Revista Brasiteina DE» Presidncia Stacia Mazina Maerins Cocrdenacio ‘Ass Eusa Lucearone §, Becwana © edigio e distibuigio da ago Resta nos Tunas Lib s colaboradores deta Revista gozam da mais amp ibe eile, cabendores a reynsaite a cs econ es conus tabalhos Diretor responsive! AxTOwO Blunt Rua do Bosque, 820 Baura Funda Tol 11 3613-8400 ~ Fax 11 3614-8350 CEP 011 36.000 - Sao Paulo So Paulo ~ Brasil Toe sm total ou parcial, por g srsc0anon Prosi a repr ci 9610/1998 Cina 0 Reuss onaqmento RT iatendimento, em dias tes, dash 17h Tel, 0800-702-2413 saceetcom.br Visite nosso site ser som be editoriakrevista@et.combr Diagramagao olomanica: Oficina das Leas! (NPL 14 taNO-4 Riptes Lids, CSIR 4m0 8 UH 1, Direito Penat 1, Sobre o sentido da detimitagao entre injusto e culpa no direito penal Beuno MOURA... 2. Supressio de parcela da prescrigao retroativa: inconstitu- cionalidade manifesta Cezak Roweero BrreNcouRr. 3. La “emancipacién” del delito de blanqueo de capitales en el derecho penal espatiol Fcnacio Berouco Gotz 0 La Toate € EDUARDO A Fasikn Cavarnds 4. Posse de droga, privacidade, autonomia: reflexdes a par- tir da decisio do Tribunal Constitucional argentino sobre a inconstitucionalidade do tipo penal de posse de droga com a finalidade de préprio consumo Luis Greco 5. Uma teoria social do bem juridico Rovann HereNoe 6. Principio da consuncao: fundamentos ¢ critérios de apli caga Unyssts Gomis Brzreea, 7. Acerca de la concepcién de la prevencion criminal de Cesare Beccaria Uns Kinosiauser 150eure eee eee ees See ee eee eee S eee Em sintese: guiado pelo caso paradiginatico da nao puribitidade clos pensamentos, derivel inictalmente trés crtérios negativos (*negas Livos" no sentido de que ndo podem ser usados para fimdameatar que i eslera de autonomia esta uitrapassita): 0 da cacrupeao dle si proprio, © do perigo para si proprio eo mais importante entre os tres —o do Perigo indireto para terceiros. Partindo da consideracdo de que a auto. nomia tem de pertencer a todos, introduzi a ideia adicional da universa. leabilidade, que foi concretizada nas maximas de que a autonomia nao Pode ser um privilégio, nao pode colidir com a autonomia de terceiros © que ela significa, assim, tanto respeito pela autoncmia de terceiros, quanto a proibicao de explorar os mais Iracos, isto, seres de auitonomia limitada, como criancas, enfermos mentais e animais. A aplicacao desses “ritetios ao tipo penal objeto das reflexdes do presente artigo leva a uma conclusio consonante com a do Tibunal Constitucional Argentino, a saber: a de que a posse de droga para consumo proprio wm compor- {amento que nao ultrapassa a esfera de autonomia e que portanto nao pode ser proibido, 5 Uma teoria social do bem juridico Rotano HeFENDEHL tenor Dor de Di Fel, Dio Pal onda e Crinlogs Used Abe Lug Feb, Anta 00 Dinero: Penal sumo: O autor formula primeira fie Assent: The ale proposes an et no Sendo d'un tava do bem alternate to the so ced esol ico noo cada va prtsso thy of leg apo “pearl finer idea foo. Rhee Te ‘olin dade eo patina como 0 2 Hy creed oes onthe goad fhe Eira ea pasa! do bem ria sopra prety oh fendi eapecalmente por Fawerer,_ should be fue round ¢ um Ter pts cz tnkesino account the goes or soe Ineresses de pessoas abate ~e sim whole’ social ery of egal goods. na protegio de interesses do sociedad Como um odo, e que por so baads Ge coi soca do buco Kevwonos: Rechsgut Legal goods ‘Modernization of minal aw Economie cme Paiavmascune: Bem juridico ~ Moder niza¢io do dizeito penal ~ Direito penal econtmico ~ Crimes de perigo abstato se 1 oda 30 tt 2A toi do bam judcoe 3 tpi plo dco feel ~ 1 dopa com“ peal Es pie nm ps do bon i ao Continuo den det pena sopra 5-0 desecamet t Coordenadsem um et poralscimete taco 6 hes tmostas de un eon dot jue soil: 6 bjt de pot {Gor6.2Os ules do bem co 7, © papel oreo pena ma Cie franca oo teste 1 Os aspecos steric dere Ionia dd 200772 Psa de meng do dete penal 3 rang de pespecina por nie Ge us toss Soe juiico- 8 ReseIH REVISIA BRASILEIRA DE CIENCIAS CRI AIS 2010 — RBCCRIM 1. Ivtropucao ao Teal? Nao existe alternativa para o compromisso com a protecao de bens juridicos? como tinica finalidade do direito penal. Esse compromisso ostra a sua relevancia quando o legislador insiste em responder a escindalos sociais com novas criminalizacées, praticando uma politica de bens juridicos populista. Essa tendéncia, hoje mundialmente obser- € descrita por meio do correto slogan “Governing through Crime” ‘governando por meio do crime”)." A politica se utiliza do crime e clas reagdes a este para marcar pontos com a populacio e assim ganhar cleigdes, Tal avaliacdo positiva da teoria do bem juridico acaba, de certa inaneira, por deixar para um segundo plano a questo do alcance dessa teoria, ctujos pontos extremos sio, de um lado, a teoria pessoal do bem juridico (personale Rechtsgutslehre)* e, do outro, a teoria dualista® A tcoria dualista posiciona os chamados bens juridicos coletivos no mesmo patamar de legitimidade dos bens juridicos individuais, enquanto a teoria pessoal considera dignos de proteco penal apenas os bens cole- iss que possam ser diretamente referidos a pessoa. Tiedemann,’ de um Antigo traduzido por Wiss. Ass. Dr. Luis Greco LL, M. (Munique, lemanba) i 2 Versto ligetramente modificada, a gual foram acrescidas notas de rodapé, da conferencia apresentada pelo autor a convite do Instituto Brasileiro de Cigncias Criminais no 16.° Seminario Internacional, realizado ém 25.08.2010, em Sao Paulo. Expresso meus agradecimentos a0 Dr. Luts Greco M.). por sta valiosa ajuda, que tambem tradusiu o texto da conferéncia + 2 presente versio, Nesse sentido, por exemplo, Aran Kaurnass, Aufgabe des Strafrechts, 1983, 1p. 5: Grove, Sivafiecht Allgemeiner Teil. 3. ed. 2005, § | nm.122; Herexoet. Kollehtive Rechtsgiver im Strafrecht, 2002, p, 5; Kuvonavser. Strafrecht Allgemeiner Teil. 4. ed. 2009, § 2 nm. 6; Hasseoen; Neusans. Nomos Kommentar. 3. ed. 2010, Vor §'1 nm, 109 com ulteriores referencias, 4. Sison, Governing through crime: how the war on crime transformed american democracy and created a culture of fear, 2007 5. A tespeito Herevnest (nota, 2), p. 6l ess 6, Vide Herenpeat. (nota. 2), p. 73 € ss. CE. por exemplo, Tienestawy. Tatbestandsfuaktionen im Nebenstrafrccht, 1969, p. 119. DIRETOPNSL 105 Iago, € Hassemer cv outro, sio os maiores defensores dessas posigées na Alemanha, ‘rata-se, a bem dizer, de mundos distintos: enquanto, de uum lado, facilita-se a expansio do diveito penal, porque o Estado ¢ a sociedade teriam de ser protcgidos dos novos perigos, do outro afirma- se que o diteito penal, tania no que diz respeito aos autores como aos objetos de protecao, teria de ser construido com referencia a pessoa, ‘Ainda que essa discussio tenha surgido hi décadas e prossiga com reacendido impeto, v que ela tenha nesse interim produzido as mais diversas posigdes intermediarias ¢ formulas dle compromisso,’ nao meu objetivo, na preseate sede, retomacla, Meu proposito , isso sim introduzir na discussdo uma nova perspectiva, que deve retirar da teoria pessoal do bem jutridico parte de seu encanto. E isso porque. se a tcoria pessoal do bem juridico formula a pretensio de manter um direito penal Teduzido, ela o faz de uma maneira que, a meu ver, é reacionéria: cla assume a perspectiva da classe dominante, cujas posses, em sentido ampio, ela quer proteger por meio do direito penal. Minha exposicio ter, assim, uma dimensto também politica Nisso eu me situo, ao menos em principio, na tradigo do penalista Claus Roxin, de cuja escola eu me consiclero parte. O credo de Roxin & ‘ode que dogmatica penal e politica criminal sio ¢ devem estar insepara velmente entrelacadas.!” Uma dogmatica que abstrat das consequéncias pata a politica criminal nao passa de um mvito criticado jogo de bolas de gude, € uma potitica criminal que abstrai das conquistas dogmaticas se excluiria da discussao. Mas talvez seja necessério fazer justamente isso, ow seja, olhar pata o sistems dle fora para dentro, Na Alemanha, isso é feito, de ceria maneita, pelo Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht), que, emecontrovérsias concretas, submete o direito penal a uma revisto critica baseada no diretio constitucional, de superior hierarquia. Ainda assim, o que talvez € sintomatico, permanece grande o respeito do Tribunal Cons- Situcional ao tradicional sistema do dircito penal; ha décadas se espera 8.CE. por exemplo. Hassrsrs, Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre In: Punures, Sonottee (euerds.). Jenseits des Funkeionatiss ~ Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, 1989, p. 85, 90 e 9s 9..CE. 0 panor 5475. 10, Fundamental Rosts. Kriminalpolitk und Suaficchissystem, 2, ed, 1973 (= Politica criminal ¢ sistema jartdico-penal, 2002); Ielem, Strajoeclt ATL 4 Aufl, 2008, 8 7 nm. p. 75 €s5, uma em Hevevpeti (nota 2)PEO BOISE ERSTE DICE SOAS CRIMINATS AIO RACE RINE NT se sucesso que 0 Tribunal pont hm a determinatdostipos penals que Wee mals qualguer lar ci ana scidade mdm. Mencano apenas 0 exemple do in Lipo penal eu constitucionali hs poco contimada pelo Trihanal nu Comsetoatidade Outra perspectiva externa que se poderia tomar seria a da politic xa 6, de cera lorma, mais fundamental, porque €ovewtada de mae tnterdiseipinar, mas a0 mesiro tempo ¢ menos cogente, porque dela nao derivane diretrizes concretas de atuagdo para o cliteto penal, Quero Sequit esse caminho tambem pelo Isto de que 0 proce politico no Brasil mostra, com especial vlareza, i importancia de verte decisdes politieas fundamentais, as quis, por sua vez, im necessriaivente de levar em conta as dados sociotdgicos. © direito penal enits em cena ta verdade, apenas depois dessa duas ordens cle consileracdes, Digo va verdade” porque, no caso do “Governing through Crime” o direne penal 6 insteumentalizaco yt bis algum tempo pa fazer politica, 2. A FEORIA DO JEM TURIDICO F 4 OPAL PELO DIREITO PENAL A presente proposta de reorienta«io da teoria do bem juridico pres- supe ui opto pelo uso do dict penal Tenho-decenfecer ne neg » passa dos anos, isso me pareve cada vez mais dificil. A alternative ere © ainda € 0 abolicionismo,'" isto ¢, acahar com a direito penal. Varias sao aS raaGes para esse exercicio de imaginago, Sequer € necessirio elhar Dara 08 paises em que o dircito penial € uma maguinar'a de opressdo Prat que se comece a ter dividas seo Estado, de fato, deve dispor de um instrumento tamanhamente invasive, Pocem-se voltar os olhos para o uso do direita penal no proprio pat. ¢ ohservar que as chamadhis teoriag ae da pena estao bem vivas na pratica, que a retvibuican esta em alta. E mesmo que se faga uma abstracto dessa rvalidade ¢ se fantasie Wag dima epoca de wm cireito penal eselarecido, no qual apenas fina lades relativas da pena sio passiveis de justificacio, os conhecimentos Ui UNRHE NW 2008p. HT ee £12, 4 respite Scat Die aloe Jaanal, L984, p90 © 59, - Aunty 15, Carwredang cenit em Rov, Sralveht AF LO 4,8 3 anh. 26 DIRETO PENAL 107 da criminologia mostram que tanto a intimidagao como a ressocializagao fatham."* ‘Quem, diante de tais condigdes, nao acaba tendo davidas a respeito de sua profissio tem de ser muito seguro de si ou reconfortar-se com 0 argumento de que, a0 menos para a delinquéncia grave, ndo ha alterna- tiva para o direito penal. Preiendo, a seguir, levar em consideracio essas reservas enquanto desenvolvo as minhas reflexdes criticas sobre o Ambito do direito penal Isso porque nem toda norma penal ¢ atingida de igual maneira pelas criticas. 3. O DIREITO PENAL COMO “DIREITO PENAL DA MISERIA E POBREZA” 1. Quando se pergunta a uma crianga quem € um criminoso, resposta que se escita em regra e sem qualquer dlivida é: quem rouba. (Ou seja, trata-se de violencia e de uma agressao a propriedade da vitima. Evidentemente, o criminoso é tambem de sexo masculine. Poder-se-ia rir dessa resposta ¢ chamé-la de fantasia infantil, se tum relance sobre o Cédigo Penal e sobre a realidade nao a confirmasse. Delitos arcaicos, cometidos mediante violencia € ditigidos contra a propriedade ¢ patriménio, ccupam na Alemanha e, aparentemente, na maior parte dos patses um lugar de destaque no Cédigo Penal. E também os delitos conira a propriedade compoem cerca de 40% da esta- Lisiica policial, que reflete a chamada cifra branea da delinqueéncia."* Nao parece plausivel que essas proporcdes mudassem muito se se levasse em conta também a cifra negra. IL Bernd Schanemann, meu professor, qualificou esse ambito como © da criminalidade dos aventureiros e miseraveis,"* isto €, o da delin- quencia das classes baixas. Com essa terminologia demonstra Schune- ‘mann aquilo de que aqui nao se trata: nao se trata dos crimes das pessoas 14, Cf. apenas P-A. Albrecht. Kriminologic. 3. ed. 2005, § 5, (ha trad. brasileira: Avenect. Criminologia. Uma Jurdamentagdo para direito penal. Trad. Juarez inno dos Santos e Helena Schiesst Cardoso. Kio de Janeiro, 2010). 15, Cf. a mais recente estatistica policial, de 2009, p. 32, Disponivel em: www bbka.de/pks/pks2009/download/pks-jb_2009_bka pal 16, Scrwsewans, Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht. In: Kuss Muazana (coords.). Alte Scrufrchisstrukturen und neue geselschafiliche Herausforderungen in Japan und Deutschland, 2000, p. 15 € 19. fi| Te 108 REVISTA BRASILEIRA DE CIENCIAS CRIMINATS 2010 ~ RBCCRIM 67 de posse, pré-programados pelo proprio sistema e por isso algo:nada casita. Esse direito penal da miséria e da pobreza foi o ponto de partida do direito penal estatal, que considero ter seu inicio em Beccaria;” ele sobreviveu ao lluminismo e,na época da Restauracao, na primeira metade do século XIX, foi inclusive ampliado pelas leis contra o furto florestal."* Schinemann diz que a protecao da propriedade privada contra o furto {oi o ponto arquimédico do direito penal clissico."” E, 0 mais tardar com 1 industrializacdo, o bem juridico do patrimdnio tornou-se algo como 0 parceiro congenial da propriedade manifesta. IIL No que segue, quero analisar a tematica de um modo extremado, deixando de fora os delitos nao patrimoniais como as lesdes corporais ou © homicidio, {sso a mim se afiguea justificado também pelo fato de que os conhecimentos criminolégicos parccem indicar que, na Alemanha, a criminalidade violenta se trata nao de uma peculiaridade da classe baixa, ‘esim de algo que alt apenas € mais visivel, Isso vale especialmente para a violéncta contra mulheres. Talvez isso leve a surpreendente conélusio de que, na Alemanha, a melhor mancita de escapar da violencia é sair das quatro paredes e i @ rua. A situacdo brasileira eu nao ouso avaliar de modo mais diferenciado. Suponho, porém, que parte consideravel da violencia cometida se manifeste em roubos, € que possam ser consta- tados confrontos violentos com agentes do Estado, Com isso, tampouco para o Brasil me parece correto qualificara violencia como um fendmeno dda miséria IV Se nos concentrarmos nos delitos contra a propriedade ¢ 0 patri- onio, poderiamos afirmar,inicialmente ¢ cle modo quase ingenuo, que 10 menos aqui a pobreza e a miséria si o lar da criminalidade. Mas ha ‘varias raz6es em sentido contrario, Em primeiro lugar, especialmente @ ‘chamada criminologia critica ¢ o labeling approach demonstrarath que, se por um lado ha menos criminalidade na classe alta, a delinguencia é ubiqua, ou seja, ela é de se encontrar em toclo lugar.” So as instancias, de selegdo que se concentram nos socialmente debeis. E, em segundo lugar, apesar de existirem teorias da ctiminalidade que apontam para a pobreza, bem come para a necessidade dle uma vida melhor como as 17, Fundamental seu escrito Dos delitos ¢ das pends, 1764 18, O que ¢ spontado por Scuvnenaws (nota 15) p. 15 © 20, 19. Idem, ibidem. 20. Exposicao em Kuxn2. Kriminologie. 5. ed., 2008, § 15 nm..p. 6s. DIREITO PENAL 109 causas da delinguencia,* tal visio das coisas ¢ demasiado simplifieada O fato de que pobreza ¢ miséria, de um lado, ¢ direito penal do outra estejam inseparavzlmente ligados ¢, em patte, verdadeiro, mas ¢ apenas a consequéncia de uma adscricao ilegitima e desigual da criminalidade. 4. A TEORIA PESSOAL DO BEM JURIDICO COMO CONTINUACAG DE UN: BIREITO PENAL SUPERADO, 1. A teoria pessoal do bem juridico reporta-se ao por ela chamadlo direito penal classico” c defende uma restrigao do dircito penal aos bens juridicos imediaramente refericos a uma pessoa, dentre os quais se encontrar, além dla vida, da sade ¢ da liberdade, também a propriedacte € 0 patriménio, A teoria pessoal clo hem juridico esta insejaravelmente ligada a chamads Escola de Frankfurt, qe pugna por um direito penal nuclear ou minimo (Kernstrafrecht), reduzido e simples, ¢ considera tanto 0s delitos dle perige abstrato como a protecio de bens juridicos coletivos ‘uma expansio ilegitima do diteito penal.” Se se quiser posicionar essa teoria no espectto politico, ela seria, ao que parece, de caracterizar-se como tendencialments de esquerda ou como liberal de esquerda. Isso, 8 primeira vista, deveria coinci.lir com a minha simpatia por ‘uma reducao de direito penal. Uma anilise mais detalhada faz, contudo, surgirem duividas se os caminhos que pretendo seguir séo verdadeira- mente similares aos da teoria pessoal 1 De inicio, permanece obscuro 0 que significa a defesa de um direito penal classico. Ao que parece, quer-sc fazer referéncia ao passacio, mas a que passado? Pouce importa o quuio para (ris Se olf, sempre hhouve delitos de perigo abstrato. afirmativa de que o direito penal 21, CL. por esemplo, Priiviei Ontrsswe on, bnstieg eer (Gewale? Krininaliat tnd der Armut unger Menschen. Cates einen Zusammenhang? li: Last (coord.). Jugend! und Gewal, 1995, 22, Cf, aqui Heston, Kennasichen un Krisen des modernen Strafrechts, £0 1992, 7b, 379, 23, Com carnis dlilerencas em deta ie ef ae das cotetaness: Fastin fe Kriminalssissenschaien Fraukluet aM teoord.), Vom unmogliehen Zustand cles Surafrechts, 1995, ¢ lnstitus fe Krinvinalwissenschafier wncl Rechisphilosophie Frarklurt aM. vonid Jenseits des rechtssinatlichen Strafrecht.. 2007.SFLU KEVIOIA BRADILLINA DE CIENCIAS CRIMINALS 2010 ~ RBCCRIM 87 elassico se contentava com bens juridicos individuais nao se mostra sustentavel.!* 2. Mas 0 fato de que o direito penal desde o inicio se dedicou a protecao da propriedade ¢, talvez, um verdadeiro componente do direito penal classico, que pode ser constatado ao menos com o inicio‘de um direito penal moderno, comprometido com a protecao de bens juridicos. ‘Com esse componente se identifica a teoria pessoal do bem juridico, 3. Esse foco na protecdo da propriedade a mim se afigura, com Schunemann, caracteristico de um direito penal superado ¢ defasado Essa caracterizacdo apresenta dois aspecios diversos: em primeiro lugar, © tdo evidente quanto caracteristico que apenas o proprietatio necessite de protecio, ao mesmo tempo em que a distribuigao de propriedade, com as palavras de Schanemann, deriva da let do mais forte, e que a injustica material dessa distribuicdo seja manifesta.” Alem disso, essa injusta distribuicao de bens também acaba tendo efeitos na determinagao de quem virao a ser os autores. E verdade que, como acima exposto, seria ngchuo spor que apenas a pessoa priva de propriedade e patrimonio busque propriedade € patriménio. Entretanto, uma pessoa abastada em geral faz uso de métodos mais sutis de enriquecimento do que o furto, Esses métodos sutis ndo consistem em violencia fisiea, mas sim cm violencia estrutural."* cujas consequencias sto igualmente devasta- doras, ' ILL A teoria pessoal do bem juridico faz, assim, dos crimes contra ‘ propriedade a pedra central do direito penal da pobreza e da miséria, parte integral ¢ nao mais questiondvel do direito penal nuclear ou minimo, Com o que surge @ pergunta: nao seria essa abordagem, isso sim, neoliberal em vez de esquerda? 24. Cf. quanto a isso Hurtapeu (nota 2), p. 172; Pusaike, Grund und Grenzen des Gelaivtdungsstralrechis am Beispicl der Vorbereitungsdelikte. In Hrenoet (coord.). Grenzeniose Vorverkigerung des Steafrechts? 2010, p. 9; Scuunesiavw, Kritische Anmerkungen 2ur geistigen Situation der deutschen Strafrechiswissenschafi, GA, 1995, p, 201 ¢ 212, 25. Scunewann (nota 15), p. 15-21 26. © conceito de violencia ¢ um tanto vago ¢ se apresenta das mais diversas formas. Alem da violencia fisiea ¢ | pense-se na violeneia do Estado. DIRETO PENAL TLE 5. © DISCOCAMENTS DAY COORDENADAS TA UM DIREITO PENAL SOCIALMEN IE INTEGRADO 1.1. Com isso restow demonstrade que a decisto em favor da protegao juridico-penal apenas de hens individuais é algo ambivalente. No que se refere a bens pertencentes a todas as pessoas, independen- temente de qualquer ulterior atribuigao, como a vida ou a liberdade, inexiste qualquer problema de justica. Atualmente é desnecessério justi> ficar longamente por que qualquer protccdo desigual de bens coma a liberdade ou a integridavle fisica seria contraria aos dircitos humanos ¢ 8 Constituicée, 2. No quic se refere aos bens pessoas, ow melhor, individuais atri Euidos com base nas relacdes de propriedade € na ordem econdmica Vigentes, sera necessatio, conitido, confr mtar-se com © problema da ‘gualdade ¢. com ele da justica. Nao c preciso questionar, com Kael Marx, que a propricdade privada enquanto tal seja digna de protecto, lun posicionamento que, de uma perspectiva politico-global, esta em baixa. Seria, ainda assim, problemstico da perspectiva da igualdade considerar de forma induvidosa a lesao a propriedade como algo social- mente lesivi ¢, com isso, merecedor de pena, ao mesmo tempo em «tte se quer deinar fora do direito penal ataques, por exemplo, a cenfianca no mercado de capitais ¢ a outros pontos de «ispersao coletivos (kollektive Schaltstationen’}," essenciais para a sociedade e para seus membros. Sem Pontos dle dlispersio coletivos especialmente protegidos, estariam ameacadas as chances de participacio da sociedade. Retornarei a esst questo em breve 3. Entendo por dircito penal socialmente integrade um direite penal que leva sm conta a sociedade c, lngicamente, cada um de seus membros, sem privilegiar uma parte dele HLA dicotomiia fexta pela teoria pessoul lo bem juridico entre bens junicos individuais “bons” c bens jrudicos coletivos *ruins” se mostra, assim, anactéaica, uma vez que cla conserva tradicionais estrunsras herarquicas. Segundo ania perspecriva que parta da danosidad. social:" como indicio de ppermnisibilidasle dat tnterveneas do direito penal. a 27. Quanto ewe conceito Sam sins -Kivnsche Anmerkungen sue geist Situation cer demtsehe Steafrechiss wscrss halt, iA, 1905p 201203 2E. Sobre a rv revanett dessa nowt Aviso. Kea htyeaterschtls ind Schits der Goselebali 1972p Ville ssATS REVISTA BRASTLEIRA DT CNC ELS CRIMINAIS 2010 = RACCRIN 87 teorit pessoal tem de ceder Ingar a uma tcoria justamente coutratia, a ‘oria social do bem juridho. 6, LINHIAS MESTRAS DE UMA TEORIA DO HLA 1URIDIC? SOCIAL 4 uma teoria do hem juridico social ou de esquerda terio impor: tineia decisiva, em primeito i Fo objeto que devera ser protegide, rective titular do bem, Esses foram os Paranictros que se mostraram, pelo que ate agora foi dito, essenciais para ccm segunda lugar também o re ny dheito penal socialmente integnacha, Eles esta mnsepeavelmente vinenbsdos, 6.1 Objeto de proveeaa 1 No tocante ao objeto de protege ou, dito de outra forma, ao bem juridico protegide, mostra-se inv elo caminho propagado pela teoria pessoot do bem juridico, de tragar uma espécie de linna de demareagdo centre bens juridicos individuais e coletivos. Jt vimos que entre os bens individerats he alguns que surgem con o nascimento ¢ outros que podem seradquiridos ¢ perdidos em raz.o dla ordem juridica ¢ social 2. Muito mais relevantes 10 as diferencas de legitimagao exis- Fontes entre geupos dle bens juridicos coletives ou supraindividuais, [sso depende, de um kido, da estrutura do bem coletive, de outro, lambém doy titulares do bem, 3) Quanto a estrutura do bem coletivo, jase pode deduzir das consi deragoes até agora desenvolvidas sobre 0 bem juridico individual que todo bem coletiva precisa de uma legitimacao especial. Afinal, inexiste qualquer bem juridico coletivo inato: todo bem coletivo decorre de unia decisio positiva © muitas vezes instivel cht sociedade ou do Estado. Isso toma diffeit a detcrminacdo do espectro de bens juridicos coletivos penalmente legitimos. ) Podem-se distinguir tres ordens cle bens jutidicos coletivos: aa) (1) O Estado criou certos dispositives penais por ele conside- rados indispensaveis para que ele possa clefender-se e funcionar.* Aqui se encontram 03 chamados delitos de protecao do Estado (Staaischutzde- lihte), Entre eles estdo a alta traigio, os delitos contra as forgas arniadas € 0 vilipendio ao Presidente da Repiiblica. Na Alemanha esses delitos 29. Quanto a eles Hier DIREITO PENAL = 113 encontrani-se, de modo infeliz, no comeco da parte especial do Cédigo Penal, Isso ¢ infeliz porque, ainda que essa posicdo de destaque talvez seja passivel de uma explicacio historica, ela é representativa de um Estado autoritario, que nao conhece limites. Além disso, esses delitos se mostraram, na Alemanha, como de natureza simbélica,” o que, no «aso do vilipendio ao Presidente da Republica ¢ algo mesmo logicamente necesséric. Nao é um bom sinal comecar a parte especial com um direito penal simbdlico, (2) Ao lado dos delitos de protegao do Estado ha tipos penais que pretendem proteger recursos estatais, como 0 pagamento de impostos ou 0 trabalho da policia."" Em que medida esses finitos recursos estatais podem ser protegidos também pelo direito penal é uma questio politica, € nio algo constitucionalmente predeterminado. bbb) Os recursos ambientais, como a agua, o solo ou o ar, tratam-se, de igual maneira, de contingentes consumiveis." Ja ha muito nao se pode mais em um consumo sustentavel, No Brasil os senhores conhecem a problematic, em especial em razao da Amazénia, de dimensdes geogri- ficas t40 enormes quanto as dos perigos que a afligem, Os recursos do Estado ¢ do meio ambiente apresentam semelhancas ¢ diferencas, Em razao da natureza limitada de ambos, coloca-se um problema dle justica Quem nao paga impostos reduz 0 montante dos recursos as custas da sociedade; quem os paga acaba sendo o bobo. Quem sobrecarrega 0 meio ambiente age as custas dos demais membros da sociedade e das geragoes fucuras. A diferenca decisiva entre os dois contingentes esta em que os recursos estatais decorrem dos cidados, em especial dos impostos, enquanto 0s recursos ambientais nos foram confiados pela natureza. Dai deriva claramente uma maior legitimidade da protecao penal de recursos ambientais.” 30. Sobre os diversos aspectos do diteito penal simbolico Herenoes. (nota 2). p 179 ess. com ulteriores referencias 31. Sobre esses delitos de protecao de recursos (Kontingentdelikte) HeFENDEHt (nota 2), p. 361 es. 32, Sobre os delitos ambientais ef, HereNosHL (nota 2), p. 306 es5 33, Nesse sentido, de modo decidido, Scuiesann. Kritische Anmerkungen zur {eistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschalt. GA 1995, p. 201 206 e ss; dem, Zur Dogmatik und Kriminalpolitik des Umweltstrafrechts. In; ScrmouteR (coord,), Festscbrif far Oto Trifferer, 1996, p. 437, 438 ess114 REVISTA BRASILEIRA DE CIENCIAS CRIMMINAIS 2010 - RBCCRIM 87 ce) (1) O micleo conceitual de um bem juridico coletivo é, contudo, definido de forma diversa, a saber, com base nos critérios da nao exclu- sividade do gozo e da nao rivalidade do consumo. A nav exclusividade do goz0 esta imediatamente ligada a um terceito critetio, 0 da nao distributividade:™ um bem é coletivo, quando for conceitual, fatica ou Juridicamente imposstvel dividi-lo em partes e atribut-las aos individuos sob a forma de cotas, Para esclarecer esses tres componentes por meio de ‘um exemplo: ninguém pode ser excluido da confianga na seguranca do dinheiro. Essa confianga nao pode dividida em cotasa serem atribuiidas a um individuo, Por fim, 0 gozo da seguranca do dinheito por uma pessoa em nada diminui 0 gozo por outta pessoa. (2) Uma tal versio do bem juridico coletivo é, portanto, de esquuerda, se ela for vinculada aos valores fundamentais da igualdade, justica ou solidariedade. Com isso, chegariamos ao titulo de meu estudo. Mas nao seria isso incompativel com a finalidade do direito penal, que, segundo 0 prinefpio da ultima ratio,” seria unicamente a de proteger bens juridicos € nao de promover ativamente mudancas sociais? Nao enxergo aqui esse perigo, uma vez que também o bem juridico consumivel tem de existir antes do direito penal, e nao € por ele criado. De novo com base nos crimes de falsificagao de moeda: nao ¢o direito penal que criaa confianca na seguranca da moeda; ele apenas protege a confianca ja existente. Ha boas raz6es para que o direito penal nao faca mais do que isso. (3) Essa dimensao de confianca que apresentam certos bens juri- dicos coletivos € comumente mal interpretada ou subestimada.®™ A interpretacéo errdnea consiste em identificar a dimensio de confianca com a chamada confianca na vigencia da ordem juridica, A confianca na vigencia da ordem juridica ¢, contudo, a prevencdo geral positiva como finalidade da pena. O direito penal, ao cumprir a sua tarela de protecdo de bens juridicos, deve fortalecer a confianca da populacao na vigencia da ordem juridica. A confianea como componente do hem juridica &, 34, Essa tentativa de precisio em Aus, Individuelle Rechte und kollektive Gater. Probleme der Demokratie, Internationales Jahrbuch far Philosophie und Gesetzgebung, 1989, p. 49, 54 € $5. Hetispii (nota 2) p. L1Le 88. ders., Das Rechisgut als materialer Angelpunkt einer Strafnorm. Ln: Hes+Nben ali (coords.). Die Reckisgutstheorie, 2003, p. 119, 126 e ss. 35, A respeito vide tambem BVerfG NJW 2008, 1137, 1138 nm. . p.35. 36, Para uma discussie dessas suposigdes erroneas Herennvuit, Mit langem ‘Atem: Der Begriff des Rechtsguts. GA 2007, p. 1, 9 ss DIRETO PENAL 115 por sua vez, subestimada quando nela se enxerga apenas um adendo desnecessirio. Seria indiferente se o hem protegido pelos delitos de fast ficacao de moeda fosse a seguran seguranga, Tambcm nos cada vez mais importantes delitos de corrupeio eniende-se como hem juridico por vezes a probidade do servigo publica (Lauterkeit sles fentlichen Dienstes). por vezes a confianca da populace nessa probidlade, E para dar um tcrceiro exemplo: nos crimes de falso testemunho, falsa pericia etc. consideram alguns a administracgto da justica, outros a confianca na administracao da justica o bem juridico protegido. Os trés exemplos demonstram, de igual maneita, porque nao ¢ indiferente enxergar na confianca uma componente do bem juridico protegido, Porque em cada um desses casos o instituto ou a instituicdo =o dinheiro, 0 servico piiblico ou a aciministracao da justica ~necessitam daaceitacao da sociedade, de outro modo cle ou ela nao seriam um bem, nc verdadeito sentido da palavea. E preciso ter confianca no Real, s¢ s¢ quiser apostar na moeda brasileira: ¢ preciso confiar nos funcionarios das reparticies publicas, de outro mode nao se iria mais a eles ou se Ihas daria constantemente propina. I: ¢ necessdrio acettar a ideia de umn do ciinheiro ow a confianga nessa tribunal cemo um terceiro que decide uma vontroversia, de outro modo ela seria resalvida diretamente pelos envoividos, 0 que significaria ow anargutia ot lei do mais forte. (4) Bens juridicos com uma componente de confianca sao, portant. bens essenciais para a sociedade. Por sorte, eles sto estruturados, 8 que ataques menos em parte, de fornia autodelenderem-se, uma ve; individwais a esses bens nao ficam sem consequenci.” Py umn exemple quem se vile de moras de haneo falsas para comprar uma tecvisio podera lesion v hem palsimonty € cometer unt estelionate, O bem juricies da contianga na sexu permanece inacado ¢ continua ser le heneficio para todos os membros de sociedade A confianga nessa seginianca do dinheiro so seria destrurda cm a ter a imipressdo de que de usar essa ocd wie do dinheiro em circulacae quando os me rhros «a soctedade passa dinheira falso tornando- .e inevitavel uma crise econonmiea extstencial a regra. Nesse caso cles devxarian 37, Para as vonsequéneias da destruct dv componente da confianea cf Henini (nota 2p. Hess6.2 Os titulares do bem juridico Os titulares dos descritos hens jur: scritos bens juridicos coletivos jt foram mencii nudos, devendo agora sercaracierizalos apenas de mode sieves 1. Nos delitos de protecéo do Estado € nos delitos de protecao de Feeuros estatals, ¢ © Estado 0 titular dos bens jurdicos. Pouco impor Lando como se define a relagao entie Estado e sociedade, os membros da sociedade nao sio os titulares desses be a a Fepresentantes estatais, 2. No caso dos recursos ambientai, esté claro gute o titular do bem juridico sto os membros da sociedad : tcdade, uma vez que esses recursos sao as condicdes elememtares de existenicia dessas pessoas, Se os bens ambi ais tiverem sido privatizados, o que €, snstatat \ierem sido privatizados, oe ¢, cia vex mais, tanto de constatar se quanto de lamentar-se, eles niio nos interes Suan eles no nos interessarao mais enquanto bens ns. Os titulares co apenas certos ante peolambém os descritos bens classicas, que se carveterizum pelos tres predicadas da ndo exclusividale do gozo, da nao rivalidade do consti € da ndo distributividacle, encontramn-se a dlisposicao de todos 9s membros da sociedade, sem neahuna restrig. — 4. Disso deriv eguint fam as seguintes implicagdes para 6 valor dos bens: os hens juridicos ambientais acompanham ‘ socieda:le: os bens juridicos coletivos cl : 5 eral; b ssicos representam uma opeio reuse coda nid ov bans junds de laa do judo sao, por dbyio, a ele atribuidos, ni prese . euiquanto tepresentante da socie- thud, Dat decorre, sem nenhuma dvd para uma teoria sta le hen junidico. 2 evidencia da legitimiddade de win bem juridice diminui quanto mais mediatizada ¢ a referencia aos meaibros da sociedad 3. conelusi inter pectiva leorica que se concentre de modo. “ i ecu parcial em bens juridicos is € unilaterais, como a propricdade nv 4 propricdade e patrimonio, nao faz iustiea a sociedade, Essa perspectiva neva a necessichle de eviur, sem diseriminagaes, chances de participaci is todos x membres dt soe partcpacin pode ser considera uma toe sel mee DIREITO PENAL 117 7. O PAPEL DO D'REITO PENAL NA CRISE FINANCEIRA COMO TESTE Aolfinal se analisara o papel do direito penal diante da crise finan- ceira, para dai possivelmente extrair conclusdes para a adequacao do sistema juridico-penal nesse setor. 7.1 Os aspectos caracteristicos da crise financeira desde 2007 1. A ainda nao superada crise financeira teve inicio em 2007 com a crise imobilidria dos Estados Unidos, mas acabou, por efeito da globali- zagao, atingindo sistemas econdmicos do mundo inteiro. O Brasil saiu- se até relativamente bem. Transacdes de dimensdes monstruosas com empréstimos hipotecarios americanos de pequeno valor fizeram surgir uma bolha de iméveis, que explodiu tio logo um crescente nimero de devedores de hipotecas entrou em mora e o valor dos iméveis baixou. Bancos quebraram, enormes reajustes de valor de bancos lideres de mercado tiveram de ser feitos e, em setembro de 2008, acorreu a insol- vencia do Lehman Brothers." 2. Os paises da América do Norte e da Europa ocidental tentaram confrontar a crise financeira disponibilizando aos bancos privados € publicos capital ou garantias em dimensdes quase inimaginaveis S6 assim seria possivel manter a circulagdo de dinheiro e, com ela, o mercado financeiro mundial. Quem paga, porém, € 0 contribuinte 7.2 Possibilidade de intervencao do divetto penal? Muitos questionam ~ especialmente autores de Frankfurt, defen- sores do direito penal nuclear e da teria pessoal do bem juridico ~ que uma tal crise sistémica global e econdmica seja sequer acessivel a0 direito penal.” Ocorre que o sistema ou a falha do sistema nao € algo que ocorreu as pessoas, mas algo que foi por elas criado, Schtinemann, 438, Sintetizando Sciusemann, Die soy, Finanzkrise ~ Systemversagen oder global organisierte Kriminalital? In. (coord,), Die sog. Finanzkrise = Systemversagen oder global organisicrte Kriminalitat? 2009, p. 71, 74 e ss 39. CE por exemplo Loneese, Finanzmarktkrise, Risikomanagement und Suraftecht, S1V 2009, p. 486, 487; ders,, RecuuseRuNc, Selbstregulierung tnd Wirtschaftsstralrecht. Versuch einer interdisziplinaren Systematisierung, In Kewer; Lupessstn; Voux (coords.). Die Handlungsfreiheit des Unternehmers ~ wirtschaftliche Perspektiven, strafrechtliche und ethische Schranken, 2009, p.241, 316[18 REVISTA BRASILEIRA DE CIENCIAS CRIMINAIS 2010 - RBCCRIM87 expds com grande clareza que ha, evidentemente, agentes, como pessoas cm posigdes de tomada de decisao e de poder, mais e menos responsaveis pela crise," Se a isso se opusesse que os erros dessas pessoas em posicdes especiais ja seriam algo normal e, portanto, impassivel de sancao'pelo dlireito penal, entao se estaria, mais uma vez, distribuindo a etiqueta «ia criminalidade de modo injusto. Porque a criminalidade da pobreza hunea teve o lobby para lutar pela descriminalizacdo, apesar de que 0 lano social aqui € comparativamente marginal Na Alemanha, clevou-se o tipo do § 266, a infidelidade patrimonial (Untreue), ao ponto fixo de uma possivel intervencao do direito penal. Na nossa classificagao acima feita entre direito penal da classe baixa dla classe alta, a infidelidade patrimonial pertence a este segundo.*' Ela penaliza a destruicéo do patrimonio, por assim dizer, de dentro para fora, © autor € alguem que tem direitos ¢ cleveres especiais em face do tutular do patrimonio, b) Jé se analisou repetidamente que os diversos pressupostos do Uclito da infidetidade patrimonial ~ em especial a violacto de dever (Pfli- uwidrigkeit) ¢ 0 dano patrimonial ~ estao aqui presentes."* A hesitacio cin fazer uso desse tipo penal é unicamente decorréncia de que a atri buigto desigual de criminalidade nao ¢ um problema exclusivo do direito penal material, mas se vé continuada também pelo direito processual € por scus agentes profissionais. Que alguém se torne objeto das atengdes «la policia ¢ do Ministério Publico ¢ algo que depende, em grande parte, le sua classe social.” E mencione-se o ponto final, a execucao da pena: ‘ambem ela esta direcionada aquele que nio tem quaisquer recursos. 7.3. Mudanca de perspectiva por meio de uma tcoria social do bem juridico Ainda que a Alemanha possa, de certa forma, considerar-se afor- \unada por dispor de um tipo penal como a infidelidade patrimonial, 40. Cf. em decalhe Scuuvemans (nota 37), p. 71, 81 41, Idem, p. 71, 86 ess. 42. CI. por exemplo as analises de Scuusianss (nota 37), p. 71, 84 € ss. ede Kasiske, Aufarbeitung der Finanzkrise durch das Strafrecht? Zur Unteeue- sttafbarkeit in Portfolioinvestments in Collateralized Debt Obligations via Zweckgescllschafien. In: ScHONEMANN (nota 37), p. 13, 22 es. +3, Pata 0 processo de selegdo que tambem ¢ deserito pelo labeling approach, Auanecttr (nota 13), p. 174 es. DIREITO PENAL — 119 deve-se perguntar se o foco desse tipo rellete corretamente o cerne do injusto cometido, 1. 0 tipo da infidelidade patrimonial protege os interesses patti moniais do hanco e, com isso, os interesses patrimoniais dos acionistas: Ov seja, aquii se trata novamente dos abastados e de seus interesses. O contribuinte, que tem de arcar com os cusios das medidas estatais de salvamento, sito € 0 titular do hem jurulico protegido. Quando se exige a tesponsabilizacto penal dos gerentes de bancos, esti-se, contudo, primeiramentc levando em conta a contribuigao por eles dada a ctise dos bancos ¢ também de conlianga nw mercado. © fundamento primario da justificada revolta nao foi a lesior ans empregadores © também aos acionistas da empresa.” 2, Ede perguntarse, assim, s¢ una dhreito penal que tem de se comtentar com 0 lipo da ‘nfidelidade patrimonial como instrumented sancionamento dos respousaveis pekt crise frnanceira esta hem estrutt- aco. A partit day presentes considerac oes sve tina teoria social do bein juridico, ¢ de conchir que inexiste sim ipo penal que abarque 0 cerne do inju cotta no fato de que, mediante comprovaveis vtolacdes de ever, ativcou se & confianga na eapacidade de funcionamento do sistema financerto. Essa confianca * essencial nao 1 conmetide, Esse cere apenss para oy ahasteuos © magnatas dos sistemas economicas, ms também para todos os membros da sociedad,” 8. ResuMmo, © direito pena! ¢, em varias medidas. insatisfatorio, ¢ quase se tem vontade de renunciar a essa cortante arma do Estado porque ela preduz mais «lanos que beneficios. Para mim, isso provede ao menos quando se observa quem, alualmente, ¢ 0 foco do direito penal: 0 pobre aquele que js foi abandonade pelo Istado e pela sociedad, contra 0 qual as pessoas de posses devem ser protegidas. O direito penal deve ser reduzido ile varias maneiras, ¢ a limitacao a finalidade de protecéo de bens juridicos é um primeito passo importante nesse sentido. Nao se pode, contudo, parar por qui. Porque com isso ainda ndo se respondeu que bens juridicos necessitam da protecao do direito penal. Se lidamos 44, Kasixxe (nota 41), p. 13, 40, 45. Cf. algumay prineiras rellexdes em Huitanea, Diskussionsbericht. tn Scauveatan (nota 37), p. OF; Kasset (nota #1) p. 13,41com um comportamento socialmente danoso, d com an comp danoso, devemos tentar construi uma teoria tambéan social do bem juridico. Uma tal teoria se concentea ° do apenas nos bens juridicos pessoais, mas est : também para as chances de participacao que cab ee cduleeaseus | Bsn Gece nee ; agao que cabem A sociedade € a seus 7 itéri licaca menibros. eu fundamentos e critérios de aplicagao Unyssts Gomes Bezerna Advogado. ‘nea 00 Dinero: Penal Resuwo: Os principais crtérios utlizados Anstmuct: The main criteria used. by pela doutrina nacional e estangeia para national and foreign doctrines in order brientar a aplicag3o do principio da con- to guide the application of the ne bis sungo, um dos mais contvoveridos prin- in idem principle, one of the most tipios de solucdo do concurso aparente controversial principles to solve in terms ‘de normas, s20 submetidas a uma andli- of concurring norms, are submitted to an Se critica no presente estudo. Concluindo analytical criticism in this study. Since fSerem insatisfatérios fais citéios, 0 autor the conclusion is that these criteria are propte uma revisao dos fundamentos da unsatisfactory, the author proposes a Forsungo, tomando por base os fins de review of the principle’: fundament, prevengao geral da pena, Assim, formu- having as basis the purpose of general Frum hove eritério denominado “capa- prevention forsentencing. For this reason, ‘Gdade geral de percepyao da proibicio 11 formulates a new criterion, hence adicional" called "general. perception capacity of ‘adcitional prohibition Paavaascuave: Concurso aparente ce Kerwowos: Apparent concurring norms rormas ~ Principio da consungio - Fins — Ne bis in idem principle ~ Purposes (ds pena — Teoria da prevencao geral ne- for sentencing ~ Theory of the negative sativa eneral prevention. Suméno: 1. Introdugio - 2. O contetdo e significado dos principios ide soluco ~ 3. Exposicao e critica dos principais cxitérios utlizados pela doutina para a aplicacao co prineipio da consungao: 3.1 Breve fesclarecimento sobre 0 método de avaliagao destes crtérios: 3.2 A regularidade 3.3 As estruturas meio-fim ¢ fim-aproveitamento; 3.4 ‘A incluso ée desvalor ~ 4. Principio da consungio: fundamentos & Cetérios de aplicaydu ~ uma proposta de tevisio: 4.1 Fundamentos: 44.2 Critérios: 4.2.1 Determinacao de se os delitos podem ser punidos fem conjunto: a capacidade geral de percepgao da proibigao adicio- nal; 4.2.2 Determinagda da norma que deve prevalecer: a proibigo mais perceptivel: 4.3 Consuncin nos casos de regularidade interida do tipo — 5. Conclusio.