EL JUEGO DE LOS JURISTAS, ENSAYO DE CARACTERIZACION DE LA INVESTIGACION DOGMATICA" Christian Courtis Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires (Argentina) Instituto Tecnoligico Auténomo de México | La abrumadora mayoria de la investigacién y de las publicaciones pro- ~ ducidas en el campo del derecho corresponde a la llamada dogmatica juridica, doctrina o sciencia del derecho». Esta disciplina —o, para mejor decir, esta perspectiva, aplicada sobre distintos abjetos normativas, coma fas normas constitucionales, civiles, penales, administrativas, laborales, internacionales, las decisiones judiciales...— es la principal fuente de so- cializacion de los futuros juristas en el lenguaje del derecho, y la principal fuente bibliogratica de consulta de distintos operadores practicos del dere- cho —abogados, jueces,legisladores, administradores— para sustentar 0 justificar sus decisiones. Lo que sigue es un simple intento de caracterizar algunas de las tareas cumplidas por la dogmatica juridica. Esta caracteri- 2acién permitir’ —espero— visualizar con mayor claridad los diferentes puntos de vista asmidos por el dogmatico frente a su objeto de estudio, y formular algunas sugerencias metodol6gicas para realizar trabajos de investigacién en este campo disciplinario. 1. LA DOGMATICA COMO DISCIPLINA INTELECTUAL En qué consiste a tarea dogmiatica en tanto que trabajo intelectual? Con ‘qué otras actividades intelectuales es comparable? Tal vez. una primera aproximacion deberia tener la cautcla de sefialar que bajo el rétulo «dog iitica», 0 edoctrina juridiea», los juristas hacen muchas cosas distintas, ro siempre reconducibles a tin tinico modelo conceptual! Asi, bajo el * Ene wabojo adapta alguns reflesiones pablicads en Hovino y Court, 2001, 183-222. 1. Ch, por ejemplo, las Tiidasadverentas de Camiéen La intepeetacn de a Ky? como isp de Ia Tevets General del Derechon, 1970, 3849. En sentido sinar, Guo, S00, 186188 105pao de una misma monografia, manual o tratado de toda rama del dere- cho, uno puede encontrar genealogias historicas de normas, intentos de descripeién sistemstica de un conjunto normativo, comparaciones entre conjuntos normativos vigentes y normas del pasado o norms extran- jeras, intentos de.solucién de problemas interpretativos y de aplicacién, ‘comentarios de sentencias judiciales, criticas a un conjunto normative y propuestas de modificacién, entre muchas otras cosas. Abordaré algunos de estos diferentes empeiios por separado. En todo caso, creo que es posible sefialar alguna caracteritica general de todas estas distintas tareas: su orientacién fundamentalmence prdctica (ver Atienza, 19932, 246). La dogmitica se propone estudiar cl order Imiento juridico para conocerlo, transmitir ese conocimiento, operatlo, ‘optimizarlo, mejorarlo. Esta orientacién practica impone, desde el inicio, algunas advertencias sobre las tensiones que caracterizan ala labor dog: mitica, Las distintas manifestaciones del objeto del trabajo dogonitico —nor- mas, decisiones judiciales, proyeetos de normas que se pretende introducir cene/ordenamiento jurfdico— revisten la forma de enunciadosdiscursivos, euyo sentido no es obvio, ni caprable a través de alguna suerte de intuiciin innata comin a todo intérprete. Por verse expresados en términos lingtis- ticos, y por integrarse en un conjunto mayor de enunciados similares, la determinacién del sentido de esos enunciados se enfrenta —al menos a Jos siguientes problemas 4) Problemas de indeterminacién lingifstica, tal como han sido for: mulados por el enfoque analitico earacteristico de Hart y Carri6, que en este punto resulta compatible con las ideas de Kelsen. Por un lado, el he- cho de que las proposiciones juridicas hagan uso de los lenguajes natura- les, con un muy escaso nivel de redefinicisn técnica, hace que aquéllas arrastren todas las imperfecciones de esos lenguajes: vaguedad, ambigtie- dad, carga emotiva, textura abierta, etc. Por oro lado, el hecho de que Ia legislacién emplee expresamente conceptos regulativos o normativos entre los que se incluyen los llamados «conceptos juridicos indetermi- nados»— cuyo aleance silo puede ser coneretado a partir de yaloraciones sociales: son ejemplos de ello las nociones de «moral piiblica y buenas costumbres», «buen padre de familiar, sbucna fe», sreglas del arte 0 de la profess, excétera. 1) Problemas de caricter Iégico, como el de la inconsistencia, carde- ter incompleto y redundancia de las normas, tematizado también por la corriente analitiea’ ¢) Problemas relacionados con el hecho —discutido extensamente a partir de las aportaciones de Ronald Dworkin (1984, 72-83) y Robert 2. Ver Gaibourg, cL inerretacin del derecho desde el puto de vst anal (Gi owns 1997, 123) 106 Alexy—de que el orden juridico esté compuesto, ademas de por normas o reglas en sentido estrecho, por estandares tales como principios y directri- ces, cuya funeidn differe dela de aquéllas. Como se sabe, se ha caracterizado [os principios como mandatos de optimizacién, dado que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible (Alexy, 1993, 86). Principios y directrices también forman parte del derecho positivo, y su consideracion ala par de las normas conlleva para el intérprete problemas de interpre cidn suplementarios. Entre ellos, el de la coexistencia en un mismo sector del ordenamiento juridico de principios ideoldgicamente inconsistentes 4d) Problemas —vinculados con los mencionadlos en el punto ante- rior— de determinacién de los valores y de los fines de un conjunto nor imativo, necesarios para establecer su sentido y su aleance (ver Atienza Ruiz Manero, 1996, 130-142; Aguilo Regla, 2000, 140-144). La ides titicacion de valores y fines, en especial cuando no son explicitos, no es luna operacién mecinica ni obvia, y se enfrenta a dificultades tales como la existencia de tensiones entre distintos valores y fines simultaneamente consagrados por un conjunto normativo, la necesidad de adoptar algin ‘modelo conceptual que permita razonar a partir de valor y fines, y la ne- cesidad de ponderacién o establecimiento «el peso respectivo de valores y fines en caso de conflicto’ ‘) Problemas derivados de la estructura jerairquica y escalonada del conden juicy, ya que la aplicablisad de una norma a un ease esta sujeta alexamen de su compatibilidad formal y sustancial y, por fo tanto, la iden- tifeacién misma de la norma que rige el caso puede depencler desu com- paracién con una norma de rango superior. Pese a que éste es un t6pico clisico en la teoria del derecho —basta con recordar la polémica desatada a partir de ka nocién de «norma alternativar propuesta por Kelsen—, la importancia de esta cuestién se ha aerecentado a partir del afianzamien- to del constitucionalismo y de la ereacién de mecanismos de control de ‘eonstitucionalidad’. Ferrajoli ha enfatizado dos Formas de incumplimien- to de los limites y vinculos que la constitucién impone al legislador: las antinomias, que consisten en violaciones a un limite formal o sustancial ‘stipulado en la constitucién —un quebrantamiento de aquello que el le- gislador no debe hacer—, y las lagunas, que consisten en el incumplimien- to de un mandato dirigido por la constituciGn al legislador —es decir, en 3. Rober W, Gordon oftece un ejemplo de intepretacionessndidalitassy alrite de aan misma stuseincontacanl cn Como descongelar fa ela Tegal una aproximacin ‘Gis al devecho (Gordon, 2001, 383-172), Pua come amiss extensabibliogral al Stats, 4. Baste, como bot de must, la primera fase del iment de caracterzacin del dere cho alsnarative eno de bs lage erometizaon septs dees rata del dered, ‘eatin Goro El Derecho Administrative ex por excelenca Ta parte del Derecho que mit ‘nce plane el conficto permanent ene la astordady ls Mert (Gordo, 2000, 1 it, ‘Ser, por tas, Ferrjl,"2005, 855-868 107la omisin de aquello que el legislador ests obligado a hacer. En el caso de muchos paises de América Latina, esta cuestién cobra una especial ‘magnitud, dada la enorme ampliacion de limites y obligaciones impuestos al legislador a partir de Ia constitucionalizacién de un ntimero impor. tance de pactos de derechos hu y del otorgamiento de jerarquia supralegal a otros tratados y disposiciones. En Europa, el problema se hha manifestado principalmente en orden a la necesidad de armonizar los ordenamientos juridicos nacionales con las normas comunitarias. ) Problemas que emanan del hecho —importantisimo para el abo- ado prictico, pero muchas veces soslayado por los filésofos del dere- cho— de que’el conjunto de normas con las que operan los intérpretes y aplicadores del sistema juridico no se limita a lo sancionado por los poderes con facultades legislativas © reglamentarias, sino que también esta integrado por las interpretaciones jurisprudenciales de esas reglas de modo que el «contenido del derecho positivo» esti compuesto, para cualquiera que quiera investigar la regulacién normativa de un caso, no s6lo por la regla sdesnudar dictada por el legislador, sino porel conjunto de decisiones judiciales que interpretan el alcance de la regla”. En este sentido, el «derecho positive» también esta formado por un conjunto no siempre coherente de casos jurisprudeneiales, Tonlun entus Factores, atlenis, 9¢ potenti uiucuamente Ror ejemplo, las normas constitucionales estan afectadas por problemas de indctermi- nacién lingistica, o de inconsistencia, o contienen eoneeptos juridieos indeterminados: cuando se la compara con tna norma inferior, los pro- blemas de indeterminacién o inconsistencia pueden afectar a cualquiera de las dos normas bajo comparacién. La combinacién de diferentes inter pretaciones posibles de cada norma puede redundar en la postulacién de Ia existencia o inexistencia de antinomias, lagunas, ete. Lo mismo sucede ccon los principios, que pucden estar contenidos en la constitucién, o en la legislacién inferior, y que también estan atravesados por problemas de indeterminaci6n lingiistica. Conjuntos normativos de todos estos niveles de la estructura jerdrquica del ordenamiento juridico pueden consagrar valores y fines que se encuentran en tensién. Y Jo mismo sucede con las sentenciasjudiciales. Las combinaciones de estos problemas pueden tiplicarse extensamente’ Qué consecuencias tiene esta serie de problemas sobre el earécter de la actividad dogmatica? Creo que la cuestién central puede ser presentadla como sigue: si la dogmtica se limitara a una tarea puramente tedrica, des- 6 Fel, "2005, 876-8805 El deresho com stems de gaan, en era “2004, real, 7. Me, por empl, Como exis un ctor en Cari, 199, 89-40 Let, 1964 8. Tal vere! movimizavo que bn explotado as critcamete el problema de siete in en a res partnlres del derecho sea el de Critical Legal Studs. Ver, porto, God, Soo, Keane, 198, 108 EL JUEGO BE Los JURISTAS criptiva 0 cognoscitiva de su objeto, enfrentada con cualquiera de estos problemas —ue en silkima instancia se deben al carécter eonvencional e imperfeeto del derecho, potenciado por el caricter colectivo, no unifor- me y temporalmente disperso de su creacién—, su papel deberia cefirse a identificar el problema en cuesti6n, sin ofrecer alguno para su solucién. Como se sabe, éste juridiea sustem do por Flans Kelsen, que descansa en gran medida en una epistemologia cconstruida a imagen y semejanza de las ciencias naturales, semcjante modelo es poco menos que initl en términos pr do un operador del derecho se enfrenta a un problema interpretativo, no pretende que le sefalen que el problema existe —es0, presumiblemente, yalo ha notado— sino que le ofrezcan criterios para resolverlo, La dog mitica ha cumplido historicamente estas dos tareas en forma conju escribir el objeto del que pretende dar cuenta, y prescribir soluciones para superar problemas de interpretacidn y aplicacién. De este doble caricter se derivan algunas particularidades. Primero, las soluciones propugnadas se pretenden derivadas o inferidas del con” junto normativo interpretado, pero a su vez retroacttian sobre el mismo objeto de conocimiento, al fjar posicion sobre las soluciones interpreta tivas consideradas adecuadas y por ende descartar otras reconstrucciones alternativas. Muchos autores earacterizan esta tarea como «creadora>, y Scfalan qu tiene cl efecto de reformular el conjunto de normas que von ‘objeto de interpretacion’. En rigor, esta tarea de «configuraciGn» del obje to de interpretacién no slo se lleva a cabo cuando se discute la solucién de problemas interpretativos particulares: la descripcion y sistematizacion de un conjinto normativo son habitualmente filtradas por el empleo de steoriase y acategorias» de origen dogmatico. Segundo, la seleccién de soluciones adecuadas a problemas interpre- tativos —y, en altima instancia, Ia «deseripeién» de lo que el dogmatico considera derecho positivo— importan necesariamente opciones valora- tivas: la pretensi6n de neutralidad y el recurso a supuestas garantias de “objetividacl —como la apelacién al modelo del «legislacior racional— conden habitualmente el punto de vista politico-axiolégico del intérprete. La dogmatica contemporanea se ha earacterizado por tin gradoal recono- cimiento de los supuestos axiolégicos a partir de los cuales se efectia tan- to la reconstruccién del ordenamiento normative como la propuesta de soluciones interpretativas en casos problematicos. Ademés, la orientaciin politico-axiol6gica del dogmético se manifiesta en forma clara cuando fectiia propuestas de modificacién del ordenamiento jurfdico. En esos casos, sea que proponga modificaciones para reforzar la realizacion de valores presentes en el ordenamiento vigente, sea que pretenda la elimi- rca, 1993 246; Clemiga, 1986, 129-143, «Ciena jardin, en Gar Vales (ds), 2000, 21-245 Nino, 1974, 32: y 41-835 Dea Gonads, 1993, 13-18 y 21 109nacién —y ef eventual reemplazo— de normas vigentes por rechazar los valores que encarnan es cas inevitable que el doctrinaro haga aparente su propia escala valorativa. ‘Tanto las diferentes percepeiones acerea de la naturaleza de los pro- blemas interpretativos como la divergencia axiolégica hacen de la dogma tica un discurso polémico. El contenido del derecho positivo, mis que un conjunto univoco y estable de significados fijos, es el resultado de un pro- ‘es0 incesante de atribucién de sentido a normas y prineipios, selecciin de reglas o principios aplicables de acuerdo a esa atribucion de sentido, cextensin y compresién de esos sentidos para ajustar la regla al caso, y ‘una multiplicidad de otras operaciones intelectuales en las que juegan fac tores valorativos. Ante cada »problema», ante cada oportantdad en la que resulta necesario atribuir sentido a una regla para aplicarla, pueden cularse varias soluciones alternativas, motivadas por distintas directrices interpretativas. La tarea fundamental de la dogmitica es la de adclantar estos problemas, estas instancias en las que la atribucion de sentido resulte controvertida, y ofrecer tna solucién sostenible, una reconstruccién po- sible a partir de otras piezas del rompecabezas que considere relevantes —normas de distinto rango, principios, decisiones jurisprudenciales an- teriotes. El procedimiento argumentativo de la dogmiétiea mis refinada acude, ademés, ala reconstruccidn de otras alternativas y ala discusién d loc motivon que aconsjan dveartar ens alternatives prefer lavolucn propuesta. La propia nocién de problema —que es la que articula en ge neral la elaboracidn dogmatica— supone algiin grado de indeterminacién ‘en el contenido de las normas, o bien el deseo de desaliar el significado {que ha impuesto una comunidad dogmatica o una decision de autoridad, Las obras que se dedican simplemente a repetir las soluciones ya impues- tas en la comunidad dogmatica o en la jurisprudencia son en general con: sideradas «manuales» u «obras de divulgacién», pero raramente coneitan alguna valoraci6n intelectual en tanto trabajo dogmatico. ‘Como puede verse, la reconstruccién de un conjunto de normas del cordenamiento juridico, la propuesta de soluciones para casos problema- ticos y la sugerencia de modificaciones normativas se elaboran habitual- ‘mente contra otras alternativas posibles —formuladas realmente por otro polemista o imaginadas por el mismo autor. Sin embargo, no toda discu- sin dogmatica se resuelve automiticamente en ua discusién sobre valo- res—y menos aii sobre valores extra-normativos. La discusién se entabla en el plano axiolégico sélo cuando el autor dogmatico considera que no es posible confinar el tratamiento de un problema a una cuestién semainti- ca, légicao sistematica, porque —abordada la cuestién desde estos puntos de vista— siguen siendo plausibles varias reconstrucciones 0 soluciones alternativas. Si resulta posible descartar una solucién por sugerir un uso absurdo de las palabras a interpretar, 0 por ser claramente contradieto- ria con el significado aceptado de alguna norma relevante, o incoherente con otras soluciones aceptadas, es poco probable que un jurista pretenda 10 fundar su rechazo acudiendo al andlisis axiolégico". Ahora bien, dada la relativa plasticidad de los problemas juridicos, no es raro que, mientras tun autor eree solucionar una cuestion en ef plano légico 0 lingitistico, ‘otro vea en él un problema valorativo. Los argumentos considerados re~ levantes en un plano son minimizados en otro, y esto da frecuentemente como resultado la sensacién de un didlogo trunco!'. Esto se debe en gran ‘medida a los complejos problemas de indeterminacién del contenido del derecho positivo: segiin uno fie la construecién de su punto de partida, segtin considere que una premisa —Ia identificaci6n y el significado de las nnormas sobre las que se pretencle trabajar— esti fija 0 es pasible de discu- sin, calificaré la naturaleza del problema y ofrecer su soluci6n. Ladiseusién dogmiitica de mayor riqueza se produce, de todos modos, cuando las soluciones alternativas se confrontan conscientemente en el plano axiolégico. Sin embargo, son realmente excepcionales los casos en 10. sca un liga come a Iara citi dela domi ear la resitencia de los dogmico a reconocer ue tortn peicion en el pla axtoldpco yl postlacin de ss pmnestnavildgces bjs el tanta de condniclanes ques pesentan como descriptive, Ve, por cemplo, Cath, “1978, 5188 y 62-64; No, 1974, 77781y 85-101. Aunque none eta de tn rage neceare de ln actividad dopmitic, iertamemte ex na prstic exten. Us ejemplo al respect El stclo 86, del Cog Peal Argentine etablece: BL aborzo practcade por un medica diploma con cl consencimieac dela er encint, no cx pane 25}Siclembararoprovene de wns voscin de om atenta al por somes sobre ona met iors o ements. Se tata den ripico caso de ambigbedad sical edaccion pte 1a ‘cetin de determina cl x elute dela diyuctin —si sears hipess dela niacin ‘Snes cualquier jer dela tet a dor cometido conta jr aon demente ‘hie ha ipotesis de volcom contra ama nner iota 9 demented de stent a par Comes una sae idiot dementes ‘Scbunin Soler, uno de lo penalise ina sine se incna favor de a primera ‘arian, Estos som ss argument ext de ‘So fue mado nde senda mos el recto de Cdigo Teal Sizn de 1915 La version original, en kana, deta dos condico- ‘ede permbildad om kx tErmins siguiente: "2 Sl embaraza proven de wa Notsacbt ‘de ia Schtndig, El classe que deinen los abs sexual la version slemana del Proyecto de CSdigo Penal Suna de 1913 usa le termince Noten y Scandang pata dexpst kn ips disintas e uno sexual 1) Notcuc: contact sex no cent po vit, logrado mediante uso de tera o itimidacin; 2) Schandng: contro sexual con ua persona gt os pac linia: cotsegie or foie sere (ee pec, eaten ecco Sis, pedis de conacencino incapace de rei. La yrtén ances del Proyecto de Citgo ral Soon de 1915 Genomes los abun toma owt gon tee (2 capil sea que ocurran como contceuencia de violencia itiidacin, a que conan en Lnteac sexual con ana persona que no puede viidamente coment Sin caren Ta clr suls soe perm dl aboto se wa 1) Novae vals: 2) Saad acento AI par comer sabre sna mujer kao demente=. La Comvaéin detSenado argentino qe intoduj el texto del article 86cm 1919 watcomo modo eta ver france el Proyecto de Ac 1915 Gol, 1987 I 1-116) 1 mo demestra gue los epsladores de la Comision Fe petenieran mantener el sem del modelo origi. Para ex, tefan que {olor sobre a equvalenca annie de le dos hipoe de perma del cexco lem, ‘gna con Tage Soler ets obwianente de acserdo Agradesco cl empla Marcelo Ferrante TI Less Gianflormaggio (1987) ofrec un buen ejemplo en Loge yargumentcin imerpreicgn juries toma oe arse interpreter em serio, La ara confront dos ner. retaciones dogmas cfd a sanee del po penal de asociacm rao et Ta ey lan utlos que un debate dogmatico se resuelve en una discusién filosifica © mo- ral extra-jridica—por ejemplo, a partir de la propia concepeién filos6 © politica del autor. Las discusiones axiol6gicas mis comunes pretend fundar la bondad de una solucién dogmatica en su. mayor consistenei con valores normativos, es decit, por valores consagrados (0 pretendi- damente consagrados") por el sistema juridico. De todos modos, dada la generalidad ¢ indeterminacién de los habituales «valores superiores» del sistema juridico —justicia, igualdad, dignidad, seguridad—, a medida que el plano de la argumentacién se hace mas abstracto, la interpretacion del sentido de esos valores se acerca bastante a la expresién de la vision politica, moral o filos6fica de quien la realiza. Existe, sin embargo, un gran espacio de argumentacién axiol6gica a partir de valores normativos cle menor abstraccién —en general, de aquellos «prineipios» que justfican la regulacién de algsin dea del derecho. Las construcciones dogmaticas ims refinadas son aquellas capaces de mostrar que la solucion propuesta para resolver un caso problemtico resulta de la mejor reconstruccién del sistema juridico fundada en la interpretacién de los valores consagrados por el sistema, Fl jurista dogmético sugiere soluciones a partir de la ge- neracién de modelos tedricos compatibles con una interpretacién posible de los valores del sistema. Asi, las confrontaciones dogmiticas més ricas son aquellas conscientes de que, detras de una discusién sobre soluciones alternativas para un caso problematico, existe una discusidn axtol6gico- politica entre modos distintos de entender cuales son esos valores —y en las que, por ende, se argumenta en ese plano (ver Pefia Gonzalez, 1993, 23.25), Quisiera, para culminar esta earacterizacién introductoria, deslizar ‘otro comentario, esta ver relacionado con lo que llamaré cuestiones de escala, Bajo la denominacién de dogmatica caen, en ocasiones, piezas conceptualmente tan distintas como recensiones de una sentencia judicial y tratados de una rama entera del derecho. és posible englobar obras de apariencia tan diversa bajo una misma denominacidn? La diferencia entre los distintos tipos de emprendimiento intelectual que se consideran tipicos de la disciplina dogmatica —el comentario de una sentencia 0 conjunto de sentencias, el andlisis de una ley recientemente sancionada, la sistematizacién del material referido a una institucién juridica, o al tratamiento juridico de un tema determinado, la elaboracion de un es- quema conceptual que abarque una rama entera del derecho— no esti dada por el punto de vista empleado, sino por alcance del objeto elegido. ce puede variar de una tnica norma, o de su aplicacién a un supuesto particular —es el caso del comentario de una sentencia judicial—, hasta Ja totalidad de una rama del derecho —es el caso de los csicos tratados 12. Laconstrecin dogmdtica de sprncpiosjriicos a paride In nducsién de orate tsicas oralidades de a eglaconjrdic cumple una fancin de scrsaeacon de valores ‘onsagrosexplctament pr el ster fri 2 6. JUEGe oF Las junteras de derecho civil, penal, administrative, ete.—, € incluye méltiples posi- bilidades intermedias. La seleccién del alcance del objeto corresponde ala decisién convencional del investigador, y debera ser funcional a su propésito prictico. De esta seleccién se derivan algunas consecuencias ligadas,justamente, a la nocién de escala: cuanto mas extenso sea el con- junto normativo elegido como objeto, mayor sera el grado de generalidad ymenor el detalle con el que puede ser tratado, o bien mayor la extensién el trabajo si se pretende abordarlo minuciosimente —de! mismo modo engue, de acuerdo a la escala de los mapas, se puede representar una ma- ;perfcie en e! mismo espacio, a costa de un menor nivel de detalle, si se pretende mantener un cierto grado de detalle, es necesario aumentar el tamario del mapa. 2 LAS DISTINTAS TAREAS DESEMPENADAS POR LA DOGMATICA, Lo dicho hasta aqué lleva a distinguir al menos tres tareas cumplidas por la dogma, yuna variant relativaal tipo de enunciado que adopta como objeto: «) Una tarea expositiva, ordenadora, sistematizadora, dedicada a deseri- bir un conjunto de normas del derecho positivo cuyo contenido es presen- tado como no problemitico. Carlos Peta la caracteriza como st cognoscitiva de describir el derecho vigente, ordendndolo en tér icos y sencillos que aquellos con que aparece en su presentacién original» (Pena Gonzalez, 1995, 26)". Una de las funciones que cumple esta tarea de sistematizacién es la de facilitar el estudio y la transmision del conocimiento del derecho positive —es decir, una funei6n pedagégica ‘oheuristica’ Conviene recordar, sin embargo, las cuestiones de escala sefialadas an- tes: el trabajo de sistematizacién puede limitarse a una unas pocas nor- mas, o abarcar un conjunto normativo mas extenso. Cuando la tarea de descripcién y sistematizacién recae sobre un conjunto normative relativa- mente extenso, la descripcién va acompariada habitualmente de una labor de clasiticacion, reordenamiento, induccién de «principios», elaboracién de scategoriasr y, én los casos dle mayor desarrollatedrico, formlacién de las denominadas «teorfas». Es interesante recalcar que las obras que se limitan ala mera descripcion 0 glosa del contenido de las normas seleccionadas es el caso, por ejemplo, de las leyes o e6digos comentados— son con sideradas piezas de menor valor intelectual: la dogmatica parece avanzar 13. En sentido similar, Alchourtn y Buyin: sistematcar consis entre ota cosa en pres uta bse asiomiies aes, tered por lo mismo, mis fms wena fea acre (Achowrnny Bayi, 1971, 118), 14. Ver Rasia Sobre ls sigiflescion Jel sitemsicay dopant del derecho pn Ronin 1992, 36: tin cl sitematzaion del material aridico fia el etude de lot eran 113cuando el jurista leva adelante una tarea de evaluacién y sintess, yofrece luna reconstruccién que permite explicar la estructura y sentido del conjun- to normativo del que pretende dar cuenta. La manifestacién més compleja de esta tarea de sistematizacién la constituyen las denominadas teorias» 0 eteorias juridicas»", Construc ciones teéricas tales como las llamadas stcoria del delitor, steoria ge- nneral de los hechos y actos juridicos»,«tcoria de la responsabilidad civil, stcoria de los actos administrativos», steoria general de las nulidades», steoria general del proceso», etc., constituyen modelizaciones o gencrai zaciones, guiadas por la pretensién de ordenar, dar unidad y coherencia y cexplicar el sentido de un conjunto normative amplio, referido a un ‘© problema comin, Estas steorias» permiten transmitir ¢l conocimicnto del derecho, generan categorias y clasficaciones para operarlo y elaboran criterios interpretativos para superar problemas de aplicacién. Su éxito se traduce en su inluencia tanto en el plano de tas decisiones judicials, como en la ereacién y modificacién de normas del derecho positive. {) Una tarca cuya orientacién pretende ser descriptiva, en el sentido de postular como plausible una interpretacién determinada del contenido del derecho positivo, pero también tiene tun componente prescriptive o normatieo, ya que sefiala razones para inducir al aplicador a preferir esa interpretacion sobre otras". Esta tarea —que lamaré de lege lata, para ‘mantener el termino tradicional— se caracteriza por identificar problemas interpretativos en el derecho positivo vigente, y se propone sefialar solucio- nes adecuadas que se pretenden racionalmente derivables de ese derecho. Si recordamos el complejo cuadro descrito en el apartado anterior, cabe sefalar que los juristas dogmaticos mis competentes despliexan tna {area de reconstruceién posible del contenido del derecho positivo, sefia- lando argumentos 0 motives que favorecen st reconstruccién particular frente a otras reconstrucciones rivales 0 alternativas. Esta labor, lejos de ‘consistir en una tarea le descripeién mecénica, implica una gran serie de problemas, que incluye, entre otros: #) problemas de determinacion se intiea del sentido de los términos de las normas o principios que se pretenden aplicables; i) problemas de determinacidn teleologica y axio- logica (por ejemplo, la discusién acerca de fos fines de la norma y de los valores que ella consagra); iif) problemas de compatibilidad sistemstica (Por ejemplo, la determinacién de los alcances de la coexistencia de dos insttutos que responden a justificaciones opuestas); iv) problemas de re- ‘construccion hist6rica (por ejemplo, Ia determinacién del sentido origi- 15, ea respect, Condo D, 2001, 345-347 16, CE'Mackbe Hel, qe clic le iterpeeiclones de a dogmstica ate casos cays solucin a he hl tin esbloa como resomendacone, por oposcon 4 aarconcr (Hel, 1997, 208-209). Ey el mimo sendo, Recaro Guasin = iterprecacn atin Je ua deerina dnponcn, de hecho pede er een como ua vecomendac gia os Jace pra sinir sans dispositions determina sitios (-La inerpreacion objets ‘comcepon¥ tori, en Guns, 1999, 20), 4 FL JUEGO DE Los jURIsTAS nario de una norma o institucién)s v) problemas légicos (por ejemplo, a solucién de inconsstencas normativa), ateioniiias Una de las tareas mas frecuentes desarrolladas por los dogméticos se vincula con la necesidad de proponer soluciones particulares para casos considerados problemticos y, en este sentido, la dogmitica pretende cons. Siuirse en guia intelectual para cl eventual aplicador del derecho positive —paradigméticamente, el juez— que se enfrente al caso en cuestidn. Para hacer esto, el jutista debe asumir como punto de partida el derecho po- sitivo vigente —lo que pretence es ofrecer una guia de solucién de casos particulares a partir del contenido del derecho positivo. Esto no significa que la construccién de hipstesis dogmaticas resulte univoca, mecanica 0 rutinaria: aun partiendo de la premisa de la aceptacién del derecho positi- +o vigente, las posibilidades de construccién de soluciones diversas ~si se tieren en cuenta todos los problemas de indeterminacion del contenido del derecho positive recordados en el apartado anterior— son muchas veces surmamente amplias. ‘Una tatea cuya orientaci6n pretende ser critico-prescriptiv, y no descrptiva. En esta ipétess, que denominaremos de lege ferenda, cl i. {rprete acepta que la solucién que propone para la regulacion o decision de un caso no puede ser derivada del derecho positivo, y en este sentido postula que la mejor solucién implica no la interpretacion, sino la modifi ‘cit del derecho posiivo vigente. Al desarrollar esta actividad el jurista debe reconocer que la evidencia semantica, légica, tcleol6gica, hist6rica, ‘etc, le impide considerar que la solueién que postula pueda derivarse del contenido del derecho positivo vigente, y por ello lo critica y aboga por su teemplazo, a partir de una solucién propuesta pot él mismo. En general, ‘sta funcidn se entiende dirigida al legislador, aunque —como se explica rien los préximos parrafos— también puede estar dirigida a los jueces. El sentido de esta funcidn es proponer el abandono de la rela vigente y su reemplazo por una nueva, o el agregado de wna nueva reel. a inclusién de esta tarea en el campo de la dogmatica podria ser pasible de critica, en la medida en que el propio nombre de «dogméticae ‘sti inspirado en Ia nocidn de dogma. EL origen del término es la consi- deracién del detecho positivo, el derecho puesto por el legislador, como cl equivalente a un dogma religioso, es decir, como un punto de partida ible —Niklas Luhmann (1983, 27) denomina a este rasgo «o- ul de los puntos de partida» de Ta dogmstica”. En la medida en gus as propuctas de lg foenda conten jstament en dessacralizar el punto de partida (el derecho puesto), ponerlo en cuestién y proponer si modicacon, podria decse que nen fuerade latarea dogmatic y que al Yea serian clasificadas més adecuadamente bajo el tipo de estudio que Theodor Viehweg llama cetética o libre investigacién juridica™, o lo que 17. Equal sentido Caria, 1986, 76 1 Versfraemaysitémicos en a dogmticajurdicay ena invesigacii ards y «AL iisManuel Atienza denomina, més propiamente, «ciencia de la legislacién» fo ateorta de la legis Creo, sin embargo, que hay buenas razones para mantener el tipo de estudios dirigides a sostener propuestas de lege ferenda dentro del campo de la dogmitica, EI primero es que-en el propio campo de la dogmtica no existe una division fundamental de tareas entre quienes realizan una labor de sistematizacion 0 comentarios de lege lata, y quienes formulan propuestas de lege ferenda. Las propuestas de lege ferenda se incluyen en las mismas obras en las que se desarrolla el resto de los emperios de la dogmitica, sin que los jurists sientan que estin realizando ‘areas incom- patibles o desconectadas entre sf. Fl segundo, que tal vez lagre expl esa percepcién por parte de los juristas de todas las ra ¢s que afirmar que las propuestas de lege ferenda niegan absolutamen. te los puntos de partida asumidos por la dogmitica sea probablemente tuna exageracién. Fl jurista que formula propuestas de lege ferenda no abandona el punto de vista interno, ni rechaza la totalidad del orden jue ridico. La formulaci6n de propuestas de cambio normative supone mis bien lo contrario: la aceptacién global del ordenamiento juridico y —atin mas— la aceptacién de los mecanismos del derecho para regular la vida social. Quien formula propuestas de lege ferenda pretende influit sobre el legislador, o sobre quien tenga poder de modifieacién de las normas bajo critica, Esta critica se dirige dnicamente a una norma oan conjumte de rnormas puntuales: lo que se persigue es la mejora, la optimizacion global del ordenamiento juridico”. El presupuesto conceptual abrazado por el jurista que realiza enunciados de lege ferenda es el de la posibiliad de per feccionamiento del ordenamiento juridico, y su marco tedrico no dere del de otras tareas cumplidas por la dogmatic. suas considracones sobre e razonamiento juridconen Viekwes, 1997, 71-86 y 14127, rx 19. Ver, por sempla, Aven, 19492, 41-70 —aungue,paradiiamene, lator remarque la dculaes para ierncar dogmscn juris y encase a leisaco (py 41-47 Kr cu et cosas e a utr dine oe i rade de legac ators de Taian en seni resting (soe exten ans] ‘compara del concept dees Iaunalitice de legiacin ey en con acted derecho teeta de I legion cap dl denominado procera exteme de eisai |e metica del legac, qe ene como abet el -procedimienta ine de lgelota las evestionesjardico-pofteasy de toura de ln ded que denen qu ver oa los comer, ‘mein y inc eI ey Ta et iti en sei tocipa de enable dregs generale eferidos fa redacion dees (Karen 2, por Ortiz de Linn, “Towa del legac y derecho penal. La aprobacon el Cio penal de 1998 yl acon fete dogaticay pola criminal desde el pant de wnt del tor del leucine). 20. Ta nec de spines pone guna nocin de icionsiad aula gu: Manus Arena a sogerido una sere de concepetones de aconalidad (sonal dad agi, jue ‘ovformah, partic, secs, Cc) apse legslscki, gue pueden hein sm ster i para cls lasjticactones Lopes de lg fonds hecho ports it. Ver, por ejemplo, Aer, 1989s, 50-45 19%3by 197-238, Sole poubles conics ee eas Aistimasconceplones de racinalda, er tombe Arona, 1989, 385-40, Vr tambien na, spe 8. 116 | =sise pretende cultivar un EL JUEGO 0F Los junisras 4) Hasta aqui he focalizado ta earacterizacion de la dogmatica en su trato con normas juridicas. Sin embargo, la actividad dogmética no se limi- ta al strato director con normas juridicas: parte de su labor consiste tam- bin en la sistematizaci6n, comentario y critica de sentenciasjudiciales. La distincién se refiere entonces al objeto de conocimiento 0 elaboracién, no ala tarea o punto de vista empleado. En orden a este punto, cabe afirmar que con respecto a las sentencias judiciales, podria reproducirse un esquema de anslisis similar al propues- to antes, ya que los juristas abordan el anilisi jurisprudencial a través de estes puntos de vista. Por un lado, pueden cumplir una tarea eminentemente descriptiva, de sstematizacidn de sentenciasdeun mismo tribunal osobre una misma ctes- tién —en sentido bisicamente similar a la tarea de sistematizacién de nor- ‘mas, aunque en este caso adoptando como objeto las decisiones judicial. ‘Una segunda tarea posible es la de la determinacién del alcance de las Sentencias para casos futuros: esta tarea puede denominarse de sententia lata, y consiste en asumir como premisa la sentencia analizada y proyec- far sus consecuencias, en especial imaginando su impacto sobre hipotesis distintas Una tercera tarea consiste en la critica de lao las sentencias comentadas, dirigidas a provocar un cambio de la linea jurisprudencial, Se trata de re~ comendactones dirgidas principalmente alos mismos jaeces que adoptaron tuna decisién para que revoquen, en casos futuros, el criterio adoptado en cleasoctiticado: es decir, de recomendaciones de sententa ferenda. Por cikimo, el comentario jurisprucencial puede constitu una estra- tegia para demostrar la inadecuacin o injusticia de una niorma. En estos casos, el comentador no niega que la sentencia analizada sea una aplica- cidn justiticada de la norma vigente, sino que subraya las consecuencias indeseables de la aplicacién de la norma, ilustradas a partir del decisorio adoptado por los jueces. De modo que el sentido del comentario de la Sentencia es sugerir una modificacién normativa: es decir, se trata de un Argumento para sustentar una recomendacidn de lege ferenda. También en el caso de comentarios jurispeudenciales es importante tenet en consideracién cuestiones de escala, relativas a la extensién del abjeto de andliss elegido: son frecuentes los trabajos dogmaticos que se ‘entran en el comentario de una tinica sentencia; otros trabajos eligen comentar una serie de decisiones judiciales vinculadas tematicamente; algunos otros, dar cuenta de la totalidad de decisiones de un tribunal sobre un drca'o un problema determinado. El mayor nimero de casos comentados en un mismo trabajo impone menor detalle en el andlisi, 0 ierto nivel de detalle— mayor extension del producto académico. Resta decir que aunque he distinguido estas tareas realizadas por la dogmatica —sistematizacidn, propuesta de soluciones de lege lata, suge- 117rencias de lege ferenda, comentario de jurisprudencia—, lo cietto es que es frecuente que todas ellas aparezcan entremezcladas en las obras de doctr na de alguna envergadura. Obras tales como tratados o monografias que pretenden agotar ef material referido a algin instieuto juridico asumen muchas de estas areas simatineamente en el marco de la siemaizacin del conjunto normativo clegido, identifican problemas interpretativos y afecen slucones free esos problema; cian el eomenido de as nnormas vigentes y proponen cambios normativos; desceiben y comentan titicamente los casos judiciales rclevantes deeididos sobre ly materia en cuestién. Creo, sin embargo, que puede afirmarse que en toda obra dog- iatica hay una tarea o punto de vista predominante, que puede ser com- plementada por los demas abordajes. Esta afirmacién me Heya —voleado yaa ofrecer lo que podria denominarse parte propositiva de este traba jo— a sugerir, como punto de partida de quien eneara una tarea de inves. tigacién dogmatica en el campo del derecho, la definicion de cul serd el >rto de vista predominante de su trabajo. La falta de definicién de este punto de vista tiene como consecuencia una cierta confusién y pérdida de unidad conceptual del trabajo realizado: no son taras las monogeafias, tesinas o tes juridicas que parecen un collage, una coleccicn de retazos cuyo sinico punto en comiin es referirse parcialmente al mismo tem: En el espacio que queda me dedicaré a realizar algunas sugerencias metodolégieas vinculadas con cada una de las tateas de ha degunntica que he identificado. 3. LAINVESTIGACION SISTEMATIZADORA Como he dicho antes, la orientacion principal de la tarea de sistematira- , «instituto» o sinstt 21, Amos ejemplos de eta form deseleccion en rextor dagmiticns que me hs rasa eva clentemente Ts diplina ards del prncpo de la e a prohbiein de dc ‘nnn por arin de géner en cl Sebo labora en Esp terns Laps 1992, 95-199 la ‘hn de -derecho Tancaenta= que ge del artelo 33 de a Consitackn espana Gimenez {Cnpo, 1999) las media catelaes en el procera cel mexicana (Marin, 2004 los prespues torpar ln decaracn del eoncurso mercnt cn México (Zara Cervantes 2003) epen Ipeiano Je evaluaion de spacto anna (Gateres Gomer, 200, 2 ats con anor algunos fenmenos gue cracteizan alec contemporines de ‘muchos pes de Americ Lain: [nasa least surge de muerte eyes Felneesdeeacepeidn coa especto a culos y eves ors labs del derogacion sp ‘te prose empleo de is lamas ley dma, earacerzade por a aise de what Tenia ol age del delegcin lepatva y dea pes en bancon ln exten conte de rotors pales en eyes de ealgnc ole, et. ara una cataterizacin dl fendmeho Eitedesoiicatins en mista cv ee, 1993 19(cE. Cossio D., 2001, 355-356). Vaclvo a tract a colacién la importancia de tener en cuenta las cuestiones de escala a las que hice referencia antes el universo abarcado puede variar desde una 0 unas pocas normas (por «ejemplo, las normas que regulan la excarcelacién), hasta una ransa entera del derecho (por ejemplo, el derecho procesal penal completo). Unas pocas normas pueden ser material insuficiente para llevar a cabo una sistemati- zacién significativa; el intento de abarcar demasiado puede hacer que un trabajo sea excesivamente genérico o trivial, o bien intermincble. Seleccionado el universo normativo sobre el que se trakajar4, la pri ‘mera pregunta que se formula habitualmente el jurista es el de los fines de ese fragmento de derecho positivo y el de los valores que consazea —es decir, una cierta explicacién sobre el sentico de ese conjunto normativo, Una de las formas en que se contesta a esta pregunta consise en inducit —en el caso de no estar enunciados expresamente—o seal —en caso de estar expresos— los principios que lo rigen. Dado que los conjuntos hnormativos se encuentran ubicados en un conjunto mayor de normas, otra de las formas de contestar a la pregunta acerca de fines y valores es la de indicar qué principios de superior jerarquia reglamenta o especifiea, 0 qué principios constitucionales o legales lo gobicrnan. Asi, por ejemplo, se dice que las normas que disciplinan la responsabilidad civil son una mani- festaci6n especifica del principio alterunt non laedere, que prohibe daar aos demas € impone Ia obligacion de reparar plenamente el perjuicio. En el derecho argentino, a su ver, el prineipio se ha fundado constitucio- nalmente en el denominado principio de reserva, que dispone que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe, y en el derecho de propiedad. Una vez sefalads los valores y fines consagrados por un con) rmativo, latarea de sistematizacién suele llevar a cabo una descripcién de los componentes de ese conjunto normativo. A partir de la unidad conceptual denominada «instituto» o sinstituciéne, la dogmstica fect habitualmente una clasficaci6n de los enunciados juridicos del conjunto bajo andisis: les asigna significado, identifica categorias definiciones, describeel contenido dedntico de normas regulativas —prohibiciones, mandatos, permisos—, da cuenta de la existencia de normas de competencia o normas que contieren poderes, ordena esos enunciados a partir de distinciones, etc. La tarea dog. ‘matica puede ayudarse del anzlisis formal o estructural de los enunciados jridicos, pero se caracteriza por interesarse centralmente porel contenido de esos enunciados (Bobbio, 1990, 182). ‘Ademas de describir aisladamente sus componentes, considerar un conjunto normativo como un sistema parcial supone establecer las relax Giones mutuas entre estos distintos enunciados juridicos: determinar su 25, De la formulaein de principio de resra, a dogmstica cil ha derivado que madi sts stiigado a soportar in dao srogado sin derecho que eo genera un derecho 2s rearacion, er por ample, Kemelnajer de Cai, 1997, 365514; Lorenz, 1998, 1-0-1160 120 fk JUEGO OF Las junistas aleance e interferen ormas o estindares cién de la relacién tua, detectar problemas l6gicos, idemtficar las en el andamiaje de ese conjunto. La indaga- entre enunciados juridicos acude, por ejemplo, alempleo del esquema regla/excepciones. Si la tarea de sistematizacion pretende una presentacidn wen términos mis econdmicos y sencillos» d Conjunto normativo elegido, es necesaria una cierta tarea de jerarquu zacién o relevamiento de la importancia de sus componentes, capaz de distinguir sus rasgos caracteristicos de los secundarios. Sin efectuar ope- raciones de abstracei6n, seleceiGn y jerarquizacin, la sistematizacion se convierte en mera exposicién o repeticién del contenido de las normas puestas por el legislador: la utilidad de tal ejercicio seria escasa. No es ex- traio que un lector medianamente informado experimente la sensacién de haber sido estafado cuando revisa el texto de una sley comentada» y percibe que la tinica labor Mevada a cabo por quien se presenta como autor fue la de repetir el contcnido de las disposiciones comentadas con otras palabras. ‘Como modo de esclarecer las particularidades del conjunto normati~ vo elegido, la dogmatica suele recurrir, ademés, al recurso de relacionar «s¢ conjuunto normativo, o algunos de Sus componentes, con los de otro Conjunto normativo cuyas semejanzas y diferencias permitan entender el sentido de la regulacin estudiada: se trata de la comparacion de institu- tos, Esta elaboracion trabaja sobre dos ejes: el subrayado de semejanzas —e contenidos, estructuras o funciones comunes— y de contrastes entre «l conjunto normativo que es objeto de sistematizacién y aquel con el que se lo compara. La relevancia de la comparacién propuesta sera funci6r de su capacidad dle facilitar la comprensién del sentido propio del con- junto normativo sistematizado, a parti de las semejanzas y contrastes con 1 conjunto normativo elegido como término de comparacién. Asi, por «jemplo, los procesalistas suelen comparar la caducidad con la prescrip cidn, dado el sustrato comiin de tomar en consideracién los efectos del tiempo sobre el proceso; en materia procesal penal, la dogmatica compara In excarcelacién, la condena de ejecucidn condicional y la libertad condi- cional, por importar las tres figuras beneficios vinculados con la libertad frente al ejercicio del poder penal del Estado, y condiciones para su otor gamiento y mantenimiento; los constitucionalistas comparan derechos. fundamentales y garantias institucionales, por establecer ambos mandatos y prohibiciones sobre los poderes politicos, eteérera. En sintesis, un buen trabajo de sistematizacién deberia: a) seleccionar tun conjunto normativo con cierta unidad de sentido; 6) determinar los fines y valores que consagra, a través de la induecién de prineipios que capten su sentido; c) identificar, describir y jerarquizar los elementos que ‘componen ese conjunto normativo; d) escribir las relaciones entre esos componentes; y e) sefialar semejanzas y contrastes con otros conjuntos normativos relevantes, 1214, LAINVESTIGACION DELEGE LATA La investigaci6n destinada a ofrecer soluciones de lege lata tiene como punto de partida la identificacién de un problema de interpretacion de ‘una o varias normas del ordenamiento juridico vigente. Identificado el problema interpfetativo, este tipo de investigacion se dirige aesclarecer la rnaturaleza de ese problema, discutir alternativas interpretativas y ofrecer a que —a juicio de quien realiza el trabajo de investigaciGn— consti ye la mejor solucién posible. Como dije antes, este tipo de investigaci6n retine componentes deseriptivos y prescriptivos. La identificacion de un problema de interpretacion implica la descripcion de una indeterminacién del derecho positive —de un enunciado o un caso contenido en el derecho positivo susceptible de ser interpretado en varios sentidos. La propuesta interpretativa del autor también supone wn aspecto descriptivo: el autor debe demostrar que la solucién que propugna esti contenida o puede de- rivarse del ordenamiento positivo. Sin embargo, lo caracterstico de esta tarea de la dogmatica es que no se detiene en la deseripeién de las alter- nativas interpretativas posibles en caso de indeterminacién del derecho, sino que avanza un paso ms alli, mediando a favor de una solucién que se considera mejor —mas justa, mas adecuada, mas razonable— que las alternativas rivales. Si el derecho postivo es pasible de miltiples recons- ‘rucciones, los dogmaticos pretenden describir una interpretacion derivable del derecho positivo, pero esti claro que también prescriben su adopcién —paradigmiticamente, por el juez. que decida la aplicacién de la norma controvertida a un caso concreto. Un modelo de dogmétiea puramente descriptivo tal como el que Kelsen proponia: describir las alternativas semnticas de interpretacién sin interceder por ninguna— no ha existido en la historia, por la sola raz6n de que no puede cumplir el objetivo de ofrecer una guta para solucionar casos (Helin, 1997, 200) 24, Cow eemplo de reconosinient expo de eta taren —com la mitacones del legs de a Epes en qe fue formal: fri tno sobre xa ase. Ts Ena Argentina sch dca lacus de rape de a economia de pena stable + eda pore Cig Penal por wn dexttoley qe wrod un agravamient pata labo de ro “de atomoor ean armas. Ls pena mini pars ese delto agravado era de mueve 380m mete | gic minum par el homeo srple ex de ocho aon. Vance telus decorazon i incon D Gcvalidal dei excals penaleaablecda en el deretey. sobre la base del aera de st | pops con res tn pena onmmasrene ah fecaciin de nn Gore Supema svete dectnes en ean sMarines Joxé xy del 6 defn de 1989 Sin embryo, tras la anphiacién del nimero de miembros dela Corte Suprema yor cl emtonees presidente Nienem, [a neva composicim de trina mesic el citero antertor» onal Fsala peat exalted ene decteto-ey comer que so careia de razonabidad Nor "Gore Sopra argentina, Popes, Mart Cristina y tos robo caifeadon, del 14 de ayo Se 91. Tarte de a dognail evo as ros 9 Ta norma cestionada fe derogada pore | Congreso (or Ley 28.271, pblicada e 1 de noviembre de 1996), 4 133CHRISTIAN couRTis FL JUEGO DE Los junisrAas judicial funciona entonces como critiea de fa norma de enya aplicacién la sentencia es un ejemplo particular. Por tiltimo, como las recomendaciones de lege ferenda estén destina- das a propugnar la derogacién, modifieacion o sustitucion de la norma “ criticads, el trabajo puede concluir sugiriendo el tenor del cambio reco- mendado, sustentado sobre el argumento de que, «le adoptarse ese cam- bio, ya no se verificaran sentencias indeseables como la analizada. initica (por ejemplo, cuando os jueces imponen sanciones en casos en los cuales la norma establece obligaciones cuya irrazonabilidad impide la rmotivacién de los destinatarios”), a inadecuacién teleoligica (es decir, caiando las consecuencias de la aplicacién de la norma son contrarias @ sus fines declarados") 0 su injusticia o inadecuacién ética o axiol6gica (es decir, cuando la solucién judicial afecta o lesiona valores normativos, © extra-normativos sostenidos por el critico"). La critica de la solucién En emi sini, con respect ala scala peal del oo en Chil, ver Basuin Redes, 2002, 55-125, np. -1 pede ler: El punto de par para enfremaret tes pe: ‘ier esel econochnrnta de gure! legifador ha liorsionado cl ssema de pena dl mace al {Actn tl que ya no cs reconocbl la erargaaasion orginara del Codigo ena, asada ome Dincipo de proportonalidal ene pena dial del inane, Ant esa seracnalaravacide ‘ena explicable que a jurspradencia jc ye or desplegen esata argimentateas par lin wie elects, La restencia opts por Ta pranh& be iraconabdad latin cso {iintra una coetin de desobedincn en viud de Ta ssunion del responsabiidad por lt onsocencins, Latin del arta frente nee fendmeno puede sre cricre de compres, Akpendiendo de cui se su pce acerca de ln responsabiida pola is Jur desbediente ‘Gabodo el Kegor ha edison responsabilidad por ax consesaneas, ue el pce Is ans predesr considera tat como wh aco de espoonbidad «convo de sts iesposabda [peut de lo anteriog, neu papel de intermedara ere In apcason dl derecho viene tu efor, la arn frets psn por contrary exponce el ented de i desc full esponsable, ye no puede hice el jurists oclta omnia Vgeltinny lo devsbrdienn jodi npr «Ws decent Wolo tn send del qe carece para provecr un asic lla sd de eso sya se Inmunic alse jardico resco del sera polio, cn ccmstanct velo ie se rece ‘iq sem polico sean y stag Is demands de Jficones ctrl que le ples flaca ordi. “7 Los confcos entre ora peas ambienaes rm de vida de lox pueblos inden ‘en México olrecen bacon eempos e ste problema Inigens totals del etado de Chae, ‘qu mplean I ars pars conti su vivicnd cona Tuente de energ fron imputed AS Sitidos porcorar madera se bongoes in sterzaci de Ta sido dines a ben nef noroete de México, indignaecucaps, que ven radionahnente de a pesca eh tl Alto Golfo de California, han si sometdow a tenon, contac de elementos de pes Sperseciion por le sutoridades ambiental dedo 4 na norma adminrtiva desta 3 [rope especies marinas en pelo de extincon. Yer Recorendaion 0082002 de ls Camis [Navona de Derechos Human (wetench.ongis) {8 Oxo ejemplo mexicano puede tar ets hipite. a Proce pile fer decir, I cabess del Ministero Pace) etablecs, como ettero paraffin Aetcion y perseancin de cass de wear, el empleo dels prescrpcones del denominad Frovocelo de Ear, Para cll, quienes efetann detamene praevia evidence de tora son prios de dependents de a Frocralura, que se rgano saspechoso de cmeter acto de {ovis pata arracar confess. H Protocolo de Estab sal que wen as entrevisas dor times derecte tra el ovessigador ota que a presunt ictinafequersaustenia mE ‘paca debe hacer a derivation corespondent (Dotocolo de Estab, perafo 133) H [nist Pbloo inerpeoe emonces qu, come conicionnecesaris para corignr wh peso ‘or de orca ane ls jeces, deblecunpliseoblgatoiameme com I assenca pica als ‘Icnanclntes De modo que el empleo del Protocolo de Famer consuyendo tna aka ins pora le pesecuain penal dea torts, "BL spiacin de sancione plo jasces en caso de desobedicsi iil free buen material par ll (stéver Ara 1994, cap). Patan ejemplo contandent, ver el aleato {Tfemive de Nebom Mandela ate la imputscion penal de tocar a ona lg general'y slr ‘Epa sn psaporte en novembre de 1962, El [] fundamento de mi objectn e qv Nome “mtd nial ni moraimente obigado sobedecer lye heh enn paamenta en te to toy reprovetador Quel vlunta del pubia eet ase dels atoridad del gobierno en 7. ALGIUNAS FUENTES COMUNES DE LA INVESTIGACION DOGMATICA Hasta aqui me he limitado a caracterizar distintas tareas asumidas por Ja dogmitica, y a sugerir algunas pautas para abordar dichas tareas, sin ahondar demasiado en las herramientas empleadas pata llevarlas a cabo. Por razones de espacio, no entraré aqui en el problema de la argumen- “tacién juridica, sobre el que hay ya un importante caudal de literatura ‘especializads®. Quiero, sin embargo, subrayar algunas fuentes habituales _ deanalisisa las que actden los juristas para desarrollar o sustentar st ar- {gumentaci6n en relacién con las distintas tareas que acometen. He elegido ttatarlas en un apartado comin, y no por separado, porque, independien- temente del distinto propdsito de las diversas tareas levadas a cabo por la - dogmitica, e! bagaje de fuentes a las que acuden para dar cuenta de cada tana ¢s similar. Esta aproximacién no pretende ser exhaustiva, ni jerarqui zar unas fuentes sobre otras, ni sugerir que todo trabajo dogmatico deba _ acudir necesariamente a todas, Me permito sefialar, sin embargo, que un trabajo dogmatico que no acuda a ninguna de estas fuentes dificilmente "sea reconocido como trabajo dogmatico 0 como algo més que la expresi6n de la opinién personal de su autor. Distinguiré, en todo caso, entre mate riales y métodos a los que acuden los juristas para lesarrollar y sustentar | su argumentaci bs General de In Re | pacipio univeralmente reconoci como saga en too chro cao,» comsttye fos fondaneros bss dela libertad y Ta asta. Fs compen por gu oe clan ie tenen vo a como representa deta en Io erp gubermimentles del pls exten moral ylepioenc obligados por ls ees que gobieraan el pas Sers alee compen pr ou ses como africans aoptarosta att de que estatos ni moral eae bas | “aheecer eyes que no hemos frend, nt podemos espera tener confines eos tales {ie sstenen ent ljer (Hombre ney y tual lance en Mandel, 1966, 149), 40. Viren este mismo volumen, Robert Lar, »Argumentacn arc © ivestigacin en F dcechosybibopatia al cada “i. Ca discon s, sin embargo, ete, yx que ene métodosy materials hay una ela — cin de proceso a producto ~de med que el cape de cestonmetodbs sabre Getto materia Seconvierieen novo mateial qu puede ser empleo para ana normes En tad aun parece ssl dstingae entre eviencis historic, orm extranjeran semencios jails 6 pets Aocinarss,cmpleadss come mateal splementaio part analiza aon, po wala, y aa SSliiic,stemitic, login, Meclgio © expo, empleades somo mado para alae | boemas, por oto. 134 1357A. Materiales 7a. Historia El empleo de la-historia por parte de los juristas es diverso y n0 si capitulo hstico de una monografia otesna no pasa de serum apéndice fagrega una patina eultural al trabajo. ome eure mportante dstingui ene dos modos distion de ent der la historia en el campo del derecho, que por supuesto pueden combi- nnarse®, El primero es la llamada historia social o historia externa del de- echo, que correlaciona la creaci6n, aplicacién y modificacién de normas jurfdicas con hechos sociales. Se trata de un intento de explicaeién de la Eucesign dle cambios en el derecho a partir de variables externas al propio ‘erecho —como la economia, las hichas sociales, las lineaciones politicas “oyumturales, las guerras, los cambios recrol6gicos, los cambios de epis- teme, etc. o, bien, de explicaci6n de la ocurrencia de cambios sociales ft partir de La aplicacion y funcionamiento del desecho. Los dogmaticos Taramente se involucran directamente en este tipo de estudio, y acuden mis bien a citas de trabajo de historiadores para iustrar alguna euestion fante [a que consideran relevante la perspectiva histérica. Una alternativa Trecuente entre los juristas, que desde ya mismo mo recomiendo, es la de formular al pasar, y sit rigor ni sustento adecuado, hipdtesis propias sobre Ia correlacign de variables sociales y cambios juridicos, Es mejor guardar teste tipo de palpitos o impresiones sin mayor sustento para las charlas de cal ‘Una segunda manera de entender la historia en el ambito del derecho que los juristas cultivan mas frecuentemente— consiste en la denomi- radu historia normativa o historia interna en el derecho. Se trata de un Lnilisis de tipo diacr6nico del sistema juridico, destinado a dar euenta de [as sucesivas modificaciones de normas o de aplicaciones judiciales de las nnormas, La variante mas comiin de este tipo de historia registra la evoht- ‘Gn de la disciplina juridica de un tema determinado a la luz de los su Cesivos cambios —derogaciones, sustituciones, modificaciones, ereacién Ge nuevas normas— del ordenamiento normativo®. Una variante similar fs la que versa sobre la evolucién de las interpretaciones jurisprudencia- fes alrededor de un tema comiin 0 de un derecho, norma o institucién 42._Veg al repecto, Bretone, 1998, 152-146; Cosso D, 2001, 376-378 Eu seni smi Bloch 1984, 115-116 yp deen pecesatas enales rgntinos ns destacade, Julio Mat, ame expt inte nn de acer hor von tn 9 ie seeders vn wn Finn de a iaitciones rcs, conrespndemes a erect peal Ue cot aa ae pres prc, ssn tn seen de even io, oo earn id cerespondencin etre clog practical stem de cisiicnto {hater 19861, 282-269) 136 FL JUEGO OF Los junteras jurica™, Una tercera akternativa, centrada en el desentrafamiento det origen de una norma especifca, consiste en el registro de los antecedentes ‘y modificaciones introdlucidas en el texto que desembocé en el finalmente adoptado o sancionado, Esto incluye la consideracién diacrénica de los textos normativos empleados como fuente, el texto original del proyecto Yt exposicidn de motivos, la sucesisn de modificaciones introducidas en el trimite parlamentario, la discusién parlamentaria y el texto en ditima instancia consagrado legislativamente. Menos frecuente pero igualmente televante es la historia de las teorias o doctrinas gencradas por la dogindti- caalrededor de un derecho, norma o institucién: aunque no se trate pro- piamente de una modificacién de las normas jurfdicas, los cambios en las doctrinas dominantes tienen influencia sobre su creacién ¢ interpretacién Y aportan wn marco teérico mas rico para entender las modificaciones de notmas o de su aplicacién judicial ‘Mis alla del uso ornamental de las menciones historicas, qu puede cumplir la historia del derecho en la argumentacién dogmat Habria que comenzar por decir que la historia no sirve para justficar cl derecho, sino s6lo para explicarlo. La historia social del derecho puede jugit un'papel importante para la comprension del sentido de una norma, insttuci6n juridica o conjunto normative —tanto de su sentido originario, ome de la necesidal de adecuar su sentido al eambio de circunstancias Sociales". Es decir, acudira evidencia historica puede aportar argumentos para desentraiar los valores y ls fines incardinades en un conjunto nor tativo y, por ende, ofrecer pautas para explicarlo y sistematizatlo, y para superar problemas de indeterminacién. Adicionalmente, la historia social _ puede ofrecer argumentos para demostrar el eardcter anacrénico de una forma y para propiciar su modificacién, En cuanto a la jurisprudencia, la historia social puede sefalar factores que ayuden a entender laevolucion de la aplicaci6n judicial del derecho y a poner en perspectiva la cristalizacién, de una w otra tendencia jurisprudencial. Esta comprensién permite, por «ejemplo, ofrecer argumentos a favor de un cambio jurisprudencial, a partit del sefiaiamiento de la falta de jutificacin del mantenimiento de determi- nada interpretaci6n jurispradencial a la luz de las circunstancias historicas, 44. Para un bucn ejenolo de obra dedicas settee, ver Con, 2002, gee ator sina y periods histrieament as tendeneas Je terpetacionconstitcional dela Supers ‘Core mec, 45. Otro des anes que cen to proesalisa penal angen, Aledo Vélez Marionde, subrays alguns rtinte acuta exadio histrico ene dese proceal penal a) Pone de reeve ls fctoresynecesdades sociales que deterinaron lx inaitaciones fundamental de prcso petal ya sas imperantnen coda cco de ctr, 6) Revel una lac incest eee Eas ineresessciles¢indiviualesafacados pro deli y el interes por ls iberead individu Acre lina coneion qe exe entree gn polio ye proceso penal) Demos {aque el sistema proccal penal doninaate ch sucsro pa est en pug con es posta) tsp dea Contain Nacional.) Favoree el xu compuarav del derecho pres p falylavaloracion comecta de las iattuciones vigentes ene on nacional y province (Ve Marcon, 1986, ly). Agradrco est ctay Ia anterior 3 Alero Bovin 137