario judicial.
CONCLUSIONES
I. La ley debe dar criterios definidos en la seleccin y preparacin de per-

sonal judicial; se considera que s pueden implantarse lineamientos generales
que se precisen en los sistemas escalafonarios.
Se trata de desterrar la improvisacin de funcionarios judiciales, favoritis-
mos en las designaciones, injusticias notorias en perjuicio de personal judicial
ya preparado, y debidamente calificado para determinadas responsabilidades
en el poder judicial; por ello, es conveniente definir una serie de medidas que
permitan captar datos perfectamente evaluables de los aspirantes.
Es prudente considerar en los candidatos a puestos en los juzgados e in-
cluso, en los que solicitan ser jueces del estado, los estudios especializados
realizados, su vinculacin con la prctica judicial, su antigedad, los recono-

cimientos recibidos, obras jurdicas publicadas, su actividad docente, etctera.
Desde luego, el sistema de concurso tiene adeptos y opiniones favorables,
independientemente de las objeciones que se formulan, sus males son menores
que los de un sistema de seleccin sin calificacin tcnica ni moral, ni estudios
superiores universitarios, ni practica judicial previa.
En consecuencia, considero que el Instituto de Especializacin Judicial, ha
de fortalecer sus objetivos acadmicos, mediante: cursos especializados con
acentuada orientacin hacia la carrera judicial; cursos completos sobre poder
judicial o carrera judicial; exmenes esencialmente terico-prcticos.
II. Para que los aspirantes cumplan el perfil profesional del puesto, es me-
nester que haya un mecanismo de seguimiento en su labor judicial, hacerlo
objeto de promocin por oposicin; respetar su antigedad, concursos de m-
ritos; en sntesis, crear la carrera judicial.
Para adecuar nuestra legislacin a este nobilsimo propsito, se impone una
reforma a la Constitucin de Quertaro y a la Ley Orgnica del Poder Judicial,
que incluya la carrera judicial, como corolario de la reforma ya existente
en la Constitucin federal.
Del mismo modo, la profesionalizacin del servidor judicial debe llevarse
a cabo en el Instituto, tiene su fundamento adems en el artculo 123 consti-
tucional, apartado B) fraccin VII, para que de esta manera el marco legal
sea el sustento en la seleccin y capacitacin de quienes quieren fungir como
servidores de la justicia, as como en la seria responsabilidad de actualizar y
especializar a quienes tienen el previlegio de serlo.
CONSTITUCIN E IMPARTICIN DE JUSTICIA:
EL DEBIDO PROCESO EN EL NUEVO CONTEXTO
DEMOCRTICO DE LATINOAMRICA
Arturo HOYOS1
SUMARIO: I. El desbordamiento del presidencialismo. II. Otros de-
safos de este fin de siglo y del siglo XXI. III. El debido proceso en
el contexto de las respuestas a los desafos futuros que enfrentarn
los rganos judiciales. IV. Los jueces, la lucha poltico-ideolgica y
el problema de la gobernabilidad de nuestras democracias. V. El
debido proceso como derecho fundamental de carcter instrumen-
tal: aspectos generales y elementos esenciales. VI. Las nuevas dimen-
siones del debido proceso.
El tema de las relaciones entre la tarea de impartir justicia y la Constitucin

es ciertamente amplio y no podramos agotarlo en esta ponencia. Por esta razn
he considerado conveniente concentrarme en algunas facetas de esta compleja
relacin, pero ubicndola dentro del contexto ms general de los desafos que
enfrenta la judicatura de Latinoamrica en los momentos actuales.
I. EL DESBORDAMIENTO DEL PRESIDENCIALISMO
Nuestra regin es un espacio geogrfico en el que prima por excelencia la

forma presidencialista de democracia, hasta tal punto que se ha afirmado en
una obra recin publicada que Latinoamrica es el continente del presiden-
cialismo .2 Ello es evidente ya que nunca se ha consolidado en el rea una
democracia parlamentaria, a diferencia de lo que ha ocurrido en Europa.
No soy de los que estiman que los sistemas parlamentarios seran ms
convenientes para las naciones de la regin, pero ello no me impide ver al-
gunas dificultades que surgen en nuestras formas de gobierno presidenciales.
Con razn se ha afirmado que en Amrica Latina la presencia del presidente
en el ejercicio del poder es manifiesta dentro de la estructura del Estado: slo
1 Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Panam.
2 Linz, Juan J. y Valenzuela, Arturo, The Fallure of Presidential Democracy, The case of Latin
America, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1994, vol. 2, Prefacio, p. X.
429
430 ARTURO HOYOS
los factores reales le ponen coto a esa realidad y, en algunos casos la prohi-
bicin de la reeleccin y el control jurisdiccional de su desempeo .3
Si bien las elecciones presidenciales tienen la gran ventaja de que el pueblo
puede escoger en forma directa la persona que encabeza el gobierno durante
un perodo determinado (en los sistemas parlamentarios lo escogen los pol-
ticos electos para puestos parlamentarios), este elemento, en algunos casos,
ha dicho el politlogo Juan J. Linz,4 puede conducir a que el presidente ad-
quiera un sentido de su poder y de sumisin que no guarda proporcin con
la limitada mayora que lo eligi y esto hace que las resistencias que en-
cuentra en el sistema de gobierno y en la sociedad las perciba como ms
frustrantes, desmoralizadoras e irritantes que un primer ministro acostumbra-
do a que su posicin depende de sus ministros, su partido y el Parlamento.
En ocasiones, el poder presidencial, molesto con el control judicial, busca
mediatizarlo, imponerle duras limitaciones presupuestarias o impulsar refor-
mas judiciales tendentes a neutralizarlo. Este es el primer gran desafo que
enfrentan algunas ramas judiciales de la Amrica Latina postautoritaria. Es
cierto que en otros casos, como en Panam, el poder presidencial es en general
respetuoso de la independencia judicial, pero aun en estos casos dicho poder
es el que en ltima instancia adjudica los recursos de que dispone el Estado
para hacer frente a las necesidades colectivas y en dicha distribucin el rgano
judicial usualmente ocupa un sitio relegado.
II. OTROS DESAFOS DE ESTE FIN DE SIGLO Y DEL SIGLO XXI
No es tarea fcil precisar los rasgos que habrn de caracterizar a nuestra

sociedad en los prximos aos.
Es necesario, sin embargo, examinar determinadas tendencias que empiezan
desde ahora a percibirse en el escenario contemporneo, ya que es dentro de
este contexto en el que se han de producir los conflictos que el derecho a
travs de los tribunales de justicia, deber tratar de solucionar.
El historiador britnico Paul Kennedy afirma5 que existen algunas tenden-
cias en las sociedades actuales que presentarn grandes desafos durante los
prximos decenios.
3 Quiroga Lavi, Humberto, Derecho constitucional Latinoamericano, Mxico, UNAM, 1991, pp.
263-265.
4 Presidential or Parliamentary Democracy: Does it make a difference? , en The Failure of
Presidential Democracy, vol. 2, p. 19.
5 Preparing for the Twenty First Century, Nueva York, Ed. Random House, 1993, 428 pp.
Ellos son el crecimiento de la poblacin y sus mltiples impactos sobre el

empleo, los servicios pblicos y la seguridad nacional: los pases con pobla-
ciones jvenes y desempleadas experimentan mayor violencia.
En segundo lugar, se nos presenta la actual revolucin financiera y en las
comunicaciones y el ascenso de las corporaciones multinacionales. Lo cual
nos conduce cada vez ms a un mundo con fronteras ms difusas, que exigir
grandes esfuerzos de nuestros paises para no quedarnos al margen de estos
gigantescos avances: requeriremos una poblacin bien educada, una estructura
financiera sofisticada, enormes depsitos de conocimientos tales como bi-
bliotecas, computadoras y laboratorios, capital y empresarios dinmicos y un
sistema jurdico flexible con tribunales de justicia independientes y eficientes.
La automatizacin y una nueva revolucin industrial acompaada por el
uso creciente de robots, es un tercer elemento de este nuevo panorama, dentro
del cual tienden a producirse crecientes daos al medio ambiente y a los
recursos naturales no renovables, como consecuencia del aumento en la po-
blacin, la urbanizacin y el desarrollo de la industria. Este ltimo asunto, el
cuarto para el que debemos prepararnos, es de gran trascendencia: desde los
aos cincuenta se han perdido cerca del veinte por ciento (20%) de las tierras
cultivables y de los bosques tropicales y decenas de miles de especies animales
y vegetales, y se ha producido un recalentamiento de la tierra debido a las
emisiones de dixido de carbono.
La internacionalizacin de la actividad financiera y econmica hace que
muchas veces el Estado-nacin tradicional sea un instrumento insuficiente para
hacer frente a ciertos problemas, tales como el trfico internacional de drogas
y el terrorismo, y por ello es primaria la necesidad futura de nuevas institu-
ciones internacionales de nuestra vinculacin a esquemas de integracin eco-
nmica y de una reforzada cooperacin entre las autoridades judiciales de
diversos Estados. Lo que entraar una dilucin de la soberana, en su acep-
cin tradicional. Este es nuestro sexto desafo.
Vivimos en una poca postutpica , como lo ha denominado el politlogo
Zbigniew Brzezinski.6 Es una era marcada por el fracaso de las utopas que
se quisieron imponer coactivamente, entre ellas el fascismo y el comunismo
y en las cuales la separacin de poderes, la independencia de los jueces y el
respeto al debido proceso fueron instituciones despreciadas y condenadas al
basurero de la historia , y por el renacimiento de nacionalismos excluyentes
y xenfobos, y de viejos odios y rivalidades tnicas y religiosas; hay incluso
6 Out of Control, Global turmoil on the eve of the 2lst Century, Nueva York, Eds. Charles Scribner
y Maxwell Macmillan, 1993, p. XV.
432 ARTURO HOYOS
quienes afirman, como el acadmico de Harvard, Samuel Huntington, que los

conflictos futuros tendrn una configuracin distinta, ya no con base en las
ideologas tradicionales, sino con base en la visin cultural-religioso-tnica
por la cual se definen las diversas civilizaciones actuales; sern pues conflictos
sobre valores ms que sobre recursos7 Se reproducirn esos conflictos a lo
interno de nuestros pases, donde conviven armnicamente personas de diver-
sas civilizaciones?
Esta realidad post-utpica puede ser difcil de aceptar plenamente en
Latinoamrica porque, como lo ha sealado el escritor mexicano Carlos Fuen-
tes, desde la llegada de Cristbal Coln
el continente americano ha vivido entre el sueo y la realidad, ha vivido el

divorcio entre la buena sociedad que deseamos y la sociedad imperfecta en la
que realmente vivimos. Hemos persistido en la esperanza utpica porque fuimos
fundados por la utopa, porque la memoria de la sociedad feliz est en el origen
mismo de Amrica, y tambin al final del camino, como meta y realizacin de
nuestras esperanzas.8
Pero ese derrumbe de la utopa totalitaria, y de los esquemas autoritarios

en la mayora de nuestros pases, es real ofrece posibilidades de construir una
visin de nuestro futuro edificada sobre la libertad, en la cual el Estado de
derecho arraigue en Latinoamrica.
III. EL DEBIDO PROCESO EN EL CONTEXTO DE LAS RESPUESTAS

A LOS DESAFOS FUTUROS QUE ENFRENTARAN LOS RGANOS JUDICIALES
Qu entraa todo esto para los rganos judiciales de Amrica Latina? Que
debemos prepararnos para hacer frente a estos futuros desafos si deseamos
modernizarnos ya que son las respuestas a los grandes retos las que engran-
decen a las civilizaciones, como sostena el historiador Arnold Toynbee.9
Los elementos que integran el debido proceso deben verse en el contexto
de los cambios que es necesario introducir en las tareas que desempean los
jueces al administrar justicia.
1. Debemos reorientar la educacin de los jueces hacia nuevas materias,
tales como las relacionadas con el manejo de las nuevas tecnologas inform-
7 The Clash of Civilizations? , revista Foreign Affairs, verano de 1993,
8El espejo enterrado, Mxico, FCE, 1992, p. 10.
9A Study of History, Nueva York, edicin en un volumen a cargo de Arnold Toynbee y Jane Kaplan,
1979, pp. 97-110.
ticas y temas referentes a asuntos bancarios y financieros y al trfico y con-

sumo de drogas ilcitas, a fin de que puedan enfrentar eficazmente las nuevas
clases de actividad ilcita. Nuestras escuelas judiciales debern enfocar su ac-
tividad docente hacia las nuevas realidades de una sociedad dominada por la
informacin.
2. Ser necesario incorporar las nuevas tecnologas a las tareas de los jueces.
El impacto de la tecnologa sobre los tribunales de justicia se producir en
dos planos: a) La introduccin de computadoras personales para uso de los
jueces y asistentes permitir la redaccin, sobre formatos previos, de resolu-
ciones judiciales, al igual que la investigacin de la jurisprudencia, su difusin
al conectarse a bancos de datos y una reduccin substancial en la duracin de
los procesos; y b) La utilizacin de videocintas y videodiscos que harn po-
sible la recepcin de pruebas testimoniales y, en general, el registro de la au-
diencia, que ahora llevamos por medios escritos. Esto permitir agilizar las
audiencias y dar al juez de apelacin y al de casacin real inmediacin al
momento de revisar la evaluacin de las pruebas practicadas en otra instancia
en que aqul no estuvo presente.
3. El previsible aumento de la poblacin y de los conflictos requerirn
incrementos en el nmero de tribunales existentes y quizs la creacin de
instituciones que desempeen funciones de mediacin, conciliacin y arbitraje
tendentes a ofrecer mecanismos extrajudiciales de solucin de ciertos conflic-
tos que pueden ser manejados con mayor propiedad fuera del mbito judicial.
4. Los riesgos que corren el medio ambiente, los recursos naturales y los
consumidores ante nuevas formas de actividad econmica requieren de nuevos
instrumentos procesales para la defensa de los intereses colectivos y de los
llamados intereses difusos. La defensa del medio ambiente tambin se debe
plantear en el terreno de la legislacin penal con la incorporacin de los delitos
ecolgicos.
5. La internacionalizacin de la actividad financiera y econmica, al igual
que fenmenos como el trfico de drogas, hacen necesario recurrir con mayor
intensidad a la cooperacin judicial internacional y a la creacin de institu-
ciones judiciales supranacionales, para que esos fenmenos no hagan nugato-
rios nuestros esfuerzos para enmarcarlos dentro del derecho, slo a travs de
la cooperacin judicial internacional y de tratados de asistencia legal que nos
permitan aunar esfuerzos con otras naciones podrn los jueces estar preparados
para enfrentar esos fenmenos y las formas delictivas que generan.
Este fenmeno tambin ha conducido a 1a internacionalizacin de la co-
rrupcin de la que los jueces de nuestra regin no estn a salvo. Habr tambin
que acudir a la cooperacin internacional para combatirla.
434 ARTURO HOYOS
6. La revolucin en las telecomunicaciones requerira que se adopten me-

didas procesales para que los jueces puedan proteger el derecho a la intimidad
de las personas.
7. La carrera judicial debe perfeccionarse y ante el desbordamiento del
presidencialismo en algunos pases de la regin la estabilidad de los jueces
en sus cargos es esencial para preservar la independencia judicial. En este
sentido se pronunci la Tercera Conferencia Judicial de las Amricas. Las
reformas judiciales promovidas sin la participacin y aquiescencia de los jue-
ces que tienden a trasladar la lucha ideolgico-poltica a los tribunales de
justicia, como ha ocurrido en Guatemala y en Puerto Rico, van mal encami-
nadas pues pueden desviar a la judicatura hacia senderos ajenos a ella.
8. Las conductas delictivas que enfrentarn los jueces revelan que tendre-
mos que rehacer nuestras leyes penales con base en lo siguiente: a) La vctima
del delito y no el delincuente debe ser el centro de gravedad de la legislacin
penal: b) Debern preverse nuevos tipos delictivos, como los delitos ecolgicos
y los informticos: c) Ciertos delitos de menor seriedad podran dejarse a
mecanismos extrajudiciales de conciliacin, permitirse la transaccin entre la
vctima y el ofensor y dejar que los tribunales resuelvan los delitos de mayor
gravedad: d) Aumento de las penas para ciertos delitos violentos, como el
secuestro y el robo: e) La accin penal dimanante de delitos como la tortura
o el trfico de drogas no debe prescribir.
9. Prepararnos para todo lo anterior requiere una significativa transferencia
de recursos econmicos hacia el respectivo rgano judicial de cada pas. Si
ste no cuenta con el presupuesto adecuado, la brecha entre las expectativas
de la poblacin en torno a la justicia y el desempeo de sta se ensanchar,
en perjuicio de las instituciones democrticas. Slo si se cumple con este
requisito los jueces podremos contribuir eficientemente al proceso de modernizacin
de cada uno de nuestros pases y cumplir con las obligaciones internacionales
que contraiga cada Estado en materia de cooperacin judicial con otras na-
ciones.
IV. LOS JUECES, LA LUCHA POLTICO-IDEOLGICA Y EL PROBLEMA

DE LA GOBERNABILIDAD DE NUESTRAS DEMOCRACIAS
Los ordenamientos jurdicos de nuestra regin, en general, son muy claros

al disponer que los cargos en el rgano judicial son incompatibles con toda
participacin en la poltica, salvo la emisin del voto en las elecciones. Muy
sabias son esas normas. El elemento del poltico, sostena Max Weber, lo
constituyen la lucha por el poder, la pasin, la parcialidad.10 Otras son las

tareas y actitudes propias del juez: solucionar el conflicto, no ser parte activa
o interesada en l; su actitud ante las controversias debe ser reflexiva, para
lo cual debe morigerar sus pasiones; y la imparcialidad debe ser su posicin
permanente. Si un juez participa en poltica quebranta la legalidad y socava
la legitimidad democrtica.
Por esa misma razn, los organismos de justicia no deben ser politizados
y los conflictos estrictamente polticos deben resolverse por medios polticos y
no en los tribunales de justicia. No hay que perder de vista, en cuanto al
elemento poltico que hay quienes consideran que las democracias actuales
atraviesan por una crisis de descontento cvico o moral que se manifiesta,
entre otras cosas, por una amplia desconfianza con respecto a los polticos,
que en algunos casos se traduce en una nueva impaciencia frente a patrones
de corrupcin que haban sido prolongadamente tolerados (Italia y Ja-
pn).11 Con ello, se refuerza la idea aqu expuesta de mantener a los tri-
bunales de justicia alejados del elemento poltico, particularmente en la pre-
sente coyuntura.
Lo anterior se debe enmarcar dentro del contexto del problema ms general
de gobernabilidad de nuestras democracias. Sobre esto, el politlogo Yehezkel
Dror ha sealado, en un avance del Informe al Club de Roma, que en su
estado actual y en sus mejores momentos, los gobiernos apenas si pueden
afrontar los retos y las oportunidades pendientes y aade que como mnimo
hay que redisear la gobernacin para que sea mucho ms moral, consensuada,
enrgica, profunda, sabia y creativa. Pluralista y decisoria .12 No es solamente,
pues, lo concerniente a la judicatura, que aqu nos ocupa, lo que debe ser
objeto de cambios para hacer frente a los grandes problemas que se pre-
sentan en la actualidad, sino tambin otros poderes del Estado y, en general,
la forma en que se encuentran estructuradas constitucional y efectivamente
las democracias latinoamericanas si stas han de ser gobernables en el futuro.
Para m es evidente que la politizacin de los tribunales de justicia de la
regin conducir con toda seguridad a un agravamiento del problema de
gobernabilidad de nuestras democracias y esta es una razn adicional para
evitarla.
10 La poltica como vocacin , en El poltico y el cientfico, Madrid, Alianza editorial, 1967, p. 115.
11 Maier, Charles S, Democracy and Its Discontents , revista Foreign Affairs, julio-agosto de 1994,
p. 55.
12 La capacidad de gobernar. Avance del Informe al Club de Roma, Barcelona, Crculo de Lectores,
junio de l994, p. 17.
436 ARTURO HOYOS
V. EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE CARCTER

INSTRUMENTAL: ASPECTOS GENERALES Y ELEMENTOS ESENCIALES
Aqu nos ocupamos de una institucin que est incluida dentro de un gnero
ms amplio integrado por las garantas constitucionales del proceso. Esta l-
tima categora ha sido definida por Hctor Fix-Zamudio como
aqullas que integran el sector jurdico... integrado por todas las normas consa-
gradas expresa o implcitamente en los preceptos de la Carta Fundamental que
se dirigen hacia la realizacin de una justa y rpida imparticin de la justicia,
en todas las ramas del enjuiciamiento...13
Como este derecho fundamental cumple ante todo una funcin garantista
de los otros derechos fundamentales creemos adecuada su designacin como
garanta. Viene aqu a la mente la distincin de Karl Schmidt entre derechos
fundamentales y garantas institucionales, ya clsica en esta materia.
Estamos en presencia de un verdadero derecho fundamental, de carcter
instrumental, que comparte caractersticas de los derechos de libertad porque
crea una esfera, para los titulares, libre de ciertas injerencias por parte del
Estado y de los derechos de prestacin porque obliga al Estado a asegurar
ciertas condiciones en todo proceso.14 Es, pues, un derecho fundamental en
que se palpa la superacin de la concepcin clsica de los derechos funda-
mentales como un campo de libertad ante el Estado para resaltar el aspecto
positivo que vincula a la organizacin estatal a un deber positivo, de brindar
una prestacin a los ciudadanos.
El principio de que en un sistema poltico debe haber un proceso justo es
para pensadores de la talla de John Rawls, profesor de la Universidad de
Harvard, un requisito fundamental para que pueda existir un verdadero imperio
del derecho (rule of law)15 y entiende que debido proceso es aqul razona-
blemente estructurado para averiguar la verdad, de formas consistentes con
las otras finalidades del ordenamiento jurdico, en cuanto a determinar si se
ha dado alguna violacin legal y en qu circunstancias .16
13 Constitucin y proceso civil en Latinoamrica, Mxico, UNAM, 1974, p. 106. En la misma obra
Fix-Zamudio seala que estas garantas vienen a integrar un derecho fundamental de justicia a travs del
proceso (p. 31), y tambin se refiere a ellas como derechos subjetivos pblicos conferidos expresa o
implcitamente a los justiciables por las normas constitucionales, con el objeto de que puedan obtener las
condiciones necesarias para la resolucin justa y eficaz de las controversias en las cuales intervienen, pp.
25-31.
14 Cfr. mi trabajo La interpretacin constitucional, Santa Fe de Bogot, Ed. Temis, 1993, pp. 42
y ss.
15 A Theory of Justice, Londres, Oxford University Press, 1973, p. 239.
16 Ibidem. La versin al espaol es nuestra.
Por otra parte, hay quienes consideran al debido proceso como un principio
general del derecho, comn a la tradicin occidental, y con fuerza norma-
tiva incluso a falta de un texto jurdico positivo que lo consagre.17 Perelman
lo incluye entre las nociones jurdicas de contenido variable, idea cercana a la
de concepto jurdico indeterminado que emplea Eduardo Garca de Enterra18
para referirse a esta institucin.
Karl Larenz, que considera a la institucin de que nos ocupamos como uno
de los dos principales principios procesales de un Estado de derecho el otro
es la imparcialidad del juez se refiere al debido proceso como el principio
de contradiccin o el principio de audiencia , vinculndolo con el respeto
a la persona humana, a la que debe darse ocasin de manifestarse antes de
que otra persona tome una decisin en un asunto que concierne a la primera.
Este jurista atribuye tal relevancia a este principio que sostiene que l
debe regir tambin en la actuacin de la administracin pblica y como principio

moral fuera de la esfera del derecho. Por ejemplo, entre padres e hijos capaces
de discernimiento o cuando un educador reprocha su comportamiento a un alum-
no. Para ello no es necesaria una juridificacin de todas estas relaciones. Es
cabalmente un elemental imperativo de justicia y ejercitarlo es tambin un man-
damiento moral.19
Nosotros nos ocupamos ms del debido proceso como una de las institu-
ciones procesales que, gradualmente, han adquirido el rango de derechos
cvicos o fundamentales , para usar la expresin de Eduardo Couture,20 ya
que, como deca Piero Calamandrei, el derecho inviolable de defensa ha en-
trado al campo constitucional entre los derechos fundamentales reconocidos
a todos .21
17 Perelman, Ch., Law and Morality , en su coleccin de ensayos Justice. Law and Argument
(traduccin al ingls de W, Kluback), Holanda, Ed. D. Reidel Publishing House, 1980, p. 114.
18 Les notions a contenu variable en droit, essai de synthse , en la obra colectiva Les Notions a
Contenu Variable en Droit, Bruselas, Ed. Bruylant, 1984, p. 363; del autor espaol La Constitucin como
norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Ed. Civitas, 1988, p. 230. Este ltimo autor traduce la expresin
due process of law como debido procedimiento de derecho , lo que consideramos incorrecto porque la
expresin se refiere histricamente a1 proceso judicial y no al procedimiento administrativo al cual vino
a incorporarse en el derecho ingls siglos ms tarde, por una parte, y, por otra parte, hace relacin no al
derecho sino a la ley.
19 Derecho justo, fundamentos de tica jurdical (traduccin del alemn de Luis Dez-Picazo), Madrid,
Civitas, 1985, p. 188 y 189.
20 Las Garantas Constitucionales del proceso civil , en Estudios de Derecho Procesal Civil, 2a. ed.,
Buenos Aires, Ed. Depalma, 1978, t. I, p. 22.
21 El respeto de la personalidad en el proceso , en Proceso y democracia (traduccin de Hctor Fix-
Zamudio), Buenos Aires, EJEA, 1960, p. 179.
438 ARTURO HOYOS
Modernamente, el debido proceso aparece vinculado al constitucionalismo,

el cual, dentro de sus muchas acepciones, aparece siempre ligado a la idea de
un gobierno limitado,22 sobre todo, a travs del derecho, ya que dicho prin-
cipio, a travs de una evolucin histrico-poltica a la que nos referimos ms
adelante, ha encontrado sitio en las constituciones modernas y democrticas
como un derecho fundamental que no solo garantiza la actuacin del derecho
material sino que impone lmites importantes a la accin del Estado al punto
de constituir un freno a la potencial accin arbitraria de ste frente a todas
las personas sujetas a dicha accin.
El debido proceso es, pues, una institucin de fundamental importancia
tanto en el plano jurdico, como en el poltico y el moral. Dada la naturaleza
de esta ponencia nos concentraremos en el primero, aunque sin perder de vista
el segundo, con el cual se encuentra estrechamente vinculado.23
1. Origen histrico
Parece existir acuerdo en que la fuente original del concepto aunque no

de la expresin debido proceso (due process of law) puede encontrarse en la
Carta Magna. Esta ltima fue expedida en Inglaterra por el rey Juan en 1215,
para reconocer una serie de derechos feudales en respuesta a las demandas
de los barones de Runnymede, y constaba originalmente de 63 captulos. Como
es sabido la Carta Magna fue expedida en latn, el idioma oficial y de los
medios cultivados e intelectuales de Inglaterra.24
En el captulo 39 el rey Juan prometi lo siguiente:
Nullus liber hommo capitur, vel imprisonetur, aut dissaisiatur, aut utlagetur,
aut exultetur, aut aliquo modo destruatur, nec super um ibimus, nec super eum
mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae (Ningn
hombre libre ser aprehendido, hecho prisionero, puesto fuera de la ley o exilado
ni en forma alguna arruinado, ni iremos ni mandaremos a nadie contra l, ex-
cepto mediante el juicio de sus pares o por la ley de la tierra).
22 Matteucci, Nicola, Constitucionalismo , en Diccionario de Poltica A-J, dirigido por Norberto

Bobbio y Nicola Matteucci, 2a ed., Espaa, Siglo XXI, 1982, pp. 396 y ss, tambin Friedrich, Carl J,
Constitutions and Constitutionalism , en International Encyclopedia of the Social Sciences, Estados
Unidos, Ed. CollierMcmillan, 1968, vol. 3, p. 319.
23 No nos ocupamos detalladamente en esta ponencia de los aspectos penales del debido proceso. Los
interesados en esta materia pueden consultar el trabajo del doctor Ricardo Levene hijo El debido proceso
penal, Costa Rica, Naciones Unidas, Ilanud-Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, 1981, y la obra de
Sendra, Gimeno, Constitucin y proceso, Madrid, Ed. Tecnos, 1988.
24 Cfr. la coleccin de ensayos Due Process, editada por R. Pennock y J, Chapman, Nomos VXIII,
New York University Press, 1977.
Las frases claves en el texto citado del captulo 39 de la Carta Magna, para
los efectos de las garantas procesales que aqu nos interesa destacar, son el
legale judicium parium suorum, que, segn Couture, configura la garanta
del juez competente25 y sobre todo, el juicio per legem terrae, que en el
contexto actual, podra ser equivalente a la garanta de la ley preexistente .26
Lo cierto es que la expresin per legem terrae, que es la fundamental para
la evolucin posterior, en su contexto original, pareci oponerse, la legem
a los decretos del rey Juan y terrae (de la tierra) a normas jurdicas ms
restringidas como a leyes expedidas por el mismo rey (en la Carta Magna se
utiliza extensamente 1a expresin lex regnum), o las leyes de East Anglia o,
incluso, ciertas leyes martimas. La expresin se vincul luego al derecho
consuetudinario o comn (common law) de Inglaterra.27
Al ao y medio de haber emitido la Magna Carta el rey Juan falleci y
debido al carcter personal del gobierno feudal, su sucesor el todava nio
rey Enrique III reafirm la Carta en 1216. Esta fue la primera vez de unas
treinta en que la Carta fue reexpedida por monarcas ingleses durante los dos
siglos siguientes, incluso varias veces bajo un mismo monarca obedeciendo
a crisis polticas.
En la reexpedicin de la Carta en 1225, tambin bajo Enrique III, el do-
cumento fue reducido de 63 a 37 captulos, y la futura clusula sobre debido
proceso, todava per legem terrae, pas del captulo 39 original al captulo
29. Unos doce aos despus, el documento fue denominado Magna Carta
oficialmente por primera vez.28
Es sin embargo, en 1354, cuando la Magna Carta es expedida bajo el rey
Eduardo III, que dicho documento aparece por primera vez en el idioma ingls.
Y as, en el captulo 29, en lugar de la expresin per legem terrae, aparece
la expresin inglesa due Process of law,29 la cual ha sido traducida a nuestro
idioma comnmente como el debido proceso legal o simplemente el debido
proceso aunque, como hemos visto, hay quienes como Eduardo Garca de
Enterra prefieren traducirla como debido procedimiento de derecho, versin
que no compartimos por lo expuesto en la nota 11. El texto de la Carta en
idioma ingls tal como fue expedida en 1354 es el siguiente:
25 Op. cit., p. 48.

26 Couture, op. cit.
27 Miller, Charles A., The forest of Due Process of Law , en obra citada Due Process, p. 5.
28 Jennings, Ivor, Magna Carta and Constitutionalism in the Commonwealth , en W. Dunham Jr., y
otros, The Great Charter, Nueva York, Pantheon Books, 1965, p. 75.
29 Hailsham, Lord, Hamlym Revisited: The British Legal System Today, Londres, Ed. Stevens, 1983,
p. 33.
440 ARTURO HOYOS
That no man of what estate or condition that he be, shall be put out of land or
tenemen nor taken nor imprisoned, nor disinherited nor put to death, without
being brought in answer by due process of the law.30 (Ninguna persona, cual-
quiera que sea su condicin o estamento, ser privada de su tierra, ni de su
libertad, ni desheredado, ni sometido a pena de muerte, sin que antes responda
a los cargos en un debido proceso legal). (mi traduccin).
Posteriormente, tambin en Inglaterra, la clusula del due process of law

aparece consagrada en el Petition of Right de 1627, preparada por las ideas
del distinguido jurista Edward Coke, y el Habeas Corpus Act de 1640.
2. De una proteccin para barones feudales a un derecho fundamental

y de carcter internacional para todos
Es importante que no perdamos de vista la evolucin de esta institucin,

desde su consagracin original en la Carta Magna, hasta su posterior incor-
poracin en las constituciones de los Estados contemporneos y, ms recien-
temente, su presencia en ciertos instrumentos internacionales para la protec-
cin de los derechos humanos.31
Como bien lo ha sealado Prez Luo la historia del proceso de positi-
vacin de los derechos fundamentales comienza en la Edad Media .32 Entre
los documentos medievales de mayor trascendencia en esta materia est la
Carta Magna, a la cual ya nos hemos referido. En este documento, sin embargo
las protecciones del debido proceso y otras fueron reconocidas en forma con-
tractual y particular y se otorgaron slo a aquellas personas pertenecientes a
un estamento feudal: la nobleza.
Con el advenimiento del constitucionalismo el debido proceso es reconocido
como un derecho fundamental para todos, consagrndose ya como una insti-
tucin de derecho pblico, cuya titularidad no se limita ya a un estamento o
clase social.
La evolucin de este derecho fundamental ha trascendido el plano consti-
tucional. As, este derecho ha sido recogido en varios convenios internacio-
nales de derechos humanos. Como lo seala el distinguido jurista Hctor Fix-
Zamudio los principios fundamentales del debido proceso legal y de la
30 Cfr. Denning, Lord, The Due Process of law, Londres, Ed., Butterworths, 1980, p. V.
31 El catedrtico espaol Antonio E. Prez Luo, en su obra Derechos humanos. Estado de derecho
y Constitucin, Madrid, Tecnos, 1984, se ocupa de la evolucin diacrnica de los derechos humanos en
las pp. 108 a l30 satisfactoriamente.
32 Op. cit., p. 111.
defensa en juicio, en sus diversos aspectos, han sido elevados a la categora

de disposiciones internacionales, al ser consagrados por diversos conve-
nios... 33 tanto regionales como universales.
3. Nuestra definicin de esta institucin
Para entender el debido proceso a nosotros nos parece ms adecuada la

teora de la institucin, tal como ha sido formula por el profesor alemn Peter
Haberle. Para este autor en el estado social de derecho, los derechos funda-
mentales poseen una doble funcin: por una parte, siguen siendo garanta de
la libertad individual y por la otra, tienen una dimensin institucional a partir
de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecucin de los fines
sociales y colectivos constitucionalmente proclamados.34 De esta forma, los
derechos fundamentales constituyen derechos objetivos, por una parte, pero
adems son elementos fundamentales de un orden objetivo de la comunidad
en cuanto que ella se configura como marco de una convivencia humana que
encuentra su marco jurdico en la constitucin poltica.
Entendida, pues, la garanta constitucional del debido proceso como una
institucin debemos entonces dilucidar su contenido esencial. Para ello debe-
mos identificar los elementos de esta garanta y los intereses por ella prote-
gidos de tal forma que cualquier limitacin que se imponga a ellos a travs
de una ley, acto administrativo o por resolucin judicial, que conduzcan a
que, en la prctica, esos intereses se hagan impracticables o se les niegue una
proteccin razonable, pueda entonces considerarse que son contrarias a la nor-
ma constitucional respectiva. La categora de institucin que hemos atribuido
al debido proceso define el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de este
derecho fundamental de carcter instrumental.
De esta forma, nosotros entendemos que la garanta constitucional del de-
bido proceso es una institucin instrumental en virtud de la cual debe asegu-
rarse a las partes en todo proceso legalmente establecido y que se desarrolle
sin dilaciones injustificadas oportunidad razonable de ser odas por un tri-
bunal competente, predeterminado por la ley, independiente e imparcial, de
pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de la parte con-
traria, de aportar pruebas lcitas relacionadas con el objeto del proceso y de
contradecir las aportadas por la contraparte, de hacer uso de los medios de im-
pugnacin consagrados por ley contra resoluciones judiciales motivadas y con-
33 Op. cit., p. 17.
34 Citado por Prez Luo, op. cit., p. 300.
442 ARTURO HOYOS
formes a derecho, de tal manera que las personas puedan defender efectiva-
mente sus derechos.35
Esta definicin que hemos otorgado a la garanta constitucional que estu-
diamos comprende los diversos elementos que la integran y los intereses que
ella protege de manera que ellos no pueden ser desconocidos o limitados en
forma irrazonable de tal forma que hagan nugatoria la proteccin prevista
en dicha garanta, ni por actos del rgano legislativo ni del ejecutivo ni del
judicial.
Decimos que la garanta constitucional del debido proceso legal es una
institucin porque constituye una idea comn, compleja y objetiva integrada
en un todo unitario que es la Constitucin a la cual se adhieren las volun-
tades de los justiciables, para que el Estado, en ejercicio de la funcin juris-
diccional, mediante un proceso, les ofrezca la tutela judicial que permita a las
personas la defensa y el goce efectivos de los derechos.
El debido proceso legal, como institucin instrumental, que engloba una
amplia gama de protecciones y dentro de la cual se desenvuelven diversas
relaciones por lo que decimos que es compleja, sirve de medio de instrumento
para que puedan defenderse efectivamente los derechos de las personas, las
cuales, en ejercicio de su derecho de accin, formulan pretensiones ante el
Estado para que ste decida sobre ellas conforme al derecho.36
La institucin que estudiamos encierra una idea comn y objetiva e implica
la subordinacin de una pluralidad de normas y actos de inferior jerarqua a
sus exigencias objetivas que deben verse estrechamente con su finalidad, con-
sistente en que el haz de protecciones instrumentales que aqulla comprende,
sirvan a las personas como un medio efectivo para la defensa y realizacin
de sus derechos. Estos ltimos pueden derivar de diversas fuentes (constitu-
cionales, legales, convencionales, etctera), y todos merecen la tutela judicial
que debe ofrecer el Estado a travs, de un proceso rodeado de una serie de
reforzamiento y protecciones institucionales que apuntalan el ejercicio y de-
fensa efectivos de los derechos materiales, sin perjuicio de la jerarqua que pueda
establecerse entre los diversos derechos y la proteccin prioritaria que conse-
cuentemente les pueda ofrecer a algunos derechos el ordenamiento jurdico
nacional.
35 Cfr. mi ensayo La interpretacin constitucional, Santaf de Bogot, Temis, 1993, p. 60.

36 El distinguido jurista espaol Jaime Guasp entenda el proceso como una institucin, aunque para
este autor la idea comn y objetiva que en l se observa es la de la satisfaccin de una pretensin Cfr.
Derecho procesal civil, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1968, t. I, p. 22. Este autor rechaza el
carcter instrumental del derecho procesal (p. 33), pero dicho carcter es ampliamente aceptado por los
procesalistas, sin perjuicio de la autonoma de esta rama del derecho, Cfr. Vscovi, Enrique, Teora general
del proceso, Bogot, Temis, 1984, pp. 10-12.
Sobre este ltimo aspecto, una posible jerarqua de los derechos segn los
valores que se estimen prioritarios, tambin es conveniente sealar que los di-
versos derechos materiales son susceptibles de defenderse o hacerse efectivos
a travs de diferentes normas procesales, por lo que los requerimientos de un
debido proceso legal pueden variar segn la materia de que se trate (civil,
penal, laboral, fiscal, contencioso-administrativo, etctera), pero siempre exis-
tir un ncleo de protecciones comn a todos.
Muy ligada a esta institucin instrumental se encuentra una nota caracte-
rstica del estilo de los sistemas jurdicos occidentales: la lucha por el de-
recho. Si bien es cierto que una de las finalidades de un ordenamiento jurdico
es lograr una paz social justa, las personas deben luchar para alcanzarla, y,
en este sentido, el debido proceso legal permite a las personas luchar civili-
zadamente para defender sus derechos en forma efectiva. A este respecto cabe
recordar lo sealado por Ihering: La idea del derecho encierra una anttesis
que nace de esta idea, de la que es completamente inseparable: la lucha y la
paz: la paz es el trmino del derecho, 1a lucha es el medio para alcanzarlo
y agrega que
todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el de un individuo, supone

que estn el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos. El derecho no es
una idea lgica, sino una idea de fuerza: he ah por qu la justicia, que sostiene
en una mano balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que
sirve para hacerlo efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y la
balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia, se completan recproca-
mente.37
Este autor del siglo XIX presenta un doble principio as: resistir a la
injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, porque es un precepto
de la existencia moral: es un deber para con la sociedad, porque esta resistencia
no puede ser coronada con el triunfo, ms que cuando es general .38
La nocin que aqu hemos expuesto coincide con la que presenta en una
recientsima y excelente obra el distinguido jurista argentino Augusto M. Mo-
rello.39 Para l
37 Ihering, R., La lucha por el derecho (trad. al espaol de Adolfo Posada), Buenos Aires, Ed. Perrot,
pp. 57 y 58. No debe olvidarse que Ihering define el derecho como la forma de la garanta de las
condiciones de vida de la sociedad asegurada por medio de la fuerza coactiva del Estado (cuyo poder se
encuentra limitado por la ley, de conformidad con el principio del Estado de derecho, segn este autor).
Sobre esta definicin cfr. Fass, Guido, Historia de la filosofa del derecho (traduccin de L. F. Lorca
Navarrete), 3a. ed., Madrid, Pirmide, 1983, vol. 3, p. 164.
38 La lucha por el derecho, p. 71.
39 El proceso justo, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1994, p. 265.
444 ARTURO HOYOS
proceso justo constitucional presupone, involucra, contiene, se integra y desplie-

ga a travs del acceso a la jurisdiccin sin obstculos que en los hechos le veden
el derecho a ser odo, a gestionar y practicar prueba pertinente, a alegar, a una
sentencia suficientemente motivada, a que el proceso sea rpido y se lo defina
en un plazo razonable: a poder proponer los recursos, a que las garantas de
bilateralidad (audiencia) y de contradiccin sean tangibles; as como que la po-
sibilidad de ejercer los actos y actividades con asistencia tcnica adecuada y
que el contenido de la defensa no se satisfagan solo formalmente sino de manera
efectiva y con la utilidad que procura el Prembulo a fin de asegurar la tutela
cierta de los derechos (artculos 18, Enmienda IV de la Constitucin de los
Estados Unidos de Amrica: 24,1 Constitucin espaola, 8 Convencin Ame-
ricana de Derechos Humanos [1969]; 60 Convenio Europeo para la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [Roma, noviembre
4 de 1950]... Es ms, en la bsqueda de la jurisdiccin (obtencin de una so-
lucin justa), el sistema de la Constitucin consagra, con claridad digna de toda
alabanza, un modelo de justicia que prohbe la indefensin.
4. Textos constitucionales sobre el debido proceso
Existen muchos textos constitucionales sobre esta materia en nuestra regin.

Nuestro propsito no es reproducirlos todos aqu, sino slo algunos que re-
cogen a va de ejemplo las dos categoras de textos: los escuetos y los expli-
cativos.
Algunas constituciones optan por referirse a la institucin que estudiamos
de manera muy escueta. Tres ejemplos son las respectivas normas contenidas
en las constituciones de Brasil, Panam y Mxico.
La Constitucin de Brasil dispone en su artculo 5 literal LIV que ninguno
ser privado de su libertad o bienes sin un debido proceso legal , frmula
que sigue de cerca la tradicional de la 5 Enmienda a la Constitucin de los
Estados Unidos de Amrica. Sin embargo, la misma Constitucin brasilea
dispone en el literal LV del citado artculo que a los litigantes en proceso
judicial o administrativo y a los acusados en general les sern asegurados el
contradictorio y una amplia defensa, al igual que los medios y recursos a ella
inherentes y en el literal LVI se prev que son inadmisibles en el proceso
las pruebas obtenidas por medios ilcitos . El constitucionalista Manuel Gon-
calves Ferreira Filho considera que el debido proceso se encuentra realmente
contenido en el literal XXXV que dispone que 1a ley no excluir de la
apreciacin del Poder Judicial lesin o amenaza a derecho.40
40 Curso de Direito Constitucional, 19 ed., San Pablo, Ed. Saraiva, 1992, p. 245.
La Constitucin de Panam dispone en su artculo 32 que nadie ser juz-

gado sino por autoridad competente y conforme a los trmites legales, ni ms
de una vez por 1a misma causa penal, policiva o disciplinaria .
La Constitucin de Mxico de 1917 consagra en el segundo prrafo del
artculo 14 lo que en este pas se denomina la garanta de audiencia . Esa
norma seala en su parte pertinente que nadie podr ser privado de la vida,
de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante
juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cum-
plan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes
expedidas con anterioridad al hecho , Ignacio Burgoa ha dicho el tenor de
esta disposicin constitucional, concebida en sus propios trminos en el pro-
yecto de Constitucin elaborado por don Venustiano Carranza y que fueron
aprobados sin discusin en el Congreso de Quertaro, corresponde a la frmula
norteamericana del debido proceso legal .41 Para este autor la garanta de
audiencia en el artculo 14 constitucional se integra mediante cuatro garan-
tas especficas de seguridad jurdica..., que son: el juicio previo al acto de
privacin: que dicho juicio se siga ante tribunales previamente establecidos
el cumplimiento o la observancia de las formalidades procesales esenciales;
y la decisin jurisdiccional ajustada a las leyes vigentes con antelacin a la
causa que origine el juicio .42
Comentando esta disposicin, Hctor Fix-Zamudio43 seala que en lo que
se refiere a los derechos protegidos este precepto comprende la vida, la liber-
tad, propiedades, posesiones y derechos, con lo cual se abarca toda clase de
privacin . Asimismo seala que el juicio ha sido entendido por la jurispru-
dencia en un sentido lato, es decir, ms amplio que el del proceso judicial,
puesto que abarca tambin el procedimiento administrativo. Existen, sin em-
bargo, dos materias en las cuales, segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, no se exige la audiencia previa; por una parte la expropiacin por
causa de utilidad pblica, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 27 de la
Constitucin, y, por otra, la fijacin de tasas impositivas, as como el ejercicio
de la facultad econmico-coactiva, pues, como lo recuerda Fix-Zamudio, en
esta materia se puede acudir posteriormente a medios de impugnacin judicial,
incluyendo el juicio de amparo.
Existen, por otro lado, normas constitucionales en Latinoamrica y en Es-
paa que representan otra tendencia distinta y donde se recogen con mucha
41 Las garantas individuales, 12a ed., Mxico, Porra, 1979, p. 550.

42 Idem, p. 551.
43 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (comentada), Mxico, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, UNAM, 1985, pp. 37 y 38.
446 ARTURO HOYOS
mayor amplitud los diversos elementos que integran el debido proceso legal.
Dos ejemplos claros de esta tendencia son las normas vigentes en Espaa y
Colombia.
El artculo 29 de la Constitucin de Colombia de 1991, dispone lo siguiente:
Artculo 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales

y administrativas.
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de
las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicial-
mente culpable, quien sea sindicado tiene derecho a defensa y a la asistencia
de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juz-
gamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas, a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido pro-
ceso.
La Constitucin de Espaa de 1978 reconoce el derecho fundamental de

que nos ocupamos en el artculo 24, norma que tambin incluye el derecho a
la tutela judicial efectiva. El texto de esta norma es el siguiente:
Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn
caso, pueda producirse la indefensin.
2. Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la
ley, a la defensa a la asistencia de letrado, a ser informados de la actuacin
formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones incluidas y con todas
las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no
declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de ino-
cencia.
La Ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto pro-
fesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
VI. LAS NUEVAS DIMENSIONES DEL DEBIDO PROCESO
Ya hemos dicho con anterioridad que vivimos, en general, en una poca

postutpica . En el terreno legal esta tendencia general contempornea se
proyecta, como lo ha sostenido el jurista norteamericano Bryant G. Garth,44

en que como punto de partida debemos reconocer que la solucin para todo
problema social o econmico no necesariamente es su legalizacin; hay que
rechazar pues la utopa legalista. No todos los problemas socioeconmicos
son aptos para ser resueltos en un proceso judicial.
Es evidente que el proceso paralelo de constitucionalizacin e internacio-
nalizacin del derecho fundamental al debido proceso va adquiriendo nuevas
dimensiones a medida que se consolidan las democracias de la regin y los
rganos judiciales asumen un papel ms protagnico en el desarrollo de nues-
tros pases.
Ese derecho fundamental significa ahora una mayor posibilidad de acceso
a la justicia, reformas judiciales para hacer ms expedito el proceso judicial,
fortalecer la independencia judicial.
Por otra parte, tambin deben considerarse dos dimensiones adicionales del
debido proceso; la posibilidad de prever medios alternativos de solucin de
conflictos, bsicamente mediacin, conciliacin y arbitraje: y la necesaria pro-
mocin de la participacin de los grupos sociales en el proceso judicial, este
ltimo aspecto es de crucial importancia si nuestro constitucionalismo social
verdaderamente ha de tener algn impacto en el proceso judicial. La prolife-
racin de organizaciones sociales no gubernamentales en los campos de la
proteccin al medio ambiente y a los consumidores y en el de los derechos
humanos debe ir acompaada de mayores mecanismos procesales para la de-
fensa de los intereses colectivos y difusos, ya no solamente en lo que se refiere
al reconocimiento de la legitimidad procesal activa de estas asociaciones, sino
en la consagracin de procesos especiales, quizs abreviados, compatibles con
el ncleo esencial del debido proceso pero adaptados a las nuevas realidades
de nuestras sociedades latinoamericanas.
44 Access to Justice, Ensayo presentado en la Conferencia del Banco Mundial sobre Reforma Judicial
en Amrica Latina y el Caribe, Washington, 13 y 14 de junio de 1994.
CONSTITUCIN Y JUSTICIA EN VENEZUELA
Humberto J. LA ROCHE1
SUMARIO: I. Introduccin. II. La vigencia de la Constitucin. III.
Estado de derecho y Estado de justicia. IV. Administracin de justicia
y Poder Judicial. V. Reforma del Poder Judicial.
Por razones derivadas del escaso tiempo disponible para su preparacin, esta
ponencia puede considerarse como un borrador de carcter preliminar e in-
completo. Especialmente en lo que concierne a autonoma judicial, carrera
judicial, responsabilidad de los jueces y caractersticas de la administracin
de justicia en Venezuela. Ruego a los distinguidos participantes en este Con-
greso, me hagan llegar sus comentarios, lo cual me permitir su finalizacin
tomando en cuenta los mismos para integrar una obra ms densa y mejor
trabajada.
I. INTRODUCCIN
Toda sociedad organizada est sometida a un conjunto de retos, de desafos

(riesgos de invasin, de guerra, peligro de hambre); y de necesidades. Ello
justifica la existencia de tcnicas y mecanismos inspirados en determinados
valores para conjurar dichas situaciones. De estas necesidades, de la tendencia
a organizarse, a institucionalizar las tomas de decisiones, de darle preeminen-
cia a esos valores, surge el poder pblico.
No obstante, para que ste subsista, no puede permanecer esttico. Todo
lo contrario. Debe afirmarse y conservarse a s mismo y vivir en perpetuo
dinamismo, so pena de ceder ante otros centros de produccin jurdica, pol-
tica, econmica y moral, cuyas normas son siempre posibles y estn virtual-
mente presentes en toda su existencia.
Lo que constituye la dificultad, y a menudo, el drama de la vida del poder,
es justamente esta perenne necesidad de defensa, no slo pasiva, sino tambin
activa, contra todos los elementos que podran deteriorarlo. Y ello queda pa-
tentemente demostrado. No slo en el sentido de que pueda perecer, sino
1 Magistrado de la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (Repblica de
Venezuela).
449
450 HUMBERTO J. LA ROCHE
tambin para que una determinada forma y organizacin llegue a suceder a

otra, a causa de crisis ms o menos desgarradoras y profundas.
El Estado venezolano cuenta con rganos, con personas que lo dirigen y
gestionan. Esto es lo que constituye en sentido lato, el poder pblico, entendido
como el ejercicio de la autoridad por medio de unos hombres para regular la
conducta de otros hombres, inspirndose en determinada filosofa que enhebra
su propia legitimidad.
El tema del poder pblico constituye una especie de aventura del hombre
en sociedad. Esa aventura se vincula con hechos, con actividades e interpre-
taciones, las cuales no han dejado de provocar derramamientos de sangre a
lo largo de nuestra evolucin histrica.
De otra parte, la distribucin de los poderes pblicos traduce esquemas de
cooperacin humana; de la disposicin y la forma de autoridad; del procedi-
miento, etctera. Es como si se estudiara su anatoma. Su razn de ser reposa
frente a la alternativa en que se encuentra el gobernante y el gobernado de
elegir aquello que constituye su felicidad o los deberes y sacrificios, estable-
ciendo la debida proporcin entre todos esos aspectos.
Debe tambin sealarse que el poder pblico es indispensable, no slo para
el grupo social en s, sino tambin para cada uno de sus miembros conside-
rados particularmente. As adquiere esa fuerza necesaria en funcin de los
objetivos que la comunidad social se propone.
En otras palabras, la estabilidad y la continuidad en el ejercicio del poder
pblico son necesarias para la cohesin de la sociedad civil y para el progreso
de la civilizacin.
Observemos tambin que la institucin estatal sustituye a la fuerza y al
prestigio por la autoridad en el ejercicio del mando.
Concretamente, el proceso de organizacin del poder se dirige a la instau-
racin del orden social y al conjunto de situaciones histricas que se han
vivido dentro de la colectividad.
En Venezuela, como en todas partes, los poderes pblicos se expresan me-
diante instituciones. Su convergencia histrica es producto de la intervencin
humana, en la medida en que dichas instituciones se han venido perfeccio-
nando para alcanzar aquellos objetivos que constituyen la felicidad y tienden
a perpetuar sus deberes y obligaciones.
Por consiguiente, se propician ciertos principios orientados a reformar las
instituciones del Estado, primordialmente en lo que atae a las relaciones de
los poderes pblicos. Estas deben centrarse en una superacin del modelo
clsico de la separacin de poderes, hasta llegar a la colaboracin, de suerte
que parece preferible hablar de funciones y no de poderes.
CONSTITUCIN Y JUSTICIA EN VENEZUELA 451
De otra parte, la tcnica constitucional de la reparticin de competencias,

envuelve, al lado de los principios de la legalidad, la jerarqua y la repre-
sentacin, el de la organizacin, cuyos fundamentos cardinales se dirigen a
lo siguiente:
a) Asegurar la vigencia del constitucionalismo y del Estado de derecho.
b) Institucionalizacin del poder pblico.
c) Existencia de normativa que asegure y oriente su actividad.
d) Efectiva participacin popular en los asuntos de Estado, en forma con-
creta y decisiva para asegurar la solidaridad social.
II. LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIN
Necesariamente, el punto de partida referido a las estructuras de poder es

la Constitucin nacional. En Venezuela, el ttulo IV de dicho texto se refiere
al poder pblico en general, mientras los ttulos V, VI y VII inciden sobre el
Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, respectivamente.
Dentro del orden jurdico, la doctrina asigna a la Constitucin nacional un
conjunto de valores supremos que, mutatis mutandi, han generado una especie
de culto a la superioridad del texto fundamental.
La Constitucin es, en efecto, una norma jurdica, pero una norma cuali-
tativamente distinta y superior de las dems, en la medida en que incorpora
al sistema axiolgico que inspira la convivencia poltica y social, principios
rectores llamados a reflejar los derechos fundamentales, las libertades pblicas,
la legalidad y otros que revisten carcter trascendental. As como los proble-
mas de interpretacin, de derogatoria total o parcial por el Poder Legislativo
de los textos legales, cuando stos no se acuerdan con la Constitucin. En
fin, de nulidad de las mismas, atribuyndose al Poder Judicial, el control con-
centrado o difuso de constitucionalidad, si se consideran incongruentes con el
texto fundamental.
De otra parte, la Constitucin define y limita al poder. El rasgo esencial
que distingue a los gobiernos democrticos de los totalitarios, radica en que
en estos ltimos, el poder es ejercido en forma irrestricta e ilimitada. Puede
afirmarse que el ejercicio del poder en una democracia se sujeta a una estruc-
tura constitucional, la cual protege ciertas reas vitales del grupo o de la
persona, de cualesquiera interferencias del gobierno y provee para que los
mecanismos y ajustes de todas las piezas que integran al sistema funcionen
orgnica y coherentemente.
Los captulos I, II y III del ttulo VII del Estatuto constitucional venezolano,
referidas al Poder Judicial provocan un reconocimiento a la justicia como
determinante de un poder con la misma configuracin del resto de los dems

rganos del Estado.
La regulacin fundamental que la Constitucin venezolana establece sobre
el Poder Judicial est asentada en principios caractersticos de una sociedad
democrtica avanzada. Dentro de esos principios se cuentan la independencia,
la exclusividad, la unidad jurisdiccional, la responsabilidad, la efectividad, la
gratuidad, la publicidad, el autogobierno, la democratizacin y la participacin
ciudadana.
Desde la promulgacin del texto fundamental venezolano han transcurrido
ms de treinta y tres aos, lo cual nos permite un enfoque de la realidad sobre
la materia. De otra parte, la existencia de proyectos de reforma constitucional
y la conveniencia de reestructurar al Poder Judicial, conforme a proposiciones
de la Comisin Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE) y otros
documentos, nos impulsa a referirnos a tales proyectos, como intentos para
superar lo que se ha llamado crisis del Poder Judicial .
La Constitucin, entendida como expresin ideolgica y social, jurdica-
mente organizada, dentro de determinada estructura, reconoce, en lo que res-
pecta al Poder Judicial, varios elementos que son consubstanciales a su natu-
raleza y razn de ser.
Dichos elementos pueden compendiarse as:
l) El papel que juega la justicia en la sociedad venezolana de la actualidad
est ligado al Estado de derecho, o sea al conjunto complejo de las institu-
ciones destinadas a dispensarla, las cuales conforman lo que nuestra Consti-
tucin denomina Poder Judicial y as debe entenderse.
2) El Poder Judicial es, polticamente, el ms dbil de los poderes, porque
la penetracin partidista puede desnaturalizarlo, desfigurarlo y hasta bastar-
dearlo si no se arbitran las frmulas llamadas a solucionar tal situacin.
3) Desde el punto de vista tcnico es el ms importante, porque los jueces
se supone que son y deben ser los llamados a interpretar el derecho.
4) Si se enfoca la problemtica de la justicia desde el punto de vista social,
tanto sta como su rgano ductor, el Poder Judicial, se vinculan al inters
general como un sistema coherente y bien articulado de representaciones, el
cual se destina a inculcar, a inyectar dentro del orden social y poltico el sentido
de lo correcto. As se produce la imagen de una colectividad o institucin, en
la cual las diversidades y los particularismos son superados, mejorados e in-
tegrados por un rgimen jurdico al servicio de la comunidad social. El con-
cepto de inters general significa que es posible vencer los antagonismos so-
ciales y desarrollar una idea comn ms slida ms firme que el inters de
los propios participantes. De manera que, aquello que une a los miembros es
ms fuerte que lo que los separa.
No obstante, obedeciendo ms que todo a una tendencia histrica, a veces
instintiva del ser humano, son inevitables los desacuerdos, los conflictos dentro
de una comunidad social. Estas discordantes situaciones tienden a solucionarse
fundamentalmente de dos maneras: l) Por la fuerza y 2) Por decisin razonable.
La primera es la ms antigua, la ms violenta. El Estado de naturaleza fun-
damentado en el homo homini lupus de Hobbes, la fuerza bruta, la violencia,
el hacerse justicia por s mismo, el llamado derecho de la venganza de que
nos hablan los penalistas; la segunda se fundamenta en ciertos mecanismos y
procedimientos que conducen a la decisin, a la sentencia. Decidir, como
dice Carnelutti, es administrar justicia .
La evolucin del Poder Judicial arranca fundamentalmente de los siglos
XVII y XVIII. El Estado moderno que funda Federico II de Suabia es aquel
que le da al Poder Judicial su condicin de tercer poder.
La Peticin de Derechos en Inglaterra, el Acta de Establecimiento en
ese mismo pas, la Constitucin americana de 1787, la Constitucin francesa
de 1791, marcan hitos de extraordinaria importancia en la evolucin, no slo de
la justicia y del Poder Judicial sino tambin en la configuracin del Estado
de derecho.
III. ESTADO DE DERECHO Y ESTADO DE JUSTICIA
Mientras vivimos asediados por instancias fundamentales de asegurar, por

un lado, la prioridad del grupo; y por el otro, obtener la felicidad de cada
quien considerado particularmente, nuestra civilizacin se empea en estable-
cer la imposible sntesis de una doble proteccin de la sociedad y del indivi-
duo. Se trata de solucionar las contradicciones concretas de nuestra doble
condicin personal y social, lo cual no se podra lograr sino a la luz de acti-
tudes nacidas de un compromiso: La justicia. La justicia, implica la existencia
del derecho. Ambos aspectos se encuentran tan ntimamente ligados que las
locuciones latinas ius y iustitia, los definen y le imprimen un carcter com-
plementario.
De all que generalmente exista cierta sinonimia entre los dos trminos. Al
efecto, la doctrina se pregunta:
La funcin de decir el derecho, de establecerlo, no es la de hacer justicia?
En realidad, el concepto de justicia, irradia mltiples connotaciones. Es
algo que contiene innumerables facetas y que comporta una gama muy rica
en significados. Por ejemplo, la justicia social tiende a reducir las desigual-
dades entre los grupos, mientras la justicia individual se orienta a procurar a

cada quien aquello que le es debido.
Desde otro punto de vista, el Estado de justicia se utiliza para referirlo al
conjunto de instituciones que permiten hacer justicia. Es decir, de dirimir las
pugnas que oponen, por ejemplo, a simples particulares entre s, o a stos con
el Estado.
An ms, dentro del inmenso pilago de relaciones que se anudan y se
expresan normalmente en determinado pas, el proceso tiene carcter excep-
cional. Por ello es importante referirse al principio segn el cual toda situacin
jurdica debe plantear la problemtica de su regulacin por un juez. Se trata
de cierto control potencial, eventual, que constituye garanta del Estado de
derecho con respecto a las libertades pblicas y a los derechos de los parti-
culares.
Tal actividad contralora, ejercida por el juzgador, se ejerce de diversas
maneras. Por ejemplo, el control del juez no es igual cuando se ejerce para
verificar la regularidad de la eleccin de un miembro del Parlamento, que el
de un delegado del personal, o la validez o nulidad de un matrimonio, de un
contrato, o, en fin, el enjuiciamiento de un delincuente.
Pero, cualquiera que sea el modo con que opera el Estado de derecho, es
necesario en todos los casos, someterse a un procedimiento previamente es-
tablecido, el cual debe ser manejado ante determinado organismo especializado
dentro del tejido jurdico. As se disea un proceso judicial, un litigio, cuyo
coronamiento es la sentencia.
Existen, desde luego, diversas vas para establecer este control de determi-
nada situacin jurdica por el juzgador. Pero su descripcin y su anlisis co-
rresponden a disciplinas autnomas del derecho, referidas a: procesos consti-
tucionales, civiles, mercantiles, penales, administrativos, etctera, en sus
diversas fases y modalidades.
Las relaciones normales entre Estado de derecho y Estado de justicia, cons-
tituyen el eje fundamental para la existencia del orden jurdico-constitucional
del pas.
Es oportuno recordar la llamada teora de la justicia o axiologa jurdica,
entendida como:
el estudio de los factores que originan y fundamentan los valores jurdicos y
los fines que se quieren obtener, as como el anlisis critico-valorativo del de-
recho positivo y la discusin racional sobre los valores ticos que se desean ver
reflejados en el derecho para que ste sea considerado como justo.2
2 Garca Mynez, E., Filosofa del derecho, Mxico, 1974, p. 17.

Por ello es importante referirse muy brevemente a los siguientes aspectos:

Los valores jurdicos; la legalidad y el Estado de derecho; la crisis del Estado
de derecho en Venezuela; la cultura jurdica y las bases de la sociedad vene-
zolana.
1. Los valores jurdicos
Entendidos como resultado del esfuerzo humano, no son cosas de la nada.

Ellos no existen en el orden natural, sino que emergen del reino de la cultura
y conforman determinada zona axiolgica, distinguindose de otros valores
en razn de su pertenencia al derecho. La vida jurdica misma es su materia
prima, de manera que hay bienes no jurdicos, dentro de los cuales estos
valores se encuentran ausentes y su investigacin slo puede intentarse a la luz
del mismo derecho. En efecto, pretender encontrar los fundamentos de la va-
loracin jurdica fuera del acontecer histrico del derecho, es tan infructuoso,
como establecer leyes astronmicas, sin fundamento en los fenmenos natu-
rales.
De otra parte, por su misma naturaleza, los valores pertenecen al orden de
la vida humana. Ello significa que se entienden como referidos a un especfico
mundo interno, a un ncleo de mltiples formas interiores que los enriquecen
y le imprimen especial vitalidad. De otra parte, contiguo a ese derecho que
bulle y late en lo ms recndito de los individuos, existe el mundo cambiante,
el universo, dentro de la honda penetracin de la filosofa trascendente, lla-
mada a postular su explicacin desde el exterior, teniendo en cuenta su cir-
cunstancia, su vivencia, para consubstanciarse con esa relacin que es la coexis-
tencia hombre-mundo.
En ese orden de ideas, el derecho debe entenderse como conjunto norma-
tivo, con predicados llamados a dignificar al individuo en funcin de la con-
vivencia, de la estimacin de determinados seres humanos frente a otros. Evi-
dentemente, los hombres slo podrn disfrutar de su libertad absoluta, cuando
sta se entienda como producto objetivado en la moral y en el derecho justo.
Pero esto, como cualquier valor, no debe esperarse como graciosa concesin
del cielo, sino como tarea urgente de este mundo, en la escena de nuestra
lucha, y de nuestra historia, muchas veces signada por el drama y las vicisi-
tudes.
Pero, el rgimen jurdico no slo envuelve pluralidad de sujetos ordenados
en su vida de sociedad, sino que adems impone el imperio indefectible de
unas personas sobre otras. Es lo que a menudo se conoce impropiamente,
como poder del Estado. En tal sentido, las situaciones de bipolaridad normativa
reguladas por el derecho, se expresan con fuerza inexorable, con decisin y
firmeza, de manera que, el contenido material irreductible de todo se condense
en la coaccin, esencia de la soberana jurdica, cualidad propia de una vo-
luntad subordinante, cuya direccin corresponde al dominio normativo.
Esta estructura coercitiva exige que en todo rgimen jurdico aparezca de-
terminado a quin corresponde mandar, a quin compete sealar el orden de
las normas en su articulacin jerrquica de vinculacin, cmo se constituye
y debe funcionar el poder estatal, etctera. Estas son cuestiones capitales del
derecho pblico.
Por su propia naturaleza, dice Bodenheimer, el derecho es un trmino medio

entre la anarqua y el despotismo, en la medida en que trata de crear y mantener
un equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida social. Para evitar la
anarqua, el Derecho limita el Poder de los individuos particulares; para evitar
el despotismo, frena el poder del gobierno.3
2. La legalidad y el Estado de derecho
En Venezuela, ese poder de equilibrio, esa funcin mediadora, se conoce

con el nombre de legalidad y se contempla en el artculo 117 de la Constitucin
de la Repblica. El trmino legalidad, se ha utilizado tradicionalmente por los
juristas, para significar la adecuacin formal de una voluntad de derecho con
otra norma jerrquicamente superior. A nuestro juicio, esto es de gran signi-
ficacin en la vida social. No obstante, si se quiere superar el plano esttico,
ser preciso un principio tico-poltico de valoracin, y por lo tanto, dinmico:
el principio de la legalidad en sentido axiolgico.
Ese dinamismo de los valores jurdicos, plasman en el acto de dispensar
justicia.
En lo que respecta al Estado de derecho, ni en su forma liberal burguesa,
ni como etiqueta social y democrtica, se encuentra expresa y literalmente
inserto en el texto fundamental venezolano, bastara con leer, por ejemplo el
prembulo del mismo y las disposiciones en conjunto, a travs de una inter-
pretacin sistemtica, para comprobar su consagracin.
En efecto, el prembulo de la Constitucin asegura:
la garanta universal de los derechos individuales y sociales de la persona
humana... .
3 Bodenheimer, Edgar, Teora del derecho (trad. Vicente Herrera), 1942, p. 26.
Y declara como uno de los fines primordiales del Estado:

Sustentar el orden democrtico como nico e irrenunciable medio de ase-
gurar los derechos y la dignidad de los ciudadanos, y favorecer pacficamente
su extensin a todos los pueblos de la tierra .
Tanto la parte dogmtica como la parte orgnica de la Constitucin, con-
forman armonioso diseo integrado, no por una sucesin de artculos, sino
entendido como un todo, el cual, tanto en su historicidad como en su espritu
jurdico, reafirman el Estado de derecho, dando a los jueces las herramientas
suficientes para aplicarlo conforme a los ms elementales principios consa-
grados en la Constitucin y en la ley.
El rgimen constitucional que se gesta en torno a la democracia dice Luis Beltrn
Guerra da origen al denominado Estado de Derecho, el cual es consecuencia de
dos principios democrticos, o sea, de la necesidad de que la organizacin estatal
se organice y desarrolle sus actividades con sujecin y apego a la Ley, al re-
conocimiento pleno por el ordenamiento jurdico de derechos y situaciones ju-
rdicas subjetivas activas a favor del ciudadano.4
El Estado de Derecho es, hemos dicho, una forma organizativa de la con-

vivencia humana. Se impone como necesidad ineludible, en la medida en que
las sociedades crecen y se tornan ms complejas .5
Desde otro punto de vista, el Estado de derecho es una garanta de la se-
guridad jurdica y debe interpretarse en oposicin al llamado Estado absolutista
o Estado desptico, el cual hace caso omiso de la norma jurdica y funciona
desligado de la libertad.
La Constitucin contiene, segn entiende Karl Schmitt, decisiones funda-
mentales , dignas de tutelarse por los instrumentos adecuados, con un grado
razonable de eficacia y proyeccin hacia el porvenir y no como conjunto de
frmulas vacas de contenido y de substancia.
Muy a menudo se cree que el Estado de derecho, no slo debe hacer
referencia a la sujecin del Estado a la regla de derecho (Rule of Law), sino
sobre todo, a las convicciones y creencias, principios y valores que inspiran
la accin popular. Ello es fundamentalmente, lo que da sentido a esta frmula.
De manera que no toda vinculacin, toda sujecin del Estado a la ley, es
Estado de derecho. (Por ejemplo, no lo es la que pueda producirse en el marco
de una legalidad totalitaria, tan alejada del espritu liberal originario de esta
situacin).
4 Vase Democracia y Estado contemporneo, Caracas, 1983, p. 27.

5 La Roche, H. J., El Estado de Derecho en Venezuela , Estudios en homenaje al doctor Hctor
Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, 1988, t. I, pp. 383 y ss.
En esa lnea de pensamiento, se trata de un concepto cultural, el cual slo

puede ser interpretado a la luz de su propia cultura, del marco socio-poltico
y econmico en donde est situado.
3. La crisis del Estado de derecho en Venezuela
En Venezuela, la vigencia del Estado de derecho se ha venido cuestionando

desde hace largo tiempo, pero en los ltimos aos, sobre todo en las dcadas
de los aos 80 y de los 90, se ha llegado hasta extremos inconcebibles, afir-
mndose su inexistencia en 1990, por el Fiscal General de la Repblica, para
esa poca, doctor Ramn Escovar Salom. Por ejemplo, en los escndalos pro-
vocados por la quiebra, a todas luces fraudulenta del Banco de los Trabaja-
dores en 1983 y recientes affaires de otras instituciones bancarias en 1993 y
1994; en el caso Recadi, en los bonos de exportacin, para mencionar los ms
recientes, quedaron involucrados sectores privados de la economa, al igual
que personeros polticos, cuya injerencia mutua se puso de manifiesto en los
procesos incoados ante el Poder Legislativo y ante, la propia administracin
de justicia, pero con resultados muy poco halagadores.
En efecto, se niega la existencia del Estado de derecho, cuando a diario se
observan sus violaciones por conductores que hacen caso omiso de la luz roja
del semforo, para detener su vehculo; de peatones que no se detienen ante
la seal de alto , de delincuentes de cuello blanco apoltronados en cargos
pblicos para enriquecerse a costa de los dineros del pueblo y de particulares
que pagan comisiones para que ello suceda. De hombres y mujeres que pro-
pician invasiones de tierras particulares, ante la indiferencia del poder pblico.
De investigadores de la polica judicial y de agentes de seguridad, que no
vigilan la conservacin y mantenimiento del orden pblico.
El Libertador Simn Bolvar dict un decreto que castigaba con la pena de
muerte a los peculadores. Hoy, paradjicamente existe una antologa de la
corrupcin. La historia de estos treinta y tantos aos de democracia contiene
una especie de crnica de muchos actos de peculado, de malversacin y de sus-
tracciones de dinero pertenecientes al fisco. Tambin existe una dosis de le-
gitimacin social de la corrupcin, de manera que no slo es una endemia de
nuestra comunidad urbana, sino una forma de institucin de la subcultura.
Toneladas de tinta se han vertido sobre esta materia: libros, folletos, art-
culos en revistas y peridicos. Se denuncian actos de corrupcin que se pierden
en el vaco. El Poder Judicial tiende a devaluarse. No hay presos en las cr-
celes. Y cuando esto sucede, se les pone en libertad de inmediato, de manera
que existe mucha corrupcin, poco Estado de derecho y mutilado sentido de

justicia.
En materia econmica, el fenmeno es lacerante y afecta a tantos aspectos,
que se hace necesario como escribi Maza Zavala una teora econmica
de la corrupcin, un campo ominoso del conocimiento econmico (y social
en general), que tiene antecedentes y paralelos en otros hechos .
Tales hechos y circunstancias estn a la vista. Y mientras que las mentes
ms esclarecidas del pensamiento poltico omiten toda bsqueda, toda inves-
tigacin acerca de las causas de los mismos, requiriendo a diversos apelativos
acuados por la retrica oficial, parecen olvidar que entre tanto, la brecha
existente entre quienes tienen mucho y los que viven en pobreza critica se
ensancha ms y ms.
En este pas, como en otros del Tercer Mundo, el problema de la pobreza
critica y de la marginalidad social determina que el ciudadano comn reac-
cione de diversas formas frente a las formas de justicia y de derecho impe-
rantes. Se trata de actitudes de rechazo frente al sistema, impregnadas, no slo
de evidente ausencia de fe y de confianza, sino tambin de indignacin frente
a la impotencia en que se encuentra, ante la forma con que se pisotea la
igualdad ante la ley y el respeto al Estado de derecho. De all la creacin de
varias e importantes organizaciones ciudadanas con miras a defender su ori-
ginal derecho a juzgar o para protegerse cuando sus necesidades bsicas se
encuentren amenazadas en sus posibilidades de satisfaccin.
Lo ms grave de esto reposa, no slo en la debilidad que adquiere el re-
conocimiento colectivo frente al sistema judicial sino tambin en la progresiva
prdida de su legitimacin.
A estas alturas, cabe preguntar si la crisis del Estado de derecho obedece
a cierto deterioro de la funcin jurdica. O si se trata de la devaluacin de su
significado dentro de las nuevas exigencias de la sociedad actual, con un
modelo de desarrollo social totalmente divorciado de tales exigencias funcio-
nales, o en fin, a la equivocada interpretacin de lo que hoy se denomina
cultura jurdica.
La situacin que plantea el cuestionamiento del Estado de derecho nos
coloca frente a la necesidad de propiciar un acercamiento a la problemtica
jurdica, considerando previamente el anlisis del esquema de desarrollo social
y de la propia sociedad en s. El jurista no puede ser el simple lector de textos
normativos, el vigilante de un orden cristalizado, sino que debe participar en
el proceso constructivo de una sociedad, la cual, a travs de la ley y por medio
de la ley, tiende constantemente a evolucionar y a transformarse.
La sociedad de aquellos estudiosos del derecho que siguen encerrados en

su torre de marfil, ajenos al mundo que los rodea; la comunidad social en la
cual los juristas y los jueces en particular, se reducen a meros lectores del
texto normativo, sin captar en la intrincada red colectiva, los valores y creen-
cias que vivifican la norma, no se acomoda al papel que debe desempear el
abogado, el juez, el jurista en general, empeado en la demanda de una nueva
justicia para los oprimidos y los explotados.
Desde otro punto de vista, mientras algunos, ante la crisis de la mediacin
jurdica, buscan explicaciones en trminos referidos a la escasa eficiencia
del aparato judicial, pensamos, sin desconocer evidentes fallas en la adminis-
tracin de justicia; que no se trata de la inexistencia del Estado de derecho.
Se trata de un fenmeno absolutamente congruente con la lgica de desarrollo
del sistema.
Hay mucho escepticismo en la efectividad del Estado de derecho. Es cierto,
la simple existencia de la duda demuestra, que no es posible formular el ade-
cuado acercamiento a la problemtica jurdica sin que, al mismo tiempo, se
lleve a cabo una crtica al modelo de desarrollo social, y en consecuencia, un
anlisis de la sociedad.
Se ha sostenido que la frustracin de los juristas, obedece al hecho segn
el cual han perdido el contacto con la sociedad .6 En pocas anteriores haba
una relacin ms estrecha con la experiencia de la vida. Exista la sensibilidad
de lo social. Hoy, parece que se ha opacado el sentido del mundo circundante.
Todos los estudiosos, en un momento determinado, se han pronunciado por
la necesidad de hacer un balance con la realidad social. Si se logra recuperar
esta relacin entre derecho y estructuras sociales, no hay duda de que se en-
contrar la va ms indicada para reiterar la verdadera funcin del derecho y
de la justicia.
No se trata de abandonar, de dejar de lado, lo normativo y formal, como
estructura. Se trata ms bien, de considerar, al lado de ese elemento racional,
lo actual y emprico, lo dictado por la experiencia. De esa manera, el problema
consiste en entender y salvar la autntica realidad del derecho, entendido no
slo como sistema jurdico, teniendo en cuenta su integridad y unidad, sino
tambin su carcter social y complejo. As, el derecho dejar de ser una con-
cepcin huidiza de lo social para convertirse en un hecho inserto en el com-
plejo de las doctrinas sobre el Estado, de las concepciones unitarias del Uni-
verso, de los sentimientos capitales de la vida.
6 Vase Cappelletti, M., La Iustizia e Societ, Miln, 1972, pp. 239 y ss.
Y la justicia que lo acompaa, por su mera existencia real, afincar an

ms su razn de ser. No slo como una manera de impregnar al derecho y
llenarlo de contenido vital, sino tambin y fundamentalmente, para poner tr-
mino a la confrontacin y disparidad de criterios de valoracin, de interpre-
tacin, creando as una situacin de certeza y de seguridad jurdica. Gustavo
Radbruch ha escrito en forma penetrante, la justicia no slo es un valor
moral sino tambin un valor jurdico, aun en el caso de una ley injusta .7
4. La cultura jurdica y las bases de la sociedad venezolana
En cuanto a la cultura jurdica, debe prestarse atencin al modo de desa-

rrollo de la misma, caracterstica como creacin del sistema y entendida sus-
tancialmente como conjunto de valores preeminentes y privilegiados. Ese tipo
de cultura se orienta al perfeccionamiento del rgimen jurdico, de manera
que todas las dems frmulas o proposiciones normativas, que parezcan indicar
el brote de valores diversos o contradictorios, sean consideradas jerrquica-
mente de grado inferior o de tipo excepcional.
Los esfuerzos de muchos para establecer la necesaria congruencia entre la
pretendida generalidad de la ley escrita y la desigualdad material de las si-
tuaciones y relaciones reales, se estrellan frente al escollo de una masa humana
que vive en la periferia del verdadero desarrollo social. Como dice Ossorio
y Gallardo: El mejor juez, colocado en una sociedad hostil o indiferente, no
deber tener como atributo la balanza de astrea, sino el palo de un ciego .8
Como dice Barile la crisis de la justicia se ve, por consiguiente, enfrentada
con medios hasta tpicamente culturales, como es la reconduccin del juez en
un ms amplio contexto social de la comunidad; ms amplio respecto al de
su origen por la propia naturaleza delimitado, como hemos dicho, a una parte
de mando.9
IV. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Y PODER JUDICIAL
Si el legislador hace la ley, si el Poder Ejecutivo la ejecuta y vela por su

cumplimiento, el juez la aplica a los casos que, de oficio o por instancia de
parte interesada, se traen a su consideracin.
7 Vase Radbruch, G., Introduccin a la ciencia del derecho (trad. Luis Recasns Siches), Madrid,
1930, p. 32.
8 La Justicia, Buenos Aires, 1961, t. I, p. 28.
9 Vase Barile, Paolo, Poder Judicial y sociedad civil en las democracias occidentales contemporneas
en Funcin del Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos, Mxico, UNAM, 1977, pp.
74 y ss.
Ahora bien, las leyes de un pas, entendidas en su sentido amplio, forman

parte de un conjunto normativo, cuyas relaciones de interdependencia se orien-
tan a integrar un todo orgnico y coherente, que toma el nombre de orden
jurdico , o ms concretamente, de ordenamiento jurdico. Desde el momento
en que el orden jurdico llega a cierto grado de desarrollo y de generalizacin,
se tiende ineluctablemente a la sistematizacin, de suerte que un conjunto de
reglas atomizadas y dispersas van a encontrarse establecidas en determinado
rgimen ms vasto e interesante que las supera y las trasciende. Dichas reglas
no constituyen piezas separadas, disimiles y dispares sino que son como partes
que componen un todo donde se disea determinada funcin. Estas piezas,
estas porciones que se integran al orden jurdico, constituyen las normas de
derecho, articuladas en funcin de una racionalidad y de una lgica. Por con-
siguiente, el orden jurdico es un artefacto artificial, una creacin cuyo sentido
e interpretacin se sita en el exterior. As surgen los actores del sistema
jurdico y del a menudo intrincado proceso judicial, comprometidos en el dra-
ma en donde aflora el duro contraste de fuerzas, de intereses, de sentimientos
y de pasiones.
La discordia entre individuos, la crisis institucional, tiende a ser resuelta a
travs del proceso. Como se ha dicho, el derecho, que es substancia del orden
jurdico, existe, no slo para atender a la justicia sino tambin para resolver
conflictos que provienen de la contraposicin de intereses suscitados en las
realidades de la vida humana.
Este es un modelo universal, el cual, si bien se sustenta en todos los pases
sobre bases racionales muy firmes, no disimula la presencia de factores deri-
vados de los particulares sistemas que el derecho comparado conoce y postula.
En fin, el juez no es sino el magistrado que va a declarar cul es la norma
jurdica aplicable a un caso determinado.
En cuanto a la organizacin del Poder Judicial en Venezuela, conviene
reproducir la siguiente expresin del maestro Fix-Zamudio:
El aparato judicial se disea y establece en orden a reflejar, a cumplir la llamada

funcin judicial, entendida como la actividad cuyo propsito radica en resolver
las controversias jurdicas que se presentan entre dos partes contrapuestas y que
debe resolver un rgano del Estado en forma imperativa e imparcial.10
Histricamente hablando, la organizacin de esta rama del gobierno est

ligada a la concepcin radical de la separacin de los poderes, como uno de
10 Fix-Zamudio, Hctor, Funcin del Poder Judicial en los sistemas constitucionales Latinoamericanos ,
ponencia general.
los rasgos fundamentales que caracteriz a la Revolucin Francesa y su Cons-

titucin de 1791. Hoy en da, sus caractersticas obedecen, no slo a la existencia
de un cuerpo primordialmente tcnico guiado por las preocupaciones de Mon-
tesquieu, a quien ya se ha citado, y cuyo objetivo fundamental se dirige, no
slo a asegurar nica y exclusivamente la independencia de los jueces en el
ejercicio de sus funciones, sino tambin a prestar un servicio pblico.
A primera vista, esta situacin actual del servicio de justicia, pudiera con-
siderarse como descalificacin del concepto que merece ese cuerpo, confinado
anteriormente en la nica funcin de juzgar. Pero no es as. La justicia tiene
actualmente un sentido ms consubstanciado con el profundo movimiento
ideolgico y la serie de transformaciones poltico-sociales que marcan el paso
del Estado de derecho liberal burgus, al Estado social de derecho. De manera
que, lejos de considerar al sentenciador nicamente como un ser pensante para
decir el derecho, su augusta funcin est garantizada en Venezuela por la
misma Constitucin, la cual dice en su prembulo, Sustentar el orden demo-
crtico como nico e irrenunciable medio de asegurar los derechos y la dig-
nidad de los ciudadanos...
Por ello, el juez debe estar siempre convencido de que l es en cada caso,
expresin de la sociedad de su tiempo.
Al Poder Judicial se le atribuye, como se sabe, el ejercicio de la potestad
jurisdiccional. Dicho poder est integrado por una pluralidad de rganos con
muy diversa estructura y diferentes atribuciones, aun cuando todas convergen
a la funcin de juzgar.
Este conjunto de rganos ejercen su actividad atendiendo a circunstancias
de muy variada ndole. Por ejemplo, el factor geogrfico (aproximacin del
rgano al interesado), el factor biolgico (la edad); el factor econmico (cuan-
ta), etctera.
Ello se explica, si se toma en cuenta la variable naturaleza de los conflictos
sobre los cuales versa la decisin judicial, lo cual conduce a una divisin del
proceso, juicio o litigio en instancias distintas que son atribuidas a autoridades
jurisdiccionales debidamente diferenciados.
En relacin a la organizacin judicial, el rgimen venezolano, se compendia
en la forma siguiente: Los tribunales ordinarios; los tribunales especiales; la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
1. Los tribunales ordinarios son:
Los juzgados superiores, que pueden asumir la jurisdiccin civil, mercantil,

penal, juvenil, del trabajo, del trnsito, y de acuerdo con la Ley Orgnica de
la Corte Suprema de Justicia, la contencioso-administrativa. El decreto nmero

2057, de 8 de mayo de 1977, crea circunscripciones especiales para esta ju-
risdiccin y las otorga a determinados juzgados superiores. Posteriormente, se
decidi que todos los juzgados superiores asuman la jurisdiccin contencio-
so-administrativa.
Tambin existen cortes especiales que funcionan en la capital de la Rep-
blica. Por ejemplo, la corte marcial.
Los tribunales de primera instancia, que se dividen en lo civil, mercantil,
del trabajo, penal, etctera, o que pueden acumular varias de estas jurisdic-
ciones, inclusive la especial, como ocurre en algunos Estados, en donde los
problemas judiciales, por la escasa densidad de poblacin, no son frecuentes.
Los juzgados de distrito o de departamento, los primeros funcionan en la
cabecera de cada distrito y tienen una competencia determinada en la ley. Los
de Departamento funcionan en la cabecera de departamentos. Debe observarse
que la nueva Ley Orgnica de Rgimen Municipal, establece la casi total
desaparicin de los distritos, los cuales son sustituidos por los municipios.
Los Tribunales de municipio o de parroquia, stos tienen tambin el mismo
rango y su mbito de competencia determinado en la ley. Funcionan, de acuer-
do con la importancia, uno o varios en cada municipio, o se renen varios
municipios en un solo tribunal. Lo mismo con respecto a las parroquias.
2. La jurisdiccin especial
Se llama as porque en razn de la materia, o en razn de la persona, se

debe llevar el problema o el litigio ante un juez considerado especficamente.
Los tribunales son, entre otros:
Los tribunales militares, que se refieren a los delitos catalogados como tales
en el Cdigo de Justicia Militar.
Los tribunales de trnsito. Se les atribuye la potestad de dirimir las con-
troversias que se plantean con respecto a los problemas y litigios que ataen
a la circulacin de vehculos.
Los tribunales de hacienda, conocen especficamente de las violaciones de
la Ley Orgnica de Hacienda, por ejemplo, los ilcitos de contrabando.
Los tribunales del trabajo, conciernen a los hechos relacionados con el con-
trato laboral.
Los juzgados de menores, absorben la competencia para aquellos hechos
cometidos por personas que cuentan con menos de 18 aos, o sea los menores
de edad. Por ejemplo, en caso de adopcin; si la misma incide sobre persona
que sea mayor de edad, se lleva ante el tribunal de familia, o en su defecto,

ante el tribunal de primera instancia en lo civil competente; pero si es menor
de edad, el proceso cursa indefectiblemente en el juzgado de menores de la
jurisdiccin que corresponda.
Los Tribunales de Salvaguarda del Patrimonio Pblico, con un Tribunal
Superior colegiado en la ciudad de Caracas y diversos Juzgados de Primera
instancia en lo penal, a los cuales se les ha atribuido competencia en materia
de salvaguarda del patrimonio pblico.
3. Corresponden a la jurisdiccin contencioso administrativa
Los tribunales contencioso-administrativos generales: la Sala Poltico-Ad-

ministrativa de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Primera de lo Conten-
cioso-Administrativo y los Tribunales Superiores con competencia en lo civil,
mercantil y contencioso-administrativo.
Los tribunales contencioso-administrativos especiales son: el Tribunal de
la Carrera Administrativa, el Tribunal de Apelaciones de Inquilinato, los Tri-
bunales ContenciosoTributarios y el Tribunal Superior Agrario.
Adems de los anteriormente mencionados, existen los tribunales que oca-
sionalmente ejercen la jurisdiccin contencioso-administrativa. Entre ellos: los
jueces de distrito, hoy de municipios urbanos, cuando conocen de los actos
de los Consejos Municipales de su jurisdiccin, relativos al control de 105
contratos de arrendamiento sobre inmuebles urbanos; los jueces de primera
instancia en casos como los siguientes: En los juicios de expropiacin no
intentados por la Repblica, mediante procedimiento previsto al efecto. Tam-
bin pueden ordenar la modificacin de un acto de registro del estado civil;
declaran la nulidad de marcas y patentes; declaran la inexistencia de los actos de
transferencia de propiedad con base en lo estipulado por la Ley Orgnica
de Rgimen Municipal, y en fin, decidir la excepcin de ilegalidad de un acto
administrativo.11
4. La Corte Suprema de Justicia
Es el ms alto Tribunal de la Repblica. Contra sus decisiones no se oir

ni admitir recurso alguno .
11 Vase Rondon de Sanso, Hildegard, El contencioso-administrativo de la carrera administrativa
Seminario sobre un mejor conocimiento de la carrera administrativa, Caracas, Fundacin de la Procuradura
General de la Repblica, 1987, p. 103.
As lo establece el artculo 211 de la Constitucin y as lo reitera el artculo

10 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, as como nuestra
jurisprudencia y doctrina.
El Supremo Tribunal se integra por quince (15) vocales o magistrados. Para
ser miembro de la Corte Suprema se requiere tener ms de treinta aos de
edad, ser venezolano por nacimiento, de estado seglar, abogado de la Rep-
blica. La condicin de seglar no est prevista en la Constitucin sino en la
Ley Orgnica del Poder Judicial. A nuestro juicio, la interpretacin sistemtica
de ambos preceptos nos llevan a considerar tambin como requisito para for-
mar parte de la Corte Suprema de Justicia, el estado seglar.
Son nicamente quienes tienen el ttulo de abogado de la Repblica, los
que pueden integrar ese alto tribunal. La razn se explica por s misma. Porque
los casos que se dilucidan en esos elevados estrados, son eminentemente de
tipo jurdico y mal podra un particular cualquiera entrar a estudiar un pro-
blema de esa ndole.
Es oportuno expresar tambin, que la Constitucin establece otro requisito,
dejando a la ley la regulacin especfica de esa materia. Esa condicin consiste
en que adems de ser abogado de la Repblica se requiere tambin cierto
tiempo de ejercicio profesional o de ejercicio del profesorado universitario.
La Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, en su artculo 5o. esta-
blece que,
adems de los requisitos exigidos por la Constitucin, los Magistrados de la

Corte debern reunir las siguientes condiciones: ser persona de reconocida ho-
norabilidad y competencia; estar en pleno goce de sus derechos y facultades:
haber actuado en la Judicatura; ejercido la profesin de abogado o prestado sus
servicios en la docencia o en instituciones pblicas o privadas, en materia jur-
dica, por ms de diez aos.
El Constituyente quiere que los jueces, integrantes de este alto tribunal, no

solamente tengan talento y capacidad, sino tambin experiencia, ya que las
decisiones que all se toman son definitivas.
El nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, instituye en su artculo 324, un
rgimen especial en cuanto a los abogados que intervienen en la formalizacin,
contestacin e intervencin en los actos de rplica y de contrarrplica, del
recurso de casacin por ante la Corte Suprema de Justicia. Al efecto, expresa
que, el abogado deber ser venezolano, mayor de treinta (30) aos y tener
el ttulo de doctor en alguna rama del derecho, o un ejercicio profesional de
abogaca o de la Judicatura, o de la docencia universitaria, en Venezuela, no
menor de 5 aos .
A nuestro juicio, a pesar de haberse declarado sin lugar un recurso de

impugnacin, dicha disposicin es de dudosa constitucionalidad. No slo por
cuanto carece de base firme que la sustente, sino tambin por cuanto pugna
con los principios asentados en el texto fundamental del libre ejercicio de las
carreras profesionales, por un lado y de la igualdad, por el otro.
La Corte Suprema de Justicia se divide en tres salas, o sea, en tres depar-
tamentos especficamente determinados, pero sus quince integrantes forman
la Sala Plena. Dichos cuerpos son: La Sala en lo Poltico-Administrativo; la
Sala de Casacin en lo Penal; la Sala de Casacin en lo Civil, Mercantil, del
Trabajo y de Trnsito.
Cada Sala tiene cinco (5) miembros, de modo que los quince vocales estn
distribuidos en tres cuerpos distintos. No obstante, el Congreso puede, me-
diante acuerdo aprobado por las dos terceras partes de sus miembros, aumentar
el nmero de los magistrados o de las Salas que componen la Corte y, en
este ltimo caso, redistribuir la competencia. Esta facultad, respecto al ms
alto tribunal de la Repblica, tiene por objeto descongestionarlo y solucionar
el problema de la acumulacin de expedientes en sus archivos. Ello permiti
que en abril de 1990 se creara la Sala de Tributacin, la cual fue estructurada
para decidir los casos fiscales o contencioso-tributarios.
Los magistrados que integran la Corte Suprema de Justicia tienen una du-
racin de nueve (9) aos en el ejercicio de sus funciones. Aqu no rige la
norma general por la cual los miembros de los Poderes Pblicos Nacionales
son por un plazo de cinco (5) aos. El presidente de la Repblica, al igual
que los congresantes, dura cinco (5) aos. Pero para los magistrados de la
Corte Suprema son nueve (9) aos y se renuevan por terceras partes a los tres
(3) aos. Por consiguiente, cada tres (3) aos entran cinco (5) nuevos vocales
y as sucesivamente, establecindose un sistema rotativo. Pueden ser reelectos.
Nuestro Constituyente ha querido darle mayor estabilidad a la Corte Su-
prema de Justicia, sin llegar a la inamovilidad, que es privativa de otros pases,
como los Estados Unidos. Ello, con el objeto de que este alto tribunal desem-
pee a cabalidad las funciones que le estn encomendadas.
Los magistrados, al igual que los suplentes, son electos por las Cmaras
en sesin conjunta, dentro de los primeros sesenta (60) das de las sesiones
ordinarias del ao al cual corresponda la eleccin.
En cuanto a las funciones de este alto tribunal, hay algunas que correspon-
den a la Corte Suprema de Justicia en pleno; o sea, a la reunin de los 15
vocales, para considerar ciertos asuntos constitucionalmente asignados. Otras
funciones estn atribuidas a la Sala Poltico-Administrativa, a la Sala de Ca-
sacin en lo Civil, Mercantil y del Trabajo y a la Sala de Casacin en lo

Penal.
Por ejemplo, a la Sala Plena le estn atribuidos, entre otros, los siguientes
aspectos:
l) El juicio poltico que se intente en contra del presidente de la Repblica
lleva en primer lugar la declaratoria de mrito de la Corte, y en caso de que
sea as, se debe pasar al Senado para que ratifique o no este criterio.
Luego, si el Senado est conforme, la Corte conocer o seguir conociendo,
hasta dictar sentencia definitiva.
2) Declarar si hay o no mrito para el enjuiciamiento de los miembros del
Congreso o de la propia Corte, de los ministros, el fiscal general, el procurador
general, los gobernadores y los jefes de misiones diplomticas de la Repblica,
y en caso afirmativo, pasar los autos al tribunal ordinario competente, si el
delito fuere comn, o continuar conociendo de la causa hasta sentencia defi-
nitiva, cuando se trata de delitos polticos, salvo lo dispuesto en el artculo
144 de la Constitucin, con respecto a los miembros del Congreso (se refiere
al allanamiento).
De manera que cuando se trata de cuestiones polticas, la Corte decidir el
enjuiciamiento de estos funcionarios hasta sentencia definitiva. Si se trata de
materia de derecho comn, se pasar a los tribunales ordinarios para que con-
tinen el procedimiento legal respectivo, con excepcin de los miembros del
Congreso, en donde existe el procedimiento especial de allanamiento de in-
munidad parlamentaria.
Sin embargo, en el juicio seguido actualmente contra el ex-presidente Carlos
Andrs Prez y dos de sus ministros, la Corte decidi continuar el procedi-
miento conjuntamente, en razn de la continencia de la causa.
La actuacin de la Sala Plena, cuando se trata de diputados o senadores,
se limita a pronunciar si hay mrito o no para el enjuiciamiento, y despus,
en caso afirmativo, se pasa a la Cmara respectiva o a la Comisin Delegada
para declarar el allanamiento, si hubiere lugar a ello.
Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y dems actos
de los cuerpos legislativos que colidan con la Constitucin.
Declarar la nulidad total o parcial de las leyes estatales, de las ordenanzas
municipales y dems actos de los cuerpos deliberantes de los Estados o mu-
nicipios que colindan con la Constitucin.
Resolver las colisiones existentes entre diversas disposiciones legales y de-
clarar cul de stas debe prevalecer.
Tanto la Sala en lo poltico-administrativo, como las otras dos Salas tienen
atribuciones especficas.
Es oportuno aludir a los interesantes aportes que derivaron de la trascen-

dental reunin de presidentes de Cortes Supremas de Justicia de Iberoamrica,
El Caribe, Espaa y Portugal, celebrado en Caracas, en 1983, con motivo de
la celebracin del bicentenario del nacimiento del Libertador Simn Bolvar.
En ese evento se presentaron ponencias por altas autoridades de los pases
representados, quienes dejaron constancia, no slo de la vocacin permanente
de Bolvar por la justicia, sino tambin de los avances logrados en materia de
derecho y de administracin de justicia.12
Con respecto a la casacin, es digno de subrayar que el nuevo Cdigo de
Procedimiento Civil, vigente desde el 17 de marzo de 1987, consagra una
novedosa disposicin por la cual, los jueces de instancia procurarn acoger
la doctrina de casacin establecida en casos anlogos, para defender la inte-
gridad de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia (artculo 321).
En la Exposicin de Motivos de dicho texto se lee lo que sigue:
Se ha introducido en lo relativo a los efectos ulteriores del fallo de casacin
entre partes, la obligatoriedad de la doctrina de casacin en lo desestimatorio
y no slo en lo estimatorio como, en el sentir de la jurisprudencia, existe en el
Cdigo actual. De esta manera se persigue ir tomando un verdadero acopio
integral de jurisprudencia, dndole a la Corte Suprema de Justicia un lugar pre-
ponderante en la marcha del pas hacia sus mejores fines y ms ansiadas metas
en la realizacin cultural de sus habitantes (subrayado nuestro).
Como se ve, el texto del Cdigo precedentemente citado, contiene una re-
comendacin a los jueces de instancia, muy similar al sistema conocido con
el nombre de stare decisis (estarse a lo decidido), utilizado en los Estados
Unidos de Amrica y la Repblica Argentina, conforme al cual, las decisiones
de la Corte tienen carcter obligatorio. En cambio, la exposicin de motivos
explana la obligatoriedad de las mismas. De esa discrepancia es dable deducir
que en los debates suscitados dentro de la Comisin Legislativa, se trat de
suavizar la rigidez con que el proyectista pretenda dejar sin efecto el derecho
del juez de Instancia a disentir del fallo de casacin.
Asimismo, el aparte quinto del artculo 320 del Cdigo de Procedimiento
Civil, establece la facultad de la Corte a casar la sentencia recurrida, cuando
encontrare una infraccin de orden pblico o constitucional aunque no se le
haya denunciado .
Esta innovacin en el Cdigo de Procedimiento Civil se conoce con el
nombre de casacin de oficio.13
12 Vase Memoria publicada por la Corte Suprema de Justicia, Caracas, 1983.
13 Vase Sentencia de 9 y de 16 de diciembre de 1987.
La Constitucin deja la puerta abierta para la creacin de una sala sui

gneris, denominada Sala Federal, en donde cada una de las salas mencionadas
tenga una representacin de dos miembros, y al mismo tiempo intervengan
los magistrados de la Corte con competencia en lo contencioso-administrativo
(artculo 216). La Sala Federal no est consagrada en la Ley Orgnica de la
Corte Suprema de Justicia, pero s se prev la posibilidad de salas especiales
(artculo 25). En ese orden de motivaciones gana terreno en los crculos ju-
rdicos, la idea de crear una Sala Constitucional.
El presidente de la Corte Suprema y sus dos vicepresidentes, son nombrados
por los miembros de la misma en Pleno, en forma anual.
5. Quin nombra a los jueces?
El ms alto tribunal de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia, depende

del Congreso en cuanto a su eleccin. Algunos tribunales de jurisdiccin es-
pecial, como los tribunales militares, tienen las normas relativas al nombra-
miento de los respectivos titulares en el Cdigo de Justicia Militar.
En cuanto a los jueces en general, defensores de presos e inspectores de
tribunales, la evolucin en la materia ha sido la siguiente: Con antelacin a
la Ley Reformatoria de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1969, el Mi-
nisterio de Justicia propona a la Corte Suprema de Justicia ternas o quinarias,
segn se tratase de juzgados unipersonales o colegiados, la cual haca la de-
signacin.
La Ley Reformatoria de 16 de septiembre de 1969, ya aludida, le amput
al Ministro de Justicia su competencia en la materia, situndola en el Consejo
de la Judicatura, supuestamente para garantizar en forma ms amplia y deci-
dida la autonoma del Poder Judicial.
Excepcionalmente, la Corte Suprema de Justicia, por mandato de leyes or-
gnicas, tales como la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia o la Ley
Orgnica de Salvaguarda del Patrimonio Pblico, tiene atribuida la potestad
de designar los cinco magistrados y suplentes, que forman la Corte Primera
en lo Contencioso-Administrativo, electa por la Sala Poltico-Administrativa
(artculo 184 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia), y los tres
jueces y suplentes de los Tribunales Superiores de Salvaguarda del Patrimonio
Pblico (artculo 83 de la Ley Orgnica de Salvaguarda del Patrimonio P-
blico). Los integrantes de la Corte Marcial son tambin seleccionados por la
Corte Suprema.
Conviene agregar que el proyecto de Ley Reformatoria de la Ley Orgnica
del Poder Judicial de 1969, fue vetado por el presidente de la Repblica, para
esa poca, doctor Rafael Caldera, y devuelto a las Cmaras Legislativas para
su reconsideracin. Las Cmaras modificaron en algunos de sus aspectos el
proyecto cuestionado por el presidente, pero insistieron en lo fundamental
(sobre todo en la facultad de nombrar a los jueces por el Consejo de la Ju-
dicatura). Despus de cumplir con las normas y procedimientos pautados en
la Constitucin, el presidente impugn de inconstitucional ese proyecto ante la
Corte Suprema de Justicia y el ms alto tribunal, con una mayora de ocho
sobre siete votos, declar sin lugar el recurso de inconstitucionalidad.14
6. Requisitos para ser juez
Venezolano, bien sea por nacimiento o por naturalizacin, mayor de edad,

estar en posesin de sus derechos civiles y polticos, no ser ministro de ningn
culto religioso, ni militar activo, ni dirigente de partidos polticos, ni desplegar
actividades de la misma ndole.
En lo que concierne a la nacionalidad, debe observarse que el Constituyente
establece de modo expreso que, para ser magistrado de la Corte Suprema de
Justicia, se exige ser venezolano por nacimiento. En cambio nada dice el texto
fundamental en lo que respecta a los jueces en general, dejando en manos del
legislador ordinario, mediante ley orgnica lo referente a esta materia.
El doctor J.G. Sarmiento Nez, al referirse a este punto, afirma que, si
para los funcionarios judiciales que la Constitucin regul, exigi que sean
venezolanos por nacimiento, ese mismo criterio debe ser aplicado para los
dems jueces que, junto con los magistrados, cumplen la funcin judicial .15
Los argumentos del profesor J. G. Sarmiento Nez no dejan de impresio-
nar. Sin embargo, como la Ley de Carrera Judicial soslay esta observacin
y como hay una regla de hermenutica segn la cual, cuando la ley no dis-
tingue, el intrprete no puede hacerlo, parece que la presencia de jueces ve-
nezolanos por naturalizacin no constituye en forma alguna violacin del texto
constitucional.
En cuanto a la condicin de dirigente poltico, tal referencia no debe signi-
ficar en forma alguna que el juez sea un eunuco poltico, ni tampoco que la
funcin judicial deje de ser poltica. Lamentablemente la partidizacin de la jus-
ticia, que es otra cosa, ha conformado uno de los aspectos ms dainos al
Poder Judicial, el cual roz, inclusive los estrados del ms alto tribunal de la
Repblica. Es conocida la renuncia en marzo de 1987, del doctor Pedro Alid
14 Vase Revista Facultad de Derecho de L.U.Z., nm. 27, 1969.
15 Observaciones al Anteproyecto de la Ley Orgnica de la Carrera Judicial, Caracas, 1966, pp. 4 y ss.
Zoppi, despus retirada, al mximo tribunal de la Repblica, quien puso de

manifiesto la intervencin poltica en la eleccin del presidente de dicho Tri-
bunal, al declarar lo siguiente: Quiero decirle a la opinin pblica que mi
renuncia no afecta al Poder Judicial sino a una intervencin extraa en un acto
de eleccin no jurisdiccional y yo creo que esta intervencin no es correc-
ta... .16
El apoliticismo judicial despert hace varios aos un interesante debate
sobre su validez. En 1951, esta disposicin fue impugnada de inconstitucional,
pero la Corte no hizo ningn pronunciamiento al respecto. Es algo parecido
a la ley que rige las actividades del Poder Judicial en Francia, y se explica
si se toma en cuenta que el funcionario judicial debe permanecer al margen
de las luchas polticas, dedicndose con ms celo y fervor a las funciones
propias de su augusta misin.
No es lo mismo el nombramiento de los jueces que la provisin de los
cargos judiciales. La designacin de los funcionarios judiciales en general,
con las excepciones sealadas anteriormente, se hace por el Consejo de la
Judicatura. Pero para que los cargos puedan ser provedos, es necesario el
ingreso a la carrera judicial y que dicho ingreso se formalice conforme a los
requisitos de la Ley de Carrera Judicial. Por ejemplo, para ser juez, la Ley
Orgnica del Poder Judicial exige la edad mnima de 21 aos. En cambio para
ingresar a la carrera judicial es necesario tener 25 aos de edad.
La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre los concursos. Al
efecto, hizo llegar al Consejo de la Judicatura, escrito que redact la Comisin
de Magistrados nombrados por dicho alto tribunal, en cuyo texto se sostiene de
manera categrica que, con arreglo a la Ley de Carrera Judicial, todos los
cargos de jueces y suplentes de los tribunales de la Repblica deben ser cu-
biertos mediante el sistema de concursos. En la actualidad, dichos concursos
se han venido celebrando conforme a la Ley de la Carrera Judicial.
No obstante, el 30 de mayo de 1990, el doctor Gonzalo Rodrguez Corro,
presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para esa poca,
se quejaba de la proliferacin de jueces interinos y deca lo siguiente: cerca
de 500 jueces en el pas son interinos, por lo que la Ley de Carrera Judicial
va camino de convertirse en letra muerta y terminar por ser inoperante e
infructuosa, que define una labor superficial ejercida por un Poder Judicial
postizo, integrado por jueces provisorios cuyo nmero aumenta en forma alar-
mante .17
16 El Universal, Caracas, martes, 31 de marzo de 1987.

17 Vase Diario El Universal, Caracas, 31 de mayo de 1990.
Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, que al no haberse estructurado

por el Consejo de la Judicatura el escalafn judicial, debe entenderse que slo
en los casos de jueces de carrera o sea, de los que hayan adquirido tal
carcter por haber ingresado a la judicatura mediante el sistema legal de con-
cursos previsto en la Ley de Carrera Judicial, puede el Consejo de la Judicatura
acordar el ascenso del juez, de oficio o a solicitud de ste. Sin embargo, aun
en este supuesto, deber procederse a la publicacin de la vacante producida,
y en caso de pluralidad de aspirantes, a su evaluacin.
La Corte, en jurisprudencia muy importante, le ha dado respaldo contun-
dente al sistema de concursos establecido por la Ley de Carrera Judicial, com-
plementado por el Reglamento de los Concursos de Oposicin, dictado por el
Consejo de la Judicatura, segn Resolucin nm. 7.937, de 9 de diciembre
de 1981, el cual indica el procedimiento a cumplir para la provisin de los
cargos vacantes o que se crearen conforme a la nombrada Ley de Carrera
Judicial.
La Ley de Carrera Judicial ha dicho la Corte fue concebida y sancionada

con un claro desideratum: el que el Poder Judicial venezolano est integrado en
su totalidad (jueces y suplentes), por funcionarios de carrera, esto es, por per-
sonas que hayan ingresado a la judicatura mediante el sistema de concursos
previsto en la ley y que accedan a las categoras superiores o sean ubicados a
travs del mecanismo de escalafn judicial contemplado por el legislador.18
El mismo tribunal ha definido la designacin de los jueces en Venezuela,

como resultado de un concurso de voluntades de rganos diferentes de un mismo
Poder, en el que existe una unidad de contenido y fin para formar un acto
nico .19
Existe tambin otro requisito para ser juez y es el de ser abogado de la
Repblica. Sin embargo, dice la Ley Orgnica del Poder Judicial que, cuando
no exista en la localidad un abogado que acepte ese cargo, entonces puede
suplirse tal circunstancia con el nombramiento de persona idnea, con las
condiciones y aptitudes necesarias para desempearlo. Dispone adems, que
si algn abogado se diera cuenta de que en un lugar existe alguna persona
desempeando un cargo judicial sin ese ttulo, puede dirigirse a la Corte,
solicitando que sea abogado. Se expresa tambin que la Corte llevar un ar-
chivo especial, donde estarn inscritos los nombres y credenciales de todos
los abogados que aspiren a ingresar en el Poder Judicial.
18 Vase Jurisp. Pierre Tapia. Corte Sup. Just. nm. 10, octubre de 1987, p. 59.
19 Idem, p. 63.
7. Cunto tiempo duran los jueces en sus funciones?
El artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, expresa lo siguiente:

Los Jueces no podrn ser suspendidos ni depuestos en el ejercicio de sus
cargos, sino en los casos y previas las formalidades que determinen las Leyes .
Los Jueces estarn sujetos a las sanciones disciplinarias sealadas en esta
Ley .
Ello quiere decir que como regla general, los mismos estn protegidos por el
principio de la inamovilidad, salvo cuando la destitucin procesa conforme a la
ley y decisin del Consejo de la Judicatura. Esta decisin puede ser impugnada
y lo ha sido, ante la Corte Suprema.
Para concluir esta materia, conviene citar declaraciones muy recientes de

antiguos y actuales miembros del Consejo de la Judicatura en la prensa ve-
nezolana. Al efecto, el ex-magistrado Pedro Miguel Reyes ha informado que:
En el pas hay mil doscientos sesenta y seis despachos judiciales; 156 de-
fensoras pblicas de presos; 177 tribunales superiores, 365 tribunales de pri-
mera instancia, 199 Tribunales de Departamento y Distrito y 362 Tribunales
de Parroquia y Municipio .20
En cuanto a la materia disciplinaria los magistrados recientemente instala-
dos en el ejercicio de sus funciones dentro del nombrado organismo, Gisela
Parra y Carlos Moreno Brandt dijeron a la prensa que: Durante el quinquenio,
96 jueces fueron destituidos; 493, absueltos; 202 amonestados y 123 suspen-
didos, mientras que 1.348 denuncias fueron declaradas inadmisibles y otras
981 se declararon extinguidas .21
8. El Consejo de la Judicatura
Segn lo dispuesto en el artculo 217 de la Constitucin en vigor, se cre

el Consejo de la Judicatura, y en la Ley Orgnica del Poder Judicial se detalla
su estructura y competencia, de acuerdo con las siguientes normas:
a) Se integra por cinco magistrados, cuyos requisitos de eleccin son los
mismos exigidos para los vocales de la Corte Suprema de Justicia y se de-
signan en la siguiente forma: tres (3) principales, por la Corte Suprema de
Justicia; uno (l) principal, por el Congreso de la Repblica, y uno (l) principal
por el Ejecutivo nacional. Cada uno de los miembros principales del Consejo
20 Vase El Nacional, Caracas, 5 de septiembre de 1994.
21 Vase El Nacional, Caracas, 13 de septiembre de 1994.
de la Judicatura tendr dos (2) suplentes, designados en la misma forma y

oportunidad que el respectivo principal. Deben juramentarse los miembros del
Consejo de la Judicatura ante la Corte Suprema de Justicia, y se instalarn
dentro de los diez (10) das siguientes a la fecha de su juramentacin. En
cuanto a los miembros del Consejo de la Judicatura que se nombren por el
Congreso Nacional y por la Corte Suprema de Justicia, se har por mayora
de las 2/3 partes.
El Consejo de la Judicatura debe instalarse con las dos terceras partes de
sus miembros, por lo menos. Sus decisiones sern tomadas por la mayora
absoluta de los miembros que lo componen.
b) En lo referente a sus funciones, corresponde a dicho cuerpo la inspeccin
y vigilancia de los tribunales ordinarios y especiales, con excepcin de los
tribunales militares; conocer de oficio o por denuncia, o a instancia de parte,
de faltas cometidas por los jueces o defensores pblicos de presos; dictar su
propio reglamento interno; preparar el anteproyecto de Presupuesto del Poder
Judicial y presentarlo al Ejecutivo Nacional, y las dems que le sealen las
leyes.
El Consejo de la Judicatura viene a llenar un vaco en la organizacin del
Poder Judicial venezolano. No obstante conviene observar que durante el man-
dato constitucional del presidente Carlos A. Prez, la administracin de justicia
en Venezuela fue cuestionada por el presidente, quien propuso ante el Con-
greso una reforma del Consejo de la Judicatura orientada a disminuir la inte-
gracin del mismo, pero dicha reforma ha sido prcticamente archivada.
Existe un proyecto de convenio entre la Repblica de Venezuela y el Banco
Mundial, cuya ejecucin est encomendada a dicho Consejo de la Judicatura.
V. REFORMA DEL PODER JUDICIAL
Como se ha dicho, el Poder Judicial es aquella rama del poder pblico que
tiene la misin de garantizar la vigencia y proteccin del Estado de derecho
por medio de la estricta aplicacin de la ley y el ejercicio del control sobre
sus propios actos y sobre los actos de los poderes pblicos. Por consiguiente,
todo lo que se haga en orden a fortalecerlo tiene que ser socialmente apreciado
en su justa y verdadera dimensin.
Opinan algunos especialistas que en los pases subdesarrollados, existe un
Poder Judicial dbil, generalmente desprestigiado, sin credibilidad y sin res-
petabilidad colectiva.
Desde otro punto de vista, la opinin pblica est consciente de las graves
fallas que presenta la administracin de justicia. Ello se pone de manifiesto,
no slo por la atencin que presta a esta materia, sino tambin por las crticas
a su ineficacia, a sus defectos y errores.
En ese orden de ideas, conviene citar los sondeos de opinin que los medios
de comunicacin publican sobre la materia. Por ejemplo, el 18 de agosto de
1986, un diario de Caracas (El Nacional) public los resultados de una en-
cuesta sobre dos cuestiones fundamentales preguntadas a 600 personas en esa
poblacin. a) Cmo considera usted que est funcionando el Poder Judicial?
b) Hasta qu punto considera usted que existe influencia partidista en la
designacin de los jueces?
El resultado de la primera pregunta se orient a sealar que un 32,9 %
sostuvo que los rganos judiciales funcionan con ms dificultades que bon-
dades y un 22 % expres que no funcionan bien, mientras que un 54 % opin
que la justicia venezolana dejaba mucho que desear.
En cuanto a la segunda pregunta, la opinin mayoritaria consider una in-
negable influencia partidista en la designacin y funcionamiento de los Tri-
bunales.
En otro sondeo de opinin promovido por el mismo diario posteriormente,
la mayora de las opiniones, enfatiz lo engorroso, lento y complicado de los
procesos judiciales en Venezuela, mientras que una luz de esperanza lleg a
asomar por las rendijas de este espinoso asunto, con la posibilidad de reforma
judicial tendente a extirpar vicios y elevado costo en la administracin de
justicia.
Es conocido tambin el informe de la CIA al presidente Clinton, en cuyo
texto, al referirse al Poder Judicial de Venezuela se expresa lo siguiente:
El Poder Judicial civil es independiente legalmente, pero las conexiones con los
dos partidos polticos ms importantes son fundamentales en el proceso de se-
leccin. Estos partidos influyen sobre fallos judiciales en casos especficos. As
mismo, ese sobrecargado sistema de justicia padece de falta de credibilidad po-
pular.22
En el mismo orden de ideas aparece en el diario El Universal de Caracas,

entrevista con el juez Luis Oquendo, titular del Tribunal IV de Primera Ins-
tancia de Estabilidad Laboral y del Trabajo, en la cual, al referirse a esta
materia dice que en la ONU y en el Banco Mundial, Venezuela aparece
como el penltimo de los pases en vas de desarrollo en cuanto a la credibi-
lidad de su Poder Judicial .23
22 Vase diario El Nacional, de 5 de marzo de 1993, p. D, 22.

23 Vase El Universal, 20 de septiembre de 1994, pp. 117.
La reforma judicial ha ganado terreno a travs de los estudios que la CO-

PRE, el Consejo de la Judicatura y los mismos organismos judiciales como
la Corte Suprema de Justicia han hecho sobre esta materia.
Podemos deslindar dos campos de accin en cuanto a la reforma judicial,
perfectamente definidos: La reforma legal y la reforma constitucional:
1. La reforma legal propuesta incide sobre estos puntos:
a) Estructura del Poder Judicial, a travs de una reforma a la Ley Orgnica
del Poder Judicial que lo haga ms moderno, gil y eficiente.
b) Modificacin del funcionamiento del Poder Judicial, dando facilidades
para el acceso a los tribunales y modernizando la administracin de justicia.
c) Disciplina de los jueces y buen uso de los tribunales, aplicando riguro-
samente el rgimen disciplinario y combatiendo el terrorismo judicial.
2. En cuanto a la reforma constitucional.
El proceso para efectuarla ha sido largo y plagado de circunstancias pol-
ticas y sociales, las cuales, no slo han demorado su sancin sino que tambin
ha despertado en el pas encendidos debates de tipo jurdico-poltico para de-
terminar si era necesario convocar un Poder Constituyente (Asamblea Nacio-
nal Constituyente), o si deba ser el Congreso de la Repblica actualmente en
ejercicio, el llamado a cumplir esa tarea.
A esto se agrega que varios ante-proyectos se han preparado y diversas
proposiciones surgen con respecto al articulado de la futura Constitucin. Hoy
en da, el Congreso de la Repblica trabaja sobre la base del proyecto de
reforma general presentado por la Comisin Bicameral que presidi el Senador
vitalicio, doctor Rafael Caldera, instalada el 20 de marzo de 1989, ms las
posteriores modificaciones.
La reforma judicial contenida en el proyecto de Constitucin nos presenta
el siguiente esquema:
La exposicin de motivos del proyecto de reforma general expresa lo si-
guiente:
La reforma del Poder Judicial es una consecuencia de la tensa situacin existente,

segn la cual el pas nacional no tiene confianza en la justicia que se imparte.
Se tiene la sospecha de que los jueces obedecen a intereses polticos, econmicos
o de otra ndole y de que el derecho a obtener justicia imparcial y oportuna,
que se aspira consagrar en la reforma, no est garantizado dentro de la situacin
actual.
En ese orden de ideas podemos sealar que el primer proyecto de reforma

presentado por la Comisin Bicameral, constaba de 70 artculos, de los cuales
16 estaban destinados al Poder Judicial. De sus 65 pginas, 9 se dedicaban a
modificaciones en dicho rgano del Estado. Posteriormente surgieron muchas

discrepancias, sobre todo con respecto a la Alta Comisin de Justicia propuesta
por el senador Rafael Caldera, lo que oblig a ste a salvar su voto sobre esta
materia.
En orden a las principales innovaciones contenidas en el proyecto de Re-
forma Judicial que hoy discuten las Cmaras Legislativas conviene referirse
a las siguientes:
a) La creacin del Defensor de los Derechos Humanos. Es el clsico om-
budsman nrdico que en otros pases se llama Defensor del Pueblo, Mediateur
du Peuple, Comisionado Parlamentario, etctera.
b) Se agrega al artculo 123 un aparte precisando la incompatibilidad del
cargo de juez o de magistrado judicial con cargos de la administracin pblica
o de representacin popular.
c) El artculo 205 reitera los caracteres de autonoma e independencia del
Poder Judicial. Dice que los jueces obrarn con absoluta imparcialidad. Se
garantiza la celeridad procesal y el establecimiento de la oralidad en los juicios
en que sea aplicable.
d) En el primer anteproyecto se consagraba un dispositivo en virtud del
cual la justicia emana del pueblo y se impartir en nombre de la Repblica
y por autoridad de la ley . Esta mencin fue modificada posteriormente al
sealarse como atribucin legal la responsabilidad de magistrados y jueces
por error judicial inexcusable, retardo u omisin injustificada .
e) Se fortalece el principio de autonoma e independencia de los jueces.
f) Se establece la justicia de paz, conforme a la cual tiene como finalidad
garantizar la convivencia armnica y pacfica entre los miembros de las co-
munidades vecinales, mediante el ejercicio de una funcin conciliatoria y ju-
risdiccional.
Se agrega que la justicia de paz se impartir en forma breve, oral, pblica
y gratuita. Debe observarse que en Venezuela se aprob la Ley Orgnica de
Tribunales y Procedimientos de Paz.
Este texto fue considerado inconstitucional por la Comisin de Asesora
Jurdica del Congreso e impugnado por los mismos vicios ante la Corte Su-
prema de Justicia por connotados profesionales del derecho.
En cuanto a la Corte Suprema de Justicia, se proponen ciertas innovaciones,
cuyo contenido general interesa conocer:
a) En cuanto a la composicin de cada sala o departamento que la integra,
se dice que tendr, por los menos, tres magistrados, cuya competencia ser
determinada por la ley.
b) La Constitucin precisa importantes requisitos para ser magistrado del

Alto Tribunal.
c) En cuanto al origen de la eleccin, se dice que corresponde al Congreso.
Sin embargo, el proceso est rodeado de ciertas condiciones, que lo hacen
interesante. Al efecto, se dice que la Cmara de Diputados solicitar a las
instituciones, candidatos, entre los cuales seleccionar, por mayora calificada
de las dos terceras partes de sus miembros, a un nmero de candidatos igual
al triple de los que corresponde elegir. De entre ellos, el Senado, despus de
una serie de audiencias pblicas, por mayora calificada de las dos terceras
partes, har la eleccin final por doce aos. En la misma forma sern electos
los suplentes por periodos de seis aos. Si la falta absoluta de un principal
se produce en la segunda mitad del periodo se proceder a elegir un nuevo
magistrado por un periodo de doce aos.
d) Existe la prohibicin de la reeleccin de los magistrados.
e) Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia slo podrn ser sus-
pendidos o removidos por decisin del Senado de la Repblica, con la mayora
absoluta de sus miembros, conforme a las causales y mediante el procedi-
miento previsto en la respectiva Ley Orgnica.
f) Se crea la Sala Constitucional.
g) Se propone la eliminacin del Consejo de la Judicatura, de manera que
se otorga a la Corte Suprema de Justicia la potestad de: asegurar la inde-
pendencia, eficiencia, decoro y buen funcionamiento de los Tribunales, as
como garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial. La Corte
podr tambin acordar la reordenacin de los Tribunales y revisar los concur-
sos para provisin y ascenso de los jueces, en los casos determinados por la
Ley Orgnica .
h) Se crea el Consejo de Administracin Judicial integrado por 3 miembros,
nombrados por concurso de mrito entre los jueces superiores, escogidos equi-
libradamente de diversas circunscripciones judiciales. Los miembros del Con-
sejo de Administracin Judicial durarn tres aos en sus funciones y no pueden
ser reelectos.
i) Se proponen tambin los delegados judiciales en cada circunscripcin,
los cuales sern designados por concurso de mrito, entre los jueces superiores
por la Corte Suprema de Justicia. Su actividad fundamental se orienta a ad-
ministrar el presupuesto asignado al Poder Judicial bajo las instrucciones de
la Corte Suprema de Justicia.
En esta forma creemos haber trazado lineamientos generales sobre los as-
pectos fundamentales que derivan del epgrafe.
BASES CONSTITUCIONALES ACTUALES
DEL SISTEMA REPRESENTATIVO MEXICANO
Jos Luis LPEZ CHAVARRA

SUMARIO: I. La reforma del sistema poltico mexicano. II. Los desa-
fos del derecho constitucional en los umbrales de siglo. III. Esquema
exegtico. IV. Evolucin de los principios electorales del sistema
representativo mexicano. V. Desarrollo electoral del Senado mexicano.
I. LA REFORMA DEL SISTEMA POLTICO MEXICANO
Resulta indudable que el funcionamiento del sistema poltico en Mxico se

ha basado en el poder presidencial y la presencia de un partido poltico pre-
dominante (PRI), los cuales durante dcadas han impreso los perfiles que han
definido a la democracia del pas.
Desde nuestra particular perspectiva la dinmica impuesta por dichas ins-
tituciones en la construccin del actual modelo poltico, ha generado nuevos
contextos en los cuales se habrn de desarrollar las luchas electorales y la
forma en que se habr de ejercer el poder poltico, que paradjicamente im-
plica para el gobierno y su propio partido graves dificultades para ajustarse
a las nuevas circunstancias por ellos mismos generadas.
De esta manera, y aunque resulte contradictorio son los propios aconteci-
mientos de tipo social, jurdico, poltico y econmico ocurridos en los ltimos
aos en el pas, los que han reflejado inconformidad con el diseo de las
estructuras polticas construidas, y tambin reclamado los ajustes necesarios
que permitan corregir los fallos en que hemos incurrido .
Sin pretender agotar los diversos factores que han obligado el ajuste de las
estructuras polticas, podemos destacar: el surgimiento y desarrollo de grupos
emergentes de la llamada sociedad civil , que aglutinados en los llamados
organismos no gubernamentales (ONGS), han puesto en tela de juicio la efi-
cacia de las instituciones tuteladas por el Estado; la tarea de los medios de
comunicacin en la formacin de la cultura poltica de la sociedad; el forta-
lecimiento y la organizacin de algunos partidos polticos de oposicin; el
481
482 JOS LUIS LPEZ CHAVARRA
resquebrajamiento del modelo corporativista que por aos asegur el triunfo

del partido en el poder; el acceso a una economa comunitaria con Estados
Unidos de Amrica y Canad; hechos violentos como la rebelin indgena en
Chiapas y los asesinatos de destacados miembros del partido en el poder; las
reformas constitucionales y legales que han reconocido personalidad jurdica a
la iglesia, privatizado la poltica agraria y establecido nuevas reglas electorales.
Las dificultades y retos a los que se enfrenta el pas ha provocado que los
medios de comunicacin, la clase poltica, los acadmicos, y los ciudadanos
en general, se cuestionen respecto al futuro que nos espera, con actitudes que
van desde un gran optimismo por la esperanza de una transicin democrtica,
hasta un profundo pesimismo, sabedores de las dificultades que implicara el
cambio.
Como ya en otra oportunidad hemos sealado, compartimos la idea de que
el sistema poltico mexicano tiene que cambiar, tanto para lograr mayor equi-
dad en las luchas electorales, como para generar las condiciones que permita
brindar las mismas oportunidades de progreso para todos. Tambin para que
siente las bases para un mejor respeto a la dignidad e integridad de las per-
sonas, si dichos propsitos no se cumplen es tan slo demagogia que en realidad
encubre el rostro del autoritarismo.
II. LOS DESAFOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

EN LOS UMBRALES DE SIGLO
Es en la adecuacin normativa a la realidad social en donde se presenta

uno de los grandes retos para el derecho constitucional, para que con nuevas
frmulas y nuevos mecanismos pueda lograr mejores estilos de existencia po-
ltica. Dicha exigencia resulta insoslayable, sobre todo cuando observamos
que diversos de sus principios e instituciones por ella tutelados, reclaman nue-
vos replanteamientos, cual es el caso de: la nocin de soberana, la defensa
de los derechos humanos, la participacin poltica, la divisin de poderes, el
sistema representativo, por sealar algunos.
Dicho objetivo, sin embargo no resulta tarea sencilla cuando por diversas
circunstancias varias de sus instituciones han sido desnaturalizadas del pro-
psito que las inspir, de tal suerte que antes de iniciar cualquier tipo de
reflexin nos encontramos con la problemtica de tener que recobrar las mo-
tivaciones que le dieron origen.
En este contexto de confusin en el que la identidad conceptual en el de-
recho constitucional ha sufrido gran deterioro, se abre otro gran reto para
BASES CONSTITUCIONALES DEL SISTEMA REPRESENTATIVO 483
nuestra disciplina, la de retomar la direccin hacia valores como la libertad,

la seguridad, la justicia, la igualdad, los cuales hasta nuestros das la redaccin
formal no ha podido alcanzar.
En el caso del Estado mexicano como podremos observar se han realizado
diversas reformas constitucionales por alcanzar los propsitos ya referidos, en
ciertos aspectos hemos avanzado, pero en otros las cosas siguen igual.
En aquello que no ha funcionado bien han contribuido muy diversos fac-
tores, que va desde la ausencia de voluntad poltica para que en realidad las
cosas se corrijan, defectos en la tcnica legislativa, el desdn de la ciudadana
por participar en las cosas pblicas, sin olvidar la actitud nefasta de algunos
partidos polticos, quienes sistemticamente y de antemano descalifican toda
reforma aprobada, no importndoles recurrir a falsos planteamientos que slo
confunden a la ciudadana.
Con este tipo de actitudes no se puede contribuir al desarrollo democrtico
del pas, por el contrario lo han retrasado.
Es en este contexto donde cobra especial importancia devolver la credibi-
lidad y justo sentido a las instituciones y principios enarboladas por el derecho
constitucional.
III. ESQUEMA EXEGTICO
Como juristas nos interesa examinar, apoyados en la metodologa que nos

proporciona el derecho constitucional, las bases constitucionales y legales de la
democracia mexicana, a fin de valorar en su exacta dimensin cules de los
propsitos que motivaron su creacin han podido realizarse, tambin resaltar
aquellas fallas que no han podido corregirse, y cules a nuestro juicio podran
ser las posibles soluciones.
En esta ocasin slo nos referiremos a la evolucin de los principios elec-
torales del sistema representativo mexicano.
IV. EVOLUCIN DE LOS PRINCIPIOS ELECTORALES DEL SISTEMA

REPRESENTATIVO MEXICANO
De las diversas reformas constitucionales y legales llevadas a cabo en los

ltimos aos, destaca la constante modificacin a las bases electorales del
sistema representativo mexicano, en el que el propsito fundamental ha sido
lograr que la asignacin de los cargos en disputa sea ms justa y equitativa,
es decir, que ninguno de los partidos polticos apoyados en frmulas electo-

rales se vea favorecido con posiciones que la voluntad popular no les otorg.
No es el momento de elucidar las causales que han motivado que el sistema
electoral se transforme para permitir una representacin poltica ms equili-
brada y plural, baste por el momento sealar que en toda democracia, la de-
terminacin para adoptar tal o cual sistema electoral y el ritmo de su evolucin
se ve influida por muy diversos factores, entre los que podemos sealar: su
particular idea de justicia electoral; la presin ejercida por las fuerzas polticas;
el sistema de partidos existente, entre otros.
Cabe destacar, que un sistema electoral no es en s mismo mejor que otro,
sino que cada uno de ellos ofrece ventajas e inconvenientes, el xito o fracaso
depender de las particulares condiciones que presente la comunidad poltica
al momento de llevarlo a la prctica. Tal aseveracin se comprueba cuando
observamos que un sistema electoral que ha probado su eficacia en determi-
nada sociedad, no ha sido la solucin en otra.
A diferencia de varias democracias de Europa occidental en donde el debate
por este tema parece haber sido agotado, en diversas latitudes de Latinoam-
rica por el contrario, esta cuestin sigue candente, lo que refleja los particu-
lares modos de entender la vida electoral.
En el caso de nuestro pas el desarrollo del sistema electoral a lo largo del
presente siglo, ha tenido la virtud de ir respondiendo a las nuevas necesidades
que la realidad poltica ha ido generando, desde la estimulacin de un sistema
representativo plural hasta la consagracin de reglas que garantizan (al menos
en el plano formal), un equitativo reparto de los escaos en disputa.
Este peculiar desarrollo del sistema electoral mexicano ha llevado a sealar
al brillante jurista mexicano Diego Valads, que a lo largo de nuestra historia,
hemos asumido como parte de nuestra vocacin existencial una actitud prag-
mtica para resolver a veces ms bien para diferir problemas.1
Esta particularidad que ha mostrado el sistema electoral mexicano no sig-
nifica que el problema est solucionado, es claro que todava nos falta mucho
por avanzar, pues an observamos en la realidad un gran desequilibrio repre-
sentativo. Es cierto que la presencia de algunos partidos de oposicin ha lle-
gado a ser significativa, pero el predominio hegemnico del partido en el
poder sigue siendo incuestionable.
La evolucin de las bases de integracin de la Cmara de Diputados y de
la Cmara de Senadores han seguido ritmos y cauces diferentes, de ah que
los examinemos separadamente.
1 Constitucin y poltica, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1994, p. 81.

1. De la original carta constitucional de 1917 a la creacin

de los llamados diputados de partido
El original texto queretano dispuso solamente que la eleccin de los repre-

sentantes populares se realizara en forma directa y en los trminos que se-
alara la legislacin electoral.
Con dicha disposicin se termin con la acostumbrada forma indirecta de
eleccin, que ya desde mediados del pasado siglo don Francisco Zarco haba
criticado: extraa que la comisin, que tan celosa se ha mostrado de la per-
fecta aplicacin de las teoras democrticas recurriendo siempre al pueblo,
conserve todava la eleccin indirecta, que nunca es ni puede ser el medio
verdadero de conocer la opinin pblica .2
Cabe sealar, sin embargo, que no todo fue nuevo as se conserv como
herencia decimonnica el escrutinio de mayora relativa, y por mucho tiempo
el principio de que por un determinado nmero poblacional se elegira un
diputado.3
Podemos sealar que el original sistema electoral asentado se redujo a la
simple frmula: obtiene el triunfo aquel candidato que mayor nmero de votos
hubiese alcanzado en el distrito electoral correspondiente.
Dicho sistema electoral se conserv inalterado hasta los primeros aos de
la dcada de los sesentas, lo cual sumado al raqutico sistema pluripartidista
provoc que la Cmara de Diputados se integrara con la presencia hegemnica
de un slo partido poltico (PRI).
Esta realidad poltica desnaturaliz la funcin de la Cmara de Diputados,
pues al no existir distintas fuerzas polticas no se podan producir verdaderos
debates entre los miembros de un mismo partido. Tambin impidi que esta
cmara fuera un autntico rgano de control de las acciones del Poder Eje-
cutivo, pues desde siempre tambin han pertenecido al mismo partido.
El hermetismo electoral descrito ha llevado a sealar a Diego Valads, que
fue advertido como un potencial riesgo de desestabilizacin, sobre todo si se
recuerda que en la dcada de los cincuentas se produjeron enconadas mani-
festaciones de inconformidad desde posiciones de izquierda.4
2 Obtenido de la obra Derechos del pueblo mexicano, Mxico, Porra, vol. VI, 1985, pp. 54-23.
3 As originalmente se seal que se elegira un diputado por cada sesenta mil habitantes o por una
fraccin que pasara de veinte mil. Posteriores reformas constitucionales (1928, 1942, 1951, 1960 y 1972)
actualizaron la representacin hasta llegar a un diputado por cada 250 mil habitantes o fraccin que
excediera de 125 mil, al respecto vase Chuayffet Chemor, Emilio, El sistema representativo mexicano
en la Constitucin de 1917 , Estudios jurdicos en torno a la Constitucin mexicana de 1917 en su
septuagsimo quinto aniversario, Mxico, UNAM, 1992, p. 421.
4 Op. cit., p. 86.
Este monopartidismo oblig al propio gobierno a modificar las reglas del

sistema electoral a fin de que las fuerzas polticas de oposicin pudieran acre-
ditar representantes, con esta medida le permitira mantener la legitimidad en
el ejercicio de gobierno y la estabilidad en el pas. Si bien debe quedar claro
que la decisin de alentar un abanico multipartidista obedeci ms bien a una
actitud estatal paternalista, que a la presin generada por las propias organi-
zaciones polticas de la oposicin.
El mecanismo para lograr este propsito como es sabido fue la creacin
de los llamados diputados de partido , mediante reforma constitucional5 en
1963, en la cual se dispuso que los partidos polticos que alcanzaran el 2.5%
de la votacin nacional se les otorgaran cinco de dichos diputados, y por
cada .5% adicional que obtuvieran tendran derecho a un representante ms,
fijndose como mximo veinte diputaciones a los que podran aspirar (artculo
54, fraccin I).
Aquellos partidos que alcanzaran veinte curules por la votacin individual
mayoritaria no tendran derecho a diputados de partido (artculo 54, frac-
cin II).
Los diputados de partido se nombraban por riguroso orden mayoritario
segn el porcentaje de votos que lograran en relacin con los otros candidatos
del mismo partido. Gozaban de la misma categora e iguales derechos y obli-
gaciones que los diputados de mayora. (artculo 54, fracciones III y V)
Cabe sealar que la dbil presencia de las fuerzas opositoras oblig a las
autoridades estatales6 en 1972, a reducir a 1.5% el porcentaje de votacin
requerido, dado que la experiencia haba demostrado lo difcil que resultaba
para ellas alcanzar el porcentaje originalmente establecido, lo que inclusive
haba llevado en una interpretacin poltica a que en las elecciones federales
celebradas en 1964, 1967 y 1970, que varios partidos polticos que no alcan-
zaron el porcentaje de votacin nacional exigido, de todas formas se les asig-
nasen diputados de partido .
Este desarrollo del rgimen de partidos mexicano ha llevado a sealar con
acierto a Paoli Bolio, que si algunas fuerzas polticas subsistan era porque el
gobierno las sostena y utilizaba para sus fines.7
Tambin con el propsito de mejorar el espritu de la reforma electoral de
1963 se decidi ampliar a veinticinco el nmero de diputados de partido
que cada organizacin partidista poda obtener.
5Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 22 de junio de 1963.

6Reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de febrero de 1972.
7Vase Paoli Bolio, Francisco Jos, Legislacin electoral y proceso poltico: 1917-1982 , Las
elecciones en Mxico. Evolucin y perspectivas, Mxico, Siglo XXI, p. 152.
No podemos dejar de mencionar en el perodo que se comenta, las impor-

tantes reformas constitucionales que incidieron en la forma de integracin del
rgano legislativo que nos ocupa: desde 1933 se suprimi la posibilidad de
reeleccin de los legisladores (propietarios) para el perodo inmediato as como
se ampli la duracin del cargo de los mismos, que en el caso de los diputados
pas de dos a tres aos; en 1953 se consagr a nivel nacional el voto a la
mujer;8 y en 1972 se redujo la edad, para aspirar al cargo de representante
popular de 25 a 21 aos.
2. La incorporacin del sistema mixto predominantemente mayoritario

con elementos de representacin proporcional
Resulta innecesario examinar las difciles circunstancias sociales, econmi-

cas y polticas existentes en el pas a mediados de la dcada de los setentas,
que obligaron al gobierno del licenciado Lpez Portillo llevar a la prctica
importantes reformas constitucionales y legales que le permitieran superarlas,
puesto que existen estupendos trabajos al respecto.9
A lo que nuestro objeto de estudio interesa, es destacar en este proceso de
cambio conocido como Reforma poltica , las modificaciones efectuadas al
sistema representativo.
En primer trmino destaca la creacin de un nuevo sistema electoral que
abandon la figura de los diputados de partido , as como la ampliacin del
nmero de miembros que conformaran la Cmara de Diputados.
En efecto mediante la reforma constitucional de 1977,10 el nuevo sistema
electoral aprobado combin los principios del sistema de mayora relativa y
los de representacin proporcional, es decir, se establecieron dos vas diferen-
tes para elegir a los representantes populares.
De acuerdo a la primera va se conserv el principio de que ganar la
contienda aquel candidato que obtenga el mayor nmero de votos en el distrito
electoral correspondiente, aunque destaca como novedad la cuantificacin de
legisladores que se elegiran por este sistema de mayora relativa (300 dipu-
tados) (artculo 53).
Como lo seal la propia iniciativa de reforma constitucional la supresin
del factor demogrfico como elemento determinante de la divisin territorial
8 Hay que recordar que en 1947 el voto femenino haba sido reconocido en el texto constitucional,
pero constreido a las elecciones municipales.
9 Al respecto puede consultarse Carpizo, Jorge, La reforma poltica mexicana de 1977 en Estudios
constitucionales, Mxico, UNAM, 1980, pp. 343-396; Tena Ramrez, Felipe, La reforma poltica de 1977 ,
Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1984, pp. 583-643 .
10 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 6 de diciembre de 1977.
electoral, evitaba las frecuentes reformas al texto constitucional a que obliga

el sistema constitucional en funcin del crecimiento poblacional.11
Por otra parte, con ello se increment considerablemente la integracin de
la cmara de diputados, baste recordar que hasta esos momentos el pas con-
taba tan slo con 196 distritos electorales uninominales.
Por la segunda va, es decir siguiendo los mecanismos de la representacin
proporcional se dispuso que los partidos polticos podran obtener, hasta 100
diputaciones.
Cabe resaltar que al examinar las diversas reglas que tendran que cubrir
las diferentes organizaciones partidistas para gozar de los beneficios que otor-
g este sistema, reflejan una actitud extremadamente cautelosa del partido en
el poder (PRI). En el sentido, de que las frmulas electorales establecidas
aseguraban que no perdera por ningn motivo el control mayoritario de la
cmara, y que la asignacin de los curules de representacin proporcional ms
que abrir espacios democrticos, en realidad representaron una medida que le
permitira seguir legitimando las acciones de gobierno.12
Veamos su contenido, para tener derecho a la asignacin de diputados por
el principio de representacin proporcional el partido poltico debera alcanzar el
1.5 % del total de la votacin emitida en todas las circunscripciones (el pas
poda dividirse hasta 5 circunscripciones plurinominales, segn lo determinara
la Comisin Federal Electoral), adems no haber obtenido 60 o ms diputados
de mayora simple (artculo 54, fracciones II, III).
Si dos o ms partidos obtenan en su conjunto 90 o ms constancias de
mayora, slo se repartiran el 50% de las listas regionales, lo que refleja a
todas luces el acceso controlado de las minoras (artculo 54, fraccin IV).
Tambin se exige que los partidos polticos participen con candidaturas en
por lo menos la tercera parte de los 300 distritos uninominales, as como que
presenten listas completas de candidatos en el sistema de representacin pro-
porcional, permitindose que un determinado nmero de candidatos (que de-
terminara la Comisin Federal Electoral), figuraran alternativamente en am-
bos sistemas. Es decir, que realizara campaa por el sistema de mayora
relativa, y que aparecieran en las listas de candidatos de representacin pro-
porcional (artculo 54, fraccin I).
11 Puede consultarse en Proceso legislativo de la reforma poltica y Ley de Organizaciones Polticas

y Procesos Electorales, editado por la L Legislatura de la Cmara de Diputados, p. 3.
12 En un interesante estudio de Escamilla Hernndez, Jaime, Los lmites del sistema electoral en la
integracin de la representacin nacional , Crtica Jurdica, Mxico, ao 3, nm. 4, 1986, pp. 171-180,
analiza los problemas que para los partidos de oposicin reflej este sistema y los beneficios que para el
partido en el poder represent el mismo.
Para Escamilla Hernndez el sistema electoral aprobado slo asegur de

manera permanente al PRI el dominio absoluto de la cmara, legitimar su
triunfo electoral y fraccionar a la oposicin dentro de una zona limitada de
hasta una cuarta parte de los escaos.13
3. Principios de integracin de la Cmara de Diputados

en la llamada renovacin electoral
La llamada renovacin electoral emprendida por el licenciado Miguel de

la Madrid (1986), introdujo cambios en la integracin de la Cmara de Di-
putados, que podemos resumir: ampli el nmero de representantes populares
y modific las reglas para la asignacin de los diputados de representacin
proporcional.
La reforma constitucional aprobada14 que fue acompaada de la expedicin
de una nueva legislacin electoral (Cdigo Federal Electoral), conserv el
sistema electoral mixto que hemos comentado, manteniendo los 300 distritos
electorales uninominales existentes, pero aument el nmero de diputados electos
segn el principio de representacin proporcional de 100 a 200, con lo cual
a partir de entonces la cmara de diputados se conforma con 500 miembros
(artculo 53).
Las reglas para la asignacin de diputados por el sistema de representacin
proporcional como hemos dicho se modificaron, caracterizndose por ser ex-
tremadamente complejas y por asegurar que una de las fuerzas polticas tendra
la mayora en el congreso ( clusula de gobernabilidad ).
Con las nuevas reglas electorales establecidas los partidos polticos para
lograr el registro de sus listas regionales podan como ya lo sealaba la le-
gislacin anterior, participar con candidatos a diputados por mayora relativa
en por lo menos la tercera parte de los 300 distritos uninominales. Cumplido
lo anterior para tener derecho a que le fueran atribuidos diputados por el
principio de representacin proporcional debera obtener por lo menos el 1.5%
del total de la votacin emitida para las listas regionales de las cinco circuns-
cripciones plurinominales (artculo 54, fracciones I, II).
Se agrega, siempre y cuando no hayan obtenido el 51% o ms de la votacin
nacional efectiva y que su nmero de constancias de mayora relativa no
represente un porcentaje del total de la cmara que supere o iguale su por-
centaje de votos; o bien que habiendo obtenido menos del 51% de la votacin
13 Idem, p. 175.
14 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 15 de abril de 1986.
nacional efectiva su nmero de constancias de mayora relativa no sea igual

o mayor a la mitad ms uno de los miembros de la cmara (artculo 54,
fraccin II, incisos A y B).
En el fondo lo que pretendi esta compleja redaccin fue evitar que alguna
de las fuerzas polticas estuviera sobrerrepresentada.
Los partidos polticos que tuvieran derecho a la asignacin de diputados
por el principio de representacin proporcional, se sujetaran a las siguientes
reglas:
Si obtuviere el 51% o ms de la votacin nacional efectiva y el nmero
de constancias de mayora relativa representan un porcentaje del total de la
cmara inferior a su referido porcentaje de votos tendr derecho a participar
en la distribucin de estos diputados hasta que la suma de diputados obtenidos
por ambos principios represente el mismo porcentaje de votos (artculo 54,
fraccin IV, inciso A).
Ningn partido poltico tendra derecho a que le fueran reconocidos ms
de 350 diputados, que representan el 70% de integracin total de la cmara,
aun cuando hubiere obtenido un porcentaje de votos superior (artculo 54,
fraccin IV, inciso B).
Si ningn partido poltico obtuviere el 51% de la votacin nacional efectiva
y ninguno alcanzara con sus constancias de mayora relativa la mitad ms uno
de los miembros de la cmara, al partido con ms constancias de mayora le
seran asignados diputados de representacin proporcional, hasta que alcanzara
la mayora absoluta de la cmara (artculo 54, fraccin IV, inciso C).
En el supuesto anterior y en caso de empate en el nmero de constancias,
la mayora absoluta de la cmara, sera decidida en favor de aquel de los
partidos empatados que hayan alcanzado la mayor votacin a nivel nacional
en la eleccin de diputados por el principio de mayora relativa (artculo 54,
fraccin IV, inciso D).
a. Crtica a dicho sistema electoral
Estos lineamientos provocaron que los diversos partidos polticos de opo-
sicin resaltaran que las frmulas electorales aprobadas, beneficiaban exclu-
sivamente al partido en el poder al privilegiar mediante la llamada clusula
de gobernabilidad , que aunque el PRI obtuviera una baja votacin, por los
mecanismos ya apuntados de todos modos obtendra la mayora en el congreso.
Sobre el particular Ortiz Walls expres que:
el actual sistema electoral para integrar la cmara de diputados no es equitativo

porque impide una representacin fincada en el peso especfico que otorga el
voto ciudadano; adems de complicado en su aplicacin propicia vicios y genera

errores que no deben subsistir.15
Su idea parta de que el sistema electoral entonces vigente estableca es-

tancos. Una especie de bipartidismo que aparenta fijar tope a la mayora, y
en la realidad sujeta a las minoras, para impedir que puedan convertirse en
mayoras.16
4. Los actuales lineamientos constitucionales y sus implicaciones
En la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin

el 6 de abril de 1990 aument el nmero de candidaturas por mayora relativa
(de 100 a 200) que los partidos polticos deben de acreditar para poder as
registrar sus listas regionales.
Con esta medida creemos potenciar la lucha partidista al obligar a las
distintas fuerzas polticas que participen de manera ms activa en el proceso
electoral, es decir, que no se conformen con recibir las posiciones que les
otorga el sistema de representacin proporcional. Aunque en la prctica com-
plicar a los partidos pequeos cubrir el nuevo nmero de registros exigido,
claro estamos pensando en candidaturas con elementos conocidos en el distrito
electoral correspondiente.
En la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin
el 3 de septiembre de 1993, modific notablemente las reglas para la integra-
cin de la Cmara de Diputados contenidas en la anterior reforma citada, en
los trminos que presentamos a continuacin:
lo. Disminuye el nmero total de diputaciones que cada partido poltico
puede obtener, por ambos sistemas (mayora y representacin proporcional),
de 350 a 315. (artculo 54, fraccin IV).
2o. Elimina la llamada clusula de gobernabilidad , establecindose nue-
vos mecanismos que garantizan mayor equilibrio representativo entre las dis-
tintas organizaciones partidistas, as el partido poltico que haya obtenido ms
del 60% de la votacin nacional emitida, tendr derecho a que se le asignen
diputados de representacin proporcional, hasta que el nmero de diputados
por ambos principios sea igual a su porcentaje de votacin nacional emitida
sin rebasar el lmite sealado anteriormente (artculo 54, fraccin V).
15 En la Integracin de la representacin poltica , Renovacin poltica. Audiencias pblicas de
consulta, Mxico, Talleres Grficos de la Nacin, 1986, p. 92.
16 Ibidem.
3o. Ningn partido poltico que haya obtenido el 60% o menos de la vo-
tacin nacional emitida podr contar con ms de 300 diputados por ambos
principios (artculo 54, fraccin VI).
Estos lineamientos electorales sin lugar a dudas imprimirn importantes
transformaciones en la actuacin hasta ahora desempeada por la Cmara de
Diputados, que incidirn en mltiples aspectos del proceso legislativo y de la
vida poltica mexicana, entre los que podemos sealar:
La aprobacin de todos aquellos asuntos en los cuales la Constitucin exige
una votacin calificada (2/3 partes de los diputados presentes, porcentaje que
anteriormente poda contar una de las fuerzas polticas), con la nueva regula-
cin resulta imposible, por lo que se requerir en lo futuro del acuerdo, ne-
gociacin y consenso de los otros partidos polticos.
El mejor equilibrio representativo garantizado a los partidos polticos esfu-
ma definitivamente los tiempos de la aprobacin mayoritaria de las decisiones
por un slo partido.
La nueva integracin en la Cmara de Diputados provocar que los partidos
polticos eleven el debate y la discusin de las sesiones a fin de convencer al
adversario y a la opinin pblica, respecto de la decisin o acuerdo que pre-
tenden se lleve a cabo.
Que con este espacio de pluralidad poltica se asuma en realidad, la funcin
de equilibrio y de control de los actos del Ejecutivo.
V. DESARROLLO ELECTORAL DEL SENADO MEXICANO
1. Breves consideraciones
El desarrollo electoral del Senado mexicano a diferencia de la Cmara de

Diputados lamentablemente por mucho tiempo se caracteriz, por su carcter
inmutable, es decir, se despreocup por ensayar nuevas frmulas que permi-
tieran el acceso a las diversas fuerzas polticas. Este hecho provoc que slo
una ellas (PRI), se adueara de este rgano legislativo.
La presencia monopartidista en el Senado a lo largo de los aos desnatura-
liz su papel asignado en el texto constitucional, pues en la prctica no ha sido
el rgano de control y de equilibrio en el ejercicio del poder pblico que todos
desearamos. Tampoco ha sabido responder adecuadamente en las dems fun-
ciones conferidas: en la tarea legislativa es muy conocido el pobre debate en
ella presentado; la actitud sumisa en la aprobacin de los nombramientos de
diversos funcionarios propuestos por el Ejecutivo federal; y su mnima influen-
cia en el diseo de la poltica internacional presentada a su consideracin.
La falta de voluntad poltica durante mucho tiempo para modificar su sis-

tema electoral, obedeci tal vez, a una interpretacin errnea del significado
que esta cmara representa en el sistema federal, y a lo inconveniente para el
propio partido en el poder de modificar las reglas con las cuales tendra que
compartir un espacio poltico considerado de su propiedad.
Si omitiramos la ltima reforma constitucional aprobada17 la cual ampli
la conformacin del Senado y consagr un nuevo sistema electoral, lo que
sin lugar a dudas imprimir un nuevo dinamismo en su actuacin, podemos
afirmar que las anteriores reformas realizadas no ofrecieron de manera sus-
tancial signo de progreso alguno.
Del original texto constitucional que consagr que la duracin del periodo
fuera de cuatro aos, en 1933 se ampli a seis aos. En esa misma fecha,
tambin se prohibi la reeleccin para el periodo inmediato.
A inicios de la dcada de los setentas se redujo la edad para aspirar a la
senadura (de 35 a 30 aos), y en relacin al mecanismo de renovacin de
manera pendular se han ensayado dos sistemas: lo. el asentado originalmente
que consisti en que esta cmara se renovara parcialmente a la mitad del
periodo; 2 el consagrado mediante reforma constitucional de 1933, que esta-
bleci que la renovacin sera total cada seis aos.
En 1986 solamente se regresa al sistema original (renovacin de la mitad
de la cmara a mediados del periodo), finalmente en la reforma constitucional
realizada en 1993 decidi abandonar este sistema para determinar que mejor
la renovacin sea total.
Como puede observarse, salvo la poca seriedad para la adopcin de tal o
cual sistema de renovacin, ningn avance electoral es digno de destacarse.
2. Argumentos para que se realizara la reforma poltica en el Senado
Sin lugar a dudas, el factor que impidi la presencia de otras corrientes

polticas y con ello el anquilosamiento de este rgano legislativo, fue mantener
por largo tiempo el sistema electoral de mayora simple, que combinado al
sistema de partido hegemnico existente en el pas, provoc que slo uno de
ellos se acostumbrara a que sus candidatos fueran los que accedieran al Senado.
Esta desafortunada realidad poltica llev a diversos tratadistas, polticos y
acadmicos a manifestar su inconformidad con la permanencia en los origi-
nales trminos del sistema electoral, en su momento Rodrguez Lozano, en
17 La del 3 de septiembre de 1993.

un interesante artculo destac la impostergable necesidad de incorporar el

pluripartidismo al Senado.18
El autor en cita despus de realizar un seguimiento histrico de la institucin
senatorial llega a la conclusin de que su propuesta no socavara la insti-
tucin federal; que el Senado no era consubstancial al federalismo mexicano
y que la doctrina mexicana para solucionar necesidades polticas propias, se
haba apartado de los principios clsicos del Senado federal norteamericano
y que por lo mismo, los senadores ya no representan a las entidades federa-
tivas, sino al igual que los diputados representan a la nacin.
Por su parte, el maestro Jess Orozco en su oportunidad manifest que no
exista inconveniente terico ni jurdico alguno para que en la Cmara de
Senadores se adoptase el principio de representacin proporcional, toda vez
que su adopcin contribuira a enriquecer el debate poltico nacional y a ob-
tener una mayor participacin de los partidos minoritarios en la direccin
poltica general.19
En este mismo sentido Hernndez Martnez y Arrieta Silva, expresaron la
necesidad de reformar el texto constitucional, a fin de que se determine que
la Cmara de Senadores se compondra de dos miembros por cada Estado,
electos directamente segn el principio de mayora relativa y adems con los
senadores que en esa misma fecha fueran electos segn el principio de rep-
resentacin proporcional mediante el sistema de listas regionales votadas en
circunscripciones plurinominales, sin perjuicio de la reforma que requieran las
disposiciones legales conexas.20
Finalmente, cabe sealar que en el foro de consulta popular realizado por
la propia cmara de senadores a lo largo de 1985, se analiz la posibilidad
de apertura pluripartidista, y se concluy:
Un Senado pluripartidista contribuira al desarrollo democrtico de Mxico.
La democratizacin integral del pas requiere que todas las voces, todos los
intereses, todas las opciones, todas las corrientes se encuentren representadas.
Al participar en los debates de la cmara de senadores, la oposicin dara
mayor vida a la actividad propia de la cmara y ms capacidad para la solucin
de los problemas que aquejan a la sociedad.
18 En Rodrguez Lozano, Amador, La reforma poltica en el Senado: una propuesta , Boletn

Mexicano de Derecho Comparado, nm. 50, mayo-agosto, Mxico, UNAM, 1984.
19 Vase Orozco Enrquez, Jess, Integracin de la representacin poltica , Renovacin poltica.
Audiencias pblicas de consulta, Mxico, Talleres Grficos de la Nacin, 1986, pp. 113-114.
20 Cfr., Hernndez Martnez, Abel, y Arrieta Silva, Enrique, La representacin proporcional en la
Cmara de Senadores , Revista del Supremo Tribunal de Justicia de Durango, Mxico, abril-septiembre
de 1986, p. 185.
La participacin de los partidos minoritarios no afectara la organizacin

federal, por cuanto se buscaran frmulas para la representacin igualitaria
por estados.21
3. Antecedentes legislativos inmediatos
En el contexto de reforma electoral realizada a inicios del periodo de go-

bierno del licenciado Salinas de Gortari, varios de los partidos polticos pre-
sentaron sus iniciativas de reforma constitucional y legal, que a su juicio con-
sideraron deberan orientar la nueva integracin de la cmara de senadores.
Cabe sealar que aunque en este momento ninguna de las iniciativas pre-
sentadas prosper, sentaron las bases para que slo unos aos despus cons-
tituyeran el marco de referencia para llevar a cabo la reforma constitucional
vigente.
De esta manera, en la iniciativa de reforma constitucional del PRI presen-
tada a la Cmara de Diputados el 14 de agosto de 1989, propusieron la adop-
cin de un sistema mixto en el que rigieran a plenitud los principios mayo-
ritario y de representacin proporcional.22
La intencin de los legisladores pristas fue modificar el artculo 56, para
establecer que la Cmara de Senadores se integrara por 128 miembros, de
los cuales noventa y seis seran electos segn el principio de mayora relativa
(tres por cada estado y tres por el Distrito Federal), y treinta dos que seran
electos segn el principio de representacin proporcional, mediante el sistema
de listas nacionales, votadas en una circunscripcin plurinominal.23
Propusieron que todo partido poltico para poder participar en la asignacin
de escaos por representacin proporcional, debera acreditar que participa
con candidatos a senadores en por lo menos veintin entidades federativas.
Determinan como barrera mnima para tener derecho a la asignacin de es-
caos de representacin proporcional, el 1.5% de la votacin emitida para
todas las listas regionales.
Finalmente definen los mtodos para la atribucin de los senadores de repre-
sentacin proporcional.24
El PAN por su parte haba manifestado la idea de que el Senado debiera
integrarse por seis miembros por cada entidad federativa, electos tres por el
21 En El Senado mexicano, Mxico, Senado de la Repblica, vol. III, pp. XLIII y ss.
22 Dicha iniciativa puede consultarse en la obra de Serrano Migalln, Fernando, Legislacin electoral
mexicana. Gnesis e integracin, Mxico, Porra, 1991, pp. 96-99.
23 Ibidem.
24 Ibidem.
sistema de mayora relativa y tres por el de representacin de minoras, reno-

vndose la cmara por mitad cada tres aos.25
El PARM aunque apoy el sistema mixto de integracin encamina su pro-
puesta en el sentido de que la cmara de senadores se debera integrar por
dos miembros electos por mayora relativa y uno de representacin propor-
cional en cada entidad federativa; se renovara en su totalidad cada tres aos
y ningn partido poltico tendra ms de siete senadores de representacin
proporcional.26
El PFCRN apoy la postura de que el senado se integrara por tres miembros
por cada estado, aunque sugiere que todos los miembros fueran electos segn
el principio de representacin proporcional.27
No falt posturas como la sostenida por el PPS quien se inclin por la
desaparicin de este rgano legislativo, en su oportunidad Cuauhtmoc Amez-
cua Dromundo apoy el criterio de modificar el texto constitucional para es-
tablecer un Congreso unicameral, desapareciendo la Cmara de senadores,
pues correspondi a otra etapa del proceso de desarrollo histrico de nuestro
pas, que hace mucho dej de tener razn de existir y que conserva, a seme-
janza de las ruinas arqueolgicas, slo como una pieza de museo, como la
muestra de algo que tal vez en el pasado tuvo vida y fue en otra poca de
alguna utilidad.28
Como puede desprenderse a la luz de estas propuestas fueron muchas las
frmulas electorales presentadas, afortunadamente slo tuvieron que esperar
algunos aos para que se llevaran a la prctica, y cuyos lineamientos vigentes
ocuparn las siguientes lneas.
4. Lineamientos electorales vigentes de la Cmara de Senadores
En efecto mediante reforma constitucional publicada en el Diario Oficial

de la Federacin el 3 de septiembre de 1993, dispone que para integrar la
Cmara de Senadores, en cada estado y el Distrito Federal se elegirn cuatro
senadores, de los cuales tres sern electos segn el principio de votacin ma-
yoritaria relativa y uno ser asignado a la primera minora. Para cada entidad
federativa, los partidos polticos debern registrar una lista con tres frmulas
de candidatos (artculo 56, prrafo I).
25 En iniciativa de reforma constitucional presentada a la Cmara de Diputados el 21 de diciembre
de 1988.
26 En iniciativa presentada a la Cmara de Diputados el 14 de agosto de 1989.
27 Tambin en iniciativa presentada a la Cmara de Diputados el 14 de agosto de 1989.
28 En Integracin de la Representacin Poltica , Renovacin poltica. Audiencias pblicas de
consulta, Mxico, Talleres Grficos de la Nacin, 1986, p. 46.
La senadura de primera minora le ser asignada a la frmula de candidatos

que encabece la lista del partido poltico que, por s mismo, haya ocupado el
segundo lugar en nmero de votos en la entidad de que se trate (artculo 56,
prrafo II).
La cmara de senadores se renovar en su totalidad, en eleccin directa,
cada seis aos. (artculo 56, prrafo III).
A la luz de estos lineamientos se desprende que aunque se privilegia el
sistema de mayora simple, la inclusin de la primera minora como frmula
para permitir el acceso pluripartidista resulta positivo, pues en el peor de los
casos, es decir, que siendo derrotados los partidos polticos de oposicin por
el PRI obtendrn cuando menos treinta y dos senaduras, que representa un
25% del total de este rgano legislativo.
Cabe sealar que con el restablecimiento del sistema de renovacin total
cada sexenio, fue necesario que en artculo transitorio se estableciese el me-
canismo para sustituir el sistema de renovacin por mitad cada tres aos, as
en los comicios de agosto de 1994, se eligieron por cada estado y el Distrito
Federal dos senadores de mayora relativa y uno de primera minora, que junto
al senador en funciones electo segn el sistema de renovacin anterior cumplen
con el nuevo mandato sealado en el texto constitucional.
Es decir de manera excepcional en los comicios de agosto 1994 los partidos
polticos registraron una lista con dos frmulas de candidatos.
Como el senador en funciones electo segn el sistema anterior terminar
su periodo en 1997, se precisa que en los comicios de ese ao se elegir slo
un senador, segn el principio de mayora relativa, quien durar en funciones
del lo. de noviembre de 1997 a la fecha en que concluya la legislatura en
funciones. Para esta eleccin los partidos polticos debern registrar una lista
con una frmula de candidatos en cada entidad federativa.
Solo deseamos que la conformacin multipartidista venga a imponer un
nuevo dinamismo en las tareas hasta ahora desarrolladas, as como que el
debate y las nuevas reflexiones que se produzcan en esta cmara contribuyan
en el desarrollo poltico, econmico y social que el federalismo mexicano
tanto reclama.
A RECEPO DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS
DO HOMEM PELA CONSTITUIO PORTUGUESA. UM FENMENO
DE CONJUGAO DE DIREITO INTERNACIONAL
E DIREITO CONSTITUCIONAL
Jorge MIRANDA1
SUMARIO: I. Direitos fundamentais em sentido formal e direitos fun-
damentais em sentido material. II. Do Estado liberal ao Estado so-
cial. III. A Constituio portuguesa actual e os direitos fundamentais.
IV. Universalizao e internacionalizao dos direitos fundamentais.
V. Valor jurdico-internacional da Declarao Universal dos Direi-
tos do Homem. VI. A Declarao Universal dos Direitos do Homem
como parte da Constituio formal portuguesa. VII. A interpretao
e a integrao de harmonia com a Declarao Universal. VIII. A
abertura a novos direitos fundamentais.
I. DIREITOS FUNDAMENTAIS EM SENTIDO FORMAL E DIREITOS

FUNDAMENTAIS EM SENTIDO MATERIAL
1. Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posies jurdicas

subjectivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consi-
deradas, assentes na Constituio, seja na Constituio formal, seja na Cons-
tituio material - donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos
fundamentais em sentido material.2
Esta dupla noo pois os dois sentidos podem ou devem no coincidir
pretende-se susceptvel de permitir o estudo de diversos sistemas jurdicos,
sem escamotear a atinncia das concepes de direitos fundamentais com as
ideias de Direito, os regimes polticos e as ideologias. Alm disso, recobre
mltiplas categorias de direitos quanto titularidade, quanto ao objecto ou ao
contedo e quanto estrutura e abrange verdadeiros e prprios direitos sub-
jectivos, expectativas, pretenses e, porventura mesmo, interesses legtimos.
1 Professor catedrtico da Universidade de Lisboa e da Universidade Catlica Portuguesa.

2 Seguimos o que escrevemos em A Constituo de 1976 - Formao, estructura, princpios
fundamentais, Lisboa, 1978, pp. 302 e ss.; e em Manual de Direito Constitucional, IV, 2a ed., Coimbra,
1993, pp. 7 e ss.
499
500 JORGE MIRANDA
Mas ela implica necessariamente dois pressupostos ou duas balizas firmes.

No h direitos fundamentais sem reconhecimento duma esfera prpria das
pessoas, mais ou menos ampla, frente ao poder poltico; no h direitos fun-
damentais em Estado totalitrio ou, pelo menos, em totalitarismo integral. Em
contrapartida, no h verdadeiros direitos fundamentais sem que as pessoas
estejam em relao imediata com o poder, beneficiando de um estatuto comum
e no separadas em razo dos grupos ou das condies a que pertenam; no
h direitos fundamentais sem Estado ou, pelo menos, sem comunidade poltica
integrada. A observao histrica comprova-o.
2. No custa apreender e acolher o conceito formal de direitos fundamentais.
No custa apreend-lo e acolh-lo, face do sentido formal de Constituio.
E, porque no se afigura justificado desprender a priori qualquer preceito da
Constituio formal da Constituio material - visto que esse preceito, mesmo
quando aparentemente sem relevncia constitucional, parte de um todo,
passvel da interpretao que possa ou deva fazer-se na perspectiva do sistema
e, se recebe o influxo de outras disposies e princpios, tambm conta para
o sentido sistemtico que recai sobre outros preceitos e princpios3 deve
ter-se por direito fundamental toda a posio jurdica subjectiva das pessoas
enquanto consagrada na Lei Fundamental.
Participante por via da Constituio formal da prpria Constituio material,
tal posio jurdica subjectiva fica, s por estar inscrita na Constituio formal,
dotada da proteco a esta ligada, nomeadamente quanto a garantia da cons-
titucionalidade e a reviso. inconstitucional uma lei que a viole e s por
reviso (seja qual for o sistema de reviso constitucional adoptado) pode ser
eliminada ou ter o seu contedo essencial modificado.
Ou seja: todos os direitos fundamentais em sentido formal so tambm
direitos fundamentais em sentido material.4 Mas h direitos fundamentais em
sentido material para alm deles.
3. J algumas dvidas podero suscitar-se acerca do conceito de direitos
fundamentais em sentido material, por a sua neutralidade supor-se equivalente
a um positivismo cego aos valores permanentes da pessoa humana e por a
variao de concepes que toma em conta poder conduzir a um relativismo
sem qualquer esteio seguro.
Admitir que direitos fundamentais fossem em cada ordenamento aqueles
direitos que a sua Constituio, expresso de certo e determinado regime po-
ltico, como tais definisse seria o mesmo que admitir a no consagrao, a
3A Constituio de 1976..., cit., p. 169.

4Algo diversamente, Andrade Vieira de, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976, Coimbra, 1983, pp. 78 e 81.
A RECEPO DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM 501
consagrao insuficiente ou a violao reiterada de direitos como o direito

vida, a liberdade de crenas ou a participao na vida pblica s porque de
menor importncia ou desprezveis para um qualquer regime poltico; e a ex-
perincia, tanto da Europa dos anos 30 e 40 deste sculo como doutros con-
tinentes, a estaria a mostrar os perigos advenientes dessa maneira de ver as
coisas.
Julgamos no procedentes as dvidas e as objeces, por vrios motivos.
Na verdade, precisamente por os direitos fundamentais poderem ser enten-
didos prima facie como direitos inerentes prpria noo de pessoa, como
direitos bsicos da pessoa, como os direitos que constituem a base jurdica da
vida humana no seu nvel actual de dignidade, como as bases principais da si-
tuao jurdica de cada pessoa,5 eles dependem das filosofias polticas, sociais
e econmicas e das circunstncias de cada poca e lugar.
No exclumos bem pelo contrrio o apelo ao Direito natural, o apelo
ao valor e dignidade da pessoa humana, a direitos derivados da natureza do
homem ou da natureza do Direito. Mas esse apelo no basta para dilucidar
a problemtica constitucional dos direitos fundamentais, porquanto o mbito
destes direitos vai muito para l da fundamentao prpria do Direito natural.
Quer no sculo XIX quer, sobretudo, no sculo XX os direitos tidos como
fundamentais so to latos e numerosos que no poderiam entroncar (ou en-
troncar directamente) todos na natureza e na dignidade da pessoa. Apenas
alguns (ou o contedo essencial da maior parte deles) so impostos pelo Di-
reito natural; no, decerto por importantes que sejam, e so o direito de
antena (art. 40 da Constituio portuguesa) ou o direito de aco popular (art.
52, n 3) ou os direitos das comisses de trabalhadores (art. 54, n 5).
Alis, com o conceito material de direitos fundamentais no se trata de
direitos declarados, estabelecidos, atribudos pelo legislador constituinte, pura
e simplesmente; trata-se tambm dos direitos resultantes da concepo de
Constituio dominante, da ideia de Direito, do sentimento jurdico colectivo
(conforme se entender, tendo em conta que estas expresses correspondem a
correntes filosfico-jurdicas distintas). Ora, sendo assim, s muito difcil, se-
no impossivelmente, poder julgar-se que tal concepo, tal ideia ou tal sen-
timento no repouse num mnimo de respeito pela dignidade do homem con-
creto. O que significa que, ao cabo e ao resto, poder encontrar-se, na
generalidade dos casos, com maior ou menor autenticidade, a proclamao de
5 Castro Mendes, Joo de, Direitos, liberdades e garantias - Alguns aspectos gerais, in Estudos sobre
a Constituio, obra colectiva, I, Lisboa, 1977, p. 102.
502 JORGE MIRANDA
direitos postulados pelo Direito natural para quem o acolha e de vocao

comum a todos os povos.
De qualquer forma, quando, porm, tal concepo, tal ideia ou tal senti-
mento se traduza numa Constituio material pouco favorvel aos direitos das
pessoas, compressora deles ou negadora de direitos que, noutras partes do
mundo, ou que, luz de uma conscincia universal, deveriam ser reconhecidos,
o que est em causa no o elenco dos direitos fundamentais em si; o que
est em causa a deficincia dessa Constituio material em confronto com
outras, o carcter do regime poltico correspondente, a situao de opresso
ou alienao em que viva certo povo. Uma noo como a proposta, longe de
indiferente realidade, permite, pois, submet-la a um juzo crtico. Situando
os direitos fundamentais no contexto da Constituio material, permite aper-
ceb-los luz dos princpios e dos factores de legitimidade de que dependem.
4. A distino de direitos fundamentais em sentido formal e direitos fun-
damentais em sentido material remonta ao IX Aditamento (de 1791) Cons-
tituio dos Estados Unidos e encontra-se, expressa ou implcita, em diversas
Constituies - entre as quais a portuguesa.
Na verdade, l-se nesse Aditamento que a especificao de certos direitos
pela Constituio no significa que fiquem excludos ou desprezados outros
direitos at agora possudos pelo povo . E, segundo o art. 16, n 1, da actual
Constituio de Portugal, os direitos fundamentais consagrados na Consti-
tuio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras de direito
internacional . Quer isto dizer que h (ou pode haver) normas de Direito
ordinrio, interno e internacional, atributivas de direitos equiparados aos cons-
tantes de normas constitucionais.6
Debruando-se sobre o texto norte-americano, escreve Kelsen que ele con-
sagra a doutrina dos direitos naturais: os autores da Constituio tero querido
afirmar a existncia de direitos no expressos na Constituio, nem na ordem
positiva. E, a seguir, explica, no seu jeito de raciocinar caracterstico, que o
que isso traduz que os rgos de execuo do direito, especialmente os
tribunais, podem estipular outros direitos, afinal indirectamente conferidos pela
Constituio.7
Pois bem: pode acrescentar-se que, se indirectamente, a Constituio a
norte-americana, como a portuguesa os prev porque adere a uma ordem
de valores (ou ela prpria emcarna certos valores) que ultrapassam as dispo-
sies dependentes da capacidade ou da vontade do legislador constituinte;
6 Assim, tambm, Castro Mendes, op. cit., loc. cit., p. 10; Andrade, Vieira de, op. cit., pp. 76 e ss.;
Gomes Canotilho, Direito constitucional, 5a ed., Coimbra, 1991, pp. 509 e 539-540.
7 General Theory of Law and State, Nova Iorque, 1961 (reimpr.), pp. 266-267.
porque a enumerao constitucional, em vez de restringir, abre para outros

direitos j existentes ou no que no ficam merc do poder poltico;
porque, a par dos direitos fundamentais em sentido formal, se encontram, em
relao constante, direitos fundamentais apenas em sentido material.
II. DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCIAL
1. Tal como o conceito de Constituio, o conceito de direitos fundamentais

surge historicamente indissocivel da ideia de Direito liberal. Da que se ca-
rregue das duas caractersticas identificadoras da ordem liberal: a postura in-
dividualista abstracta, de (no dizer de Radbruch) um indivduo sem indivi-
dualidade ; e o primado da liberdade, da segurana e da propriedade,
complementadas pela resistncia opresso.
Apesar de todos os direitos serem ou deverem ser (por coerncia) direitos
de todos os cidados, alguns (maxime o sufrgio) so, no sculo XIX, dene-
gados aos cidados que no possuam determinados requisitos econmicos;
outros (v.g., a propriedade) aproveitam sobretudo aos que pertenam a certa
classe; e outros ainda (o direito de associao, em particular de associao
sindical) no sem dificuldade que so alcanados.
Contrapostos aos direitos de liberdade so, nesse sculo e sobretudo no
sculo XX, reivindicados, e sucessivamente obtidos, direitos econmicos, so-
ciais e culturais: direitos econmicos como garantia da dignidade do trabalho,
direitos sociais como garantia de segurana na necessidade, direitos culturais
como exigncia de acesso educao e cultura e, em ltimo termo, de
transformao da condio operria.8
2. A passagem para o Estado social ir reduzir ou mesmo eliminar o cunho
classista que, por razes diferentes, ostentavam antes uma e outra categoria
de direitos. A transio do governo representativo clssico para a democracia
representativa9 ir reforar ou introduzir uma componente democrtica, que
tender a fazer da liberdade tanto uma liberdade-autonomia como uma liber-
dade-participao (fechando-se, assim, o ciclo correspondente contraposio
de Benjamin Constant entre liberdades dos antigos e liberdade dos modernos).
Por um lado, no s os direitos polticos so paulatinamente estendidos at
se chegar ao sufrgio universal como os direitos econmicos, sociais e cultu-
8 No sculo XIX h textos constitucionais precursores da atribuio destes direitos: a Constituio

francesa de 1848 (prembulo e art. 23) e, de certa maneira, mais modestamente, a Constituio portuguesa
de 1822 (arts. 237, 238 e 240). E at j a Constituio francesa de 1793 falava em socorros pblicos
(art. 21).
9 V. A Constituio de 1976, cit., pp. 359 e ss.
504 JORGE MIRANDA
rais, ou a maior parte deles, vm a interessar sectores crescentes da sociedade.

Por outro lado, o modo como se adquirem, em regime poltico pluralista,
alguns dos direitos econmicos, sociais e culturais a partir do exerccio da
liberdade sindical, da formao de partidos, da greve e do sufrgio mostra
que os direitos de liberdade se no esgotam no mero jogo de classes domi-
nantes.10
3. Fala-se, por vezes, em trs geraes de direitos fundamentais: a dos
direitos de liberdade; a dos direitos sociais; e a de novos ou novssimos di-
reitos, como os direitos ecolgicos, os direitos dos povos autodeterminao
e aos recursos naturais, o direito ao desenvolvimento e o direito paz.11
Conquanto esta tricotomia seja exacta de um prisma de localizao crono-
lgica do aparecimento destes ou daqueles direitos, j no plano conceitual no
parece justificar-se: o direito ao ambiente enquanto direito, e no enquanto
interesse difuso releva dos direitos sociais e, em parte ainda, dos prprios
direitos de liberdade; e os direitos dos povos no podem, de modo algum, ser
confundidos com direitos fundamentais (at porque, nos ltimos trinta anos,
houve regimes polticos que as invocaram precisamente para esmagar direitos
fundamentais).
4. Independentemente das profundas divergncias que se sabe hoje existirem
no domnio dos direitos fundamentais, ressaltam algumas tendncias comuns:
A diversificao do catlogo, muito para l das declaraes clssicas;

A acentuao da dimenso objectiva dos direitos, como princpios bsi-
cos da ordem jurdica, sejam eles quais forem;
A considerao do homem situado, traduzida na relevncia dos grupos
e das pessoas colectivas e na conexo com garantias institucionais;
10 Sobre esta evoluo, cfr. por exemplo, Passerin DEntrves, La dottrina dello Stato, 2 ed., Turim,
1967, pp. 281 e ss.; Miranda, Jorge, Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968,
pp. 70 e ss.; Van Impe, Herman, Le droits conomiques et sociaux constituent-ils une catgorie spcifique
de liberts publiques?, in Perspectivas del derecho pblico en la segunda mitad del siglo XX - Homenaje
a Enrique Sayagues-Laso, obra colectiva, III, Madrid, 1969, pp. 41 e ss.; Forsthoff, Ernst, Der Staat der
Industriegesellschafr, trad. castelhana El Estado de la sociedad industrial, Madrid, 1975, pp. 249 e ss.;
Moreira, Vital, A ordem jurdica do capitalismo, Coimbra, 1973, pp. 145 e ss.; Ferreira, Amncio, A
conquista dos direitos sociais, in Fronteira, n 5, janeiro-maro de 1979, pp. 83 e ss.; Benavide, Paulo,
Do Estado liberal ao Estado social, 4 ed., Rio de Janeiro, 1980, pp. 231 e ss.; Vilas Noguiera, Jos,
Igualdade juridica y desigualdad economica en el Estado capitalista: los derechos sociales, in Revista de
Estudios Politicos, n 14, maro-abril de 1980, pp. 11 e ss.; Marcou, Grard, Reflxions sur lorigine et
levolution des droits de lhomme, in Service Public et Liberts - Mlanges offerts au Professeur
Robert-douard Charlier, Pars, 1981, pp. 635 e ss.; The Development of Welfare States in Europe and
America, obra colectiva, ed. por Peter Flora e Arnold J. Heidenheimer, Novo Brunsvique e Londres, 1984;
Abendroth, Wolfgang, Ernst Forsthoff e Karl Doehring, El Estado social, trad., Madrid, 1986; Novais,
Jorge, Contributo para uma teoria do Estado de Direito, Coimbra, 1987, pp. 213 e ss.
11 Cfr., por todos, Prez Luo, Las generaciones de derechos humanos, in Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, set.-out. de 1991, pp. 203 e ss.
O reconhecimento de um contedo positivo, inclusive nos direitos de

liberdade;
A interferncia no apenas do legislador mas tambm da Administrao
na concretizao e na efectivao dos direitos;
A complexidade de processos e de tcnicas de regulamentao;
A produo de efeitos no apenas verticais (frente ao Estado) mas tam-
bm horizontais (em relao a particulares);
O desenvolvimento dos meios de garantia e a sua ligao aos sistemas
de fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade.
III. A CONSTITUIO PORTUGUESA ACTUAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. O processo que havia de conduzir actual Constituio portuguesa a de

197612 partiu da ideia de Direito invocada pela revoluo de 25 de Abril
de 1974, que derrubou o regime autoritrio-corporativo vigente desde 1926.
Essa ideia de Direito revelou-se claramente nas proclamaes e nos pri-
meiros actos concretos do poder revolucionrio (a libertao dos presos pol-
ticos, o regresso dos exilados, o desaparecimento da censura, o feriado do 1
12 Sobre a Constituio de 1976, numa viso jurdica ou parajurdica, v. os escritos bastante diversos
de Miranda, Jorge, introduo a As Constituies Portuguesas, Lisboa, 1976, e A Constituio de 1976 -
Funo, estrutura, princpios fundamentais; Vergottini, Giuseppe de, Le origini della Seconda Repubblica,
Portoghese, Milo, 1977; Maurice Duverger, apresentao a uma traduo francesa da Constituio, Paris,
1977; Caetano, Marcelo, A Constituio portuguesa de 1976, in R. C. G. E., Porto Alegre 7 (17): pp.
45-73, 1977, e Constituies Portuguesas, Lisboa, 1978, pp. 123 e ss.; Estudos sobre a Constituio, obra
colectiva, 3 vols., Lisboa, 1977, 1978 e 1979; Ewald Hrster, Heinrich, O imposto complementar e o
Estado de direito e Economia, 1977, pp. 37 e ss.; Thomas-Hausen, Andr, Constituio e realidade
constitucional , in Revista da Ordem dos Advogados, 1977, pp. 471 e ss., e Verfassung und
Verfassungswirklichkeit im neuen Portugal, Berlim, 1981; Raposo, Mrio, Nota breve sobre a Constituio
protuguesa , in Revista da Ordem dos Advogados, 1977, pp. 775 e ss.; Schmitt, Gerhard, Die
portugiesische Verfassung von 1976 , in Archiv des ffentlichen Rechts, 1978, pp. 204 e ss.; Lucena,
Manuel de, O Estado da Revoluo - A Constituio de 1976, Lisboa, Gomes Canotilho e Vital Moreira,
Constituio da Repblica Portuguesa anotada, Coimbra, 1991; Soares Martinez, Comentrios
Constituio Portuguesa de 1976, Lisboa, 1978; Veiga Domingos, Emdio da, Portugal poltico - Anlise
das instituies, Lisboa, 1980; Martins, Alberto, O Estado de direito e a ordem poltica portuguesa, in
Fronteira, n 9, janeiro-maro de 1980, pp. 10 e ss.; Jalles, Maria Isabel, Implicaes jurdico-constitucionais
da adeso de Portugal s Comunidades Europeias - Alguns aspectos, Lisboa, 1980, pp. 67 e ss.; Rousseau,
Dominique, La primaut prsidentielle dans le nouveau rgime portugais: mythe ou realit , in Revue du
Droit Public, 1980, pp. 1325 e ss.; A Constituio de 1976 luz duma reflexo crist, obra colectiva,
Lisboa, 1980: Mota de Campos, Joo, A ordem constitucional portuguesa e o Direito comunitrio, Braga,
1981, maxime p. 67 e ss.; Baptista Machado, Joo, Participao e descentralizao. Democratizao e
neutralidade na Constituio de 1976, Coimbra, 1982; Andrade, Vieria de, Os direitos fundamentais na
Constituio portuguesa de 1976, cit.; Nos dez anos da Constituio, obra colectiva, Lisboa, 1987; Lucas
Pires, Teoria da Constituio de 1976 - A transio dualista, Coimbra, 1988; o n 60-61, abril-setembro
de 1988 da Revista de Estudios Politicos (de que h trad. portuguesa O sistema poltico e constitucional
portugus, Lisboa, 1989); La justice constitutionnelle au Portugal, obra colectiva, Pars, 1989.
506 JORGE MIRANDA
de Maio, etc.) e manifestou-se logo nesse dia na convocao de uma Assem-

bleia Constituinte a eleger por voto universal, directo e secreto.
Mas a legitimidade da revoluo de 25 de Abril de 1974 teve igualmente
como ponto de referncia a Declarao Universal dos Direitos do Homem,
citada mais de uma vez pelos rgos do poder revolucionrio, e cujo imprio
havia de contrastar com a situao da qual o pas tinha sado. E, se as aluses
se ofereciam bastante heterogneas, elas vinham reconhec-la como inspirao
ou elemento definidor dos direitos fundamentais a garantir doravante em Por-
tugal. Sem se aplicar directa ou preceptivamente, apesar disso era a ideia de
Direito subjacente Declarao que se acolhia.
2. Poucas Constituies daro to grande relevo e impulso aos direitos fun-
damentais como a Constituio portuguesa, como resulta:
a) Da prioridade dentro do sistema constitucional (parte I) e do desenvol-
vimento da regulamentao (68 artigos), com princpios gerais comuns s
grandes categorias de direitos previstos;
b) Da extenso do elenco, com clusula de no tipicidade, e a interpretao
e a integrao dos preceitos de harmonia com a Declarao Universal dos
Direitos do Homem (art. 16);
c) Da preocupao tanto de enumerar os direitos quanto de definir o seu
contedo e fixar as suas garantias e as suas condies de efectivao;
d) Da contraposio entre direitos, liberdades e garantias e direitos econ-
micos, sociais e culturais, com razes histricas e significado jurdico impor-
tante, embora difcil de explicar dogmaticamente por entre os direitos econ-
micos, sociais e culturais haver direitos com estrutura de direitos, liberdades
e garantias (e da o art. 17);
e) Da previso entre os direitos, liberdades e garantias no s dos direitos
clssicos mas tambm de direitos novos, como as garantias relativas infor-
mtica (art. 35), o direito de antena (art. 40) e a objeco de conscincia
(art. 41, n 5);
f) Da colocao da propriedade, no j a par das liberdades, mas sim dentre
os direitos econmicos, sociais e culturais (art. 62);
g) Do aparecimento como direitos fundamentais de direitos dos trabalha-
dores e das suas organizaes (arts. 52 e segs.).
3. Distinguindo direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, so-
ciais e culturais, a Constituio, do mesmo passo, estabelece a primazia ou
uma maior relevncia dos primeiros, firmando-os em pontos seguros e tor-
nando claro que o seu respeito tem de ser incondicionado e que sem ele
nenhuma incumbncia do Estado pode ser realizada.
Essa maior relevncia dos direitos, liberdades e garantias no se esgota,

por isso, na sistematizao adoptada na parte I da Constituio. Exibe-se tam-
bm noutros importantssimos aspectos:
a) Na deciso afirmada no prembulo de garantir os direitos fundamentais
dos cidados13 e na referncia do Estado democrtico ao respeito e garantia
dos direitos e liberdades fundamentais (art. 2), direitos e liberdades que co-
rrespondem essencialmente aos direitos do ttulo II, j que os direitos econ-
micos, sociais e culturais bem podem associar-se melhor deciso, tambm
constante do prembulo, de abrir caminho para uma sociedade socialista no
respeito da vontade do povo portugus ;
b) Na insero dos direitos, liberdades e garantias dos cidados como
limites materiais da reviso constitucional, ao passo que, dos direitos econ-
micos, sociais e culturais, os nicos que a surgem so os direitos dos trabal-
hadores, das comisses de trabalhadores e das associaes sindicais [alneas
d) e e) do art. 290, hoje 288];
c) Na fixao de um regime dos direitos, liberdades e garantias, donde
resulta o carcter preceptivo, de vinculao imediata para as entidades pblicas
e privadas, das normas constitucionais atributivas de tais direitos (arts. 18 e
segs.);
d) Na reserva de competncia legislativa do Parlamento sobre direitos, li-
berdades e garantias (arts. 167 e 168);
e) Na necessidade de adaptao das normas atinentes ao seu exerccio at
ao fim da 1 sesso legislativa (art. 293, n 3).
4. Nesta ponncia s nos iremos ocupar de um destes pontos: da recepo
da Declarao Universal dos Direitos do Homem, no contexto das relaes
entre Direito constitucional e Direito interno.
IV. UNIVERSALIZAO E INTERNACIONALIZAO

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. Nos sculos XVIII e XIX dir-se-ia existir somente uma concepo de

direitos fundamentais, a liberal. No obstante as crticas - legitimistas, socia-
listas, catlicas - era o liberalismo (ento, cumulativamente, filosfico, poltico
e econmico) que prevalecia em todas as Constituies e declaraes; e, no
13 E l-se ainda no prembulo: ...a Revoluo restituiu aos Portugueses os direitos e liberdades
fundamentais. No exerccio destes direitos e liberdades, os legtimos representantes do povo renem-se
para elaborar uma Constituio que corresponde s aspiraes do Pas... .
508 JORGE MIRANDA
obstante a pluralidade de escolas jurdicas jusnaturalista, positivista, hist-

rica era a ele que se reportavam, duma maneira ou doutra, as interpretaes
da liberdade individual.
J no assim no sculo XX: no tanto por causa da desagregao ou dis-
sociao das trs vertentes liberais (em especial, por o liberalismo poltico
deixar de se fundar, necessariamente, no liberalismo filosfico) quanto por
todas as grandes correntes - religiosas, culturais, filosficas, ideolgicas, po-
lticas - se interessarem pelos direitos do homem e quase todas se afirmarem
empenhadas na sua promoo e na sua realizao. O tema dos direitos do
homem cessou de ser, no nosso sculo, uma exclusiva reivindicao liberal.
Assiste-se, por conseguinte, a um fenmeno de universalizao dos direitos
do homem, no sem paralelo,com o fenmeno da universalizao da Consti-
tuio, e que como este, se acompanha da multiplicidade ou da plurivocidade
de entendimentos (reflectida depois, tantas vezes, na atribuio de sentidos
discrepantes s mesmas declaraes e disposies). Se se torna comum a todos
os povos a crena na necessidade e no valor dos direitos do homem, o modo
como ela se sente e como se pensa reflecte ento todas as diferenas ou di-
vergncias de pressupostos religiosos, culturais e civilizacionais, de fundamen-
taes filosficas e de sistematizaes jurdicas.14
A uniformidade da tcnica e a planetarizao dos problemas polticos e
econmicos no determinam, s por si, a unidade de regimes. Se pode ante-
verse uma civilizao do universal tambm no domnio dos direitos do
homem equivalente ao ideal comum a atingir , de que fala a Declarao
Universal pelo menos por agora afiguram-se irredutveis as sensibilidades
e as valoraes (com base religiosa ou no), que se sustentam nos diversos
povos a respeito dos direitos e deveres do homem e do Estado.15
2. A crena oitocentista na Constituio supusera que, onde esta existisse,
estariam tambm garantidos os direitos fundamentais. Num contexto de sub-
sistncia do dogma da soberania do Estado, isto levaria a que se no conce-
besse seno uma proteco interna dos direitos fundamentais.
Mas, quando o Estado, no raramente, rompe as barreiras jurdicas de li-
mitao e se converte em fim de si mesmo e quando a soberania entra em
14 Cfr. Henkin, Louis, Rights: here and there, in Columbia Law Review, 1981, pp. 1582-1583; a obra
colectiva Universalit des droits de lhomme devant un monde pluraliste, Conselho da Europa, Estrasburgo,
1990; Kriele, Martin, Luniversalit dei diritti delluomo, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto,
1992, pp. 3 e ss.
15 Da as crticas prpria doutrina e a insistncia at num passivo dos direitos do homem , de, por
exemplo, Villey, Michel, Le droit el les droits de lhomme, Paris, 1983, pp. 10 e ss. e 153 (o qual, todavia,
reconhece que os direitos do homem protegem do abuso do governo e do arbtrio do Direito positivo ,
p. 14).
crise, perante a multiplicao das interdependncias e das formas de institu-

cionalizao da comunidade internacional, torna-se possvel reforar e, se ne-
cessrio, substituir, em parte, o sistema de proteco interna por vrios siste-
mas de proteco internacional dos direitos do homem. Com antecedentes que
remontam ao sculo XIX, tal a nova perspectiva aberta pela Carta das Naes
Unidas e pela Declarao Universal dos Direitos do Homem.16
V. VALOR JURDICO-INTERNACIONAL DA DECLARAO UNIVERSAL

DOS DIREITOS DO HOMEM
1. Em si, como acto de Direito internacional, o valor da Declarao Uni-

versal dos Direitos do Homem tem sido muito discutido.
No , por certo, um tratado ou conveno, pois foi aprovada sob a forma
de resoluo da Assembleia Geral das Naes Unidas, no vinculativa para
os Estados (art. 10 da Carta). O que resta saber se o contedo da Declarao
no pode ser desprendido dessa forma e situado noutra perspectiva.
Parte da doutrina contesta tal possibilidade, por no atribuir s clusulas
da Declarao seno o valor de recomendao. Outra, pelo contrrio, v nela
um texto interpretativo da Carta, pelo que participaria da sua natureza e fora
jurdica. E h ainda aqueles que prescrutam nas proposies da Declarao a
traduo de princpios gerais de Direito internacional e at de jus cogens.17
A tese de mera recomendao repousa na directa interpretao literal da
Carta, bem como na experincia da celebrao de numerosas convenes sobre
16 V., em geral, De la Chapelle, Philippe, La dclaration universelle des droits de lhomme et le

catholicisme, Pars, 1967; Miranda, Jorge, A declarao universal e os pactos intenacionais de direitos do
homem, Lisboa, 1977; Les Nations Unies et les Droits de lHomme, obra colectiva, Nova Iorque, 1986;
Humpherey, John, The international law of human rights, Pars, 1989.
17 Sobre o problema, v., entre tantos, Mirkine-Guetzvitch, Quelques problmes de la mise en oeuvre
de la Dclaration Universelle des Droits de lHomme , in Recueil des Cours, 1953, II, pp. 302 e ss.; Sohn,
Luis B., La Dclaration Universelle des Droits de lHomme , in Revue de la Comission Internationale
des Juristes, t. VIII, n 2, Dez. de 1962, p. 24; Verdross, Alfred, Derecho internacional publico, 4 ed.
castelhana, Madrid, 1963, pp. 14, 79 e 506; Sperdutti, Giuseppe, Diritti umani , in Enciclopedia del
Diritto, XII, 1964, pp. 809-810; Brierly, J. C., Direito internacional, trad., Lisboa, 1965, p. 297; Shigeru
Oda, The individual in international law , in Manual of public international law, obra colectiva, Londres,
1968, pp. 495 e ss.; Cassin, Ren, Droits de lhomme et mthode comparative , in Revue International
de Droit Compar, 1968, p. 476 e ss.; Diez de Velasco, M., Instituciones de derecho internacional publico,
I, 3 ed., Madrid, 1976, p. 343, Vieira de Andrade, Declarao Universal dos Direitos do Homem , in
Polis, II, pp. 11 e 12; Canado Trindade, Reflexes sobre o valor jurdico das Declaraes Universal e
Americana dos Direitos Humanos de 1948 por ocasio do seu quadagsimo aniversrio , in Revista de
Informao Legislativa, n 99, julho-setembro de 1988, pp. 11 e ss.; Rezek, J. F., Direito Internacional
Pblico, 2 ed., So Paulo, 1991, pp. 221 e ss.; Gonalves Pereira, Andr e Quadros, Fausto de, Manual
de direito internacional pblico, 3 ed., Coimbra, 1993, pp. 392-393.
510 JORGE MIRANDA
direitos do homem, que essas, sim, possuem eficcia jurdica prpria e de que
no haveria tanta necessidade se a Declarao tivesse tal eficcia.
A segunda tese parte da ideia de que tudo quanto h de essencial na De-
clarao se encontra j na Carta das Naes Unidas; ela um enunciado de
princpios gerais que apenas desenvolve e explicita a referncia aos direitos
do homem e s liberdades fundamentais que figuram na Carta. Se verdade
que, por si s, no se impe aos Estados membros da ONU, vem reforar
as obrigaes a que estes Estados, por virtude da Carta, esto sujeitos, tor-
nando-as mais precisas.
Para a terceira tese os princpios contidos ou reflectidos nos artigos da
Declarao constituem princpios gerais de Direito internacional,18 quer se en-
tenda que se reduzem a meras fontes materiais quer se entenda que equivalem
a fontes formais; e eles projectam-se no apenas sobre os Estados membros
da ONU como tambm sobre quaisquer Estados.
2. Parece este ltimo entendimento o prefervel, por mais atento aos sinais
dos tempos , convico crescentemente generalizada da inviolabilidade dos
direitos do homem e s repetidas referncias Declarao umas vezes, sem
significado, mas, muitas outras, a ttulo de remisso ou de fundamentao
que se deparam em Constituies, tratados, leis e decises de tribunais.19
E no pode esquecer-se que foi a partir da Declarao Universal que os
princpios atinentes aos direitos do homem se difundiram comearam a sedi-
mentar-se na vida jurdica internacional, tanto a nvel das Naes Unidas (atra-
vs dos Pactos de 1966 e de numerosas declaraes e convenes sobre pro-
blemas sectoriais) como a nvel das suas organizaes especializadas (a
Organizao Internacional do Trabalho e a UNESCO, sobretudo) como por
meio das organizaes regionais (a Conveno Europeia dos Direitos do Ho-
mem, de 1950; a Conveno Interamericana, de 1969; a Carta Africana, de
1981).20
18 Ou princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas , como diz o art. 38 do
Estatuto do Tribunal Internacional de Justia.
19 sobre o influxo da Declarao Universal sobre as Constitues Universal sobre as Constitues de
diversos pases, cfr., Van Maarseven, Henc e Ger Van Tang, Written Constitutions - A Computerized
Comparative Study, Nova Iorque e Alphen aan den Rijn, 1978, pp. 189 e ss.
20 V. o nosso Direito Internacional pblico, Lisboa, 1991, pp. 363 e ss.
VI. A DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM COMO PARTE

DA CONSTITUIO FORMAL PORTUGUESA
1. O artigo 16, n 2, da Constituio estabelece que os preceitos consti-

tucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados
e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Ho-
mem .
Este preceito no uma norma de recepo material. No sujeita os artigos
ou proposies da Declarao Universal aos quadros da Constituio; conjuga,
sim, a Constituio com a Declarao Universal no domnio dos direitos fun-
damentais, fazendo-a participar e depender do seu esprito numa necessria
harmonia valorativa. uma norma de recepo formal.21
b) Na recepo formal, pressupe-se a conservao da identidade dos prin-
cpios ou preceitos; pressupe-se que estes valham com a qualidade que tnham;
e a interpretao, a integrao e a aplicao deles fazem-se nos exactos pa-
rmetros da situao de origem.
Traduzindo-se, como se traduz, a Declarao Universal em princpios gerais
de Direito internacional - eles aplicar-se-iam, enquanto tais, na ordem interna
por virtude da clusula de recepo do Direito internacional geral ou comum
do art. 8, n 1 da Constituio e da clusula aberta de direitos fundamentais do
art. 16, n 1.
O art. 16, n 2, eleva-os, porm, directamente categoria de princpios
constitucionais, a par dos que esto inscritos no prembulo da Constituio e
no articulado e de outros, ainda, que o legislador constituinte no tenha querido
ou podido explicitar. E, desta sorte, integra a Constituio positiva portuguesa
com o ideal comum a atingir ou a concepo comum de direitos e li-
berdades a que se reconduzem tais princpios; configura a Constituio em
sentido formal e a Constituio em sentido material de modo a a abranger a
Declarao.22
A funo do art. 16, n 2, vem a ser dupla. Em primeiro lugar, ele situa
os direitos fundamentais em Portugal num contexto mais vasto e mais slido
que o da ordem jurdica estadual positiva, situa-os no contexto da Declarao
21 Como se sabe, a diferena entre recepo material a seguinte: a) Na primeira tudo se resume a
expediente de preenchimento de zonas de regulamentao jurdica; as normas recebidas so incorporadas
como normas do sistema que as recebe ou nele enxertadas como o mesmo esprito que a este preside; e
a sua interpretao, a sua integrao e a sua vigncia tornam-se dependentes de outras normas do novo
sistema ou subsistema a que ficam pertencendo;
22 Contra, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio..., 3 ed. cit., p. 138. Diferentemente, embora
sem qualificarem o fenmeno como recepo formal, Andrade, Vieira de, Os direitos fundamentais..., cit.,
Coimbra, 1983, p. 37; ou Campinos, Jorge, Direito internacional dos direitos do homem, Coimbra, 1984,
pp. 10 e ss.
512 JORGE MIRANDA
Universal dos Direitos do Homem. Em segundo lugar, vai impregnar a Cons-

tituio dos princpios e valores da Declarao, como parte essencial da ideia
de Direito luz da qual todas as normas constitucionais e, por conseguinte,
todas as normas da ordem jurdica portuguesa tm de ser pensadas e postas
em prtica.
Aos princpios em que se desdobra a Declarao Universal estendem-se
todas as caractersticas e implicaes prprias dos princpios consignados na
Constituio (arts. 207, 277, n 1, e 290, n 2).23
2. H quem v mais longe do que ns, atribuindo Declarao Universal
no valor constitucional, mas sim supraconstitucional.
Afonso Queiro sustenta que a Declarao, enquanto decide da interpretao
a dar aos preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais, tem
fora jurdica superior da prpria Constituio, enquanto interpretada sem
o subsdio dessa Declarao.24 Outro Autor, Paulo Otero, escreve que atravs
do artigo 16, n 2, a Constituio auto-subordina-se a nvel interpretativo, em
matria de direitos fundamentais, Declarao, da resultando o valor supra-
constitucional desta - ainda que seja a Constituio o fundamento da vigncia
da Declarao no ordenamento portugus; e se a interpretao conforme
Constituio for menos favorvel do que a mera interpretao de normas da Cons-
tituio, prevalecer tal interpretao menos favorvel.25
No aceitamos este entendimento.
Por um lado, o artigo 16, n 2, no deve ser considerado isoladamente,
alado a norma superior s demais; a recepo que ele opera d-se no mbito
da Constituio formal nuclear; e, assim, se, por hiptese, uma qualquer norma
constitucional originria for contrria Declarao, ento isso apenas signi-
ficar que a no funciona a recepo, que essa norma constitucional limita o
alcance do artigo 16, n 2.
De resto, no aceitamos a possibilidade de inconstitucionalidade de normas
constitucionais originrias, de normas criadas pelo mesmo poder constituinte
que todas tenha decretado. S admitimos a inconstitucionalidade de normas
criadas por via de reviso constitucional, porque o poder de reviso , ele,
um poder constitudo, subordinado Constituio.26
23 V. recentemente, considerando a Declarao Universal elemento relevante para a formulao de

juzo de inconstitucionalidade, o Acrdo n 222/90 do Tribunal Constitucional, de 20 de junho de 1990,
in Dirio da Repblica, 2 srie, n 215, de 17 de setembro de 1990. Cfr. tambm o Acrdo n 63/85,
de 16 de abril de 1985, ibidem, 2 srie, n 133, de 12 de Junho de 1985.
24 Lies de direito administrativo, policopiadas, Coimbra, 1976, pp. 325-326.
25 Declarao Universal dos Direitos do Homem e Constituio: a inconstitucionalidade de normas
constitucionais, in O direito, 1990, pp. 603 e ss., maxime 605, 609-610 e 612.
26 V. a demonstrao em Manual de direito constitucional, II, 3 ed., Coimbra, 1991, pp. 318 e ss.
Por outro lado, muito menos se v como poderia invocar-se a Declarao

Universal para impedir a aplicao de norma constitucional que fosse mais
favorvel aos direitos fundamentais. O artigo 16, n 2, serve para reforar a
consistncia e alargar o mbito dos direitos, no para os diminuir ou restringir.
Nem se contra-argumente com o artigo 29, n 2, da Declarao (sobre de-
veres e limites ao exerccio dos direitos), pois to-pouco ele nisso se projec-
ta.27
3. Alm dos princpios constantes da Declarao Universal, h outros prin-
cpios de Direito internacional geral ou comum a que a Constituio se reporta
e que in primis deveriam tambm aqui ser considerados: so os princpios por
que Portugal se rege nas relaes internacionais art. 7, n 1) e os princpios
que, nos limites da lei interna, prevejam a punio criminal de aces e omis-
ses (art. 29, n 2).
Nem uns, nem outros, no entanto, so, rigorosamente, objecto de um fen-
meno de recepo assimilvel ao estabelecido no art. 16, n 2.
Quanto queles primeiros princpios, a prpria Constituio que os enun-
cia: princpios da independncia nacional, do respeito dos direitos do homem,
dos direitos dos povos autodeterminao e independncia, da igualdade
entre os Estados, da soluo pacfica dos conflitos internacionais, da no in-
gerncia nos assuntos internos dos outros Estados, da cooperao com todos
os outros povos para a emancipao e o progresso da humanidade. A Cons-
tituio enuncia-os, integra-os, directamente, no seu sistema. No valem au-
tonomamente.
Quanto aos segundos,28 trata-se de princpios a conjugar com o Direito
ordinrio portugus com a lei interna, como se l no art. 29, n 2 e
dotados, portanto, de fora jurdica infraconstitucional.29
4. Observe-se que o art. 16, n 2 da Constituio portuguesa influenciou
outras Constituies: pelo menos, a espanhola, de 1978 (art. 10, n 2), a de
So Tom e Princpe, de 1990 (art. 17, n 1) e a cabo-verdiana, de 1992 (art.
16, n 3).
No tocante ao preceito espanhol, ele distingue-se do art. 16, n 2, portugus,
sob trs aspectos: 1) por se referir a liberdades e, assim,, parecer excluir os
direitos econmicos, sociais e culturais; 2) por s prever a interpretao, no
27 V. Manual..., IV, pp. 264 e ss.

28 Que tiveram por fontes o art. 7, n 1, da Conveno Europeia dos Dereitos do Homem e o art.
15, n 2, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.
29 Neste sentido, parece, Sousa Brito, A lei penal e a Constituio, obra colectiva, II, Lisboa, 1978,
p. 242. Diversamente, Paulo Otero (op. cit., loc. cit., p. 607, nota) fala em fora hierrquico-normativa
igual das normas constitucionais.
514 JORGE MIRANDA
j a integrao; 3) por, em contrapartida, prever a interpretao tambm em

conformidade com convenes internacionais de direitos do homem.30
VII. A INTERPRETAO E A INTEGRAO DE HARMONIA

COM A DECLARAO UNIVERSAL
1. O art. 16, n 2, manda interpretar os preceitos constitucionais e legais

relativos aos direitos fundamentais de harmonia com a Declarao Universal.
Incide, pois, a Declarao desde logo sobre as prprias normas constitucionais,
moldando-as e emprestando-lhes um sentido que caiba dentro do sentido da
Declarao ou que dele mais se aproxime.31
Esta interpretao da Constituio conforme a Declarao torna-se tanto
mais fcil quanto certo que esta foi uma das fontes determinantes de regu-
lamentao constitucional dos direitos fundamentais (ao lado de certas Cons-
tituies estrangeiras). A unidade da parte I pode estear-se na Declarao Uni-
versal e abundantes so os preceitos em que se reproduz quase literalmente
o seu teor.
Mais ainda: para l de correspondncias mais ou menos claras que reforam
o preceituado na Constituio, deparam-se mesmo alguns artigos da Declara-
o que utilmente esclarecem normas constitucionais, evitam dvidas, superam
divergncias de localizaes ou de formulaes, propiciam perspectivas mais
ricas do que, aparentemente, as perspectivas do texto de Direito interno.
o que sucede (ainda depois das trs revises constitucionais):
com o art. 1 da Declarao, ao ligar a dignidade da pessoa humana

razo e conscincia de que todos os homens so dotados;
com o art. 2, 1 parte, ao esclarecer que as causas de discriminao
indicadas o so a ttulo exemplificativo ( nomeadamente ) e no a ttulo
taxativo;
com o art. 2, 2 parte, ao parecer impor um tratamento por igual aos
estrangeiros (completando os arts. 13, n 2, e 15, n 1, da Constituio);
30 Sobre o art. 10, n 2, da Constituio espanhola, v. Silvio Basile, Los valores superiores, los
principios fundamentales y los derechos y lebertades publicas, in La Constitucin espaola - Estudio
sintetico, obra colectiva, 2 ed., Madrid, 1981 (2 reimpr., 1984), pp. 277 e 278; Alonso Garca, Enrique,
La interpretacin de la Constitucin, Madrid, 1984, pp. 398 e ss.; Rey Martinez, Fernando, El artculo
10, 2 de la Constitucin como tcnica interpretativa para la conformacin y garantia de los derechos
fundamentales, policolpiado, Valladolid, 1987.
31 Cfr. Vieira de Andrade, op. cit., p. 38.
com o art. 7, 2 parte, ao atribuir direito a proteco igual contra qual-

quer discriminao (o que um sentido mais activo do princpio da
igualdade, a aproximar da regra do art. 18, n 1, da Constituio);
com o art. 9, ao estabelecer que ningum pode ser arbitrariamente exi-
lado (princpio subjacente ao art. 33, ns 2, 4 e 5, da Constituio);
com o art. 16, n 1, ao falar em direito de casar e de constituir famlia
(o que refora o nexo entre casamento e famlia que, embora muito me-
nos claramente, j pode vislumbrar-se no art. 36, n 1, da Constituio);
com o art. 16, n 2, ao estipular que o casamento exige o livre e pleno
consentimento dos esposos (o que s est implcito no art. 36, n 1);
com o art. 22, 2 parte, ao fazer depender a realizao dos direitos eco-
nmicos, sociais e culturais do esforo nacional e da cooperao inter-
nacional, de harmonia com a organizao e os recursos do pas32 (como
est apenas pressuposto nos arts. 7, 9 e 81);
com o art. 26, n 2, ao estabelecer que a educao deve visar plena
expanso da personalidade humana e ao reforo dos direitos do homem
e das liberdades fundamentais (o que se compagina bem como os arts.
73, n 2, in fine, e 74, n 2, da Constituio);
com o art. 26, n 3, ao declarar que aos pais pertence a prioridade do
direito de escolha do gnero de educao a dar aos filhos (o que refora
a garantia contida nos arts. 36, n 5, e 67, n 1, alnea c), e no sem
consequncias sobre os arts. 43, 74 e 75).33
2. O que significa a integrao de preceitos constitucionais e legais pela

Declarao universal? Significa que se pode e deve completar os direitos ou,
porventura, os limites aos direitos constantes da Constituio com quaisquer
direitos ou faculdades ou com limites aos direitos que se encontrem na De-
clarao? Ou significa que, admitida a possibilidade de lacunas na Constitui-
o em sentido formal, haver lugar integrao somente quando se recon-
hea, dentro do prprio sistema da Constituio, que h lacunas em sentido
estrito, que nela no esto enunciados direitos que derivam dsse mesmo sis-
tema?
A favor do segundo entendimento poderia invocar-se o nexo existente em
direito entre integrao e lacuna ou situao no prevista em preceito deter-
minado, mas que tem de ser juridicamente regulada no esprito do sistema; e
poderia lembrar-se a rejeio pela Assembleia Constituinte de uma proposta
32 Ou do desenvolvimento econmico (art. 45 da Constituio da Guin-Bissau).

33 antes da reviso constitucional de 1982, deveriam ainda ter-se em conta os arts. 14 (direito de
asilo), 15, n 2, 1 parte (garantia da cidadania), 16, n 3 (famlia) e 27, n 1 (fruio cultural).
516 JORGE MIRANDA
para que no art. 16, n 1, se acolhessem tambm direitos decorrentes da

inviolabilidade da pessoa humana .34
Parece mais plausvel, no entanto, o primeiro significado do termo integra-
o, embora menos rigoroso: primeiro, porque ele se coaduna melhor com a
ideia de mbito de direitos que inspira o art. 16; em segundo lugar, porque,
se o art. 16, n 2, coloca a interpretao da Constituio no quadro da De-
clarao, ento o sistema de tutela dos direitos fundamentais abarca-a neces-
sariamente e as lacunas da Constituio tm de ser recortadas nesse mbito;
finalmente, porque a referncia ou no a inviolabilidade da pessoa humana
no s no tem que ver com este problema como a sua falta compensada
largamente pela recepo dos princpios gerais da Declarao.
A questo , alis, quase acadmica em face do texto da Constituio, a
qual vai muito alm tanto da Declarao Universal como, em regra, dos Pactos
internacionais de 1966. Com efeito, tirando princpios de civilizao to in-
contestveis que seria escusado a Constituio proclam-los (como os dos arts.
4 e 6 da Declarao) e um princpio especfico de Direitos internacional
(como o do art. 15, n 1), poucas so as regras que tenham um contedo
mais precioso que o das proposies constitucionais ou que nelas no tenham
correspondncia. So apenas: os arts. 10 (na medida em que abrange outras
formas de processo alm do processo penal), 15, n 2, 2 parte (direito de
mudar de cidadania), 17, n 2 (na medida em que a proibio de privaes
arbitrrias da propriedade deve abranger quer a propriedade privada quer a
propriedade comunitria e quaisquer outras que venham a existir), 18 (liber-
dade de pensamento), 24 (direito de todas as pessoas, e no s dos trabalha-
dores, ao repouso e aos lazeres) e os arts. 29 e 30 (deveres e limites dos
direitos).
VIII. A ABERTURA A NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. Vale a pena, antes de terminar, dedicar alguma ateno ao preceito ime-

diatamente antecedente do preceito sobre a Declarao Universal - ao art. 16,
n 1, a que aludimos no incio desta ponncia.
Como dissemos, o art. 16, n 1 aponta para um sentido material de direitos
fundamentais: estes no so apenas os que as normas formalmente constitu-
cionais enunciem; so ou podem ser tambm direitos provenientes de outras
fontes, na perspectiva mais ampla da Constituio material.
34 Nesta Linha, Leonor Beleza e Miguel Teixeira de Sousa, Direito de Associao e Associaes ,
in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, III, Lisboa, 1979, p. 175.
No se depara, no texto constitucional um elenco taxativo de direitos fun-

damentais. Pelo contrrio, a enumerao (embora sem ser, em rigor, exempli-
ficativa) uma enumerao aberta, sempre pronta a ser preenchida ou com-
pletada atravs de novas faculdades para l daquelas que se encontrem
definidas ou especificadas em cada momento. Da poder apelidar-se o art. 16,
n 1, de clusula aberta ou de no tipicidade de direitos fundamentais.35
No se trata somente dessa possibilidade de integrao ou complementao
do catlogo constitucional. Trata-se, mais do que isso, de uma manifestao
simtrica da regra do carcter restritivo das restries de direitos, liberdades
e garantias (art. 18, ns 2 e 3) de um princpio geral do ordenamento jurdico:
o princpio da autonomia ou, antes, o princpio da realizao da pessoa humana
como decorrncia imediata da afirmao da sua dignidade. E esse princpio
tem por homlogo, em Direito privado, o princpio da tutela geral da perso-
nalidade (art. 70 do Cdigo Civil), aproximvel ou no (como se entenda) do
direito geral proteco da personalidade de que fala certa doutrina.36
2. O atrs evocado 9 Aditamento Constituio dos Estados Unidos a
primeira e a mais importante das clusulas abertas e no deixa de ser signi-
ficativo surgir em referncia primeira Constituio moderna, que tambm
o modelo talvez mais conseguido de Constituio liberal.
No so muitas as Leis Fundamentais que, na sua esteira, consagram fr-
mulas semelhantes,37 embora alguns textos recentes contemplem um direito
ao livre desenvolvimento da personalidade.38 Curiosamente, contudo, em Por-
tugal, depois de introduzida pela Constituio de 1911 (art. 4), ela transitaria
para a Constituio autoritria de 1933 (art. 8, 1), antes de chegar Cons-
tituio actual.39
Com ou sem preceitos constitucionais expressos,40certo que no s nos
Estados Unidos mas tambm noutros pases a jurisprudncia tem construdo
35 O art. 32, n 1, e o art. 269, n 2, por seu lado, podem qualificar-se de clusulas abertas especiais.
36 Cfr., por todos, Rabindranath Capelo de Sousa, A Constituio e os direitos de personalidade ,
in Estudos sobre a Constituio, II, 1978, pp. 194-195; ou Vieira de Andrade, op. cit., p. 87.
37 Art. 50, da Constituio venezuelana; art. 28 da Constituio da Guin-Bissau; art 5, 2, da
Constituio brasileira; art. 94 da Constituio colombiana; art. 16, n 1, da Constituio cabo-verdiana.
Menos claramente, art. 2 da Constituio italiana.
38 Assim, art. 2 da Constituio alem, art. 43 da Constituio venezuelana, art. 48 da Constituio
paraguaiana (de 1967), art. 5 da Constituio grega, art. 17 da Constituio angolana, art. 10, n 1, da
Constituio espanhola, art. 16 da Constituio colombiana.
39 Recorde-se ainda a proclamao do art. 2 da Constituio de 1822 (e rotomada pelo art. 145,
1, da Carta Constitucional, pelo art. 9 da Constituio de 1838 e pelo art. 3, n 1, da Constituio de
1911) segundo o qual a liberdade consistitiria em ningum ser obrigado a fazer o que a lei no manda,
nem deixar de fazer o que a lei no probe . Quase todas as Constituies do sculo XIX de outros pases
dispunham o mesmo.
40 Sobre a clusula aberta, v., alm do j citado passo da General Theory of Law and State, C. Schmitt,
Teoria de la Constitucin, trad., Madrid, 1934, pp. 203 e ss.; Floyd Abrahms, What are the rights guarented
518 JORGE MIRANDA
novos direitos ou novas faculdades ou especificaes de direitos para alm

daqueles que se encontram nas Constituies escritas.41
3. Vale a regra tambm no concernente aos direitos econmicos, sociais e
culturais?
Poderia supor-se que no, por os direitos sociais inculcarem intervenes
do Estado, compressivas dos direitos de liberdade para alm da Constituio
(e da lei), no outros interesses e aspiraes; s faria sentido procurar cada
vez maior limitao do poder pblico, no estimular maior aco desse mesmo
poder.42
No seguimos tal opinio. Em nosso entender, porque vivemos, no em
Estado liberal, mas sim em Estado social de Direito, os direitos econmicos,
sociais e culturais (ou os direitos que neles se compreendam) podem e devem
ser crescentemente dilatados ou acrescentados para alm dos que se encontrem
declarados em certo momento histrico - precisamente medida que a soli-
dariedade, a promoo das pessoas, a conscincia da necessidade de correco
de desigualdades (como se queira) vo crescendo e penetrando na vida jurdica.
E porque esses direitos (ou grande parte deles) emergem como instrumentais
em relao aos direitos, liberdades e garantias, no h ento que temer pela
liberdade: desde que no se perca, em nenhum caso, o ponto firme repre-
sentado pelos direitos, liberdades e garantias assegurados pela Constituio,
quanto mais solidariedade mais segurana, e quanto mais condies de liber-
dade mais adeso liberdade.
Um exemplo basta para o comprovar. O art. 74, n 3, alnea a), da Cons-
tituio incumbe o Estado de assegurar o ensino bsico universal, obrigatrio
e gratuito. Ora, no s a durao do ensino bsico tem sido alargada ao longo
da vigncia da Constituio43 como no poderia considerar-se inconstitucional
by the Ninth Amendment? , in American Bar Association Journal, n 53, Novembro de 1967, pp. 1033 e
ss.; Allan-Brewer-Carias, Les garanties constitutionnelles des droits de lhomme dans les pays de
lAmerique Latine (notamment en VLenezuela) , in Revue Internationale de Droit Compar, 1977, p. 34;
Louis Henkin, Rights: here and there, cit., loc. cit., p. 1587; William F. Harris II, Bonding World and
Polity: the Logic of American Constitutionalism , in The American Political Science Review, 1982, p. 44;
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Constituinte - Assembleia, Processo, Poder, 2 ed., So Paulo, 1986, pp.
13 e ss.; Henrique Mota, Le plrincipe de la liste ouverte en matire de droits fondamentaux , in La
justice constitutionnelle au Portugal, pp. 177 e ss.
41 V., por exemplo, quanto Itlia e Frana, Marie-Claire Ponthoreau, La reconnaissance des droits
non-crits par les Cours Constituionnelles italienne et franaise, Paris, 1994.
42 Neste sentido, criticando o artigo 16, n 1, Henrique Mota, op. cit., loc. cit., pp. 197 e ss. Em
favor da aplicao aos direitos econmicos, sociais e culturais, Gomes Canotilho e Vital Moreira,
Fundamentos da Constituio, cit., 1991, pp. 116-117.
43 Hoje, em Portugal, de nove anos (art. 6 da lei n 46/86, de 14 de outubro).
a obrigatoriedade do ensino secundrio ou da educao pr-escolar se, por lei

ordinria, viesse a ser decretada.
Alis, a efectivao dos direitos econmicos, sociais e culturais no depende
apenas do Estado. Depende tambm de comunidades, grupos, associaes, da
capacidade de organizao dos prprios interessados e do empenho participa-
tivo que ponham na aco. Pedir mais direitos no o mesmo que reclamar
mais interferncia do Estado ou mais burocracia. Pelo contrrio, pelo menos
na lgica da Constituio portuguesa, pedir novos ou mais extensos direitos
econmicos, sociais e culturais equivale a pedir mais direitos de participao
das pessoas e dos grupos sectoriais dentro da sociedade civil.
4. De todo o modo, o problema que assim fica aflorado real: quando
criado ou atribudo um novo direito, tal nunca deixa de ter implicaes nos
direitos j existentes da mesma pessoa ou categoria de pessoas ou nos das
outras pessoas; no podem ser previstos por lei ordinria tantos e tais direitos
que briguem com os direitos constitucionalmente consagrados; no podem ser
aditados novos direitos indefinidamente.
Este problema no se suscita, contudo, apenas a propsito dos direitos eco-
nmicos, sociais e culturais; suscita-se nas relaes entre eles e os direitos,
liberdades e garantias, assim como se suscita nas relaes entre estes e aqueles
direitos, liberdades e garantias. um problema que se reconduz temtica
geral da coliso de direitos, a prevenir ou a resolver, em todos os casos, de
harmonia com os critrios gerais e tendo em conta, em ltima anlise, que
uma norma legal ou de Direito internacional convencional que institua um
direito contrrio ou, na prtica, subversivo de um direito constante de uma
norma constitucional no pode proceder e deve ser julgada inconstitucional
pelos tribunais.
Uma coisa a ilimitabilidade da personalidade humana, outra coisa a ili-
mitabilidade da lista de direitos em que se concretize. Nenhum direito ab-
soluto ou ilimitadamente elstico e cada novo direito tem de coexistir com os
demais direitos, sem quebra da unidade (alis, mais valorativa do que lgica)
do sistema.
5. Nenhum obstculo existe em admitir direitos fundamentais de natureza
anloga aos direitos, liberdades e garantias apenas previstos na lei ou em
fontes de Direito internacional): desde que sejam direitos fundamentais para
efeito do art. 16, tambm o podem ser para efeito do art. 17.
Mas participam os direitos, liberdades e garantias criados por lei ou con-
veno internacional do estatuto, especialmente consistente, dos arts. 18, 19
e 21 da Constituio?
A resposta parece-nos dever ser mitigadamente positiva.
520 JORGE MIRANDA
Por uma banda, mal se concebe que um direito criado por lei no possa
ser extinto por lei44 ou tratado, se bem que a extino de um direito criado
por lei carea de motivao particularmente exigente, no desproporcionada
em relao ao interesse pblico invocado para o justificar.45
Porm, por outra parte, enquanto subsistir, no se v por que motivo no
se lhe deva estender se de natureza anloga dos direitos do ttulo II da
parte I da Constituio o regime dos direitos, liberdades e garantias.46 Por
menos exigente que se seja quanto medida em que o regime constitucional
aplicvel aos direitos anlogos de origem legal, sempre restar como um
mnimo irremissvel a proibio de restries injustificadas ou desproporcio-
nadas.47
6. Questo distinta consiste em saber se pode haver regras obviamente,
apenas regras materiais sobre direitos fundamentais constantes apenas da lei.
Sem dvida, podem existir, contanto que, tambm elas, no contradigam as
normas constitucionais. o caso da responsabilidade criminal dos titulares de
cargos polticos por ofensa de direitos, liberdades e garantias, hoje constante da
Lei n 34/87, de 16 de Julho, de resto com base no art. 120 da Constituio.
Quanto a regras constantes de normas internacionais, obrigam, entre outras,
o Estado portugus, as respeitantes ao acesso dos indivduos Comisso Eu-
ropeia dos Direitos do Homem (Conveno Europeia) e ao Comit de Direitos
do Homem (Pacto de Direitos Civis e Polticos e 1 Protocolo Adicional).
7. Lei, para efeito do art. 16, n 1, corresponde a qualquer dos tipos cons-
titucionais de actos legislativos do art. 115: nem mais, nem menos. S ter
de ser lei da Assembleia da Repblica quando a criao de um novo direito
se repercutir, directa ou indirectamente, em algum dos direitos, liberdades e
garantias do ttulo II da parte I da Constituio.
Por regras de Direito internacional entendem-se normas jurdico-internacio-
nais vinculativas do Estado Portugus abrangidas pelo art. 8, designadamente
de Direito internacional convencional e de Direito derivado de organizaes
internacionais.48
44 Contra, Henrique Mota, op. cit., pp. 205 e ss. Invoca, at como argumento de maioria de razo, a
regra do no retorno quanto a direitos sociais, mas no reparando em que aqui se trata de direitos constantes
da Constituio e do conferir de exequibilidade s correspondentes normas.
45 Assim, acrdo n 109/85, do Tribunal Constitucional, de 2 de julho de 1985, in Dirio da Repblica,
2 srie, n 208, de 10 de Setembro de 1985; acrdado n 78/86, cit., loc. cit., acrdo n 51/87, de 4 de
Fevereiro de 1987, ibidem, 2 srie, n 83, de 9 de abril de 1987.
46 Neste sentido, Vieira de Andrade, op. cit., pp. 79 e 80; e, de certo modo, Albino de Azevedo
Soares, Lies de direito internacional pblico, 4 ed., Coimbra, 1988, p. 101.
47 Acrdo n 109/85 do Tribunal Constitucional, cit. loc. cit., p. 8455.
48 Quanto ao direito comunitrio, assim, Duarte, Luisa, A liberdade de circulao de pessoas e a
ordem pblica no dereito comunitrio, Lisboa, 1989, p. 134.
No podem, entretanto, ser considerados direitos fundamentais todos os

direitos, individuais ou institucionis, vindos de leis ou de fontes internacionais.
Apenas alguns desses direitos o podem ser: apenas aqueles que, pela sua fi-
nalidade, pela sua conjugao com direitos fundamentais formais, pela sua
natureza anloga destes (cfr. ainda o art. 17), ou pela sua decorrncia ime-
diata de princpios constitucionais, se situem a nvel da Constituio material.49
8. Entre estes direitos fundamentais materiais (no formais) no actual or-
denamento portugus provenientes de conveno internacional indiquem-se:
O direito de no sujeio a experincias mdicas ou cientficas sem

consentimento do prprio (art. 7, 2 parte, do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos); os direitos relativos ao regime penitencirio
(art. 10), a proibio da priso por dvidas (art. 11 e art. 1 do Pro-
tocolo Adicional n 4 Conveno Europeia dos Direitos do Homem),
o direito ao conhecimento da lngua em processo penal (art. 14, n 3,
alneas a) e b), e arts. 5, n 2 e 6, n 3, alneas a) e e), da Conveno
Europeia), o direito a deciso em prazo razovel em processo civil (art.
6, n 1, da Conveno Europeia), o direito dos pais de assegurar edu-
cao e ensino aos filhos de acordo com as suas convices religiosas
e filosficas (art. 2 do Protocolo Adicional n 1 Conveno Euro-
peia).
E tal como noutros pases tem outrossim a jurisprudncia constitucional

contribudo para o aditamento de novos direitos ou decorrncias de direitos:
O direito de recurso ou de 2 grau de jurisdio (acrdo n 31/87); o direito
ao conhecimento e ao estabelecimento da paternidade (acrdo n 99/88); o
direito de se opor utilizao do prprio cadver, por razes ticas, filosficas
ou religiosas (acrdo n 130/88).50
49 Ou, como se dizia no citado art. 4 da Constituio de 1911, aqueles que sejam resultantes da
forma de governo que a Constituio estabelece ou dos princpios que consagra . Neste sentido, por todos,
Vieira de Andrade, op. cit., pp. 87-88
50 A doutrina vai propondo ainda a integrao como direitos fundamentais dos direitos relacionados
com a biomdica ou de defensa da vida perante a engenharia gentica.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL ELECTORAL Y SU IMPACTO
EN QUERTARO (1977-1994)
Armando CUENCA SALGADO1
SUMARIO: I. Introduccin. II. La reforma federal y la reforma estatal
electoral. III. Conclusin.
I. INTRODUCCIN
La reglamentacin electoral nacional desde los aos 40 hasta nuestro das

podemos diferenciarla en dos periodos: uno de 1943 a 1973, el cual puede
caracterizarse por una presencia muy escasa de la oposicin en la vida poltica
nacional, de modo que las modificaciones legales tuvieron como fin dar le-
gitimidad a los procesos electorales y reafirmar el control gubernamental, ce-
rrando, cuando fue necesario, los espacios polticos a los grupos disidentes
del gobierno y a otras organizaciones polticas, primordialmente de la izquier-
da; el otro, comprende desde la reforma electoral formulada por el rgimen
de Lpez Portillo en 1977 hasta nuestros das, inicia con la apertura legal de
la oposicin poltica, despus de que sta se comenz a expresar de manera
extralegal creando situaciones de ingobernabilidad;2 y ms adelante, por la
intencin del gobierno de orientar la reforma poltica, a la que se comprometi
primero el rgimen de Miguel de la Madrid, y posteriormente el de Carlos
Salinas de Gortari, a fin de encontrar mecanismos institucionales que condu-
jeran la confrontacin poltica partidista y encaminar la modernizacin poltica
en el pas.
El objetivo de esta ponencia consiste en analizar las reformas constitucio-
nales formuladas en este segundo periodo. Esto porque consideramos que a
partir de las reformas constitucionales en materia electoral que surgen en el
rgimen de Lpez Portillo se va construyendo un nuevo sistema electoral que
sigue su curso hasta nuestros das. Este nuevo sistema a girado en torno a
1 Centro de Investigaciones Sociales de la UAQ.
2 Informe Especial, suplemento semanal de El Financiero, nm. 174, 11 de septiembre de 1993,
Mxico, p. 10.
523
524 EDUARDO MIRANDA CORREA Y ARMANDO CUENCA SALGADO
tres ejes fundamentales: 1) la incorporacin selectiva de las fuerzas oposi-

toras en los rganos de gobierno del Estado; 2) El refinamiento en la com-
posicin y funcionamiento de los rganos encargados de la preparacin, de-
sarrollo y vigilancia de los procesos electorales; 3) El establecimiento de las
reglas y condiciones en la competencia poltica, en donde se inscriben temas
tan importantes como los relativos a los medios de comunicacin y el finan-
ciamiento.
La forma como va evolucionando este nuevo sistema electoral tiene reper-
cusiones directas en el mbito regional; por ello, tambin estudiamos en esta
ponencia los efectos de las reformas constitucionales federales en la legislacin
electoral de Quertaro. Esto con el propsito de analizar las semejanzas y
diferencias entre las modificaciones constitucionales y sus adecuaciones en el
ordenamiento jurdico electoral de la entidad.
II. LA REFORMA FEDERAL Y LA REFORMA ESTATAL ELECTORAL
A partir del gobierno de Jos Lpez Portillo (1976-1982) se gest e im-

plement una reforma electoral con el fin de abrir los espacios a los partidos
polticos de oposicin.3 Las bases de dicha reforma quedaron fijadas en la
Constitucin que modific 17 de sus artculos. Las nuevas reglas electorales
fueron las siguientes: los partidos polticos eran reconocidos como entidades
de inters pblico, en tal sentido con derecho al uso, de manera permanente, de
los medios de comunicacin social (artculo 41); la Cmara de Diputados
qued integrada por 300 miembros elegidos mediante el sistema de distritos
electorales uninominales, y hasta por 100 diputados de representacin pro-
porcional electos mediante el sistema de listas regionales, votadas en circuns-
cripciones plurinominales (artculos 53, 54 y 55); la calificacin de las elec-
ciones se hara a travs del Colegio Electoral, integrado por miembros de las
Cmaras (artculo 60); se facult la intervencin de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nacin para intervenir en casos de violacin del voto pblico (ar-
tculo 97); y se introdujo el sistema de diputados de minora en la eleccin
3 La reforma poltica lopezportillista tuvo como contexto el desgaste de los mecanismos de control
estatal sobre la sociedad. La mxima expresin de ello fue el movimiento estudiantil de 1968, las insu-
rrecciones a nivel municipal, la integracin de sindicatos independientes fuera de los organismos tradicio-
nales de control corporativo y los movimientos guerrilleros urbanos y rurales. Por ello, el objetivo ms
importante de dicha ley era recuperar la gobernabilidad por medio de la incorporacin de los sectores
radicales de la izquierda a la lucha poltica legal, y recuperar tambin la legitimidad de los procesos
electorales, que haban sufrido un duro revs despus de que el PAN, por conflictos internos, no lanz
candidato a la presidencia de la repblica en 1976 y el candidato del PRI no tuvo contendientes (Idem,
p. 10).
LA REFORMA CONSTITUCIONAL ELECTORAL 525
de las legislaturas locales y el principio de representacin proporcional en los

ayuntamientos con ms de 300 mil habitantes (artculo 115).4 Estas reformas
electorales quedaron reglamentadas en el nuevo Cdigo Electoral llamado Ley
de Organizaciones Polticas y Procesos Electorales (LOPPE), del 28 de di-
ciembre de 1977.
En Quertaro, bajo el influjo de estas reformas y no obstante el predominio
del Partido Revolucionario Institucional en prcticamente todos los espacios del
gobierno del estado, se abrog la legislacin electoral de 1962 y se promulg
una nueva ley, la Ley Electoral del Estado de Quertaro, el 24 de noviembre
de 1978.
La principal reforma de esta ley fue la introduccin en Quertaro del sis-
tema de representacin proporcional en el Congreso local y en los municipios
del estado, aspecto que abri los canales de participacin y de representacin de
los partidos polticos en Quertaro.5 Conforme a esa intencin, se flexibiliza-
ron los trmites de registro para los partidos polticos para que pudieran par-
ticipar, sin tantos trmites legales, en las elecciones locales, aunque se sostiene
dentro de las facultades de la Secretara de Gobierno el registro de los partidos
polticos. Asimismo, esta ley modific la estructura del mximo organismo
electoral del estado, la Comisin Electoral del Estado de Quertaro hasta en-
tonces controlada en su totalidad por representantes del Poder Ejecutivo, al
establecer la conformacin de ese organismo adems de los representantes del
Ejecutivo con representantes del Poder Legislativo y de partidos polticos.6
En sntesis, con esta ley se abri un incipiente escenario a los partidos de
oposicin por medio de la representacin proporcional.
Ms adelante en el mbito nacional, la crisis econmica en que entr el
pas a partir de 1982, la incapacidad de respuesta del gobierno ante los sismos
de 1985, las divisiones internas entre el grupo gobernante y el avance del
PAN en algunas regiones del norte del pas, mostraron la necesidad de incre-
mentar la legitimidad del gobierno por la va electoral, sobre todo pasada la
4 Patio Camarena, Javier, Anlisis de la reforma poltica, Mxico, UNAM, 1980, pp. 16-19.
5 De acuerdo a la ley, la Legislatura del estado quedara integrada por 12 diputados electos por el
principio de mayora relativa y hasta tres diputados de representacin proporcional. En los ayuntamientos,
adems de los regidores electos por mayora relativa, contaran con regidores de representacin proporcional,
condicionado a los municipios que tuvieran 200 mil o ms habitantes, los que obtendran hasta dos regidores
de ese carcter.
6 En la Ley Electoral de 1962, la Comisin Electoral se integraba por un presidente, un secretario y
un vocal, designados por el gobernador, adems de dos representantes de los partidos polticos contendientes,
nombrados por acuerdo de ellos mismos, y sin derecho a voto. Con la Ley Electoral de 1978, la Comisin
quedaba compuesta por un representante del Poder Ejecutivo (quien funga como presidente); uno del Poder
Legislativo; un notario pblico (como secretario); y un representante por cada partido poltico, todos ellos
con derecho a voz y voto. Adems, la conformaban un secretario tcnico y el delegado del Registro Estatal
de Electores, pero slo con voz.
experiencia de Chihuahua de 1986 que dej un sabor amargo de fraude elec-

toral y la constancia de que el PRI no estaba preparado para la alternancia
del poder.
La propuesta de reforma electoral qued reglamentada en la Constitucin
que en esta ocasin reform 7 de sus artculos: el 52; 53, segundo prrafo y
fracciones II, III y IV; 54; 56; 60; 77, fraccin IV y dcimo octavo transitorio
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicada el 11 de
diciembre de 1986; y en su Ley reglamentaria, el Cdigo Federal Electoral,
del 12 de febrero de 1987. Los principales cambios que consign esta reforma
electoral fueron los siguientes: el aumento de 400 a 500 diputados, 300 por
el principio de mayora relativa y 200 por el de representacin proporcional
(artculo 52); se modifica la forma de distribuir los diputados de proporcio-
nalidad, para que en caso de que el PRI tuviera problemas para asegurar la
mayora en la Cmara de Diputados, pudiese participar en el reparto de dipu-
tados por esa va (artculo 54); se crea el candado de gobernabilidad, que
asegura la mayora al partido que alcance la ms alta votacin, aun sin obtener
el 50% ms uno de diputados de mayora (artculo 54); se crea el Tribunal
de lo Contencioso electoral, integrado por magistrados designados por el Con-
greso, a propuesta de los partidos polticos (artculo 60).7 Es importante men-
cionar que en esta reforma constitucional se determin que corresponda al
Gobierno Federal la preparacin, desarrollo y vigilancia de los procesos elec-
torales , aadiendo solamente la corresponsabilidad de los partidos polticos
y de los ciudadanos (artculo 60).
La reforma electoral de Miguel de la Madrid, motiv que en Quertaro se
examinara, mediante la realizacin de una consulta pblica, el marco jurdico
electoral que en los ltimos diez aos haba estado vigente. De tal forma que el
3 de julio de 1987 se expidi el Cdigo Electoral del Estado de Quertaro.
Esta nueva legislacin electoral queretana, ante la exigencia de los partidos
polticos por tener una mayor participacin en los rganos de gobierno, au-
ment el nmero de los diputados de representacin proporcional hasta siete,
as como, determin el aumento de regidores por medio del mismo principio
segn la concentracin poblacional de los municipios.8 Adems se disearon
una serie de elementos que hicieron avanzar el proceso electoral: suprimi
dentro de las facultades de la Secretara de Gobierno la de otorgar el registro
de los partidos polticos para subrogarla en la Comisin Electoral del Estado;
cre las bases para el acceso de los partidos polticos al financiamiento p-
7 Informe especial, op. cit., p. 11.

8 Por ejemplo, Quertaro tendra hasta 4 regidores; San Juan del Ro, Tequisquiapan y Jalpan de
Serra, hasta 3 regidores; y el resto de los municipios hasta con 2 regidores.
blico; implement una sola boleta electoral en la eleccin de diputados; dio

participacin a los partidos en la designacin de las mesas directivas de ca-
sillas, con propuestas para el cargo de escrutadores; estableci la obligacin
del Registro Estatal de Electores de revisar anualmente el padrn electoral y
se crea el Tribunal de lo Contencioso Electoral, designado por la legislatura
a propuesta de los partidos polticos.
Pero, si por un lado la reforma electoral local abri la oferta poltica para
los partidos polticos, por el otro, reforz la participacin del gobierno en la
organizacin, desarrollo y vigilancia de los procesos electorales a todos sus
niveles, Comisin Electoral del Estado, Comits Distritales y Comits Muni-
cipales, yendo inclusive ms all de su homloga de 1978 en el control de
las elecciones. Al respecto, baste tan slo analizar la Comisin Electoral que
reforz la presencia del gobierno en su integracin: a) El secretario de go-
bierno, como su presidente; b) un representante del Poder Ejecutivo; c) dos
representantes diputados del Poder Legislativo; d) dos comisionados de los
municipios del estado; e) un notario pblico, como secretario; f) un secretario
tcnico, nombrado por el presidente de la Comisin; g) y un representante
por cada partido poltico, todos ellos con derecho a voz y voto. Adems de
que la integraran el director del Registro Estatal de Electores, pero slo con
voz.
No obstante este reforzamiento de los organismos electorales por parte del
gobierno estatal para controlar los procesos electorales, el nuevo marco legal
que abri un escenario favorable a la participacin de los partidos de oposicin
en los rganos de gobierno mediante la representacin proporcional en la for-
mula electoral, repercuti en la participacin de los partidos opositores en las
elecciones locales de 1988, la cual se vio reflejada, aunque mnimamente, en
la composicin semiplural tanto de la Legislatura de Quertaro como de
algunos ayuntamientos del Estado.9
En el escenario nacional, la crisis de legitimidad del sistema poltico por
las sospechas de fraude electoral en 1988 y el ascenso de la oposicin en las
votaciones, obligaron a que Carlos Salinas de Gortari, en su discurso de toma
de posesin del 1 de diciembre de 1988, propusiera un Acuerdo Nacional
para la Ampliacin de Nuestra Vida Democrtica , que contemplaba tres as-
pectos: perfeccionar los procedimientos electorales; actualizar el rgimen de
partidos; y modernizar las prcticas de los actores polticos. El fin era imple-
9 La LIV Legislatura de Quertaro, 1988-1991, asumi en su seno diputados de representacin pro-

porcional del PAN, PPS, FCRN y el PDM. Mientras que los regidores de representacin proporcional
tuvieron presencia: el PAN en los ayuntamientos de Quertaro, San Juan del Ro, Huimilpan y Villa
Corregidora: el PPS en Quertaro y San Juan del Ro; y el PFCRN en Pedro Escobedo y El Marqus.
mentar una reforma electoral con el objeto de recuperar la credibilidad del

sistema prometiendo trasparencia en los procesos electorales.
El proceso de reforma electoral comprendi consultas pblicas tanto por
parte de la Comisin Federal Electoral como por parte de la Cmara de Di-
putados sobre diversos temas electorales: derechos polticos y representacin
nacional; rgimen de partidos y asociaciones polticas nacionales; poltica y
medios de comunicacin social; registro nacional de electores; organismos,
procesos y contencioso electoral; e instituciones polticas del Distrito Federal.
Sin embargo, el centro del debate gir ya en esas consultas pblicas en torno
a la integracin de los organismos electorales, presentndose tres posiciones:
que el proceso electoral estuviera a cargo de los partidos y ciudadanos; que
estuviera a cargo del gobierno, ciudadanos y partidos; y aquella que sostena
que el proceso electoral deba estar integrada por slo ciudadanos inde-
pendientes. Las posiciones evidentemente reflejaban formas diversas de par-
ticipacin ciudadana en los organismos electorales; pero, lo que estaba y est
en el trasfondo del debate era el problema de la legitimidad y credibilidad de
los procesos electorales.
Los primeros resultados de esas consultas fue la modificacin de los art-
culos 5o.; 35, fraccin III; 36, fraccin I; 41; 54; 60 y 73 fraccin VI de la
Constitucin, aprobados el 16 de octubre de 1989 mediante una alianza entre
el PRI y el PAN hasta entonces inusitada, tanto por los protagonistas de la
alianza como por los efectos que la reforma traa consigo, ya que si bien
avanzaba respecto a su predecesora al establecer que la organizacin de las
elecciones federales era una funcin estatal que se ejercera por los Poderes
Legislativo y Ejecutivo de la Unin, con la participacin de los partidos na-
cionales y de los ciudadanos, y que adems consign que esa funcin se re-
alizara a travs de un organismo pblico dotado de personalidad jurdica y
patrimonio propios, en lo fundamental ratificaba el control sobre los organis-
mos e instancias electorales por parte del gobierno, desechando las propuestas
de independencia del poder pblico de los organismos electorales. Adems de
la aceptacin de la llamada clusula de gobernabilidad que aseguraba la ma-
yora de la Cmara de Diputados con el 35% de la votacin general y no
como estaba del cicuenta por ciento ms uno.
La reglamentacin de estas reformas quedaron plasmadas, con la anuencia
de 5 partidos polticos destacando en el acuerdo la alianza entre el PRI y el
PAN, en el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (CO-
FIPE) del 15 de agosto de 1990, que reestructur el aparato encargado de
organizar y desarrollar los procesos electorales dando origen al Instituto Fe-
deral Electoral, como organismo autnomo dotado de personalidad jurdica y
patrimonio propios y a una nueva composicin en los organismos electorales,

que, como hemos dicho, ratificaba el control de los rganos electorales por
parte del poder pblico. Asimismo el nuevo Cdigo regul las funciones del
Tribunal Federal Electoral, como rgano jurisdiccional en materia electoral,
dotndolo de autonoma para resolver sobre los medios de impugnacin en
las diferentes etapas del proceso electoral. Empero, el COFIPE suprimi la
figura de las asociaciones polticas e impidi la posibilidad que se dieran las
candidaturas comunes, en vista de las experiencias en las elecciones federales
de 1988.
La primera reforma federal electoral salinista, oblig al gobierno del Estado
a emprender otra reforma electoral en el estado, dando origen al Cdigo Estatal
de Instituciones y Procedimientos Electorales (CEIPE) del 24 de enero de
1991. Este cdigo electoral en realidad poco avanz en los puntos lgidos del
debate nacional y local, pues no toc los temas de reestructuracin de los
organismos electorales dejando su integracin tal y como estaba en el Cdigo
Electoral de 1987, as como poco avanz respecto a la apertura de los medios
de comunicacin a los partidos de oposicin. Su funcin se circunscribi a
ajustar las normas electorales a los principios de modernizacin electoral es-
tablecidos en el nuevo COFIPE.
As, en relacin a los organismos electorales, determin mejorar los siste-
mas de operacin y capacitacin del personal mediante la profesionalizacin
del trabajo electoral; respecto, a la justicia electoral introdujo la figura de
jueces instructores con el fin de que las resoluciones del Tribunal Contencioso
Electoral funcionara con prontitud; aument el nmero de los distritos elec-
torales en Quertaro de 12 a 14, aunque sostuvo en siete, el nmero de dipu-
tados por representacin proporcional, igualmente se mantuvo sin modifica-
cin las regiduras por representacin proporcional en los ayuntamientos; se
regularon las diversas formas de financiamiento de los partidos polticos: a)
para actividades electorales, b) para actividades generales y especficas como
entidades de inters pblico; y c) por la subrogacin del Estado a aportar las
contribuciones que los legisladores cedan de sus dietas para el sostenimiento
de sus partidos.
Ms adelante, en su Cuarto Informe de Gobierno, el 1o. de noviembre de
1992, el presidente de la Repblica, Carlos Salinas de Gortari, propuso a los
partidos polticos avanzar en la reforma poltica. El objetivo era convencer a
las diversas fuerzas polticas interesadas en los procesos electorales de Mxico
en la disposicin del gobierno por incorporar al pas en la modernidad poltica
por medio de elecciones crebles, dado que se tena la idea de que el gobierno
de Salinas si bien haba avanzado en el proceso de reestructuracin econmica
liberando la economa, tena serios rezagos en lo referente a la reforma pol-

tica, lo cual repercuta a la vez en la consolidacin de la misma reforma
econmica. Asimismo, la propuesta de reforma poltica salinista tena el pro-
psito de encontrar reglas selectivas de alternancia del poder, en virtud de
las importantes posiciones que el PAN estaba logrando en algunos estados de la
Repblica y la indudable influencia del Partido de la Revolucin Democrtica
en diferentes regiones del pas.
En esta propuesta de reforma electoral, como en la anterior, el gobierno
salinista encontr un importante aliado para su implementacin en el partido
de Accin Nacional, retomando algunas de sus propuestas, y bloqueando cual-
quier acercamiento de este partido con el de la Revolucin Democrtica (PRD).
Las reformas electorales culminaron con las adiciones y modificaciones de
los artculos 41, 54, 56, 60, 63, 74 fraccin I, 82 de la Constitucin Poltica,
publicadas el 3 de septiembre de 1993, las cuales dieron origen a la modifi-
cacin de 252 artculos del COFIPE, publicadas el 24 de septiembre de 1993.
Las reformas constitucionales y el gran nmero de artculos reformados del
COFIPE, en la segunda reforma electoral del rgimen de Salinas, pueden con-
centrarse en estos rubros:
1) Derechos polticos y sistemas de representacin: Se revoc el artculo
82 que impeda que los hijos nacidos en Mxico de padres extranjeros llegaran
a ser presidentes de la Repblica; se aumentaron de dos a cuatro los senadores
por cada estado, tres ellos electos por mayora y uno asignado al partido que
obtenga la primera minora (artculo 56); se elimin la clusula de goberna-
bilidad, por lo que ningn partido podra por si slo reformar la Constitucin,
pues se requerir el 66% de los votos y ningn partido podr tener ms de
315 curules (artculo 54).
2) Sistema de partidos: los partidos que no logren obtener el mnimo de
votos (1.5%) podrn mantener su registro hasta en una eleccin posterior; se
regula el financiamiento pblico a los partidos y se crean nuevas modalidades
de financiamiento, que sumadas a las ya existentes seran: de sus militantes,
simpatizantes, por autofinanciamiento y por rendimientos financieros, fondos
y fideicomisos. Se prohbe que los rganos de gobierno, los partidos, organi-
zaciones y personas extranjeras y quienes trabajen o vivan fuera del pas hagan
aportaciones a los partidos mexicanos, as como tampoco puedan hacerlo las
entidades religiosas, los ministros de culto ni las empresas de carcter mer-
cantil del pas; se establecen lmites a los gastos de campaa para presidente
de la Repblica, senadores y diputados; se daran facilidades a los partidos
para contratar por su cuenta espacios en los medios de comunicacin privados
(artculo 41).
3) Organizacin electoral y procedimientos: El director general del Instituto

Federal Electoral (IFE) someter a consideracin del Consejo a los candidatos
a ocupar las direcciones ejecutivas del mismo y para que un funcionario de
ese instituto pueda ser diputado o senador tendra que separarse de su cargo
un ao antes de la eleccin; el IFE seleccionar por diversos procedimientos
a funcionarios provenientes de la sociedad que se especializarn en la materia
hasta convertirse en profesionales electorales de carrera; en relacin al padrn
electoral, se incluyeron normas para regular la obtencin y el uso de la nueva
credencial con fotografa; los funcionarios de las casillas electorales sern
ciudadanos registrados en el padrn, elegidos por sorteo; se prohbe la publi-
cacin y difusin de encuestas relacionadas con las elecciones durante los
ocho das previos a la jornada electoral; y se certificara la calidad del lquido
indeleble; el director general del IFE podr anunciar tendencias en los resul-
tados electorales, tras concluir la jornada correspondiente.
4) Tribunal Federal Electoral y calificacin. Se reestructura el Tribunal
Federal Electoral para dotarlo de poderes de tribunal de apelacin; se simpli-
fican los medios de impugnacin y se aumenta el tipo de pruebas que los
partidos puedan utilizar para fundamentar sus inconformidades y quejas (ar-
tculo 41). Se eliminan los colegios electorales de diputados y senadores; a
partir de 1994, el Consejo General calificar la eleccin de diputados de repre-
sentacin proporcional, los consejos locales, las elecciones de senadores, y
los consejos distritales calificarn las elecciones para diputados de mayora
relativa (artculo 60); los partidos polticos podrn impugnar la calificacin
que hagan los rganos del IFE ante el Tribunal Electoral (artculo 60); se crea
la sala de segunda instancia del Tribunal, dicha sala se integrara por el pre-
sidente del Tribunal Federal Electoral y por cuatro miembros de la judicatura
federal.
5) Observadores. Se prev la presencia de observadores nacionales. Esta
reforma represent un importante avance en torno a la incorporacin selec-
tiva de la oposicin en los rganos de gobierno, pues como lo seal Miguel
Gonzlez Avelar, diputado prista, las reformas garantizaban a las minoras
185 escaos en la Cmara de Diputados y 32 puestos en el Senado incluso
antes de entrar en la contienda ; sin embargo, las reformas volvieron a dejar
de lado el punto de la independencia de los organismos electorales por parte
del poder pblico, por ello, el PRD se neg a avalar las reformas, pues con-
sider que con esos cambios segua vigente el binomio PRI-Gobierno.
Pues bien, esta reforma electoral federal tuvo un fuerte impacto en Quer-
taro y dio oportunidad para que el gobierno de Enrique Burgos Garca, pro-
pusiera adecuar la legislacin electoral queretana para adaptarla a los nuevos
tiempos. Para tal efecto, se convoc a foros pblicos de discusin, resultando

de ellos, la Ley Electoral del Estado, del 5 de enero de 1994.
En esos foros una de las principales propuestas presentadas por los partidos
polticos y las organizaciones de la sociedad civil fue la de reestructurar los r-
ganos electorales, demandando mayor participacin de la ciudadana en la
organizacin, desarrollo y vigilancia de los procesos electorales y una menor
presencia del poder pblico en la integracin de las instituciones electorales.
Por ello, una de las principales reformas de la nueva Ley Electoral de Que-
rtaro fue la creacin del Instituto Electoral de Quertaro, sustituyendo a la
antigua Comisin Electoral. El rgano mximo de decisin de este nuevo
Instituto es el consejo general integrado en buena parte por consejeros ciuda-
danos independientes tanto del poder pblico como de los partidos. Esta nueva
figura de consejero ciudadano se extendi a los comits distritales y munici-
pales.10
Igualmente se instaur un nuevo Tribunal de Justicia Electoral, dotndolo
de facultades jurisdiccionales, sustituyendo al Tribunal de lo Contencioso
Electoral que era un rgano esencialmente administrativo.11
Se aument el nmero de diputados y de regiduras por medio del principio
de representacin proporcional. De esta forma la prxima Cmara de Diputa-
dos local se integrar con 15 diputados de representacin mayoritaria (antes
eran 14) y con 10 de representacin proporcional (antes eran hasta 7), lo que
representa el 60 y 40%, respectivamente, de la totalidad de los integrantes del
Congreso local. Bajo ese mismo principio de representacin proporcional se
aument el nmero de regidores en los ayuntamientos.12
10 De acuerdo a Ley Electoral del 5 de enero de 1994, el Instituto Electoral qued integrado de la
siguiente manera: por un consejo general; una direccin general; por consejos municipales; consejos dis-
tritales y mesas directivas de casilla. El Consejo General como rgano superior de direccin del Instituto,
se integr por el Secretario de Gobierno, como presidente; con dos consejeros del poder legislativo, uno
representando al partido mayoritario y el otro a la primera minora; dos consejeros representantes de los
municipios, electos mediante insaculacin y con propuestas de los ayuntamientos; por consejeros ciudada-
nos, cuyo nmero sera igual al de los partidos polticos, electos por la Cmara de Diputados a propuestas
del gobernador del Estado; un representante de cada partido poltico y; por un secretario que ser el
secretario general del Instituto, con derecho a voz. Pudiendo asistir adems a sus sesiones, el director
general del Instituto o el coordinador tcnico del registro de electores, pero slo con derecho a voz.
11 El Tribunal de Justicia Electoral qued integrado por cinco magistrados y por cinco jueces instruc-
tores. Los primeros, designados por la Legislatura local y los segundos por el presidente del Tribunal,
previa convocatoria y seleccin para ambos casos.
12 As, el ayuntamiento de Quertaro contar con 9 regidores de mayora relativa y con 6 de repre-
sentacin proporcional; San Juan del Ro, Tequisquiapan, Corregidora y el Marqus con 8 de mayora y
5 de proporcionalidad; y para los 13 ayuntamientos restantes, 6 regidores de mayora relativa y 3 de
representacin proporcional. Quedando por otro lado, expresamente determinado que cualquier nuevo au-
mento de regidores estara supeditado, cada seis aos, al estudio que hiciera el consejo general del Instituto
Electoral del estado.
La reforma electoral tambin se ocup del financiamiento de los partidos,

pues adems de establecer las condiciones del financiamiento pblico, se in-
cluy la regulacin del financiamiento privado con base en tres fuentes de
financiamiento: cuotas de sus afiliados, donaciones y autofinanciamiento. Ade-
ms para agilizar los procesos electorales, se estableci: la utilizacin de una
sola acta para la jornada electoral; la reduccin de los tiempos para la entrega
de paquetes y resultados electorales, entre otras disposiciones.
Ahora bien, el levantamiento armado del Ejrcito Zapatista de Liberacin
Nacional en el estado de Chiapas, el 1 de enero de 1994, y la demanda del
grupo guerrillero de la renuncia del presidente Salinas como condicin para
que un presidente interino garantizara elecciones libres y trasparentes, tuvo
como consecuencia la apertura de una nueva ronda de negociaciones entre los
partidos polticos sobre cuestiones electorales. El resultado fue la firma de un
Acuerdo por la paz, la democracia y la justicia , firmado por la mayora de
los dirigentes partidistas y sus candidatos presidenciales, el 27 de enero, lo
cual deriv en una resolucin para una nueva reforma electoral cuyos primeros
resultados se concretaron en la aplicacin de una serie de medidas: la reali-
zacin de una auditora externa al padrn electoral; la creacin del consejo
tcnico del padrn electoral; los lineamientos para los observadores electora-
les; el aumento al financiamiento pblico por actividades especficas para los
partidos polticos; y, la creacin de una fiscala especial de delitos electorales,
dentro de la Procuradura General de la Repblica.
Las repercusiones de esos acuerdos encaminaron a una nueva reforma cons-
titucional, la cual qued plasmada con la modificacin del artculo 41 de la
Constitucin, en sus prrafos octavo, noveno, decimosptimo y decimoctavo,
publicada el 19 de abril de 1994. Para quedar como sigue:
Prrafo octavo: La organizacin de las elecciones federales es una funcin estatal

que se realiza a travs de un organismo pblico autnomo, dotado de persona-
lidad jurdica y patrimonio propios, en cuya integracin concurren los Poderes
Ejecutivo y Legislativo de la Unin, con la participacin de los partidos polticos
nacionales y de los ciudadanos segn lo disponga la ley. En el ejercicio de esa
funcin estatal, la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad
sern principios rectores.
Prrafo noveno: El organismo pblico ser autoridad en la materia, profesio-
nal en su desempeo y autnomo en sus decisiones; contar en su estructura
con rganos de direccin ejecutivos, tcnicos y de vigilancia. El rgano superior
de direccin se integrar por Consejeros y Consejeros Ciudadanos designados
por los Poderes Legislativo y Ejecutivo y por representantes nombrados por los
partidos polticos. Los rganos ejecutivos y tcnicos dispondrn del personal
calificado necesario para prestar el servicio profesional electoral. Los rganos

de vigilancia se integrarn mayoritariamente por representantes de los partidos
polticos nacionales. Las mesas directivas de casillas estarn integradas por ciu-
dadanos.
Prrafo decimosptimo: El Tribunal Federal Electoral se organizar en los
trminos que seala ley. Para el ejercicio de su competencia contar con cuerpos
de magistrados y jueces instructores, los cuales sern independientes y respon-
dern slo al mandato de la ley. Los magistrados del Tribunal debern satisfacer
los requisitos que establezca la ley, que no podrn ser menores de los que seala
esta Constitucin para ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Sern electos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes
de la Cmara de Diputados, a propuesta del Presidente de la Repblica.
Prrafo decimoctavo: Los consejeros ciudadanos del rgano superior de di-
reccin debern satisfacer los requisitos que seala la ley y sern electos por el
voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cmara de
Diputados, de entre los propuestos por los grupos parlamentarios en la propia
Cmara. La ley sealar las reglas y el procedimiento correspondiente.13
Los efectos de esta tercera reforma constitucional salinista se pueden con-

densar en tres aspectos principales:
1) la modificacin de la composicin del consejo general del IFE para
reducir la importancia del gobierno y los partidos polticos, y darle una mayor
participacin a ciudadanos independientes de los partidos y del gobierno en
los procesos electorales. Para tal efecto, se determin que seis consejeros ciu-
dadanos fungieran como miembros del consejo general, mxima autoridad en
materia electoral. La eleccin de los mismos se hara por el voto de las dos
terceras partes de los miembros presentes de la Cmara de Diputados, de entre
los propuestos por los grupos parlamentarios en la propia Cmara.14 La apro-
bacin de esta reforma se hizo, poco despus de conocerse la noticia del
asesinato del candidato presidencial del PRI.
2) La modificacin del Cdigo Penal para definir claramente los delitos
electorales. El objetivo de esta reforma era proteger de manera terminante y
precisa la libertad y el secreto del voto, el derecho de participacin poltica,
13 Diario Oficial de la Federacin, t. CDLXXXVII, nm. 17, 19 de abril de 1994.
14 De acuerdo con esa reforma, el consejo general del IFE adquiri una nueva estructura: Un presidente,
el Secretario de Gobernacin, como representante del Poder Ejecutivo con voz y voto; el Director General
y el Secretario General del IFE, ambos con voz pero sin voto; un representante de la mayora y otro de
la primera minora del senado con voz y voto; un representante de la mayora y otro de la primera minora
de la Cmara de Diputados, con voz y voto; seis consejeros ciudadanos, con voz y voto; un representante
por cada partido poltico, con voz pero sin voto. Los seis consejeros ciudadanos que forman parte del
Consejo son: Miguel ngel Granados Chapa (periodista), Santiago Creel (abogado); Jos Agustn Ortiz
Pinchetti (abogado), Fernando Zertuche (abogado), Ricardo Pozas Horcasitas (socilogo) y Jos Woldem-
berg (socilogo).
la integridad de la documentacin electoral y la no utilizacin de recursos

pblicos en favor de partidos y candidatos. Para tal efecto, se tipificaron 17
delitos electorales y se establecieron las sanciones econmicas y penales para
los que incurrieran en los mismos.15
3) Se ampli la intervencin de los observadores electorales ms all de la
jornada electoral al facultarlos a intervenir en los actos de preparacin y de-
sarrollo del proceso electoral. Para ello, se fij el plazo para el dictamen de
solicitudes de acreditacin de observadores, las que seran individuales o de gru-
po. Se permite que organizaciones de observadores electorales impartan cursos
de capacitacin electoral; la observacin se podr hacer en cualquier parte de
la Repblica; se permite que los observadores electorales puedan solicitar in-
formacin a la Junta Local.
III. CONCLUSIN
A partir de que el rgimen de Lpez Portillo propuso una reforma electoral

que abri los cauces a la participacin poltica de la oposicin, dio inicio la
configuracin de un nuevo sistema electoral, cuyo objetivo central ha sido
encontrar mecanismos institucionales para encauzar la confrontacin poltica en-
tre partidos polticos en Mxico.
Este nuevo sistema electoral ha creado una compleja legislacin electoral
fundamentada en las diversas reformas constitucionales analizadas, las cuales
15 Los principales artculos que se modificaron, adicionaron y crearon en el Cdigo Penal, fueron: el
402, 403, 404, 405, 406, 407 y 409; 403 y 405; y 411, 412 y 413.
El artculo 402 seal que en caso de la comisin de los delitos se impondra al responsable la inhabilitacin
de uno a cinco aos y la destitucin del cargo; el 403 planteaba la imposicin de 10 a 100 das de multa
y prisin de 6 meses a 3 aos a quien, entre otras cosas, haga proselitismo o presione a los electores el
da de la jornada electoral, a quien obstaculice o interfiera el desarrollo normal de las votaciones, del
escrutinio o del cmputo, a quien recoja, sin causa prevista por la ley, credenciales de elector de los
ciudadanos, y quien solicite votos por paga, ddiva o promesa de dinero u otra recompensa. Tambin a
quien viole de cualquier manera el secreto del voto, a quien vote o pretenda votar con una credencial de
la que no sea titular, a quien el da de la eleccin organice la reunin y traslado de votantes con el objeto
de llevarlos a sufragar y de influir en el sentido de su voto, quien introduzca o sustraiga de las urnas
ilcitamente, destruya o altere boletas o documentos electorales. De igual forma, a quien obtenga o solicite
declaracin firmada del elector acerca de su intencin de su voto o bien que comprometa el voto mediante
promesa o amenaza, y a quien impida en forma violenta la instalacin de una casilla; en el 404 se indica
que se impondrn hasta 500 das de multa a los ministros de culto religioso que, por cualquier medio,
induzcan al electorado a votar en favor de un partido determinado. Para los funcionarios electorales, el
405 impone multas de 50 a 200 das y prisin de dos a seis aos quien altere los resultados, al que instale,
abra o cierre dolosamente una casilla fuera de tiempos y formas previstos en la ley, a quien expulse de la
casilla, sin causa justificada, al representante de un partido poltico, y tambin a quien atente contra la libertad
y el secreto del voto; el 407 establece penas a los funcionarios pblicos, de 200 a 400 das de multa y
prisin de uno a nueve aos a quien obligue a sus subordinados a votar en favor de un partido, a quien
condicione el voto a la prestacin de un servicio, a quien destine recursos, bienes o servicios pblicos en
favor de un candidato; el 411 prev multa y crcel a quien altere el padrn, y el 413 establece que los
responsables no podrn gozar del beneficio de la libertad provisional.
se han ido moldeando paulatinamente a travs de tres vertientes histricas

fundamentales: 1) La apertura cada vez ms extendida de espacios para la
representacin poltica de los partidos de oposicin, va las reformas electo-
rales que dan entrada a las minoras en los distintos rganos de gobierno, en
este supuesto se encuentran desde la reforma lopezportillista que incorpora el
principio de la representacin proporcional para la conformacin de la Cmara
de Diputados hasta la ltima reforma salinista que abre el espacio a las mi-
noras en el Senado de la Repblica; 2) La demanda y el reclamo de diferentes
partidos polticos y organizaciones sociales en el sentido de independizar cada
vez ms los organismos electorales del poder pblico; reformas que van desde
la declaracin constitucional de dotar de autonoma y patrimonio propios al
principal organismo electoral, pasa por la creacin del Instituto Federal Elec-
toral, y se encuentra en el proceso de ciudadanizacin de los rganos electo-
rales; 3) La exigencia cada vez ms generalizada por parte de los partidos de
reglas claras que garanticen condiciones de equidad para la competencia
poltica electoral. En tal sentido se ha reglamentado sobre: el financiamiento
pblico y privado de los partidos polticos, la utilizacin de medios de comu-
nicacin y el establecimiento de instancias autnomas de justicia electoral a
fin de que los partidos polticos puedan impugnar las irregularidades del pro-
ceso electoral.
Ahora bien, las elecciones pasadas del 21 de agosto, pusieron a prueba la
eficacia y continuidad del sistema electoral. Al respecto, se puede afirmar que
la compleja legislacin electoral que se ha venido formulando a partir de las
reformas constitucionales y sus leyes reglamentarias, si bien han estrechado
los mrgenes del fraude electoral y han esclarecido las reglas de la compe-
tencia poltica electoral, todava resulta un proceso inacabado e insuficiente
que como dicen algunos tiene todava asignaturas pendientes .
De ah que derivado del proceso electoral vigente surja nuevamente dentro
de la agenda poltica, la necesidad y el apremio de una nueva reforma electoral
que profundice hasta sus ltimas consecuencias en los siguientes puntos: la
independencia real y jurdica de los rganos electorales de los poderes pbli-
cos; el establecimiento de reglas claras que garanticen el derecho a la infor-
macin en la eleccin de los gobernantes; y, la reglamentacin precisa del
financiamiento pblico y privado a los partidos polticos para que el pueblo
conozca en que se gastan los recursos econmicos.
En conjunto lo que se pretende en la nueva reforma electoral es garantizar
la credibilidad en las elecciones, la competencia electoral con partidos inde-
pendientes, y la posibilidad real de alternancia del poder va el proceso electoral.
FUERZAS SOCIALES Y TENDENCIAS POLTICAS
EN EL CONGRESO CONSTITUYENTE DE QUERTARO (1914-1916)
Eduardo MIRANDA CORREA1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Fuerzas sociales de las que surge la
Constitucin de 1917. III. La pugna por la instauracin de un nuevo
poder estatal. Escenario del que emerge el contenido social de la
Constitucin de 1917. IV. Las tendencias en el constitucionalismo y
el proyecto de Constitucin de Carranza. V. Los debates en el Con-
greso rescatan las demandas, luchas y aspiraciones de las fuerzas
sociales participantes en la revolucin. VI. Conclusin.
I. INTRODUCCIN
El Congreso Constituyente de Quertaro fue el corolario de diversos procesos

sociales, econmicos, polticos y militares que se gestaron antes y durante la
Revolucin. Empero en los aos 1914-1916, perodo en que enfrentan entre
s las fuerzas sociales y militares triunfantes sobre el huertismo, encontramos
los diferentes factores causales que nos explican el por qu se convoc a un
Congreso Constituyente y de los debates de ah emanados surge una Consti-
tucin que integra en su clausulado las cuestiones sociales y econmicas que
se debatan en la revolucin.
Ahora bien, desde nuestro enfoque analtico, tres grandes procesos genera-
dos durante la revolucin ejercieron, por la presin social, poltica y militar,
una influencia determinate en el desenvolvimiento del Congreso Constituyen-
te: 1. La movilizacin de las masas campesinas en la revolucin la cual tuvo
su momento culminante en la toma de la ciudad de Mxico por los ejrcitos
populares de Villa y Zapata en diciembre de 1914, custodiando el gobierno
de la Convencin de Aguascalientes que no slo legitimaba la participacin
campesina en el triunfo sobre Huerta, sino que mostraba adems el poder
social del campesino en el proceso revolucionario; 2. La capacidad de orga-
nizacin y de movilizacin de los obreros mexicanos integrados a la Casa del
Obrero Mundial que, al lado del constitucionalismo, mostraron constancia y
disciplina en las batallas militares, y posteriormente en la huelga de 1916,
1 Centro de Investigaciones Sociales de la UAQ.
537
538 EDUARDO MIRANDA CORREA
dieron muestra de toda su potencialidad como clase obstaculizando la con-

solidacin del gobierno constitucionalista; 3. La participacin de las clases
medias (en todos sus estratos como pequea burguesa agrcola, industrial e
intelectual) como dirigentes altos y medios en las batallas militares, y en la
reorganizacin jurdica y poltica del poder estatal que estaba reconstruyendo
principalmente el constitucionalismo.
En el trasfondo de estos grandes procesos y en el momento crucial en el
que hay que definir por medio de la estrategia poltica y de la lucha armada
el gobierno que ha de regir los destinos del pas, brotan las ideas, aspiraciones,
demandas e intereses (en forma de proclamas, manifiestos, planes, programas
y leyes jurdicas) de las principales fuerzas sociales participantes en la revo-
lucin: se pone al descubierto la aeja lucha campesina de restitucin y do-
tacin de tierras, de la cual las comunidades campesinas fueron violentamente
despojadas durante el porfiriato; brot al mismo tiempo, la aspiracin de un
gran nmero de dirigentes constitucionalistas (principalmente de la pequea
burguesa sonorense), y de una buena parte de vaqueros y rancheros villistas,
por construir un sistema econmico fundado en la pequea propiedad agrcola
dotada por los grandes adelantos tcnicos en la produccin y en la comercia-
lizacin de los bienes agrcolas.
En el perodo que estudiamos se conjugan y desembocan las demandas
esenciales en la larga lucha del obrerismo mexicano: abolicin del peonaje y
tiendas de raya, reduccin de la jornada de trabajo, descanso dominical, pago
de salario mnimo, medidas de prevencin e higiene, derecho a vivienda, et-
ctera, pero sobre todo, se conquista con base en los pactos con el movimiento
constitucionalista y a las movilizaciones obreras, el derecho a la sindicaliza-
cin y a la huelga. En este perodo se integran de lleno los sectores medios
al proceso poltico del pas, rompiendo el cerco que la lite poltica en el
porfiriato, los cientficos haban puesto a todas las clases y estratos de clase
no favorecidos durante ese rgimen; la incorporacin de este sector estuvo
motivado por un amplio sentimiento nacionalista que tenda, por un lado, abo-
lir los privilegios econmicos que gozaba el capital extranjero en contra del
nacional y, por el otro, promover una poltica tendente a restituir en favor de
la nacin los recursos del subsuelo y la industria extractiva, sectores impor-
tantes de la economa que durante el porfiriato haban estado en manos de
extranjeros.
Ciertamente, el conjunto de esas demandas, aspiraciones, intereses y am-
biciones fueron el producto y el resultado de los diversos procesos y luchas
sociales y polticas que se generaron antes y durante la revolucin. Sin em-
bargo, el espacio de convergencia y de mayor dinamismo fueron los aos
FUERZAS SOCIALES Y TENDENCIAS POLTICAS 539
1914-1916, escenario de los conflictos polticos y enfrentamientos armados

entre las fuerzas del movimiento constitucionalista (carrancistas y obregonis-
tas) y los ejrcitos de Villa y Zapata, en la lucha y en la pugna por la ins-
tauracin de un nuevo poder poltico, una vez destrudo el estado porfiriano.
Precisamente el propsito de esta ponencia es mostrar que las luchas ideol-
gicas y enfrentamientos armados que se dan entre estas fuerzas constituyen
el principal soporte social, poltico e ideolgico que rescatan los debates del
constituyente de Quertaro, y por lo mismo, lo que explica el carcter social
y poltico de la Constitucin de 1917.
Para ello, se estudian las fuerzas sociales de las que surge la constitucin;
la escisin de esas fuerzas como el escenario que nos explica el contenido
social de la Constitucin de 1917; las tendencias que se expresan al interior
del constitucionalismo y la propuesta constitucional de Carranza; y, los prin-
cipales debates como el recipiente que rescata las demandas, luchas y aspira-
ciones de las fuerzas sociales participantes en la revolucin.
II. FUERZAS SOCIALES DE LAS QUE SURGE LA CONSTITUCIN DE 1917
Con la toma de Zacatecas y la derrota del Ejrcito Federal huertista en

junio de 1914, por parte de la Divisin del Norte comandada por Francisco
Villa qued destruido para siempre la ltima pieza de la maquinaria estatal
construida durante el porfiriato. Empero, con ello no termin la revolucin:
los ejrcitos de Obregn y el de Pablo Gonzlez, brazo armado de Carranza,
haban participado activamente en el triunfo militar del movimiento constitu-
cionalista; mientras, el Ejrcito liberador del Sur de Zapata, haba sido un
baluarte en la contencin y en la dispersin de las milicias federales. Es decir,
el triunfo sobre el huertismo se alcanz gracias a una gran conjuncin de
fuerzas sociales y militares que, acogiendo el Plan de Guadalupe, aceptaron
el liderazgo de Carranza bajo la bandera del constitucionalismo. Junto a ellos
luch como organizacin militar y poltica independiente, el movimiento za-
patista.
De tal forma que los triunfadores no eran una organizacin militar, poltica
y social homognea. En su interior se expresaban los intereses contradictorios
entre las diferentes clases y estratos de clase que participaron en el triunfo
del huertismo: El campesinado, con grandes diferencias geoeconmicas por
la especificidad de las regiones y el desarrollo desigual de la economa, tena
como mvil interno en la revolucin, la lucha por la tierra, el fraccionamiento
de los latifundios y la restitucin y la dotacin de la tierra. La principal de-
bilidad mostrada por este sector social fue su ascendrado regionalismo y, por
tal motivo, mostr incapacidad para impulsar un proyecto de reorganizacin

poltica con perspectivas nacionales; un sector de hacendados revolucionarios,
personificados por el propio Carranza, su demanda econmica era modernizar
el sistema de haciendas instituido durante el porfiriato. La principal aspiracin
poltica de este grupo era construir un poder estatal fuerte que absorbiera todos
los poderes dispersos y que tuviese la capacidad suficiente para impulsar el
desarrollo econmico del pas; la pequea burguesa en ascenso, tanto agr-
cola como industrial, de estirpe principalmente sonorense, su principal repre-
sentante era el mismo Obregn. Conocedores de la capacidad de las clases
populares en el fragor de los combates consideraron indispensable incluir en
todo programa poltico la promesa de resolucin del problema agrario. Su
principal aspiracin econmica era construir un sistema basado en la pequea
propiedad agrcola con formas de explotacin que estuvieran dotadas de los
grandes adelantos tcnicos y de un buen aparato de comercializacin que in-
tegrara importantes vas de comunicacin; sectores medios intelectuales, con
participacin marginal durante el porfiriato encontraron en la revolucin la
oportunidad de introducirse al aparato de estado. Del lado del constituciona-
lismo constituyeron un instrumento humano valioso en la redaccin de leyes
y decretos y en la reorganizacin del Estado, con lo que legitimaban jurdi-
camente los triunfos militares y polticos de los dos sectores anteriores; la
clase obrera, con escasa participacin en el triunfo contra Huerta, adquiere
importancia considerable en virtud a los pactos establecidos con los dirigentes
constitucionalistas para enfrentar a los ejrcitos campesinos.
Este era pues el conjunto social que convergi al triunfo del huertismo, los
cuales organizados en ejrcitos; el Ejrcito Constitucionalista, con dos frentes,
en el noroeste, comandado por Obregn, y en el noreste, por Pablo Gonzlez;
la Divisin del Norte, comandada por Villa, y el Ejrcito Liberador del Sur
por Zapata, representaban un nudo entrecruzado en el cual convergan y di-
vergan los intereses sociales, econmicos y polticos de esas fuerzas sociales
y militares; as como, la jerarquizacin que a los problemas de la revolucin
daban los principales dirigentes. De este nudo entrecruzado en la pugna y en
la lucha por la instauracin de un nuevo poder poltico va a surgir el Congreso
Constituyente de Quertaro; y por ende el carcter social y poltico de la Cons-
titucin de 1917.
La primera expresin prctica del conflicto entre esas fuerzas se hizo os-
tensible en el momento en que Carranza bloque el arribo de Villa a la ciudad
de Mxico y orden a Obregn que se alistara para que fuera l el que tomara
la ciudad de Mxico. Sin embargo, el trasfondo del asunto era la ruptura entre
Villa y Carranza en torno a cuestiones esenciales, como la respuesta que tena
que dar la revolucin a la reforma agraria, ya que mientras Carranza estaba

empeado en devolver el mayor nmero de haciendas confiscadas a sus an-
tiguos propietarios, Villa se opona a esa medida y declarara en varias oca-
siones, que esas haciendas deberan ser entregadas a los campesinos.
Los conflictos entre Villa y Carranza trataron de resolverse con la media-
cin de Obregn. De esa mediacin se firm el Pacto de Torren, el 8 de
julio de 1914, el cual comprometi a las diversas fuerzas militares a que el
destino de la revolucin se definiera por una Convencin de jefes militares
con representacin de delegado por cada cien soldados. Se aadi una clusula
que estableca la necesidad de una distribucin equitativa de la tierra para
emancipar econmicamente a los campesinos. Empero, la ciudad de Mxico
fue ocupada unilateralmente por las tropas de Obregn a travs de los Tratados
de Teoloyucan del 12 de agosto de 1914 y lo primero que hizo fue sustituir
las tropas de Ejrcito Federal que estaban apostadas para impedir la entrada
de los zapatistas a la ciudad.
El ltimo intento para resolver por medios polticos lo que slo se resolvera
por las armas era convocar a la Convencin de jefes militares que se haba
acordado en Torren. Carranza en su calidad de Primer Jefe convoc a celebrar
la Convencin en la ciudad de Mxico a partir del 1 de octubre; pero, a dife-
rencia de lo que subscriba el Pacto, en la Convocatoria dio entrada a todos
los gobernadores y jefes con mando de tropa que l reconoca y le concedi
slo el carcter de una junta consultiva para asesorar al Primer Jefe. Como
era de esperarse, los generales villistas se negaron a asistir a una convencin
que de antemano saban iba a ser controlada por Carranza.
En la Convencin en Mxico, Carranza se ve obligado, por la fragilidad
que muestra la asamblea al no acudir los generales villistas, pero adems por
el tipo de adversario al que tiene que enfrentar, el cual tiene una base social
ms firme que el ejrcito huertista, a modificar la estrategia cavilada en el
Plan de Guadalupe de un plan poltico que reuniese al mayor nmero de
fuerzas para enfrentar al usurpador, y en plenas deliberaciones, hace el anuncio
de un programa de reformas sociales prometiendo resolver el problema agrario
y dictar medidas tendientes al mejoramiento de la clase obrera. Desde este
momento, la promesa de reformas sociales ser una de las armas favoritas de
Carranza para enfrentar al villismo y al zapatismo.
Ante el peligro de guerra latente, un grupo de generales carrancistas, con-
tando con la participacin de Obregn (los cuales seran la base de la tendencia
Jacobina en el Congreso Constituyente de Quertaro), entraron en negociacin
con un grupo de generales villistas, y en comn acuerdo, decidieron trasladar
la Convencin a un campo neutral, trasladando la Convencin a la ciudad de
Aguascalientes. Los trabajos se iniciaron en esa ciudad el 10 de octubre de

1914, con la asistencia de delegados con mando de tropa de los ejrcitos
constitucionalistas y se invit a integrarse a los zapatistas. Para el momento
la Convencin en Aguascalientes era la que tena mayor representatividad en
el pas. Por ello, en franca rebelda con Carranza los delegados asistentes
declararon a la asamblea soberana, es decir, no sujeta a ninguna autoridad.
No es el objetivo analizar los debates en la Soberana Convencin de Aguas-
calientes ni las repercusiones que tuvieron el Congreso Constituyente de Que-
rtaro. Para los efectos demostrativos de nuestra tesis baste mencionar que
Carranza, demostrando habilidad poltica en las adversidades, se neg rotun-
damente a reconocerle el carcter de soberana a la Convencin. sta, por su
parte, decreta el cese de Carranza como Primer Jefe de la Revolucin, as
como el cese de Villa como Comandante en Jefe de la Divisin del Norte y
nombra a Eulalio Gutirrez como Presidente Provisional de la Repblica. Con
ello, se estaba configurando el sistema de gobierno que habra de imperar en
el pas. Para los delegados en la Convencin, particularmente los villistas y
los zapatistas influenciados por la algaraba liberal de las clases medias inte-
lectuales, propugnaban por un sistema de gobierno semejante al parlamenta-
rismo, cuya funcin primordial sera el control del poder ejecutivo por parte
de la misma Convencin. Para Carranza, por el contrario, estaba claro de que
aceptar el carcter de soberana de la Convencin, implicaba no slo perder
la jefatura de la revolucin, sino adems, poner en riesgo todo su proyecto
de reorganizacin estatal en el cual, la consolidacin de un poder ejecutivo
fuerte jugaba un papel estratgico fundamental. En tal sentido, Carranza el 8
de octubre de 1914 emiti una circular, en la cual hizo un llamado a sus
cargos a los jefes militares constitucionalistas presentes en la Convencin de
Aguascalientes. Con esta circular Carranza prcticamente estaba declarando
la guerra a las fuerzas convencionistas.
De la ruptura entre la fuerzas sociales y militares que triunfaron sobre Huer-
ta emergen las cuestiones sociales hasta entonces latentes. De los enfrenta-
mientos polticos y militares entre esas fuerzas los cuales seran no slo mi-
litares, sino sobre todo polticos, la Constitucin de 1917.
III. LA PUGNA POR LA INSTAURACIN DE UN NUEVO PODER ESTATAL.

ESCENARIO DEL QUE EMERGE EL CONTENIDO SOCIAL
DE LA CONSTITUCIN DE 1917
De la escisin de los ejrcitos revolucionarios emergi un poder dual con

la presencia de dos gobiernos que se sustentan a s mismos como legtimos:
el de la Soberana Convencin Revolucionaria con Eulalio Gutirrez como

presidente provisional, apoyado por la fuerza militar de los ejrcitos de Villa
y Zapata, y una faccin de la clase media radicalizada que se encargara de
la organizacin del gobierno; el otro, el gobierno Constitucionalista con Ca-
rranza como Primer Jefe y encargado del Poder Ejecutivo, apoyado por la
fuerza militar de Obregn y de Pablo Gonzlez, y disponiendo adems de un
grupo de intelectuales para la reorganizacin del gobierno.
De los conflictos polticos y enfrentamientos armados entre el gobierno de
la Convencin y el gobierno Constitucionalista, en la lucha y en la pugna por la
instauracin de un nuevo poder estatal, se desprenden los factores sociales
y de poder que van a ser rescatados, ideolgica y polticamente, en los debates
del Congreso constituyente; y, por consiguiente, sern los que nos expliquen
el carcter social y poltico de la Constitucin de 1917. Desde este ngulo es
necesario analizar sucintamente la actuacin de cada uno de estos gobiernos.
Para diciembre de 1914, el gobierno Convencionista, por medio de los ejr-
citos populares de Villa y Zapata tena dominado militarmente las dos terceras
partes del territorio nacional, as como se encontraba en posesin de la ciudad
de Mxico. El paso siguiente, a ms de enfrentar al ejrcito constitucionalista,
era organizar un gobierno con alcances nacionales.
Sin embargo, la pequea burguesa radicalizada que se uni al movimiento
Convencionista, en lugar de dedicarse a organizar el gobierno y de hacer frente
a los problemas econmicos que enfrentaba la ciudad de Mxico, entr en
conflicto con los ejrcitos campesinos por los actos terroristas de stos. Ade-
ms, se deja de emitir un programa agrario que diera mnima confianza al
campesinado respecto a la restitucin y reparto de tierras, cuestin tan ingente
por la que haban luchado con las armas en la mano durante cuatro aos; de
igual manera, no se da respuesta a ninguna de las demandas obreras que se
haban prometido en los manifiestos convencionistas.
El resultado es el fraccionamiento del movimiento convencionista, el cual
se manifest de dos maneras: una, por el conflicto entre los ejrcitos campe-
sinos y la clase media radicalizada que obstaculiz la organizacin de un
gobierno que cohesionase los intereses fundamentales de las fuerzas sociales
participantes en el movimiento convencionista; y la otra, por los conflictos
ocasionados sobre la cuestin agraria, entre el ala radical representada por los
zapatistas que exigan el reparto de las tierras de las haciendas en el territorio
dominado por la Convencin, y el ala conservadora, representada por Mayto-
rena y Felipe ngeles, quienes se oponan firmemente a una reforma agraria
inmediata y propusieron devolver la haciendas a sus antiguos propietarios.
Villa, no tom partido, pero de hecho con su postura inclin la balanza a
favor del ala conservadora, aspecto que influy para que el movimiento con-
vencionista no dictara una ley agraria, sino hasta que tena a cuestas la derrota
militar. Este hecho, el no dictar el movimiento convencionista una ley agraria
que dise mnimas garantas a los campesinos en la lucha por la tierra sera
un factor fundamental que seguramente influira en el desenlace de las batallas
del Bajo. Empero, y esto es lo esencial, la lucha por la tierra y la reforma
agraria era el eje interno que movilizaba la enorme masa campesina metida
como soldados en las diversas fuerzas militares en la revolucin. Por ello, la
participacin campesina en la lucha armada va a constituir un elemento de
presin fundamental para que en el Congreso de Quertaro se discuta y se
busque una solucin duradera al problema de la tierra.
Por su parte, Carranza encamin baterias desde Veracruz, sede del gobierno
constitucionalista, para la reorganizacin estatal. Para ello, cont con un grupo
de intelectuales de los sectores medios que se encargaran de organizar el
gobierno y de articular un programa de reformas sociales para obtener el con-
senso principalmente de las clase populares.
La concepcin poltica de Carranza y su squito en la reorganizacin del
gobierno y del Estado consisti en superar el ascendrado regionalismo de las
fuerzas convencionistas y desde un principio se propusieron la construccin
de un gobierno centralizado con perspectivas nacionales en el que las deci-
siones emanadas de ese gobierno se extendiera por todo el territorio nacional.
Para ello, consideraban indispensable la formulacin de leyes y decretos que
tuviesen, como todo orden jurdico con capacidad estatal, una extensin que su-
perase la problemtica regional y comprendiese todo el espacio nacional.
Sin embargo, para el momento en que se encontraba la revolucin, mxime
las caractersticas de los ejrcitos en combate, lo esencial era articular un
programa de reformas sociales que tuviese como fin obtener el consenso de
las masa populares. En tal sentido, el alud de leyes y decretos que se dictaron
por parte del constitucionalismo, se elaboraron estableciendo en ellas no slo
principios polticos con caractersticas nacionales, sino adems y como ele-
mento estratgico fundamental integrando en ellas las demandas esenciales
por las que luchaban las clases populares. Es en este punto en el que el cons-
titucionalismo gan una de las principales batallas al villismo y al zapatismo.
Las adiciones al Plan de Guadalupe del 12 de diciembre de 1914, y la serie
de leyes y decretos que emanaron de esa disposicin, se enmarca dentro de
esta poltica. La Comisin de estudios legislativos, creada exprofeso para eso,
pronto dio sus frutos: el 25 de diciembre de 1914 se expidi la Ley del Mu-
nicipio libre y de ah le siguieron la ley que legaliz el divorcio, la ley que
reglament la utilizacin de los recursos naturales del pas, la reforma a la
fraccin X del artculo 72 de la Constitucin de 1857, sobre minera, comercio

e instituciones de crdito, el decreto del 22 de marzo de 1915, para aumentar
el jornal de los obreros de las fbricas de hilados y tejidos de algodn, lana,
yuque y henequn y el aumento del jornal a trabajadores a destajo.
Del conjunto de leyes que dict el constitucionalismo la ms importante
por su sentido de oportunidad y por lo que representaba para las aspiraciones
de las masas campesinas fue la Ley del 6 de enero de 1915, en la que se haca
el firme propsito de restituir las tierras a los pueblos que ilegtimamente
haban sido despojados de ellas y se contemplaba la dotacin de tierra a los
pueblos que carecieran de ttulos. Con ello, la ley asuma las demandas za-
patistas de restitucin y dotacin de tierra, aunque en lo referente al procedi-
miento para obtenerlas haba diferencias sustanciales: La Ley de 6 de enero
exigi apelar a los tribunales antes de cualquier accin concreta, mientras el
Plan de Ayala zapatista sostena que los que tuvieran ttulos de propiedad
entraran inmediatamente en posesin de sus propiedades manteniendo a todo
trance, con las armas en la mano, la mencionada propiedad ; asimismo, apli-
cando el juego de equilibrios a que era tan afecto el carrancismo, la ley
estableci, con un subrayado especial, el fomento de la pequea propiedad
agrcola, principal aspiracin de un buen nmero de dirigentes del constitu-
cionalismo, principalmente de la pequea-burguesa agrcola sonorense y de
los campesinos norteos integrantes de los ejrcitos villistas.
Esta ley agraria era para el momento en fue dictada una medida temporal
y de emergencia, su objetivo ms preciso en palabras de don Luis Cabrera,
su principal redactor, era quitar la bandera del agrarismo a Zapata. Sin em-
bargo, para el momento represent un importante programa agrario que atrajo
a la causa constitucionalista importantes sectores campesinos.
En otro sentido, con el reordenamiento jurdico que estaba llevando a cabo
el constitucionalismo se tena adems la intencin de legitimar y sancionar el
conjunto de disposiciones dictadas en varios puntos de la Repblica durante
las diferentes fases del proceso revolucionario, por el ala izquierda del cons-
titucionalismo para conferirles un carcter nacional. Los actos y las leyes ms
importantes legitimadas y sancionadas por el constitucionalismo fueron: En
agosto de 1913, Lucio Blanco y Francisco J. Mgica entregaron la tierra a
los campesinos de la Hacienda de los Borregos, aun en contra de la voluntad
de Carranza; en durango, el 3 de octubre de 1913, Pastour Rouaix expidi
una Ley Agraria, y el 20 de noviembre entreg los terrenos de un latifundio
para la fundacin de un pueblo; as como un conjunto de decretos tendientes
a favorecer a la clase obrera que se dictaron en diferentes ciudades del pas.
Ahora bien, al dictar leyes y decretos con alcances nacionales y legitimar

y sancionar las disposiciones dictadas por los representantes del constitucio-
nalismo, el carrancismo estaba aplicando uno de los principios polticos fun-
damentales de todo estado de derecho a favor del movimiento constituciona-
lista: la concentracin del poder jurdico y el monopolio en la produccin de
las normas jurdicas. Al mismo tiempo, estaba construyendo y legitimando un
estado centralizado en el cual toda iniciativa de ley, pero sobre todo, cualquier
iniciativa de reformas sociales, tena que partir de los poderes pblicos, cuyo
representante era el Ejecutivo Federal y el encargado para ese momento
era el mismo Carranza.
En la lucha contra Villa y Zapata slo dos excepciones al interior del mo-
vimiento constitucionalista se presentaron antagnicas al proyecto carrancista
de reorganizar el gobierno a partir de un poder centralizado. Las dos en el
sur del pas: en Yucatn y Tabasco, estados en los que la revolucin entr en
1915 impulsada por el Ejrcito Constitucionalista. En Yucatn, Salvador Al-
varado y en Tabasco Francisco J. Mgica emprendieron una serie de medidas
que, si ciertamente tenan como fin debilitar a la oligarqua terrateniente su-
rea, tambin se encaminaron a cumplir con las promesas de reparto agrario
y a dictar leyes que beneficiaran a las clases laborales. Lo caracterstico de
las reformas sociales emprendidas tanto por Alvarado como por Mjica es
que se hicieron al margen del gobierno central que estaba organizando Carranza,
situacin que ocasion conflictos con la perspectiva de poder de Carranza que
no poda aceptar que se tomaran decisiones al margen del poder central; pero
que, por el otro lado, daban cuenta de la manera como interpretaban la solucin
a las cuestiones sociales un sector importante del constitucionalismo triunfante,
que con medidas de reformas sociales estaban conformando la tendencia ra-
dical que se expresar en los debates del Congreso Constituyente.
En la reorganizacin del estado emprendida por el movimiento constitucio-
nalista jug un papel importante las acciones encaminadas a refuncionalizar
los mecanismos de dominacin-subordinacin con las clases subalternas: el
ala obregonista realiz actividades para obtener el consenso del movimiento
obrero que culmin con el Pacto entre la Casa del Obrero Mundial y el cons-
titucionalismo, mediante el cual el primero se oblig a formar batallones rojos
en apoyo al Ejrcito Constitucionalista a cambio de la obligacin que contraa
ste de mejorar por medio de leyes apropiadas, la condicin de los trabaja-
dores. Por su parte, Carranza encamin esfuerzos a ganarse el apoyo de los
hacendados por medio de una poltica consistente en devolver las haciendas
confiscadas por la revolucin a los antiguos hacendados.
Un aspecto que no puede dejar de mencionarse como elemento esencial en

la reconstrucin estatal fue la inflexible poltica nacionalista de Carranza que
le vali xitos inconmensurables tanto en el terreno social como en el poltico.
Aun en los momentos ms adversos de la guerra civil supo sostener los prin-
cipios de no intervencin y autodeterminacin de los pueblos. Posicin que
se tradujo en una amplia simpata interior que reditu en un importante apoyo
social de las clases medias y de los trabajadores urbanos; y, en xitos polticos
de valor inconmensurable como el lograr fortalecerse como el representante
legtimo de Mxico.
La forma como se vendra a resolver el arribo del constitucionalismo como
un poder poltico y militar nico sera la lucha armada escenificada en las
batallas del Bajo. En la vspera de las batallas, el escenario indicaba una
aparente ventaja en el podero militar de los ejrcitos de la Convencin, al
mando de Pancho Villa. Empero, esa ventaja se reverta por la divisin interna
y la desorganizacin poltica en que haba cado el movimiento convencionista.
En cambio, en ese terreno, el ejrcito de operaciones al mando de Obregn,
entraba fortalecido, ya que el constitucionalismo se mostraba como una orga-
nizacin con un gobierno y un poder de mando unitario.
El resultado es de sobra conocido, la otrora invencible Divisin del Norte
fue derrotada por el ejrcito de operaciones, brazo armado del constituciona-
lismo. Con ello, las posiblidades reales de una reforma agraria y una reforma
social que se convirtiese en programa de gobierno teniendo en el frente a las
fuerzas sociales y militares que confluyeron en el movimiento convencionista
perda pertinencia histrica. En realidad, sera el constitucionalismo, en su ala
radical, la que fijar, en el Congreso Constituyente de Quertaro por medio
de la tendencia jacobina, la necesidad de una reforma agraria y social amplia
que integrase y asumiera las demandas de las masas campesinas y obreras
durante la revolucin.
Por su parte, el movimiento obrero organizado a travs de la Casa del
Obrero Mundial (COM), una vez que lo ms cruento de la lucha armada haba
pasado, exigi el cumplimiento de las promesas hechas en el Pacto firmado
con el constitucionalismo. Para ello, realiz una amplia actividad organizando
sindicatos y promoviendo huelgas. La principal demanda era que se pagara
el salario en oro y no en billetes devaluados. Carranza que no poda aceptar
que ningn grupo social mermara la consolidacin del poder gobernante, de-
cidi dar por terminada la colaboracin con la COM, mediante la disolucin
formal de los Batallones Rojos, el 13 de enero de 1916, y das ms adelante
orden la detencin de los delegados de la COM en varios estados de la Rep-
blica, as como cerr la sede y clausur sus peridicos. Sin embargo, la crisis
econmica se agudiz, por lo que la Federacin de Sindicatos Obreros del

Distrito Federal (FSODF), declararon la huelga en mayo de 1916, exigiendo
como demanda fundamental, el pago de los salarios en oro; y, en julio de ese
mismo ao, la FSODF y la COM convocaron a una huelga general para pre-
sionar al estado y los patrones a pagar los salarios en oro o su equivalente
en papel moneda. La huelga estall el 31 de julio de 1916 quedando parali-
zadas la mayora de las actividades econmicas de la ciudad de Mxico. Como
era de esperarse Carranza mont en clera por el entorpecimiento de las ac-
tividades econmicas que agudizaron la crisis econmica y molestaba la con-
solidacin del poder constitucionalista. De tal forma que mand encarcelar a
los principales dirigentes, al mismo tiempo que el ejrcito disolva las asam-
bleas e invada y despojaba de sus locales a los trabajadores para impedir la
organizacin del movimiento, as como dict un decreto en el que estableci
la pena de muerte a quien participara o incitase a una huelga. Con actos como
estos se muestra como Carranza mira la participacin de los trabajadores en
la reconstruccin estatal y les demuestra con la represin que la alianza entre la
COM y el constitucionalismo en febrero no implicaba que ambas fuerzas es-
tuvieran construyendo el gobierno en el plano de igualdad. Empero, con la
huelga de 1916 se demostr la capacidad que como clase puede desplegar
este sector social.
Esto ltimo lo comprendieron los caudillos sonorenses y regionales, base
de la tendencia radical en el movimiento constitucionalista, y su representante
ms genuino el general Obregn, quien pronto busc la alianza con los obre-
ros: les aconsej que suspendieran actividades para no complicar ms la si-
tuacin, y el 2 de octubre de 1916, propiamente la Casa del Obrero Mundial
dej de existir. Obregn empero les prometi tiempos mejores a los trabaja-
dores. Esa promesa adquirira forma legal en las discusiones en el Congreso
Constituyente, lugar en el que la tendencia jacobina impulsara toda una po-
ltica encaminada a establecer en el documento constitucional los derechos
fundamentales de los trabajadores, entre ellos y de manera especial, el derecho
de sindicalizacin y de huelga.
IV. LAS TENDENCIAS EN EL CONSTITUCIONALISMO Y EL PROYECTO

DE CONSTITUCIN DE CARRANZA
Con la derrota de los ejrcitos campesinos en las batallas del Bajo, y la

contencin al empuje del movimiento obrero por medio de la represin orde-
nada por Carranza, indudablemente aquellas fuerzas sociales y militares per-
dieron potencialidad histrica para impulsar como sujetos activos, un programa
de reconstruccin estatal que fuese fiel respuesta a su participacin en la lucha

revolucionaria. En contraste con las batallas del Bajo el movimiento consti-
tucionalista sali doblemente fortalecido: con un gobierno organizado desde
Veracruz; y con un ejrcito triunfador que era el garante suficiente para im-
pulsar la poltica de ese gobierno. En tal sentido, el constitucionalismo era el
abocado para dar forma constitucional al conjunto de ideas, propuestas, de-
mandas, aspiraciones e intereses por la que luchaban las diversas fuerzas so-
ciales y militares en la revolucin.
En los inicios de la lucha revolucionaria Carranza no contempl convocar
a un Congreso Constituyente, ya que sustent en el Plan de Guadalupe como
consigna poltica para enfrentar al huertismo el restablecimiento del orden
constitucional y el imperio de la ley. En el decreto del 12 de diciembre de
1914, en el cual se le adicionan una serie de agregados sociales al Plan de Gua-
dalupe, se expresa el inters del carrancismo para adicionar y agregar a la
Constitucin de 1857 cuestiones sociales, de ninguna manera el de crear una
nueva Constitucin.
En 1915, ante el empuje de las fuerzas revolucionarias, el ingeniero Flix
F. Palavicini propuso a Carranza la idea de convocar a un Congreso Consti-
tuyente, quien acept que aqul creara la conciencia nacional pero bajo su
ms estricta responsabilidad. Los principales argumentos que se leyeron en el
peridico El Pueblo fueron los siguientes: Primero. Modificara el procedi-
miento consignado en los artculos 4 y 5 de las adiciones del Plan de Gua-
dalupe en el sentido de que el Congreso de la Unin, una vez instalado, sera
el encargado de ratificar, enmendar o completar las reformas expedidas durante
la lucha armada, por considerar que era un mecanismo con dilatados y labo-
riosos trmites. Segundo. Corregira y revisara las imperfecciones de la Cons-
titucin de 1857, con el fin de hacerla aplicable. Tercero. Legitimara y san-
cionara las reformas sociales y administrativas decretadas por el Primer Jefe.
En todos los artculos escritos por Palavicini se cuidaba aclarar que el Con-
greso Constituyente tendra la funcin exclusiva de discutir la reformas cons-
titucionales sin otra atribucin poltica y sin ningn carcter legislativo .
Con el soporte de estas ideas, pero sobre todo ante la presin de una serie
de circunstancias que confluan entre s, Carranza decidi convocar a un Con-
greso Constituyente. Entre estas estaban: la necesidad de legitimar y sancionar
el triunfo revolucionario ante el conjunto del pas y enfrentar, como el go-
bierno efectivo de Mxico, a los mltiples enemigos que an tena el consti-
tucionalismo, entre stos principalmente a los villistas y zapatistas que se-
guan siendo importantes movimientos regionales: Villa, tena cerca de 10,000
soldados que merodeaban por el norte del pas, y Zapata, reorganizaba social
y militarmente a los campesinos de Morelos; adems el Congreso se vea

como un espacio para hacer confluir los intereses contradictorios que se daban
en el constitucionalismo, pues en su interior se expresaban intereses de clase
y polticos distintos preados ms de las veces por ambiciones de poder de
los principales dirigentes provocando conflictos y disidencias entre los grupos
y facciones; la ms notoria de estas disidencias se daba entre el ala radical
que exiga reformas sociales para atraerse nuevamente a los campesinos y
obreros y el ala conservadora representada por Carranza que apoyaba una
poltica ms conservadora sustentada en el reacomodo econmico y poltico
con las clases alta y media; asimismo se pensaba el Congreso como un medio
para dirimir los conflictos por el poder entre los principales caudillos del
constitucionalismo: Carranza y Obregn, y en un segundo plano Pablo Gon-
zlez.
Dadas esta circunstancias, Carranza dict dos decretos, el 14 y el 19 de
septiembre de 1916. En el primero, modific los artculos 4 5 y 6 del decreto
del 12 de diciembre y convocaba a la celebracin de un Congreso Constitu-
yente. En el segundo, se expidi la convocatoria al congreso y la subsiguiente
Ley Electoral, y el Primer Jefe se arrog el derecho de presentar un proyecto
de constitucin reformada, para que discutiese, aprobase o modificase las re-
formas dictadas en la revolucin. Ah mismo se determin impedir la eleccin
de personas que hubiesen ayudado con las armas en la mano o en el servicio de
empleos a gobiernos o fracciones hostiles a la causa revolucionaria, por lo
que slo asistiran con voz y voto representantes de la corriente triunfadora
de la revolucin, es decir del constitucionalismo. Pero adems la Convocatoria
y la Ley Electoral era todo un momento de definicin poltica entre las dife-
rentes facciones, grupos y tendencias al interior del movimiento constitucio-
nalista. De tal forma que desde el momento en que se public la convocatoria
que mand celebrar las elecciones para el congreso constituyente el inters,
entre los hombres fuertes del constitucionalismo, se centr en buscar los me-
canismos legales o ilegales para que fuesen sus allegados los que tuvieran
representatividad en el Congreso. As, las mismas elecciones delinearon los
dos bloques de diputados que principalmente se expresaron en el Congreso;
los nombrados directamente por Carranza y que conforma su lite intelec-
tual en la redaccin de leyes y en la reorganizacin estatal, el llamado grupo
renovador; y, los diputados electos por medio del procedimiento de autonoma
municipal, en su mayora caudillos y caciques regionales que de un modo o de
otro haban participado directamente en la lucha armada, este hecho les per-
miti el contacto directo y permanente con las masas que los impulsara a
participar vigorosamente en la actividad legislativa sobre asuntos agrarios y
sociales, caractersticas de los aos de 1915 y 1916, el llamado grupo radical

y que en el congreso fueron bautizados como los jacobinos.
Pero, si las elecciones delinearon los dos principales bloques de diputados
que se expresaron en el Congreso Constituyente, lo cierto es que se fueron
conformando durante la revolucin.
Los renovadores. Representantes genuinos de los sectores medios intelec-
tuales, formaron el grupo renovador de la XXVI legislatura maderista. Con
el golpe de estado efectuado por Victoriano Huerta, se encontraron en un
verdadero dilema: o bien, seguan ejerciendo, en su calidad de diputados de
la legislatura, y con ello, consentan en cierto modo el gobierno de Huerta, o
bien, renunciaban a esa calidad y tomaban las armas para luchar en contra
del usurpador. Optaron por lo primero, hecho que los estigmatiz de contra-
rrevolucionarios. Ellos fueron sin embargo los que redactaron las leyes y de-
cretos con los que se combati al villismo y al zapatismo, as como los que
reorganizaron el gobierno constitucionalista. Entre sus principales repre-
sentantes se encontraron, Flix F. Palavicini, Jos Natividad Macas, Luis Ma-
nuel Rojas, Alfonso Cravioto, Gerzayn Ugarte, entre otros.
Los jacobinos. Sus antecedentes se encuentran en las discusiones entre Ca-
rranza y los oficiales jvenes que se integraron al movimiento, en la Hacienda
de Guadalupe, sobre si el plan del mismo nombre deba incorporar o no cues-
tiones sociales, en esa ocasin Carranza impuso su criterio y el Plan fue re-
dactado en trminos estrictamente polticos. Con mayor semejanza social con
los villistas fueron los que propusieron en 1914 que con el fin de llegar a una
paz negociada entre los vencedores del huertismo a que la Convencin en
Mxico se trasladara a un campo neutral; fueron los que en el ejercicio gu-
bernamental impulsaron en el perodo preconstitucional las reformas sociales
ms incisivas en el sur del pas; entre ellos, se encuentran los que se opusieron
a los mtodos represivos de Carranza hacia el movimiento obrero durante la
huelga de julio de 1916. En su conjunto eran principalmente caudillos, caci-
ques o militares en armas y que en la revolucin fueron construyendo el ala
izquierda del constitucionalismo. Entre sus representantes encontramos a Fran-
cisco J. Mjica, Esteban B. Caldern, Heriberto Jara, Cndido Aguilar, el
licenciado Rafael Martnez Escobar, el ingeniero Juan de Dios Bojorquez,
Luis Espinosa, Froyln C. Manjarrez, entre los ms representativos. En medio
de los dos bloques se encontraba un gran nmero de diputados que confor-
maron la media del Congreso.
El Congreso qued instalado en la ciudad de Quertaro el 21 de noviembre
de 1916; y, desde ese momento, las hostilidades entre los dos bloques se
manifestaron en la contienda por el control del Colegio Electoral que se en-
cargara de acreditar las credenciales que habilitaban el ingreso al Congreso.

Esta primera contienda fue ganada por los radicales, quienes trataron de im-
pedir la entrada al Congreso de cuatro de los ms connotados representantes
del carrancismo: Cravioto, Macas, Palavicini y Manuel Rojas, al grado que
el mismo Carranza tuvo que intervenir para impedirlo. Esta primera escara-
musa en el Congreso por otro lado daba cuenta clara de quien tena la mayora.
Sin embargo, los carrancistas en la ltima sesin preparatoria tuvieron la
capacidad para maniobrar la sesin e imponer al licenciado Luis Manuel Rojas,
como presidente de la mesa encargada de presidir todas las sesiones del Con-
greso. Y, de acuerdo al recurso jurdico-poltico que se haba arrogado en la
convocatoria, Carranza present un proyecto que reformaba la Constitucin
de 1857 y pronunci un discurso en el que delineaba el carcter y el verda-
dero espritu de las reformas. Se insisti que la funcin del Congreso se
limitaba a discutir, aprobar o modificar las propuestas presentadas en el pro-
yecto del Primer Jefe.
Un anlisis de conjunto del discurso inaugural del proyecto de Constitucin
presentado por Carranza nos muestra que le interesaba hacer prevalecer sus
tesis jurdico-polticas principalmente en tres cuestiones: 1 Sostener la estruc-
tura jurdico-formal de la Constitucin de 1857, la cual segua el corte del
modelo liberal clsico; 2 Determinar con claridad el sistema de gobierno que
habra de instaurarse en Mxico, parlametarismo o presidencialismo?; y, 3
La forma jurdica como habran de implantarse las reformas sociales y eco-
nmicas dictadas a travs de los aos de la lucha armada.
En relacin al primer punto, Carranza empieza haciendo un hondo cuestio-
namiento a los principios consignados en la Constitucin de 1857. Sin em-
bargo, declar que no era la finalidad modificar la estructura liberal de la
Constitucin de 1857, sino de quitarle todo aquello que la hace inaplicable,
as como suplir sus deficiencias y disipar la oscuridad de algunos de sus pre-
ceptos. Expres que el objeto de todo gobierno era el amparo y la proteccin
del individuo, cuidar que se mantengan intactas todas las manifestaciones de
la libertad individual... . En tal sentido apel a los grandes valores y principios
liberales perfeccionados por una concepcin legalista en la que el gobierno,
como fundador del derecho jugaba un papel primordial. Las reformas que
propuso Carranza, empero, fueron de carcter estrictamente jurdico, se limi-
taban a establecer castigos severos que el Cdigo Penal impusiera a la con-
culcacin de las garantas individuales y a perfeccionar los mecanismos ju-
rdicos del juicio de amparo.
Un aspecto que preocupaba verdaderamente a Carranza era la de definir el
sistema de gobierno que habra de establecerse en Mxico. presidencialismo
o parlamentarismo? En este aspecto Carranza, desde el discurso inaugural

mostr inters en imponer la concepcin de un poder ejecutivo fuerte fundado
en derecho. Estaban demasiado cerca los dos intentos de gobierno parlamen-
tarios en el pas: el gobierno de Madero que al fomentar las libertades demo-
crticas, principalmente la libertad de prensa y el libre juego parlamentario
en la XXVI Legislatura actu ms en beneficio de las fuerzas porfiristas, las
cuales aprovecharon los beneficios para conspirar en contra del mismo Ma-
dero; y, la Convencin de Aguascalientes que se declar a s misma soberana,
es decir, no sujeta a ninguna autoridad, y que para Carranza haba significado
no slo el desplazamiento de la jefatura de la Revolucin, sino y sobre todo,
un grave riesgo al proyecto de reestructuracin estatal teniendo como eje de
ese proyecto un poder ejecutivo fuerte. Para oponerse al sistema parlamentario
acudi a Tocqueville para criticarlo y concluir que los pueblos latinoameri-
canos necesitan de gobiernos fuertes para su desarrollo, aunque se cuid de
aclarar que no hay que confundir gobierno fuerte con gobierno desptico, ya
que el gobierno fuerte es aquel que legitima sus acciones fundamentndose
en derecho.
En realidad en estos dos primeros puntos, Carranza fue impecable en su
argumentacin. Las dos grandes corrientes tericas en que se fundament Ca-
rranza y sus idelogos para delimitar y jerarquizar ideolgicamente la con-
cepcin de un Poder Ejecutivo fuerte fueron, el liberalismo y el positivismo.
La primera para fundamentar los grandes valores, y los grandes principios, a
los que puede aspirar un Estado para salvaguardar, proteger y garantizar la
libertad del individuo; y, la segunda para sostener histricamente la necesidad
de preservar un Estado de gobierno fuerte que fuera el eje para el progreso
social y econmico del pas.
Pero, en el tercer punto, el relativo a las reformas sociales, el proyecto de
Constitucin de Carranza, reflejaba muy poco el nivel de participacin de las
clases populares en la revolucin, no slo porque en la misma lucha armada
se haba tenido que estructurar un proyecto de reformas sociales, agrarias y
laborales para jalar a las clases sociales y, hacer triunfar a la fraccin cons-
titucionalista, sino adems porque al filo del Congreso Constituyente el mo-
vimiento constitucionalista tena toda la fuerza militar, social y poltica para
impulsar en los debates en el congreso un programa de reformas sociales: un
ejrcito triunfador; un grupo de intelectuales compenetrados de los principales
problemas sociales del pas y diestros en la redaccin de leyes y decretos con
contenido social como lo haban demostrado en los aos de la lucha armada,
y por lo mismo con capacidad para darle forma constitucional a un programa
de reformas sociales. Pero fundamentalmente contaban con el apoyo de las
clases populares, base social de los ejrcitos constitucionalistas, los cuales

exigan y presionaban para la implementacin de reformas sociales.
De modo tal que resultaba paradjico o por lo menos extrao que Carranza
en su proyecto de Constitucin soslayara las reformas sociales en virtud a la
importancia que haban jugado durante la lucha armada. En efecto, en el pro-
yecto de Constitucin presentado por Carranza, el problema de la tierra, cues-
tin esencial para comprender la revolucin y las relaciones entre el Estado
y la clase obrera eran sorteados de la siguiente manera: respecto a la cuestin
agraria, dejaba casi intacto el latifundismo, y propuso, sin dejar claras las
reglas del juego, a que fueran las leyes secundarias las que reglamentaran
sobre el fraccionamiento de los latifundios y la reforma agraria. Y, respecto
al mejoramiento de la clase obrera el Primer Jefe en el discurso inaugural
slo anunci que se facultara al rgano legislativo para expedir leyes que
beneficiaran a la clase obrera , e implantar, con ello, todas las instituciones
del progreso social .
Pues bien, desde el momento mismo en que Carranza ley en el discurso
inaugural las bases fundamentales de su proyecto, el bloque de diputados que
estaban conformando la tendencia jacobina en el Congreso rechaz la manera
como el proyecto pretenda dar respuesta a las reformas sociales y moviliz
sus fuerzas para contrarrestarlo. La principal accin consisti en obtener la
mayora en la ms importante de las comisiones constitucionales, la Comisin
de Asuntos Constitucionales, la cual se encargara de redactar una contrapro-
puesta a cada uno de los artculos del proyecto de Carranza. ste pretendi
imponer a sus allegados, pero luego de acaloradas discusiones el Congreso
nombr a Francisco J. Mgica, Luis G. Monzn, Alberto Romn, Enrique
Colunga y Enrique Recio, con lo que la comisin de trabajo ms importante
queda claramente dominada por el ala izquierda del constitucionalismo.
V. LOS DEBATES EN EL CONGRESO RESCATAN LAS DEMANDAS,

LUCHAS Y ASPIRACIONES DE LA FUERZAS SOCIALES
PARTICIPANTES EN LA REVOLUCIN
Entre los dos principales bloques de diputados que concurrieron al Congre-

so, los renovadores y los jacobinos haba intereses y diferencias difciles de
solventar. Por ejemplo, haba divergencias polticas y de poder que muchas
veces se confundan y se entremezclaban con los intereses y ambiciones de
los dos hombres fuertes del constitucionalismo.
En el Congreso, a los renovadores, se les encarg la tarea de defender el
proyecto de Constitucin de Carranza que, por el otro lado, ellos mismos
haban redactado. Formados a la usanza del liberalismo clsico aunque pre-

ados con una buena dosis de positivismo, en los orgenes de los debates
impugnaron la incorporacin de las cuestiones sociales en la Constitucin por
considerar que se trasgredan las normas de derecho constitucional clsico.
Argumentaron que las cuestiones sociales podan quedar sealadas en las nor-
mas constitucionales, pero su reglamentacin deba quedar para las leyes de-
rivadas o secundarias.
Los jacobinos, ms sensibles a las masas populares consideraron por el
contrario que independientemente que se trastocaran las normas clsicas del
derecho constitucional era imprescindible garantizar en el cuerpo constitucio-
nal las promesas de reformas sociales hechas durante la lucha armada a las
clases populares, si es que queran ver terminada la guerra civil.
Sin embargo, no hay que caer en engaifas y presentar las posiciones de
ambos grupos como inzanjables. Tenan en comn, el hecho que no por evi-
dente debe quedar desapercibido: la participacin conjunta con una importante
divisin del trabajo, intelectual y militar, en el triunfo de la faccin constitu-
cionalista. Por lo tanto, los debates en el constituyente en la medida que cons-
tituyeron los canales ideolgicos y polticos ms eficaces por los que se fil-
traron las luchas y aspiraciones de las principales fuerzas sociales y militares
participantes en la revolucin, sern los que nos expliquen la manera como
se comportaron ambos bloques y sus aportaciones al proyecto constitucional
de reorganizacin estatal.
1. La educacin y la relacin Estado e iglesia (artculos 3 y 130)
El artculo 3 del proyecto de Carranza sostuvo la plena libertad de ense-

anza y del laicismo en las escuelas oficiales; pero, en aras de los principios
liberales dejaba vigente la participacin del clero en la enseanza. Este hecho
de dejar viva la participacin del clero en la enseanza era la oportunidad
anhelada por parte del grupo jacobino para arremeter en contra del proyecto
de Carranza y modificar la idea de que el Congreso Constituyente slo se
haba convocado para quitarle a la Constitucin de 1857 aquellas reformas
que la hacan inaplicables.
En tal sentido, la materia en discusin era un buen tpico, no slo por la
trascendencia de la cuestin que se debata, sino tambin porque el debate
abra las puertas para las definiciones polticas e ideolgicas por parte de los
dos bloques de diputados participantes.
En consecuencia, la Comisin de Constitucin, presidida por Francisco J.
Mjica, rechaz la propuesta de Carranza y propuso un nuevo artculo 3 cuyo
contenido secularizaba totalmente la educacin primaria y quitaba de plano

toda injerencia del clero en la educacin. El principal argumento en que se
bas la Comisin consisti en sostener que era justo restrigir un derecho na-
tural, cuando el libre ejercicio de ste afecta el desarrollo de la sociedad; por
ello, se consignaba que ninguna corporacin religiosa, ni ministro de culto,
podran establecer o dirigir escuelas primarias; y, todava ms, determinaba
que ninguna persona perteneciente a alguna asociacin semejante , podra
impartir enseanza personal en ningn colegio . El objetivo preciso era,
como se argument en el dictamen, prohibir a los ministros de culto toda
injerencia en la enseanza primaria , y dejarla como prerrogativa exclusiva
del Estado. El dictamen de la Comisin fue apoyado por el voto particular de
Luis G. Monzn que fundament su tesis en los postulados de la escuela
racionalista.
Ciertamente, el artculo 3 propuesto por la Comisin estaba preado de
feroz anticlericalismo, lo cual por otra parte era fiel reflejo del sentir general
de caudillos y caciques militares, los cuales rechazaban al clero y a la alta
jerarqua eclesistica por su participacin antes y durante la revolucin siempre
a favor de las fuerzas ms reaccionarias. De tal manera que la mayora de los
caudillos revolucionarios eran anticlericales y siempre que tuvieron oportuni-
dad llevaron a cabo reformas antirreligiosas cuando no actos directos de re-
presin con el fin de debilitar el poder del clero.
Ahora bien, como era de esperarse el dictamen de la Comisin impact e
irrit al grupo renovador que observaban como el grupo jacobino se les ade-
lantaba en una cuestin tan importante, no solo por lo que en ella se debata,
el proyecto educativo nacional, sino tambin porque intuan que del curso que
tomaran las discusiones se delimitaban los debates en el Congreso. Por ello,
la oposicin al artculo 3 de la Comisin por parte del grupo renovador repre-
sentaba ante todo defender la estructura liberal del proyecto de Carranza, m-
xime que saban que con ello, tendran mayor capacidad de maniobra para
orientar el sentido ideolgico y poltico de la nueva Carta Magna.
El ncleo de la polmica entre las dos posiciones consista en definir: o se
aceptaba el principio de libertad de enseanza como un derecho natural por
lo que todo individuo tiene derecho de escoger la educacin que mejor se
adapte a sus necesidades (Carranza); o bien, el estado tiene el derecho de
intervenir en la educacin de la niez y de la juventud aun a costa de restringir
el libre ejercicio a la educacin, cuanto ste afectara la conservacin de la
sociedad o estorbara su libre desarrollo (Comisin).
Para defender el contenido liberal de la propuesta de Carranza, el grupo
renovador acudi a cuanto ardid argumentativo encontr: la propuesta de la
Comisin en lugar de aplastar a la frailera, lo que aplasta son algunos dere-

chos del pueblo mexicano (Cravioto); todos los oradores del grupo apelaron
para defender la propuesta de Carranza a los principios de libertad de ense-
anza y a los derechos del hombre, en consecuencia sostenan que el artculo
3 de la Comisin violaba las garantas individuales del hombre, y que las res-
tricciones a las corporaciones religiosas no caban en el captulo de las
garantas individuales; desde otro ngulo, sostuvieron que la frmula de la
Comisin era intolerante y agresiva , ya que el pueblo mexicano era fun-
damentalmente un pueblo catlico; y, propusieron que el camino para atacar
a la escuela clerical era la creacin de ms y mejores escuelas laicas.
Los jacobinos por su parte argumentaron a favor del laicismo, el cual no
representaba un sistema neutro en educacin y que en efecto restringa a la
plena libertad de enseanza , a la libertad de enseanza religiosa. Por ello,
proponan que el laicismo se estableciera tanto en las escuelas oficiales como
en las privadas. El Estado tiene la obligacin de proteger a la niez, de los
sistemas antitticos, de aquellos que ensean al mismo tiempo laicismo y
religin, de libertar la conciencia del nio de toda idea sectaria de toda im-
posicin; y, aceptaron que la manera de acabar con las escuelas clericales era
multiplicando las escuelas laicas, pues las escuelas catlicas han sido simple-
mente un medio para preparar a las generaciones contra el credo liberal.
Despus de apasionantes y controvertidas discusiones se aprob por mayo-
ra de votos el artculo 3 propuesto por la Comisin, al que se le suprimieron
algunas pequeas cuestiones como la prohibicin de impartir enseanza a las
personas pertenecientes a alguna asociacin religiosa . Con ello, el grupo
jacobino comandado por Francisco J. Mjica logr imponer un proyecto edu-
cativo que eliminaba toda injerencia religiosa en educacin no slo en las
escuelas oficiales, sino tambin en las particulares, trastocando el principio
liberal predominate, hasta esos momentos, en materia educativa. Esto signific
un triunfo poltico en el congreso para el bloque jacobino, pues con ello se
modific la estructura liberal del proyecto de Carranza al consignar como un
derecho y una obligacin del Estado dirigir y orientar la educacin del pas.
Al mismo tiempo que se abra las puertas a una nueva concepcin constitu-
cional que sera ampliamente rebasada en los prximos debates del consti-
tuyente principalmente al abordarse las cuestiones sociales fundamentales de
la revolucin.
Causa y efecto de los debates en torno al artculo 3 fue la respuesta de la
Comisin encargada de revisar el artculo 129 (todava no se numeraba para
quedar como 130), la cual rechaz la tesis del proyecto de Carranza tendiente
a sostener la independencia de la Iglesia y el Estado pero sin ir ms all; y,
propuso que en el nuevo artculo se consagrara como principio general la

supremaca del poder civil sobre el religioso, rompiendo con las leyes de
reforma que sostena la independencia entre la Iglesia y el Estado; en tal
sentido, el nuevo artculo 129, de la Comisin estableci : la negativa a re-
conocer personalidad jurdica a las iglesias y corporaciones con el fin de que
ante el Estado no tengan carcter colectivo . Al tiempo que reglament las
actividades polticas de los sacerdotes; a los ministros de culto, se les consider
como profesionales y como tales, regidos por las leyes de profesiones, los
estados en materia religiosa fueron considerados como auxiliares de la fede-
racin; se estableci el matrimonio como contrato civil revocable, etctera.
Asimismo en el artculo 27 constitucional se establecieron fuertes restric-
ciones al derecho de propiedad a las corporaciones religiosas.
Con el conjunto de esta disposiciones el grupo jacobino lograba imponer
la supremaca del poder del Estado sobre el poder de la iglesia: con el artculo
3 se eliminaba toda injerencia del clero en la educacin, con el 27 se res-
tringi el derecho de propiedad de las corporaciones religiosas, y, con el 130
se desconoci la personalidad jurdica de las iglesias y se prohibi cualquier
actividad poltica del clero, y se reafirmaba la autonoma del poder estatal
frente a la iglesia, pero sobre todo, se subordinaba al clero en todo lo con-
cerniente a la vida pblica del pas a la juridicidad nica del Estado.
2. El programa laboral
Si los debates del artculo 3 abrieron las puertas a una nueva concepcin
constitucional, las discusiones sobre la libertad del trabajo dieron pauta a la
integracin de las reformas sociales que tanto preocupaban al Congreso prin-
cipalmente al grupo jacobino.
El artculo 5 del proyecto de Constitucin de Carranza, referente a la li-
bertad de trabajo, trascribi de manera casi textual el artculo 5 de la cons-
titucin de 1857, reformado el 10 de junio de 1898, con slo dos innovaciones:
una, la prohibicin al individuo a renunciar a ejercer determinada profesin,
industria o comercio, y, la segunda, consistente en limitar a un ao el plazo
obligatorio del Contrato de Trabajo.
La Comisin de Constitucin cuestion, por su parte, el carcter liberal
propuesto por Carranza y agreg un prrafo final al artculo 5 en el que se
sealaba: La jornada mxima de trabajo obligatoria no exceder de ocho
horas, aunque sta haya sido impuesto por sentencia judicial. Queda prohibido
el trabajo nocturno en la industria a los nios y a las mujeres. Se establece
como obligatorio el descanso hebdomadario . Otras propuestas hechas por
Aguilar, Jara y Gngora referentes, al principio de igualdad en el salario, en

igualdad de trabajo, el derecho a recibir indemnizaciones por accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales y el establecimiento de comits de con-
ciliacin y arbitraje para la resolucin de conflictos entre el capital y el trabajo,
fueron rechazadas por la Comisin que propuso que esas cuestiones fueran
tratadas cuando se llegase a examinar las facultades del Congreso, ya que
eran consideradas ajenas al captulo de garantas individuales. En otras pala-
bras, ni el artculo 5 del proyecto de Carranza, ni las reformas propuestas en
el dictamen de la Comisin trataban a fondo la cuestin de la relacin entre
la clase obrera y el Estado.
Sin embargo, la larga tradicin de lucha del obrerismo mexicano, antes y
durante la revolucin; el importante papel de los obreros en la economa me-
xicana, pues no obstante su nmero relativamente pequeo, su funcin para
el desarrollo del capitalismo del pas era excesivamente importante; y, la pre-
sencia y la fuerza social del movimiento obrero no slo durante la lucha ar-
mada, sino tambin como organizacin social y poltica tal y como se haba
demostrado en la huelga de julio de 1916, eran factores que no podan ser
ignorados por el Congreso Constituyente. Por ello, el bloque de diputados de
la tendencia radical, entre ellos, Cayetano Andrade, el minero Zavala, el pe-
riodista Froyln C. Manjarrez, el linotipista Carlos L. Gracida, desde los ini-
cios del debate impulsaron la incorporacin de los derechos de los trabajadores
en la Constitucin. Por el lado del grupo renovador, Cravioto y Macas, tam-
bin plantearon sobre la necesidad de reglamentar los derechos de los traba-
jadores. As pues en el fondo la mayora de los diputados presentes en el
congreso estaban de acuerdo que haba que establecer garantas mnimas a
favor de la clase trabajadora. En donde se difera era en el lugar donde deban
estar consignados esos derechos. Para los primeros, los derechos de los tra-
bajadores deban incorporarse en el clausulado constitucional; para los segun-
dos, bastaba que esos derechos fuesen reglamentados por las leyes derivadas
o secundarias.
En tal sentido, el primer aspecto en discusin consisti en determinar, si
el prrafo ltimo agregado por la Comisin al artculo 5 de Carranza, entraba
o no en ese artculo, el cual trataba sobre la libertad del trabajo y estaba
includo en el captulo de las garantas individuales.
Para defender la posicin del grupo renovador y oponerse a la adicin
presentada por la Comisin, habl, entre otros, el licenciado Fernando Lizardi,
quien en la parte ms afortunada de su intervencin utiliz una mtafora que
ms adelante ser utilizado por el grupo radical en sentido adverso, dijo: el
ltimo prrafo del dictamen le queda al artculo exactamente como un par de

pistolas a un santo cristo .
Para sostener la propuesta de la Comisin y en varios aspectos superarla,
argumentaron, Heriberto Jara, el periodista y lider obrero, Hctor Victoria, el
tambin periodista y trabajador, Jorge Von Versen, quien en clara alusin a
la metfora de Lizardi, invoc a la Comisin a que no tuviera miedo a que
el artculo pareciera un santo cristo con un par de pistolas porque si es
preciso para garantizar la libertades del pueblo que ese santo cristo tenga
polainas y 30.30, bueno! pero que se salve a la clase humilde , pero, la
intervencin que logr aglutinar las aportaciones de los oradores del grupo
radical fue la del periodista Froiln C. Manjarrz, quien argument que inde-
pendientemente que la Constitucin estuviera o no dentro de los moldes que
previeron los juriconsultos, lo esencial era garantizar los derechos de trabaja-
dores, no nos espantemos a que debido a errores de forma aparezca la cons-
titucin un poco mal en la forma (...) vamos al fondo de la cuestin; intro-
duzcamos todas las reformas que sean necesarias al trabajo , para ello,
propuso la necesidad de dedicarle no un artculo, no una adiccin, sino todo
un captulo, todo un ttulo de la Carta Magna . El debate era ganado por los
radicales que con ello rompieron el modelo tradicional del derecho constitu-
cional clsico e impusieron, en contra de la mayora de los abogados del
congreso, que por primera vez en el mundo se integraran en una Constitucin
Poltica, los derechos fundamentales de los trabajadores. Sin embargo, el asun-
to no estaba terminado haba que determinar la forma jurdica como se iban
a reglamentar en la Constitucin esos derechos. En este aspecto el bloque
renovador lleg bien preparado.
En efecto, el licenciado Alfonso Cravioto se agarr de la propuesta de
Manjarrez y propuso a la Asamblea y a la Comisin la convenencia de tras-
ladar esta cuestin obrera a un artculo especial, y remarc: as como en
Francia, despus de la revolucin, ha tenido el alto honor de consagrar en la
primera de sus cartas magnas los inmortales derechos del hombre, as, la re-
volucin mexicana tendr el orgullo legtimo de mostrar al mundo que es la
primera en consignar en una Constitucin los sagrados derechos de los traba-
jadores . El inters del discurso del licenciado Cravioto era crear la atmsfera
cultural e ideolgica para que el licenciado J. Natividad Macas, sin lugar a
dudas el encargado del grupo renovador para defender las tesis que sobre la
cuestin laboral defendera el grupo, entrara en escena.
El licenciado Macas, en largo discurso, relat las actividades realizadas
por el constitucionalismo para redimir a la clase obrera ; y, present am-
pliamente los principales derechos e instituciones de derecho del trabajo re-
cogidos en el proyecto de cdigo de trabajo elaborado desde Veracruz por l

y el licenciado Rojas, con el objeto de que las discusiones en torno a la
relacin laboral, ya presentadas de manera vaga y confusa en las sesiones
anteriores, encontraran un orden, ya que, argument, precisamente de la va-
guedad de las ideas va a venir despus la vaguedad de las interpretaciones .
Sin lugar a dudas el discurso de Macas fue el que ms influencia tuvo en
torno a la relacin laboral. Su participacin y su propuesta fue determinante
para que a peticin de Manjarrez se nombrara una Comisin informal, presi-
dida por el ingeniero Pastour Rouaix, e integrada por el licenciado Jos N.
Macas, el licenciado Jos I. Lugo, el licenciado Rafael L. de los Ros, que
se encargara de recopilar las aportaciones sobre la cuestin laboral y redactara
un captulo exclusivo sobre asuntos de trabajo. As, el grupo renovador tuvo
una influencia determinante tocante a la forma como deberan ir reglamentados
esos derechos al articular todo un proyecto global y no parcial sobre la re-
glamentacin obrero-patronal.
Un anlisis de conjunto del artculo 123 el cual fue aprobado bajo el rubro:
Del Trabajo y de la Previsin Social, nos muestra que, si bien fue el producto
de varios factores sociales, econmicos y polticos que se amalgamaron y
adquirieron forma en los debates del Congreso de Quertaro, su resultado final
retoma las aportaciones de las tendencias en el movimiento constitucionalista:
de los diputados radicales con influencia magonista Jara, Mjica, Baca cal-
dern, Victoria, Cano, entre otros, pues en el artculo se manifiestan aspi-
raciones que desde julio de 1906, el Partido Liberal Mexicano haba luchado
por ellas: la jornada de 8 horas (fraccin I), el salario mnimo (fraccin VI);
la prohibicin a la explotacin de los menores de 14 aos (fraccin II); el
pago de indemnizaciones por accidentes de trabajo (fraccin XIV); el pago
de salario en efectivo (fraccin X), el descanso semanal (fraccin IV). Asi-
mismo, se encuentran disposiciones dictadas por el constitucionalismo para
atraerse a las clases trabajadoras durante la lucha armada (el decreto sobre
salario mnimo dictado por Obregn en plena batalla de Celaya es un ejemplo).
Igualmente en disposiciones dictadas por gobernadores radicales, como Alva-
rado en Yucatn, quien dict en 1915 una Ley de trabajo en la que se regla-
menta por primera ocasin el derecho de huelga; y, en la que se instituye
tambin por primera vez, los tribunales de trabajo con el fin de convocar a
trabajadores y patrones al arbitraje obligatorio. Pero, en lo referente a la forma,
el grupo renovador, por medio de su representante ms enterado, el licenciado
Macas, present un proyecto global y no parcial, en el que se integraron
todos los derechos a favor de la clase trabajadora por los que abogaban los
diputados radicales e incorpor otros que iban ms all, como el pago de
horas extras, y la instauracin de las juntas de conciliacin y arbitraje con

facultades potestativas para decidir conflictos entre el capital y el trabajo, fijar
salario mnimo y participacin de utilidades, as como para decidir si las huel-
gas eran lcitas e ilcitas. La tesis predominate de ese proyecto consisti en
concederle al Estado facultades supremas para que fuera ese organismo pol-
tico, en primera y ltima instancia el encargado de reglamentar, conciliar,
arbitrar y hasta decidir los conflictos obrero-patronales.
En otras palabras, el proyecto laboral era un proyecto novedoso que tenda
a modernizar las relaciones de trabajo en el Mxico postrevolucionario, ya
que a la par que reglamentaba los derechos ms avanzados por los que poda
luchar la clase trabajadora garantizaba a favor de los capitalistas que los tra-
bajadores no podan exigir ms derechos que aquellos que la Constitucin
expresamente consignaba. De tal manera que el programa laboral no dejaba
al libre juego los intereses del capital y el trabajo, sino que los integraba
dentro del proyecto de reorganizacin estatal impulsado por el movimiento
constitucionalista.
3. La cuestin agraria (artculo 27)
La cuestin de la tierra fue sin duda alguna la causa profunda de la revo-

lucin. La lucha por la tierra fue el motivo que impuls a las masas campesinas
a integrarse a la revolucin maderista, y, ms adelante, a constituir la principal
base social en la configuracin de las fuerzas militares que triunfaron sobre
el huertismo. La escisin de los ejrcitos triunfantes sobre Huerta, slo puede
entenderse si se toma como principio de las frgiles alianzas y de los conflic-
tos, la lucha campesina por la tierra.
En tal sentido, todos los grandes movimientos revolucionarios, el maderis-
mo, el zapatismo, el carrancismo, el villismo, incorporaron en sus leyes, planes
y programas (con excepcin del Plan de Guadalupe) principios encaminados
a solucionar el problema de la tierra.
La problema agrario era una cuestin reconocida y preocupaba seriamente
a todos los integrantes del Congreso. Por ello, resultaba extrao, engaoso,
cuando no desilusionante que el Primer Jefe en su proyecto de constitucin
dejara en virtual intocabilidad la gran propiedad territorial. En efecto, en el
proyecto se trascriba el artculo 27 de la constitucin de 1857, el cual facul-
taba al Estado para ocupar la propiedad de las personas sin su consentimiento,
pero siempre previa indemizacin y por causa de utilidad pblica; facultad
que se consideraba suficiente para adquirir tierras y repartirlas entre los pue-
blos que quisieran dedicarse a los trabajos agrcolas, fundando la pequea

propiedad; y, respecto a la restitucin y dotacin de los ejidos de los pueblos,
slo deca que ya sea que los hubieran conservado posterior a la ley de
desamortizacin; ya que se les restituyan o que se les den nuevos conforme
a las leyes se disfrutarn en comn por sus habitantes, entretanto se repartir
conforme a la ley que al efecto se expida . En otras palabras el proyecto de
constitucin del Primer Jefe dejaba casi intacto el latifundismo, y propuso,
sin dejar claras las reglas del juego, a que fuesen las leyes secundarias las
que reglamentaran sobre el fraccionamiento de los latifundios y la reforma
agraria.
La propuesta de Carranza empero no era una maniobra poltica del Primer
Jefe para encontrar caminos, y que fuera, el Ejecutivo a su cargo, el que
implementara la reforma agraria, significaba algo ms que eso, representaba
sobre todo los intereses de los hacendados revolucionarios, cuyo principal
portavoz era el mismo Carranza, tal y como lo haba demostrado, ejerciendo
dentro de su gobierno preconstitucional en 1915-1916 toda una poltica
encaminada a devolver las haciendas confiscadas por la revolucin a sus an-
tiguos propietarios.
Sin embargo, la revolucin y los hechos significativos que brotaban de ella
estaban presentes. Slo hay que recordar que el constitucionalismo para en-
frentar a los villista y zapatista tuvo que radicalizar sus propuestas de reforma
social, para atraer a su causa a las clases populares. En esa estrategia, preci-
samente una ley agraria, la Ley del 6 de enero de 1915 fue la que mejor
cumpli ese objetivo. Adems tanto Villa como Zapata no estaban completa-
mente aniquilados. Villa, tom Torren de nueva cuenta a finales de noviem-
bre de 1916 y merodeaba con un importante contigente de soldados por todo
el norte del pas, mientras Zapata llevaba a cabo con sus campesinos una
experiencia de organizacin social y poltica en el Estado de Morelos.
Pero adems otra razn de peso se topaba con los intereses de Carranza,
la aspiracin econmica de un gran nmero de dirigentes constitucionalistas,
principalmente de la pequea burguesa sonorense, gran bastin del grupo
jacobino en el congreso. Esta consista en la viejo propsito de los liberales
reformistas de formar una clase social de propietarios agrcolas fundada en la
pequea propiedad, con la aadidura de la dinasta sonorense, cuyo repre-
sentante ms genuino era el mismo Obregn, de incorporar a la explotacin
agrcola las enseanzas de los turners norteamericanos y llevar a cabo la
modernizacin agrcola emprendiendo obras sobre irrigacin, abriendo vas
de comunicacin, consiguiendo crditos e impulsando sistemas de cultivos
con la ms alta tecnologa.
En una cuestin todas las fuerzas sociales estaban de acuerdo: abolir los
privilegios de los que haban gozado los monopolios y los inversionistas ex-
tranjeros en lo tocante a la exploracin de minerales y los productos del sub-
suelo durante el porfiriato y, por ende, restituir a la nacin los derechos sobre
esos productos.
Las divergentes posiciones en torno al asunto agrario, nos explican por qu
las discusiones del artculo 27 se haban venido posponiendo indefinidamente,
puesto que era sentir general que cuestin tan importante no poda quedar al
libre juego de ideas e intereses. El mecanismo que se aplic fue idntico al que
se recurri para resolver la cuestin laboral. Se constituy una comisin, pre-
sidida por el ingeniero Pastour Rouaix, y los mismos miembros que haban
participado en la elaboracin del artculo 123, a los que se agreg el licenciado
Andrs Molina Enrquez, con el fin de que canalizara y coordinara en reu-
niones informales, las propuestas y la discusiones sobre el problema agrario.
De esas mini-asambleas surgi el artculo 27, el cual fue presentado para su
discusin el ltimo da de sesiones y aprobado por unanimidad, prcticamente
sin mayor discusin.
El artculo 27 sancionado por el Congreso, era muy diferente en su conte-
nido y en su espritu al que haba presentado para su discusin el Primer
Jefe. El postulado principal se encuentra en el primer prrafo al consignar
que: La propiedad de tierras y aguas comprendidas dentro del territorio na-
cional, corresponden originariamente a la nacin, la cual ha tenido y tiene el
derecho de trasmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la
propiedad privada . Pues bien, este postulado era notable por la capacidad
terica y poltica que tena para agarrar y hacer confluir no slo los intereses
encontrados entre las diversas fuerzas sociales y militares y tendencias pol-
ticas que se encontraban representadas en el Congreso Constituyente de Que-
rtaro, sino tambin porque tomaba como problemas sociales las demandas
primordiales de las fuerzas derrotadas, zapatistas y villistas, como problemas
que afectaban directamente los intereses generales de la nacin .
El mrito desde el punto de vista terico correspondi al licenciado Andrs
Molina Enriquez, insidioso analista de las instituciones de propiedad en el
pas, al imponer como piedra angular del nuevo artculo 27 constitucional el de-
recho de reversin colonial en virtud del cual el monarca poda restituir a su
dominio los recursos de tierras y aguas; y, trasmutarlo en el artculo 27 en
la nacin al definir en el primer prrafo que sta tiene el derecho de restituir
a su dominio la propiedad (de la cual ella es originaria) de tierras, aguas y
recursos del subsuelo. De manera tal, que con ello, se aclaraba el amplio
espectro que cubra el problema agrario. ya que la nacin nico propietario
originario tena el derecho a: impugnar el latifundismo, y por ende, establecer

facultades a favor de su representante legal el gobierno federal para arremeter
y fraccionar las grandes extensiones de tierra de las haciendas porfirianas y
poner fin a las inequidades sociales y econmicas debidas a la concentracin
de unos cuantos en perjuicio del conjunto de la sociedad; en el mismo sentido,
la nacin propietaria tena el derecho primordial para restituir y dotar de
tierras a las comunidades campesinas, y por ello, llevar a cabo una reforma
agraria con alto contenido social, lo cual constitua la aspiracin histrica del
levantamiento de las masas campesinas en la revolucin; pero, tambin abra
la puerta para establecer un sistema agrcola basado en la pequea propiedad,
principal aspiracin de las clases medias norteas y de un gran nmero de
dirigentes del ala izquierda del constitucionalismo, y, es ms, la nacin
propietaria poda dejar sin tocar ciertas haciendas por considerar que eran
necesarias para el inters pblico, que era una de las grandes aspiraciones de
Carranza. Asimismo, la nacin propietaria en inters de la sociedad, y con
el fin de golpear los intereses de los inversionistas extranjeros y de los mo-
nopolios extranjeros restitua a su favor el dominio sobre los elementos del
subsuelo, comprendiendo minerales e hidrocarburos.
Sin embargo en la medida que la nacin es una entidad abstracta la
fuerza jurdica bsica se concentr en el Poder Ejecutivo Federal por consi-
derar los constituyentes que era el nico organismo capacitado para solucionar
los problemas de la tierra y reorganizar el territorio; as como para acometer
las acciones necesarias (expropiaciones y nacionalizaciones) encaminadas a
restituir a favor de la nacin los productos del subsuelo y las propiedades
de los particulares que no hubiesen hecho un buen uso de ellas.
En su conjunto el artculo 27o. Constitucional era un proyecto de reorga-
nizacin agraria, en el cual convergan todas las clases sociales que haban
triunfado sobre el huertismo: el campesinado, la pequea burguesa agrcola
y los hacendados modernos, en contraste quedaban fuera de ese proyecto las
principales clases sociales que se beneficiaron con el sistema de explotacin
econmica promovida por el porfiriato: los grandes hacendados y los inver-
sionistas extranjeros. Por tal motivo, ese proyecto era novedoso ya que am-
bicionaba lograr la solucin al problema de la tierra teniendo en la base a las
clases sociales fundamentales sobre las cuales habra de reconstruirse la so-
ciedad postrevolucionaria.
VI. CONCLUSIN
El documento constitucional que surgi del Congreso Constituyente de Que-

rtaro fue un documento muy diferente del proyecto de Constitucin presen-
tado por Carranza. Ciertamente, la Carta Constitucional sancionada el 5 de
febrero de 1917, se estructur conforme al modelo liberal clsico, con los
principios esenciales de ese modelo (la soberana popular, los derechos fun-
damentales del hombre, la divisin de poderes, la forma de gobierno republi-
cana, el federalismo, el sistema representativo, el sufragio efectivo, el voto
secreto, universal y directo, la subordinacin del estado al derecho, la igualdad
de condiciones ante la ley y el juicio de amparo, aportacin orgullosa de los
juristas mexicanos a ese modelo); sin embargo, desde el punto de vista social
y poltico inaugur una nueva frmula constitucional al integrar dentro de su
clausulado, sacudiendo las normas del derecho constitucional clsico, las cues-
tiones sociales en que se debata la revolucin. Una ajustada respuesta a esta
nueva orientacin la conformaron los debates y la resolucin en el Congreso
de los artculos 3 y 130 (educacin y relaciones Estado-Iglesia); 27 (la tierra,
el subsuelo y la reforma agraria); y el 123 (la cuestin laboral).
Desde luego, en el trasfondo de la reorganizacin estatal sancionada por la
Constitucin se encuentran los intereses y aspiraciones de las clases triunfantes
en la revolucin. Es decir, los intereses de la pequea burguesa agrcola e
industrial nortea en todos sus estractos; y los intereses de los hacendados
modernos y nacionalistas. Empero, el hecho de mayor trascendencia del Con-
greso Constituyente consisti en integrar dentro del documento constitucional,
no slo los intereses de esos grupos, sino y fundamentalmente las luchas y
aspiraciones del conjunto de las fuerzas protagonistas de la revolucin, entre
ellas, las clases populares, (aun las de los ejrcitos militarmente derrotados,
principalmente zapatistas). Este hecho, no debe interpretarse como una con-
cesin o una ddiva paternalista del congreso con las clases populares; por el
contrario su explicacin y su principal soporte social e histrico se encuentra
en las luchas sociales, poltica y militares que se dieron durante la revolucin
mexicana, sobre todo durante los aos 1914-1916, perodo en que enfrenta
entre s las principales fuerzas sociales y militares protagonistas de la revo-
lucin.
A la par que se integran las aspiraciones de las principales fuerzas partici-
pantes en la revolucin, el constituyente promovi la legitimacin constitu-
cional de un poder ejecutivo fuerte y centralizado, para la mayora de los
constituyentes, nico organismo capacitado para hacer frente a los diversos
problemas polticos, sociales, econmicos y militares que tena enfrente el
movimiento constitucionalista. De manera tal que las propuesta surgidas de

los debates de los artculos 3, 27 y 123, lejos de contraponerse al inters de Ca-
rranza de un ejecutivo fuerte, lo vigorizaron al otorgarse facultades extraor-
dinarias al Ejecutivo Federal para intervenir en cuestiones educativas, agrarias
y laborales.
Estas dos aportaciones del Constituyente de Quertaro: la integracin dentro
de los fundamentos jurdicos de la reestructuracin estatal de las demandas y
aspiraciones de las fuerzas sociales participantes en la revolucin, entre ellas
las de las clases populares, campesinas y obreras; y, la legitimacin constitu-
cional de un poder ejecutivo fuerte y centralizado como organismo bsico
para el desarrollo social, poltico y econmico en el desarrollo del pas, con-
formaron el instrumento jurdico fundamental para la reestructuracin y reor-
ganizacin del Estado postrevolucionario.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS
HACIA LA INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO
DEL INDIVIDUO FRENTE AL ESTADO
Gregorio MORALES AVILS

SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Derechos humanos y Constitu-
cin. III. Derechos humanos y derecho internacional. IV. La Con-
vencin Europea de Derechos Humanos. V. La Convencin Ameri-
cana de Derechos Humanos. VI. Mxico y los pactos de derechos
humanos. VII. Consideraciones finales.
I. NOTA INTRODUCTORIA
A cincuenta aos de distancia de la conferencia de Dumbarton Oaks que, a

finales de septiembre y principios de octubre de 1944, deline las principales
propuestas para el establecimiento de la Organizacin de las Naciones Unidas,
se impone una reflexin acerca de uno de los temas que ms interesan a la
sociedad contempornea: Los derechos humanos. Las propuestas de Dumbar-
ton Oaks se ocupaban primordialmente de los propsitos y principios de la
Organizacin, sus miembros, sus rganos principales y los mecanismos para
el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la cooperacin
internacional, y los derechos humanos.
Roosevelt prevea la autoridad moral de una comunidad internacional, enun-
ciada en la carta de fundacin de las Naciones Unidas, que procurara mantener
la paz y llevar adelante grandes causas comunes, como las de los derechos
humanos, la salud, la atencin a refugiados y otras similares.
Tan importante como el fomento de la cooperacin econmica entre los
miembros de la comunidad internacional, en 1944, fue el estmulo del respeto
a los derechos humanos y a las libertades fundamentales a la luz de los acon-
tecimientos de la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, en este campo, como
en los dems, la Organizacin de las Naciones Unidas, ha tenido que enfrentar
serios obstculos al logro de sus fines, algunos de los cuales ha podido sortear
con xito, mientras que otros an no se resuelven.
569
570 GREGORIO MORALES AVILS
A cinco dcadas de Dumbarton Oaks se han conseguido avances sustan-

ciales en el terreno de los derechos humanos, los cuales reflejan la existencia
de un inters ms profundo y de una mayor concentracin de esfuerzos, tanto
a nivel nacional como internacional, tendientes a asegurar la proteccin de
esos derechos, que en cualquier otro periodo de la historia. Esto es as porque
si bien es cierto que en pocas pasadas y en numerosos pases haban surgido
ya declaraciones de derechos, se trat entonces de esfuerzos parciales y ais-
lados, cuyo impacto sobre la comunidad internacional no se generaliz sino
hasta 1948. En ese ao, la Asamblea General aprob la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, expresin detallada de las disposiciones generales
al respecto contenidas en el prembulo y en varios artculos de la Carta de
las Naciones Unidas.
A partir de entonces, la proteccin de los derechos y libertades bsicas de
todos los miembros de la comunidad humana ha sido buscada tanto en el
seno de las Naciones Unidas como en el de los organismos especializados y en
el de las cuatro principales organizaciones regionales: el Consejo de Europa,
la Organizacin de Estados Americanos, la Liga de Estados rabes y la Or-
ganizacin de la Unidad Africana. Mi inters en este ensayo es comparar el
desarrollo de este tema en la Europa Comunitaria y en Amrica, y, a partir
de esta reflexin, enunciar algunas propuestas de inters para Mxico, y des-
tacar la necesidad de avanzar en el reconocimiento internacional del derecho
del individuo frente al Estado.
II. DERECHOS HUMANOS Y CONSTITUCIN
En la actualidad se acepta que los derechos fundamentales del hombre, de

todos y cada uno de los hombres, se compenetran con la Constitucin en
cuanto constituyen su elemento individualizador y calificante, de ah la estricta
conexin entre los derechos y las garantas constitucionales.1 Toda estructura
jurdico-poltica debe tener como base y finalidad el aseguramiento de los
derechos humanos; si ello no fuere as, esa estructura carecera de valor cons-
titucional.
La idea de Montesquieu de que el equilibrio y la paz en una sociedad
supone distribuir el ejercicio del poder entre una serie de rganos que fun-
cionan con autonoma, que se compensan y se equilibran y ello da como
1 Hernndez Martnez, Ma. del Pilar, Constitucin y Derechos fundamentales , Congreso
Internacional sobre el 75 Aniversario de la Promulgacin de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, Mxico, UNAM, 1993, p. 260.
HACIA LA INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO DEL INDIVIDUO 571
resultado, precisamente, la seguridad jurdica y el respeto a los derechos y a

las libertades, tiene su expresin ms radical en el pensamiento de Rousseau
que tambin considera que el origen de la sociedad es ese contrato social,
pero contrato social basado en la idea de que la soberana es distribuida al-
cuotamente, es decir, por partes iguales entre todos los ciudadanos y que la
expresin de las decisiones de esa colectividad soberana se producen a travs
de la ley que expresa la idea de la voluntad general.
La concepcin de que la ley es la expresin de la voluntad general de los
ciudadanos, confiere al rgano legislativo la calidad de poder soberano capaz
de modificar, en cualquier momento, cualquier norma incluso las fundamen-
tales. El valor de esta idea se traduce en el desarrollo histrico del parlamen-
tarismo europeo y la fundamentacin de los derechos del hombre, enunciadas
en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, al
inicio de la Revolucin francesa en 1789. En ella se asienta que una sociedad
en donde no estn reconocidos los derechos del hombre y establecida la di-
visin de poderes carece de Constitucin.
Es decir, que es imprescindible que la organizacin de los poderes del
Estado se haga de acuerdo con la idea de la divisin de los rganos de ejercicio
de ese poder y, adems, se fundamente en el reconocimiento de unos derechos
fundamentales de la persona que el Estado slo reconoce porque son de ca-
rcter natural y, por tanto, anteriores al derecho positivo.
La diferencia del desarrollo del constitucionalismo francs y americano con
respecto a los planteamientos de Rousseau consiste en que la soberana ya no
la detenta el pueblo distribuida en partes iguales, sino la nacin. Las teoras
contractualistas basan el origen de toda legitimidad estatal y como criterio
ltimo de todo orden poltico al individuo libre y en uso de sus derechos
fundamentales.
A diferencia de las corrientes utilitaristas, el orden poltico no tiene que
ser justificado ante la totalidad, sino frente a cada individuo.
Un sistema poltico se define y caracteriza, ms all de los aspectos ideo-
lgicos, de la propaganda, de los mecanismos clsicos para alcanzar el equi-
librio y los lmites del poder y de su autoostentacin como democracia, por
el reconocimiento y proteccin real de los derechos humanos.
Los derechos fundamentales participan en la constitucin del Estado y la
posibilidad de realizacin de los mismos deciden, al mismo tiempo y de ma-
nera esencial, si los principios estructurales de la Constitucin adquieren realidad
y efectividad en el proceso poltico.2
2 Idem, p. 261.
III. DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL
En la medida en que los tratados internacionales pasan a formar parte del

orden jurdico interno de los Estados, en el mismo rango que las constitucio-
nes, es conveniente delinear aunque sea someramente, el desarrollo del derecho
internacional del individuo frente al Estado.
El derecho de los tratados es una fuente plenamente reconocida de creacin
jurdica internacional y significa que tiene obligatoriedad para aquellos Estados
que han ratificado los tratados internacionales de que son actores o se han
adherido a ellos, conforme al principio de res inter alios acta.
Para Mxico, concretamente los pactos sern obligatorios slo cuando los
acepte, sea va ratificacin o va adhesin, segn lo estipulado en el artculo
133 constitucional, que da el estatuto de ley suprema de toda la Unin a la
Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos
los tratados que estn de acuerdo con la misma.
Si bien la Declaracin Universal de los Derechos del hombre, de las Na-
ciones Unidas (1948) no es obligatoria jurdicamente, sino moralmente ,
puesto que la Asamblea General no tiene, en principio, competencia legisla-
tiva, y slo puede hacer recomendaciones, Mxico firm los pactos derivados
de las Convenciones sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y
sobre los Derechos Civiles y Polticos. El contenido de este ltimo coincide
esencialmente con los de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
Adems, el hecho de que estos derechos proclamados en la Declaracin hayan
sido reconocidos e incorporados en la mayora de las constituciones de los
pases, sobre todo los de reciente independencia, y en su reiterada afirmacin
por la Asamblea General de las Naciones Unidas y en conferencias interna-
cionales sobre derechos humanos, constituye, en opinin de autores prestigia-
dos, carcter de derecho consuetudinario.
El gran jurista italiano Norberto Bobbio ha dicho que esa declaracin Uni-
versal es la norma fundamental suprema de la comunidad de los Estados
y del actual derecho positivo de todos y cada uno de stos; la expresin de
la conciencia jurdica universal, el derecho natural positivizado de la huma-
nidad actual.
Podemos afirmar que entre las contribuciones de las Naciones Unidas al
desarrollo del derecho internacional, merece una mencin el papel de las re-
soluciones de la Asamblea General como precursora en la conclusin de tra-
tados. Las declaraciones sobre el apartheid, el genocidio, los derechos huma-
nos y otras ms, al poco tiempo de emitidas dieron como resultados sendas
convenciones internacionales y la aplicacin de mecanismos de ejecucin. Aun
en el caso de que no se convirtieran en acuerdos las resoluciones generan

derecho y producen ciertos efectos legales, cuando son adoptadas por unani-
midad y los Estados consienten en obligarse por ellas.
En ninguno de los convenios se incluye el derecho de peticin individual,
que s aparece en el Protocolo Opcional al Convenio Internacional sobre De-
rechos Civiles y Polticos. Todo Estado que acepte este Protocolo reconocer
la competencia del comit de derechos humanos para recibir y examinar las
comunicaciones de individuos que vivan en su jurisdiccin, en las cuales se
quejen de ser vctimas de alguna violacin de cualquiera de los derechos in-
cluidos en el convenio, cometida por dicho Estado . Se observa la regla usual
de agotamiento de recursos nacionales (artculo 2). Adems se rechazan como
inadmisibles las comunicaciones annimas, abusivas o incompatibles con las
disposiciones del convenio.
Aun as debe advertirse que las medidas adoptadas en los convenios de las
Naciones Unidas no se aproximan a un sistema de control judicial. El proce-
dimiento para las demandas entre los Estados es opcional, al igual que el
procedimiento para las demandas individuales contenido en el protocolo se-
parado. En ningn caso tiene el comit poderes para tomar una decisin sobre
la pretendida violacin.
Sin embargo, estos documentos y tratados han puesto una novedad radical
en el derecho internacional. No son tratados en los que los estados signatarios
intercambien entre s derechos y obligaciones. Son actos colectivos de vincu-
lacin paralela, en los que las obligaciones se asumen, adems de ante las
Naciones Unidas, ante los propios ciudadanos, stos ganan, as, una verdadera
personalidad jurdico-internacional, en cuanto a titulares de derechos garanti-
zados por el ordenamiento internacional, derechos ejercitables frente a todos
los estados, los suyos o terceros estados. Esta notable singularidad jurdica
tiene consecuencias entre las que destacan:
a) Contra las exigencias del tratado no se puede invocar la exceptio non
adimpleti contractus, lo que es comn en los tratados ordinarios de derecho
internacional; as lo reconoce expresamente el artculo 60.5 del Convenio de
Viena, sobre derecho de los tratados;
b) Se integran al orden pblico internacional , como expresin de la con-
ciencia universal, de modo que su aplicacin puede ser exigida de oficio por
las organizaciones internacionales, sin requerir pretensin previa de las vcti-
mas individuales de las infracciones de tales tratados;
c) Constituyen una garanta mnima , que no reduce el nivel de proteccin
que pueda derivar de las constituciones nacionales o de cualquier otro instru-
mento jurdico vinculante, nivel que sigue siendo plenamente eficaz;
d) Incluyen en s mismos una cierta vocacin progresista , esto es, hacia

un desarrollo cada vez ms extenso y ms efectivo.3
Con estas aportaciones, el tradicional derecho interestatal abre paso nueva-
mente al antiguo derecho de gentes de la escuela de Salamanca, en el que
destacaron las tesis de Francisco de Vitoria con sus Relectiones de Indis,
origen e inspiracin del derecho internacional moderno, como una forma par-
ticular del derecho natural, como la ley natural comn a todos los hombres.
IV. LA CONVENCIN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS
El sistema europeo se ha caracterizado por una bsqueda resuelta para que

el derecho internacional de derechos humanos sea efectivo.
El convenio europeo fue resultado del Congreso de La Haya de 1948, que
reuni, tras los graves sucesos de la Segunda Guerra Mundial a todas las
asociaciones nacionales y transnacionales que postulaban una unificacin, una
neta superacin de las soberanas de los Estados de Europa Occidental. No
poda repetirse la atroz lucha fratricida entre europeos, pero ello exiga, jus-
tamente, el afianzamiento de un sistema continental de derechos fundamentales
que evitase el retorno de los totalitarismos y cerrara el paso definitivamente
a la violacin masiva de la dignidad y la vida de las personas inde-
pendientemente de sus creencias religiosas, raza, lengua o proporcin de po-
blacin.
Conforme a su vocacin originaria, que resultaba del congreso europeista
de La Haya, la primera gran obra y, hasta ahora, la ms relevante, del Consejo de
Europa fue la elaboracin y aprobacin de un Convenio Europeo para la Pro-
teccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma 1950).
El convenio no intent ofrecer un sistema orgnico y global propio, la
amplitud de un sistema integral de este carcter estaba ya perfectamente asen-
tada por la Declaracin Universal. No intenta tampoco ofrecer en los estados
europeos una garanta judicial efectiva, de derecho internacional, a todos los
derechos enunciados en la misma Declaracin Universal, y corregir, as, el
carcter puramente enunciativo de sta. Pretende, en cambio, algo mucho ms
limitado, ms modesto; ofrecer unas primeras medidas referentes a algunos
de los derechos que la Declaracin proclama.
Esta modestia en los objetivos ha sido una de las bases del xito del Con-
venio Europeo. ste no poda adoptar una posicin maximalista y ambiciosa.
3 Garca de Enterra, Eduardo, La Convencin Europea de Derechos Humanos, requisito moral y
econmico para la integracin ; Foro Internacional, vol. XXIII 1, abril-junio de 1993, nm. 2, Mxico,
El Colegio de Mxico, p. 302.
Los Estados signatarios aceptaban someterse a un control judicial interna-

cional en sus relaciones con particulares, comenzando por sus propios nacio-
nales, control sobrepuesto al que resultaba de sus rganos jurisdiccionales
propios.
La ratificacin del tratado y las dos clusulas facultativas adicionales que
condicionaban su plena aplicacin (las del artculo 46 declaracin por los
estados de la jurisdiccin obligatoria del tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos en cuanto a la aplicacin e interpretacin del convenio y artculo 25
reconocimiento por los Estados del derecho de reclamacin individual de las
personas ante la Comisin Europea de Derechos Humanos), ese triple com-
promiso de los Estados, que era previo a la posible aplicacin plena del Con-
venio, podra encontrar resistencia si ofreciera un sistema completo y cerrado
de garanta del respeto a los derechos humanos y, por el contrario, facilitara
su aplicacin, como as result, si la experiencia se cea a algunos puntos
limitados pero abiertos, susceptibles de ser perfeccionados y, eventualmente,
corregidos.
Esa limitacin original del catlogo de derechos protegidos ha sido luego
compensada por la formulacin e incorporacin de una serie de protocolos
adicionales al convenio, desde el nmero 1, firmado en 1952, al nmero 9,
firmado en 1991.
La Comisin Europea de Derechos Humanos qued constituida en 1954,
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se constituy en 1953 y dict su
primera sentencia al ao siguiente. El sistema se ech a andar y desde entonces
ha acertado a producir resultados jurdicos absolutamente novedosos y espec-
taculares en materia de derecho internacional de los derechos humanos, en
cuyo centro de vanguardia sigue situado.
V. LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
En el continente americano se han tenido experiencias similares a las de

Europa y la influencia de esta ltima es indudable. La Organizacin de Estados
Americanos se puede equiparar en muchos aspectos al Consejo de Europa, ya
que es una organizacin internacional que incluye a la gran mayora de Estados
del Continente Americano.
En abril de 1948, la OEA se adelanta a las Naciones Unidas y al Congreso
de La Haya, y adopta en la Novena Conferencia Internacional Americana, la
Declaracin Americana de los Derechos del Hombre.
Sin embargo, hasta mayo de 1960 el Consejo de la OEA aprueba el estatuto
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y hasta 1969 se firma
en San Jos, Costa Rica, el Pacto que crea la Convencin relativa a los dere-
chos humanos e instituye rganos (Comisin y Corte Interamericana de De-
rechos Humanos) anlogos, a sus similares europeos, garantizando un nmero
de derechos mayor que la europea.
La maquinaria internacional de proteccin es similar a la que existe en
Europa, incluyendo una Comisin y una Corte de Derechos Humanos, pero
en algunos aspectos sus facultades son mayores que las de su contraparte
europea; en particular, el derecho de peticin individual ante la Comisin no
es opcional (como en la Convencin Europea), sino un procedimiento obliga-
torio que debe ser aceptado por todas las partes contratantes; y cuando la
Corte Interamericana decide que ha ocurrido una violacin, tiene la facultad
de disponer que se cubran los daos a la vctima e inclusive que se le restituyan
los derechos.
En lo que se refiere a la composicin de las Cortes, es decir, al nmero
de jueces, existe una gran diferencia: siete jueces en la Corte Interamericana
(artculo 52) y veintiuno en la Corte Europea (artculo 38), aunque sta con
frecuencia conoce de los casos en una cmara compuesta de siete jueces.
La jurisdiccin de ambas cortes es opcional y slo se extiende a los Estados
que expresamente hayan declarado su aceptacin. Tal declaracin puede ha-
cerse por tiempo limitado o indefinido, bajo condicin de reciprocidad o sobre
una base ad hoc.
En ambos casos slo los Estados y la Comisin, pero no un individuo
pueden someter un caso en la Corte.
La Corte Interamericana tiene facultades ms amplias que su contraparte
europea, pero el procedimiento de supervisin del cumplimiento de las sen-
tencias de la Corte Europea, realizado por el Comit de Ministros, ha sido
ms efectivo que el de los informes anuales presentados por la Corte Intera-
mericana a la Conferencia de la OEA.
Las facultades de la Corte Interamericana para emitir opiniones consultivas
son ms amplias que las otorgadas a la Corte Europea.
La Comisin Interamericana est facultada para llevar a cabo una investi-
gacin acerca de una reclamacin individual, para cuyo propsito requerir
y los estados interesados le proporcionarn, toda ayuda necesaria . El Comit
de las Naciones Unidas no tiene esa facultad. La Comisin Europea puede
llevar a cabo, si es necesario, una investigacin, para cuya realizacin efectiva
los Estados interesados prestarn toda ayuda necesaria, previo intercambio de
opiniones con la Comisin.
La diferencia ms importante entre el sistema europeo de proteccin de
derechos humanos y el interamericano o el universal de la ONU, est en la
construccin de un sistema supranacional en sentido estricto, y no slo en los

aspectos formales de los textos de los convenios. Las instituciones a las que
se ha encomendado esa funcin de proteccin no son, segn el modelo iusin-
ternacionalista ordinario, rganos de coordinacin de los distintos estados im-
plicados en la operacin, sino rganos que, aunque compuestos nacionales de
dichos Estados y sobre propuesta de stos, ocupan respecto a los mismos una
posicin de autoridad netamente independiente.
La Comisin Europea recibe y estudia todas las reclamaciones dirigidas
contra los Estados miembros, o contra cualquiera de sus rganos, en materia
de derechos humanos, reclamaciones o recursos que pueden provenir de dos
fuentes: de cualquier otro Estado parte del Convenio, o bien por cualquier
particular, organizacin no gubernamental o grupo de particulares. La condi-
cin de vctima (supuesta) de la violacin de derechos hace que el recurso
pueda provenir tanto de nacionales del Estado denunciado como de extranje-
ros; de hecho son muy frecuentes los recursos de extranjeros que luchan contra
la discriminacin o el maltrato de que son objeto. En muchos casos, los Es-
tados nacionales han tenido que realizar modificaciones a su orden jurdico.
El sistema europeo, adems, garantiza la plena independencia de los jueces.
Es absolutamente normal que los jueces nacionales de un estado voten en
contra de ste cuando aparece acusado de violacin de derechos. El conjunto
jurisprudencial de las sentencias hasta ahora dictadas constituye un excelente
corpus doctrinal sobre la extensin y las exigencias que ha impuesto el con-
venio en los Estados miembros, corpus dotado de una extraordinaria autoridad
en toda Europa. No sucede lo mismo en Amrica.
VI. MXICO Y LOS PACTOS DE DERECHOS HUMANOS
Al proceder a la adhesin de la Convencin Interamericana de Derechos

Humanos, Mxico realiz declaraciones interpretativas y reservas: La Con-
vencin establece que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida,
y este derecho lo proteger la ley, y en general, a partir del momento de la
concepcin . Para Mxico la palabra en general no obliga a que el orden
jurdico interno proteja la vida a partir del momento de la concepcin .
En este caso se plantea el problema del aborto, que est sin solucin a
nivel interno y no se considera adecuada una solucin internacional cuando
no existe consenso de los grupos nacionales.
El artculo 12 de la Convencin establece, entre otras, la libertad de la
persona para profesar y divulgar su religin o creencias en forma individual
o colectiva y tanto en pblico como en privado; el artculo 23 de la Conven-
cin dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de votar y ser votados
y tener acceso a las funciones pblicas del pas.
Mxico realiz una declaracin interpretativa ya que la Constitucin ordena
que todo acto pblico de culto religioso deber celebrarse dentro de las igle-
sias. El artculo 130 de nuestra Constitucin establece severas restricciones
polticas a los ministros de cultos religiosos.
Mxico no reconoce al menos por ahora la jurisdiccin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos porque la aceptacin de la jurisdiccin
obligatoria y automtica de la Corte Interamericana estara fuera de lugar, por
ahora, toda vez que la legislacin nacional prev los recursos necesarios para
corregir cualquier falla en la estructura de preservacin de las garantas indi-
viduales y sociales.
Me permito en este punto contradecir la opinin del doctor Jorge Carpizo
en el sentido de que la verdadera razn de esta reserva se encuentra en que
Mxico todava no estaba preparado para aceptar la jurisdiccin de una corte
internacional respecto a una cuestin tan delicada como los derechos humanos.
Aunque el doctor Carpizo tiene esperanzas de que aceptaremos dicha juris-
diccin porque en esa direccin caminan los estados ms civilizados y de-
mocrticos. Es solo cuestin de tiempo .4
La posicin de Mxico en el proceso de negociacin de la Convencin en
la Conferencia de San Jos en 1969, contiene ciertos puntos no muy claros.
De una parte, Mxico abog a favor de una disposicin obligatoria sobre el
derecho de peticin individual. Esta opinin se acept por mayora de votos.
Pero con respecto a la posibilidad de que la Comisin Interamericana pudiese
llevar a cabo una investigacin, para cuya realizacin efectiva los Estados
interesados deberan de dar toda la ayuda necesaria, Mxico propuso adicionar
una frase para que no se pudiera llevar a cabo una investigacin en el territorio
de un Estado sin el consentimiento previo del mismo. Al ser rechazada esta
propuesta, Mxico hizo una declaracin interpretativa al respecto en la ltima
sesin plenaria.
Mxico y un grupo de Estados se opusieron tambin a la idea de que la
Comisin pudiese tomar decisiones obligatorias en absoluto. Como resultado
de esta discusin, el artculo correspondiente se volvi a redactar con el fin de
disponer que si en un trmino de tres meses no se resuelve o no se somete
el caso a la Corte, entonces la Comisin podr, por mayora absoluta de sus
miembros, emitir sus opiniones y conclusiones tocante a la cuestin sometida
4 Carpizo, Jorge, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Constitucin Mexicana .

Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofa del Derecho y Filosofa Social, Mxico, UNAM,
1981, vol. III, p. 43.
a su consideracin . La Comisin podr hacer entonces cualquier recomen-

dacin pertinente y fijar un trmino dentro del cual el Estado interesado
deber tomar las medidas necesarias para remediar la situacin. Al expirar el
trmino la Comisin decidir si el Estado tom o no las medidas adecuadas
y si publicar o no su informe.
Esto implica que la Convencin Americana no contempla una decisin de-
finitiva sobre la cuestin de la violacin, si el caso no es sometido a la Corte.
A la que, como se mencion antes, Mxico no le reconoce jurisdiccin obli-
gatoria y automtica. Hay que recordar que estamos hablando del ao 1969,
despus de los sucesos de 1968. Tal vez, en esos momentos Mxico no estaba
preparado para someterse al escrutinio internacional sobre derechos humanos.
La posicin de Mxico con respecto a los derechos humanos ha evolucio-
nado ciertamente. Se cre la Comisin Nacional de Derechos Humanos y se
eleva a rango constitucional su mandato. Tambin se crean a su imagen y
semejanza las comisiones estatales. Sin embargo, se excluyen expresamente
de su mbito de competencia las materias electoral, laboral y de anlisis ju-
risdiccional. Por ello algunos partidos polticos vctimas de tropelas electo-
rales acuden directamente a la Comisin Interamericana de Derechos Huma-
nos; sin saber que a lo ms que pueden aspirar es a aparecer en un informe.
El doctor Alberto Szkely, elabor un inventario, no exhaustivo de los ar-
tculos constitucionales que estaran contraviniendo disposiciones de los Pactos
de derechos humanos, que segn el artculo 133 constitucional estaran al
mismo nivel que ellos como ley suprema del pas. As, las disposiciones de
instrumentos legislativos nacionales de menor jerarqua que la Constitucin
que estuvieran contraviniendo los Pactos, no tendran validez desde el mo-
mento en que stos entraran en vigor para Mxico.5
Para ser acordes con los Pactos de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales, y sobre todo, con el de Derechos Civiles y Polticos y aun con la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos, Mxico tendra que revisar
un buen nmero de artculos constitucionales.
El artculo 29 constitucional permite al Estado violar todos los derechos y
libertades, incluyendo la vida, en caso de suspensin de las garantas indivi-
duales, contraviniendo el artculo 4 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
El artculo 24 constitucional prohbe el culto religioso en pblico y ordena
la vigilancia de los templos por la autoridad, y el artculo 3o. constitucional
estipula que la educacin es laica. Lo anterior difiere de los artculos 2, 13 y
5 Szkely, Alberto, Mxico y los instrumentos de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos ,
La proteccin internacional de los derechos del hombre, Mxico, UNAM, 1983, p. 220.
18 del Pacto, que prohben medidas coercitivas contra la libertad de religin,

garantizan los derechos humanos en general y la libertad de educacin reli-
giosa.
A pesar de las recientes reformas constitucionales que dotan de personalidad
jurdica a las organizaciones religiosas, los artculos 130, 55, 58 y 82; (el 5,
el 6, el 7 y el 27) constitucionales, difieren de los artculos 2, 25 y 26 del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
El artculo 33 contraviene el artculo 13 del Pacto en lo que se refiere a la
expulsin de extranjeros. No existe en la Constitucin la obligacin de repa-
racin a quien haya sido detenido o preso ilegalmente (artculos 9.5 y 14.6
del Pacto). Los artculos 8 y 22 del Pacto amparan derechos, restringidos por
las leyes mexicanas, Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Re-
glamento del Trabajo de las Instituciones de Crdito y la Ley del Instituto de
Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas en lo que se refiere al
derecho de fundar sindicatos y afiliarse a ellos libremente, el derecho de los
sindicatos de actuar con autonoma y el derecho de huelga.
Lo mismo sucede con los artculos 36 y 38 constitucionales y el Cdigo
Electoral Federal con respecto a las disposiciones del Pacto establecidas en
los artculos 22 y 25.
A pesar de la reforma del artculo 4o. constitucional no se cumple en nin-
guna ley lo estipulado en el artculo 14/3 ( f ), en el sentido de garantizar la
asistencia gratuita de un intrprete a las personas que no comprenden o no
hablan el idioma empleado en el tribunal.
Existen otras disposiciones de la legislacin nacional que, de alguna manera
contravienen derechos establecidos en los Pactos, relacionadas con la discri-
minacin racial, la discriminacin de nios y adolescentes, la suspensin de
derechos, la negacin del indulto de la pena capital y la discriminacin por
razn del sexo, que el legislador deber tomar en cuenta para hacer vigentes
los pactos que Mxico ha firmado. Existen, por otro lado, instituciones que
funcionan perfectamente en otras latitudes y aqu la sola pregunta es objeto
de castigo indirecto, tal es el caso del ombudsman militar.
VII. CONSIDERACIONES FINALES
A pesar de la decisin gubernamental de establecer la Comisin Nacional

de Derechos Humanos y las comisiones estatales y de modificar algunos ar-
tculos constitucionales que restituyen algunos derechos a las asociaciones re-
ligiosas, a las minoras tnicas, a las entidades privadas que presentan algn
servicio educativo, y el hecho de haber promulgado una ley especfica contra
la tortura, quedan pendientes numerosos temas que contravienen los derechos

fundamentales comprendidos en pactos, convenciones o declaraciones inter-
nacionales, firmados por Mxico.
Si se acepta, como bien apunta la doctora Mara del Pilar Hernndez Mar-
tnez, que los derechos humanos constituyen el elemento indentificador y
calificante de la Constitucin y las ideas de Montesquieu y de Rousseau,
expresadas en la Constitucin francesa surgida a raz de la Revolucin de
1789 y de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano, en el sentido de que la base del constitucionalismo son los derechos
humanos y la divisin de poderes, en la prctica nos falta mucho camino por
recorrer.
Si a lo anterior agregamos la vinculacin obligatoria de los tratados inter-
nacionales y la consideracin de las resoluciones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas y las resoluciones de la OEA, en el sentido que generan
derecho y producen efectos legales, sobre los pases que se obligan a ellas,
en cuanto derecho consuetudinario y, aun, en aras del prestigio internacional, en
cuanto han sido promovidas y firmadas por nuestro pas (el derecho de los
tratados es claro), tendremos que esclarecer una posible doble poltica de M-
xico sobre estos temas: una internacional, progresista, respetuosa del derecho
internacional y promotora de los derechos humanos, pero declarativa, no efec-
tiva, el grado de no comprometer reformas a la Constitucin y a la legislacin
nacional; y otra semejante en lo interno, que por un lado crea comisiones de
derechos humanos pero restringe su competencia y, como sucede a nivel in-
teramericano, acotan su efectividad. Los informes de las Comisiones, nacional
y estatales no son obligatorios, slo son recomendaciones, que deberan acatar
las autoridades violadoras de derechos humanos, pero que en gran medida
pasan por alto. En la medida en que crezca el nmero de recomendaciones
no cumplidas de las comisiones de derechos humanos, en esa proporcin se
reduce su capacidad para cumplir sus fines.
Una alternativa que apunta la doctora Mara del Pilar Hernndez Martnez,
en vista de la integracin econmica regional, en donde, sin lugar a dudas,
derecho internacional, soberana y derecho domstico habrn de sufrir cambios
sustanciales que inciden en el mbito de los derechos fundamentales ,6 sera
la creacin de una comisin y un Tribunal de Derechos Humanos de Amrica
del Norte, siguiendo el espritu del sistema europeo, prctico, efectivo, con
capacidad vinculatoria y con la facultad de conocer las reclamaciones de in-
dividuos, organizaciones no gubernamentales y grupos de particulares.
6 Op. cit., supra, p. 263.

Para Mxico, que estara ya preparado para seguir los caminos de los Estados
ms civilizados y democrticos tendra, entre otras, las siguientes ventajas:
1. Se dara la oportunidad de modificar los artculos constitucionales y las
leyes secundarias que contravienen los Pactos ya firmados, para sentarse con
congruencia a la mesa de negociacin y confirmar el constitucionalismo mo-
derno que proclamamos;
2. Evitara las calificaciones molestas de los comits senatoriales nortea-
mericanos en vista de que existira un rgano especfico para dilucidar los
temas de los derechos humanos;
3. Se protegera con mayor efectividad a nuestros connacionales que residen
en Estados Unidos y Canad, evitando amenazas de deportacin masiva, cierre
de fronteras, malos tratos, robos a sus salarios, penas de muerte discrimina-
torias, presiones econmicas y otras aberraciones jurdicas que sufren como
minora. Al negociar el derecho de reclamacin individual, Mxico se liberara
de presiones injustas, al capacitar a los indocumentados para que acudan en
masa a defender sus derechos ante el Tribunal de Amrica del Norte de De-
rechos Humanos.
4. Se dara un paso muy importante en cuanto a la consolidacin del derecho
del individuo de acudir a un tribunal internacional y, por ese hecho, se for-
talecera la autoridad de las recomendaciones de las Comisiones, nacional y
estatales de Derechos Humanos. A los gobernantes no les gustara un juicio
internacional.
5. Existe la experiencia europea, en la que se ha demostrado que en este
campo, una cesin de soberana no lesiona a los pases, al contrario, beneficia
a los ciudadanos al quedar mejor protegidos sus derechos y se fortalece la
idea del constitucionalismo moderno, al que todos aspiramos.
LOS NUEVOS DERECHOS HUMANOS EN LA ERA TECNOLGICA:
EL HABEAS DATA... LA SOLUCIN?
Marcia MUOZ DE ALBA MEDRANO1
SUMARIO: I. lntroduccin. II. De los derechos naturales del hombre
a los derechos del hombre artificial. III. Planteamiento. IV. Pro-
blemtica. V. Derecho a la informacin vs. vida privada. VI. Dere-
cho a la vida privada. VII. Hacia una nueva tipologa de derechos
humanos en Mxico. VIII. Conclusiones y vas de solucin.
I. INTRODUCCIN
En el marco de estudio y anlisis de la evolucin del constitucionalismo en

Latinoamrica, dentro del V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitu-
cional, nos proponemos en esta ponencia exponer la solucin que diversos
pases han dado a la problemtica que presenta el atentado al derecho a la
intimidad y a la vida privada dentro del marco de las garantas individua-
les, frente al desarrollo tecnolgico y la aplicacin de las tecnologas de
telecomunicacin.
II. DE LOS DERECHOS NATURALES DEL HOMBRE A LOS DERECHOS

DEL HOMBRE ARTIFICIAL
Los derechos humanos que durante dos siglos, han sido tema de estudio y
controversia de filsofos del derecho y de la poltica, se han convertido tras
la Segunda Guerra Mundial en materia de inters general. Hoy se comprueba
una constante inquietud por los derechos humanos tanto en la consciencia
cvica de los hombres y de los pueblos, como en las posturas estatales dentro
de los llamados estados de derecho , status que argumentan incluir las mo-
dernas estructuras gubernamentales. Sin embargo, los presupuestos, as como
las circunstancias que se presentaron durante la reivindicacin de los derechos
1 Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. marcia@unamvm1.dgsca.unam.mx.
583
584 MARCIA MUOZ DE ALBA MEDRANO
humanos durante el siglo XVIII, han variado singularmente frente al contexto

de la situacin actual.
Los tericos que inspiraron a los polticos que elaboraron las primeras de-
claraciones de derechos humanos los consideraron como un reconocimiento
de los derechos naturales del hombre. Se trataba entonces, de acoger en el de-
recho positivo, en textos normativos de la mxima jerarqua (Constituciones
o Declaraciones), los derechos inherentes a todo ser humano, aquellos que le
corresponden per natura.
Ese universo conceptual y contextual se ha visto profunda y radicalmente
modificado por la transformacin de los presupuestos antropolgicos y cos-
molgicos que se ha producido en las sociedades tecnolgicas del presente.
La revolucin tecnolgica ha redimensionado las relaciones del hombre con
los dems hombres y con el medio ambiente. En el curso de estos ltimos
aos pocas cuestiones han suscitado tan amplia y heterognea inquietud como
la que se refiere a las relaciones del hombre con su entorno ambiental, en el
que se halla inmerso, que adems condiciona su existencia y por la que, in-
cluso, puede llegar a ser destruido. La acelerada explosin de las fuentes de
energa, as como la contaminacin y degradacin del medio ambiente; la
utilizacin de la energa nuclear, o la ingeniera gentica, han tenido su puntual
repercusin en el habitat humano y en el propio equilibrio psicosomtico de
los individuos.
No podemos olvidar que nos hallamos en una sociedad donde la informtica
y su principal vehculo la computadora, se han convertido en el smbolo em-
blemtico de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco de
nuestra convivencia expresiones tales como la sociedad de la informacin ,
o a la sociedad informatizada . Efectivamente, el control electrnico de los
documentos como los de identificacin, los de migracin, el proceso informa-
tizado de datos fiscales, el registro y gestin de las adquisiciones comerciales
realizadas con tarjetas de crdito, representan algunas muestras bien conocidas
de la omnipresente vigilancia informtica de nuestra existencia habitual. Nues-
tra vida individual y social se enfrentan al riesgo de hallarse sometidas a lo
que Frosini ha calificado, con razn, como el juicio universal permanente .2
Ya que, en efecto cada ciudadano fichado en un banco de datos se halla
expuesto a una vigilancia continua e inadvertida, que afecta potencialmente
incluso a los aspectos ms sensibles de su vida privada; aquellos que en pocas
anteriores quedaban fuera de todo control por su variedad y multiplicidad.
2 Frosini, V., Ciberntica, derecho y sociedad, op. cit., p. 178.

LOS NUEVOS DERECHOS HUMANOS EN LA ERA TECNOLGICA 585
III. PLANTEAMIENTO
Ya desde la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, reconocida

como el hito histrico en la conformacin de los derechos del hombre, se
estatuye en su artculo 12 el derecho a la intimidad, en tanto, nadie ser
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputacin .
IV. PROBLEMTICA
La transformacin que han originado las tecnologas de informacin y co-

municacin son, sin duda, el origen del proceso denominado de globalizacin
tanto de las economas como de las comunicaciones. No es de extraar que
hayan sido los pases industrializados responsables en ltima instancia de esa
transformacin, los que han dedicado primordialmente una amplia literatura
y normatividad a la proteccin de la llamada informacin personal, es decir,
la integrada por los datos personales, reconociendo la obligacin que tiene el
Estado y el resto de la sociedad al respeto de la vida privada del ser humano.
Como afirmamos en lneas anteriores, efectivamente, el papel que juegan
las tcnicas de comunicacin telemticas frente a los derechos humanos es
dual ya que por un lado, la informtica se constituye en el instrumento capaz
y eficiente para hacer respetar los principios de estos derechos y por el otro,
representa el mbito ms amenazante en la sociedad contempornea para po-
derlos aniquilar.
En una sociedad como la denomin el socilogo norteamericano Daniel
Bell postindustrial, cuya organizacin gira en torno a la informacin y a la
acumulacin de los conocimientos, se observan cambios en las formas de
propiedad, sobre todo en cuanto a la transferencia de tecnologa y el suministro
de conocimiento e informaciones.3 Sin embargo, el marco tecnolgico de una
sociedad no produce por s solo cambios en las normas particulares, pero
puede llegar a generar modificaciones tanto en los principios jurdicos como
en los pensamientos inspiradores de una determinada regulacin, as como, en
los valores que los rigen.
En este sentido, Latinoamrica tiene su historia en cuanto a lo que Ihering
concibi sobre los derechos e intereses, ya que, los derechos se transforman
al cambiar los intereses de la vida , y los intereses y derechos son... his-
tricamente paralelos .
3 Dez Picazo, Luis, Cambio social y evolucin jurdica en la sociedad de la informacin , Revista
del Derecho Industrial, Buenos Aires, ao 8, nm. 22, enero-abril de 1989.
Por su parte la informtica puede producir impactos modificatorios en el

ser mismo del derecho, ya que provee nuevas formas de almacenamiento y
suministro o de acceso de informacin. Adems de por un lado, modificar
principios jurdicos como pensamientos directores de una determinada regu-
lacin como ha sucedido en la propiedad intelectual, y por otro lado,
favorecer la creacin de nuevas formas de pensamiento, es decir, una especie
de cultura universal que ha cubierto las formas de expresin jurdicas. La
modificacin de la escala espacio-temporal contribuir la intensificacin de
intercambios que converjan paralelamente al surgimiento de modelos jurdicos
supranacionales.
Efectivamente, esta convergencia es un ejemplo de lo que el profesor Pierre
Ctala visualizaba en 1989 como el nuevo derecho que generaba la inform-
tica, ya que segn l, el uso del instrumento informtico producira que los
rdenes jurdicos se acercaran en vastos conjuntos geopolticos unidos por un
fondo comn de valores y principios aceptados .4
La informtica actual no es imaginable ya sin la teletransmisin, lo que
orilla a la modificacin no solo de los trminos teleinformtica o telemti-
ca5 sino de la real dimensin de sus alcances.
Las redes de comunicacin informticas unen al mundo en segundos, las
fronteras fsicas y temporales actuales forman parte del pasado. Louis Darms,
opin, en 1980, que la interconexin de las computadoras, bajo la ptica de
una subdivisin de poderes, era considerada por la mayora de los no partici-
pantes al poder como el arma absoluta del dictador. Tambin afirm, que la
revolucin tecnolgica de la telemtica constituira la primera oportunidad
concreta de poner en jaque el maquiavelismo hereditario de los poderes,
ya que, suprimira la visin de la superioridad entre los dirigentes y dirigidos.
Las redes de comunicacin eran entonces concebidas como el arma policiaca
ms indiscreta y ms indecente, debido a que, se reservaba a los poderes el
exclusivo derecho de acceso y de consulta a los bancos de datos, hecho que
evidenciaba la superioridad del poderoso.
Sin embargo Darms, defenda el aspecto de que no importaba si el usuario
haca en uso de sus derechos civiles o polticos, deba en efecto, poseer la
posibilidad de consultar la informacin de sus dirigentes, as como ellos podan
ver la de los dirigidos.
4 Ctala, Pierre, Linformatique er les sources du droit , en Actes du Colloque apportes de

linformatique a la connaissance du Droit Les Annales de liretij, nm. 1, Montpellier, 1989.
5 El trmino de telemtica fue utilizado por primera vez por, Simon Nora y Alain, Minc en su obra
Linformatisatin de la socit, La documentation franaise, Paris, 1978, Annexe 1.
Efectivamente la transparencia social , en el sentido informtico, implica

ese costo. Actualmente somos testigos de la tensionante dialctica entre los
efectos y los peligros del manejo de la informacin. El derecho a la confi-
dencialidad y el respeto de la vida privada parece estar on line.
Tal parece que la implicacin de los desarrollos cientficos en la circulacin
de la informacin revela, frecuentemente, las contradicciones entre los dere-
chos fundamentales y la libertad de las personas. Ciertamente, esta siendo
difcil determinar lo que podra ser el equilibrio entre la vida privada y las
actividades pblicas.
Bien dice Dez-Picazo que todo sistema jurdico aparece, explcita o im-
plcitamente condicionado por un conjunto de ideologas y de convicciones
generalizadas dentro de la comunidad o grupo humano en el que ese ordena-
miento est vigente ;6 y si bien es cierto que cada idiosincrasia latinoameri-
cana es un universo nico, podramos afirmar en palabras de Ripert que los
valores actan como factores genticos en la medida en que predeterminan
la direccin de las leyes y actan tambin como criterios hermenuticos a
tener en cuenta por los operadores que intervienen en la aplicacin del derecho.
En este sentido trascendencia y defensa de la vida privada es aceptada por
todos los latinoamericanos.
V. DERECHO A LA INFORMACIN VS. VIDA PRIVADA
El respeto y reconocimiento a la vida privada es una institucin jurdica

que refleja la evolucin de las costumbres y hbitos en una sociedad ya que
expresa con precisin la idea que uno tiene del hombre y sus relaciones con
el entorno. El respeto al secreto individual y a la privacidad est ligado al
progreso y al respeto de los derechos del hombre en una comunidad.
De hecho, todas las reflexiones jurdicas, sociales o econmicas contem-
porneas acaban por invocar la vieja razn de ser del estado: la proteccin y
respeto del ser humano.
En esta forma, las sociedades en los pases democrticos, reconocen por
un lado, el derecho que tienen de imponer a ciertos miembros de su comuni-
dad, la obligacin de respetar los secretos que le son confiados (por ejemplo
el secreto bancario) y por el otro, el compromiso de garantizar a todos los
dems el respecto absoluto de sus confidencias (por ejemplo el secreto mdi-
6 Dez Picazo, Luis, El derecho y la masificacin social. Tecnologa y derecho privado (dos esbozos),
2a ed., Madrid, Civitas, 1978, p. 89.
co).7 Efectivamente, el estatuto del secreto profesional y el derecho al secreto8

de los individuos permite identificar el tipo de sociedad a la que nos referimos.
Independientemente de si, el bien jurdicamente protegido en la revelacin
del secreto, lo es la fidelidad profesional al deber de discrecin9 o la libertad del
individuo para poder recurrir al profesionista sin que, por ello, se vea afectada su
esfera privada,10 opinamos, que frente al poder informtico la idea del secreto debe
consagrar, en los diversos ordenamientos jurdicos una responsabilidad para garan-
tizar la libertad de cada individuo, que por razones o necesidades de diversa ndole,
desea mantener secreta aquella esfera ntima que ha tenido que hacer del conoci-
miento de otra persona.
Sin embargo, a pesar de las diversas regulaciones penales en las sociedades
latinoamericanas en torno a la revelacin de los secretos en las profesiones
liberales, en la prctica, el espacio de la vida privada es ciertamente endeble.
Las nuevas tecnologas de informacin han dado un giro a las relaciones
humanas dentro de la sociedad. El mundo contemporneo se caracteriza por
una produccin, una circulacin y un consumo de informaciones sin prece-
dente. Efectivamente el consumo de las informaciones de toda ndole se han
vuelto esenciales para nuestra vida diaria, es por esto que, el derecho a la
informacin se presenta como la solucin normativa de las relaciones entre
la sociedad y los medios de comunicacin. Esta figura jurdica reafirma su
carcter de derecho social pblico colectivo y se proyecta como un derecho
esencial para la sociedad tecnolgica.11
Por su parte, el derecho a la informacin tiene un doble significado, por
una parte, es el derecho que todos tenemos de ser informados sobre lo que
sucede y que puede interesarnos; y es tambin el derecho, atribuido en parti-
cular a los periodistas y a los medios de comunicacin televisin y prensa,
de informar a los lectores y a los espectadores acerca de los acontecimientos.12
Sin embargo, es fundamental que en uso del derecho a la informacin no se
violen o se lesione la esfera de la vida privada del ser humano.
Es evidente que las tecnologas de informacin junto con la telemtica, le
dan al derecho de informacin una proyeccin ilimitada. De ah la importancia
de que en el Estado de derecho y en su proceso de modernizacin, los avances
7Damien, Andre, Le secret necssaire, Paris, 1989.

8En este sentido se incluyen tambin nociones como privacy del derecho norteamericano o de vie
prive del derecho francs.
9 Novoa Monreal, E., La vida privada como bien jurdicamente protegido , en NPP, ao 3, 1974,
Buenos Aires, p. 179.
10 Crespi, La tutela penal del secreto, Ed. Palermo, 1952.
11 Friosini, Vittorio, Informtica y derecho, Bogot, Temis, 1988.
12 Op. cit., p. 66.
cientficos y tecnolgicos, as como, las figuras jurdicas que las regulen, estn
destinadas a servir al ciudadano y no atentar ni a la identidad humana, ni a
los derechos del hombre, ni a la vida privada, ni a las libertades individuales
y pblicas.13
VI. DERECHO A LA VIDA PRIVADA
El origen sobre las reflexiones en torno a la proteccin de la vida privada,

surge a principios de siglo, con la aparicin de las tcnicas modernas. Sin
importar la familia jurdica a la que pertenece common law o romano-ger-
mnica, los jueces judiciales en esa poca reaccionan inmediatamente en
un sentido liberal utilizando los principios generales del derecho.
Aunque las fuentes del derecho respecto a la vida privada se encuentran
dentro de las reglas de derecho interno, estas coinciden, para los pases que
las regulan en defender: los ataques a la persona, a su integridad fsica o
mental, a su libertad moral o intelectual; las actividades tendientes al espionaje
o vigilancia; los atentados al honor y a la reputacin o los hechos similares,
el uso del nombre, de la identidad o de la imagen; la divulgacin de infor-
maciones cubiertas por el secreto profesional.14
En relacin a la terminologa existen diversos rubros que aluden a la pro-
teccin de la esfera ms ntima del ser humano: derecho a la intimidad, vida
privada, esfera ntima. Por lo tanto, se observan algunas divergencias impor-
tantes entre los sistemas jurdicos, sobre todo en la tradicin anglosajona
privacy y los pases europeos como Francia y Alemania.
Sin embargo, las conclusiones que aportaron el tercer Congreso de juristas
de los pases nrdicos en 67 y el tercer Coloquio internacional sobre la con-
vencin europea de los Derechos del Hombre en 1970, dieron una concepcin
extensiva del derecho, respecto a la vida privada pudiendo entonces identifi-
carla con los derechos de la personalidad.
En un reporte del Comit de expertos de los derechos del hombre del Con-
sejo de Europa, se acept que el concepto de vida privada recubre todos los
valores que se refieren al individuo y que deben ser protegidos contra las
injerencias exteriores. Sin embargo, esto es igualmente vlido para la gran
mayora de los otros derechos fundamentales que son los derechos individuales
13 Estos son los principios consagrados en el artculo 1 de la ley francesa, nm. 78-17 del 6 de enero
de 1978, relativa a la informtica, los ficheros y libertades.
14 Vandenberghe, Hugo, Approche de la notion de vie prive , en Actes du coolloque Banques de
Donnes, CIEAU-CREADIF, p. 75.
que tienen por fin garantizar al individuo el mbito de libertad. Entonces los
valores designados por la expresin vida privada se adhieren al individuo de
una manera particularmente estrecha.
En fin, debemos sealar que la puerta de la vida privada, se modifica con
las circunstancias de tiempo y las condiciones de vida concretas dentro de las
cuales nos encontramos.
En el mundo contemporneo el derecho a la intimidad (privacy, riserve-
tezza o vie prive) se confunde en el campo de lo civil y el de lo penal
traducindose en la garanta de inviolabilidad domiciliaria y en el secreto de
las comunicaciones, pero sin que en dichas garantas se comprenda la verda-
dera naturaleza y las implicaciones que reviste el abusivo uso de los datos
informticos.
En este sentido, afirmamos que nuestras sociedades latinoamericanas for-
man ya parte de las sociedades de la informacin. La informacin de todo
tipo es necesaria para determinar la poltica a seguir tanto en el sector pblico
como en el privado. De ah la utilidad de la captura, almacenaje y difusin
de la informacin personal en los bancos de datos. En este contexto la priva-
cidad informacional se presenta como una gran necesidad. La vida privada no
puede ser definida en lo espacial ni en lo fsico, bajo este entorno la vida
ntima, la vida privada obtiene una nueva dimensin. La proteccin de la
informacin personal deviene en s, un problema independientemente de los
diversos aspectos de la libertad personal.
El concepto informtico de privacidad no esta basado sobre la idea de que
el hombre puede replegarse dentro de su esfera privada. La base jurdica es
ms amplia, es el derecho de la persona de conservar su autonoma, su iden-
tidad y su self-destination, o en trminos de Lucas Murillo su autodetermina-
cin informativa.15
El concepto de vida privada, en relacin a la informtica tiene un doble
significado. Por un lado, la proteccin de la esfera de la vida privada strictu
sensu se refiere al problema de la informacin sensible, definida como aquella
informacin que es relativa al origen racial, a las opiniones pblicas, religiosas
y membresas sindicales, informacin que no puede ser recopilada, ni proce-
sada automticamente salvo que exista autorizacin expresa del interesado, y
por el otro lado, el manejo y registro de otro tipo de informacin puede tam-
bin causar atentados para la vida privada strictu sensu pero en relacin al
mbito social al que pertenece.
15 Lucas Murillo, Pablo, El derecho a la autodeterminacin informativa, Madrid, Tecnos, 1990.

1. El horizonte de los nuevos derechos
En este nuevo contexto se plantean para los derechos humanos dos cues-
tiones siguiendo las ideas de Frosini hasta qu punto el actual desarrollo
cientfico y tecnolgico de la civilizacin humana permite establecer una re-
lacin con la naturaleza humana , tal como sta haba sido concebida hasta
el presente? y cules de los viejos derechos naturales subsisten en la nueva
situacin?.
Como es que al haber penetrado en un mundo nuevo, la sociedad tecnol-
gica contempornea, el hombre debe adaptar los ideales antiguos a la nueva
realidad, y el filsofo del derecho se debe interrogar si el derecho y los de-
rechos humanos corresponden a la era actual.
Ciertamente, la sociedad tecnolgica ha producido una nueva imagen men-
tal del hombre, que ha sido definido como hombre artificial . Dicha defini-
cin no se refiere al aspecto material de la existencia humana, sino a su di-
mensin psicolgica: designa un nuevo tipo de hombre que vive en un mundo
artificial, en cuanto que ha sido producido por el hombre, no por la naturaleza.
2. El derecho a la libertad informtica
Dentro de la nueva lgica de la era tecnolgica ha surgido la conocida

libertad informtica como el nuevo derecho de autotutela de la propia iden-
tidad informtica: o sea, el derecho de controlar (conocer, corregir, quitar o
agregar) los datos personales inscritos en las tarjetas de un programa electr-
nico .16
En la situacin tecnolgica propia de la sociedad contempornea todos los
ciudadanos, desde nuestro nacimiento, nos encontramos expuestos a violacio-
nes en nuestra intimidad perpetradas por ciertos abusos de la informtica y la
telemtica, es decir por el manejo y la injerencia de la computadora de diversas
esferas propias al individuo y en el tejido de relaciones que conforman la vida
cotidiana se hace cada vez ms extendida, ms difusa, ms implacable.
En el plano jurdico la intimidad se vincula al concepto de libre desarrollo
de la personalidad, reconocido como valor fundamental (Grundwert) por dis-
tintas Constituciones actuales de los Estados de derecho. As, por ejemplo, la
Grundgesetz de la Repblica Federal de Alemania proclama el libre desarrollo
de la personalidad (freie Entfaltung der Personlichkeit) en su artculo 2.1;
mientras que la vigente Constitucin espaola de 1978 lo hace en el artculo
16 Frosini, V., op. cit., supra, nota 11, p. 110.
10.1. Este valor se desglosa, en opinin de Adalbert Podlech, en dos libertades

bsicas: la libertad general de accin (allgemeine Handlungsfreiheit), enten-
dida como libertad para decidir la realizacin u omisin de determinados actos
y la consiguiente facultad para comportarse o actuar de acuerdo con esa de-
cisin; y la autodeterminacin informativa (informationelle Selbstbestim-
mung), que se refiere a la libertad para determinar quin, qu y con qu ocasin
pueden conocer informaciones que conciernen a cada sujeto.17 El derecho a
la autodeterminacin informativa (Recht auf informationelle Selbstbestim-
mung), construccin de la doctrina y la jurisprudencia germanas equivalente
a la libertad informtica, tiene una importancia decisiva en las sociedades
tecnolgicas del presente. Su funcin se cifra en garantizar a los ciudadanos
unas facultades de informacin, acceso y control de los datos que les concier-
nen. Pero esa forma de intimidad no se concibe como un valor intrasubjetivo,
sino como autodeterminacin del sujeto en el seno de sus relaciones con los
dems ciudadanos y con el poder pblico.
El derecho a la libertad informtica constituye una modalidad de libertad
personal reconocida a los ciudadanos tendiente a proteger jurdicamente su
identidad informtica . Para el ejercicio del derecho a la libertad informtica
se precisa reconocer y garantizar las facultades de: conocimiento y acceso por
parte de los ciudadanos a las informaciones que les conciernen contenidas en
bancos de datos.
Ante esta amenaza y necesidad de garantizar al individuo el respeto a su
individualidad, privacidad y el efectivo reconocimiento de los derechos hu-
manos dentro de la era tecnolgica aparece dentro de algunas sociedades y
pases el habeas data, correspondindole el tradicional y conocido habeas cor-
pus.18
En esta lgica el habeas data constituye, el cauce procesal para salvaguardar
la libertad de la persona en la esfera informtica. En el seno de los derechos
humanos de la tercera generacin, esta institucin procesal, el habeas data
cumple una funcin paralela, a la que le correspondi al habeas corpus res-
pecto a la libertad fsica o de movimientos de la persona. Podemos entonces,
establecer un marcado paralelismo entre la facultad de acceso , que se tra-
duce el habeas data y la accin exhibitoria del habeas corpus.
Sabemos el origen histrico de las distintas libertades relacionadas a situa-
ciones de violacin o carencia. El habeas corpus surge como rplica frente a
los fenmenos abusivos de privacin de la libertad fsica de la persona, que
17 Podlech, A., Art. 2 Abs. 1, en Kommentar zum Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland
(Reihe Alternativkommentare), Luchterhand, Neuwied-Darmstadt, 1984.
18 Frosini, V., I1 nuovo diritto del cittadino, cit., p. 77.
se presentaron en la antigedad y el medioevo proyectndose, a travs del

absolutismo, hasta las diversas manifestaciones de totalitarismo de nuestros
das. Por ello, la genealoga remota de la institucin pudiera cifrarse en el
famoso interdicto romano de homo libero exhibendo y, en una poca posterior,
en el recurso medieval aragons de manifestacin de personas, que tena como
finalidad prioritaria proteger la libertad personal frente a los desafueros del
poder.
No obstante este importante precedente la gnesis prxima del Great and
efficacious writ of habeas corpus como lo denomin Blackstone, se debe situar
en el paulatino perfeccionamiento consuetudinario del common law ingls,
durante los siglos XIV y XV, que alcanzar su plasmacin legislativa en la
clebre Habeas Corpus Act de 1679. El habeas corpus aparece, a partir de
esas fuentes, como un recurso procesal por el que se solicita del juez que se
dirija al funcionario que tiene una persona detenida y la presente ante l. Se
trata por tanto, de una garanta judicial especfica para la tutela de la libertad
personal.19
Al cotejar el habeas corpus y el habeas data se comprueba una inicial
coincidencia en lo referente a su naturaleza jurdica. En ambos casos no se
trata de derechos fundamentales, stricto sensu, sino de instrumentos o garantas
procesales de defensa de los derechos a la libertad personal, en el caso del
habeas data. Tanto el habeas corpus como el habeas data representan dos
garantas procesales de aspectos diferentes de la libertad. Mientras el primero
se circunscribe a la dimensin fsica y externa de la libertad; el segundo tiende
a proteger prioritariamente aspectos internos de la libertad: la identidad de la
persona, su autodeterminacin, su intimidad.
Es necesario aclarar ciertamente que en las sociedades informatizadas ac-
tuales, la libre actuacin pblica de los ciudadanos se halla ntimamente con-
dicionada por sus posibilidades de acceso a la informacin, desde luego, al
rgimen de estado de derecho que sobrevenga en aquella regin.
Pero la diferencia ms importante es que el habeas corpus aparece como
uno de los mecanismos procesales bsicos para defender la libertad en el
marco de lo que en la clebre teora de los status, elaborada por Georg Jellinek
sern el status libertatis y el status civitatis.20 En tanto que el habeas data ha
sido fruto del proceso de sucesiva ampliacin de estos status. La aparicin de
las tecnologas de la informacin ha hecho necesario ampliar aquella tipologa,
19 Cfr. Soriano, R., El derecho de hsbeas corpus, con Prlogo de Prez Luo, A. E., Madrid,
Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1986.
20 Jellinek, G., System der subjektiven offentlichen Rechte, de la ed. de 1919, Scientia, Aalen, 1964,
pp. 81 y ss.
pensada para dar cuenta de las libertades y derechos de la primera generacin,

con el reconocimiento de un status positivus socialis, que se hara cargo de los
intereses econmicos, sociales y culturales propios de la segunda generacin.
En la actualidad la consagracin de la libertad informtica y el derecho a
la autodeterminacin informativa (Recht auf informationelle Selbsthestim-
mung), en el marco de los derechos de la tercera generacin, han determinado
que se postule el status de habeas data, concretado, como ya se ha indicado,
en las garantas de acceso y control a las informaciones procesadas en bancos
de datos por parte de las personas concernidas.
Bajo esta perspectiva, los legisladores europeos del oeste fueron los prime-
ros en considerar los efectos socio jurdicos provocados por la informatizacin
de las sociedad. En esta forma durante los aos 70, Suecia, Francia, Alemania,
Dinamarca, Noruega y Austria, elaboraron los primeros instrumentos legisla-
tivos que protegieran al individuo contra el mal uso de la informtica. En ese
entonces, surge una nueva expresin: la proteccin de informacin o de datos
de carcter personal; estas disposiciones imponen al detentador de la infor-
macin personal ciertas obligaciones enfocadas a asegurar la proteccin de la
vida privada informatizada de la persona fichada .
Qu es lo que se entiende por informacin nominativa o informacin per-
sonal o datos de carcter personal? la Convencin europea para la proteccin
de personas sobre el tratamiento automatizado de datos de carcter personal,
firmado en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, define en primer trmino,
el objetivo de la presente Convencin es garantizar, sobre el territorio de cada

parte a toda persona fsica, cualquiera que sea su nacionalidad o su residencia,
el respeto de sus derechos y de sus libertades fundamentales, en particular el
derecho su vida privada, en relacin al tratamiento automatizado de la informa-
cin de carcter personal (artculo 1).
Sobre los conceptos y definiciones bsicas de la materia a regular, determina

en su artculo 2,
se entiende por: Informacin (Donnes) de carcter personal: toda informacin

concerniente a la persona fsica identificada o identificable; Fichero auto-
matizado como todo conjunto de informacin que es objeto de un tratamiento
automatizado; Tratamiento automatizado: son todas las operaciones efectuadas
en totalidad o en parte hechas por la ayuda de procesos automatizados; y registro
de datos, como la aplicacin de informacin y operaciones lgicas o aritmticas,
su modificacin, extraccin o difusin: Creador de fichero la persona fsica o
moral, la autoridad pblica o servicio o todo tipo de organismo competente,
segn la ley nacional, para decidir cual ser la finalidad del fichero automatizado,
cuales categoras de informacin personal pueden ser capturadas, as como el

uso que habrn de drsele.
Ahora bien, de las legislaciones que han consagrado una proteccin sobre
el uso y gestin de la informacin personal a travs del uso de las computa-
doras, destacan las siguientes caractersticas:
i. Coincidencias
1. El derecho a la autodeterminacin informativa:21 es la capacidad de que
goza toda persona en trminos de Lucas Murillo, a preservar su identidad
controlando la revelacin y el uso de los datos que le concierne y protegin-
dose frente a la ilimitada capacidad de archivarlos, relacionarlos y transmitirlos
por los medios informticos, tambin denominado libertad informtica. Este
derecho toma diversas vertientes de aplicacin prctica:
a. Derecho de informacin: en el sentido de tener el individuo la posibilidad
de conocer la existencia de algn banco de datos o fichero de informacin
personal;
b. Derecho de acceso a la informacin personal: la aptitud que tiene el
sujeto de conocer el contenido de aquellos bancos de datos automatizados
cuyo objeto es el manejo, y almacenamiento de informacin personal;
c. Derecho de actualizacin: gracias al cual, el individuo puede exigir la
correccin de ciertos datos;
d. Derecho de confidencialidad: derecho que concede al sujeto la exigencia
a que la informacin que proporciona permanezca ajena al conocimiento de
terceros;
e. Derecho de exclusin: por la naturaleza de la informacin puede el in-
dividuo cancelar o borrar o solicitar la destruccin de informacin denominada
como sensible.
2. Informacin sensible. Para este tipo de informacin, dice la disposicin
europea
es la informacin de carcter personal, relevante al origen racial, las opiniones
pblicas, las convicciones religiosas y otras convicciones, as como los datos
de carcter personal relativas a la salud o a la vida sexual, no pueden ser tratados
automticamente a menos que el derecho interno prevea las garantas determi-
nadas. En el mismo sentido se encuentra la informacin de tipo personal con-
cerniente a las infracciones penales.22
21 Lucas Murillo, Pablo, El derecho a la autodeterminacin informativa, Madrid, Tecnos, 1990.

22 Artculo 6 de la Convencin para la proteccin de personas sobre el tratamiento de informacin de
carcter personal, hecho en Estrasburgo.
Por el contenido de la informacin sensible los riesgos y daos potenciales

por su difusin producen un impacto mayor en la intimidad y dignidad de la
persona. Toman entonces tres vas fundamentalmente: a. la informacin rela-
tiva a las creencias religiosas, polticas o sindicales b. informacin relativa al
origen racial, de la salud y preferencias sexuales c. informacin relativa a los
antecedentes penales o infracciones administrativas
ii. Diferencias
Ahora bien, en relacin al medio de proteccin del manejo de la informa-
cin personal o nominativa, las legislaciones han tomado dos vas principal-
mente, para garantizar y proteger el mencionado derecho a la autodetermina-
cin informativa, es decir, el poder exclusivo que tiene el ciudadano sobre su
informacin personal.
a. Proteccin de la informacin personal va administrativa
Ahora bien, pases como Francia (Comision National Informatique et Li-
berts), Dinamarca (Agencia de Proteccin de Datos), Espaa (Agencia de
Proteccin de Datos) han destinado la tutela y vigilancia de sus disposiciones
normativas sobre el manejo, uso y difusin de la informacin personal a en-
tidades administrativas con funciones inspectoras, sancionadoras y de asesora
e informacin a los interesados.
b. Proteccin de la informacin personal va procesal
Por su parte la Constitucin colombiana consagra en su artculo 15 la tutela
va amparo. En el caso de Brasil y Per aparece el ya mencionado habeas
data, como una nueva instancia procesal destinada a la defensa del ciudadano
frente al abuso del poder informtico en los registros o bancos de datos de
entidades pblicas o privadas.
De esta manera, el habeas data figura procesal destinada a proteger la
libertad informtica, opera en rigor como una modalidad del amparo aunque
con finalidades especficas.
VII. HACIA UNA NUEVA TIPOLOGA

DE DERECHOS HUMANOS EN MXICO
Los derechos humanos surgieron en la modernidad como respuestas jurdi-

cas a las exigencias ticas y los problemas polticos de aquella coyuntura
histrica. Hoy ese contexto ha variado profundamente, fruto de la revolucin
tecnolgica.
Es urgente que los juristas y constitucionalistas mexicanos, adems de los
diversos grupos dentro de la sociedad, adquieran una coscienza tecnologica
como denomin Frosini a la actitud reflexiva crtica y responsable ante los

nuevos problemas que, en las diversas esferas del acontecer social suscita la
tecnologa, y ante los que ni el derecho ni los derechos humanos pueden
permanecer insensibles.
Slo mostrando sensibilidad a esa exigencia la teora de los derechos hu-
manos seremos capaces de responder a los retos de la sociedad tecnolgica
actual; lo que es tanto como decir que slo en virtud de esa coscienza tec-
nologica la teora y fundamentos de los derechos humanos tendrn sentido.
Es necesario, en definitiva que en Mxico se reconozca la importancia de
la informtica como nueva forma de poder poltico y social. Efectivamente
es fundamental que los tericos del derecho en Mxico se obliguen a ampliar
el angosto horizonte de las autorreferencias normativas, con la apertura hacia
los estmulos de la ciencia y la tecnologa. De ah, la relevancia actual de la
libertad informtica como nuevo derecho destinado a garantizar jurdicamente
la identidad informtica de las personas, es decir, su facultad de acceder
(habeas data) y controlar sus datos personales; as como a restablecer un
equilibrio de poderes en el seno de las sociedades tecnolgicas.
VIII. CONCLUSIONES Y VAS DE SOLUCIN
En el proceso de integracin que vive el mundo entero, es muy importante

que, de reuniones como sta se acepten entre la comunidad de especialistas
una serie de conclusiones, propuestas o principios generales que representen
la problemtica que nos ha unido en esta ocasin y que presenten vas de
solucin.
Estos principios deben buscar trascender, y solo la difusin de nuestras
reflexiones y propuestas podrn acercar las fronteras que existen en nuestra
rea de especializacin.
A manera de conclusiones y recomendaciones sobre la dinmica contem-
pornea de los derechos humanos, tenemos algunas propuestas sobre los con-
flictos que se presentan en relacin al derecho a la intimidad frente al manejo
automtico de la informacin personal.
El reto para la sociedad mexicana es formar una cultura que fomente la
toma de conciencia en la defensa de nuestro derecho de autodeterminacin
informativa.
1. La cultura del derecho a la autodeterminacin informativa. Ha llegado
el momento de concientizar a la sociedad sobre nuestros derechos en torno a
nociones como derecho a la intimidad y la vida privada frente al manejo auto-
mtico de la informacin, as como las violaciones que representa a las ga-
rantas y libertades del ciudadano. Solamente bajo este ambiente podr efec-
tivamente regularse la conservacin y tratamiento de los datos personales y
familiares.
Dentro de esta cultura del derecho a la autodeterminacin informativa, habr
que difundirse los siguientes principios:
A. El reconocimiento de cada individuo del derecho a acceder a la infor-
macin personal que le afecte, especialmente a la existente en los bancos de
datos informatizados.
B. El reconocimiento a cada individuo del derecho a controlar, de forma
razonable, la transmisin de la informacin personal que le afecte.
C. Para garantizar el derecho a la intimidad individual las leyes deben re-
gular:
a) la limitacin del perodo de tiempo durante el que se pueden conservar
los datos personales;
b) la definicin de los objetivos de uso de esa informacin, que, adems
han de establecerse en el momento de iniciar el procesamiento de datos;
c) garantas para hacer efectiva la calidad de los datos personales, es decir,
su veracidad, su integridad y su actualidad;
d) la prohibicin de la revelacin de datos personales.23
2. La proteccin de la autodeterminacin informativa. En la actualidad dos
parecen ser las vas que pueden dar solucin a la proteccin y vigilancia sobre
el tratamiento de la informacin personal, por un lado, la figura del Ombusdman
o Habeas Data, propuesto por Frosini o por el otro la creacin de un orga-
nismo especfico y autnomo que haga las funciones de tutela de la informa-
cin personal manejada por la computadora. En ambos casos estaran desti-
nados a vigilar el respeto a la vida privada frente al manejo automatizado de
los datos personales.
BIBLIOGRAFA
DEZ-PICAZO, Luis, Derecho y masificacin social. Tecnologa y derecho pri-

vado (dos esbozos), 2a. ed., Madrid, Civitas, 1987.
DORMIDO BENCOMO, Sebastin y otros, Sociedad y nuevas tecnologas. Pers-
pectivas del desarrollo industrial, 1a. reimpresin, Madrid, Ed. Trotta,
1992, p. 187.
23 Privacy Protection Study Commision, creada en Estados Unidos en 1974.
FARIAS MATONI, Luis, El derecho a la intimidad, Madrid, Ed. Trivium,

1983.
FRAYSSINET, Jean, Informatique, fichiers et liberts, Pars, Litec, 1992.
FROSINI, Vittorio, Informtica y derecho, Bogot, Temis, 1988.
GUERIN, Guido, Les effets de linformatique sur le droit la vie prive, Pa-
dova, Institut International dtudes des Droits de lhomme, CEDAM, Casa
Editrice DOT, 1990.
KAPLAN Marcos, Revolucin, Tecnologa, Estado y Derecho, Mxico,
UNAM-PEMEX, t. I, 1993.
LUCAS MURILLO, Pablo, El derecho a la autodeterminacin informativa, Ma-
drid, Tecnos, 1990.
SANMARTIN, Jos, Tecnologa y futuro humano, Barcelona, Editorial Anthro-
pos, 1990.
HEMEROGRAFA
BEKERMAN, J. M., Informtica: Su regulacin jurdica internacional vis a vis

la brecha tecnolgica , Revista del Derecho Industrial, Buenos Aires, ao
11, nm. 33, septiembre-diciembre de 1989.
DEZ PICAZO, Luis, Cambio social y evolucin jurdica en la sociedad de la
informacin , Revista del Derecho Industrial, Buenos Aires, ao 8, nm.
22, enero-abril de 1989.
GANA, Eduardo, Coordinacin de polticas en la integracin latinoamericana:
Necesidad o utopa? , Comercio Exterior, Mxico, vol. 42, nm. 8, agosto
de 1992, pp. 711-723.
JIJENA LEIVA, Renato Javier, El defensor del pueblo y la proteccin del
tratamiento automatizado de datos personales: una proyeccin de la insti-
tucin hacia el siglo XXl , en Memorias del Congreso Internacional de
Informtica y Derecho. En los umbrales del tercer milenio. Buenos Aires
Argentina, ADIJ, 1990.
LA NUEVA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
Vladimiro NARANJO MESA1
SUMARIO: I. Antecedentes de la jurisdiccin constitucional en Colombia.
II. La Corte Constitucional. III. Conclusiones.
Una de las reformas ms significativas que se introdujo al ordenamiento ju-

rdico colombiano en la Constitucin de 1991, fue la relativa a la jurisdiccin
constitucional. En efecto, con la creacin de la Corte Constitucional, como
mximo tribunal de dicha jurisdiccin, se plasm una iniciativa que vena
siendo planteada de tiempo atrs por connotados juristas nacionales y se ha
marcado el inicio de una nueva etapa en la evolucin del control de la cons-
titucionalidad en Colombia, la cual ha sido particularmente notable dentro del
contexto latinoamericano y, en ciertos aspectos en el mbito mundial. Para
comprender mejor los alcances de dicha evolucin y el significado de esta
reforma, conviene revisar, as sea someramente, sus antecedentes ms pr-
ximos.
I. ANTECEDENTES DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
1. El control de constitucionalidad en la reforma constitucional de 1910
En el ao de 1910 se adelant la primera gran reforma a la Constitucin

de 1886, cuyo objeto principal fue el de disminuir el excesivo presidencialismo
que caracterizaba a aqulla. En materia de constitucionalidad de las leyes
vena rigiendo hasta entonces lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley 153 de
1887, expedida para desarrollar la Constitucin, segn el cual Una disposi-
cin expresa de la ley posterior a la Constitucin, se reputa constitucional, y
se aplicar aun cuando parezca contraria la Constitucin. Con esta norma se
consagraba una especie de primaca legislativa , que eliminaba todo control
jurisdiccional sobre las leyes. Solamente en el artculo 90 de la Constitucin
de 1886 se daba a la Corte Suprema de Justicia la facultad de decidir si un
1 Magistrado de la Corte Constitucional, tratadista y profesor de la materia en las Universidades del
Rosario, los Andes, Javeriana y Externado de Colombia.
601
602 VLADIMIRO NARANJO MESA
proyecto de ley objetado por inconstitucional por el gobierno era o no inexe-

quible. Esta disposicin fue producto del pensamiento de Miguel Antonio Caro
sobre la materia, fundada en el principio de la soberana del Congreso, segn
el cual ste no poda ser controlado por ningn otro rgano.
El artculo 6 de la Ley 153 de 1887 equivala, ni ms ni menos, a dejar
libre una puerta falsa para modificar de hecho la Carta Poltica a travs de
una ley ordinaria, cuyas disposiciones, aunque parecieran en contradiccin con
el Estatuto Supremo, gozaban de la presuncin de constitucionalidad. Como
anota el profesor Francisco de Paula Prez, quedaba ste condenado a una
flexibilidad que, amparada en el sofisma y escudada en el espritu de partido,
desquiciaba el principio de razonable fligidez y permanencia que todo cons-
tituyente ha de darle a su obra, de largas proyecciones hacia el futuro y de
supremaca en el orden jurdico .2 Esta norma caus justificada alarma, refi-
rindose a ella el doctor Carlos Martnez Silva escribi:
Esta regla de interpretacin sealada a los jueces es perfectamente injurdica, y

aun nos atreviramos a decir, absurda, puesto que coloca al legislador en opo-
sicin con su mandato y eleva a la categora de precepto lo que puede ser la
violacin de un deber. La regla debera ser precisamente la contraria, conside-
rando la Constitucin como ley suprema y norma de todas la leyes expedidas
con posterioridad a ella.
Los Constituyentes de 1910, entre quienes figuraron destacados juristas de

los dos partidos tradicionales, enmendaron el error, que haba convertido a la
Constitucin en ley de burlas , al decir del doctor Jos Vicente Concha,
optaron por confiar directamente a la Corte Suprema de Justicia la guarda
de la integridad de la Constitucin, segn la afortunada clusula propuesta
por el doctor Nicols Esguerra. De esta manera, la solucin de los conflictos
que se presentaran entre las leyes ordinarias y la Constitucin quedaban en
manos del mximo tribunal judicial de la Repblica. Pero el Constituyente de
1910 fue ms lejos an: Consagr por primera vez en el mundo la llamada
accin pblica de inconstitucionalidad, al disponer que la Corte Suprema de
Justicia no slo decidira definitivamente sobre la exequibilidad de los actos
legislativos objetados como inconstitucionales por el gobierno, sino tambin
sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano
como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Na-
cin. As, pues, todo ciudadano poda recurrir ante el mximo tribunal para
2 Paula Prez, Francisco de, Derecho constitucional colombiano, 6a. ed., Bogot, Pontificia
Universidad Javeriana, 1992, p. 440.
LA NUEVA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL COLOMBIANA 603
demandar cualquier ley o decreto por motivos de inconstitucionalidad, popu-

larizndose de este modo la iniciativa en materia de control constitucional.
Dicho avance del constituyente colombiano, fue posteriormente plasmado en
otras constituciones latinoamericanas.
El sistema de control as consagrado, fue complementado tambin por el
constituyente de 1910 con el de la excepcin de inconstitucionalidad, de origen
norteamericano, establecido en el artculo 40 de dicha reforma: En todo caso
de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley se aplicarn de preferencia
las disposiciones constitucionales. Con dicha disposicin se busc salvar la
integridad constitucional, aun cuando la ley atentoria no hubiere sido formal-
mente acusada; en estos casos se le ordena entonces al funcionario pertinente
que se abstenga de aplicarla en el caso concreto en que a su juicio sea in-
compatible con la carta poltica; no se le faculta para anularla, como s ocurre
con la Corte Suprema de Justicia en el caso de la accin pblica. Su fallo es
particular y en relacin con un juicio determinado, mientras que en este ltimo
caso los efectos de la sentencia proferida por el mximo tribunal son erga
omnes.
2. Ampliacin del control de constitucionalidad en la reforma de 1945
Ms adelante, vino la reforma constitucional de 1945, la tercera gran re-

forma que se le hizo a la Carta de 1886. Entre las trascendentes reformas
introducidas ese ao al Estatuto Superior se incluy la de atribuirle al Consejo
de Estado, como Supremo Tribunal de lo contencioso administrativo, la fa-
cultad de conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos
dictados por el gobierno, cuando no sean de los expedidos en ejercicio de
las facultades de que tratan los ordinales 11 y 12 del artculo 69 y el artculo
117 de esta Constitucin. Es decir, que salvo los decretos dictados por el
gobierno mediante autorizacin del Congreso para celebrar contratos, negociar
emprstitos, enajenar bienes nacionales y ejercer otras funciones dentro de la
rbita constitucional, los dictados en uso de sus facultades extraordinarias
pro-tempore otorgadas por el Congreso y los dictados en uso de sus facultades
de estado de sitio, todos los dems pasaron a conocimiento del Consejo del
Estado, con la cual se ampli an ms y se hizo ms difuso el control de cons-
titucionalidad en Colombia: ya no slo sera competente la Corte Suprema de
Justicia para decidir sobre la exequibilidad de decretos dictados por el gobier-
no, y las autoridades en general para inaplicar en un curso concreto una norma
que resultara inconstitucional, sino que tambin la jurisdiccin contencioso
administrativa quedaba con atribuciones de control en asuntos de constitucio-

nalidad.
Como consecuencia de lo anterior, fue tambin modificada la atribucin de
la Corte Suprema como guardiana de la integridad de la Constitucin, la cual
qued as:
Artculo 147. A la Corte Suprema de Justicia se le confa la guarda de la

integridad de la Constitucin. En consecuencia, adems de las facultades que le
confieren sta y las leyes, tendr la siguiente:
Decid definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que
han sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, o sobre todas las
leyes o decretos dictados por el gobierno en ejercicio de las atribuciones de que
tratan los ordinales 11 y 12 del artculo 69 y el artculo 117 de la Constitucin
Nacional, cuando fueren acusados ante ella de inconstitucionalidad por cualquier
ciudadano.
3. El plebiscito de 1957 y la jurisdiccin constitucional
La terrible y tormentosa marejada de la pugna partidista que se desat sobre

Colombia en la dcada de los aos treinta y cuarenta y que revisti los ca-
racteres dramticos de la violencia fraticida a partir de la segunda mitad de
1949, repercuti hasta la propia Corte Suprema de Justicia, en virtud del con-
trol que a ella corresponda ejercer sobre los decretos de estado de sitio (ar-
tculo 121 constitucional), dictados por el gobierno. Cabe recordar que, a partir
del 9 de noviembre de 1949, el pas vivi, por espacio de casi ocho aos,
bajo el rgimen ininterrumpido del artculo 121.
Tras la cada de la dictadura militar de Rojas Pinilla en 1957, se emprendi
la tarea de restablecer en Colombia el Estado de derecho y con ste el imperio
de las instituciones democrticas, hasta entonces en forzoso receso. Dicho
propsito se formaliz a travs de la reforma plebiscitaria del 1 de diciembre
de ese ao, que instaur el sistema del Frente Nacional, con frmula transi-
toria de obligada convivencia entre los dos partidos histricos, cuya finalidad
esencial fue la de ponerle trmino a la sangrienta lucha sectaria que desde
haca varias dcadas los venan enfrentando. En dicha reforma se estableci
la paridad a todos los niveles del poder pblico, incluyendo la Corte Suprema
y el Consejo de Estado. Con ello, la Corte Suprema de Justicia recuper el
prestigio y credibilidad que haba perdido bajo la dictadura militar. Para ga-
rantizar an ms la independencia de la Corte Suprema de Justicia y del Con-
greso del Estado, en el plebiscito se estableci tambin el sistema de la coopta-
cin, mediante el cual las vacantes se llenaran por la respectiva corporacin,

y se reorganiz la carrera judicial.
Con estas medidas se sac pues la Corte Suprema de Justicia de la situacin
de subordinacin en que la haba colocado la dictadura, como un apndice del
ejecutivo y que en su momento le haba merecido el calificativo de corte-
sana .
Pero ya desde entonces se planteaba la conveniencia de crear una Corte
Constitucional en Colombia. En efecto, ante la Comisin Paritaria de Reajuste
Institucional que se conform para preparar la reforma plebiscitaria de 1957,
con participacin de los ms eminentes juristas de ambos partidos, los doctores
Daro Echanda, Eduardo Zuleta ngel y Fernando Isaza formularon las si-
guientes observaciones, que recoge en su obra Tres ideas constitucionales el
profesor Carlos Restrepo Piedrahita:
Pero tratndose de la guarda de la Constitucin, hay otro problema vinculado

tambin a la organizacin del Tribunal Supremo. Consiste en que la Corte, como
est formada actualmente, no parece el tribunal ms adecuado por su composi-
cin y su funcionamiento internos para desempear aquella funcin. La distri-
bucin del trabajo obliga a los magistrados a dedicar la casi totalidad de sus
esfuerzos al despacho de los asuntos de su respectiva especialidad, de los pleitos
civiles, laborales, etctera, que competen a la Sala a que pertenecen. Por otra
parte, la seleccin de los magistrados se hace pensando en la distribucin de
trabajo entre esas Salas, y as se buscan civilistas, para la Sala de Casacin Civil
y de Negocios Generales criminalistas para la de casacin criminal; especialistas
en derecho del trabajo, para los pleitos laborales, etctera. Es natural que un
magistrado de la Sala de Casacin Criminal o de la Sala de Trabajo, tenga una
preparacin especial, unos hbitos mentales y hasta una disposicin de espritu
que le permite ocuparse con ms pericia y ms eficacia de los asuntos propios
de su Sala, que de los problemas de derecho pblico suscitados por las demandas
sobre inexequibilidad de leyes y decretos. Por otra parte, siendo abrumador el
trabajo de las respectivas Salas, estos magistrados que no son especialistas en
Derecho Pblico no van a disponer del tiempo suficiente para estudiar a fondo
los problemas Constitucionales. De aqu que puede notarse en el conjunto del
trabajo de la Corte Suprema, cierta negligencia o displicencia por esos pleitos
de inexequibilidad. A lo cual se agrega que, por rozarse muchas veces estos
pleitos con los problemas ms contundentes de la controversia poltica, los ma-
gistrados, que son celosos de su nombre de jueces imparciales, sienten cierto
desvo por su estudio y decisin.
En resumen, las deficiencias del control de la constitucionalidad de los actos
del Gobierno y del Congreso por la Corte Suprema de Justicia se refieren a tres
rdenes de ideas: a la dependencia en que pueden encontrarse los magistrados
respecto de los poderes cuyos actos pueden revisar y anular; a la influencia

partidista en esa clase de fallos; a la falta de especializacin de los que son
llamados a pronunciarlos.
4. La reforma de 1968 y la jurisdiccin constitucional
En 1968 se acometi una nueva gran reforma a la Constitucin del 86. En

dicha ocasin se propuso, entre otros por el profesor Restrepo Piedrahita, la
creacin de la Corte Constitucional. En su calidad de Senador y ponente en
la primera vuelta, el doctor Restrepo Piedrahita sintetiz su iniciativa:
La creacin de la Corte Constitucional es uno de los mejores aportes de la
Comisin al proyecto. Con esta nueva institucin alcanzar el Derecho Pblico
Nacional el ms alto grado de racionalizacin de nuestro Estado de Derecho
Judicial, cuya evolucin moderna se inicia en la ley 2 de 1904 y en el Acto
Legislativo nmero 3 de 1910. Se alinear as el Estado colombiano en primera
fila con los otros Estados modernos que han perfeccionado y estilizado la funcin
del control jurisdiccional de constitucionalidad de las Leyes y actos del Gobierno.
En lo relacionado con el mbito que debe abarcar el control jurisdiccional,

el mismo ponente, observ:
El sistema vigente es el conocido en tcnica constitucional con el nombre de
control difuso o mltiple. Consiste en que la funcin guardadora de la integridad
de la Constitucin la ejercen organismos diversos: Corte Suprema de Justicia,
Consejo de Estado, Tribunales de lo Contencioso Administrativo y, en general,
por la va de excepcin, cualesquiera autoridades del orden gubernativo o juris-
diccional ante las cuales las partes interesadas en litigios invoquen para aplica-
cin preferente la supremaca constitucional. Desde mucho tiempo atrs se han
puesto en evidencia los inconvenientes de esta reglamentacin, sin que se hubiera
precisado los medios para corregirlos.
El nuevo sistema ser de control concentrado uniforme. En adelante, slo
una autoridad, la Corte Constitucional, situada en la ms elevada cumbre del
Estado, ser la que con fuerza obligatoria para todas personas, gobernantes y
rganos exprese el contenido de la Constitucin.
Esta iniciativa, sin embargo, no prosper. Pero con el nimo de perfeccionar

an ms la jurisdiccin constitucional, se cre en esta reforma la Sala Cons-
titucional de la Corte Suprema de Justicia, que, de acuerdo con la Carta deba
estar integrada por especialistas en derecho pblico (artculo 214).
Tal vez el motivo principal que llev a crear esta Sala especializada fue el
hecho que a menudo se present de que los magistrados de las Salas de Ca-
sacin Civil, Penal o Laboral, a su turno, por lo general especializados en

estas ramas, tendan a preferir el despacho de los asuntos propios de su es-
pecialidad a los de carcter constitucional. Con la creacin de la Sala Cons-
titucional, cuya funcin esencial era la de preparar las ponencias sobre asuntos
de constitucionalidad sin duda se enriqueci la jurisprudencia iuspublicista de
la Corte Suprema. Quizs en la mayora de los casos, las ponencias surgidas
de la Sala Constitucional fueron acogidas por la Sala plena.
Sean como fuere, despus de la reforma de 1968, el control constitucional
se reactiv notablemente y, ms por obra de la jurisprudencia que de la propia
reforma, se aument el nmero de decretos cuyo control correspondi al Con-
sejo de Estado; de ah surgieron discrepancias de interpretacin constitucional
entre ste y la Corte Suprema de Justicia, sobre la naturaleza y alcances ju-
rdicos de algunos de ellos. Esta situacin puso de relieve a la inconveniencia
del llamado control difuso, por parte de quienes ya simpatizaban con la idea de
entronizar entre nosotros la Corte Constitucional.
5. El control de la constitucionalidad en las fallidas reformas de 1977 y 1979
Como se recordar, el presidente y constitucionalista Alfonso Lpez Mi-

chelsen tuvo la iniciativa de convocar en lo que en su momento se llam una
pequea Constituyente con el objetivo bsico de reformar la Constitucin
en algunos puntos concretos, entre ellos la jurisdiccin constitucional. Se con-
templaba ya el propsito de incluir en esta reforma la creacin de la Corte
Constitucional, por inspiracin del profesor Carlos Restrepo Piedrahita. Como
se recordar, el acto legislativo nm. 2 de 1977, que convocaba a esa asamblea,
fue demandado ante la Corte Suprema de Justicia por los abogados Apolinar
Daz Callejas, Carlos Moreno Novoa y lvaro Echeverri Uruburu, y el alto
tribunal, con ponencia del magistrado Jos Mara Velasco Guerrero, profiri
fallo de inexequibilidad por vicios de fondo. Dijo la Corte en fallo de 5 de
mayo de 1978, que no se poda convocar a una Asamblea Constituyente, sin
que previamente se hubiera modificado de manera expresa los artculos de la
Constitucin que regulan el procedimiento de reforma constitucional, es decir,
el 218 de la carta fundamental y el ordinal 13 del plebiscito de 1957. Dijo la
Corte que el Congreso tiene el poder de reforma, pero ese poder no puede
subdelegarlo a un organismo extrao, creado por l, sin competencia para
hacerlo (...). Solo el Constituyente primario puede crear ese cuerpo y atribuirle
el poder de reforma. Atribuir competencias es de la esencia del poder Cons-
tituyente primario .
Durante el perodo siguiente, bajo el gobierno del presidente Julio Csar

Turbay, se present al Congreso, un nuevo proyecto de reforma constitucional,
encaminado en la misma direccin que el que se frustr en 1978. En esta
oportunidad tambin se contempl la creacin de la Corte Constitucional, pero
luego se descart esta iniciativa. El Congreso aprob el acto legislativo nm.
1 de 1979, pero, como se recordar tambin, dicho acto legislativo fue decla-
rado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, por demanda presentada
por Manuel Gaona Cruz, con ponencia del magistrado Fernando Uribe Res-
trepo, esta vez por vicios de procedimiento.
II. LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. La gnesis de la Corte Constitucional
Y as, no obstante, las bondades del sistema de control adoptado en 1910

y luego perfeccionado, la iniciativa de conferir a un tribunal especfico la im-
ponderable tarea de servir de guardiana de la integridad y supremaca de la
Constitucin sigui cobrando fuerza. Otro argumento que sirvi para reforzar
la tesis de los partidos del control concentrado, fue el hecho de que, en oca-
siones, el concepto de los magistrados especializados en derecho pblico, era
derrotado en Sala Plena, por sus homlogos civilistas, penalistas y laboralistas.
Tal vez el caso ms sonado fue el ltimo, bajo la vigencia de la anterior
Constitucin, el decreto 1926 de 1991, dictado por el gobierno del presidente
Barco en uso de sus facultades de estado de sitio, por medio del cual se
convocaba la Asamblea Constituyente como mecanismo para reformar la
Constitucin de 1886. Cabe recordar que este mecanismo no estaba previsto
en nuestro ordenamiento constitucional. El decreto pas a examen de la Corte
Suprema de Justicia y la Sala Constitucional, por mayora de cinco votos
contra uno, conceptu sobre su inexequibilidad, por el hecho evidente de no
estar previsto dentro de nuestro ordenamiento jurdico tal mecanismo para
reformar la Constitucin Poltica. Pero, como es sabido, a la postre la Sala
Plena de esa corporacin resolvi declarar exequible el decreto, con lo cual
dio luz verde a la Asamblea Constituyente de 1991. El fallo de la Corte, que
naturalmente suscit controversia, se fundament en la tesis del constituyente
primario, dejando de lado la norma del artculo 218, segn el cual la reforma
de la Constitucin se confiaba exclusivamente al Congreso Nacional, y la del
artculo 13 del plebiscito de 1957, que estableci que en adelante las reformas
a la Carta slo podran hacerse a travs del rgano legislativo.
2. Antecedentes de la Corte Constitucional en el mundo
Cabe recordar que fue en Australia en 1929, en donde por primera vez se
estableci un tribunal constitucional, por iniciativa del gran jurista Hans Kel-
sen. Es decir, donde se implant el llamado control concentrado , por opo-
sicin al control difuso norteamericano. Posteriormente este sistema se ex-
tendi a otros pases: a Italia (1948), Alemania Federal (1949); Chipre (1960),
Turqua y Yugoslavia (1963).
Comentando la creacin del Tribunal Constitucional alemn seala el pro-
fesor Hctor Fix-Zamudio:
Las amplsimas facultades del Tribunal Constitucional Alemn suscitaron los

temores de numerosos juristas germanos, que presentan una injerencia constante
del citado Tribunal en las cuestiones polticas fundamentales, hasta el grado de pro-
vocar conflictos con los otros organismos supremos de la Federacin y de las
Provincias, lleg inclusive a hablarse de un Estado Judicial . Pero estas pre-
dicciones pesimistas no se realizaron, sino por el contrario, el referido Tribunal
Constitucional Federal ha adquirido un merecido prestigio debido al tacto y
discrecin con el cual ha venido actuando.
El mismo autor trae a cuento las palabras del profesor italiano Mauro Cap-
pelletti:
El genio del hombre ha descubierto el instrumento ms perfeccionado de esta

relativizacin, de esta positivizacin , de lo absoluto, a travs de la justicia
constitucional; pero al fin como instrumento humano, est sometido como todos
los instrumentos creados por el hombre, a cambios, errores e imperfecciones.
Por esta institucin se confa a jueces imparciales la humanizacin de lo absoluto
y la concretizacin de los supremos valores, que seran fra y estticamente
irrealizables, si se conservaran encerrados y cristalizados en las frmulas nor-
mativas de la Constitucin. Por ello podemos concluir en el sentido de que la
justicia constitucional es la vida, la realidad y el porvenir de las Cartas Cons-
titucionales de nuestra poca.
Posteriormente el sistema fue acogido por otros pases europeos, como Es-
paa, Portugal, Rumania y Rusia. Muchos pases de Amrica Latina lo adop-
taron tambin en los ltimos tiempos. Tal es el caso de Chile (Tribunal Cons-
titucional), Guatemala (Corte de Constitucionalidad), Ecuador (Tribunal de
Garantas Constitucionales), Per (Tribunal de Garantas Constitucionales) y
Costa Rica (Corte Constitucional). Cabe anotar que en otros pases latinoa-
mericanos, como Bolivia, Honduras, Mxico, Uruguay y Venezuela, mantie-
nen la jurisdiccin constitucional en cabeza de tribunales o de cortes no cons-

titucionales.
3. Creacin de la Corte Constitucional por la Asamblea Constituyente de 1991
Al reunirse la Asamblea Constituyente en febrero de 1991 fueron muchas

las propuestas de reforma constitucional que a ella se presentaron, que incluan
la creacin de la Corte Constitucional. Entre stas figuraron los proyectos del
gobierno nacional y los de los delegatarios Mara Teresa Garcs Lloreda, Die-
go Uribe Vargas, Guillermo Plazas Alcid, Raimundo Emiliani Romn y Cor-
nelio Reyes. Por su parte, otros delegatarios, como los del partido social con-
servador expresidente Misael Pastrana Borrero y doctores Hernando Yepes
Arcilla, Augusto Ramrez Ocampo, Carlos Rodado Noriega y Mariano Ospina
Hernndez, y como Arturo Meja Borda y Jos Mara Velasco Guerrero, se
opusieron a esa iniciativa. Tambin se opuso la Corte Suprema de Justicia
en el proyecto de reforma que present a la Constituyente. Los social-conser-
vadores propusieron, como frmula intermedia, que se confiara a la Sala Cons-
titucional de la Corte Suprema de Justicia la guarda de la integridad y supre-
maca de la Constitucin, pero sin desmembrar esta Sala de la Corporacin.
En un momento dado, a mediados de junio, se propuso por el delegatario
Jaime Castro un Acto Constituyente de vigencia inmediata , segn el cual
los asuntos que se encuentran a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia
y los nuevos asuntos que se presentan sobre control constitucional pasaran,
en el estado en que se encuentren a la competencia de la Corte Constitucio-
nal . Dicha propuesta, cuyo objeto era evitar que los actos de la Constituyente
se sometieran a control jurisdiccional por parte de la Corte Suprema de Jus-
ticia, no tuvo la aplicacin inmediata que se buscaba.
En el seno de la Comisin Cuarta de la Asamblea, (sobre justicia), la Corte
Constitucional fue aprobada por seis votos (de los delegatarios Garcs Lloreda,
Gmez Hurtado, Salgado Vsquez, Carrillo Flrez, Holgun Sarria), con tres
(de los delegatarios Velazco Guerrero, Londoo Jimenez y Fajardo Landaeta)
(Acta nm. 9 del 9 de abril de 1991).
Finalmente, por decisin aprobada en la plenaria de la Asamblea, por con-
siderable mayora, la Constituyente acogi la creacin de la Corte Constitu-
cional, tal como qued plasmada en el captulo 4 ( De la jurisdiccin Cons-
titucional ) del ttulo VIII ( De la Rama Judicial ), artculos 239 a 245. Y
as, mientras la Constitucin anterior, (ttulo XX), dedicaba cuatro artculos a
esta jurisdiccin, de los cuales en realidad tres, el 214, 215 y 216, se referan
especficamente a ella, la Constitucin promulgada el 5 de julio de 1991,
dedica integralmente siete artculos a esta jurisdiccin, as: el 239 se refiere

a la integracin de la Corte, su sistema de eleccin, perodo y no reeleccin;
el 240, a las inhabilidades para ser elegido magistrado de la Corte Constitu-
cional; el 241, a las funciones de la Corte; el 242, a las disposiciones generales
que regulan los procesos que se adelanten ante ella; el 243, a la fuerza de
cosa juzgada constitucional que tienen sus fallos; el 244, a las comunica-
ciones que la Corte debe dirigir al presidente de la Repblica o al Congreso
sobre la iniciacin de cualquier proceso que tenga por objeto el examen de
constitucionalidad de normas dictadas por ellos, y el 245, al impedimento de los
magistrados de la Corte durante el perodo de sus funciones y el ao siguiente
a su retiro, para ocupar cargos conferidos por el gobierno.
Cabe sealar que de pocas instituciones se ocup de manera tan prolija y
detallada el constituyente como de la Corte Constitucional, movido por el
deseo de que sus funciones quedaran de preferencia determinados por la propia
Constitucin, antes que por la ley.
4. Diferencias entre la nueva jurisdiccin constitucional y la anterior
En el nuevo ordenamiento constitucional se presentan notables diferencias

respecto del anterior, en cuanto a la jurisdiccin constitucional, tanto en lo
referente a la integracin y composicin del rgano titular, como en lo refe-
rente a sus atribuciones.
a) Diferencias en cuanto a la integracin del rgano titular

de la jurisdiccin constitucional
Un primer cambio fundamental que se registra en la nueva Constitucin

Poltica es el que atae al modo de integracin del rgano titular de la juris-
diccin constitucional. Mientras bajo la Constitucin anterior los magistrados
de la Corte Suprema de Justicia se elegan por el sistema de cooptacin, es
decir que ellos mismos provean las vacancias, la nueva Constitucin confa
la eleccin de los magistrados de la Corte Constitucional al Senado de la
Repblica, de sendas ternas presentadas por el Gobierno nacional, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Significa esto que se politiz
la eleccin de los magistrados de la Corte Constitucional? Aunque a primera
vista as pareciera, ello no es as, por varias razones. En primer trmino, es
necesario tener en cuenta que tradicionalmente a lo largo de todas nuestras
Constituciones, desde las provinciales hasta la reforma de 1968, pasando por
las ocho constituciones republicanas del siglo XIX, los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia fueron elegidos, mediante uno u otro sistema, o bien por
el Senado de la Repblica o bien por las dos Cmaras legislativas. Igual cosa
han ocurrido siempre en la generalidad de los pases de Amrica Latina. En
los Estados Unidos, el sistema sera an ms politizado : Los nueve magis-
trados de la Corte Suprema son de libre nombramiento del presidente de la
Unin, nombramiento que debe ser ratificado por el Senado. Por otra parte
hay una serie de requisitos mnimos que se deben llenar para acceder a la
magistratura: ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; ser abo-
gado; haber desempeado durante diez aos cargos en la rama judicial o en
el Ministerio Pblico, o haber ejercido por este mismo tiempo la profesin de
abogado o la ctedra universitaria en disciplinas jurdicas en establecimientos
reconocidos oficialmente (artculo 232). En tercer lugar, como se ha dicho, el
poder nominador de los candidatos ante el Senado lo tienen, por un lado, el go-
bierno nacional y por otro lado la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado, es decir que de los nueve magistrados, seis tienen origen en la pos-
tulacin hecha por los altos tribunales judiciales, los cuales, como es de su-
poner, no obran con criterio poltico, como s pudiera hacerlo el gobierno,
sino estrictamente tcnico y jurdico, para escoger sus candidatos. Prueba fe-
haciente de que ello es as, se dio en la primera eleccin que hizo el Senado
de la Repblica de la nueva Corte Constitucional el 1 de diciembre de 1992.
b) Diferencias en cuanto al perodo
En cuanto a la duracin en sus cargos, mientras en la Constitucin anterior

los magistrados de la Corte Suprema de Justicia tenan carcter vitalicio, mien-
tras observaran buena conducta y no llegaran a la edad de retiro forzoso, la
nueva Constitucin les fij a los de la Corte Constitucional un perodo razo-
nable de ocho aos, y determin que no pueden ser reelegidos.
c) Diferencias en cuanto a la composicin interna
Otra novedad en cuanto a la composicin de la Corte Constitucional, con-

sisti en que, a diferencia de la Constitucin anterior que exiga especfica-
mente a los magistrados miembros de la Sala Constitucional de la Corte el
que fueran especialistas en derecho pblico (artculo 214), la nueva Constitu-
cin dispone que en la integracin de la Corte Constitucional se atender el
criterio de designacin de magistrados pertenecientes a diversas especialidades
del derecho . Aunque a primera vista lo natural y conveniente hubiera sido
mantener el criterio de especialidad, esto es, que la Corte Constitucional es-
tuviera integrada por constitucionalistas, el nuevo sistema tiene una evidente
ventaja: El que en el examen de constitucionalidad participen tambin expertos

conocedores en otros campos del derecho, sin perjuicio, eso s, de que tengan
suficientes bases iuspublicistas para tan ponderosa tarea. As ha venido ocu-
rriendo en la actual Corte, donde tienen asiento civilistas, laboralistas, proce-
salistas, tributaristas y filsofos del derecho.
5. Las atribuciones reforzadas de la Corte Constitucional
La Constitucin anterior confiaba a la Corte Suprema de Justicia la guarda

de la integridad de la Constitucin (artculo 214. La de 1991 confa a la
Corte Constitucional) La guarda de la integridad y supremaca de la Cons-
titucin (artculo 241).
La Constitucin anterior le daba a la Corte Suprema de Justicia, en desem-
peo de esta misin, las siguientes facultades especficas: la de decidir defi-
nitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que hubiera sido
objetados por el gobierno como inconstitucionales tanto como por su contenido
material como por vicios de su constitucin; la de decidir definitivamente
sobre la exequibilidad de todas las leyes y decretos dictados por el gobierno
en ejercicio de facultades extraordinarias (artculo 76, nm. 12), o de facul-
tades especiales para celebrar contratos, negociar emprstitos, enajenar bienes
nacionales y ejercer otras funciones dentro de la rbita constitucional (artculo
76, nm. 11), as como de los dictados en ejercicio del artculo 80, referente
a la Comisin especial del plan, prevista en el artculo 80, que como es sabido,
nunca lleg a conformarse cuando fueren acusados ante ella por inconsti-
tucionalidad por cualquier ciudadano y la de conocer en forma automtica
de la constitucionalidad de los decretos legislativos dictados por el gobierno
en uso de facultades de estado de sitio (artculo 121) o de estado de emergencia
econmica y social (artculo 122).
La nueva jurisdiccin constitucional contempla, con algunas modalidades,
estas mismas atribuciones en cabeza de la Corte Constitucional. Pero adems
de stas, la Constitucin de 1991 le confiere al nuevo alto tribunal otras adi-
cionales de significativa importancia, que nunca haban estado previstas en nues-
tro estatuto fundamental, y que, por tanto, vienen a reforzar considerablemente
la jurisdiccin constitucional. Tales atribuciones son las siguientes:
a) En materia de actos reformatorios de la Constitucin
Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciu-

dadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea
su origen, slo por vicios de procedimiento en su formacin.
Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucio-

nalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente
para reformar la Constitucin, slo por vicios de procedimiento en su forma-
cin.
La Corte, pues, no conoce sobre el fondo de estos actos, que son obra del
poder constituyente, sea originario o sea derivado.
b) En materia de mecanismos de participacin ciudadana
Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las

consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos ltimos slo por
vicios de procedimiento en su convocatoria y realizacin. Tampoco, pues, se
faculta a la Corte Constitucional para conocer de fondo sobre los proyectos
de reforma sometidos a esta va.
c) En materia del Plan Nacional de Desarrollo
Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presentan los ciu-

dadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con
fundamento en el artculo 341 de la Constitucin, por su contenido material
o por vicios de procedimiento en su formacin. Segn esta norma, corresponde
al gobierno elaborar el Plan Nacional de Desarrollo, mediante el procedimiento
en ella establecido, y presentarlo a la consideracin del Congreso dentro de
los seis meses siguientes a la iniciacin del perodo presidencial respectivo.
La atribucin conferida en este campo a la Corte Constitucional, sustituye as
a la que en la reforma de 1968 se haba otorgado a la Corte Suprema de
Justicia, con referencia al artculo 80, antes mencionado.
d) En materia de tratados internacionales
Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internaciona-

les y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno debe remitirlos
a la Corte, dentro de los seis das siguientes a la sancin de la respectiva ley.
Cualquier ciudadano podr intervenir para defender o impugnar su constitu-
cionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podr efectuar
el canje de notas; en caso contrario no sern ratificados.
Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas
inexequibles por la Corte Constitucional, el presidente de la Repblica slo
podr manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.
A este respecto, conviene recordar la jurisprudencia sentada por la Corte
Constitucional, con ponencia de quien habla, que modific la que haba sen-
tado esta corporacin en febrero de 1993 (Sentencia nm. C-27), en el sentido

de que la Corte Constitucional no le compete entrar a revisar tratados inter-
nacionales que hubieren sido perfeccionados con anterioridad a la puesta en
vigor de la Constitucin de 1991. Las razones para el cambio de jurisprudencia
se encuentran consignados en dicha sentencia.
e) En materia de leyes estatutarias
Las leyes estatutarias, son una creacin del Constituyente de 1991. Se trata
de una categora especial de leyes, mediante las cuales el Congreso regula
cinco materias especficas: a) Derechos y deberes fundamentales de las per-
sonas y los procedimientos y recursos para su proteccin; b) administracin
de justicia; c) organizacin y rgimen de los partidos y movimientos polticos;
estatuto de la oposicin y funciones electorales; d) instituciones y mecanismos
de participacin ciudadana; y e) estados de excepcin.
Se trata, como decimos, de una categora especial de leyes, no slo por las
materias sobre las cuales versan, de hondo contenido poltico, sino tambin
por el procedimiento previsto para su formacin. En efecto, la aprobacin,
modificacin o derogacin de estas leyes exige la mayora absoluta de los
miembros del Congreso y deber efectuarse en una sola legislatura, al contrario
de las dems cuyo trmite puede extenderse a la segunda legislatura. Pero
adems, el de las leyes estatutarias comprende la revisin previa de la exe-
quibilidad del proyecto por parte de la Corte Constitucional (artculos 153, y
241, nm. 8).
El presidente del Congreso debe enviar a la Corte copia autntica de los
proyectos de las leyes estatutarias, inmediatamente despus de haber sido apro-
bados en segundo debate; en caso contrario, el presidente de la Corte solicitar
copia autntica de la misma a la secretara de la cmara donde se hubiere
surtido el segundo debate. Estos proyectos son revisados por la Corte de con-
formidad con el procedimiento ordinario.
Si el proyecto de ley estatutaria fuere constitucional se enviar al presidente
de la Repblica para su sancin; si fuere total o parcialmente inconstitucional
se remitir al presidente de la Cmara en donde tuvo su origen con el corres-
pondiente fallo.
f) En materia de accin de tutela
Siendo como sabe, la accin de tutela una institucin nueva creada en la

Constitucin de 1991, tambin es nueva la atribucin que se le da a la juris-
diccin constitucional, de revisar las decisiones judiciales relacionadas con
ella. Dicha revisin, al tenor de lo dispuesto en la propia Constitucin (artculo

86), es eventual, esto es, que la Corte Constitucional, a discrecin, puede
seleccionar los fallos que a su juicio ameriten este procedimiento, que es por
tanto excepcional.
La accin de tutela, como se sabe, tiene por objeto la proteccin inmediata
de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos re-
sulten vulnerables o amenazados por la accin u omisin de cualquier auto-
ridad pblica; tambin procede contra particulares encargados de la prestacin
de un servicio pblico, o cuya conducta afecte grave y directamente el inters
colectivo, o respecto de quien el solicitante se halle en estado de subordinacin
o indefensin. Cabe resaltar que este recurso slo procede cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Cualquier persona
sea natural o jurdica es titular de esta accin y puede ser interpuesta ante
cualquier juez, el cual debe resolverla en un plazo breve, no superior a diez
das.
Puede decirse sin hiprbole, que se trata entonces de la ms efectiva garanta
jams consagrada en nuestro ordenamiento poltico para la proteccin de los
derechos fundamentales de los ciudadanos. No habiendo existido hasta ahora
este recurso en Colombia, es natural que haya despertado tanto inters por
parte de la comunidad, y por ello no es sorprendente que cada da aumente,
a lo largo y ancho del territorio nacional, la apelacin a este mecanismo; es
lo que algunos han llamado peyorativamente la tutelitis . A la Corte Cons-
titucional llegan pues, para su eventual revisin, todas las tutelas que se re-
suelven en el pas, desde aquellas que han fallado los jueces municipales o
de circuito, y que no han sido objeto de impugnacin, hasta las proferidas,
por va de impugnacin, por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de
Justicia. En los actuales momentos, el nmero de tutelas que llega diariamente
a la Corte Constitucional, se aproxima en promedio al centenar.
La ciudadana se pregunta entonces cmo hace la Corte Constitucional
para realizar tan poderosa tarea?
Aunque en el decreto 2591 de 1991, por el cual se reglament la accin
de tutela, se contempla el procedimiento, considero oportuno explicar cmo
opera en la prctica. Una vez recibidos los expedientes por la Secretara Ge-
neral de la Corte, stos son repartidos entre los nueve despachos de los ma-
gistrados, en cada uno de los cuales se elaboran las fichas, que, en un formato
especial, resumen el correspondiente expediente, con todos los datos esencia-
les: procedencia, accionante, motivo, de la accin, normas constitucionales
infringidas, resumen de los hechos y resumen de las decisiones judiciales.
Estas fichas son luego remitidas, para su evaluacin, a la Unidad de Tutelas

de la Secretara General, en la cual son analizadas por un grupo de abogados,
quienes hacen una preseleccin, sin perjuicio de la que tambin puedan hacer,
por su parte, los magistrados auxiliares de quienes integran la Sala de Selec-
cin de turno. La Sala de Seleccin es rotativa: est integrada por dos ma-
gistrados, que, por orden alfabtico, se van alternando en esa funcin cada
mes. Las salas se renen, por acuerdo de los dos magistrados, semanalmente,
para decidir sobre las tutelas que hayan de ser revisadas. Ante la sala de turno
los dems magistrados, o el defensor del pueblo, pueden presentar insistencias,
es decir, recomendar, dentro del trmino previsto para ello, que se revise una
tutela que no haya sido previamente objeto de seleccin, cuando se considere
que la revisin puede aclarar al alcance de un hecho o evitar un perjuicio
grave, una vez hecha la seleccin por la correspondiente Sala, se procede al
reparto, por sorteo, entre los nueve magistrados.
Las salas de revisin son nueve, integrada cada una por tres magistrados.
As, cada magistrado preside una, la que integran l y los dos que le siguen
por orden alfabtico. stas se renen por convocatoria del ponente, una vez
que se tenga lista la respectiva ponencia. Al igual que sobre los dems fallos
de la Corte Constitucional, contra los de revisin de tutelas no procede recurso
alguno.
Por razones de ndole material y fsica, la Corte Constitucional apenas re-
visa un nmero muy reducido de la tutelas que llegan a ella, nmero que,
como se ha dicho, no ha cesado de aumentar. (En el solo ao de 1993 el
nmero de tutelas llegado a la Corte sobrepasa las diecinueve mil). Como no
se trata de una instancia procesal ms, sino, insistimos, de un revisin eventual,
el objeto de la seleccin y revisin es bsicamente el de sentar jurisprudencia
sobre casos paradigmticos, esto es, principios que sirvan de criterios auxi-
liares para todos los jueces y tribunales, en casos anlogos sometidos a su
decisin. O bien, en otros casos, para unificar jurisprudencia; o bien, para que
la Corte se pronuncie sobre casos de trascendencia nacional. Las sentencias
de tutela de la Corte Constitucional, estn llamadas a cumplir por los dems,
una importante labor de encauzamiento de este recurso, para evitar su utili-
zacin abusiva o su desbordamiento. Sirven ellas para que la Corte vaya fi-
jando parmetros dentro de los cuales es o no procedente la tutela. A este
respecto, cabe anotar que un alto porcentaje de las decisiones de la Corte
son rechazando la procedibilidad de la accin, por haber otros medios de
defensa judicial.
g) Decisin sobre excusas para comparecer ante Comisiones del Congreso
Dispone la Constitucin que cualquier Comisin permanente del Congreso

podr emplazar a toda persona natural o jurdica, para que en sesin especial
rinda declaraciones orales o escritas, que podrn exigirse bajo juramento, sobre
hechos relacionados directamente con las indagaciones que la Comisin ade-
lante (artculo 137). La misma Constitucin faculta a la Corte Constitucional
para decidir sobre las excusas que presenten quienes hayan sido citados, si la
Comisin insistiese en llamarlos. La Corte, entonces, debe estudiar, tanto las
razones contenidas en la citacin, como las que tuvo la persona citada al
excusarse de asistir a ella; en audiencia reservada oye las explicaciones
de sta y resuelve sobre el particular en un trmino de diez das. (Hasta la
fecha esta situacin se ha presentado en dos casos: el primero, con la contadora
de la Federacin Nacional de Cafeteros que se neg a concurrir a la Comisin
quinta de la Cmara de Representantes, y el segundo, cuando el periodista
Plinio Apuleyo Mendoza se neg a concurrir a la citacin que le fue formulada
por la Comisin quinta del Senado).
h) Poder nominador del Contralor General de la Repblica
A la Corte Constitucional se le confiere tambin el poder nominador de

Contralor General de la Repblica, quien es elegido por el Congreso en pleno,
en el primer mes de sus sesiones ordinarias, para un perodo igual al del
Presidente de la Repblica, de terna integrada por candidatos presentados a
razn de uno por la Corte Constitucional, otro por la Corte Suprema de Justicia
y otro por el Consejo de Estado (artculo 267).
i) Poder nominador ante la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura
Conforme al artculo 254 C.P., la Sala Administrativa del Consejo Superior de

la Judicatura, est integrada por seis magistrados elegidos para perodos
de ocho aos, uno de los cuales corresponde elegirlo a la Corte Constitucional.
6. Reglas generales sobre los procesos ante la Corte Constitucional
Como estaba establecido para los procesos de constitucionalidad ante la

Corte Suprema de Justicia, cualquier ciudadano podr ejercer las acciones
pblicas previstas en el artculo 241, e intervenir como impugnador o defensor
de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, as
como en aquellos para los cuales no existe accin pblica (artculo 241-1).
Para la intervencin ciudadana en el auto admisorio de la demanda, se

ordena fijar en lista las normas acusadas por el trmino de diez das, que
corren simultneamente con el del procurador.
Vencido el trmino para que el procurador rinda el concepto se inicia el
cmputo de treinta das para que el magistrado sustanciador registre el pro-
yecto de sentencia en la Secretara General. Y vencido este trmino comienza
el ordinario de sesenta das que tiene la Corte para adoptar su decisin. Cabe
anotar que entre la presentacin del proyecto de fallo y la deliberacin sobre
el mismo en Sala Plena, debern transcurrir por lo menos cinco das, salvo
cuando se trate de decidir sobre objeciones presidenciales a proyectos de ley
o en caso de urgencia nacional. Cualquier magistrado puede solicitar a la Sala
Plena la declaratoria de urgencia nacional de un asunto sometido a su consi-
deracin, teniendo en cuenta su trascendencia y la importancia de resolverlo
a la mayor prontitud. En este caso, el proyecto ser considerado por la Sala
Plena en el trmino que esta misma decida.
El rgimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse
ante la Corte Constitucional, se rige por las disposiciones del Decreto 2067
del 4 de septiembre de 1991, dictado por el gobierno en desarrollo de las
facultades extraordinarias temporales que le concedi el artculo 23 transitorio
de la Constitucin Poltica.
Dicho decreto seala los requisitos de las demandas que deben presentarse
por escrito, y el contenido de las mismas (artculo 2) Corresponde a la Sala
Plena realizar el correspondiente reparto. La Corte deber acumular las de-
mandas respecto de las cuales exista una demanda total o parcial de las normas
acusadas (artculo 5). Repartida la demanda el magistrado sustanciador pro-
veer sobre su admisibilidad durante los diez das siguientes. Cuando sta no
cumpla con algunos de los requisitos, se le concedern tres das al demandante
para que proceda a corregirla; si no lo hiciera en dicho plazo, se rechazar.
Contra el auto de rechazo procede el recurso de splica ante la misma Corte. Es
importante anotar que la Corte se pronuncia de fondo sobre todas las normas
demandadas y que podr sealar en la sentencia las que, a su juicio, conforman
unidad normativa con aquellas otras que declare inconstitucionales. La Corte
rechazar las demandas que recaigan sobre normas amparadas que hubieren
hecho trnsito a cosa juzgada, o respecto de las cuales sea manifiestamente
incompetente.
El Procurador General de la Nacin deber intervenir en todos los procesos,
mediante el concepto que deba rendir, en un trmino de treinta das, a partir
de aquel en el cual la Corte le da traslado del expediente. Cabe recordar que
el concepto del Ministerio Pblico no es obligatorio para la Corte.
a) Comunicaciones sobre iniciacin de procesos
La Corte Constitucional comunicar al presidente de la Repblica o al pre-

sidente del Congreso, segn el caso, la iniciacin de cualquier proceso que
tenga por objeto el examen de constitucionalidad de normas dictadas por ellos
(artculo 244 C.P.).
Es este caso de colaboracin armnica, entre las ramas del poder pblico,
prevista en el artculo 113 C.P. La comunicacin no dilata los trminos del
proceso, su objeto es el de que el gobierno nacional o el Congreso, segn el
caso, tengan la oportunidad de defender o de impugnar, al igual que cualquier
ciudadano, la norma acusada.
b) Procedimiento para decidir sobre objeciones presidenciales
Cuando un proyecto de ley hubiere sido objetado por inconstitucional, por

el presidente de la Repblica, bien sea por vicios de forma o de fondo, si,
devuelto a las Cmaras, para segundo debate, stas insistieren, el proyecto
pasar a la Corte Constitucional, para que dentro de los seis das siguientes,
sta decida sobre su exequibilidad. El fallo de la Corte, si es de exequibilidad,
obliga al presidente a sancionar la ley; si es de inexequibilidad se archivar
el proyecto. Si la Corte considera que el proyecto es parcialmente exequible,
as lo indicar a la cmara en que tuvo su origen para que, odo el ministro
del ramo, rehaga e integre las disposiciones afectadas en trminos concordan-
tes con el dictamen de la Corte para fallo definitivo (artculo 167).
c) Audiencias pblicas
Cualquier magistrado puede proponer a la Sala Plena, hasta diez das antes
del vencimiento del trmino para decidir, que se convoque a una audiencia
pblica para que quien hubiere dictado la norma o participado en su elabora-
cin, por s mismo o por medio de apoderado, as como el demandante con-
curran a responder preguntas para profundizar en los argumentos propuestos
por escrito o para aclarar hechos relevantes para tomar la decisin. Excepcio-
nalmente, podrn ser invitadas a presentar argumentos orales en la audiencia
quienes hubieren intervenido como impugnador o defensor de las normas so-
metidas a control. Asimismo, el magistrado sustanciador, a quien corresponde
presidir la audiencia podr invitar a la autoridad pblica, organismos privados
y a expertos en materias relacionadas con el proceso, a presentar por escrito,
que ser tambin pblico su concepto sobre puntos relevantes para la elabo-
racin del proyecto de fallo.
Como estas audiencias son pblicas, a ellas tienen libre acceso los medios
de comunicacin, as como cualquier ciudadano. Estas audiencias, que slo
son convocadas en casos excepcionales, permiten a la Corte tener elementos
de juicios adicionales para su decisin. No se trata de debates pblicos entre
las partes del proceso, sino, como se ha dicho, ilustrar a la Corte sobre aquellos
puntos que sean susceptibles de ampliacin verbal o escrita. Es as como la
Corte ha realizado audiencias pblicas en casos como el de la demanda contra
la ley antisecuestro, sobre poblamiento en el Archipilago de San Andrs y
Providencia y Santa Catalina, sobre la tutela de sexo y violencia en la tele-
visin y la demanda contra la ley de presupuesto, entre otras.
7. Alcances de las sentencias de la Corte Constitucional
Las sentencias de la Corte Constitucional se pronunciarn en nombre del

pueblo y por mandato de la Constitucin .
Estas sentencias tienen el valor de cosa juzgada constitucional, y son de
obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares. Contra
ellas no cabe recurso alguno.
Excepcionalmente la Corte podr sealar de manera expresa que los efectos
de la cosa juzgada se aplican slo respecto de las disposiciones constitucio-
nales consideradas en las sentencias. En este evento, dentro de los diez das
siguientes a la notificacin del fallo el demandante podr solicitar a la Corte
cualquier aclaracin al respecto.
Para su decisin la Corte deber confrontar las disposiciones sometidas a
control con la totalidad de los preceptos de la Constitucin, especialmente los
del ttulo II ( De los derechos, garantas y los deberes ). La declaracin de
inconstitucionalidad puede fundarse en la violacin de cualquier norma cons-
titucional, as sta no hubiere sido invocada en el curso del proceso.
Por lo dems, la declaracin de constitucionalidad de una norma no impide
que un juez no la aplique cuando por circunstancias particulares del caso sea
necesario proteger un derecho constitucional que no haya sido considerado en
la sentencia de la Corte. En estos casos el juez podr, de oficio, elevar consulta
a la Corte para que sta aclare los alcances de su fallo.
8. Publicidad de los actos de la Corte Constitucional
Por disposicin de la Constitucin las actuaciones de la administracin de

justicia son pblicas (artculo 228). Naturalmente lo son tambin los de la
Corte Constitucional, sin perjuicio de la debida reserva que debe rodear la

etapa previa a la decisin. Las deliberaciones tanto de la sala plena como de
las salas de revisin tienen, pues, carcter reservado. Una vez tomada la de-
cisin las sentencias son notificadas por edicto, con lo cual se asegura su
publicidad. Dicho edicto contiene la totalidad de la sentencia y, si es el caso,
los salvamentos de voto y aclaraciones debidamente suscritos por sus autores.
La notificacin deber ser hecha durante los seis das siguientes a la notifi-
cacin. Las sentencias se publican adems en la Gaceta de la Corte Consti-
tucional . Todo ello, sin perjuicio de que, dada la naturaleza y trascendencia
poltica que tienen los fallos de la Corte, al trmino de cada Sala Plena o de
cada Sala de Revisin de tutelas, el respectivo presidente, debidamente auto-
rizado por homlogos, informa a los medios de comunicacin sobre las deci-
siones tomadas, sin perjuicio de que ms tarde se d a conocer el texto defi-
nitivo de las respectivas sentencias, junto con el de los salvamentos de voto,
si los hubiere.
III. CONCLUSIONES
Puede decirse que la nueva jurisdiccin constitucional resulta, al mismo

tiempo, ms amplia, ms fortalecida que la que rigi hasta 1991. Ms amplia,
porque se extiende a asuntos antes no sometidos a ella, como es el caso de
la revisin previa y automtica de los tratados internacionales y las leyes
aprobatorias de los mismos, y de las leyes estatutarias, as como la revisin
eventual de las decisiones sobre accin de tutela, el conocimiento sobre de-
mandas de inconstitucionalidad contra actos reformatorios de la Constitucin,
la convocatoria a referendo o a una Asamblea constituyente, los referendos
sobre leyes y consultas populares y los plebiscitos del orden nacional. Adems
de lo anterior, se le dan otras facultades adicionales como la decidir sobre las
excusas que presentan ciudadanos citados a audiencias especiales ante Comi-
siones del Congreso y el poder nominador de Contralor General de la Rep-
blica y de uno de los magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Su-
perior de la Judicatura.
Pero adems de la considerable ampliacin de atribuciones, lo que a mi
juicio fortalece ms la nueva jurisdiccin constitucional en Colombia es la
orientacin que el Constituyente ha querido imprimirle, hacia las nuevas ten-
dencias que se abren paso en el mundo contemporneo en este campo, de
acuerdo con las cuales la funcin de un juez de constitucionalidad no puede
equipararse exactamente a la de un juez ordinario, esto es, limitarse al cotejo
mecnico y fro de la norma acusada con el tenor literal o el inciso de la
mayor jerarqua, sino que tiene un insoslayable contenido poltico y social.

Hay que decirlo sin ambages, el juez de constitucionalidad debe ser, como
ninguno otro, plenamente consciente de las implicaciones y efectos que sus
decisiones tienen en la sociedad. No puede encastillarse, como en una torre
inexpugnable, so pretexto de su amplia autonoma y superioridad jerrquica
en este campo, y ser insensible a la realidad que lo circunda. Ello se hace
ms evidente, en particular, cuando se trata por ejemplo de defender la pre-
valecencia del inters general, contra el inters particular, como lo consagra
en forma expresa la Carta Poltica, sobre todo en los casos en que ste tiende
a favorecer a quienes, a travs de las distintas formas delictivas, se constituyen
en grave amenaza real contra la sociedad y el Estado de derecho que la Corte
debe defender.
La labor que ha adelantado la Corte Constitucional en los casi dos aos de
su funcionamiento, desde febrero de 1992, ha sido particularmente fecunda.
Ello se demuestra con los resultados como los que a continuacin se registran:
Hasta la fecha3 se han proferido 168 sentencias de constitucionalidad, 53
de revisin de decretos legislativos, 22 de leyes aprobatorias de tratados p-
blicos internacionales, 5 de unificacin de jurisprudencia, 2 de objeciones pre-
sidenciables y 922 de revisin de tutelas, para un total de 11,772 providencias,
sin contar los salvamentos de voto o las aclaraciones. Es decir que en el
trmino reciente de 20 meses se han proferido aproximadamente ms de cin-
cuenta y ocho sentencias por mes.
Pero adems de los resultados cuantitativos, que son elocuentes por s solos
y que se refieren a la labor puramente judicial, considero que debe reconocerse
a la Corte Constitucional, tanto a la transitoria como la primera elegida en
los trminos previstos por la Constitucin, una importante labor pedaggica,
la cual se ha venido cumpliendo a travs de la jurisprudencia por ella sentada
en sus fallos, y tambin de la participacin de sus miembros en foros como
ste, que son escenario propicio para la divulgacin y anlisis de la temtica
constitucional y, en varios casos, el ejercicio de la ctedra universitaria.
3 En el seno de la Corte se han presentado y seguirn presentndose, como es natural, divergencias

conceptuales. Ello es resultado de la sana pluralidad de criterios, y tambin de especialidades que en ella
se presentan; pero no es bice para que todos sus integrantes estn inspirados en el mejor nimo de servir
a Colombia, y de responder con seriedad y patriotismo a la alta misin que les ha sido encomendada.
CONSTITUCIN Y DERECHO INTERNACIONAL
Humberto NOGUEIRA ALCAL1
SUMARIO: I. Dualismo y monismo en las relaciones entre el derecho
interno y el derecho internacional. II. La Constitucin de cada Es-
tado y no el derecho internacional determina la mayor o menor cer-
cana con las doctrinas dualistas o monistas. III. La Constitucin de
cada Estado determina la jerarqua de los tratados dentro de su
ordenamiento jurdico. IV. La aplicacin del derecho internacional
ante los rganos del Estado. V. La magistratura ante los conflictos
entre el derecho internacional y el derecho interno. VI. La jurispru-
dencia chilena de los tribunales de justicia en materia en la relacin
entre derecho interno y derecho internacional, bajo la Constitucin
de 1925. VII. La Constitucin de 1980 y la incorporacin de los
tratados en materia de derechos humanos, luego de la reforma de
1989. VIII. Caractersticas de la constitucionalizacin de derechos
humanos a travs de tratados internacionales. IX. Caractersticas
especiales de los tratados sobre derechos humanos. X. Conclusiones
especficas. XI. Conclusin general. XII. Anexo.
I. DUALISMO Y MONISMO EN LAS RELACIONES ENTRE

EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL
En las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional se estudia

el tema de la independencia o interconexin entre ambos sistemas jurdicos.
El dualismo como doctrina fue fundada por el jurista alemn Triepel, sos-
teniendo que las personas no pueden nunca ser obligadas ni beneficiadas por
las normas de derecho internacional. Slo el Estado puede ser obligado o
favorecido por ellas, en sus relaciones con los otros Estados. Para que las
normas del derecho internacional alcancen a los individuos deben ser trans-
formadas en disposiciones de derecho interno. Para Triepel el derecho inter-
nacional y el derecho interno no slo son partes diferentes del Derecho, sino
1 Abogado, Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad Catlica de Lovaina, Blgica.
Profesor titular de Derecho Constitucional de las Universidades de Valparaso, Central, Diego Portales y
Universidad Nacional Andrs Bello de Santiago. Abogado integrante de la Corte de Apelaciones de
Santiago, Chile.
625
626 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL
sistemas jurdicos diversos. Son dos crculos que estn en contacto ntimo,
pero que no se superponen nunca .2
La oposicin por razones de las fuentes y del contenido entre el derecho
interno y el derecho internacional, calificada como dualismo o pluralismo,
hace convivir al derecho internacional con tantos ordenamientos jurdicos
como estados existan en las relaciones internacionales.
La doctrina monista sostiene que el derecho internacional preside una con-
cepcin unitaria de todo el derecho, del cual forman parte en un plano de
subordinacin los ordenamientos jurdicos internos de los Estados. Esta con-
cepcin fue desarrollada por Kelsen, Verdross y Kunz.
Para Verdross la regla pacta sunt servanda es la regla fundamental del
derecho internacional y esta regla es superior a la voluntad de los Estados, y
tambin lo son aquellas normas que deriven de ella, es decir, el derecho de
gentes.
Verdross autocalifica a su doctrina de monismo moderado, ya que la pri-
maca del derecho internacional que sostiene no produce la nulidad de las
leyes internas de un Estado opuesto a l, pero ante el derecho internacional
tienen la consideracin de meros hechos, que pueden ser conformes o contra-
rios al derecho internacional, y, en el caso de que sean contrarios a este ltimo,
dan lugar a una responsabilidad del Estado que las estableci.3
Para Kunz, la unidad entre el derecho internacional y el derecho interno
no elimina la posibilidad de contradicciones, sino que ella implica la posibi-
lidad de superar el conflicto por normas superiores. En el Derecho Interna-
cional general vigente no hay un procedimiento para invalidar una norma del
derecho nacional que est en contradiccin con una norma del derecho inter-
nacional supraordenado. Pero esta violacin constituye un delito internacional,
hace responsable al Estado y le expone a las sanciones del derecho interna-
cional general .4
La doctrina monista establece la incorporacin automtica de las normas
internacionales al derecho interno.
Cabe sealar que la prctica y la jurisprudencia internacionales no consa-
gran el dualismo ni el monismo. La jurisprudencia de la jurisdiccin interna-
cional confirma que ella es una jurisdiccin de reparacin y no de anulacin.
Si una norma interna es contraria a una norma internacional, el Estado res-
2 Triepel, Droit internacional et droit interne, Pars-Oxford, 1920, p. 110.

3 Verdross, Droit international public et Droit interne , Revue de droit international et des sciences
diplomatiques et politiques, 1952, pp. 219-230.
4 Kunz, Teora del derecho internacional, La Habana, Academia de Derecho Comparado e
internacional, 1954, vol. II, p. 361.
CONSTITUCIN Y DERECHO INTERNACIONAL 627
ponsable podr recibir sanciones de distinto tipo: diplomticas, econmicas,

obligacin de indemnizacin o de proporcionar una satisfaccin adecuada,
pero no produce la anulacin de la norma afectada, sino que slo pone en
juego la responsabilidad internacional del Estado afectado.
Asimismo, la prctica y la jurisprudencia se niegan a admitir que el derecho
interno y el derecho internacional sean sistemas jurdicos separados, sin inte-
graciones entre ellos.
A su vez, hay una tendencia generalizada en el derecho constitucional com-
parado a admitir la incorporacin automtica de las normas internacionales
en su orden interno.
II. LA CONSTITUCIN DE CADA ESTADO Y NO EL DERECHO INTERNACIONAL

DETERMINA LA MAYOR O MENOR CERCANA CON LAS DOCTRINAS
DUALISTAS O MONISTAS
Hay pases que sostienen la tesis dualista respecto de la incorporacin de

los tratados internacionales, como el caso de Inglaterra.
En otros, especialmente en constituciones posteriores a la Segunda Guerra
Mundial, se encuentran disposiciones que establecen que los tratados o las
reglas generales del derecho internacional son parte del derecho del estado.
En otros pases, la jurisprudencia ha establecido el principio de que el De-
recho Internacional es parte del derecho del Estado (part of the law of the
land) y han aplicado inmediatamente disposiciones de los tratados que son
susceptibles de ejecucin inmediata (selfexecuting) como el caso de Uruguay
entre otros pases.5
Ya la Constitucin de Weimar de 1919 en su artculo 4 sostena que las
reglas universales reconocidas del derecho Internacional valen como parte in-
tegrante del derecho alemn . La Ley Fundamental de Alemania Federal de
1949 establece que las reglas generales del derecho internacional forman
parte integrante del derecho federal. Prevalecen sobre las leyes y hacen nacer
derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal . A su vez,
el artculo 100 de esta Carta Fundamental de Alemania establece que si hay
duda acerca de si una regla de derecho internacional forma parte del derecho
constitucional federal, y si crea inmediatamente derechos y obligaciones para
los individuos, la jurisdiccin requerida deber diferir la decisin al Tribunal
Constitucional Federal .
5 Jimnez de Archaga, Eduardo, La Convencin Interamericana de derecho humano como derecho

interno, Montevideo, Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, pp. 28-31.
La Constitucin italiana del 1o. de febrero de 1948, en su artculo 10 dis-

pone que El orden jurdico italiano se conforma a las reglas de derecho
internacional generalmente reconocidas.
A su vez, la Constitucin de Austria establecida por ley constitucional del
1o. de mayo de 1945, en su artculo 9 prescribe que las reglas generalmente
reconocidas del derecho internacional tendrn validez como parte integrante
del ordenamiento federal .
La Constitucin del Per de 1979, artculo 101, ordena que los tratados
internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del
derecho nacional. En caso de conflicto entre el Tratado y la Ley, prevalece
el primero .
La Constitucin de Guatemala de 1985, en su artculo 46 seala, Se es-
tablece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tra-
tados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preemi-
nencia sobre el derecho interno .
III. LA CONSTITUCIN DE CADA ESTADO DETERMINA LA JERARQUA

DE LOS TRATADOS DENTRO DE SU ORDENAMIENTO JURDICO
En esta materia el derecho constitucional comparado nos muestra diversos

sistemas.
1. Los sistemas que colocan en un mismo plano jerrquico a los tratados y

a las leyes internas (Austria, Blgica, Italia, Inglaterra, Estados Unidos,
Argentina, etctera).
2. Los sistemas que establecen la superioridad del tratado respecto de la ley.
En esta perspectiva pueden considerarse los siguientes ejemplos:

La Constitucin francesa de 1958 establece en su artculo 55: Los tratados
o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde su publicacin,
una autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva para cada tratado o
acuerdo, de su aplicacin por la otra parte .
La Constitucin peruana de 1979, en su artculo 101, establece que en
caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero .
La Constitucin de Costa Rica, en su artculo 7 seala Los tratados p-
blicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados
por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da

que ellos designen, autoridad superior a las leyes .
La Ley Fundamental de Alemania Federal en su artculo 25 seala la pri-
maca de las normas generales del derecho internacional sobre las leyes, pu-
diendo los jueces internos rechazar las normas que no estn en armona con
el derecho internacional, decisin que es controlada por la Corte Constitucio-
nal federal de Karlsruhe (artculo 100, inciso 2).
3. Los sistemas que establecen los tratados con rango constitucional
As, la Constitucin del Per de 1979, estableca en su artculo 103 que

Cuando un tratado internacional contiene una estipulacin que afecta una
disposicin constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que
rige para la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente
de la Repblica . A su vez, el artculo 105 sealaba que los preceptos con-
tenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua consti-
tucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para
la reforma de la Constitucin. Dicha constitucin ha sido reemplazada por la
carta de 1993, que elimin de su texto la disposicin comentada.
La Constitucin de Nicaragua de 1987, en su artculo 46, integra en la
enumeracin constitucional de derechos, aquellos consagrados en la Declara-
cin Universal de Derechos Humanos; en la Declaracin Americana de De-
rechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, y el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Cul-
turales de Naciones Unidas; y en la Convencin Americana de Derechos Hu-
manos con objeto de darles adecuada proteccin.
La Constitucin de Brasil de 1988, en su artculo 4o. seala que La Re-
pblica Federal de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los
siguientes principios: II. Prevalencia de los Derechos Humanos.
A su vez, la misma Constitucin, ordena en el artculo 5o. numeral 1o.,
que las normas que definen los Derechos y Garantas Fundamentales tienen
aplicacin inmediata los derechos y garantas expresadas en esta Constitucin
no excluyen otros resultantes del rgimen y de los principios por ella adop-
tados, o de los tratados internacionales en que Brasil sea parte.
Como sostiene Canado Trindade, el caso de los Tratados de Proteccin
Internacional de los Derechos Humanos en que Brasil es Parte, los Derechos
Fundamentales en ellos garantizados pasan, de acuerdo con los artculos 5(2)
y 5(1) de la Constitucin Brasilea de 1988, a integrar el elenco de los de-
rechos constitucionalmente consagrados y directa e inmediatamente exigibles

en el plano del ordenamiento jurdico interno.6
4. Los sistemas que dan a los tratados rango supraconstitucional
La Constitucin de Holanda de 1953, reformada en 1966, establece: Las

leyes en vigor en el territorio del Reino no sern aplicables si fueran incom-
patibles con las disposiciones de tratados que tengan fuerza obligatoria para
toda persona y hayan sido concertados antes o despus de la promulgacin
de estas leyes segn dispone el artculo 66. A ello debemos agregar la norma
del artculo 63 que estipula Cuando el desarrollo del orden jurdico interna-
cional lo haga necesario, un tratado podr dejar sin efecto las disposiciones
de la Constitucin .
La Constitucin de Guatemala de 1985 en el artculo 46 establece el prin-
cipio general ya considerado de que en materia de derechos humanos, los
tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen pre-
eminencia sobre el derecho interno , considerando que la Constitucin es de-
recho interno.
La Constitucin de Colombia de 1991, prescribe que Los tratados y con-
venios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohben su limitacin en los Estados de Excepcin, prevalecen
en el orden interno: los derechos y los deberes consagrados en esta Carta se
interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia .
As, la Constitucin de cada Estado resuelve el tema de la jerarqua de los
tratados internacionales en el ordenamiento jurdico nacional.
IV. LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL ANTE LOS

RGANOS DEL ESTADO
La aplicacin del derecho internacional por los Estados y la vinculacin

entre ambos derechos es resuelto por cada Estado, ya que el derecho interna-
cional no establece un sistema de aplicacin general sobre la materia.
Al respecto pueden distinguirse distintas modalidades:
6 Canado Trindade, Antnio, La interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en

la proteccin de los derechos humanos , El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de
los derechos humanos, San Jos, Costa Rica, ed. IIDH, 1993, p. 240.
1. La Constitucin establece una clusula de sujecin general al derecho

internacional pblico
2. El procedimiento de reenvo. ste consiste en que un ordenamiento ju-
rdico ordena frente a una situacin dada, la aplicacin del otro ordenamiento
jurdico.
As puede haber un reenvo del derecho interno al derecho internacional,
como es el caso de las extradiciones, como tambin puede existir un reenvo
del derecho internacional al derecho interno, al establecerlo as el respectivo
tratado.
3. El procedimiento de incorporacin. ste consiste en el hecho que una
norma internacional pasa a formar parte automtica del derecho interno. Caso
del artculo 5 inciso 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
4. El procedimiento de la transformacin. Se produce cuando las normas
internacionales pasan a ser nacionales por imposicin del derecho interno del
respectivo Estado, al exigir ste a sus rganos la sola aplicacin de normas
internas excluyendo a las de carcter internacional.
V. LA MAGISTRATURA ANTE LOS CONFLICTOS ENTRE EL DERECHO

INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
El juez nacional es un rgano del Estado que deriva su funcin y sus atri-
buciones del ordenamiento jurdico nacional, debiendo aplicar dichas normas
en el desarrollo de su actividad jurisdiccional.
Si el juez nacional aplica el ordenamiento jurdico interno y entra en con-
flicto con el derecho internacional puede generar un hecho ilcito que com-
prometa la responsabilidad internacional del Estado. El Estado no puede in-
vocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales,
como lo establece expresamente la Convencin de Viena sobre derecho de
los tratados de 1969 en su artculo 27, de la cual nuestro pas es parte. A ello
debemos agregar que si un tribunal internacional es llamado a conocer y fallar
la controversia surgida, dicho tribunal resolver la materia conforme al dere-
cho internacional, para el cual el derecho interno del Estado constituye un
hecho cuya validez internacional se aprecia de acuerdo con el derecho de
gentes.
Respecto a esta ltima materia, la Corte Permanente de Justicia Internacio-
nal ha resuelto que es un principio del derecho de Gentes generalmente re-
conocido que en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones
del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un Tratado (serie B,
nm. 17, p. 32). Asimismo ha sostenido que Un Estado no puede invocar
frente a otro Estado su propia Constitucin para sustraerse a las obligaciones

que impone el derecho internacional a los Tratados vigentes (serie A/B, nm.
44, p. 24).7
En tal sentido, el juez debe intentar armonizar en el mayor grado posible
ambos derechos en una interpretacin sistemtica y finalista. As lo estableci
el Autoacordado de la Corte Suprema de Chile del 11 de abril de 1967.
A su vez, el juez debe examinar atentamente la intencin de las Partes en
el tratado, en trminos de qu derechos y obligaciones se establecen y si stos
se han o no acordado para ser ejercidos por las personas. Luego debe exami-
narse si los derechos que otorga el tratado son de aplicacin inmediata (ope-
rativos o selfexecuting) o si requieren de medidas nacionales de implantacin.
En materia de derechos humanos, el juez debe interpretar los tratados te-
niendo en cuenta su fin ltimo, que es la proteccin de los derechos de las
personas. Optar siempre por aquella interpretacin que protege en mejor for-
ma los derechos. Las limitaciones deben ser interpretadas en forma restrictiva,
como lo dispone especficamente el artculo 29 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos.
A su vez, los tribunales encargados de aplicar los derechos pueden resolver
muchos problemas si tienen la voluntad efectiva de asegurar el respeto de los
derechos humanos, especialmente, los que les corresponde ejercer control de
la constitucionalidad a peticin de parte o de oficio, pueden utilizar el meca-
nismo de la declaracin de inconstitucionalidad por omisin, determinando la
existencia de una vulneracin constitucional por la inactividad de algunos r-
ganos del Estado.8
Finalmente, los jueces pueden aplicar con suficiente voluntad y en cumpli-
miento del principio de buena fe, una interpretacin que permita siempre la
mayor proteccin de los derechos, incluso llenando las insuficiencias y vacos,
dando completitud que la norma requiere, salvaguardando as el honor y la
responsabilidad del Estado frente a la comunidad internacional y realizando
el fin querido por el ordenamiento constitucional que es el de asegurar, ga-
rantizar y promover los derechos humanos (artculos 1 y 5 de la Constitucin).
Ello requiere de una formacin cultural de los operadores jurdicos que
supere los preconceptos y resistencias a la aplicacin de las normas de un
orden internacional o supranacional, dndoles operatividad inmediata. El fan-
7 Llanos Mansilla, Hugo, Teora y prctica del derecho internacional pblico, Santiago, Ed. jurdica
de Chile, 1977, p. 485, nota 474.
8 Vanossi, Jorge Reinaldo, La operatividad de las clusulas emanadas del ordenamiento internacional
en cuanto a su aplicabilidad en el orden interno de los Estados , Revista IIDH, nm. 16, julio-diciembre
de 1992, San Jos, Costa Rica, p. 108.
tasma de la soberana sigue ejerciendo su influencia aun cuando las Consti-

tuciones especifican que los derechos humanos, constituyen una imitacin a ella.
VI. LA JURISPRUDENCIA CHILENA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

EN MATERIA EN LA RELACIN ENTRE DERECHO INTERNO Y DERECHO
INTERNACIONAL, BAJO LA CONSTITUCIN DE 1925
Bajo la Carta de 1925, el artculo 43, nm. 5, estableca la atribucin ex-

clusiva del Congreso de aprobar o desechar los tratados que le presentare el
presidente de la Repblica antes de su ratificacin, los cuales tendran en el Con-
greso los mismos trmites de una ley.
El presidente de la Repblica, a su vez, firmaba y ratificaba los tratados.
Tal ratificacin podr hacerla slo despus de la aprobacin del Congreso.
1. La primaca del derecho internacional consuetudinario
La Corte Suprema chilena ha reconocido la primaca del derecho interna-

cional consuetudinario sobre el derecho interno chileno en caso de conflicto,
en 1955, en la causa Lauritzen con Fisco . En efecto, en dicho caso la Corte
sostuvo en el considerando 49: que an el supuesto de que pudieren tener
aplicacin las leyes internas, los principios del derecho internacional tienen
prevalencia en estos casos , a su vez en la seccin XI del fallo que trata de
la indemnizacin la Corte Suprema afirm este fallo tiene la importancia de re-
conocer que las normas del derecho internacional son de aplicacin preferente
a las leyes locales . Finalmente, el fallo en el nmero 159 expres Que no
es el caso tampoco, como sostiene la defensa del Fisco, pensar que pueden
cobrar funcin jurdica los principios de la mora que establece nuestro derecho
civil, porque se ha demostrado en este caso, los principios del derecho inter-
nacional prevalecen sobre el derecho interno .
La misma Corte Suprema en 1959, en un caso de extradicin activa con-
sider: Que por lo tanto, y de acuerdo con el citado artculo 637 del Cdigo
de Procedimiento Penal, es forzoso recurrir a los principios del derecho in-
ternacional para obtener un pronunciamiento acerca de la extradicin de que
se trata, principio que, por otra parte, priman siempre sobre los preceptos del
derecho interno del Estado .9
La Corte Suprema reafirm la primaca del derecho internacional sobre el
derecho interno chileno en un caso en 1969, dejando sin efecto una sentencia
9 Revista de derecho y jurisprudencia, t. LVI, parte 2, seccin 4, p. 66.
de un juzgado del trabajo, en contra de la Repblica de China, por salarios y

beneficios de un empleado chileno, reconociendo el principio de derecho in-
ternacional, universalmente reconocido, que las naciones soberanas ni sus go-
bernantes estn sometidos a la jurisdiccin de los tribunales de otros pases.10
El mismo principio mantuvo en sus fallos de 1975 en un juicio contra el
embajador de Cuba, para declarar nula la compraventa en 1972 de una pro-
piedad que serva como local de la misin cubana, sosteniendo que el juez
careca de jurisdiccin para conocer de esa demanda y para pronunciar la
sentencia, aplicndole al juez titular que conoci de la materia la medida dis-
ciplinaria de dos meses de suspensin de sus funciones.11
A su vez, la Corte Suprema en un caso sobre el ejercicio de las profesiones
liberales, expres que es inaceptable en derecho que un Tratado Internacional
puede ser modificado por acto unilateral de uno de los contratantes .12
Estas sentencias muestran que la Corte Suprema ha determinado en variadas
oportunidades acerca de la supremaca de los principios del derecho interna-
cional y las normas de derecho consuetudinario como formando parte, en cuan-
to jus gentium, del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre las leyes
internas.
El ltimo caso sealado nos muestra que tambin el derecho convencional
internacional prevalece sobre el derecho interno en caso de conflicto, de otra
manera se violara el derecho internacional y se comprometera el honor del
Estado chileno.
Durante la vigencia de la Constitucin de 1980, entre mayo de 1981 y
1989, lapso en que se desarrolla la etapa de transicin del rgimen de facto
y la plena vigencia del ordenamiento constitucional, durante el cual se man-
tiene un rgimen autoritario militar y hasta que ste entrega el poder luego
de su derrota en el plebiscito de 1988, lo que la oblig a desarrollar las 54
reformas constitucionales en 1989, que abren paso a la eleccin democrtica
de diciembre de 1989.
Durante este lapso de ocho aos, la jurisprudencia de los tribunales supe-
riores de justicia en materia de aplicacin del derecho constitucional interna-
cional que contienen normas de derechos humanos, sin que ello implique que
se trata de tratados especficos de derechos humanos, se expres en forma
heterognea.
10 Caso embajada de la Repblica de China, Revista Fallos del mes, septiembre de 1969, pp. 223-224.
11 Caso Presidente del Consejo de Defensa del Estado, Revista Fallos del mes, junio de 1975, p. 90.
12 Fallo de la Corte Suprema en el caso de un costarricense, que invocaba los beneficios concedidos
por la convencin sobre ejercicios de las profesiones liberales, firmado en Mxico en 1902.
En efecto, algunas sentencias aplican preferentemente el tratado sobre la

ley:13
As la Corte Suprema, en fallo de 28 de diciembre de 1983, acoge un
recurso de queja recado sobre sentencia de la Corte de Apelaciones, estable-
ciendo en su considerando tercero, lo siguiente:
Que es un hecho no discutido en dicho proceso, que el recargo del 100% de

los tributos con que se grav la patente anual del automvil reclamante, result
indebidamente aplicado, toda vez que dicho gravamen respecto de determinados
vehculos motorizados no poda ser exigible, por cuanto contravena lo dispuesto
en el acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio GATT, vigente
desde marzo de 1949, Tratado Internacional que una vez suscrito por Chile no
puede sufrir derogaciones, modificaciones o suspensiones por medio de dispo-
siciones contenidas en preceptos legales de orden interno.
A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 7 de marzo

de 1988, concluye en la superior jerarqua del tratado sobre la ley interna,
sosteniendo en su considerando cuarto:
Por otra parte, siendo un tratado un acto bilateral, es inaceptable que pueda ser
modificado por una ley interna dictada en uno de los pases contratantes, acto
unilateral de una sola de las partes, como es el caso de la ley N 18.211, que,
en consecuencia, no puede aplicarse a las importaciones de productos desde los
pases que suscribieron el citado acuerdo GATT.14
A su vez, tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional hasta

1988, han sostenido la primaca de la Constitucin sobre las disposiciones de
los tratados internacionales.
En efecto, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 1987, en el caso
Almeyda, estableci en su fundamento 28:
Que la prevalencia en el orden interno, de los preceptos constitucionales sobre

las disposiciones de un tratado resulta, por lo dems, del todo consecuente con
el sistema jurdico, ya que la interpretacin contraria significa permitir la reforma
de la Carta Fundamental por un modo distinto del establecido en sus artculos
116 a 118. De all que dicha prevalencia, tanto en la doctrina nacional como
extranjera, sea la generalmente aceptada, salvo en aquellos casos excepcional-
13 Fernndez Saldas, Luz Mara y Marcela, La proteccin de los derechos humanos en Chile. La
reforma al artculo V de la Constitucin , Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas,
Chile, Universidad de Valparaso, 1993.
14 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXV, parte 2, seccin 2, p. 12.
simos en que la propia preceptiva constitucional respectiva establezca lo con-

trario.
Finalmente, la Corte Suprema, en sentencia del 14 de noviembre de 1988,

en su considerando 13, seal
Que tratndose de garantas constitucionales, cuyo ejercicio estn expresamente

amparados con un recurso establecido en la propia Constitucin, forzoso es con-
cluir que corresponde entender que las normas de esta ltima prevalecen en
funcin de lo que disponga una Convencin de carcter internacional que jur-
dicamente tiene valor la ley, y que, por lo tanto, conforme a nuestra jerarqua
legal no puede disponer ms all de la Constitucin que se reconoce universal-
mente como a la Suprema Ley .15
VII. LA CONSTITUCIN DE 1980 Y LA INCORPORACIN DE LOS TRATADOS

EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS, LUEGO DE LA REFORMA DE 1989
La Constitucin de 1980 consider normas similares en materia de apro-

bacin de los tratados internacionales en su artculo 50, que los que estableca
la Constitucin de 1925.
Sin perjuicio de ello, estableci la novedosa y trascendente norma del ar-
tculo 5 de la Constitucin que establece la limitacin de la soberana por los
derechos humanos: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana .
A su vez, la reforma constitucional de 1989, agreg a este inciso 2 del
artculo 5, una oracin final que introduce en el derecho interno, a nivel cons-
titucional, una clusula de incorporacin de los tratados de derecho interna-
cional de derechos humanos a la Constitucin, esta oracin final es la siguien-
te: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin as como por los Tratados Internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes .
1. La concepcin armnica y finalista que se desprende

de la Constitucin para asegurar los derechos humanos
El artculo 5 de la Constitucin de 1980, reformado en 1989 ha introducido

en nuestro ordenamiento jurdico un reforzamiento en la defensa de los dere-
15 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXV, nm. 3, septiembre-diciembre de 1988, parte 2,
seccin 5, p. 259.
chos humanos, como asimismo, una alteracin en la jerarqua normativa, al

menos, en lo que se refiere a los tratados en materia de derechos humanos.
Esta perspectiva ha generado un fuerte debate en el mbito acadmico sobre
el sentido y alcance de la reforma del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin.
En las prximas pginas desarrollaremos nuestro punto de vista la que com-
partimos con otros acadmicos especialistas en la materia.16
Una primera afirmacin que puede realizarse es que el constituyente esta-
bleci como fundamentos normativos en materia de derechos humanos los
siguientes:
1. Recoge la afirmacin contenida en el artculo primero inciso primero de
la Constitucin y en todas las convenciones sobre derechos humanos de que
los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos .
2. Ordena en el inciso cuarto del artculo primero de la Constitucin que
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover
el bien comn . Dicha promocin debe realizarse con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta constitucin establece .
3. Asume que el ejercicio de la soberana, es decir, la potestad pblica,
incluido el poder constituyente derivado tiene lmites y ellos son los derechos
esenciales de la persona humana . Esta disposicin del constituyente de 1980
fue reforzada en 1989, al agregar, el inciso segundo del artculo quinto, en
su oracin final: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes .
4. A su vez, el artculo 19 inciso primero seala La Constitucin asegura
a todas las personas los derechos que en tal disposicin se enumeran; asi-
mismo, el numeral 26 de dicho artculo expresa: La seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o contemplen
las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni promover condicio-
nes, tributos o requisitos que impiden su libre ejercicio .
16 Medina, Cecilia, Constitucin, tratados y derechos esenciales, Santiago de Chile, Ediciones

Comisin de Reparacin y Reconciliacin, 1993, pp. 14-54; Mohor, Salvador, Elementos de juicio para
la interpretacin del artculo 5o., inciso 2 de la Constitucin de 1980 , La Revista de Derecho, Universidad
Central, 1991, pp. 227 y ss.; Daz, Rodrigo, La reforma al artculo 5o. de la Constitucin Poltica, Santiago
de Chile, Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile, 1991; Troncoso, Claudio, La
incorporacin de derecho internacional de derechos humanos al derecho chileno, Trabajo indito.
Traduccin de su tesis para postular al grado de Master en Derecho Internacional en la Universidad de
Heidelerg, Alemania, 1992; Silva Bascuan, Alejandro, Reformas sobre derechos humanos , Revista
Chilena de Derechos, Universidad Catlica de Chile, vol. 16, septiembre-diciembre de 1989; Fernndez
Saldas, Luz Mara y Marcela, La proteccin de los derechos humanos en Chile. La reforma al artculo
V de la Constitucin, op. cit., Valparaiso, Chile, 1993.
El constituyente, a travs de estas disposiciones, en una interpretacin ar-

mnica y finalista, reconoce que los derechos no los crea ni establece el Es-
tado, sino que ellos emanan directamente de la dignidad y la naturaleza del
ser humano. Por tanto, el constituyente solo se limita a reconocer tales dere-
chos, a asegurarlos, a darles proteccin jurdica, a garantizarlos.
Si tales derechos emanan de la naturaleza del ser humano, ellos pertenecen
al hombre por el slo hecho de ser persona, y por tanto, tales derechos tienen
las caractersticas de universales, absolutos, inalienables e imprescriptibles.
Puede sostenerse, adems, que los derechos que emanan de la naturaleza
humana no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre,
por cuanto los seres humanos en el desarrollo histrico y de su conciencia,
podrn ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos. De ello
se dej expresa constancia en las Actas Oficiales de la Comisin de Estudios
de la Nueva Constitucin, en la sesin 203, de mayo de 1961: la proteccin
constitucional se refiere no solo a los derechos establecidos en ella, sino a
todos los que son inherentes a la naturaleza humana , como asimismo, se
reconoci que tales derechos no son slo los enumerados en el texto de la
Constitucin, en los captulos segundo y tercero, sino tambin los que formen
parte del acervo cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza
humana . Una afirmacin similar hace el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos en su artculo 5o., pudiendo ser ampliados los derechos
contenidos a otros que establezcan otros pactos posteriores.
As, la Constitucin establece en el artculo 5 inciso 2, en forma expresa
dos modalidades de institucionalizacin de derechos: la propia norma consti-
tucional y el tratado internacional. Esta ltima modalidad permite incorporar
a la Constitucin material los derechos que no estn expresamente contenidos
en el texto constitucional, o las que no se hayan incorporado formalmente a
ella a travs del procedimiento de reforma de la Constitucin.
La expresin tratado debe entenderse en el sentido que le dan los cultores
de la disciplina respectiva. En este caso es el Tratado sobre derecho de los
tratados, la Convencin de Viena de 1969, la que seala en su artculo 2 una
concepcin amplia sobre lo que son los tratados, identificndolos como acuer-
dos internacionales entre estados, realizados por escrito y regidos por el de-
recho internacional.
Cabe tambin sealar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
absolviendo una opinin consultiva de la Repblica del Per, respecto del
contenido del artculo 64 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
precis que al referirse a otros tratados de derechos humanos , el artculo
64 comprenda toda disposicin, concerniente a la proteccin de los derechos
humanos, de cualquier tratado internacional aplicable a los estados americanos,

con independencia de que sea bilateral o multilateral de cual sea su objeto
principal, o de que sean o puedan ser partes del mismo estados ajenos al
sistema interamericano .17
El que los rganos del Estado deban garantizar los derechos establecidos
por la Constitucin y los tratados, implica tomar todas las medidas nece-
sarias por los titulares de los rganos del Estado, en especial, de los tribunales
a travs de sus facultades conservadoras para que estos derechos puedan ser
disfrutados y ejercidos con la mayor amplitud posible por las personas sujetas
a la jurisdiccin de ese Estado. Los rganos estatales, debern desarrollar una
conducta positiva, que asegure una eficaz garanta al ejercicio de los derechos,
tal como lo establece la sentencia de la Corte Interamericana, en el caso Ve-
lzquez contra Honduras, considerandos 166 y 167.18
No debemos olvidar que el sentido de la reforma constitucional de 1989
es la de fortalecer los derechos humanos y elevar de categora los derechos
contenidos en los tratados de derechos humanos en relacin a los dems tra-
tados, los que tienen una naturaleza distinta.
En trminos generales, ya un informe jurdico del Ministerio de Relaciones
Exteriores del 7 de febrero de 1963, planteando la posicin oficial del gobierno
de Chile estableca que el tratado en general debe aplicarse preferentemente
frente a una ley posterior o anterior.
A su vez, la Comisin de estudios de la nueva Constitucin, no logr ob-
tener consenso sobre la incorporacin de una norma que determinara la jerar-
qua de los tratados, aun cuando los comisionados Jaime Guzmn y Alejandro
Silva Bascuan dejaron constancia de que los tratados en todo caso tenan
una jerarqua superior a la ley. As consta en la sesin del 20 de junio de
1974 de dicha Comisin de Estudios.
No puede ser de otra manera, en especial respecto de los tratados en materia
de derechos humanos ya que estos tienen una naturaleza distinta de la ley, en
la medida en que no son actos jurdicos unilaterales, sino actos jurdicos bi o
multilaterales en que intervienen las voluntades de diversos estados. Adems,
estos tratados se constituyen no en beneficio de los estados parte, sino en
resguardo de la dignidad y los derechos inherentes al ser humano por el slo
hecho de ser persona. Los Estados partes por tal reconocimiento constituyen
una autolimitacin a su soberana. No pueden desvincularse unilateralmente
17 Citado por Medina, Cecilia, op. cit., p. 24.

18 Ibidem.
de los tratados en materia de derechos humanos, sino de acuerdo al procedi-

miento establecido en ellos mismos.
Es por tanto, un grave error conceptual no distinguir claramente entre la
ley y un tratado internacional, como asimismo, la distinta naturaleza y fina-
lidad de los tratados en general respecto de los tratados en materia de derechos
humanos.
2. Consecuencia de la institucionalizacin de derechos humanos

mediante tratados internacionales
Ratificado por el presidente de la Repblica, previa aprobacin del Con-

greso, un tratado internacional en materia de derechos humanos, y siempre
que se encuentre vigente en el mbito internacional y nacional, produce las
siguiente consecuencias en el ordenamiento jurdico nacional:
a) De acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, los derechos hu-
manos asegurados en el tratado se incorporan al ordenamiento jurdico interno,
formando parte, en nuestra opinin, de la constitucin material y adquiriendo
plena vigencia, validez y eficacia jurdicas. Ningn rgano del Estado puede
desconocerlos. Todos estn obligados a respetarlos y promoverlos, como asi-
mismo, protegerlos a travs del conjunto de garantas constitucionales desti-
nadas a asegurar el pleno respeto de los derechos.
Respetar los tratados establece el deber de asegurar el cumplimiento de sus
disposiciones por todos los rganos y agentes del Estado, como asimismo, por
todas las personas que acten dentro del mbito jurisdiccional del Estado. Esta
obligacin es de carcter erga omnes o general, exigible incondicionadamente
a todos los agentes y rganos del Estado.
Promover los derechos implica que el Estado, a travs de sus rganos y
agentes, deben adoptar todas las medidas legales, administrativas y jurisdic-
cionales con el fin de asegurar y garantizar el respeto de los derechos, prevenir
su vulneracin y eliminar los obstculos pblicos o privados que impidan el
goce de los derechos.
Esta obligacin no slo se deriva del artculo 5 de la Constitucin, sino
tambin de los mismos tratados internacionales, entre estos del artculo l co-
mn a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, que establecen el deber de
los Estados Partes de respetar y hacer respetar el derecho internacional hu-
manitario, lo que ha sido judicialmente reconocido por la Corte Internacional
de Justicia de La Haya en el caso Nicaragua-Estados Unidos, donde la Corte
estableci el deber de los Estados Unidos de respetar y hacer respetar dichos
convenios en todas las circunstancias , lo que deriva no slo de tales con-

venios, sino de los principios generales del derecho humanitario a los cuales
los convenios dan expresin concreta.19
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velzquez-Ro-
drguez, en sentencia del 29 de julio de 1988,20 y el caso Godnez-Cruz, en
sentencia del 20 de enero de 1989,21 consider que el artculo 1, prrafo l
de la Convencin Americana de Derechos Humanos que establece para los
Estados Partes la obligacin de respetar y garantizar el libre y pleno ejer-
cicio de los derechos asegurados en la Convencin, consiste en que los Estados
Partes estn obligados a
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a

travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de tal manera
que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por
la Convencin y procurar, adems, el reestablecimiento, si es posible, del dere-
cho violado y, en este caso, la reparacin de los daos producidos por la vio-
lacin de los derechos humanos.22
A ello, agreg la Corte, que la violacin de derechos humanos por un

simple particular, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado,
por la falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla
en los trminos requeridos por la Convencin .23
b) La vulneracin de los derechos humanos introducidos por va del tratado
internacional, constituye una transgresin tanto de la Constitucin como del
tratado internacional, con las consecuencias y responsabilidades jurdicas co-
rrespondientes.
c) El tratado en materia de derechos humanos se convierte en un procedi-
miento secundario de reforma constitucional establecido por el propio cons-
tituyente, al realizar la reforma constitucional de 1989, distinto del procedi-
miento del constituyente derivado del captulo XIV de la Constitucin.
Diversas constituciones establecen procedimientos secundarios de reforma
constitucional al autorizar la cesin de facultades o atribuciones que la Cons-
19 Vase, Canado Trindade, Antnio Augusto, Desarrollo de las relaciones entre el derecho
internacional humanitario y la proteccin internacional de los derechos humanos en su amplia dimensin ,
Revista IIDH, San Jos, Costa Rica, p. 52.
20 Sentencia caso Velzquez Rodrguez. Serie C nm. 4.
21 Sentencia caso Godnez Cruz. Serie C nm. 5.
22 Vase Serie C nm. 4, prrafo 166, pp. 68-69, Serie C nm 5, prrafo 175, p. 72.
23 Vase Serie C nm. 4, prrafo 172, pp. 7071, Serie C nm. 5 prrafo 181 y 182, pp. 73-74.
titucin encomienda a rganos nacionales por medio de tratados internacio-

nales. A manera de ejemplo, pueden sealarse las constituciones de Luxem-
burgo, artculo 49; Blgica, artculo 25 bis; Espaa, artculo 93. Incluso algu-
nas constituciones autorizan cesin de soberana por simple ley, como ocurre
con las Constituciones de Alemania, artculo 24; Italia, artculo 11; y Grecia,
artculo 28.
La expresa autorizacin de tales sesiones o transferencias de poderes, im-
plica un procedimiento tcito y secundario de reforma constitucional. Se sus-
traen competencias o atribuciones a rganos nacionales, cambiando o modi-
ficndose la estructura del poder en el texto de la Constitucin, mediante un
procedimiento diferente del sealado en las respectivas constituciones para su
reforma.
En el fondo, hay un reconocimiento cada vez ms fuerte de la crisis de la
soberana y del Estado Nacional, de la primaca del bien comn internacional
sobre el bien comn nacional, todo lo que muestra y deja en evidencia una
nueva estructuracin del poder en la sociedad contempornea. El constitucio-
nalismo nacional, propio del Estado-Nacin, cede posiciones ante un consti-
tucionalismo supranacional e internacional, del cual forman parte los rganos
judiciales supranacionales y los internacionales que protegen los derechos hu-
manos y a escala planetaria.
d) Incorporado el derecho o su proteccin por medio del tratado, ste ad-
quiere aplicacin inmediata. Si fuera necesaria reforma constitucional, no se
estara cumpliendo el deber y mandato imperativo y perentorio de respeto y
promocin de los derechos establecidos a todos los rganos del Estado, ya
que quedara a voluntad o no de dicho rgano acatar el mandato constitucional,
vulnerando las normas de ius cogens: bona fide y pacta sunt servanda.
e) Una reforma constitucional slo podra modificar un tratado en materia
de derechos humanos, en la medida que implique una mayor proteccin y
garanta de tales derechos, no pudiendo desmejorar su situacin jurdica.
VIII. CARACTERSTICAS DE LA CONSTITUCIONALIZACIN DE DERECHOS HU-

MANOS A TRAVS DE TRATADOS INTERNACIONALES
La institucionalizacin de derechos humanos mediante tratado es ms efec-

tiva y radical que el que involucran las otras vas de institucionalizacin de
derechos humanos.24 En efecto, no slo puede adicionar o completar los de-
rechos ya asegurados constitucionalmente, sino que puede incorporar preceptos
24 Vase a este respecto, Mohor, Salvador, op. cit.
que sean derechos humanos en contradiccin con normas constitucionales

preexistentes. El criterio para juzgar tales derechos, no es si est el tratado
de acuerdo o no con las normas constitucionales, sino que el criterio central
es si el tratado que introduce el derecho produce un mejoramiento objetivo
en la seguridad y garanta de los derechos en Chile, ya que tales derechos no
son una creacin del Estado ni del constituyente, sino que son inherentes al
ser humano. Corresponde al Estado slo protegerlos y tutelarlos, constituyendo
ellos un lmite a la soberana, a la potestad estatal, incluido el poder consti-
tuyente derivado.
Por tanto, a travs del tratado puede incorporarse una mayor proteccin de
uno o varios derechos, en contradiccin con normas constitucionales preexis-
tentes, en cuyo caso el rgano de control de constitucionalidad deber, de
acuerdo a la concepcin teleolgica de la Constitucin explicitada, aplicar los
preceptos que brinden mayor proteccin a los derechos por sobre aquellos que
los desconozcan o den menor proteccin. En virtud de la norma que los de-
rechos humanos naturales constituyen un lmite a la soberana, es deber jur-
dico de todos los rganos estatales, incluido el Tribunal Constitucional y la
Corte Suprema, respetarlos y promoverlos.
En efecto, no hay otra interpretacin armnica del texto constitucional que
sea coherente, adems, con el tenor literal del artculo 5, sino aquella que
sostiene que el constituyente originario deliberadamente subordin la potestad
estatal (soberana) a las exigencias de la naturaleza humana que es la que
determina el derecho natural. Por lo tanto, la institucionalizacin de tal derecho
no puede constituir inconstitucionalidad, ya que el propio constituyente, dej
constancia en la historia fidedigna del precepto, que el Estado debe asegurar
y promover tales derechos, independientemente de si estn considerados en
el texto formal de la Constitucin. La dignidad y los derechos de la persona
como valor supremo de nuestro ordenamiento jurdico (artculo 1o. en armona
con el artculo 5, inciso 2), constituyen bases esenciales de la institucionalidad.
Por otra parte, las normas del tratado referentes a derechos humanos apa-
recen mucho ms vinculadas al carcter de universal de los derechos humanos
y permite, por esa va, armonizar la proteccin de los derechos constitucionales
con su actualizacin permanente a travs de los tratados, que representan el
avance de la conciencia y la cultura humana. El propio Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 5, prev que la lista de derechos
que asegura no es taxativa y que, por tanto puede ampliarse por otros tratados.
Las normas de los tratados en materia de derechos humanos no quedan
fuera del control de constitucionalidad. El criterio con el cual debe efectuarse
dicho control debe tener como principio rector el asegurar y mejorar la pro-
teccin de los derechos humanos, lo que constituye una exigencia del bien
comn que es la finalidad de la actuacin del Estado (artculo 1o., inciso 4).
As las normas en materia de derechos humanos de un tratado slo pueden
ser declaradas inconstitucionales por atentar o menoscabar la esencia de los
derechos (artculo 1, artculo 5o., inciso 2 y artculo 19, nm. 26), ya que al
introducir un nuevo derecho se puede transgredir en su esencia un derecho
originario o previamente incorporado; por deteriorar los derechos ya incorpo-
rados a la Constitucin, o por desconocer o menoscabar las garantas consti-
tucionales de los derechos asegurados constitucionalmente.
Es as, que la voluntad del Constituyente es de otorgarle a las normas en
materia de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales, un
tratamiento distinto de las otras normas de los tratados internacionales, siendo
su jerarqua en el ordenamiento interno superior a la ley y al constituyente
derivado, pero subordinado al constituyente originario, que estableci como
base de la institucionalidad los derechos humanos, y especific que ellos li-
mitaban la soberana o potestad del Estado.
Lo anteriormente expuesto implica la incorporacin al derecho interno, entre
otros tratados y convenciones en materia de derechos humanos del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; la Convencin
Americana de Derechos Humanos o Convencin de San Jos de Costa Rica.
IX. CARACTERSTICAS ESPECIALES DE LOS TRATADOS

SOBRE DERECHOS HUMANOS
La incorporacin de estos tratados al derecho interno nos debe hacer refle-

xionar acerca de sus caractersticas especiales. As, los tratados tradicionales
tienen un efecto tpico de reciprocidad, como el trmino o suspensin de un
tratado por iniciativa de una de las partes, a causa del incumplimiento de las
obligaciones por otra; este efecto no es aplicable a las convenciones relativas
a la proteccin de la persona humana.
La Corte Internacional de Justicia dej constancia de las particularidades
antes sealadas cuando, en relacin con la convencin del genocidio seal:
En tal convencin, los estados contratantes no tienen intereses propios. Tienen
solamente, todos y cada uno de ellos, un inters comn, que es el de preservar
los fines superiores que son la razn de ser de la convencin. En consecuencia,
en una convencin de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas
individuales de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto
entre derechos y deberes.
La consideracin de los fines superiores de la convencin es, en virtud de

la voluntad de las partes, el fundamento y medida de todas sus disposiciones.25
A su vez, la convencin de Viena sobre derecho de los tratados de 1969

en su artculo 60, excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones
relativas a proteccin de las personas en los tratados humanitarios, lo que se
aplica tambin a las convenciones en derechos humanos.
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, precis que estos
instrumentos
no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcin de un

intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de Estados contra-
tantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los
seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio
Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados
sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del
cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con
otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin.26
Cabe a los Estados en virtud de estas convenciones en materia de derechos

humanos respetarlos y garantizarlos adecuadamente, lo que obliga al Estado a
asegurar la efectividad de los derechos humanos con todos los medios a su
alcance o las violaciones a los derechos reconocidos en tales instrumentos
deben ser considerados como ilcitos por el derecho interno. Si eventualmente
una persona sujeta a su jurisdiccin sufre una infraccin o perturbacin inde-
bida y los medios o recursos internos no restablecen sus derechos, queda abierto
el camino para invocar la proteccin internacional. Entre estos est el camino
de la Comisin de Derechos Humanos de la OEA y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que tiene jurisdiccin contenciosa sancionatoria.27
Como la propia Corte ha establecido, los Estados estn obligados a reparar
los daos causados, as como a investigar seriamente los hechos cuando ello
sea preciso para establecer la verdad, identificar a los culpables y aplicarles
las sanciones pertinentes. De no hacerlo queda comprometida su responsabi-
lidad internacional.28
25 Opinin consultiva CIJ Recueil, 1955, p. 23, citado en Burgenthal, T., Grossman, C. y Nikken, P.,
Manual internacional de derechos humanos, Caracas-San Jos, Editorial Jurdica, Venezolana e IIDH,
1990, p. 172.
26 Opinin consultiva OC2/82 del 24 de septiembre de 1982, serie A, nm. 2, pfo. 29.
27 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, IIDH, 1986.
28 Corte Interamericana de Derechos Humanos . Caso Velzquez Rodrguez. Sentencia del 29 de julio
de 1988. Serie C, nm. 4, Caso Godnez Cruz. Sentencia 20 de enero de 1989, serie C, nm. 5.
1. La obligatoriedad y autoejocutividad de la Convencin Americana se-

gn la Corte Interamericana
La Convencin Americana establece un rgimen de proteccin internacional

de carcter convencional, coadyuvante o complementario de lo que ofrece el de-
recho interno de los Estados Americanos, como seala el prembulo de la
Convencin Americana. Esta circunstancia hace inconcebible que la exigibi-
lidad de las obligaciones contradas tuviere que postergarse en espera de dis-
posiciones de ese mismo derecho interno. Es precisamente la insuficiencia o
ineficacia de los recursos nacionales lo que explica y justifica la salvaguardia
internacional.
El artculo 1.1 de la Convencin Americana como lo ha determinado la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
establece el compromiso de los propios Estados Partes de:

respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin y de ga-
rantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdic-
cin ... En consecuencia; si por cualquier circunstancia ... (un derecho protegido)
no pudiere ser ejercido por toda persona sujeta a la jurisdiccin de un Estado
Parte, ello constituira una violacin de la Convencin, susceptible de ser de-
nunciada ante los rganos de proteccin en ella previstos.29
As el artculo 2 de la Convencin Americana, como lo sostiene la Corte

...recoge una regla bsica del derecho internacional, segn la cual todo Estado
Parte en un tratado tiene el deber jurdico de adoptar las medidas necesarias
para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas
legislativas o de otro orden .30
Son las autoridades judiciales y administrativas de un Estado las compe-
tentes para decidir si una norma internacional, de origen convencional o con-
suetudinaria es ejecutable por s misma. Sin embargo puede ocurrir que el
asunto sea decidido por un Tribunal Internacional, como ocurri con el artculo
14 de la Convencin respecto del cual hay un pronunciamiento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, as la conclusin a que llegue el tri-
bunal internacional, debe primar sobre la posicin de los jueces internos, de
manera que los jueces internos debieran interpretar el alcance de los derechos
humanos y garantas a la luz de la jurisprudencia de los tribunales internacio-
nales competentes.
29 Opinin consultiva OC7/86 del 29 de agosto de 1986, serie A, nm. 7, prrafo 28.
30 Ibid, pfo. 36.
Como sostiene Eduardo Jimnez de Archaga, ex presidente de la Corte

Internacional de Justicia, el carcter ejecutable por si mismo de una norma
internacional constituye, en definitiva, una cuestin regida por el derecho in-
ternacional, ya que se trata nada menos que del cumplimiento o la violacin
de una norma de derecho internacional .31
Mientras el ordenamiento jurdico del Estado no acate las normas interna-
cionales, el Estado en cuestin estar violando el derecho internacional.
La Corte Interamericana se ha pronunciado a favor del carcter de ejecucin
inmediata de la Convencin Americana de Derechos Humanos, al afirmar que
el sistema que ella establece esta dirigido a reconocer derechos y libertades
a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo .32
Lo expuesto no excluye que ciertos derechos puedan aparecer concebidos
para ser realizados progresivamente y no sean exigibles de inmediato, como
son los derechos econmicos, sociales y culturales que debern implementarse
en la medida de los recursos disponibles (artculo 26).
2. La jurisprudencia de los tribunales emanada despus de la reforma del

artculo 5 inciso 2 de la Constitucin de 1989
Esta jurisprudencia se agrupa en seis materias diferentes.

Claudio Troncoso en un trabajo indito consultado, expone algunas de estas
sentencias, agrupadas en dos materias que son: Libertad provisional y Ley de
cheques en relacin con la prisin por deudas y el tema de la imprescriptibi-
lidad de los derechos humanos,33 que aplican los principios analizados ante-
riormente.
El autor mencionado cita en su trabajo las siguientes sentencias:
a) Libertad provisional y Ley de cheques
Sentencia de la Corte Suprema de 2 de Mayo de 1991, que confirma una sen-

tencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que le otorga al procesado la
libertad provisional en causa por giro doloso de cheques fijndole una fianza
de $500.000. no cumpliendo los requisitos establecidos por el Artculo 44 de
la ley antes citada. La Corte estim que de otra manera se tratara de una prisin
por deudas. La Corte seal: Lo resuelto se encuentra adems en concordancia
31 La Convencin Interamericana de Derechos Humanos como derecho interno en Normas vigentes

en materia de derechos humanos en el sistema interamericano, Montevideo, Uruguay, Fundacin de Cultura
Universitaria, p. 49.
32 Opinin consultiva OC/7/86 del 29 de agosto de 1986, serie A, nm. 7, pfo. 24.
33 Troncoso, Claudio, La incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos al derecho
chileno, trabajo indito, no publicado en Chile.
con el artculo 7 nm. 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos

denominado Pacto de San Jos de Costa Rica , aprobado por el Congreso Na-
cional y publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de 1992, que tiene plena
vigencia en nuestro pas en virtud del artculo 5 de la Constitucin Poltica, que
establece que nadie ser detenido por deudas y no cabe duda que si aceptara la
interpretacin del recurrente la permanencia en el recinto carcelario (del proce-
sado) habra sido una prisin por deudas, expresamente prohibida en la actua-
lidad.34
Sin embargo, en fallo de 25 de junio de 1991 la Corte Suprema cambia de
posicin, sealando lo siguiente:
En el numerando 7 el comentado artculo 7 del Pacto de San Jos asegura
el derecho de que nadie ser detenido por deudas, pero tal norma no resulta
contrariada por el artculo 44 de la ley de cheques, en cuanto la caucin que
establece, desde que dada su naturaleza jurdica no se trata propiamente de la
exigencia de una deuda civil sino de una simple condicin legal, para que los
individuos privados de la libertad por los delitos descritos en esta ley puedan
obtener su excarcelacin, asegurando de ese modo su comparecencia al juicio.35
b) Sentencia del juez de Castro: imprescriptibilidad

Resolucin del juez de Castro de 2 de febrero de 1992 por el cual se somete

a proceso a un individuo por la responsabilidad que pudiere caberle en los
hechos en que result muerto Hctor Arturo Hidebrando Santana Gmez,
quin fue detenido por efectivos de la tenencia de Quelln, el 16 de septiembre
de 1973.
La resolucin seala:
Que es pblico y notorio que en esa fecha acontecieron actos de muerte similar
a los descritos en el fundamento anterior, a raz de una inflexin institucional,
en que las Fuerzas Armadas y de Orden tomaron el control del pas, pero que en
caso alguno, an en Estado de Emergencia ameritaban lesionar los derechos
fundamentales de los ciudadanos. El derecho a la vida, el derecho a un debido
proceso tienen el reconocimiento del derecho internacional de los derechos hu-
manos y en consecuencia, por ninguna razn pueden verse afectados por la
accin estatal. Estos derechos, como otros de igual naturaleza, son declarados
inderogables, puesto que dimanan de la persona, que tienen atribuciones supe-
riores al Estado, el cual debe estar permanentemente al servicio de su defensa.
34 Fallos del mes nm. 390, mayo de 1991, p. 132.

35 Fallos del mes nm. 391, junio de 1991, p. 244, Sentencia repetida el 10 de septiembre de 1991.
Fallos del mes, nm. 394, septiembre de 1991.
As, por emanar de la esencia misma del ser humano tienen la caracterstica,
entre otras, de ser imprescriptibles. No caducan ni se pierden por el transcurso
del tiempo, ni por el hecho de no poder ejercerse, de manera que ni el decreto
de amnista 2,191, ni el transcurso del plazo, afectan su plena vigencia.36
Esta sentencia fue apelada a la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la

que la confirm.
Ms recientemente han habido otras cuatro materias que han sido objeto
de tribunales superiores en que se han aplicado directamente los tratados ra-
tificados por Chile y vigentes en materia de derechos humanos:
c) Discriminacin racial
La Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago en abril de 1993,

resolviendo un recurso de apelacin del Centro de Salud y Recreacin Gunter
Mund y Ca. Ltda. respecto de una multa aplicada por un juez local en fallo
de primera instancia al haberse impedido el ingreso al local de una dama de
nacionalidad coreana, seala:
El hecho de impedir a una persona o grupo de personas poder entrar a un lugar

pblico, sea gratuito o pagado, basado en circunstancias de raza, sexo, idioma,
religin o cualquier otra circunstancia tnica, social o cultural implican un trato
desigual y discriminatorio que contraviene los principios que hoy imperan en
las sociedades modernas relativas a derechos humanos, contenidos en la Carta
de Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Con-
vencin Americana de Derechos Humanos que son leyes de la Repblica en
conformidad a lo dispuesto en el artculo 5 inciso 2o. de nuestra Carta Funda-
mental.
Tal accin sostiene el Tribunal, basada en el hecho que
las costumbres alimentarias de personas de esa nacionalidad hace que tengan

mal olor o que grupos de personas de esa nacionalidad hayan perturbado con
sus hbitos a la clientela de ese negocio, no es menos cierto que, adems, de
significar la conducta de los responsables del Centro de Salud Gunter Mund una
discriminacin racial, resulta adems injusta y atentatoria a la dignidad humana.
d) Derecho a la vida
En sentencia Rol nmero 156-192, una Sala de la Corte de Apelaciones de

Santiago, con fecha dos de julio de 1992, determin en un recurso de protec-
36 Citado por Troncoso, Claudio, op. cit., pp. 40 y 41.
cin interpuesto por el Intendente de la Regin Metropolitana en favor de

personas que se encontraban en huelga de hambre, lo siguiente:
l) Que el artculo 5 de la Constitucin en su inciso segundo establece que es
deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana garantizados por la Constitucin entre los
cuales se encuentra fundamentalmente el derecho a la vida y a la integridad
fsica y psquica de las personas;
2) Que es un hecho establecido en estos antecedentes que las personas refe-
ridas en la presentacin se encuentran en un estado de grave peligro para su
vida por cuanto voluntariamente se han negado a ingerir alimentos en forma
sistemtica desde el da 5 del mes pasado en el lugar sealado en lo expositivo
de este fallo.
3) Que en esta contingencia de este fallo haciendo uso de esta Corte de sus
facultades conservadoras resuelve lo siguiente:
a. se instruye al Director del Servicio de Salud Metropolitano Central para
que disponga el traslado inmediato de las personas mencionadas en el recurso
a un establecimiento asistencial mdico a fin de que se les suministre la atencin
mdica necesaria para su recuperacin.
b. que para el evento a producirse oposicin se Decreta ya el auxilio y fuerza
pblica para el cumplimiento de lo decretado.
e) Respeto a la vida privada y honra de las personas en relacin libertad

de expresin e informacin.
En causa Rol nmero 983-93, de recurso de proteccin, la Corte de Ape-

laciones de Santiago en fallo de fecha 31 de mayo de 1993, luego confirmado
por la Corte Suprema, por fallo del 15 de junio de 1993, aplicando directa-
mente los Pactos Internacionales en materia de derechos humanos, seal:
9o.) Qu lo concluido en los considerandos anteriores es plenamente coherente
con lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos esenciales que
emanen de la naturaleza humana, ratificados por Chile y vigente en nuestro pas,
siendo suficiente para esta magistratura citar al efecto los artculos 17 y 19
nmeros 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, los cuales
al tratar estos derechos confieren manifiestamente mayor jerarqua a la privaci-
dad y a la honra que a la libertad de expresin e informacin. Desde luego
permite la restriccin previa, siempre que est expresamente fijada en la ley y
sea necesaria para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los
dems y tambin la moral pblica, lo que es plenamente aplicable al caso de
autos.
Todava ms, el artculo 4 de este Pacto permite en circunstancias excep-
cionales, que el mismo contempla, suspender o restringir el derecho a la libertad
de expresin o informacin, pero no ocurre lo mismo con la privacidad y la

honra, las que deben ser respetadas en toda situacin.
Tambin cabe mencionar los artculos 11 y 13 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, que aun cuando contempla
el derecho a la libertad de expresin en forma amplsima, pues no permite nin-
guna forma de censura previa, sta debe interpretarse en los trminos sealados
en el considerando 7, teniendo presente que en la especie no se trata de medidas
restrictivas dispuesta por el Poder Ejecutivo, que podran calificarse de polticas,
sino de medidas judiciales contempladas en la ley y que corresponden al rol
tutelar que es inherente a los Tribunales de Justicia.
f) Libertad provisional de menores
Respecto a la libertad provisional de menores, hay una cantidad importante

de sentencias de las Cortes de Apelaciones que se fundamentan en la Con-
vencin de Derechos del Nio
Que tratndose de una menor de edad que delinqui a los 17 aos, mayor motivo
tienen an los jueces para inclinarse en favor de la excarcelacin, sobretodo, si
se considera que de conformidad con el artculo 37 letra b) de la Convencin
sobre Derechos del Nio publicada en el Diario Oficial del 27 de septiembre
de 1990, la prisin de un nio y se entiende por tal al menor de 18 aos de
edad (artculo 1) se utilizar tan solo como medida de ltimo recurso y durante
el perodo ms breve que procede. Disposicin que forma parte de nuestro or-
denamiento jurdico de acuerdo con el artculo 5 inciso segundo de la Consti-
tucin Poltica de la Repblica que ordena respetar y promover los derechos
establecidos por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se en-
cuentran vigentes. (Sentencia Rol nm. 19558-a-94. Corte de Apelaciones de
Santiago).
As, hoy es indiscutible que los tratados de derechos humanos ratificados

por Chile y que se encuentren vigentes son parte del derecho chileno y apli-
cables de inmediato si se trata de derechos civiles y polticos. Esto constituye
una obligacin para todos los rganos del Estado, incluidos los rganos ju-
risdiccionales a los que les cabe un papel fundamental en esta materia.
El punto que an presenta polmica acadmica es el del rango con que se
incorporan dichos tratados, que contienen derechos humanos en nuestro orde-
namiento jurdico. Existe una posicin mayoritaria en el mbito acadmico
que sostiene que ellos tienen jerarqua de Constitucin material. Los tribunales,
no han tenido oportunidad an de resolver algn caso de conflicto entre norma
constitucional y tratado internacional de derechos humanos.
En todo caso, resumamos nuestra posicin respecto del anlisis efectuado,

planteando algunas conclusiones especficas y una conclusin general.
X. CONCLUSIONES ESPECFICAS
De los diversos aspectos expuestos anteriormente, se pueden extraer las

siguientes conclusiones, las que compartimos parcialmente con otros especia-
listas37 en la materia:
1. Las concepciones dualistas y monistas han dominado la discusin de las
relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. En los pases
con mayor tradicin dualista, los derechos humanos incorporados por la co-
rrespondiente clusula de recepcin son de un rango infraconstitucional, mien-
tras que aquellos pases con tradicin de carcter monista, tienen la tendencia
de otorgar al derecho internacional de derechos humanos un rango similar o
superior a la Constitucin.
2. Los derechos humanos en derecho internacional pueden ser considerados
ius congens o principios generales del derecho internacional, derecho consue-
tudinario o derecho convencional. Los tribunales superiores en Chile han re-
conocido la aplicacin directa y automtica, del derecho internacional con-
vencional luego de someterse a los trmites de aprobacin parlamentaria y
ratificacin presidencial. (artculo 50, nm. 1 de la Constitucin).
3. Una gran cantidad de autores en el plano doctrinal y jurdico sostienen
que los derechos humanos asegurados en la Declaracin Universal y en los
Pactos Internacionales, al menos en sus aspectos medulares comunes, consti-
tuyen ius cogens, existiendo consenso en que, forman parte de esta categora
el genocidio, la prohibicin de la tortura y de la esclavitud, la piratera, los
crmenes contra la humanidad y el principio de no discriminacin, entre otros,
los que, como tales, siempre deben ser aplicados por el Estado de Chile y sus
rganos, an cuando no hay jurisprudencia nacional al respecto.
4. En el derecho chileno, el sistema de recepcin del derecho internacional
de los derechos humanos, tiene los siguientes aspectos importantes:
37 Troncoso, Claudio, La incorporacin del derecho institucional de los derechos humanos al derecho
chileno. Trabajo indito, (trad. de su tesis de Master en derecho internacional), mayo de 1992; Silba Bascuan,
Alejandro, Reformas sobre derechos humanos , Revista chilena de derecho, vol. 16, Universidad Catlica,
septiembre-diciembre, 1989; Mohor, Salvador, Elementos de juicio para la interpelacin del artculo 5o.,
inciso 2 de la Constitucin de 1980 , La Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Central,
1991, pp. 227 y ss.; Daz, Rodrigo, La reforma del artculo 5o. de la Constitucin Poltica, Chile, Instituto
de Estudios Internacionales, Universidad de Chile; 1991; Medina, Cecilia, Constitucin, tratados y derechos
esenciales, Santiago de Chile, Ed. Corporacin de Reparacin y Reconciliacin, 1993, pp. 14-54.
a) El derecho consuetudinario se incorpora automticamente y con preemi-

nencia al derecho interno, tal como lo reconoce la variada jurisprudencia ci-
tada, si bien es necesario reconocer la existencia de algunos fallos en sentido
contrario
b) El derecho convencional internacional en general, y dentro de ste, el
derecho convencional de derechos humanos requiere de aprobacin parlamen-
taria y ratificacin presidencial para incorporarse al derecho chileno.
c) La Constitucin no determina expresamente el rango de los tratados
internacionales en ninguna de sus disposiciones. La Constitucin slo sostiene
que los tratados deben someterse a los trmites de una ley, pero no dice que
tengan rango de ley. As el problema corresponde dilucidarlo al intrprete de
la Constitucin. En general, la jurisprudencia ha sido variada, pero existe, una
preeminencia de aquella que considera de superior jerarqua al tratado en re-
lacin con la ley.
d) En Chile, los derechos humanos se consideran como lmites a la sobe-
rana estatal (artculo 5 inciso 2), protegiendo nuestro ordenamiento jurdico
los derechos que garantiza la constitucin y los tratados internacionales ra-
tificados por Chile y que se encuentran vigentes .
e) En Chile, como en otros Estados, los derechos humanos y las normas
que los contienen constituyen la expresin de la idea de derecho sostenida
por el Constituyente, la que no puede ser afectada por el poder constituyente
instituido o derivado. Este ltimo slo puede mejorar la situacin de los de-
rechos y sus garantas, pero no disminuirlos o destruirlos, no pudiendo nunca
afectar la esencia o substancia de los derechos asegurados (artculo 19, nm.
26 de la Constitucin).
f) Nuestro derecho constitucional ha reconocido la existencia de normas
que contienen derechos, los que al limitar la soberana, se ubican sobre la
potestad constituyente derivada, constituyendo normas que se imponen a ste,
siendo de alguna manera derechos supraconstitucionales.
g) Consideramos que las normas del derecho convencional internacional en
materia de derechos humanos, se incorpora a la Constitucin material, en cuan-
to ella reenva directamente a tales tratados como normas que contienen los
derechos que limitan la soberana estatal. Por tal razn, las normas internas
que contravengan los derechos contenidos en los tratados internacionales
ratificados por Chile, pueden ser objeto de requerimiento ante el Tribunal
Constitucional de acuerdo al artculo 82 de la carta fundamental o de recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de conformidad al artculo 80 de
la ley fundamental. Las normas en materia de derechos humanos de los tra-
tados se integran al bloque dogmtico de la Constitucin.
5. Los rganos del Estado deben garantizar los derechos introducidos por
los tratados internacionales incorporados a la Constitucin va artculo 5o. y
adoptar todas las medidas legislativas o de otro carcter que se requiera para
ese fin y tienen prohibida toda accin u omisin que lesione tales derechos.
6. Si por un hecho imputable al Estado se ha vulnerado un derecho prote-
gido, el Estado tiene la obligacin internacionalmente exigible de restablecer
el derecho infringido, indemnizar los daos y sancionar a los responsables.
7. Si el Estado no cumple con esta obligacin queda abierto el camino de
la proteccin internacional.
8. Las decisiones judiciales internas del Estado, al interpretar en forma
incorrecta las normas de un tratado de derechos humanos, dejan de cumplir
con la obligacin internacional del Estado y comprometen su responsabilidad,
ya que los tribunales nacionales no son los ltimos intrpretes de la obligacin
de los Estados en materia de derechos humanos. Los ltimos intrpretes en
esta materia son los tribunales internacionales en materia de derechos huma-
nos; en el mbito americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
9. La proteccin internacional opera con carcter subsidiario o complemen-
tario, en casos de incumplimiento por el Estado de los compromisos asumidos,
teniendo, en el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un
carcter jurisdiccional sancionatorio respecto del Estado infractor.
XI. CONCLUSIN GENERAL
El anlisis efectuado muestra una tendencia creciente al reconocimiento de

la insuficiencia del Estado para cumplir sus fines, como asimismo, la supre-
maca del bien comn internacional sobre el bien comn nacional, afectando
el sentido y alcance de la soberana estatal. As se bosqueja una nueva es-
tructura de poder supranacional y supraestatal, generndose un orden pblico
internacional y supraestatal cada da ms evidente. Este tiene como sujeto
bsico la dignidad de la persona, y tiene como fin el reconocimiento, garanta
y promocin efectiva de los derechos humanos, tal como los ha definido la
comunidad internacional y los rganos reguladores de los sistemas de protec-
cin del derecho internacional de los derechos humanos.
La proteccin de los derechos humanos trasciende as el mbito nacional
existiendo un consenso sobre la necesidad de su garanta supranacional, con-
jugndose en forma creciente el derecho internacional y el derecho interno en
la proteccin de la dignidad y de los derechos de la persona humana, todo lo
que obliga a los tribunales nacionales a aplicar e interpretar directamente las
normas contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos.
XII. ANEXO
Santiago, treinta de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE
PRIMERO: Que en orden a determinar si es aplicable la amnista estable-

cida por el Decreto Ley nm. 2191 en este caso concreto, a Osvaldo Romo
Mena, procesado por el delito de secuestro, es necesario tener presente lo
siguiente:
a ) Que el secuestro es un delito que tiene caracterstica de permanencia;
b ) Que no se ha acreditado en autos la muerte de los ofendidos Brbara
Uribe Tambley ni de Edwin Francisco, Van Jurick Altamirano;
c ) Que el delito al tener el carcter de permanencia se ha continuado
cometiendo con posterioridad al lapso cubierto por el Decreto ley nm. 2191.
SEGUNDO: Que lo expuesto es concluyente en orden a que no se da la
concurrencia de los presupuestos que permitan declarar la amnista en esta
causa por secuestro;
TERCERO: Que por otra parte, es necesario precisar si son aplicables en
estos autos, los convenios de Ginebra del ao 1949 sobre derecho humanitario
internacional, ya que de serlo, los delitos por ellos contemplados son impres-
criptibles y no sujetos a amnista;
CUARTO: Que los Convenios de Ginebra forman parte de nuestro orde-
namiento jurdico, ya que fueron aprobados por el Congreso Nacional, pro-
mulgados por el Decreto nm. 752 y publicados en el Diario Oficial los das
17, 18, 19 y 20 de abril de 1951, los que se encuentran vigentes para efectos
internos desde esta ltima fecha hasta el presente.
QUINTO: Que los Convenios de Ginebra sino se aplican en caso de guerra,
debiendo precisarse si en Chile exista un estado de guerra interna al momento
de ser secuestrados y luego torturados, Barbara Uribe Tambley y Edwin Fran-
cisco Van Jurick Altamirano, el 10 de julio de 1974, como consta de los autos
tenidos a la vista en las declaraciones de Vivian Limbert escrita a fs. 137 y
siguientes, declaraciones de Graciela Mathieu escritas a fs. 171 y siguientes.
declaraciones del inculpado Romo Mena de fs. 161 y 186, declaraciones de
Samuel Fuenzalida Devia escritas a fs. 216, 279 y 316, declaraciones de Ofelia
Nistal Nistal escritas a fs. 211 y declaraciones de Cristian Van Jurick Alta-
mirano escritas a fs. 146 a 147 y fs. 227 y siguientes, respectivamente. Para
estos efectos, cabe tener presente lo siguiente:
a) Que el Decreto Ley nm. 5, del 12 de septiembre de 1973, publicado

en el Diario Oficial el 22 de septiembre del mismo ao, determin la existencia
de un estado de guerra interna, habindose decretado el Estado de Sitio el 18 de
septiembre de 1971, que bajo el sistema jurdico imperante a la fecha, tena
lugar slo en caso de guerra interna o externa, Estado de sitio que rigi en
situacin de guerra interna hasta el 10 de septiembre de 1974 a lo menos.
b) Que el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar, vigente a la fecha,
estableca que: Para los efectos de este Cdigo, se entiende que hay estado
de guerra, o que es tiempo de guerra, no slo cuando ha sido declarado ofi-
cialmente la guerra o el estado de sitio, en conformidad a las leyes respectivas,
sino tambin cuando de hecho existiera la guerra o se hubiere decretado la
movilizacin para la misma, aunque no se haya hecho su declaracin oficial .
El Decreto Ley nm. 640, de septiembre de 1974 posterior a los hechos
analizados, estableci que la declaracin de Estado de sitio hacia aplicables
las normas del ttulo III del libro I del Cdigo de Justicia Militar, referente
a los Tribunales Militares en Tiempo de Guerra, como tambin el ttulo IV
del libro II del Cdigo de Justicia Militar que aplica el procedimiento penal
en tiempo de guerra, lo que ya haba operado desde el 11 de septiembre de
1973.
c) Que, entre el 11 de septiembre de 1973 al 10 de septiembre de 1974
rigi el Estado de sitio, ello significa que hubo conmocin interior provocadas
por fuerzas rebeldes o sediciosas organizadas que operaban en forma abierta
o clandestina y durante todo el periodo rigieron los tribunales, los procedi-
mientos y las penalidades de tiempo de guerra, como asimismo, haba una
accin militar al mando de un jefe especialmente nombrado al efecto, con
atribuciones para dictar bandos.
d) Que la Corte Suprema de Justicia, en el caso Chanfreau, concluy que
durante 1974 en Chile hubo una situacin de guerra. Que en tal realidad, son
plenamente aplicables los convenios de Ginebra de proteccin de los derechos
humanos de las fuerzas enemigas organizadas y de la poblacin civil afectada
y se sancionan los crmenes de guerra, los cuales constituyen una forma de
abuso de la fuerza producida dentro de una situacin material creada por un
conflicto armado, pudiendo ser ste interno o internacional .
SEXTO: Que es necesario determinar el sentido y alcance que tienen los
tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno, ya que en nuestra
Constitucin Poltica de la Repblica no hay norma expresa que le de una
categora determinada entre las fuentes del derecho, por lo que ello debe de-
terminarse por va interpretativa.
Para estos efectos es necesario tener presente, lo siguiente:
a) Que en el ordenamiento jurdico nacional es la Constitucin Poltica la

nica habilitada para determinar la existencia de otras normas, por lo que las
normas de derecho internacional tendran validez en la medida que la Consti-
tucin lo decidiera. Pero tambin la carta fundamental, como norma funda-
mental, puede remitirse a normas internacionales que le son indisponibles en
su propia validez, que resultarn aplicables junto con las producidas a travs
de los procedimientos internos previstos y regulados por la Constitucin.
b) Que la Constitucin Poltica de la Repblica regula el procedimiento de
incorporacin e integracin en el ordenamiento jurdico nacional de las normas
internacionales, las que una vez cumplido el procedimiento determinado por
la carta fundamental, convierte a la norma internacionalmente valida en norma
internamente aplicable.
c) Que la carta fundamental chilena slo contiene normas de incorporacin
del derecho convencional internacional; en efecto, el artculo 32 nm. 17,
otorga al presidente de la Repblica la atribucin de concluir, firmar y ratificar
los tratados internacionales, y el artculo 50 nm. l de la Constitucin, esta-
blece que son atribuciones exclusivas del Congreso aprobar o desechar los
tratados internacionales que le presentare el presidente de la Repblica antes
de su ratificacin, la aprobacin de un tratado se someter a los trmites de
una ley .
Ello significa que el tratado forma parte del derecho interno una vez apro-
bado por el Congreso, luego debe ser ratificado por el presidente de la Re-
pblica y publicado en el Diario Oficial. Adems la Constitucin en su artculo
82o., nm. 2, otorga al Tribunal Constitucional la atribucin de resolver las
cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de
los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso, el que verifica el cum-
plimiento del principio de supremaca constitucional. Concretada la incorpo-
racin del tratado validamente celebrado al ordenamiento jurdico nacional
solo dejar de ser parte de ste al ser objeto de denuncia, la que debe ajustarse
a las condiciones, requisitos y procedimientos previstos en el propio tratado,
o en su defecto, a lo estipulado por el convenio de Viena de l969 sobre derecho
de los tratados, en sus artculos 54 y siguientes.
d) Que debemos tener presente el hecho de que como establece el artculo
50o., nm. l de la Constitucin, es para su aprobacin por el parlamento que
el tratado debe someterse a los trmites de una ley, lo que es muy distinto a
sostener que los tratados se sometan a los trmites de una ley. Nadie puede
desconocer la distinta naturaleza de ambos tipos de normas y su mbito de
aplicacin. En efecto, mientras la ley es un acto jurdico emanado de la vo-
luntad unilateral de un Estado a travs de los rganos colegisladores, el tratado
internacional en un acto jurdico bi o multilateral que depende de la voluntad

de diversos Estados y que un Estado Parte no puede, unilateralmente, dejar
sin efecto, las obligaciones y derechos que emanan del tratado.
e) Que para la doctrina nacional los Tratados o Convenios Internacionales
estn ubicados necesariamente en una jerarqua superior a la ley, en la medida
que el Estado al incorporar el tratado a su ordenamiento interno, de acuerdo
al procedimiento previsto por la Carta Fundamental, quiere que sus rganos
cumplan los tratados mientras no exista voluntad de denunciarlos; que, en tal
sentido, se expresaron en la Comisin de Estudios de la Constitucin en su
sesin el 20 de junio de 1974, los comisionados Alejandro Silva Bascuan y
Jaime Guzmn Errzuriz, sin que la comisin llegara a establecer una norma
expresa que determinara la jerarqua de los tratados en la Constitucin.
f) Que los argumentos expresados en los literales anteriores son vlidos en
el contexto de la Carta Fundamental de 1925, ya que las disposiciones cons-
titucionales que regulan la incorporacin y aplicacin de los tratados interna-
cionales bajo dicha carta, son prcticamente idnticos a los que establece la
Carta de 1980.
g) Que la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia se ha ido
asentando en el sentido de dar primaca a los tratados sobre la ley interna,
tanto bajo la Carta de 1925, como bajo el imperio de la Constitucin actual.
Algunos ejemplos de ello constituyen las sentencias Lauritzen con Fisro de
1955; el caso de extradicin activa de 1959 (Revista de derecho y jurispru-
dencia, t. LVI, 2 parte, seccin cuarta, p. 66); el caso embajada de la Rep-
blica de China (Fallos del mes, septiembre de 1969 (pp. 223 y 224); el caso
Presidente del Consejo de Defensa del Estado y Embajada de Cuba de 1975
(Revista fallos del mes, junio de 1975, p. 90 ); el fallo sobre ejercicio de las
profesiones liberales (aplicacin de la Convencin Mxico de 1902); los casos
de aplicacin de la Convencin de Derechos del Nio en materia de libertad
provisional (sentencia Rol nm. 19.55894, Corte de Apelaciones de Santiago),
entre otros.
h) Que los convenios o tratados internacionales deben ser interpretados y
aplicados de acuerdo con las reglas generales de cumplimiento del derecho
internacional de buena fe (bonna fide), reglas de derecho internacional que se
consideran jus cogens, y adems, derecho consuetudinario internacional, sin
perjuicio de encontrarse tambin estipulados en la Convencin de Viena sobre
derecho de los Tratados, la que se encuentra vigente en nuestro pas desde el
27 de enero de 1980, la cual establece en su artculo 27 que, el Estado no
puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones interna-
cionales, de hacerlo comete un hecho ilcito que compromete la responsabi-
lidad internacional del Estado. A su vez, el artculo 31 de la misma Conven-

cin que codifica una norma de derecho consuetudinario internacional esta-
blece que un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de
stos y teniendo en cuenta su objeto y fin .
i) Que la Constitucin Poltica de la Repblica no fundamenta la validez
de la norma internacional, sino slo su aplicabilidad. Una vez incorporado el
tratado o (falta pgina 7).
acuerdo con los procedimientos establecidos en el respectivo tratado o en
las reglas del derecho internacional.
n) Que, por lo tanto, ante una contradiccin entre ley y tratado, el problema
no se plantea en el mbito de la validez de tales normas sino que se plantea
en el terreno de la aplicabilidad, mbito dentro del cual debe decidir el juez
ordinario, aplicando preferentemente el tratado.
) Que el incumplimiento de un tratado internacional en su contenido, cuan-
do ste es incorporado vlidamente al ordenamiento jurdico nacional, no slo
constituye una vulneracin del derecho internacional que afecta el honor o la
seguridad del Estado de Chile, sino que, adems, constituye una clara vulne-
racin del propio mandato del constituyente, que quiere que los tratados sean
respetados y cumplidos por las autoridades del Estado, mientras no se hayan
denunciado regularmente de acuerdo con las normas del propio tratado inter-
nacional.
SPTIMO: Que, a mayor abundamiento, la Constitucin establece como
pilares esenciales de su ordenamiento jurdico en sus artculos 1, 5 inciso 2
y 19 numeral 26 la dignidad de la persona humana y los derechos humanos
esenciales que emanan de ella, a cuya luz debe interpretarse todo el ordena-
miento jurdico .
a) Que el constituyente en el artculo 5 inciso segundo de la Carta Funda-
mental, determin que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin
el respeto a los derechos humanos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, lo que, de acuerdo a la historia fidedigna de la Constitucin, no son
slo aquellos expresamente establecidos en el texto constitucional, sino cual-
quier otro existente o que se reconozca como tal en el futuro, como qued
constancia en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin n-
mero 203 de mayo de 1976.
b) Que, a su vez, el Constituyente de 1989, agreg, con el objeto de refor-
mar la garanta de los derechos y establecer objetivamente el Flexo funda-
mental de derechos asegurados, como asimismo, para elevar de jerarqua a
los tratados internacionales de derechos humanos, la frase final del inciso 2
del artculo 5 de la Constitucin: Es deber de los rganos del Estado respetar

y promover tales derechos, garantizados por la Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes .
Finalmente, es necesario considerar el principio de Supremaca Constitu-
cional y el principio de vinculacin directa de la Constitucin, establecidos
en el artculo 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en sus incisos 1:
los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ellas , y 2 los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo . A su vez, el inciso 3 corona dicha disposicin
sosteniendo que la infraccin de esta norma generar la responsabilidad y
sanciones que determine la ley .
c) Que los convenios o tratados internacionales en materia de derechos
humanos se diferencian de los dems tratados internacionales como lo ha se-
alado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, instancia suprema en
materia de derechos humanos en Chile, en haber nuestro Estado ratificado el
protocolo complementario de la Convencin Interamericana de Derechos Hu-
manos, otorgndole a esta ltima jurisdiccin en caso de denuncia de viola-
ciones de derechos humanos en Chile. Dicha Corte resolviendo en virtud de
una opinin consultiva que le fuere formulada por un Estado Parte de la Con-
vencin ha sealado que
los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos son tratados
multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcin de un intercambio rec-
proco de derechos, para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto
y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos
independientes de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como frente
a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos hu-
manos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el
bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con los Estados, sino
hacia los individuos bajo su jurisdiccin (opinin consultiva OC82. Serie A N2,
prrafo 29).
Fundamento que hacemos nuestro. A su vez, es necesario precisar desde

la perspectiva del derecho convencional internacional establecido en la Con-
vencin de Viena sobre derecho de los Tratados de 1969, en su artculo 60,
que se encuentra ratificado por Chile y vigente, que se excluye todo tipo de
reciprocidad para las disposiciones relativas a proteccin de las personas en
los tratados humanitarios, lo que se aplica tambin a las convenciones de
derechos humanos.
d) Que la Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que es

un principio de derecho de Gentes generalmente reconocido que en las rela-
ciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no
pueden prevalecer sobre las de un Tratado (Serie B, nm. 17, pgina 32) y
que un Estado no puede invocar frente a otro Estado su propia Constitucin
para substraerse a las obligaciones que impone el derecho internacional a los
Tratados vigentes (Serie A/B, nm. 44, p. 24). Criterios interpretativos que
esta Corte comparte ampliamente.
e) que en materia de derechos humanos, el juez debe interpretar los tratados
teniendo en cuenta su fin ultimo, que es la proteccin a los derechos de la
persona humana, valor y principio fundamental y clave esencial para la inter-
pretacin de todo nuestro ordenamiento constitucional como tambin lo esta-
blece la Constitucin Poltica de la Repblica en sus artculos l, 5, inciso 2
y 19, nmero 26, en una interpretacin sistemtica y finalista. Existe as una
plena armona entre el derecho convencional internacional vigente en Chile
en materia de derechos humanos y la carta fundamental.
f) Que en materia de derechos humanos, y de acuerdo al artculo 5 inciso
2 de la Constitucin, existen derechos constitucionales implcitos que son
aquellos que no se encuentran expresamente mencionados en el texto consti-
tucional, pero que son derechos esenciales, entre los que pueden citarse el
derecho a la personalidad jurdica, el derecho al nombre, el derecho a constituir
una familia, que si bien no son constitucin en sentido formal si son consti-
tucin en sentido material, ya que tales derechos, de acuerdo a la norma cons-
titucional nombrada, constituyen un lmite a la soberana, por tanto, al poder
constituyente derivado y a los poderes constituidos o instituidos.
g) Que, el constituyente al establecer la dignidad de la persona humana y
sus derechos fundamentales como la base y centro del conjunto del ordena-
miento constitucional y del orden jurdico, con lo que los constituye como
los principios jerrquicamente superiores que deben presidir la labor de inter-
pretacin jurdica del ordenamiento normativo nacional, una vez consolidado
el principio de interpretacin de todo el ordenamiento jurdico conforme a la
Constitucin como lo determina el artculo 6 de la carta fundamental.
h) Que la obligacin del sometimiento de todos los poderes a la Constitu-
cin y a la obligacin de respetar y promover los derechos humanos, no so-
lamente establece el deber de los rganos de Estado de no lesionar el mbito
individual o institucional protegido por tales derechos, sino tambin la obli-
gacin positiva de contribuir a la efectividad de ellas, los que constituyen un
componente esencial del orden pblico nacional.
i) Que, en tal sentido, las leyes valen en la medida que se respeten y ga-
ranticen los derechos humanos, lo que se deduce del principio de vinculato-
riedad de los rganos del Estado a los derechos fundamentales que se extrae
del artculo 5o., inciso 2 de la Constitucin en relacin con el artculo 1 y
19, nm. 26 de la Constitucin.
j) Que la obligacin positiva de proteger y garantizar la efectividad del
respeto a los derechos fundamentales que recae sobre todos los poderes p-
blicos y personas, ha determinado que el Estado protege tales derechos pe-
nalmente, siendo esta proteccin penal parte del derecho fundamental mismo,
de donde se deduce el derecho esencial de la persona a la proteccin penal
establecida por el ordenamiento jurdico nacional, ya sea a travs de normas
del derecho internacional convencional en materia de derechos humanos y dere-
cho humanitario internacional o de normas unilaterales producidas por la vo-
luntad del Estado que forman parte del ordenamiento jurdico.
k) Que a mayor abundamiento, puede sostenerse que la vinculatoriedad
directa de la Constitucin en materia de derechos humanos y la significacin
retroactiva de ella en materia de derechos humanos fundamentales, se explica
en el sentido de poder afectar a actos posteriores a su vigencia que deriven
de situaciones creadas con anterioridad y al amparo de leyes vlidas en aquel
momento, en cuanto tales hechos o actos sean contrarios a la Constitucin
Poltica de la Repblica.
l) Que ante una eventual colisin o, conflicto, entre el principio de la se-
guridad jurdica y el principio de justicia y de fuerza vinculante de los derechos
humanos, lleva necesariamente a la preocupacin por la justicia en el caso
concreto y declarar la invalidez o inaplicacin de los actos o normas emanadas
de los poderes polticos que los desconozcan o que sean el resultado del pro-
cedimiento en el curso del cual tales derechos esenciales hayan sido ignorados.
OCTAVO: Que, siendo los convenios de Ginebra, normas obligatorias para
el Estado de Chile desde abril de 1951, y teniendo sus disposiciones una
proteccin de los derechos humanos de los contendientes en caso de guerra
externa o conflicto entre fuerzas organizadas de carcter armado internas al
Estado, situacin esta ltima vigente en el pas en 1974, como consta del fun-
damento 5, de acuerdo con lo cual y teniendo presente los argumentos del
fundamento 6 y 7, en relacin a la aplicacin de las normas de los tratados
internacionales, en especial, de aquellos que garantizan derechos humanos,
stos prevalecen sobre las normas legales anteriores o posteriores de carcter
interno, mientras el Estado de Chile no haya denunciado los convenios inter-
nacionales por medio del procedimiento establecido en ellos mismos.
NOVENO: Que al ser plenamente aplicables los convenios de Ginebra de

l949, debemos considerar en su artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebra,
el cual determina que
en caso de conflicto armado sin carcter internacional que se desarrolle en el

territorio de un Estado parte, la obligacin de dicho Estado de aplicar, a las
personas que no participen directamente en las hostilidades o las personas que
hayan quedado fuera de combate por diversas razones, un trato humanitario,
quedando prohibidos en todo tiempo y lugar los atentados a la integridad cor-
poral, las mutilaciones, los tratos crueles, inhumanos y degradantes, las torturas
y suplicios y los atentados a la vida.
El artculo 146 del mismo, sobre proteccin a personas civiles en tiempo

de guerra, establece la obligacin del Estado Parte de buscar a las personas
acusadas de haber cometido, o de haber ordenado cometer, cualquiera de las
infracciones graves, hacindolo comparecer a tales personas ante los propios
tribunales de esa Parte, fuera cual fuere la nacionalidad de ellas. A su vez, el
artculo 147 de la convencin sobre la proteccin a las personas civiles en
tiempo de guerra establece que las infracciones graves a que alude el artculo
precedente son cuantos implican uno u otro de los actos siguientes, si son
cometidos contra personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio,
tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biolgicas, el hecho de causar
de propsito grandes sufrimientos o de ejecutar atentados graves a la integridad
fsica o a la salud... , lo que se refuerza en el protocolo II, relativo a los
conflictos armados sin carcter internacional. Concluyendo el artculo 158 de
la misma Convencin de que Ninguna Alta Parte contratante podr exone-
rarse a si misma, ni exonerar a otra parte contratante, de las responsabilidades
en que hayan podido incurrir ella misma u otra parte contratante a causa de
las infracciones previstas en el artculo anterior (recopilacin de leyes. Con-
tralora General de la Repblica, edicin oficial, t. XXXVIII, pp. 581). Ello
implica que las autoridades de un Estado Parte no pueden dictar normas in-
ternas que contravendrn el cumplimiento de buena fe de los convenios o
tratados internacionales en anlisis, desde la entrada en violencia de los mis-
mos. De esta manera, tales delitos que constituyen infracciones graves de la
convencin, son imprescriptibles y no sujetos a amnista. Tampoco correspon-
de aplicar la amnista como forma de extinguir la responsabilidad penal, como
determina el Decreto Ley nmero 2,191 en armona con el artculo 93 del
Cdigo Penal. El intento de un Estado por alterar la condicin criminal y la
responsabilidad consiguiente de los actos que vulneran las leyes de la guerra
y los derechos de las personas durante ella est fuera de la competencia del
Estado, mientras este sea parte de las convenciones de Ginebra sobre derecho
humanitario, ello sera ms grave an, si con ello se persigue encubrir una
responsabilidad no slo individual, sino tambin de agentes del Estado o fun-
cionarios pblicos, lo que constituira una situacin de autoabsolucin que
repugna a toda nocin jurdica bsica de respeto de los derechos humanos y
del respeto del derecho consuetudinario y convencional internacional de de-
rechos humanos, junto con vulnerar los valores y principios bsicos de nuestro
propio ordenamiento constitucional como hemos sostenido en el fundamento
o considerando sptimo de esta resolucin.
DCIMO: Que, es plenamente aplicable por encontrarse aprobada por el
Congreso Nacional, ratificada por el Estado de Chile y vigente, la Convencin
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes,
publicado en el Diario Oficial el 26 de noviembre de 1988, habindose retirado
algunas reservas anteriores a travs del Decreto Supremo nm. 39, de fecha
7 de enero de 1991 y publicado en el Diario Oficial del 13 de marzo de 1991.
Convencin que establece la obligacin de todo Estado parte, de acuerdo al
artculo 4, de velar porque todos los actos de tortura constituyan delitos
conforme a la legislacin penal. Lo mismo se aplicar a toda tentativa de
cometer tortura y a todo acto, de cualquier persona que constituya complicidad
o participacin en la tortura , agregando el prrafo segundo de dicha dispo-
sicin, la obligacin imperativa para el Estado Parte de castigar esos delitos
con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad, debiendo
disponer el Estado Parte todo lo necesario para instruir su jurisdiccin sobre
tales delitos como establece el artculo quinto de la Convencin citada . De
tal forma que tales delitos deben ser juzgados de acuerdo con la jurisdiccin
penal ejercida en conformidad con las leyes nacionales como establece el
artculo quinto prrafo 3, investigando siempre que haya motivos razonables
para creer que dentro de su jurisdiccin se ha cometido un delito de tortura,
debiendo las autoridades competentes. entre ellas, las judiciales, proceder a
una investigacin pronta e imparcial, como lo establece el artculo 12 de la
Convencin. As de acuerdo a las disposiciones citadas, no cabe la prescripcin
de la accin penal ni la amnista sobre los delitos de tortura, ya que existe la
obligacin impuesta por el tratado, que forma parte del ordenamiento jurdico
interno, con un valor superior a la ley, que obliga a los rganos del Estado,
y especialmente a los tribunales de justicia de respetar y promover los derechos y
obligaciones contenidos en el tratado para el Estado de Chile, quien no puede
dejar de investigar ni de ejercer jurisdiccin sobre los delitos de tortura que
se hayan determinado y en los cuales estn personas individualizadas como
autores, cmplices o encubridores del delito analizado, el cual esta suficien-

temente acreditado en los autos, como lo determina el propio juez a quo, en
su resolucin de fojas setecientos doce y siguientes de fecha diez de marzo
de mil novecientos noventa y cuatro.
UNDCIMO: Que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
que se ha incorporado al derecho interno con fecha 29 de abril de l989, el
que en su artculo 5 prrafo 2, establece el deber de los Estados Parte del
Pacto de no admitir restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos hu-
manos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de
leyes internas, convenciones, actos administrativos o costumbres, lo que hace
inaplicable la prescripcin de la accin penal a crmenes graves de guerra o
delitos de lesa humanidad que violen derechos humanos esenciales, como son
el derecho a la vida, el derecho a no ser torturado, los que se encuentran
garantizados por la Constitucin y reforzados por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, en sus artculos 6 Prrafo l y articulo 7.
DUODCIMO: Que si bien el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos reconoce la amnista, sta la circunscribe slo al mbito de quienes
fueren condenados a muerte, con el objeto de preservar el bien jurdico de
mayor valor que es la vida humana. De acuerdo a este razonamiento, no puede
ser invocada la amnista para impedir la sancin de individuos o agentes del
Estado que, debiendo proteger y garantizar la vida y la integridad fsica y
psquica de las personas, hubieren actuado violentando tales derechos. A ello
debemos agregar el principio de que las normas jurdicas deben ser interpre-
tadas en la manera que mejor favorezca a la proteccin de los derechos, por
tanto, las excepciones deben ser siempre consideradas en sentido restrictivo.
DECIMOTERCERO: Que forma parte tambin de nuestro ordenamiento
jurdico la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos
de Costa Rica, aprobada por las dos normas del Congreso Nacional, ratificada
el 21 de agosto de 1990 y publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de
1991, de acuerdo con ella, cual existe el deber de todos los rganos del Estado,
y en especial de los Tribunales de Justicia, de aplicar el artculo 1o., prrafo
1 de dicha Convencin, este establece: Los Estados Partes en esta conven-
cin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella
y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin, sin discriminacin alguna , norma que establece la autoejecuti-
vidad de los derechos contenidos en dicha Convencin como lo ha determi-
nado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, salvo algunas disposi-
ciones de dicha Convencin que requieren desarrollo legislativo, las que el
Estado Parte se obliga a concretar, ya que de no hacerlo se constituye una
infraccin de la Convencin que puede ser sancionada en sede jurisdiccional

supranacional por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De acuerdo
con la disposicin citada, los Estados Parte tienen la obligacin de investigar
las violaciones de los derechos humanos y de castigar a los responsables como
lo ha determinado en sede jurisdiccional la Corte Interamericana de Derechos
humanos en la sentencia del caso
Velsquez Rodrguez, sealando: una ley de amnista que prohbe inves-
tigacin, establecimiento de responsabilidad y competencia por agentes del
Estado que resulten responsables, violara la obligacin establecida bajo el
artculo 1(1) de la Convencin. Leyes de amnista de tal alcance, de ser de-
claradas vlidas, transformaran leyes nacionales en impedimentos legales al
cumplimiento de la Convencin Americana y otros instrumentos internacio-
nales . Razonamiento que comparte este Tribunal, el cual al sostener la mayor
jerarqua y preferente aplicacin de los tratados de derechos humanos sobre
las leyes internas y por entender que los derechos humanos fundamentales
son parte de la constitucin material de acuerdo al artculo 5 de la carta fun-
damental, al constituir un lmite a la soberana del Estado por expresa dispo-
sicin del constituyente, estos deben aplicarse preferentemente a las disposi-
ciones de derecho interno.
DECIMOCUARTO: Que el derecho a la justicia frente a las violaciones
criminales de derechos humanos no admiten suspensin de acuerdo al artculo
15, inciso segundo, al establecer Nada de lo dispuesto en este artculo se
opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que
en el momento de cometerse fueren colectivos segn los principios generales
del derecho reconocidos por la comunidad internacional , derecho que no ad-
mite suspensin alguna, ni aun bajo estado de guerra interna o externa. Frente
a tal norma no puede sostenerse en su contra el principio de legalidad o de no
retroactividad de la ley, ya que la justicia debe ser ejercida de acuerdo con los
principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional,
los que priman y deben referirse a la legislacin interna en caso de conflicto
con ella, y an en caso de peligro para la vida misma de la nacin, como
establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones
Unidas en su artculo cuarto prrafo 6o.
DECIMOQUINTO: Que, esta Corte se encuentra vinculada por la institu-
cin poltica de la Repblica y por los pactos internacionales de derechos
humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, teniendo el deber
constitucional de respetarlos y promoverlos, no pudiendo sustraerse de tal obli-
gacin constitucional establecida en las bases de la institucionalidad, artculo
5, inciso 2 de la Constitucin, sin incurrir en notable abandono de deberes,
como asimismo, exponer la seguridad y el honor del Estado de Chile en el

campo internacional y debilitar el Estado de derecho y los principios del cons-
titucionalismo democrtico que constituyen el soporte tico y jurdico de la
carta fundamental y de la nacin chilena.
DECIMOSEXTO: Que el artculo 413 del Cdigo de Procedimientos Penal
establece como requisito del sobreseimiento definitivo que la investigacin se
encuentre agotada respecto de comprobar el cuerpo del delito y de determinar
la persona del delincuente.
DECIMOSPTIMO: Que de los antecedentes que se enumeren en el auto
de procesamiento de fs. 378, se desprenden fundadas presunciones para esti-
mar que le ha correspondido a Osvaldo Enrique Romo Mena, no slo una
participacin como autor en el delito de secuestro sino tambin en el de aso-
ciacin ilcita establecido en el artculo 292 y 293 del Cdigo Penal, respec-
tivamente, el que de acuerdo a los actuales antecedentes del proceso, no es
posible determinar la fecha de su inicio y vigencia, el cual se habra continuado
desarrollando con posterioridad al lapso de la amnista determinada por el
Decreto Ley nmero 2191.
DECIMOCTAVO: Que una vez efectuadas las diligencias solicitadas y las
dems que determine el juez de la causa, ste atribuir las responsabilidades
pertinentes a quienes fueren responsables de los delitos que se constaten res-
pecto del secuestro de Brbara Uribe Tambley y Edwin Francisco Van Jurick
Altamirano.
Por estos fundamentos, disposiciones internacionales, convenciones inter-
nacionales y disposiciones legales citadas y visto, adems, los artculos 413,
274, 275 y 276 del Cdigo de Procedimiento Penal, se confirma La resolucin
de fecha dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, escrita a
fojas 400 vta. de estas compulsas, con declaracin de que el inculpado Romo
Mena ser sometido a proceso por el juez a quo, tambin por el delito de
asociacin ilcita, en virtud de los mismos fundamentos de la resolucin de vein-
tids de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, escrita a fs. 378.- Se
previene que la ministro seora Guzmn, concurre al fallo confirmatorio te-
niendo nicamente presente los fundamentos de la resolucin en alzada y lo
dispuesto, en el artculo 413 del Cdigo de Procedimiento Penal. Regstrese
y devulvase con su original. nm. 38,683-94.
Redact el abogado integrante don Humberto Nogueira Alcal y la preven-
cin su autora.
LA CONSTITUCIN COLOMBIANA DE 1991 Y LAS NUEVAS
BASES NORMATIVAS PARA LA IMPARTICIN DE JUSTICIA
Julio Csar ORTIZ1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Las bases constitucionales para el paso
del rgimen tradicional de administracin a uno integral de impar-
ticin de justicia. III. Las modernas tendencias del derecho cons-
titucional y la Constitucin colombiana de 1991.
En nombre de nuestro rector y de mis colegas de la Universidad Externado

de Colombia, agradezco al maestro Hctor Fix-Zamudio y al doctor Jos Luis
Soberanes Fernndez la invitacin a participar en este Quinto Congreso Ibe-
roamericano de Derecho Constitucional que enaltece nuestras actividades aca-
dmicas, y compromete con suficientes razones, nuestras tareas en la inves-
tigacin jurdica y en el desarrollo del derecho constitucional para la libertad.
Despus de diez aos de distancia apenas fsica, regreso a la UNAM: y al
instituto, mi ms alta escuela, en la poca regentada por Jorge Carpizo, con
afecto y agradecimiento por lo que me dio cuando apenas comenzaba a exa-
minar los asuntos del orden, del poder, de la libertad y del derecho, y cuando
en nuestro pas se haca ms evidente la necesidad de un cambio constitucio-
nal, en verdad profundo, pero tantas veces aplazado; ahora cuando en Colom-
bia se han abierto las sendas del desarrollo institucional, se respira un aire de
nueva racionalidad jurdica, y se reflexiona sobre lo que ha ocurrido, sobre
lo que hace falta y es posible hacer, recibo la convocatoria del maestro Fix-
Zamudio como un acto de prueba de sus visionarias luces y la afirmacin de
sus reflexiones cientficas y humansticas. El influjo de su pensamiento y su
autoridad cientfica estn presentes en nuestras instituciones constitucionales,
y su personalidad generosa en sabidura, es modelo entre nosotros los juristas
colombianos que hemos tenido la oportunidad de recibir sus enseanzas desde
hace ms de treinta aos; agradecemos al maestro su ayuda y sus aportes al
desarrollo institucional y democrtico de Colombia.
De igual modo nuestro saludo al profesor doctor Jorge Carpizo, artfice
sabio del cambio y del desarrollo de una nueva dialctica de la democracia
1 Profesor de la Universidad Externado de Colombia
669
670 JULIO CSAR ORTIZ
latinoamericana, guardin de la fe republicana y de la prctica social del res-

peto a los seres humanos y a los valores de la dignidad y de la libertad.
I. INTRODUCCIN
Me propongo demostrar en esta intervencin que la nueva Carta Poltica

de los colombianos, cuya vigencia comenz el 5 agosto de 1991, recibe ge-
nerosamente la influencia del pensamiento constitucional ms avanzado en
materia de imparticin de justicia, se pone al da con los desarrollos contem-
porneos de la teora de la justicia, rompe algunos de los esquemas tradicio-
nales en la organizacin y competencias de la rama Judicial del Poder Pblico
y se aparta de algunas de las ms arraigadas instituciones nacionales en esta
materia, incorporando nuevos instrumentos de acceso a la justicia que la hacen
ms prxima a las necesidades actuales de la sociedad colombiana.2
Como lo advierte el maestro Fix-Zamudio,3 la complejidad de las nuevas
responsabilidades de los jueces en las sociedades contemporneas, hace que
sea preferible utilizar la denominacin imparticin de justicia antes que la
de administracin de justicia y as se emplea en este documento; esta ltima,
no obstante ser empleada por la Constitucin de 1991 ya no comprende ni
las competencias, ni las responsabilidades, ni los instrumentos de actuacin
que hacen parte de las nuevas responsabilidades de la funcin judicial en
nuestro ordenamiento constitucional y ella supone la participacin de los jue-
2 Al respecto ver Fix-Zamudio, Hctor, La problemtica contempornea de la imparticin de justicia

y el derecho constitucional. En el simposio internacional sobre el derecho del Estado, Santaf de Bogot,
Universidad Externado de Colombia, octubre de 1993, advierte que Los grandes cambios sociales, pol-
ticos, econmicos y culturales de esta segunda posguerra se reflejan en substanciales transformaciones
jurdicas. Por este motivo, los cultivadores de las ciencias jurdicas estn obligados a contribuir a esas
modificaciones si no quieren quedarse rezagados, y por ello deben vincularse de manera creciente con los
estudios de derecho constitucional de nuestra poca, debido a que las instituciones procesales se incorporan
cada vez con mayor amplitud en los textos de las cartas fundamentales, as como en los documentos de
carcter internacional, puesto que el proceso no es ya un simple trmite regulado por cdigos y leyes
ordinarias, sino el instrumento para realizar los derechos esenciales del ser humano, que no se concreta en
un simple acceso a la prestacin jurisdiccional, sino que se traduce en el derecho fundamental a la justicia .
No obstante los profundos cambios introducidos por la carta poltica de 1991, ella tambin recoge algunas
instituciones constitucionales que tuvieron vigencia durante el imperio de la misma Constitucin de 1886
y de otras que aparecen en las principales constituciones del siglo XIX, y reitera buena parte de las insti-
tuciones nacionales en esta materia, como se ver ms adelante.
3 Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., p. 524. La funcin jurisdiccional en nuestra poca se encuentra
sujeta a una profunda revisin, en virtud de su creciente complejidad, ya que lo que se haba concebido
de manera tradicional como una actividad puramente tcnica de resolucin de conflictos jurdicos, se ha
transformado en uno de los servicios pblicos esenciales del Estado contemporneo, en el cual se han
introducido un conjunto de factores sociales, econmicos y culturales que deben combinarse en una funcin
que tambin tiene sentido poltico, en el sentido de su participacin en la toma de decisiones esenciales
de los rganos del poder, actividades que generalmente estaba excluida para los Tribunales .
LA CONSTITUCIN COLOMBIANA DE 1991 671
ces en el desarrollo de las disposiciones de la carta poltica y en su aplicacin,

aun en situaciones jurdicas no previstas de modo expreso en la ley, lo cual,
desde varios puntos de vista comporta unas modificaciones bastante profundas
en la idea de justicia y de los deberes de sus servidores.
En efecto, en la Constitucin de 1991, encontramos elementos substancia-
les, orgnicos y procesales que configuran esta nocin en el derecho consti-
tucional colombiano como se ver en seguida, y contribuyen a incorporar en
nuestro sistema jurdico y en la estructura de nuestro Estado de derecho, los
desarrollos contemporneos en materia de imparticin de justicia, como los del
acceso a sus soluciones y los de su promocin, que incrementan las compe-
tencias de los jueces y permiten desarrollar su responsabilidad social.
En este sentido se reconoce el derecho de acceso a la justicia y que este
se ha expandido de manera acelerada, mucho despus de la incorporacin de
las nuevas herramientas judiciales especficas y autnomas para la aplicacin
directa de los derechos constitucionales fundamentales,4 y de la apertura de
la Constitucin a otras vas, instrumentos y procedimientos para asegurar la
defensa del ordenamiento jurdico y la vigencia de los derechos de las perso-
nas. En este sentido la Constitucin colombiana incorpora el mencionado de-
recho de acceso a la justicia con rango de derecho constitucional fundamental,
como lo ha entendido la Corte Constitucional en varias oportunidades en las
que ha merecido el anlisis de la mencionada corporacin.5
Adems, cabe destacar que en lneas generales se redacta en trminos bas-
tante diferentes de los que se utilizaron durante toda la historia republicana,
y la supremaca que se predica de la carta poltica, en adelante, no se reduce
al respeto general y a la garanta judicial de la integridad formal y material
de sus disposiciones expresas y completas, sino que se extiende a un sector
relativamente nuevo de los atributos judiciales de las reglas, los principios
y valores constitucionales que se incorporan en buena parte de su texto y a
su aplicacin directa, inmediata, autnoma, preferente y, en algunos casos,
sumaria.
4 Entre nosotros comienzan a estudiarse las corrientes del pensamiento jurdico norteamericano, ingls
y europeo en los que se destaca la expansin de los instrumentos de administracin de justicia. Es destacable
la influencia de la obra de Cappelletti, Mauro, Giudici Legislatori? , Milano, Ed. Giuffr, 1984, y del
ensayo Renegar de Montesquie? La expansin y la legitimidad de la justicia Constitucional , en Revista
Espaola de Derecho Constitucional, ao 6, nm. 17, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986,
pp. 9 a 47. Tambin se examinan los acontecimientos que comenzando con la Segunda Guerra Mundial
han conducido a que los jueces hayan expandido sus competencias; adems se estudian con entusiasmo
los aportes de la escuela libre del derecho, de los varios realismos jurdicos, de la jurisprudencia de los
valores, de los intereses, etctera.
5 En el artculo 229 de la Carta se lee al respecto que: Se garantiza el derecho de toda persona para
acceder a la administracin de justicia. La ley indicar en que casos podr hacerlo sin la representacin
de abogado .
En este mismo sentido la Constitucin de 1991, incorpora en el sistema

poltico colombiano el instrumento procesal especfico de la tutela judicial
autnoma y directa de los derechos constitucionales fundamentales, como una
novedad muy apreciada y efectiva en el orden nacional, tanto que es una de
las herramientas ms importantes de cuantas se han desarrollado en el mundo
y, en particular, entre nosotros alcanza cifras insospechadas de ejercicio, re-
solucin y acatamiento. Esta nueva figura se encuentra redactada en nuestra
Carta Poltica en los siguientes trminos:
Artculo 86. Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por
s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o
amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica.
La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se
solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato
cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente, y en todo caso, ste
lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin.
Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela
y su resolucin.
La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra
particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta
afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el soli-
citante se halle en estado de subordinacin o indefensin.6
El constituyente de 1991 en la voluntad de abrir el rgimen constitucional

al desarrollo de las tendencias contemporneas de promocin del acceso a la
justicia y de la creacin de nuevas reglas procesales con el fin de la justicia
y de la aproximacin de los dos grandes sistemas jurdicos de occidente, sienta
las bases para que el legislador se ocupe del desarrollo de vas, acciones,
recursos y procedimientos que sean necesarios para permitir el acceso a la
justicia en favor de los derechos no slo individuales, sino de grupo y colec-
6 Durante los tres aos de vigencia de la nueva Constitucin, se han adelantado en Colombia cerca
de 50.000 expedientes relacionados directamente con la accin de tutela de los derechos constitucionales
fundamentales y todos ellos han sido enviados a la Corte Constitucional la que los ha examinado y de
ellos ha seleccionado discrecionalmente cerca de 1500 asuntos sobre los cuales ha dictado decisin de mrito.
Estas cifras son bastante reveladoras de una grave situacin de injusticia y de legitimidad de la nueva
herramienta judicial especfica.
tivos frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas, y dispone ex-

presamente que:
Adems de los consagrados en los artculos anteriores, la ley establecer los

dems recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan
propugnar por la integridad del ordenamiento jurdico, y por la proteccin de
sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la accin u omisin
de las autoridades pblicas (artculo 89 C. N.).
Esta frmula, en verdad abierta a la experiencia y al derecho comparado,

expresa la mencionada voluntad del constituyente de superar las barreras de
orden constitucional y legal, desde siempre opuestas al desarrollo de los me-
canismos institucionales de naturaleza procesal y de garanta de los derechos
distintos de los comprendidos en los esquemas tradicionales; adems, con ella
da la posibilidad a la ley de ordenar la incorporacin de los mencionados
instrumentos de imparticin de justicia y de soluciones amplias y novedosas
con este fin.
Adems, como se ver, la Constitucin de 1991 tambin es generosa en el
reconocimiento de un nuevo catlogo de instrumentos substanciales y proce-
sales de garanta de los derechos de las personas, y en ella se abren las ins-
tituciones jurdicas colombianas, en especial las que se ocupan del reconoci-
miento de derechos humanos a soluciones racionales de diversa ndole y
contenido no conocidas en nuestra organizacin judicial anterior, acrecentando
las responsabilidades de los jueces en el desarrollo del sistema constitucional,
y fortaleciendo su importancia social, poltica y cultural, como quiera que en
ella se les autoriza para el reconocimiento de nuevos derechos y garantas
inherentes a la persona humana, no obstante que ella enuncie un amplio ca-
tlogo de stos y que, adems, los tratados y convenios internacionales que
reconocen los derechos humanos prevalezcan en el orden interno y sirvan para
interpretar los derechos y deberes consagrados en aqulla. 7
Las caractersticas anteriores indican que en Colombia se ha producido,
entre otros, un cambio profundo en esta parte del derecho constitucional y
que debemos afrontar uno de los retos ms serios de cuantos se plantean al
estudio, enseanza y aplicacin del derecho. En efecto, se ha producido un
7 En este sentido en el artculo 93 de la Constitucin se establece que: Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limi-
tacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados
en esta Carta, se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifi-
cados por Colombia . Adems en el artculo 94 se ordena que: La enunciacin de los derechos y garantas
contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como ne-
gacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos .
fenmeno conocido como la judicializacin de la Constitucin, se ha incre-

mentado la complejidad y la importancia de la funcin jurisdiccional dentro
del Estado de derecho, y la justicia y el derecho han recuperado su vigor, no
obstante que en su desarrollo encontremos instituciones no conocidas entre
nosotros y para las cuales debemos prepararnos con suficiente seriedad y pon-
deracin.
Se ha pasado de un esquema constitucional previsto para garantizar una
administracin de justicia, desde luego, independiente tcnica y orgnicamen-
te, pero limitada a las responsabilidades tradicionales de solucin de contro-
versias de contenido subjetivo, real y patrimonial, con las salvedades del con-
trol abstracto de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos;
a la disposicin de unos organismos, instrumentos, vas acciones y procedi-
mientos para que la rama judicial participe en el proceso de desarrollo de la
sociedad, en la solucin de los nuevos tipos de conflictos y de problemas de
sta y en la adopcin de decisiones fundamentales dentro del marco de la
Constitucin.
En primer lugar presentar algunas de las consideraciones generales tenidas
en cuenta por los constituyentes de 1991 para aceptar y fundamentar estas
modificaciones y para impulsar el proceso de cambio que se ha producido
desde entonces; no sobra advertir que la Carta se escribe en un momento
especial de la vida y de la cultura en el siglo XX en el que corren vientos de
aperturas, de libertad, de democracia y de justicia, y en el que se extienden
las ideas de un nuevo y ms elaborado Estado social y democrtico de derecho.
En la reunin de la Asamblea Nacional Constituyente tuvieron presencia y
representacin las ms variadas tendencias del pensamiento jurdico contem-
porneo, y casi todas las fuerzas polticas existentes en nuestro pas, y que
ello produjo un movimiento rico en experiencias y en aportaciones, lo mismo
que en aspiraciones, lo cual para algunos se erige en un obstculo para la
sistematizacin y desarrollo de la carta poltica y genera muchos problemas
prcticos en su aplicacin; al respecto se observa por algunos crticos muy
respetados que esta nueva configuracin constitucional conduce a graves con-
flictos entre poderes y rganos, a la extralimitacin de las competencias de
los jueces, al desgobierno local y regional y a la demagogia.
Esta etapa de la vida de la sociedad colombiana y de nuestro derecho se
constituyen en terreno propicio para que prosperen varios vicios y deforma-
ciones de los juristas, quienes se ven tentados con relativa facilidad a ser
proclives y condescendientes con la superficialidad, la banalidad, la demagogia
y la militancia parcial de la Constitucin; esto tambin linda en un buen n-
mero de casos en nuestro pas con la charlatanera constitucionalista y con
una especie de periodismo presencialista de efectos inmediatos para obtener

provecho poltico.
Estimo que los problemas que suscita una Constitucin como la nuestra,
que es pluralista, participativa, social, democrtica y generosa en garantas y
en derechos, abierta al dilogo intertextual entre los distintos actores legiti-
mados para la vida del Estado y para el desarrollo de la sociedad, son, pre-
cisamente los que corresponden a su nueva estructura y a las nuevas preocu-
paciones del derecho constitucional, que se viven en todo el mundo, y que
somos los juristas quienes estamos llamados a resolverlos con nuestros aportes
cientficos y con la ms comprometida voluntad de mejoramiento de las con-
diciones para una vida digna y pacfica de los asociados.
As, la obra de la Asamblea Nacional Constituyente tambin comienza a
desarrollarse en el terreno abonado del conocimiento nacional representado
por un nuevo documento de dimensiones extraordinarias. Creo que el derecho
constitucional colombiano se ha puesto al da y marcha cauteloso al lado de
las grandes tendencias del pensamiento jurdico democrtico y encontrar en
el seno de la academia y de la judicatura las ms amplias posibilidades para
su desarrollo; ste ya comenz con las actividades especializadas de la Corte
Constitucional, y el vigor de su jurisprudencia comienza a irradiarse por todo
el pas y en todas las instancias de la vida de los colombianos.
Con optimismo por todo lo bueno que puede producir este proceso, debemos
seguir adelante en la comprensin de aquel texto constitucional, que es al
mismo tiempo meta y punto de partida de la sociedad colombiana vida de
imaginacin y creatividad para encontrar soluciones a sus graves y delicados
problemas.
II. LAS BASES CONSTITUCIONALES PARA EL PASO DEL RGIMEN

TRADICIONAL DE ADMINISTRACIN A UNO INTEGRAL
DE IMPARTICIN DE JUSTICIA
1. Fundamentos generales8
Para conocer en detalle la actual configuracin del rgimen de justicia cons-

titucional establecido por la Carta Poltica de 1991, examinar de modo apenas
breve los fundamentos doctrinarios, las caractersticas orgnicas, y las princi-
pales competencias previstas por el anterior rgimen jurdico de garantas de
la supremaca de la Constitucin.
8 Al respecto de este tema se debe consultar la extensa bibliografa nacional.
En efecto, en la corriente de las democracias liberales de este siglo, vale

decir, dentro de la evolucin de las democracias europeas que se desa-
rrollan despus de la segunda guerra mundial, como expresin de los moder-
nos Estados sociales de derecho, aparece la necesidad doctrinaria y axiolgica
de establecer mejores instrumentos de control judicial de los actos guberna-
mentales, legislativos y administrativos, sometidos por principio de la Cons-
titucin, este principio se expresa tambin en la idea de consagrar reglas que
aseguren la autonoma de los jueces en el plano orgnico y funcional, para
permitirles juzgar ante la Constitucin los actos del Poder Ejecutivo y del
Poder Legislativo.
Se ha tratado de hacer que el programa y las normas de la Carta tengan
posibilidad de eficacia conforme al derecho, y no conforme a la voluntad de
los gobernantes, objeto de los manejos y manipulaciones de la poltica, como
corresponde a toda sociedad competitiva. Un concepto clave en esta evolucin
es el pluralismo constitucional, que se ha podido desarrollar muy favorable-
mente hasta definir, los conflictos de poderes y fijar jurisprudencialmente una
lectura cierta, razonable o justa de las disposiciones de la carta fundamental.9
En Colombia ha sido claro que el control constitucional dentro del Estado
de derecho, llamado ahora democrtico y social, es la expresin ms slida del
anhelo de libertad de las naciones del mundo occidental y se halla en la base
del constitucionalismo y de la ideologa democrtica del poder. En este sen-
tido, desde hace ms de 200 aos, para la ideologa liberal, la Constitucin
significa el instrumento de garanta de la libertad.10
En el largo proceso de nuestra afirmacin histrica, se ha logrado estructurar
una autntica cultura jurdica, y dentro de sta se destaca la dinmica del
control constitucional, como lmite del poder y factor de equilibrio entre las
funciones y los rganos del mismo, basadas en una decantada doctrina juspu-
9 Zagrebelsky, Gustavo, La Giustizia Constituzionale, Ed. Il Mulino, 1988; Lombardi, Giorgio, op. cit.
10 As se pronunciaba el profesor Manuel Gaona Cruz al respecto: Slo el derecho a la Constitucin
es el que justifica, explica y exige la vigencia del sistema de control de constitucionalidad sobre los dems
actos jurdicos subalternos y la mejor garanta para asegurarlos es otorgar a los jueces de stos una inde-
pendencia o autarqua de origen, de organizacin y de accin frente a los poderes polticos de decisin
gubernamentales, legislativos y administrativos, que son los que expiden precisamente aquellos actos. De
no existir tal autonoma, el control se reducira a una estrategia institucional de simulacin de guarda de
la Constitucin, o de control poltico ineficaz y conciliatorio como el de la IV Repblica francesa en la
que el Comit Constitucional terminaba recomendando al legislador modificar la Constitucin para adecuarla
a la ley, o sea, declarando disuelta o ilegal la Constitucin y no inconstitucional la ley. Si ello es lo que
se busca, cualquier forma de control poltico es mejor que la actual. En otras palabras, la supremaca de
la Constitucin Poltica y la necesidad de que las leyes formales y los decretos tengan o no fuerza normativa
legal, las providencias judiciales y todos los dems actos de las autoridades del Estado, se sujeten a las
prescripciones constitucionales, son principios y conceptos, entre nosotros indiscutidos. As mismo ha sido
permanente el afn por encontrar los mecanismos apropiados que garanticen a todos los niveles de la accin
estatal esa supremaca constitucional . Idem, p. 73.
blicista y en una muy refinada jurisprudencia, que en buena medida es seguida

por la nueva Corte Constitucional, pues aquella fue elaborada por los ms
destacados juristas del pas, que llegaban a la Corte Suprema de Justicia por
mritos en la academia y el foro y gracias al sistema de la cooptacin plena
que les aseguraba plena independencia orgnica y funcional.11
Es preciso observar en primer trmino que algunas de las principales institu-
ciones procesales que informaron el anterior rgimen de control de constitucio-
nalidad aparecen ahora en las nuevas instituciones constitucionales, claro est,
que vinculadas a los nuevos conceptos, procedimientos y organismos que en
algunos casos resultan completamente extraos y desconocidos en nuestro me-
dio social y aun entre los jueces, lo cual ha generado algunos problemas de
funcionalidad que admiten algunas reflexiones enderezadas a su mejoramiento
y a su interpretacin correctiva.
El papel del sistema colombiano de control constitucional, en cabeza de
los jueces y en especial de la Corte Suprema de Justicia, como operaba bajo
la vigencia de la Carta de 1886, fue determinante y fundamental, en relacin
con el mantenimiento de la unidad nacional de los poderes polticos, pues
slo en muy excepcionales oportunidades fue cuestionada su autoridad y el
grado de aceptacin y la obediencia a sus decisiones siempre fue bastante
alto; en efecto, las disidencias locales y regionales frente a la ley y la Cons-
titucin unitaria han sido disueltas, confiando al ms alto rgano del poder
judicial, la solucin de los conflictos y la interpretacin y la aplicacin uni-
forme de aqullas, pues la Corte haba unificado la jurisprudencia constitu-
cional y su carcter imparcial permita al sistema poltico, en general, despejar
las dudas sobre la legitimidad de las actuaciones de los poderes, dando as
satisfaccin a las distintas formaciones de stos, segn la Carta poltica.
Cabe observar en primer trmino que en todo caso, el sistema de control
constitucional en Colombia fue sinnimo de unidad poltica y de cohesin
social dentro de un sistema poco fluido y ms bien bloqueado por sus propias
evoluciones, hasta la mencionada crisis, que se agudiza a partir de 1980 y
llega a su mxima expresin en 1990 con la sentencia de la misma Corte que
le reconoce valor de pronunciamiento constituyente a la denominada sptima
papeleta , depositada en las elecciones presidenciales de ese ao sin estar
11 Cabe destacar que a nuestra Corte, por regla general, arribaban juristas que culminaban all su
carrera. Esto tambin condicionaba su renovacin permanente, ya que el promedio de duracin de un
magistrado en la Corte era de cuatro aos, as, la integracin de todo el organismo resultaba completamente
renovada cada diez aos aproximadamente. Esta movilidad tambin imprima gran sensibilidad a los ma-
gistrados y sus fallos reflejaban las transformaciones y la evolucin de la sociedad y el derechos, condi-
cionados, claro est, por su jurisprudencia, como ocurre en todo tribunal con funciones de control cons-
titucional.
previsto ese evento ni en la Constitucin ni en la ley, y que slo fue autorizada

su contabilidad por un decreto de Estado de sitio.
Empero, por efecto de la influencia cientfica que tienen los trabajos ex-
tranjeros en nuestro medio acadmico y poltico, algunos de nuestros gober-
nantes haban manifestado desde 1968, sin audiencia apreciable, su intencin
de eliminar lo que tenamos, para establecer otros mecanismos extraos a
nuestras experiencias, sin reconocer los fundamentos histricos y sociales que
permitieron delinear este sistema y sin valorar sus ventajas.12 En nuestro medio
no se tuvo en cuenta que en los ltimos aos se han elaborado otras clasifi-
caciones referidas a las experiencias italiana, alemana y espaola, bajo la de-
nominacin de modelo mixto , con base en las vas de acceso a la jurisdic-
cin, como la de la prejudicialidad y por las tcnicas de los fallos, en dichos
casos, se han incorporado rasgos de otros sistemas y desarrollado otras tcnicas
muy novedosas en lo referente al efecto temporal del fallo, y a su extensin
a otras normas no cuestionadas y se producen sentencias manipulatrices ,
adecuadoras , integradoras , aditivas , sustitutivas , y clasifica los sis-
temas de control en abstractos y concretos.13
De otra parte, como cuestin apenas preliminar, tambin se observa que no
obstante el influjo de la clasificacin mencionada y a pesar de su reconocida
importancia para los estudios del derecho pblico comparado y para diseo
de las recin creadas cortes constitucionales como la nuestra y de algunas
otras como la guatemalteca y la peruana, las ms recientes evoluciones de las
competencias y de la configuracin de las cortes constitucionales europeas y
latinoamericanas y sus transformaciones institucionales, incorporan un buen
nmero de nuevas experiencias de la disciplina jurisprudencial como las nor-
teamericanas y la mexicana, en cuanto al acceso a la justicia constitucional y
12 Para hacerlo, se haba sealado que nuestro sistema era una especie subdesarrollada del pernicioso
modelo difuso o americano, como si este ltimo no hubiese probado suficientemente sus ventajas y mritos
y el nuestro no se hubiese desarrollado con sus propias caractersticas y comprobado sus ventajas. En este
sentido, se desconoci que los modelos americano y austriaco de control de constitucionalidad son clasi-
ficados, por la mayora de los autores extranjeros ms bien con fines pedaggicos y acadmicos, y para
responder a sus propios problemas, que para servir de dictamen riguroso sobre una u otra realidad que,
como la colombiana, les es bien lejana. Adems, ver Castro, Jaime, en Aspecto del control constitucional
en Colombia, Ed. Universidad Externado de Colombia, 1984, pp. 113 a 123; Restrepo P., Carlos, Tentativas
para instituir en Colombia una Corte Constitucional , en Jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Bo-
got, Ed. U. Externado de Colombia, 1984, pp. 181-242.
13 Gaona Cruz, Manuel, op. cit.; cfr. Cappelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de
las leyes en derecho comparado, Mxico, UNAM, 1966; Fix-Zamudio, Hctor, La proteccin procesal
de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid, Ed. Civitas, 1982, pp. 364 y 365.
Adems, puede consultarse Zagrebelsky, Gustavo, Il contollo da parte della Corte Costituzionale degli
effetti temporali delle sue pronunce , Quaderni Costituzionali, 1989, pp. 67-91; Crisafulli, Vezio, Lezioni
de Diritto Costituzionale, 5a. ed., Padua, Cedam, vol. II, 1984.
a las tcnicas de decisin, dndoles una novedosa configuracin llena de ma-

tices que ha superado aquella clasificacin bipolar.14
A modo de adelanto de la configuracin del actual sistema cabe sealar
que los rganos que hoy se encargan de ejercer las funciones de control cons-
titucional son, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Con-
sejo de Estado y todos los jueces de la Repblica, inclusive los tribunales
contencioso administrativos al desatar la accin de nulidad de actos adminis-
trativos por violacin de la carta o de la ley; ms adelante examinaremos las
principales connotaciones del actual sistema de control constitucional y de
justicia constitucional, bastando por ahora destacar que a la Corte Suprema
de Justicia se le suprimieron sus funciones de guardin de la supremaca e
integridad de la Constitucin, quedando reducida a ser tribunal de casacin y
de control de la conducta penal de las altas dignidades del Estado.
Cabe advertir que en Colombia, tanto jueces como magistrados pertene-
cientes a la rama judicial del poder pblico, son independientes, tanto orgnica
como funcionalmente, por virtud del mecanismo de la cooptacin y de la
autocomposicin descendente prevista en la Constitucin, la cual ya no es
plena, pues interviene en la seleccin de magistrados y jueces el Consejo
Superior de la Judicatura, sala administrativa, que es un rgano de autogo-
bierno y administracin de la rama judicial; de igual modo se debe indicar
que aqullos ahora tienen un perodo fijo de ocho aos y duran en sus cargos
mientras observen buena conducta y no lleguen a la edad de retiro forzoso
que est fijada en 65 aos.
La Corte Constitucional que reemplaza a la Corte Suprema de Justicia en
sus funciones de control abstracto de la Constitucionalidad de las leyes de los
decretos con fuerza de ley sealados por la Constitucin, tiene un nmero
impar de magistrados elegidos por el Senado de la Repblica de sendas ternas
que elaboren la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el presi-
dente de la Repblica y a ellos se les aplica las mismas reglas sobre inamo-
vilidad y retiro forzoso. Las decisiones de la Corte Constitucional tambin
tienen efectos definitivos y erga omnes cuando se verifican por va principal,
conocida como accin ciudadana , cuando se plantea contra la ley y contra
actos con fuerza de ley.
14 Adems, aquellas evoluciones tambin gravitan en nuestra reciente experiencia para efectos de ilustrar
nuestras reflexiones y permitirn el desarrollo de algunos esfuerzos de mejoramiento de lo que result de
la Carta de 1991; de igual modo, cabe destacar el desarrollo paulatino de las competencias de estabilizacin
y de compensacin polticas de que se ha revestido al Tribunal Constitucional Federal alemn y de la
incorporacin de competencias en materia de fuero penal y de resolucin de conflictos de poderes en los
regmenes parlamentarios, y de su impacto en el desarrollo reciente del derecho constitucional, lo cual sin
duda esta siendo examinado por la doctrina nacional.
Por ltimo se observa que las varias vas y procedimientos de control

constitucional estn sometidas a normas de origen propiamente constitucional,
ya que la misma Carta fija las principales reglas que lo rigen y autoriza a la
ley para sealar las dems que sean necesarias para asegurar su funciona-
miento.15
2. Las instituciones de control constitucional
A. Va de accin pblica o ciudadana de inexequibilidad

bajo la Constitucin de 1886
Esta era en su configuracin anterior la ms importante de las instituciones

de control en Colombia y estaba prevista en el artculo 214 de la Carta de
1886. Segn esta frmula, corresponda a la Corte Suprema de Justicia, como
corporacin judicial autnoma, decidir definitivamente sobre la exequibilidad
de todas las leyes, y de todos los decretos dictados por el gobierno, en ejer-
cicio de las competencias previstas por la Constitucin, en caso de facultades
legislativas extraordinarias o delegadas (decretos-leyes) cuando fuesen deman-
dados por cualquier ciudadano; la competencia de la Corte se pona en mo-
vimiento en este caso, slo cuando aquellos actos fueren acusados ante ella
como inconstitucionales por cualquier ciudadano en ejercicio de la mencionada
accin.
Esto quiere decir que todo ciudadano ha tenido el derecho de acusar por
la va principal de accin pblica directa o abierta, abstracta y sin necesidad
de demostrar inters alguno, o sin estar vinculado a ningn proceso, las leyes
ordinarias y las leyes orgnicas y todos los decretos con fuerza de ley que
estime contrarias a la Constitucin, sin que corrieran trminos de caducidad
sobre la misma.
De acuerdo con la teora del control de constitucionalidad en nuestro pas
podan hacer uso de dicho instrumento, aun ahora, todos los ciudadanos co-
lombianos, es decir, todos los nacionales colombianos mayores de 18 aos y
en ejercicio de sus derechos polticos pueden ejercer esta accin, quedando
excluidas de ste las personas jurdicas que no gozan de derechos polticos y
15 En los ltimos 20 aos, la Corte ha pronunciado 1860 sentencias en su Sala Plena. De estas sen-
tencias, 335 corresponden a decretos de estado de sitio y 59 a decretos de emergencia econmica y 13 a
objeciones presidenciales. A partir de 1983, el promedio de sentencias proferidas es de 138, destacndose
as el incremento de actividad de la Corte, en seal de fortalecimiento de su legitimidad. Estas cifras no
incluyen la de las demandas no admitidas o rechazadas por defectos formales o substanciales.
los extranjeros, ya que aquellos derechos estn, como en casi todos los reg-
menes constitucionales del mundo, reservados exclusivamente a los nacionales
dentro del nuevo sistema de control constitucional.
B. El control forzado o automtico
Esta figura estaba consagrada en los artculos 112, 113, 114 y 242 de la
Carta de 1886 y supona un instrumento permanente y autnomo, que permita
a la Corte Suprema de Justicia garantizar la integridad de la Carta ab-inito,
en los casos en los que la capacidad legislativa del Ejecutivo se hace ms
veloz y expedita que la del legislador natural.16
Bajo la vigencia de la Constitucin anterior, cuando el gobierno haca uso
de las competencias legislativas excepcionales, en situaciones de emergen-
cia de orden pblico, econmico y social, se encontraba como hoy: bastante
limitada la figura, en riesgo de violar las disposiciones de la Carta, por au-
sencia del natural debate y de la reflexin del Congreso, y se haca necesario
establecer un mecanismo igualmente veloz y expedito, que garantizara la in-
tegridad de la Constitucin y los derechos ciudadanos.
Era una prctica muy recurrida la de acudir a la legislacin de emergencia
(estado de sitio-emergencia econmica), dadas las condiciones generales de
debilidad de nuestras instituciones de seguridad poltica y de la poca capacidad
o fortaleza de nuestro sistema econmico y en aquellos eventos eran muy
frecuentes los abusos de poder del gobierno y para frenar su concentracin,
por ello se encargaba a la Corte Suprema de Justicia del conocimiento de la
constitucionalidad de aquellas medidas, al da siguiente de su expedicin, sin
que se requiera la intervencin de ningn ciudadano.
En estos casos, los trminos que se sealaban para resolver sobre las de-
mandas, se reducan a una tercera parte, quedando la Corte obligada a fallar,
a ms tardar, dentro de los treinta das hbiles siguientes a los de la expedicin
del acto revisable automticamente. La Corte deba pronunciarse de manera
oficiosa, abstracta y definitiva con efectos erga omnes sobre la constitucio-
nalidad de todos aquellos decretos, siempre dentro de los trminos reducidos
que se sealan, debiendo adems confrontar el texto del acto con fuerza le-
gislativa, con toda la Constitucin.
16 Al Acto Legislativo nm. I de 1960 en su artculo lo. estableci el mecanismo del envo a la Corte
Suprema de Justicia de los decretos que dicte el gobierno en ejercicio de las facultades del Estado de sitio,
cuando el Congreso por medio de proposicin aprobada por mayora absoluta de una y otra cmara as
lo decidiese; el trmino para el fallo se estableci en seis das con la consecuencia de la suspensin del
decreto, si la Corte no produce el fallo en trmino. Adems, el Acto Legislativo nm. 1 de 1968, estableci
el sistema del control automtico y forzoso sobre los decretos de estado de sitio (Acto Legislativo nm. I
de 1968, art. 42).
C. La va de cruce o de objeciones presidenciales
Llamada as porque ella opera cuando el presidente de la Repblica pro-

pona objeciones en todo o en parte contra un proyecto de ley que le es
enviado por el Congreso para su sancin, por la existencia de supuestos vicios
de inconstitucionalidad, una vez tramitado al interior de las cmaras. Es el
ms antiguo de los mecanismos de control de constitucionalidad y es vigente
an en nuestro pas y proviene desde la redaccin original de la Carta de
1886.
D. Va de excepcin o incidental
Esta es la modalidad que menos vigencia ha tenido en nuestro sistema,

como instrumento de garanta de la libertad de los ciudadanos, se asimila al
gran sistema norteamericano, pero no tuvo la fuerza y la eficacia del modelo
de los Estados Unidos.
En efecto, el artculo 215 de la Constitucin colombiana de 1886 prevea
a que: En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley,
se aplicarn de preferencia, las disposiciones constitucionales .
Conforme a esta previsin, cualquier juez poda desaplicar o no aplicar
dentro de un proceso, a peticin de parte u oficiosamente, una ley o una
disposicin con rango legislativo que estimara inconstitucional. Por falta de
mecanismos legales que le dieran confianza y garantizaran certeza sobre la
objetividad y generalizacin de su decisin de inaplicar la ley, este mecanismo
no ha sido practicado suficientemente.
De otra parte, alguna parte de la doctrina sostiene que como la Carta no
distingua entre juez y funcionario administrativo y que, por el contrario, es-
tableca que la inaplicacin se dar En todo caso de incompatibilidad deba
entenderse que aquella va tambin se extenda a los casos de procesos gu-
bernativos y a las competencias de las autoridades de la administracin, ade-
ms, se ha sostenido por va doctrinaria que la expresin ley del mismo
artculo, comprende todos los actos jurdicos de carcter general, inclusive los
actos administrativos.
Estos criterios no consultaban el origen de la institucin de la inaplicacin,
en un caso concreto con efectos interpartes de una ley estimada inconstitu-
cional. En efecto, el sistema difuso de tipo americano tiene su fundamento en
las competencias que la Constitucin de los Estados Unidos entrega y confa
a los jueces como defensores de la Constitucin.17 De otro lado, en dicha tesis
se desconocan los fundamentos doctrinarios y axiolgicos del derecho admi-
nistrativo francs y sus caractersticas tcnicas que, por la evolucin de nues-

tras instituciones, se haban introducido en nuestro sistema jurdico. Estos son,
principalmente, los que ataen a la naturaleza del acto administrativo y la
operatividad de la funcin administrativa, por las caractersticas que reviste
aqul, vale decir, la de la decisin previa y la ejecucin forzosa, que no ad-
miten duda alguna sobre el valor del acto administrativo.
Cuando el constituyente introdujo la figura 215, estaba pensando, y esa era
su voluntad, en vincular nuestras instituciones al modelo judicial de resolucin
de cases y no en procesos gubernativos. Se intent incorporar, sin fortuna, a
nuestro sistema de control constitucional el original modelo judicial, basado
en el principio y en la prctica del precedente obligatorio, segn el stare
decisis, pero, en nuestro medio no se habilit al juez, para fallar en equidad
las cuestiones de constitucionalidad, ni ninguna otra.
Despus se introduce el artculo 216 de la Carta, que crea la jurisdiccin
separada, paralela y complementaria de lo contencioso administrativo y con-
sagra la accin popular de inconstitucionalidadlegalidad contra los decretos
del gobierno, distintos de los legislativos y de los extraordinarios con fuerza
legal. La jurisdiccin especializada y nica de lo contencioso administrativo
evidencia que el constituyente no deseaba que los actos de la administracin
fuesen desaplicados en cualquier caso por las mismas autoridades administra-
tivas, adems, porque no quera que se quebrara la unidad de aquella parte
del Estado.
Por otra parte, la ley consagraba y an mantiene la figura de la revocatoria
directa, que permite a la administracin en va gubernativa, de oficio o por
peticin ciudadana, principalmente despus de la ejecutoria del acto, retirar
del ordenamiento jurdico sus propias decisiones, por inconveniencia o por
manifiesta ilegalidad, salvo el caso de que con ella se desconozcan derechos
radicados en cabeza de un tercero pues se requiere de su consentimiento.
Adems, el juez ordinario no poda retirar del ordenamiento un acto admi-
nistrativo, sin tener competencia especial para hacerlo, pues con ello poda
afectar derechos subjetivos o intereses legtimos. Esta era competencia especial
de los tribunales administrativos y del Consejo de Estado, segn lo ordenaba
17 El artculo III de la Constitucin americana establece en el prrafo primero de su seccin segunda

que: El poder judicial se extender a todos los casos de derecho y entidad que surjan bajo esta Constitucin,
a las leyes de los Estados Unidos y a los tratados que se celebren o vayan a celebrarse bajo su autoridad .
Adems, la seccin segunda del artculo VI seala que: Esta Constitucin y las leyes de los Estados que
de ella dimanen, y todos los tratados que se celebren o vayan a celebrarse bajo la autoridad de los Estados
Unidos constituirn la ley suprema de la Nacin; y los jueces de todos los Estados tendrn obligacin de
acatarla, a pesar de cualquier disposicin contraria que pudiera estar contenida en la Constitucin o en las
leyes de cualquier Estado .
la Carta en los artculos 216 y 141-3, que creaban la jurisdiccin de lo con-

tencioso-administrativo y colocaban al Consejo de Estado como cabeza o tri-
bunal supremo de lo contencioso administrativo, y a los tribunales departa-
mentales como rganos de ste, con sus propias atribuciones sobre dichas
materias.
Es cierto que se presentaron algunos casos en los que un juez decida ina-
plicar una ley dentro de un proceso y otro aplicarla, producindose decisiones
contradictorias; pero tambin lo es que estas observaciones slo se hicieron
en muy contados casos y que su trascendencia en cantidad y calidad es in-
significante, que no dicen nada en contra del mecanismo visto en abstracto.
Como se observa, hizo falta el amparo, como figura constitucional que
facilite a toda persona acudir ante cualquier juez o tribunal, con muy sencillos
requisitos de oportunidad, prueba y controversia, para obtener la proteccin o
defensa de sus derechos constitucionales, por todo tipo de accin u omisin
de la administracin pblica en todos sus niveles y que le cause perjuicio
actual y cierto. No se adopt una frmula del amparo constitucional , para
promover con sus rdenes (injunction mandamus) la garanta del derecho a
la Constitucin y en especial, de los derechos fundamentales del individuo.
E. Control paralelo de los actos administrativos

y de los actos deslegalizados
Todava, por va de accin pblica de nulidad, cualquier persona natural o

jurdica, nacional o extranjera, puede impugnar ante los tribunales contencioso
administrativos o ante el Consejo de Estado, como rgano superior o supremo
de la jurisdiccin especializada, la constitucionalidad o legalidad de la ley,
los actos administrativos emanados del ejecutivo, por autorizacin de la Cons-
titucin o los que la reglamentan y todos los dems actos emanados de la
administracin pblica.
El principio general aplicable en este tipo de competencias es que todos
los decretos del Ejecutivo distintos de aquellos sealados por la propia Consti-
tucin como de competencia de la Corte Suprema de Justicia, segn el artculo
214 de la Constitucin de 1886, eran objeto de dicho control de constitucio-
nalidad-legalidad, ante la citada jurisdiccin, de conformidad con las compe-
tencias funcionales y materiales que servan de criterio para organizarla. Son
pues, acusables ante el Consejo de Estado, todos los decretos ejecutivos que
no tenan el excepcional carcter legislativo que revestir a los expedidos con
base en los artculos 76, numerales 11 y 12, 80, 121 y 122 de la carta fun-
damental.
Este mecanismo estaba organizado, como ya se ha dicho, por disposicin

del artculo 216 de la Constitucin Nacional y todava es desarrollado por el
Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual, corresponde a la jurisdic-
cin de lo contencioso administrativo el conocimiento de los asuntos de in-
constitucionalidad de los decretos del gobierno, distintos de los que tienen
fuerza de ley, de conformidad con la Carta. Esta accin se denomina nuli-
dad , porque los efectos de fallo son ex tunc, o desde que se profiri el acto
anulado y se retrotraen las situaciones no consolidadas al momento de la ex-
pedicin; produce, adems, efectos vinculantes erga omnes y no exige la de-
mostracin de inters alguno de carcter particular, ya que se ejerce en defensa
del orden jurdico. Su carcter es pblico, abstracto, directo y abierto, y per-
mite la solicitud y el decreto de suspensin provisional. Se caracteriza por
que se encuentra regulado como un verdadero proceso judicial, en tanto que
dentro de su trmite se vincula a la administracin, mediante la notificacin
y el traslado del negocio, al representante legal del sector administrativo cen-
tralizado que expidi el acto como rgano superior, o al representante legal
de la entidad descentralizada que lo produjo. En estas acciones tambin in-
terviene el representante del Ministerio Pblico como fiscal de la causa, pu-
diendo elaborar y presentar su concepto de forma libre e independiente dentro
de los trminos correspondientes.18
No sobra repetir que la naturaleza del juez de lo contencioso administrativo
es la de un rgano jurisdiccional colegiado e independiente, que cumple sus
funciones por mandato de la Constitucin Nacional y se inscribe dentro de la
rama jurisdiccional del Poder Pblico.
Aun en la nueva Constitucin el gobierno nacional no participa en la elec-
cin de los magistrados ni en la integracin de ningn tribunal ordinario; el
presidente de la Repblica, dentro de las reglas de la integracin de la Corte
Constitucional participa junto con la Corte Suprema de Justicia y del Consejo
de Estado con la presentacin de tres ternas de candidatos que presenta al
Senado de la Repblica; pero adems, la propia Constitucin consagra que
los funcionarios del Ministerio Pblico tendrn la misma categora, remune-
racin, privilegios y prestaciones de los magistrados y jueces ante quienes
ejercen cargo.
18 Esta va se asimila de una forma ms depurada, al instrumento de amparo mexicano, en lo referente

a la suspensin provisional del acto, en caso de notoria violacin de la Constitucin o de la ley. Esta
accin no caduca y puede intentarse en cualquier tiempo.
F. El control subjetivo de los actos administrativos
Como una subespecie del mecanismo que se ha visto anteriormente, se

encuentran las acciones contencioso-administrativas, que se dirigen a lograr
el retiro del ordenamiento jurdico de los actos administrativos y el restable-
cimiento del derecho. Esta clase de acciones pueden conducir a que, como
consecuencia del retiro o anulacin del acto, el interesado que lo haya soli-
citado dentro del proceso y haya comprobado jurdicamente los perjuicios
causados tenga derecho a la eventual compensacin o indemnizacin. Segn
las voces del actual Cdigo Contencioso Administrativo, no slo cabe la ac-
cin contra los actos administrativos sino contra los hechos y las operaciones
administrativas o las vas de hecho de la administracin; empero, este es asunto
que corresponde a la disciplina del derecho administrativo y no tiene, en este
examen, el espacio que merece. Se denomina tambin control por va de
accin contencioso subjetiva de restablecimiento .
Es evidente que la Corte y el Consejo de Estado ejercan un profundo
magisterio constitucional, pues de ordinario estas corporaciones indicaban y
an lo hacen en las motivaciones de sus fallos, criterios orientadores y de
aplicacin prctica en la lectura de la Constitucin y de la ley, por parte de
todos los detentadores del poder. Adems, la experiencia del sistema de control
de constitucionalidad de las leyes ha permitido la conformacin de una juris-
prudencia constitucional inspirada en reglas de interpretacin, acordes con el
especial carcter que revisten las normas constitucionales.
La participacin de los magistrados de toda la Sala Plena de la corporacin,
integrada, como se ha visto, por los dems miembros de la alta entidad de la
justicia ordinaria, haca que el debate y la aprobacin por mayora simple de
los proyectos de fallo elaborados por la sala constitucional recibiese la expe-
riencia jurdica de todas las reas del derecho, pues en ella se conjugaba la
ms alta especializacin en materia constitucional, con el necesario conoci-
miento de los mbitos particulares de interpretacin y aplicacin de la ley, o
de los dems actos tachados de inconstitucionalidad, que slo se desarrollan
en una prctica continuada de los jueces o jurisprudentes.
Ahora bien, en nuestro pas se parte de la base segn la cual la Constitucin
es un cuerpo de leyes jurdico-polticas de carcter supremo y, por ende, de
naturaleza obligatoria, que presupone una consecuencia jurdica preeminente
ante su no cumplimiento; sta es la sancin de inexequibilidad con efectos
generales o erga omnes, cuando el fallo lo producen los mximos tribunales
de la justicia constitucional, que con competencias separadas en razn de la
materia atienden funciones paralelas, complementarias e integrales. As las
cosas, encontramos en Colombia un muy desarrollado sistema de control ju-

rdico de la constitucionalidad, en el cual los jueces en todos los niveles estn
encargados de guardar la herencia constitucional y de poner a disposicin de
la libertad de los individuos el derecho a la Constitucin.
No obstante, es posible detectar que all se producen algunos fenmenos
no tan funcionales como sera deseable en el mundo contemporneo, con los
que se aspira a fortalecer un Estado democrtico y social cada vez ms leg-
timo.
No se puede pasar por alto que el sistema orgnico de control constitucional
que se surta ante la Corte Suprema de Justicia no constitua un verdadero
proceso, y no se encontraban sujetos procesales, no se tramitan peticiones, ni
se traba un contradictorio.
Tampoco eran admisibles soluciones intermedias o correctivas las de diferir
los efectos temporales de los fallos ya que la institucin de la accin pblica
de inexequibilidad lo impeda; empero, como lo advierte el profesor Zagre-
belsky,19 en algunos asuntos de competencia de la justicia constitucional, pue-
de ocurrir que el fallo cause problemas peores que los que se quieren evitar,
o que el fallo no sea oportuno.
Nuestra Corte tuvo una estructura y un carcter eminentemente jurdicos,
reforzados por su independencia orgnica y funcional absolutas; pero con la
suficiente sensibilidad y permeabilidad poltica y social que le aseguraron un
papel dinmico y slido en el contexto de la nacin entera.
G. Algunos problemas para la interpretacin judicial

de la Constitucin de 1886
En nuestro medio y hasta la expedicin de la Carta de 1991, era preocupante

la falta de algunas escuelas bien consolidadas y de un nmero lo suficiente-
mente grande de trabajos y de profesores dedicados a la materia de la inter-
pretacin de las disposiciones constitucionales, sin perjuicio de la alta estima
que mereca la labor de la Corte Suprema de Justicia; tambin era evidente
la falta del desarrollo autnomo de una prctica jurisprudencial fundada en
las experiencias constitucionales, y el desconocimiento de la aportacin na-
cional a la ciencia poltica y al derecho constitucional, no obstante los instru-
mentos judiciales de control de constitucionalidad y de legalidad, y el verti-
ginoso desarrollo que se logr con la creacin de la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia, que funga como sala de estudio y de preparacin
19 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., pp. 255-327. Adems, Manuale di diritto costituzionales, Torino,
Utet, vol. 1, pp. 68-93.
de proyectos de sentencia para la decisin del pleno de los magistrados de

aquella corporacin.20
Esto es explicable, en principio, por la carencia de instrumentos procesales
de naturaleza judicial que estuviesen previstos para obtener la aplicacin di-
recta, autnoma, especfica y concreta de la Constitucin, y por la rigurosa
concepcin propia del sistema jurdico de derecho codificado y legislado que
heredamos de Europa continental, con instrumentos de cierre a la creatividad
judicial como lo es el recurso extraordinario de casacin. Igualmente, se ha
sostenido que esto obedeci al predominio relativo pero vigoroso de unas
vertientes de la doctrina del constitucionalismo clsico y conservador, que
redujo el vigor de la parte dogmtica de la Constitucin a un pacto poltico
y la hizo un asunto extrao a las competencias judiciales de administracin
de justicia en concreto, lo cual es contrario al desarrollo de una disciplina
jurdica de aquella parte de la Constitucin como el que se dio en el consti-
tucionalismo de los Estados Unidos de Amrica,21 gracias a la experiencia
centenaria de los jueces ingleses heredada por la judicatura colonial, y a la
prctica de las varias jurisdicciones jerrquicamente superpuestas y aplica-
bles durante varios siglos en su territorio; tambin existe un desarrollo juris-
prudencial de la Constitucin y una disciplina de la interpretacin con fines
judiciales de la Carta Poltica en otros sistemas jurdicos latinoamericanos que
incorporaron instrumentos procesales especficos de aplicacin directa o pre-
ferente de aquella, como los juicios de amparo, los recursos extraordinarios
y los remedios judiciales de seguridad por razones constitucionales.22
Nosotros, por otro lado, bamos recibiendo paulatinamente las influencias
del pensamiento norteamericano y europeo y tuvimos el acierto de haber crea-
do la accin pblica de inexequibilidad ante la Corte Suprema de Justicia, los
amparos policivos a la posesin de fundos, regulados por el Cdigo Nacional
de Polica y el Cdigo de Rgimen Poltico Municipal; adems, tenemos como
otra aportacin de nuestras instituciones polticas la objecin presidencial re-
suelta ante la Corte Suprema, que a diferencia de lo que ocurre en otros es-
tados, la objecin por inconstitucional de una ley es resuelta en un trmino
breve y de modo definitivo por la Corte en funciones de control constitucional.
20 Ortiz, Julio Csar, El Sistema de control de constitucionalidad en Colombia, en Externado, Revista
Jurdica, Bogot, Ed. Externado de Colombia, vol. 5, nm. 1, enero-junio de l991, pp. 31-54.
Civitas, 1987; Fix-Zamudio, Hctor, Presente y futuro constitucional del organismo judicial y el ministerio
pblico en Mxico y Espaa , en Las experiencias del proceso poltico constitucional en Mxico y Espaa,
Mxico, UNAM, 1979 y La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales,
Mxico-Madrid, UNAM-Civitas, 1982.
22 Fix-Zamudio, Hctor, Las jurisdicciones constitucionales latinoamericanas , en Las constituciones
latinoamericanas, Mxico, UNAM, t. 3, 1990.
Ese fue una aportacin colombiana al derecho constitucional americano,

como lo fue la accin pblica de inexequibilidad, pero de todos modos deja-
mos a los jueces sin herramientas para actualizar e interpretar las clusulas
constitucionales de modo autnomo, especfico y directo en casos especficos
de justicia constitucional.
Es evidente que la Corte Suprema de Justicia no obstante contar con la
accin pblica o ciudadana de inexequibilidad, junto a otras vas y procedi-
mientos de control de constitucionalidad, fue reacia a aplicar directamente el
prembulo de la carta poltica de 1886 y los principios fundamentales del
ordenamiento, y ste slo serva como catlogo de valores constitucionales
que no operaba sin la existencia de un derecho o de una norma constitucional
bien definida en las restantes partes de la misma, o ante una regla completa
de la parte orgnica de la carta. En otros trminos, el prembulo de la Carta de
1886 operaba de modo apenas remoto y siempre mediatizado por las restantes
partes de la Constitucin y de la Ley 153 de 1887.
Pero por si fuera poco lo anterior, la mal llamada va de excepcin , que
figuraba en el artculo 216 de la carta fundamental de 1886 y que habilitaba
a cualquier juez para no aplicar las disposiciones legales que resultaren in-
constitucionales, dadas las condiciones especficas de los casos concretos pues-
tos bajo su conocimiento, y para aplicar en el mismo la Constitucin de modo
preferente, elaborando la solucin judicial especfica segn su lectura de la
normatividad superior, no se desarroll como deba, de una parte, gracias a
la estructura vertical de autocomposicin de la rama jurisdiccional de poder
pblico, a la falta de una carrera judicial que asegurara continuidad a los
jueces disidentes, y de otra a la fuerza de conviccin de la lgica empleada
y al rigor excluyente del recurso extraordinario de casacin y a la concentra-
cin monoltica que resultaba de todo esto, al quedar en una misma sede
judicial superior y ltima, la resolucin de los asuntos abstractos de constitu-
cionalidad y los concretos de carcter ordinario, as llevaran excepciones de
constitucionalidad, por virtud de la resolucin concentrada de los recursos
extraordinarios.
Adems, para los fines de la aplicacin judicial de la Constitucin por la
va abstracta del control ejercido por la Corte Suprema de Justicia23 y por el
Consejo de Estado, tampoco operaban de modo autnomo los principios cons-
titucionales, pues, en primer trmino se exiga la existencia de una regla ju-
rdica completa y cerrada de rango constitucional para declarar la inexequi-
23 Pez Velandia, Ddimo, El control de la constitucionalidad en los Estados latinoamericanos y fun-

damentalmente en Colombia, Bogot, Ed. Revista Derecho Colombiano, 1985.
bilidad de las leyes en el caso de las competencias de la primera de las cor-

poraciones, a ms de la demanda de todas las disposiciones jurdicas que
repitieran la norma acusada y de aquellas en las que sta apareciera reprodu-
cida para que el fallo no fuese inocuo; y en el caso del control contencioso
administrativo de la constitucionalidad y de la legalidad de los restantes de-
cretos del gobierno no atribuidos a la primera, se exiga, y an se exige, la
presentacin expresa y detallada de la proposicin jurdica completa, con
la anotacin de todas las disposiciones jurdicas de rango legal y reglamentario
que resultan violadas en el caso del control contencioso administrativo. Se
advierte que en caso de que la nulidad conduzca al restablecimiento del de-
recho subjetivo, personal o real violado se aplican unos trminos breves de
caducidad de la accin, con independencia de si se reclama expresamente la
reparacin y de si se reclama la proteccin de un derecho constitucional fun-
damental o de un derecho subjetivo de contenido patrimonial.
Es claro que en el sistema jurdico vigente al amparo de la Carta Poltica
de 1886, la parte dogmtica de la Constitucin, incluidos el prembulo, los
principios fundamentales y los derechos constitucionales de naturaleza civil y
social, no fueron aplicados directamente y de modo autnomo, ni aun en los
asuntos de control abstracto de constitucionalidad legalidad de los decretos
administrativos del gobierno, ni en los de reparacin directa, ni en los asuntos
de la denominada plena jurisdiccin , pues se exigi para los primeros la
integracin de la proposicin jurdica completa con la inclusin de todas las
normas, legales y reglamentarias, que resultaran violadas y en los otros, ade-
ms, fue condicin ineludible, la demostracin del perjuicio causado con la
accin o la omisin de la administracin, y el establecimiento de la relacin
de causalidad correspondiente y, desde luego, la determinacin del derecho
personal o real desconocido o afectado por el acto impugnado, sin admitir, por
principio, que la violacin de una garanta social o un derecho civil de rango
constitucional fuese objeto de control judicial directo y concreto con fines
preventivos y remediales de correccin y en casos extremos de proteccin
especfica. El prembulo y los principios operaban nicamente como clusulas
inmediatas de interpretacin de las restantes partes de la Constitucin y de la ley.
En esta materia, el nico inters legtimo aceptado para provocar el cono-
cimiento de la jurisdiccin contencioso administrativa por va de la accin de
nulidad, era el abstracto de la defensa del ordenamiento jurdico, y si de la
actuacin o del acto impugnado se poda desprender siquiera la eventual re-
paracin del perjuicio o dao individual, o el restablecimiento del derecho
radicado en cabeza del accionante, se aplican por va jurisprudencial los breves
trminos de caducidad de las acciones respectivas.
Ahora bien, era de tal naturaleza el problema planteado que nuestros jueces
se resignaron a comportarse como los labios mecnicos de la ley, segn la
advertencia de Montesquieu y atendiendo a la restriccin de la burguesa de
la revolucin de Europa continental, y rindieron culto a las manifestaciones
positivas de la ley, por ser ella la voluntad soberana hecha en los trminos
establecidos en la Constitucin, y por hallarse confortablemente codificada
por materias, conceptos y sujetos, y confundieron autocontrol y separacin de
poderes, con justicia rogada y contenciosa y con positivismo normativista.
En efecto, entre nosotros la parte dogmtica de la Constitucin no ocup
el papel preeminente, ni tuvo el vigor normativo que tuvo en el sistema de
doble jurisdiccin de los Estados Unidos, ni sirvi para administrar justicia
en concreto con independencia de los derechos personales o reales y de cr-
dito; es ms, entre nosotros fue de tal ndole el culto formalista a la ley co-
dificada que el legislador consider que el ttulo III de los derechos civiles y
de las garantas sociales de la Carta de 1886 deba estar recogido en el Cdigo
Civil para asegurar su vigor judicial (cfr. artculo 52 de la Constitucin de
1986 y artculo 4o. de la Ley 57 de 1887). Desde luego, esta reflexin no
super las barreras de la concepcin tradicional originada en el derecho civil
y como aquella parte de la Constitucin no contena la definicin de derechos
subjetivos, personales, reales ni de crdito, sino apenas declaraciones univer-
sales de derechos, derechos pblicos subjetivos, derechos econmicos y so-
ciales o programticos y derechos polticos, no tuvo aplicacin directa ni in-
mediata y por ello no se desarroll una disciplina de la lectura judicial de la
misma. As las cosas, en la jurisdiccin ordinaria en muy contadas oportuni-
dades se encontraron referencias inmediatas al vigor jurdico de los valores y
de los principios constitucionales y stos operaban apenas como pautas remo-
tas y no especficas de interpretacin de la ley.
A esto cabe agregar la rigidez que impone en una estructura jurisdiccional
como la nuestra la existencia de los recursos extraordinarios de casacin en
la jurisdiccin ordinaria, y el de anulacin ante el Consejo de Estado y la
nica instancia para asuntos del orden nacional de la administracin y el re-
curso de apelacin concentrado ante este mismo organismo en los asuntos
contencioso administrativos.
III. LAS MODERNAS TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Y LA CONSTITUCIN COLOMBIANA DE 1991
La estructura normativa de la carta de 1991 es ms compleja que la con-

tenida en la Constitucin de 1886, y es reflejo y traduccin de las modernas
tendencias del derecho constitucional, en lo que hace a la adopcin de tcnicas

especficas de redaccin de las disposiciones constitucionales substanciales y
a la incorporacin de contenidos jurdicos relativamente nuevos; el primero
de estos elementos de naturaleza sustancial es en lneas generales el siguiente:
En primer lugar cabe observar que la necesidad del examen sistemtico de
las transformaciones ms recientes de las sociedades y de los Estados con-
temporneos, es un asunto relativamente aceptado por las disciplinas cerca-
nas al derecho pblico, lo cual, naturalmente, ha llevado a la introduccin de
profundos ajustes y a la admisin de serias modificaciones sobre algunas de sus
formulaciones clsicas que se consideraron inamovibles durante ms de dos
siglos.24
En verdad, aun cuando en nuestro sistema jurdico vigente hasta antes de
1991 se incorporaron por va legal algunas modificaciones en varias reas del
derecho, como en el procesal civil, de familia y del menor, en el de las en-
tidades territoriales y en el urbanstico, del medio ambiente, monetario, fiscal
y en el electoral,25 stas slo encuentran en la Constitucin vigente una res-
puesta generosa en figuras y en novedades, pues en ella se recogen los ms
24 Cfr. Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporneo (trad. Hctor Fix-
Fierro), Mxico, Porra, 1993; Kaufmann, Arthur y otro, El pensamiento jurdico contemporneo, Madrid,
Debate, 1992; adems, Cappelletti, Mauro, Gudici legislatori?, Milano, Giuffr, 1984.; von Beyme, Klaus,
Postmodernidad, postmaterialismo y teora poltica , en Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
nm. 4, 1989, Madrid, pp. 9 y ss. Adems, ver guila, Miguel del, Ms all de la modernidad y ms
all de la emancipacin: La alternativa del reformismo pragmtico , Revista del Centro de Estudios Cons-
titucionales, nm. 3, 1989, pp. 9 y ss.; Barcellona, Pietro, Postmodernidad y comunidad. El regreso de la
vinculacin social, Madrid, Trotta, 1992.
25 Despus de los graves y sangrientos acontecimientos de 1948 en los que fue sacrificado el lder
poltico liberal Jorge Eliecer Gaitan y en los que se produce el movimiento popular y la situacin de asalto
y pillaje denominada El Bogotazo , y por la dolorosa situacin de violencia bipartidista generalizada,
acompaada de la suspensin de la normalidad constitucional, los colombianos quedamos rezagados en la
primera versin del Estado social de derecho de la Repblica de Weimar y de la Constitucin Austriaca,
segn los trminos de nuestra reforma constitucional de 1936, desde luego, social e intervencionista y
sabiamente interpretada por la Corte Suprema de Justicia y en los contenidos de la reforma de 1945 en la
que se incorpora la nocin de planeacin. En nuestro pas se produjo un proceso de cierre y de bloqueo
en el rgimen constitucional con la fuerza de un plebiscito abrumador, situacin que se prolonga hasta la
reunin del Constituyente de 1991 por razones de orden poltico propias del sistema mismo. Esto condujo
al marginamiento nacional de las grandes tendencias del derecho constitucional en el mundo, las que,
precisamente, comienzan a desarrollarse y a difundirse en todo Europa y en algunos pases de Amrica
Latina con la expedicin de las constituciones pluralistas de Italia y de Francia y de la Ley Fundamental
de Bonn, con la nueva versin del Estado social y democrtico de derecho y con las nuevas herramientas de
la justicia constitucional de los derechos fundamentales. En realidad, mientras en todo el mundo el derecho
constitucional adquira dimensiones extraordinariamente novedosas, entre nosotros mantuvimos un sistema
poltico extremadamente rgido y refractario al cambio y al desarrollo, y conservamos un rgimen consti-
tucional vinculado a nociones y a clusulas superadas por el derecho despus de la desaparicin de las
dictaduras fascista y nacional-socialista. Luego, con la reforma de 1968, predominantemente tecnocrtica
y presidencialista, se moderniz el captulo de la administracin centralizada y descentralizada, y por la
de 1986 introdujo la eleccin popular de alcaldes; claro est con los dos intentos fallidos de 1977 y 1979,
se pretenda incorporar algunos de los ms destacados avances en estas materias, pero resultaron frustradas
por razones de carcter poltico y tcnico.
recientes desarrollos en punto a la legitimidad del Estado, a los derechos, a

las libertades y a los procedimientos para su proteccin, a la organizacin
poltica, y en especial sobre el modo de configuracin jurdica del Estado
democrtico avanzado dentro de una sociedad postigualitaria.26
En la Constitucin de 1991 se establecen los principios bsicos de una
sociedad pluralista y participativa, se fortalecen la democracia y las instituciones
del autogobierno local, se abren las instituciones pblicas a la renovacin
constante de cuadros y de prcticas y se vinculan nuevos sectores sociales y
tnicos a los procesos del poder y del gobierno, se fortalecen las instituciones
electorales y las reglas as como los organismos encargados por la Carta de
asegurar respeto al sufragio. Tambin se neutraliza la participacin de la ad-
ministracin, del gobierno y del legislador en el manejo y control de la banca
central y de la televisin.
En la Constitucin de 1991, encontramos regulaciones novedosas, que no
corresponden al viejo y tradicional diseo del Estado moderno, ni a sus evo-
luciones en materia de representacin y de derechos sociales de los trabaja-
dores; en efecto, ya no estudiamos al Estado slo como una expresin cohe-
rente y acabada de los lmites expresos fijados al gobierno y a los jueces, ni
como la expresin de instrumentos de control sobre el poder poltico, y en
las instituciones constitucionales no slo aparecen conjuntos ms o menos
comunes de libertades pblicas de contenido espiritual y econmico, pues el
26 La democracia como expresin de anhelo del auto gobierno y de participacin del pueblo en la
escogencia de gobernantes, slo se consolida en Europa despus de la mitad del siglo pasado; otro asunto
es el ideal del gobierno consentido, del gobierno legtimo y de la divisin de poderes que se formula en
Inglaterra mucho antes de la formacin de la democracia representativa en 1848, pues, en efecto, sta,
como el gobierno de la mayora, es un ingrediente posterior al Estado de derecho que no le es consustancial,
sino que hace parte de una evolucin que corre junto a la segunda revolucin industrial del medio siglo
pasado. El derecho a asociarse con fines econmicos, la libertad de pensamiento, la separacin de la Iglesia
y del Estado, la libertad de creencias y de prctica religiosas, la libertad de difundir escritos, la eliminacin
de los gremios y las corporaciones de oficio, son la expresin originarias del racionalismo que funge como
doctrina e ideologa poltica del liberalismo de la modernidad constitucional y se desarrollan con aqul
para asegurar al hombre que aspira a la libertad para realizarse en ella. El Estado liberal es la expresin
institucional de ese anhelo espiritual y la modernidad inaugura entonces, la era de la libertad econmica
y la era de las libertades espirituales; empero, como se advirti, en los tiempos que corren, se admite la
existencia de graves y profundas crisis y rupturas en cuanto a la organizacin del estudio de las ciencias
jurdicas, del Estado y de la poltica las que, paso a paso, han permitido romper sus antiguos esquemas
para incorporar nuevas soluciones tambin jurdicas desde la Constitucin. Adems, Cfr. Lipovetsky, Gilles,
La era del vaco, ensayos sobre el individualismo contemporneo, Barcelona, Anagrama, 1990; Capella,
Juan Ramn, Los ciudadanos siervos, Madrid, Trotta, 1993; Dahl, Robert A., La democracia y sus crticos,
Barcelona, Paidos, 1992. Tambin, en nuestro medio, se vienen planteado estos temas desde hace ya varios
aos con bastante rigor y seriedad, gracias, entre otros esfuerzos, a los verificados en el seno de nuestras
universidades por algunos muy destacados juristas y educadores como Fernando Hinestrosa, Carlos Restrepo
Piedrahita, Manuel Gaona Cruz, Alvaro Tafur Galvis, Luis Carlos Schica, Jess Vallejo Meja, Jaime
Vidal Perdomo, Carlos Gaviria Daz, Hernando Valencia Villa, Hernando Yepes Arcila, Manuel Jos Ce-
peda, Ciro Angarita y Jaime Castro Castro.
Estado que elaboran las sociedades contemporneas, es relativamente diverso

en su configuracin ideocrtica, axiolgica, valorativa y organizativa, y se
pretende que corresponda en buena medida a los actuales problemas de los
hombres, a su necesidad de reconocimiento y no son slo a las demandas de
libertades econmicas y espirituales, ni a los temas de la representacin po-
ltica.27 Sus configuraciones actuales responden a la formulacin constitucional
de soluciones jurdicas a los problemas de la democracia contempornea en
la que el hombre exige que se le deje participar cada vez ms en algunos
asuntos pblicos para superar la masificacin y para someter las causas del
desarraigo.
Los hombres y las sociedades ya no se ocupan solamente de luchar y de
consagrar en el texto constitucional una declaracin emotiva, fervorosa, por
la libertad, la igualdad y la fraternidad, ni tampoco buscan establecer cdigos
definitivos, lmites positivos y acabados sobre las libertades fundamentales y
su contenido no es slo el de una estructura definitiva para la libertad; ahora,
las Constituciones son una verdadera religin civil en el sentido de que pro-
vocan adherencias, compromiso actual, permanente, continuado, habitual y ritua-
lizado en favor de principios y conceptos, fines y valores que se ocupan de
la definicin de una nueva moral, la moral de un nuevo bien comn colectivo,
superior a la igualdad formal y a la libertad simple y a los derechos sociales
y de clase.28
27 En este sentido, el derecho constitucional colombiano se informa de las instituciones jurdicas del
Estado social y democrtico de derecho, pues desde el prembulo se advierte en la Constitucin que ...con
el fin de fortalecer la unidad de la nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo,
la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de VI marco jurdico, democrtico y
participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo, y comprometido a impulsar la
integracin de la comunidad latinoamericana decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitucin Pol-
tica . Adems, en el artculo primero de la Carta se dispone que Colombia es un Estado social de derecho,
organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, fun-
dada en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y
en la prevalencia del inters general . Estas disposiciones se vinculan con lo establecido en el artculo 20
que establece que Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general
y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar
la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa
y cultural de la nacin; defender lo independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar
la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del estado y de los particulares .
28 Por causa de las grandes transformaciones del Estado contemporneo, por la configuracin de un
nuevo tipo de sociedades postigualitarias o postmodermas que en principio superan toda utopa; por la
incorporacin de instituciones jurdicas extraas en uno y otro sistema en el mundo occidental, como
la nocin de derechos constitucionales fundamentales, redactados en forma de principios abiertos al dilogo
intertextual de clusulas indefinidas y dispuestas a su definicin por la comunidad de operadores jurdicos,
por la incorporacin de nuevos derechos y nuevos intereses jurdicamente reconocidos como los colectivos,
de clase, de grupo y difusos; por el diseo de unas nuevas instituciones propias de sociedades democrticas
Pasada la Segunda Guerra Mundial, con el desarrollo y con la estructuracin

avanzada del Estado social y democrtico de derecho, con los grandes cambios
tecnolgicos, econmicos, culturales y polticos contemporneos y despus de
la petrificacin y el desmoronamiento de las revoluciones socialistas, surgen
algunos fenmenos bien complejos y as son recibidos con relativa generosidad
por algunos sectores de la teora poltica; en verdad y aun cuando ste no sea
el tema que nos ocupa en esta oportunidad, ahora el hombre en sociedad no
se conforma con las tradicionales libertades de contenido econmico, poltico
y espiritual para satisfacer sus necesidades elementales de supervivencia en
igualdad de condiciones con los dems, pues los fenmenos del crecimiento
de la produccin, de la nueva revolucin industrial y las manifestaciones de
las relaciones econmicas globales como la mundializacin del capital y la
transnacionalizacin de la riqueza, la articulacin tambin global de la opinin
pblica a travs de los medios masivos de comunicacin, la revolucin elec-
trnica y ciberntica, los grandes sistemas de formacin de opinin pblica,
el impacto de los desechos industriales y tecnolgicos y la contaminacin del
ambiente, replantean en el hombre algunas de sus ms importantes expecta-
tivas espirituales y estas se proyectan de varias maneras en el derecho cons-
titucional.
En efecto, las grandes transformaciones del mundo contemporneo han tra-
do aparejadas, y han generado graves y profundas consecuencias en lo que
hace a la configuracin de las sociedades y de los diversos tipos de relaciones
espirituales, jurdicas y polticas en su interior; desde luego, las principales
transformaciones se encuentran en la relacin del individuo con la sociedad,
con la cultura, con las ideologas y con la tica, y a la zaga de dichas evo-
avanzadas, como el reconocimiento de nuevos y diversos actores legtimos y vlidamente habilitados para
el protagonismo en los vnculos con el poder organizado en forma de gobierno; por la superacin de las
ideas vestigio del constitucionalismo como las de Estado Nacional, las de la tridivisin del poder,
las de soberana nacional, democracia representativa, ciudadana; y con el redescubrimiento de instituciones
del derecho latino que permanecieron olvidadas durante muchos siglos como las pertenecientes al consti-
tucionalismo mixto, como los de la justicia pretoriana, la libertad y el poder negativos, etctera, todo lo
cual es slo una parte de los grandes cambios que viven las sociedades contemporneas y que se expresan
jurdicamente en instituciones hasta ahora poco examinadas entre nosotros pero incorporadas recientemente
en la carta poltica de 1991 y en algo desarrolladas en las labores de la Comisin Especial Legislativa y
por las 152 leyes recientemente expedidas en la legislatura que termin en julio pasado. Pero adems,
cmo no advertir que el mundo contemporneo es objeto de una nueva revolucin industrial ciberntica,
informtica y electrnica, y que en l se presentan fenmenos econmicos de amplio efecto sobre el derecho
en todos sus rdenes, como los de la mundializacin del capital, la internacionalizacin de los procesos
productivos, la desregulacin internacional, la apertura de mercados y su unificacin, la privatizacin de
empresas y de beneficios pblicos, la colaboracin de los particulares en la prestacin de servicios pblicos
y el cumplimiento de funciones pblicas por organizaciones privadas de diverso orden, la crisis del Estado
de bienestar y del Estado asistencial.
luciones, como siempre, aparece el derecho y por ltimo las Constituciones,

sin que ello en verdad descalifique al derecho pblico y menos al derecho
constitucional.
El impacto de la masificacin ha hecho que las sociedades contemporneas
a nivel constitucional, se ocupen de otros problemas como el de la calidad de
vida, el de la contaminacin del ambiente, el patrimonio cultural, tnico, his-
trico o arqueolgico, y esto tambin obliga a reconocer otros elementos que
no haban sido reconocidos tradicionalmente por el derecho constitucional cl-
sico y moderno, como las varias modalidades de autonomas, las caractersticas
culturales, ideolgicas e histricas de las distintas etnias y grupos culturales,
los derechos de los diversos sectores, grupos y segmentos del todo social.29
Tambin, el industrialismo masificado que es el que hoy vivimos, hace que
el hombre aspire a tener algn mbito de participacin en la administracin
de los servicios y de los recursos pblicos; por eso surgen nuevas expresiones
substanciales de democracia y nuevas sedes polticas frente al espritu de par-
ticipacin o la conciencia permanente de los medios masivos de comunicacin.
La importancia del derecho constitucional contemporneo radica principal-
mente en que admite y promueve la incorporacin en las Constituciones y en
su desarrollo normativo, de nuevas instituciones, derechos y garantas y nuevos
mbitos jurdicos de expresin de las personas; adems, permite rescatar al
hombre del impacto arrollador de la masificacin y aplaca los defectos de la
gran produccin y del gran consumo.30
29 En este sentido el artculo 63 establece que: Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las
tierras comunales de grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la nacin y
los dems bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables . Adems, el
artculo 72 dispone que: El patrimonio cultural de la nacin est bajo la proteccin del Estado. El patri-
monio arqueolgico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la nacin
y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecer los mecanismos para readquirirlos
cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentar los derechos especiales que pudieran tener
los grupos tnicos asentados en territorios de riqueza arqueolgica .
30 La constante conexin con la pantalla de televisin y con la radio que comunican con todo el
mundo y a toda hora, establece un sitio como un irresistible ejrcito de ocupacin y hace que los hombres
tambin aspiren a ser reconocidos en su individualidad. El derecho constitucional ha patrocinado el desa-
rrollo de instituciones de control, vigilancia y participacin de los usuarios sobre la televisin. Al respecto,
claro est, con bastantes deficiencias tcnicas en su redaccin, los artculos 76 y 77 de la Constitucin de
1991 establecen que: artculo 76. La intervencin estatal en el espectro electromagntico utilizado para
los servicios de televisin, estar a cargo de un organismo de derecho pblico con personera jurdica,
autonoma administrativa, patrimonial y tcnica, sujeto a un rgimen legal propio.
Dicho organismo desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en el servicio a que se hace
referencia en el inciso anterior . Artculo 77; La direccin de la poltica que en materia de televisin
determine la ley sin menoscabo de las libertades consagradas en esta Constitucin, estar a cargo del
organismo mencionado.
La televisin ser regulada por una entidad autnoma del orden nacional, sujeta a un rgimen propio. La
direccin y ejecucin de las funciones de la entidad estarn a cargo de una Junta Directiva integrada por
cinco (5) miembros, la cual nombrar al director. Los miembros de la junta tendrn un periodo fijo. El gobierno
Los problemas de las sociedades contemporneas deben ser resueltos tam-

bin de manera constitucional; por esto, las constituciones de hoy, que son
las que codifican esos principios, se ocupan de elementos como el derecho a
gozar de un ambiente sano y equilibrado, a asegurar la calidad de vida, el
respeto al patrimonio cultural e histrico de las colectividades, los derechos
de los nios, de los minusvlidos, de la tercera edad, los derechos de los
consumidores, al espacio pblico, a la libre concurrencia econmica, los de-
rechos sobre los medios masivos de comunicacin, el derecho al honor y a
la intimidad personal y familiar, el habeas data, a la libre opcin sexual, al
libre desarrollo de la personalidad, al aborto y a la privacidad entre otros.
Adems, se observa que un defecto siquiera mnimo en un producto de
consumo masivo, o la mala calidad de bienes y servicios, puede generar ms
dao que una decisin poltica del Congreso o que un vicio de forma de una
ley; por ello se refuerzan las garantas constitucionales de los derechos colec-
tivos como los de los consumidores y usuarios, y se establecen mecanismos
judiciales de proteccin directa y preferente de aqullos, mientras que, por el
contrario, se establece un breve trmino de caducidad para la accin pblica
de inconstitucionalidad por vicios de forma, inclusive contra reformas cons-
titucionales, se admite la existencia de vicios de forma subsanables en el mis-
mo trmite y se incorporan nociones como las de las comisiones accidentales
y bicamerales de conciliacin para admitir reformas a los proyectos de ley,
sin apego a los rigurosos principios de identidad y de consecutividad, tpicos
de las democracias representativas y parlamentarias. 31
Las constituciones contemporneas que se redactan, o que segn sea el caso
se reinterpretan despus de la Segunda Guerra Mundial, son llamadas por la
doctrina italiana del derecho pblico Constituciones pluralistas, y los recientes
desarrollos de las mismas, como los que se viven en el derecho constitu-
cional de Alemania, Italia y Espaa, contienen los instrumentos para asegurar
que la unidad normativa del Estado que se desprende de ellas se conserve,
actualice y desarrolle en una dinmica especial. En ella juega un papel defi-
nitivo la interpretacin judicial de la Constitucin, como instrumento sustan-
cial de definicin y de redefinicin especficas de los trminos en los que est
nacional designar dos de ellos. Otro ser escogido entre los representantes legales de los canales regionales
de televisin. La ley dispondr lo relativo al nombramiento de los dems miembros y regular la organi-
zacin y funcionamiento de la entidad .
31 En el artculo 161 de la Constitucin se establece que: Cuando surgieren discrepancias en las cmaras
respecto de un proyecto, ambas integrarn comisiones accidentales que reunidas, conjuntamente, prepararn
el texto que ser sometido a decisin final en sesin plenaria de cada cmara. Si despus de la repeticin
del segundo debate persisten las diferencias, se considerar negado el proyecto.
redactada la Constitucin, y como recurso institucional de desarrollo y de

cierre del tipo de clusulas constitucionales.
En principio, estas constituciones son producto de un consenso originario
y aparente que se da en las asambleas nacionales constituyentes o en sus
redactores, en la bsqueda de un rediseo de la vida social contenido en ellas
y en los desarrollos de la Constitucin misma, para que stas, a su vez, sean
resultado ms o menos grande de los consensos actualizados entre las distintas
fuerzas polticas en juego y de la aceptacin de la interpretacin judicial de
las clusulas esquemticas y de los valores, fines, principios y objetivos pro-
gramticos que contienen sus textos.32
El pluralismo de la Constitucin es una caracterstica sustancial de nuestras
cartas polticas que se expresa en la pretensin del poder constituyente con-
temporneo de redefinir todos los aspectos de la vida social o del mayor
nmero posible de ellos, y de incorporar el mayor nmero de aspiraciones de
los diversos sectores sociales sobre la base de un consenso social definido en
trminos esquemticos y abiertos, pero de vigor y eficacia normativa peculia-
res,33 como los principios fundamentales del ordenamiento jurdico-poltico,
los valores, los objetivos, los fines constitucionales y los principios parciales
del ordenamiento.
Adems, el derecho constitucional en cada caso es la forma jurdica de
referencia que rige y promueve el consenso pluralista y, los trminos emplea-
dos en su texto, son elementos indisponibles para el operador judicial de la
Constitucin. Empero, los fundamentos ideolgicos dominantes y las princi-
pales reglas del orden poltico quedan a salvo de la contienda permanente de
grupos y posiciones polticas, pues, como se ha visto, por una parte, se permite
32 Bastida Freijedo, Francisco, Constitucin, soberana y democracia , Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, nm. 8, 1991; Zagrebelsky, Gustavo, Manuale de diritto costituzionale, vol.
Primo, Torino, UTET, 1988.
33 Vase Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1989.
De otra parte, tambin es cierto que las constituciones as definidas fijan las materias que no deben per-
manecer abiertas, y sealan cules deben quedar como base y referencia para su desarrollo; adems, el
consenso pluralista que est en la base de las nuevas constituciones que se ocupan de formar la unidad
poltica a partir del reconocimiento de la pluralidad de personas y de hombres, y de la diversidad de sus
concepciones e intereses, de la incidencia de los grupos en la vida colectiva, en el derecho y en la poltica,
es una relacin poltica sustancial que se expresa de muchas formas jurdicas nuevas y que traducen los
distintos proyectos polticos que se pueden elaborar sobre la sociedad.
Como los fundamentos del orden poltico deben quedar a salvo de la contienda permanente de los grupos
y partidos y de las posiciones polticas actuales, la Constitucin contina vinculada a un fundamento comn
que se encuentra en la ideologa democrtica, en el Estado social de derecho y en el Estado participativo
para asegurar la unidad fundamental del orden estatal; por ello debe llegar a tener los efectos y las con-
secuencias sancionadoras que se requieren para asegurar su propia funcin y su propia dinmica en todos
los procesos de la sociedad. As, la funcin aseguradora tambin es de su propia naturaleza y, por otra
parte, racionaliza el ejercicio del poder, garantiza el pluralismo en el proceso poltico y otorga libertad a
los ciudadanos.
el consenso actualizado de la Constitucin, pero, por otra, se cierran y blo-

quean ciertas clusulas para efectos de no permitir la modificacin de los
fundamentos de orden poltico, naturalmente, este tipo de cierre jurdico, aun
cuando es ms rgido que el de la normatividad ordinaria tambin corre la
suerte de la dinmica de la actividad jurisprudencial prctica.
Las constituciones pluralistas como la de 1991, en gran medida abiertas,
programticas y sobrecargadas de principios, fines y valores, que se encuentran
redactadas ahora dentro de los sistemas jurdicos continentales europeos y
latinoamericanos, de confortables, tradicionales y precisas frmulas legales de
aspiracin universal y de derecho principalmente codificado, exigen de una
prctica jurisprudencial y hermenutica decantada y madura conforme a sus
contenidos y por las peculiaridades que presentan en la estructura de sus dis-
posiciones; por tanto, la especial sensibilidad que presupone el entendimiento
de la norma constitucional contempornea y de sus consecuencias prcticas,
exige del intrprete judicial, la disposicin y la idoneidad suficiente para su-
perar los retos de la interpretacin de dichas clusulas y, adems, exige cuando
menos un alto nivel de especialidad que ponga fin a las controversias en torno
de su texto. Por ello es que se ha difundido en los sistemas jurdicos de
orientacin europeo continental la idea de una jurisdiccin orgnica y espe-
cializada de la Constitucin y en particular de una jurisdiccin constitucional
de la libertad , con marcadas diferencias en cuanto a su integracin y a la
tcnica de sus fallos, frente a la jurisdiccin ordinaria o contencioso adminis-
trativa, y as se pronunci el constituyente colombiano dando forma a una
aspiracin varios aos aplazada en nuestro sistema poltico.34
Estas constituciones inician el camino de la ruptura de los antiguos esque-
mas de distincin del derecho, y hoy en da estudiamos los fenmenos jur-
dicos desde la perspectiva del pluralismo constitucional, pues el derecho que
tradicionalmente se consider como privado en algunos aspectos se transform
en pblico, y el pblico, en otros aspectos, se regula ahora desde las consti-
tuciones como si fuese privado.
En efecto, enseanzas tradicionales que atribuan a determinadas reas del
derecho el carcter privado que las inspiraba desde la ms remota y clsica
34 Cfr. VV.AA. Justicia constitucional comparada, Mxico, UNAM, 1993; Canosa Usera, Ral, In-
terpretacin constitucional y frmula poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988.
Pero adems, la jurisprudencia, como se ver, en todo caso corresponde a una funcin pblica objeto de
control por los restantes operadores autorizados del derecho y principalmente por los rganos judiciales
superiores y por la comunidad social a la cual est referida la decisin, lo cual asegura que la actividad
de los jueces al interpretar la Constitucin no sea subjetivista, ni parcial ni discrecional, y que la
militancia de la Constitucin, como corresponde a una disciplina jurdica autocontrolada y controlable en
sede orgnica e institucional hasta un grado mximo de clausura con una corte constitucional o con una
corte suprema, sea una disciplina segura y previsible.
antigedad, han tenido que recoger y revisar conclusiones, admitiendo solu-

ciones, herramientas y presupuestos publicistas en esta poca de la humanidad
caracterizada por fuertes movimientos de masificacin de la vida social, eco-
nmica y cultural de los hombres. Y a la inversa, reas del derecho tradicio-
nalmente reservadas al derecho pblico, en especial al derecho administrativo
y a otros afines, tambin han debido ser reconsideradas en sus soluciones y
supuestos clsicos, para permitir la incorporacin de conceptos privatistas que
han adquirido fuerza extraordinaria en pocas de desregulacin, como las de
ahora, de privatizaciones, de apertura, de internacionalizacin y, si es del caso,
de mundializacin del capital y de la cultura, lo mismo que de globalizacin del
conocimiento y de su expansin acelerada.35
En otros trminos, la parte dogmtica de la Constitucin, por su vocacin
esquemtica y abierta y por la caracterstica de sealar principios fundamen-
tales de orientacin doctrinaria de la sociedad, se ha introducido en mbitos
de la regulacin normativa que impide seguir insistiendo en esas viejas cla-
sificaciones, as sea con fines de examen dogmtico, lo que desde luego, pre-
supone una nueva orientacin jurisprudencial que debe guiar la prctica her-
menutica de los jueces.
1. Algunos aspectos generales del cambio constitucional en Colombia
a) Como lo hacen las constituciones continentales europeas y latinoameri-

canas recientes, la nuestra tambin se ha ocupado de sealar los principios
generales, no slo del ordenamiento constitucional de las libertades pblicas
y de los derechos fundamentales y del apartado orgnico e institucional del
Estado,36 sino de todo el conjunto del ordenamiento jurdico y de las relaciones
sociales; as, ella incorpora varios conjuntos o grupos de principios no sola-
mente relativos a la organizacin del Estado y sus fines, sino a los que
35 VV.AA. Derecho y economa en el estado social, Madrid, editores Corcuera Atienza, Javier y
Garca Herrera, Miguel ngel, Ed Tecnos, 1988.
36 En otros trminos. Los principios tradicionales que informaban la nocin de Estado de derecho y
de democracia representativa, como la limitacin jurdica de los poderes del gobierno, el equilibrio de
poderes, la generalidad de la ley, el principio de la supremaca de la Constitucin y de la ley, el de la
consagracin de las principales libertades pblicas de contenido espiritual y econmico, todos herencia del
Estado liberal de derecho, que se forma en Europa principalmente en Inglaterra, a partir de la Carta Magna
y del Habeas Corpus de 1679, y de la democracia representativa fortalecida en Europa continental, gracias
a las revoluciones burguesas, democrticas y romnticas de 1848, se relativizan, se transforman, se modi-
fican a partir de la Segunda Guerra Mundial, dando inicio a un proceso de profundas transformaciones
que se ha radicalizado en los ltimos aos con los fenmenos que mencionamos.
sirven de elementos fundamentadores, e inclusive, instrumentales de las otras

partes del ordenamiento jurdico.37
Ms an, como lo destaca el profesor Fix-Zamudio desde sus primeros
estudios conocidos en nuestro medio, las constituciones que denominamos
contemporneas se ocupan de los principales sectores del ordenamiento estatal,
y hoy en da contienen valores, principios, disposiciones, reglas, instituciones
procesales, herramientas y procedimientos en materia de derecho laboral, de
derecho sindical, de derecho procesal laboral y de derecho de familia y de me-
nores y de derecho econmico entre otros, hasta el punto de dar lugar al
estudio de disciplinas como las del derecho constitucional procesal, y del de-
recho procesal constitucional; tambin conocemos partes de la Constitucin
que pueden denominarse derecho constitucional administrativo, derecho cons-
titucional del trabajo, derecho constitucional de la integracin supranacional,
derecho constitucional de la libertad.38
As, entre lo ms reciente y destacable de la recepcin de los cambios del
derecho constitucional, es la superacin de las ideas de soberana y de Estado
nacional en Europa39 y de la configuracin bipolar entre ciudadanos y Es-
tado, surgiendo conceptos y elementos desconocidos en el constitucionalismo
continental y latinoamericano del siglo XIX, como los de intereses y derechos
de grupos, colectivos, de clase y difusos,40 los que en nada se relacionan con
los conceptos de ciudadano, de representacin y de sufragio universal; igual-
mente se superan los ideales de emancipacin, de libertad poltica y econ-
mica, de igualitarismo mecnico y formal y de Estado de bienestar, de Estado
patrono y de Estado asistencial.
De igual modo, la unidad poltica racional del constitucionalismo burgus
y del voluntarismo tradicionales y modernos, propios del Estado demoliberal
de derecho, y con sus especificidades del Estado social de derecho de la pri-
mera mitad de nuestro siglo, segn el modelo de Weimar (1919) han
cedido el paso a las innovaciones contemporneas que admiten nuevos tipos
37 Aragn Reyes, Manuel, Constitucin y democracia, Madrid, Tecnos, 1989; Lpez Pina, Antonio,
Constitucionalismo y religin civil , en Divisin de poderes e interpretacin. Hacia una teora de la
praxis constitucional, Madrid, Tecnos, 1987.
38 Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Madrid, Dykinson, 1992.
39 Jaregui, Gurutz, La nacin y el Estado en el umbral del nuevo siglo, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1990.
40 Stern, David H., El derecho contemporneo en la era postwatergate , en Estudios en homenaje
al doctor Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, 1988, t. II. Adems, vase Federci, Renato, Gli interessi
diffusi, Padova, Cedam, 1984 y La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato, con particolare
riguardo alla protezione dellambiente e dei consumatori, Milano, Giuffr, 1976; Cappelletti, Mauro, for-
mazioni sociali e interessi di grupo devanti alla giustizia civile, Padova, Cedam, 1975.
de vnculos de relevancia poltica entre sociedad y Estado, e incluso se recibe

la idea de la relativa autonoma entre ellas.41
b) Las viejas y tradicionales distinciones entre las normas jurdicas tienden
a desaparecer, aun cuando acadmicamente se puedan seguir utilizando, pero
slo con criterios funcionales y para identificar caractersticas prcticas de la
normatividad, pues de muy poco sirve distinguir el modo clsico entre las
diferentes normas del derecho. En efecto, como veremos enseguida, los pro-
cesos de transformacin del Estado contemporneo conducen a contraer slo
a razones de tipo funcional, prctico y de conveniencia las posibles distincio-
nes que se han advertido. Pero aparte de sealar los principios fundamentales
de los otros sectores del ordenamiento, las constituciones contemporneas se
ocupan de fenmenos de trascendental importancia en la vida de las colecti-
vidades polticas, entre ellos el desarrollo de la nocin de derechos constitu-
cionales fundamentales, y de derechos humanos, con toda una disciplina cons-
titucional especializada de su proteccin judicial, y con unas nuevas
instituciones de regulacin y de garanta de la libertad tradicionalmente ads-
critas al derecho penal y procesal penal.42
Tambin es objeto de las modernas constituciones los principales derechos
econmicos, sociales y culturales que hacen que todos los mbitos de la vida
de estas colectividades queden regulados y reconocidos en el orden constitu-
cional, imprimiendo al resto del ordenamiento que se desprende de la Cons-
titucin, un sentido pblico especial y extraordinariamente rico en desarrollos
judiciales y legislativos.
c) Las constituciones contemporneas tambin dedican un amplio espacio
a regular la organizacin de los entes territoriales y de sus competencias nor-
mativas y de autoconformacin poltica, con evidentes tendencias de reforza-
miento de la autonomas y de la autarqua en un retorno evidente al etnocen-
trismo en desmedro del Estado nacional; sin duda alguna, el nuevo derecho
constitucional colombiano se enfrenta a uno de los aspectos ms palpitantes
en la vida de los Estados contemporneos, como es el del reclamo permanente
de mayores competencias de las entidades locales y regionales como una de
las tantas vas para ampliar la democracia y hacer ms eficiente su funciona-
miento. As, en Europa continental y en toda la Amrica Latina este proceso
ha alcanzado dimensiones insospechadas por los primeros tericos del Estado
41 Rubio Carracedo, Jos, Democracia o representacin? Poder y legitimidad en Rousseau, Madrid,

Centro de Estudios Constitucionales, 1990; Ortiz, Julio Csar, Poder poltico y orden social, Mxico,
PAC-UNAM, 1986.
42 Ara Pinilla, Ignacio, Las transformaciones de los derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1990; Prez
Luo, Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y constitucin, Madrid, Tecnos, 1984.
de derecho, hasta el punto de ser considerada hoy en da como la ms im-

portante de las problemticas que debe atender la teora del gobierno. Los
resultados de estos procesos demuestran grandes beneficios no slo desde el
punto de vista fiscal, sino principalmente en los aspectos ms palpitantes de
la vida cotidiana de las comunidades polticas, tanto as que es una herramienta
fundamental para superar pretensiones autoritarias y autocrticas.43
d) De igual modo, el no menos importante y trascendental mbito de la
integracin econmica supranacional, ocupa un amplio espacio en el derecho
del Estado que se desprende de las constituciones contemporneas, y en ma-
teria de derecho internacional y de la regulacin constitucional de los asuntos
que corresponden a dicha temtica, la Constitucin de 1991 introduce grandes
aportaciones que redundarn en la modernizacin del Estado colombiano y
que ponen al da el cuadro general de nuestras instituciones al respecto; en
efecto, la nueva Carta con un sentido internacionalista, integrador, comunitario
y supranacional, sienta las bases del nuevo derecho internacional pblico co-
lombiano y dota al Estado de herramientas flexibles para asegurar su com-
portamiento gil y dinmico que lo pone al da con las tendencias al respecto.
Adems, la incorporacin de Colombia a la comunidad internacional como
un sujeto de derecho cada da ms responsable y comprometido, reclam del
constituyente la incorporacin de instituciones como las de la doble naciona-
lidad, la integracin latinoamericana, la proteccin internacional de los dere-
chos humanos, el control previo de constitucionalidad de las leyes aprobatorias
de los tratados y de los convenios internacionales, tanto por su forma como
por su contenido, y la integracin econmica, social y poltica con las dems
naciones de la regin y de Latinoamrica. En especial cabe sealar que el
constituyente se preocup de facilitar al Estado los instrumentos jurdicos para
la promocin de la internacionalizacin de las relaciones polticas, econmi-
cas, sociales y ecolgicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional y permite la creacin de organismos supranacionales con competen-
43 Una de las grandes transformaciones que exiga el sistema poltico colombiano, era la de la reor-
ganizacin de las entidades territoriales y la de la redistribucin de sus competencias y recursos; en este
sentido, a ms de otras modificaciones de vital trascendencia, se institucionaliz la posibilidad jurdica de
la creacin de las provincias y comisaras, se estableci la posibilidad de que se erijan en entidades terri-
toriales aqullas que recojan la estructura de los territorios indgenas y se garantiz la participacin de las
entidades territoriales en las rentas nacionales, la administracin de sus recursos y el establecimiento de
los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y el derecho a gobernarse por autoridades
propias. Para nuestra democracia y para el bien del futuro de las instituciones nacionales, este apartado de
la Carta es uno de los grandes logros del proceso constituyente y habr de significar la renovacin de los
principales vnculos entre la sociedad civil y el Estado; en este sentido la Carta Constitucional sienta las
bases para la expedicin de las leyes orgnicas de ordenamiento territorial y de presupuesto, lo mismo que
las leyes del plan nacional de desarrollo, todas las que debern tener en cuenta las competencias que la
Constitucin entrega a las entidades territoriales y los fines que ella establece en materia de su desarrollo.
cias jurdicas en el territorio nacional, por primera vez se permite la posibilidad

de que Colombia participe en elecciones directas para la constitucin de los
parlamentos latinoamericano y andino.
Esta ltima es una institucin de enorme trascendencia para el fortaleci-
miento de la democracia en el continente y para la promocin de la partici-
pacin de los ciudadanos en temas que hasta ahora haban quedado reducidos
exclusivamente a los altos poderes pblicos. Lo anterior implica una revisin
total de conceptos en el derecho pblico a nivel internacional y constitucional.
e) El amplio espectro de temas de que se ocupan estas constituciones hace
que no podamos definir al Estado conforme a las concepciones contractualista
en sus versiones liberal y social de derecho; esto no significa que aquel pro-
ducto de la racionalidad y del voluntarismo continental europeo y latinoame-
ricano y del pragmatismo de la dogmtica jurdica britnica y norteamericana,
haya perdido legitimidad; todo lo contrario, nos encontramos frente a una gran
corriente de la teora del Estado denominada reformismo pragmtico , que
busca una nueva salida a los problemas contemporneos de la legitimidad del
poder poltico, a travs de la superacin de la crisis asistencial, de bienestar
y patrono, basada en el consenso pluralista y en la superacin del principio
de las mayoras y del confort normativo de la codificacin liberal; es decir,
estamos frente a una nueva doctrina de la legitimidad del poder basada en el
reconocimiento franco de la existencia de sociedades fragmentadas y organi-
zadas que procuran el consenso y la solucin de conflictos por el camino del
constitucionalismo de principios y de los derechos constitucionales, y en es-
pecial, de los derechos fundamentales, y por medio de los diversos caminos
que abren el dilogo de las personas con el Estado, pero desde la sociedad y
con el texto de la Constitucin y con sus clusulas de principios y de derechos
fundamentales como referencia mnima.
f) Otros elementos que han transformado el constitucionalismo contempo-
rneo son los que integran la nocin de Estado social y democrtico de derecho
para arribar al concepto de Estado democrtico avanzado, reforzando las reglas
que permiten alcanzar permanentes y actualizados consensos en los diversos
espacios y sedes de la sociedad organizada as como en sus diversos fragmen-
tos, reconociendo nuevos y diferentes actores sociales vlidamente habilitados
para desarrollar actividades y para actuar como interlocutores de los cometidos
pblicos; tambin se trata de establecer mecanismos institucionales para ase-
gurar a todos los ciudadanos en igualdad de oportunidades el cabal y pleno
acceso a una informacin exacta sobre los programas de accin poltica y
las capacidades e instancias para que se puedan debatir con transparencia y efi-
cacia.
De otra parte, el fortalecimiento de la participacin social y la colaboracin

de los particulares en el ejercicio de las capacidades orientadoras y de pla-
neacin, en las responsabilidades del Estado y de la administracin, en la
prestacin de servicios y el manejo de bienes, el ms amplio espectro de las
competencias de los jueces, los nuevos instrumentos de la democracia parti-
cipativa, la desregulacin administrativa y la autorregulacin privada, las nue-
vas libertades econmicas, la igualdad sustancial y el acceso a bienes y ser-
vicios, son parte de las respuestas del constitucionalismo contemporneo
pluralista y de consenso que se incorporan en la nueva Constitucin colom-
biana.44 Esta clusula se afirma en la ampliacin del catlogo de los derechos
constitucionales y en el refuerzo del valor jurdico de los mismos o el esta-
blecimiento de una posicin preferente de ellos por virtud de la incorporacin
de los principios que disponen la igualdad material y real de las personas, y
la eficacia plena de los derechos constitucionales fundamentales, inclusive en
caso de relaciones entre particulares.
g) La democracia participativa, las instituciones de la democracia local y
la participacin de los particulares en la prestacin de servicios pblicos, la
colaboracin funcional, la privatizacin de algunas actividades del Estado y
la reduccin del tamao del Estado, as como el manejo o cumplimiento de
funciones administrativas por los particulares, han contrado de manera tcnica
los poderes del Ejecutivo; obviamente, el Ejecutivo sigue siendo fuerte en los
regmenes presidenciales como el nuestro, pues la internacionalizacin de la
economa, la integracin econmica supranacional y el fortalecimiento de los
medios masivos de formacin de la opinin pblica y de comunicaciones, la
conservacin del orden pblico, los reductos vigentes de la tecnocracia, el
incremento de responsabilidades del Estado y sus mayores compromisos so-
ciales, hicieron que tambin se fortaleciera el Ejecutivo central.
Cabe advertir que hoy en da, el Estado social de derecho se ha modificado
y ha contribuido a que continen las grandes responsabilidades del ejecutivo
ya que las decisiones estratgicas de carcter tcnico, que no son tomadas por
los parlamentos sino por los tcnicos en el Estado que no slo atiende los
compromisos de clases entre la burguesa y los trabajadores. Es tal la cantidad
de aspectos y mbitos de la vida social en los que el Estado debe participar,
intervenir, regular, proyectar y controlar que an es predominante.
h) Uno de los temas que mayor atencin exige a quien se aproxime a la
Carta Constitucional es el que tiene relacin con la reorganizacin general del
44 Vega Garca, Pedro de, En torno a la legitimidad constitucional , en Estudios en homenaje al

doctor Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, 1988, t. 1.
Estado colombiano, ya que lo extenso del texto de la Carta y la constitucio-

nalizacin del derecho administrativo, lo mismo que el rediseo de los prin-
cipales rganos del poder pblico y la distribucin de competencias en los
distintos niveles de la administracin, son de un profundo contenido y de
grandes dimensiones; en verdad, ste es un trabajo que est por hacer a nivel
de la doctrina ya que muchas de las instituciones y de las funciones contenidas
en la nueva Constitucin no han sido puestas en ejecucin completamente, y
lo cierto es que la Carta de 1991 implica en estas materias el propsito de
introducir las bases para el cambio poltico que exigan las distintas fuerzas
que promovieron el proceso constituyente.45
La privatizacin de algunas entidades, la modernizacin de las estructuras
de la administracin central del Estado, la colaboracin funcional de los par-
ticulares en la prestacin de servicios pblicos y el nuevo esquema de la
empresa pblica colombiana, as como las nuevas reglas de control interno,
fiscal y el manejo y ejecucin presupuestal, son tambin expresin de aquella
tendencia de modernizacin del Estado.46
Otra importante formulacin constitucional es la que atae a la funcin
pblica, pues este concepto estaba referido en especial a la funcin ejecutiva
o administrativa en el sentido de entenderla como un rea prevista para regular
con exclusividad las relaciones de los servidores de la rama ejecutiva del
poder pblico; ahora se le da un mbito mayor, pues comprende a todos los
servidores pblicos del Estado lo que implica, el cambio sustancial del con-
cepto de la carrera administrativa, elevndola a la categora de norma general.
Igualmente, dicho rgimen fue objeto de la incorporacin de normas ms pre-
cisas en materia de calidades, inhabilidades e incompatibilidades, y se esta-
blecen disposiciones rgidas en lo que hace al control del nepotismo y del
aprovechamiento personal y de grupo de las estructuras burocrticas del Es-
tado. En respuesta al clamor generalizado que vea en la descomposicin del
comportamiento de los funcionarios pblicos, una de las causas de la prdida
de legitimidad del Estado, el constituyente fue celoso en advertir el carcter
pblico de los intereses a cuyo servicio est puesta la administracin.
i) La creacin de nuevos rganos de control y de organismos y entidades
autnomas e independientes, responde igualmente a la necesidad de garantizar
45 La administracin pblica colombiana sufra de graves distorsiones y limitaciones y sobre ella

rondaban los fantasmas de la corrupcin, la inmoralidad y el clientelismo, males presentes en todas las
naciones del mundo y que exigen siempre la vigorosa atencin y el cuidado de los ciudadanos en general;
desde esta perspectiva cualquier anlisis sobre las nuevas instituciones debe concluir cuando menos en que
las modificaciones a dicha estructura se enderezan a promover su modernizacin.
46 Segura, Julio y otros, La reforma del Estado asistencial, Madrid, Centro de Estudios Constitu-
cionales, 1987.
mayores niveles de neutralidad e independencia de la gestin pblica lo que

habr de redundar en mayores niveles de satisfaccin de las necesidades co-
lectivas y de mayor legitimidad de las autoridades.
2. El vigor normativo de los valores, principios y derechos constitucionales
La incorporacin de un catlogo de nuevos valores superiores con vigor

normativo propio, el reforzamiento de la significacin jurdica de los princi-
pios constitucionales y la incorporacin de la nocin de derechos constitucio-
nales fundamentales, con su preeminencia normativa o su posicin preferente
dentro de todo el ordenamiento, as como su aplicacin inmediata en la mayor
parte de los casos, son las ms destacadas modificaciones en el diseo de los
elementos substanciales que sirven para el ejercicio de las funciones judiciales
dentro de nuestro rgimen constitucional, puesto que ahora tienen y adquieren
entre nosotros eficacia jurdica y comprenden nuevos mbitos de la vida social
que no aparecan en las anteriores previsiones constitucionales.
As, la nueva estructura constitucional no solamente es destacable porque
le ha dado vigor normativo a los valores constitucionales, que adquieren fuer-
za, eficacia y vigor jurdico propios, sino por su extensin que es mayor;
adems, como lo ha sealado la Corte Constitucional en el cumplimiento de
sus funciones, tambin lo es por que los principios constitucionales incorpo-
rados en la nueva carta fundamental, pueden ser aplicados por los jueces en
todas sus actuaciones ordinarias y especializadas de tutela de los derechos
constitucionales, y por que los derechos constitucionales fundamentales, los
colectivos, culturales y algunos de los sociales estn redactados en la mayor
parte de los casos en frmulas abiertas, esquemticas e incompletas compa-
rables con los mismos principios constitucionales que permiten su desarrollo,
expansin, precisin y promocin, en muchas hiptesis no previstas en la ley,
que slo son descubiertas , o halladas en el desarrollo de la prctica ju-
dicial especfica. Pero adems, esta apertura y la aplicacin directa e inmediata
de los valores y principios constitucionales y de la mayor parte de los derechos
constitucionales fundamentales y de algunos derechos colectivos, culturales y
sociales, permite a los jueces ponderar, armonizar y concordar sus contenidos
entre ellos y ante las restantes partes de la Constitucin con fines de favorecer
la libertad y la legitimidad de las distintas competencias y poderes organizados
bajo la Constitucin.
En esta prctica judicial la importancia de la Corte Constitucional es no-
toria, ya que ella tiene un fuerte poder discrecional de atraccin de las deci-
siones judiciales relacionadas con la tutela de los derechos constitucionales

fundamentales, y ejerce el control abstracto y concentrado de la constitucio-
nalidad de las leyes y de los dems actos generales equiparables.
Adems, en el prembulo de la Carta se establece en este orden de ideas
que la Constitucin Poltica de Colombia se decreta, sanciona y promulga
para
... Fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la

convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,
dentro de un orden jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden
poltico, econmico y social justo, comprometido a impulsar la integracin de
la comunidad latinoamericana...
Se observa que dentro del marco de las competencias de los jueces y en

especial de la Corte Suprema de Justicia, como se explicar ms adelante, los
valores constitucionales contenidos en el prembulo de la Constitucin nacio-
nal de 1886 no resultaban aplicados sino por virtud de la presencia de un
derecho constitucional o de otra norma completa de la Carta y nicamente
como criterio de interpretacin general.
La incorporacin normativa de nuevos tipos de principios constitucionales,
y de principios constitucionales fundamentales. En este sentido en el artculo
primero del ttulo I De los principios fundamentales de la Constitucin se
advierte que
Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Repblica

unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democr-
tica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en
el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del inters general.
En efecto, aparte de los mencionados valores superiores, la Constitucin

de 1991 recoge varios grupos de principios como reglas jurdicas generales
que condicionan la estructura del ordenamiento jurdico en general, o una
parte de ste; son postulados que corresponden a una doctrina o a un conjunto
de doctrinas polticas especficas y determinables que gracias a la actividad
especializada de la jurisprudencia constitucional encuentran aplicacin prcti-
ca; de estos encontramos tres grandes categoras ya que, adems de los prin-
cipios constitucionales generales que son los que condicionan de modo fun-
damental el ordenamiento jurdico poltico, encontramos varios grupos de
principios parciales de la Constitucin y otros principios constitucionales
tcitos que ms bien son producto de la elaboracin integradora, sistemtica

y correctiva del intrprete sobre las disposiciones constitucionales.47
Los principios fundamentales del Estado o de la organizacin jurdica po-
ltica, son la forma unitaria y republicana del Estado, la descentralizacin
poltica y administrativa que conduce a un Estado unitario complejo, la sobe-
rana popular, el Estado social de derecho, la participacin y democracia par-
ticipativa, el pluralismo constitucional.
Adems de estos aparecen los principios que corresponden al Estado de
derecho como la separacin de Poderes, la legalidad de la accin de los po-
deres pblicos, la seguridad jurdica, jerarqua normativa, la publicidad de la
ley, la proteccin de los derechos adquiridos, prevalencia de los derechos
fundamentales de la persona humana.
Existe otra gran cantidad de principios que denominados parciales como
todos los constitucionales penales y entre ellos el de la retroactividad de las
disposiciones penales ms favorables; tambin los que integran la categora
de la especialidad de las normas laborales y de las normas de derecho social,
los principios que rigen las garantas procesales penales y que forman parte
tanto del derecho constitucional procesal, como del derecho procesal consti-
tucional. Son principios de interpretacin de determinadas reas del ordena-
miento jurdico, entre otros, la prevalencia de los derechos constitucionales
de los menores, la prevalencia del derecho constitucional humanitario, la con-
cordancia y concurrencia del derecho de integracin regional y subregional y
la integracin latinoamericana y del Caribe.
Sin pretender ningn ejercicio dogmtico en relacin con los derechos cons-
titucionales mencionamos algunos de ellos que ya han sido objeto del examen
de la Corte Constitucional.
En primer trmino, se tiene que el captulo primero del ttulo II y entre los
artculos 11 y 41, de la Constitucin se establece la categora de derechos
constitucionales fundamentales, que corresponde a la incorporacin de una de
las tendencias contemporneas del derecho pblico y significa el reforzamiento
constitucional de los derechos de los cuales depende la existencia de la persona
y la convivencia en una sociedad organizada; desde luego, existen diferentes
fundamentaciones doctrinarias en torno de este fenmeno de reforzamiento de
los derechos de las personas, principalmente desde el punto de vista del de-
recho natural que insisten en fundamentar el mencionado reforzamiento en la
47 Desde luego hay principios constitucionales expresos, categricamente afirmados, pero otros requie-
ren de la elaboracin del intrprete despus de la aproximacin sistemtica e integradora, correctiva, aditiva
sobre las disposiciones constitucionales.
prevalencia del derecho natural y su permanente vigencia.48 Sus contenidos

estn condicionados por el contenido histrico de la nocin de dignidad, pero
no quedan contrados a los derechos humanos como una parte de la expresin
institucional de esa aspiracin bsica y sustantiva de la existencia del hombre
en sociedad; tambin se refleja en otras formas de expresin como el inter-
cambio econmico y el intercambio de bienes, y en otras formas de organi-
zacin de la personalidad jurdica.49
La Carta ha establecido un mecanismo de enunciacin en el que aplica el
mtodo sistemtico de distribucin topogrfico y de distribucin nominal de
los derechos; adems aparecen varios grupos de derechos, y en el captulo 4
del mismo ttulo II, de la proteccin y aplicacin de los mismos, se establece
el criterio de la preferencia y valoracin que el constituyente ha hecho de los
mismos al establecer la lista de los derechos que pueden ser aplicados direc-
tamente en todo caso; no obstante esta distribucin sistemtica, la jurispru-
dencia de la Corte Constitucional ha dicho que es posible reconocer de modo
excepcional la existencia de otros derechos constitucionales juridamentales
que no estn en el captulo 1 del ttulo II.
Las reglas constitucionales sobre interpretacin y reconocimiento de dere-
chos constitucionales fundamentales previstos principalmente en los artculos
93 y 94 de la Constitucin, relativizan el carcter excluyente que pudiera
desprenderse de la distribucin hecha por el constituyente,50 adems, la cla-
48 Nuestra Constitucin recoge la tendencia de la Constitucin espaola y de la Ley Fundamental

de Bonn, y eleva estos derechos que antes se denominaban garantas civiles y derechos sociales al
concepto de derechos constitucionales fundamentales para significar su especial prevalencia. Se entiende
que los derechos fundamentales son aquellos cuyo contenido o ncleo esencial no pueden ser objeto de
limitacin legal. La Constitucin del 91 incluye en esta categora algunos derechos que no en verdad son
fundamentales como el derecho a la paz, a la convivencia y a la no extradicin de nacionales. Adems,
la jurisprudencia nacional ha sealado que las caractersticas de los derechos constitucionales fundamentales
son su aplicacin preferente e inmediata pues vinculan a los poderes pblicos y a los particulares inclusive
en sus relaciones ordinarias, lo que significa que todos los jueces estn obligados a aplicar directamente
la Constitucin en la interpretacin de los negocios entre particulares.
49 Entre nosotros el Consejo de Estado sostiene que los derechos fundamentales slo son predicables
de las personas naturales, esto porque dentro de ellos predomina la doctrina o la corriente del pensamiento
segn el cual los derechos fundamentales slo son equiparables, asimilables a los derechos humanos. Lo
cierto es que el constituyente del 91 que es el parmetro normativo de referencia inmediata ha establecido
unos derechos constitucionales fundamentales; los trae enunciados de tal manera que son predicables ms
all de la nocin de derechos humanos. En contrario, la Corte Constitucional y buena parte de la doctrina
se pronuncian por la aplicacin de algunos derechos fundamentales en favor de las personas jurdicas;
tambin, se reconoce por la jurisprudencia que algunos derechos constitucionales fundamentales son pre-
dicables de las personas jurdicas de derecho pblico, puesto que dentro de un estado democrtico, pluralista,
participativo, con autonoma de las entidades territoriales, las entidades de derecho pblico como los mu-
nicipios, departamentos, provincias, regiones, y territorios indgenas tienen derechos garantizados por la
Carta sin cuya proteccin no existiran como su autonoma, el derecho a darse sus propios gobernantes
entre otros.
50 Los derechos constitucionales fundamentales corresponden a la nocin contempornea de las liber-
tades sin las cuales el hombre no se podra concebir ni en su expresin individual y autnoma, ni en
sificacin o la enumeracin de los derechos queda tambin ampliada y rela-

tivizada como se ha dicho ya que la ley y los jueces pueden conocer otros
derechos distintos de los enumerados en el captulo I, ttulo II y por que la inter-
pretacin y el reconocimiento de los derechos estn condicionados a la aplicacin
de los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos.
Existen otras clusulas constitucionales de salvaguardia e intangibilidad de
los derechos humanos como parte de los derechos fundamentales en relacin
con los estados de excepcin y la imposibilidad de su suspensin, lo cual
supone el principio del el favor libertatis que comporte que en caso de
duda la interpretacin debe favorecer el ejercicio de la libertad y del derecho
fundamental. Adems, los derechos constitucionales fundamentales en casi to-
dos los casos son predicables de todas las personas sin distincin de edad,
condicin, nacionalidad, estado civil o sexo.
En la Carta se encuentran reconocidos expresamente el derecho a la vida,
la proscripcin de la pena de muerte, la prohibicin de la desaparicin forzada,
de las torturas, la libertad de circulacin y trnsito de personas por el territorio
nacional, la eliminacin de toda forma de discriminacin, el derecho al reco-
nocimiento de la personalidad jurdica, a la intimidad personal y familiar, al
buen nombre, el habeas data, el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
el derecho a la libertad fsica a travs de la prohibicin de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos, la libertad de conciencia, de cultos
y creencias, de religin, el derecho a la igualdad, la prohibicin de tratos
discriminatorios, libertad de expresin, de informacin, derecho a fundar me-
dios masivos de comunicacin, el derecho a la honra, el derecho de peticin,
el derecho de circulacin, el derecho del trabajo, libertad de escoger profesin
y oficio, libertad de enseanza, investigacin y ctedra, libertad e inviolabi-
lidad del domicilio. Adems, se encuentran todas las garantas procesales ge-
nerales, como el derecho de defensa, la publicidad del juicio y el derecho de
contradiccin, las garantas procesales especiales en materia penal, el derecho
de la aplicacin de la ley penal ms favorable, el derecho a la defensa tcnica,
su expresin concurrente con otras personas. La evolucin de los fenmenos contemporneos de las so-
ciedades y del poder, luego de las experiencias catastrficas vividas en este siglo, hace desarrollar la idea
del reconocimiento de mbitos positivos y negativos, de la libertad frente al Estado, con la capacidad de
vincular en todos los rdenes del comportamiento y de establecer instrumentos procesales especficos de su
proteccin y de remedios directos para su exigibilidad. Desde luego, esto no significa la imposibilidad de
reglamentar el ejercicio. En lneas generales, lo que se quiere decir es que no obstante la ausencia de ley
entre la Constitucin y la aplicacin de la misma, no obstante no existir un acto intermedio de carcter
legal, los derechos constitucionales fundamentales son aquellos que tienen un ncleo especial indisponible
por que se vinculan directamente con la existencia del hombre y sin ellos no se concibe su existencia.
la presuncin de inocencia en materia penal, el derecho a la no autoincrimi-

nacin forzada, el habeas corpus, el derecho a la no extradicin de nacionales.
Desde luego, en este captulo lo. del ttulo II existen unos derechos que
reclaman una proteccin especfica por parte de la ley, por ejemplo: el derecho
a la paz, es un derecho programtico, que no puede catalogarse como los ms
exigidos y protegidos de modo directo (artculo 22). Igualmente, el derecho
de asociacin sindical comporta necesariamente un mbito de regulacin legal,
como el derecho de asilo, para el que la misma Constitucin reclama la in-
termediacin de la ley.
Por ltimo, la misma Constitucin establece que los derechos constitucio-
nales fundamentales no pueden ser regulados sino por leyes estatutarias, que
requieren un trmite reforzado y un procedimiento especial en el congreso, y
es objeto de control previo, forzoso, oficioso e integral por la Corte Consti-
tucional. Es una salvaguardia jurdica sobre el contenido y la validez de los
actos con fuerza de ley que quieran regular los derechos fundamentales.
De otra parte, el catlogo contenido en el captulo 2, relacionado con los
derechos econmicos, culturales y sociales comporta unos grandes aportes y
avances en nuestro sistema; desde luego estos derechos tienen otra connota-
cin, pues por definicin y en lneas generales, necesitan desarrollo legal,
definicin y reconocimiento administrativo y el destino de recursos fiscales
suficientes para hacerlos efectivos; en la mayor parte de los casos comportan
definiciones programticas, orientaciones y condiciones para encauzar la ac-
tividad del legislador y de la administracin.51
Entre otros se encuentran el derecho a la igualdad, los de los minusvlidos,
los de la asistencia y proteccin a las personas de la tercera edad, el derecho
a la seguridad social que implica en varias hiptesis el compromiso de los
derechos constitucionales fundamentales a la asistencia pblica y a la salud;
al saneamiento ambiental, a la atencin gratuita de los nios en los centros
de salud, el derecho a la vivienda digna, a la recreacin, al deporte, al apro-
vechamiento del tiempo libre y a la formacin y habilitacin profesional entre
otros. Tambin se garantizan de este modo en una lista bastante extensa los
derechos al acceso progresivo a la propiedad de la tierra, al crdito, a la
cultura.
51 Por ejemplo, el artculo se asemeja a la parte general de un cdigo de familia, pues en l se establece
una enunciacin general de los derechos de la familia, su definicin y algunos conceptos programticos
que son y deben ser desarrollados por el legislador. Adems, se establecen lo que hemos denominado
principios parciales del ordenamiento constitucional, en atencin a que en este tipo de programas contenidos
en la Constitucin, relacionados con una parte de los derechos de las personas, se establecen orientaciones,
fines, reglas de actuacin del ordenamiento jurdico para que con base en ellas pueda tener vigencia y
aplicabilidad la disposicin, tanto que hasta se proscriben civiles de la pareja homosexual.
Adems, en el artculo 53 se establecen los principios, valores y reglas

especficas de interpretacin de la parte del ordenamiento jurdico correspon-
diente al derecho laboral y se admite la vigencia de los tratados y convenios
suscritos en desarrollo de la OIT; igualmente se garantizan los derechos a la
negociacin colectiva, a la huelga.
Tambin encontramos otra categora de derechos definida por el constitu-
yente como derechos e intereses colectivos y del ambiente que merecan una
modalidad de proteccin privilegiada dentro del ordenamiento constitucional
como, el derecho al control sobre la calidad de los bienes y servicios prestados
a la comunidad, a la informacin que debe suministrarse al pblico para su
comercializacin, derecho a gozar de un ambiente sano, a su integridad y
diversidad y al espacio pblico. Para su proteccin especfica la Constitucin
ordena que la ley regular su trmite por la va de las acciones populares tal
y como se ver ms adelante.
Por otra parte, la Constitucin garantiza la defensa de los derechos de dis-
tinta naturaleza cuando el dao sobre los derechos de cualquier naturaleza se
proyecte en situacin que reflejen conformacin de grupo, o a un segmento
indeterminado de personas; desde luego, para hacer operante este tipo de de-
rechos y de clusulas la ley debe definir quines pueden ejercer las acciones,
cmo se acciona, cmo se reclama la proteccin, cmo se indemniza cuando
se trata de intereses de clase.
Tambin la Constitucin reconoce a las comunidades indgenas la posibi-
lidad de gobernarse por sus propias autoridades y el derecho a juzgar sus
asuntos de conformidad con sus propias normas.
Subrayar el vigor normativo de los valores y de los principios y de los
derechos constitucionales, hace que prevalezca el valor y el principio consti-
tucional por encima de la disposicin legal no slo cuando los jueces tienen
competencia de no aplicar la ley en casos concretos como sucede con la de-
nominada va de excepcin en las tcnicas de control difuso de la Constitucin,
sino, principalmente, cuando, como ocurre ahora en nuestro caso, los jueces
pueden aplicar directamente la carta poltica con independencia de un negocio
concreto y compuesto.
Este reforzamiento se encuentra expresamente previsto en los artculos 2
y 4 de la Constitucin en la que se establece respectivamente que uno de los
fines esenciales del Estado es
...garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en

la Constitucin y Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger
a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias,
y dems derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los deberes

sociales del Estado y de los particulares.
De igual modo, la Constitucin proclama su vigor normativo y su plena

supremaca al sealar en el artculo 4 que: La Constitucin es norma de
normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u
otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Pero
adems, en este sentido es importante destacar que la Constitucin incorpora
en el captulo I (De los derechos fundamentales), algunos elementos propios de
la nocin de Estado social de derecho como los de la primaca de los derechos
inalienables de la persona (artculo 5o.), la eficacia y la efectividad de los
derechos y en especial advierte que
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado
proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica,
fsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y san-
cionar los abusos o maltratos que contra ellos se cometan.
En este sentido la Corte Constitucional ha advertido que la incorporacin

de las clusulas programticas de la Constitucin, as como la de los objetivos
y los fines en la mayor parte de los casos, no requieren de ley para su desa-
rrollo, y para su cumplimiento.52
Valores como la justicia, la igualdad, la convivencia, la libertad, la dignidad,
la paz, la vida, el conocimiento, establecidos en la Carta de 1991, son los
nuevos dispositivos jurdicos especiales y esquemticos que no se haban de-
sarrollado en nuestra jurisprudencia, puesto que no haba las herramientas, ni
52 Entre otras cosas, nuestra tradicin eurocontinental de derecho codificado y legislado de origen
romano, nos hizo tendencialmente propensos a buscar en la disposicin jurdica aplicable la hiptesis
reguladora de la conducta humana, y la consecuencia de la verificacin especfica de dicha hiptesis; en
este sentido, no nos planteamos problemas metodolgicos y filosficos, ni substanciales en torno de la
normatividad, ya que la prevalencia de la doctrina y de la escuela exegtica y de la jurisprudencia positiva
y de la jurisprudencia de conceptos, nos impeda determinar si el contenido de la regla jurdica era expresin
de una regla moral, si se encontraba o no debidamente razonada. En nuestra tradicin jurdica que afortu-
nadamente empieza a verse contrada y a darle paso a nuevas escuelas del pensamiento, no nos haba
preocupado la problemtica sustantiva del derecho europeo y norteamericano de determinar cul era el conte-
nido jurdico de la disposicin, y, en fin, cul era y deba ser la estructura interior de la norma contenida
en la disposicin jurdica, si era moral, o apenas la expresin de una voluntad del gobernante, o apenas
la expresin positiva de una reflexin sobre el derecho natural; predomina, pues, la concepcin tradicional
del derecho positivo segn el cual la norma es casi siempre la disposicin jurdica. Esto tiende a cambiar
gracias a la incorporacin de este tipo de elementos cuya fuerza normativa radica en su carcter esquemtico
e incompleto, lo cual los diferencia de las otras clases o tipos de disposiciones jurdicas, y permite que en
el trfico ordinario de las relaciones jurdicas resulten aplicados con frecuencia.
los instrumentos judiciales especficos que los llevara a la prctica en casos

concretos.53
Desde luego, el control en casos concretos de la constitucionalidad de la
ley por la va de excepcin prevista en la anterior Constitucin, en algn modo
tambin permita que los jueces actuaran con fundamento en valores, derechos
y principios constitucionales, pero en realidad esta concepcin no cobr vi-
gencia sino hasta la introduccin del instrumento de la accin de tutela ya
visto; pero, adems, dentro de los esquemas de disposiciones normativas de
carcter constitucional y de estructura incompleta, los jueces encuentran ms
libertad para desarrollar soluciones jurdicas a problemas no regulados expre-
samente en la ley.
No obstante lo advertido, estas competencias no pueden ejercerse de modo
discrecional, porque la funcin judicial en estas nuevas condiciones de cambio
en la estructura normativa en esencia es y debe ser la misma en el sentido de
que debe resolver la controversia escogiendo, elaborando la solucin dentro
de los trminos empleados por el Constituyente o el legislador y bajo la im-
periosa necesidad de argumentar y motivar expresamente su fallo y teniendo
en cuenta el vigor jurdico del precedente, salvo cuando la constitucin permite
y la ley le ordena fallar bajo los principios de la verdad sabida y de la buena
fe guardada los que le impiden revelar los motivos internos por los cuales
decide. Ahora, en estas nuevas condiciones, tambin se exige que este
tipo de decisiones sean motivadas razonablemente de modo que sienten o
repitan, desarrollen un principio de razonabilidad jurdica o prctica.
No sobra advertir que estas transformaciones son bastante riesgosas y en
veces traumticas, mucho ms, cuando en un sistema jurdico determinado de
origen y orientacin tradicional de apego a la ley, a la codificacin y a los
conceptos, se ponen en pleno funcionamiento todos los nuevos elementos cons-
titucionales de carcter sustancial, orgnico y procesal, pero no se producen
cambios profundos en su normatividad ordinaria y el resto del ordenamiento
jurdico permanece inclume en su mayor parte, inclusive los servidores p-
blicos de la rama judicial siguen siendo los mismos.
Al entrar en vigencia la nueva Constitucin con sus innovaciones en cuanto
a la estructura normativa y a sus principales instituciones judiciales, el esque-
ma de la mayor parte de la normatividad ordinaria ha permanecido inclume,
lo cual se agrava sobre manera ya que la formacin tradicional de los jueces,
funcionarios y empleados judiciales no facilita su incorporacin a la disciplina
53 Dentro de esta situacin, un juez no poda fallar ms all del caso, salvo por excepcin se admita
la elaboracin obiter dicta u obiter dictum, esto impeda la creatividad, la elaboracin conceptual. Ahora
en las nuevas condiciones de riqueza de nuestra jurisprudencia va a ser muy grande.
de la interpretacin de la Constitucin con fines judiciales prcticos, ni en la de

la argumentacin judicial de carcter tpico, lgico o paralgico.
Por ello la nueva configuracin de la parte dogmtica de la Constitucin,
incluidos los valores, los principios constitucionales y desde luego, los dere-
chos constitucionales fundamentales, sociales, econmicos, culturales, colec-
tivos y de grupo, legtima la incorporacin a las estructuras de la rama judicial
en un sistema en trance de evolucin en favor de la justicia constitucional en
concreto como sucede en nuestro sistema de organizacin de la rama judicial
del poder pblico.
Dentro de este nuevo mbito de competencias judiciales, como en el caso
de la de tutela de los derechos constitucionales fundamentales, se logra mayor
capacidad operativa de los jueces, hasta el punto de que en materia de los
derechos inherentes a la persona humana, el artculo 94 de la Constitucin
nacional permite amparar los que no se hallen expresamente reconocidos en
la Constitucin y en la ley; entonces no se quiebra el principio de legalidad,
lo que ocurre es que la legalidad o la constitucionalidad de la conducta de
los jueces en materia de proteccin de estos derechos encuentra pleno funda-
mento que refuerza sus competencias y las ampla en razn de su objeto.
Entonces, no obstante el pleno vigor del principio de legalidad de las ac-
tuaciones de los poderes pblicos, y desde luego las de los jueces, debe ob-
servarse que gracias a las nuevas competencias de la rama judicial y en es-
pecial a la incorporacin constitucional de las acciones de tutela, de
cumplimiento, de grupo, de clase, de responsabilidad civil objetiva por el dao
causado a los derechos e intereses colectivos, se ha hecho posible la verdadera
supremaca de la Constitucin y la formacin de un sistema ms aproximado
a las necesidades de justicia de la sociedad.
Como el artculo 6 de la Constitucin establece que los servidores p-
blicos son responsables ante las autoridades por infringir la constitucin y
las leyes y por omisin o extralimitacin en ejercicio de sus funciones, se
ha sealado que ninguno de los poderes pblicos organizados dentro de un
Estado de derecho pueden ser ejercidos por fuera de los lmites sealados por
la Constitucin y las leyes, por ello, el deber de los jueces de tutelar o amparar
los derechos de las personas no podra ir ms all de las definiciones consti-
tucionales y legales, empero, esto no es as en un sentido mecnico sino apenas
genrico porque a partir de la Carta de 1991 se estableci la capacidad de
extensin de esos derechos al sealarse que La enunciacin de los derechos
y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales
vigentes no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes
a la persona humana, no figuren expresamente en ellos (artculo 94. Cons-
titucional), pero esto no quiere decir que los jueces puedan actuar en ejercicio
de sus competencias tan amplias, de rango constitucional, de modo arbitrario,
discrecional o autoritario.
La funcin judicial en materia de proteccin y garanta de los derechos
fundamentales es igual a cualquiera otra funcin judicial, es decir, es una
funcin comprometida por los hechos del caso y resuelta dentro del mbito
preciso de la competencia que le atribuye la Constitucin y la ley, pero supone
las especificidades mencionadas y conduce a una nueva visin y prctica del
papel del juez en la sociedad.
3. Elementos orgnicos
En el ordenamiento constitucional colombiano encontramos un cmulo de

regulaciones que sirven para hacer una descripcin genrica de la estructura
orgnica de la rama judicial dentro del concepto de que se ocupa esta ponencia;
en efecto, al punto de la estructura orgnica de la rama judicial se refiere de
modo general el artculo 116 de la Constitucin.
Administran justicia la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia,
el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria,
la Fiscala General de la Nacin, los tribunales, los jueces, y la justicia penal
militar.54 Tambin ejerce determinadas funciones judiciales el Congreso de la
Repblica cuando se trata del juicio poltico de los ms altos dignatarios del
Estado.
La Constitucin tambin reconoce la existencia de jurisdicciones especiales
como la de las autoridades de los pueblos indgenas, condicionada al mbito
territorial de asentamiento del pueblo indgena, y a los sujetos del asunto,
pero fundada en sus propias normas y procedimientos sometidas a la misma
superioridad de la Constitucin y en coordinacin con las mismas autoridades
54 El Constituyente colombiano atendiendo a los antecedentes histricos y recogiendo la experiencia
judicial de la Corte Suprema de Justicia que en los ltimos aos haba concluido que la justicia penal
militar, no poda ser aplicada en ningn caso a los civiles, estableci en los artculos 216 a 223 la regulacin
constitucional del rgimen de la fuerza pblica en nuestro pas, y en el artculo 221 las principales carac-
tersticas de esta parte de la organizacin de la justicia precisando que ella no puede ocuparse sino de los
delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo y en relacin con el mismo
servicio, siempre dentro de las prescripciones del Cdigo Penal Militar. Adems, la Corte Constitucional
advirti que ni los jueces ni los tribunales militares pueden conocer de las acciones de tutela de los derechos
constitucionales fundamentales y sent el principio de absoluta limitacin de dichos jueces al objeto de
que deben ocuparse de modo exclusivo. En consecuencia quienes no sean militares en servicio activo no
pueden ser juzgados por la justicia penal militar, y los militares no pueden ser juzgados por la jurisdiccin
penal militar sino por delitos cometidos en servicio activo y en relacin con el servicio. La problemtica
judicial sobre la aplicacin de estas reglas de rango constitucional es bastante amplia y realmente compleja
en relacin con las diferentes situaciones comprendidas dentro del trmino servicio y en relacin con l .
jurdicas nacionales. Esta es una modalidad de reconocimiento constitucional

de la existencia de un rgimen jurdico especfico de relativa autonoma nor-
mativa de carcter paralegislativo, que se admite con fundamento en el mbito
territorial de aplicacin y condicionado por los sujetos a quienes se dirige.
Bajo el concepto de jurisdiccin especial tambin se permite la creacin
de jueces de paz para resolver en equidad conflictos individuales o comuni-
tarios, inclusive estos pueden ser elegidos popularmente;55 la Constitucin no
condiciona la actividad de dichos jueces a las leyes de la Repblica y se
advierte que sus decisiones estn sometidas a reglas de equidad.
En general la Constitucin tambin permite que determinadas autoridades
administrativas, puedan ser revestidas de funciones judiciales; sin embargo,
no les ser permitido adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos,
ni ejercer las competencias de la jurisdiccin penal. Esta no puede ser atribuida
en ningn caso a las autoridades administrativas.
e. Por ltimo, la Constitucin permite sealar los trminos en que los par-
ticulares pueden ser llamados a administrar justicia en condicin de concilia-
dores o de rbitros. Esto comporta la intencin de desritualizar los conflictos,
de desjudicializarlos, de establecer canales legales de resolucin pacfica y
armnica por los particulares. Estos procesos de conciliacin y arbitraje deben
seguirse de conformidad con la ley, pero la Constitucin habilita a que en el
fallo, la decisin se elabore conforme a la ley o a la equidad.
Adems, la creacin del rgano de autogobierno de la rama judicial cono-
cido como Consejo Superior de la Judicatura, sala administrativa, con funcio-
nes de administracin de la carrera judicial, de seleccionar a los candidatos
para la designacin de los funcionarios judiciales y de preparacin y ejecucin
del presupuesto de la rama judicial. De igual manera a este organismo se le
entregan funciones normativas de carcter residual y complementario de la
ley y administracin de los recursos econmicos y de personal. En verdad se
incorporan funciones de autogobierno que aseguran autonoma orgnica y fun-
cional a los jueces y, principalmente garantiza su independencia interna.
De otra parte se incorpora en la nueva Constitucin la figura de la Fiscala
General de la Nacin como parte de la rama judicial y est integrada por el
fiscal general y por los fiscales delegados.
La misma Constitucin organiza por materias las jurisdicciones en Colom-
bia y advierte que existen la jurisdiccin ordinaria, la contencioso administra-
55 La nocin de juez de paz tiene como fundamento la idea de bastas extensiones de territorios, de
lugares en los que los niveles de civilizacin y culturizacin y sometimiento al Estado, son bastante bajos,
en donde la presencia del sistema normativo es dbil, y hace necesario atender a peculiaridades sociales,
econmicas, etctera. Donde la presencia del sistema normativo es dbil.
tiva, la constitucional, las especiales ya mencionadas; adems de lo anterior

se prevn de modo detallado las principales funciones de la Fiscala, entre
otras, en materia de investigacin de los delitos y de acusacin de los presuntos
infractores.
La creacin de una Corte Constitucional especializada en funciones de con-
trol concentrado de la constitucionalidad de las leyes y de los dems actos
equiparables a ellas, incluyendo proyectos de ley y proyectos de tratados p-
blicos, y de la realizacin en un nivel superior de la justicia constitucional en
casos de la revisin eventual de las providencias judiciales relacionadas con
la tutela especfica y directa de los derechos constitucionales fundamentales
y de las excusas relacionadas con las citaciones decretadas por las comisiones
de instruccin previstas por el artculo 137 de la misma Constitucin nacional;
ahora bien, sin adentrarnos en el examen de la justificacin que para ello se
dio durante el desarrollo de las labores del Constituyente, y sin ocuparnos en
la determinacin precisa de las razones que indujeron a su creacin entre
nosotros, se tiene que en lneas generales y en el derecho comparado, aquel
organismo corresponde a un tipo moderno de tribunal que ejerce la especfica
funcin de leer judicialmente la Constitucin, y de resolver las ms impor-
tantes controversias de carcter constitucional dentro de los ordenamientos
jurdicos, y de pronunciarse definitivamente y de modo concentrado sobre
ellas, vertiendo en la mayor parte de los casos, una decisin judicial, o una
sentencia con fuerza de cosa juzgada que pone fin a la controversia constitu-
cional o que debe ser incorporada a otra providencia que debe producirse por
el juez de la causa que llega por va de recurso o de cuestin prejudicial.
Obsrvese que este tipo de tribunales parte de lo que se denomina el modelo
de justicia constitucional concentrada, construido inicialmente a partir de los
estudios de Kelsen sobre la Constitucin austriaca de 1920.56
56 La experiencia colombiana sobre la parte dogmtica de la Constitucin de 1886, no incorpor los

avances de la experiencia parlamentaria europea que surge despus de las guerras mundiales para abolir
la dictadura fascista y para contrarrestar los totalitarismos. En aquellos pases se escriben las constituciones
pluralistas, abiertas, democrticas y para garantizar la estabilidad del sistema frente a la pluralidad de
partidos, como en el caso italiano y alemn. El sistema colombiano de la Constitucin de 1991 se abre a
mltiples tendencias, dentro de las cuales adquiere prestancia el pluralismo constitucional que es la con-
cepcin de la organizacin del Estado que parte de la base de que aquella parte de la Constitucin debe
ser abierta y programtica, para que el conjunto de las distintas fuerzas polticas puedan desarrollarla a
travs de la ley, y se estima que debe existir una jurisdiccin constitucional con competencia para interpretar
y garantizar la supremaca de la Constitucin, a fin de ponerle orden a las posibles y eventuales controversias
que se puedan suscitar entre los distintos partidos y fuerzas que tienen representacin en las cmaras,
respecto al desarrollo de la Constitucin; por tanto, la jurisdiccin constitucional es atribuida de funciones
de orientacin poltica y normativa en algunos casos.
4. Los instrumentos procesales
En la nueva Constitucin se establecen varios instrumentos especficos de

naturaleza judicial y algunos de carcter procesal, que tienen como funcin,
permitir la proteccin tanto general como especfica de los derechos e intereses
constitucionales, tanto fundamentales como colectivos, de grupo; con ellos se
logra la determinacin de los contenidos y alcances, lo mismo que la precisin
de sus relaciones y su expansin.
Adems, en el captulo cuarto del ttulo II de la Constitucin se establece
un conjunto de principios, medios y de vas para dicha proteccin; en este
sentido, en ese apartado no slo se establecen las principales acciones para la
proteccin y aplicacin de los derechos, sino se incorporan reglas especiales
que guan la actuacin de los jueces y funcionarios judiciales, como el deber
de actuar de conformidad con los principios de la buena fe y su presuncin
en las actuaciones de los particulares ante las autoridades pblicas, la preemi-
nencia de los derechos sobre las competencias administrativas de limitacin
a su ejercicio y la aplicabilidad inmediata de algunos derechos constitucionales
fundamentales entre otros.
Las acciones previstas en la Constitucin son: la accin de tutela, (artculo
86), la accin de cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, las
acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad, y la salubridad p-
blicos, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia econmica,
y las de responsabilidad por los daos ocasionados a un nmero plural de
personas, inclusive por responsabilidad civil objetiva por el dao causado a
los derechos e intereses colectivos.
De otra parte, el artculo 89 ya citado en esta ponencia en varias oportu-
nidades seala, para efectos de ampliar las garantas judiciales en favor de los
derechos individuales o de personas naturales o jurdicas, de la colectividad
y de grupo, que la ley establecer los dems recursos y acciones y procedi-
mientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden
jurdico y por la proteccin de los derechos individuales, de grupo o colectivos
frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas. Esta es una clusula
abierta al desarrollo de la justicia y permite la ampliacin de las garantas
judiciales de conformidad con la tendencia de atribuir a los jueces un papel
fundamental en la sociedad.
Por ltimo, la Constitucin establece en esta materia una clusula que ase-
gura la responsabilidad patrimonial del Estado por los daos antijurdicos que
le sean imputables por la accin o por la omisin de las autoridades pblicas,
lo cual significa que el juez que examina las reclamaciones por dichos daos
no puede eludir su deber de examinar todos los regmenes que sean aplicables
so pretexto de falta de proposicin jurdica completa y que tambin se puede
desprender la responsabilidad del Estado por violacin o desconocimiento de
cualquiera disposicin jurdica valida y eficaz para nuestro ordenamiento,
como los derechos y garantas previstos en la Constitucin, en el derecho
internacional, o supranacional y aun en el derecho de las organizaciones ecu-
mnicas a las que est vinculado el Estado.
Por las importantes modificaciones introducidas por la nueva Constitucin,
ya no slo existe un sistema de control de constitucionalidad de las leyes y
de todos los actos jurdicos equiparables a la ley o con fuerza de ley por va
abstracta y directa ante un rgano especialmente competente para dicho fin,
y de todos los actos administrativos generales o particulares y concretos por
va de la jurisdiccin contencioso administrativa, dentro del modelo conocido
entre nosotros como control integral de constitucionalidad, sino, adems, se
han incorporado instrumentos judiciales de proteccin especfica de los varios
grupos o tipos de derechos constitucionales, que podemos afirmar con certeza
que hemos entrado en el esquema conocido como de la jurisdiccin constitu-
cional de la libertad.
Las principales herramientas de la justicia constitucional, previstas en la
carta fundamental son la tutela o el amparo judicial de los derechos constitu-
cionales fundamentales (artculo 86), el habeas corpus de rango constitucional
(artculo 30 constitucional), el control judicial de constitucionalidad de las
leyes, de los proyectos de ley estatutaria, de los proyectos de referndum o
plebiscito para la reforma de la Constitucin y las dems acciones ya men-
cionadas que estn previstas para asegurar la vigencia y supremaca de la
Constitucin.
En efecto, en el sistema anterior no poda hablarse de proceso constitucional
sino apenas de procedimientos de control de constitucionalidad; ahora, a la luz
de la nueva Constitucin y de los elementos legales de regulacin de la accin
pblica de inconstitucionalidad y de la de tutela, se configura la nocin de
proceso constitucional, porque la Corte debe comunicar al gobierno y al Con-
greso lo mismo que a los dems rganos de la administracin que participaron
en la expedicin del acto, la iniciacin del proceso para hacerlos parte de la
actuacin.
La Corte Constitucional ejerce funciones de control previo que se verifica
sobre proyectos de acto normativo que todava no se ha perfeccionado, como
por ejemplo en las leyes estatutarias y las objeciones presidenciales a los
proyectos de ley; tambin ejerce funciones de control preventivo sobre las
leyes aprobatorias de tratados internacionales antes de su perfeccionamiento;

otro ejemplo del control previo es el del artculo 241, numeral 2 sobre la
constitucionalidad de la convocatoria a un referendo para reformar la Consti-
tucin, pero slo por vicios de procedimiento en su formacin. Tambin ejerce
una modalidad de control automtico que se verifica de manera preventiva,
inmediata y forzada sobre los decretos de conmocin interior y del estado de
emergencia, econmica, social, ecolgica; tambin cumple la funcin de uni-
ficacin de jurisprudencia en materia de derechos fundamentales:
Por ltimo, la centenaria institucin de la accin pblica de inexequibilidad,
fue modificada y en su lugar se tiene un instrumento renovado de promocin
de la justicia constitucional, denominado accin pblica de inconstitucionali-
dad que permite a la Corte operar con dichos fines disponiendo de los efectos
temporales de sus fallos; la Corte no esta condicionada a producir fallos de
inexequibilidad o de inejecutabilidad hacia el futuro, y bien puede disponer
que su decisin comprenda situaciones anteriores no resueltas o que favorezca
la proteccin de los derechos constitucionales fundamentales desconocidos con
ocasin de la aplicacin de la ley contraria a la carta poltica. Adems la Corte
puede diferir los mismos efectos del fallo y condicionar su providencia a la
ocurrencia de acontecimientos futuros o al paso del tiempo y con ello ejercer
la justicia constitucional que se reclamaba de las instituciones colombianas.
Ahora, hace falta un remedio procesal, como el recurso extraordinario de
constitucionalidad o la cuestin prejudicial, para asegurar la aplicacin de la
justicia constitucional en los asuntos ordinarios de competencia de los jueces,
ya que en la Constitucin no se previ ningn mecanismo que permita el
acceso a la Corte Constitucional de las partes interesadas en los asuntos ju-
diciales; en efecto, el derecho viviente, que es aquella expresin producto de
las reflexiones ordinarias de los jueces sobre los casos concretos de contro-
versia entre particulares, o entre particulares y la administracin, y que pre-
supone una interpretacin de la Constitucin y de las leyes conforme a ella,
para efecto de producir la solucin en un caso especfico, no puede ser co-
nocido en ningn caso por la Corte Constitucional, salvo la situacin de vas
de hecho de los jueces, en los que se admite, por va de jurisprudencia de la
Corte, la procedencia de la accin de tutela de los derechos constitucionales
fundamentales.
EVOLUCIN DEL PODER LEGISLATIVO EN EL SISTEMA
CONSTITUCIONAL MEXICANO (1988-1994)
Susana Thala PEDROZA DE LA LLAVE

SUMARIO: I. Algunas consideraciones introductorias. II. Breves an-
tecedentes histrico-jurdicos del Poder Legislativo. III. La situacin
actual del Poder Legislativo en el derecho comparado. IV. Avances
ms significativos en Mxico (1988-1994). V. Situacin actual y de-
ficiencias que dificultan la transformacin del Congreso de la Unin.
VI. Tendencias.
I. ALGUNAS CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
Por un lado, mi exposicin, parte, en primer lugar, de la idea relativa a que

los constitucionalistas deben enfrentarse a la realidad, para lo cual, es necesario
conocer y manejar no slo consideraciones jurdicas, sino, adems, polticas,
histricas y sociolgicas, ya que el objetivo principal es la transformacin
social. Con lo cual, la exposicin no slo abarcar el anlisis jurdico, sino
tratar ciertos aspectos desde una perspectiva histrica, poltica y social.
Por otro lado, la exposicin tambin parte, en segundo lugar, de considerar
al derecho parlamentario1 como una disciplina relativamente nueva del derecho
constitucional y de especial importancia, que gira en torno a una de las prin-
cipales instituciones del Estado contemporneo: la institucin representativa,2
1 El derecho parlamentario es aquella parte del derecho constitucional, as como una disciplina rela-
tivamente nueva que se refiere a la regulacin de la organizacin, composicin, privilegios, funciones de
la institucin representativa, llmese Parlamento, Congreso o Asamblea, as como sus interrelaciones con
otras instituciones y rganos estatales, caracterizndose este derecho, sobre todo, por la inexistencia de una
sancin jurdica, pero si poltica. El derecho parlamentario, en breve, ser una disciplina autnoma, slo
tiene que esperar el desarrollo de su cuerpo normativo y jurisprudencial. En relacin a lo anterior, la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en el rea de Estudios de Posgrado,
cre en diciembre de 1991 la Ctedra de Derecho Parlamentario y, ms adelante se impartir como asig-
natura optativa en el quinto ao de dicha carrera. Asimismo, el 15 de junio de 1992 se cre el Centro de
Estudios Parlamentarios de Cambio XXI (Fundacin Mexicana, A. C).
2 Cfr. Pitkin, Hanna Fenichel, Concepto de representacin, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1985, p. 252. La autora seala que al emplear el trmino representacin no slo nos podremos
referir al legislativo como cuerpo representativo, sino que tambin cuando se trata del ejecutivo elegido
directamente, de un monarca, del jefe de gobierno, jueces o embajadores, ya que son considerados rganos
representativos de un Estado.
723
724 SUSANA THALA PEDROZA DE LA LLAVE
comnmente denominada como Poder Legislativo, independientemente del sis-

tema de gobierno de que se trate.
No identifico al derecho parlamentario con el derecho legislativo, como
sucede en algunos pases, incluyendo a Mxico hasta hace algunos aos, es-
pecficamente hasta 1987, que por el hecho de denominar a la institucin
representativa como Poder Legislativo se llegaba y se llega a la idea errnea
de que su actividad principal es la legislativa, sin considerar que realiza, ade-
ms, otras funciones como, por ejemplo, segn criterio enunciativo y no li-
mitativo: la funcin de direccin poltica ,3 la deliberativa,4 la electoral, la
jurisdiccional, la representativa, la educativa, la administrativa, etctera5 y,
que con tal denominacin, es decir, con la denominacin de derecho legisla-
tivo, quedan fuera de la misma las funciones antes enunciadas.
En Mxico, reiteradamente se ha dicho que, tanto la situacin actual, as
como la evolucin del Poder Legislativo y, ahora, del derecho parlamentario
mexicano, estn sujetas a la elaboracin de diversos estudios relativos a cues-
tiones parlamentarias, tanto de Estados Unidos de Amrica, Italia, como de
Espaa. Asimismo, se elaboran traducciones de los principales autores en esta
materia, se realizan obras, concursos y seminarios, principalmente motivados
por el inters de fortalecer nuestro Congreso de la Unin o Congreso General
de los Estados Unidos Mexicanos. De tal forma, el propsito de la presente
exposicin es analizar, de forma particular, los avances ms significativos, la
situacin actual, las deficiencias, as como las tendencias respecto del Poder
Legislativo en el sistema constitucional mexicano a partir de 1988 hasta la
fecha.
II. BREVES ANTECEDENTES HISTRICO-JURDICOS DEL PODER LEGISLATIVO
Para el desarrollo de mi exposicin, slo abordar dos consideraciones his-

tricas que me parecen relevantes en cuanto al Poder Legislativo en general,
la primera es la relativa a que, sus antecedentes se encuentran en Inglaterra,
en 1154, denominndosele Magnum Concilium y que al unirse los vasallos
de la Corona se form tambin el Comune Concilium. Pero es hasta 1265
3 Cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, Los rganos constitucionales , Introduccin al sistema
poltico espaol, Barcelona, Teide, 1983, p. 155.
4 Esta funcin asegura la libre expresin de las corrientes ideolgicas, cfr. Oate Laborde, Santiago.
Fuentes e interpretacin del derecho administrativo , Derecho parlamentario iberoamericano, Mxico,
Porra, 1997, p. 60.
5 Cfr. Berln Valenzuela, Francisco, Las funciones parlamentarias en los regmenes presidenciales
y parlamentarios , Derecho Parlamentario Iberoamericano, Mxico, Porra, 1987, p. 83 y Derecho par-
lamentario, Mxico, FCE, 1993, pp. 130-197.
EVOLUCIN DEL PODER LEGISLATIVO 725
cuando la Asamblea cambi formalmente su nombre por el de Parlamento .6

As, en el sistema de gobierno parlamentario, el Poder Legislativo es deno-
minado como Parlamento, considerado como la institucin representativa que
dispone de importantes poderes de decisin.7
La segunda consideracin histrica se refiere a que, con la palabra Congreso
se design a la Asamblea de delegados de las colonias americanas que dis-
cutan sus relaciones con Inglaterra en 1774, por lo que este trmino nos
remite a los das en que surgi la Nacin americana. Con lo cual, en el sistema
de gobierno presidencial, el Poder Legislativo es denominado como Congreso
y, considerado tambin, como aquella institucin representativa permanente.8
III. LA SITUACIN ACTUAL DEL PODER LEGISLATIVO

EN EL DERECHO COMPARADO
En cuanto a la situacin actual del Poder Legislativo , en el derecho

comparado, hasta hace algunos aos, frecuentemente, por el hecho de deno-
minarlo de tal manera, se consider que su actividad principal era la legisla-
tiva. Sin embargo, en la actualidad, tanto en el sistema de gobierno parlamen-
tario como en el presidencial, ya no es considerado como un reglamentador
tcnico o creador de la ley, sino que se ha transformado en un rgano de
decisin y sobre todo de control. De ah la afirmacin de que su funcin
de control es la ms importante de las funciones del Poder Legislativo, llmese
Parlamento, Congreso o Asamblea. Funcin que, tomando en cuenta las apor-
taciones de la nueva doctrina del control parlamentario,9 considero se encuen-
tra orientada ya sea a influir, comprobar, inspeccionar, registrar, revisar, su-
pervisar o examinar la actividad del ejecutivo, a travs de la utilizacin de
instrumentos regulados jurdicamente, pero sin traer aparejada, en el caso
de que el resultado del control sea negativo, forzosamente una sancin, salvo
en casos excepcionales, como por ejemplo; la exigencia de responsabilidad
poltica o la ratificacin o no de un tratado internacional.
En relacin a lo anterior, a grandes rasgos, veamos brevemente la situacin
actual de la funcin de control del Poder Legislativo en algunos pases:
6 Cfr. Fraga Iribarne, Manuel, El Parlamento britnico, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1960,
pp. 30 y ss.
7 Cfr. Duverger, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional, Barcelona, Ariel, 1984, p. 24.
8 Cfr. Jimnez de Parga y Cabrera, Manuel, Los regmenes polticos contemporneos, Madrid, Tecnos,
1983, p. 466.
9 Aragn Reyes, Manuel, El control parlamentario como control poltico , Revista de Derecho Po-
ltico, Madrid, nm. 23, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 1986, pp. 11-17.
El Parlamento ingls tiene como actividad primordial el ejercicio de ciertos

actos de control sobre el gobierno como son: las comisiones de encuesta, el
Comisario Parlamentario, el control de la legislacin delegada, entre otros.
Pero de forma especfica, la Cmara de los Comunes, integrada por alrededor
de 651 miembros, desempea la mayor parte de los actos de control como,
por ejemplo; la mocin de censura, la cuestin de confianza, los debates y
discusiones del presupuesto, los debates sobre el contenido del discurso al
Trono que inaugura cada Parlamento, el examen del presupuesto, el examen
de los gastos, las comisiones de investigacin, una comisin especial que exa-
mina las cuentas de los departamentos ministeriales y de los organismos p-
blicos, as como la hora de ruegos y preguntas a los ministros. Mientras que
la Cmara de los Lores, integrada aproximadamente por ms de 1000 miem-
bros, en menor grado desempea la funcin de control, ya que slo discute y
supervisa la poltica del Gabinete.10
Respecto al Parlamento francs, constituido por la Asamblea Nacional, in-
tegrada por 491 diputados, y el Senado, cuya integracin vara dependiendo
del aumento de la poblacin francesa, ejerce el control sobre el ejecutivo pero,
tambin, en menor grado que la Asamblea Nacional.
En el ordenamiento italiano encontramos como actos de control parlamen-
tario a la mocin de censura no constructiva , la mocin de confianza, el
examen del presupuesto, la conversin de los decretos-leyes, las preguntas e
interpelaciones, las resoluciones, las comisiones de encuesta o de investiga-
cin, de vigilancia e instructorias y los informes del Tribunal de Cuentas
proporcionados al Parlamento, as como la autorizacin para la ratificacin de
tratados internacionales, la autorizacin al gobierno para declarar la guerra, la
aprobacin del presupuesto anual11 y a la indagacin cognoscitiva ,12 que
nosotros la identificamos como la comparecencia de los miembros del gobier-
no, ya que consiste en solicitar la presencia de los mismos para que respondan
oralmente.13 Pero el Parlamento italiano, integrado por la Cmara de Diputados
10 Cfr. Snchez Gonzlez, Santiago y Mellado Prado, Pilar, Sistemas polticos actuales, Madrid, Centro
de Estudios Ramn Areces, 1992, pp. 42 a 46; Jimnez de Parga y Cabrera, Manuel, op. cit., pp. 301 y
ss., 347 y ss.
11 Cfr. Lucas Verd, Pablo, El control por el Senado de la poltica gubernamental (responsabilidad
poltica del gobierno ante el Senado?) , El control parlamentario del gobierno en las democracias plura-
listas (el proceso constitucional espaol), Manuel Ramrez (edit.), Madrid, Labor, 1978, pp. 361, 362 y
365; Snchez Gonzlez, Santiago y Mellado Prado, Pilar, op. cit., pp. 111-113, 116, 117, 168-172; Biscaretti
di Ruffa, Paolo, Introduccin al derecho constitucional comparado (Trad. Pablo Lucas Verd), Madrid,
Tecnos, 1987, pp. 404 y 405; Spagna Musso, Enrico, Dirito Costituzionale, Italy, Padova, 1981, p. 300.
12 Cfr. Spagna Musso, Enrico, op. cit., pp. 305, 307 y 308.
13 Cfr. Biscaretti di Ruffa, Paolo, op. cit., pp. 316 y 467; Crisafulli, Vezio, Stato, popolo, govemo,
Milano, Giuffr, 1985, pp. 151 y 152.
(630 miembros) y el Senado de la Repblica (315 miembros), a diferencia de

otras instituciones representativas, ha permanecido inmvil y sus Cmaras tie-
nen las mismas facultades, por lo que es considerado como un bicameralismo
perfecto .14
La Constitucin espaola de 1978, contempla gran cantidad de actos de
control comunes del Congreso de los Diputados y del Senado como, por ejem-
plo; el Defensor del Pueblo, las comisiones de investigacin, la comparecencia
de funcionarios ante las mismas, la autorizacin de tratados, la facultad de
recabar informacin del gobierno, las interpelaciones, las mociones, las pre-
guntas escritas y orales, el Tribunal de Cuentas, entre otros.
Pero el papel del Senado, integrado sobre la base de las provincias y de
las comunidades autnomas, es marginal y desigual, en relacin con el Con-
greso de los Diputados, integrado por 350 diputados, ya que el primero slo
tiene ocho facultades de control y, el segundo, dieciocho entre las que destaca
la mocin de censura constructiva. A este respecto, se considera que es difcil
que los poderes del Senado aumenten.
En Estados Unidos de Amrica, la participacin del Senado en la funcin
de control, integrado por 100 miembros, ha sido ms importante que la de la
Cmara de Representantes, integrada por 435 miembros, ya que el primero,
con el ejercicio de sus facultades de control, llama constantemente la atencin
obstaculizando y criticando la actividad del presidente a travs de diversos
medios entre los que se encuentran principalmente las comisiones de investi-
gacin, utilizadas para ejercer el control permanente o contino y la crtica
sobre el Ejecutivo.15
Actualmente, en varios pases, la preocupacin es la instauracin, pero tam-
bin el perfeccionamiento de los actos o medios de control sobre el Ejecuti-
vo,16 convirtindose as en la tarea constitucionalmente ms relevante del Po-
der Legislativo. Pero existen dos problemas: La necesidad de aumentar las
facultades de control del Senado y el precisar en la realidad poltica quin
14 Cfr. Lucas Verd, Pablo, Problemas actuales de la institucin parlamentaria , Revista de poltica
comparada, Espaa, Universidad Internacional Menndez Pelayo, 1982, n. IX, p. 19.
15 Cfr. Snchez Gonzlez, Santiago y Mellado Prado, Pilar, op. cit., pp. 79, 80 y 86; Cruz Ferrer,
Juan de la, El control parlamentario de la administracin en el sistema constitucional norteamericano ,
Jornadas de Derecho Parlamentario, Madrid, vol. II, Congreso de los Diputados, 1985, pp. 984 y 985.
16 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Algunas consideraciones sobre el principio de la divisin de poderes
en la Constitucin Mexicana , Memoria del III Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
Mxico, UNAM, 1987, pp. 651-663. El autor, adems, seala otros instrumentos de control sobre el eje-
cutivo, dentro de los que destacan: el Ombudsman, la Secretara de la Contralora General de la Federacin,
el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo, la Contadura Mayor de Hacienda, la Procuradura de los
Derechos Humanos, el Promotor de la Justicia, entre otros. En relacin a los anteriores, en Mxico se cre
la Comisin Nacional de Derechos Humanos en 1990.
controla al Ejecutivo: la oposicin, como varios autores piensan17 o es la

mayora quien lo hace18 en el actual Estado contemporneo?
Mxico no es la excepcin, ya que en nuestro pas el Congreso de la Unin
constitucionalmente debe realizar, adems de la funcin de creacin de las
leyes, funcin que en todos los pases materialmente ha pasado al Ejecutivo,
el control de la actividad del gobierno de acuerdo con la Constitucin de 1917,
de 138 artculos y 17 transitorios, vigente desde hace 77 aos y reformada
aproximadamente ms de 500 veces. Dicho control debe realizarse de acuerdo
con el sistema de gobierno presidencial en el que acta.19 Pero, a pesar de
que se han dado avances significativos durante 1988 a 1994, varias personas
afirmamos que las facultades de control sobre el ejecutivo continan limi-
tadas.20
IV. AVANCES MS SIGNIFICATIVOS EN MXICO (1988-1994)
Entre los avances constitucionales ms significativos, de 1988 a 1994, res-

pecto a nuestro Congreso y sus Cmaras, se encuentran los siguientes:
1. En cuanto al Congreso en general
A) Se le otorg la facultad para establecer un organismo de proteccin de

los derechos humanos (1992).
B) Asimismo, se establecieron nuevos periodos de sesiones y las fechas en
que se celebrarn, con lo cual, a partir de 1995 el primer periodo ordinario
de sesiones iniciar el 1 de septiembre.
C) De igual manera, el Congreso estar facultado para aprobar anualmente
los montos de endeudamiento, para lo cual el ejecutivo informar anual-
mente ante el Congreso de la Unin sobre el ejercicio de dicha deuda (1993).
D) Con la reforma de 1993, se aument substancialmente el nmero de
miembros del Congreso de la Unin, es decir, de 564 parlamentarios se pas
a 628: 500 diputados y 128 senadores.
17 Por ejemplo; Eloy Garca, en su obra Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, Madrid,
Tecnos, 1989, pp. 98 y 99.
18 Por ejemplo; Garrorena Morales, ngel, en su obra Representacin poltica y Constitucin demo-
crtica, Madrid, Cuadernos Civitas, 1991, p. 75; Aragn Reyes, Manuel, en el Eplogo , de la obra
Representacin poltica y Constitucin democrtica, Madrid, Cuadernos Civitas, 1991, p. 113.
19 Berln Valenzuela, Francisco, Las funciones parlamentarias en regmenes presidenciales y parla-
mentarios , op. cit., p. 68.
20 Cfr. Alcntara Saez, Manuel, Sistemas polticos en Amrica Latina, Madrid, Tecnos, 1989, vol. II,
p. 35.
2. En cuanto a la Cmara de Diputados
A) Con la reforma 1986, relativa a la integracin de dicha Cmara, en 1988

se integr con un nmero mayor de diputados pertenecientes a los partidos
de oposicin, que en aos anteriores. Con lo cual, se benefici y se alent la
participacin de la denominada, por el doctor Pedro de Vega, oposicin dis-
crepante, entendida sta como aquella que acepta la base legitimadora del
poder (se acepta el sistema), rechazando, sin embargo, las actuaciones con-
cretas del mismo .21
B) De igual forma, se elimin la llamada clusula de gobernabilidad ,
con el propsito de evitar la sobrerrepresentacin de la mayora, estableciendo
que ningn partido podr ocupar ms de 315 escaos, ni ms de 300 si obtiene
el 60% o menos de la votacin, es decir, ningn partido podr tener ms del
63% de los escaos. Con lo cual, no podr darse la mayora absoluta (2/3
partes) de un slo partido poltico, que representa 334 diputados.
3. En cuanto a la Cmara de Senadores
A) Se le otorg la facultad de analizar la direccin de la poltica exterior

a cargo del ejecutivo (1988).
B) La Cmara de Senadores a partir de 1997, en el caso en que no se apruebe
el segundo nombramiento hecho por el presidente de la Repblica respecto al
Jefe del Distrito Federal, podr hacer directamente el nombramiento.
C) Se aument el nmero de senadores para cada Estado y el Distrito Fe-
deral: tres electos por el sistema de mayora relativa y se asign un senador
a la primera minora, aunque a este respecto, la tendencia mayoritaria a partir
de 1983 fue que dicha Cmara se integrase por tres senadores por cada Estado
y Distrito Federal: dos de mayora relativa y uno por el sistema de repre-
sentacin proporcional.22
En relacin a los anteriores avances constitucionales ms significativos, el
20 de julio de este ao fue publicado el Decreto que modifica y adiciona a
la Ley Orgnica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos de
1979, considerado como la Nueva Ley Orgnica del mismo. Sin embargo,
para mi es simplemente una modificacin y adicin, que consiste en la trans-
cripcin de las recientes reformas constitucionales. Las modificaciones que
sobresalen son la creacin de Comisiones, que ya existan en la prctica, y
21 Cfr. Vega Garca, Pedro de, Estudios poltico-constitucionales, Mxico, UNAM, 1987, pp. 33-40.
22 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Algunas reflexiones en sobre el principio de la divisin de poderes en
la Constitucin mexicana , op. cit., pp. 678-680 y 707.
otra la relativa a que en el informe presidencial, antes hablar un legislador

por cada uno de los partidos polticos que integren al Congreso, quedando
prohibidas las intervenciones.
V. SITUACIN ACTUAL Y DEFICIENCIAS QUE DIFICULTAN

LA TRANSFORMACIN DEL CONGRESO DE LA UNIN
A pesar de los anteriores avances significativos, la situacin actual del Con-

greso presenta deficiencias que dificultan la transformacin que la ciudadana
demanda, por ejemplo:
1. El tiempo en el que el Congreso mexicano puede estar reunido es de
slo cinco meses, excepto cuando el presidente inicie su encargo, ya que en-
tonces ser de cinco meses y diecisis das. A este respecto, con la reforma
de 1993, no se dio modificacin alguna en el sentido de ampliar, para todos
los aos, el tiempo de sus sesiones, unido a las facultades de la Comisin
Permanente que acta durante el receso del Congreso, integrada por 37 miem-
bros: 19 diputados y 18 senadores. Esta situacin, en nuestro pas, ha perdu-
rado por muchos aos, mientras que en otros pases el Legislativo funciona
de forma permanente o, generalmente, durante un tiempo mayor a cinco meses
y, adems, existe una Diputacin Permanente para cada una de las Cmaras.
Considero que lo anterior es una deficiencia, debido a que es escaso el
tiempo de sesiones ordinarias para ejercer el control del Congreso sobre el go-
bierno, control que se caracteriza por ser preventivo, a posteriori y, sobre todo,
permanente o continuo.23 Pero esta ltima situacin o caracterstica no se da
en Mxico.
2. Actualmente la Cmara de Senadores constitucionalmente tiene el ejer-
cicio de 15 facultades de control, Cmara que estar integrada por 128 sena-
dores, de los cuales 95 pertenecen al partido mayoritario, que representan el
74.3%, es decir, stos superan a la mayora absoluta que es de 86 senadores,
a pesar de que con la reforma se otorg, de manera indirecta, el 22.6% a la
oposicin. Ahora la misma representa el 25.7%, es decir, 33 senadores: 24
del Partido Accin Nacional (PAN) y 9 del Partido de la Revolucin Demo-
crtica (PRD). Anteriormente, el Partido Revolucionario Institucional (PRI)
tena el 96.8% y la oposicin representaba slo el 3.2%.
Si se hubiera reformado la integracin de dicha Cmara, en el sentido de
la tendencia que se manifest a partir de 1983, la oposicin representara
aproximadamente el 32% y el partido mayoritario 68%, no habiendo mayora
23 Cfr. Aragn Reyes, Manuel, El control parlamentario como control poltico , op. cit., pp. 11-17.
absoluta, aunado al ahorro que se hubiese dado respecto al Presupuesto de

Egresos.
En cuanto a la Cmara de Diputados, constitucionalmente, tiene el ejercicio
de slo 11 facultades de control. sta se encuentra integrada por 300 diputados
del PRI, 119 del PAN, 71 del PRD y 10 del Partido del Trabajo (PT), con
lo cual, la oposicin se encuentra constituida por 200 diputados. Slo que, a
diferencia de la Cmara de Senadores, en la Cmara de Diputados no existe
la mayora absoluta del partido mayoritario, por lo que ste necesitar contar
con el apoyo de la oposicin para realizar ciertos actos.
De lo anterior se desprende que, al igual que en Estados Unidos de Amrica,
la participacin del Senado en la funcin de control debe ser ms importante
que la de la Cmara de Diputados, debido a que constitucionalmente tiene
ms facultades de control. Sin embargo, es claro que el Congreso mexicano
no puede hacer lo mismo que el Congreso de Estados Unidos. Asimismo,
diversos actos de control no se ejercitan, principalmente, porque son, como
varios los han denominado, vlvulas de escape del sistema poltico mexi-
cano, otros no lo son pero se encuentran a disposicin de la mayora que
colabora con el gobierno y los que se encuentran a disposicin de la oposicin
no se ejercitan como, por ejemplo, en la legislatura de 1988 y en la de 1991
a 1994, escasamente se utilizaron los actos de control tanto por la oposicin
como por la mayora.
En lo personal creo, que la oposicin s tiene a su alcance ciertos actos de
control, para mantener una posicin crtica como, por ejemplo:
1. La oposicin en la Cmara de Diputados puede crear comisiones para
investigar a los organismos pblicos descentralizados y a las empresas de
participacin estatal mayoritaria, ya que se requiere de 1/4 parte de los dipu-
tados que representa 125 parlamentarios. A este respecto, los resultados de
tales investigaciones se harn del conocimiento del Ejecutivo. Sin embargo,
la oposicin en la Cmara de Senadores no podr crear tales comisiones de
investigacin, ya que se requiere de la mitad de los senadores que representa
64 parlamentarios y la oposicin slo tiene 33 escaos en dicha Cmara.
2. De igual manera, los diputados y senadores de la oposicin podrn so-
licitar, por conducto de su presidente, la informacin o fotocopias de docu-
mentos que obren en las dependencias pblicas (Secretarias de Estado), ar-
chivos y dems oficinas de la nacin, as como entrevistar a los funcionarios
pblicos que requieran, si se limita este derecho, los diputados y senadores
tienen una va para recurrir. En cuanto a esta facultad, no quiero dejar pasar
un dato que merece ser comentado, este precepto constitucional no tiene equi-
valente, las constituciones vigentes que ms se acercan es la espaola de 1978

y, en menor grado, la italiana de 1948.
3. Asimismo, los diputados y senadores de la oposicin podrn hacer com-
parecer a los secretarios de Estado, jefes de departamento, as como a los direc-
tores y administradores de los organismos descentralizados y empresas de parti-
cipacin estatal mayoritaria, con el propsito de que rindan los informes que se
les requieran, ya sea cuando se discuta una ley o se estudie un asunto concerniente
a sus respectivas actividades o ramos. En cuanto a esta facultad, se ha considerado
errneamente en varias ocasiones, como un matiz parlamentario, sin embargo el
origen de las comparecencias lo encuentro en Estados Unidos de Amrica en
1792, cuando el Congreso, para aclarar la derrota del general St. Clair contra las
tribus indias, a travs de la Cmara de Representantes, utiliz por primera vez
su facultad para llamar a los funcionarios a declarar.24 En este sentido, las com-
parecencias de los funcionarios pblicos, ante la institucin representativa, tie-
nen su origen en el sistema de gobierno presidencial, por lo que stas no son
slo una caracterstica del sistema de gobierno parlamentario.
4. Por ltimo, uno de los legisladores de la oposicin, representando a su
partido poltico, tendr la facultad de intervenir antes del informe presidencial.
VI. TENDENCIAS
Desde hace algunos aos, ha surgido la necesidad de modificar los requi-

sitos para crear comisiones de investigacin. Asimismo, se ha considerado
conveniente otorgarle a las comisiones ordinarias de las Cmaras, que son
actualmente 26, facultades permanentes de investigacin. A corto plazo, sera
conveniente que se investigue tambin cualquier asunto de inters pblico y
los resultados de tales investigaciones se hagan del conocimiento de los ciu-
dadanos, a travs de los medios de comunicacin. A este respecto, tambin
considero necesario, reducir el nmero de senadores que se requieren para
crear dichas comisiones, con el propsito de favorecer a los partidos de la
oposicin, partiendo de la integracin actual de la Cmara de Senadores que
se produjo en las elecciones del 21 de agosto, es decir, a peticin de 1/4 parte
del total de los senadores que representan 32 parlamentarios.
Por otro lado, se presentan ciertas tendencias, producto de los cambios
polticos, que representan una inclinacin, por parte de la ciudadana, a for-
talecer al Poder Legislativo o Congreso de la Unin, ejemplo de ello es: el
conflicto en Chiapas, los denominados 20 compromisos , la intensa partici-
24 Cfr. Cruz Ferrer, Juan de, El control parlamentario de la administracin en el sistema constitucional
norteamericano , op. cit., p. 984.
pacin de los medios de comunicacin, as como la participacin de la ciu-

dadana en la eleccin del 21 de agosto.
En relacin a este punto, la tendencia debe ser el que los ciudadanos puedan
conocer cmo se tratan los asuntos que les ataen, as como el papel de su
institucin representativa como rgano que permite el dilogo, empezando por
establecer la necesaria presencia de los medios de comunicacin, as como
que stos hagan constante referencia a la actividad del Congreso de la Unin.
Los ciudadanos deben ser quienes juzguen tanto la actividad del Congreso
(mayora y oposicin), como la del gobierno.
Sin embargo, el aumento de las facultades de control, tiende a convertirse
en responsabilidad del propio Congreso de la Unin. Para tal efecto, se han
realizado acuerdos entre los grupos parlamentarios, por ejemplo; en la prctica
se daba que, antes del informe presidencial, la intervencin de un parlamen-
tario por cada partido poltico que integraba al Congreso, otra prctica reciente,
que no se encuentra regulada, fue la comparecencia del embajador exterior
plenipotenciario de Mxico ante el Estado Vaticano, Olivares Santana, ante
la Comisin de Relaciones Exteriores del Senado, el 17 de noviembre de 1992.
La estabilidad poltica y la paz social, en gran medida, dependen de la
voluntad de continuar beneficiando y estimulando a la oposicin discrepante,
pero tambin fomentando la participacin de la mayora parlamentaria, ya que
una de sus funciones, tanto en los pases con sistema de gobierno parlamentario
como en el presidencial, es el ejercicio del control sobre el gobierno, cuyos
objetivos son en primer lugar, verificar, examinar, comprobar, informar, regis-
trar o inspeccionar, conforme a lo establecido por la Constitucin, las actua-
ciones del Ejecutivo y que las mismas se trasladen a la opinin pblica, se-
gundo, es el relativo a que el control debe servir para que el cuerpo electoral
conozca los errores de la poltica gubernamental, as como tambin sus aciertos
y, tercero, para que la mayora parlamentaria represente de manera efectiva y
honesta los intereses distritales o estatales. En este sentido, el control de la
mayora, es decir, del Partido Revolucionario Institucional (PRI), va a tener
como finalidad el correcto funcionamiento del sistema poltico mexicano. Por
lo tanto, para mi, es sumamente importante el control que pueda realizar el
partido mayoritario, sobre todo, porque es precisamente ste quien representa
a la mayora del cuerpo electoral.25
25 Cfr. Aragn Reyes, Manuel, El control parlamentario como control poltico , op. cit., pp. 17-19;
Garca Morillo, Joaqun, Aproximacin a un concepto del control parlamentario , Revista de la Facultad
de Derecho, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1986, p. 55; Aragn, Manuel, Estudio preli-
minar , Sobre el parlamentarismo, Madrid, Tecnos, 1990, p. XXX; Montero Gibert, Jos Ramn y Garca
Morillo, Joaqun, El control parlamentario, Madrid, Tecnos, 1984, p. 5.
EL ALCANCE JURDICO Y POLTICO DE LA PRIMERA
REFORMA CONSTITUCIONAL EN ESPAA1
Pablo PREZ TREMPS2
SUMARIO: I. Introduccin. II. El marco de la reforma constitucional.
III. El instrumento jurdico de la reforma. IV. La intervencin del
tribunal constitucional. V. El alcance del poder de integracin.
VI. Soberana nacional y derecho de sufragio. VII. El problema del
procedimiento de reforma constitucional. VIII. El significado poltico
de la reforma constitucional. IX. Nota bibliogrfica.
I. INTRODUCCIN
El 28 de agosto de 1992 apareca publicada en el Boletn Oficial del Estado

espaol la primera reforma de la Constitucin de 1978. Esta reforma se ha
limitado a aadir en el artculo 13.2 de la norma fundamental dos palabras;
el citado precepto establece: Solamente los espaoles sern titulares de los dere-
chos reconocidos en el artculo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de
reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio
activo y pasivo en las elecciones municipales . El cambio ha consistido en
la adicin de los trminos: y pasivo . A simple vista, esta reforma no parece
tener mayor importancia, reducindose a una modificacin ms o menos tc-
nica. Sin embargo, en un anlisis detenido de ese cambio, resulta que con
ocasin del mismo se suscitaron multitud de cuestiones de distinta naturaleza
con relevancia jurdica y poltica. He aqu algunos de los interrogantes que
la reforma plante directa o indirectamente.
1 Cul deba ser el instrumento formal para llevar a cabo la reforma?
2 Qu alcance tena la decisin del Tribunal Constitucional que provoc
la necesidad de la reforma constitucional?
3 Hasta dnde podan llegar las facultades del poder de integracin
del artculo 93 de la Constitucin?
4 Afecta a la soberana nacional el que personas de nacionalidad extran-
jera puedan resultar elegidos para formar parte de los rganos representativos
de los ayuntamientos?
1 Este trabajo ha sido elaborado en memoria del profesor Joaqun Toms Villarroya.
2 Catedrtico de Derecho Constitucional Universidad de Extremadura.
735
736 PABLO PREZ TREMPS
5 Cul de los dos procedimientos de reforma constitucional previstos en

el ttulo X de la Constitucin deba de seguirse?
Hasta aqu el enunciado de algunos de los problemas jurdicos que, con
ocasin de la reforma, se suscitaron. Pero, junto a ellos, apareca otro problema
de contenido eminentemente poltico; Espaa es un pas de una larga inesta-
bilidad constitucional, producto, entre otras razones, de una falta de consenso
sobre cules deben ser los principios bsicos de ordenacin del Estado. Esa
constante histrica, pocas veces rota, encontr una excepcin en el pacto que
dio lugar a la aprobacin de la Constitucin de 1978, producto de un amplio
acuerdo entre los partidos polticos. Como consecuencia de ello, la Constitu-
cin naci envuelta en un cierto halo de intangibilidad, al menos a corto plazo,
o, dicho de otra manera, con la Constitucin surgi una especie de temor a
su cambio. La necesidad de reforma impuesta, como ms adelante se ver,
por el Tribunal Constitucional, chocaba, pues, en buena medida, con ese temor
y dejaba planteada la cuestin de si la reforma no supondra abrir la caja de
los truenos de la reforma constitucional y, con ello, del conflicto poltico.
Antes de analizar con mayor detenimiento cada una de las cuestiones a las
que se ha hecho referencia, y de cara a su correcta comprensin, resulta con-
veniente exponer, aunque sea brevemente, el marco poltico y jurdico en el
que se encuadra la reforma constitucional.
II. EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
La reforma de la Constitucin llevada a cabo en Espaa tiene su causa

cercana en la necesidad de hacer compatible la norma fundamental del Estado
con el Tratado de la Unin Europea (TUE), tambin conocido como Tratado de
Maastricht por la ciudad holandesa donde se firm, acuerdo internacional que
modifica y ampla las viejas comunidades europeas y que da vida a la nueva
versin de stas que es la Unin Europea. Debe indicarse a este respecto que
no es la espaola la nica Constitucin que ha sido modificada para hacer
posible la ratificacin del TUE por parte de los pases miembros de la Co-
munidad Europea; las Constituciones francesa, alemana, portuguesa e irlandesa
tambin han sido modificadas; la de Luxemburgo y la de Blgica han de serlo
como consecuencia de la firma del TUE; tambin parece que la Constitucin
italiana podra ser objeto de reforma en este punto, y as lo ha sealado buena
parte de la doctrina de ese pas. No obstante, la situacin poltica italiana hace
imprevisible lo que, en este como en otros terrenos, pueda ocurrir, y, por
PRIMERA REFORMA CONSTITUCIONAL EN ESPAA 737
tanto, es difcil de prever si efectivamente se llevar a cabo y, en su caso,

cundo y cmo.
El contenido del TUE es sumamente complejo, afectando a multitud de
materias. Ahora bien, slo algunas de ellas han suscitado problemas consti-
tucionales en los Estados signatarios; entre estas cuestiones cabe destacar tres:
el reconocimiento del derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones locales
para todos los ciudadanos de la Unin Europea all donde residan y con in-
dependencia de cul sea su nacionalidad, la futura creacin de un Banco Cen-
tral Europeo y una moneda nica, y el insuficiente substrato democrtico del
sistema de toma de decisiones en el seno de la Unin Europea. Sobre estos
puntos, y sobre algunos otros, se han pronunciado distintos tribunales de los
pases miembros, y a estas cuestiones, entre otras, han hecho referencia las
reformas constitucionales aludidas.
Por lo que a Espaa respecta, desde el comienzo de la elaboracin del TUE,
se consider que la existencia del artculo 93 de la Constitucin daba cobertura
suficiente a dicho tratado; este precepto consagra lo que se ha denominado el
poder de integracin al disponer en su primer prrafo que mediante ley
orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya
a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucin . Ahora bien, la previsin del TUE a la que se
ha hecho referencia relativa al reconocimiento del derecho de sufragio activo
y pasivo a todos los ciudadanos comunitarios, cualquiera que sea su naciona-
lidad, en el lugar de residencia en las elecciones locales, chocaba abiertamente
con lo previsto en el artculo 13.2 de la Constitucin, que, en su redaccin
originaria, como se ha visto, estableca la posibilidad de disfrutar, en ciertas
condiciones, del derecho de sufragio activo. Ello haba de interpretarse, a
contrario, como una exclusin del derecho de sufragio pasivo ya que expre-
samente se estableca que slo los espaoles podan gozar de los derechos
polticos consagrados en el artculo 23 de la propia Constitucin.
Doctrinal y polticamente se discuti si el artculo 93 de la Constitucin
poda servir de cobertura para ratificar el TUE o si, por el contrario, esa
ratificacin resultara contraria a la norma fundamental. El gobierno, tras la
emisin de dos dictmenes del Consejo de Estado, supremo rgano consultivo
(artculo 107 de la Constitucin), estim, siguiendo el criterio de ste, que la
reforma constitucional no era necesaria. No obstante, ante las dudas razonables
que la cuestin planteaba, y para evitar las consecuencias de una eventual
inconstitucionalidad del TUE, decidi poner en funcionamiento el mecanismo
previsto en el artculo 95.2 de la Constitucin, consistente en someter la cues-
tin al Tribunal Constitucional (control previo de constitucionalidad de trata-
dos internacionales), tal y como, por otro lado, le haba sugerido el propio
Consejo de Estado. El Tribunal Constitucional, en su declaracin de 1 de julio
de 1992, estim que exista contradiccin entre el TUE y la Constitucin en
el punto relativo al reconocimiento del derecho de sufragio pasivo a extran-
jeros en elecciones locales, por lo que deba reformarse la Constitucin.
Tras la decisin jurdica del asunto, se puso en funcionamiento el meca-
nismo de reforma constitucional de los artculos 166 y 167 de la norma fun-
damental. Previo acuerdo poltico de las fuerzas polticas con representacin
parlamentaria, el 22 de julio de 1992 se aprobaba la reforma por el Pleno del
Congreso de los Diputados, el 30 de julio por el Pleno del Senado y el 27 de
agosto era sancionada por Su Majestad el Rey.
Hasta aqu el resumen de los hechos; a partir de aqu, se analizarn algunos
de los problemas jurdicos y polticos que envuelven esos hechos. No obstante,
antes de entrar en ello, conviene observar que aunque la reforma de la Cons-
titucin espaola haya venido impuesta por la ratificacin del TUE, el artculo
13.2 no se limita a reconocer la posibilidad de ejercer el derecho de sufragio
activo y pasivo en elecciones locales a los ciudadanos europeos, de forma
que, si legalmente o mediante tratado internacional as se estableciera, podran
ejercerlo tambin nacionales de otros Estados.
III. EL INSTRUMENTO JURDICO DE LA REFORMA
Comenzando por las cuestiones meramente formales, el primer interrogante

que suscit la reforma constitucional fue el de la forma que deba de adoptar.
Aunque la norma fundamental regula en su ttulo X el procedimiento de re-
visin, ningn precepto seala bajo qu forma, bajo qu nomen iuris, haba
de aprobarse. Dicho de otra manera, en el sistema espaol de fuentes no se
estableca cul era el instrumento formal de revisin de la Constitucin. La
falta de tradicin al respecto poco ayudaba ya que casi todas las Constituciones
espaolas han sido reformadas por la imposicin forzada de un nuevo texto.
Tras barajarse varias hiptesis, se opt por excluir formas cualificadas de ley
(ley de reforma constitucional o ley constitucional); acudiendo al propio texto
constitucional, y puesto que ste se refiere en sus artculos 166 y siguientess
a la reforma, se decidi elevar a categora formal la actividad material de la
reforma, denominndola as: Reforma , trmino que encabeza la norma.
As se ha dado carta de naturaleza a un nuevo tipo de norma, de rango
constitucional, mediante una frmula que evoca ms al modelo anglosajn
de amendments que al continental, generalmente fiel a un concepto amplio
de la ley, y que, por ello, utiliza este trmino tambin en los instrumentos de
reforma constitucional: ley constitucional (Francia, Italia o Portugal), ley sobre
reforma de la Ley Fundamental (Alemania) o ley de reforma de la Constitucin
(Irlanda).
IV. LA INTERVENCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El segundo elemento del proceso de reforma constitucional, entendido en

sentido amplio, a destacar es el de la intervencin en el mismo del Tribunal
Constitucional. En Espaa, tanto la Constitucin como la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional han instaurado un sistema de justicia constitucional
concentrada que acta frente a actos o normas ya eficaces, excluyndose, pues,
las competencias de control de constitucionalidad a priori, tpico del sistema
francs. No obstante, en un principio se fijaron dos excepciones a ese modelo:
la posibilidad de control previo de constitucionalidad de leyes orgnicas y el
control preventivo de tratados internacionales. La primera competencia tuvo
una aplicacin sumamente distorsionante para la justicia constitucional y para
el ejercicio de la potestad legislativa, por lo que fue eliminada mediante una
reforma introducida en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional en 1985.
El segundo tipo de control preventivo, el de los tratados internacionales, se
encuentra en la propia Constitucin (artculo 95.2) y, tratndose de un control
facultativo, accionable a instancia del gobierno o de las Cmaras, nunca haba
sido puesto en funcionamiento. El planteamiento de la primera consulta de
este tipo con ocasin de la ratificacin del TUE fue, pues, otra de las grandes
novedades que trajo consigo dicha ratificacin, inaugurando as la nica com-
petencia del Tribunal Constitucional que permaneca inactiva.
Con independencia de la cuestin de fondo que se valoraba, la compatibi-
lidad entre el TUE y la Constitucin, a la que ms adelante se har referencia,
varias cuestiones procesales debi abordar el Tribunal Constitucional en este
estreno competencial.
En primer trmino, y siguiendo con los problemas nominalistas, en ningn
lugar se estableca la forma que deba adoptar la decisin del Tribunal Cons-
titucional en este tipo de procedimiento. Al tratarse de un procedimiento no
contencioso, de tipo ms bien consultivo, el tribunal opt por no denominar
a su resolucin sentencia (como en los dems procedimientos); el tribunal
excluye, tambin expresamente, la denominacin tradicional de dictamen ,
invocando su carcter vinculante; el argumento, en todo caso, no es muy con-
vincente puesto que en el derecho espaol, aunque el dictamen suele ser no
vinculante, existe tambin la figura del dictamen vinculante. Elevando, de

nuevo, a categora formal la previsin material, el tribunal denomina a su
resolucin declaracin, por ser ste el trmino que se utiliza en el ttulo VI
de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
Entrando en el terreno de los efectos de sus decisiones, no obstante el
carcter no contencioso y consultivo de la intervencin del Tribunal Consti-
tucional, ste se encarga de indicar en su declaracin de 1o. de julio de 1992
que su fallo sobre la compatibilidad entre un tratado y la Constitucin es
vinculante, como ya se ha adelantado, y que produce los efectos generales de
todas sus resoluciones: cosa juzgada, efectos erga omnes, etctera. Por otra
parte, por lo que respecta al alcance del fallo, el Tribunal Constitucional llega
a afirmar que si aprecia la existencia de una contradiccin entre tratado in-
ternacional y Constitucin, se impone la reforma de esta ltima. Esta idea, no
obstante, debe ser matizada. Es cierto que el principio de supremaca consti-
tucional impone que no pueda llevarse a cabo la ratificacin de un tratado
internacional que se ha considerado por el Tribunal Constitucional ex artculo
95.2 de la Constitucin contraria a sta. Ahora bien, dicha incompatibilidad
no debe traducirse, necesariamente, en la reforma constitucional. Por un lado,
pudiera ocurrir que dicha reforma no prosperara, de forma que el nico efecto,
en su caso, sera la imposibilidad de ratificar el tratado. Pero, sin llegar a esa
hiptesis, la declaracin de incompatibilidad puede llevar a los titulares inter-
nos del treaty making power a otras soluciones: renuncia a la ratificacin,
renegociacin del tratado con el fin de salvar la incompatibilidad, etctera.
Otro de los problemas que se suscitaba como consecuencia del requeri-
miento del gobierno para el control preventivo de constitucionalidad del TUE
era el relativo al margen de actuacin con que para dicho control cuenta el
Tribunal Constitucional. Algunos sectores doctrinales han criticado que ste
se haya limitado a responder al requerimiento, sin plantearse de oficio la po-
sible existencia de otros vicios de inconstitucionalidad en el TUE, de forma
similar a lo que han hecho otros rganos europeos de justicia constitucional,
en especial el Consejo Constitucional francs; esta observacin se refiere, so-
bre todo, a la incidencia constitucional que puede tener sobre el concepto
mismo de soberana la futura existencia de una poltica monetaria nica a
travs, sobre todo, del establecimiento de una moneda europea nica y de un
banco central europeo. El Tribunal Constitucional, en coherencia con la forma
en que su Ley Orgnica configura su actuacin general en sta como en otras
competencias, se ha limitado a resolver la controversia ante l efectivamente
planteada. En todo caso, tambin en sta como en otras competencias, debe
sealarse que, aunque los trminos del debate procesal los fije el actor o re-
quiriente, el tribunal puede, por una parte, plantear a las partes la posible
existencia de vicios de constitucionalidad no denunciados (artculo 84 de la
Ley Orgnica), y, por otra, para resolver las cuestiones ante l suscitadas,
puede acudir a argumentos distintos de los invocados en el correspondiente
proceso. El uso comedido de estas facultades es una de las manifestaciones
bsicas del necesario self restraint que debe presidir la actuacin de un tribunal
constitucional, especialmente en un control abstracto como es el control previo
de tratados internacionales; por ello, la actuacin del Tribunal Constitucional
en este punto debe considerarse correcta.
Al margen de todas las matizaciones hechas y del acierto o no de algunos
de los argumentos dados por el Tribunal Constitucional, esta declaracin ha
servido, como se ha visto, para ir configurando procesalmente de manera ms
precisa la competencia de control de constitucionalidad de los tratados inter-
nacionales. A pesar del carcter preventivo de la misma, y como el propio
Tribunal Constitucional seal en su declaracin, las particularidades de los
tratados internacionales, que adems de ser normas internas producen efectos
frente a otros sujetos de derecho internacional, explican y justifican la existencia
de este control, que, en todo caso, en Espaa no excluye la posibilidad de
control represivo a travs de los instrumentos ordinarios de control de cons-
titucionalidad de las normas con fuerza de ley. La propia experiencia habida
con ocasin del control del TUE pone de manifiesto que un uso meditado de
esta competencia puede evitar muchos problemas jurdicos y polticos internos
e internacionales.
V. EL ALCANCE DEL PODER DE INTEGRACIN
El problema jurdico central que planteaba la ratificacin del TUE desde

el punto de vista sustantivo era el de si dicho tratado tena cobertura consti-
tucional en el artculo 93 de la Constitucin. En este precepto, como ya se
ha adelantado, se consagra lo que se ha dado en llamar el poder de integra-
cin , como modalidad particular del tradicional treaty making power del
Estado. La cuestin, de una gran complejidad terica y tcnica, aunque tiene
una dimensin particularmente europea, puede llegar a suscitarse en Amrica
Latina, en especial si los procesos de integracin regionales en este continente
siguen coordenadas jurdicas ms o menos semejantes a las de la Unin Eu-
ropea; no en vano, algunas de las constituciones latinoamericanas ms recien-
tes introducen frmulas cercanas al artculo 93 de la Constitucin espaola.
Este precepto habilita al legislador, mediante una mayora cualificada, a
ceder el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin a una or-
ganizacin supranacional. La cesin supone, lisa y llanamente, la transferencia

de determinadas facultades legislativas, ejecutivas y judiciales, hasta ahora
privativas del Estado, a un ente supranacional, diferente de la propia suma de
Estados que lo forman (la Unin Europea en este caso), para que las ejercite
de acuerdo con su propio ordenamiento jurdico e institucional. Esta figura
jurdica ha sido calificada, de manera expresiva, por algunos sectores doctri-
nales como autorruptura de la Constitucin ya que, a la postre, lo que la
Constitucin hace es permitir que determinadas materias dejen de estar some-
tidas a su imperio y al del ordenamiento que preside (el estatal) para someterse
a otro ordenamiento distinto (el supranacional). Pues bien, a la hora de valorar
la existencia de contradicciones entre la Constitucin y el TUE, la tesis central
que el gobierno mantuvo en su requerimiento, siguiendo a un determinado
sector doctrinal, puede resumirse as: dado que el artculo 93 de la Constitucin
permite ceder el ejercicio de competencias constitucionales, la previsin del
TUE que se cuestionaba relativa al reconocimiento del derecho de sufragio
pasivo no era ms que el producto de una cesin de esa naturaleza, motivo
por el cual, el artculo 93 bastaba como cobertura para ratificar el TUE sin
vulnerar la Constitucin. Esta argumentacin se completaba con otras de me-
nor importancia, pero se matizaba en aras al respeto de la Norma Fundamental.
En efecto, se aada que aunque el artculo 93 permite ceder el ejercicio de
competencias constitucionales, no es un instrumento absolutamente libre y
carente de lmites. Adems de deberse respetar el procedimiento establecido
por el propio artculo 93, el poder de integracin posee unos lmites materiales:
los grandes principios del ordenamiento constitucional y, en especial, el res-
peto a los derechos y libertades fundamentales, y el respeto al principio de-
mocrtico. Dado que el reconocimiento del derecho de sufragio pasivo en
elecciones locales no vulnera esos dos pilares estructurales del sistema demo-
crtico, no resultaba inconstitucional la ratificacin del TUE.
Hasta aqu, la argumentacin central del gobierno, expuesta de manera muy
breve y simplificada. El Tribunal Constitucional, en mi opinin, no entendi
o no quiso entender este planteamiento, y lo redujo a una cuestin mucho
ms simple, pero que deja demasiadas dudas abiertas en torno al alcance que
posee el poder de integracin del artculo 93. Tambin de manera muy sim-
plificada, el tribunal vino a decir lo siguiente. Por una parte, destac que lo
que se cede a la organizacin supranacional no es la competencia, sino su
ejercicio, salvando as formalmente la soberana estatal al mantener unidos
Estado y titularidad de la competencia. Por lo que respecta propiamente al
margen de actuacin del poder de integracin, en primer lugar destac que
ste es un poder sometido a la Constitucin. Como consecuencia de este so-
metimiento a la Constitucin, en segundo lugar, el poder de integracin no

es poder constituyente, no puede modificar por s mismo la Constitucin me-
diante el uso de las facultades previstas en el artculo 93. En tercer lugar,
seal que, no obstante lo anterior, mediante la cesin del ejercicio de com-
petencias derivadas de la Constitucin se modula el mbito de aplicacin de
sus reglas.
El Tribunal Constitucional ha basado su construccin en una concepcin
excesivamente rgida y tradicional de la supremaca de la Constitucin, sin
entrar en lo que el poder de integracin supone para la teora de la constitucin.
Seguramente, exigencias de seguridad jurdica, entre otras, hacan, en efecto,
necesaria la reforma constitucional, ya que, cualquiera que sea el alcance del
poder de integracin, repugna al Estado de derecho y al propio orden jurdico
internacional la existencia de contradicciones expresas entre un ordenamiento
estatal y un ordenamiento supranacional al que el Estado se ha adherido. El
problema, pues, no es tanto de conclusin, de fallo de la Declaracin, sino
los muchos interrogantes que sta deja en relacin con lo que puede y no
puede hacerse mediante el uso de las facultades reconocidas en el artculo 93
de la Constitucin. La cuestin es de una extraordinaria complejidad, como
ha puesto de manifiesto la doctrina de varios pases europeos con ocasin de
la ratificacin del TUE, y como se desprende de las resoluciones de distintos
rganos de justicia constitucional pronunciadas en relacin con esa cuestin,
en especial del Consejo Constitucional francs y del Tribunal Constitucional
Federal alemn. Baste, pues, con apuntar la cuestin y por destacar que la
declaracin del Tribunal Constitucional ms que despejar el problema lo ha
dejado en la penumbra, y que, por ello, sern posiblemente resoluciones fu-
turas las que deban de ir aportando claridad a la correcta articulacin entre
Constitucin y tratados supranacionales, entre ordenamiento estatal y co-
munitario.
VI. SOBERANA NACIONAL Y DERECHO DE SUFRAGIO
Como se apunt al comienzo de esta exposicin, una de las cuestiones que

mayores problemas ha suscitado para la ratificacin del TUE en distintos pa-
ses ha sido la de si el reconocimiento del derecho de sufragio activo y pasivo
en las elecciones locales a todos los ciudadanos europeos all donde residan,
y con independencia de su nacionalidad, afecta o no a la soberana nacional.
La previsin, incluida en el artculo 8 B del Tratado Constitutivo de la Co-
munidad Europea, segn la redaccin que le da el TUE, es parte de las medidas
que tienen por objeto dar un contenido material efectivo a la institucin de
la ciudadana europea , nuevo status jurdico configurado por el TUE del

que disfrutan todos los nacionales de los Estados miembros de la Unin de
forma paralela a su status de ciudadano de sus respectivos pases. Los pro-
blemas constitucionales que planteaba este precepto obligaron en varios Es-
tados a reformar sus constituciones para dar cobertura con ello a la nueva
institucin. En Francia, incluso, la constitucionalizacin de esta materia se
produjo slo parcialmente ya que se excluye que los ciudadanos europeos no
franceses puedan ser alcalde o adjunto del alcalde. El motivo de esta limitacin
estriba en que la Decisin 92-308 del Consejo Constitucional francs entendi
que el principio de soberana nacional impide que personas de nacionalidad
distinta de la francesa puedan participar en la formacin de los rganos repre-
sentativos del Estado; dado que en Francia alcaldes y adjuntos del alcalde
toman parte en la designacin de los senadores, esos puestos pblicos no
pueden ser ocupados por nadie que no posea la nacionalidad francesa.
En Espaa, pas en el que el concepto de soberana tiene unas connotaciones
mucho menos rgidas que en Francia o en Alemania, la cuestin fue tambin
abordada por el Tribunal Constitucional, aunque no como parte central de su
decisin. En ella, siguiendo en parte la doctrina de otros tribunales europeos,
se excluye que el derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones locales
incida en la soberana nacional; sin embargo, se apunta que sta s se vera
afectada si personas sin la nacionalidad espaola pudieran participar en la
designacin o formar parte de rganos representativos del Estado o de las
comunidades autnomas, que ejercen competencias constitucionales. Dicho de
otra manera, la soberana nacional impide, a juicio del Tribunal Constitucional,
que extranjeros puedan elegir o ser elegidos parlamentarios estatales o regio-
nales. El elemento diferenciador parece, pues, ser el ejercicio de la potestad
legislativa derivada directamente de la Constitucin, que se reserva al pueblo
espaol, titular de la soberana (artculo 1.2) y que la ejerce a travs de sus
representantes. No resulta claro, de todas formas, el fundamento de esta de-
cisin ya que, a tenor del artculo 1.2 de la Constitucin, son todos los
poderes del Estado los que emanan del pueblo, y no slo el poder legislativo.
En todo caso, la solucin dada supone no caer en una concepcin rgida y
ultranacionalista de la soberana.
VII. EL PROBLEMA DEL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
El ltimo problema jurdico suscitado por la reforma de la Constitucin en

Espaa que va a analizarse es el de qu procedimiento deba seguirse para
llevarla a cabo. El ttulo X de la Norma Fundamental establece dos sistemas
distintos de reforma; el ordinario y uno ms rgido reservado para la reforma

total de la Constitucin, para la modificacin de sus artculos 15 a 29 ( de-
rechos fundamentales y libertades pblicas ) y para la revisin de los ttulos
preliminar (principios generales) y II ( La Corona ). Aunque la reforma que
deba llevarse a cabo era, como se ha visto, del artculo 13.2, excluido, pues, de
las materias especialmente protegidas por el sistema de reforma constitucional
agravado, un pequeo sector doctrinal defendi que deba seguirse este ltimo
procedimiento. La incidencia del artculo 13.2 sobre derechos de participacin
poltica y la remisin expresa que el propio artculo 13.2 hace al artculo 23
(ste s protegido por la reforma agravada) eran, resumidamente expuestos,
los argumentos que se expusieron en defensa de esta tesis.
La cuestin no encerraba un mero problema tcnico de optar por un pro-
cedimiento u otro. El sistema agravado de reforma constitucional exige que
la reforma sea aprobada por ambas Cmaras por mayora de dos tercios en
cada una de ellas; automticamente, las Cmaras quedan disueltas, debiendo
convocarse nuevas elecciones. El nuevo parlamento debe ratificar por la misma
mayora la reforma propuesta, que, por ltimo, ha de someterse a referndum
para su aprobacin definitiva (artculo 168 de la Constitucin). Como es fcil
de imaginar, pocos gobiernos van a correr los riesgos polticos que entraa
poner en funcionamiento este complicado sistema de reforma; pero es que,
adems, en el proceso de ratificacin del TUE ese sistema hubiera tenido otros
efectos adicionales. Por una parte, se habra retrasado mucho esa ratificacin,
lo que era poco aconsejable desde la perspectiva internacional a la vista de
los problemas surgidos para la ratificacin en otros pases, en especial, en
Francia, Dinamarca y la Gran Bretaa. Por otra parte, la necesaria intervencin
popular a travs del referndum evocaba los resultados de las consultas po-
pulares, adverso de Dinamarca y poco alentador de Francia. En el primer caso,
el TUE fue rechazado en una primera consulta popular, mientras que en el
segundo, contra toda previsin, aunque fue mayora el s al TUE, la diferencia
con el no result mnima.
Si bien era mayoritaria la apreciacin de que la reforma constitucional, en
el caso de ser necesaria, deba de llevarse a cabo mediante el sistema menos
rgido, el gobierno, en previsin de complicaciones constitucionales, cuando
requiri al Tribunal Constitucional sobre la procedencia o no de modificar la
Constitucin para ratificar el TUE, incluy la cuestin de que se determinara,
en su caso, qu procedimiento haba de seguirse. El tribunal, siguiendo a la
doctrina mayoritaria, seal, acertadamente, que, dado que la reforma deba
de producirse en el artculo 13.2, proceda seguir el sistema ordinario o menos
rgido de revisin constitucional. La simple incidencia ms o menos indirecta
en materias especialmente protegidas no justifica la extensin de su procedi-

miento de reforma a elementos no incluidos en los supuestos expresamente
previstos.
Con ello qued expedito el camino a una reforma constitucional poco com-
plicada ya que exiga slo la aprobacin por los tres quintos de cada una de
las Cmaras de las Cortes Generales (artculo 167 de la Constitucin), y sobre
la que exista un amplio acuerdo de las fuerzas polticas, como en seguida se
ver.
VIII. EL SIGNIFICADO POLTICO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Para tener una visin completa del significado de la reforma constitucional

habida en Espaa conviene concluir haciendo una valoracin poltica de la
misma. Dos son los aspectos ms destacables de esta reforma desde esta pers-
pectiva.
Por una parte, tiene un significado obvio: el de contribuir al reforzamiento
y a la profundizacin en el proceso de integracin europea. Espaa permaneci
ajena a ese proceso durante muchos aos por motivos polticos de todos co-
nocidos. Sin embargo, una vez superadas las trabas se est manifestando como
uno de los Estados miembros de la Unin Europea con mayor dinamismo
dentro de sta a la hora de profundizar en su integracin. La facilidad con
que se ha producido la ratificacin del TUE es una buena prueba de ello.
Cierto es que, en ningn momento, hasta el presente, ha habido una interven-
cin popular directa en ese proceso, en contra de los sucedido en otros pases.
Tambin es cierto que por parte de las lites polticas no ha existido un gran
entusiasmo por que esa intervencin directa del pueblo se produjera; mani-
festacin de ese recelo es que con ocasin de la ratificacin del TUE slo
desde determinados sectores de la izquierda se pidiera que dicha ratificacin
se sometiera a consulta popular, oponindose a la propuesta la mayor parte
de las fuerzas polticas parlamentarias.
Desde el punto de vista estrictamente interno, la reforma constitucional
llevada a cabo en Espaa ha tenido otro significado importante: la ruptura del
mito de la intangibilidad poltica de la norma fundamental. Como ya se apunt,
la tradicional inestabilidad poltica y constitucional en Espaa hace que la
Constitucin de 1978 tenga como uno de sus rasgos ms significativos el de
ser producto del difcil pacto de la inmensa mayora de los espaoles. Ello
trajo como consecuencia que con la Constitucin naciera una cierta sensacin
de que ese pacto era muy frgil y un temor, de raz en buena medida ancestral,
a que pudiera romperse. Por ello, y ms all de las previsiones jurdicas, entre
la clase poltica exista un deseo de mantener intangible la Constitucin por
miedo a que la reforma de la misma supusiera la apertura de la caja de los
truenos de los enfrentamientos civiles. Ello explica, en buena medida, los in-
tentos del gobierno por proceder a la ratificacin del TUE sin modificar la
Constitucin. No obstante, como se ha visto, los mecanismos constitucionales
hicieron necesaria la reforma constitucional al disponerlo as el Tribunal
Constitucional. Y ello trajo consigo un efecto positivo para la consolidacin
del sistema constitucional espaol. Ese efecto fue el demostrar que el pacto
constituyente segua vivo y poda renovarse. Las fuerzas polticas ms impor-
tantes, mayora y oposicin, llegaron a los acuerdos bsicos para proceder a
una reforma consensuada de la Constitucin. Ello qued puesto de manifiesto
primero en el acuerdo sobre la necesidad de la reforma, lo que equivale a
decir que hubo un amplio consenso sobre la conveniencia de dar un nuevo
paso en la integracin europea, debiendo facilitar la ratificacin del TUE; en
segundo lugar, hubo acuerdo sobre la extensin que deba tener la reforma,
limitndose al cambio del artculo 13.2, y rechazando cualquier tentacin de
aprovechar la ocasin para introducir otras modificaciones; en tercer lugar,
tambin existi acuerdo en relacin con el contenido concreto de esa reforma;
por ltimo, existi tambin acuerdo, aunque no tan amplio, sobre la impro-
cedencia de hacer uso de la previsin del artculo 167.3 de la Constitucin,
por lo que la reforma no se someti a referndum. Formalmente, el consenso
se tradujo, incluso, en que la iniciativa de la reforma constitucional se tramit
como proposicin de los grupos parlamentarios y no como proyecto del go-
bierno. La exposicin de motivos que encabeza la reforma hace hincapi en
la idea de que sta es producto del amplio acuerdo que debe inspirar el ejer-
cicio del poder constituyente. Por otra parte, el resultado de la votacin par-
lamentaria de la reforma es una prueba concluyente de ese consenso: en el
Congreso fue votada por los 332 diputados presentes, mientras que en el Se-
nado obtuvo 238 votos favorables, 1 voto en contra y 1 abstencin. La Cons-
titucin superaba as una nueva prueba: sobreponerse al miedo a su propia
reforma. En estos ltimos das, precisamente, ha empezado a germinar un
nuevo fruto del paso dado en 1992, ponindose de manifiesto la fortaleza del
pacto constitucional, ms all de los intereses coyunturales de las fuerzas po-
lticas mayoritarias; stas han comenzado un proceso de reflexin de cara a
realizar una nueva modificacin de la Constitucin, de mayor entidad poltica
y, por tanto, ms complicada que la del artculo 13.2: la reforma del Senado.
Con independencia del resultado final de ese proceso, lo realmente significa-
tivo es el consenso ya alcanzado en torno a la necesidad de revisin y la
predisposicin al estudio conjunto del tema. Ello hubiera sido mucho ms

difcil, posiblemente, si no se hubiera llevado a cabo la reforma de 1992.
La reforma de 1992 de la Constitucin espaola es un buen ejemplo de
cmo, a menudo, pequeas cuestiones entraan problemas jurdicos ricos y
complejos, y de cmo, en ocasiones, esas mismas pequeas cuestiones tienen
una trascendencia poltica mucho mayor de la que se deriva de su entidad
intrnseca.
IX. NOTA BIBLIOGRFICA
Un anlisis general de las implicaciones constitucionales de la integracin

europea puede verse en Prez Tremps, P., Constitucin espaola y Comunidad
Europea, Civitas, Madrid, 1994.
Un estudio comparado de las distintas reformas constitucionales llevadas a
cabo con ocasin de la ratificacin del TUE se encuentra en los siguientes
trabajos: P. Prez Tremps, Las condiciones constitucionales al proceso de
ratificacin del Tratado de Maastricht en el derecho comparado , Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 18 mo-
nogrfico, 1994, con informacin bibliogrfica sobre los procesos de los dis-
tintos pases; Jimnez-Blanco, A., Las Constituciones de Francia, Espaa y
Alemania y el Tratado de la Unin Europea , Poder Exterior 39, 1994; Lotito,
P. F., Integrazione comunitaria e regole costituzionali; gli esempi di Francia,
Spagna e Germania , Quaderni Costituzionali 1, 1993. En el Boletn de Le-
gislacin Extranjera 147-148, 1994 se encuentra la mayor parte de los docu-
mentos espaoles y extranjeros relacionados con las diversas reformas; el texto
de stas, resoluciones vinculantes o consultivas sobre su necesidad, normas
de desarrollo, etctera.
Sobre la reforma del artculo 13.2 de la Constitucin espaola, adems de
los trabajos anteriormente citados, pueden sealarse los siguientes. Como plan-
teamiento previo a la reforma, Lpez Aguilar, J. F., Maastricht y la proble-
mtica de la reforma de la Constitucin , Revista de Estudios Polticos 77,
1992; como anlisis posteriores, Cmara Puig, M. de la, Los problemas cons-
titucionales en torno a Maastricht: el derecho de sufragio de los ciudadanos
europeos en el mbito local , Revista de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Complutense 80, 1991-1992. Sobre la declaracin del Tribunal Cons-
titucional en relacin con el TUE: Lpez Castillo, A. y J. Polakiewicz, Ver-
fassung und Gemeinschftsrecht in Spanien. Zur Maastricht-Esklrung des
Spanischen Verfassungsgerichts , Europische Grundrechte Zeitschrift, 1993;
Mangas Martn, A., La declaracin del Tribunal Constitucional sobre el ar-

tculo 13.2 de la Constitucin (derecho de sufragio pasivo de los extranjeros):
una reforma constitucional innecesaria o insuficiente , Revista Espaola de
Derecho Internacional 2, 1992; Rubio Llorente, F., La Constitucin espaola
y el Tratado de Maastricht , Revista Espaola de Derecho Constitucional 36,
1992. Pequeas crnicas del proceso de ratificacin pueden consultarse en:
Arpio Santacruz, M., Spain , European Law Review 3, 1993; Dez Moreno,
F., Espaa: la ratificacin de Maastricht , Poltica Exterior 30, 1992-1993;
Rallo Lombarte, A., La prima riforma della Costituzione spagnola del
1978 , Quaderni Costituzionali 3, 1993.
En relacin con el procedimiento de reforma constitucional en Espaa, pue-
de verse, con carcter general, el trabajo de Prez Royo, J., La reforma de la
Constitucin, Congreso de los Diputados, Madrid 1987; o el de Vega, P. de,
La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid,
Tecnos, 1985.
Por lo que respecta al problema genrico del sentido y alcance del poder
de integracin consagrado en el artculo 93 de la Constitucin espaola,
pueden consultarse las obras de Muoz Machado, S., La Unin Europea y las
mutaciones del Estado, Madrid, Alianza, 1993; o de Prez Tremps, P., Cons-
titucin espaola y Comunidad Europea, cit., y bibliografa all citada.
El tema de los controles de constitucionalidad de los tratados internacio-
nales ha sido analizado, con anterioridad a la declaracin del Tribunal Cons-
titucional de 1o. de julio de 1992, por Remiro Brotons, A., Los tratados
internacionales y su control por el Tribunal Constitucional , en la obra co-
lectiva El Tribunal Constitucional, Madrid 1981, vol. III ; y por Rodrguez
Zapata, J., Los tratados internacionales y los controles de constitucionali-
dad , Revista Espaola de Derecho Administrativo 30, 1981. Una visin ge-
neral del sistema de justicia constitucional espaol puede verse en Lpez Gue-
rra, L. E. Espn, J. Garca Morillo, P. Prez Tremps y M. Satrstegui, Derecho
Constitucional II, Valencia, Tirant Lo Blanc, 1994.
Sobre el contenido y alcance del TUE la bibliografa espaola y de los
dems pases comunitarios en los ltimos aos ha sido abundantsima; a ttulo
meramente de ejemplo, puede verse el trabajo colectivo El Tratado de la
Unin Europea , publicado como nmero monogrfico 114-115 de la Gaceta
Jurdica de la CEE, 1992.
LA CONSULTA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN PANAM
Csar QUINTERO
SUMARIO: I. Derechos y garantas constitucionales. II. El sistema de
garantas en el derecho constitucional panameo. III. Gnesis de la
jurisdiccin constitucional panamea. IV. Establecimiento pleno de
la jurisdiccin constitucional en Panam. V. Antecedentes, estableci-
miento y evolucin de la consulta de inconstitucionalidad.
La consulta de inconstitucionalidad, denominada asimismo consulta sobre

constitucionalidad y conocida tambin como advertencia de inconstitucionali-
dad, es tcnicamente una de las garantas constitucionales destinadas a ase-
gurar, o a hacer efectivo, el cumplimiento de ciertos derechos fundamentales.
En vista de que la doctrina, la jurisprudencia y las propias constituciones
adolecen de una marcada ambigedad en cuanto a los conceptos de garantas
y de derechos, es necesario, ante todo, tratar de hacer una distincin entre
ellos.
I. DERECHOS Y GARANTAS CONSTITUCIONALES
Bielsa fue uno de los primeros y pocos autores que advirti la confusin
reinante entre derechos y garantas. En su obra El recurso de amparo lamenta
la falta de precisin que existe, especialmente en el derecho pblico, en torno
al concepto de garanta . Se queja, asimismo, de que en las obras de derecho
constitucional no haya las necesarias ideas claras y precisas sobre este asun-
to. Considera que las declaraciones de derechos se quedan en simples de-
claraciones tericas, es decir, no adquieren efectiva vigencia, sino cuentan con
un correlativo sistema de garantas. Y concibe stas como recursos o medios
de poner en movimiento la autoridad para que restablezca el derecho subjetivo
cuando ste ha sido violado. 1
El citado autor, despus de observar que en el derecho pblico se suele
confundir la garanta con el derecho que sta garantiza, hace la diferencia
entre garantas constitucionales polticas y garantas constitucionales juris-
diccionales. Entre las primeras cita el llamado juicio poltico como garanta
1 Bielsa, Rafael, El recurso de amparo, Buenos Aires, Depalma, 1965, p. 4.
751
752 CSAR QUINTERO
de buen gobierno . No da ejemplos de las segundas. Pero entre stas, sin

duda se hallan el amparo, el habeas corpus y la guarda jurisdiccional de la
Constitucin.2
Con respecto al aporte de Bielsa en esta cuestin, estimamos que, no obs-
tante sus penetrantes atisbos jurdicos, no establece un claro deslinde de los
dos controvertidos conceptos. Esto quiz obedezca a la misma naturaleza pro-
teica de ellos.
Gelsi Bidart trata, asimismo, de diferenciar entre derechos y garantas en
su obra precisamente titulada De derechos, deberes y garantas del hombre
comn. Pero, en nuestro concepto, tampoco logra precisar con claridad qu
son derechos y qu son garantas. Para este autor las garantas son medios
adecuados para asegurar la efectividad, ejercicio y realizacin de derechos.
Textualmente dice que: La garanta est al servicio de los derechos y debe-
res... y es tan indispensable como stos para que los mismos tengan vigencia
social y no ficticia ...3
Las observaciones de este autor contribuyen, desde luego, a apreciar la
diferencia entre derechos y garantas, pero no la dilucidan a cabalidad.
Fix-Zamudio, por su parte, advierte certeramente la ineficacia de los dere-
chos contenidos en las constituciones, si no van acompaados de correlativas
garantas fundamentales, es decir, de adecuados dispositivos procesales. As
dice que: No es suficiente la consagracin de los derechos humanos en los
textos de las Constituciones para que su eficacia quede asegurada, sino que
se requiere del establecimiento de instrumentos procesales para prevenir y
reparar la violacin de los propios derechos. 4
El joven jurista panameo, Sebastin Rodrguez Robles, se ha esmerado en
hacer un cuidadoso examen del concepto de garantas en su relacin con los
correspondientes derechos. Para los efectos del tema que tratamos, el aludido
examen tiene el mrito de circunscribirse a las garantas constitucionales y a
los derechos fundamentales.
Segn el referido autor, las garantas constitucionales son los mecanismos
establecidos en la propia Ley Superior, que tienen por finalidad conservar la
supremaca e integridad de la misma; y asegurar, tutelar o defender, uno o varios
derechos subjetivos descritos en la Carta Fundamental, de su virtual o real
violacin o deterioro. Indica, asimismo, que los derechos y las garantas
2Idem, p. 26 y ss.
3Gelsi Bidart, Adolfo, De derechos, deberes y garantas del hombre comn, Montevideo, Fundacin
de Cultura Universitaria, 1987, p. 120.
4 Fix-Zamudio, Hctor, Proteccin procesal de los derechos humanos , ponencia presentada en el
V Congreso Internacional de Derecho Procesal, Mxico, 1972, p. 3.
LA CONSULTA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN PANAM 753
estn indisolublemente relacionadas, ya que aqullos sin stas se convierten

en reglas de contenido cvico desprovistas de obligatoriedad. 5
Este autor clasifica las garantas constitucionales en: a) Ordinarias o no
jurisdiccionales; b) Extraordinarias o jurisdiccionales; c) Garantas constitu-
cionales del debido proceso.6
En nuestra opinin, para poder precisar los conceptos de garantas consti-
tucionales y de derechos constitucionales, es menester repetir ciertas cuestio-
nes elementales del derecho. As tenemos que el derecho objetivo fundamental
consiste en normas jurdicas establecidas por la Constitucin, que deben ser
forzosamente aplicadas por las autoridades pblicas y obligatoriamente cum-
plidas por stas y por los particulares. Las referidas normas constitucionales
automticamente engendran facultades jurdicas fundamentales en favor de las
correspondientes personas: pblicas o privadas; naturales o jurdicas. Dichas
facultades conforman los derechos subjetivos fundamentales de las personas.
Por tanto, estos derechos son una automtica proyeccin o un necesario reflejo
de las respectivas normas objetivas contenidas en la Constitucin.
Ahora bien, las normas constitucionales objetivas y los derechos subjetivos
que de ellas fluyen requieren otras normas fundamentales destinadas a asegurar
la integridad del ordenamiento constitucional y la eficacia de los correlativos
derechos fundamentales. Estas normas protectoras vienen a ser las garantas
constitucionales. Muchas de ellas son de carcter simple y de aplicacin di-
recta, e incluso algunas aparecen insertadas en el propio precepto que tutelan.
En cambio, otras garantas fundamentales son instituciones de naturaleza pro-
cesal y han de ser tramitadas por la va jurisdiccional. Entre stas en Panam
existen el habeas corpus, el amparo de derechos constitucionales, la accin
de inconstitucionalidad, la consulta de inconstitucionalidad y la objecin de
inexequibilidad constitucional. Entre las garantas constitucionales simples y
directas tenemos la mayora de las garantas penales, as como las garantas
para asegurar directamente, por ejemplo, las libertades de expresin, de aso-
ciacin, de locomocin, de reunin y las establecidas en el texto constitucional
para hacer efectivo el derecho de peticin.
Como ya hemos indicado en este estudio y como han advertido casi todos
los autores aqu citados, tanto la doctrina y la jurisprudencia como las cons-
tituciones, confunden y mezclan los conceptos de garantas y de derechos.
As, por ejemplo, la Constitucin de Panam habla de recurso de amparo de
garantas constitucionales . La confusin, como puede advertirse, estriba en
5 Rodrguez Robles, Sebastin, Fundamentos del derecho procesal constitucional panameo, Univer-
sidad de Panam, 1993, p. 85.
6 Idem, p. 94.
754 CSAR QUINTERO
que la garanta es la accin de amparo; y lo que sta garantiza son derechos

constitucionales. De igual modo, los autores y los tribunales suelen referirse
a la garanta del llamado debido proceso legal , cuando ste en realidad
es un derecho constitucionalizado que, para su ejercicio y eficacia, est pro-
tegido por varias garantas.7
Con lo expuesto, creemos haber contribuido a despejar los conceptos de
garantas y derechos. Sabemos, sin embargo, que tampoco hemos logrado ha-
cer un deslinde completo y difano, lo cual en parte obedece a que las dos
nociones se hallan inextricablemente unidas.
II. EL SISTEMA DE GARANTAS EN EL DERECHO

CONSTITUCIONAL PANAMEO
Como hemos indicado, las garantas constitucionales pueden ser ordinarias

o simples y jurisdiccionales o complejas.
Las simples u ordinarias generalmente no requieren actuacin jurisdiccio-
nal; se aplican, por as decirlo, en forma directa. Las jurisdiccionales, como
ya dijimos, son instituciones procesales. Por tanto, su aplicacin debe ser pro-
movida por las personas afectadas en sus derechos fundamentales o simple-
mente interesadas en preservar la integridad del ordenamiento constitucional.
A su vez, la jurisdiccin constitucional puede clasificarse en subjetiva y
objetiva.8 La subjetiva instituye y regula la defensa de los derechos constitu-
cionales de las personas. Por tanto, la respectiva accin, slo puede ser usualmente
promovida por la persona cuyos derechos han sido amenazados o vulnerados
mediante actuaciones arbitrarias de la autoridad pblica.9 Asimismo, los efec-
tos de la sentencia con que culmina el proceso en esta clase de jurisdiccin
se circunscriben a proteger o reparar el derecho subjetivo de la persona afec-
tada.
Las dos garantas jurisdiccionales de carcter subjetivo establecidas por la
Constitucin de Panam son el habeas corpus y el amparo de derechos cons-
titucionales. La accin de amparo slo puede ser interpuesta, mediante apo-
derado judicial, por la persona contra la cual cualquier autoridad pblica haya
expedido o ejecutado una orden de hacer o de no hacer, violatoria de derechos
7 Cfr. Vscovi, Enrique, Teora general del proceso, Bogot, Temis, 1984, p. 9 y Rodrguez Robles,
Sebastin, op. cit., pp. 101 y ss.
8 Cfr. Rodrguez Robles, Sebastin, op. cit., pp. 144 y ss.
9 Hay quienes sostienen que la justicia constitucional subjetiva tambin procede contra actos de par-
ticulares. Esta tesis puede ser valedera en otros pases, pero no en Panam donde el habeas corpus y el
amparo slo proceden contra actuaciones oficiales.
constitucionales. En cambio, la accin de habeas corpus puede ser presentada,

sin necesidad de apoderado judicial, por el individuo arbitrariamente detenido
o por cualquier otra persona.
La jurisdiccin constitucional objetiva tiene como finalidad esencial la de-
fensa de la primaca del ordenamiento fundamental del Estado; y, en conse-
cuencia, de la jerarqua y armona jurdicas que en l deben imperar. Las
instituciones que en Panam configuran la jurisdiccin constitucional objetiva
son la accin de inconstitucionalidad, la consulta de inconstitucionalidad y la
objecin de inexequibilidad constitucional.
En la presente ponencia slo pretendemos estudiar la consulta de inconsti-
tucionalidad como una original y tpica garanta constitucional panamea.
Pero, para ello, expondremos brevemente las orgenes y el advenimiento de
la jurisdiccin constitucional en Panam y veremos en forma muy esquemtica la
accin de inconstitucionalidad y la objecin de inexequibilidad constitucional
en nuestro pas.
III. GNESIS DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL PANAMEA
La Constitucin de 1904 fue la primera que tuvo Panam despus de su

secesin de Colombia; y sigui el modelo de la Constitucin colombiana de
1886, la cual no haba instituido an la accin de inconstitucionalidad. Esto
explica que la referida accin no apareciera en la primera ley fundamental
panamea; y explica, asimismo, que en ella figurara la objecin de inexequi-
bilidad constitucional de los proyectos de leyes. Pues, el artculo 90 del texto
originario de la Constitucin colombiana de 1886 ya estableca que, si el
Congreso insista, por dos tercios de sus miembros en aprobar un proyecto
de ley objetado como inconstitucional por el presidente de la Repblica, el
proyecto pasara a la Corte Suprema para que sta decidiera sobre su exequi-
bilidad. En consecuencia, la Constitucin panamea de 1904 slo estableci
esta garanta de jurisdiccin constitucional objetiva.10
1. Naturaleza de la objecin de inexequibilidad
Hay quienes arguyen que la objecin de inexequibilidad constitucional de

las leyes no es ms que un control previo de stas; y que, por tanto, debe
10 Aunque la Constitucin panamea no la prev, en Panam tambin existe la objecin de inexequi-
bilidad constitucional de los proyectos de reformas a la Constitucin. Estamos de acuerdo con esta insti-
tucin y creemos que debe ser constitucionalizada, como siempre lo ha sido en Colombia.
756 CSAR QUINTERO
usarse esta ltima expresin y no aqulla. Incluso hay quienes hablan de con-
trol a priori. Esta ltima denominacin es lgicamente impropia. Pues, a priori
no significa previo, como vulgarmente se cree. Los juicios a priori son los
que no se adquieren por medio de la experiencia. De ah que la ndole de
estos juicios sea esencialmente especulativa. Las opiniones o ideas apriorsti-
cas se basan en hiptesis o conjeturas, no en realidades conocidas y probadas.
En cambio, los juicios a posteriori necesariamente se adquieren por el con-
curso de la experiencia. En el campo de la filosofa del derecho los conoci-
mientos a posteriori son los obtenidos por los mtodos de observacin y va-
loracin de la experiencia jurdica, con criterio histrico y cientfico.11
De acuerdo con lo expuesto, la locucin control a priori es completa-
mente inapropiada a la luz de la filosofa y de la lgica jurdicas.
A su vez, la expresin control previo , en contra de lo que algunos pre-
tenden, no es ms tcnica y exacta que la de objecin de inexequibilidad
constitucional. En todo caso, sta podra ser una forma de control previo
o, mejor dicho, de defensa previa de la Constitucin. Pero, puede haber muchas
formas de control previo o de defensa previa de la Constitucin. En cambio,
la objecin de inexequibilidad es un mecanismo procesal especfico que solo
debe ser ejercido por el ejecutivo cuando concepta que un proyecto de ley,
que le ha sido enviado para su sancin, es contrario al ordenamiento consti-
tucional.
Algunos juristas panameos han emitido diferentes opiniones en torno a la
naturaleza procesal de la objecin de inexequibilidad. A este respecto, el pro-
fesor Jorge Fbrega afirma que dicha objecin no tiene carcter jurisdiccional
porque con ella no se resuelve una pretensin procesal. En consecuencia, con-
sidera que la decisin emitida por la Corte Suprema sobre la exequibilidad o
inexequibilidad constitucional de un proyecto de ley, slo es un dictamen,
aunque vinculante.12 Por su parte, el magistrado Arturo Hoyos, en salvamento
de voto emitido contra la sentencia de 25 de marzo de 1991 de la Corte
Suprema, sostuvo que la objecin de inexequibilidad constitucional es una
accin.
Las dos aludidas tesis son, sin duda, discutibles. As tenemos que un dic-
tamen es solo una opinin, un juicio, un consejo carente de coercibilidad. De
modo que si se le atribuye fuerza vinculante se distorsiona su naturaleza. Por
otra parte, la decisin de la Corte Suprema con que culmina la objecin de
inexequibilidad adquiere autoridad de cosa juzgada; y sta, como es sabido,
11 Cfr. Goblot, E., Vocabulario filosfico, Buenos Aires, 1942.

12 Cfr. Fbrega, Jorge, Derecho constitucional procesal panameo , en Estudios de derecho consti-
tucional panameo, Panam, Jurdica Panamea, 1987, p. 926.
supone necesariamente una sentencia. A su vez, la sentencia es un acto coer-

citivo netamente procesal, que difiere por completo de un dictamen.
En cuanto a la tesis de que la objecin de inexequibilidad es una accin,
sucede que, segn los procesalistas, la accin es el derecho a demandar, vale
decir, a hacer valer una pretensin.13 Por tanto, es una facultad potestativa,
discrecional. Nadie, en consecuencia, est obligado a ejercer su derecho de
accin. Este requisito impedira que se atribuyera carcter de accin a la ob-
jecin de inexequibilidad, porque el ejecutivo, segn la Constitucin, est obli-
gado a someter dicha objecin a la Corte Suprema. As, la parte pertinente
del artculo 165 de la ley fundamental dice:
Cuando el Ejecutivo objetare un proyecto de Ley por inexequibilidad y
la Asamblea Legislativa, por la mayora expresada, insistiere en su adopcin,
aqul lo pasar a la Corte Suprema de Justicia para que decida sobre su in-
constitucionalidad .
Por su parte, el Cdigo Judicial, al complementar el transcrito precepto
constitucional, establece que cuando el rgano Ejecutivo objete un proyecto de
Ley por considerarlo constitucionalmente inexequible dispondr de un tr-
mino de seis das hbiles para enviar el proyecto con las respectivas objeciones
a la Corte Suprema de Justicia, la cual decidir definitivamente sobre la exe-
quibilidad del mismo.
Obsrvese que, tanto la Constitucin como la ley, emplean un lenguaje
imperativo para subrayar la obligacin, por parte del ejecutivo, de remitir a
la Corte Suprema el proyecto de ley que ha objetado y las objeciones por l
presentadas ante el Parlamento. La ley incluso seala un trmino perentorio
dentro del cual el Ejecutivo debe enviar el proyecto con las respectivas ob-
jeciones a la Corte Suprema de Justicia.
Ntese, asimismo, que ni la Constitucin ni la ley aluden a demanda alguna
que haya de interponer el ejecutivo, sino slo al simple envo por ste a la
Corte del proyecto objetado y de sus objeciones.
Queda, pues, por determinar el carcter procesal de la objecin de inexe-
quibilidad constitucional de los proyectos de leyes. A este respecto debemos,
ante todo, advertir que los dos juristas, sobre este tema citados, han hecho un
meritorio esfuerzo para definir el carcter procesal o no procesal de la objecin
de inexequibilidad. Pero han tropezado lo mismo que todos los que hemos
pretendido tratar esta materia con la inveterada tendencia a encasillar dentro
de los parmetros estereotipados del proceso civil, las instituciones del derecho
procesal constitucional o del derecho constitucional procesal. Es preciso, por
13 Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, 3a. ed., Depalma, 1990, pp. 72 y 74.
758 CSAR QUINTERO
ello, emancipar, de ciertas peculiaridades del proceso civil, al proceso cons-

titucional, reconociendo a ste modalidades propias, cuando ello sea necesario.
En tal caso, pueden mantenerse los trminos establecidos por el derecho pro-
cesal civil, pero sin ceirse necesariamente a sus tradicionales requisitos y
significados. En cuanto a la objecin de inexequibilidad en Panam, bien po-
dra ser considerada una accin, pero una accin de derecho pblico, no so-
metida, por tanto, a ciertas particularidades rgidas de la accin civil. De esta
manera la ley podra exigir al ejecutivo que en estos casos ejerciera una au-
tntica accin interponiendo demanda formal ante la Corte Suprema. Con ello,
el Ejecutivo tendra que abandonar la prctica de trasladar a dicha Corte, sin
formalidades procesales, las objeciones por l presentadas ante la Asamblea
Legislativa .
IV. ESTABLECIMIENTO PLENO DE LA JURISDICCIN

CONSTITUCIONAL EN PANAM
La Constitucin de 1941, la segunda de la Repblica de Panam, fue la

que estableci la guarda jurisdiccional, centralizada y plena, del ordenamiento
constitucional de este pas. La incluy en su ttulo XV, denominado institu-
ciones de garanta. Dicho ttulo contena, asimismo el llamado amparo de las
garantas constitucionales y la jurisdiccin contencioso-administrativa.
El anteproyecto de la tercera Constitucin panamea, la de 1946, elaborado
por tres distinguidos juristas, contena, lo mismo que la Constitucin de 1941,
un ttulo denominado instituciones de garanta que regulaba lo concerniente
a la jurisdiccin constitucional y a la contencioso administrativa. Pero la
Asamblea Constituyente de ese ao que en muchos aspectos desmejor no-
tablemente el aludido anteproyecto desorden los preceptos del mencionado
ttulo desperdigndolos en diferentes partes de la mencionada Carta de 1946.
Con todo, mantuvo sustancialmente el contenido de las llamadas instituciones
de garanta. Lo mismo han hecho las dos constituciones subsiguientes: la de
1972 y la de 1983 que rige en la actualidad. Por tanto, puede decirse que
nuestro ordenamiento constitucional mantiene esencialmente el sistema de ga-
rantas introducido por la Carta de 1941.
1. Apreciaciones generales sobre la accin de inconstitucionalidad
El primer prrafo del artculo 188 de la Carta 1941 y el primer prrafo del
numeral del artculo 203 de la Constitucin vigente comienzan con la misma
frmula de la Constitucin que rigi en Colombia hasta 1991. Por consiguien-

te, en sus primeras lneas dichos prrafos confieren a la Corte Suprema de
Justicia la guarda de la integridad de la Constitucin ... Pero, fuera de esta
castiza y correcta denominacin, las constituciones panameas han adoptado
la mencionada guarda con modalidades propias que la diferencian en varios
aspectos de la colombiana. Las diferencias se han acentuado desde la vigencia
de la actual Constitucin de Colombia que atribuye la guarda de su integridad
y supremaca no ya a la Corte Suprema de Justicia, sino a una Corte Cons-
titucional.
En lo que concierne a la accin de inconstitucionalidad, es preciso indicar
que la jurisdiccin constitucional panamea sigue manteniendo varias carac-
tersticas fundamentalmente similares a la colombiana.
Veremos, en forma sucinta y sumaria, las aludidas caractersticas e indica-
remos las respectivas diferencias. Las principales, con las variaciones que se
indicarn, son las siguientes:
1. Accin pblica. Como antes hemos sostenido, Colombia fue el primer
pas del mundo que instituy la accin de inconstitucionalidad; y la concibi
como accin pblica. Panam la adopt con el mismo carcter y le atribuy
an mayor amplitud. Pues, en Colombia la accin debe ser interpuesta por un
ciudadano; mientras que en Panam puede interponerla cualquier persona (na-
tural o jurdica, nacional o extranjera). No es necesario que la persona de-
mandante haya sido lesionada en sus derechos subjetivos por el acto (general
o individualizado) cuya inconstitucionalidad solicita. Consideramos que esta
extraordinaria amplitud en cuanto a la capacidad para presentar demandas de
inconstitucionalidad en Panam ha trado ms perjuicios que beneficios.
2. Accin imprescriptible. La accin para demandar la inconstitucionalidad
de cualquier norma o acto jurdicos no prescribe mientras stos estn vigentes.
3. Efectos generales de la sentencia. La sentencia que recae sobre una
demanda de inconstitucionalidad tiene siempre efectos erga omnes en Colom-
bia. Ello se debe a que en ese pas las demandas de inconstitucionalidad slo
proceden contra normas de carcter general. Como quiera que en Panam la
demanda de inconstitucionalidad tambin cabe contra actos individualizados,
la sentencia tiene efectos generales si recae sobre una norma general legal o
reglamentaria. En cambio, los efectos slo son inter partes si se trata de sen-
tencia recada sobre un acto individualizado o concreto.
4. Demandas contra actos individualizados. En casi todos los pases que
han instituido la accin de inconstitucionalidad, sta slo se ejerce con res-
pecto a normas jurdicas de carcter general; y en la mayora de ellos nica-
mente en relacin con normas estrictamente legales, ya sean stas leyes for-
760 CSAR QUINTERO
males, es decir, emitidas por el parlamento; o bien, leyes materiales, esto es,
decretos con valor de ley formal dictados por el ejecutivo. Panam es una
excepcin sobre el particular. En este pas son susceptibles de demandas de
inconstitucionalidad todos los actos jurdicos, generales o particulares, emiti-
dos por cualquier autoridad pblica. No importa, a este respecto, la categora
de la autoridad ni el poder u rgano estatal del cual forme parte. Por tanto,
la Corte Suprema de Justicia puede conocer sobre la constitucionalidad de
leyes, decretos-leyes y decretos de gabinete, as como de reglamentos, dispo-
siciones, resoluciones, rdenes, acuerdos y dems actos administrativos. Estos
pueden haber sido expedidos por la Asamblea Legislativa, por las autoridades
jurisdiccionales, por el ejecutivo, por cualquier institucin autnoma, o por
cualquiera autoridad administrativa nacional, provincial o municipal. Asimis-
mo, pueden ser objeto de demandas de inconstitucionalidad los actos jurisdic-
cionales, ya sean sentencias u otras resoluciones dictadas por cualquier juez
o tribunal ordinario o especial.
Esta gran cantidad de actos susceptibles del llamado control de constitu-
cionalidad, confiere a la institucin una vastedad excesiva. De la mencionada
gama de actos slo han sido excluidas las acciones de inconstitucionalidad y
de amparo contra decisiones de la propia Corte Suprema y de sus Salas, as
como las acciones contra contratos civiles del Estado y contra contratos u
otros actos celebrados entre particulares.
5. Efectos pro futuro. Tradicionalmente, tanto en Colombia como en Pana-
m, la sentencia en materia constitucional no tiene efecto retroactivo con res-
pecto a la norma que declara contraria o conforme a la Constitucin. La vi-
gencia de la decisin es, por tanto, ex nunc. No incide, pues, en los efectos
que ya surti la norma ni en los derechos adquiridos a tenor de ella. En
Panam, al ser declarada inconstitucional una norma (legal o reglamentaria)
de carcter general se considera derogada a partir de ese momento. El pro-
blema surge con respecto a la declaratoria de inconstitucionalidad de actos
individualizados. La Constitucin nada dice sobre el particular. Pero la ley s
dice expresamente que: Las decisiones de la Corte proferidas en materia de
inconstitucionalidad... no tienen efecto retroactivo. La jurisprudencia predomi-
nante de la Corte Suprema haba sido, asimismo, en el sentido expresado por
la ley. Pero, en los ltimos aos la Corte ha estimado que la citada disposicin
legal slo rige plenamente con respecto a normas de carcter general. Por
tanto, en determinados casos referentes a actos individualizados ha atribuido
efectos retroactivos a la respectiva sentencia. A este respecto, hemos venido
sosteniendo que si se trata de actos individualizados (sentencias jurisdiccio-
nales, actos administrativos individualizados y otros semejantes) la sentencia

puede tener efectos retroactivos, ya que de lo contrario sera inoperante.
6. La Corte no acta de oficio. Ni en Colombia ni en Panam la Corte
puede declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma jurdica. Este
requisito es, sin duda, indispensable, sobre todo en Panam donde incluso la
llamada accin popular de inconstitucionalidad ha sido, y sigue siendo, fuente
de abusos.14
7. Guarda centralizada en la Corte Suprema de Justicia. Desde 1945 la
guarda de la Constitucin en Colombia dej de estar centralizada en la Corte
Suprema. A partir de ese ao dicha guarda devino compartida entre la Corte y
el Consejo de Estado. La descentralizacin ha sido intensificada por la nueva
Constitucin colombiana. De ah que, segn Luis Carlos Schica, el sistema
de control de constitucionalidad establecido en Colombia por la Constitucin de
1991, no es ya slo compartido, sino difuso.15
Panam, en cambio, mantiene completamente centralizada la guarda de la
Constitucin en el supremo tribunal judicial. La Corte Suprema es, as, el
nico intrprete autntico de la Constitucin; y, por tanto, ninguna otra auto-
ridad puede interpretarla con carcter vlido y vinculante. Desde hace algn
tiempo en Panam se viene hablando de la conveniencia de establecer una
Corte Constitucional, en aras del principio de especialidad y a fin de descargar
a la Corte Suprema de Justicia del exceso de funciones que en la actualidad
la agobian. Segn los proponentes del cambio, la Corte Constitucional ejer-
cera privativamente la guarda de la integridad de la Constitucin. De ah que
se mantendra la centralizacin, pero conferida a un tribunal especializado.
V. ANTECEDENTES, ESTABLECIMIENTO Y EVOLUCIN

DE LA CONSULTA DE INCONSTITUCIONALIDAD
Como hemos indicado, la primera Constitucin de la Repblica de Panam,

la de 1904, no previ forma alguna de guarda jurisdiccional de la carta fun-
damental. La aludida omisin fue compensada, en cierto modo, por la ley. El
Cdigo Judicial de 1917, en su artculo 4, dispona lo siguiente:
Es prohibido a los funcionarios del orden judicial aplicar en la adminis-
tracin de justicia, leyes, acuerdos municipales o decretos del Poder Ejecutivo
que sean contrarios a la Constitucin.
14 Cfr. Moscote, J. D., Instituciones de garantas, Panam, Imprenta Nacional, 1943, p. 21.
15 Cfr. Schica, Luis Carlos, Consideraciones para replantear el control de constitucionalidad en
Colombia , en Simposio Internacional sobre Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1993, t. I, p. 275.
762 CSAR QUINTERO
El transcrito precepto y otros similares contenidos en el Cdigo Civil dieron

origen a una especie de guarda descentralizada o difusa del ordenamiento
constitucional. Los jueces y magistrados de cualquier categora se limitaban
a no aplicar al caso que tramitaban cualquier norma legal o reglamentaria que
estimasen contraria a la Constitucin. La norma segua, por tanto, rigiendo;
y muchas veces un funcionario judicial aplicaba, a un caso del cual conoca,
la misma norma que otro funcionario del mismo ramo no haba aplicado por
estimarla inconstitucional.
En 1919 el jurista panameo, Eusebio A. Morales, seal las deficiencias
de la entonces vigente jurisdiccin constitucional y propuso una reforma al
Cdigo Judicial sobre las bases siguientes:
1a. Atribuir a la Corte Suprema de Justicia la facultad de declarar de oficio en

cualquier caso cuando una ley nacional es contraria a la Constitucin y por lo
mismo inaplicable por el Poder Judicial;
2a. Atribuir a la Corte Suprema el conocimiento por consulta obligatoria de
todo asunto en el cual se decida judicialmente que una ley es contraria a la
Constitucin cualquiera que sea la categora del juez o tribunal que haya dictado
el fallo.
Esta propuesta reforma del Cdigo de procedimiento judicial pretenda,

como puede apreciarse, concentrar en el mximo tribunal judicial de la Re-
pblica la facultad de decidir definitivamente si una ley contravena o no la
Constitucin.
Pero entraaba el grave peligro de proponer que la Corte Suprema ejerciera
dicha facultad de oficio. En cambio, tuvo el mrito de concebir, por vez pri-
mera, la consulta de inconstitucionalidad, como luego veremos.16
Poco tiempo despus de la sugerencia de Morales, el constitucionalista,
Jos D. Moscote, hizo tambin certeras crticas al sistema entonces vigente.
Pero, a diferencia de Morales, consider que la reforma sobre la inconstitu-
cionalidad de las leyes slo descansara sobre bases slidas si se efectuaba
no en la ley de procedimiento, sino en la propia Constitucin .17
En realidad, lo que en el presente estudio interesa sobre la propuesta de
Morales, es su original concepcin de la consulta de inconstitucionalidad. De
acuerdo con su frmula, todo juez o tribunal, al decidir un caso, estaba obli-
gado a consultar a la Corte Suprema, para que sta decidiera definitivamente
16 Morales, Eusebio A., Leyes inconstitucionales , en Ensayos, documentos y discursos, Panam, La

Moderna, 1978, t. I., p. 221.
17 Moscote, J. D., Introduccin al estudio de la Constitucin, Panam, La Moderna, 1929, p. 116.
la constitucionalidad de una ley que el juez o tribunal a quo hubiese declarado

contraria a la Constitucin.
La redaccin y concepcin de la mencionada formula no eran, en verdad
muy tcnicas. Pero ella, sin duda, constituy el embrin de lo que ha venido
a ser la consulta oficial de inconstitucionalidad en Panam.
Sin embargo, mientras rigi la Constitucin de 1904 no fue posible intro-
ducir cambio alguno, legal ni constitucional, en la materia que nos ocupa. El
aludido cambio, como antes advertimos, correspondi a la Constitucin de
1941, sta en el segundo prrafo de su artculo 188 dispuso lo siguiente:
Todo funcionario encargado de impartir justicia, que al ir a decidir una
causa cualquiera considere que la disposicin legal o reglamentaria aplicable
es inconstitucional, consultar, antes de decidir, a la Corte Suprema de Justicia
para que sta resuelva si la disposicin es constitucional o no .
Este precepto, como puede observarse, lo que estableci fue la consulta
oficial de oficio por parte de todo funcionario encargado de impartir justi-
cia... Este no tena que ser necesariamente del ramo judicial; y la consulta
ante la Corte Suprema proceda cuando el funcionario consideraba que una
disposicin legal o reglamentaria, aplicable al caso que tramitaba, era incons-
titucional.
Esta clase de consulta es, en nuestro concepto, propia de los sistemas cen-
tralizados de control de constitucionalidad. De ah que Hans Kelsen, el creador
en Europa de este sistema, la adoptara para las Constituciones de Austria y
de Checoslovaquia, promulgadas ambas en la dcada del 20.18 Actualmente
existe, entre otros pases, en Alemania. La Constitucin de 1949 de ese pas,
en su artculo 100, dice:
Cuando un tribunal considere inconstitucional una ley de cuya validez depende

un fallo, suspender el proceso y recabar, cuando se trate de la violacin de
la Constitucin de un Land, la decisin del Tribunal del Land competente en
asuntos constitucionales, y la de la Corte Constitucional Federal cuando se trate
de la violacin de la presente Ley Fundamental.
Cabe observar que, a tenor del transcrito precepto, en Alemania, como en

otros pases, la consulta debe hacerla un juez o tribunal y debe referirse a una
norma legal. En cambio, en Panam, desde que fue instituida la consulta ofi-
cial, sta puede ser hecha por cualquier funcionario encargado de impartir
18 Cfr. Brewer-Caras, Allan R. El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes , en
Simposio internacional sobre derecho pblico, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1993, t. II,
pp. 719 y ss.
764 CSAR QUINTERO
justicia y la consulta ha de versar sobre una norma de carcter general, ya

sea legal o bien reglamentaria.
Es preciso advertir que a pesar de que, en nuestra opinin, la consulta
oficial sobre la constitucionalidad de normas jurdicas debiera existir en todo
sistema centralizado de guarda de la Constitucin, no ha sido instituida en
pases que llevan mucho tiempo de haber establecido dicha clase de guarda.
Tal es el caso, entre otros, de Colombia que estableci la jurisdiccin cons-
titucional concentrada desde 1910, es decir, diez aos antes que Austria.
El texto originario de la tercera Constitucin de la Repblica de Panam,
la de 1946, dej sustancialmente intacta la frmula adoptada por la Constitu-
cin de 1941, ya que se limit a hacerle algunas acertadas correcciones pu-
ramente formales. As tenemos, que el referido precepto, en la Constitucin
del 46, qued originariamente formulado de la manera siguiente:
Todo funcionario encargado de impartir justicia que al estudiar una causa
cualquiera considere que la disposicin legal o reglamentaria aplicable al caso
es inconstitucional, consultar a la Corte Suprema de Justicia, antes de decidir,
para que sta resuelva el punto.
Las reformas introducidas en 1956 a la mencionada Constitucin de 1946,
s efectuaron modificaciones relevantes en cuanto a la consulta oficial de in-
constitucionalidad. Entre otras cosas, dispusieron que el funcionario que ad-
ministraba justicia estaba obligado a elevar la consulta a la Corte, si una de
las partes en un proceso lo solicitaba.
El texto del precepto en cuestin, enmendado por las reformas de 1956
dice lo siguiente:
Cuando en un proceso el funcionario encargado de impartir justicia ad-
virtiere o se lo advirtiere alguna de las partes que la disposicin legal o
reglamentaria aplicable al caso es inconstitucional, suspender el curso del
negocio y someter la cuestin al conocimiento del pleno de la Corte (cur-
sivas nuestras).
Lo ms importante en este precepto reformado, como ya indicamos, es la
atribucin a cualquiera de las partes en un proceso de la capacidad para ad-
vertir al juzgador que una de ellas considera inconstitucional una norma legal
o reglamentaria que se va a aplicar en el respectivo proceso. Esta advertencia
de parte, como hemos dicho, obliga al juzgador del caso a elevar la consulta
a la Corte Suprema y a suspender el curso del proceso hasta que la Corte
decida si la objetada norma es o no inconstitucional.
1. Consulta y advertencia. La anotada circunstancia ha dado lugar a que
se hable indistintamente de advertencia o consulta de inconstitucionalidad; a
que slo se utilice la expresin advertencia de inconstitucionalidad; o a que,
pretendiendo distinguir entre una y otra, se arguya que hay consulta cuando
en un proceso el administrador de justicia la eleva motu proprio a la Corte;
y que hay advertencia cuando el juzgador del caso ha de hacer la consulta
porque la solicita una de las partes.19
En nuestro concepto, todas estas pretendidas similitudes, preferencias y dis-
tinciones, con respecto a las locuciones consulta de inconstitucionalidad y
advertencia de inconstitucionalidad , carecen de fundamento jurdico. Pues,
en todo caso, slo el juzgador hace la consulta. Por tanto, siempre se trata de
una consulta oficial, ya que ninguna de las partes puede hacerla por s misma.
Lo nico que cualquiera de las partes puede hacer es advertir, o sea, hacer
presente, al funcionario del caso, que ella considera que una norma especifica
que se va a aplicar en ese caso es contraria a determinado o determinados
preceptos constitucionales. De ah que el verbo advertir, en el sentido que ha
sido empleado por el precepto constitucional en examen, no es de lo ms
apropiado ni exacto. Porque ni el juzgador ni las partes pueden, en rigor ju-
rdico, advertir que es inconstitucional una disposicin legal o reglamentaria.
Lo ms que el funcionario o la parte interesada pueden hacer es manifestar
y sustentar su opinin sobre la inconstitucionalidad de una norma que se va
a aplicar en un proceso. Y es que en Panam slo la Corte Suprema de Justicia
tiene la competencia de advertir y declarar la inconstitucionalidad de cualquier
acto jurdico emitido por autoridad pblica.
2. Concepto de proceso. Otro de los aspectos esenciales de la frmula adop-
tada en 1956 consiste en que sta comienza diciendo: Cuando en un proceso
el funcionario encargado de impartir justicia ... La frmula originaria, como
hemos visto, deca: Todo funcionario encargado de impartir justicia ... La
insercin expresa del trmino proceso engendr, sin duda, un problema tc-
nico, aunque hasta ahora slo haya sido terico. Como es sabido, segn los
neoprocesalistas, el proceso slo adviene cuando un negocio jurdico entra en
el mbito jurisdiccional. As, para Guasp: fuera de la jurisdiccin podr haber
actuacin de pretensiones, pero stas no constituyen propiamente un proce-
so... Y a continuacin agrega: es necesario distinguir el proceso como tal del
mero orden de proceder o tramitacin o procedimiento en sentido estricto .20
Por su parte Prieto Castro, otro procesalista espaol mentor de los hispa-
noamericanos, afirma que: El proceso es el medio para llevar a cabo la
funcin jurisdiccional .21
19 Rodrguez Robles, Francisco, El proceso de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurdico pa-

nameo, Panam, Universidad de Panam, 1991, p. 57.
20 Guasp, Jaime, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1943, p. 15.
21 Prieto Castro, Leonardo, Derecho procesal civil, Zaragoza, 1946, t. 1, p. 2.
766 CSAR QUINTERO
A estas distinciones adhieren, con caracterstica uniformidad la mayora de

los neoprocesalistas iberoamericanos. No obstante, con todo respeto, nosotros
no compartimos este excluyente concepto de proceso. Consideramos, de acuer-
do con Merkl, que no es posible desconocer, junto al procedimiento juris-
diccional, el procedimiento administrativo y otros como variantes de los pro-
cesos jurdicos 22 y especialmente seguimos a Ballb quien, luego de atinadas
consideraciones, estima que la doctrina procesal dominante no es correcta a
este respecto, pues el proceso puede dirigirse, no slo a la actuacin juris-
diccional, sino tambin, a las dems funciones pblicas.23
Lo curioso sobre el particular es que, a pesar de que el vigente Cdigo
Judicial panameo (1987) oficializ el concepto restrictivo y excluyente de
proceso, la realidad jurdica ha determinado que en la prctica prevalezca la
concepcin amplia y objetiva del trmino en cuanto a las consultas de incons-
titucionalidad. En consecuencia, la Corte Suprema ha admitido desde el co-
mienzo dichas consultas con respecto a actuaciones administrativas y simila-
res, siempre que se trate de casos reales en que cualquier autoridad pblica
imparta justicia.
3. Suspensin del proceso. La reforma de 1956 introdujo otra innovacin.
Consisti esta en que el funcionario, al hacer la consulta a la Corte Suprema,
deba suspender el curso del negocio hasta que la Corte se pronunciara.
La medida era, sin duda, apropiada y correcta. No obstante, fue objeto de
abusos, como siempre ocurre con la adopcin de garantas refinadas en pases
de poca cultura y de escasas virtudes cvicas. De ah que las partes en los
procesos comenzaron a hacer toda clase de infundadas advertencias de in-
constitucionalidad con propsitos puramente dilatorios. De igual modo, si
una advertencia les era rechazada por improcedente, interponan otra, igual-
mente ftil, en la misma instancia del proceso y con la misma finalidad di-
latoria.
4. Las modificaciones de 1972. La referida prctica dio lugar a que la
consulta de inconstitucionalidad fuera objeto de adicionales modificaciones en
el texto de la cuarta Constitucin de la Repblica, promulgada en 1972.
Tres han sido las modificaciones introducidas en dicha Constitucin a la
referida consulta.
Segn la primera de estas modificaciones, el funcionario ante el cual una
de las partes arguya la inconstitucionalidad de una disposicin aplicable en el
22 Merkl, Adolfo, Teora general del derecho administrativo, Madrid, Revista de Derecho Privado,
1935, pp. 279 y ss.
23 Ballb, Manuel, La esencia del proceso , Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid,
1947, p. 26.
caso que se tramita, elevar la consulta a la Corte, salvo que la disposicin

haya sido objeto de pronunciamiento por parte de sta ... La aludida rectifi-
cacin trat de impedir otro abuso de los litigantes, muchos de los cuales
advertan al juzgador, para complicar el proceso, la inconstitucionalidad
de una norma ya declarada constitucional por la Corte Suprema.
La segunda innovacin estableci que el funcionario del caso continuar
el curso del negocio hasta colocarlo en estado de decidir. Esta enmienda
tiende a contrarrestar la perniciosa prctica de estancar los procesos mediante
injustificadas advertencias de inconstitucionalidad aducidas por cualquiera de
las partes en un litigio.
La tercera variacin dispone que: Las partes slo podrn formular tales
advertencias una sola vez por instancia. La transcrita limitacin elimin la
nociva modalidad de hacer sucesivas advertencias de inconstitucionali-
dad dentro de una misma instancia, a fin de enervarla.
Con los anotados cambios, el texto constitucional que actualmente regula
la consulta de inconstitucionalidad es el siguiente:
Cuando en un proceso el funcionario pblico encargado de impartir justicia

advirtiere o se lo advirtiere alguna de las partes que la disposicin legal o re-
glamentaria aplicable al caso es inconstitucionalidad, someter la cuestin al
conocimiento del pleno de la Corte, salvo que la disposicin haya sido objeto
de pronunciamiento por parte de sta, y continuar el curso del negocio hasta
colocarlo en estado de decidir.
Las partes slo podrn formular tales advertencias una sola vez por instancia.
A pesar de las enunciadas disposiciones preventivas y correctivas, todava

muchos litigantes logran utilizar las llamadas advertencias de inconstituciona-
lidad para retardar y complicar indebidamente los procesos; y como la ley no
establece sanciones para quienes as actan, stos persisten en sus prcticas
desleales.
1. La consulta de inconstitucionalidad en derecho comparado
Salvo un pas, Italia, no sabemos de ninguno otro donde funcione la con-

sulta de inconstitucionalidad tal como existe en Panam. Es decir, que la
consulta proceda, tanto a peticin de la autoridad juzgadora, como de cual-
quiera de las partes dentro de un proceso.
La Constitucin de Italia establece, en su ttulo VI, las garantas constitu-
cionales; y, en la seccin I de dicho ttulo instituye la Corte Constitucional.
768 CSAR QUINTERO
Pero, en ninguna de las disposiciones del mencionado ttulo incluye la consulta

de inconstitucionalidad. Sin embargo, confa a la ley el desarrollo de las alu-
didas garantas y de la instituida Corte Constitucional. En consecuencia, la
Ley 87 de 11 de marzo de 1953, intitulada Normas sobre constitucin y
funcionamiento de la Corte Constitucional , en su captulo 11 regula las
cuestiones de legitimidad constitucional . En dicho captulo, el artculo 23
de la mencionada ley, establece la consulta de inconstitucionalidad, a pe-
ticin de parte o del Ministerio Pblico y por propia iniciativa de la autoridad
jurisdiccional.
Segn el citado artculo 23: En el caso de un juicio ante una autoridad
jurisdiccional una de las partes o el Ministerio Pblico pueden presentar cues-
tiones de ilegitimidad constitucional...
Agrega el referido artculo que en tal circunstancia:
La autoridad jurisdiccional, en caso de que el juicio no pueda ser decidido in-

dependientemente de la resolucin atinente a la ilegitimidad constitucional o no
considere que la peticin promovida es manifiestamente infundada... enviar las
piezas procesales a la Corte Constitucional y suspender el juicio en trmite.
Aade el artculo que tambin la consulta de inconstitucionalidad puede

ser presentada de oficio por la autoridad jurisdiccional ante la cual se surte
el juicio...
La detallada vastedad del referido artculo no hace aconsejable su repro-
duccin ntegra. Por ello, nos hemos limitado a traducir y reproducir, de la
manera ms fiel posible, las partes que conceptuamos esenciales para la pre-
sente investigacin.
As tenemos que, a tenor de la ley italiana, debe tratarse de un proceso
tramitado necesariamente ante una autoridad jurisdiccional . En cambio,
como hemos visto, en Panam puede tratarse de una autoridad pblica cual-
quiera, jurisdiccional o no, siempre que est impartiendo justicia.
En segundo trmino, la objecin de ilegitimidad constitucional, en Italia
puede ser presentada por una de las partes o por el Ministerio Pblico . En
Panam, la advertencia de inconstitucionalidad slo puede ser promovida por
cualquiera de las partes en un proceso (jurisdiccional o administrativo) que
tramita la autoridad del caso.
En tercer lugar, la autoridad jurisdiccional en Italia eleva la consulta si el
juicio no puede ser decidido sin la resolucin de la Corte sobre la cuestionada
constitucionalidad o si no considera que la solicitud promovida es manifies-
tamente infundada. Por tanto, la autoridad juzgadora tiene cierto mbito de
discrecionalidad. En Panam, por el contrario, el juzgador est obligado a

hacer la consulta solicitada por una de las partes, no importa cuan antojadiza
sea, a menos que la Corte se haya pronunciado sobre la disposicin objetada.
Lo cierto es que en Panam muchos funcionarios, por desconocimiento o apa-
ta, hacen a menudo consultas de inconstitucionalidad, solicitadas por cual-
quiera de las partes, sobre disposiciones legales o reglamentarias ya declaradas
constitucionales por la Corte. Consideramos que debiera haber en estos casos
una sancin para el funcionario y para el litigante.
Finalmente, tanto en Italia como en Panam la consulta de inconstitucio-
nalidad puede ser presentada de oficio por la autoridad ante la cual se tramita
el proceso. La nica diferencia a este respecto es que en Italia, en el decurso
del juicio, slo puede hacer la consulta una autoridad jurisdiccional; mientras
que en Panam puede elevarla, dentro de un proceso, cualquier autoridad apta
para impartir justicia.
2. Naturaleza jurdica de la consulta de inconstitucionalidad
La consulta de inconstitucionalidad, ya sea formulada de oficio o a peticin

de parte, es una garanta constitucional de naturaleza procesal. Dicha consulta
es en nuestro pas uno de los mecanismos utilizados para iniciar un proceso
destinado a determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas
jurdicas. Adems, su viabilidad est supeditada a la existencia previa de otro
proceso jurisdiccional. 24
Partiendo de esta aceptada premisa y tratando de encuadrar la garanta en
examen dentro de los moldes del derecho procesal tradicional, los autores
nacionales discuten si la consulta oficial de inconstitucionalidad es una accin,
un recurso, una excepcin o un incidente.
Consideramos que a este respecto es preciso distinguir entre la consulta
hecha de oficio por el funcionario que tramita un caso y la que debe formular
a peticin de cualquiera de las partes litigantes en dicho caso.
Sobre el particular estimamos que si el funcionario hace la consulta motu
proprio en realidad est ejerciendo una facultad que le confiere la Constitucin
y que ha devenido necesaria, para la mejor administracin de justicia, desde
que la propia Carta Magna atribuy privativamente su guarda a la Corte Su-
prema de Justicia. De modo que en esta clase de consulta es mucho ms difcil
encuadrar la referida consulta dentro de las usuales figuras procesales. Con
24 Doss Thomas, Sandra, La consulta sobre constitucionalidad en Panam (Evolucin constitucional,

legislativa v jurisprudencial), Panam, Universidad de Panam, 1992, p. 4.
770 CSAR QUINTERO
todo, forzando un tanto los cnones tradicionales, podra considerrsele un

incidente sui generis. Ello es as porque esta clase de consulta ocurre dentro
de un proceso cuya decisin se suspende hasta que la consulta sea decidida
por la Corte Suprema.
En cuanto a la consulta que el funcionario debe hacer a peticin de una de
las partes, hay quienes consideran que constituye un recurso. A este respecto,
es preciso advertir que, segn el derecho procesal prevaleciente, los recursos
slo son medios de impugnacin de resoluciones judiciales .25 Por tanto,
nicamente se dan dentro de un proceso y slo puede promoverlos la parte
que se considere agraviada por una resolucin, la cual impugna sta para
obtener su reforma o revocacin. En consecuencia, la llamada advertencia de
inconstitucionalidad no puede ser un recurso. Y no tanto, porque sta puede
ser interpuesta por cualquiera de las partes y no slo por la adversamente
afectada, sino porque la llamada advertencia de inconstitucionalidad slo pue-
de ser formulada antes de que el funcionario haya dictado la resolucin del
caso. Pues, luego de aplicada la controvertida norma, no caben advertencia
ni consulta algunas. Por eso, el precepto constitucional habla de norma apli-
cable al caso. A este respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido
firme e invariable.
La tesis de que la llamada advertencia de inconstitucionalidad hecha por
cualquiera de las partes litigantes en un caso, es una excepcin, tambin suscita
serias objeciones. Por una parte, existe el viejo adagio de que el juez de la
accin conoce de la excepcin . Pero no es slo por esto por lo que la ad-
vertencia de inconstitucionalidad no puede ser una excepcin. sta, como es
sabido, es el derecho o facultad que tiene el demandado de oponerse a una
accin promovida contra l.26 La excepcin es, pues, por as decirlo, una con-
traofensiva, una reaccin del demandado. Su objeto es, por tanto, el de
oponerse a una demanda, el de atacar la pretensin del demandante, ya sea
para dilatarla, entorpecerla o destruirla. Y estas caractersticas esenciales de
la excepcin, no se dan en la llamada advertencia de inconstitucionalidad. En
primer lugar, sta puede ser presentada, tanto por el demandante como por el
demandado. En segundo trmino, la finalidad formal del advirtiente27 no es
25 Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, 3a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1990,
p. 339.
26 Idem, p. 89.
27 En nuestro pas suele hablarse de advertidor de advirtente y de advirtiente para designar a quien
interpone una advertencia. Lo cierto es que ninguna de las tres palabras ha sido consagrada an por el
Diccionario de la Lengua Espaola. No obstante, es necesario usar uno de estos trminos y consideramos
que advirtiente es el ms indicado a tenor de la conjugacin del verbo irregular advertir.
precisamente la de enervar o extinguir la pretensin de la contraparte, sino la

de que sea declarada la inconstitucionalidad de una norma jurdica.
Queda por examinar la tercera tesis: la de que la llamada advertencia de
inconstitucionalidad presentada por alguna de las partes en un proceso es un
incidente. A este respecto es preciso indicar que algunos distinguidos proce-
salistas se abstienen de definir qu es el incidente e, incluso, de explicarlo a
fondo en sus obras o tratados. Con todo, puede afirmarse que los incidentes
son cuestiones o controversias accesorias que se debaten en el curso de un
proceso o de cualquier litigio y que requieren una decisin especial que puede
darle la propia autoridad pblica que tramita el caso u otra superior Cabe
agregar que los incidentes pueden ser interpuestos por cualquiera de las partes
y no slo por la demandada. Si ello es as, la tesis ms aceptable vendra ser
la de que la peticin de cualquiera de las partes al funcionario que tramita un
caso para que consulte a la Corte Suprema la constitucionalidad de una norma
jurdica aplicable a dicho caso, es un incidente procesal.
El procesalista panameo, Jorge Fbrega, ha denominado a la consulta de
inconstitucionalidad incidente autnomo. 28 Este es un sugestivo nombre que
certeramente apunta a la adopcin de trminos y conceptos especiales para
ir designando apropiadamente las instituciones del derecho procesal constitu-
cional.
Antes de concluir este breve estudio de la consulta de inconstitucionalidad
en Panam, reiteramos que esta es una garanta jurisdiccional fundamental
original y gradualmente creada por juristas nacionales a partir de 1919. El
xito o el fracaso de esta institucin depender, por una parte, de su apropiada
regulacin legislativa y jurisprudencial; y, por otra parte, de la superacin del
espritu cvico de los juzgadores y litigantes panameos.
28 Fbrega, Jorge, El objeto litigioso: El principio de inmutabilidad del proceso, San Jos, Costa Rica,
Texto, 1985, p. 173.
SUPREMACA CONSTITUCIONAL
Ernesto REY CANTOR
SUMARIO: I. Supremaca de las normas constitucionales. II. Jurisdic-
cin constitucional. III. Derecho constitucional procesal y derecho
procesal constitucional. IV. Proceso constitucional. V. Conclusiones.
Es exagerado afirmar que el control de constitucionalidad constituye la columna

vertebral de todos los estudios acerca del derecho constitucional. Muy por el
contrario, me parece que sta es una afirmacin fundada en la realidad ms
estricta de esta disciplina. La Constitucin es aqu, entre nosotros y en cualquier
parte del mundo, la ley suprema, eso es lo que la distingue de las restantes
leyes.1
La supremaca constitucional conlleva esencialmente la jerarquizacin de

la norma constitucional en la cspide del ordenamiento jurdico sobre la norma
ordinaria. Cuando sta es violatoria de aqulla, a quin le corresponde conocer
del conflicto jurdico, o en otra palabras, los problemas relacionados con la
materia constitucional? A la jurisdiccin constitucional. Cul es la disciplina
del derecho que se ocupa de estudiar esta jurisdiccin especial y los siguientes
cuestionamientos? El derecho procesal constitucional. A travs de qu clase
de actuacin judicial se resuelve el conflicto? El proceso constitucional. Me-
diante cul medio se promueve este proceso? El control de constitucionalidad.
El eje central de la temtica que vamos a estudiar es la supremaca cons-
titucional y, a la vez, el punto de partida para iniciarnos en el anlisis de la
jurisdiccin constitucional, el derecho procesal constitucional, el proceso cons-
titucional y el control de constitucionalidad.
I. SUPREMACA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
El tratadista argentino German J. Bidart Campos comenta que
la teora constitucional moderna y el constitucionalismo clsico han construido la

doctrina de la supremaca de la Constitucin. Para entender lo que significa esta
1 Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, Buenos Aires, Edit. Abaco de Rodolfo Depalma,
1992, p. 23.
773
774 ERNESTO REY CANTOR
supremaca en el sistema del aludido constitucionalismo hay que recordar que

ste acoge y difunde la tipologa de las constituciones escritas, o codificadas, o
formales, como complejos normativos unitarios [...]
La doctrina de la supremaca de la Constitucin es una construccin ela-

borada en el plano de los principios, que formula un deber ser, y que se
incorpora as a la normacin constitucional...2
1. La supremaca en el ordenamiento jurdico colombiano
El principio de la supremaca constitucional est contenido en dos dispo-

siciones de la Constitucin de 1991; implcitamente en el artculo 4 cuando
dice que La Constitucin es norma de normas y expresamente en el artculo
241 de la Carta que estipula que a la Corte Constitucional se le confa la
guarda de la integridad y supremaca y de la Constitucin... Esa integri-
dad excluye del nivel en que se hallan las normas constitucionales otro tipo
de normas (las ordinarias) y propende por la incolumidad de la normatividad
constitucional. La supremaca conlleva el sometimiento de las normas in-
feriores a las superiores o sea las constitucionales. Aqullas estn vertical-
mente subordinadas a stas, a fin de fortificar esa relacin de dependencia y
contribuir a mantener dicha integridad , guardando as un equilibrio jurdico
normativo.
2. El ordenamiento jurdico
La supremaca de la Constitucin es principio rector del ordenamiento ju-

rdico, esto es, el conjunto de normas jurdicas expedidas por los rganos del
Estado facultados por el constituyente o el legislador para ello. Se entiende
por normas jurdicas las leyes, los decretos del gobierno nacional con o sin
fuerza de ley, las ordenanzas departamentales, los decretos del gobernador
con o sin fuerza de ordenanza, o sea, aquellos que suelen llamarse decretos
ordenanzales, los acuerdos municipales, los actos de los alcaldes (sean decretos
o resoluciones), entre los cuales estn contemplados los decretos con fuerza o
sin fuerza de acuerdos, los acuerdos populares etctera. Este es el orden je-
rrquico de las normas jurdicas en el ordenamiento jurdico estatal colombia-
no. El conjunto normativo que integra el ordenamiento jurdico est subordi-
2 Bidart Campos, German J., La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin
constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, pp. 31 y 118.
SUPREMACA CONSTITUCIONAL 775
nado a la normatividad constitucional. Escala jerarquizante que implica que

la norma inferior debe guardar armona con la normatividad superior a la cual
est sometida.
a) Clases de normas jurdicas
La supremaca conlleva a la distincin de dos tipos de normas jurdicas.

Sostiene Alejandro E. Ghigliani3 que
el problema del control de constitucionalidad se plantea dentro de un orden

jurdico en que pueden distinguirse dos categoras de normas positivas: Unas,
de jerarqua superior, las llamadas normas constitucionales , que instituyen los
rganos creadores del Derecho con su respectiva competencia, establecen las
reglas bsicas que rigen el funcionamiento del Estado y reconocen, a la vez, los
derechos esenciales de los individuos. Otras, de jerarqua inferior, las normas
ordinarias , que actuando dentro de su respectiva competencia producen los
rganos creados, como se ha dicho, por las normas constitucionales.
En el ordenamiento jurdico constitucional colombiano se distinguen dos

categoras de normas jurdicas:
Normas especiales o de mayor jerarqua que son las llamadas normas cons-
titucionales. Normas ordinarias o de menor jerarqua; leyes, decretos, orde-
nanzas, acuerdos municipales.
Segn Hans Kelsen4 en trminos figurados se califica como norma supe-
rior a aquella que constituye el fundamento de otra: es superior con respecto
a esta otra, que aparece entonces como inferior a ella .
La prelacin de la norma superior implica que no puede transgredirla o
violarla una norma de inferior jerarqua; sencillamente, porque se trata de
normas supremas o normas que tienen prioridad en la jerarqua de la norma-
tividad jurdica del Estado.
II. JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
Antes de precisar el concepto de jurisdiccin constitucional, por razones

metodolgicas deben hacerse unas consideraciones previas con el objeto de
racionalizar la temtica que a partir de esta institucin se va a desarrollar.
3 Ghigliani, Alejandro E., Control jurisdicional de constitucionalidad, Buenos Aires, Roque Depalma
Editor, 1952, p. 1.
4 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Pars, Dalloz, 1962, p. 255.
1. Consideraciones previas
Como lo enunciamos en la iniciacin del presente trabajo el tema del control

de constitucionalidad no se puede estudiar de entrada. Para llegar a l es
necesario averiguar a quin le corresponde resolver los problemas relacionados
con la materia constitucional: la jurisdiccin constitucional. A cul disciplina
del derecho procesal le corresponde el estudio del conjunto de preceptos que
reglan el proceso constitucional: el derecho procesal constitucional. El derecho
procesal constitucional para el tratadista argentino Nstor Pedro Sagus5 es,
principalmente, el derecho de la jurisdiccin constitucional, y tiene dos ramas
claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales .
Existe una rama del derecho constitucional que se denomina derecho cons-
titucional procesal; diferente obviamente del derecho procesal constitucional.
La autntica problemtica reside en el encuentro de las dos disciplinas derecho
constitucional y derecho procesal; hay una zona de confluencia, una verdadera
zona fronteriza. Esto origina dos materias: derecho constitucional procesal y
derecho procesal constitucional. El primero surge con Eduardo J. Couture
y el segundo con Hans Kelsen. Estas precisiones conceptuales permiten for-
mular una ltima pregunta. A travs de qu clase de procesos se ventilan los
problemas de ndole constitucional: el proceso constitucional.
Se viene difundiendo cada vez ms la locucin jurisdiccin constitucio-
nal . Hay que buscar el sentido del sustantivo jurisdiccin y del adjetivo
constitucional . Jurisdiccin apunta a una de las tres funciones clsicas del
poder en el reparto divisorio: La funcin jurisdiccional o administracin de
justicia. Y el calificativo constitucional alude a una relacin con la Constitu-
cin. Sin demasiado vigor cabe, entonces, vislumbrar que la jurisdiccin cons-
titucional existe cuando en un Estado hay una actividad jurisdiccional (o ju-
diciaria) que resuelve cuestiones de ndole constitucional.6 Como se observa
la jurisdiccin constitucional obedece a uno de los repartos de las competen-
cias en el Estado social de derecho.
2. Definicin
El constitucionalista peruano Domingo Garca Belande7 considera que la

jurisdiccin constitucional es fundamentalmente la capacidad de los rganos
5Sagus, Nstor Pedro, Recurso extraordinario, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1989, t. I, p. 4.
6Bidart, op. cit., 257.
7Quiroga Len, Anibal y otros, Sobre la jurisdiccin constitucional, Lima, Pontificia Universidad
Catlica del Per, Fondo Editorial, 1990, p. 31.
del Estado (no importa cules) para pronunciarse sobre temas constitucionales
y que sus decisiones sean de carcter vinculante .
Ms adelante Garca Belande seala que
El trmino jurisdiccin constitucional , o su equivalente justicia constitucio-

nal empez a ser usado desde un primer momento para afirmar la idea de que
era factible que alguien (un rgano) controlase la constitucionalidad de las nor-
mas o de los actos inconstitucionales de autoridad o particulares. Es decir, frente
al dogma de la soberana del parlamento y de la ley, era menester afirmar que
alguien fuera de ese rgano, pudiese controlarlo. Y controlarlo era fundamen-
talmente pronunciarse sobre una conducta determinada, y eso era precisamente
la jurisdiccin, y si el tema era constitucional, entonces el concepto en juego
era necesariamente una jurisdiccin constitucional.8
Comenta Mara Mercedes Serra9 que es ms acertado distinguir la jurisdic-

cin constitucional segn la materia sobre la cual conoce, independientemente
de que exista o no rgano especializado para entender en los asuntos de na-
turaleza constitucional , a fin de fijar el significado en torno del concepto de
jurisdiccin constitucional desde el punto de vista material, tal como lo enfoca
Garca Belande.
La jurisdiccin constitucional puede estar a cargo de un juez constitucional
nico autnomo y especial, o en manos de jueces que ejercen distintas juris-
dicciones. En el primer caso una corte o tribunal constitucional y en el segundo
distintos tribunales. Anota Paolo Biscaretti di Ruffa10 que la tendencia actual
parece ser, claramente, conceder siempre mayor extensin en la atribucin de
las mencionadas funciones jurisdiccionales materialmente constitucionales a
rganos diversos de los judiciales ordinarios; y han contribuido a tal resultado
conjuntamente motivos de tcnica jurdica y de oportunidad poltica .
3. La jurisdiccin constitucional en Colombia
En Colombia no existe una jurisdiccin constitucional y un control consti-

tucional concentrados, es decir, que sea un juez nico que ejerza la primera
y aplique el segundo. Uno y otro es difuso, lo que quiere decir que la juris-
diccin constitucional la ostentan distintos rganos de la rama judicial.
8 Garca Belande, op. cit., p. 32.
9 Serra, Mara Mercedes, Procesos y recursos constitucionales, Buenos Aires, Edicin Depalma, 1992,
p. 5.
10 Biscaretti di Ruffa, Paolo, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1973, p. 546.
El ttulo VIII de la Constitucin se ocupa de la rama judicial y el captulo

4 de la jurisdiccin constitucional (artculo 239 a 245). El artculo 241 esta-
blece que a la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad
y supremaca de la Constitucin... , y a rengln seguido enumera las compe-
tencias que se le asignan. El captulo 3 de este ttulo trata de la jurisdiccin
contenciosa administrativa. La segunda atribucin del Consejo de Estado que
enumera el artculo 237 de la Constitucin, precepta. Son atribuciones del
Consejo de Estado[...] conocer de las acciones de nulidad por inconstitucio-
nalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia
no corresponda a la Corte Constitucional .
En otras palabras, la jurisdiccin constitucional le corresponde en principio
a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado se le asigna una competencia
residual.
En la jurisdiccin contenciosa administrativa existen en un nivel secundario
los tribunales de lo contencioso administrativo. En cada Departamento existe
un tribunal y le corresponde conocer de la constitucionalidad y legalidad de
los actos administrativos del orden departamental (ordenanzas, actos del go-
bernador, etctera) y municipal (acuerdos municipales, actos de los alcaldes,
etctera) y artculos 305, numerales 9 y 10,31 y numeral 6).
Adems, cualquier juez de la Repblica puede inaplicar una ley a un caso
concreto y aplicar de preferencia la Constitucin. Este mecanismo se co-
noce con el nombre de control de constitucionalidad por va de excepcin.
III. DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL Y DERECHO

PROCESAL CONSTITUCIONAL
El profesor Hctor Fix-Zamudio11 define estas disciplinas del derecho en

la siguiente forma.
1. Derecho constitucional procesal
Es un sector del derecho constitucional que se ocupa de algunas institu-

ciones procesales reputadas fundamentales por el constituyente . En trminos
similares Rafael Mrquez Piero12 lo define como aquella rama del derecho
11 Fix-Zamudio, Hctor, Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano , en
Memorias de El Colegio Nacional, t. IX, nm. 4, pp. 44-87.
12 Mrquez Piero, Rafael, La jurisdiccin constitucional , Estudios en Homenaje al doctor Hctor
Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988, t, III, p. 2089.
constitucional que se ocupa del estudio sistemtico de los conceptos, categoras

de instituciones procesales consagradas por las disposiciones de la ley funda-
mental .
A manera de ejemplo en Colombia puede citarse el artculo 29 que contiene
las instituciones procesales del debido proceso y el derecho de defensa; artculo
30 que regula el recurso de habeas corpus; artculo 31 con el principio de la
doble instancia; artculo 32 del estado de flagrancia; artculo 33 sobre la pro-
hibicin de declarar contra s mismo; artculo 228 con el principio de la preva-
lencia del derecho sustancial con el derecho procesal; artculo 229 el derecho
constitucional fundamental del acceso a la justicia, etctera.
Como se observa son instituciones procesales reguladas por el Constitu-
yente. Algunas de ellas se hallaban en la ley, o sea, en los cdigos de proce-
dimiento y el Constituyente las elev al rango constitucional, adquiriendo de
esta forma el carcter de derechos constitucionales fundamentales, abrigados
por la supremaca que la Constitucin les imprime. Que esto sea as se debe
a que, por primera vez en nuestra Constitucin, se han reconocido, junto a
las modalidades clsicas de proteccin de los derechos, un conjunto de ga-
rantas eminentemente jurisdiccionales y procesales, que han sido elevadas al
rango de derecho fundamental, pasando de ser meras garantas de los dere-
chos, a ostentar el carcter de garantas como derechos fundamentales .13
2. Derecho procesal constitucional
La denominacin de esta nueva disciplina del derecho es empleada por un

gran sector de la doctrina, a saber: Jess Gonzlez Prez, Derecho Procesal
Constitucional, Madrid, Civitas, 1980; Alcal Zamora, Niceto, Revista de De-
recho Procesal, t. III, segunda parte; Hctor Fix-Zamudio en la obra citada
anteriormente, Nstor Pedro Sages, en la obra citada (sic), quin a su vez
cita a los anteriores autores; Juan C. Hitters, Mara Mercedes Serra y Rafael
Mrquez Piero, en obras citadas, Nicols Gonzlez Deleito-Domingo, Tribu-
nales constitucionales. Organizacin y funcionamiento, Manuales Universita-
rios Espaoles, IX, Madrid, Tecnos, 1980.
Hctor Fix-Zamudio lo define atendiendo a su objeto inmediato como la
rama del derecho que se sita en el derecho procesal, y atiende a los dispo-
sitivos (obviamente jurdicos procesales) destinados a asegurar la supremaca
constitucional.
13 Figueruelo Burrieza, Angela, Tutela efectiva del acceso a la justicia, Madrid, Tecnos.
En cuanto a la disciplina del derecho en s, Fix-Zamudio14 define el derecho

procesal constitucional como el estudio dogmtico terico, sistematizado, del
examen de los rganos y de los procedimientos para resolver el problema de
los actos de constitucionalidad, del control jurisdiccional de la actividad ad-
ministrativa .
Para otros autores el elemento esencial de la definicin es el proceso
constitucional . Jess Gonzlez Prez15 lo define como el conjunto de nor-
mas referentes a los requisitos, contenido y efectos del proceso constitucio-
nal . Para Juan Carlos Hitters16 es el conjunto de preceptos que regulan el
proceso constitucional . Nicols Gonzlez-Deleito Domingo expresa que
por derecho procesal constitucional ha de entenderse la rama del derecho pro-

cesal que estudia y regula las cuestiones derivadas de la inconstitucionalidad de
las leyes, de las violaciones de derechos y libertades proclamadas en los textos
constitucionales... Lo ms caracterstico del derecho procesal constitucional es,
sin duda, el recurso de inconstitucionalidad de las leyes.
Fix-Zamudio circunscribe el contenido del derecho procesal constitucional,

segn su definicin a dos aspectos principalmente, que la doctrina concretiza,
as: a) los procesos constitucionales y b) la magistratura constitucional.
a) Los procesos constitucionales
Siguiendo a la tratadista argentina Serra Rad17 con las adopciones consi-
guientes a nuestro derecho constitucional tenemos que los procesos constitu-
cionales son los procedimientos previstos para impugnar las normas contrarias
a la Constitucin (los controles de constitucionalidad como la accin de in-
constitucionalidad, la excepcin de inconstitucionalidad, auto control preven-
tivo y auto control posterior de constitucionalidad, cuyos procedimientos estn
enunciados en los artculos 242 a 244 de la Constitucin y reglamentados en
el decreto 2067 de septiembre 4 de 1991) y para la defensa de los derechos
fundamentales consagrados, expresa o implcitamente, en la Constitucin (ac-
cin de tutela, artculo 86 constitucional, decreto 2591 de 1991 y decreto 306
de 1992); habeas corpus, artculo 30 constitucional, Cdigo de Procedimientos
Penales, artculos 5, 430 a 437; accin de ejecucin o cumplimiento, artculo
87 constitucional, ley 99 de diciembre 22 de 1994, por la cual se crea el
14 Fix-Zamudio, Hctor, Explicaciones de ctedra, Divisin de Estudios de Post-Grado, Mxico,

UNAM, Curso 1983-1984.
15 Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, p. 49.
16 Hitters, Juan Carlos, El derecho procesal constitucional, Buenos Aires, El Derecho, 1986, t. 121,
p. 882.
17 Serra Rad, op. cit., p. 39.
Ministerio del Medio Ambiente, artculos 77 a 82; acciones populares, artculo

88 constitucional, Cdigo de Procedimientos Civiles, artculo 445 a 450; ac-
ceso a los documentos, artculo 74, ley 57 de 1985). Estas seran las materias
que comprenden los procesos constitucionales, principalmente. Bidart Cam-
pos18 dice que tambin lo integran otros procesos relativos a la funcin ju-
risdiccional constitucional, (12) como el juicio poltico , el cual opera en
Argentina. En Colombia existen otros procesos constitucionales especiales como
la prdida de la investidura de los congresistas que consagra el artculo 184
de la Constitucin, cuya competencia es asignada al Consejo de Estado, el cual
como lo anotamos anteriormente ejerce funcin de jurisdiccin constitucional.
b) La magistratura constitucional
La estructura y funcionamiento de la magistratura constitucional, cualquiera
que sea su conformacin dentro del orden estatal, incumbe al derecho procesal
constitucional.19
En Colombia la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (rgano que
tiene jurisdiccin constitucional), junto con otros rganos administran justicia,
segn lo preceptuado por el artculo 116 de la Constitucin y forman parte
de la estructura de la rama judicial del poder pblico, artculo 113.
3. La Corte Constitucional
La composicin, estructura de la Corte y las calidades para ser magistrado

de la misma es el tema que pasa a desarrollarse.
a) Composicin. El artculo 239 de la Constitucin establece que la Corte
Constitucional tendr el nmero impar de miembros que determine la ley. En
su integracin se atender el criterio de designacin de magistrados pertene-
cientes a diversas especialidades del derecho. Los magistrados de la Corte
Constitucional sern elegidos por el Senado de la Repblica para perodos
individuales de ocho aos, de sendas ternas que le presenten el presidente de
la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Los ma-
gistrados de la Corte Constitucional no podrn ser reelegidos.
b) Calidades. El artculo 232 de la Carta enumera las siguientes calidades
para ser magistrado de la Corte Constitucional:
1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio.

2. Ser abogado.
18 Bidart Campos, German J., El derecho constitucional del poder, Buenos Aires, Ediar, 1967, t. I, p. 383.
19 Sagus, Nstor Pedro, Derecho procesal constitucional y jurisdiccin constitucional , en La Ley,
Buenos Aires, 1981-C-865.
3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la

libertad, excepto por delitos polticos o culposos.
4. Haber desempeado, durante diez aos, cargos en la rama judicial o en el
ministerio pblico, o haber ejercido, con buen crdito, por el mismo tiempo, la
profesin de abogado, o la ctedra universitaria en disciplina jurdica en esta-
blecimientos reconocidos oficialmente.
c) Estructura. El acuerdo nmero 05 de 15 octubre de 1992, expedidos por

la Sala Plena de la Corte Constitucional, por el cual se recodifica el regla-
mento de la Corporacin , en el artculo 1 dispone que la reunin de todos
los magistrados forma la Sala Plena de la Corte . El artculo 50 trata lo re-
lacionado con las Salas de revisin de tutelas:
A medida que se repartan los negocios de tutela se irn conformando las Salas
de Revisin, una por cada reparto, as: El magistrado a quien corresponda alfa-
bticamente recibirlo, presidir la Sala conformada por los dos magistrados que
le sigan en orden. La sala decidir por mayora absoluta y el magistrado disidente
podr salvar o aclarar su voto.
Esta es la estructura de la Corte Constitucional.

d) Competencia. El artculo 241 de la Carta enumera las siguientes funcio-
nes de la Corte Constitucional:
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciu-

dadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea
su origen, solo por vicios de procedimiento en su formacin.
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitu-
cionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente
para reformar la Constitucin, solo por vicios de procedimiento en su formacin.
3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las
consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos ltimos solo por
vicios de procedimiento en su convocatoria y realizacin.
4. Decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad que presenten los ciu-
dadanos contra leyes, tanto por su contenido material como por vicios de pro-
cedimiento en su formacin.
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciu-
dadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con
fundamento en los artculos 150 numeral 10 y 341 de la Constitucin, por su
contenido material o por vicios de procedimiento en su formacin.
6. Decidir sobre las excusas de que trata el artculo 137 de la Constitucin.
7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legis-

lativos que dicte el gobierno con fundamento en los artculos 212, 213 y 215
de la Constitucin.
8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley
que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, y de los
proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios
de procedimiento en su formacin.
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales rela-
cionadas con la accin de tutela de los derechos constitucionales.
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacio-
nales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno los remitir a la
Corte, dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley. Cualquier ciu-
dadano podr intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la
Corte los declara constitucionales, el gobierno podr efectuar el canje de notas;
en caso contrario no sern ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado
multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el presi-
dente de la repblica solo podr manifestar el consentimiento formulando la
correspondiente reserva.
11. Darse su propio reglamento.
4. El Consejo de Estado
La composicin, la estructura del Consejo de Estado y las calidades para

ser consejero de estado, es el tema que a continuacin se estudia.
a) Composicin. El artculo 236 de la Carta establece que el Consejo de
Estado tendr el nmero impar de magistrados que determine la ley. El Con-
sejo se dividir en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales
de las dems que le asignen la Constitucin y la ley.
La ley sealar las funciones de cada una de las salas y secciones, el nmero
de magistrados que deban integrarlas y su organizacin interna.
b) Calidades. El artculo 232 de la Constitucin, dice que para ser ma-
gistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado se requiere , las calidades en esta disposicin enumeradas;
por lo tanto, nos remitimos a lo expuesto anteriormente.
c) Estructura. El Consejo de Estado tiene la siguiente estructura. La Sala
Plena integrada por 26 magistrados; la Sala de lo Contencioso Administrativo,
integrada por 22 magistrados y la Sala de Consulta y Servicio Civil, integrada
por 4 magistrados.
d) Competencia. La competencia del Consejo de Estado en relacin con el
control jurisdiccional de constitucionalidad que la Constitucin le ha asignado,
se estudiar ms adelante.
Es preciso advertir que los tribunales administrativos en Colombia tambin

ejercen este control, como lo analizaremos posteriormente.
IV. PROCESO CONSTITUCIONAL
Estudiemos el concepto, la naturaleza y el objeto del proceso constitucional,

as como tambin la estructuracin de ste en el derecho procesal constitu-
cional colombiano.
1. Concepto
Desde el punto de vista material Nstor Pedro Sagus20 comenta que los
procesos constitucionales se ocupan sustancialmente de tutelar el principio de
supremaca constitucional (meta principal) y de proteger los derechos pblicos
subjetivos. Estn comprendidos en tal esfera, por ende, los recursos o acciones
de amparo, hbeas corpus, inconstitucionalidad, exequibilidad, extraordinario,
etctera. No importa dnde y ante quien se diligencien (jurisdiccin judicial,
administrativa, ordinaria, especializada, etctera) [...]
2. Naturaleza
En cuanto a la naturaleza jurdica del proceso constitucional el tratadista

Nicols Gonzlez-Deleito y Domingo21 sostiene que el presupuesto ineludible
para poder hablar de proceso constitucional es la preexistencia de un status
litigioso: la posible colisin entre constitucin y ley, el entrecruzamiento de
intereses subjetivos contradictorios (la parte a quien conviene la declaracin
de inconstitucionalidad y la parte a quien perjudica tal declaracin).
3. Objeto
Para el tratadista uruguayo Enrique Vscovi22 el proceso constitucional es

aquel que
tiene por objeto la materia constitucional [...] No es ninguna clase especial de

justicia, entonces, ms que por el objeto que trata. Por esto, tampoco ser un
20 Sagus, op. cit., p. 12.

21 Gonzlez Deleito-Domingo, Nicolas, Tribunales constitucionales. Organizacin y funcionamiento,
Madrid, Tecnos, 1980, p. 12.
22 Vscovi, Enrique, Principios estructurales del proceso constitucional, Santafe, Argentina, 1969, pp.
437-439.
proceso diferente al que conocemos, salvo por las especialidades que impondr
la referida materia...Se trata, en todos los casos, de procesos que tienden en su
totalidad, como el de inconstitucionalidad de la ley, y en forma parcial los otros
se refieren al amparo, al contencioso administrativo, al mandato de seguran-
ca, a garantizar la vigencia de las normas constitucionales en forma directa,
es decir, sin que una ley o un decreto y otra norma inferior las ampare, o mejor
an, cuando una ley, decreto o norma inferior las desconozca.
Para Mara Mercedes Serra Rad23
el objeto del proceso la constituir, pues, esa ley, o acto u omisin administrativa
o judicial impugnada, que colisiona con una norma constitucional. Por tanto, el
fin del proceso constitucional apuntar al control y a la declaracin sobre la
constitucionalidad o no de un determinado acto u omisin estatal, o de deter-
minada disposicin legal, por parte del rgano constitucional competente, como
resultado del proceso previsto para efectuar el control constitucional...
La Corte Constitucional seala que
el control de constitucionalidad a cargo de esta Corte implica la instauracin de

procesos que tienen por objeto especial y caracterstico la defensa del ordena-
miento fundamental, para los cuales indispensable establecer si las normas a l
subordinadas se avienen a su preceptiva o la desconoce (Sentencia C-132 de
abril 1 de 1993, Magistrado Ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo, actor
Pablo Segundo Galindo Nieves, Expediente D.-195).
4. El proceso constitucional en Colombia
Con fundamento en lo expuesto anteriormente en la Constitucin Poltica

y en el decreto 2067 de 1991, analicemos si en Colombia se estructura un
proceso constitucional. Partiremos de la nocin general del proceso que nos
presenta el tratadista Hernan Fabio Lpez:
Es el proceso una relacin jurdica que busca, mediante una serie de actos preor-
denados por el legislador, resolver las pretensiones que en ejercicio del derecho
de accin someten los sujetos de derecho a la consideracin del aparato juris-
diccional del Estado... Es el proceso una relacin jurdica, por cuanto en l se
establecen vinculaciones entre los sujetos de derecho, de manera directa entre
las partes, demandante y demandada, y el juez e indirecta entre ellos mismos,
pues el juez quien sirve de intermediario (31).
23 Serra Rad, op. cit., p. 56.

Intervienen en el proceso constitucional como sujetos de derecho el ciuda-

dano que ejerce la accin popular de inconstitucionalidad (artculos 40-6, 241-
1-4-5, 242-1 constitucional), el cual adquiere la calidad de demandante (art-
culos 6,12 decreto 2067), el Procurador General de la Nacin (artculos 242-2
su intervencin es un deber), el presidente de la Repblica, el presidente del
Congreso y los organismos o entidades del Estado que hubieren participado
en la elaboracin o expedicin de la norma (artculo 244 constitucional, 11
decreto 2067), a solicitud de cualquier persona, el Defensor del Pueblo podr
demandar, impugnar o defender ante la Corte normas directamente relaciona-
das con los derechos constitucionales (artculo 7, inciso f, decreto 2067) y
cualquier ciudadano podr intervenir como impugnador o defensor de las nor-
mas sometidas a control en los procesos promovidos por otros (artculo 242,
nm. 1, 7 inciso 2, decreto 2067); finalmente, el magistrado sustanciador podr
invitar a entidades pblicas, u organizaciones privadas y expertos en la materia
relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito, que ser pblico,
su concepto sobre puntos relevantes para la elaboracin del proyecto de fallo
(artculo 13, decreto 2067).
Aunque la Constitucin y el decreto 2067 no sealan expresamente a la
parte demandada se deduce claramente a esta calidad jurdica de estas dispo-
siciones, por las siguientes razones.
Una vez se efectu la comunicacin el presidente de la Repblica o el
presidente del Congreso, o a los organismos o entidades del Estado del auto
admisorio de la demanda, se traba la relacin jurdica procesal y, consecuen-
temente, se inicia el proceso constitucional. Es errneo lo preceptuado por el
artculo 244 de la Constitucin cuando advierte que se comunicar la iniciacin
de cualquier proceso, por cuanto antes de la comunicacin no existe proceso,
precisamente cuando se lleva a cabo la comunicacin del auto admisorio de
la demanda se inicia el proceso. Promovido el proceso se evidencia en los
extremos de la relacin jurdica-procesal dos partes que defienden intereses
jurdicos contrapuestos; por la activa quien promueve la pretensin de incons-
titucionalidad de una norma jurdica de alcance legal y por la pasiva el rgano
que la expidi defiende su constitucionalidad. En uno u otro extremo puede
situarse el Procurador General de la Nacin, es decir, o est de acuerdo con
el actor o con la parte pasiva, para lo cual expondr sus argumentaciones
jurdicas en el concepto que debe rendir en todos los procesos constitucionales.
Se trata en estricto sentido de un autntico debate procesal dirigido por el
juez constitucional.
El proceso constitucional colombiano se estructura con los siguientes actos
preordenados por el decreto 2067. El reparte de la demanda (artculo, 3), la
acumulacin de demandas (artculo 5), inadmisin y rechazo de la demanda,

recursos (artculo 6); caducidad de la accin (artculos 242 nmero 3,379 cons-
titucional, 43 del decreto 2067); El auto admisorio de la demanda ordena las
comunicaciones (artculo 11), el traslado al Procurador con entrega de copia
del expediente, la fijacin en lista para facilitar la participacin ciudadana y
el decreto de pruebas (artculo 7), admitida la demanda y en cualquier opor-
tunidad procesal un magistrado de la Corte podr solicitar que se rena la
Sala Plena de la Corte para llevar a cabo una deliberacin preliminar (ar-
tculo 4). Procede la celebracin de una audiencia para que quien hubiere
dictado la norma o participado en su elaboracin y el demandante concurra
a responder preguntas para profundizar en los argumentos expuestos por es-
crito o aclarar hechos relevantes para tomar la decisin; podr participar en
la audiencia el Procurador y a juicio de la Corte como invitado los impugna-
dores y defensores que hubieren concurrido durante la fijacin en lista, las
entidades pblicas, organizaciones privadas y expertos en las materias rela-
cionadas con el tema de sentencia y sentencia (artculo 8 y 9); las votaciones
para aprobar la parte motiva y la parte resolutiva de las sentencias, los sal-
vamentos y aclaraciones de voto (artculo 14), la notificacin, publicacin y
aclaracin de las sentencias (artculos 16, 18 y 21), la cosa juzgada constitu-
cional (artculo 243 constitucional y artculo 21); impedimentos, recusaciones
y trmite incidental , designacin y sorteo de conjueces (artculos 25 a 31),
los trminos procesales (artculo 242 numerales 3, 4 y 5 constitucional; art-
culos 8, 48, y 51 del decreto 2067); nulidades procesales (artculo 49); causales
de mala conducta (artculo 242, nmero 5 constitucional y artculo 50 del
decreto 2067).
En sntesis, se estructura el proceso constitucional con la confluencia de
los siguientes elementos: Un demandante que pretende en ejercicio de la ac-
cin popular de inconstitucionalidad la declaracin de inconstitucionalidad del
acto acusado y un demandado que en ejercicio del derecho de contradiccin
se opone a la pretensin del actor; trmino probatorio, audiencia pblica, ale-
gaciones y sentencia.
Sin embargo, el proceso constitucional no siempre se promueve con una
demanda de parte. Algunas actuaciones se inician por remisin de las obje-
ciones presidenciales que hace el presidente del Congreso a la Secretara de
la Corte (artculo 167 constitucional, 32 y siguientes del decreto 2067), igual-
mente de la remisin de los proyectos de ley estatutaria (artculos 153 cons-
titucional, 39 del decreto 2067), por envo del presidente de la Repblica a
la Corte de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepcin.
En estos casos como en los previstos en los numerales 2 y 3 del artculo 241
de la Carta se tramita un proceso constitucional sin que el impulso procesal de

su iniciacin corresponda a un ciudadano que demanda; incluso la Corte Cons-
titucional puede de oficio conocer de la constitucionalidad de los decretos
legislativos de estados de excepcin (artculo 214 numeral 6 y pargrafo del
artculo 215 constitucional).
El trmite de cada uno de estos asuntos se ventila por los procesos cons-
titucionales que clasificamos a continuacin
5. El proceso constitucional ordinario y los procesos

constitucionales especiales
El Presidente de la Repblica con fundamento en el artculo 23 transitorio

de la Constitucin Poltica de 1991 expidi el Decreto No. 2067 de septiembre
4 de 1991, por el cual se dicta el rgimen procedimental de los juicios y
actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional . En este decreto
se reglan dos tipos de procesos constitucionales
a. Proceso constitucional ordinario
Se tramitarn y decidirn en proceso ordinario los siguientes asuntos: La

accin popular de inconstitucionalidad. b. Proyectos de ley estatutaria (captulo
VIII, artculos 39 a 41); Ley de convocatoria a un referndum constitucional
o una asamblea constituyente (artculo 42), por vicios de procedimiento (ar-
tculo 241); Referndum legislativo, consultas populares nacionales y plebi-
scitos nacionales (artculo 42, inciso 2 y artculo 241, nmero 3.); Tratados
pblicos internacionales y las leyes que lo aprueban (artculo 44).
b. Procesos constitucionales especiales
Por esta va se tramitarn y decidirn los siguientes asuntos: Objeciones

presidenciales (captulo VI, artculos 32 a 35); Estados de Excepcin (captulo
VII artculos 36 a 38).
V. CONCLUSIONES
Las siguientes son las conclusiones de la ponencia anterior.

1. En la Constitucin de 1886 que rigi a Colombia hasta el 7 de julio de
1991, no se contempl expresamente la denominacin proceso constitucional.
2. La Constitucin de 1991, dedic el ttulo VIII, captulo IV, artculos 239

a 245, a la jurisdiccin constitucional. En esta parte se puede observar que
el Constituyente emple el trmino proceso, as:
a) Artculo 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional
en las materias a que se refiere este ttulo, sern regulados por la ley conforme
a las siguientes disposiciones:
Cualquier ciudadano podr ejercer la acciones pblicas previstas en el ar-
tculo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas
sometidas a control en los procesos promovidos por otros, as como en aque-
llos para los cuales no existe accin pblica.
El Procurador General de la Nacin deber intervenir en todos los procesos.
En los procesos a que se refiere el numeral 7 del artculo anterior, los
trminos ordinarios se reducirn a una tercera parte y su incumplimiento es
causal de mala conducta, que ser sancionada conforme a la ley.
b) Artculo 244. La Corte Constitucional comunicar al presidente de la
Repblica o al presidente del Congreso, segn el caso, la iniciacin de cual-
quier proceso que tenga por objeto el examen de constitucionalidad de normas
dictadas por ellos. Esta comunicacin no dilatar los trminos del proceso .
3. El conjunto de normas jurdicas que rigen los procesos constitucionales
en Colombia, se encuentran contenidas en el decreto 2067 de septiembre 4
de 1991, por el cual se dicta el rgimen procedimental de los juicios y ac-
tuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional . En este decreto se
consagr en el artculo 2 los requisitos formales de la demanda de inconsti-
tucionalidad; el reparto, inadmisin, correccin, rechazo y admisin de la de-
manda (artculo 6); el contenido del auto admisorio de la demanda lo regula
el artculo 7; el traslado al Procurador General de la Nacin, el registro del
proyecto de sentencia y la decisin de la Sala Plena de la Corte Constitucional,
esta previsto en el artculo 8.
4. Lo anterior permite concluir que en el ordenamiento constitucional co-
lombiano se configuran los elementos esenciales de todo proceso, esto es, la
accin popular de inconstitucionalidad que se promueve con una demanda, el
juez competente (Corte Constitucional, contestacin de la demanda, debate
probatorio, alegaciones y sentencia).
5. En efecto, en Colombia se estructura el derecho procesal constitucional,
de conformidad con lo expuesto en esta ponencia.
EL FEDERALISMO EN LAS AMRICAS,
UNA COMPARACIN PERSPECTIVA
Keith S. ROSENN1
SUMARIO: I. La flexibilidad del concepto de federalismo. II. Distri-
bucin constitucional de competencias. III. La solucin de contro-
versias en el sistema federal. IV. La solucin de controversias en el sistema
federal en Latinoamrica. V. Las lecciones de estas seis experiencias
dentro del federalismo.
Es mi intencin en esta ponencia comparar las experiencias de los seis pases

americanos que han adoptado formalmente sistemas de gobiernos federales.
Otros pases americanos han tenido efmeras experiencias con el federalismo,
como Chile (1826-1827), las provincias Unidas de Amrica Central (1829-
1828), y Colombia (1853-1886), pero los nicos pases de Amrica con larga
tradicin federalista son los Estados Unidos, Canad, Argentina, Brasil, M-
xico, y Venezuela. Estos pases son tambin los ms grandes del hemisferio
lo que en parte explica por qu adoptaron y mantuvieron sistemas federales.
Al permitir autonoma a unidades polticas regionales, el federalismo ha sido
una tcnica extremadamente til para gobernar grandes regiones y poblaciones
diversas.
Las tradiciones federalistas de los Estados Unidos y Canad son muy dis-
tintas a las de Latinoamrica. Canad y Estados Unidos fueron colonizados
por los britnicos, quienes otorgaron mucha libertad a sus colonos para que
se gobernaran. En estos dos pases, un sistema federal era percibido como
una tcnica til para integrar a las colonias, que anteriormente tenan mucha
autonoma, en una sola nacin. En cambio, Latinoamrica fue colonizada por
los espaoles y los portugueses, quienes tenan regmenes estrictamente cen-
tralizados que permitan a sus colonias muy poca libertad para gobernarse. El
federalismo en Latinoamrica era percibido como una tcnica til para la des-
centralizacin de los gobiernos que estaban fuertemente centralizados. Enton-
ces, no sorprende que las cuatro repblicas federales de Amrica Latina sean
mucho ms centralizadas que los Estados Unidos y Canad.
1 Profesor de Leyes, Universidad de Miami.
791
792 KEITH S. ROSENN
En la dcada pasada, la descentralizacin poltica se convirti en un com-

ponente importante de los esfuerzos para consolidar la democracia en muchos
pases Latinoamericanos. Durante este perodo, Brasil, Chile, Colombia, El
Salvador, Mxico, Nicaragua, Per, y Venezuela han instituido reformas po-
lticas importantes dirigidas a la transferencia de poderes y recursos del go-
bierno central a los gobiernos estatales y locales.2 Adems la nueva Consti-
tucin argentina de 22 de agosto de 1994, contiene medidas que fortalecen al
federalismo.3 Aparte Canad ha estado pasando por una crisis constitucional
al tratar de ponerse de acuerdo sobre una frmula constitucional para reloca-
lizar los poderes dentro de su sistema federal.4 Sean que estas reformas re-
fuercen la democracia y hagan que el gobierno sea ms abierto al deseo po-
pular, o sean que stas hagan a los pases ms difciles y ms caros de
gobernar, sigue siendo incgnita. [sic]
I. LA FLEXIBILIDAD DEL CONCEPTO DE FEDERALISMO
El federalismo es una tcnica constitucional que divide la competencia entre

distintos niveles de gobierno.
Generalmente, los dos niveles bsicos son el gobierno nacional y los estados
miembros. Algunos sistemas incluyen un distrito federal tanto como condados
o municipalidades. Algunas facultades son exclusivas del gobierno federal o
del estatal y otras son concurrentes. Sin embargo, dentro del concepto del
federalismo no se indica cmo estas competencias se deben atribuir, y cada
sistema federal ditribuye las competencias de distintas maneras. Adems, den-
tro de cada pas, el otorgamiento o concesin de facultades se desarrolla a
medida que pasa el tiempo.
Una de la caractersticas notables del federalismo es que el punto de equi-
librio ideal entre el poder nacional y regional es debatido constantemente por
las fuerzas polticas quienes promueven la centralizacin o la descentrali-
zacin.
2 Morris, Arthur & Stella Lowder (eds.), Decentralization in Latinoamerica: an Evaluation (preager,
N. Y. 1992); Diether Nohelen (ed.), Descentralizacin poltica y consolidacin democrtica, Caracas, Nueva
Sociedad, 1991.
3 Por ejemplo, el federalismo est fortalecido por las reformas que reducen el poder del presidente
de gobernar por decreto y permite que la ciudad de Buenos Aires elija a su intendente. Por otro lado, la
eleccin directa de los senadores a partir del ao 2001 en lugar de su eleccin por las legislaturas provin-
ciales implica una disminucin en el grado de la representacin de los intereses provinciales por parte del
Senado.
4 Vase K. E. Swinton & C. J. Rogerson, Competing Constitutional Vision: The Meech Lake Accord,
Toronto, Carswell, 1988.
EL FEDERALISMO EN LAS AMRICAS 793
1. Las ventajas del federalismo
Desde un punto de vista poltico terico, el federalismo fomenta varios

valores. Primero, acta como un resguardo contra la tirana, evitando la con-
centracin del poder gubernamental y contrarrestando centros de poder. Se-
gundo, el federalismo estimula la participacin en el gobierno a nivel local,
promoviendo ms participacin de los ciudadanos en tareas gubernamentales.
Tercero, el federalismo suele desarrollar nuevas e imaginativas soluciones para
los problemas de la sociedad ya que unidades locales pueden actuar ms f-
cilmente como pequeos laboratorios de experimentacin. Cuarto, facilita la
consideracin de la diversidad lingstica, tnica, religiosa, y cultural por parte
de los gobiernos, haciendo as ms fcil gobernar regiones grandes y socie-
dades pluralistas.
2. Las desventajas del federalismo
El federalismo a sido expuesto a varias criticas. Primero, es una forma

anacrnica de gobierno que crea grandes dificultades para los gobiernos mo-
dernos con polticas que sobrepasan lmites estatales o provinciales. Segundo,
suele impedir el crecimiento de un mercado nacional. Tercero, somete a las
empresas nacionales e internacionales a una estructura desconcertante y com-
plicada de regulaciones legales inconsistentes y repetidas. Cuarto, estimula a
que compitan los estados para promulgar legislaciones menos restrictivas o
para atraer a las industrias. Quinto, agrega numerosos niveles de burocracia
improductiva o ineficiente. Sexto, multiplica las oportunidades para la corrup-
cin. Sptimo, suele ser inestable, y a menudo se puede fragmentar una nacin
o se requiere de ayuda de las fuerzas militares para preservar la unin.
II. DISTRIBUCIN CONSTITUCIONAL DE COMPETENCIAS
El federalismo comenz en los Estados Unidos hace ms de 200 aos, fue

una solucin prctica al problema de unir a 13 ex-colonias autnomas brit-
nicas en una forma de gobierno que permitiera el desarrollo de un mercado
comn, pero que tambin permitiera a los estados retener la mayora de sus
poderes soberanos. Inicialmente, algunos de los autores originales de la Cons-
titucin de los Estados Unidos argumentaban que la frmula correcta para la
distribucin de competencias entre los estados y el gobierno nacional, era
simplemente darle al gobierno nacional el poder legislativo en todos los
794 KEITH S. ROSENN
casos en los cuales las legislaturas estatales fueran individualmente incompe-

tentes.5 Eventualmente, los autores decidieron que sera ms aconsejable enu-
merar especficamente las atribuciones del gobierno federal. Sorpresivamente,
estas atribuciones son pocas, principalmente las de imponer impuestos y uti-
lizar estos fondos, pedir prestamos de dinero, reglamentar el comercio entre
los estados y el comercio exterior, acuar la moneda, proteger patentes y los
derechos de autores, declarar la guerra y reclutar un ejrcito, crear los tribu-
nales federales inferiores, establecer una norma uniforme de naturalizacin y
bancarrota, y crear todas las leyes necesarias y apropiadas para llevar a cabo
todos los poderes delegados.6 Las atribuciones de los estados no estn enu-
merados; todos los poderes no otorgados al gobierno nacional son simplemente
reservados para los estados o para el pueblo.7 Por consiguiente, en Estados
Unidos, la gran mayora de los derechos privados son estatales. Aunque se
hallan creado una gran cantidad de leyes federales en materia penal, particu-
larmente en las tres dcadas pasadas, stas estn basadas en algn poder de-
legado, como las atribuciones constitucionales para regular el comercio inte-
restadual o para imponer impuestos. Por eso, los delitos federales tpicamente
tienen como uno de los elementos, el atravesar las fronteras estatales con una
vctima secuestrada o un auto robado, o posesin de narcticos sin pagar im-
puestos federales[sic].
En Canad, la mayor parte de los derechos privados son tambin competencia
estatal, pero la frmula constitucional canadiense para la asignacin de atri-
buciones es bastante diferente a la de los Estados Unidos. La Constitucin ca-
nadiense otorga al gobierno nacional ms competencias que la Constitucin
estadounidense. Como la de Estados Unidos, la Constitucin canadiense con-
cede al gobierno nacional competencia para legislar con respecto a bancarrota,
patentes, derechos literarios, comercio, seguro de desempleo, impuestos, fuer-
zas armadas, navegacin, moneda, y naturalizacin. Pero Canad tambin le
otorga al gobierno nacional atribuciones para legislar sobre materia penal,
matrimonios y divorcios, la banca, intereses, letras de cambio, y pagars.8 En
lugar de otorgarle a las provincias el resto de los poderes, como lo hizo Estados
Unidos en la Dcima Enmienda, la Constitucin de Canad especficamente
otorga a las provincias una larga lista de atribuciones exclusivas, incluyendo
el poder de gobernar propiedades y derechos civiles en la provincia. 9 Ade-
5 Madisons Notes on the proceedings in the Federal Convention, May 31, 1787, I Farrand, Records
of the Federal Convention of 1787 (1911), p. 53.
6 Constitucin de Estados Unidos, artculo I, seccin 8.
7 Constitucin de Estados Unidos, dcima enmienda.
8 Constitucin canadiense, artculo 91.
9 Idem, artculo 92.
ms, la Constitucin otorga las atribuciones restantes al gobierno nacional y

a los gobiernos provinciales. El gobierno federal tiene el poder de legislar
para la paz, el orden, y el buen gobierno de Canad en todas las materias
que no sean asignadas exclusivamente a las provincias,10 mientras que los go-
biernos provinciales tienen el poder de legislar Generalmente todos los asuntos
de estilo local y privado en la provincia. 11
Una de las diferencias ms notables entre los Estados Unidos y Canad y
las naciones Latinoamericanas es que las primeras son herederas de la tradi-
cin de derecho anglosajn, mientras que las ltimas son herederas de la tra-
dicin de derecho civil.12 En la tradicin civilista, gran cantidad de legislacin
est escrita en cdigos. Con la excepcin de Mxico, la facultad de dictar los
cdigos bsicos en los pases Latinoamericanos es otorgada al gobierno federal en
lugar de los estados o provincias. En la tradicin de Common Law el juez,
en el proceso, crea una parte importante del derecho, en contra parte del
juez de tradicin civilista.
La Constitucin argentina bsicamente sigue la frmula de distribucin de
competencias de la Constitucin estadounidense. Esta constitucin especfica-
mente otorga al gobierno federal una lista de competencias inspirada en la
Constitucin estadounidense, tal y como stas han sido interpretadas por la Su-
prema Corte de los Estados Unidos.13 El artculo 121 sigue el modelo de la
Dcima Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos, conservando para
las provincias las facultades no delegadas al gobierno federal. Pero se desva
radicalmente del modelo estadounidense al prohibir a las provincias ejercer
las atribuciones que se han delegado a la Nacin y otorgar expresamente a la
federacin la facultad de dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, y de
Minera.14 Despus que el Congreso federal ha sancionado estos cdigos, las
provincias no pueden dictar ningn cdigo sobre la misma materia. Tambin
las provincias argentinas no pueden expedir leyes sobre comercio, navegacin
interior o exterior, y aduanas, ni acuar moneda ni establecer bancos con
facultad de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso federal, y tienen
expresamente prohibido dictar leyes sobre ciudadana y naturalizacin, ban-
carrota, y falsificacin de moneda o documentos de Estado.15 Las provincias
10 Idem, artculo 91, primer prrafo.
11 Idem, artculo 92 (16).
12 Vase Rosenn, Keith S. A Comparison of Latin American and North America Legal Traditions ,
in Multinational Managers and Host Goverment Interactions, Lee Tavis ed., University of Notre Dame
Press 1988, pp. 127 a 152.
13 Constitucin argentina, artculo 75.
14 Ibidem. El Congreso federal tambin tiene la facultad especfica de dictar los Cdigos de Trabajo
y Seguridad Social.
15 Idem, artculo 126.
796 KEITH S. ROSENN
han expedido cdigos de procedimientos civil y criminal, pero la mayora

siguen de cerca a los cdigos de la capital federal.
En Brasil, todos los cdigos bsicos, incluyendo a los Cdigos de Proce-
dimiento Criminal y Civil, son federales. La Constitucin brasilea otorga al
gobierno federal la facultad de legislar sobre diversas materias, como las de
relaciones internacionales, moneda, guerra y defensa, y la declaracin de es-
tado de sitio.16 Tambin la Constitucin otorga al gobierno federal una amplia
serie de atribuciones exclusivas, como las de regular el comercio nacional y
extranjero, expropiacin, minera, informacin, transportacin, naturalizacin,
seguro social, y publicidad comercial. Tambin es competente para dictar los
Cdigos Civil, Comercial, Penal, Procesal, Electoral, Agrario, Martimo, Ae-
ronutico, Espacial y del Trabajo. 17 La Constitucin brasilea contiene ma-
terias (12) donde se faculta para legislar al gobierno federal, a los estados, al
Distrito Federal, y a los condados;18 tambin establecen materias (16) en donde
el gobierno federal, los estados y el distrito federal tienen que legislar con-
currentemente.19 Finalmente, contiene una clusula residual que reserva para
los estados los poderes no prohibidos para ellos por la Constitucin.20
Como la brasilea, la Constitucin venezolana otorga especficamente al
gobierno nacional la facultad de expedir el Cdigo Civil, Comercial, Criminal,
y Procesal.
Tambin otorga una amplia facultad para legislar en casi todos los aspectos
de un estado moderno, como los de actos y operaciones extranjeras, defensa,
naturalizacin, moneda, impuestos, fuerzas armadas, recursos minerales, ex-
propiacin, navegacin, transportacin, comunicaciones, bancos y reforma
agraria.21 Sin embargo la Constitucin venezolana no otorga a los estados
facultades significativas con excepcin de la organizacin de sus propios gobier-
nos y sobre la polica rural y urbana. Aunque los poderes residuales son con-
feridos a los estados,22 las atribuciones otorgadas al gobierno federal son tan
amplias que deja poco a los estados.23 El Congreso federal, por una votacin
16 Constitucin brasilea, artculo 21.

17 Idem, artculo 22 (I). Pero una sola ley complementaria (una aprobada por mayora absoluta) puede
autorizar a los estados a legislar en estas reas exclusivas de la Federacin.
20 Idem, artculo 25, S 1.
21 Constitucin venezolana, artculo 136 (24).
22 Idem, artculo 136 (25), el cual otorga al gobierno federal el poder sobre Todas las otras cosas
que esta Constitucin atribuye al poder Nacional o que corresponda a ste por su clase o naturaleza.
23 Brewer-Caras, Allan R., El sistema constitucional venezolano , Los sistemas constitucionales
Iberoamericanos, 771, 778 (Domingo Garca Belande, Francisco Fernndez Segado & Rubn Hernndez
Valle eds. 1992).
de dos tercios, puede otorgar facultades a los estados para su descentra-

lizacin.24
La Constitucin mexicana otorga al gobierno federal amplia competencia
para legislar en materia de hidrocarburos, minas, comercio, establecer casas
de moneda, servicio de bancas y crdito sobre vas generales de , comunica-
cin, regular la inversin extranjera, tecnologa, y expedir leyes de trabajo,
etctera;25 las atribuciones que no se encuentran expresamente otorgadas a la
federacin, se entienden otorgadas a los Estados.26 Los Estados establecen sus
propios cdigos bsicos (con la excepcin de los cdigos de Comercio y del
Trabajo); los cdigos estatales civil, penal, de procedimiento penal, y civil
aunque algunos sean copias exactas de los cdigos de la federacin.
No existe una manera uniforme para establecer la competencia entre la
federacin y los estados. Esto se desprende por la forma en que las constitu-
ciones de estas seis Repblicas americanas reparten la facultad de regular el
derecho penal y el derecho de familia. Estos temas son reservados para los
gobiernos locales en Estados Unidos y en Mxico.
En Canad, Argentina, Brasil, y Venezuela, el derecho penal y el derecho
de la familia son competencia exclusiva de la federacin. A pesar de la asig-
nacin constitucional, el derecho penal y las relaciones familiares, como la
mayora de los temas asignados por constituciones federales, son todos temas
de inters nacional, estatal, y local.
Las constituciones suelen ser omisas o ambiguas en temas fundamentales
del federalismo. Por eso es que la pregunta de quien decide cmo se resuelve
una disputa y cul gobierno tiene competencia legislativa es importante. Dejar
la decisin al presidente del Consejo o al Congreso federal es como pedirle
al zorro que cuide el gallinero y va a inclinar seguramente la balanza a favor
del gobierno federal. Dejarle la decisin a los gobernadores o a las legislaturas
estatales produce el resultado opuesto. Por lo tanto, quien puede resolver sobre
estas disputas es el Poder Judicial. Esto tambin produce un problema porque
los sistemas federales generalmente consisten de dos ramas de tribunales.
Otorgndole la decisin a las cortes federales suelen aumentar las facultades
de la federacin a costa del poder estatal y local, mientras que otorgndole
la decisin a las cortes estatales suele producir un aumento en el poder estatal.
Como sta es una cuestin de la interpretacin de la constitucin federal, en
los Estados Unidos y Canad la Corte Suprema Federal es la que tiene la
ltima palabra sobre el equilibrio de poderes entre intereses federales y esta-
24 Constitucin venezolana, artculos 17, 137.

25 Constitucin mexicana, artculo 73.
798 KEITH S. ROSENN
tales. En Latinoamrica el constitucionalismo y los tribunales histricamente

han sido ms dbiles, el Poder Judicial no ha sido el ltimo rbitro del equi-
librio entre los estados y la federacin. Ese cargo generalmente era asumido
por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo.
III. LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN EL SISTEMA FEDERAL
1. La necesidad de una revisin judicial
Uno de los ms famosos jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos,

Oliver Wendell Holmes, una vez coment: Yo no creo que Estados Unidos lle-
gara a su fin si perdieramos nuestro poder para declarar nulo un acto del
Congreso. Pero si pienso que la Unin estara en peligro si no pudiramos
hacer esta misma declaracin contra las leyes de varios estados .27
Lo significativo del comentario de Holmes es su reconocimiento de que
cada sistema federal debe tener algn mecanismo que haga prevalecer la su-
premaca de la constitucin, los tratados y las leyes federales sobre las normas
inconsistentes de las leyes y constituciones estatales; sino, se separara. La
exitosa experiencia de Suiza, donde el Tribunal Federal (Bundesgericht) tiene
el derecho de declarar inconstitucional la legislacin cantonal pero no puede
invalidar actos de la Asamblea Federal, otorga validez a la observacin de
Holmes.28
Estos seis sistemas federales se adhieren al principio de la supremaca de
las normas federales sobre las normas estatales contradictorias. En la Consti-
tucin de los Estados Unidos, la clusula de supremaca curiosamente se
expresa como una orden dirigida a los jueces estatales:
Esta constitucin, y las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por

el Congreso, y todos los tratados creados, o que se van a crear, bajo la autorizacin
de los Estados Unidos, son la ley suprema de la Nacin; y los jueces en cada
estado estn obligados a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin
al contrario que contengan las constituciones o las leyes estatales.29
Las cortes estadounidenses con regularidad invalidan la legislacin estatal,

no solamente por violar normas constitucionales, sino tambin por conflictos
27 Law and the Court , speech at the Harvard Law Association, New York, Feb, 15, 1913, reprinted
in The Mind and Faith of Justice, Holmes 387, 390 (Max Lerner ed. 1943).
28 Koen Lenarts, Constitionalism and the Many Faces of Federalism , 38 AM., J. Comp. L. 205
(1990), p. 254.
29 Constitucin de Estados Unidos, artculo VI, sec 2.
con la legislacin federal. El conflicto puede ser explcito o implcito, como

cuando la legislacin federal tiene prioridad en la materia.
Argentina y Mxico tienen disposiciones constitucionales que son copiadas
directamente de la clusula de supremaca de la Constitucin de los Estados
Unidos.30 Brasil tiene una disposicin similar.31 Venezuela obtiene el mismo
resultado al no permitir a los estados legislar en materias que no estn con-
templadas expresamente en la Constitucin.32
En 1982, Canad finalmente promulg una norma constitucional que espe-
cficamente establece que la Constitucin es la ley suprema de la nacin y
cualquier legislacin inconsistente con sta no es vlida.33
Todos estos pases han creado complicados sistemas de control judicial de
la constitucionalidad. Aunque no existe en las constituciones de los Estados
Unidos, Canad y Argentina nada que explcitamente permita a los tribunales
federales declarar leyes inconstitucionales, los tres pases han establecido sis-
temas descentralizados de control de la constitucionalidad en los cuales, todos
los niveles de jueces federales y estatales determinan rutinariamente la validez
constitucional de normas federales y estatales. Brasil tambin tiene un sistema
descentralizado de control de la constitucionalidad, pero est basado en el
lenguaje constitucional especfico que se origin en la Constitucin de 1891,34
que fue la primera que adopt el federalismo. La Constitucin brasilea de
1988 contiene un procedimiento detallado para el control de la constituciona-
lidad.35 La Constitucin mexicana restringe la facultad del control de la cons-
titucionalidad a las cortes federales.36 La Constitucin venezolana restringe el
control de la constitucionalidad a la Suprema Corte37 pero el artculo 20 del
Cdigo de Procedimiento Civil le permite a todas las cortes que declaren
cualquier acto estatal inconstitucional.38
2. Cual es el tribunal de interpretacin de la legislacin estatal?
Las Cortes Supremas federales de las Repblicas americanas han desarro-

llado distintos enfoques para determinar el significado de la ley estatal o pro-
30 Constitucin de Argentina, artculo 31; Constitucin mexicana, artculo 41.
31 Constitucin de Brasil, artculo 24, S 4.
32 Constitucin de Venezuela, artculos 17 (7) y 177.
33 Acto Const. de Canad de 1982, artculo 52(1).
34 Constitucin de Brasil de 1891, artculo 59 (II) S 1.
35 Rosenn, Keith S. A Comparision of the Protection of Individual Rights in the New Constitutions
of Colombia and Brazil , 23 U. Miami Inter-american Law Review, 1992, pp. 680-688.
36 Constitucin mexicana, artculos 103 (I) y 107 (VIII).
37 Constitucin de Venezuela, artculo 215.
38 Brewer-Caras, Allan, Judicial Review in Comparative Law, 276, 1989.
800 KEITH S. ROSENN
vincial. Muchas veces las cortes federales tienen que aplicar ley estatal, tal
como sucede en los Estados Unidos con los asuntos de jurisdiccin federal
pero, basados en la diversidad de la ciudadana estatal a que pertenecen los
litigantes. En 1842 en el leading case de Swift v. Tyson,39 la Suprema Corte
de los Estados Unidos decidi crear un derecho casustico para resolver los
casos federales donde la jurisdiccin federal estaba basada solamente en la
diversidad de ciudadana, a menos que el caso fuera controlado por una pro-
visin constitucional estatal, o de ley escrita, o de un inters particular local.
La decisin en Swift v. Tyson fue principalmente motivada por el deseo de la
Corte Suprema de crear un federal common law que facilitara las transac-
ciones comerciales. La Corte Suprema tena grandes esperanzas de que los
estados siguieran el modelo de las decisiones de las cortes federales, la cual
estimula el desarrollo de una economa nacional al crear un conjunto uniforme
de reglas de transacciones comerciales, mientras que las cortes estatales si-
guieron su propio precedente de federal common law. Los Estados Unidos
sufrieron grandes dificultades al tener unas normas jurdicas aplicadas por las
cortes federales y otras aplicadas por las cortes estatales. Las normas que
regulaban una transaccin dependa de la ciudadana de los litigantes. Final-
mente, en el ao de 1930 en la famosa decisin de Eria v. Tompkins,40 la
Corte Suprema destin Swift v. Tyson decidiendo que en casos de jurisdiccin
basados en la diversidad de ciudadana, los tribunales federales deberan aban-
donar la creacin de un Federal Common Law ; en lugar de aplicar la ley
estatal tal como si fueran tribunales del estado.
Las cortes supremas estatales, y no la Corte Suprema de la Nacin son las
que tienen la decisin final sobre el significado de la ley estatal. Aunque la
Constitucin no lo requiera, desde el ao de 1875, la Corte Suprema de los
Estados Unidos ha decidido que los tribunales estatales tengan la ltima pa-
labra sobre el significado de sus propias constituciones y leyes, y que sus
interpretaciones son obligatorias para los tribunales federales. 41 La Corte Su-
prema de la Nacin puede revisar un fallo de un tribunal estatal solamente si
presenta una cuestin que involucra la interpretacin de la Constitucin, de
un tratado, o de una ley federal. La Corte Suprema de la Nacin ni siquiera
revisar un fallo de un tribunal estatal que pueda violar la Constitucin, un
tratado, o ley federal; si la decisin tambin est basada en un dictamen estatal
independiente y adecuado.42
39 U.S., (16 Pet.) 1 (1842).

40 304 U.S. 64 (1938).
41 Murdock v. City of Memphis, 87 U.S. (20 Wallace) 590 (1875)
42 Michigan v. Long, 463 U.S. 1032 (1983).
El enfoque canadiense es muy diferente. Los tribunales primarios son los

tribunales provinciales. Sin embargo, la Corte Suprema es el rbitro final de
la interpretacin del Common law y las leyes provinciales.43
Aunque la Constitucin canadiense otorga a las provincias ms competencia
legislativa exclusiva que la Constitucin estadounidense, las cortes federales
canadienses tienen un control ms centralizado sobre la legislacin provincial
que los tribunales federales en los Estados Unidos.
En Mxico, el control judicial federal sobre las decisiones de los tribunales
estatales y de las leyes estatales es todava ms centralizado. El concepto de
el debido proceso est expresado en el artculo 14 de la Constitucin me-
xicana en estas palabras:
Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, pose-

siones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente
establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento
y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho... En los juicios del
orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra, o a la inter-
pretacin jurdica de la ley, y a la falta de sta se fundar en los principios
generales de derecho.
Leda literalmente, esta clusula establece un derecho constitucional de te-

ner juicio seguido correctamente y la Corte Suprema mexicana despus de
mucho debate, as lo ha interpretado. Entonces, la Corte Suprema revisa de-
cisiones de cortes estatales sin tomar en cuenta si se trata de una cuestin
federal.
El artculo 14 se ha convertido en una manera de apelar, por medio de
amparo directo, desde los tribunales estatales hasta la Corte Suprema Federal,
en casi todos los casos. Este tipo de amparo se llama amparo de la legalidad
o el amparo casacin. La interpretacin de los hechos es dejada a los tribunales
estatales, pero cada cuestin sobre el significado de la ley estatal puede ser
convertida en una cuestin del artculo 14 de la Constitucin Federal. El re-
sultado fue un enorme rezago de casos para la Corte Suprema, que en el ao
1923 excedieron en ms de 12,000. En el ao de 1920 el nmero de jueces
aument de 11 a 16 y la Corte fue dividida en tres salas. En el ao de 1934
el nmero de jueces fue aumentado a 21 y una cuarta sala fue agregada a la
Corte. En el ao de 1951, fueron creados los tribunales colegiados de circuito,
y una parte del rezago fue transferido a stos en una forma no apelable. En
43 Field, Martha A., The Differing Federalisms of Canada and the United States , 55 Law & Con-
temporary Problems, 1992, p. 113.
802 KEITH S. ROSENN
el ao de 1967, cuando el rezago exceda a los 20,000 casos, fueron introdu-

cidas por primera vez las facultades discrecionales de la Suprema Corte para
conocer los casos de inters nacional, pero solamente para la Segunda Sala
(la Sala Administrativa del tribunal). En 1986, las salas penal, civil y laboral
y el pleno de la Suprema Corte dejaron de conocer, a su discrecin, los am-
paros que carecan de importancia y transcendencia social como una manera
de impedir el enorme rezago. Finalmente, en el ao de 1987 la Corte Suprema
mexicana fue convertida en una corte constitucional y las cuestiones de lega-
lidad fueron dejadas a los tribunales colegiados de circuito.44 Esta experiencia
no se asemeja a un federalismo genuino, y cre muchos problemas de admi-
nistracin de justicia para la Suprema Corte mexicana.
En Brasil, el ltimo rbitro sobre la interpretacin de la ley estatal puede
ser un tribunal estatal o federal dependiendo de los litigantes o del caso. Ambas
cortes estatales y federales tienen jurisdiccin concurrente sobre casos basados
en la ley federal o estatal. Los cdigos bsicos son federales, pero la compe-
tencia de una corte estatal o federal por lo general no depende de la ley
involucrada. Depende si el gobierno federal tiene inters en el litigio, y de si
hay un juez federal en el distrito judicial. Si el gobierno federal o una de sus
instituciones tiene inters en el resultado, el caso generalmente comienza en
las corte federal. Pero si no hay un juez federal en el distrito, ser del cono-
cimiento de un juez estatal.45
Una apelacin se puede hacer ante un tribunal regional federal apropiado.
Otros casos son normalmente presentados en cortes estatales y pueden ser
apelados al tribunal estatal de justicia o al tribunal de alzada, dependiendo
del objetivo del juicio o el valor de la causa. Si la decisin es contraria a un
tratado o ley federal, confirma una ley estatal o municipal que desafa a la ley
federal, o interpreta la ley federal de otra manera que otro tribunal, la decisin
puede ser revisada en una apelacin especial por el recin creado Tribunal
Superior de la Justicia. Si la decisin es contraria a una provisin de la Cons-
titucin Federal, declara un tratado o una ley federal inconstitucional, o con-
firma la constitucionalidad de un acto estatal o local, cabe una apelacin ex-
traordinaria al Tribunal Federal Supremo. 46
44 Kenneth L. Karst & Keith S. Rossen, Law and Development in Latin America, 130-132 (1975);
Carpizo, Jorge & Madrazo, Jorge, El sistema constitucional mexicano , en Los sistemas constitucionales
iberoamericanos, 1992, pp. 557, 594 y 595 (Garca Belande, Domingo; Fernndez Segado, Francisco;
Hernndez Valle, Rubn, eds.).
45 Constitucin de Brasil, artculo 109.
46 Idem, artculos 102-108.
En Argentina el proceso de revisin federal de decisiones de tribunales esta-

tales es similar al de los Estados Unidos.47 En Venezuela no hay tribunales
estatales; por lo tanto no hay discusin sobre los tribunales que deban de
conocer sobre el asunto en litigio; los tribunales federales son los que tienen
la ltima decisin sobre la interpretacin de las leyes estatales.
3. La regulacin econmica y el libre comercio
La Corte Suprema de los Estados Unidos desde el principio ha sostenido

que las atribuciones especficamente otorgadas al gobierno federal tambin
incluyen los poderes que son razonablemente implcitos en ellas y permiten
amplitud sobre la manera en que se implementaran estas atribuciones.48 Entre
1895 y 1937, decisiones de la Corte Suprema limitaron el mbito de los po-
deres federales que lidiaban con problemas socio-econmicos nacionales bajo
las clusulas de comercio y de impuestos y de egresos. En el ao de 1937,
esta manera estricta de interpretar las atribuciones federales dio como resultado
declaraciones de inconstitucionalidad de un gran nmero de estatutos federales
que eran considerados esenciales para la administracin del presidente Frank-
lin Roosvelt para poder lograr una recuperacin econmica despus de la gran
depresin y lo cual condujo a Roosvelt a anunciar su plan de aumentar el
nmero de jueces de la Suprema Corte. Aunque sin xito, el plan llamado
court packing rpidamente condujo a un cambio en la jurisprudencia de la
Corte Suprema, denominado: The switch in time that saved nine. Desde 1937,
La Corte Suprema ha interpretado la clusula de comercio interestatal permi-
tiendo al congreso regular cualquier actividad que tenga un substancial im-
pacto econmico en el comercio entre estados.49
Las decisiones de la Corte Suprema han permitido que los gobiernos esta-
tales asuman las directrices que sobre financiamiento federal establece el go-
bierno nacional. En el caso de South Dakota v. Dole,50 la Corte confirm la
constitucionalidad de un estatuto federal que insista en una edad mnima ne-
cesaria nacional para tomar bebidas alcohlicas, negandoles 5% de todos los
fondos para autopistas federales a los estados que no prohibiesen a menores
de 21 aos el consumo de bebidas alcohlicas. La Corte indic que estas
medidas condicionales pueden ser invalidadas si no fuesen para el bienestar
47 Vase Bidart Campos, German J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, 1989,
pp. 351-353; Sagus, Nstor Pedro, Recurso extraordinario, 1984, pp. 199-255.
48 McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819).
49 Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111 (1942).
50 483 U.S. 203 (1987).
804 KEITH S. ROSENN
general, si la condicin no esta relacionada a un inters federal en el programa

particular, o si coacciona a los estados. Desde el ao 1936, la Corte Suprema
no ha invalidado ninguna medida federal que disponga de gastos por motivos
federales, aunque han invadido la esfera de competencia de la autonoma estatal
por medio de las subvenciones federales.51
La Corte Suprema de los Estados Unidos tambin ha invalidado leyes es-
tatales por violacin de la llamada clusula de comercio interstatal adorme-
cida . La Corte Suprema ha agregado una negativa formulada en su interpre-
tacin de la clusula de comercio; la cual invalid legislacin estatal que
discrimina o restringe el intercambio de productos o personas entre los estados,
hasta donde el Congreso no haba usado su poder de la clusula de comercio.52
Pero el Congreso tiene el derecho de consentir a la legislacin estatal que de
otra manera violara la clusula adormecida de comercio.53 Dada la gran iner-
cia del Congreso, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha visto su papel
de protectora del libre comercio y de un mercado comn, ha sido un vigilante
combatiendo el proteccionismo estatal. Pero en el rea de la clusula ador-
mecida de comercio la Corte Suprema de Estados Unidos no acta como el
ltimo rbitro del sistema federal. El Congreso, si quiere, puede desestimar
las decisiones de la Suprema Corte, validando o invalidando leyes estatales
que de acuerdo con la jurisprudencia seran consideradas inconstitucionales o
constitucionales si el Congreso fuese silencioso.54
En Canad, el papel del Privy Council (consejo privado del monarca) y su
sucesor la Corte Suprema, han sido bsicamente lo opuesto a la Corte esta-
dounidense. Aunque la asignacin de las atribuciones en el Acta Constitucional
de 1867 sugera que el gobierno nacional tendra que tomar una funcin do-
minante en la regulacin de la economa pues a ste era asignado facultades
ms amplias para regular la industria y el comercio, el Privy Council y despus
la Corte Suprema canadiense limitaron al gobierno nacional a regular la in-
dustria y el comercio internacional o entre provincias. Esto fue logrado al
construir generosamente el poder provincial de legislar con respecto a pro-
piedades y derechos civiles, un poder que originalmente tena la intencin
de proteger el sistema de derecho civilista de Quebec. La cortes canadienses
interpretaron la clusula de propiedades y de derechos civiles para permitir
51 Rosenthal, Albert J. Conditional Federal Spending and the Constitution , 39 Stan. L. Rev. 1103,
1162 (1987).
52 Vide Regan, The Supreme Court and State Protectionism: Marking Senes of the Dormant Com-
merce Clausule , 84 Mich. L. Rev, 1901 (1986).
53 Prudential Insurance Co. v. Benjamin, 328 U.S. 408 (1946).
54 William Cohen, Congressional Power to Validate Unconstitutional State Laws: A Forgotten So-
lution to an Old Enigma , 35 Stan Law Review, 387, (1983).
que las provincias regulasen prcticamente todas las leyes de trabajo, par-
metros de productos de consumo, accin u otros ttulos de deuda, seguro, y
de actividad financiera.55 El gobierno federal de Canad ha utilizado la facultad
discrecional de gastos de los fondos para imponer a las provincias condiciones
sobre los subsidios para que stas aprueben una determinada legislacin. Pero
el uso de este poder ha sido mucho ms problemtico en Canad que en los
Estados Unidos.
Quebec no ha querido participar en ciertos programas sociales que estaban
financiados con subsidios condicionados por el gobierno federal. Quebec con-
dujo sus propios programas sociales y obtuvo subsidios, no condicionales, del
gobierno federal. El resentimiento provincial contra subsidios condicionales
federales caus la enmienda constitucional del ao de 1987, la cual limita la
facultad del gobierno de gastar fondos cuando ste crea un programa de gastos
repartidos en reas donde las provincias tienen jurisdiccin exclusiva. Tales pro-
gramas deben permitir a cualquier provincia el derecho de salirse de este
programa y recibir subsidios no condicionados del gobierno federal si la
provincia mantiene un programa o iniciativa que es compatible con los obje-
tivos nacionales. 56
Irnicamente, el proceso de interpretacin judicial ha resultado en la evo-
lucin del federalismo canadiense en una manera que se parece a la divisin
de poderes originalmente estructurada para los Estados Unidos, mientras que
el federalismo estadounidense se ha desarrollado de una manera que parece
la divisin originalmente estructurada para Canad. La intencin de la Cons-
titucin canadiense de 1867 era que el gobierno nacional predominara, pero
la interpretacin judicial ha dado a las provincias un papel ms importante en la
conduccin del pas. En los Estados Unidos, la Constitucin contempla un
papel mucho ms limitado para el gobierno nacional y un papel ms dominante
para los estados, pero la interpretacin judicial ha ampliado las facultades del
gobierno federal.
4. La preservacin de funciones esenciales estatales
En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha buscado la manera de poner

lmites al ejercicio de las atribuciones que sobre la materia de comercio tiene
el gobierno federal invadiendo la competencia de los gobiernos estatales.
55 Katherine Swinton, Federalism Under Fire: The Role of the Supreme Court of Canad , 55 Law
& Contemporary Problems, 121 (1992), p. 123.
56 Constitution Act, sec. 106A. Vide Koen Lenaerts, supra, nota 27, p. 246.
806 KEITH S. ROSENN
Antes del ao 1976, la Corte Suprema uniformemente mantuvo la aplicacin

de estatutos federales reguladores a actividades estatales. En National League
of Cities v. Usery,57 revocando un precedente del ao 1968, la Corte Suprema
mantuvo las provisiones federales de un salario mnimo no se podan utilizar
en casos de empleados estatales trabajando en funciones tradicionalmente es-
tatales. La teora de la Corte no era muy clara, pero la decisin estableci el
principio que el gobierno federal no puede usar su poder de regular el comercio
para directamente desplazar la libertad estatal de estructurar operaciones in-
tegrales en funciones que son tradicionalmente estatales. Nueve aos despus,
la Corte Suprema revoc esta decisin, anunciando en el caso de Garca v.
San Antonio Metropolitan Transist Authority,58 que la distincin que hizo entre
funciones tradicionalmente estatales y funciones que no son tradicionalmente
estatales no funcionaba. En vez de reemplazar esta distincin con una nueva
formula, la Corte Suprema abandon la tarea de proteger la soberana estatal
en el sistema federal. La opinin del juez Blacknum anunci que la manera
principal elegida por los autores de la Constitucin para asegurar el papel de los
estados en el sistema federal se encuentra en la estructura del mismo Gobierno
Federal. Cada estado tiene dos senadores, el presidente es elegido por los estados
por medio del Colegio electoral, y los estados tienen influencia indirecta en la
eleccin de sus representantes, y por lo tanto el proceso poltico es un verda-
dero control de cualquier tipo por parte del gobierno federal, y no las cortes.
En el ao de 1992, la Corte Suprema volvi a este problema por tercera
ocasin. En el caso de New York v. United States,59 la Corte Suprema invalid
la provisin del Acto de Enmiendas de Bajos Niveles de Residuos Radioac-
tivos que obligaban a los estados a controlar, de acuerdo con la regulacin
federal, o aceptar residuos radioactivos de bajos niveles. Esta decisin anunci
el dudoso principio que el Congreso no puede imponerle a los gobiernos es-
tatales a que apliquen legislacin aprobada por el Congreso. En qu est ba-
sado este principio, todava no queda claro.
IV. LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN EL SISTEMA FEDERAL

EN LATINOAMRICA
El texto de las constituciones de Argentina, Brasil, Mxico, y Venezuela

establecen el sistema federal semejante al de los Estados Unidos y Canad.
57 426 U.S. 833 (1976).

58 469 U.S. 528 (1985).
59 112 S. Ct. 2408 (1192).
Pero la realidad es distinta. El poder poltico ha sido centralizado en la

federacin, particularmente en el Poder Ejecutivo, los estados o las provincias
tienen una autonoma mnima. Por otro lado, el poder de los gobiernos cen-
trales no siempre ha penetrado al interior de estos pases, que tradicionalmente
han sido gobernados por dueos de propiedades locales o caudillos. Como
observaron Howard Wiarda y Harvey Kline, Un sistema fuerte de facto de
reglamentacin local apareci en Latinoamrica, a pesar de lo que proclama-
ban las leyes y las constituciones. 60
Por ejemplo, si uno se fija en la Constitucin de argentina, su federalismo
se parece bastante al de los Estados Unidos, lo cual no es sorprendente, pues
aproximadamente dos tercios de la Constitucin Argentina fue copiada de la
de los Estados Unidos. La autoridad poltica esta dividida entre el gobierno
nacional y 22 provincias semiautnomas. Cada provincia tiene su propia Cons-
titucin, su propio Poder Ejecutivo, Legislatura, y Poder Judicial. Pero la realidad
es muy diferente. El gobierno nacional domina casi totalmente a las provincias.
Las estipulaciones constitucionales designadas para asegurar la autonoma pro-
vincial han sido fcilmente puestas a un lado por intervenciones federales que
aseguran la forma de un gobierno repblicano. Esta normatividad le ha dado
al gobierno federal una carta blanca para asumir un control total sobre cual-
quier provincia en cualquier momento. Esta regulacin, que fue tomada de la
Constitucin estadounidense no es usada en los Estados Unidos. Pero en Ar-
gentina el Poder Ejecutivo lo usa constantemente. En los primeros cuatro aos
de su presidencia, el presidente Menem ha usado este poder para poner a seis de
las 22 provincias bajo un fideicomiso federal.61
Generalmente, solo una amenaza de intervencin es suficiente para asegurar
que las provincias obedezcan a los deseos del gobierno federal. Adems, las
provincias no tienen autonoma fiscal, dependiendo econmicamente del go-
bierno federal. Hasta en el nivel federal el poder est ms centralizado en la
presidencia. Los poderes Legislativo y Judicial han sido dominados por el
Poder Ejecutivo.
En teora, el federalismo ha sido la forma de organizacin poltica mexicana
desde su primera constitucin en el ao de 1822 cuando existan 22 estados.
El artculo 40 de la Constitucin Mexicana caracteriza al pas como una re-
pblica federal representativa y democrtica formada por estados libres y so-
beranos en todos los aspectos que sean de inters a sus gobiernos internos,
60 Government Machinery and the Role of the State , in Latin American Politics and Development,
81 (Howard J. Wiarda & Harvey F. Kline eds., 3d ed. (1990), p. 90.
61 M. Garro, Alejandro, Nine Years of Transition to Democracy in Argentina: Partial Failure or
Qualified Sucess, 31 Colum J. Transnatl L., 1, 1993, pp. 87-88.
808 KEITH S. ROSENN
pero unidos en una federacin establecida.... El artculo 124, que est copiado
de la Dcima Enmienda de la Constitucin estadounidense, establece que las
facultades que no estn expresamente concedidas a la federacin, se enten-
dieron reservadas para los estados. Pero Mxico, como Argentina, sufre de lo
que el difunto Carlos Nino llamaba hyperpresidencialismo. Prcticamente,
todos los poderes polticos reales estn concentrados en el gobierno federal,
y ms precisamente en las manos del presidente y del partido mayoritario
(PRI). Lo que Jorge Carpizo escribi en el ao de 1973 es esencialmente
verdad hoy mismo: Una gran parte de la autonoma de los estados federales
existe bajo la voluntad central. De esta manera, lo que realmente existe en
Mxico es un gobierno centralizado con algunos aspectos decentralizados .62
En los primeros 65 aos de su existencia, Brasil, tena un sistema unitario
de gobierno bajo una monarqua constitucional. La primera Repblica (1889-
1930) adopt una constitucin muy influenciada por los Estados Unidos que
cambi el estado unitario a una federacin de 20 estados con bastante auto-
noma. La Constitucin no funcion bien y fue caracterizada de gran fraude
electoral, Getlio Vargas, quien gobern el pas desde 1930 hasta 1945, cen-
traliz fuertemente el poder en el Ejecutivo nacional. El regreso de la demo-
cracia en el corto tiempo de 1946 a 1964 permiti una autonoma mucho ms
significativa para los estados y los gobierno locales, pero la militarizacin
desde 1964 a 1985 result en una fuerte centralizacin de poder a costa de
los estados y los condados. Esto fue logrado en gran parte al concentrar la
facultad tributaria en el gobierno federal. El regreso de la democracia produjo
una nueva Constitucin que restructuraba en gran parte la asignacin de los
ingresos provenientes de los impuestos del gobierno federal a los estados y
municipios. Tambin se ha tratado de reasignar poderes del Poder Ejecutivo
al Poder Legislativo.63 El resultado ha sido una inflacin de un 40% mensual
y quejas del gobierno central que la constitucin hace que sea imposible go-
bernar el pas (sic). Las proposiciones para crear una mayor revisin consti-
tucional estn en este momento estancadas, pero un pacto reciente ha permitido
la introduccin del Plan Real que comenz a estabilizar la economa.
La Constitucin venezolana de 1961, siguiendo la tradicin empezada en
el ao de 1811 y reformada en el ao de 1863, cre un estado federal. Gra-
dualmente, este estado federal se ha convertido cada vez ms en centralizado.
Aunque los estados tengan poderes residuarios, la amplitud del poder consti-
62 Carpizo, Jorge, Federalismo en Latinoamrica, 1973, p. 78.

63 Vide Keith S. Rosenn, Brazils New Constitution: An Exercise in Transient Constitutionalism for
Transnational Society , 38 AM. J. Comp. L. 773 (1990); Wayne A. Selcher, A New Start Toward a More
Decentralized Federalism in Brazil ,Publius: The Jounal of Federalism, 167 (Summer 1989).
tucional otorgado al gobierno federal ha dejado a los estados con poderes

mnimos, ya que el derecho de imponer impuestos fue negado a los estados.
Adems stos han tenido una autonoma poltica muy limitada. Hasta diciem-
bre de 1989, los gobernadores de los estados eran seleccionados y sacados de
sus puestos por el presidente de la Repblica.
La excesividad del centralismo hizo que surjan demandas por una reforma
poltica. En el ao de 1989, el Congreso Nacional adopt una ley de descen-
tralizacin que progresivamente transfiere a los estados poderes concurrentes
de servicios que el gobierno federal haba asumido, como el de planificacin,
proteccin familiar, educacin, cultura, deportes, empleo, salud, promocin de
la agricultura, industria y comercio, proteccin del medio ambiente, la orde-
nacin de territorios, proteccin al consumidor, vivienda popular, y obras p-
blicas.64 Si esto va a producir un federalismo con ms sentido en Venezuela
queda por verse.
V. LAS LECCIONES DE ESTAS SEIS EXPERIENCIAS

DENTRO DEL FEDERALISMO
En estos tiempos de globalizacin, de comunicaciones de satlite, y de

sistemas computarizados, parecera raro volver a tocar el tema del federalismo.
Pero el tema del federalismo es crucial para la integracin econmica inter-
nacional. Muchos de los problemas que estos seis pases han tenido que con-
frontar son precisamente los problemas que se estn tratando de resolver en
el contexto del Mercado Comn Europeo, el Mercado Comn del Caribe,
Mercosur y NAFTA.
Una leccin a aprender es que no hay frmula mgica para el federalismo.
Hay una mirada de maneras de distribuir los poderes federales. Ver si el
gobierno federal o los estados tienen los poderes residuarios no es tan impor-
tante como asegurarse que ciertos poderes esenciales sean otorgados al go-
bierno central, como son el poder de tributar y gastar, la defensa comn,
asuntos extranjeros, y la regulacin del comercio interastadual e internacional.
Una segunda leccin es que el Poder Judicial independiente es necesario
para que controle el sistema federal. En un mnimo, el Poder Judicial necesita
atribuciones para declarar invlida la legislacin estatal cuando sea contraria
a la Constitucin federal. A pesar de las garantas formales de independencia
64 Ley orgnica de descentralizacin, delimitacin y transferencia de competencias del poder pblico
de 28 de diciembre de 1989, analizado en Brewer-Caras, Allan R., Principios del rgimen jurdico de la
organizacin administrativa venezolana, 72-74 (1991).
810 KEITH S. ROSENN
judicial, el Poder Judicial en Latinoamrica histricamente ha sido dependiente

de los otros poderes del Estado. Al haberle otorgado mayores facultades al
Poder Ejecutivo Federal o al Congreso en detrimento de los Estados ha pro-
piciado una centralizacin que va en contra del federalismo.
Una tercera leccin es que el federalismo es un proceso continuo de con-
flictos y de acuerdos polticos. Es necesario construir dentro del sistema con-
troles polticos y judiciales. Los estados deben estar representados adecuada-
mente en la legislatura federal para que el proceso normal poltico asegure
respeto hacia la estructura federal.
Una cuarta leccin es que los estados necesitan una base independiente
para tributar. Un poco de agrandamiento del poder federal al colocar condi-
ciones a las concesiones federales a los estados es inevitable, pero sin sufi-
ciente independencia econmica, la autonoma estatal desaparece rpidamente.
La ltima leccin es que los modelos no son tan importantes como lo es
el contenido. El federalismo no es un sustituto de liderazgo poltico honesto
y capaz. El canto de Alexander Pope hace este punto sucintamente: Por
formas de gobierno dejen que los sonsos se peleen; lo que administre mejor
es lo mejor [sic].
LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS: SU EJECUCIN DESDE LA PERSPECTIVA
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO Y ESPAOL
Carlos RUIZ MIGUEL1
SUMARIO: I. Las previsiones del sistema europeo de derechos huma-
nos para la ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH). II. La ejecucin de las sentencias del
TEDH en el derecho comparado. III. La ejecucin de las sentencias
del TEDH ante el derecho constitucional espaol. IV. Conclusiones.
I. LAS PREVISIONES DEL SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO
DE DERECHOS HUMANOS (TEDH)
1. El CEDH ha tratado esta cuestin de forma muy sucinta. En principio, con

carcter general, el artculo 53 CEDH establece que las Altas Partes Con-
tratantes se comprometen a conformarse a las decisiones del Tribunal en los
litigios en que sean parte .2 Ahora bien, esta clusula alude ms a la obliga-
toriedad (artculo 46.1 CEDH) de la sentencia del TEDH que a su ejecutividad.
Ese conformarse , sin embargo no especifica el alcance concreto que deba
darse a ese compromiso. El Convenio de Roma, sin embargo, contiene otras
clusulas que especifican ms otros aspectos de esta cuestin, a saber, el al-
cance de la obligatoriedad en derecho interno de ejecutar la sentencia y el
rgano europeo encargado de vigilar esta ejecucin.
El primer aspecto, tiene su tratamiento en el artculo 50 CEDH. Este pre-
cepto dice que, en el supuesto de dictarse una sentencia constatando una in-
fraccin del Convenio por una Parte Contratante, si el derecho interno de
dicha parte slo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias
de la medida infractora, la decisin del Tribunal conceder, si procede, una
satisfaccin equitativa a la parte lesionada (artculo 50 CEDH). Esta norma
dice dos cosas muy importantes. En primer lugar, que el Convenio admite
1 Profesor de derecho constitucional, Universidad de Santiago de Compostela.
2 El Protocolo nm. 11 (no en vigor), no vara este precepto.
811
812 CARLOS RUIZ MIGUEL
como lcita la posibilidad de que el derecho interno no permita reparar de

forma perfecta las consecuencias de la violacin declarada por el TEDH, lo
que equivale a decir que el derecho interno no tiene obligacin, en virtud del
Convenio, de dar ejecucin en sus propios trminos a una sentencia del TEDH,
por ms que ello parezca estimarse como deseable por el propio Convenio.
En segundo lugar, que la ejecucin de la sentencia del TEDH corresponde
primariamente al Estado afectado, no al TEDH. Es necesario advertir que la
reforma del CEDH que contempla el Protocolo nmero 11, reproduce este
precepto sin ninguna alteracin.
El segundo aspecto, esto es, el referido al rgano europeo encargado de
vigilar la ejecucin de la sentencia del Tribunal de Estrasburgo, tiene su re-
gulacin en el artculo 54 CEDH que indica que la sentencia del Tribunal
ser trasladada al Comit de Ministros, que vigilar su ejecucin . Por tanto,
no es el Tribunal quien debe seguir el proceso de ejecucin de sus sentencias,
sino el Comit de Ministros. Tambin este extremo queda intacto en la reforma
del CEDH que se propone el Protocolo nmero 11. El Comit de Ministros
ha adoptado unas reglas para regir esta vigilancia de la ejecucin.3
Dos consecuencias muy relevantes se desprenden del procedimiento de vi-
gilancia de ejecucin de las sentencias del TEDH ante el Comit de Ministros.
En primer lugar, que la vctima, esto es, el particular, carece de legitimacin
para intervenir en ese proceso de ejecucin, el cual se confina en los lmites
del derecho internacional.4 La segunda consecuencia es que no existe posibi-
lidad de ejecucin forzosa de las sentencias del TEDH, incluso de las dictadas
en aplicacin del artculo 50.5
2. Todo lo anterior no apura la solucin del problema planteado. Frente a
un posible incumplimiento de una sentencia del TEDH se han sugerido por
Escobar dos posibilidades. La primera sera acudir al artculo 24 CEDH que
manifiesta que toda Parte Contratante puede denunciar a la Comisin, a tra-
vs del Secretario General del Consejo de Europa, cualquier incumplimiento
de las disposiciones del [...] Convenio que crea poder ser imputado a otra
Parte Contratante . Aqu se ofrecera cobertura jurdica frente a una violacin,
no de una disposicin material del Convenio, sino del artculo 53 CEDH.
Este procedimiento, sin embargo, tiene una eficacia muy discutible. En pri-
mer lugar, el particular perjudicado queda desposedo de este mecanismo que
3 Reglas relativas a la aplicacin del artculo 54 , adoptadas por el Comit de Ministros del Consejo
de Europa en febrero de 1976.
4 Morenilla, La ejecucin... , cit., p. 942.
5 Escobar Hernndez, Concepcin, Ejecucin de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos , Revista Espaola de Derecho Internacional (REDI) t. XLII (1990), pp. 547 y ss., especialmente
p. 560.
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 813
tan slo es reconocido a los restantes Estados Parte. En segundo lugar, el

recurso interestatal es muy poco utilizado en el sistema europeo de derechos
humanos frente a posibles violaciones de los derechos del Convenio y es
previsible una menor utilizacin en relacin con una norma (artculo 53
CEDH) que no resulta necesariamente obligatoria para los Estados partes, por
encontrarse incluida en el marco del mecanismo de proteccin de carcter
facultativo. En tercer lugar, finalmente, no ofrece garantas adicionales, pues
dar lugar a un nuevo proceso que ha de finalizar bien por una sentencia del
TEDH o bien por una resolucin del Comit de Ministros, cuya ejecucin se
enfrenta a los mismos problemas que se pretende resolver. La nica posible
eficacia del procedimiento del artculo 24 CEDH es la derivada del mayor
peso poltico de cualquier decisin adoptada conforme al mismo.6
La segunda posibilidad para obtener ese cumplimiento forzoso de las sen-
tencias del TEDH sera acudir a las previsiones del Estatuto del Consejo de
Europa (ECE). Conforme al mismo, el Comit de Miembros del Consejo de Europa
puede, de un lado, dejar en suspenso el derecho de representacin del Miem-
bro del Consejo de Europa[...] e invitarle a retirarse del mismo. De otro lado,
si no atiende a dicha invitacin, el Comit puede decidir que el Miembro
de que se trata ha cesado de pertenecer al Consejo a partir de una fecha que
determinar el propio Comit (artculo 8 ECE). Este Comit puede suspender
o expulsar a un Estado de dicha organizacin si infringe lo dispuesto en el
artculo 3 ECE conforme al cual cada uno de los Miembros del Consejo de
Europa reconoce el principio del imperio del derecho y el principio en virtud
del cual cualquier persona que se halle bajo su jurisdiccin ha de gozar de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y se compromete a
colaborar sincera y activamente en la consecucin de la finalidad definida en
el captulo primero del ECE, a saber, realizar una unin ms estrecha entre
sus miembros para salvaguardar y promover los ideales y los principios que
constituyen su patrimonio comn y favorecer su progreso econmico y social.
Esta ltima posibilidad, sin embargo, plantea graves problemas. De un
lado, hay que recordar que aqu el Comit de Ministros acta necesariamente
al margen del Convenio, y lo hace en tanto que rgano poltico, con las
consiguientes incidencias en el sistema de adopcin de decisiones.7 De otro
lado, hay que contar con el recelo de los Estados miembros ante este tipo de
6 Escobar, Ejecucin... , cit., pp. 560-561.

7 Exigencia de mayora de dos tercios de los votos emitidos y por la mayora de los representantes
con derecho a formar parte del Comit (artculo 20.d) ECE). Adems, es posible que el Comit decida,
siguiendo el procedimiento antedicho, someter cualquier asunto, a la regla de la unanimidad (artculo
20.a.vi) ECE).
medidas que crean precedentes que en su da se pueden volver contra ellos.

Finalmente, la naturaleza de las sanciones imponibles por este medio las ha-
cen inadecuadas al fin que persiguen por dos razones. La primera es que
sancionar con la suspensin o expulsin del Consejo de Europa por un su-
puesto aislado de inejecucin de una sentencia es algo desproporcionado. La
segunda es que dichas sanciones se sitan en el plano de la mera sancin
internacional, desvindose as del principio teleolgico bsico presente en el
Convenio que es el garantizar adecuada y efectivamente en el interior de los
Estados partes el disfrute de los derechos fundamentales a las personas so-
metidas a su jurisdiccin.8
En definitiva, la decisin ltima acerca del cumplimiento de las sentencias
del Tribunal de Estrasburgo y del Convenio de Roma depende de la voluntad de
los Estados. Tal y como sostiene Escobar, estas limitaciones en la ejecucin
de las sentencias del TEDH han de ser sometidas a una interpretacin de
buena fe (de los Estados, claro) de las disposiciones del Convenio.9
3. La jurisprudencia del TEDH ha sido muy prudente a este respecto, por
ms que s haya dado ciertos pasos en pro de dotar de una mayor ejecutividad
a sus sentencias. En octubre de 1991, el Tribunal de Estrasburgo introdujo en uno
de sus fallos una importante clusula sin haber justificado la misma en los
fundamentos de derecho. En su virtud, al clsico pronunciamiento de que el
Estado responsable de la infraccin del Convenio deba pagar una determinada
cantidad, se aadi que ello deba hacerse en tres meses .10 Esta clusula se
ha consolidado en la jurisprudencia del TEDH, que en posteriores sentencias
del artculo 50 CEDH s que alude a la misma en los fundamentos de dere-
cho.11 Pero esta imperatividad slo afecta al plazo de ejecucin del fallo, no
al contenido del mismo que es el tpico del artculo 50, a saber, la concesin
de una satisfaccin equitativa , normalmente de tipo econmico.
El TEDH, sin embargo, ha rechazado expresamente las pretensiones solici-
tadas por las vctimas reconocidas de una infraccin del Convenio de que la
sentencia el TEDH condene a dictar o a abolir una ley. De una parte, ha decli-
nado la peticin de que incluya la condena, o al menos una advertencia decidida
y explcita, al Estado infractor para que ponga inmediatamente en vigor, por
8 Escobar, Ejecucin... , cit., pp. 561-562.
9 Idem, p. 556.
10 Creo que la primera sentencia que incluye esta clusula es la STEDH Helmers, A 212-A, de 29
de octubre de 1991. En el punto 3 de la parte dispositiva dice que el Tribunal... 3. Declara, por unanimidad,
que Suecia debe pagar al interesado en un plazo de tres meses, 25.000 (veinticinco mil) coronas suecas
por daos morales .
11 SSTEDH Diana, A 229-A, nms. 23 y 24; Casciaroli, A 229-C, nms. 25 y 26; Manieri, A 229-D,
nms. 24 y 25; Mastrantonio, A 229-E, nms. 23 y 24; Idrocalce, A 229-F, nms. 24 y 25; Golino, A
229-H, nms. 22 y 23; Taiuti, A 229-I, nms. 24 y 25.
la va legislativa, todos los medios necesarios para una reparacin efectiva de

los derechos del Convenio violados en el caso juzgado. A juicio del Tribunal,
el Convenio no le atribuye competencia para dirigir tal mandato a un Estado
contratante.12 De otra parte, tambin ha rehusado el requerimiento del recla-
mante de que el Tribunal obtenga: la aprobacin por el Parlamento de una
resolucin (revocando aquellas otras resoluciones parlamentarias que resulta-
ron lesivas del Convenio de Roma), la reforma de un artculo de una ley y,
finalmente, la supresin de ciertas referencias contenidas en la propia Consti-
tucin. Estrasburgo, sin embargo, ha declarado que el Convenio no le habilita
para aceptar esta demanda , pues recuerda que corresponde al Estado elegir
los medios que debe utilizar en su orden jurdico interno para restablecer una
situacin que ha entraado una violacin .13 El Tribunal, por tanto, ha reco-
nocido de forma expresa la carencia de ejecutividad de sus sentencias.
4. Esta visin del problema de la ejecucin de las decisiones del TEDH en
el sistema europeo, no obstante, no es compartida por algn autor. Segn
Lin, el artculo 50 CEDH y la consiguiente facultad del TEDH de conceder
slo una reparacin equitativa y no una reparacin total de la violacin es
algo que debe explicarse en funcin de los lmites de la competencia del
Tribunal y no como una simple opcin para el Estado, menos costosa, poltica
y jurdicamente, que la eliminacin de todas las consecuencias de una viola-
cin de derechos o libertades. A juicio de este autor, el categrico artculo 53
del Convenio elimina cualquier duda acerca de la obligacin de los Estados
de crear las condiciones jurdicas necesarias para que una sentencia del Tri-
bunal pueda generar en el derecho interno los efectos que exija la plena re-
paracin de la violacin de derechos o libertades estimada por el Tribunal .14
Esta tesis, sin embargo, como se ha visto, difcilmente puede ser compar-
tida. En primer lugar, porque como ya se ha advertido, el artculo 50 CEDH
admite como lcita en el sistema del Convenio la posibilidad de que el derecho
interno del Estado afectado slo permita de manera imperfecta reparar las
consecuencias de la medida que el Tribunal declar infractora del Convenio.
O, lo que es lo mismo, no es cierto que el Convenio exija a los Estados crear
las condiciones jurdicas necesarias para que una sentencia del Tribunal pueda
generar en el derecho interno los efectos que exija la plena reparacin de la
violacin , como dice Lin. En segundo lugar, la jurisprudencia de Estras-
12 SSTEDH Vocaturo A 206-C, nm. 21; Idrocalce, A 229-F, nm. 26.

13 STEDH Demicoli, A 210, nm. 45.
14 Lin Nogueiras, Diego: Efectos de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
Derecho Espaol , Redi t. XXXVII (1985), p. 355 ss., p. 361-362.
burgo ha sido prudente al rechazar expresamente la posibilidad de obligar al

Estado en una sentencia del TEDH a tomar medidas reparatorias.
II. LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS DEL TEDH

EN EL DERECHO COMPARADO
1. El modelo dualista
a) Consideraciones generales
a. El modelo dualista (o pluralista, habida cuenta del gran nmero de or-

denamientos jurdicos nacionales) de relaciones entre el derecho internacional
y el nacional tiene una de sus formulaciones clsicas en la obra de Hans
Triepel. Para este autor, el derecho nacional y el internacional no slo son
partes del derecho distintas, sino que son tambin sistemas jurdicos distintos.
Se trata de crculos que estn en un contacto ntimo, pero que nunca se su-
perponen.15. Las diferencias entre ambos sistemas radican fundamentalmente
en dos aspectos: el uno, relativo a las relaciones jurdicas reguladas (entre
Estados en el derecho internacional, con individuos en el derecho interno);16
el otro, referido a las fuentes de creacin de tales derechos (voluntad comn
de varios Estados en el derecho internacional, voluntad unilateral del Estado
el derecho interno).17
b. El modelo dualista de relaciones entre el derecho interno y el interna-
cional, por ms que pueda merecer ciertas crticas doctrinales, a las que luego
se aludir, rige en diversos Estados parte del Convenio de Roma. En virtud
del modelo dualista, el derecho internacional (el CEDH, en el caso presente)
no genera directamente derechos y obligaciones para los ciudadanos del Estado
Parte en el convenio en cuestin. Para que una norma internacional produzca
ese efecto se precisa que se dicte una norma interna (normalmente, una ley)
transformando en derecho interno la norma internacional. Entre los Estados
miembros del Consejo de Europa encontramos algunos en los que no se ha
dictado la correspondiente norma de transformacin del CEDH en derecho
interno y otros en los que s se ha producido tal transformacin.
15 Triepel, Hans, Droit international et droit interne (trad. francesa de Ren Brunet), Pdone-Pars/
Universidad de Oxford, 1920 (1a. ed. alemana, 1899), p. 110.
16 Idem, pp. 20-21.
17 Idem, pp. 31-32.
b) Estados en los que el Convenio carece de eficacia interna
En diversos Estados miembros del Consejo de Europa que siguen el modelo

dualista de relaciones entre el derecho internacional y el interno el Convenio
de Roma slo tiene status de derecho internacional, pues no se ha dictado la
correspondiente ley para transformarlo al derecho interno. Tales Estados son
Dinamarca,18 Irlanda,19 Islandia,20 Suecia,21 Noruega22 y el Reino Unido.23 Si
el CEDH en dichos Estados no es derecho interno, es fcil deducir que las
sentencias del TEDH para los mismos son pronunciamientos que tienen un
carcter estrictamente internacional, por lo que su ejecucin pura y simple no
es posible. Los incumplimientos del Convenio por parte de uno de esos Es-
tados declarados por el TEDH slo darn origen a una responsabilidad jurdico
internacional. No hay, en consecuencia, ningn mecanismo en el derecho in-
terno para ejecutar en sus propios trminos las sentencias del TEDH. A lo
sumo, tras una sentencia de este tipo pueden dictarse medidas polticas para
paliar los efectos de la violacin.
c) Estados en los que el Convenio goza de eficacia interna
Existen tambin Estados miembros del Consejo de Europa en los que el

CEDH ha sido transformado en derecho interno mediante la correspondiente
norma estatal. Entre tales Estados puede citarse a Chipre,24 Finlandia,25, Gre-
cia,26 Italia,27 San Marino,28 la Repblica Federal Alemana, Luxemburgo y
18 Drzemczewski, Andrew Z., European human rights convention in domestic law. A comparative
study, Clarendon, Oxford, 1983, p. 125-126; Polakiewicz, Jorg y Jacob-Foltzer, Valrie, The european
human rights convention in domestic law: the impact o Stasbourg caselaw in states where direct effect is
given to the convention , Human Rights Law Journal (HRLJ), vol. 12, pp. 65 y ss. y 125 y ss., p. 66.
19 Drzcemczwski, op. cit., pp. 170 y ss.
20 Idem, pp. 129 y ss.
21 Idem, p. 136.
22 Idem, p. 132.
23 Idem, pp. 177 y ss.
24 Idem, p. 168; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 73. El CEDH ha sido incorporado por la ley
39/1962, de acuerdo con el artculo 169.2 de la Constitucin de 1960.
25 Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 74. El Convenio de Roma se ha transformado por la ley
438/1990, de 4 de mayo, de acuerdo con el artculo 33 de la Constitucin finlandesa de 1919.
26 Drzemczewski, op. cit., pp. 142 y ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 81-82. El Convenio
de Roma se transform en derecho interno por la ley 2329 de 18 de marzo de 1953, al amparo del artculo
32 de la Constitucin de 1952 (substituida por la de 1975, que en su artculo 28.1 sigue manteniendo un
sistema dualista).
27 Drzemczewski, op. cit., p. 146; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 83 ss.; Pizzorusso, Ales-
sandro: Lecciones de derecho constitucional (trad. de Javier Jimnez Campo), Madrid, CEC, 1984, t. I, p.
227 y 231. Italia ha incorporado el CEDH a su ordenamiento mediante la ley nm. 884 de 4 de agosto
de 1955, de acuerdo con el artculo 80 de la Constitucin de 1947.
28 Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 132.
Malta. Aunque en estos pases el Convenio sea derecho interno, no por ello
las sentencias del TEDH tienen carcter ejecutivo. Existen, a este respecto,
diversas diferencias entre los diversos pases. Nos referiremos a Alemania,
Luxemburgo y Malta.
Repblica Federal Alemana. En Alemania el Convenio ha sido transforma-
do en derecho interno por medio de una ley federal, como exige el artculo
59.2 de la Ley Fundamental de Bonn.29 Aunque, por su carcter de ley federal,
el CEDH parece que estara sometido, en el derecho interno alemn, al juego
del principio lex posterior derogat legi priori, es lo cierto que, como sucede
en general en el derecho constitucional alemn salvo en las leyes de reforma
constitucional , fundamentalmente opera el principio lex specialis derogat legi
generali,30 lo que dota de cierta fuerza pasiva al CEDH respecto a las dems
leyes ordinarias. Ahora bien, ello no significa que una decisin del Comit
de Ministros del Consejo de Europa o una sentencia del TEDH puedan poner
en cuestin la cosa juzgada y permitan reabrir un procedimiento (penal, por
ejemplo). La jurisprudencia de tribunales regionales alemanes atestigua que
una sentencia del TEDH no se considera un hecho nuevo a los efectos del
artculo 359.5 del Cdigo de Procedimiento Criminal alemn.31
Esta posicin ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional Federal
alemn en su auto sobre el caso Pakelli. A juicio del de Karlsruhe, las sen-
tencias del TEDH son declaratorias (como sostuvo el propio TEDH en la
sentencia Marckx) y dejan a los Estados afectados la eleccin de los medios
adecuados segn el derecho interno para llevar a cabo las obligaciones asu-
midas en el Convenio. Es ms, segn el alto rgano alemn, tampoco la Ley
Fundamental obliga a que una sentencia del TEDH en la que se declare que
la decisin de un Tribunal alemn viola el Convenio de Roma tenga atribuida la
eficacia de eliminar el valor de cosa juzgada de que disfruta esta ltima. Ahora
bien, el Constitucional alemn dej abierto un resquicio frente a esa tesis. A
su juicio, est por ver , si la solucin sera distinta en dos supuestos. El
primero sera que est en cuestin la (ulterior) ejecucin de una sentencia de
un tribunal interno y el TEDH determinara que el derecho sustantivo aplicado
(la norma general) violara el CEDH. El segundo sera que la decisin del
tribunal alemn censurado estuviera basada en un error procedimental de tal
magnitud que pusiera en cuestin incluso su carcter de acto judicial.32
29 El CEDH se transform en derecho interno por la Zustimmungsgesetz de 7 de agosto de 1952.

31 Ibidem.
32 Auto del Tribunal Constitucional Federal Alemn de 11 de octubre de l985, caso Pakelli, Euro-
paische Grundrechte Zeitschrift (EGRZ) 1985, pp. 654-656, pp. 654 (esta decisin no se ha publicado en
la coleccin oficial BVerfGE).
La carencia de ejecutividad de las sentencias del TEDH y su inaptitud para

cuestionar la cosa juzgada de los tribunales alemanes se deriva tambin, segn el
Tribunal de Karlsruhe, de los artculos 50 y 13 CEDH. Conforme al primero,
el propio Convenio toma en cuenta la posibilidad de que las leyes internas
de los Estados parte no establezcan una perfecta reparacin de la lesin
declarada por el TEDH. Este precepto, muestra la consideracin que tuvieron
los Estados parte con el instituto de la cosa juzgada y con el alto rango que
se le atribuye en el ordenamiento jurdico interno. Por su parte, tampoco el
artculo 13 CEDH permite fundamentar una revisin de sentencias nacionales
que rompa con la cosa juzgada.33 Finalmente, la no ejecucin de una STEDH
por un tribunal alemn tampoco vulnera el artculo 52 CEDH, pues tal decisin
del rgano alemn no pone en absoluto en cuestin el valor de cosa juzgada
que tienen las sentencias del TEDH in suo ordine.34 En consecuencia, en
principio y con carcter general, las sentencias del TEDH no tienen fuerza
ejecutiva en el derecho interno alemn y no pueden poner en cuestin la cosa
juzgada de una sentencia alemana salvo en las dos excepciones mencionadas
arriba en las que el problema sera discutible.
Luxemburgo. La Constitucin de Luxemburgo nicamente establece la for-
ma en que los tratados internacionales tendrn eficacia en el foro interno, a
saber, mediante la correspondiente ley de aprobacin del tratado,35 pero no
establece el rango de los tratados. Ha sido la jurisprudencia de los tribunales
luxemburgueses la que ha afirmado la primaca del derecho internacional con-
vencional sobre el derecho interno.36
Luxemburgo ha ido ms all del mero reconocimiento de la supremaca
del derecho internacional convencional sobre el derecho interno. El ordena-
miento luxemburgus contiene una normativa especial para hacer posible la
revisin de un proceso penal cuando una persona ha sido condenada con vio-
lacin del CEDH. La ley de 30 de abril de 1981, de reforma del Cdigo de
procedimiento criminal ha introducido un precepto, el artculo 443.5 en el que
se establece que una persona tiene derecho a que se revise su causa cuando
el TEDH o el Comit de Ministros ha decidido que su condena ha sido for-
mulada en contravencin del Convenio. De esta suerte, las sentencias del
TEDH adquieren carcter ejecutivo en derecho luxemburgus, pero slo cuan-
do afecten a una causa penal. No existen previsiones normativas para el su-
33 Idem, p. 655.
34 Auto del TCFA de 11 de octubre de 1985, cit., p. 656.
35 Ley de 29 de agosto de 1953, dictada conforme al artculo 37.1 de la Constitucin del Gran Ducado
de Luxemburgo de 17 de octubre de 1868 (revisada en diversas ocasiones).
36 Sentencias de 8 de junio de 1950 y de 14 de julio de 1954, del Tribunal de Casacin (citado por
Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 126).
puesto de que las sentencias del TEDH afecten a causas de otros rdenes
jurisdiccionales, o declaren la disconformidad con el Convenio de normas
generales.
Malta. El CEDH ha sido transformado en derecho interno malts mediante
una ley de 1987.37 Esta norma no se limita slo a transformar el CEDH en
derecho malts, sino que tambin declara la prevalencia del Convenio sobre
el derecho malts no constitucional (seccin 3) y adems establece un meca-
nismo especial para ejecutar las sentencias del TEDH (seccin 6).
Segn esta normativa, toda sentencia del TEDH afectada por la declaracin
maltesa de reconocimiento de su jurisdiccin, puede ser ejecutada por el
Tribunal Constitucional de Malta, de la misma forma que las sentencias dic-
tadas por este Tribunal y ejecutables por l . A tal efecto debe formularse
una demanda ante el Tribunal Constitucional, que debe notificarse al Fiscal
General (Attorney General) solicitando que se ordene la ejecucin de tal sen-
tencia. Antes de dictar sentencia sobre tal demanda el Tribunal Constitucional
debe examinar si la STEDH que se pide ejecutar est amparada por el reco-
nocimiento malts de la jurisdiccin del TEDH, de acuerdo con el artculo 46
CEDH. Si la sentencia del Tribunal europeo es preferible al supuesto de re-
conocimiento malts de jurisdiccin, el Tribunal Constitucional ordenar la
ejecucin de la sentencia europea.38
La normativa maltesa en consecuencia, otorga a las sentencias del TEDH
un carcter plenamente ejecutivo, y ello con independencia de si declaran la
no conformidad del Convenio de una norma de carcter general o de una
norma de carcter singular, y en este ltimo supuesto sin distincin al orden
jurisdiccional (criminal, civil, contencioso,...) que haya dictado la sentencia
que el TEDH estim violatoria del Convenio. Por ello, el sistema malts de
reconocimiento de la eficacia de las sentencias del TEDH es mucho ms com-
pleto que el luxemburgus.
2. El modelo monista
a) Consideraciones generales
El modelo dualista de relaciones entre el derecho interno y el internacional

suscit muy diversas crticas entre los autores que postulaban un modelo
monista de relaciones entre ambos ordenamientos. Segn Kelsen, que defiende
37 Ley XIV de 19 de agosto de 1987, del Convenio Europeo, dictada de acuerdo con lo dispuesto en
los artculos 66.1 y 73 de la Constitucin de 1964.
un modelo monista radical, no se puede admitir dos o ms normas u rdenes,

que deban estar vigentes, situados uno al lado de otro, sin referir la validez
de ambos a un nico y mismo fundamento. Esta unidad del sistema normativo
es, el correlato de la unidad del conocimiento normativo.39 Su discpulo Ver-
dross ha mantenido un monismo moderado o estructurado en el que se
reconoce, en la unidad del sistema jurdico, una autonoma relativa tanto del
derecho internacional como del derecho interno.40 En Espaa, Antonio de
Luna ha defendido la teora de la coordinacin jerrquica del derecho inter-
nacional y del derecho interno bajo un orden jurdico comn superior. Este
orden jurdico comn superior sera el derecho natural. Esta concepcin lleva
a considerar que ambos ordenamientos no estn aislados totalmente entre s
aunque las fuentes que los positivizan y los sujetos a los que se aplican sean
diferentes.41
El modelo monista admite diversas modalidades. La primera (Philipp y
Albert Zorn) es el monismo con primaca del orden jurdico nacional. Desde
esta perspectiva, el derecho internacional slo es vlido para un Estado en la
medida en que ese Estado le haya reconocido carcter obligatorio.42 La se-
gunda (Scelle y Krabbe), sera el monismo con primaca del orden jurdico
internacional. Para este enfoque, el orden jurdico nacional (todos los rdenes
jurdicos nacionales), o, lo que es lo mismo segn Kelsen, todos los Estados
estn subordinados al derecho internacional y no pueden ser soberanos.43 La
tercera (Kelsen), sera el monismo de libre eleccin de primaca del derecho
interno o del derecho internacional, pues, a la luz de la ciencia jurdica, ambos
sistemas son igualmente admisibles, pues dicha ciencia no conoce el mtodo
de dar preferencia a uno sobre el otro por razones jurdicas, ya que se trata de
supuestos de teora del derecho.44
b. El submodelo de primaca del derecho internacional
Prcticamente es Holanda45 el nico Estado del Consejo de Europa que

sigue un modelo monista de relaciones entre el derecho interno y el interna-
39 Kelsen, Hans, Compendio de teora general del Estado (trad. de Luis Recasns Siches y Justino
de Azcrate Flrez), 3a ed., Barcelona, Blume, 1979, p. 147.
40 Una exposicin de esta doctrina en Truyol y Serra, Antonio, Thorie du droit international public.
Cours gnral , Rcadi, t. 173 (1981), pp. 9 y ss., pp. 278-279.
41 Idem, p. 280.
42 Kelsen, Hans, Teora general del Estado (trad. de Luis Legaz Lacambra), Mxico, Editora Nacional,
1979 (l5a ed., la. ed. alemana, 1925), pp. 158-160.
43 Idem, p. 162.
44 Idem, p. 168.
45 Drzemczewski, op. cit., p. 86 ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 128 y ss.
cional reconociendo la primaca de este ltimo. La Constitucin holandesa de

1983 establece en su artculo 93 que las clusulas de tratados y las decisiones
de organizaciones internacionales cuyo contenido sea vinculante para todos,
tendrn este efecto vinculante en Holanda desde el momento de su publicacin.
La Constitucin de 1983 tambin establece, en su artculo 94, que las normas
en vigor en el Reino de los Pases Bajos no se aplicarn si su aplicacin no
es conforme con las prescripciones de tratados o decisiones de organizaciones
internacionales que sean vinculantes para todos .
Por tanto, los tribunales holandeses tienen que dar prevalencia a las pres-
cripciones de tratados selfexecuting sobre el derecho interno que no sea con-
forme con las mismas, y ello con independencia de que ese derecho interno
sea anterior o posterior a la norma internacional de que se trate, o ya se trate
de normas legales o incluso constitucionales. Los tribunales holandeses incluso
han dado prevalencia al CEDH y a su Protocolo nmero 6 sobre el resto de
los tratados internacionales. Ahora bien, en el supuesto de que se produzca
ese conflicto entre la norma nacional y la internacional, los tribunales holan-
deses no tienen competencia para anular, rechazar o reformar la legislacin
interna en cuestin. Por ello, cuando se da ese conflicto, las prescripciones
de derecho interno quedan en vigor, pero son inaplicadas.
Este sistema permite pensar que las sentencias del TEDH tendrn carcter
plenamente ejecutivo en el sistema holands, pues se reconoce preeminencia
sobre el derecho interno a las decisiones de organizaciones internacionales
cuyo contenido sea vinculante para todos . De un lado, puede considerarse a
las sentencias del TEDH como una decisin de una organizacin internacio-
nal , a saber, del Consejo de Europa; y, de otro, puede afirmarse que esas
sentencias son vinculantes, pues segn el CEDH el Estado se obliga a con-
formarse a la misma. En todo caso, no hay casos en la jurisprudencia holandesa
en la que se haya reabierto un procedimiento despus de una sentencia del
TEDH que declare la violacin de una norma del Convenio en un procedi-
miento conducente a una determinada sentencia. En el derecho holands slo
se permite la revisin de un proceso en lo criminal y en lo administrativo
cuando surja una nueva prueba desde el juicio y que podra haber llevado a
un resultado distinto de haber sido conocida antes. Dado el rango que el or-
denamiento holands atribuye al derecho internacional, Polakiewicz y Jacob-
Foltzer creen que una sentencia adversa del TEDH podra ser considerada una
nueva prueba .
c) El submodelo de primaca del derecho nacional
La generalidad de los Estados miembros del Consejo de Europa, con la

nica excepcin de Holanda, que asumen el modelo monista de relaciones
entre el derecho internacional y el nacional, se inclinan por reconocer la pri-
maca del derecho nacional constitucional. Los Estados que pueden incluirse
en este submodelo monista de primaca del derecho nacional son, aparte de
Espaa, Francia,46 Liechtenstein,47 Portugal,48 Turqua,49 Austria, Blgica y
Suiza. Es cierto que en estos pases se reconoce la preeminencia del derecho
internacional sobre las leyes internas, pero tambin lo es que dicha preemi-
nencia cede ante la Constitucin. De la asuncin del modelo monista con
primaca del derecho nacional no se deriva como consecuencia necesaria que
las sentencias del TEDH deban tener carcter ejecutivo en el seno de cada
Estado. La eficacia que tengan esas sentencias depender de lo que establezca
el derecho nacional que, en ltima instancia, tiene la primaca. Nos referiremos
a la situacin en Austria, Blgica y Suiza.
Austria.50 Tras la ratificacin del CEDH por Austria el 3 de septiembre de
1958, los tribunales concordaron que el rango que tena el CEDH era slo de ley
federal. Sin embargo, el artculo II de la ley de reforma constitucional de 4
de marzo de 1964 estableci que el CEDH tena en Austria rango de ley
constitucional con efectos retroactivos desde la fecha de su ratificacin. Tal
situacin se ha quebrado a raz de una importantsima sentencia del Tribunal
Constitucional austraco que, ante una discrepancia entre el CEDH tal y como
lo haba interpretado el TEDH y la Constitucin, estableci que no poda
seguir la jurisprudencia de Estrasburgo si sta contradeca la Constitucin.51
La nica posibilidad de ejecutar las sentencias del TEDH consiste en que
el fiscal general (General prokurator) ejerza su facultad de interponer ante el
Tribunal Supremo una demanda de nulidad de la sentencia penal impugnada
en inters de la aplicacin de la ley (Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des
Gesetzes), cuando haya habido violacin o incorrecta aplicacin del derecho,
al amparo del artculo 33.2 del Cdigo de Procedimiento Criminal. Si el Tri-
46 Drzemczewski, op. cit., p. 71-72; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 75 y ss. El artculo 55
de la Constitucin de 1955 contiene el rgimen de ratificacin de los tratados y su rango.
47 Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 125-126. El artculo 8.2 de la Constitucin de 1862 (revisada
en numerosas ocasiones) regula la ratificacin de los tratados.
48 Polakiewicz y JacobFoltzer, op. cit., p. 130 y ss. El artculo 8.1 de la Constitucin de 1976 rige el
status de los tratados internacionales.
49 El artculo 90.5 de la Constitucin de 1982 especifica el status de los tratados.
50 Drzemcewski, op. cit., pp. 93 y ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 67 y ss.
51 Sentencia del Tribunal Constitucional austraco de 14 de octubre de 1987. El texto puede consultarse
en EuGRZ, 1988, p. 166
bunal Supremo estima la demanda puede casar la sentencia original o modi-

ficar la pena impuesta. Las SSTEDH Unterpertinger y Windisch se ejecutaron
siguiendo esta modalidad.52 Esta normativa, sin embargo, presenta la misma
carencia que la luxemburguesa, a saber, slo permite la ejecucin de las sen-
tencias del TEDH cuando stas tienen por objeto el examen de la conformidad
con el Convenio de sentencias penales. Cuando las sentencias del Tribunal
europeo tienen otro objeto no hay, en principio, instrumentos en el derecho
austraco para que gocen de ejecutividad.
Blgica.53 La Constitucin belga no se pronuncia acerca de las cuestiones
de jerarqua entre las diversas normas, pero la prevalencia de los tratados
sobre las normas de derecho interno no se discute. Esta primaca del derecho
internacional fue confirmada por el Tribunal de Casacin en su sentencia de
27 de mayo de 1971. A partir de entonces, los tribunales nacionales son re-
queridos para que den prevalencia al CEDH y suspendan la aplicacin de la
ley nacional cuando sta se muestre en conflicto con el Convenio.
Este sistema monista no lleva de forma automtica a proceder a la ejecucin
de las sentencias del TEDH. Sin embargo, el derecho belga contiene dos me-
canismos que pueden permitirlo. El primero, contenido en el artculo 441 del
Cdigo de Procedimiento Criminal, es bastante similar al austraco. En su vir-
tud, el Fiscal General (Procureur gnral), por instrucciones del Ministro de
Justicia, puede denunciar ante el Tribunal de Casacin sentencias definitivas de los
tribunales belgas que sean contrarios a la ley. El Tribunal de Casacin puede
decidir la reapertura de la causa. El segundo se halla en el artculo 1088 del
Cdigo de Enjuiciamiento Civil, y permite que el Fiscal General pueda denun-
ciar, a instancia del Ministro de Justicia y tambin ante el Tribunal de Casacin,
sentencias realizadas con exceso de poder de jueces y otros rganos.
Mientras no nos consta que se haya utilizado el segundo procedimiento,54
el primero se ha utilizado en Blgica para la revisin de procesos penales en
los que se declar por una sentencia del TEDH una violacin del Convenio,
pero no puede emplearse para dar ejecucin a decisiones del Comit de Mi-
nistros del Consejo de Europa que declaren una transgresin del Convenio.
Esta normativa se aplic para ejecutar la sentencia del caso Piersack,55 pero,
sin embargo, no sucedi lo mismo cuando el fiscal inst la ejecucin de la
sentencia del caso De Cubber.56 En este ltimo supuesto el Tribunal de Casa-
52 STEDH Unterpertinger, A 110 y sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Austria de 21 de

julio de 1987; STEDH Windisch, A 186 y sentencia del Tribunal Supremo de 23 de agosto de 1990.
53 Drzemczewski, op. cit., p. 63 ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 70 y ss.
54 Aunque Linn defiende su aplicabilidad para ejecutar sentencias del TEDH (op. cit., p. 370).
55 STEDH Piersack, A 53; sentencia del Tribunal de Casacin de 18 de mayo de 1983.
56 STEDH De Cubber, A 86.
cin lleg a decir que l era un rgano del poder judicial que no puede iden-
tificarse con una de las Altas Partes Contratantes aludidas en el artculo 50 CEDH,
a saber con el Estado belga,57 afirmacin sta ms propia de un sistema dualista
de relaciones entre el derecho interno y el internacional que de uno monista.
El mecanismo de ejecucin de las sentencias del TEDH previsto en la le-
gislacin belga, como se ve, presenta los mismos problemas que los contem-
plados en Luxemburgo y Austria, a saber, que slo afecta a la ejecucin de
sentencias del TEDH que declaren que la violacin del Convenio tiene su
origen en una sentencia penal.
Suiza.58 La Constitucin helvtica no define el status de los tratados inter-
nacionales dentro del sistema legal suizo, sin embargo, tanto la doctrina como
la jurisprudencia aceptan la preeminencia de los tratados internacionales sobre
las leyes internas. Ms discutida es la cuestin acerca de la relacin jerrquica
entre el derecho internacional convencional (en especial, el CEDH) y la Cons-
titucin, que ha sido contestada de mltiples formas: para unos el tratado es
inferior, para otros es igual y para el resto es superior en rango a la Consti-
tucin. El asunto tiene un diferente tratamiento segn se refiera al derecho
federal o al cantonal. En cuanto al primero, por mor del artculo 113.3 de la
Constitucin federal, el Tribunal Federal no puede enjuiciar la conformidad
de las leyes federales con la Constitucin y, por ende, tampoco con el CEDH,
por lo que, en principio, las leyes federales pueden aplicarse con independencia
de que sean disconformes con el CEDH. En todo caso, el sistema suizo es
insatisfactorio, segn Haefliger, porque mientras el TEDH puede decidir si la
aplicacin concreta de una ley federal es contraria al CEDH, en el derecho
interno suizo la cuestin no puede ser examinada.
En cuanto al derecho constitucional cantonal, sin embargo, el Parlamento
Federal puede ejercer un control de garanta sobre el mismo para verificar
su conformidad con el derecho federal. Desde la entrada en vigor del CEDH,
el Parlamento Federal tambin examina su conformidad con el Convenio. En
principio, los tribunales no pueden examinar la compatibilidad del derecho
constitucional cantonal cuando dicho examen ya haya sido hecho por el Par-
lamento, ya que no es tarea de los tribunales controlar las tareas del Parla-
mento. Slo excepcionalmente pueden los tribunales enjuiciar la compatibili-
dad de las Constituciones cantonales con la Constitucin federal e incluso con
el CEDH, a saber, cuando el Parlamento Federal haya ejercido su control de
57 Sentencia del Tribunal de Casacin de 27 de enero de 1987.

58 Drzemczewski, op. cit., p. 116 ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 136 y ss.; Haefliger,
Arthur: The hierarchy of constitutional norms and its function in protecting human rights , HRLJ, vol.
13 (1992), pp. 81 y ss.
garanta antes de la entrada en vigor del CEDH sin que, por tanto, haya
podido tener ocasin de examinar la conformidad con ste.59
A pesar de la privilegiada posicin que se atribuye al CEDH, las sentencias
del TEDH, por s mismas, no tienen carcter ejecutivo. Para dar aplicacin a
las mismas se han propuesto dos procedimientos, uno con xito y el otro
rechazado. El primero es el existente en el cantn suizo de Appenzell-Ausse-
rrhoden, se introdujo un mecanismo para dar ejecucin a ciertas sentencias
del TEDH, a travs del artculo 223.4 de la Ley de Procedimiento Criminal de
30 de abril de 1978. Este precepto permite, en cualquier momento, la revisin
de un procedimiento penal concluso, cuando as lo exija la decisin de una
autoridad internacional. Este sistema tiene en comn con los de Luxemburgo,
y Austria que slo permite la revisin en los casos en los que el origen de la
violacin del CEDH sea una sentencia penal.
El segundo de los mecanismos propuestos no ha llegado a entrar en vigor.
Se contiene en la Ley de Revisin de la Administracin Federal de Justicia
de 29 de mayo de 1985. La misma establece que
sern admisibles las demandas de revisin de una sentencia del Tribunal Federal
o de un tribunal inferior si el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el
Comit de Ministros del Consejo de Europa hubiera aceptado las alegaciones
de una reclamacin individual denunciando una infraccin del Convenio ... o
uno de sus protocolos, y si la reparacin no pudiera ser obtenida por otros
medios.
La ley tambin establece otras prescripciones. De un lado, que si el Tribunal

Federal estima que la revisin es procedente, pero es competencia de un tri-
bunal inferior, deferir el caso a dicho tribunal. De otro, que la autoridad
cantonal ser requerida a tramitar la demanda de revisin aunque el derecho can-
tonal no contenga ninguna previsin al respecto. Procedimientos similares de
revisin, con el mismo tenor literal se contemplan para el procedimiento ad-
ministrativo, para el procedimiento criminal y para el procedimiento criminal
militar.
Este sistema, tcnicamente bastante aceptable y que supera las lagunas de
los establecidos en Luxemburgo, Austria y Appenzell-Ausserrhoden, acercn-
dose al existente en Malta, sin embargo, no lleg a entrar en vigor al rechazarse
la ley en referndum celebrado el 1 de abril de 1990. Quiz una de las razones
del rechazo estribe en que, bajo la presin de Estrasburgo, el Tribunal Federal
ha declarado diversos preceptos legislativos de los cantones incompatibles con
59 Sentencia del Tribunal Federal de 27 de noviembre de 1985 que contradice la sentencia del Tribunal
Federal de 21 de junio de 1978.
el CEDH. Esto es difcil de aceptar en un pas cuya estructura federal est

profundamente enraizada y cuya poblacin ha sido tradicionalmente reticente
ante los jueces extranjeros . As se explica que en septiembre de 1988 se
rechazara por slo 16 votos contra 15 en el Consejo de los Estados (donde
se hallan los representantes de los cantones) una mocin que pretenda res-
taurar la soberana de la Confederacin y de los cantones respecto a las ins-
tituciones europeas, reformular la reserva suiza al CEDH y, si fuera necesario,
retirarse del Convenio.
Es altamente significativo que un pas de riqusima tradicin democrtica
como Suiza adopte esta postura. En efecto, no pasa inadvertido para la ex-
quisita sensibilidad democrtica suiza el peligro de que rganos internaciona-
les (como el TEDH) de muy dbil legitimacin democrtica puedan desauto-
rizar y aun llevar a anular normas o decisiones adoptadas con el ms
escrupuloso respeto de las reglas y los principios democrticos y mantenidas
con el consentimiento mayoritario de sus destinatarios. Si la democracia es
algo ms que una palabra, este peligro, tan bien visto por los suizos, debe
estar siempre presente en nuestras consideraciones.
III. LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS DEL TEDH

ANTE EL DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAOL
1. Las sentencias del TEDH en la relacin entre

el ordenamiento espaol y el europeo
a) El sistema monista de relacin entre el derecho internacional

y el interno
A tenor del artculo 96 CE los tratados internacionales vlidamente cele-

brados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del orde-
namiento interno . Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas
o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con
las normas generales del derecho internacional . De lo anterior parece des-
prenderse un sistema monista de relaciones entre el derecho interno y el in-
ternacional. En efecto, un tratado internacional tiene vigor en Espaa desde
su publicacin en el Boletn Oficial del Estado, como las dems normas es-
tatales, y no tiene necesidad de que una ley lo transforme en derecho interno.
Este monismo, por otra parte, pertenece al subtipo de sistema con primaca
del derecho nacional. Cuando aqu se habla de derecho nacional se alude a
la Constitucin y no a la relacin entre los tratados y las leyes. La primaca
de la Constitucin sobre los tratados tiene apoyo en los datos positivos, en la

jurisprudencia y en la doctrina. La Constitucin proclama el principio de so-
berana nacional (prrafo 1 del Prembulo y artculo 1.2 CE), y ya sabemos
por el mismo Kelsen que la afirmacin de esa soberana supone optar por la
primaca del derecho nacional sobre el internacional. Esto se confirma en las
normas constitucionales sobre los tratados internacionales. El artculo 95.1 CE
es tajante al afirmar que la celebracin de un tratado internacional que con-
tenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin
constitucional , ergo la celebracin de un tal convenio sin efectuar la corres-
pondiente revisin constitucional no es vlida. El propio artculo 96.1 CE
establece como condicin para que los tratados internacionales formen parte
del ordenamiento nacional el que hayan sido vlidamente celebrados. En
consecuencia, en la propia Constitucin est clara la preeminencia de la misma
sobre el derecho internacional.
Esta primaca tambin ha sido afirmada en la propia jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. El Alto Tribunal se ha pronunciado recientemente
sobre este asunto. De un lado, con carcter previo a su ratificacin y entrada
en vigor, el artculo 95 CE exige la conformidad de todos los tratados inter-
nacionales, incluidos los suscritos al amparo del artculo 93 CE con la Cons-
titucin, por lo que su posible contradiccin con esta ltima exige la reforma
constitucional para poder ratificar el tratado.60 De otro lado, la supremaca de
la Constitucin est asegurada tambin cuando el Tratado se encuentra ya ra-
tificado y en vigor, dada la posibilidad de impugnar (artculos 27.2.c., 31 y
32.1 LOTC) o cuestionar (artculo 35 LOTC) la constitucionalidad de los tra-
tados una vez que formen parte del ordenamiento interno (artculo 96.1 CE).61
Finalmente, tambin ha afirmado esta primaca la doctrina, tanto interna-
cionalista62 como constitucionalista.63 Ciertamente hay un sector minoritario
(Requejo) que, sin llegar a sostener la preeminencia de los tratados interna-
cionales sobre los preceptos constitucionales, defiende, utilizando el artculo
60 Declaracin del Tribunal Constitucional de 1o. de julio de 1992 (FFJJ 2 y 4).

61 DTC (FJ 4).
62 Dez de Velasco Vallejo, Manuel, Instituciones de derecho internacional pblico, 9a. ed., Madrid,
Tecnos, t. I, 1991, pp. 195-198; Pastor Ridruejo, Jos Antonio; Curso de derecho internacional pblico y
organizaciones internacionales, 4 ed., Madrid, Tecnos, 1992, pp. 201-202; Gonzlez Campos, Julio, D.
Luis Ignacio Snchez Rodrguez y Mara Paz Andrs Senz de Santamara; Curso de derecho internacional
pblico, 4a. ed., Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1990, pp. 236 y 240.
63 De Otto y Pardo, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes I, 1a. reimp. de la 2 ed.,
Barcelona, Ariel, 1989, pp. 124-126; Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Ma-
drid, Dykinson, 1992, pp. 644-645 (aunque niega fuerza activa a los tratados del artculo 94.2 CE sobre
las leyes); Esteban, Jorge De y Pedro J. Gonzlez Trevijano, Curso de derecho constitucional espaol,
Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, t. I, 1992, pp. 217 y 220; lvarez Conde,
Enrique, Curso de derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1992, vol. I, pp. 161-162.
93 CE, la igualdad de rango entre los mismos.64 Ahora bien, toda esta tesis
est construida sobre un presupuesto que ha sido tajantemente rechazado por
el TC, a saber, que los artculos 93 y siguientes CE son normas de reforma
constitucional. Por sus exigencias de elaboracin y aprobacin nadie puede
discutir que los procedimientos de reforma constitucional son ms democr-
ticos que los de adopcin de los tratados.65
b) La potestad jurisdiccional del Estado
i. La competencia exclusiva del Estado sobre la jurisdiccin

I. Tanto en las Partidas (1256-1263)66 como en la formulacin clsica de
Bodino, en su gran teorizacin del poder soberano es cierto que afirma que
uno de los atributos del poder soberano es conocer en ltima instancia de
los juicios de todos los magistrados.67 Y aade: el modo ms seguro de conservar
un estado es no otorgar ningn atributo de la soberana al sbdito, y an menos al
extranjero ( subrayado nuestro), porque es el peldao para ascender a la sobera-
na.68
II. El artculo 117.1 CE establece que: la justicia emana del pueblo . Se
puede entender la justicia como el poder o la competencia para realizar tal
actividad cognoscitiva en que consiste la justicia como virtud,69 o si se quiere,
para realizar la jurisdiccin. En este sentido, ese poder emana del pueblo, y
ms especficamente, del pueblo espaol, pues es de ste del que emanan
todos los poderes del Estado (artculo 1.2 CE). La atribucin en exclusiva al
Estado de la potestad jurisdiccional o jurisdiccin va a estar fundamentada en
los artculos 117.1 CE,70, 123.1 CE y l49.l.5 a CE.
64 Requejo Pags, Juan Luis, Consideraciones en torno a la posicin de las normas internacionales
en el ordenamiento espaol , Revista Espaola de Derecho Constitucional (REDC) nm. 34 (1992), pp.
41 y ss., pp. 50 y ss.; Id.: La articulacin de las jurisdicciones internacional, constitucional y ordinaria
en la defensa de los derechos fundamentales , REDC nm. 35 (1992), pp. 179 y ss., pp. 186-188.
65 Ya advirti Schmitt que a pesar de los grandes cambios polticos y sociales de los Estados, apenas
han cambiado en el ltimo siglo las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional sobre las
relaciones diplomticas; convenios y costumbres de una poca monrquica pura siguen valiendo hoy de
igual manera, a pesar del desarrollo hacia la Democracia . Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, trad.
de Francisco Ayala, Madrid, Alianza, 1982 (la ed. alemana, 1928), p. 261.
66 Partida 2a, ttulo I, ley II y ley VIII.
67 Bodino, Juan, Los seis libros de la Repblica (seleccin, traduccin y estudio preliminar de Pedro
Bravo Gala), Madrid, Tecnos, 1985, libro I, cap. X, p. 75.
68 Bodino, op. cit., 1, X, pp. 7880.
69 Fernndez Segado, op. cit., p. 755.
70 Otto y Pardo, Ignacio de, Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989,
pp. 85-86; Dez-Picazo, Luis Mara, Rgimen constitucional del Poder Judicial, Madrid, Civitas, 1991, p.
37.
ii. La atribucin al Poder Judicial de la potestad jurisdiccional

I. La Constitucin de 1978 confiere al Estado la exclusividad de la potestad
jurisdiccional. Ahora bien, esto no supone contestar a la cuestin de qu r-
gano del Estado va a asumir el ejercicio de aquella potestad. En la monarqua
absoluta, dicha potestad poda ser ejercida por el rey en persona. En la Cons-
titucin de 1978 se establece (artculo 117.1, 3 y 5 CE) que el ejercicio de
la potestad jurisdiccional corresponde al Poder Judicial, el cual, como afirma
Dez-Picazo, tiene una estructura interna policntrica y descentralizada. Aqu
se encuentra lo que se ha llamado principio de exclusividad en sentido positivo
o reserva de jurisdiccin, en cuya virtud no se puede atribuir la potestad ju-
risdiccional a ningn rgano que no forme parte del poder judicial.71
Esta reserva de jurisdiccin en favor de los jueces y magistrados del poder
judicial no es absoluta. Se reconocen excepciones a la misma en casos en los
que se ejerce jurisdiccin por rganos no integrados en el poder judicial. Es
el caso del Tribunal Constitucional,72 del Tribunal de Cuentas,73 y de los tri-
bunales extranjeros, pero slo cuando sus resoluciones obtienen el correspon-
diente exequatur.74
II. La integracin de los jueces y magistrados en el seno del poder judicial
lleva anejo un determinado status. En virtud del mismo, tales jueces y ma-
gistrados son, en primer lugar, funcionarios pblicos (artculo 122.1 CE). Esto
tiene varias consecuencias: necesidad de procedimientos concurrenciales o
competitivos para el acceso a la carrera judicial (artculos 23.2 y 103.3 CE);
garanta institucional de la inamovilidad judicial; incompatibilidades (artculo
127 CE) tanto respecto a las actividades pblicas como privadas.75
La pertenencia al poder judicial implica, en segundo lugar una exigencia
de independencia. La independencia puede ser de dos tipos, bien ad extra
(frente a injerencias de fuera del poder judicial) o bien ad intra (ante presiones
que surjan desde dentro del poder judicial).76 La independencia as entendida
se configura como algo ms que la independencia como ausencia de su-
bordinacin jurdica que es como la entiende De Otto,77 ya que obliga al
legislador a eliminar todas las amenazas previsibles a la misma.
71 Dez-Pcazo, op. cit., p. 43.

72 De Otto, Estudios..., cit., p. 55; Dez-Picazo, op. cit., p. 45.
73 De Otto, Ibid. Dez Picazo guarda un significativo silencio respecto al Tribunal de Cuentas.
74 Dez-Picazo, op. cit., p. 47.
75 Idem, pp. 98-102.
76 Dez-Picazo, op. cit., pp. 102-105.
77 De Otto, Estudios..., cit., p. 58.
La tercera consecuencia de la pertenencia de los jueces al poder judicial

es la exigencia de responsabilidad. En nuestro sistema los jueces estn some-
tidos a una triple responsabilidad: disciplinaria (expresamente prevista en ar-
tculo 122.2 CE), penal y civil.78
c) La no integracin del TEDH en el Poder Judicial
Se ha expuesto que, con arreglo a la Constitucin espaola, el ejercicio de

la potestad jurisdiccional o jurisdiccin se atribuye a los jueces y magistrados
integrantes del poder judicial. Aceptando, al menos a efectos dialcticos, que
la actividad que ejerce el TEDH es jurisdiccin, cumple ahora saber si el
TEDH est integrado en el poder judicial espaol que, en principio, y salvo
determinadas excepciones, es quien ejerce la competencia estatal de la juris-
diccin. El anlisis comparativo entre los elementos que caracterizan orgni-
camente al TEDH y que perfilan el estatuto de sus miembros y los requisitos
que deben reunir los miembros del poder judicial, segn la Constitucin, es
altamente revelador en este sentido.
I. El primer requisito que deben reunir los miembros del poder judicial
espaol es, como se ha visto, el de ser funcionarios con lo que ello conlleva:
acceso en condiciones de igualdad y con arreglo a criterios de mrito y ca-
pacidad; inamovilidad; incompatibilidades. Pues bien, los miembros del TEDH
no tienen por qu ser funcionarios de carrera pertenecientes a un cuerpo de
jueces. Tampoco se accede a su puesto con arreglo a los principios de igualdad,
mrito y capacidad, pues los jueces del TEDH son nombrados libremente por
la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa que elige a una persona de
entre una terna de candidatos presentada por el Estado, lo cual no impide que
se rechace al ms competente , pudiendo elegirse al simplemente compe-
tente . La garanta de inamovilidad de los jueces, por su parte, es relativa.
Los jueces del TEDH son elegidos por un perodo de nueve aos y son ree-
legibles, pero para ser reelegibles deben ser incluidos en la terna que elabora
el Estado (normalmente, el Gobierno). En cuanto a las incompatibilidades de
los jueces del TEDH ya hubo ocasin de ver que se regulan con mucha mayor
laxitud de lo previsto para los integrantes del poder judicial espaol. La razn
de sto, es que los jueces del TEDH no tienen una percepcin fija, sino que
cobran dietas por los das que efectivamente acuden a su puesto. De ah
78 Dez-Picazo, op. cit., pp. 106 y ss.
que, para evitar que puedan sufrir merma en su patrimonio personal el puesto
de juez del TEDH sea compatible con otras actividades en el sector pblico
o en el privado.
II. El segundo elemento del estatuto jurdico de los miembros del poder
judicial es la independencia. A este respecto, parece difcilmente cuestionable
que la figura del juez ad hoc del TEDH, nombrado especialmente por el Estado
en un caso determinado en el que el juez representante del Estado est impe-
dido de ejercer sus funciones, no rene la independencia necesaria. Cierta-
mente, puede haber jueces ad hoc sumamente honestos e independientes, pero
la norma deja la puerta abierta para nombrar jueces de ese tipo que no lo
sean. La norma, pues, no elimina las amenazas previsibles a la independencia
judicial. Por otra parte, el poco estricto rgimen de incompatibilidades al que
estn sometidos los jueces del Tribunal europeo implica que la norma no ha
eliminado ciertas amenazas previsibles a la independencia de los jueces titu-
lares del TEDH.
III. La tercera nota caracterstica de los miembros del poder judicial espaol
es la responsabilidad. Esta responsabilidad puede ser de tres tipos: disciplina-
ria, civil y penal. En la medida en que los jueces del TEDH no estn integrados
en el poder judicial espaol resulta sumamente problemtico la aplicacin a
los mismos de las normas sobre responsabilidad contenidas en la LOPJ. Esta
dificultad se acrecienta si se atiende al hecho de que, en principio, todos los
jueces del TEDH, menos uno, no son nacionales espaoles. A ello se suma
la carencia de normas de responsabilidad disciplinaria especficas para los
jueces del TEDH, incluso aunque el juez sea espaol. En cuanto a la respon-
sabilidad civil slo cabe acudir a la regla general del artculo 1902 del Cdigo
Civil. Finalmente, en lo que respecta a la responsabilidad penal, las conductas
de los jueces del TEDH parecen atpicas, en la medida en que los mismos no
son funcionarios ni miembros del poder judicial espaol.
A la vista de todo lo anterior, cabe concluir, sin lugar a dudas, que los
jueces del TEDH no estn integrados en el Poder Judicial espaol. Como ya
se dijo, la integracin en el Poder Judicial espaol no es condicin sine qua
non para ejercer jurisdiccin. Se mencion las excepciones que suponen el
Tribunal Constitucional y el Tribunal de Cuentas, as como el caso, cierta-
mente distinto en virtud del exequatur, de los tribunales extranjeros. Pero cabe,
como han visto De Otto y Dez-Picazo,79 la posibilidad de acudir al artculo
93 CE para que un rgano no integrante del Poder Judicial espaol pueda
79 De Otto, Estudios..., cit., pp. 85-86; Dez-Picazo, op. cit., pp. 47-48.
ejercer una competencia derivada de la Constitucin como es la potestad ju-

risdiccional.
d) Irregular atribucin al TEDH de la competencia estatal jurisdiccional?
El Convenio de Roma crea un TEDH en los artculos 38 y ss. CEDH

estableciendo que cada una de las Altas Partes Contratantes puede declarar,
en cualquier momento, que reconoce como obligatoria de pleno derecho y
sin convenio especial la jurisdiccin del Tribunal para todos los asuntos re-
lativos a la interpretacin y aplicacin del presente Convenio (artculo 46.1
CEDH). Dichas declaraciones podrn hacerse pura y simplemente o bajo
condicin de reciprocidad por parte de varias o de ciertas otras Altas Partes
Contratantes, o por un perodo determinado (artculo 46.3 CEDH). La rati-
ficacin del Convenio no supone per se la aceptacin de la jurisdiccin del
Tribunal como obligatoria de pleno derecho , pero, si por un lado deja abier-
ta la puerta a dicha aceptacin mediante una mera declaracin sin convenio
especial , por otro, al mismo tiempo, cierra la posibilidad de que la acepta-
cin de dicha jurisdiccin se efecte mediante un convenio. En consecuencia,
la ratificacin del CEDH supone una transferencia en diferido (pues la trans-
ferencia efectiva se difiere al momento de formular la declaracin sin con-
venio especial de aceptacin de la jurisdiccin) a un rgano (el TEDH) de
una organizacin internacional (el Consejo de Europa) del ejercicio de la po-
testad jurisdiccional (jurisdiccin obligatoria de pleno derecho ), competen-
cia sta derivada de la Constitucin (artculo 117.1, 3 y 5 CE).
La jurisdiccin del TEDH puede concebirse de dos formas: o como inter-
nacional o como supranacional. Si se entiende que el TEDH ejerce una juris-
diccin de tipo supranacional, para que este rgano ejerza vlidamente en
Espaa la potestad jurisdiccional slo cabe admitir la va del artculo 93 CE.
Segn este precepto,
mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que
se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de com-
petencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o
al Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y
de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacio-
nales titulares de la cesin.
En consecuencia, en este caso se necesitara de ley orgnica para autorizar

la celebracin del propio CEDH, pues en ste ya va nsita la posibilidad de
atribucin a una organizacin internacional del ejercicio de la competencia
estatal que es la potestad jurisdiccional. Rige aqu plenamente el principio

jurdico causa causae est causa causati.
No es bice a todo lo anterior el que la declaracin de aceptacin de la
jurisdiccin obligatoria de pleno derecho del TEDH pueda hacerse pura y
simplemente o bajo condicin de reciprocidad por parte de varias o de ciertas
otras Altas Partes Contratantes, o por un perodo determinado (artculo 46.3
CEDH). En efecto, el artculo 93 no autoriza la transferencia de la titularidad
de competencias derivadas de la Constitucin (con lo que conllevara la au-
sencia de condiciones o un perodo indeterminado), sino la transferencia del
ejercicio de dichas competencias cuya titularidad permanece en el Estado por
lo que ste puede recuperar lo que es suyo. Precisamente por ello, el artculo
93 CE no es una reforma constitucional stricto sensu . Ya Bodino dej claros
estos extremos.80
El Convenio de Roma, aunque ha sido ratificado despus de entrar en vigor
la Constitucin de 1978, no lo ha sido por la va del artculo 93 CE, sino por la
del 94.1.c) CE. El instrumento de ratificacin del CEDH de 26 de septiembre de
1979,81 especifica que la autorizacin para efectuar dicha ratificacin no se
efectu mediante una ley orgnica, sino por aprobacin no legislativa de las
Cortes Generales. Pero si no se ha seguido la va del artculo 93 CE para la
ratificacin del CEDH, tampoco se ha seguido dicho camino (por ms que, a
nuestro juicio, fuese heterodoxo) para efectuar las declaraciones de reconoci-
miento de la jurisdiccin del TEDH.82
Siendo esto as, habra que estimar que, efectivamente, con la ratificacin
del TEDH y la emisin de las declaraciones de reconocimiento de compe-
tencia del TEDH se ha producido una transferencia del ejercicio de una com-
petencia derivada de la Constitucin sin haber seguido el procedimiento cons-
titucionalmente previsto (artculo 93 CE). En ese supuesto, la ratificacin del
CEDH y el propio Convenio, en consecuencia, seran contrarios a la Consti-
tucin. Cualquier rgano judicial ordinario al que se le requiriese para ejecutar
en Espaa una sentencia del TEDH podra plantear la oportuna cuestin de
inconstitucionalidad; cualquier actuacin administrativa en el mismo sentido
80 Quienes conceden el poder y la autoridad de juzgar o mandar, sea por tiempo determinado y
limitado, sean por tanto tiempo como les plazca, continan, no obstante, en posesin del poder y la juris-
diccin, que los otros ejercen a ttulo de prstamo o en precario. Por esta razn, la ley manda que el
gobernador del pas, o el lugarteniente del prncipe, devuelva, una vez que su plazo ha expirado, el poder,
puesto que slo es su depositario y custodio (Bodino, op. cit., 1o., VIII, p. 48). De igual modo, la
soberana dada a un prncipe con cargas y condiciones no constituye propiamente soberana, ni poder
absoluto (Bodino, op. cit., 1, VIII, p. 51).
81 Publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979.
82 Declaraciones de 26 de septiembre de 1979, 24 de septiembre de 1982, de 18 de octubre de 1985
y de 10 de octubre de 1990.
podra ser recurrida ante los Tribunales con fundamento en su presunta in-
constitucionalidad; y el propio TC, si se le solicitara la ejecucin de una
sentencia del TEDH podra formularse una autocuestin de inconstituciona-
lidad (artculo 55.2 LOTC).
Si se estima que el TEDH ejerce una jurisdiccin de tipo supranacional, la
transferencia de la competencia estatal a un rgano no estatal exigira que ste
ofreciera un nivel de garantas similar o equivalente al que brinda el rgano
estatal que ejerca hasta ese momento la competencia. La utilizacin de los
procedimientos constitucionalmente previstos para disminuir el nivel de garan-
tas constitucionalmente establecido sera un fraude a la Constitucin . Por
ello, una transferencia del ejercicio de la competencia estatal de jurisdiccin
a un organismo internacional o supranacional debera cumplir dos requisitos: uno
procedimental y el otro material. En cuanto al primero, dicha transferencia
debe operarse mediante el artculo 93 CE; en cuanto al segundo, el rgano
beneficiario de la transferencia debe ofrecer un nivel de garantas equivalente
al que ofrece la Constitucin, sin que sea admisible una reduccin de dicho
nivel. Pero tambin puede sostenerse que la jurisdiccin del TEDH es de tipo
internacional. Esta segunda solucin, ms atenta al principio de conservacin
de actos, sera la preconizada por Morenilla y Dez-Picazo. Dado que el CEDH
no se ha ratificado siguiendo el procedimiento del artculo 93 CE, no ha habido
transferencia del ejercicio de la competencia estatal de jurisdiccin. En con-
secuencia, para Dez-Picazo el TEDH no ejerce stricto sensu potestad juris-
diccional en Espaa, desde el momento en que sus resoluciones tan slo vin-
culan internacionalmente al Estado espaol, por ms que gocen de una
indiscutible auctoritas .83 Las consecuencias varan a la luz de esta solucin,
sumamente interesante en cuanto retoma la distincin entre auctoritas y po-
testas, considerando que el artculo 93 CE slo afecta al ejercicio de la segunda,
pero no de la primera. De un lado, el hecho de que la ratificacin del CEDH
y las declaraciones complementarias supongan la aceptacin de la jurisdiccin
obligatoria de pleno derecho del TEDH significara que esa obligatorie-
dad se hallara en el plano del derecho internacional (jugando, por ello, la
responsabilidad internacional), pero no del derecho nacional, precisamente por-
que ste as lo establece. De otro lado, el mecanismo del sistema europeo lleva
a considerar que las sentencias de Estrasburgo no son ejecutivas por s mismas,
dependiendo su ejecutividad de lo que libremente decidiera el derecho interno.
Lo dicho no queda alterado porque en Espaa exista un modelo monista
de relacin entre el derecho internacional y el nacional, pues ese modelo est
83 Morenilla, La ejecucin... , cit., pp. 963 y 964; Dez-Picazo, op. cit., p. 48.
regido por la primaca de la Constitucin nacional. Si sta determina que la

ejecutividad interna de una sentencia internacional depende de que se trans-
fiera al organismo internacional a travs del artculo 93 CE tal caracterstica,
y el Estado voluntariamente no transfiere al organismo internacional por el
procedimiento indicado dicha competencia derivada de la Constitucin (norma
suprema del sistema), hay que concluir que la Constitucin admite la posibi-
lidad de que haya sentencias de tribunales internacionales que en el plano
interno no sean ejecutivas, esto es, que carezcan de potestas, sino que slo
tengan slo auctoritas. En cuanto que este efecto es querido por la Constitu-
cin, no se rompe el modelo monista. En este supuesto, la atribucin al TEDH
por la va del artculo 94.1.c) CE de esa competencia jurisdiccional interna-
cional no ejecutiva resulta conforme con la Constitucin.
2. Doctrina general. Las contradicciones de la jurisprudencia constitucional
La cuestin de la ejecucin de las sentencias del TEDH en el ordenamiento

espaol se plante en Espaa con toda su crudeza a raz de la STEDH recada
en el caso Bult.84 Los seores Barber, Messeguer y Jabardo fueron conde-
nados a diversas penas por sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de enero
de 1982, confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre
1982. Contra ambos, los condenados interpusieron un recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional alegando diversas vulneraciones de derechos fun-
damentales que el TC no admiti.85 Tras acudir a los rganos de Estrasburgo,
el TEDH dict sentencia declarando que en el proceso se haba producido una
violacin del artculo 6.1 CEDH y declinando la existencia de infraccin del
artculo 6.2 CEDH.86 Los afectados instaron la nulidad de las sentencias es-
paolas condenatorias. La Audiencia Nacional se declar incompetente. El
Tribunal Supremo rechaz la demanda de nulidad a travs de una correcta
sentencia.87 Frente a la sentencia del Supremo se acudi al TC.
84 Stedh Barbera, Messeguer y Jabardo, A 146.

85 ATC 173/1983, de 20 de abril.
86 STEDH Barber, Messeguer y Jabardo, A 146. Esta sentencia se aprob por el estrecho margen de
10 a favor contra 8 votos que rechazaron la existencia de violacin de derechos del Convenio. El artculo
6.1 CEDH dice que toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativamente..., por un tribunal
independiente e imparcial, establecido por la ley que decidir ... sobre el fundamento de cualquier acusacin
en materia penal dirigida contra ella... . El artculo 6.2, declara que toda persona acusada de una infraccin
se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada .
87 STS de 4 de abril de 1990 (Sala 2a, Sierra), Aranzadi 3157. Esta sentencia recoge los argumentos
expuestos poco antes (el 15-II-1990) por el Magistrado del TS y hoy juez espaol en el TEDH Morenilla
en su artculo La ejecucin... , ya citado.
El TC dej entrever su posicin definitiva en un auto de suspensin de la

condena de los afectados.88 La sentencia del TC lleg ao y medio despus
acompaada de un dursimo voto particular disidente del magistrado Gimeno89
y de otro voto concurrente del magistrado Leguina. La sentencia del TC no
da respuesta a uno de los extremos solicitados en la demanda, a saber, un
pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la cuestin de los efectos
internos de las decisiones del Tribunal Europeo, con carcter general (subra-
yado mo), que marcara la pauta a seguir en otros casos similares y que agotara
todos los posibles enfoques jurdicos ;90 antes bien, la sentencia tiene un al-
cance muy limitado.
El TC comienza recordando la doctrina ortodoxa sobre la cuestin de la
ejecucin de las sentencias del TEDH. A tal efecto afirma que el CEDH
ni ha introducido en el orden jurdico interno una instancia superior suprana-

cional ..., ni tampoco impone a los Estados miembros unas medidas procesales
concretas de carcter anulatorio o rescisorio para asegurar la reparacin de la
violacin ..., antes bien el artculo 50 permite sustituir por una satisfaccin equi-
tativa ese restablecimiento ... cuando el derecho interno no permite la reparacin
perfecta de las consecuencias de la resolucin o sentencia estatal.
Todo ello, claro est, no significa que en el plano de nuestro sistema

constitucional de proteccin de los derechos y libertades fundamentales los
poderes pblicos hayan de permanecer indiferentes ante esa declaracin de
violacin del derecho reconocido en el Convenio .91
Ahora bien, pronto va el TC a introducir unos razonamientos cuando menos
discutibles, como muy bien puso de manifiesto el magistrado Gimeno. Los
puntos fundamentales del razonamiento del TC son los siguientes.
Cuestionamiento de la supremaca de la Constitucin. El TC ha puesto en
cuestin este principio bsico de nuestro ordenamiento al afirmar que de la
sentencia declarativa del TEDH, cuyo carcter obligatorio es incuestionable,
ha de deducirse, como efecto indirecto de la misma, una infraccin del artculo
24.2 C.E. y, sobre todo, que en nuestro sistema constitucional ..., la decla-
racin de violacin del artculo 6.1 del Convenio implica en este caso al
mismo tiempo, de acuerdo a la clusula del artculo 10.2 C.E., una constatacin
88 ATC 312/1990. El texto de este auto, no publicado en la coleccin oficial jurisprudencia constitu-
cional, se halla parcialmente reproducido por Escobar ( Ejecucin... , cit., p. 548-549).
89 STC 245/1991. Esta sentencia ha sido objeto de diversos comentarios por Escobar ( Problemas ... ,
cit.), Soria Jimnez ( La problemtica ..., cit.) y Requejo ( La articulacin..., cit.).
90 STC 245/1991, Antecedente 3.
91 STC 245/1991, FJ 2.
de la existencia de una violacin del derecho a un proceso pblico con todas

las garantas del artculo 24.2 C.E. 92
Frente a sto, Gimeno Sendra record que la Constitucin tan slo con-
sagra la necesidad de que los derechos fundamentales se interpreten de confor-
midad con el CEDH y, por ende, con la doctrina del TEDH (artculo 10.2) .
Es ms, las normas constitucionales poseen un rango jerrquico superior a
las del CEDH ,93 dado que fuera de nuestra C.E. no existen derechos fun-
damentales , como dijo el propio Tribunal.94
Cuestionamiento de la posicin del TC como intrprete supremo de la Cons-
titucin y nico en su orden. Este principio caracterstico de nuestro sistema
de control concentrado de la constitucionalidad ha sido tambin puesto en tela de
juicio en la sentencia Bult al sostener el TC que la declaracin de violacin
del artculo 6.1 del Convenio (hecha por el TEDH y no por el TC) implica
en este caso al mismo tiempo, de acuerdo a la clusula del artculo 10.2 C.E.,
una constatacin de la existencia de una violacin del derecho a un proceso
pblico con todas las garantas del artculo 24.2 C.E. .95 Esto ha llevado a
declarar por el TC la existencia de una violacin de un derecho fundamental
(artculo 24.2 CE) porque as lo ha declarado el TEDH, convertido as en
supremo intrprete de nuestra Constitucin, al menos de sus normas sobre
derechos fundamentales.
Cuestionamiento del valor de cosa juzgada de las resoluciones del TC. Este
valor de cosa juzgada de las resoluciones del TC tambin se tambalea en la
sentencia Bult. La sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional y la con-
firmatoria de la anterior del Tribunal Supremo, ambas de 1982, fueron ya
objeto de un recurso de amparo. En dicho recurso de amparo se alegaron,
bajo las rbricas constitucionales que los demandantes creyeron oportunas, los
mismos hechos supuestamente irregulares que fueron declarados contrarios al
artculo 6.1 CEDH por una estrecha mayora del Tribunal de Estrasburgo.
Ahora bien, dicho recurso de amparo fue inadmitido por un auto del TC, que
entendi del fondo del asunto.96 El TC menciona esta circunstancia en los
antecedentes de hecho (Antecedente 2.c), pero la ignora total y deliberada-
mente en los fundamentos jurdicos de la sentencia.
Como indica Gimeno Sendra
92 STC 245/1991 (FJ 4).

93 VP de Gimeno Sendra (Motivo de discrepancia 3).
94 STC 84/1989 (FJ 5).
95 STC 245/199l (FJ 4).
96 ATC 173/1983.
si el ATC 173/1983 fue una resolucin inadmisoria <de fondo> [puesto que
la demanda se rechaz por falta manifiesta de contenido constitucional del an-
tiguo artculo 50.2.b) LOTC], que versaba sobre el mismo objeto, las mismas
partes e idntica causa de pedir (no obstante el distinto nomen iuris de la cali-
ficacin jurdica), es evidente que la actual Sentencia ha infringido tambin la
cosa juzgada de nuestra resolucin desestimatoria, por lo que, no slo debi
haberla considerado explcitamente, sino que tambin debi de haberla anulado
expresamente al igual que ha declarado la nulidad de las Sentencias de la A.
N. y del T. S.
Gimeno sostiene que el que no se haya hecho as, parece inexplicable y

tan slo se entiende desde una concepcin subliminar del TEDH como rgano
superior a este T.C. y del recurso individual del artculo 25 CEDH como una
supercasacin constitucional .97 Por lo dems, Gimeno Sendra sostiene muy
fundadamente que tambin las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tri-
bunal Supremo de 1982 estaban protegidas por la institucin de la cosa juz-
gada, la cual est garantizada en la Constitucin, segn el mismo TC.98 En
efecto, los sistemas que admiten la ejecucin de las sentencias del TEDH han
instituido recursos especiales pues, de no haberlos, la sentencia de Estrasburgo
no podra afectar al valor de cosa juzgada de las sentencias nacionales.
Cuestionamiento de la sumisin del TC a la LOTC. El Constitucional re-
cuerda que el artculo 55.1 LOTC permite que puedan ser anuladas por este
Tribunal Sentencias firmes .99 Ahora bien, Gimeno Sendra ha advertido muy
oportunamente que este poder del TC de anular sentencias firmes no es ili-
mitado, sino que est perfectamente delimitado en la LOTC, a la que el Tri-
bunal debe someterse. Entre esos lmites se hallan el haber agotado todos los
recursos utilizables dentro de la va judicial (artculo 44.1.a LOTC), haber
invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado, tan
pronto como, una vez conocida la violacin, hubiere lugar para ello (artculo
44.1.b LOTC) y el interponer el amparo en el plazo de veinte das a partir
de la notificacin de la resolucin judicial (artculo 44.2 LOTC). Pues bien,
el primero de esos requisitos no se cumple, de un lado, porque los recursos
utilizables en la va ordinaria son los previstos en el ordenamiento y los im-
plicados utilizaron un recurso, el de nulidad contra sentencias firmes, decla-
rado proscrito por el propio TC, y de otro lado, porque el propio TC declar
inadecuado el recurso de nulidad para prolongar artificiosamente la va ordi-
97 VP de Gimeno Sendra (Motivo de discrepancia 5.B).

98 VP de Gimeno Sendra (Motivo de discrepancia 5.A).
99 STC 245/1991 (FJ 5).
naria. El segundo de los requisitos, en buena medida tampoco se cumpli,

segn declar el Tribunal en el ATC 173/1983. El tercero, tampoco al inter-
ponerse el amparo diez aos despus de haberse notificado la sentencia cuya
nulidad se pretende. En definitiva, la sentencia Bult, como dice Gimeno, al
haber infringido el artculo 44.2 LOTC, ha venido a convertir al recurso de
amparo en un medio de rescisin de la cosa juzgada o, lo que es lo mismo,
ha convertido el amparo en una revisin de Sentencias firmes con respecto a
las cuales el TEDH haya podido constatar la infraccin de algn precepto del
Convenio .100
Invasin de competencias del poder legislativo y discriminacin entre de-
rechos fundamentales. En la sentencia Bult el TC realiza ciertas afirmaciones
de poltica legislativa que exceden a su funcin propia de control de la cons-
titucionalidad de las leyes. As, llega a decir que no es suficiente, desde el
punto de vista constitucional, una indemnizacin compensatoria como la que
prev el artculo 50 del Convenio Europeo, en una situacin como la presente
en la que est en juego la libertad personal de los afectados (FJ 4). En otro
lugar, sostiene que el Poder legislativo debera establecer cauces procesales
adecuados a travs de los cuales sea posible articular, ante los rganos del
Poder Judicial, la eficacia de las resoluciones del TEDH en aquellos supuestos
en los que, como ocurre en el presente caso, se haya declarado la infraccin
de derechos fundamentales en la imposicin de una condena penal que se
encuentra an en trmite de ejecucin (FJ 5).
Sin embargo, como ha sostenido Gimeno, no es misin del TC, a travs
de una sentencia, recomendarle al poder legislativo medidas de reforma. Ade-
ms, si el artculo 50 CEDH no es suficiente , la modificacin de un tratado
internacional no es competencia del TC, sino que son el gobierno y, even-
tualmente, las Cortes Generales las que deben intervenir en tal caso. Adems,
de ninguna norma constitucional se infiere que las sentencias del TEDH
hayan de ejecutarse en sus propios trminos hasta el punto de que hayan de
anularse las sentencias firmes dimanantes del poder judicial espaol . Esto es
una solucin que la Constitucin permite, pero que no impone , pues el
poder legislativo es dueo de instaurar o no en nuestro ordenamiento procesal
tan novedoso sistema de ejecucin de sentencias .101
A todo lo dicho por Gimeno se pueden aadir otras consideraciones. En
primer lugar, si, como sostiene el TC, el artculo 50 CEDH no es suficiente,
desde el punto de vista constitucional, ... en una situacin como la presente

en la que est en juego la libertad personal de los afectados (FJ 4) el TC

debera haberse planteado una autocuestin de inconstitucionalidad acerca de
la conformidad con la Constitucin de dicho precepto. Si el precepto fuera
inconstitucional habra que denunciar el tratado, y si el precepto es constitu-
cional no se ve la razn de que el TC lo descalifique. A nuestro modesto
entender, el artculo 50 CEDH es plenamente conforme con la Constitucin.
Precisamente porque las sentencias del TEDH no son ejecutivas, dicho Con-
venio no se ratific por la va del artculo 93 CE, y dicho Convenio incluye
el procedimiento del artculo 50.
Pero adems, en segundo lugar, el TC parece introducir una muy peligrosa
discriminacin entre derechos fundamentales de primera y de segunda cate-
gora. Ya no se trata de la tesis segn la cual los derechos fundamentales,
con independencia de la localizacin normativa de sus enunciados (sean) para
el derecho espaol un conjunto homogneo y unitario de derechos cuya con-
culcacin slo puede ser reparada de un modo igualmente uniforme .102 Es
que se discrimina entre derechos que tienen una misma localizacin normativa
y, en virtud de la misma, un mismo rgimen jurdico. El TC parece dar a entender
que su pronunciamiento se debe a que est en juego el derecho a la libertad
(artculo 17.1 CE, que, por cierto, no fue invocado por los demandantes),
pero que de estar en juego otro derecho su postura quiz hubiera variado.
Creemos que la elaboracin de esta peligrosa distincin no se ha argumentado
suficientemente por el TC.
Es una cruel irona que tras haber realizado nuestro TC lo que ningn
Tribunal de ningn Estado miembro del Consejo de Europa haba hecho para
dar ejecutividad a las sentencias del TEDH, con la intencin de evitar el
proceso del artculo 50 CEDH que slo opera cuando el derecho interno
(del Estado Parte) ... slo permite de manera imperfecta reparar las conse-
cuencias de la resolucin que incumple las obligaciones del Convenio, el
TEDH no ha considerado suficiente la resolucin del TC y ha estimado que
la absolucin y liberacin no constituyen una completa reparacin de daos.
Para colmo, el TEDH, aunque reconoce que en Espaa existe un recurso para
obtener reparacin en casos de funcionamiento anormal de la justicia, el mis-
mo tiene una duracin poco compatible con una proteccin eficaz de los
derechos del Convenio. As, el propio TEDH fija unas indemnizaciones eco-
nmicas a los condenados en el caso Bult.103
102 Requejo, op. cit., p. 185.

103 STEDH Barber, Messeguer y Jabardo de junio de 1994 (slo conozco referencias de prensa al no
haber podido obtener el texto de la sentencia).
La sentencia Bult cerr en falso el problema de la ejecucin de las sen-

tencias del TEDH en el ordenamiento espaol. As se ha comprobado recien-
temente a raz de la STEDH del caso Ruiz Mateos. En 1983, el gobierno dict
un Decreto-ley expropiando el grupo Rumasa.104 Posteriormente, se dict una
ley de caso nico sobre el mismo asunto.105 El Decreto-ley fue objeto de un
recurso de inconstitucionalidad resuelto por el Tribunal en 1983.106 Frente a
la ley se interpusieron dos cuestiones de inconstitucionalidad resueltas en 1986
y 1991.107 Frente a tales sentencias Ruiz Mateos inici un procedimiento en
Estrasburgo que culmin con una sentencia parcialmente estimatoria de sus
pretensiones. La sentencia del TEDH no estim lesin del derecho de propie-
dad, pero s que en las cuestiones de inconstitucionalidad de la ley Rumasa
se haba vulnerado su derecho a un juicio justo (artculo 6.1 CEDH).108 El
seor Ruiz Mateos, invocando la doctrina de la STC 245/1991, acudi al TC
mediante sendos recursos de amparo (uno frente a la sentencia que aval el
Decreto-ley y otro frente a las que declararon constitucional la ley) para so-
licitar la ejecucin de la STEDH. El TC, rechaz el primer recurso por estimar
que la STEDH no haba enjuiciado a la STC 111/1983, la cual, por tanto, no
estaba afectada por el pronunciamiento de Estrasburgo. El segundo recurso lo
rechaz, sin embargo, por razones de fondo.109
En sus resoluciones (principalmente en la segunda) sobre la pretensin de
Ruiz Mateos de dar ejecucin a la STEDH que le afecta, el TC va a desmontar
casi todos los pilares fundamentales sobre los que construy su doctrina de
la sentencia Bult.
1. Supremaca de la Constitucin.
El Constitucional va a decir que si bien tanto al TEDH como a este Tri-
bunal les corresponde declarar la violacin de derechos y libertades funda-
mentales , sus respectivas funciones se llevan a cabo en el mbito de dis-
tintos rdenes jurdicos, estando nicamente sometido a la Constitucin y a
lo dispuesto en su Ley Orgnica (artculo 1.1 LOTC), con independencia del
mandato de interpretacin que deriva del artculo 10.2 C.E. (Providencia II).
El TC como intrprete supremo de la Constitucin. Como consecuencia de
lo anterior, va a ser afirmado el carcter del TC como intrprete supremo de la
104 Real Decreto-ley 2/1983, de 23 de febrero, de expropiacin por razones de utilidad pblica e inters
social de los Bancos y otras sociedades que componen el grupo Rumasa, Sociedad Annima .
105 Ley 7/1983, de 29 de junio, de expropiacin por razones de utilidad pblica e inters social de los
bancos y otras sociedades que componen el grupo Rumasa, Sociedad Annima .
106 STC 111/1983.
107 SSTC 166/1986 y 6/1991.
108 STEDH Ruiz Mateos, A 262.
109 Providencias de 31 de enero de 1994, recadas en los recursos de amparo 2291/93 (contra la sentencia
sobre el Decreto-ley) y 2292/93 (contra las sentencias sobre la ley).
Constitucin. La afirmacin de la Constitucin como norma suprema que pre-

valece sobre el Convenio, va a producir ciertas consecuencias. En primer lugar,
que la declaracin por el TEDH de violacin de un derecho del Convenio no
va a significar una declaracin de vulneracin de un derecho constitucional,
a menos que el TC as lo disponga. En segundo lugar, el Tribunal va a decir
que del artculo 53 y concordantes del Convenio de Roma de 1950 no se
desprende en modo alguno que este Tribunal sea una instancia jerrquica-
mente subordinada al TEDH y obligada, por tanto, a dar cumplimiento a sus
Sentencias en el orden interno (Providencia II).
Valor de cosa juzgada de las resoluciones del TC. Coherentemente con lo
anterior, el Constitucional va a decir que carece de jurisdiccin para revisar
sus propias Sentencias, que gozan del efecto de cosa juzgada (artculo 164.1
C.E.) y contra las que no cabe recurso alguno (artculo 93.1 LOTC) . De ah
que el Tribunal carezca de jurisdiccin o competencia (artculo 4.2 LOTC)
para modificar sus resoluciones, salvo las escasas excepciones previstas en su
Ley Orgnica (Providencia II).
No es extrao entonces que el TC se niegue a revisar sus resoluciones
aunque el TEDH haya dicho que las mismas sean el origen directo de una
vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio.
Sumisin del TC a la LOTC. En conexin con lo expuesto hasta ahora, se
recuerda con nitidez que estando sometido este Tribunal a la Constitucin
y a lo dispuesto en su Ley Orgnica (artculo 1.1 LOTC) , no puede dar
cumplimiento ... en el orden interno a las sentencias del TEDH ya que esa
posibilidad tampoco se halla prevista en la Ley Orgnica de este Tribunal,
mxime cuando ello entraa la anulacin de sus propias sentencias como se
ha solicitado por los recurrentes, pues stas tienen valor de cosa juzgada (ar-
tculo 164.1 C.E.) y contra las mismas no cabe recurso alguno (artculo 93.1
LOTC) (Providencia II).
A diferencia de lo ocurrido en el caso Bult, en el Ruiz Mateos, el TC se
sujeta escrupulosamente a lo previsto en su Ley Orgnica sin forzarla para
dar cumplimiento a la sentencia de Estrasburgo.
Respeto a las competencias del poder legislativo. A diferencia del caso
Bult, aqu no va a hacer el Tribunal consideraciones de poltica legislativa,
ni en lo referente al Convenio ni en lo relativo al propio ordenamiento espaol.
El TC se va a limitar a recordar que del Convenio no se desprende en modo
alguno que este Tribunal sea una instancia jerrquicamente subordinada al
TEDH y obligada, por tanto, a dar cumplimiento a sus sentencias en el orden
interno y que esa posibilidad tampoco se halla prevista en la LOTC (Pro-
videncia II).
El TC se separa conscientemente de la va abierta en el caso Bult. De

seguir sta, no cabe duda que, si hubiera querido, l mismo podra haber dado
cumplimiento a la STEDH Ruiz Mateos. Como all se dijo, si el poder legis-
lativo no establece los cauces procesales adecuados, en tanto tales reformas
no se establezcan, este Tribunal no puede sustraerse de conocer la alegada
infraccin del derecho a un proceso justo con todas las garantas (FJ 5). En
efecto,
el que el Convenio ... no obligue a Espaa a reconocer en su ordenamiento

jurdico la fuerza ejecutoria directa de las decisiones del TEDH ... no significa
que en el plano de nuestro sistema constitucional de proteccin de los derechos
fundamentales los poderes pblicos hayan de permanecer indiferentes ante esa
declaracin de violacin del derecho reconocido en el Convenio (FJ 2).
Parece, sin embargo, que en el caso Ruiz Mateos los poderes pblicos,
empezando por el TC, han permanecido indiferentes y que el TC se ha sus-
trado de conocer una infraccin del derecho a un proceso justo con todas
las garantas.
Mantenimiento de la discriminacin entre derechos. El cambio entre la ju-
risprudencia de la sentencia Bult y la providencia del caso Ruiz Mateos era
demasiado ostentoso como para que el TC no intentara justificarse. El expe-
diente de escape va a ser la peligrosa discriminacin entre derechos funda-
mentales. A juicio del Constitucional entre el presente caso y el que dio
lugar a la STC 245/1991 median sustanciales diferencias, que impiden que
tenga aplicacin aqu la doctrina sentada en esta resolucin . En efecto, es
de observar que en aquel caso se trataba de remediar la vulneracin de dere-
chos en el curso de un proceso penal, declarada por el Tribunal de Estrasburgo,
afectando a unas penas de privacin de libertad que se encontraban en curso
de ejecucin; circunstancia sta que exiga la intervencin de este Tribunal
como nica va para impedir la prolongacin de la situacin de prisin, di-
rectamente lesiva del derecho a la libertad personal (Providencia II).
La argumentacin del TC no slo es peligrosa, sino tambin falsa. Es falsa
porque no era la intervencin del TC la nica va para impedir la prolonga-
cin de la situacin de prisin, directamente lesiva del derecho a la libertad
personal (derecho que, recordemos, no fue invocado por los recurrentes). En
efecto, un indulto regio hubiera conseguido exactamente ese mismo objetivo,
incluso ms rpida y eficazmente. Pero el razonamiento del TC tambin es
peligroso. Segn el mismo, el TC puede ignorar las exigencias que le impone
el sometimiento a la Constitucin y a su Ley Orgnica cuando est en juego el
derecho a la libertad personal, pero no cuando estn en juego otros derechos

fundamentales. La estrategia de los abogados ser por tanto, invocar el derecho
a la libertad cuando no deseen la aplicacin de los preceptos de la CE o de
la LOTC que puedan perjudicar a su cliente. A nuestro modesto entender,
este argumento del TC desluce una resolucin (la Providencia II) ortodoxa en
muchos aspectos.
IV. CONCLUSIONES
Primero. El sistema europeo de derechos humanos no contempla como ne-

cesario el carcter ejecutivo de las sentencias del TEDH y admite como lcita
la posibilidad de que las mismas no se ejecuten de forma perfecta.
Segundo. Tanto la regulacin del Convenio de Roma como la propia ju-
risprudencia del TEDH confirman que ste no tiene potestas para anular de-
cisiones o normas internas, sino que lo que se pone en juego es la responsa-
bilidad internacional.
Tercero. La ejecucin de las sentencias del TEDH es competencia de los
Estados, libres totalmente en la eleccin de los medios para realizarla.
Cuarto. La asuncin de un modelo monista o dualista en la configuracin
de las relaciones entre el derecho interno y el internacional no es totalmente
decisiva para dar carcter ejecutivo a las sentencias del TEDH. Es posible dar
ejecutividad a las sentencias del TEDH en sistemas dualistas y negrsela en
sistemas monistas de primaca del derecho nacional.
Quinto. El sistema espaol de relaciones entre los derechos internacional
e interno es monista con primaca del derecho nacional constitucional.
Sexto. La potestad jurisdiccional en Espaa es una competencia exclusiva
del Estado que est encomendada con carcter exclusivo a los rganos del
Poder Judicial, con las excepciones que la propia Constitucin admite.
Sptimo. El ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado no ha sido
transferido al Consejo de Europa, uno de cuyos rganos es el TEDH, pues el
Convenio de Roma se ha ratificado por la va del artculo 94.1 y no por la
del 93 CE.
Octavo. La jurisprudencia constitucional espaola ha variado sustancial-
mente su posicin. Si en la sentencia del caso Bult defendi la ejecutividad
de las sentencias del TEDH en Espaa, poniendo en cuestin importantsimos
principios de nuestro derecho constitucional, en la providencia del caso Ruiz
Mateos la neg, afirmando esos mismos principios.
Noveno. En nuestro sistema las sentencias del TEDH no son ejecutivas:

ninguna norma obliga a ejecutarlas en sus propios trminos. Para dar ejecu-
tividad a las sentencias del TEDH se necesita una reforma legislativa interna
y, eventualmente, una reforma del CEDH.
Dcimo. Los poderes espaoles son libres de adoptar normas o procedi-
mientos para dar ejecucin a las sentencias del TEDH o para intentar ejecu-
tarlas con los medios jurdicos actualmente existentes, bien entendido que si
la reparacin de la violacin del derecho del Convenio no es perfecta, el
TEDH podr conceder al afectado una satisfaccin equitativa , la cual est
sometida a los mismos problemas que suscitan las dems sentencias del
TEDH.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL
Luis Carlos SCHICA
SUMARIO: I. El marco general. II. Los principios y las normas cons-
titucionales. III. El control de constitucionalidad de los tratados p-
blicos. IV. El derecho internacional humanitario. V. El derecho de
la integracin econmica. VI. Estatutos para zonas fronterizas.
VII. Comentarios finales. Algunas tendencias.
I. EL MARCO GENERAL
Esta es una cuestin que hay que repensar superados los esquemas monistas
y dualistas que polarizaron los enfoques acadmicos del problema al influjo
de nuevas realidades, como la globalizacin de los sistemas econmicos trans-
nacionales en que se estn integrando los mercados nacionales, las redes de
comunicaciones y el tratamiento de los asuntos ecolgicos, que son hechos
ineludibles que obligan a replantear la vieja temtica.
En primer trmino, hay que notar cmo el concepto clsico de soberana
ha sido remodelado por la cada vez ms poderosa influencia de los organismos
internacionales en asuntos vitales para pueblos y Estados, as como por la
necesaria interdependencia, cooperacin y solidaridad entre los mismos, que
vienen a ser una tendencia ineludible de finales del milenio.
Por otra parte, es evidente el fortalecimiento de la comunidad internacional
y su ya indiscutida capacidad para intervenir bajo la bandera de las Naciones
Unidas en conflictos internos y regionales, as como su voluntad de asumir
la lucha contra los delitos de lesa humanidad, no dejan duda de la incidencia
determinante de lo internacional en el derecho pblico interno.
Simultnea y paralelamente a este proceso se cumple otro de debilitamiento
y crisis del Estado, que deja expuestos los rdenes jurdicos particulares a una
reduccin de su mbito autnomo y cuestiona la validez originaria de sus
normaciones.
Nadie puede negar que muchos de los contenidos del derecho constitucional
se han internacionalizado, en razn de que son materias en los cuales las
decisiones se han transferido de las instancias nacionales a las internacionales
y que, de todas maneras, las constituciones de los Estados se han impregnado
de derecho internacional o que, si as se quiere, esos estatutos se han abierto
847
848 LUIS CARLOS SCHICA
y flexibilizado para recibir este derecho. Basta con observar lo que sucedi
con lo atinente a derechos humanos o ecolgicos para dar validez a este pro-
ceso de reciprocidad entre las dos reas de regulacin jurdica.
Tampoco se puede desconocer el impacto que sobre el derecho interno han
producido los proyectos de integracin econmica regional y aqu y all, en
busca de lograr espacios favorables en los mercados mundiales, todo lo cual
impone un nuevo examen de teoras y doctrinas elaboradas para otras situa-
ciones.
Sin embargo, an no es hora de tener una visin definitiva de lo que est
pasando para afirmar, por ejemplo, que estamos en va de una integracin
jurdica, de un ensamble de los ordenamientos jurdicos nacionales con la
normatividad internacional, o que hay zonas comunes a una y otra normati-
vidad, o que subsisten las salvaguardias del derecho interno que mantienen
todava su autonoma y vigencia propias.
Aqu solamente me ocupar del caso colombiano, a la fecha.
II. LOS PRINCIPIOS Y LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
La Constitucin de 1991 significa un avance en la formulacin de los prin-

cipios rectores de los asuntos internacionales, que el anterior estatuto haba
librado a la jurisprudencia.
Actualmente, se encuentran expresados as esos principios:
Primero. Una vocacin pacifista, enunciada en el prembulo y en el artculo
22, que no puede significar otra cosa que el repudio de la guerra como medio
de solucin de controversias internacionales, que equivale a sostener como
vlidas nicamente los principios y normas del derecho internacional pblico;
Segundo. En el artculo 9o. se declara:
a. Que las relaciones exteriores se fundan en la soberana nacional y el
respeto a la autodeterminacin de los pueblos, as como en,
b. el reconocimiento de los principios del derecho internacional nm.
8610 las normas y tratados pblicos aceptados por Colombia , en las res-
pectivas declaraciones y dems instrumentos aptos para esta adopcin expresa, y
c. Que la poltica exterior de Colombia estar orientada hacia la integracin
latinoamericana y del Caribe.
Pero, hay ms. Y de profundos efectos.
El artculo 93 declara que: los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin prevalecen
en el orden interno , lo que parece un reconocimiento, al menos en ese campo,
de la validez y autonoma propia del derecho internacional; y que los derechos
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL 849
reconocidos en la Constitucin se interpretarn de acuerdo con los tratados

internacionales sobre los derechos humanos ratificados por Colombia , de lo
que hay que deducir que no cabe interpretacin alguna restrictiva, ni menos,
contraria a lo que en esta misma materia implique para el Estado obligacin
internacional
Tercero. En lo referente a derechos de los extranjeros, el artculo 100 les
otorga, como en el rgimen anterior, igualdad con los nacionales en cuanto
a los civiles aunque les pueden ser negados o limitados por razones de
orden pblico les confieren las mismas garantas que a los nacionales, y
les niega los derechos polticos, salvo el sufragio en consultas y elecciones
municipales.
Cuarto. El dominio territorial de la Repblica es el establecido mediante
tratados internacionales o definidos por laudos arbitrales, frmula del artculo
101, que reconoce la prioridad del derecho internacional pblico en los asuntos
que no son objeto propio del derecho interno, como este.
Quinto. Una innovacin acorde con la globalizacin y la apertura econmica
es la excepcin contenida en el artculo 224: el presidente de la Repblica
puede dar aplicacin provisional a los tratados de naturaleza econmica y
comercial, siempre que hayan sido convenidos en el mbito de organismos
internacionales que incluyan esa previsin, sin perjuicio de la obligacin de
presentarlos al Congreso para su aprobacin, cuya negativa suspender la apli-
cacin anticipada.
Sexto. La internacionalizacin es una poltica constitucional permanente.
As lo dispone el artculo 226, cuando ordena al Estado la internacionaliza-
cin de las relaciones polticas, econmicas, sociales y ecolgicas , reiterando
que la equidad, la reciprocidad y la conveniencia nacional guan este propsito;
Sptimo. Colombia reconoce el derecho de asilo. No lo califica. Luego
comprende todas sus modalidades. Sin embargo, el artculo 36 lo refiere a la
regulacin legislativa y no a las de derecho internacional, lo que supone una
aplicacin restrictiva y variable.
Octavo. Se prohbe en el artculo 35 la extradicin de colombianos por
nacimiento (antes se regulaba esta materia en los tratados pblicos a los que
remitan las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal) y, de otro lado,
como ordena el artculo 36, No se conceder la extradicin de extranjeros
por delitos polticos o de opinin . No parece ser una norma congruente y
acorde con el concepto de delitos transnacionales o los de lesa humanidad,
en los que la cooperacin internacional y la solidaridad son esenciales,
Noveno. Los artculos 80 y 81 plantean cuestiones de la mayor actualidad:
la cooperacin internacional en la proteccin de los ecosistemas compartidos
en las zonas fronterizas, el primero, y el otro: la prohibicin de introducir al

territorio nacional residuos nucleares y desechos txicos.
Asimismo, ste, vincula al inters nacional el ingreso y la salida de dicho
territorio de los recursos genticos .
Se ha iniciado una regulacin internacional de estas cuestiones. Cada vez
ms pases se adhieren a los tratados suscritos al efecto. Pero son asuntos
nuevos y espinosos para los pases no desarrollados aunque con gran riqueza
por la diversidad de recursos naturales.
Tampoco la legislacin interna est al da. El problema est ah. Es de
alcance internacional. Hay que abordarlos previo estudio y fijacin de criterios.
III. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

DE LOS TRATADOS PBLICOS
El control previo de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional

sobre tratados y leyes aprobatorios de los mismos es campo de dura contro-
versia, por los problemas que envuelve.
El numeral 10 del artculo 243 lo establece, al lado de las dems compe-
tencias de dicha Corte. Su aplicacin exige tomar nota, entre otros, de estos
aspectos:
Primero. Parece determinar que en Colombia el sistema es monista, con
prevalencia de la Constitucin sobre los tratados.
Segundo. Hace pensar en una discutible interferencia de los jueces en la
competencia del jefe del Estado para dirigir las relaciones exteriores y celebrar
tratados, rompiendo la separacin de poderes.
Tercero. Acumula al control poltico que ejerce el Congreso al aprobar o
improbar los tratados un control judicial de constitucionalidad, haciendo ms
compleja e insegura la gestin diplomtica.
Cuarto. Permite que en el respectivo procedimiento de revisin de consti-
tucionalidad pueda intervenir cualquier ciudadano, lo que puede resultar in-
conveniente, si se mezclan al proceso intereses de orden particular afectados
por un tratado en trmite.
Quinto. Autoriza a la Corte para que pueda hacer declaraciones parciales
de inconstitucionalidad que pueden modificar el tratado o parcelarlo en forma
inconveniente, ya que el gobierno debe acatar el fallo y canjear ese instrumento
con las salvedades que interponga la sentencia.
Sexto. Una sentencia negativa impide la ratificacin y perfeccionamiento
del tratado, sin que el Jefe del Estado pueda hacer otra cosa que someterse a
los efectos definitivos y absolutos de la cosa juzgada constitucional.
Sptimo. Aunque esta remisin obligatoria y se practica de oficio abre la po-

sibilidad de instaurar demandas contra tratados con vigencia anterior a la
Constitucin, lo cual deja en vilo la seguridad de las relaciones internacionales
con Colombia, y puede dejar sin control oportuno los tratados econmicos y
comerciales que pueden tener aplicacin provisional, al menos mientras no se
dicte la correspondiente ley aprobatoria.
IV. EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
El derecho internacional, bajo su forma especfica de derecho humanitario,

hizo su entrada espectacular en el derecho colombiano al ser incorporado di-
recta y expresamente en el artculo 214 que seala las reglas comunes a los
denominados estados de excepcin guerra internacional y comunicacin in-
terior determinando que:
a. De una parte, no podrn (en ejercicio de los poderes extraordinarios
atribuidos por la Constitucin al gobierno en tales casos) suspenderse los de-
rechos humanos ni las libertades fundamentales ;
b. De otra, que en todo caso se respetarn las reglas del derecho interna-
cional humanitario ;
c. Adicionalmente, que una ley estatutaria regular las facultades del Go-
bierno durante los estados de excepcin y establecer los controles judiciales
y las garantas para proteger los derechos, de conformidad con los tratados
internacionales , y
d. De una vez, establece el control judicial y de oficio de la Corte Cons-
titucional sobre los decretos dictados en estas circunstancias, control expedito
y determinante.
De estas prescripciones resulta que el derecho internacional humanitario
viene a servir de muro de contencin de las competencias constitucionales del
gobierno, al lado de las garantas constitucionales, a la vez que remite la
legislacin nacional garante de estos derechos a su correspondencia y confor-
midad con los tratados pblicos.
Podra pensarse, sin incurrir en imprecisin, que en Colombia el derecho
internacional humanitario ha sido incorporado, en bloque, al derecho interno,
por disposicin constitucional; que rige a la par con las normas constitucio-
nales sobre esta materia y que, como stas condiciona y subordina el contenido
de las leyes nacionales sobre dichas cuestiones.
En verdad, se est produciendo una simbiosis o integracin normativa entre
derecho internacional y derecho constitucional, olvidando jerarquas y preva-
lencias ya que, por otra parte, las normas de uno y otro ordenamiento coinciden
la mayora de las veces, se complementan o se son recprocas, de modo que

vienen a formar un todo armnico, protegido adems por acciones judiciales
que procuran garantizar su aplicacin eficaz, hasta el punto de comprometer
tambin la responsabilidad poltica del gobierno y sus funcionarios.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que en Colombia, desde el siglo
pasado, en las Constituciones de 1863 y 1860 se estableci la obligacin de
que las situaciones conflictivas guerra civil, guerrilla se regan por el
Derecho de gentes para la guerra entre naciones , que podemos considerar
como un antecedente de la integracin de normas internacionales en el con-
texto de situaciones de derecho interno.
V. EL DERECHO DE LA INTEGRACIN ECONMICA
La necesidad de generar, mantener o acelerar el desarrollo econmico, se-

gn la situacin de cada pas, promovi, con una tendencia hoy generalizada,
procesos de integracin econmica supranacional que implican una evolucin
impresionante de los dos derechos involucrados en tales movimientos.
Se trata, en concreto, de ampliar mercados para impulsar una produccin,
mayor, ms eficaz, con mejores resultados en trminos de utilidad.
Cmo? borrando las fronteras econmicas entre los territorios de varios
pases contiguos para formar un mercado comn, que no es ms que un rea
integrada por aquellos espacios en la que se puedan movilizar, sin trabas,
personas, mercancas, capital, tecnologa, como si se tratara de un slo pas.
Hay, pues, que desgravar el comercio, prescindir de los aranceles entre los
pases integrados, adoptar un arancel comn frente a terceros pases, liberar
las inversiones del capital procedente de los pases miembros y unificar el
rgimen de la propiedad industrial; as como reprogramar la industria, segn
las ventajas comparativas de los pases y de la regin o espacio integrado.
El vehculo para estos proyectos es, desde luego, el derecho.
Porque esto slo se torna viable por la celebracin de tratados pblicos en
que se convienen las bases y propsitos de la comunidad econmica en ges-
tacin, su organizacin, los poderes y los medios de accin de sta, como
promotora de aqulla. Constitucin de una organizacin comunitaria que en-
vuelve, y ste es el paso crucial, una cesin o transferencia de competencias
estatales de los pases miembros hacia los rganos comunitarios pero no para
que sean ejercidos, como en las organizaciones internacionales clsicas, por
los procedimientos y mecanismos que aseguren la igualdad y reciprocidad en
procesos de negociacin intergubernamental, sino directamente, con efecto in-
mediato, con alcance supranacional, como si se pusieran en acto competencias

propias y no simplemente delegadas.
Lo que significa una revolucin jurdica en el orden constitucional e inter-
nacional, porque ello implica:
a. La renuncia, ms o menos definitiva, por parte de los Estados Miembros
al ejercicio de poderes propios de su soberana, en el sentido tradicional del
concepto, tanto de naturaleza normativa, como judicial y administrativa o, si
no se quiere hablar de renuncia o recorte de soberana, el compromiso de
ejercer tales competencias conjuntamente, por intermedio de los rganos de la
comunidad econmica que constituyeron;
b. La capacidad de los rganos comunitarios para dictar ordenamientos o
regulaciones con fuerza propia, de aplicacin directa en el territorio de los
pases miembros, en forma igual y simultnea a la de aplicacin de las normas
del derecho interno, por intermedio de las correspondientes autoridades na-
cionales, formando un derecho nuevo derecho supranacional y derecho co-
munitario han sido las denominaciones ms usadas que, por tanto, es un
derecho autnomo. Tanto que no requiere para regir de la utilizacin de los
procedimientos usados para incorporar las estipulaciones de los tratados p-
blicos aprobacin legislativa expresa, canje o depsito de ratificaciones y
promulgaciones pues, una vez promulgado por el rgano legislativo de la
comunidad obliga y entra en vigencia, sin que lo puedan obstruir ni dilatar,
c. Al lado del derecho interno se forma un derecho comn el suprana-
cional que suspende las normas de la legislacin interna que regulaban an-
teriormente las materias definidas en el tratado de integracin, pues tienen
aplicacin preferente. La comunidad econmica no slo tiene sus propias com-
petencias autnomas y su derecho propio y prevalente: dispone de justicia o
tribunales que aplican, interpretan y sancionan el derecho supranacional, con
efecto de cosa juzgada y sin que sus fallos requieran para ser eficaces el
exceptuar de las autoridades nacionales.
Implicaciones de tanta gravedad inciden definitivamente en los conceptos
de Estado soberano, derecho internacional y derecho constitucional. Porque
la idea de lo supranacional superpone a la estatal una instancia en que se
deciden cuestiones antes puramente nacionales, con independencia de los po-
deres internos, y sin los procedimientos cautelosos y lentos del derecho inter-
nacional, garantes de la soberana.
El derecho comunitario y la integracin econmica en l contenida produce
una fusin de poderes a nivel supraestatal que sale del marco clsico de los
ordenamientos jurdicos constitucionales y de las normas del derecho interna-
cional pblico.
Por eso, las constituciones tienen que prever estos procesos, autorizarlos,
abrirse a ellos.
En el caso colombiano hay que resear estas disposiciones:
1. Desde el mismo prembulo es enunciado entre los propsitos de la nueva
Constitucin, aunque desde 1968 el anterior estatuto ya haba facultado la
celebracin de tratados de integracin, el de la promocin de la integracin
latinoamericana;
2. En el artculo 9 entre los principios fundamentales se declara que
la poltica exterior se orientar hacia la integracin latinoamericana y del
Caribe;
3. En el numeral 16 del artculo 150 est prevista la celebracin de tratados
pblicos en que sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia na-
cional se puede transferir parcialmente determinadas atribuciones a orga-
nismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la inte-
gracin econmica con otros Estados ;
4. El artculo 227 ordena promover la integracin econmica, social y po-
ltica, especialmente con Amrica Latina y el Caribe, mediante la celebracin
de tratados que sobre bases de equidad y reciprocidad, corren organismos
supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de
naciones e incluye la posibilidad de elegir un parlamento latinoamericano en
elecciones directas. Como se ve, en el caso colombiano se entra de lleno en la
evolucin indicada, la que sustrae competencias estatales modificando el
campo tradicional del derecho constitucional y adopta la supranacionalidad
que, a su vez, deja atrs los criterios clsicos del derecho internacional, para
facilitar la integracin econmica, que aparece hoy como un imperativo del
desarrollo mundial.
VI. ESTATUTOS PARA ZONAS FRONTERIZAS
A tono con los tiempos es la disposicin del artculo 289 sobre zonas fron-
terizas.
De conformidad con esta norma, por mandato de la ley , las entidades
territoriales departamentos y municipios ubicadas en zonas fronterizas po-
drn adelantar directamente o sea, sin atender los procedimientos y las com-
petencias ordinarias con la entidad territorial del paso limtrofe de igual nivel,
programas de cooperacin e integracin dirigidos a fomentar el desarrollo
comunitario, la prestacin de servicios pblicos y la preservacin del ambiente .
Este es el caso, tan frecuente, de las ciudades binacionales, conurbanadas,
que por esa integracin material necesariamente han de complementarse en
aspectos administrativos, como el trnsito y los servicios pblicos, para afron-

tar en comn sus problemas y su satisfaccin. Situacin que puede presentarse
tambin en el nivel regional respecto de las mismas cuestiones o de la defensa
ecolgica o la explotacin de recursos naturales.
Ya no es el caso de la relacin de Estado a Estado, en el orden poltico.
No. No es cuestin de soberana, sino de administracin pblica, de gestin
estatal, en relacin directa de pueblo a pueblo, de sociedad a sociedad.
Son relaciones interadministrativas que no exigen las solemnidades y pre-
cauciones del derecho internacional, y que por eso pueden operar al modo
como la empresa privada trabaja con los afines o competidores de un lado y
otro de la frontera.
En realidad la integracin econmica va de la mano de la integracin social,
cultural y administrativa, ya que los medios de comunicacin, los intereses
econmicos y las necesidades comunes imponen esa manera de aunar esfuer-
zos y recursos.
De mayor envergadura son los primeros ensayos para autorizar que las
regiones administrativas y econmicas de gran tradicin cultural y personali-
dad histrica Catalua en Espaa, para poner su ejemplo bastante conoci-
do puedan celebrar directamente es decir, sin contar con las instancias
nacionales con un derecho a emplearlos en ese sentido.
VII. COMENTARIOS FINALES. ALGUNAS TENDENCIAS
El proceso que aqu se ha descrito se cumple en el campo poltico de

derecho internacional pblico, pero tambin, paralelamente y con ms inten-
sidad y profundidad, en el plano del derecho internacional privado, por la
globalizacin del sistema econmico, las masivas migraciones, la inversin
transnacional de capitales y la utilizacin de la misma tecnologa en todo el
mundo.
El campo propio y la autonoma de los ordenamientos nacionales se ha
reducido y seguir disminuyndose.
Cada vez ms ser usual que las autoridades nacionales apliquen derecho
internacional en igualdad de condiciones con el nacional.
La eliminacin de la incorporacin expresa del derecho forneo se har
cada vez frecuente de origen y los convenios a nivel no poltico se utilizarn
como procedimiento ordinario.
Estas tendencias harn necesario volver a trazar fronteras entre lo consti-
tucional y lo internacional.
Si para terminar estas glosas elementales tomamos, al azar cualquier reper-

torio de lo que se podra llamar problemtica actual , que son los desafos
inmediatos y ms graves a que est enfrentada la humanidad, quedar en claro
que casi todas son cuestiones del nivel econmico, propios de la universalidad
de un derecho con tal alcance, y que las cuestiones nacionales se reducen a
los asuntos de las regiones y de sus localidades del mbito del derecho
administrativo ms que del espacio poltico-constitucional obligndonos a
un deslinde acadmico y conceptual entre las dos reas a consecuencia de
nuevas realidades que han puesto en crisis al Estado-Nacin:
1. Crecimiento de la poblacin, con impacto catastrfico en la economa y
los ecosistemas;
2. Urbanizacin incontenible;
3. Desigualdades econmicas crecientes entre el Norte y el Sur y en el
interior de los pases;
4. Aumento alarmante de la poblacin que vive en extrema pobreza;
5. Migraciones masivas hacia los pases desarrollados;
6. Multiplicacin de asilados y refugiados por razones tnicas, polticas o
religiosas;
7. Mayor porcentaje de ancianos en el Norte y de jvenes en el sur;
8. Deterioro generalizado de la economas salvo en los pocos pases, siete
u ocho, que controlan este sistema mundial;
9. Presin irresistible de la deuda externa, que convierte a los pases deu-
dores en organizaciones dirigidas al servicio de la misma, con sacrificio de
su desarrollo social;
10. Degradacin de la biosfera y de la capa protectora de ozono y, en
general, de todos los elementos del ambiente;
11. Produccin y comercio de drogas y propagacin del SIDA;
12. Racismo, xenofobia, ultranacionalismo, fundamentalismo religioso, lim-
pieza tnica;
13. Violacin de los derechos humanos, violencia y corrupcin administra-
tiva y poltica;
14. Indebida utilizacin de los medios de comunicacin, en tanto difunden
contravalores del sistema social;
15. Imposibilidad de dirigir el desarrollo cientfico y tecnolgico hacia la
realizacin de un nuevo humanismo.
Este es un catlogo incompleto de cuestiones al da. Derecho internacional
y derecho constitucional las comparten y deben aportar soluciones jurdicas.
Se impone una renovacin total de la temtica de una y otra de esas dos

especializaciones, seguramente integrndolas. Una y otra han de ocuparse a
las preocupaciones tericas de la otra y trabajar en el mismo sentido.
Estamos atrasados, somos anacrnicos. Otras realidades piden otra teora.
Y hay que trabajar prospectivamente, para que no nos atropelle el futuro.
Nuevos principios y nuevas normas exigen el esfuerzo intelectual de hacer
otro derecho, para otro hombre, el del ao 2000. Un derecho en el que florezca
la plena conciencia de que entramos en una poca distinta.
Finalmente, podra uno pensar que es hora de cambiar el sentido mismo
cambio derivado del famoso cambio de contenidos de las ramas jurdicas
nombradas.
Vale decir que el derecho internacional est perdiendo significacin poltica
lo interestatal como su objeto especfico por lo simplemente humano, sin
salvacin como finalidad de sus normas universales. El hombre, su dignidad,
seran la razn de un derecho comn de la humanidad, no de los Estados.
La soberana del hombre, en vez de la soberana del Estado.
Y el derecho constitucional como un derecho abierto y proyectado hacia
la comunidad del hombre y a su servicio y no como la coraza de un nacio-
nalismo ya no justificado.
O, si se prefiere, un derecho constitucional que refleje el esfuerzo de tener
una concepcin total del hombre y que incluya, por eso, todas sus particu-
laridades que asegure vivir en paz, aqu y all, todos los das.
En sntesis no reduzcamos la cuestin planteada relaciones entre derecho
constitucional e internacional a un problema de jerarqua normativa, ni des-
linde formal de contenidos, ni de procedimientos operativos. El derecho es
uno slo y tiene un slo objeto o, mejor, un slo sujeto: el hombre.
Reintegramos conceptos, unifiquemos, porque el derecho es instrumento
para impedir y solucionar conflictos racionalmente.
El derecho no puede escapar a las necesidades consecuencias de los inmen-
sos cambios polticos ocurridos en el inmediato pasado.
Quiz el trabajo interdisciplinario es la prctica recomendable para encon-
trar puntos de vista coincidentes que hagan del estudio y la produccin del
derecho una funcin compartida que supere la divisin tradicional del derecho
en pblico y privado, interno e internacional, porque las sociedades de ahora
y el mundo ya no entienden esa fragmentacin academista, aproximndose
como estn sociedad y Estado.
Santaf de Bogot, 7 de septiembre de 1994.

EL HABEAS DATA: SU DESARROLLO CONSTITUCIONAL
Nstor Pedro SAGS
SUMARIO: I. Introduccin. II. Dimensin constitucional del habeas
data: Derecho informtico y poder informtico. III. Conflicto de de-
rechos. IV. Vas de armonizacin. V. Enunciado constitucional. VI.
El hbeas data como captulo del derecho procesal constitucional de
Brasil. VII. Constituciones de Colombia (1991) y Paraguay. VIII. El
hbeas data en la Constitucin peruana de 1993. IX. Reforma cons-
titucional en Argentina (1994). X. Hacia un reencuadre constitucional
del habeas data.
I. INTRODUCCIN
El habeas data es un proceso constitucional con fines diversos. Literalmente,

apunta a traer los datos (as como el hbeas corpus procura traer el cuer-
po ), y su objetivo principal es contener ciertos excesos del llamado poder
informtico .
Como tal, el habeas data genera dos rdenes de interrogantes. El primero
es tpicamente de derecho constitucional: cules son los derechos en juego
(y en conflicto) en el habeas data? qu categora de derechos debe privilegiar
el legislador y el juez en el habeas data? La segunda esfera de problemas es
propia del derecho procesal constitucional: qu trmite tiene que darse al
hbeas data? quin debe tener legitimitacin activa y pasiva? cul ser el
rgano competente para conocer y decidir en l?1
II. DIMENSIN CONSTITUCIONAL DEL HABEAS DATA. DERECHO

INFORMTICO Y PODER INFORMTICO
Siempre ha existido, por supuesto, la operacin de recolectar, clasificar y

conservar informacin. Lo que ocurre es que en el siglo XX, y en particular
despus de la aparicin de las computadoras, el asunto ha tomado una dimen-
sin insospechada.
1 Sobre derecho procesal constitucional, vase Sags, Nstor Pedro, Derecho procesal constitucional.
Recurso extraordinario, 3. ed., Buenos Aires, Astrea, 1993, t. I, pp. 1 y ss.
859
860 NSTOR PEDRO SAGS
La existencia, ahora, de impresionantes bases o bancos de datos parte del

supuesto de tres operadores principales en tal sistema: el productor de datos
(quien los recolecta y los traduce en lenguaje computarizado), el gestor (que
conserva y organiza aquella informacin, y crea el software indispensable para
que los datos sean consultables por los usuarios), y el distribuidor, que es quien
transmite (cobrando o no por su tarea) tales datos, intermediando as entre el
gestor y el usuario.2
El productor, el gestor y el distribuidor cuentan con derechos constitucio-
nales que amparan su labor. Cualquier constitucin dispone de un arsenal
tradicional de derechos que de modo directo o mediato sirven para tutelar esas
tareas: por ejemplo, los derechos de trabajar y ejercer el comercio, la invio-
labilidad de la correspondencia y papeles privados, de propiedad (incluyendo
los derechos a la propiedad intelectual y, en trminos generales, los derechos
intelectuales ), intimidad, etctera.
Existe, en sntesis, un derecho informtico , de base constitucional, que
da pie a las actividades reseadas.
El problema que evidencia la ltima parte del siglo XX es que, con el auge
de los sistemas computarizados, ese derecho informtico genera un poder
informtico de dimensiones insospechadas. La capacidad de registro de las
computadoras, la rapidez de consulta y de transferencia de datos y la cobertura
de toda esa informacin genera para quien la posee o puede acceder a ella
una fuerte dosis de poder (contar con informacin es, desde ya, contar con
poder), que puede ser tanto de poder econmico ( la informacin se compra
y se vende, viaja de un lugar a otro sin que el interesado lo sepa ),3 como
de poder poltico (ya que conocer minuciosamente la vida de los dems per-
mite, en buena medida, regular, controlar y vigilar su comportamiento).
III. CONFLICTO DE DERECHOS
Precisamente, el derecho informtico (y sobre todo, el poder inform-

tico ) pueden entrar en colisin con los derechos constitucionales de las per-
sonas registradas.
Un primer nivel de conflicto ocurre con el derecho a la privacidad: es
legtimo que un banco de datos acumule informacin sobre, por ejemplo, la
2 Stiglitz, Rosana M., Impacto de la informtica en la sociedad , en Revista La Ley, Buenos Aires,
1987, E-859.
3 Cfr. Heredero, Manuel, La informtica jurdica y el uso de la informacin personal , en Intro-
duccin a la informtica jurdica, Madrid, Rievero-Santodomingo, 1986, citado por Stiglitz Rosana M.,
op. cit., en nota 2, p. 860.
EL HABEAS DATA: SU DESARROLLO CONSTITUCIONAL 861
conducta sexual de un individuo? es bueno que archive detalles sobre qu

hace y qu no hace en su domicilio? que puntualice si se embriaga o
consume drogas en su casa de veraneo?
Otro frente polmico aparece con el derecho a la libertad de cultos: es
conveniente que una base de datos explore la religin que practica una per-
sona? Con relacin al derecho a la igualdad pueden suscitarse los mismos
interrogantes si el banco de datos acumula noticias sobre el color de un ha-
bitante, ya que ello puede generar posteriormente actitudes discriminatorias.
Al mismo tiempo, las anotaciones respecto a las inclinaciones polticas,
filiacin ideolgica, compromisos sindicales, etctera, pueden fomentar tratos
discriminatorios o perjudicar el libre ejercicio de los derechos polticos y gre-
miales.
A su turno, es factible observar que el registro de ciertos datos puede ser
perfectamente aceptable, pero no as su divulgacin a terceros. Tal sera el
caso, verbi gratia, de ciertos movimientos contables cuyo conocimiento es
comprensible para un ente oficial de recaudacin impositiva (para determinar,
por ejemplo, si la empresa del caso ha tributado bien o mal), pero que su
transmisin a una empresa rival importara quebrar las reglas habituales de
discrecin y competencia mercantil, en perjuicio para la corporacin desnu-
dada .
IV. VAS DE ARMONIZACIN
La compatibilidad entre el derecho informtico y los otros derechos even-

tualmente perjudicados por el primero (privacidad, honor, propia imagen,
igualdad, libertad de cultos y poltica, etctera), no es fcil,4 pero s posible.
Una va de solucin estriba en definir una zona de informacin sensible ,
no registrable en los bancos de datos, o con rea insusceptibles de registrar.
La informacin sensible cubre puntos como religin, ideas polticas, com-
portamiento sexual, salud moral y fsica, vinculaciones sindicales, raza.5
Otro mecanismo de adaptacin consiste es auspiciar un proceso judicial
expeditivo (en concreto, el habeas data), con los siguientes objetivos:
4 As, se ha dicho que resulta de todo punto de vista necesario y urgente impedir las intromisiones
perturbadoras y la inadecuada difusin de datos procesados conforme a los modernos adelantos tecnolgicos
que pudieren afectar la esfera familiar y personal , mxime cuando el mero hecho de la conjuncin de
informaciones nominativas puede llevar a desnudar la intimidad de cada una de las personas fsicas haciendo
ilusorias las garantas constitucionales . Andorno, Luis O., La informtica y el derecho a la intimidad ,
en La Ley 1985-A-1108, con cita de Faustina Zurich de Piatti, La revolucin informtica y el derecho a
la privacidad , Rosario, 1984.
5 Cfr. Correa, Carlos M. y otros, Derecho informtico, Buenos Aires, Depalma, 1987, pp. 248 y ss.
1. Derecho al acceso. Conforme a l, cuando un sujeto est registrado de

algn modo en un banco o base de datos, tiene derecho a saber lo que consta
en l mismo, acerca de su persona.
Este derecho al acceso presenta serios problemas cuando una ley (o la
propia Constitucin, como es el caso de la brasilea, en su artculo 5) declara
reservada la informacin que concierne a la seguridad de la sociedad y del
Estado. En tales supuestos, la coexistencia entre el derecho personal de cada
uno a saber qu se dice de l en el banco de datos (en tutela de una gama
de derechos constitucionales personalsimos, como honor, privacidad, digni-
dad, etctera) y los derechos de la sociedad y del Estado a la autoconservacin
(cosa que legitimara el secreto, en aras de la seguridad colectiva) es una
empresa harto complicada, pero que de todos modos debe hacerse.
El riesgo que se corre, cuando se habilita una excepcin al derecho al
acceso con el argumento de la seguridad social o es tal, es que la adminis-
tracin pblica recurra habitualmente a la excusa de tal seguridad para negarse
a suministrar informacin.
A su vez, si no se permite tal reserva, existe el peligro de difundir (mediante
el ejercicio del derecho al acceso ) noticias que efectivamente pueden per-
judicar la defensa nacional o la seguridad de todos.
Un dispositivo consiste en autorizar la excepcin de la reserva estatal por
razones de seguridad colectiva, pero sometida a la revisin judicial de razo-
nabilidad de tal alegacin. En tal esquema, el Poder Judicial evala si la excusa
estatal tiene sustento que la justifique. Ello parece ser una solucin equitativa.
2. derecho a la actualizacin. En esta variable, el habeas data permite que
una persona logre que los datos relativos a ella, queden puestos al da (por
ejemplo, si figuraba en el banco de datos como deudor, que se anote haber
pagado su obligacin; si aparece como procesado, que conste su sobreseimien-
to o absolucin).
3. Derecho a la rectificacin. Aqu el interesado procura que se corrija
informacin inexacta. Verbi gratia si figura como abogado, siendo arquitecto;
o que ha viajado a Cuba, cuando nunca lo ha hecho; o que es hijo de fulano
de tal, cuando lo es de mengano, etctera.
4. Derecho a la confidencialidad. En este campo, el sujeto en cuestin
exige que una informacin que l ha proporcionado, y que ha sido legalmente
requerida, permanezca secreta para los terceros. Es el caso, por ejemplo, del
secreto fiscal o del secreto bancario . como el del secreto mdico .
5. Derecho a la exclusin. Respecto a diversos datos conceptuados como
informacin sensible , el fin del habeas data puede consistir en cancelar
o borrar tales noticias de los bancos de datos. Como se anticip, algunas
veces es posible registrar algn tipo de informacin, o algn modo de archivo;

y no ciertos informes o maneras de guardarlos. Por ejemplo, la ley 23. 798
de Argentina, de lucha contra el sida , prohbe individualizar a las personas
(que padecen tal mal) a travs de fichas, registros o almacenamiento de datos,
los cuales, a tales efectos, debern llevarse en forma codificada (artculo 2,
inciso e).6
V. ENUNCIADO CONSTITUCIONAL
El derecho constitucional comparado exhibe distintas tcnicas para lograr

la coexistencia entre el derecho informtico y los dems derechos consti-
tucionales personales en conflicto.
a) una variante es que la Constitucin presente el problema, d algunas
directrices fundamentales, y remita el grueso del tema a la legislacin ordi-
naria. As, el artculo 18, inciso 4 de la constitucin espaola indica que La
ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos .
b) Otra variable es que la Constitucin explicite con mayor detalle el asunto
y formule reglas operativas concretas. Un buen antecedente de ello est en el
artculo 35 de la Constitucin de Portugal:
Todos los ciudadanos tendrn derecho a tomar conocimiento de lo que conste

en forma de registros mecanogrficos acerca de ellos y de la finalidad a que se
destinan las informaciones y podrn exigir la rectificacin de los datos, as como
su actualizacin. No se podr utilizar la informtica para el tratamiento de datos,
as como su actualizacin. No se podr utilizar la informtica para el tratamiento
de datos referentes a convicciones polticas, fe religiosa o privada, salvo cuando
se trate de la elaboracin de datos no identificables para fines estadsticos. Se
prohbe atribuir un nmero nacional nico a los ciudadanos.
Una muestra de explicitacin circunstanciada de cmo amalgamar los de-

rechos que citamos, se encuentra tambin en el artculo 20 de la Constitucin
de Provincia de Ro Negro (Argentina):
La ley asegura la intimidad de las personas. El uso de la informacin de toda

ndole o categora, almacenada, procesada o distribuida a travs de cualquier
medio fsico o electrnico, debe respetar el honor, la privacidad y el goce com-
6 Nos hemos referido a estas proyecciones del habeas data en Sags, Nstor Pedro, Elementos de
derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1993, t. 2, p. 86.
pleto de los derechos. La ley reglamenta su utilizacin de acuerdo a los princi-

pios de justificacin social, limitacin de las recoleccin de datos, calidad, es-
pecificacin del propsito, confidencialidad, salvaguardia de la seguridad, aper-
tura de los registros, limitacin en el tiempo y control pblico. Asegura el acceso
de las personas afectadas a la informacin para su rectificacin, actualizacin o
cancelacin cuando no fuera razonable su mantenimiento.7
c) silencio constitucional. A menudo, la constitucin nada seala expresa-

mente sobre el poder informtico y su inestable coexistencia con los dems
derechos constitucionales. Ellos se explica en parte por la novedad del
problema.
Si hay silencio constitucional, cabe concluir que la persona citada en un
banco de datos carece de los derechos al acceso, rectificacin, actualizacin,
confidencialidad o exclusin? Una primera reaccin, de tipo negativo, podra
concluir que si esos derechos no estn mencionados en la Constitucin, no
son constitucionales, aunque una ley s podra habilitarlos (hiptesis en las que
tendran base legal, pero constitucional). No obstante, es posible afirmar
que si la constitucin admite de modo explcito o implcito (vergi gratia,
mediante la clusula de los derechos enumerados, al estilo de la enmienda IX
de los Estados Unidos de Amrica, artculo 33 de la constitucin argentina o
artculo 3 de la constitucin del Per de 1993) ciertos derechos constitucio-
nales (intimidad, honor, propia imagen, no discriminacin, libertad de cultos,
etctera) de tales derecho se infieren otros, tambin constitucionales, que son
consecuencia inevitable de los primeros. Por ejemplo, del derecho a la igualdad
se deduce el de borrar de los bancos de datos informes sobre mi raza o creencia
religiosa.8
As, el citado derecho a la exclusin o a la cancelacin sera un derecho
constitucional inferido.
VI. EL HABEAS DATA COMO CAPTULO DEL DERECHO

PROCESAL CONSTITUCIONAL DE BRASIL
La constitucin brasilea de 1988 instrument un amparo especfico, de-

nominado habeas data , destinado a asegurar a las personas el conocimiento
7 Sobre otras constituciones que han normado puntos concernientes al habeas data, v. por ejemplo
las provincias argentinas de Crdoba (artculo 50), Tierra del Fuego (artculo 45), Jujuy (artculo 23), San
Juan (artculo 26), San Luis (artculo 24), etctera.
8 El decreto reglamentario 1.244/91 de la ley argentina 23.798 de lucha contra el SIDA, especific
que en los registros o almacenamiento de datos slo deber consignarse, con relacin a los afectados por
aquella dolencia, un sistema que combine las iniciales del nombre y del apellido, da y ao de nacimiento .
de informaciones referidas a ellas, que constasen en registros o bancos de

datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico, y para rectificar
tales datos.9
El sujeto activo, en el caso brasileo, es cualquier nacional o extranjero
residente en el pas; pero se trata del ejercicio; de un derecho personalsimo,
que no debe confundirse con el ejercicio; genrico del derecho a la informa-
cin que posee, por ejemplo, un periodista. En el habeas data, es mi derecho
a recabar mis datos.10
El sujeto pasivo es el Estado propietario del banco de datos, pero tambin
todo sujeto titular de un registro susceptible de generar informacin. Esto es
importante, por que algunas leyes reglamentarias del habeas data , lo han
ceido al caso de registros oficiales, cuando en rigor de verdad cualquier base
de datos apta para ser utilizada por terceros, debe ser sujeto pasivo del proceso
que comentamos. Por el contrario, un banco de datos de uso exclusivamente
personal para su titular, estara cubierto por el derecho a la privacidad de ste,
como papel o correspondencia privada, y (al menos al principio) sera incues-
tionable mediante el habeas data.
Respecto al rgano competente para tramitar al habeas data, el derecho
brasileo ha reservado jurisdiccin al Supremo Tribunal Federal para juzgar
originalmente los que cuestionen actos del presidente de la Repblica y de
otros dignatarios nacionales.11 Se intenta de tal modo excluir a jueces de primera
o de segunda instancia el conocimiento de decisin de cuestiones de posible gran
importancia, donde por lo comn surgirn temas prximos a la seguridad nacional.
El trmite de habeas data ofrece dos posibilidades principales: o se aceptan
las reglas habituales de cualquier amparo (pauta seguida, por ejemplo, por la
ley 4444 de la provincia de Jujuy, Argentina), aunque existan algunas peque-
as variaciones de procedimiento; o se programa un nuevo y distinto amparo,
con plazos generalmente breves (as, la ley 2384 de la Provincia de Ro Negro,
Argentina, contempla una demanda, traslado por dos das de prueba y senten-
cia en cinco das).12
9 Sobre el habeas data en Brasil, cfr. Othon Sidou, J.M., habeas data, mandado de injucao, Habeas
corpus, Mandado de seguranca, acao popular, 3 ed., Ro de Janeiro, ed. Forense, 1989, pp. 446 y ss. En
concreto, el artculo 5-LXXII de la Constitucin: Se concede habeas data: a) para asegurar el conocimiento
de informaciones relativas a la persona del solicitante, contenidas en registros o bancos de datos de entidades
gubernamentales o de carcter pblico; b) para la rectificacin de datos, cuando no se prefiere hacerlo por
procedimiento secreto de carcter judicial o administrativo .
10 Da Silva Jos Alfredo, Curso de direito constitucional positivo, 8a. ed., San Pablo, Malheiros, 1992,
p. 397.
11 Othon Sidou, J.M., op. cit. en nota 9, p. 450.
12 Vase Sags, Nstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Accin de amparo, 3 ed., Buenos
Aires, Astrea, 1992, t. 3, pp. 654 y ss.
La eleccin de una u otra variante es a todas luces una cuestin accesoria.

En principio, el amparo genrico debe ser un trmite gil y comprimido, y de
ah que como regla no se justificara para el habeas data otra reduccin
suplementaria. No obstante, los particularismos locales pueden exigir una ins-
trumentacin peculiar para este ltimo.
La sentencia del habeas data detalla Othon Sidou, es constitutiva y con-
denatoria (cuando hace lugar al mismo), con vigor de cosa juzgada cuando
adquiera firmeza, si es pasible de recursos.
VII. CONSTITUCIONES DE COLOMBIA (1991) Y PARAGUAY (1992)
El modelo brasileo se ha extendido a otras constituciones. As, la de Co-

lombia, despus de afirmar en su artculo 15 que todas las personas tienen
derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, con obli-
gacin del Estado de respetarlos y hacerlos respetar, agrega:
De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informacio-

nes que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de
entidades pblicas y privadas. En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos
se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin.
La constitucin del Paraguay de 1992 dedica al instituto un artculo especial,

el 135, bajo el rtulo de habeas data . En concreto, puntualiza que
Toda persona podr acceder a la informacin y a los datos que sobre s misma,
o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carcter pblico,
as como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podr
solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, la rectificacin o la
destruccin de aqullos, si fuesen errneos o afectaran ilegtimamente sus de-
rechos.
En el caso paraguayo, interesa subrayar que la tutela del habeas data pasa
a cubrir, adems de derechos personalsimos (privacidad, no discriminacin)
y no patrimoniales (convicciones religiosas, ideas polticas, etctera), reas de
tipo patrimonial, ya que se lo planea, tambin, para atacar informacin equi-
vocada sobre los bienes de un individuo o corporacin (la voz persona que
encabeza el mentado artculo 135, puede en efecto cubrir a las personas idea-
les).
VIII. EL HABEAS DATA EN LA CONSTITUCIN PERUANA DE 1993.
El artculo 200 de la nueva constitucin del Per, menciona en su inciso

tercero, como garanta constitucional , a la accin de habeas data, que
procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcio-
nario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo
2, incisos 5, 6 y 7 de la Constitucin .
Estos ltimos refieren a distintos rubros. Por un lado al derecho genrico
a la informacin, a obtener de cualquier entidad pblica, en el plazo legal ,
con excepcin de las informaciones que afecten la intimidad personal y las
excludas por ley o por razones de seguridad nacional. Aade el inciso 5 que
el secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido de juez,
del Fiscal de la Nacin o de una comisin investigadora del Congreso, con
arreglo a la ley. El inciso 6 del artculo 2 enuncia el derecho a que los
servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suminis-
tren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar . Finalmente,
el inciso 7 enuncia el derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad
personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias , as como el
derecho de rplica, tambin llamado de rectificacin o respuesta.
Una apreciacin global del rgimen del habeas data peruano conduce a
afirmar que tienen un radio de accin decididamente amplio, probablemente
excesivo. Para empezar, engloba al derecho de rplica, instituto que es debi-
damente distinto al habeas data. Este pecado conceptual, dicho sea en favor
del constituyente peruano, no fue original: ya lo haba cometido la ley 2384 de
la provincia de argentina de Ro Negro.
Por los dems, el habeas data tiene como meta natural tutelar a las personas
por excesos del poder informtico, y no, en trminos generales, por cualquier
lesin que se infieran, por cualquier medio, a su honor, privacidad o propia
imagen, o a la intimidad familiar y la voz.
Para decirlo ms claro, y como su nombre lo indica, el habeas data es un
amparo especial referente a datos (y a datos registrados en bancos o bases
de datos).
A raz de la amplitud de sus trminos, el habeas data peruano ha hecho
preguntarse a muchos, si no poda emplearse para imponer, sopretexto de
tutelar el honor y la privacidad, la censura previa a peridicos, radioemisoras
o canales de televisin. Una errnea interpretacin del inciso 5 del artculo
2 de la constitucin, cuando se menciona a los servicios informticos como
sujetos pasibles, mediante el habeas data, de no suministrar informacin, ha
permitido auspiciar aquella hiptesis de la censura previa.
Sin embargo, hay que distinguir entre servicio informtico o servicio

informativo . La constitucin, cuando menciona a los primeros, habla clara-
mente de los servicios informticos computarizados o no . Es decir, a bancos
o bases de datos. No alude a medios de comunicacin.
Paralelamente, el inciso 4 del artculo 2 de la nueva constitucin excluye
enfticamente cualquier clase de censura o previa autorizacin para ejercer
las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento,
con lo que, segn una interpretacin orgnica y sistmica de la Constitucin,
cualquier programacin del habeas data, en tutela de los derechos de los in-
cisos 5, 6 y 7 del mencionado artculo 2, debe compatibilizarse con la directriz
de no censura del inciso 4 del mismo artculo.
De todos modos, el caso peruano evidencia la necesidad de reducir al ha-
beas data a sus objetivos propios: acceder, actualizar, rectificar, excitar (en
su caso) informacin, y reservarla algunas veces en virtud del principio de
confidencialidad; y no aumentarlo con otros propsitos o en proteccin de
otros derechos, para lo cual est la accin de amparo general.13
IX. REFORMA CONSTITUCIONAL EN ARGENTINA (1994)
El 16 de agosto de 1994 la convencin constituyente nacional, reunida en

la ciudad de Santa Fe, aprob un nuevo artculo constitucional que contempla
especficamente al habeas data, aunque sin darle de modo explcito esa de-
nominacin.14
Los detalles de esta figura son los siguientes:
a) amparo particular: la constitucin programa al habeas data como una
variable de la accin de amparo, tesis por cierto correcta.
b) legitimacin. En cuanto la legitimacin activa, el nuevo texto habilita
para ello a toda persona con lo que, entendemos, cabe aceptar que puede
plantearlo (como en el caso paraguayo) tanto un individuo como una persona
13 Sobre el hbeas data en Per, cfr. Nez Ponce, Julio, El habeas data y la proteccin jurdica
de la informacin computarizada , en Jus et praxis, Lima, Universidad de Lima, 1993, nm. 21/2, pp. 193
y ss.; Abud Yupanqui, Samuel, Habeas data y conflicto entre rganos constitucionales. Dos nuevos pro-
cesos constitucionales , en Comisin Andina de Juristas, La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios,
Lima, 1994, serie Lecturas sobre temas constitucionales 10 , pp. 265 y ss., quien critica los desbordes
del instituto en la nueva constitucin, y su innecesariedad, atento las normas en materia de amparo.
14 Vase Puccinelli, scar, Habeas data , trabajo presentado ante la convencin constituyente, en
prensa. El autor sigui la tesis de Prez Luo, sostenida tambin por el Tribunal Constitucional alemn,
del derecho a la autodeterminacin informativa , a fin de acceder a la informacin, rectificarla, exclurla,
etctera. Vase Prez Luo, Antonio Enrique, Los derechos humanos en la sociedad tecnolgica , en
Losano Mario y otros, Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales, Madrid, Centro de
Estudios constitucionales, 1989, pp. 140 y ss.
de existencia ideal. Pero no es una accin popular slo puede articularla el

afectado (el artculo constitucional prev el habeas data para tomar conoci-
miento de los datos a ella referidos , vale decir, concernientes al peticionante
concreto).
Respecto a la legitimacin pasiva, el habeas data queda programado con
relacin a registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a
proveer informes . Por ende, podr plantearse contra autoridades pblicas o
particulares que dirijan bases o registros que suministren informes.
En el debate habido en la asamblea, el convencional Ivn J. M. Cunetl
mencion por agregar, despus de las palabras proveer informes , la expre-
sin de uso pblico . El fin de ese aadido, dijo, era evitar que a travs
de este recurso pudiera peligrosamente existir algn riesgo para el secreto
profesional de abogados, contadores, etctera. Su idea, sin embargo, no fue
aceptada.
Respecto a particulares, en sntesis, el flamante texto es por un lado amplio,
porque basta que la base de datos est destinada a proveer informes, para que
pueda prosperar el habeas data; pero por otro es de alguna medida restrictivo,
ya que no es suficiente con que el registro privado sea susceptible de generar
informacin: debe hallarse pensado para proveer informes. Desde luego, la ley
reglamentaria podra ampliar la rbita de actuacin de este proceso constitucional.
c) derechos tutelados. Quiz por apresuramiento, el nuevo texto contempla
el habeas data para supuestos de falsedad o discriminacin , y no para otras
hiptesis clsicas de esta figura, como la proteccin de la privacidad o el honor.
Este problema puede resolverse teniendo en cuenta que el amparo de la
intimidad o el honor se vincula a menudo con falsedad o discriminacin; y
que as no fuera, una norma reglamentaria del habeas data estara habilitada
para proyectarlo para aquellos derechos. De todos modos, es posible concluir
que si la privacidad Y el honor son derechos de raigambre constitucional,
deben lo mismo protegerse por el vehculo que sea necesario a tales fines, y
que por ello el habeas data no podra negarse en la especie.
Volviendo al texto constitucional, el promotor del habeas data tendr que
alegar, para plantearlo con buen suceso, que los registros del caso incluyen
informacin que es inexacta, o que puede provocarle discriminacin. Es ne-
cesario que la falsedad o eventual discriminacin le cause perjuicio? En rigor
de verdad, el eventual dao es obvio en los supuestos de discriminacin, o al
menos est siempre latente. En cuanto los datos falsos, si se admite que el
valor verdad integra el mundo jurdico, 15 cabe reconocer al interesado aptitud
15 Goldsmith Werner, Justicia y Verdad, Buenos Aires, La Ley, 1978, pp. 50 y ss.
para promover al habeas data, en resguardo de la simple verdad, aunque la

inexactitud de un registro no le ocasione un agravio diferente o especial.
d) objetivos. El habeas data argentino tiene las siguientes metas: acceder
a la informacin; suprimirla; rectificarla; actualizarla, y tambin (esto por mo-
cin del referido convencional Cunen), asegurar el principio de confidencia-
lidad. Cubre, entonces, los cinco objetivos fundamentales del instituto, que ya
hemos descripto.
Un interrogante significativo que plantea este habeas data es si la autoridad
pblica podra alegar razones de seguridad del Estado, o similares, para ne-
garse a suministrar informacin.
En principio, y como el texto constitucional no incluye la aludida excepcin
para la operatividad de este proceso, la respuesta ser negativa. Sin embargo,
cabe tener presente que como variante que es de la accin de amparo, el
habeas data est sometido a las previsiones constitucionales de aqulla, entre
las que se cita, segn el nuevo texto constitucional, la necesidad de que el
acto lesivo padezca de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta . Por ello,
si existe la negativa estatal que apuntamos, tendr el juez del hbeas data que
evaluar su grado de razonabilidad o de irrazonabilidad en el caso concre-
to, y decidir en su consecuencia. De cualquier manera, sera provechoso
que la ley reglamentaria futura atienda esta cuestin.
e) el habeas data y los medios de difusin. Alertada por el debate generado
sobre la posible incompatibilidad entre este proceso y la libertad de expresin,
y ante el riesgo de utilizrsele para borrar datos de los archivos de prensa, y
an de emplersele como censura previa, la parte final del nuevo prrafo cons-
titucional argentino advierte que con el habeas data No podr afectarse el
secreto de las fuentes de informacin periodstica .
La regla es prudente, y pone punto final a la discusin aludida. La armo-
nizacin entre la libertad de expresin y los dems derechos y garantas cons-
titucionales no es siempre fcil, y la convencin constituyente opt por pri-
vilegiar en este tema a la primera, seguramente por el carcter sistmico que
tiene (es decir, como elemento indispensable para el flujo de ideas en el r-
gimen democrtico).
X. HACIA UN REENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL HABEAS DATA
La experiencia habida hasta el momento muestra un incremento progresivo

de la constitucionalizacin del habeas data, en el sentido que tal proceso
est apareciendo cada vez ms en las cartas constitucionales. Al mismo tiempo,
emergen ya ciertos problemas en torno a esa constitucionalizacin, que con-

viene atender con premura.
a) uno de ellos, tal vez el principal, es la desnaturalizacin del instituto,
vale decir, su uso para fines anmalos, como por ejemplo viabilizar el derecho
de rplica respecto a los medios de difusin por medio del habeas data. Otra,
la de destinarlo para tutelar en trminos genricos el honor, el derecho a la
propia imagen o la voz, como ha ocurrido en la ltima constitucin peruana.
Debe tenerse presente, en este punto, que el habeas data es un mecanismo
de defensa contra los excesos del poder informtico (no confundir con el
poder informativo), y para tutelar derechos constitucionales de tipo persona-
lsimo precisamente en el mbito de la informtica, y no en otras reas. Para
la proteccin general de los derechos personales, est la accin de amparo
comn.
b) otra cuestin importante gira sobre el perfil constitucional del habeas
data. La constitucin puede limitarse a una mencin escueta de esta figura,
cosa en principio acertada, en cuyo caso confa su desenvolvimiento a la ju-
dicatura y al Poder Legislativo; o en cambio, entrar a describirla con mayor o
menor detalle. El problema es que si el constituyente prefiere la ruta de la
descripcin , puede pecar por exceso (si prescribe reglas detallistas que des-
pus resultan poco felices, o que exigen enmiendas difciles de concretar con
relacin a un documento constitucional), o por omisin (verbi gratia, si enuncia
dos o tres finalidades del habeas data, y deja en el tintero las restantes).
Aunque algunos, y tal vez muchos, de esos defectos reglamentaristas del
constituyente pueden encontrar remedio en la legislacin infraconstitucional
complementaria que dicte el legislador, y sobre todo, en una jurisprudencia
inteligente que pula y adapte razonablemente el texto constitucional, lo cierto
es que conviene prevenirlos; y en la duda, es mejor que el constituyente guarde
silencio a que hable incorrectamente.
c) otro asunto digno de destacarse es que al establecer el habeas data, el
constituyente debe tener en claro que est definiendo un conflicto de derechos:
derechos de quien recluta y distribuye datos, por un lado, y derechos del
registrado, por el otro. Nada es aqu gratuito; todo tiene un costo jurdicopo-
ltico, porque lo que se concede a uno se quita al otro, y viceversa. Bueno es
entonces evaluar con cautela el activo y el pasivo de cada opcin constitu-
cional, e incluso meditar los efectos y las reacciones que puede despertar en
un medio social concreto tal eleccin.
En ese orden de ideas, el riesgo ms frecuente en que puede incurrirse es
afectar la operatividad de los medios de comunicacin social (para subsanar
lo cual hubo que colocar una advertencia especfica, en la ltima reforma
constitucional argentina), o la privacidad de los archivos y bases de datos

privados no destinados a generar informacin. Otro punto urticante es el pro-
blema de la seguridad del Estado, y el secreto consecuente en esas zonas.
Aqu el dilema es harto complejo y difcil de solucionar. En ltima instancia
habr que respetar tal reserva, pero sometiendo el juicio de razonabilidad sobre
su extensin y la presencia misma de estar implicada en ella la seguridad de
la comunidad, al veredicto del Poder Judicial. De lo contrario, sera muy fcil
al Estado eludir al habeas data, so pretexto de que la informacin requerida
debe silenciarse por los aludidos motivos de seguridad.
FIN DEL SISTEMA UNICAMERAL ECUATORIANO?
Hernn SALGADO PESANTES1
SUMARIO: I. Antecedentes unicamerales en Ecuador. II. El sistema
unicameral en la Constitucin vigente. III. La doctrina jurdico-po-
ltica sobre los dos sistemas. IV. La Cmara nica en tela de discu-
sin. V. Bicameralismo y representacin funcional. VI. Conclusiones.
El reciente proceso de reformas constitucionales que vive la Repblica del Ecua-

dor ha hecho renacer la vieja controversia sobre el bicameralismo y unicame-
ralismo como formas de organizacin del Poder Legislativo. Esto nos ha mo-
tivado a buscar de nuevo los fundamentos doctrinarios y las posibilidades
reales que sirven para aceptar uno de los dos sistemas.
El Ecuador, como casi todos los pases del Continente (con excepcin de
los pases centroamericanos), practic el bicameralismo por regla general; sin
embargo, en su experiencia constitucional, tambin est presente la cmara
nica y, precisamente, es el sistema que ha mantenido en estos ltimos quince
aos: hoy puesto en tela de discusin.2
I. ANTECEDENTES UNICAMERALES EN ECUADOR
El sistema unicameral fue recogido por el constitucionalismo ecuatoriano

en cuatro ocasiones.
La primera, en los inicios mismos de la Repblica, cuando, luego de la
disolucin de la Gran Colombia en 1830, se erige el Estado del Ecuador. No
obstante los antecedentes bicamerales de las Constituciones grancolombianas
de Ccuta (1821) y de Bogot (1830), los constituyentes ecuatorianos prefi-
rieron organizar al Poder Legislativo en una sola cmara: la de los repre-
sentantes o diputados. Las razones que tuvieron para adoptar el unicameralis-
mo no han podido ser establecidas con claridad, pero todo parece indicar que
se quiso simplificar la estructura del Poder Legislativo y por ende del Estado.
1 ExDecano y Profesor de derecho constitucional de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia
Universidad Catlica del Ecuador. Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
2 Como se conoce, la reciente Constitucin de Per de 1993 establece la unicameralidad del Congreso
con 120 legisladores, denominados congresistas .
873
874 HERNN SALGADO PESANTES
La Constitucin de 1851 por segunda vez introduce la Cmara nica con

el criterio de dar al cuerpo legislativo mayor agilidad en la toma de decisiones
y particularmente en la elaboracin de leyes. Este sistema fue adoptado bajo
la influencia de la Constitucin francesa de 1848 que estableca para este pas
europeo, una asamblea nica por tercera y ltima ocasin (antes fue en 1791
y 1793). Coincidentemente tanto la Constitucin gala como la ecuatoriana
tuvieron una breve duracin.
En nuestro siglo, el Ecuador se decide nuevamente por la unicameralidad
en la Constitucin de 1945. Las ideas de propiciar diversos cambios en la
estructura estatal y de impulsarlos desde la Legislatura, sirven de fundamento
a los constituyentes influidos por las corrientes socialistas de la poca. Es
decir, en esta ocasin juega el criterio de que la unicameralidad es factor de
transformacin, en tanto que la bicameralidad constituye un freno al cambio.
Este mismo razonamiento con otros se har presente en la actual Carta
Poltica ecuatoriana de 1978-79.
Sin embargo, el Ecuador no experimentara realmente el sistema unicameral
en las tres ocasiones anteriores, debido a la corta duracin de las constituciones
que lo establecieron. Es la actual Ley Fundamental, vigente desde 1979, la que
permite conocer las bondades y desventajas de un Congreso unicameral. Ba-
lance que puede realizarse con mayor objetividad al tener una perspectiva
histrica de quince aos.
II. EL SISTEMA UNICAMERAL EN LA CONSTITUCIN VIGENTE
El actual ordenamiento constitucional ecuatoriano, no obstante estructurar

un sistema unicameral, establece dos clases de diputados para conformar el
Congreso: los nacionales y los provinciales. Los primeros son en total doce
y se caracterizan por ser elegidos mediante votacin en todo el pas, duran
cuatro aos y adems de los requisitos generales deben tener una edad mnima
de treinta aos. Los diputados provinciales son elegidos al interior de las vein-
tin provincias ecuatorianas en un nmero proporcional a sus habitantes y de
acuerdo con la base poblacional sealada en la Constitucin; duran dos aos
y la edad mnima exigida es de veinte y cinco aos. Actualmente son sesenta y
cinco.
Como se observa, el nmero de diputados es reducido (a la fecha setenta
y siete en total), lo cual responde al criterio prevaleciente al momento de
elaborar la Constitucin de que el Poder Legislativo estuviera conformado por
una representacin pequea de cada provincia, en contraste con el Congreso
bicameral anterior que tuvo el doble de miembros, no obstante que la pobla-
FIN DEL SISTEMA UNICAMERAL ECUATORIANO? 875
cin del pas era inferior a la actual. Se esperaba, adems, que este nmero
reducido de legisladores, dara celeridad en los procedimientos del rgano
colegiado y por ende, una mayor eficiencia, al margen de que, en trminos
econmicos, resultara menos costoso.
Cabe sealar que no existen diferencias sustanciales entre los diputados
nacionales y los provinciales, especialmente en lo relativo a las atribuciones
que son las mismas para unos y otros, a pesar de tener mayor relevancia el
diputado nacional al ser elegido por todo el pas. Esta integracin de un Con-
greso unicameral con dos clases de diputados resultara ms congruente si se
hubieran diferenciado de alguna manera las atribuciones. Sobre este discutible
punto, la nica utilidad que se puede encontrar es la de obligar a los par-
tidos polticos a organizarse a nivel nacional, superando la circunscripcin de
la provincia, para obtener uno o ms legisladores nacionales.
De paso sealemos que los partidos, por mandato constitucional, tienen el
monopolio de presentar candidatos a elecciones populares y lo que es peor,
a todo candidato si quiere serlo se le obliga a estar afiliado a un partido.
Luego de mucha controversia, esta cuestin de la obligatoriedad de la afilia-
cin para ser candidato a elecciones populares va a desaparecer de la Cons-
titucin, al aprobarse en la reciente consulta popular de agosto 28 de 1994
que los independientes , es decir, los no afiliados puedan serlo sin estar
afiliados.
III. LA DOCTRINA JURDICO-POLTICA SOBRE LOS DOS SISTEMAS
Antigua y apasionada ha sido la polmica sobre la organizacin del legis-

lativo en una o dos cmaras. Quiz, como anotan algunos tratadistas, tal dis-
cusin responde ms a cierto academismo constitucional que a la preocupacin
real de adaptar las instituciones a las necesidades actuales. Pues, tanto el bi-
cameralismo como el unicameralismo implican ventajas y desventajas que
cada Estado deber analizarlas desde su particular situacin. Solo en caso de
los Estados Federales aparece como fuera de discusin la existencia de un
Legislativo bicameral: el senado, para la representacin territorial, y los di-
putados para la representacin poblacional.
Algunos autores, como el profesor Maurice Duverger,3 sealan una tenden-
cia hacia el unicameralismo a partir de la segunda mitad de este siglo y citan
como ejemplos los casos de Noruega, Dinamarca, Suecia, Finlandia e inclusive
Gran Bretaa donde la Cmara de los Lores, tras larga evolucin, ha ido
3 Duverger, Maurice, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 16e dition, Pars, PUF, 1980,
vol. 1, pp. 163 y ss.
cediendo sus atribuciones a la de Comunes. Sin embargo, creo que se debe

sealar que en estos Estados de sistema parlamentario, la cmara alta que no
provena de elecciones populares, constitua una cmara aristocrtica destinada
a mantener la sobrevivencia e intereses de una clase social en contrapeso a
la cmara denominada popular y de origen democrtico.
Se trata, pues, de una situacin diferente de lo que ocurre en muchos Es-
tados, como el nuestro, donde tanto la Cmara de Senadores como la de Di-
putados provienen de elecciones populares con las caractersticas que se han
generalizado: para el senado se requiere una edad mayor, se otorga un mandato
ms largo, con atribuciones diferentes en mayor o menor grado a las de
la cmara baja. Tambin suele prescribirse la renovacin parcial del senado,
por mitad o por tercios, y en ciertos casos, como en Francia, se utiliza el
sufragio indirecto para su eleccin.
En cuanto a los argumentos en favor como en contra del bicameralismo, y
por en ende en pro de la cmara nica, son relativos. Si dejar de serlo in-
sisto es en funcin de la realidad concreta de un pas, de sus necesidades
y experiencias.
Recogiendo los criterios ms generalizados y pensando en nuestros pases,
se pueden resumir los mritos del bicameralismo en tres planos: en el tcni-
co-jurdico, en el poltico y en el de la organizacin constitucional del Estado.4
En el plano tcnico-jurdico, el bicameralismo establece las condiciones
adecuadas para obtener una mejor calidad en el trabajo legislativo. La expe-
dicin de leyes y la adopcin de otras decisiones por el Congreso corren el riesgo
de ser dictadas o resueltas por impulsos pasajeros, lo cual se evita cuando
existe la necesidad de un doble examen. La segunda cmara es un correctivo
contra toda precipitacin; ella introduce los perodos de tiempo necesarios
para la reflexin y opone la ponderacin a la prisa, de donde proceden las
leyes intiles o mal hechas. En este sentido se habla del senado como la
cmara de la reflexin, cuya prudencia y mesura equilibran la accin del r-
gano Legislativo y cuya presencia es condicin de buen gobierno.
En el plano poltico se recomienda el bicameralismo como una garanta
eficaz contra el predominio de una cmara nica que podra asumir un papel
hegemnico rompiendo el necesario equilibrio que debe entraar la separacin
de poderes, particularmente en un sistema presidencial. Sobre este punto han
insistido la mayora de autores y ms si se tiene en cuenta el denominado
gobierno de asamblea .
4 Cfr. Vergottini, Giuseppe de, Derecho constitucional comparado, 2. ed., Madrid, Espasa-Calpe,
1985, pp. 328 y ss.; Burdeau, Georges, Trait de Science Politique, 2e dition, Pars, L.G.D.J., 1971, t.
VI, vol. II, pp. 304 y ss.
Adems, la existencia de las dos cmaras permiten que se realice, de modo

ms efectivo, el control interno que debe haber en el Legislativo, en este caso
un control mutuo.5
Tambin se debe tener presente que la bicameralidad amortigua los efectos
de la inestabilidad de la voluntad popular. En nuestros sistemas presidenciales
esta inestabilidad del electorado permite formar en el Congreso mayoras que
se deslizan entre los extremos: o de sumisin al Ejecutivo o de cerrada opo-
sicin. Al existir dos cmaras y si las dos no son elegidas por igual duracin
ni siempre al mismo tiempo, las presiones coyunturales de la opinin encon-
trarn en una de las cmaras una resistencia saludable y, por otro lado, no se
impide que se reflejen las nuevas tendencias polticas.
En el plano de la organizacin constitucional del Estado, la divisin del
Legislativo facilita el establecimiento de relaciones normales entre ste y el
Ejecutivo. Si el Legislativo se compone de una sola cmara se corre el riesgo
de que los conflictos que se produzcan con el Ejecutivo se tornen insolubles;
en cambio, la existencia de la bicameralidad permite amortiguar las oposicio-
nes y encontrar los compromisos oportunos, pudiendo el senado asumir un
papel de rbitro mediador.
De la experiencia de muchos pases, inclusive del nuestro, se observa que
por lo general entre las dos cmaras no se presentan conflictos graves u
oposicin sistemtica. Se trata de un saludable contrapeso. Adems, es menos
peligroso un conflicto entre las dos cmaras que entre el Ejecutivo y un Con-
greso unicameral.
Quienes critican al bicameralismo y optan por el unicameralismo, sealan
que la existencia de una segunda cmara constituye una duplicacin intil de
la voluntad popular. Se piensa que sta entraba y entorpece el funcionamiento
del Congreso que de por s mantiene un ritmo lento en su labor legislativa.
No es un freno que debera buscarse a las iniciativas de la cmara baja sino
un acelerador. En resumen, al bicameralismo se lo ve como un obstculo para un
Estado que busca transformarse.
IV. LA CMARA NICA EN TELA DE DISCUSIN
En el Ecuador, al analizar lo acontecido en los ltimos quince aos, en los

cuales ha regido el sistema unicameral del Legislativo, encuentro como
muchos que los resultados no han sido positivos. No cabe duda de que al
lado del elemento cmara nica, han jugado otros factores particularmente
5 Karl Loewenstein habla del sistema bicameral como un eficaz control intrargano. Cfr. Teora de
la Constitucin, reimpresin de la 2da. Barcelona, Ariel, 1979, pp. 246 y ss.
polticos y todos ellos han contribuido a que en la opinin pblica se tuviera

un criterio favorable a la reimplantacin del bicameralismo.
Resumidamente sealar las principales deficiencias de nuestro Congreso
unicameral y creo que, de alguna manera, han confirmado en la prctica mu-
chos aspectos previstos por la doctrina, dejando al descubierto las desventajas
del unicameralismo. Desde luego, si se adopta nuevamente el sistema bica-
meral no quiere decir que por este solo hecho obtendremos todos los beneficios
atribuidos a este sistema.
Aquello sobre el predominio a veces arbitrario de la cmara nica se
ha vivido en el Ecuador, dando lugar a lo que la opinin pblica calificara
como pugna de poderes . Los conflictos peridicos con el Ejecutivo, cual-
quiera que haya sido su origen, dej saldos altamente negativos; conflictos
que amenazaron tornarse sistemticos e insolubles. Creo que la Cmara de
Senadores (an con una composicin poltica semejante a la que tiene en la
Cmara de Diputados) hubiera superado o amortiguado, al menos en parte,
las situaciones antedichas. Generalmente, el senado se ha caracterizado por
tener un espritu de cuerpo diferente al de los diputados, y frente a los con-
flictos entre diputados y presidente de la Repblica jugara el papel de un
rbitro mediador.
En cuanto al trabajo legislativo, este ni fue gil ni tuvo sentido de oportu-
nidad, a pesar de que en receso del Congreso las comisiones legislativas y su
plenario buscaron aprobar leyes. Adems se impuso la precipitacin en ml-
tiples decisiones de trascendencia nacional.
En consecuencia y con base en nuestras experiencias, parecera que la or-
ganizacin bicameral del Congreso responde mejor a nuestra realidad. Este
criterio se lo puede sustentar, adems, en otro argumento que lo considero
importante: la bicameralidad permite una representacin nacional ms com-
pleta, con una funcin integradora. Hay que tener presente que el rgano
representativo por excelencia, a donde confluye la expresin de la voluntad
popular, es el congreso o parlamento; si ste se estructura con dos cmaras
de distinta composicin puede representar de mejor manera la diversidad de
elementos que integran un Estado, a sus diferentes regiones e intereses.
Al reflexionar con criterio de unidad nacional se aceptar que dada la con-
formacin del senado se asegura que las 21 provincias ecuatorianas tengan
igual participacin y peso en las decisiones del Legislativo. Cosa que no ocurre
en un sistema unicameral, donde vemos el predominio de dos o tres provincias
que ostentan mayor representacin en detrimento de las otras.
V. BICAMERALISMO Y REPRESENTACIN FUNCIONAL
En el Ecuador, otra tendencia que no ha sido incorporada en el proceso

actual de reformas constitucionales, es la relativa a la representacin funcional
o corporativa, que existi en el pas desde 1929 pero que la Constitucin
vigente la suprimi. Este tipo de representacin ha sido sealada como un
complemento del sistema bicameral: los representantes funcionales deben in-
tegrarse en la cmara del senado, como fue tradicional. Sin embargo, cabe
sealar que en la Constitucin ecuatoriana de 1945, siendo el Congreso uni-
cameral, la representacin funcional se incorpor en la cmara nica.
Son diversas las doctrinas sobre la representacin funcional o corporativa
que, bajo diferentes denominaciones y modalidades, se desarrollaron en el
perodo intermedio de las dos guerras mundiales, siendo muchas de inspiracin
totalitaria.6
Como se sabe, estas doctrinas surgen en oposicin a la representacin po-
ltica, fundamento del rgimen representativo del Estado liberal, cuya teora
y prctica son impugnadas. En este sentido se critica su carcter irreal de
la representacin poltica por partir de una concepcin errada sobre la na-
turaleza de la comunidad poltica que no es un mero agregado de voluntades
individuales, sino un organismo conformado por elementos naturales entre los
cuales estn los ncleos locales y los numerosos grupos sociales diferenciados
por la diversidad de sus fines. Y, es mediante estos ncleos y grupos que
debe organizarse y funcionar la representacin popular.
Tambin se argumenta considerando la estructura social que los diver-
sos grupos intermedios que surgen de la divisin del trabajo social se van
multiplicando y diversificando cada vez ms, dado el creciente proceso de
industrializacin. Que los integrantes de estos grupos intermedios poseen idn-
tico inters como consecuencia de desarrollar la misma actividad y es en de-
fensa de este idntico inters que intervienen en la vida poltica en perjuicio
del inters general. La solucin propugnada es darles a tales grupos una in-
tervencin propia, franca y directa en la accin del gobierno, tendente a ar-
monizar el inters general e integrarse en l. Cuestin que en la prctica ser
muy difcil.
Desde otro ngulo, el profesor Len Duguit, al criticar a la democracia
representativa, dice que sta solo expresa el pensamiento de los individuos o,
a lo ms, de determinados grupos polticos y sociales. Pero, aparte de los
6 Cfr. Justo Lpez, Mario, Introduccin a los estudios polticos, Buenos Aires, Kapelusz, 1971, vol.
II, pp. 391 y ss.
individuos y partidos hay otros elementos que constituyen la infraestructura

del edificio social: son los grupos fundados sobre la comunidad de intereses
y del trabajo, los grupos profesionales, dando a esta expresin el sentido ms
amplio.7
En sntesis, con la representacin funcional se busca organizar institucio-
nalmente a los diversos intereses profesionales y sociales; que el pueblo in-
tervenga en el Estado en relacin con las funciones que desarrolla en la so-
ciedad y no como expresin individual de voluntad.
Las doctrinas y los ensayos de institucionalizacin de la representacin
funcional o corporativista han recibido duras crticas, especialmente por haber
servido este sistema de fachada a regmenes totalitarios. Se ha sealado
su gran contradiccin; al reunir los intereses econmicos y sociales antagni-
cos no suprime el conflicto, no consigue la integracin deseada, la transmu-
tacin de los intereses particulares (gremiales) en el inters general, lo mismo
que se haba criticado a la representacin poltica. No logra en definitiva la
unidad social y nacional, de all que surja inevitablemente el dictador para
imponer su voluntad como hipottica expresin de la de todos. Sin embargo,
no se ha descartado la posibilidad de que la representacin funcional con
lo ms positivo de sus tesis pueda ser til como complemento de la repre-
sentacin poltica y del rgimen representativo.
En el caso concreto del Ecuador, la Constitucin de 1929 ensay por pri-
mera vez una modalidad de representacin funcional: determinadas organiza-
ciones con intereses sociales, econmicos y culturales, (inclusive militares y
tambin de mbito regional; sierra, costa) eligieron a quince representantes
que tuvieron la calidad de senadores funcionales y como tales integraron el
rgano legislativo. Obviamente, fueron los portavoces y defensores de los
intereses de su clase o rama profesional.
Las Constituciones posteriores (la no promulgada de 1938, las de 1945,
1946 y 1967) recogieron esta modalidad de representacin funcional, procu-
rando una mejor selectividad en cuanto a las organizaciones e instituciones
que deban ser representadas en la cmara alta, a excepcin de la Carta de
1945 que, como ya fue sealado, la adapt al Congreso unicameral.
Las experiencias del Ecuador en esta materia han sido calificadas por mu-
chos de positivas, al permitir que diversas fuerzas sociales organizadas (tra-
bajadores, agricultores, comerciantes, periodistas, profesores, militares, entre
7 Duguit, Len, Manual de derecho constitucional (trad. de Jos G. Acua), 2. ed. espaola, Madrid,
Francisco Beltrn, 1926, pp. 167 y ss.; Id., Trait de Droit Constitucionnel, Paris, Boccard, 1923, t. II, p.
605.
otros) puedan estar representadas en la legislatura y defender sus autnticos

intereses.8
Pienso que lo positivo de esta modalidad funcional, como complemento de
la representacin poltica, estara en dar un mecanismo jurdico de expresin
a determinados grupos importantes que conforman la estructura social del Es-
tado, debidamente organizados. Los cuales de otro modo quedaran excluidos
dado el sistema de representacin poltica y de las elecciones populares; pues,
siendo organizaciones no estructuradas como los partidos ni que tienen como
fin captar el poder, carecen de actividad proselitista y cuyos intereses profe-
sionales, propios de su quehacer, no tienen eco dentro de los intereses po-
lticos del electorado.
Lo dicho no impide que puedan gravitar con mayor o menor fuerza en las
decisiones polticas del Estado, obstaculizando su accin o desvindola en su
particular provecho. Estas organizaciones configuran los llamados grupos de
presin, en la correcta terminologa y conceptualizacin de la ciencia poltica.
El aspecto negativo surgira si estos grupos se desarticulan, si no alcanzan
una organizacin disciplinada y slida, si no estn estructurados democrtica-
mente, si su representatividad o trascendencia social es mnima. En tales casos,
quienes los representen lo seran de fracciones pequeas y privilegiadas, de
grupos autocrticos y cerrados; quedando los dems miembros y agrupaciones
excluidos de toda representacin funcional, desvirtuando su razn de ser.
VI. CONCLUSIONES
La Comisin de Juristas integrada por el presidente de la Repblica para

elaborar un proyecto de reformas a la Constitucin vigente ha incluido la
bicameralidad, habr que esperar la aprobacin del Congreso Nacional en don-
de no faltan los criterios en pro de mantener la Cmara nica. En cuanto a
la representacin funcional tambin existen opiniones contrapuestas.
Vale destacar la siguiente observacin: en el Ecuador de los ltimos aos
se ha visto disminuido el papel que corresponde a la funcin legislativa, tanto
en el control poltico como en el proceso de elaboracin de leyes. El Congreso
Nacional se ha excedido en la utilizacin del juicio poltico en contra de los
ministros de Estado, con el propsito de obtener la destitucin del funcionario
y causar problemas al presidente de la Repblica. Este hecho y los continuos
enfrentamientos con el Ejecutivo han menoscabado su prestigio.
8 Otro mrito de la representacin funcional, establecido en 1929, fue el de haber constreido a los
diversos sectores a organizarse debidamente, as sucedi, por ejemplo, con los trabajadores.
En cuanto al proceso legislativo, este ha sido desatendido y no obstante la

unicameralidad la aprobacin de leyes no es gil; la iniciativa para presentar
proyectos de ley ha quedado en manos del Ejecutivo por cuanto el Congreso
prefiere dedicar su escaso tiempo a cuestiones de carcter poltico. Es de es-
perar que la funcin legislativa retome el papel que le corresponde para el
sano equilibrio de los poderes del Estado.
Por ltimo, creo que el proceso de revisin o reforma de la Constitucin
busca adaptar las normas superiores a las nuevas realidades socioeconmicas,
polticas y culturales de la comunidad estatal con el fin de fortalecer la de-
mocracia como sistema de gobierno. Ojal podamos superar lo que sealaba
G. Burdeau con sutil irona:
La democracia es hoy una filosofa, una manera de vivir, una religin y,
casi accesoriamente, una forma de gobierno...
EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN Y LOS TRATADOS
INTERNACIONALES PARA LA PROTECCIN DE LOS BIENES
CULTURALES. LA LEGISLACIN MEXICANA RELATIVA.
LA REALIDAD Y LAS AUTORIDADES
Francisco Arturo SCHROEDER CORDERO

Monumentum generaliter res est, me-
moriae causa in posterum prodita
Digesto.
SUMARIO: I. Prembulo II. Tratados multilaterales. III. Legislacin

nacional vigente. IV. Principales declaratorias. V. La UNESCO. VI. La
realidad mexicana.
I. PREMBULO
1. La cultura. Es el desarrollo intelectual y artstico del individuo. Es la

accin de ejercitar las facultades mentales y fsicas para el conocimiento de
las letras, las ciencias, las artes, la msica, las artesanas y todo aquello que
sublima el espritu humano. Ser culto es tener una educacin cientfica y hu-
manstica.
2. La barbarie: es el antnimo de la cultura, o sea la ausencia o rechazo
de sta, la rusticidad, la liberacin de los instintos, especialmente de los bajos
instintos.
3. La cultura se obtiene a travs de muchos aos de estudio, dedicacin y
ejercicio, requiere de inteligencia, sensibilidad y disciplina, adquirindose so-
bre todo en las universidades, de ah que quienes egresan de ellas constituyen
una lite. Los monumentos son producto de la cultura, generalmente son obras
de arquitectura, escultura, pintura, msica o cualquiera otra de las bellas artes,
realizadas con magnificencia o bien tienen un sentido histrico que hay que
conservar para la posteridad, son la huella del paso del hombre sobre la tierra
en el transcurso de los siglos; infortunadamente no toda la civilizacin humana es
cultura, sino lo contrario, la guerra que requiere de alta tecnologa, es el ejem-
plo ms dramtico de este aserto.
883
884 FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO
4. Precisamente debido a ello, los Estados-naciones del orbe han constituido

instrumentos de derecho pblico internacional para conservar, preservar y res-
taurar los monumentos que por su importancia se consideran ya no slo na-
cionales, sino tambin patrimonio de la humanidad.
II. TRATADOS MULTILATERALES
Principales tratados y convenciones internacionales que estn suscritos, ra-

tificados y publicados por Mxico, habindose cumplido o satisfecho los pre-
supuestos legales del artculo 133 constitucional, 1 por lo cual forman ya parte
de la legislacin vigente en nuestro pas.
1. Convenio sobre la proteccin de Instituciones Artsticas y Cientficas y
Monumentos Histricos (Pacto Roerich). Se concluy y firm en Washington,
D. C., el 15 de abril de 1935, denominado tambin Pacto Roerich, iniciado
por el Museo Roerich de los Estados Unidos y tuvo entre otros por objeto
preservar en cualquier poca de peligro a todos los inmuebles de propiedad

nacional y particular que forman el tesoro cultural de los pueblos, mediante la
adopcin de una bandera distintiva (crculo rojo, con triple esfera roja dentro
del crculo, sobre un fondo blanco), con el fin de que los tesoros de la cultura
sean respetados y protegidos en tiempo de guerra y de paz...
Dicho convenio fue suscrito por el embajador de Mxico, F. Castillo Njera,

el 15 de abril de 1935 y ratificado por Mxico el 2 de octubre de 1936,
previamente fue aprobado por la Cmara de Senadores el 23 de diciembre de
1935 y suscrito por el presidente Lzaro Crdenas el 7 de abril de 1936, quien
lo promulg el 17 de febrero de 1937 y se public en el Diario Oficial del
18 de agosto del mismo ao.
2. Tratado sobre la proteccin de muebles de valor histrico. Igualmente
fue suscrito en Washington el mismo da que el anterior, 15 de abril de 1935,
y ratificado el 16 de mayo de 1939, previa aprobacin del Senado de la Re-
pblica del da 9 de enero anterior y suscrito por el presidente Lzaro Crdenas
el 21 de febrero siguiente, quien lo promulg despus, el 22 de agosto del
mismo ao y se public en el Diario Oficial del 2 de enero del ao siguiente
de 1940.
1 Cfr. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN 885
3. Convencin para la proteccin de los bienes culturales en caso de con-

flicto armado. Se adopt en la ciudad de La Haya, Holanda, el 14 de mayo
de 1954, habiendo sido ratificado por nuestro pas el 7 de mayo de 1956,
previa aprobacin de la Cmara Alta del 30 de diciembre de 1955 y suscrito
por el presidente Adolfo Ruiz Cortines el 23 de marzo siguiente, quien lo
promulg el 11 de julio de 1956 y se public en el Diario Oficial del 3 de
agosto del mismo ao. Esta Convencin cre tambin un emblema consistente
en un escudo terminado en punta y cuyo campo, dividido en sotuer o aspa,
como letra equis, cuyos tringulos superior e inferior ofrecen el esmalte azul
o azul ultramar y los laterales el blanco, para usarse aislado o repetido tres
veces, en diseo triangular, segn la importancia del caso que establece en el
captulo relativo.
4. Estatutos del Centro Internacional de Estudio de los Problemas Tcnicos
de la Conservacin y de la Restauracin de los bienes Culturales, suscritos
en Nueva Delh, India, el 5 de noviembre de 1956, la adhesin respectiva de
nuestro pas fue hecha el 8 de agosto de 1961, en que entraron en vigor para
Mxico, no fueron publicados en el Diario Oficial de la Federacin.
5. Convencin sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e
impedir la importacin, la exportacin y la transferencia de propiedad ilcitas
de bienes culturales, suscrita en Pars, Francia, el 14 de noviembre de 1970,
aceptada por Mxico el 4 de octubre de 1972 y previamente aprobada por el
Senado de la Repblica el 29 de diciembre de 1971; posteriormente fue pro-
mulgada el 24 de noviembre de 1972 y publicada en el Diario Oficial del 4
de abril de 1973.
6. Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras literarias y arts-
ticas. Firmado en Pars, Francia, el 24 de julio de 1971, ratificado por nuestro
pas el 12 de septiembre de 1974 y que previamente fue aprobado por la
Cmara Alta el 28 de diciembre de 1973, habiendo sido suscrito por el pre-
sidente Luis Echeverra lvarez el 4 de julio del siguiente ao y promulgado
el 20 de septiembre del mismo, pero fue publicado en el Diario Oficial de la
Federacin hasta el 24 de enero de 1975. Debemos aadir que tiene antece-
dentes, pues se inicio en Berna, desde 1886.
7. Convencin para la proteccin del Patrimonio Mundial, Cultural y Na-
tural. Adoptada en Pars, Francia, el 16 de noviembre de 1972, aceptada por
Mxico el 23 de febrero de 1984, previa aprobacin de la Cmara de Sena-
dores el 22 de diciembre de 1983, suscrito por el presidente Miguel de la
Madrid Hurtado el 24 de enero de 1984 y promulgado por el mismo el 13 de
marzo siguiente; habiendo sido publicado en el Diario Oficial del 2 de mayo
del propio ao.
III. LEGISLACIN NACIONAL VIGENTE
1. Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueolgicos, Artsticos e His-

tricos. Expedida por el Congreso de la Unin el 28 de abril de 1972, pro-
mulgada por el presidente Luis Echeverra lvarez el mismo da y publicada
en el Diario Oficial del 6 de mayo siguiente. Solamente ha tenido dos refor-
mas: a) la del 31 de octubre de 1984 del Congreso Federal promulgada por
el presidente Miguel de la Madrid Hurtado el 5 de noviembre siguiente y
publicada en el Diario Oficial del da 26 del mismo mes y ao y b) la del
19 de diciembre de 1985, del propio Congreso promulgada por el primer man-
datario el mismo da y publicada en el Diario Oficial del 13 de enero de
1986.
2. Reglamento de dicha ley, expedido por el presidente Luis Echeverra
lvarez y publicado en el Diario Oficial del 8 de diciembre de 1975, sin
reforma hasta la fecha.
3. Decreto por el cual se reformaron, adicionaron y derogaron diversas
disposiciones de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, ex-
pedido por el Congreso de la Unin, el 21 de mayo de 1992, promulgado por
el presidente Carlos Salinas de Gortari al da siguiente y publicado en el
Diario Oficial del 25 del mismo mes y ao, por dicha reforma desapareci
la Secretara de Desarrollo Urbano y Ecologa y se cre, en su lugar, la de
Desarrollo Social, por lo que en el precepto 32 fracciones XVI y XVII, se le
encomendaron y dieron facultades para el despacho de la materia que nos
ocupa, a pesar de la clara taxativa que en el mismo decreto se reconoce e
impone para que no se incurra en violacin de jurisdicciones (en este caso de
carcter administrativo), al decir textualmente: ... con excepcin de los en-
comendados a otras dependencias o entidades, atendiendo las disposiciones
en materia de zonas y monumentos arqueolgicos, histricos y artsticos....
y precisamente, eso es lo que han hecho por aos, primero la entonces Se-
cretaria del Patrimonio Nacional y posteriormente la de Desarrollo Urbano y
Ecologa, actual SEDESOL, pues nuevamente en el reciente reglamento inte-
rior de esta ltima, expedido por el presidente Carlos Salinas de Gortari, el
3 de junio de 1992, Diario Oficial del da siguiente, en lo relativo a la com-
petencia de la Direccin General de Sitios y Monumentos del Patrimonio Cul-
tural, y cuyas atribuciones estn comprendidas en el artculo 25, son las mis-
mas, con otras frases y vocablos que las conferidas al INAH en el artculo 2,
fraccin II de su Ley Orgnica y que acreditan la violacin al orden jurdico
establecido y la dualidad de mandos respecto a los monumentos histricos,
confirmndose la desordenada e ingobernable situacin que como dijimos se
ha producido ya desde hace aos y se agrava al estar ahora con el Consejo

Nacional para la Cultura y las Artes, creado por decreto del presidente Salinas
de Gortari del 6 de diciembre de 1988, Diario Oficial del da siguiente, que
carece legalmente de competencia en esta materia y del que sin embargo y
para nuestro asombro, depende de facto, la Comisin Nacional para la Pre-
servacin del Patrimonio Cultural, creada por el titular del Ejecutivo Federal
por Acuerdo del 27 de junio de 1989, Diario Oficial del da siguiente, y cuyo
secretario ejecutivo tiene encargadas entre otras, algunas funciones propias
del INAH.
4. Institutos nacionales con personalidad jurdica propia, dependientes de
la SEP, encargados y responsables de la vigilancia, conservacin y restaura-
cin de los monumentos arqueolgicos, artsticos e histricos: a) Instituto Na-
cional de Antropologa e Historia, (INAH), creado por Ley Orgnica expedida
por el Congreso de la Unin y promulgada por el presidente Lzaro Crdenas
el 31 de diciembre de 1938, Diario Oficial del da 3 de febrero de 1939,
correspondindole todo lo relativo a las Zonas y Monumentos Arqueolgicos
e Histricos. b) Instituto Nacional de Bellas Artes y Literatura (INBA), creado
por Ley expedida por el Congreso Federal y promulgada por el presidente
Miguel Alemn Valds el 30 de diciembre de 1946, Diario Oficial del da
siguiente, correspondindole todo lo relativo a las zonas y monumentos arts-
ticos.
5. Legislacin federal supletoria. a) Cdigo Civil para el Distrito Federal
en Materia de Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, del
30 de agosto de 1928; b) Cdigo Federal de procedimientos Civiles del 29
de agosto de 1932; c) Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia del
fuero Comn y para toda la Repblica en Materia del Fuero Federal de 13
de agosto de 1931; d) Cdigo Federal de Procedimientos Penales, de 23 de agosto
de 1934; e) Ley General de Bienes Nacionales de 22 de diciembre de 1981;
f) Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos de 30 de
diciembre de 1982, en relacin a la Constitucin Poltica de los Estados Uni-
dos Mexicanos, ttulo cuarto, artculos 108 a 114.
IV. PRINCIPALES DECLARATORIAS
Estas declaratorias han sido producidas conjuntamente por organizaciones

culturales en eventos acadmicos internacionales del ms alto nivel y que por
su contenido,... importancia y trascendencia van formando cuerpo de doctrina,
que posteriormente influye en las decisiones legislativas:
a) La Carta de Atenas , suscrita en el barco Petrides II, durante la travesa

de Marsella hacia Atenas, en 1933; b) Carta Internacional de la Restaura-
cin , Venecia, 29 de mayo de 1964; c) Las Normas de Quito , Quito,
Ecuador, 29 de noviembre a 2 de diciembre de 1967; d) Carta de Mxico
en Defensa del Patrimonio Cultural , Mxico, D.F., 12 de agosto de 1976; e)
Identificacin, Registro, Proteccin y Vigilancia del Patrimonio Arqueolgi-
co, Histrico y Artstico de las Naciones Americanas , Ro de Janeiro, 15 de
agosto 1975.
V. LA UNESCO
La doctora Lyndel Prott, Directora de la Divisin de Normas Internacionales

de la UNESCO con sede en Pars, seala en un artculo titulado Crmenes
contra el Patrimonio , reproducido en la Revista Fuentes de la UNESCO, de
marzo de 1994, la inutilidad prctica de la Convencin para la Proteccin
de Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado suscrita en La Haya, en
1954, frente a las guerras actuales cuya naturaleza ha cambiado, hacindolas
cada vez ms destructivas, por este motivo se debe dar mayor poder de in-
tervencin a la comunidad internacional cuando no se cumplen sus disposi-
ciones, como fue el caso de la Guerra del Golfo Prsico con la destruccin
de Bagdad; actualmente en Croacia los bombardeos inmisericordes sobre Du-
brovnik y en Bosnia Herzegovina en la Ciudad de Sarajevo, etctera. Para los
destructores de cultura milenaria ninguna sancin y si la hubiera preguntamos;
quin la aplicara?, es donde el derecho trgicamente enmudece; sin embargo,
la doctora Lyndel Prott apunta, como dbil esperanza que:
... en una carta dirigida al Director General de la UNESCO, Seor Federico

Mayor, el Secretario General de las Naciones Unidas, Butros Butros-Ghali, ase-
gur que los Cascos Azules seguiran.... facilitando el trabajo de los expertos
de la UNESCO en las zonas de misin de operaciones de las Naciones Unidas
... Tambin convino en llamar la atencin sobre la necesidad de formar a los
Cascos Azules en la conservacin de los sitios culturales... Pero la iniciativa
ms audaz ha sido la institucin del Tribunal de las Naciones Unidas para los
crmenes de Guerra, encargado de examinar las acusaciones de genocidio y de
violaciones en el conflicto de los Balkanes y habilitado tambin para perseguir
a los autores de crmenes culturales .
Los expedientes que actualmente se instruyen, incluyen el ataque a Dubrov-
nik, y la destruccin de las mezquitas de la ciudad histrica Bosnia Destolac y
Herzegovina, la UNESCO trabaja en estrecha colaboracin con la Comisin de
Crmenes de Guerra de las Naciones Unidas, que est reuniendo los elementos
probatorios para recurrir a la justicia. Esta es la primera vez que se podrn
castigar tales crmenes, lo cual muestra la importancia que mantiene la Conven-
cin de La Haya en el inicio de sus cuarenta aos.2
VI. LA REALIDAD MEXICANA
Dada la legislacin y hechos anteriormente expuestos y concatenados, slo

resta manifestar que frente a esa montaa de ordenamientos legales de carcter
nacional e internacional vigente, a las slidas y mltiples declaraciones de
doctrina relativas, tambin tanto nacionales como internacionales, e igualmente
a tantas y variadas autoridades federales y estatales, as como no pocas ins-
tituciones de la iniciativa privada que existen para conservar y defender a los
monumentos, puesto que estos son parte de nuestra identidad nacional y ade-
ms un elemento valioso para la atraccin del turismo, principalmente extran-
jero, resulta paradjico que las mismas autoridades gubernamentales, federales
y estatales, son las que en ocasiones encabezan con su anuencia, pasividad o
acciones, la destruccin de las zonas y los monumentos y como para muestra
bastan unos botones, menciono estos ejemplos:
1. Cerro del Tetzcotzingo, Mxico, 8 kilmetros al oriente de la Ciudad de
Texcoco, Mxico, en plena zona arqueolgica conforme a los planos oficiales
de acotamiento relativos, hay una invasin sobre 22,500 m2 en planta cuadrada de
150 m2 por lado aproximadamente y cercada toda la extensin con malla
de fuerte alambre sujeta a postes, y se le conoce como una propiedad parti-
cular, nadie dice nada, situacin que viene ya desde hace muchos aos, slo
que conforme al artculo 27 de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas
Arqueolgicos, Artsticos e Histricos, los monumentos arqueolgicos mue-
bles e inmuebles son propiedad de la nacin, en manos de quien estn, e
inalienables e imprescriptibles, qu esperan las autoridades correspondientes?
o porqu se tolera esta situacin?
2. Tochimilco, Puebla. Templo conventual franciscano del siglo XVI; sobre
el paramento sur de la base de la torre, estuvo una pintura mural del siglo de
la evangelizacin, que representaba un enorme San Cristbal cargando al Nio
Dios e igualmente en las enjutas de los arcos de la portera se vean sendos
medallones androcfalos con las figuras de los cuatro evangelistas, y en el
segundo cuerpo, sobre la portera, flanqueando la inmensa capilla abierta y
2 Cfr. Prott, Lyndel, Crmenes contra el patrimonio, Fuentes, UNESCO, nm. 56, marzo de 1994,
p. 16.
sobre las caras de las pilastras que sostienen el magnfico arco escarzano, se
miraban un San Pedro y un San Pablo, slo que en vez de recibir la restau-
racin que ya todos requeran con suma urgencia, los encargados del rescate
brbaramente rasparon el enjarre o aplanado de los muros sobre los cuales se
encontraban dichas pinturas murales hechas con la antigua tcnica del buen
fresco, si bien muy desgastadas ya al paso de cuatro siglos, pero an visibles
y dignsimas de restauracin, tan solo recibieron la destruccin por mano de
sus falsos restauradores, que todava colocaron un gran letrero en el atrio que
deca Obras de restauracin a cargo de la Secretaria del Patrimonio Nacio-
nal , esto aconteci por 1967, pero eso s lavaron bien la fachada del enorme
templo y pintaron con cal las juntas entre las piedras de la mampostera.
3. San Andrs Calpan, Puebla. Atrio del conjunto arquitectnico conventual
franciscano, cuarta Capilla Posa, su retablo, finisecular del siglo XVI, fue
robado y posteriormente rescatados dos pneles del primer cuerpo y dos del
segundo, sean cuatro de los siete sustrados y desde 1972 aproximadamente
fueron enviados al Museo Nacional del Virreinato, Tepotzotlan, Mxico, donde
permanecen en exhibicin , desarticulados de su retablo, situacin absurda e
indebida desde cualquier punto de vista y muy perjudicial para la integridad
del monumento.
4. San Lorenzo Ro Tenco, Mxico. Destruccin de la barda atrial por las
autoridades municipales de Cuautitlan Izcalli, en 1982, al tiempo que recons-
truyeron completamente la plaza cvica del pueblo, pero visualmente ya se
confunden el atrio de propiedad federal y la plaza pueblerina, de propiedad
municipal, adems que al remodelar esta ltima en forma incongruente, con
grandes arriates, fuertes desniveles y kiosko de hormign todo con estilo muy
modernista, fractura la armona que debe prevalecer entre el venerable monu-
mento, contiguo, iglesia del siglo XVIII, con un soberbio retablo churrigue-
resco y nacionalista y su entorno.
5. Iglesia de Santa Brbara Tlcatecpan, Mxico. En octubre de 1982 sufri
tambin la demolicin de su barda atrial, sta era de fines del siglo XVIII, muy
neoclsica, para dejar solamente y como postes aislados, tanto el gran prtico de
entrada como los pequeos pilares que sostenan a las hojas de las puertas a la
mitad de los costados laterales de la barda, al tiempo que remodelaban atrio y
plaza cvica etctera, las mismas autoridades del municipio de Cuautitln Izcalli.
6. Casa nm. 32 de las calles de Tacuba, Centro Histrico, Mxico, D.F.,
catalogada en Monumentos Coloniales, con fachada y valiosa hornacina, de
principios del siglo XVIII, derruida para hacer la estacin del metro Allende,
en el costado norte de la calle. Los ejemplos pueden prolongarse indefinida-
mente, de tal modo que sin pesimismo ni exageracin podemos decir que a
diario el pas sufre la destruccin de su patrimonio cultural, casi irremedia-

blemente, porque quienes deban poner coto no lo hacen y como vemos son
las propias autoridades uno de los principales enemigos de nuestros monu-
mentos y no tenemos aqu siquiera la esperanza de que nos habla la doctora
Lyndell Prott, resultando as estriles y burlados tambin los tratados interna-
cionales antes relacionados y a que se contrae el artculo 133 constitucional.3
3 Art. 133: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los
tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica,
con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn
a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
Constituciones o leyes de los Estados.
DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL
Fernando SERRANO MIGALLN

Hoy dentro de los principales problemas a que se enfrenta el derecho in-
ternacional y que cuestiona la naturaleza jurdica de esta rama normativa,
est la desigual actitud de los Estados al establecer sus compromisos in-
ternacionales.
La vida internacional est regulada por esta rama especial del derecho, que
ha integrado principios e instituciones existentes desde hace ms de cuatro
mil aos, poca en la cual, en Asia se establecen en las relaciones jurdicas
de los imperios, convenios internacionales, y el intercambio de representantes
diplomticos; los Dharma Sastras hindes, desarrollaron junto a principios de
religin y moral, aspectos jurdicos y de poltica interna y exterior; el budismo
y el confucionismo aportan principios humanitarios en los derechos de guerra y
de paz, aunque para el nacimiento del derecho internacional pblico, faltaran
ms de tres milenios.
La desigualdad con que en ocasiones se negocia entre estados tericamente
iguales, polticamente, pero econmica, militar o culturalmente diferentes, di-
ficulta el desarrollo de esta rama del derecho, situacin que desde siempre y
hasta ahora se ha presentado y cuyo trato es uno de los problemas capitales
del derecho internacional.
Csar Seplveda reitera que la propensin general a menospreciar el orden
jurdico internacional, se debe al nacionalismo de los Estados, la tendencia a
erigir a la fuerza como suprema razn en las relaciones internacionales, as
como la debilidad del derecho de gentes, que han sido los principales obst-
culos que ha tenido que vencer el derecho internacional en su evolucin, mis-
ma que en la actualidad adquiere la mayor importancia dada la tendencia
natural del mundo contemporneo a configurarse en bloques de estados, los
cuales darn nacimiento a una especie de soberana comn entre ellos, a travs
del derecho internacional, con la conformacin de grandes bloques de nacio-
nes, donde tenga vigencia acuerdos multinacionales que implican en un prin-
cipio aspectos comerciales, econmicos en general, culturales y finalmente
incluso polticos, como es el caso de la Comunidad Econmica Europea.
893
894 FERNANDO SERRANO MIGALLN
La relacin directa que existe entre la posibilidad de los Estados de rela-

cionarse y aun integrarse con otras entidades pares, ha hecho que el derecho
interno regule esta posibilidad al ms alto nivel, al rango constitucional.
Mxico, no ha sido inmune a esta tendencia, ya por su ubicacin geogrfica,
evolucin e historia, nos encontramos en la posibilidad de una integracin
econmica tanto con la Amrica del Norte, como en la parte del continente
que se encuentra al sur de nuestras fronteras; en el primer caso por ser el
mayor mercado del mundo, y en el segundo por nuestra historia, y por los
orgenes comunes con pueblos con los que compartimos races, tradiciones,
lengua, pero tambin ambiciones, anhelos y esperanzas.
El derecho constitucional y el derecho internacional tienen una ntima rela-
cin, el primero da las normas bsicas de ubicacin, dando pautas para los m-
bitos material, temporal, personal y territorial de validez del mismo, estos prin-
cipios, siendo bsicamente de derecho internacional, han sido incorporados
dentro de nuestro ordenamiento supremo, dada la preocupacin del legislador
por proteger al ms alto nivel posible los principios bsicos de nuestro sistema
jurdico.
La base constitucional de todos los tratados o convenios internacionales
que celebre el gobierno de Mxico, se establece dentro del artculo 133 que
seala:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y
todos los tratados internacionales que estn de acuerdo con la misma, celebrados
y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado,
sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn
a dicha Constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados.
Este artculo constitucional aprobado por unanimidad de 154 votos el 25

de enero de 1917, se vio modificado el 18 de enero de 1934, en tres puntos,
variando al trmino ms tcnico de celebrados y que se celebren , por el de
hechos y que se hicieren , una segunda modificacin se refiere a que los
tratados sern ley suprema siempre que estn de acuerdo con la Constitucin,
no presente en el texto original, y la tercera modificacin es que originalmente
se requera la aprobacin del Congreso de la Unin para los tratados en vez
del Senado.
El encargado de dirigir las relaciones internacionales, la poltica exterior y
celebrar los tratados internacionales, es el presidente de la Repblica, el que
deber observar en el desarrollo de dichas atribuciones los principios norma-
tivos que especifican la autodeterminacin de los pueblos; la no intervencin;
DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL 895
la solucin pacfica de controversias; la proscripcin de la amenaza o el uso

de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurdica de los es-
tados; la cooperacin internacional para el desarrollo; la lucha por la paz y
la seguridad nacionales, de acuerdo a lo que estipula el artculo 89 fraccin
X de nuestra Carta Magna.
Por otra parte, es de tomarse en cuenta, que en razn de que los tratados
internacionales son en Mxico ley de aplicabilidad federal, y con carcter de
suprema, en la celebracin de los mismos, y a fin de evitar el rompimiento
del principio de divisin de poderes, contenido en el artculo 49 constitucional,
constituyndose en un legislador irregular, el Presidente de la Repblica, a la
hora de convenir el clausulado de dichas convenciones, deber tomar en cuenta
el artculo 72 inciso f) de la propia Constitucin, que seala que para la in-
terpretacin, reforma o, derogacin de las leyes se deber seguir el mismo
procedimiento que para su creacin.
De acuerdo con el anterior principio, la concertacin de tratados interna-
cionales, en los que participe nuestro pas, se deber apegar al derecho positivo
mexicano, no debiendo negociar situaciones en contrario a la normatividad
vigente en cada materia, salvo el caso especfico del artculo 131 segundo
prrafo constitucional que faculta al Ejecutivo para legislar en materia de
Comercio Exterior, nica situacin en que el Ejecutivo puede ejercer funciones
legislativas en materia internacional, ya que el otro supuesto constitucional se
refiere a la suspensin de garantas individuales dentro del territorio nacional.
La razn del anterior comentario es en tanto que dos normas jurdicas que
se contravinieran, una derivada de una ley constitucional emanada del Con-
greso, de acuerdo al proceso legislativo regulado en la propia Constitucin,
siendo la materia regulada por la ley, exclusiva del Congreso, de los Diputados
o Senadores, y la cual deriv de su cmara de origen, pas a la revisora
posteriormente siendo sancionada y promulgada por el Ejecutivo Federal, esta
ley no debera ser variada en su contenido por la convencin a que llegue el
Ejecutivo Federal en el cuerpo normativo de un tratado internacional, pues si
esta disposicin prevaleciera, se estara modificando, o derogando aunque fue-
se parcialmente la aplicabilidad de una ley vlida, con un procedimiento no
establecido constitucionalmente, pues con nitidez seala nuestra Ley funda-
mental, que se debe seguir el mismo procedimiento de creacin y a travs de
los mismos rganos a fin de variar normas legislativas.
La convencin internacional, nos seala Kelsen una vez concluida reduce
la autonoma de las partes contratantes pues estarn los Estados sujetos al
pacta sun servanda, los compromisos deben cumplirse, al referirnos al estado,
su soberana radica en el mbito interno en su capacidad de ejecutar las fa-
896 FERNANDO SERRANO MIGALLN
cultades de autoridad, entre estas la legislativa principalmente, en tanto que

el marco exterior, en la posibilidad de autodeterminacin poltica, pero dentro
de sta el celebrar tratados internacionales, y al estar obligado el Estado a
una actitud determinada, por la celebracin de stos, se debe entender que en
esa materia su soberana se encuentra, precisamente, en la celebracin de los
compromisos o no, pero una vez realizado el procedimiento completo de con-
vencin, dicha soberana en esa materia, encuentra preestablecidas sus facul-
tades y obligaciones con respecto al estado al que actu como contraparte.
La actual tendencia de la poltica, de la economa, es la regionalizacin de
los Estados, el derecho no es menos en este aspecto, la nueva integracin
comercial del pas contiene principios ms all que los puramente comerciales,
es realmente una integracin econmica, que facilita un proceso acelerado de
desarrollo econmico en nuestro pas, que vive, en este aspecto, con un retraso
con respecto de las dos contrapartes del TLC, que pretende, entre otras cosas,
elevar el nivel actual de la economa mexicana, en varios aspectos, a fin de
lograr la posible equiparacin del pas, en rubros tan importantes como son
la inflacin, el desempleo, tasas de inters, etctera.
Las negociaciones del Tratado de Libre Comercio, en los rubros que se
opusieran al derecho positivo mexicano, paralelamente provocaron una serie
de iniciativas de reforma a varias leyes ordinarias mexicanas, las cuales antes de
la entrada en vigor del tratado mismo, se encontraran adecuadas a fin de que
no se diera el supuesto de normas jurdicas contradictorias en cualquier ma-
teria, y por motivo de la entrada en vigencia del TLC, evitando as el efecto
de que se pudiese sealar como anticonstitucional al mismo tratado.
La ratificacin por el Senado de la Repblica de los tratados internacionales,
deriva de la necesidad de que las Entidades Federativas, las que debern acatar
el texto del tratado en caso de aprobarlo como ley suprema de la Federacin
que forman parte, conozcan su contenido, discutan el beneficio de su aproba-
cin o no y en su caso resuelva; por otra parte, la soberana Federal no es
otra cosa ms que la suma de la soberana de todos los estados federados,
representada en el mbito internacional por esa soberana superior creada a
travs del pacto federal.
El derecho constitucional, deber continuar estudiando las implicaciones
que esta prctica comn de hoy, la regionalizacin, imponga en el derecho
mexicano, es conveniente ratificar la capacidad negociadora del Ejecutivo Fe-
deral, en el sentido de que no es una facultad legislativa, como en ocasiones
indebidamente se trata de interpretar, pues al realizar tratados internacionales,
si bien no se encuentra determinado por el derecho, ni an por tesis jurispru-
denciales la materias de que debern versar los tratados ni en forma limitativa
DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL 897
o enunciativa, es evidente que al realizarlos, el presidente debe tomar en cuenta

al derecho interno para no contravenirlo con sus negociaciones.
El por naturaleza cambiante, derecho internacional, redundar progresiva-
mente en aumento de normatividad al derecho interno, provocando el reco-
nocimiento de estos acuerdos regionales que seguirn producindose e inte-
grndose a nuestro derecho positivo.
ESTADO SOCIAL DE DERECHO E IMPARTICIN
DE JUSTICIA EN COLOMBIA1
Javier TOBO RODRGUEZ2

SUMARIO: I. Introduccin. II. De un Estado de derecho a un Estado
social de derecho. III. El Estado social de derecho en Colombia.
IV. Estado social de derecho e imparticin de justicia. V. Mecanis-
mos para la defensa de los derechos de la persona. VI. Accin de
tutela contra resoluciones judiciales. VII. Accin de tutela contra par-
ticulares. VIII. Conclusin.
I. INTRODUCCIN
A partir del 7 de julio de 19913 los colombianos tenemos vigente una Cons-
titucin poltica que ha transformado profundamente nuestras instituciones,
convirtiendo el medio jurdico nacional en una especie de laboratorio cons-
titucional , en el que desde esa fecha se vienen haciendo hallazgos, innova-
ciones, adecuaciones y, debe reconocerse, transplantes de instituciones que
han tenido origen en sistemas jurdicos forneos.
Con apenas tres aos de vigencia, la carta fundamental ha permitido a sus
intrpretes establecer los lineamientos dentro de los cuales el nuevo pas 4
actuar para el logro de los fines sealados al Estado. En el futuro el com-
portamiento de gobernantes y gobernados deber adecuarse a la naturaleza del
Estado social de derecho, proclamado por el artculo 1 de la Constitucin, lo
que implica, para los encargados de velar por la integridad y supremaca de
1 Ponencia presentada en el Quinto Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional realizado
entre los das 3 y 6 de octubre de 1994, en Quertaro, Mxico.
2 Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional. Profesor de pregrado en las universidades Externado
de Colombia y Santo Toms; de posgrado en derecho pblico en la Universidad Externado de Colombia.
Profesor de la Especializacin en derecho constitucional y en derecho administrativo de la Universidad
Libre.
3 Corte Constitucional, Sentencia C553 de octubre 8 de 1992. Magistrado Ponente doctor Jaime Sann
Greiffenstein. En ella se estableci que si bien las tareas de la Asamblea Nacional Constituyente concluyeron
el 4 de julio de 1991, el texto final fue promulgado el 7 de julio de 1991 y slo a partir de esta fecha
comenzaron a tener vigencia sus normas.
4 Este concepto debe entenderse como el resultado de la reforma constitucional de 1991. El nuevo
pas significa lo opuesto a los vicios existentes merced a la Constitucin derogada.
899
900 JAVIER TOBO RODRGUEZ
la norma superior, no solo controlar el ejercicio regular de las funciones en-

comendadas a los diversos rganos estatales, sino, adems, corresponder a las
expectativas de una sociedad que evoluciona a grandes pasos.
El cambio en las instituciones colombianas obedece a un proceso rpido y
perceptible de evolucin social, generado, en buena medida, por las mismas
causas que motivan la dinmica existente en los Estados latinoamericanos.
As, hemos pasado, merced a la modificacin constitucional, de una sociedad
que consideraba al Estado como la entidad a la cual el individuo deba servir,
a una en la que se piensa que es aqul quien se encuentra al servicio de la
persona humana.
La nueva naturaleza del Estado colombiano implica que las funciones por
l realizadas deben adecuarse a lo que conceptualmente significa ser un Estado
social de derecho. Las ramas Legislativa, Ejecutiva y Judicial del poder p-
blico, los rganos de control, la organizacin electoral y el banco emisor, han
de asumir un comportamiento acorde con la modificacin.
En cuanto a la imparticin de justicia se refiere, los jueces colombianos
vienen asimilando paulatinamente la transformacin institucional, produciendo
a diario decisiones que para muchos resultan exticas, pero que en realidad
son la expresin real y viviente de lo que es el nuevo Estado colombiano
Una de las caractersticas ms relevantes del Estado social de derecho consiste
en la importancia que adquiere el juez en sus relaciones con el legislador y
con la administracin, pues l es portador de la visin institucional del inters
general.
El juez, a travs de sus decisiones, pone en relacin los principios y normas
constitucionales con la ley y con los hechos, y en desarrollo de su actividad
ejerce una discrecionalidad interpretativa que limita el sentido poltico de los
textos constitucionales as, la legislacin y la decisin judicial se constituyen
en procesos de creacin de derecho.5
En este orden, los derechos son aquellos que los jueces dicen a travs de
las sentencias y por lo mismo debern abandonar la labor mecnica consistente
en buscar la norma que permita dirimir un litigio, a fin de propiciar con sus
fallos las condiciones requeridas para conjurar las causas de las controversias
Lo anterior resulta acorde con el sentido actual que tienen los derechos
fundamentales, anteriormente considerados lmites al ejercicio del poder, hoy
convertidos en directivos de la actividad estatal.
5 Cappelleti, Mauro, Le pouvoir des juges; Press Universitaire daixMarseille, 1990, p. 35.
ESTADO SOCIAL DE DERECHO 901
II. DE UN ESTADO DE DERECHO A UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO
El auge del liberalismo poltico, el predominio de la clase burguesa y la

economa capitalista, sirvieron de escenario para la aparicin, desarrollo y
perfeccionamiento del Estado de derecho. En la base de su filosofa social y jurdica
se encontraba el respeto por los derechos del hombre y del ciudadano, con-
cebidos en forma individualista. En el campo industrial, comercial, financiero
y poltico, los cimientos estaban dados por la libertad individual.
Esta forma de concebir el Estado dio origen a toda una serie de principios
que sirvieron como salvaguarda intemporal a los individuos, para defender
derechos y privilegios por los cuales venan luchando de tiempo atrs.
El Estado de derecho surge con el sometimiento del poder pblico a un
ordenamiento jurdico, aparecido luego de varios procesos revolucionarios,
entre los cuales debe darse especial relevancia a la Revolucin francesa, toda
vez que con ella vieron la luz muchos de los principios e instituciones sobre
los cuales se han construido los Estados modernos.
Fue as como con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano del 26 de agosto de 1789, se sentaron las bases del Estado de derecho,
al establecer en el artculo 16 Toute socit dans laquelle la garantie des
droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point
de constitution .
A partir de all ha quedado claro que la existencia de un estado de derecho
requiere, como mnimo, garanta de los derechos y separacin de los poderes,
factores que a su vez condicionan la vigencia de la Constitucin.
Significa, entonces, que en un Estado de derecho debe haber una Consti-
tucin ubicada en la cspide de la jerarqua normativa, que organice los po-
deres en ramas y contenga un catlogo de derechos reconocidos en favor de
la persona, al lado de los cuales han de sealarse las garantas o medios para
su proteccin.
Adems, entre las notas caractersticas del Estado de derecho se mencionan
la sujecin de la administracin pblica a la ley, un gobierno representativo
del pueblo, una opinin pblica libremente organizada y un sistema apropiado
y eficaz de recursos jurisdiccionales y administrativos para la defensa de los
particulares frente a las arbitrariedades del poder pblico.6
Para el caso colombiano, la Constitucin Poltica de 1886, derogada en
1991, contena todos los elementos requeridos para que pudiera predicarse la
existencia de un Estado de derecho. Aunque con ella no se declaraba textual-
6 Gonzlez Uribe, Hctor, Hombre y Estado, Mxico, Porra, 1988, p. 122.

mente que Colombia fuese un Estado de derecho, s se encontraban en sus

normas las caractersticas que le son propias, como puede observarse al reali-
zar una interpretacin valindonos para ello del mtodo sistemtico. Veamos:
El artculo 2 determinaba La soberana reside esencial y exclusivamente
en la Nacin, y de ella emanan los poderes pblicos, que se ejercern en los
trminos que esta Constitucin establece . Por su parte, el artculo 55 de la
misma codificacin estableca Son ramas del Poder Pblico la Legislativa,
la Ejecutiva y la Jurisdiccional. El Congreso, el Gobierno y los Jueces tienen
funciones separadas, pero colaboran armnicamente en la realizacin de los
Fines del Estado .
A las ramas del poder pblico se les someta a la legalidad al disponer en
el artculo 63 No habr en Colombia ningn empleo que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento , en concordancia con la responsabilidad que
precisaba el artculo 20 de la siguiente manera: Los particulares no son res-
ponsables ante las autoridades sino por la infraccin de la Constitucin y de
las leyes. Los funcionarios pblicos lo son por las mismas causas y por ex-
tralimitacin de funciones, o por omisin en el ejercicio de stas .
La obligacin genrica de proteger los derechos de las personas se encon-
traba en el artculo 16, de acuerdo con el cual Las autoridades de la Repblica
estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares .
La competencia para hacer las leyes, segn el artculo 76, estaba a cargo
de la Rama Legislativa Corresponde al Congreso hacer las leyes (...) , al
paso que, segn lo preceptuaba el artculo 120 Corresponde al Presidente de
la Repblica como Jefe de Estado y suprema autoridad administrativa: (..)
Promulgar las leyes sancionadas, obedecerlas y velar por su exacto cumpli-
miento (...) . Por ltimo, una Rama Judicial integrada por el Consejo de
Estado (artculo 136) y por la Corte Suprema de Justicia (artculo 147).
Mediante una interpretacin sistemtica de la Constitucin Poltica de 1886
se evidenciaba la existencia de un Estado de derecho, convertido por los des-
tinatarios de las normas, gobernantes y gobernados, en una fra elaboracin
de esquemas, de organizacin del poder en ramas, creacin de controles, de
garantas ciudadanas formales, sin que existiera la obligacin real de ofrecer
proteccin a los derechos enunciados en la Carta.
Ante esta realidad, se hizo necesario introducir al constitucionalismo co-
lombiano el concepto de Estado social de derecho, novedoso para nosotros,
pero comn en las instituciones del derecho pblico de otros Estados. El cam-
bio significa la transformacin de un Estado formal de derecho en un Estado

material de derecho.
El Estado solamente es legtimo ante la conciencia de los hombres por los
fines que se propone y realiza, como tambin por los valores que encarna
y defiende. Los conceptos de dignidad y libertad del hombre, en el Estado
social de derecho, son reconocidos y respetados, pero sacndolos de la esfera
abstracta y formalista, para situarlos en un contexto existencial, pues a nada
sirve, por ejemplo, la igualdad formal ante las notorias desigualdades materiales.
Con esta concepcin del Estado se procura modificar el sentido de las ga-
rantas individuales, toda vez que antes se haca nfasis en la justicia conmu-
tativa y en el derecho privado, mientras que ahora se pretende aplicar una
justicia distributiva y social.
Este concepto fue institucionalizado por la Repblica Federal Alemana, que
en el artculo 20 de su Constitucin dispuso Principios constitucionales y
derecho a la resistencia.
(l) La Repblica Federal de Alemania es un Estado federal, democrtico y
social .
La Constitucin francesa de 1958, en su artculo 2, establece Francia es
una Repblica indivisible, laica, democrtica y social .
El artculo 1 de la Constitucin espaola precepta Espaa se constituye
en un Estado social y democrtico de derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico .
En Amrica Latina, la Constitucin Poltica del Per, sometida a consulta
en referndum el 31 de octubre de 1993, dispone en su artculo 43 La Re-
pblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana .
El Estado social de derecho representa un mandato al Estado para la bs-
queda, consecucin y preservacin de la justicia social, con el fin de sumi-
nistrar a la persona humana condiciones dignas de convivencia. Con l se
pretende desarrollar la condicin humana en la vida en comunidad, aadiendo
nuevos derechos sociales, econmicos, polticos y colectivos, acordes con la
necesidad de proteger a la persona.
En la elaboracin del concepto de Estado social de derecho influy nota-
blemente el eminente jurista y politlogo alemn Hermann Heller, quien, preo-
cupado por los avances del nazismo en su pas, que significaron para l su
destierro y muerte en 1934, consideraba que no deba destruirse lo bueno del
Estado liberal de derecho, sino transformarlo para darle un contenido econ-
mico y social, capacitndolo para resolver los conflictos laborales y lograr
una mejor distribucin de las riquezas.
En sus propias palabras
La institucin estatal se justifica, pues, por el hecho de que en una determinada

etapa de la divisin del trabajo y del intercambio social la certidumbre de sentido
y de ejecucin del derecho hacen preciso al Estado del mismo modo que el
aumento del trfico urbano hasta un cierto grado reclama una regulacin del
mismo, e incluso rganos especiales de polica de trfico, as tambin el desa-
rrollo de la civilizacin hace precisa una organizacin estatal cada vez ms
diferenciada para el establecimiento, aplicacin y ejecucin del derecho.7
Sin embargo, se menciona tambin como precursor del Estado social de

derecho a Lorenz Stein, quien en 1850 afirmaba, en su Historia del Movi-
miento Social, que haba pasado la poca de las revoluciones y de las reformas
polticas, y comenzaba la de las reformas sociales. Ante las injusticias causadas
por el libre juego de las fuerzas econmicas, consideraba que corresponda al
Estado actuar, para evitar, con las reformas sociales, las posibles revoluciones.8
El Estado social de derecho pretende el desarrollo de la condicin humana
en la vida social, proteger la dignidad del hombre como dinmica de la liber-
tad, a travs de la creacin de una organizacin social adecuada a esos obje-
tivos. Es el compromiso social que implica la ampliacin de la igualdad y la
libertad como tarea del Estado con l se adopta el principio de dignidad, valor
supremo de la persona humana materializado en supuestos socioeconmicos.
La dignidad es una condicin para el ejercicio de la libertad, a partir de la
igualdad material de los hombres.
III. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA
La Constitucin de 1991 define a Colombia como un Estado social de

derecho. Esa es la frmula poltica adoptada por el Constituyente y el fin
poltico que debe guiar al intrprete en la bsqueda del contenido, alcance y
sentido del ordenamiento jurdico
Al rastrear los fundamentos y fines esenciales del Estado social de derecho
en Colombia, encontramos que con la Constitucin de 1991 se retoman y
afirman muchos de los principios que aparecan en la Carta anterior. As, la
vida, la libertad, el trabajo, la educacin, la propiedad, la igualdad, la seguridad
jurdica y la democracia representativa, entre tantos derechos, se mantienen y
amplan en su concepcin y garantas. Pero a su lado surgen nuevos valores
7 Heller, Herman, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1942, p. 249.
8 Gonzlez Uribe, Hctor, op. cit., p. 129.
como la dignidad humana, la solidaridad, la promocin de la prosperidad ge-

neral, el pluralismo, la democracia participativa, la moral social, la garanta
de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la norma
superior, que aseguran la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo.
La Constitucin de 1991 consagra de manera expresa y clara la existencia
de un nuevo concepto de Estado. El artculo 1 establece Colombia es un
Estado social de derecho... , postulado que irradia todo el ordenamiento ju-
rdico.
A la entidad estatal, en el artculo 2, le son sealados como fines esenciales
Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efecti-

vidad de los principios derechos y deberes consagrados en la Constitucin; fa-
cilitar la participacin de todos en las decisiones que los afecten y en la vida
econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la inde-
pendencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia
pacfica y la vigencia de un orden justo.
La bsqueda de estos fines necesariamente requiere ampliar la rbita de

atribuciones del gobernante, pero, lgicamente, no de manera absoluta, sino
correlativa al cumplimiento de tales propsitos.
El artculo 3 determina que La soberana reside exclusivamente en el pue-
blo, del cual emana el poder pblico. El pueblo la ejerce en forma directa o
por medio de sus representantes, en los trminos que la Constitucin estable-
ce . Se consagra as la democracia participativa y la consecuente habilitacin
a los ciudadanos para ejercer, directamente, acciones en defensa de sus dere-
chos pblicos subjetivos, como tambin en pro del orden constitucional y
legal.
El artculo 5 precepta El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la
primaca de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia
como institucin bsica de la sociedad . De esta manera el Constituyente
seal la superioridad jerrquica de los derechos inherentes al ser humano.
1. Los fundamentos del Estado social de derecho
El primer fundamento del Estado social de derecho en la norma superior

colombiana, es la dignidad de la persona humana, concepto que se erige como
columna vertebral de las constituciones de Alemania (artculo 1), Italia (art-
culo 2) y Per (artculo 1), para slo mencionar algunas de ellas.
El segundo fundamento de la Repblica es el trabajo, que se define como

un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus modalidades, de la
especial proteccin del Estado. Adems, segn el artculo 25, toda persona
tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
El tercer fundamento del Estado social de derecho es la solidaridad, que
se refleja en: El prembulo, que propugna por asegurar a los integrantes de
la nacin la convivencia dentro de un marco jurdico, que garantice un orden
social justo; en el artculo 1, como principio fundante de la Repblica; en el
artculo 2, cuando se establece que hacen parte de los fines del Estado la convivencia
pacfica y la vigencia de un orden justo; El artculo 25, en la funcin social que
tiene el trabajo; en el artculo 48, de acuerdo con el cual la seguridad social
se prestar con sujecin a los principios de eficacia, universalidad y solidari-
dad; en el artculo 5, al sealar que la propiedad es una funcin social que implica
obligaciones; en el artculo 95, numeral 2, relativo a los deberes de la persona
y del ciudadano, se encuentra el de obrar conforme al principio de solidaridad
social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan
en peligro la vida o la salud de las personas; En el artculo 333, sobre la
libertad de empresa, al manifestar que sta tiene una funcin social que implica
obligaciones.
El cuarto fundamento del Estado social de derecho es la prevalencia del
inters general, que constituye una hipoteca social que vincula por igual a
todos los integrantes de la comunidad.
La Repblica se funda en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo
y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters
general. Sobre estas cuatro columnas se pretende construir, da tras da, el
Estado social de derecho colombiano.
Su legitimidad radica en la capacidad para resolver los problemas y con-
flictos sociales desde la perspectiva de la justicia social, inspirada en la dig-
nidad de la persona, es decir, la capacidad del Estado para cumplir su fin de
ordenamiento social, de servicio efectivo a la sociedad. Por lo tanto, la orga-
nizacin y forma de actuacin del Estado deben estar en funcin de la nueva
configuracin de los principios que la nutren.
La necesidad de legitimar el Estado social de derecho llev al constituyente
a elaborar una nueva teora organizativa y de funcionamiento del Estado, dis-
poniendo en el artculo 209 de la Carta la funcin administrativa est al
servicio y los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los prin-
cipios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin
de funciones .
Adems, para que los derechos no se queden en mera enunciacin, se dis-

puso la verificacin del cumplimiento de los fines del Estado. Para ello se
prev un control operativo a cargo de la administracin y de los administrados,
as: a) De la Contralora General de la Repblica, para determinar el grado
de eficiencia, eficacia y economa con que haya obrado la administracin
pblica (artculo 268); b) Por parte de la comunidad, quien vigilar la ges-
tin pblica que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resul-
tados (artculo 270); c) A su vez, la Procuradura General de la Nacin tiene
entre sus funciones la de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las fun-
ciones administrativas (artculo 277, numeral 5); d) Los organismos de planeacin
tienen a su cargo el diseo y la organizacin de los sistemas de evaluacin
de gestin y de resultados de la administracin pblica (artculos 343 y 344).
IV. ESTADO SOCIAL DE DERECHO E IMPARTICIN DE JUSTICIA
La nueva manera de comportarse del Estado colombiano impone que sus

jueces se integren en la bsqueda de los fines sealados por el artculo 2 de la
Constitucin Poltica. Con la reforma de 1991, la Rama Judicial fue, sin duda,
la que ms transformaciones sufri, tanto cuantitativa como cualitativamente.
Respecto del organigrama, de dos tribunales supremos que existan con la
Constitucin derogada, despus de la reforma se cuenta con la Corte Consti-
tucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, Consejo Superior
de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin y las jurisdicciones espe-
ciales integradas por las autoridades de los pueblos indgenas, quienes pueden
ejercer funciones dentro de su mbito territorial y jueces de paz encargados
de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios.
En relacin con la razn de ser de la rama judicial, tal como se ha dicho,
ella se encuentra iluminada por el concepto de Estado social de derecho, que
dispone, ms que lmites al comportamiento del juez, directivos para la tarea
cotidiana de quien antes slo deba limitarse a decir el derecho .
Al referirnos a la funcin jurisdiccional, adoptaremos la denominacin de
imparticin de justicia antes que la tradicional de administracin de justicia,
pues, consideramos acertada la distincin que entre una y otra hace la doctrina,
al estimar que esta ltima se encuentra afectada por la ideologa liberal e
individualista resultante del pensamiento de los revolucionarios franceses, para
quienes esta funcin era secundaria en relacin con la de legislar.9
9 Cfr., Fix-Zamudio, Hctor, La problemtica contempornea de la imparticin de justicia y el
derecho constitucional , Simposio Internacional sobre Derecho del Estado. Homenaje a Carlos Restrepo
Piedrahta, Universidad Externado de Colombia, 1993, t. II, p. 523.
En Francia lleg a tanto el culto a la expresin de la voluntad general ,

que ni siquiera los derechos y libertades del individuo podan representar un
lmite para la ley. Es por ello que las constituciones francesas, comprendidas
las que reafirman su fidelidad a la Declaracin de derechos del hombre y del
ciudadano de 1789, no disponan mecanismos jurisdiccionales para asegurar
la proteccin de la persona, toda vez que esto era considerado intil y contrario
a la soberana nacional, en cuanto permitira oponerse a la ley.
Esta clase de proteccin operaba solamente frente a actos del ejecutivo
(decretos o medidas ejecutivas contrarias a la libertad), pero no contra leyes
o actos del legislativo, pues la ley todo lo puede , incluso autorizar al eje-
cutivo para realizar actos contrarios a la libertad. As, un acto del ejecutivo
que violase los derechos del individuo, no poda ser revisado por el juez, ya que
se trataba de una accin justificada como ejecucin de una ley.
Con la Constitucin de 1958 los franceses no avanzaron en este campo,
toda vez que durante la elaboracin de la Carta, Francia se encontraba en
guerra contra Argelia, circunstancia que llev al legislador a permitir medidas
contrarias a la Constitucin, pues se tema que una proteccin de la libertad
se convirtiera en obstculo para el esfuerzo de la guerra.10
Como se ha dicho, el artculo 2 de la Constitucin colombiana seala los
fines esenciales del Estado. Por su parte, el artculo 113, que trata de las ramas
del poder pblico, dispone que los rganos del Estado colaboran armnica-
mente para la realizacin de sus fines. Los jueces, como integrantes de una
de las ramas del poder, deben adecuar su comportamiento a la norma consti-
tucional, contribuyendo real y eficazmente en la bsqueda y obtencin de los
objetivos sealados por el constituyente, toda vez que la aspiracin histrica
de la Constitucin quedar truncada si los rganos del poder pblico no se
proponen cumplirla.
En la norma superior se encuentran las obligaciones que en forma expresa
han sido sealadas al Estado. La funcin del juez no puede ser ajena a una
realidad que presenta nuevas esperanzas y posibilidades de progreso para la
persona y el grupo social al que ella pertenece.
En relacin con la rama judicial, el artculo 228 de la Carta dispone.
La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus decisiones son inde-
pendientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones
que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial. Los trminos
10 Luchaire, Francois, El Consejo Constitucional Francs , en Tribunales constitucionales europeos

y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 56.
procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado.

Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo.
El inciso tercero del artculo 58 de la Constitucin derogada, dispona: La

justicia es un servicio pblico de cargo de la nacin.
Como puede observarse, la imparticin de justicia ha dejado de ser consi-
derada un servicio pblico para ser llamada funcin pblica, denominacin
ms acorde con la naturaleza de esta actividad.
Con la reforma se ha elevado a canon constitucional la autonoma del juez
colombiano. Para este fin fueron creados varios rganos, entre los que se
destaca el Consejo Superior de la Judicatura, a quien corresponde, segn el
artculo 256, administrar la carrera judicial, elaborar las listas de candidatos
para la designacin de funcionarios judiciales y enviarla a la entidad que deba
hacerla, examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la
rama judicial, llevar el control de rendimiento de las corporaciones y despa-
chos judiciales, elaborar el proyecto de presupuesto del Poder Judicial y eje-
cutarlo de conformidad con la aprobacin que haga el Congreso, como tambin
dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdic-
ciones.
Sin embargo, la independencia no significa que el juez se desentienda de
su responsabilidad social y de sus consecuencias, su independencia es respecto
de las dems ramas del poder pblico, mas no de la voluntad de la nacin.
Como lo manifiesta Dromi, los jueces adems de ser buenos ciudadanos,
hombres probos e instruidos, tambin deben comportarse como hombres de
Estado y no del Estado . Es preciso que sepan discernir el espritu de su
tiempo dado que a ellos se les ha confiado decidir sobre la libertad, el honor
y la propiedad de los ciudadanos .11
El Estado-Juez, en cumplimiento de su funcin de impartir justicia, debe
dar prioridad al derecho sustancial, interpretando las normas de tal manera
que las soluciones a los conflictos atiendan ms a la justicia material que a
la justicia formal. El juez, como medio para la realizacin de los fines del
Estado social de derecho, con sus actos debe convertirse en artfice y cons-
tructor del orden justo, proclamado por el prembulo de la Carta. l es garante
y promotor de la convivencia pacfica, razn para que, ante las amenazas o
violaciones a los derechos de las personas, imparta las rdenes requeridas para
la recuperacin y mantenimiento del orden social.
El Poder Judicial, como los dems poderes pblicos, emana del pueblo. A
l debe su existencia y por lo mismo sus actos han de corresponder a las
11 Dromi, Roberto, Los jueces, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina 1992, p. 57.
expectativas, a la manera de ser y de comportarse la comunidad a la cual debe

su investidura.
El artculo 229 de la Carta, relativo al derecho constitucional fundamental
para acceder a la rama encargada de la imparticin de justicia, dispone. Se
garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de jus-
ticia. La ley indicar en qu casos podr hacerlo sin la representacin de
abogado .
La existencia formal de los rganos encargados de impartir justicia no ga-
rantiza per se el cumplimiento de esta funcin. As lo entendi el constituyente
al consagrar como derecho constitucional fundamental la facultad reconocida
a todas las personas para ser atendidas y escuchadas por los jueces.
Desde luego, acceder a los rganos judiciales no es slo contar con la
posibilidad de presentar ante ellos peticiones, sino que stas sern resueltas
en forma motivada y dentro del trmino establecido en la ley.
El artculo 230 de la Constitucin establece Los jueces, en sus providen-
cias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia,
los principios generales del derecho y la doctrina son principios auxiliares de
la actividad judicial .
Si bien, la norma retoma uno de los postulados bsicos del Estado de de-
recho, esto es la sumisin del juez a la ley, ahora ella se inserta dentro de un
contexto axiolgico que, como el de Estado social de derecho, impone al
funcionario encargado de interpretar y aplicar la Constitucin y la ley un
sentido acorde con los nuevos horizontes sociales.
La Constitucin y las leyes viven a diario merced a las resoluciones de los
jueces y por lo mismo el desarrollo del Estado social de derecho est condi-
cionado, en buena medida, a la manera como los funcionarios judiciales per-
ciban, sientan e interpreten el querer del constituyente.
V. MECANISMOS PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA
Para la doctrina moderna existe una marcada diferencia entre la justicia

constitucional, el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional
procesal. La primera est relacionada con los instrumentos que carecen de
carcter jurisdiccional, esto es, que se encuentran en el mbito de lo poltico,
mientras el segundo, segn lo recuerda el profesor Fix-Zamudio,12 est rela-
cionado con los medios para resolver los conflictos de naturaleza constitucio-
nal y de proteccin de los derechos fundamentales.
12 Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., p. 532.
A su vez, el derecho constitucional procesal tiene por objeto estudiar las

instituciones procesales establecidas por la propia Constitucin, es decir aque-
llas reguladas directamente por la Carta y en las que se sealan los principios
bsicos del derecho procesal, como los de tipicidad, juez natural, debido pro-
ceso, favorabilidad, presuncin de inocencia y derecho de defensa.
Los medios de defensa judicial de los derechos constitucionales fundamen-
tales hacen parte del derecho procesal constitucional. La Constitucin Poltica
de Colombia es generosa en cuanto ha creado y reafirmado varios instrumentos de
esta naturaleza, entre los que se cuenta el hbeas data (artculo 15), el hbeas
corpus (artculo 28), las acciones pblicas (artculo 40.5), la accin de tutela
(artculo 86), la accin de cumplimiento (artculo 87), las acciones popu-
lares (artculo 88) y las acciones en pro del orden jurdico (artculo 89). Al
lado de estos mecanismos fue creada la figura del Defensor del Pueblo, quien
velar por la promocin, el ejercicio y la divulgacin de los derechos humanos
(artculo 282).
El Estado social de derecho necesita de la existencia y eficacia de estos
instrumentos, pues, solamente a travs de ellos el catlogo de derechos de-
scender del pedestal en el que el constitucionalismo clsico lo haba mante-
nido, para ser ubicado en el terreno real de las necesidades de quien constituye
la razn de ser de la organizacin estatal, esto es el hombre.
A travs de tales medios de defensa se lograr invertir el principio acorde
con el cual el individuo se encontraba al servicio del Estado, para establecer
un orden donde sea ste el que acte en funcin de la persona humana.
Con los medios jurdicos creados por la Constitucin se pretende convertir
en realidad todo el amplio catlogo de derechos consagrados en favor de la
persona humana. Se quiere, a travs de ellos, poner la Carta en contacto con
sus destinatarios, acercar la norma de normas a las situaciones y circunstancias
que a diario afectan la vida de la gente, para que la Carta y su contenido no
sigan siendo considerados como modelos etreos sino elementos tangibles. Es
tanto como pretender que la Constitucin descienda del sitial en que quiso
Kelsen que permaneciera, para colocarla a nivel de las necesidades y vivencias
diarias de los gobernados.
En la relacin gobernante-gobernado se requiere del establecimiento de ins-
tituciones garantes de los derechos y libertades de quien constituye la parte
vulnerable de este vnculo, ms si se sabe que quien detenta el poder tiende
naturalmente a abusar de l, a diario las informaciones muestran de lo que es
capaz el hombre ejerciendo poder o luchando por obtenerlo.
Un episodio que llama siempre a reflexionar acerca del ejercicio omnmodo
del poder por parte del gobernante, es el narrado por Sfocles, cuando el
centinela sorprende a Antgona tratando de dar sepultura al cadver de su her-

mano y es llevada ante Creonte. El dilogo que se da entre el tirano y su
vctima es el siguiente:
Creonte. !Oh T!, t que bajas la frente hacia tierra, confirmas o niegas haber
hecho lo que ste dice?.
Antgona. Lo confirmo, y no niego absolutamente nada.
Creonte. Conocas la prohibicin que yo haba promulgado? Contesta cla-
ramente.
Antgona. La conoca. Poda ignorarla? Fue pblicamente proclamada.
Creonte. Y has osado, a pesar de ello, desobedecer mis rdenes?
Antgona. S, porque no es Zeus quien ha promulgado para m esa prohibi-
cin, ni tampoco Dik, compaera de los dioses subterrneos, la que ha pro-
mulgado semejantes leyes a los hombres; y no he credo que tus decretos, como
mortal que eres, puedan tener primaca sobre las leyes no escritas, inmutables
de los dioses. No son de hoy ni de ayer esas leyes; existen desde siempre y
nadie a que tiempos se remontan. No tena, pues, por qu yo, que no temo la
voluntad de ningn hombre, temer que los dioses me castigasen por haber in-
fringido tus rdenes. Saba muy bien, an antes de tu decreto, que tena que
morir, y Cmo ignorarlo? Pero si debo morir antes de tiempo, declaro que a
mis ojos esto tiene una ventaja. Quin es el que, teniendo que vivir como yo
en medio de innumerables angustias, no considera ms ventajoso morir? Por
tanto, la suerte que me espera y t me reservas no me causa ninguna pena. En
cambio, hubiera sido inmenso mi pesar si hubiese tolerado que el cuerpo del
hijo de mi madre, despus de su muerte, quedase sin sepultura. Lo dems me
es indiferente. Si, a pesar de todo, te parece que he obrado como una insensata,
bueno ser que sepas que es quiz un loco quien me trata de loca.13
La necesidad de crear mecanismos para la defensa de los derechos del

gobernado tiene una doble importancia, toda vez que significa limitar el ejer-
cicio del poder del gobernante, y permitir al gobernado participar en la toma
de las decisiones que lo afectan. Esta es puesta de manifiesto por el profesor
Karl Loewenstein, quien afirma
En un sentido ontolgico, se deber considerar como el telos de toda Constitu-

cin la creacin de instituciones para limitar y controlar el poder poltico. En
este sentido, cada constitucin presenta una doble significacin ideolgica: li-
berar a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores,
y asignarles una legtima participacin en el proceso del poder.14
13 Sofocles, Dramas y tragedias, Barcelona Espaa, Editorial Obras Maestras, 1969, p. 112.
14 Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1986, p. 151.
El nimo del constituyente, con la creacin de los instrumentos anterior-

mente reseados, no fue otro que el de suministrarle a los integrantes de la
comunidad mecanismos jurdicos para oponerse ante el ejercicio arbitrario del
poder, entre las instituciones creadas para este fin ha cobrado especial rele-
vancia la accin de que trata el artculo 86 de la Carta, conocida, no slo en
el medio colombiano sino allende, como accin de tutela .
Su naturaleza jurdica se enmarca dentro del derecho procesal constitucio-
nal, toda vez que hace parte ...del conjunto de instrumentos normativos por
medio de los cuales pueden resolverse los conflictos y repararse las violaciones
de los principios y disposiciones fundamentales, instrumentos que tambin
pueden calificarse como garantas constitucionales .15
El derecho procesal constitucional ha sido clasificado en tres reas a) ju-
risdiccin constitucional de la libertad; b) jurisdiccin constitucional orgnica;
y c) jurisdiccin constitucional transnacional. La primera de ellas alude a los
mecanismos establecidos para la tutela de los derechos fundamentales de la
persona; la segunda, orientada a la proteccin de las disposiciones y principios
constitucionales que reconocen las atribuciones de los rganos del poder, y
la tercera, referente a la regulacin de los conflictos surgidos por la aplicacin
de las disposiciones constitucionales y las que corresponden al campo trans-
nacional, algunas de las cuales forman parte del orden jurdico interno.16
Es evidente que la accin de tutela se inserta dentro del campo de la ju-
risdiccin constitucional de la libertad; sin embargo, el derecho constitucional
colombiano, a travs de la jurisdiccin constitucional orgnica, tambin pro-
cura la defensa y promocin de los derechos fundamentales.
La jurisdiccin constitucional orgnica est integrada por un control abs-
tracto de las normas constitucionales, que pretende resolver conflictos entre
los rganos del poder relacionados con el alcance de sus facultades y com-
petencias, especficamente cuando se concretan en normas legales. En Colom-
bia, al lado de los instrumentos propios de la denominada jurisdiccin cons-
titucional de la libertad, existen otros que si bien se pueden tener como
integrantes de la jurisdiccin constitucional orgnica, pertenecen, en esencia,
a la primera de las formas de jurisdiccin constitucional.
Tal afirmacin se hace atendiendo a que la Constitucin, llegado el mo-
mento de darle atribuciones al Congreso de la Repblica para legislar en ma-
teria de derechos fundamentales competencia orgnica, impone que estas
atribuciones se ejerzan mediante las denominadas leyes estatutarias , que se
15 Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., p. 532.

16 Ibidem.
caracterizan porque su aprobacin, modificacin o derogacin requieren un

trmite legislativo especial y, lo que es ms importante, un control previo,
automtico y concentrado de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitu-
cional. Es decir, que cuando el legislador colombiano, en desarrollo de su
competencia orgnica, regula el ejercicio de los derechos fundamentales, sus
actos son sometidos, por ministerio de la Carta, al control del Tribunal Cons-
titucional que en ese momento ejerce jurisdiccin constitucional de la libertad.
El texto de las normas es el siguiente:
Artculo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la Repblica re-

gular las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las per-
sonas y los procedimientos y recursos para su proteccin.
Artculo 153. La aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes estatu-
tarias exigir la mayora absoluta de los miembros del Congreso y deber efec-
tuarse dentro de una sola legislatura.
Dicho trmite comprender la revisin previa, por parte de la Corte Consti-
tucional, de la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podr intervenir
para defenderla o impugnarla.
Dentro del ordenamiento jurdico colombiano, la accin de tutela ha ga-

nado un lugar preponderante, mostrando a diario las bondades de su creacin.
La jurisprudencia, particularmente de la Corte Constitucional, ha servido para
decantar su concepcin, sealando derroteros, en algunos de sus aspectos,
como los relacionados con la legitimidad en la causa para ejercerla; compe-
tencia temporal y territorial de los jueces; naturaleza del procedimiento y cir-
cunstancias en las cuales ella puede ser ejercida contra particulares.
La opinin nacional ha vibrado con muchos de los fallos proferidos por el
Tribunal Constitucional relacionados con la accin de tutela. Cuando la Corte
Constitucional decide sobre este tipo de demanda, pretende hacerlo de cara a
la realidad e interpretando el Estado social de derecho, entre los fallos de
mayor trascendencia en el derecho pblico se encuentran los relacionados con
la proteccin, a travs de la accin de tutela, contra las resoluciones de los
jueces y los que han servido para explicar los alcances de este mecanismo
cuando se utiliza contra particulares.
VI. ACCIN DE TUTELA CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
Como se sabe, el artculo 86 de la Constitucin se ocupa de la accin de

tutela en los siguientes trminos:
Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma
o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos cons-
titucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o ame-
nazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica.
La proteccin consistir en una orden para que aqul respecto de quien se
solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato
cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, ste
lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin.
Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela
y su resolucin.
La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra
particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta
afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el soli-
citante se halle en estado de subordinacin o indefensin.
El fundamento de la accin es la proteccin oportuna y eficaz de los dere-

chos fundamentales para hacer justicia en circunstancias que escapan a las
previsiones ordinarias del sistema jurdico. El legislador colombiano entendi
que las resoluciones judiciales podan ser cuestionadas a travs de la accin
de tutela y as lo dej establecido en tres artculos del decreto 2591 de 1991,
por el cual se reglament este mecanismo de defensa. Estas normas establecan.
Artculo 11. Caducidad. La accin de tutela podr ejercerse en todo tiempo

salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a
un proceso, la cual caducar a los dos meses de ejecutoriada la providencia
correspondiente .
Artculo 12. Efectos de la caducidad. La caducidad de la accin de tutela no
ser obstculo para impugnar el acto o la actuacin mediante otra accin, si
fuere posible hacerlo de conformidad con la ley.
Artculo 40. Competencia especial. Cuando las sentencias y las dems pro-
videncias judiciales que pongan trmino a un proceso, proferidas por los jueces
superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,
amenacen o vulneren un derecho fundamental, ser competente para conocer de
la accin de tutela el superior jerrquico correspondiente.
Cuando dichas providencias emanen de Magistrados, conocer el Magistrado
que le siga en turno, cuya actuacin podr ser impugnada ante la correspondiente
sala o seccin.
Tratndose de sentencias emanadas de una sala o seccin, conocer el Ma-

gistrado que le siga en turno, cuya actuacin podr ser impugnada ante la co-
rrespondiente sala o seccin.
Pargrafo 1o. La accin de tutela contra tales providencias judiciales slo
proceder cuando la lesin del derecho sea consecuencia directa de estas por
deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren
agotado todos los recursos en la va judicial y no exista otro mecanismo idneo
para reclamar la proteccin del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el de-
recho invocado sea el debido proceso, la tutela deber interponerse conjunta-
mente con el recurso procedente.
Quien hubiere interpuesto un recurso, o disponga de medios de defensa ju-
dicial, podr solicitar tambin la tutela si sta es utilizada como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Tambin podr hacerlo quien, en el caso concreto, careciere de otro meca-
nismo de defensa judicial, siempre y cuando la accin sea interpuesta dentro de
los sesenta das siguientes a la firmeza de la providencia que hubiere puesto fin
al proceso.
La tutela no proceder por errnea interpretacin judicial de la ley ni para
controvertir pruebas.
Pargrafo 2 El ejercicio temerario de la accin de tutela sobre sentencias
emanadas de autoridad judicial por parte de apoderado ser causal de sancin
disciplinaria. Para estos efectos, se dar traslado a la autoridad correspondiente.
Pargrafo 3 La presentacin de la solicitud de tutela no suspende la ejecucin
de la sentencia o de la providencia que puso fin al proceso.
Pargrafo 4 No proceder la tutela contra fallos de tutela.
Llegado el momento de decidir sobre la exequibilidad de las disposiciones

mencionadas, la Corte Constitucional resolvi que eran inconstitucionales. Sin
embargo, en la correspondiente sentencia la corporacin dej establecido que
los jueces son autoridades pblicas y que por lo mismo, en ejercicio de sus
funciones, pueden amenazar o vulnerar un derecho constitucional fundamental.
Ante esta realidad, y en aras del orden justo, el alto tribunal dej abierta
la posibilidad para que la accin de tutela pueda ser ejercida contra resolu-
ciones judiciales pero solamente en tres hiptesis. A este respecto puede leerse
en la sentencia:
Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades p-

blicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corres-
ponde la funcin de administrar justicia, y sus resoluciones son obligatorias para
los particulares y tambin para el Estado. En esa condicin no estn excluidos
de la accin de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen
derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha accin contra

sus providencias si, por ejemplo, nada obsta para que por la de la tutela se
ordene al juez que ha incurrido en la dilacin injustificada en la adopcin de
decisiones a su cargo que proceda a resolver, o que observe con diligencia los
trminos judiciales, ni rie con los preceptos constitucionales la utilizacin de
esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las
cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales ni tampoco
cuando la decisin pueda causar un perjuicio irremediable. para lo cual s est
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo
efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supe-
ditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artculos
86 de la Constitucin Poltica, y 8o. del Decreto 2591 de 1991). En hiptesis
como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurdica
de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia. (cursivas nuestras).17
Si bien, las normas que permitan ejercer la accin contra resoluciones

judiciales fueron declaradas inexequibles por el Tribunal Constitucional, l
mismo, por va jurisprudencial, dej establecidas las hiptesis dentro de las
cuales, mediante el mecanismo de la accin de tutela, las personas pueden
controvertir las decisiones de los jueces cuando consideren que con ellas se
amenaza o vulnera sus derechos constitucionales fundamentales
De las tres hiptesis consideradas por la Corte Constitucional, se ha desa-
rrollado, subsumiendo en la prctica a las otras dos, la denominada inicial-
mente actuacin de hecho , hoy conocida en el derecho constitucional co-
lombiano como va de hecho , utilizada como causal para incoar la accin
contra resoluciones judiciales
De esta manera ha sido trasladada al derecho constitucional una institucin
con entidad propia, originada en la jurisprudencia del derecho administrativo
francs y que est llamada a convertirse en tabla de salvacin contra los abusos
en que pueda incurrir el juez colombiano.
En el derecho de la administracin la va de hecho permite que un acto
administrativo o una operacin administrativa puedan ser demandados ante la
jurisdiccin administrativa para obtener una indemnizacin por daos y per-
juicios. En algunos casos la irregularidad de la administracin es tan grave
que el acto no es atribuible a la accin constitucional de los rganos estatales,
evento en el cual se dice que hay va de hecho , para dar a entender que el
acto sometido a anlisis debe considerarse un puro hecho, que no puede pre-
17 Corte Constitucional. Sentencia C-543 del l de octubre de 1992. Magistrado Ponente, doctor Jos
Gregorio Hernndez Galindo.
tender juridicidad, es decir, el acto ya no es administrativo, no hay en l

actividad pblica.
Si se consideran los dos criterios de la va de hecho: a) como resultante
de un acto manifiestamente no susceptible de atribuirse a la aplicacin de un
texto legislativo o reglamentario, que se presenta cuando la administracin
ejecuta o amenaza con ejecutar un acto que carece de fundamento legal; y b)
como resultado de la ejecucin forzosa irregular de una decisin regular, que
se da cuando una decisin, aunque sea regular, es ejecutada por la fuerza sin
que concurran los requisitos que hacen posible la ejecucin forzosa, se en-
cuentra que en ambos la va de hecho atenta contra derechos fundamentales.
El vicio que afecta al acto en el caso de la va de hecho es de tal mag-
nitud, por el atentado que supone a los derechos de los ciudadanos, que l se
desnaturaliza y en consecuencia la jurisdiccin ordinaria es exclusiva y total-
mente competente.18
Los tres elementos de la definicin de va de hecho aportan mayor cla-
ridad. En primer lugar, la calificacin de va de hecho resulta de que la
administracin procede a la ejecucin material de su decisin. En segundo
lugar, por ser de su competencia, el juez ordinario puede tasar el perjuicio
sufrido por la vctima y condenar a la administracin a pagar el dao causado.
En tercer lugar, el juez ordinario dispone de un gran poder (en relacin
con aqul reconocido a la jurisdiccin administrativa) l puede impartir rde-
nes injonctions, y pronunciarse obligando a la administracin con el ob-
jeto de faire cesser la voie de fait.19
La jurisprudencia francesa en materia de va de hecho ha servido, entre
varios aspectos, para determinar la competencia del juez, sealando que cuan-
do se est frente a ella es el juez ordinario quien debe resolver. La Corte
Constitucional colombiana tiene establecido, en materia de resoluciones judi-
ciales, que cuando con ellas se incurre en una va de hecho , con la cual se
atente contra derechos fundamentales, es competente para conocer el juez de
tutela, es decir cualquier juez del territorio nacional
El Tribunal Constitucional ha considerado que la va de hecho se presenta
cuando: ...la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a
su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneracin de los
derechos fundamentales de la persona .20
18 Cfr. Vedel, Georges, Derecho administrativo, Madrid, Aguilar, 1980, p. 85.

19 Dupuis Georges et Guedon, MarieJos, Droit Administratif, Pars, Armand Colin diteur, 1986, p.
494.
20 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 1993. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes
Muoz.
Para diferenciar las providencias judiciales de las vas de hecho, el alto

tribunal ha expresado:
Las primeras son invulnerables a la accin de tutela en cuanto corresponden al

ejercicio autnomo de la decisin judicial y respecto de las cuales existen, dentro
del respectivo proceso, los medios de defensa judiciales establecidos por el orden
jurdico. Las segundas son apariencias de providencias judiciales que vulneran
los derechos bsicos de las personas. De suerte que la violacin de la Consti-
tucin Poltica por parte de la autoridad judicial puede ser atacada mediante la
accin de tutela, siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados
en el artculo 86 de la Carta.21
La misma corporacin ha sealado que en materia de derecho constitucio-

nal, la va de hecho reviste las siguientes caractersticas:
Las actuaciones de hecho estn caracterizadas por el capricho del funcionario

judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechos fun-
damentales.
Los elementos propios de una va de hecho en el derecho constitucional son:
1. La existencia de un acto con incidencia manifiesta en la realidad; 2. la
imposibilidad de comprender dicho acto bajo parmetros jurdicos; y 3. la vio-
lacin manifiesta de un derecho fundamental.22
Recientemente el alto tribunal ha dispuesto:
Los defectos calificados como va de hecho son aquellos que tienen una dimen-
sin superlativa y que, en esa misma medida, agravian el ordenamiento jurdico.
Los errores ordinarios, aun graves, de los jueces in iudicando o in procedendo,
no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva
para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del
derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido
traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del
juez que los profiere.23
De esta manera se puede concluir que la accin s procede contra resolu-

ciones judiciales. Entonces, al observar el texto de las normas declaradas in-
constitucionales, aparecen, por lo menos, dos consecuencias que merecen ser
21 Corte Constitucional. Sentencia T368 de 1993. Magistrado Ponente doctor. Vladimiro Naranjo Mesa.
22 Corte Constitucional, Sentencia T~SS de 1994. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes
Muoz.
23 Corte Constitucional. Sentencia T23 1 de 1994. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes
Muoz.
consideradas: la primera est relacionada con la competencia funcional para

interponer la accin de tutela contra resoluciones judiciales, toda vez que el
artculo 40 del decreto 2591 de 1991, sealaba cul era la autoridad judicial
competente para conocer de este tipo de procedimiento, disponiendo, en ge-
neral, que sera el superior jerrquico de quien hubiere producido la resolucin
atacada, estableciendo, por ejemplo, que si la providencia era proferida por
una Sala o Seccin de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado,
la misma poda ser demandada ante la Sala o Seccin que le siguiera en orden.
Como quiera que la norma (artculo 40 del decreto 2591 de 1991), fue
excluida del ordenamiento jurdico, se tiene, entonces, que cuando cualquiera
de los altos tribunales, a travs de una resolucin judicial, incurra en una va de
hecho , podr ser demandado, mediante la accin de tutela, segn las voces
del artculo 86 de la Constitucin, ante cualquier juez de la Repblica, sin
atender al nivel jerrquico que ste ocupe en la escala de la jurisdiccin.
La segunda consecuencia est relacionada con la prohibicin que contena
el pargrafo 4 del artculo 40 del decreto 2591, segn el cual No proceder
la tutela contra fallos de tutela . Teniendo en cuenta que el artculo 40 fue
declarado inconstitucional en su totalidad, bien puede considerarse, entonces,
que la accin de tutela s puede ser ejercida contra fallos de tutela.
Lo que sucede es que los fallos mediante los cuales se resuelve sobre pe-
ticiones de amparo, evidentemente son resoluciones judiciales, contra las cua-
les solamente se puede utilizar la accin de tutela si se da alguna de las
hiptesis que, como la de la va de hecho , han sido sealadas jurispruden-
cialmente por la Corte Constitucional, quedando desestimada toda interpreta-
cin textual acorde con la cual el mecanismo excepcional y subsidiario de la tutela
pudiera ser empleado en todos los casos para controvertir fallos de tutela.
VII. ACCIN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES
La Constitucin colombiana presenta como medio de defensa de los dere-

chos fundamentales la posibilidad de que la accin de tutela pueda ser ejercida
contra particulares. Esta garanta constitucional corresponde a la indiscutible
realidad que representa la existencia de personas que, sin hacer parte de la
entidad estatal, detentan, en algunos sectores, tanto o ms poder que el propio
Estado.
Si bien la Carta prev, en el artculo 13, la igualdad de todas las personas
ante la ley, es sabido que se trata de la consagracin de una igualdad formal,
toda vez que realmente existen profundas diferencias entre quienes integran
una comunidad poltica, ms an en tratndose de sociedades en las que el

Estado reconoce, autoriza y promociona la competencia econmica, pues,
como ocurre en todo tipo de competencia, siempre habr ganadores y vencidos,
hacindose necesaria la intervencin de la autoridad pblica con el fin de
buscar el equilibrio en lo poltico, econmico, social y cultural.
La desigualdad como fundamento de la accin de tutela contra particulares,
es puesta de manifiesto por la Corte Constitucional, al expresar que las normas
constitucionales y legales conceden a las personas que pueden ser afectadas
por el abuso del poder privado la posibilidad de ejercer directamente la ac-
cin de tutela para defender sus derechos fundamentales susceptibles de ser
violados por quien detenta una posicin de supremaca .24
El culto extremo al derecho de propiedad, la libertad de empresa convertida
en libertinaje, y el trabajo del hombre en condiciones que atenten contra su
dignidad, dan como resultado una sociedad injusta, en la que algunos de sus
miembros detentan privilegios frente a otros a quienes es necesario reconocer
como indefensos o subordinados, para crear mecanismos eficaces que les per-
mitan defenderse ante las agresiones de que puedan ser objeto.
El Estado, en ejercicio de su funcin mediadora en los conflictos surgidos
entre particulares, reconoce tcitamente que estas controversias se originan en
las desigualdades materiales. La solucin se encuentra en la creacin de ins-
tituciones que permitan resolver pacficamente las diferencias entre particula-
res, cuando quiera que se vean amenazados o vulnerados sus derechos fun-
damentales.
La accin de tutela contra particulares corresponde a lo que la doctrina
alemana denomina Drittwirkung der Gmndrechte (efecto frente a terceros de
los derechos fundamentales), que muestra la importancia de los derechos fun-
damentales en el derecho privado y en las relaciones jurdicas privadas.
Los conflictos inter privatos, en los que resultan conculcados derechos
constitucionales fundamentales, son objeto de diversas clases de regulacin,
entre las que se destaca la defendida tesis alemana desarrollada en virtud del
clebre caso Luth-Urteil de 15 de enero de 1958.25
En el sistema constitucional espaol, donde se cuenta con el recurso de
amparo, ste no puede ser ejercido sino contra actos emanados de los poderes
pblicos, pues el medio de defensa est concebido para proteger al ciudadano
de las infracciones que contra sus derechos pueda acometer el Estado. Se
24 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T251 de 1993. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes
Muoz.
25 Garca Torres, Jess y Jimnez Blanco, Antonio, Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares, Madrid, Civitas, 1986, p. 26.
considera que frente a los dems, la persona afectada tiene la va de los tri-
bunales ordinarios, principalmente a travs de la accin penal, toda vez que
en la prctica la totalidad de las conductas atentatorias contra el ejercicio de
los derechos fundamentales se encuentran tipificadas en el Cdigo Penal.26
El artculo 86, inciso quinto, de la Constitucin colombiana, estableci tres
hiptesis dentro de las cuales un particular puede amenazar o vulnerar los
derechos fundamentales de la persona. Los tres casos estn referidos a parti-
culares: 1. Encargados de la prestacin de un servicio pblico; 2. Cuya con-
ducta afecte grave y directamente el inters colectivo; y 3. Respecto de quienes
la persona afectada se halle en estado de subordinacin e indefensin.
La Carta dej al legislador la tarea de sealar los casos en los cuales la
accin de tutela se puede ejercer contra acciones u omisiones de particulares,
situaciones que se encuentran sealadas en el artculo 42 del decreto 2591 de
1991 referidas a particulares encargados de la prestacin de los servicios p-
blicos domiciliarios, de educacin y de salud; a particulares que controlen o
sean beneficiarios de la situacin que motive la accin, siempre y cuando el
solicitante se encuentre en estado de subordinacin o indefensin; a particu-
lares que pretendan ejercer la trata de seres humanos; a personas que recauden
y almacenen informacin; a medios de comunicacin; a particulares que acten
en ejercicio de funciones pblicas, y para proteger a las personas de particu-
lares respecto de los cuales se encuentren en situacin de subordinacin o
indefensin.
La norma constitucional permite la proteccin de los derechos fundamen-
tales de las personas, cuando stos resulten amenazados o vulnerados por otros
particulares, ya sean personas naturales o jurdicas. Sin embargo, la Consti-
tucin seal nicamente tres hiptesis, toda vez que la accin de tutela contra
particulares es excepcional, es decir que no procede en todas las relaciones
entre particulares, pues permitirlo significara la homologacin de las compe-
tencias que tienen las jurisdicciones ordinarias.
El constituyente dej al legislador la atribucin de sealar los casos espe-
cficos en los cuales la accin puede ser ejercida contra particulares, lo cual
no significa que ste se encuentre facultado para sealar los derechos que
pueden ser objeto de amenaza o vulneracin. La Corte Constitucional se ha
referido a esta materia en la siguiente forma:
... al legislador le corresponde sealar los casos, esto es, las situaciones o las
circunstancias en los que procede la tutela contra particulares. Por ende, no era
26 Cfr., Cascajo Castro, Jos L. y Gimeno Sendra, Vicente, El Recurso de Amparo, Madrid, Tecnos,
1992, p. 124.
atribucin de la ley, so pretexto de dar cumplimiento a un mandato constitu-

cional, determinar los derechos fundamentales que pueden ser invocados por el
solicitante cuando el sujeto pasivo de la tutela es un particular, pues, conviene
sealarlo, los derechos fundamentales son la base, el sustento de toda legislacin,
y no su efecto.27
Puede notarse que esta especial forma de la accin de tutela tiene funda-
mento conceptual en el Estado social de derecho, que procura amparar real y
eficazmente a las personas, dejando en segundo plano la consideracin de
saber si los atentados contra sus derechos fundamentales provienen del poder
pblico o de los particulares.
El verdadero origen de la tutela contra particulares est en las desigualdades
que existen entre los hombres. El constituyente y el legislador no hacen ms que
reconocer tal desigualdad para crear instrumentos que permitan solucionar pa-
cficamente los conflictos entre personas que no son sino componentes de una
estructura social desequilibrada.
VIII. CONCLUSIN
Como lo decamos al iniciar, el paso de un Estado de derecho a un Estado

social de derecho no obedece a un juego de palabras ni a un retoque semntico
ideado por los publicistas. Se trata de un gran salto cualitativo y cuantitativo
en la concepcin de las tareas estatales, que compromete a todos los entes
pblicos, sin que haya posibilidad para considerar que los jueces escapan a
las obligaciones que les impone la nueva razn de ser y de comportarse el
Estado.
El Estado social de derecho ha sido la respuesta jurdico-poltica a los de-
fectos de los cuales adolece el Estado de derecho. Esta respuesta se funda en
nuevos valores-derechos, consagrados, en su mayor parte, por la segunda y
tercera generacin de derechos humanos, y se manifiesta institucionalmente a
travs de la creacin de mecanismos de democracia participativa, de control
poltico y jurdico en el ejercicio del poder y, sobre todo, mediante la consa-
gracin de un catlogo de principios y derechos fundamentales que inspiran
la interpretacin y el funcionamiento de la organizacin poltica.
En adelante, con esta transformacin, es el Estado quien debe servir a la
persona humana, porque ella es, segn lo ha recordado la Corte Constitucional,
El sujeto, razn y fin de la Constitucin de 1991. No es pues el individuo
27 Corte Constitucional. Sentencia C134 de 1994. Magistrado Ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa.
en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano en

su dimensin social, visto en la tensin individuocomunidad, la razn ltima
de la nueva Carta Poltica .28
La funcin de impartir justicia no es ajena a este cambio. El juez colom-
biano ha dejado de ser un operador jurdico , encargado de buscar mecni-
camente la norma, como si sta se encontrara en un archivador, para aplicarla
de manera fija y distante a las partes que conforman, junto con l, la relacin
jurdico procesal. El servidor pblico encargado de la sagrada misin de im-
partir justicia debe asumir la modificacin institucional para adecuar su con-
ducta, y por ende sus decisiones, a la nueva concepcin del Estado.
No es necesario derogar toda la legislacin que estaba vigente con anterio-
ridad a la modificacin constitucional, simplemente se trata de darle a esas
mismas normas un contenido, alcance y sentido acordes con un cambio, en virtud
del cual los jueces dejaron de ser simple medio para convertirse en causa de
la solucin a los conflictos sociales.
La obtencin de los fines propuestos en el Estado social de derecho, me-
diando para tal propsito la actividad de quienes tienen a su cargo la noble
funcin de impartir justicia, permitir afirmar, como lo pensaba Hegel, que
el Estado es el ingreso de Dios en el mundo .
28 Corte Constitucional. Sentencia T002 de 1992. Magistrado Ponente doctor Alejandro Martnez
Caballero.
LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN ARGENTINA DE 1994
Alberto R. ZARZA MENSAQUE

SUMARIO: I. Introduccin. II. El proyecto de reforma constitucional.
III. Las clusulas incorporadas. IV. Conclusin.
I. INTRODUCCIN
El 24 de agosto del presente ao, el presidente de la Nacin Argentina, sus

ministros y los convencionales constituyentes, juraron solemnemente el texto
de la Constitucin Nacional, con enmiendas introducidas por la Convencin
que durante tres meses, sesion en la ciudad de Santa Fe.
Excluyendo el texto sancionado en 1949, al que numerosos juristas califi-
caron como una nueva Constitucin; el proceso que acaba de culminar, ha
concretado la reforma ms profunda al texto constitucional de 1853. En
la Convencin se debieron tratar y dejar de lado 1573 propuestas de los con-
vencionales y 29 dictmenes de comisin elaborados con ms buena fe que
tcnica legislativa ,1 aprobndose la incorporacin de 19 nuevos artculos al
texto anterior, numerosas modificaciones a la reaccin de los ya existentes y
17 clusulas transitorias. Como consecuencia de ello, el Congreso de la Nacin
deber avocarse al tratamiento y sancin de 21 leyes que complementarn el
texto de la Ley Suprema.
Este proceso reviste singular trascendencia para los argentinos, por lo que
hemos credo oportuno formular estas primeras reflexiones sobre el texto re-
formado.
La constitucin argentina es escrita y codificada en un solo texto legal y
hasta la sancin de la reforma, tena supremaca con relacin a las dems
normas inferiores (artculo 31 constitucional). Es rgida2 pues no puede refor-
marse por medio de una ley comn, necesita la concurrencia de un rgano
especial y de un procedimiento especfico.
1 Faras, Pedro J., Concluida la Convencin, comienzan nuestros deberes Diario La voz del interior,
Argentina, pp. 308-394.
2 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y
comparado, Buenos Aires, Plus Ultra, 1978, t. III, pp. 118 y ss.
925
926 ALBERTO R. ZARZA MENSAQUE
Tiene dos partes precedidas por un prembulo; una denominada dogmtica

(artculos 1 al 43) y otra orgnica (artculos 44 al 129). La primera se divide
en declaraciones. Los derechos y las garantas.
Tanto los derechos como las garantas son aplicables a nacionales y ex-
tranjeros que habitan el territorio nacional. Sus normas son operativas en ge-
neral y obligatorias, tienen igualdad jerrquica, debiendo, interpretarse arm-
nicamente. La segunda parte orgnica contiene el diseo de los rganos del
poder poltico.
La constitucin es una de las ms antiguas del mundo, tiene 141 aos,
sancionada el 1 de mayo de 1853 por una convencin constituyente de la que
estuvo ausente la provincia de Buenos Aires, fue modificada en 1860 para
permitir la incorporacin de ese estado a la Confederacin, posteriormente se
produjeron reformas de escasa magnitud al texto primigenio en los aos 1866
y 1898.
En el ao de 1949 durante la primera presidencia del general Pern, se
reuni una Convencin Constituyente reformadora. La minora plante la nu-
lidad de la convocatoria, sosteniendo que la ley declarativa careca de validez,
por haberse sancionado sin el qurum legal de votos previsto por el artculo
30; y por que tampoco explicitaba los puntos que deberan ser sujetos a con-
sideracin. Dichas impugnaciones fueron rechazadas por la mayora adicta al
gobierno y cuando se present el despacho de comisin con el proyecto re-
formado, los convencionales opositores sostuvieron que todo el proceso tena
como trasfondo la pretensin de modificar el artculo 77, para posibilitar la ree-
leccin del entonces presidente de la Nacin y optaron por el retiro de la
sesiones. La Convencin continu sesionando, dado que tena qurum propio,
aprobando el 11 de marzo de 1949 las enmiendas propuestas por la comisin.
Dicho texto tuvo validez hasta el ao de 1955, en que se produjo el derroca-
miento del gobierno y las fuerzas armadas gobernantes, decidieron restituir la
vigencia de la Constitucin primigenia, por proclama de 27 de abril de 1956.
En el ao de 1957 el gobierno provisional, convoc a una Convencin
Constituyente en virtud de sus poderes revolucionarios . Reunida sta, so-
lamente alcanz a incorporar los derechos sociales consignados en el deno-
minado artculo 14 nuevo y modificar parcialmente el artculo 67, inciso
11. Posteriormente se produjo el retiro de un nmero considerable de conven-
cionales, quedando la asamblea sin qurum y ces en sus funciones sin cumplir
la totalidad de su cometido.
Es el 24 de agosto de 1972 la Junta de Comandantes en jefe, rgano mximo
del gobierno de facto, dict el Estatuto Fundamental , mediante el cual se
introducan reformas a la parte orgnica del texto de 1853. Tambin se esta-
LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN ARGENTINA DE 1994 927
bleci que este estatuto rigiera hasta el 24 de mayo de 1977. Si una Conven-
cin constituyente (a reunirse posteriormente) no decidiera acerca de su in-
corporacin definitiva al texto constitucional o su derogacin total o parcial
antes del 25 de agosto de 1976, su vigencia quedaba prorrogada hasta el 24
de mayo de 1981. El gobierno constitucional que asumi en 1973, hizo caso
omiso a las reformas y luego de cumplido el plazo fijado por la Junta de
Comandantes stas quedaron invalidadas.
Como puede apreciarse, la simple enunciacin de las circunstancias hist-
ricas en que se produjeron las enmiendas constitucionales resultan testimonio
elocuente de lo azaroso de la vida poltica del pas.
II. EL PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
El 29 de diciembre de 1993, el congreso de la Nacin Argentina, sancion

mediante la ley nmero 24.309, la declaracin de la necesidad de reforma de
la Constitucin Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y
1957. La iniciativa se haba originado en el bloque de senadores justicialistas.
La Cmara de Diputados al tratarla la modific incluyndole otros temas
al proyecto con base en acuerdo celebrado por el presidente Menem y el lder
de la Unin Cvica Radical, principal partido opositor, doctor Ral Alfonsn,
con fecha 13 de diciembre del mismo ao. El proyecto con las modificaciones
volvi al Senado, ste acept las reformas de diputados, salvo el aspecto re-
ferente a la duracin del mandato de los senadores y luego lo remiti al Poder
Ejecutivo para su promulgacin, sin respetar las disposiciones constitucionales
referidas al procedimiento de sancin de las leyes.
Es inocultable que la voluntad de llevar adelante el proceso de reforma
constitucional, estaba impulsada por el partido oficialista que contaba con
mayora en ambas cmaras, con la intencin de remover los obstculos a la
posibilidad de la reeleccin del presidente de la Repblica.3
Dejando de lado el anlisis poltico de este acuerdo, nos referiremos a los
puntos objeto de la reforma vinculados al tema en tratamiento. El texto de la
ley contena dos partes sujetas a la consideracin de la Convencin Constitu-
yente: el ncleo de coincidencias bsicas, que abarcaba trece puntos y los
temas habilitados para la reforma con diecisis puntos.
La necesidad de la reforma constitucional es un tema que suscit arduas
controversias entre los especialistas y dirigentes polticos, pero no gener de-
masiadas preocupaciones en el hombre comn. Mayor discrepancia gener el
3 Revista Criterio, nm. 2: 115 La crisis de ejemplaridad p. 327; Prez Guilouh, Dardo, Reeleccin
presidencial , pp. 334 y ss.
tema de la oportunidad y conveniencia actual de encararla. Quienes sustenta-

ban la posicin antirreformista argumentaron que lo que fallaba en la argentina
no son las leyes, que la vigencia del texto originario de la Constitucin no
signific un obstculo para el desarrollo del pas, pues las modificaciones a
travs de las leyes ordinarias permitieron su actualizacin. Para ellos, lo que
deba lograrse era un cambio de conductas que se tradujera en un irrestricto
acatamiento de las normas bsicas.
A quienes pensaban de esta manera, debemos recordarles que desde 1930
solamente dos presidentes argentinos culminaron sus mandatos de seis aos
(Justo y Pern en su primer periodo presidencial). Si bien la Constitucin nos
rige desde hace 141 aos, ha sido tantas veces alterada, enmendada de hecho
o subordinada a otras normas a las que se les otorg supremaca sobre su
texto, que en realidad sostener su vigencia plena, resultaba histricamente un
sofisma; basta recordar que por proclama de 27 de abril de 1956 el gobierno
militar derog la Constitucin de 1949, restaurando el texto de 1853, con las
modificaciones de 1860, 1866 y 1898. Que en el 24 de agosto de 1972, la
Junta de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas dict el Estatuto Fun-
damental que introdujo substanciales modificaciones a la parte orgnica del
texto de 1853. Mediante el Acta para el proceso de Reorganizacin Nacio-
nal del 24 de marzo de 1976 completada por el Estatuto para el Proceso
de Reorganizacin Nacional , se dictaron normas que tambin suplantaron las
clusulas constitucionales.
Por ello afirmamos que en los gobiernos de las fuerzas armadas. Fue una
constante establecer que el texto constitucional quedaba subordinado a los
fines y objetivos por ellas establecidos. Sostener que la antigedad de esta
Constitucin le otorga prestigio y permanencia, obviando el tiempo en que
fue subalternizada o no acatada, en el mejor de los casos, pone de manifiesto
un grave estado de amnesia poltica. Detrs de estos argumentos que argan
quienes eran contrarios a las reformas, quizs subyaca el temor que la Con-
vencin penetrara en la parte dogmtica, en donde se encuentran plasmados
los derechos, declaraciones y garantas de neto corte liberal.
Antes que se concretara la reforma constitucional existieron en las distintas
pocas de nuestra azarosa vida constitucional innumerables proyectos para
modificarla. Baste citar entre otros, los dictmenes y antecedentes de la Co-
misin Asesora para el estudio de la reforma institucional de 1971, las reu-
niones promovidas por la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional y
los colegios o asociaciones profesionales de abogados y las importantes con-
clusiones del Consejo de Consolidacin de la Democracia bajo la presidencia
del doctor Alfonsn. De esta inquietud no ha estado ajeno el Congreso de la
Nacin. Por razones de brevedad debemos circunscribirnos a los proyectos

presentados luego de que se establecieran en plenitud las instituciones repu-
blicanas. En el ao de 1984 se presentaron tres propuestas de reformas par-
ciales y una integral; en 1985 dos proyectos de reforma parcial; en el ao
1986 un proyecto de reforma parcial, otro integral y un tercero que propona
la restauracin de la Constitucin de 1949; el ao de 1987 un proyecto de
reforma integral; en 1988 tres proyectos de reformas parciales y uno integral;
en 1989 cinco proyectos de reformas parciales y tres integrales.4 A los ya
mencionados, debemos agregar uno en 1992 y otro en 1993 que difiere en
algunos aspectos del preconizado por el bloque de senadores justicialistas, que
sirvi como iniciativa para la sancin de la ley nmero 24.309.
La ley nmero 24.309
La declaracin de la necesidad de la reforma, fue sancionada el 29 de
diciembre de 1993. El artculo 2 dispona que la Convencin Constituyente
podr:
a) Modificar los siguientes artculos: 45, 46, 48, 55, 67 inc. 27, 68, 69, 70, 71,
72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85 y 86 incisos 1, 3, 5, 10, 13, 20, 87 y 99.
b) Reformar el captulo IV, seccin II, parte segunda de la Constitucin Nacional.
c) Incorporar dos nuevos inicios al artculo 67, un nuevo inciso al artculo
86, un nuevo artculo en un nuevo captulo de la seccin IV de la parte segunda
de la Constitucin Nacional y un nuevo artculo en el captulo I de la Seccin
III de la parte Segunda de la Constitucin Nacional.
d) Sancionar las clusulas transitorias que fueren necesarias. Concluye el
artculo sealando que: La finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que
habilita este artculo 2, se expresa en el contenido del ncleo de Coincidencias
Bsicas, que a continuacin se detalla.
Como expresramos precedentemente ese ncleo de coincidencias bsicas

abarcaba 16 puntos, pero la declaracin dispona:
Artculo 4. La Convencin Constituyente se reunir con el nico objeto de con-

siderar las reformas al texto constitucional incluidas en el ncleo de coinciden-
cias bsicas y los temas que tambin sean habilitados por el Congreso Nacional
para su debate, conforme queda establecido en los artculos 2 y 3 de la presente
ley de declaracin.
Hasta aqu la norma no ofreca problemas. Lo que resulta altamente cues-

tionable era lo dispuesto por el artculo 5 que dice as:
4 Fuentes, estudios e investigaciones, Argentina, Ediciones Informacin Parlamentaria del Congreso
de la Nacin, 1992.
La Convencin podr tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma,

pero debern ser votados conjuntamente, entendindose que la votacin afirma-
tiva importar la incorporacin constitucional de la totalidad de los mismos, en
tanto que la negativa importar el rechazo en su conjunto de dichas normas y
la subsistencia de los textos legales vigentes.
El sentido limitativo de tal dispositivo resultaba notoriamente inconstitu-

cional. Si bien la doctrina y la legislacin reconocen que el Congreso es el
rgano habilitado para determinar el punto o puntos sujetos a reforma en
ejercicio del poder constituyente derivado, de los cuales los convencionales
no pueden apartarse, siempre se ha sostenido, que dentro de los temas habi-
litados la convencin es soberana. Como bien lo expresara Alberto Spota,5 en
todo poder constituyente derivado, no pueden imponerse a la Convencin la
manera de ejecutar su mandato, el Congreso puede habilitar pero no limitar.
Por otra parte, la historia argentina no registra antecedentes que se haya cons-
treido a la Convencin, por va de la declaracin de necesidad de la reforma,
a votar a libro cerrado un paquete legislativo con texto acordado, ello resulta
notoriamente inconstitucional.6 La incorporacin de esta clusula gener la
lgica reaccin de las fuerzas minoritarias, que plantearon sus discrepancias
en el seno de la convencin durante ms de un mes que llev la aprobacin
del reglamento del cuerpo. No obstante ello, se mantuvo la postura mayoritaria
y los puntos del ncleo de coincidencias bsicas fueron aprobados en su to-
talidad tal como haban sido acordados y hoy son parte de la Ley Suprema.
La declaracin tambin en su artculo 3 estableca que se habilitaban para
el debate y resolucin de la Convencin, 13 puntos que se explicitaban y que
no estaban sometidos a la clusula cerrojo que protega al ncleo de coinci-
dencias bsicas. Adems, dispona que toda modificacin que realiza la con-
vencin apartndose de las competencias acordadas en los puntos 2 y 3 seran
nulas de nulidad absoluta (artculo 6) y por el artculo (7) se estableci que
la convencin no podra introducir modificacin alguna a las declaraciones y
garantas contenidas en el captulo nico de la Primera parte de la Constitu-
cin; imperativo que a nuestro entender no fue cumplimentado, tal como lo
explicitaremos posteriormente.
Antes de entrar al anlisis del texto constitucional aprobado, es mantener
dejar sentado que a nuestro criterio, a pesar de que se han producido reformas
substanciales al texto constitucional de 1853, ello no justifica que se pueda
5 Spota, Alberto Antonio, Origen y naturaleza del Poder Reformador en un sistema de constitucin
rgida , La reforma constitucional argentina, A. A. D. C., 1994.
6 Zarza Mensaque, Alberto, Reflexiones ante una eventual reforma constitucional , Homenaje al
doctor Pedro Jose Fras, Cordoba, Academia Nacional de Derecho de Crdoba, 1993, t. II, p. 939, .
argir que estamos ante una nueva constitucin, tal como lo sostienen algunos
juristas7 por el contrario consideramos que se trata de la continuidad y
complementacin y adecuacin del texto original.
III. LAS CLUSULAS INCORPORADAS
El texto agrega a la primera parte un captulo segundo. En l se han plas-

mado una serie de principios extrados de varias constituciones provinciales
sancionadas a partir del ao 1983. Con anterioridad hemos resaltado este fe-
nmeno singular que se produce a partir del retorno a la vigencia del orden
democrtico.8 Por primera vez en la historia institucional argentina, las refor-
mas de las constitucionales provinciales no se produjeron como consecuencia
de las enmiendas de la Constitucin nacional; sino que los estados provinciales
generaron un proceso autnomo con la intencin de adecuar sus normas fun-
damentales a la vigencia de un nuevo orden de creencias. Este fenmeno que
produjo la modificacin de los textos de las constituciones provinciales, sig-
nific la oferta de los estados federales del nuevo modelo de sociedad que se
diseaba desde el interior del pas hacia el centro del poder poltico.
Yendo al anlisis del articulado, se dispuso la incorporacin de un captulo
a la primera parte de la constitucin que lleva como ttulo: Nuevos derechos
y garantas . Comienza con el artculo 36 que establece una norma protectora
del orden constitucional y defensa de la democracia, disponiendo que
Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su obser-

vancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico.
Estos actos sern insanablemente nulos. Sus autores sern pasibles de las san-
ciones previstas en el artculo 2 (infames traidores a la patria) inhabilitados a
perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto
y la conmutacin de penas.
La norma extiende tales sanciones a quienes como consecuencia de estos

actos usurparon funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin
o las de las provincias, estableciendo asimismo que ellos sern responsables
civil y penalmente de sus actos, siendo tales acciones imprescriptibles.9
7 Sags, Nstor, La Constitucin esta por hacerse , diario La Nacin, Argentina, 31 de agosto de
1994.
8 Fras, Pedro J. y otros; La nueva Constitucin de Crdoba, Crdoba, Edicin Marcos Lerner, 1991;
Las nuevas constituciones provinciales, Depalma, 1989.
9 Conforme Constitucin de Crdoba artculo 17 y La Rioja artculo 12 entre otras.
En el prrafo siguiente se reconoce el derecho de resistencia de los ciu-

dadanos contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este
artculo.10
A continuacin estatuye que los actos de corrupcin significan atentados
contra el sistema democrtico ... quien incurriere en grave delito doloso con-
tra el Estado que conlleve enriquecimiento,... quedar inhabilitado por el tiem-
po que las leyes determinen para ocupar cargos y empleos pblicos . Luego
el artculo establece que el congreso deber dictar una ley sobre tica pblica
para el ejercicio de la funcin.
El artculo 37 se refiere a los derechos polticos. Estos no se encontraban
siquiera mencionados en el antiguo texto y la mayora de la doctrina y la
jurisprudencia argentina sealaban que ellos surgan como derechos implcitos
protegidos por el artculo 33. La norma establece que: Esta Constitucin
garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos con arreglo al principio
de la soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El su-
fragio es universal, igual, secreto y obligatorio .
Ms adelante establece la igualdad real de varones y mujeres para el acceso
a cargos electivos y partidarios, que se garantizar por acciones positivas en
la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral. Este dispo-
sitivo otorga jerarqua constitucional a una ley nacional de reciente sancin,
denominada del cupo femenino que garantizaba un porcentaje en las can-
didaturas electivas a personas de distinto sexo. Esta clusula se ve comple-
mentada con la transitoria segunda que dispone que las acciones positivas a
que hace referencia el artculo 37 no podrn ser inferiores a las vigentes al
tiempo de sancionarse esta Constitucin.
El artculo 38 plasma un principio admitido por las constituciones provin-
ciales ms modernas, y en las leyes nacionales vigentes reguladoras en esta
materia; el reconocimiento de los partidos polticos a los que considera insti-
tuciones fundamentales del sistema democrtico. Vale la pena recordar con Bidart
Campos11 que el trmino democracia, solo aparece tangencialmente mencionado
en la modificacin de 1957 en el artculo 14 bis o nuevo. El texto dice:
los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico.

Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a
esta Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democr-
tico, la representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de
10 Conforme Constitucin de Ro Negro (artculo 7) y San Juan del Ro (artculo 123).

11 Bidart Campos, Germn, Los sistemas constitucionales Iberoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992,
p. 50.
candidatos a cargos pblicos electivos, el acceso a la informacin pblica y la

difusin de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la
capacitacin de sus dirigentes.
Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus
fondos y patrimonio.
Como se ha expresado, ninguna de estas clusulas resultan novedosas en

el moderno derecho pblico provincial argentino, pero en general no han sido
debidamente cumplimentadas. Por otra parte, el Estado no ha ejercido un ade-
cuado control sobre las aportaciones en dinero. Si bien las leyes vigentes
disponen el otorgamiento de aportes estatales para los partidos polticos, ellos
resultan siempre escasos. En Argentina como en los dems pases de occidente,
el germen de la corrupcin pblica radica en las aportaciones secretas de los
grupos de inters para la financiacin de las campaas electorales. Tampoco
existe actividad orgnica del Estado para capacitar a la dirigencia poltica,
tarea que queda circunscrita a la escasa actividad que pudieran realizar espo-
rdicamente algunas de las fuerzas polticas, en este aspecto, todo est por
hacerse.
Los artculos 39 y 40 han incorporado tmidamente instituciones de demo-
cracia semidirecta, el primero otorga el derecho de iniciativa al electorado
para presentar proyectos de leyes a la Cmara de Diputados, que debern ser
tratados en el plazo de doce meses. Se estatuye que el Congreso con el voto
de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara san-
cionar la ley reglamentaria de la institucin, que no podr exigir ms del
tres por ciento del padrn electoral nacional ...dentro del cual deber con-
templar una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa. Se
excluyen de este procedimiento los proyectos referidos a reforma constitucio-
nal, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal... repro-
duciendo las limitaciones que rigen en la mayora de las constituciones pro-
vinciales reformadas.
El artculo 40 dispone que el Congreso podr someter a consulta popular
un proyecto que votado afirmativamente se convertir en ley con promulgacin
automtica. Se trata de una posibilidad de referndum restringido. La norma
establece que el Congreso o el Presidente de la Nacin, tambin podrn con-
vocar a consulta popular no vinculante, en este caso el voto no ser obligatorio,
difiriendo a la ley su futura reglamentacin.
El artculo 41 contiene normas protectoras del medio ambiente siguiendo
las pautas existentes en legislaciones de avanzada. Es de destacar la clusula
que prohbe la introduccin de residuos peligrosos o radiactivos al territorio

nacional. Ello significa un instrumento de defensa para los pases subdesarro-
llados o en va de desarrollo ante la pretensin de los pases ricos de exportar
hacia ellos sus desechos contaminantes.
El artculo 42 fija las pautas de proteccin a los consumidores, al control
de los monopolios y de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos. Todas
estas disposiciones, trasuntan la inclinacin del legislador de incorporar los
valores del constitucionalismo social.
El artculo 43 regula el amparo y el habeas corpus, instituciones de antigua
data en la legislacin ordinaria. Se agrega como novedad el habeas data
que garantiza a los habitantes tomar conocimiento de los datos que existan
sobre ellos en los registros pblicos y hacerlos modificar si estos fueran err-
neos o incorrectos.
1. El presidente y el jefe de gabinete de ministros
Las transformaciones ms importantes se produjeron con relacin a la es-

tructura y funcionamiento del poder. La Argentina como la mayora de los
pases americanos, conservaba un ejecutivo fuerte que concentraba un cmulo
de potestades de gobierno, segn el modelo propuesto por Alberdi.12 La en-
mienda pretende modificar el sistema convirtindolo en semiparlamentario o
semipresidencialista, mediante la creacin de la figura del Ministro Coordi-
nador, al que nos referiremos oportunamente.
El presidente de la Nacin en la Constitucin anterior a la reforma, era
elegido indirectamente por intermedio de colegios electorales y del Congreso.
Duraba seis aos en sus funciones y no poda ser reelecto inmediatamente de
fenecido su perodo. Se exiga adems que perteneciera a la religin catlica.
La enmienda ha dispuesto la eleccin directa del presidente y vicepresidente,
por un sistema de doble vuelta (artculo 94). Si la frmula que resultara ms
votada en la primera vuelta obtuviera ms del 45% de los votos afirmativos
vlidamente emitidos, sus integrantes sern proclamados como presidente y
vicepresidente (artculo 97). Pero si hubiera obtenido el 40% por lo menos de
los votos y existiera una diferencia mayor de 10 puntos porcentuales sobre la
formula que le sigue en nmero de votos, tambin corresponder la consagra-
cin de la formula ganadora (artculo 98) En caso de no producirse estas
hiptesis, se deber efectuar la segunda vuelta entre las dos frmulas de can-
12 Alberdi, Juan Bautista, Bases, captulo XXV, Buenos Aires, Ed. Plus Ultra, 1980.
didatos ms votadas, lo que significa que no puede haber recomposicin ni

reacondicionamiento de frmulas para la segunda vuelta.
La duracin del mandato del presidente y vicepresidente se ha limitado a
cuatro aos con posibilidad de ser reelegido o sucederse recprocamente por
un solo perodo consecutivo. A partir de ese momento, no pueden postularse
sino con intervalo de un perodo. El requisito de la pertenencia a la religin
catlica ha sido suprimido (artculo 89) y tambin se ha liberalizado la frmula
del juramento (artculo 93).
Con el declarado propsito de atenuar el rgimen presidencialista, se ha
instituido la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y removido
por el presidente de la Nacin (artculo 99 inc. 7), con responsabilidad poltica
ante el Congreso (artculo 100), quien podr tambin removerlo mediante un
voto de censura (artculo 101) La designacin del jefe de gabinete de Ministros
deber concretarse antes del 8 de julio de 1995 (clusula transitoria 12).
As se da la situacin paradjica de que un funcionario en cuya designacin
no ha participando directamente el pueblo mediante el acto eleccin, goza de
atribuciones superiores a la de los dems ministros, artculo 100, como son
la de ejercer la administracin general del pas (inciso 1), efectuar los nom-
bramientos de los empleados de la administracin excepto las que correspon-
dan al presidente (inciso 3), enviar al Congreso los proyectos de la Ley de
Ministerio y de Presupuesto Nacional (inciso 6), refrendar los decretos que
ejercen facultades delegadas por el Congreso (inciso 12), refrendar conjunta-
mente con los dems ministerios los decretos de necesidad y urgencia y los
que promulgan parcialmente las leyes, (inciso 13). A l le corresponde ejercer
una relacin directa con el Congreso al que debe concurrir una vez por mes
al menos, alternativamente a cada una de sus cmaras para informar sobre la
marcha del gobierno (artculo 101)
Si nos atenemos a los trminos constitucionales, no solamente se atena el
sistema presidencialista sino que se lo lica. Se genera un espacio amplio y
riesgoso de conflictos entre el presidente y el ministro coordinador, que ha-
bitualmente se resolver a favor del presidente, en virtud de la facultad de
remocin que ste se reserva. En realidad, esta potestad revocatoria del pre-
sidente, torna inocuas las amplias atribuciones que formalmente se le conceden
al Jefe de Gabinete. Opinamos que en la prctica no se producir el efecto
buscado, pues el ministro deber ser siempre un fiel ejecutor de la decisin
presidencial o de lo contrario, ante situaciones de roces de competencias, ten-
dr que abandonar el gabinete. Por otra parte, algunas potestades presidencia-
les han sido potenciadas al habrsele otorgado atribuciones para dictar decretos
de necesidad y urgencia, ejercer legislacin delegada, promulgar parcialmente

las leyes (artculo 99, inciso 3; 76, 100, inciso 12; 80).
La efectiva concrecin de un sistema semipresidencialista hubiera sido via-
ble si el nombramiento del Jefe de Gabinete de Ministros requiriera el acuerdo
del Congreso y su remocin estuviera sujeta tambin al control del Legislativo.
Si bien la propuesta incorpora la posibilidad de remocin del funcionario me-
diante el voto de censura por las Cmaras del Congreso, ello resulta de difcil
concrecin ante la mayora calificada que requiere (artculo 101). La adopcin
de este mecanismo, solo sera aceptable en caso que se hiciera extensiva a
todos los ministros, en cuyo caso debera consignarse cules seran las con-
secuencias jurdicas de tal decisin (alejamiento del censurado del gabinete y
no solamente del cargo, con la prohibicin de ser designado en otra funcin
ministerial, establecer lmites al nmero de ministros pasibles de censura, po-
sibilidad de disolucin de las Cmaras del Congreso por el Ejecutivo etctera).
Segn el nuevo texto (artculo 99) el presidente es el Jefe Supremo de la
Nacin, jefe del gobierno y responsable poltico de la administracin general
del pas (inciso 1), conserva la atribucin de designar los magistrados de acuer-
do a las modalidades que sealaremos oportunamente, nombra y remueve a
los embajadores, ministros plenipotenciario y encargados de negocios con
acuerdo del Senado y por si solo nombra y remueve al Jefe de Gabinete de
Ministros y a los dems ministros de despacho, los oficiales de su secretara
y agentes consulares (inciso 7); concluye y firma tratados internacionales (in-
ciso 11), es comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, declara la guerra
(inciso 15) y en receso del Congreso puede disponer el estado de sitio y la
intervencin federal en una provincia o en la ciudad de Buenos Aires, la que
por la reforma ostenta un status especial.
2. El Congreso
El Congreso Nacional se compone de dos Cmaras, una de Diputados de

la nacin y otra de Senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos
Aires, (artculo 44), el antiguo texto tambin otorgaba representacin legisla-
tiva a la capital federal. El actual artculo 45 dispone que tanto la ciudad de
Buenos Aires como la capital federal en caso de traslado, elegirn diputados.
La reforma ha mantenido en lo dems el texto de los artculos 45, 46, 47 y
49 que consignan bases de representacin anacrnicas superadas por la legis-
lacin electoral vigente.
En cuanto al nmero de senadores que anteriormente eran dos por provincia
y dos por la capital federal, electos por las legislaturas locales, ahora se han
aumentado a tres elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos

bancas al partido mayoritario y una a la primera minora. Se ha reducido el
mandato que anteriormente era de nueve aos a seis, con renovaciones por
tercios cada dos aos. Como se han respetado los mandatos vigentes, el sis-
tema tendr plena operatividad en el ao 2001, hasta tanto y en virtud de las
clusulas transitorias 4, 5 y 6 se ha establecido un engorroso sistema para
ir integrando el cuerpo.
En relacin a las disposiciones comunes a ambas cmaras, se ha ampliado
el perodo de sesiones ordinarias. En materia de sancin de las leyes, se admite
que luego de aprobado un proyecto en general por una de las cmaras sea
aprobado en particular por las comisiones (artculo 79), decisin que resulta
a nuestro parecer cuestionable. Se ha pretendido simplificar el trmite de los
proyectos modificados por las cmaras revisoras, disponindose que la segun-
da cmara deber comunicar a la de origen si la enmienda ha sido sancionada
por mayora absoluta de los presentes o por los dos tercios, la cmara de
origen para insistir en el proyecto original deber lograr una mayora igual o
superior al de la cmara revisora (artculo 81). Adems por imperio del artculo
82 se excluye la sancin tcita o ficta. Se permite el veto y promulgacin
parcial, siempre que las partes no observadas tengan autonoma normativa y
sean aprobadas por el Congreso con intervencin de la comisin bicameral
permanente (artculo 80).
El artculo 75 consigna las atribuciones del Congreso y en este aspecto se
han producido significativas modificaciones. El inciso 2 permite que las con-
tribuciones que imponen el Estado federal sean coparticipables con las pro-
vincias siempre que no tengan asignacin especfica. Una ley-convenio insti-
tuir los regmenes de coparticipacin, establecindose pautas de equidad y
solidaridad para el reparto. Esta ley-convenio, deber tener como cmara de
origen al Senado. Se dispone tambin la creacin de un organismo fiscal fe-
deral para el control y fiscalizacin de la distribucin impositiva.
El inciso 22 tiene especial trascendencia pues convierte a las cmaras en
un rgano constituyente atpico. Su redaccin es obscura y confusa y segura-
mente requerir de la debida interpretacin jurisprudencial. Se reconoce al
Congreso la atribucin de aprobar y desechar los tratados, imponindose que
stos tienen jerarqua superior a las leyes, modificando con ello las disposi-
ciones de los artculos 27 y 31 de la Constitucin, prohibidas expresamente
en la declaracin de la necesidad de la reforma. Se incorporan con jerarqua
constitucional una serie de tratados preexistentes, declarando que no derogan
artculo alguno de la primera parte de la constitucin y que deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Los dems
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por

el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de las cmaras para gozar de jerarqua constitucional, transfor-
mando con ello al Congreso en rgano constituyente atpico. Por el inciso 24
se admite aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y juris-
diccin a organizaciones superestatales, las normas dictadas en su consecuen-
cia, tienen jerarqua superior a las leyes. Adems se establece diferencias en
la mayora de votos exigida para la aprobacin de los tratados con naciones
latinoamericanas y en relacin con los otros estados, estos ltimos debern
ser aprobados en doble lectura y con mayora calificada.
Resolviendo una antigua controversia, el inciso 31 establece como facultad
propia del Congreso disponer la intervencin federal a las provincias y a la
ciudad de Buenos Aires. Por el artculo 76 se prohbe la delegacin legislativa,
admitindola slo en situaciones excepcionales.
3. Organismos de control
La Constitucin ha reforzado los rganos de control, creando la Auditora

General de la Nacin y el Defensor del Pueblo (artculos 85 y 86). En el primer
artculo se declara que El control externo del sector pblico nacional en sus
aspectos patrimoniales, econmicos financieros y operativos, ser una atribu-
cin propia del Poder Legislativo . La opinin que emita sobre la situacin
de la administracin estar fundamentada por los dictmenes de la Auditora
General de la Nacin. Este organismo, al que se le dota de autonoma funcional,
ser presidido por un funcionario designado a propuesta del partido poltico
de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso.
El defensor del pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito
del Congreso de la Nacin, dotado de autonoma funcional. Su misin ser
la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas
e intereses tutelados en la Constitucin y el control del ejercicio de las fun-
ciones administrativas pblicas, para lo cual se le otorga legitimacin procesal.
Es nombrado y removido por el Congreso, dura cinco aos en el ejercicio de
sus funciones y puede ser reelegido por una sola vez.
4. Poder Judicial
Las disposiciones ms importantes referidas al Poder Judicial, significan

un recorte a las atribuciones discrecionales que tena el presidente en cuanto
a la designacin de los magistrados con acuerdo del Senado. Segn el texto
reformado, ste mantiene la potestad de nombrar a los magistrados de la Corte

Suprema con acuerdo del Senado en sesin pblica y con mayora calificada
de votos. Los dems magistrados son designados por el Poder Ejecutivo en
base en la propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, te-
nindose en cuenta la idoneidad de los candidatos (artculo 99 inciso 4).
Este organismo, con ciertas semejanzas funcionales con el Consejo General
del Poder Judicial espaol,13 tendr a su cargo la seleccin de magistrados y
la administracin del Poder Judicial. Las atribuciones que le han sido otorga-
das, propias de un sistema parlamentario pueden llegar a colisionar con las
reconocidas a la Corte Suprema (artculo 113). El Consejo de la Magistratura
ser integrado por representantes de los rganos polticos resultantes de la
eleccin popular, de los jueces de todas las instancias, de los abogados con
matrcula federal y otras personas del mbito acadmico y cientfico. Entre
sus atribuciones es dable destacar que seleccionar mediante concurso pblico
a los postulantes a las magistraturas inferiores, emitir propuestas en ternas
vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los Tribunales infe-
riores, ejercer facultades disciplinarias sobre los magistrados pudiendo decidir
la apertura del procedimiento de su remocin, disponiendo la suspensin y
formulando la acusacin pertinente. Adems, administra los recursos y ejecu-
tar el presupuesto de la administracin de justicia, amen de dictar reglamentos
para la organizacin judicial y todos los que sean necesarios para la prestacin
del servicio de justicia (artculo 114).
La reforma excluy a los jueces de los tribunales inferiores del juicio po-
ltico, sometindolos a un jury de enjuiciamiento de magistrados, integrado
por los legisladores, magistrados y abogados, quienes debern expedirse en
un plazo de ciento ochenta das.
Concluyendo con una antigua controversia, por el artculo 120 se ha regu-
lado el Ministro Pblico como rgano independiente, con autonoma funcional
y autarqua financiera, quien deber promover la actuacin de la justicia en
defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad; se integrar
por un procurador General de la Nacin y los dems miembros que la ley
establezca, quienes gozarn de similares inmunidades de los magistrados.
5. Reafirmacin de las autonomas
El texto reformado consagra las autonomas de las municipalidades en el

orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero (artculo
13 Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Dykinson, 1992, pp. 793 y ss.
123). Establece asimismo un status especial para la ciudad de Buenos Aires

a quien se le garantiza un rgimen de gobierno autnomo, con facultades
propias de legislacin y jurisdiccin. Su jefe de gobierno ser elegido direc-
tamente por el pueblo de la ciudad, durante el ao de 1995 (clusula transitoria
15). Se dispone que una ley garantizar los intereses del Estado nacional
mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la nacin, y que el Congreso
deber convocar a sus habitantes para que por intermedio de sus repre-
sentantes, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones (artculo 129).
Ratificando la vocacin de reafirmar la autonoma y protagonismo a las
provincias, se las faculta para crear entre ellas regiones para el desarrollo
econmico y social y celebrar convenios internacionales que no sean incom-
patibles con la poltica exterior de la nacin y no afecten las facultades dele-
gadas al Gobierno federal o el crdito pblico de la nacin, con conocimiento
del Congreso. Tambin se les reconoce el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio.
IV. CONCLUSIN
Es indiscutible que la concrecin de la reforma constitucional, se debi

fundamentalmente a la decisin del gobierno de modificar las clusulas que
prohiban la reeleccin presidencial. Ello oblig acelerar los tiempos y cometer
improlijidades para lograr obtener el objetivo buscado, consintiendo a la vez
con algunos requerimientos de la principal fuerza opositora, referidas a la
disminucin de las potestades presidenciales.
La reforma no se instal en la sociedad argentina, que asisti con indife-
rencia, ms que un meditado y erudito debate sobre el diseo de la norma
fundamental, a un juego de estrategias para lograr mayores rditos polticos.
No obstante estos aspectos negativos, existen otros valiosos que no pueden
dejarse de resaltar. La Convencin Constituyente se concret en el imperio de
un sistema de amplia democracia poltica, con la participacin de la mayora
de las distintas vertientes ideolgicas existentes, sin prohibiciones ni proscrip-
ciones sobre personas o grupos polticos, ms all del error o el acierto que
hayan tenido los partidos actuantes en las propuestas de sus candidatos o
convencionales constituyentes. En segundo lugar, pese a los arduos y prolon-
gados debates, no hubo escndalos ni retiros intempestivos de las agrupaciones
representadas, salvo dos convencionales que renunciaron a escasas horas de
hacerse cargo. Todos los convencionales al concluir las sesiones juraron so-
lemnemente el texto reformado, acatando su legitimidad.
La Constitucin modificada en sus aspectos ms relevantes, fue el fruto de

acuerdo de las cpulas partidarias de dos fuerzas polticas que al momento
de suscribirlo representaban la voluntad de un 80% del electorado, lo que
objetivamente revela un alto grado de madurez cvica, sin perjuicio de la
validez de las observaciones que formulramos sobre la decisin de votar en
bloque el ncleo de coincidencias bsicas.
El texto sancionado no es una nueva constitucin, sino un remozamiento
de nuestra Carta Magna tradicional, en la que muchas de las innovaciones
incorporadas abrevaron en el proceso constitucional provincial, previo a la
reforma.
Si bien es de lamentar la indiferencia pblica sobre la sancin del texto
reformado pensamos con Heller que la Constitucin resulta la oferta de un
diseo de sociedad futura que la clase poltica hace al pueblo para que ste
acepte, su adhesin depender de la ejemplaridad que exhiba la clase dirigente
en su observancia.
Para evaluar la reforma debemos tener en cuenta las atinadas reflexiones
de Bidart Campos, cuando dice: Lo que todos hemos de tener presente, es
que nadie...... puede pretender al emitir su juicio valorativo que el texto
sancionado sea como si quien lo enjuicia hubiera sido su autor .14 Por ello,
tratando de ser prudentes, podremos criticar el estilo a veces verborrgico,
exageradamente detallista y confuso del constituyente, pero no obstante, re-
conocemos que en l han quedado patentizadas las creencias o las ideas
fuerzas de la sociedad argentina. As podemos destacar que:
1) Se ha avanzado en un alineamiento dentro de lo que Fras llama estado
social de derecho, entendiendo por tal a la conjuncin del estado de derecho
de raz liberal con el constitucionalismo social, de la libertad con la igualdad, de
la propiedad privada con funcin social, de la libre iniciativa con la solidari-
dad, del sistema representativo con la participacin popular.
2) Ha quedado patentizada una clara y definida vocacin en la defensa del
orden democrtico como sistema de vida irrenunciable, a travs del recono-
cimiento expreso de los derechos polticos de los ciudadanos y de la libre
organizacin de los partidos polticos, sentando asimismo las pautas sobre las
que deben organizarse. Tambin ha quedado plasmada la vocacin general de
lograr concretar una ley sobre eticidad de la funcin pblica y de castigar el
enriquecimiento ilcito de los mandatarios del pueblo.
14 Bidart Campos, Germn, Ni mamarracho ni obra de arte Diario Clarn, Buenos Aires, 23 de
agosto de 1994.
3) Se otorga a la ciudadana una participacin protagnica en las decisiones

polticas fundamentales, mediante la eleccin directa y a doble vuelta del pre-
sidente y vicepresidente de la nacin y de los senadores nacionales, como
tambin mediante el reconocimiento de los derechos de iniciativa legislativa
y de consulta popular, aunque esta ltima haya sido tmidamente esbozada.
4) Existe una marcada decisin para lograr proteger el medio ambiente,
controlar la prestacin de los servicios pblicos y garantizar los derechos de
los consumidores.
5) Es manifiesta la intencin de atenuar el poder del presidente de la Re-
pblica, mediante la creacin de la figura del ministro coordinador, y el mayor
protagonismo del Congreso.
6) Existe un reforzamiento de los sistemas de control independiente sobre
el obrar del Ejecutivo y del propio congreso mediante la instauracin de la
comisin bicameral permanente quien tiene protagonismo sobre la legislacin
delegada y los decretos de necesidad y urgencia y la promulgacin parcial de
las leyes.
7) Se ha privilegiado la obtencin del consenso dentro de las cmaras le-
gislativas, al requerirse mayoras especiales para las decisiones trascendenta-
les, dotndolas a stas de mayor celeridad y eficiencia.
8) El sistema federal se ha revitalizado con una mayor participacin de las
provincias y la concrecin de la autonoma municipal.
9) Queda patentizada una clara vocacin de integracin latinoamericana y
una apertura hacia el mundo.
A partir de este momento la Constitucin debe ser integrada por leyes fun-
damentales que sancionar el Congreso Nacional y que definirn el perfil
definitivo del Estado.
A nuestro entender, la reforma pudo ser ms completa,15 sin embargo ahora
surgen deberes para toda la sociedad, quien tendr que suscitar conductas
pblicas apropiadas y crecer todos en conciencia constitucional: la que hace
de la ley fundamental la regla de la vida cotidiana en la esfera pblica .16
15 Zarza Mensaque, Alberto, El Congreso y el Poder Ejecutivo. Equilibrio o subordinacin , Revista

de la Facultad, Facultad de Derecho de la U.N.C., 1994, ao 2, nm. 1, pp. 238 y ss.
16 Fras, Pedro Jos, Concluida la Convencin comienzan nuestros deberes , Diario La Voz del
Interior, 1o. de septiembre de 1994.

Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional V PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional V PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

V CONGRESO IBEROAMERICANO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

Dr 1998, Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Impreso y hecho en Mxico

El nuevo modelo de jurisdiccin constitucional en el Per: antece-

El derecho de los derechos humanos (la convergencia entre el dere-

La interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin inter-

Reflexiones sobre la interaccin entre el derecho internacional y el

Redefinicin institucional y Estado de derecho . . . . . . . . . 137

Constitucin, interpretacin judicial e imparticin de justicia . . . 163

El constitucionalismo de la pobreza . . . . . . . . . . . . . 179

El federalismo en Mxico, como una nueva prctica constitucional 203

Direitos humanos da criana (derechos humanos del nio) . . . . 217

Los derechos humanos del siglo XXI y el derecho internacional: un

La doctrina federal en el primer constitucionalismo mexicano . . 245

El nuevo ordenamiento constitucional del Per: aproximacin a la

Los tratados internacionales de derechos humanos y las Constitucio-

Legitimidad y poder en la reforma constitucional argentina de 1994 361

Abusos de las policas a la luz del derecho constitucional mexicano

El Poder Judicial en la reforma constitucional Argentina . . . . . 391

El control jurisdiccional y las cuestiones polticas nuevas perspec-

Constitucin e imparticin de justicia . . . . . . . . . . . . . 421

Constitucin e imparticin de justicia: el debido proceso en el nue-

Bases constitucionales actuales del sistema representativo mexicano 481

A recepo da Declarao Universal dos Direitos do Homem pela

La reforma constitucional electoral y su impacto en Quertaro (1977-

Fuerzas sociales y tendencias polticas en el Congreso Constituyente

Derecho internacional y derechos humanos hacia la internacionaliza-

Los nuevos derechos humanos en la era tecnolgica: el habeas

La nueva jurisdiccin constitucional colombiana . . . . . . . . 601

Constitucin y derecho internacional de los derechos humanos . . 625

La Constitucin colombiana de 1991 y las nuevas bases normativas

El alcance jurdico y poltico de la primera reforma constitucional

La consulta de inconstitucionalidad en Panam . . . . . . . . . 751

Supremaca constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 773

El federalismo en las Amricas, una comparacin perspectiva . . 791

Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: su eje-

Derecho internacional y derecho constitucional . . . . . . . . . 847

El habeas data: su desarrollo constitucional . . . . . . . . . . 859

Fin del sistema unicameral ecuatoriano? . . . . . . . . . . . 873

El artculo 133 de la Constitucin y los tratados internacionales para

Derecho constitucional y derecho internacional . . . . . . . . . 893

La reforma de la Constitucin Argentina de 1994 . . . . . . . 925

En la actualidad no se discute que la Constitucin constituye la norma suprema

la Carta de 1979 quedaba en suspenso en tanto sus disposiciones no fueran

I. EL MODELO DE LA CARTA DE 1979

La configuracin del modelo de jurisdiccin constitucional fue una de las

o la ley, contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y de-

habeas corpus 069

ejemplo, recordar que aproximadamente en el 10% de casos el TGC no pudo

8 Nos referimos a la propuesta de reforma elaborada por el Centro de Estudios Constitucionales de

II. EL MODELO PLASMADO A PARTIR DEL 5 DE ABRIL DE 1992

Tras la ruptura del rgimen constitucional, ocurrida el 5 de abril de 1992,

1. El Tribunal de Garantas Constitucionales

a) La desactivacin del TGC

El decreto ley 25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Recons-

de miles de empresas privadas, por lo que finalizaba pidiendo la renuncia de

b) La nueva competencia de un inactivo TGC

La situacin descrita lleg a lmites inconcebibles con la expedicin del

9 La dictadura de los jueces (apristas) , Expreso, 15 de marzo de 1992, p. A/30.

Cabe indicar que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, ante

Estando a lo dispuesto por el Decreto Ley veinticinco mil setecientos veintiuno