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Curso Derecho Comercial Bancario

Academia de la Magistratura

CURSO DE DERECHO COMERCIAL BANCARIO

Material Auto-Instructivo - Elaborado por la


Dra. ROXANA JIMENEZ VARGAS-MACHUCA

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Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Academia de la Magistratura
La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado peruano, que tiene como
finalidad la formacin de aspirantes a la magistratura y el desarrollo de un sistema integral y
continuo de capacitacin, actualizacin, certificacin y acreditacin de los magistrados del
Per.

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Dr. Duberli Apolinar Rodriguez Tineo


Presidente del Consejo Directivo

Dr. Ramiro Eduardo De Valdivia Cano - Consejero

Dr. Jacinto Julio Rodrguez Mendoza - Consejero

Dra. Zoraida valos Rivera - Consejera

Ing. Luis Katsumi Maezono Yamashita - Consejero

Dr. Jorge Luis Caceres Arce - Consejero

Dr. Oscar Quintanilla Ponce de Len - Director General

Abg. Teresa de Jess Valverde Navarro - Directora Acadmica (e)

CENTRO DE ESTUDIOS FINANCIEROS DE LA ASOCIACIN DE BANCOS DEL PER


(CEFI DE ASBANC)

El CEFI de ASBANC, es una asociacin civil de fines educativos y sin nimo de lucro,
dedicada a cumplir tareas de formacin, especializacin, investigacin y extensin a travs
de la realizacin de actividades acadmicas que fortalecen el sistema financiero, promueven
la educacin e inclusin financiera, as como la especializacin y modernizacin del Estado
en mbitos que impactan en la bancarizacin y la competitividad del pas.

El presente curso DERECHO COMERCIAL BANCARIO, ha sido elaborado por la Dra.


Roxana Jimenez Vargas-Machuca en mayo de 2014, gracias al convenio de
cooperacin interinstitucional entre la Academia de la Magistratura y el CEFI de
ASBANC.

PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACIN

LIMA PER

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Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

SLABO
Academia de la Magistratura
NOMBRE DEL CURSO: DERECHO COMERCIAL BANCARIO

I. DATOS GENERALES

Nombre del curso : Derecho Comercial Bancario


Programa Acadmico : Subdireccin de Programas Acadmicos
Horas lectivas : 54 horas
Nmero de Crditos Acadmicos : 03
Especialista que elabor el material : Dra. Roxana Jimenez Vargas-Machuca

II. PRESENTACIN

El curso permitir ensear a identificar las caractersticas esenciales del contrato de


sociedad y la personalidad jurdica, as como los rganos Sociales (Junta General de
Accionistas, Representacin, Impugnacin de Acuerdos), la limitacin de responsabilidad de
los socios, la Administracin de la Sociedad (el Directorio, Concepto, Eleccin del Directorio,
Impedimentos, Vacancia, la Gerencia, Nombramiento, atribuciones y duracin,
Impedimentos, Vacancia en el cargo), las Formas Especiales de la Sociedad Annima,
destacando la importancia en nuestro medio de este tipo de Sociedad, que constituye la
sociedad de mayor vigencia. Estos conocimientos aportarn un mayor grado de especialidad
en los temas que sern desarrollados, lo que redundar en el desempeo profesional de los
estudiantes.

Asimismo, se estudiarn temas de actualidad y problemtica en el desarrollo empresarial,


tales como la Nulidad del Pacto Social y la Nulidad de los Acuerdos Societarios (Diferencias
y alcances); se desarrollar la importancia de la Fe Pblica en el registro de sociedades, la
Oponibilidad y la Legitimacin en el mbito societario. Se analizarn las facultades y
Responsabilidades de los rganos de administracin, determinando si se aplica la Teora del
rgano y la Teora de la Representacin, y se tratarn temas sobre la reorganizacin
societaria: La Fusin, Escisin y la reorganizacin simple.

En este curso tambin se ha considerado la situacin econmica peruana, percibida como


positiva en el contexto mundial actual, la firma de TLCs por el Per, y el despliegue de
iniciativas de comercio e inversin que por individuales no dejan de ser numerosas y que
acarrean como consecuencia natural el incremento de relaciones contractuales en el mbito
comercial y mercantil, tanto en nmero como en complejidad, lo cual viene de la mano con
nuevos conflictos entre contratantes, los cuales requieren de atencin pronta y eficaz por
parte de los terceros imparciales llamados a resolverlos. As, los Jueces deben dominar las
particularidades de los instrumentos que inversores y consumidores emplean para alcanzar
sus fines: los contratos, en sus diversas modalidades (asociativos, de financiamiento, etc.),
para de ese modo poner fin a las controversias de manera eficiente y enviando los mensajes
adecuados a la sociedad.

En esa lnea, un objetivo de este curso es abordar algunos de los contratos comerciales y de
financiamiento ms representativos, a fin de encontrar soluciones prcticas, justas y
homogneas.

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Curso Derecho Comercial Bancario

Finalmente, se desarrollarn conceptos y casustica sobre Ttulos Valores: Letra de Cambio,


Pagar, Cheque, su eficacia y validez de ttulos valores en blanco: Llenados posteriormente
Academia
e implicancias de la as
jurdicas, Magistratura
como, sobre la nulidad de los Ttulos Valores. Casos prcticos.

III. OBJETIVOS

Para el presente curso se han formulado los siguientes objetivos:

OBJETIVO GENERAL:
Adquirir conocimientos especializados en temas comerciales (sociedades y su
funcionamiento), contratos comerciales modernos y ttulos valores, a fin de poder enfocar
adecuadamente los conflictos que se suscitan a diario y que se llevan a dilucidar en el Poder
Judicial.

OBJETIVOS ESPECFICOS:

El Magistrado al concluir el curso deber:

Analizar a partir de la doctrina y la casustica las implicancias jurdicas de los temas


desarrollados.
Identificar los aspectos ms importantes de la regulacin de los contratos de
colaboracin empresarial en nuestro pas, a partir del estudio de la doctrina y el anlisis
de casos.
Interpretar adecuadamente las normas sobre las materias que han sido desarrolladas.

IV. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS

UNIDAD 1: SOCIETARIO I. RGIMEN GENERAL

Conceptuales Procedimentales Actitudinales

1.1. El contrato de sociedad y 1.1. Reconoce las Actitud crtica ante los
la personalidad jurdica. particularidades de la lmites de la personalidad
1.2. Las acciones en la personalidad jurdica jurdica y los acuerdos
Sociedad Annima. de la sociedad. societarios impugnables y
1.3. rganos Sociales: Junta nulos.
general de Accionistas 1.2. Determina que
Impugnacin de Acuerdos. acuerdos pueden ser
1.4. La limitacin de objeto de
responsabilidad de los impugnacin.
socios.
1.5. Administracin de la 1.3. Identifica y analiza los
Sociedad: el directorio, rganos de
concepto, eleccin del administracin de la
directorio, impedimentos, sociedad y su
vacancia, la gerencia, responsabilidad.
nombramiento,
atribuciones y duracin,
impedimentos, vacancia en
el cargo.

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Curso Derecho Comercial Bancario

Lecturas obligatorias para la evaluacin:


1. GUTIERREZ
Academia de CAMACHO, Walter. El Contrato de Sociedad. En: Tratado de Derecho
la Magistratura
Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 43-55.
2. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Las acciones de las sociedad annimas. En:
Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 363-412.
3. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo y GARCA LOCATELLI, Javier. La Junta General de
Accionistas. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003,
pp. 413-431.
4. TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. El derecho de impugnacin de los acuerdos
societarios. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003,
pp. 553-581.
5. SALVADOR CODERCH, Pablo y otros. Derecho de daos y responsabilidad ilimitada
en las sociedades de capital. En: InDret 3/2003. Ver:
http://www.indret.com/pdf/145_es.pdf.
6. GUILA-REAL, Jess. La responsabilidad limitada de los socios de las sociedades de
capitales por las deudas sociales: el estado de la discusin. Ver:
http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDer
echo/AreaDerechoMercantil/Investigaci%F3n/Trabajos%20y%20WP/Trabajos%20y%20
Working%20Papers/jaar%20-%20responsabilidad%20limitada.pdf
7. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El Directorio de las sociedades annimas. En:
Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 581-622.
Lecturas complementarias:
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Las personas jurdicas con fin econmico. En: Ius
et Veritas. Nmero 22. Lima: Revista editada por alumnos de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. 2001, pp. 127-136.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Respecto a la legitimidad para efectuar la
convocatoria a la junta general de accionistas, Prevalece la Ley General de
Sociedades o el Estatuto?. En: Derecho Comercial. Temas Societarios. Tomo XII. Lima:
Fondo Editorial de la Universidad de Lima. 2013, pp. 207-224.
BORDA, Guillermo Julio. El abuso de la persona jurdica en el contrato de sociedad.
En: Contratacin Contempornea. Tomo 2. Lima: Palestra Editores. 2001, pp. 263-293.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La sociedad annima. Lima: Gaceta Jurdica. 2013,
pp. 199-219.
VEGA VELASCO, Jorge. Impugnacin y nulidad de acuerdos societarios. En: Tratado
de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 525-551.
TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Problemtica de las juntas generales en la
jurisprudencia societaria. Lima: Gaceta Jurdica. 2009, pp. 39-69.
PICKMMANN DIANDERAS, Fernando. La Sociedad Annima Abierta en la Legislacin
Nacional. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp.
928-951.
GUILLEN RISPA, Mila. La Sociedad Annima Cerrada. En: Tratado de Derecho
Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 889-928.

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UNIDAD 2: SOCIETARIO II. ASPECTOS SUSTANCIALES


Academia de la Magistratura
Conceptuales Procedimentales Actitudinales

2.1. Nulidad del Pacto Social y 1. Establece cuando se Actitud crtica ante la
Nulidad de los Acuerdos trata de una nulidad del responsabilidad de los
Societarios: Diferencias y pacto social y sus rganos de administracin
alcances. diferencias con los y los supuestos de
2.2. La sociedad mercantil y el acuerdos societarios exclusin de socios, a fin
Registro Pblico: La Fe nulos. de que estos no sean
Pblica, la Oponibilidad y aplicados
la Legitimacin en el 2. Determina las incorrectamente.
mbito societario. facultades y
2.3. Las facultades y responsabilidad de los
Responsabilidades de los rganos de
rganos de administracin. administracin.
Teora del rgano y
Teora de la 3. Analiza los diversos
Representacin? supuestos de exclusin
2.4. Anlisis de la exclusin de de los socios regulados
socios en la Ley General en la Ley General de
de Sociedades: El socio Sociedades.
Moroso, conflicto de
intereses y otros
supuestos.
2.5. La reorganizacin
societaria: La Fusin,
Escisin y la
reorganizacin simple.
Lecturas obligatorias para la evaluacin:
8. WATKINS SEPLVEDA, Ana Mara. La Nulidad Absoluta y el Contrato de Sociedad.
Ver:
https://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=5&cad=rja&ve
d=0CEQQFjAE&url=http%3A%2F%2Fwww.rdpucv.cl%2Findex.php%2Frderecho%2Far
ticle%2Fdownload%2F412%2F385&ei=qyLdUp7_KOjlsAT824DoBA&usg=AFQjCNEYS
7J7U8iGQRNTu3NrLP4GDw5tTw
9. ROMN OLIVAS, Manuel Alipio. El Derecho de impugnacin de acuerdos societarios.
Lima: Editora Jurdica Grijley. 2010, pp. 149-169.
10. JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Impugnacin y nulidad de acuerdos
societarios. En: Actualidad Jurdica. Tomo 229. Lima: Gaceta Jurdica. 2012, pp. 303-
307.
11. GONZALES LOLI, Jorge Luis. La inscripcin registral en el Registro de Sociedades.
Actos inscribibles, constitucin y representacin de la sociedad. En: Tratado de
Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 187-225.
12. ISRAEL LLAVE, Luz y FILOMENA RAMREZ, Alfredo. La Fusin y la escisin en la
Nueva Ley General de Sociedades. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurdica. 2003, pp. 1125-1205.

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Lecturas complementarias:
LIND PETROVIC,
Academia de la Norbert. El Objeto Social, alcances de la representacin de los
Magistratura
administradores y los actos ultra vires. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I.
Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 169-187.
MONTOYA ALBERTI, Alberto. La responsabilidad de los directores en las sociedades
annimas. En: Temas actuales de Derecho de la Empresa. IX Jornadas de Derecho de
la Empresa. Lima: Palestra Editores. 2006, pp. 87-121.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La sociedad annima. Lima: Gaceta Jurdica. 2013,
pp. 155-179.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La sociedad annima. Lima: Gaceta Jurdica. 2013,
pp. 507-533.
HERNNDEZ GAZZO, Juan Luis. Apuntes sobre la reorganizacin simple en la
legislacin peruana. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica.
2003, pp. 1207-1227.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La escisin de sociedades domiciliadas en distintas
oficinas registrales. En: Derecho Comercial. Temas Societarios. Tomo XII. Lima:
Fondo Editorial de la Universidad de Lima. 2013, pp. 257-278.

UNIDAD 3: CONTRATOS ASOCIATIVOS, BANCARIOS Y MODERNOS

Conceptuales Procedimentales Actitudinales

3.1. Contratos asociativos: 1. Identifica las Actitud crtica ante la


Contratos de consorcio, caractersticas y naturaleza jurdica de los
asociacin en particularidades de los contratos bancarios y
participacin. contratos asociativos. financieros determinando
3.2. Contratos bancarios y que no se abusa de la
financieros: tarjeta de 2. Establece la naturaleza misma.
crdito y cuenta corriente. jurdica de los contratos
Contratos por adhesin y bancarios y financieros,
control de clusulas si se tratan de contratos
abusivas. por adhesin o no.
3.3. Contratos modernos:
Factoring, Joint venture y 3. Analiza los contratos
Leasing. modernos y su uso en
nuestro pas.
Lecturas obligatorias para la evaluacin:
13. BENITES MENDOZA, Csar. Contrato de Asociacin en Participacin. En: Tratado de
Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 1359-1385.
14. GUTIRREZ CAMACHO, Walter. El Consorcio. En: Tratado de Derecho Mercantil.
Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 1385-1405.

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Curso Derecho Comercial Bancario

Lecturas complementarias:
MONTOYA
AcademiaALBERTI, Hernando. El contrato de Factoring. En: Tratado de Derecho
de la Magistratura
Mercantil. Tomo III. Lima: Gaceta Jurdica. 2008, pp. 493-547.
ETCHEVERRY, Ral Anbal. Contratos asociativos, negocios de colaboracin y
consorcios. Buenos Aires: Editorial Astrea. 2005, pp. 111-169.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Derecho contractual. Nuevas formas contractuales. Lima:
Palestra Editores. 2001, pp. 135-165.
CASTELLARES AGUILAR, Rolando. El contrato de cuenta corriente. En: Tratado de
Derecho Mercantil. Tomo III. Lima: Gaceta Jurdica. 2008, pp. 655-679.
RUBIEL, Juan Manuel. Contratos por adhesin., pp. 53-60.
ECHEVERRI SALAZAR, Vernica Mara. El control a las clusulas abusivas en los
contratos de adhesin con consumidores. En: Opinin Jurdica. Vol. 10. N 20.
Medelln, pp. 125-144.
GIL PRELI, Alicia. Joint venture. En: Contratos en el Siglo XXI., pp. 89-105.
NAVARRO PALACIOS, Indira. El contrato de Leasing. En: Tratado de Derecho
Mercantil. Tomo III. Lima: Gaceta Jurdica. 2008, pp. 547-582.
GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. Parte general y especial.
Tomo II. Buenos Aires. Editorial Astrea. 2006, pp. 297-324.
DE LA MAZA GAZMURI, Iigo. Los contratos por adhesin en plataformas
electrnicas: Una mirada al caso chileno. En: Script-ed. Volumen 2. 2005, pp. 283-299.

UNIDAD 4: TTULOS VALORES

Conceptuales Procedimentales Actitudinales

4.1. Ttulos Valores: Letra de 1. Reconoce los principios Actitud crtica ante la
Cambio, Pagare, Cheque. generales que regulan a aplicacin de los principios
4.2. Eficacia y validez de ttulos los ttulos valores. regulados de los ttulos
valores en blanco: valores y sobre la eficacia
Llenados posteriormente e 2. Identifica la eficacia jurdica de los ttulos
implicancias jurdicas. jurdica de un ttulo valor valores incompletos.
4.3. Nulidad de los Ttulos incompleto.
Valores. Casos prcticos.
3. Analiza casos sobre
nulidad de ttulos
valores.
Lecturas obligatorias para la evaluacin:
15. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Los Principios Reguladores de los Ttulos Valores.
En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II. Lima: Gaceta Jurdica. 2004, pp. 75-93.
16. MORALES ACOSTA, Alonso y CASTILLO Wong, Maribel. Eficacia Jurdica de los
Ttulos Valores Incompletos. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II. Lima: Gaceta
Jurdica. 2004, pp. 163-184.
Lecturas complementarias:
Jurisprudencias. Anlisis de casos.
Ttulos Valores: Aspectos Generales. Dilogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta
Jurdica. 2004, pp. 3-23.
Casustica sobre Ttulos Valores. Revista Peruana de Jurisprudencia. Trujillo: Normas
Legales SAC. 2005, pp. 3-21.

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Academia
V. MEDIOS de la Magistratura
Y MATERIALES.

Manual auto-instructivo.
Lecturas obligatorias y complementarias.
Casos prcticos.

VI. METODOLOGA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.

La metodologa del curso es activa y participativa, centrada en el participante, quien a travs


del anlisis exhaustivo del material de estudio, el intercambio con sus compaeros, el tutor
experto y el desarrollo de las actividades especialmente diseadas lograr los objetivos
previstos en el curso.

Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase presencial:


Interactiva; con las siguientes tcnicas: exposicin y preguntas, lluvia de ideas, anlisis de
casos, debates, argumentacin oral. Fase no presencial: Lectura auto instructiva y
comunicacin en red chat.

El Aula Virtual de la Academia de la Magistratura es el medio ms


importante que utilizar a lo largo del desarrollo del curso. A travs de ella,
tendr acceso a los diferentes materiales del curso y podr comunicarse con
sus compaeros y con el profesor que lo acompaar durante el proceso.

VII. SISTEMA DE ACOMPAAMIENTO

Para el desarrollo de este curso, el discente cuenta con el acompaamiento del profesor
especialista quien ser el responsable de asesorarlo y orientarlo en los temas de estudio, a
la vez que dinamizarn la construccin del aprendizaje. As tambin, contarn con un
coordinador quien estar en permanente contacto para atender los intereses, inquietudes y
problemas sobre los diversos temas, as como para la orientacin de las habilidades de
estudio en la modalidad virtual.

VIII. PROGRAMACIN

El presente curso, se dictar bajo las modalidades presencial y semi presencial, segn lo
indicado en la tabla siguiente:

Horas
Modalidad Total Presenciales Estudio
1) Presencial 54 36 (9 sesiones) 18
2) Semi presencial 54 18 (4 sesiones) 36

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Curso Derecho Comercial Bancario

MODALIDAD PRESENCIAL
SESIN HORA
Academia de la Magistratura TEMA
1 Presencial 1.1 El contrato de sociedad y la personalidad jurdica:
1.2 Las acciones en la sociedad annima
1.4 La limitacin de responsabilidad de los socios
2 Presencial 1.3 rganos Sociales: Junta General de Accionistas
competencias, clasificacin, convocatoria, qurum y mayoras
3 Presencial 2.1 Nulidad del Pacto Social y Nulidad e impugnacin de
acuerdos.
4 Presencial 1.5 Administracin de la sociedad:
El Directorio: Concepto, eleccin, funcionamiento,
impedimentos y vacancia.
La Gerencia: Nombramiento, atribuciones y duracin.
Impedimentos y vacancia.
5 Estudio personal 2.2 La sociedad mercantil y el registro pblico: fe pblica,
oponibilidad y legitimacin en el mbito societario.
6 Estudio personal 2.3 Las facultades y responsabilidades de los rganos de
administracin. Teora del rgano y teora de la
representacin.
7 Estudio personal 2.4 Exclusin de socios: El socio moroso, conflicto de intereses
8 Presencial 2.5 La reorganizacin societaria: Fusin escisin y reorganizacin
simple.
9 Estudio personal 3.1 Contratos asociativos: consorcio, asociacin en participacin y
Joint venture
10 Presencial 3.2 Contratos Bancarios y financieros: tarjeta de crdito y cuenta
corriente. Contratos por adhesin y control de clusulas
abusivas.
11 Estudio personal 3.3 Contratos modernos: factoring, Joint Venture, Leasing
12 Presencial 4.1 Ttulos Valores: Letra de Cambio, Pagar y Cheque.
13 Presencial 4.2 Eficacia y validez de ttulos valores en blanco. Llenado
posterior e implicancias jurdicas.
14 Presencial 4.3 Nulidad de Ttulos Valores, Casos Prcticos.

MODALIDAD SEMIPRESENCIAL
SESIN HORA TEMA
1 Presencial 1.1 El contrato de sociedad y la personalidad jurdica:
1.2 Las acciones en la sociedad annima
1.3 rganos Sociales: Junta General de Accionistas
competencias, clasificacin, convocatoria, qurum y mayoras
1.4 La limitacin de responsabilidad de los socios
2 Presencial 2.1 Nulidad del Pacto Social y Nulidad e impugnacin de acuerdos
Administracin de la sociedad:
1.5 El Directorio: Concepto, eleccin, funcionamiento,
impedimentos y vacancia
3 Estudio personal 1.5 La Gerencia: Nombramiento, atribuciones y duracin.
Impedimentos y vacancia.
4 Estudio personal 2.5 La reorganizacin societaria: Fusin escisin y reorganizacin
simple
5 Estudio personal 2.2 La sociedad mercantil y el registro pblico: fe pblica,
oponibilidad y legitimacin en el mbito societario.
6 Estudio personal 2.3 Las facultades y responsabilidades de los rganos de
administracin. Teora del rgano y teora de la
representacin.
7 Estudio personal 2.4 Exclusin de socios: El socio moroso, conflicto de intereses
9 Estudio personal 3.1 Contratos asociativos: consorcio, asociacin en participacin y
Joint venture

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Curso Derecho Comercial Bancario

SESIN HORA TEMA


10 Estudio personal 3.2
Contratos Bancarios y financieros: tarjeta de crdito y cuenta
Academia de la Magistratura
corriente. Contratos por adhesin y control de clusulas
abusivas.
11 Estudio personal 3.3 Contratos modernos: factoring, Joint Venture, Leasing
12 Presencial 4.1 Ttulos Valores: Letra de Cambio, Pagar y Cheque. Eficacia y
4.2 validez de ttulos valores en blanco. Llenado posterior e
implicancias jurdicas.
13 Presencial 4.3 Nulidad de Ttulos Valores, Casos Prcticos.

IX. SISTEMA DE EVALUACIN

Se ha diseado un sistema de evaluacin permanente, de manera que el discente pueda ir


reflexionando y cuestionando los diversos temas propuestos en el curso. Los componentes
evaluativos de dicho sistema se comunicar oportunamente.

X. BIBLIOGRAFA

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de


Sociedades. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1998.
ELIAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. Editora Normas Legales. Trujillo, 2000.
GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Stima Edicin. Editorial
Temis. Bogot, 1987.
JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Impugnacin y nulidad de acuerdos
societarios. En: Actualidad Jurdica. Tomo 229. Lima: Gaceta Jurdica. 2012, pp. 303-
307.
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo I. Dcima Edicin. Editorial
Grijley. Lima, 1999.
URA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Vigsima Sexta Edicin. Marcial Pons Ediciones.
Madrid, 1999.
URA GONZALES, Rodrigo y Otros. Disolucin y Liquidacin de Sociedad Annima.
Editorial Civitas. Madrid, 1992.
VICENT CHULIA, Francisco. Introduccin al Derecho Mercantil. Dcimo Segunda
Edicin. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1999.

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Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

INTRODUCCIN
Academia de la Magistratura

Mediante el Derecho Comercial se ordena la actividad econmica de las empresas, su


constitucin y organizacin, as como la actividad profesional de los empresarios en el
mercado.

Partiendo de la base que las sociedades mercantiles son los instrumentos idneos para la
realizacin de las actividades econmicas, es propsito de este curso brindar al discente
una visin general de los principales instrumentos jurdicos propios de esta materia, para lo
cual se abarcarn las sociedades mercantiles desde su constitucin hasta su extincin, por
los contratos asociativos, bancarios y modernos y, finalmente, se ingresar a analizar el
mbito y casustica- de empleo de los ttulos valores.

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Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

NDICE
SLABO ....................................................................................................................................
Academia de la Magistratura 3
INTRODUCCIN ....................................................................................................................12
UNIDAD 1: SOCIETARIO I. RGIMEN GENERAL ...............................................................14
Presentacin de la Unidad 1...................................................................................................15
Contenido Temtico:...............................................................................................................15
1.1. El contrato de sociedad y la personalidad jurdica ........................................................15
1.2. Las acciones en la Sociedad Annima. ........................................................................17
1.3. rganos Sociales: Junta General de Accionistas Impugnacin de Acuerdos.............18
1.4. La limitacin de responsabilidad de los socios..............................................................25
1.5. Administracin de la Sociedad ......................................................................................25
Lecturas obligatorias para la Unidad 1 ...................................................................................30
Casos para la Unidad 1 ..........................................................................................................31
Resumen de la Unidad 1 ........................................................................................................32
UNIDAD 2: SOCIETARIO II. ASPECTOS SUSTANCIALES ................................................36
Presentacin de la Unidad 2...................................................................................................37
Contenido Temtico:...............................................................................................................37
2.1 Nulidad del Pacto Social y Nulidad de los Acuerdos Societarios: Diferencias y
alcances. .......................................................................................................................37
2.2 La sociedad mercantil y el registro pblico: la fe pblica, la oponibilidad y la
legitimacin en el mbito societario. .............................................................................38
2.3 Las facultades y responsabilidades de los rganos de administracin. Teora del
rgano y Teora de la representacin? .........................................................................41
2.4 Anlisis de la exclusin de socios en la Ley General de Sociedades: El socio moroso,
conflicto de intereses y otros supuestos. ......................................................................41
2.5 La reorganizacin societaria: la fusin, escisin y la reorganizacin simple. ................42
Lecturas obligatorias para la Unidad 2 ...................................................................................54
Casos para la Unidad 2 ..........................................................................................................55
Resumen de la Unidad 2 ........................................................................................................56
UNIDAD 3: CONTRATOS ASOCIATIVOS, BANCARIOS Y MODERNOS ...........................64
Presentacin de la Unidad 3...................................................................................................65
Contenido Temtico:...............................................................................................................65
3.1 Contratos asociativos: Contratos de consorcio, asociacin en participacin ................65
3.2 Contratos bancarios y financieros: tarjeta de crdito y cuenta corriente. Contratos por
adhesin y control de clusulas abusivas. ....................................................................85
3.3 Contratos modernos: Factoring, Joint venture y Leasing. .............................................93
Lecturas obligatorias para la Unidad 3 .................................................................................109
Casos para la Unidad 3 ........................................................................................................109
Resumen de la Unidad 3 ......................................................................................................113
UNIDAD 4: TTULOS VALORES .........................................................................................129
Presentacin de la Unidad 4.................................................................................................130
Contenido Temtico:.............................................................................................................130
4.1. Ttulos Valores: Letra de Cambio, Pagare, Cheque. ...................................................130
4.2. Eficacia y validez de ttulos valores en blanco: Llenados posteriormente e implicancias
jurdicas. ......................................................................................................................175
4.3. Nulidad de los Ttulos Valores. ....................................................................................179
Lecturas obligatorias para la Unidad 4 .................................................................................180
Casos para la Unidad 4 ........................................................................................................181
Resumen de la Unidad 4 ......................................................................................................182
ANEXOS DE LECTURAS ....................................................................................................197

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Curso Derecho Comercial Bancario

Academia de la Magistratura

UNIDAD 1: SOCIETARIO I. RGIMEN GENERAL

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Unidad
1 SOCIETARIO
Academia I: RGIMEN
de la Magistratura GENERAL

Presentacin de la Unidad 1.
La unidad temtica trata acerca de la importancia de las sociedades, el contrato de sociedad
y la personalidad jurdica, bases importantes de toda sociedad. Tambin se desarrollar lo
relativo a las acciones en la Sociedad Annima, que determinan la participacin de un socio
en la sociedad, los rganos Sociales (Junta General de Accionistas Competencias
Formalidades, Clasificacin), Representacin, Impugnacin de Acuerdos. Se tratar la
limitacin de responsabilidad de los socios, lo que permite diferenciar la responsabilidad por
las deudas de la empresa y de los socios.

Se analizar lo concerniente a la administracin de la Sociedad: El Directorio, Concepto.


Eleccin del Directorio, Impedimentos, Vacancia; la Gerencia, Nombramiento, atribuciones y
duracin, Impedimentos, Vacancia en el cargo, y Formas Especiales de la Sociedad
Annima, lo que permitir conocer el funcionamiento, representacin y responsabilidad de
uno de los rganos de gobierno de la sociedad.

Preguntas gua para el estudio de la


Unidad 1
1. Cul es la naturaleza jurdica del contrato de sociedad?

2. Qu tipo de acuerdos pueden ser impugnados?

3. Qu responsabilidad tienen los socios y qu responsabilidad tiene la


sociedad?

4. Cmo se elige el directorio?

5. Cules son las caractersticas de las formas especiales de la sociedad


annima?

Contenido Temtico:
1.1. El contrato de sociedad y la personalidad jurdica

1. La Sociedad

Para Garrigues la sociedad es un contrato que da origen a una persona jurdica o al menos,
a una organizacin, la cual ya no depende del contrato originario, sino que tiene su propio
estatuto, que se modifica sin contar con la voluntad de los primitivos contratantes1.

1 GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Mxico: Porra. 1979, pp. 106 y ss.

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Otros realizan una distincin, enfatizando en el carcter asociativo de la sociedad. As, es


una asociacin voluntaria de personas que crean un fondo comn para colaborar en la
Academia
explotacin de unade la Magistratura
empresa, con nimo de obtener un beneficio individual, participando en
el reparto de las ganancias que se obtengan2; esta asociacin de personas quiere
conseguir una finalidad comn a ellas, mediante la constitucin de un tipo o clase de
organizacin prevista por la ley3.

2. Definicin de contrato

Segn el Cdigo Civil el contrato "Es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial". El contrato constituye una institucin
central tanto del Derecho Civil como de todo el ordenamiento jurdico privado, pues se basa
en la autonoma privada, que rige en el Derecho Civil y en el Derecho Mercantil.

Segn la LGS, quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios


para el ejercicio en comn de actividades econmicas" (art. 1). Se aprecia que en la
sociedad existe un entendimiento de voluntades para crear un negocio jurdico-econmico,
crendose, adems, una organizacin. As, en la sociedad es posible distinguir dos
momentos; uno, el acto de constitucin (calificado de contrato por gran parte de la
legislacin y doctrina comparada), y el otro, la sociedad como organizacin.

La naturaleza del pacto o contrato social se ha discutido cuestionndose si se trata de un


contrato -por la pluralidad de personas que pueden participar en el momento fundacional de
la sociedad y porque va a surgir una organizacin ms o menos compleja, como
consecuencia de esa fundacin, que va a dar lugar a relaciones jurdicas entre las personas
que participaron en el acto constitutivo de la sociedad y la organizacin que alcanza una
personificacin jurdica-, por lo que se le denomina por parte de la doctrina como "acto
colectivo", "acuerdo jurdico-social unilateral de fundacin", etc.

Mayoritariamente se le considera un contrato de organizacin, pues la sociedad surge de un


contrato -el de sociedad- con miras a crear una organizacin, que por mandato legal a su
vez crea una personalidad jurdica sin confundir la organizacin, que surge o se crea para
ejecutar el contrato, con la personalidad jurdica de la sociedad-, que nace por la fuerza de
la ley y no por el hecho de haberse celebrado el contrato y creado la organizacin.

3. Elementos del Contrato de Sociedad

La caracterstica fundamental del contrato de sociedad es que genera una persona jurdica
distinta a la de los socios que la integran, y con un patrimonio autnomo.

Los elementos propios (que los separan de otros contratos) del contrato de sociedad pueden
resumirse del siguiente modo: (i) las partes (es un contrato multipartes) acuerdan formar la
sociedad y se obligan a realizar aportes, que pueden consistir en bienes o servicios, los
cuales van a formar un fondo comn, dotado de cierta autonoma; (ii) se acuerda que los
aportes van a aplicarse a una actividad econmica, siendo la finalidad del contrato obtener
una ganancia apreciable en dinero, a travs de un objeto social; (iii) este contrato incluye el

2 Citado por VICENT CHULIA, Francisco. La sociedad en Constitucin. En: Estudios de Derecho Mercantil en
Homenaje a Rodrigo Ura. Madrid: Civitas. 1978.
3 SANCHEZ CALERO, Fernando y OLIVENCIA RUIZ, Manuel. Relaciones del rgimen jurdico de las sociedades

mercantiles y las cooperativas. En: El cooperativismo en la coyuntura econmica actual. Madrid: 1960.

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pacto de reparto de distribucin de ganancias y de participacin en las prdidas; y (iv)


contiene la organizacin de una estructura operativa comn o colectiva.
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4. Objeto del contrato de sociedad y objeto social

No debe confundirse el objeto de la sociedad con el objeto del contrato de sociedad. El


objeto del contrato es un instrumento jurdico para que las partes alcancen sus fines
econmicos. Por su parte, el objeto de la sociedad reviste especial importancia, pues de l
depende el monto del capital social, su organizacin, el nivel de endeudamiento, el
nombramiento de la administracin, etc4. El objeto social es la actividad que la sociedad
realiza en el mercado y en torno a aqul giran otros temas que confirman su importancia5.

1.2. Las acciones en la Sociedad Annima.

1. Definicin

Para Snchez Calero "histricamente el capital social es sinnimo de patrimonio lquido y la


palabra accin empieza a presentarse como parte alcuota del patrimonio lquido, de manera
que comprende no solo la cuanta de la aportacin y el nombre de la persona que se
compromete a realizarla, sino adems la participacin de cada accionista en el patrimonio
neto"6.

Se entiende a la accin como una cuota-parte, entendindosele como el ttulo que


representa una cuota o fraccin del capital social -no del patrimonio- de la sociedad
annima. Tambin se le conoce como un valor, es decir, un documento, ttulo o papel
comercial que representa derechos, lo que le confiere valor econmico en el mercado. 7
Se ha sealado que la accin es el instrumento natural de captacin de fondos propios de la
sociedad annima, los que se integran al capital y a ttulo de "propiedad", con vencimiento
indefinido, de donde el aportante tiene como principal derecho, inherente a su calidad de tal,
participar en las ganancias variables de la empresa8.

Finalmente, la accin es concebida como un derecho, pues su tenencia confiere a su


tenedor el ejercicio de determinados derechos los sern objeto de anlisis y comentario
ms adelante-, relacionados al funcionamiento y rentabilidad de la sociedad emisora; estos
derechos se ejercern por la calidad de accionista que ostenta su tenedor.

2. Caractersticas jurdicas de la Accin

Los caracteres comunes de la accin, de acuerdo a gran parte de la doctrina, son:

a) Es un ttulo de participacin, que confiere derechos patrimoniales.


b) Es incompleto, porque no regula toda la "posicin" del accionista.

4 ELAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada. Lima: Normas Legales. 1998, p. 43.
5 Para cambiar el objeto social se debe atravesar un procedimiento y constituye causal de separacin que el
socio puede invocar.
6 Citado por SASOT BETES, Miguel. Sociedades Annimas, Acciones, Bonos, Debentures y Obligaciones

Negociables. Buenos Aires: ABACO. 1985, p. 33.


7 Nos referimos a la importancia que tiene la accin en el mercado de valores donde las personas le otorgan un

precio (valores mobiliarios), en los que los recursos financieros captados a travs de su emisin constituyen
elementos patrimoniales comprometidos a las resultas de la explotacin de la sociedad receptora de los mismos.
(Cfr. BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Nueva ley de
Ttulos Valores. Lima: Gaceta Jurdica. 2000, p. 689).
8 SERRA PUENTE ARNAO, Gerardo. El Mercado de Valores en el Per. Lima. 1999, p.140.

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c) Es no formal.
d) Es causal, en la medida en que se vincula de modo directo con el negocio jurdico que
le Academia de la Magistratura
ha dado vida.
e) Es fungible, por su condicin de ttulo emitido en masa.
f) Confiere derechos de ejercicio continuado, subsisten mientras dura la vida de la
sociedad.
g) Es nominado, porque encuentra regulacin precisa dentro de la normativa societaria,
adems de tipificar a la annima.
h) Es de carcter mercantil.

3. Las acciones de las Sociedades Annimas y los Ttulos Valores

Para algunos autores la accin es un certificado que acredita que su poseedor participa de
los derechos que le acuerda el instrumento constitutivo de la sociedad y, segn los casos,
las condiciones de emisin. Para otros, las acciones son ttulos valores.

El artculo 257 de la Ley de Ttulos Valores seala que la accin es un ttulo valor
representativo de derechos de participacin.

4. Clases de acciones

La Ley General de Sociedades clasifica a la accin de la siguiente manera:

a) Acciones ordinarias o comunes y acciones preferenciales.


b) Acciones de fundador y acciones ordinarias.
c) Acciones reembolsadas.
d) Acciones con prestaciones accesorias.
e) Acciones con derecho a voto y acciones privilegiadas sin derecho a voto.
f) Acciones afectas a obligaciones adicionales.
g) Acciones con derecho exclusivo a suscripcin de nuevas acciones, entre otras.

1.3. rganos Sociales: Junta General de Accionistas Impugnacin de Acuerdos.

La junta general de accionistas (JGA), rgano supremo de la sociedad annima, tiene como
funcin el establecimiento de las directrices de la poltica econmica y de la actividad
jurdica de la empresa, mas no del gobierno de la sociedad, pues su rol no es el de ejercer
funciones ejecutivas.

Joaqun Garrigues9 plantea una distincin entre los rganos de representacin, a los cuales
confa la ejecucin de los negocios en curso; los rganos de vigilancia, encargados de
examinar la gestin de los primeros; y los rganos deliberantes (aqu se encuentra la JGA),
en los que se manifiesta la voluntad colectiva o social, a la que estn sometidos los dems
rganos, los cuales dependen, en su nombramiento, actuacin y revocacin de este rgano
soberano en la vida interna de la sociedad.10

9 GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Mxico: Editorial Porra SA. 1981, p. 473.
10 La participacin de las juntas generales en la adopcin de decisiones trascendentales de sociedades
annimas se ve reducida en compaas de accionariado difundido como las sociedades annimas abiertas, en
las que ostenta gran poder el Directorio, como encargado de su administracin. Un fenmeno totalmente opuesto
se observa en la marcha de las sociedades annimas cerradas de carcter familiar, o en aquellas que resaltan el
carcter personalista y el vnculo que mantienen los accionistas, en cuyos casos stos comnmente participan
en la gestin.

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1. Caractersticas

La JGAAcademia de la
es un rgano Magistratura
necesario para la existencia de la sociedad, que se reunir cuando la
ley o el estatuto as lo requieran, cuando la convoque el directorio o cuando de manera
convencional, accedan a hacerlo mediante la instalacin de una junta general universal.

Como autoridad jerrquica suprema de la sociedad, la JGA aprueba o desaprueba la gestin


social, elige a los integrantes del directorio, acuerda el destino a darse a las utilidades y
resuelve los dems asuntos de trascendencia para la sociedad.

Como no es un rgano ejecutor, requiere de otros rganos para aplicar e implementar sus
decisiones, por lo que se debe distinguir su rol del desempeado por los dems
representantes de la sociedad, quienes por efecto de la ley o la voluntad de la representada,
suplen la limitacin de la capacidad para obrar de stas.

De acuerdo al artculo 111 LGS, los accionistas constituidos en junta general, debidamente
convocada y con el qurum correspondiente, deciden los asuntos propios de su
competencia, por la mayora que establece la ley (se toman los acuerdos por mayora de
votos). Las decisiones adoptadas configuran la voluntad social, y por ende son obligatorias,
sometiendo inclusive a los disidentes y a los ausentes.

2. Convocatoria

Los accionistas deben ser convocados a una sesin de JGA por medio de un aviso en el
que se indiquen lugar, da y hora de celebracin de la junta general, as como los asuntos a
tratar as como la fecha de la segunda convocatoria (segn el artculo 113 LGS, entre la
primera y segunda reunin deben mediar no menos de tres ni ms de diez das).

La convocatoria se realiza por iniciativa del directorio, pues ste tiene a su cargo la
administracin y gestin de la sociedad y por tanto conoce de cerca la problemtica de la
misma, lo que le permite identificar los problemas que se susciten y, en los casos en que se
necesite, por el nivel de competencia, requerir de una decisin de la junta general; empero,
tambin uno o ms accionistas que representen no menos del 20% de las acciones
suscritas con derecho a voto pueden solicitar la celebracin de la junta general, en cuyo
caso el directorio debe publicar el aviso de la convocatoria dentro de los 15 das siguientes a
la recepcin de la solicitud, el que deber indicar los asuntos que los solicitantes propongan
tratar, debiendo celebrarse la junta dentro del plazo de 15 das de la fecha de publicacin de
la convocatoria.

Si la solicitud fuese denegada, o si transcurriesen ms de 15 das de presentada sin


efectuarse la convocatoria, el o los accionistas acreditando que renen el porcentaje exigido
de acciones podrn solicitar al juez de la sede de la sociedad que ordene la convocatoria
por el proceso no contencioso. En el caso de que el juez amparase la solicitud, ordena la
convocatoria, sealar lugar, da y hora de la reunin, su objeto, quien la presidir, y el
notario que dar fe de los acuerdos.

Tambin prev la ley una convocatoria judicial a pedido del titular de una sola accin
suscrita con derecho a voto, en los casos en que la junta obligatoria anual o cualquier otra
ordenada por el estatuto, no se convoquen dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no
se traten los asuntos que correspondan, en cuyo caso ser convocada por el juez del
domicilio social, por el proceso no contencioso.

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3. Derecho de aplazamiento
Academia
El derecho de el
a solicitar la aplazamiento
Magistraturade la junta general, estrechamente relacionado con el
derecho de informacin del accionista, se consagra en el artculo 131 LGS: "A solicitud de
accionistas que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con
derecho a voto, la junta general se aplazar por una sola vez, por no menos de tres ni ms
de cinco das y sin necesidad de nueva convocatoria, para deliberar y votar los asuntos
sobre los que no se consideren suficientemente informados. Cualquiera que sea el nmero
de reuniones en que eventualmente se divida una junta, se la considera como una sola, y se
levantar un acta nica. En los casos contemplados en este artculo es de aplicacin lo
dispuesto en el primer prrafo del artculo 124".

Con esto la ley salva la eventualidad de que los accionistas asistan insuficientemente
informados a la junta, sin los elementos de juicio necesarios para decidir sobre su voto. Con
el aplazamiento de la junta, los accionistas que invoquen la falta o insuficiencia de
informacin, pueden exigir a los administradores que les proporcionen los datos que
requieren.

En este punto es conveniente sealar que el artculo 130 LGS establece lo siguiente:

Artculo 130.- Derecho de informacin de los accionistas

Desde el da de la publicacin de la convocatoria, los documentos, mociones y proyectos


relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposicin de los accionistas
en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebracin de la junta general, durante el
horario de oficina de la sociedad.

Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso de la
misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos
comprendidos en la convocatoria. El directorio est obligado a proporcionrselos, salvo en
los casos en que juzgue que la difusin de los datos solicitados perjudique el inters social.
Esta excepcin no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en
la junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con
derecho a voto.

Esta norma establece un derecho indiscutible para todos los accionistas, el de informacin
relacionada con los puntos de agenda para celebrar una JGA.

Ciertamente, carecera de sentido acudir a una Junta en la que se participe y se vote, sin
contar con los elementos mnimos respecto de lo que se va a debatir en ella. Cmo tomar
decisiones sin tener la informacin para ello? Cmo aprobar balances sin los datos
contables de los ejercicios? Cmo aprobar o ratificar prstamos sin tener la menor idea
acerca de su necesidad, o sin conocer las condiciones de tales actos jurdicos?

Es as que el derecho a la informacin se encuentra indiscutiblemente ligado a los derechos


polticos (de voto) e inclusive al de propiedad del accionista (las acciones son
representativas del capital social de la empresa, y ste depende de la gestin de la
misma).

A su vez, el deber de informar a los accionistas por parte de quienes tienen a su cargo la
marcha de la empresa (como Directores y/o como Gerentes) es una obligacin fundamental,
que forma parte de su accountability.

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La norma es clara, por cuanto establece el momento especfico desde el cual toda la
informacin debe, obligatoriamente, ponerse a disposicin del accionista: el da de
Academia
publicacin de la de la Magistratura
convocatoria, y durante el horario de oficina de la sociedad. En otras
palabras, el accionista, desde el momento de la publicacin de la convocatoria, tiene por ley
el acceso fluido a toda la informacin pertinente en todas las horas de oficina de la empresa.

Es decir, no es necesario que el accionista pida la documentacin para que le faciliten el


acceso a ella, pues la ley exige que se ponga a su disposicin desde la publicacin de la
convocatoria, con la nica salvedad que la misma se revise dentro del horario de oficina (es
decir, la empresa no tiene la obligacin de ampliar sus horarios por esta razn).

Aqu es pertinente referirse -a modo de ilustracin acerca de la importancia del derecho a la


informacin de los accionistas (el cual no puede ser recortado, sino, en todo caso,
mejorado)- a una modificacin del ao 2010 de la LGS que sirve para comprender mejor el
espritu del artculo 130 LGS y la ratio legis respecto del tema del derecho a la informacin
en el mbito societario), mediante la Ley 29566 Ley que modifica diversas disposiciones
con el objeto de mejorar el clima de inversin y facilitar el cumplimiento de obligaciones
tributarias.

Este dispositivo contempla (art. 2) la insercin del artculo 52-A en la LGS, referido al
derecho que poseen los accionistas para solicitar informacin de la sociedad fuera de la
JGA.

De acuerdo a tal modificacin, actualmente cualquier accionista o grupo de ellos que juntos
representen no menos del 5% del capital pagado de la sociedad, podrn solicitar
informacin de la sociedad y sus operaciones en cualquier momento, sin necesidad de que
medie convocatoria a junta, salvo que se trate de informacin reservada o cuya divulgacin
pueda causar algn perjuicio para la sociedad.

Con esta nueva regla no solo se busca aminorar las deficiencias de comunicacin entre los
rganos de administracin y los accionistas, sino asegurar que las sociedades brinden de
modo regular informacin de todas las cuestiones referentes a la marcha de la
sociedad y equiparar el ejercicio del derecho de informacin en todas las formas de
sociedades annimas.

4. El derecho de impugnacin de acuerdos societarios

El acuerdo societario (vehculo de expresin por el que la sociedad annima declara su


voluntad) es un negocio jurdico unilateral11 por el que los socios pretenden autorregular los
intereses privados de la sociedad.

Este negocio jurdico, a su vez, tiene particularidades propias, pues pertenece al derecho
mercantil, requiriendo funcionalidad, dinamismo y operatividad para su desarrollo en el

11 Declaracin/es de voluntad, emitidas por los sujetos con el propsito de alcanzar un determinado resultado
prctico, que estando tutelado por el ordenamiento jurdico (por perseguir una finalidad socialmente razonable)
se convierte en resultado jurdico. En el caso del acuerdo societario, se trata de un negocio jurdico unilateral
pues la voluntad productora de efectos jurdicos es del rgano societario (si bien se forma por la coincidencia de
una serie de voluntades individuales que se funden entre s Crf. URA, MENNDEZ y GARCA DE ENTERRA.
Curso de Derecho Mercantil. Madrid, Civitas, 1999, p. 885), que es la JGA, rgano mximo de la sociedad, la
misma que constituye un ente autnomo de sus socios en general (y ergo tambin de los socios participantes en
la JGA que votaron a favor del acuerdo).

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trfico comercial, para lo cual la facultad de adaptacin, simplificacin jurdica y seguridad


del trfico constituyen ejes fundamentales, por lo que la normativa especial (LGS), que se
Academia
sostiene defundamentos,
sobre estos la Magistratura
prima por sobre la general (Cdigo Civil, entre otros).

En sentido genrico, el derecho de impugnacin de acuerdos societarios representa el


derecho subjetivo de todo accionista y de cualquier tercero con legtimo inters, en algunos
casos, de solicitar se declare la invalidez, por ende ineficacia, de los acuerdos adoptados
por la junta general de accionistas en razn a un defecto sustancial en su contenido o
formulacin.

Enrique Elas Laroza sostiene que el derecho de impugnacin se vincula con los derechos
polticos del accionista, ya que as como tiene derecho a participar en la voluntad de la
sociedad mediante la emisin del voto, tambin tiene derecho a velar porque dichas
decisiones se ajusten a lo previsto en la Ley y el pacto social y no lesionen los intereses de
la sociedad en beneficio exclusivo de algunos socios12.

Por su parte, Manuel Broseta Pont seala que aun cuando la junta general es el rgano
soberano de la sociedad, ello no quiere decir que su poder sea o pueda ser omnmodo,
acordando por mayora de capital lo que estime por conveniente13.

En lo relativo a la validez de los acuerdos societarios, sta se mantendr en tanto aqullos


no sean objeto de impugnacin o de pretensin de nulidad.

As, la impugnacin es un mecanismo procesal por medio del cual se cuestiona la validez
de un acuerdo que adolece de nulidad relativa (o anulabilidad). La pretensin de declaracin
de nulidad, por su parte, es otro mecanismo por el que se pide al juez revise la estructura
del acuerdo a fin de verificar la existencia de causal de nulidad absoluta.

A su vez, debe recordarse que tanto las causales de nulidad absoluta como las de nulidad
relativa, de ser estimadas, conllevan a la declaracin de nulidad del acto (acuerdo
societario).

Es por ello que, tanto en la va procedimental llamada impugnacin de acuerdo societario


(anulabilidad) como en la pretensin de nulidad (absoluta) de acuerdo societario, la nulidad
del acuerdo ser, en buena cuenta, la consecuencia jurdica -declarada judicialmente-, con
los efectos particulares que correspondan a cada una.

El art. 38 LGS, ubicado sistemticamente en la parte general de la Ley, enumera los


acuerdos societarios nulos:

Artculo 38.- Nulidad de acuerdos societarios


Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de publicidad
prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres,
a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la
sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.
Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el
estatuto, as cuenten con la mayora necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto
social o el estatuto con sujecin a las respectivas normas legales y estatutarias.

12ELLAS LAROZA. Enrique. La ley General de Sociedades. Tomo 1. Trujillo: Editora Normas Legales. 2000. p. 306.
13BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Tomo 1. Madrid: Editorial Tecnos S.A. 1994. pp. 294 y
295.

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La nulidad se rige por lo dispuesto en los artculos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo
establecido en el artculo 35 cuando esta ley seale expresamente un plazo ms corto de
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caducidad.

Esta enumeracin atiende a las consecuencias jurdicas (nulidad) de los acuerdos que
adolezcan de alguna causal de invalidez, sin distinguir si se trata de causales de nulidad
absoluta o de anulabilidad, lo que es materia de distincin en el captulo especial
correspondiente a la sociedad annima.

Nulidad y anulabilidad de acuerdos

Siguiendo la sistemtica de la LGS -algo confusa en su terminologa y logicidad- y del CC


(que sirve de base general, y acta a nivel supletorio de la LGS), es ineludible partir de que
la validez del negocio jurdico puede contener defectos en su estructura de bsicamente- 2
grandes tipos: los subsanables por confirmacin que tutelan intereses privados- y los que
no pueden ser subsanados, que tutelan intereses de orden pblico.

Los primeros (causales de anulabilidad) protegen un derecho o inters individual o


societario, son vlidos pero con una nulidad pendiente, de manera que el sujeto tiene la
alternativa de confirmar el acto o de interponer una demanda de anulabilidad (impugnacin
de acuerdo societario) para que sea declarado judicialmente nulo. Los segundos (causales
de nulidad) tutelan un vicio de tal magnitud que desborda la esfera privada e inclusive
societaria, y vulnera intereses generales de orden pblico, contraviniendo normas
imperativas, por lo que no pueden ser subsanados mediante confirmacin.

En la LGS a los acuerdos anulables se les provee del mecanismo de la impugnacin, por lo
que puede considerarse que acuerdo impugnable es, a efectos de lo que el legislador quiso
decir, lo mismo que acuerdo anulable14.

Concretamente, la LGS, en el captulo de sociedad annima, establece las siguientes


distinciones:

Sobre los acuerdos anulables (impugnables):

Artculo 139.- Acuerdos impugnables


Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea
contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o
indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que
incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Cdigo Civil, tambin sern
impugnables en los plazos y formas que seala la ley.
No procede la impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro
adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto.
El Juez mandar tener por concluido el proceso y dispondr el archivo de los autos,
cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o
sustituido conforme a lo prescrito en el prrafo precedente.
En los casos previstos en los dos prrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido
por el tercero de buena fe.

Artculo 140.- Legitimacin activa de la impugnacin

14RUBIO CORREA, Marcial. Nulidad y anulabilidad: la invalidez del acto jurdico. Lima PUCP, 2003, Vol IX, p.
29. Ver tambin: ROMN OLIVAS, Manuel Alipio. El Derecho de impugnacin de acuerdos societarios. Lima,
Grijley, 2010, pp. 110 y ss.

23
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La impugnacin prevista en el primer prrafo del artculo anterior puede ser interpuesta por
los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposicin al
Academia
acuerdo, de la Magistratura
por los accionistas ausentes y por los que hayan sido ilegtimamente privados de
emitir su voto.
En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnacin slo puede ser interpuesta
respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de los titulares de dichas
acciones.

Artculo 142.- Caducidad de la impugnacin


La impugnacin a que se refiere el artculo 139 caduca a los dos meses de la fecha de
adopcin del acuerdo si el accionista concurri a la junta; a los tres meses si no concurri; y
tratndose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripcin.

Se observa que los acuerdos societarios que pueden ser impugnados son aqullos que
afectan intereses de orden privado, por lo que en principio son vlidos y pueden ser objeto
de subsanacin por confirmacin (el art. 139 citado establece que no procede la
impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado
conforme a ley, al pacto social o al estatuto).

Asimismo, se aprecia que si el socio particip en la JGA y vot a favor del acuerdo, ya no
tendr legitimidad para obrar (ya no podr impugnar el acuerdo), otro aspecto que refleja la
naturaleza del vicio y su consecuente mecanismo procesal.

El breve plazo que se otorga para accionar judicialmente (caducidad) obedece a la


necesidad de que la empresa marche eficientemente (trfico comercial) otorgando seguridad
jurdica a sus decisiones y transacciones, ms aun tratndose de actos que adolecen de
defectos que pueden ser subsanados mediante confirmacin.

Sobre los acuerdos que adolezcan de nulidad absoluta:

Artculo 150.- Accin de Nulidad, legitimacin, proceso y caducidad


Procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas
imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil.
Cualquier persona que tenga legtimo inters puede interponer accin de nulidad contra los
acuerdos mencionados en el prrafo anterior, la que se sustanciar en el proceso de
conocimiento.
La accin de nulidad prevista en este artculo caduca al ao de la adopcin del acuerdo
respectivo.

Se aprecia que en cuanto a la pretensin nulificante (por causal de nulidad absoluta), la


legitimacin por lesionar intereses de orden pblico- se extiende a toda persona que tenga
legtimo inters, sustancindose esta pretensin en proceso ms lato (de conocimiento).

El numeral citado seala que las causales de nulidad (absoluta) de acuerdos societarios son
las establecidas en la propia LGS o en el Cdigo Civil, precisando adems que tal
pretensin procede para acuerdos que vulneren normas imperativas.

Sobre este ltimo punto es conveniente indicar que la relacin entre el artculo 38 y el 150
de la LGS (el primero ubicado en la parte general y el segundo en la parte especial) no es
meramente de gnero a especie, pues ello no alterara la condicin de norma imperativa,
sino que implica un ejercicio de subsuncin parcial, dado que el art. 38 enumera la
consecuencia jurdica (de nulidad) de los acuerdos societarios que en general adolezcan de
alguna deficiencia estructural, sin distinguir si se trata de nulidad absoluta o nulidad relativa.

24
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Curso Derecho Comercial Bancario

Es as que debe relacionarse el art. 150 con los supuestos de nulidad absoluta del art. 38,
Academia
por lo que de la
la remisin Magistratura
debe ajustarse a la naturaleza de cada acuerdo en particular15.

Por ello, es adecuado sostener que existen 2 vas distintas para cuestionar la validez de los
acuerdos societarios: la impugnacin (por anulabilidad) y la de declaracin de nulidad
(absoluta), cada una por causales propias y excluyentes, con rutas procedimentales y plazos
de caducidad distintos, no siendo dable considerar que ambas son alternativas.

1.4. La limitacin de responsabilidad de los socios.

En el caso de la Sociedad Annima como el de otras formas societarias- el capital social es


la materializacin de la limitacin de responsabilidad de los socios, pues si bien la sociedad
responder por sus obligaciones con todo su patrimonio (incluyendo el monto aportado por
los socios que constituye el capital social), los socios no perdern ms all que el aporte
efectuado.

1.5. Administracin de la Sociedad

Existe una divisin entre la propiedad y la gestin: el administrador es un especialista de su


actividad.

1. El gerente general

De conformidad con nuestra legislacin societaria, el gerente general es uno de los dos
rganos de administracin con que cuenta la sociedad. Es el producto de la divisin entre la
propiedad y la gestin; es la respuesta a la necesidad de especializacin y profesionalismo
en la administracin de una sociedad.

Seala Elas que "el trabajo de la gerencia se circunscribe a la ejecucin de los actos que
exige la correcta conduccin de los negocios, y para lograr la "correcta conduccin" es
necesario que el gerente general no sea cualquier persona, sino un profesional, un
especialista en el tema16. Una persona con las cualidades y los conocimientos necesarios
para enfrentar el da a da de la empresa.

El gerente general, a diferencia de otros rganos sociales como el directorio, adopta sus
decisiones individualmente. Es decir, esa sola persona debe evaluar y decidir respecto a la
totalidad de problemas que se van generando da a da en una sociedad. Es la cabeza
visible de una empresa "corresponde a los administradores la gestin de la empresa y la
representacin de la sociedad"17.

En este mismo sentido, Rodrigo Ura, Aurelio Menndez y Javier Garca de Enterra sealan
que "la sociedad annima, para su vida de relacin interna y externa, necesita valerse de un
rgano ejecutivo y representativo a la vez, que lleve a cabo la gestin cotidiana de la
sociedad y la represente en sus relaciones jurdicas con terceros18.

15 ROMN OLIVAS, Manuel Alipio. El Derecho de impugnacin de acuerdos societarios. Lima, Grijley, 2010, pp.
161 y ss.
16 ELAS LAROSA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Tomo II. Trujillo: Ediciones Normas Legales. 2000, p. 482.
17 SNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Madrid: Ciencias Jurdicas. 1997, p. 358.
18 URA, Rodrigo. MENNDEZ, Aurelio y GARCA DE ENTERRA, Javier. "La Sociedad Annima: rganos Sociales. Los

administradores". En: Curso de Derecho Mercantil I. Madrid: Civitas. 1999, p. 895.

25
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As, el gerente general tiene una doble funcin, por un lado la de ejecutor en la gestin del
Academia
negocio, y por otrode la Magistratura
la representacin de la sociedad ante los distintos agentes que participan
en el mercado, consumidores, entidades estatales, entre otros.

2. Caractersticas del gerente general

La naturaleza ejecutiva es la caracterstica principal: este rgano social fue creado para ser
el ejecutor de las decisiones de los rganos colegiados. Por ello, debe ser un conocedor del
negocio, y su objetivo debe ser generar el mayor valor posible a la sociedad. Otra
caracterstica es la subordinacin a la que se encuentra sometida el gerente general
respecto a otros rganos sociales, la que no est referida solo al cumplimiento de los
acuerdos que adopten los rganos colegiados, sino que al referido objetivo para el cual fue
colocado en dicha posicin: obtener el mayor valor posible del negocio.

En sntesis, el gerente general debe generar las mayores utilidades posibles para los
accionistas -los reales propietarios de las empresas-.

3. Diferencias con el directorio

La gerencia no es un rgano social colegiado sino el gerente- un ejecutivo de las


decisiones del directorio. Asimismo, ejerce su poder o mandato de una delegacin
especfica o general del directorio o de la junta general.

En este sentido, el gerente tiene un marco de actuacin determinado por el directorio y las
facultades encargadas a ste por los rganos sociales. Es decir, el gerente general, a
diferencia del directorio, no tiene voluntad propia en aspectos en los cuales el directorio ha
decidido sobre un aspecto, el cual deber ser ejecutado por el gerente general.

4. Responsabilidad del gerente general

En el caso del gerente general, la Ley General de Sociedades ha optado por un sistema de
responsabilidad subjetiva.

5. El Directorio

La LGS en su artculo 153 seala que: () El Directorio es rgano colegiado elegido


por la junta general. Cuando una o ms clases de acciones tengan derecho a elegir un
determinado nmero de directores la eleccin de dichos directores se har en junta
especial ().

Por su parte, el artculo 155 de la LGS estipula que: () El estatuto de la sociedad debe
de establecer un nmero fijo o un numero de mximo y mnimo de directores. Cuando
el nmero sea variable, la junta general, antes de la eleccin, debe resolver sobre el
nmero de directores a elegirse para el periodo correspondiente. En ningn caso el
numero de directores es menor de tres ().

Pueden ser nombrados directores todas aquellas personas con capacidad de ejercicio, en
ese sentido la Ley General de Sociedades es muy claro en su Artculo 161 al especificar

26
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quienes no pueden ser ejercer el cargo de director, este artculo tiene concordancia con los
Artculos 42; 43 y 44 del Cdigo Civil.
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El ejercicio del cargo de director debe ser desempeado con la diligencia de un ordenado
comerciante y de un representante legal, tal como lo estable la Ley General de Sociedades
en el primer prrafo del Artculo 171.

As, el artculo 160 de la LGS es claro en establecer que: () No se requiere ser


accionista para ser director, a menos que el estatuto disponga lo contrario. El cargo
de director recae solo en personas naturales ().

Por ejemplo, JIMENEZ, para la legislacin espaola, seala que () los administradores
pueden ser personas fsicas o jurdicas, aunque en el segundo caso tendr que actuar
por medio del persona fsica, segn lo estipula el artculo 143 del RRM Espaol; y no
tienen que ser accionistas salvo que los estatutos as lo exijan. Tienen que tener
capacidad para obligarse y capacidad de obrar de acuerdo con las reglas generales
()19.

Facultades del Directorio

El artculo 172 de la LGS establece que: () El directorio tiene las facultades de


gestin y de representacin legal necesarias para la administracin de la sociedad
dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a
la junta general ().

Se entiende, del articulado antes glosado que las facultades del directorio deben de ser las
suficientes para poder administrar las sociedad, sin embargo, se debe tener en cuenta que
la ley lo excluye de la toma de decisiones en determinados asuntos que son reservados
exclusivamente para la junta general.

19 JIMENEZ, Guillermo. Lecciones de Derecho Mercantil. Madrid: Editecnos. 2001, p. 225.

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TEORA, PRAXIS

En relacin a las lecturas obligatorias, le invitamos a contestar las siguientes preguntas:

Lectura 1:
1. Cul es la naturaleza jurdica de la definicin de Sociedad?
2. Cules son las caractersticas propias de la categora contractual del contrato
plurilateral?
3. El contrato de sociedad da el surgimiento de la personalidad jurdica de la sociedad?

Lectura 2:
1. A qu se refiere la definicin accin-valor?
2. Cules son las caractersticas jurdicas de la accin?
3. Por qu en la legislacin y doctrina nacional se ha optado por la teora unitaria de los
ttulos valores, por el rgimen jurdico general del ttulo valor?

Lectura 3:
1. Qu tipo de rgano es la junta general de accionistas es, y por quienes se encuentra
conformada?
2. Cules son las limitaciones del poder de las juntas?
3. Ley General de Sociedades ha eliminado la distincin tradicional entre junta general
ordinaria y extraordinaria. Cul fue el sustento para realizar dicha accin?

Lectura 4:
1. Para el autor, el impugnar un acuerdo de junta es uno de los ms valiosos derechos
con que cuentan los socios para defender sus intereses dentro de una sociedad.
Cul es el sustento de esta afirmacin? Se considera una expresin de los
derechos polticos del socio?
2. Cules son las pretensiones procesales que los socios pueden ejercer su derecho de
impugnacin?
3. En qu casos se configura el supuesto de impugnacin referido a que un acuerdo
tenga un contenido contrario a la Ley General de Sociedades?

Lectura 5:
1. En el derecho espaol de sociedades, el objeto propio e indiscutido de la regla de la
responsabilidad limitada es el de las relaciones jurdicas contractuales, es decir, el de
la responsabilidad contractual?
2. Segn el autor: Los principios generales en materia de responsabilidad por el hecho
de otro (Respondeat Superior) e imputacin objetiva delimitan el mbito de la
responsabilidad objetiva de los accionistas por daos causados por la sociedad a
terceros?
3. Cules son los fundamentos de la limitacin de responsabilidad?

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(Continua)

TEORA, PRAXIS

Lectura 6:
1. Por qu la eficiencia de la responsabilidad limitada es calificada como un privilegio?
2. Por qu la responsabilidad limitada permite la diversificacin del riesgo?
3. La responsabilidad limitada supone el desplazamiento injustificado de los riesgos de
la empresa de los accionistas a los acreedores (externalizacin)?

Lectura 7:
1. Qu rganos concurren en la administracin de la sociedad, segn Garrigues?
2. Cul es la naturaleza jurdica del Directorio como rgano de administracin?
3. Por qu la designacin del directorio debe responder a criterios que contemplen
necesariamente la representacin de las minoras?

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Lecturas obligatorias para la Unidad 1

Lectura 1: GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El Contrato de Sociedad. En:


Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 43-55

Lectura 2: BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Las acciones de las sociedad


annimas. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica.
2003, pp. 363-412.

Lectura 3: HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo y GARCA LOCATELLI, Javier. La


Junta General de Accionistas. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurdica. 2003, pp. 413-431.

Lectura 4: TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. El derecho de impugnacin


de los acuerdos societarios. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurdica. 2003, pp. 553-581.

Lectura 5: SALVADOR CODERCH, Pablo y otros. Derecho de daos y


responsabilidad ilimitada en las sociedades de capital. En: InDret 3/2003. Ver:
http://www.indret.com/pdf/145_es.pdf

Lectura 6: GUILA-REAL, Jess. La responsabilidad limitada de los socios de las


sociedades de capitales por las deudas sociales: el estado de la discusin. Ver:
http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/Are
asDerecho/AreaDerechoMercantil/Investigaci%F3n/Trabajos%20y%20WP/Trabajo
s%20y%20Working%20Papers/jaar%20-%20responsabilidad%20limitada.pdf.

Lectura 7: HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El Directorio de las sociedades


annimas. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica.
2003, PP. 581-600.

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Casos para la Unidad 1

CASO I:

Se trata de una sociedad annima cuyo patrimonio se ha tornado negativo (el


artculo 407.4 LGS establece que en tal caso la sociedad debe disolverse y
liquidarse). Los acreedores decidieron aprobar un plan de reestructuracin
patrimonial privado -fuera del mbito de la Ley General del Sistema Concursal
que aplica el Indecopi- en el que se reprogramaron los plazos de pago de las
obligaciones.

Preguntas:

1. Debera liquidarse la sociedad si los acreedores han llegado a un


arreglo privado para resolver la crisis que esta enfrenta?

2. Quin se beneficiara con dicha disolucin y liquidacin impuesta


por ley?

3. Si La Sociedad se disuelve y liquida no ser peor para sus


acreedores?

4. Qu pretende proteger el artculo 407.4 LGS?

CASO II:

Dos personas naturales, convivientes, constituyen una sociedad (l 80 % y


ella 20%). Posteriormente se declara la unin de hecho y se declara
retroactivamente que los bienes adquiridos durante la convivencia tienen la
calidad de gananciales.

Preguntas:

1. Si las acciones pertenecen a la sociedad de gananciales, habra un


solo accionista?

2. Qu ocurre con la pluralidad de socios que establece como


obligatoria la LGS?

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Resumen de la
Academia deUnidad 1
la Magistratura
1.1. El contrato de sociedad y la personalidad jurdica

1. La Sociedad
Las definiciones sobre sociedad son diversas y elaboradas desde distintos tipos de vista,
algunas matizadas en base a las teoras sobre la naturaleza jurdica de la sociedad, as,
tenemos las siguientes:

Segn Rodrigo Ura, la sociedad puede definirse como: La Asociacin voluntaria de


personas que crean un fondo comn para colaborar en la explotacin de una empresa, con
nimo de obtener un beneficio individual, participando en el reparto de las ganancias que se
obtengan20.

Para Snchez Calero y Olivencia Ruiz, la sociedad: Es una asociacin de personas que
quiere conseguir una finalidad comn a ellas, mediante la constitucin de un tipo o clase de
organizacin prevista por la ley21.

2. Definicin de contrato
El contrato es el punto de encuentro de las voluntades, un lugar comn por medio del cual
las partes se obligan. El contrato concebido de este modo se convierte en la institucin
central, en la piedra angular no solo del Derecho Civil, sino de todo el ordenamiento jurdico
privado. El Derecho Privado es contemplado desde esta perspectiva como una trama o una
urdimbre de contratos que los particulares celebran. Tanto el Derecho Civil como el Derecho
Mercantil son predios jurdicos donde reina la autonoma de la voluntad y por consiguiente el
contrato. Cabe precisar que el concepto moderno de contrato es producto del liberalismo.

3. Elementos del Contrato de Sociedad


Conviene precisar que cuando hablamos de elementos del contrato de sociedad, no nos
podemos referir a los elementos que son propios del contrato en general, sino a aquellos
que lo separan del resto de tipos contractuales. En este sentido, debemos sealar que sus
elementos en principio son los del contrato con prestaciones plurilaterales autnoma
precisando aquellos que le son propios:

a) Las partes se obligan a realizar aportes consistentes en obligaciones de dar o hacer.


b) Dichos aportes forman un fondo comn, dotado de cierta autonoma.
c) Tiene como fin obtener una ganancia apreciable en dinero, a travs de un objeto social.
d) Incluye el pacto de reparto de ganancias y de soportar las prdidas, que comprenda a
todos los socios, sin excepcin.
e) Contiene la organizacin de una estructura operativa comn o colectiva, con ciertas
reglas de actuacin y control recproco.

4. Objeto del contrato de sociedad y objeto social


Tanto el objeto de la sociedad y el objeto del contrato de sociedad son temas distintos. El
objeto del contrato es la construccin jurdica compuesta por las obligaciones combinadas y
convenidas por las partes y alojadas en el clausulado del contrato.

20 Citado por VICENT CHULIA, Francisco. La sociedad en Constitucin. En: Estudios de Derecho Mercantil en
Homenaje a Rodrigo Ura. Madrid: Civitas. 1978.
21 SANCHEZ CALERO, Fernando y OLIVENCIA RUIZ, Manuel. Relaciones del rgimen jurdico de las sociedades

mercantiles y las cooperativas. En: El cooperativismo en la coyuntura econmica actual. Madrid: 1960.

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1.2. Las acciones en la Sociedad Annima.


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1. Definicin

Snchez Calero seala que "histricamente el capital social es sinnimo de patrimonio


lquido y la palabra accin empieza a presentarse como parte alcuota del patrimonio lquido,
de manera que comprende no solo la cuanta de la aportacin y el nombre de la persona
que se compromete a realizarla, sino adems la participacin de cada accionista en el
patrimonio neto"22.

2. Caractersticas Jurdicas de la Accin

No existe una coincidencia absoluta entre los distintos autores, siendo los caracteres ms
comunes:

a) Es un ttulo de participacin, que confiere derechos patrimoniales.


b) Es incompleto, porque no regula toda la "posicin" del accionista.
c) Es no formal.
d) Es causal, en la medida en que se vincula de modo directo con el negocio jurdico que le
ha dado vida.
e) Es fungible, por su condicin de ttulo emitido en masa.
f) Confiere derechos de ejercicio continuado, subsisten mientras dura la vida de la
sociedad.
g) Es nominado, porque encuentra regulacin precisa dentro de la normativa societaria,
adems de tipificar a la annima.
h) Es de carcter mercantil.

3. Las acciones de las Sociedades Annimas y los Ttulos Valores

Prez Fontana considera que la accin no es un ttulo de contenido crediticio, sino un ttulo
incompleto cuyas caractersticas se aproximan ms a las de los ttulos de legitimacin que
otorgan a su tenedor el derecho de exigir una prestacin o transferirlo segn las normas que
establezca la ley o el estatuto.

Empero, el artculo 257 de la Ley de Ttulos Valores considera a la accin como un ttulo
valor representativo de derechos de participacin.

4. Clases de acciones

En la Ley General de Sociedades, se tiene la siguiente clasificacin:

a) Acciones ordinarias o comunes y acciones preferenciales.


b) Acciones de fundador y acciones ordinarias.
c) Acciones reembolsadas.
d) Acciones con prestaciones accesorias.
e) Acciones con derecho a voto y acciones privilegiadas sin derecho a voto.
f) Acciones afectas a obligaciones adicionales.
g) Acciones con derecho exclusivo a suscripcin de nuevas acciones, entre otras.

22Citado por SASOT BETES, Miguel. Sociedades Annimas, Acciones, Bonos, Debentures y Obligaciones
Negociables. Buenos Aires: ABACO. 1985, p. 33.

33
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1.3. Academia de la Magistratura


rganos Sociales: Junta General de Accionistas Impugnacin de Acuerdos.

La junta general de accionistas debe establecer las directrices de la poltica econmica y de


la actividad jurdica de la empresa, pero no del gobierno de la sociedad, en vista de que no
ejerce funciones ejecutivas de forma permanente. No obstante, no se puede desconocer el
carcter fundamental de la junta general de accionistas en el desempeo y desarrollo del
objeto social, y sus plenas facultades y atribuciones en ese sentido, constituyendo as el
rgano supremo de toda sociedad annima.

1. Caractersticas

Al constituir la junta general de accionistas un rgano supremo e indispensable para la


marcha de la sociedad, pero no permanente ni ejecutivo, requiere de otros rganos para
aplicar e implementar sus decisiones, por lo que se debe distinguir su rol del desempeado
por los dems representantes de la sociedad, quienes por efecto de la ley o la voluntad de la
representada, suplen la limitacin de la capacidad para obrar de stas.

2. Convocatoria

Lo normal es que la convocatoria se haga por iniciativa del directorio en razn a que este
ltimo rgano social tiene a su cargo la administracin y gestin de la sociedad y por tanto
conoce de cerca la problemtica de la misma, lo que le permite identificar los problemas que
se susciten y, en los casos en que se necesite, por el nivel de competencia, requerir de una
decisin de la junta general para lo cual hace la convocatoria respectiva.

3. Derecho de aplazamiento

El derecho a solicitar el aplazamiento de la junta general, estrechamente relacionado con el


derecho de informacin del accionista, se consagra en el artculo 131 de la Ley General de
Sociedades, que a continuacin transcribimos: "A solicitud de accionistas que representen al
menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, la junta
general se aplazar por una sola vez, por no menos de tres ni ms de cinco das y sin
necesidad de nueva convocatoria, para deliberar y votar los asuntos sobre los que no se
consideren suficientemente informados. Cualquiera que sea el nmero de reuniones en que
eventualmente se divida una junta, se la considera como una sola, y se levantar un acta
nica. En los casos contemplados en este artculo es de aplicacin lo dispuesto en el primer
prrafo del artculo 124".

4. El derecho de impugnacin de acuerdos societarios

En sentido genrico, el derecho de impugnacin de acuerdos societarios representa el


derecho subjetivo de todo accionista y de cualquier tercero con legtimo inters, en algunos
casos, de solicitar se declare la invalidez, por ende ineficacia, de los acuerdos adoptados
por la junta general de accionistas en razn a un defecto sustancial en su contenido o
formulacin.

1.4. La limitacin de responsabilidad de los socios.

Es esencial que los acreedores de la sociedad tengan una prioridad real sobre los activos
sociales y no que puedan accionar contra el patrimonio de los socios.

34
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Curso Derecho Comercial Bancario

1.5. Academia de la de
Administracin Magistratura
la Sociedad

1. El gerente general

De conformidad con nuestra legislacin societaria, el gerente general es uno de los dos
rganos de administracin con que cuenta la sociedad. Es el producto de la divisin entre la
propiedad y la gestin; es la respuesta a la necesidad de especializacin y profesionalismo
en la administracin de una sociedad.

2. Caractersticas del gerente general

Uno de los elementos que ms caracteriza al gerente general es su naturaleza ejecutiva.


Este rgano social fue creado para ser el ejecutor de las decisiones que tomaran los
rganos colegiados.

3. Diferencias con el directorio

Una diferencia principal con el directorio es que el gerente general no es un rgano social
colegiado sino un ejecutivo de las decisiones del directorio. Es decir, el gerente general no
requiere de nadie ms para tomar las decisiones diarias de la sociedad, sin embargo debe
tener como objetivo la obtencin de rentas para los accionistas.

4. Responsabilidad del gerente general

En el caso del gerente general, la Ley General de Sociedades ha optado por un sistema de
responsabilidad subjetiva.

5. El Directorio

La LGS en su artculo 153 seala que: () El Directorio es rgano colegiado elegido


por la junta general. Cuando una o ms clases de acciones tengan derecho a elegir un
determinado nmero de directores la eleccin de dichos directores se har en junta
especial ().

-------------------

35
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Curso Derecho Comercial Bancario

Academia de la Magistratura

UNIDAD 2: SOCIETARIO II. ASPECTOS SUSTANCIALES

36
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

Unidad
2 SOCIETARIO
Academia II: ASPECTOS
de la Magistratura SUSTANCIALES

Presentacin de la Unidad 2.
La unidad temtica trata acerca de la importancia de establecer las diferencias y alcances
entre la nulidad del Pacto Social y la nulidad de los Acuerdos Societarios, as como, sobre la
sociedad y el Registro Pblico: La Fe Pblica, la Oponibilidad y la Legitimacin en el mbito
societario. Se analizar las facultades y Responsabilidades de los rganos de
administracin. Si nos hallamos ante la Teora del rgano y/o la Teora de la
Representacin. As como, se analizara los supuestos de la exclusin de socios en la Ley
General de Sociedades: El socio Moroso, conflicto de intereses y otros supuestos.
Finalmente, se determinar sobre la reorganizacin societaria: La Fusin, Escisin y la
reorganizacin simple.

Preguntas gua para el estudio de la


Unidad 2
1 Cules son las diferencias entre nulidad del pacto social y la nulidad de
los acuerdos societarios?

2 Qu tipo de legitimacin obtiene la sociedad con su inscripcin registral?

3 Qu facultades y responsabilidades tienen los rganos de la


administracin?

4 Cules son los supuestos de exclusin de socios en la LGS?

5 Cmo se da la reorganizacin societaria?

Contenido Temtico:
2.1 Nulidad del Pacto Social y Nulidad de los Acuerdos Societarios: Diferencias y
alcances.

1. La accin de nulidad

REQUISITOS Y PRESUPUESTOS DE LA ACCIN DE NULIDAD

Nuestros legisladores han optado permitir la rpida marcha de las actividades negociales de
la sociedad dado que se entendi que de otra manera se afectara la libre circulacin de los
capitales y la seguridad jurdica de las operaciones comerciales efectuadas con terceros.

Por ello, se plasm en el texto de la Ley General de Sociedades un sinnmero de requisitos


(haber hecho constancia de su disconformidad en el acta, impugnar en dos o tres meses de

37
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

adoptado el acuerdo, no transferir parte de sus acciones, etc.), para que los socios puedan
ejercer la llamada pretensin de impugnacin. Sin embargo, se tiene la pretensin de
nulidadAcademia de la
contemplada enMagistratura
el artculo 150 de la Ley General de Sociedades, que permite
impugnar un acuerdo de junta sin necesidad de cumplir los excesivos requisitos antes
mencionados. Esta ltima no presenta mayores exigencias; puede ser ejercida por cualquier
persona que tenga legtimo inters (los propios accionistas, los administradores, un tercero
ajeno a la sociedad) para invalidar judicialmente, va proceso de conocimiento, los acuerdos
contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la Ley
General de Sociedades o en el Cdigo Civil.

Esto es, mediante esta pretensin procesal cualquier tercero o accionista (sin necesidad de
haber concurrido a la junta y dejar constancia de su oposicin, o haberse encontrado
ausente, etc.), podr solicitar la declaracin judicial de nulidad del acuerdo de junta de
accionistas, sin ms requerimientos que el demostrar su legtimo inters en que ste se
revoque, as como interponer la accin en el plazo de un ao contado desde su adopcin. Al
respecto, nos remitimos al punto 3 de este texto.

En Espaa, en el artculo 115 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas


espaola, Decreto Legislativo 1564/1989, luego de enumerarse en qu casos procede
impugnar un acuerdo de junta, se establece que entre estos sern nulos los acuerdos
contrarios a la Ley de Sociedades Annimas espaola; mientras que los dems acuerdos
(como los contrarios al estatuto) sern anulables.

Asimismo, dicho texto normativo seala en su artculo 117 que "para la impugnacin de los
acuerdos nulos estn legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier
tercero que acredite inters legtimo", mientras que "para la impugnacin de acuerdos
anulables estn legitimados los accionistas que hubiesen hecho constar en acta su
oposicin al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegtimamente privados del voto,
as como los administradores".

2.2 La sociedad mercantil y el registro pblico: la fe pblica, la oponibilidad y la


legitimacin en el mbito societario.

El Registro de Sociedades es un mecanismo de publicidad destinado a producir certidumbre


y seguridad en el trfico comercial, protegiendo al tercero que se relaciona con la sociedad.

El artculo 6 de la Ley General de Sociedades establece que la adquisicin de la


personalidad jurdica de la sociedad est dada por su inscripcin en el Registro.

Esta inscripcin es entendida como "la formalidad ms importante del proceso de fundacin
de la sociedad y. adems, es un requisito constitutivo del derecho de la sociedad a la
personalidad jurdica. En efecto esta ltima solo puede adquirirse mediante la inscripcin en
el Registro (...). La inscripcin completa el proceso de publicidad que la ley exige para toda
sociedad, iniciado con el otorgamiento de la escritura pblica. Por otra parte, la inscripcin
como acto indispensable para la formacin del negocio jurdico, sustituye al antiguo y
farragoso de la autorizacin estatal para la constitucin de sociedades (especialmente las
sociedades annimas), que era necesario en pases europeos tales como Francia, Espaa e
Inglaterra"23.

La inscripcin registral encuentra su fundamento en la seguridad jurdica de los terceros y no


en una situacin de privilegio del comerciante o de la sociedad; igualmente, diversos actos

23 ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Trujillo: Editorial Normas Legales SAC. 2001, pp. 20-21.

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posteriores al constitutivo deben ser obligatoriamente inscritos en el Registro para surtir


efectos frente a terceros.
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1. Actos inscribibles en el registro de sociedades

No todos los actos que realiza una sociedad tienen naturaleza inscribible. Al registro y a los
terceros que contratan con la sociedad solo les interesa conocer las situaciones jurdicas
relevantes de la persona jurdica, que por tal razn, merecen gozar de los efectos
sustantivos que determina la inscripcin registral. En especial se deben registrar los actos
referidos a la responsabilidad de la misma sociedad y de quienes actan en su
representacin.

El Registro de Sociedades ha optado por el sistema de "numerus clausus" de actos


inscribibles en el mismo, por cuanto el riesgo de ser abierto constituira la "inabarcabilidad"
de su contenido. El registrador tiene por obligacin la de "Verificar (...) la naturaleza
inscribible del acto o contrato que, contenido en el ttulo, constituye la causa directa e
inmediata de la inscripcin". As por ejemplo, la aprobacin de un balance general de una
sociedad annima es un acto no inscribible en el Registro de Sociedades.

El artculo 3 del Reglamento del Registro de Sociedades (en adelante RRS) establece como
actos inscribibles los siguientes:

a) El pacto social que incluye el estatuto y sus modificaciones.


b) Las resoluciones judiciales o arbitrales sobre la validez del pacto social inscrito;
asimismo, las que se refieran a sus modificaciones o a los acuerdos o decisiones
societarias inscribibles.
c) El nombramiento de los administradores, liquidadores o de cualquier representante de la
sociedad, su revocacin, renuncia, modificacin o sustitucin de los mismos; los
poderes, as como su modificacin y, en su caso, su aceptacin expresa. La revocacin
de sus facultades, la sustitucin, delegacin y reasuncin de las mismas.
d) La delegacin de las facultades y atribuciones de los rganos sociales.
e) La emisin de obligaciones, sus condiciones y sus modificaciones, as como los
acuerdos de la asamblea de obligacionistas que sean relevantes con relacin a la
emisin, su ejecucin u otros aspectos de la misma. Las resoluciones judiciales o
arbitrales que se refieren a la emisin de obligaciones de una sociedad y los aspectos
referidos tanto a ella como a los acuerdos inscritos de la asamblea de obligacionistas.
f) Las resoluciones judiciales o arbitral es que afecten las participaciones sociales.
g) La fusin, escisin, transformacin y otras formas de reorganizacin de sociedades.
h) La disolucin, los acuerdos de los liquidadores que por su naturaleza sean inscribibles y
la extincin de las sociedades.
i) Los convenios societarios entre socios que los obliguen entre s y para con la sociedad,
siempre que no versen sobre las acciones y no tengan por objeto el ejercicio de los
derechos inherentes a ellas.
j) Los convenios que versen sobre participaciones o derechos que correspondan a los
socios de sociedades distintas de las annimas.
k) El establecimiento de sucursales y todo acto inscribible vinculado a stas; y,
l) En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos registrales
o cuya inscripcin prevean las leyes o el RGS.

Debe sealarse que la relacin de "actos no inscribibles" que contiene el artculo 4 del RRS
tiene carcter meramente enunciativo, siendo su finalidad poner de manifiesto los actos que
generan mayor confusin a los interesados respecto a la posibilidad de su inscripcin en el
Registro de Sociedades.

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2. Principios registrales aplicables al registro de sociedades


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El RRS opta por reconocer la aplicacin de los principios registrales contenidos en el Cdigo
Civil y tambin desarrollados por el Ttulo Preliminar del NRGRP, al establecer una remisin
a ellos en el artculo 11 de su Ttulo Preliminar.

Tambin considera necesario dictar regulaciones especiales aplicables al Registro de


Sociedades, por lo que en los artculos III, IV, V Y VI de su Ttulo Preliminar establece
normas respecto a los Principios de Especialidad, Fe Pblica Registral, Tracto Sucesivo y
Titulacin Autntica.

El NRGRP formula los siguientes principios registrales:

a) Publicidad material: "El Registro otorga publicidad jurdica a los diversos actos o
derechos inscritos. El concepto de inscripcin comprende tambin a las anotaciones
preventivas, salvo que este Reglamento expresamente las diferencie. El contenido de las
partidas registra les afecta a los terceros aun cuando stos no hubieran tenido
conocimiento efectivo del mismo" (art. I del Ttulo Preliminar del Reglamento General de
los Registros Pblicos concordante con el arto 2012 del Cdigo Civil).

b) Publicidad formal: "El Registro es pblico. La publicidad registral formal garantiza que
toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y,
en general, obtenga informacin del archivo registral. El personal responsable del
Registro no podr mantener en reserva la formacin contenida en el archivo registral,
salvo las prohibiciones expresas establecidas en los Reglamentos del Registro" (art. 11
del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con
el arto 2012 del Cdigo Civil).

c) Principio de rogacin: "Los asientos registrales se extienden a instancia de les


otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado, en virtud de ttulo que conste en
instrumento pblico, salvo disposicin en contrario, la rogatoria alcanza a todos los actos
inscribibles contenidos en el ttulo, salvo reserva expresa. Se presume que el
presentante del ttulo acta en representacin de los sujetos legitimados para solicitar la
inscripcin" (art. III del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos concordante con el arto 2010 del Cdigo Civil).

d) Principio de legalidad: "Los registradores califican la legalidad del ttulo en cuya virtud se
solicita la inscripcin. La calificacin comprende la verificacin del cumplimiento de las
formalidades propias del ttulo y la capacidad de los otorgantes, as como la validez del
acto que, contenido en aqul, constituye la causa directa e inmediata de la inscripcin.
La calificacin comprende tambin la verificacin de los obstculos que pudieran emanar
de las partidas registrales y la condicin de inscribible del acto o derecho. Se realiza
sobre la base del ttulo presentado, de la partida o partidas vinculadas directamente a
aqul y, complementariamente, de los antecedentes que obran en el Registro" (art. V del
Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con el
arto 2010 del Cdigo Civil).

e) Principio de legitimacin: "Los asientos registrales se presumen exactos y vlidos.


Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos,
mientras no se rectifiquen en los trminos establecidos en este Reglamento o se declare
judicialmente su invalidez" (art. VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los
Registros Pblicos concordante con el arto 2013 del Cdigo Civil).

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f) Principio de prioridad de rango: "Los efectos de los asientos registrales, as como la


Academia
preferencia de de
losla Magistratura
derechos que de stos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del
respectivo asiento de presentacin (art. IX del Ttulo Preliminar del Reglamento General
de los Registros Pblicos concordante con el arto 2016 del Cdigo Civil).

g) Principio de prioridad excluyente: "No puede inscribirse un ttulo incompatible con otro ya
inscrito o pendiente de inscripcin, aunque sea de igualo anterior fecha" (art. X del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con el arto
2017 del Cdigo Civil).

2.3 Las facultades y responsabilidades de los rganos de administracin. Teora


del rgano y Teora de la representacin?

El artculo 14 LGS establece que el nombramiento de administradores, de liquidadores o de


cualquier representante de la sociedad, as como el otorgamiento de poderes por sta,
surten efecto desde su aceptacin expresa o desde que las referidas personas desempean
la funcin o ejercen tales poderes.

As, la existencia de la representacin no se da con la inscripcin registral, sin perjuicio de la


necesidad de inscribirlos (segn el mismo artculo dichos actos deben ser materia de
inscripcin), pues la falta de registro de la representacin impedir que el tercero que
contrata con el representante de la sociedad pueda encontrar proteccin en el principio de fe
pblica registral.

La inscripcin de los actos registrables debe efectuarse exclusivamente en la partida


registral de la sociedad o su sucursal, como establece el artculo 32 del RRS, que contiene
la prohibicin de su inscripcin en oficinas registrales diferentes.

2.4 Anlisis de la exclusin de socios en la Ley General de Sociedades: El socio


moroso, conflicto de intereses y otros supuestos.

La exclusin del socio se realiza contra su voluntad (la ley prev una regulacin especfica
para evitar abusos por parte de la sociedad), lo que es distinto del ejercicio del socio de su
derecho de separacin24, la que es voluntaria y sin importar la voluntad de la sociedad;
tambin se produce el alejamiento cuando el socio vende sus acciones (la totalidad de su
paquete accionario).

Se establecen para ello diversos dispositivos para la exclusin del socio: los artculos 22
(para toda forma societaria), 248 (para la sociedad annima cerrada), 276 (para la sociedad
colectiva), 293 (para la sociedad comercial de responsabilidad limitada) y 303 inciso 3 (para
la sociedad civil), estableciendo por ejemplo que puede ser excluido el socio gerente [de la
sociedad comercial de responsabilidad limitada] que infrinja las disposiciones del estatuto
[social], cometa actos dolosos contra la sociedad o se dedique por cuenta propia o ajena al
mismo gnero de negocios que constituye el objeto social.

24 El artculo 200 regula el derecho de separacin del socio cuando se adopten acuerdos societarios atinentes al
cambio del objeto social, el traslado del domicilio social al extranjero o la creacin de limitaciones a la
transmisibilidad de las acciones, entre otras, sin perjuicio de otros dispositivos como el propio artculo 293 que,
referido a la exclusin del socio en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, tambin se pronuncia en
su ltimo prrafo en torno a la separacin del socio en dicha forma societaria.

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2.5 La reorganizacin societaria: la fusin, escisin y la reorganizacin simple.


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1. Fusin

CONCEPTO DE FUSIN

La fusin es una operacin econmica de concentracin patrimonial mediante la cual dos o


ms sociedades se renen para formar una sola, confundiendo sus respectivos patrimonios
e integrando a sus socios, conforme a la ley. Segn la forma legal por la que se opte, la
fusin implicar la extincin de las sociedades participantes en el proceso para formar una
nueva sociedad -cuando se trata de una fusin por incorporacin- o la extincin de todas
menos una, la preexistente, que absorber a las dems (fusin por absorcin).

El artculo 344 LGS regula el concepto y las formas que puede adoptar una fusin:

"Artculo 344.- Concepto y formas de fusin


Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los
requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante
origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades incorporadas y la
transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,
2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la extincin
de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad
absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusin
reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la
sociedad absorbente, en su caso".

FORMAS DE FUSIN

La LGS recoge dos formas de fusin:

a) Fusin por incorporacin o por constitucin: dos o ms sociedades se extinguen a fin de


constituir una nueva sociedad, la cual ser la titular de los patrimonios integrados de las
anteriores. Como consecuencia de la fusin por incorporacin, los socios de las
sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad que se constituye al efecto.

b) Fusin por absorcin: una o ms sociedades se extinguen para ser absorbidas por otra
sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de las anteriores, de tal manera que
los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad absorbente.

CARACTERES ESENCIALES DE LA FUSIN

Enrique Elas identifica cinco caractersticas esenciales de una fusin:

1. la transmisin en bloque y a ttulo universal de los patrimonios de las personas jurdicas


que se extinguen;

2. la creacin, derivada de la fusin, de un organismo social que, en su conjunto


resultante, es enteramente nuevo, como forma acabada del vnculo entre las
sociedades que participan en la fusin;

3. la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades absorbidas o incorporadas;

42
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4. la compenetracin o agrupacin de los socios y las relaciones jurdicas de todas las


Academia
sociedades deintervienen
que la Magistratura
en la fusin, salvo algunos supuestos excepcionales; y

5. la variacin de la cifra del capital de la sociedad absorbente o incorporante,


exceptuando algunos casos especiales.

Existen 4 caracteres bsicos:

1. Unin de sociedades

2. Transmisin de los patrimonios en bloque y a ttulo universal de las personas jurdicas


que se extinguen

3. Extincin de las sociedades incorporadas o absorbidas y ausencia de liquidacin

4. Agrupacin de los socios de las sociedades intervinientes en una nica sociedad


resultante de la fusin.

SUPUESTOS DE EXCEPCIN A LA ENTREGA DE ACCIONES O PARTICIPACIONES A


LOS ACCIONISTAS O SOCIOS DE LAS SOCIEDADES EXTINGUIDAS

a. Cuando la sociedad absorbente es titular de todas las acciones o participaciones


de la absorbida

En el artculo 363 LGS se califica como fusin simple el caso en que la sociedad absorbente
sea propietaria de todas las acciones o participaciones de las sociedades absorbidas, y se
seala que en este supuesto no es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos
en los incisos 3), 4), 5) y 6) del artculo 347, referidos a la informacin que debe contener el
proyecto de fusin en cuanto al canje de acciones o participaciones que se produce como
consecuencia de una fusin, as como al aumento del capital social que normalmente se da
en la sociedad resultante.

b. Cuando la sociedad absorbente es titular de parte de las acciones o participaciones


de la sociedad absorbida

Tampoco procede la entrega de acciones o participaciones de la sociedad resultante a ella


misma, por la parte de acciones o participaciones que tiene en las sociedades extinguidas,
alcanzando a ella misma esta limitacin y no al resto de accionistas o socios de la sociedad
absorbida, quienes s recibiran acciones de la sociedad resultante en funcin a la relacin
de canje que se determine.

c. Cuando el Patrimonio neto de las sociedades que se extinguen es cero o negativo

Pueden darse la conveniencia de absorber a otra empresa a pesar de su patrimonio


negativo (por ejemplo, por su localizacin estratgica, su prestigio ganado en el mercado, el
posicionamiento de sus marcas o para evitar que un competidor pudiera adquirir dicha
empresa).

Aqu procedera la entrega de acciones o participaciones de la sociedad resultante a los


accionistas o socios de la sociedad extinguida? La respuesta es negativa, pues la cifra del
capital social no puede incrementarse como producto de la transferencia de un patrimonio
de valor cero o negativo, salvo que los accionistas de la absorbente transfirieran parte de las

43
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acciones o participaciones que poseen en ella en favor de los accionistas o socios de la


sociedad extinguida, lo que sera un supuesto de redistribucin de acciones o
Academiapudiendo
participaciones, de la Magistratura
los accionistas de la sociedad extinguida convertirse en
accionistas o socios de la sociedad resultante, pero no por la entrega de acciones o
participaciones emitidas por esta ltima como consecuencia de la fusin, sino mediante la
referida transferencia.

d. Cuando los accionistas o socios de la sociedad extinguida ejercen su derecho de


separacin.

El derecho de separacin para las fusiones (artculo 356 LGS) consiste en la posibilidad de
los accionistas de separarse de la sociedad por considerar que el acuerdo de fusin es
contrario a sus intereses.

EL PROYECTO DE FUSIN

Concepto y caractersticas del proyecto de fusin

El proyecto de fusin es el documento que contiene el resultado de las negociaciones


realizadas entre las sociedades intervinientes, en el que se determina el alcance del acuerdo
que stas adoptarn, habiendo evaluado las ventajas e implicancias de una unin de
empresas. Este documento sintetiza los acuerdos respecto a la fusin, realizada por los
administradores y que se someter a evaluacin de los socios.

La LGS no regula el proceso de elaboracin del proyecto ni seala reglas que deban
seguirse para efectos de desarrollar las negociaciones previas, siendo ste un tema
meramente privado que ha de desarrollarse de acuerdo a la voluntad de las partes. Pero el
contenido bsico del proyecto s se encuentra regulado, relacionado con el derecho a la
informacin de los accionistas a efecto de que puedan tomar una decisin, aprobando o no
la fusin proyectada por los administradores, con sus alcances y consecuencias.

La elaboracin del proyecto de fusin determina obligaciones por parte de los


administradores de las sociedades intervinientes:

i) No realizar actos significativos que puedan comprometer la aprobacin del proyecto por
la JGA hasta la fecha de las juntas generales en las cuales se discutir el proyecto
aprobado por los administradores (artculo 348 LGS).

ii) Convocar a las juntas generales o asambleas para que se apruebe o no el proyecto de
fusin (artculo 349 LGS).

iii) Responder frente a la sociedad y a sus socios por el contenido del proyecto (artculo 177
LGS)

El artculo 346 LGS establece que el directorio de cada una de las sociedades intervinientes
en la fusin es el rgano que aprueba o no por mayora absoluta- el texto del proyecto de
fusin.

44
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Contenido del proyecto de fusin


El artculo 347 LGS establece los puntos que debe contener de manera obligatoria el
Academia
proyecto de fusin:de la Magistratura

1. La denominacin; domicilio, capital y los datos de inscripcin en el registro de las


sociedades participantes.
2. La forma de la fusin. Debe especificarse si la fusin ser por incorporacin o por
absorcin (artculo 344 LGS), indicando cules sern las sociedades que se extinguen y
cul la incorporante o absorbente, segn corresponda.
3. La explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y
econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la
relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades
participantes en la fusin.
4. El nmero y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante
o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variacin del monto del
capital de esta ltima.
5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario. La LGS prev la
posibilidad de que se acuerde la entrega de contraprestaciones accesorias, siempre y
cuando stas tengan un carcter excepcional y no sustituyan a las primeras. Estas
compensaciones complementarias no necesariamente se dan en dinero pudiendo
tambin consistir en ttulos distintos de los asociativos, como los ttulos de participacin
en utilidades u opciones.
6. El procedimiento para el canje de ttulos, si fuera el caso. Como el acuerdo de fusin
importa una modificacin en la estructura patrimonial y de capital de la sociedad
absorbente o incorporante -con emisin de acciones o participaciones a favor de los
socios- debe establecerse un procedimiento para que los socios canjeen los ttulos que
representaban su anterior participacin en el capital de su respectiva sociedad, para
obtener un nuevo ttulo que refleje el nuevo nmero de acciones o participaciones que le
corresponde.
7. La fecha prevista para su entrada en vigencia.
8. Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean
acciones o participaciones.
9. Los informes legales, econmicos o contables contratados por las sociedades
participantes, si los hubiere.
10. Las modalidades a las que la fusin queda sujeta, si fuera el caso.
11. Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores
consideren pertinente consignar.

EL ACUERDO DE FUSIN

a) rgano competente

La aprobacin del proyecto -o su modificacin- corresponde al rgano supremo de cada una


de las sociedades participantes en la fusin. En el caso de la sociedad annima es la junta
general de accionistas el rgano competente para acordar la fusin.

b) Convocatoria

El artculo 349 LGS establece que la convocatoria a la junta general o asamblea de las
sociedades para que se considere el proyecto de fusin debe efectuarse mediante aviso
publicado por cada sociedad participante con no menos de diez das de anticipacin a la
fecha de la celebracin de la junta o asamblea.

45
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Para las sociedades annimas la norma (art. 116 LGS) seala el contenido de todo aviso de
Academia
convocatoria de la
a junta Magistratura
general de accionistas, aplicndose tambin ella en el caso de la
sociedad en comandita por acciones y sociedad comercial de responsabilidad limitada (por
la remisin prevista en los artculos 282 y 294 LGS).

El artculo 350 LGS regula el derecho de informacin de los socios, accionistas,


obligacionistas y dems titulares de derechos de crdito o ttulos especiales, en acto previo
al acuerdo de fusin, debiendo poner a su disposicin los siguientes documentos en el
domicilio social:

a) El proyecto de fusin.
b) Estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades participantes. En el
caso de las sociedades que se constituyeron en el mismo ejercicio en que se acuerda la
fusin. se exige la presentacin de un balance auditado cerrado al ltimo da del mes
previo al de la aprobacin del proyecto de fusin.
c) El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las
modificaciones al de la sociedad absorbente.
d) La relacin de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades
intervinientes.

Requisitos para la adopcin del acuerdo

El acuerdo de fusin debe ser adoptado con los mismos requisitos establecidos en la ley y el
estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y de su
estatuto, para todos los tipos societarios.

Contenido del acuerdo

En cuanto al contenido del acuerdo de fusin, cabe citar lo dispuesto por el primer prrafo
del artculo 351 de la LGS que establece lo siguiente:

"Artculo 351.- Acuerdo de fusin


La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el
proyecto de fusin con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha
comn de entrada en vigencia de la fusin".
De ese modo, el acuerdo de fusin deber contener:
i) la aprobacin del acuerdo de fusin25; y
ii) la fecha en comn de entrada en vigencia26.

Ahora bien, la LGS supedita la fusin a su inscripcin en los Registros Pblicos

"Artculo 353.- Fecha de entrada en vigencia (...)


Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusin est supeditada a la inscripcin
de la escritura pblica en el Registro, en la partida correspondiente de las sociedades
participantes (...)".

25 Si alguna o todas las sociedades intervinientes decidieran modificar los trminos y condiciones del proyecto de
fusin presentado por los directorios o administradores de las sociedades participantes, tales modificaciones
deben ser aprobadas por todas las sociedades.
26 El art 351 LGS seala que la fecha de entrada en vigencia de la fusin debe ser una fecha: cada una de las

sociedades participantes debe fijar la misma de entrada en vigencia de la fusin. Asimismo, la fecha de entrada
en vigencia tiene como efecto inmediato el cese de las operaciones y los derechos y obligaciones de las
sociedades que se extinguen.

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Publicacin del acuerdo de fusin


Academia de la Magistratura
El artculo 355 LGS dispone que los acuerdos adoptados por las juntas o asambleas de las
sociedades participantes deben ser publicados 3 veces, con un intervalo de cinco das entre
cada aviso, lo que constituye un mecanismo de informacin a favor de los socios o
accionistas y de los acreedores de las sociedades participantes para que stos puedan
ejercer los mecanismos de defensa que consideren pertinentes, de acuerdo a ley (LGS), que
puede ser de separacin (socios) y de oposicin, en el caso de los acreedores. Estos avisos
publicados debern ser insertados en la escritura de fusin junto con una constancia
expedida por el gerente general o por la persona autorizada por cada una de las sociedades
participantes en la fusin, de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los
acreedores oponindose a la fusin; y si hubiera habido oposicin a la fusin por parte de
algn acreedor, deber adjuntarse la resolucin judicial que declare que la sociedad ha
pagado, garantizado a satisfaccin del juez, o que se ha notificado al acreedor que se ha
constituido fianza a su favor, o la aceptacin del desistimiento del acreedor a la oposicin
operada.

ESCRITURA PBLICA DE FUSIN

La escritura pblica de fusin debe ser otorgada una vez vencido el plazo de treinta das,
contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso de fusin, si no hubo oposicin
al acuerdo (si lo hubo, otorgar levantada que sea la oposicin o concluido el proceso
judicial que la declare infundada).

La escritura pblica de fusin (artculo 358 LGS) debe contener: i) los acuerdos de las juntas
o asambleas de las sociedades participantes; ii) el pacto y estatutos de nueva sociedad o las
modificaciones del pacto social y estatuto de la sociedad absorbente; ii) la fecha de entrada
en vigencia de la fusin; iii) la constancia de publicacin de los avisos del acuerdo de fusin,
dejando libertad a las sociedades para incorporar los dems pactos que estimen pertinentes.

Tambin debe contener la documentacin e informacin mencionada en el artculo 119 del


RRS (avisos de fusin, los derechos especiales que seran extinguidos o modificados con
motivo de la fusin y la referencia a la cifra del capital social de la sociedad absorbente).

BALANCES

Estos balances de fusin deben ser los elaborados por las sociedades que se extinguen con
referencia al da anterior al de la fecha en que la fusin produce sus efectos, y el balance
que elabora la sociedad resultante al da de la fecha de entrada en vigencia de fusin.

El artculo 354 LGS seala al respecto:

i) Cada una de las sociedades que se extingue por fusin debe formular un balance
cerrado al da anterior al de la fecha de entrada en vigencia. Ntese que la fecha de
cierre del balance que deben elaborar las sociedades extinguidas es el da anterior a la
fecha en que la fusin producir sus efectos, por lo que permitir visualizar el valor del
patrimonio transferido a la sociedad resultante.
ii) La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, deber formular un balance de
apertura al da de entrada en vigencia de la fusin, lo que permitir identificar la
confusin de patrimonios de las sociedades participantes.
iii) Las sociedades indicadas tendrn un plazo de treinta das calendario, contado a partir de
la fecha de entrada en vigencia de la fusin, para elaborar los balances y aprobarlos.

47
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Esta vez s estamos ante un plazo razonable para que las sociedades puedan cumplir
con esta obligacin.
iv) El Academia de la Magistratura
rgano que aprueba el balance es el directorio o el gerente en caso de sociedades sin
directorio.
v) Los balances deben ser puestos a disposicin de los socios, accionistas, obligacionistas
y dems titulares de derechos de crdito o ttulos especiales por no menos de sesenta
das calendario luego del plazo mximo para su preparacin.

2. Escisin

CONCEPTO DE ESCISIN

La escisin es una alternativa jurdica para conseguir la reestructuracin econmica de la


sociedad y alcanzar la desconcentracin27 y especializacin28 de la empresa, para actuar en
el mercado de una forma ms eficiente, pudiendo tambin ser un instrumento que articula
procesos de concentracin y expansin empresariales (por ejemplo, en los casos de
escisin que originan un reagrupamiento simultneo de los elementos patrimoniales de
varias sociedades extinguidas en otras preexistentes o nuevas, o en la aportacin del
patrimonio o partes del mismo de una sociedad a otras preexistentes).

De acuerdo con Beaumont, la escisin persigue entre sus mltiples fines:

a) La solucin de conflictos internos entre los diferentes grupos de socios de la sociedad,


como una opcin a la liquidacin de la misma.
b) La solucin a un crecimiento exagerado o imprudente de las unidades o conjuntos
empresariales.
c) La especializacin de las distintas actividades que realiza la empresa, separando cada
una de ellas en unidades econmica y jurdicamente independientes.
d) Descentralizacin en las actividades realizadas por la sociedad en varias reas
geogrficas.
e) El saneamiento de una empresa que ejerce dos o ms actividades empresariales, una
de las cuales carece de viabilidad.

Para Elas la escisin se caracteriza por el fraccionamiento patrimonial (total o parcial) de la


sociedad que se escinde, debiendo las fracciones patrimoniales que sern atribuidas a las
sociedades beneficiarias constituir bloques patrimoniales de acuerdo a las reglas
establecidas por la ley.

De acuerdo a los artculos 367 y 368 LGS el concepto y caracteres de la escisin son:

"Artculo 367.- Concepto y formas de escisin.


Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para transferirlos
ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y
las formalidades prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

1. La divisin de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o ms bloques


patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades

27 La desconcentracin del riesgo econmico empresarial en varias unidades jurdicas facilita una mayor
flexibilidad y adecuacin de la financiacin de las explotaciones separadas.-
28 La especializacin permite la realizacin de actividades econmicas con mayor eficiencia.

48
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ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisin produce la extincin de la


sociedad escindida; o,
2. La Academia
segregacindedela Magistratura
uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue
y que los transfiere a una o ms sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades
existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto
correspondiente.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o
participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades
absorbentes, en su caso".

"Artculo 368.- Nuevas acciones o participaciones.


Las nuevas acciones o participaciones que se emitan como consecuencia de la escisin
pertenecen a los socios o accionistas de la sociedad escindida, quienes las reciben en la
misma proporcin en que participan en el capital de sta, salvo pacto en contrario. El pacto
en contrario puede disponer que uno o ms socios no reciban acciones o participaciones de
alguna o algunas de las sociedades beneficiarias".

FORMAS DE ESCISIN

Las dos formas de acuerdo a la LGS por las que se puede acordar una escisin son:

a) Escisin total o propia: divisin del patrimonio de la sociedad escindente en dos o ms


bloques, lo que extingue su personalidad jurdica, pudiendo ser:

a.1. Escisin total por constitucin: cada uno de los bloques patrimoniales segregados da
lugar a la constitucin de una nueva sociedad.
a.2. Escisin total por absorcin: cada uno de los bloques patrimoniales segregados pasa a
ser absorbido por sociedades preexistentes.
a.3. Escisin total mixta: por lo menos un bloque patrimonial se segrega para constituir una
sociedad nueva y otro bloque patrimonial se transfiere a una sociedad preexistente.

b) Escisin parcial o impropia: la sociedad escindente no se extingue, manteniendo su


personalidad jurdica (pues no segreg la totalidad de su patrimonio), pudiendo ser:

b.1. Escisin parcial por constitucin: el bloque o bloques patrimoniales que son
segregados por la sociedad escindente se destinan a la creacin de nuevas
sociedades.
b.2. Escisin parcial por absorcin: el bloque o bloques patrimoniales que son segregados
por la sociedad escindente se transfieren a sociedades preexistentes.
b.3. Escisin parcial mixta: por lo menos un bloque patrimonial de la sociedad escindente
se segrega para constituir una sociedad nueva y otro bloque patrimonial se transfiere a
una sociedad preexistente.

BLOQUES PATRIMONIALES QUE SE SEGREGAN EN LA ESCISIN

La LGS establece qu elementos pueden ser segregados, empleando el concepto de


"bloque patrimonial", el cual define en el artculo 369:

"Artculo 369.- Definicin de bloques patrimoniales.


Para los efectos de este Ttulo, se entiende por bloque patrimonial:
1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida;
2. El conjunto de uno o ms activos y uno o ms pasivos de la sociedad escindida; y,

49
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3. Un fondo empresarial".
Academia
La definicin de la de
LGSlade
Magistratura
bloque patrimonial es importante, porque no contiene la exigencia
de que el patrimonio que se segregue va escisin constituya una "unidad econmica", y ello
es adecuado por cuanto lo relevante de una escisin no es que el bloque patrimonial que se
transmita constituya una unidad econmica o empresarial, sino que se convierta en ella
dentro de la sociedad beneficiaria que lo recibe, con lo que puede transferirse un bloque
conformado por elementos patrimoniales heterogneos sin vinculacin operativa para que
adquieran unidad y utilidad al sumarse al patrimonio de la sociedad beneficiaria.

Es de sealar que los pasivos pueden existir siempre que coexistan con activos; pueden
escindirse bloques patrimoniales con valor neto negativo; por ello, hay quienes consideran
que deberan poderse segregar bloques compuestos solo por pasivos.

AGRUPACIN DE LOS SOCIOS DE LAS SOCIEDADES INTERVINIENTES CON MOTIVO


DE LA ESCISIN

El artculo 367 LGS de dicha norma establece lo siguiente:

"Artculo 367.- Concepto y formas de escisin.


(. . .)
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o
participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades
absorbentes, en su caso".

Esto significa la continuidad de los socios en la sociedad absorbente, para lo cual se deber
seguir observar el principio de proporcionalidad (artculo 368), por el cual los socios o
accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones de las
sociedades beneficiarias en proporcin a su participacin en el capital social en las
sociedades escindidas, salvo pacto en contrario.

El mismo artculo 367 LGS dispone que la sociedad escindida "ajusta su capital en el monto
correspondiente", dado que la cifra del capital social de la sociedad escindida puede ser
disminuida o aumentada como consecuencia de la escisin parcial.

Es de sealar que si las sociedades beneficiarias de la escisin son nuevas, no ser inusual
que conformen su capital social con el monto correspondiente al valor neto del bloque
patrimonial transferido, y, si ya existen, que aumenten su capital social en el monto
correspondiente a dicho bloque.

PROYECTO DE ESCISIN

Concepto y caractersticas del proyecto de escisin

La LGS establece la obligatoriedad de formular un proyecto que consigne el resultado de las


negociaciones realizadas por los administradores de las sociedades intervinientes en la
escisin, que ser sometido a la consideracin de las juntas generales de las sociedades
participantes en el proceso de escisin. Tal documento contiene fundamentalmente iguales
caractersticas que las antes indicadas para el proyecto de fusin.

50
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EL ACUERDO DE ESCISIN

rgano Academia de la Magistratura


competente: junta general o asamblea de cada una de las sociedades
intervinientes en esta operacin.

Convocatoria: mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de
diez das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea.

Requisitos para la adopcin del acuerdo: los mismos requisitos establecidos en la ley y el
estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y de su
estatuto.

Contenido del acuerdo: el artculo 376 LGS establece:

"Artculo 376.- Contenido del acuerdo


(...) las juntas generales o asambleas de cada una de las sociedades participantes aprueban
el proyecto de escisin en todo aquello que sea expresamente modificado por todas ellas, y
fijan una fecha comn de entrada en vigencia de la escisin".

Al igual que en la fusin, el acuerdo de escisin debe contener:


i) la aprobacin del acuerdo de escisin; y
ii) la fecha en comn de entrada en vigencia.

Publicacin del acuerdo de escisin: cada uno de los acuerdos adoptados por las juntas
o asambleas de las sociedades participantes debe ser publicado 3 veces, con intervalo de
cinco das entre cada aviso (artculo 380 LGS), y podrn ser publicados de forma
independiente o conjunta por las sociedades participantes, siendo esta obligacin un
mecanismo de informacin a favor de los socios o accionistas y de los acreedores de las
sociedades participantes para asegurarles el ejercicio de los mecanismos de defensa
correspondientes.

ESCRITURA PBLICA DE ESCISIN


Debe ser otorgada vencido el plazo de 30 das, contado desde la fecha de la publicacin del
ltimo aviso de escisin, si no hubo oposicin al acuerdo; si la hubo y sta fue notificada por
el acreedor, la escritura pblica deber ser otorgada una vez levantada la oposicin o
concluido el proceso judicial que la declare infundada.

BALANCES
La LGS ha establecido igual regulacin que en la Fusin.

3. La reorganizacin simple

El artculo 391 de la LGS, establece lo siguiente: Se considera reorganizacin al acto


por el cual una sociedad segrega uno o ms bloques patrimoniales y los aporta a una
o ms sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su
activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes.

De conformidad con la norma antes glosada, la reorganizacin simple importa la


segregacin parcial del patrimonio de una sociedad para aportarlo a otra, por la cual recibir
acciones las cuales conservar en su activo.

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El bloque patrimonial se definir por los activos y/o pasivos que se destinen a tal fin. A
diferencia de la escisin, las acciones no se otorgan a los accionistas o socios de la
empresaAcademia de laelMagistratura
que transfiere activo sino a la empresa aportante.

Elas Laroza seala que: El artculo 391 de la Ley, () regula la operacin que algunos
autores denominan segregacin patrimonial, (). En efecto, la norma seala que se
considera reorganizacin el acto por el cual una sociedad segrega uno o ms bloques
patrimoniales y los aporta a una o ms sociedades, nuevas o preexistentes, recibiendo a
cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos
aportes. ()

En conclusin, el artculo 391 permite que estos aportes de bloques patrimoniales puedan
ser clasificados como una forma de reorganizacin societaria, pues es la que normalmente
se emplea para desconcentrar una sociedad en un grupo de sociedades, mediante la
conversin de la persona jurdica original en una sociedad holding. Pero, an siendo un
claro ejemplo de reorganizacin y desconcentracin empresarial, no cumple con los
caracteres esenciales de la escisin29.

29ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Per. Trujillo: Editora
Normas Legales. 1999, p. 842.

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TEORA, PRAXIS

En relacin a las lecturas obligatorias, le invitamos a contestar las siguientes preguntas:

Lectura 8:
1. La nulidad debe surgir del objeto social, o sea, del giro o actividad expresada en el
contrato de sociedad, o de la causa ilcita?
2. El juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de sociedad?
3. La nulidad por objeto ilcito es inconfirmable e imprescriptible?

Lectura 9:
1. La nulidad de un acuerdo societario en general opera cuando esta contraviene el
estatuto o una norma legal de carcter imperativo?
2. Pueden las partes procesales convenir que el acuerdo cuestionado es
efectivamente nulo?
3. Si propuesta la impugnacin por parte de uno o ms de los participantes de la
organizacin. La decisin involucra tambin a los otros, estn o no legitimados?

Lectura 10:
1. Explique las diferencias entre la impugnacin como mecanismo procesal por medio
del cual se cuestiona la validez de un acuerdo que adolece de nulidad relativa (o
anulabilidad) de la pretensin de declaracin de nulidad, como mecanismo por el que
se pide al juez revisar la estructura del acuerdo a fin de verificar la existencia de
causal de nulidad absoluta.
2. Las causales de anulabilidad protegen un derecho o inters individual o societario?
3. Quines poseen la legitimidad activa en la impugnacin de acuerdos?

Lectura 11:
1. Cul es la justificacin para que ciertos tipos de actos de las sociedades puedan ser
inscritos?
2. El principio de publicidad material consagra la seguridad jurdica y la oponibilidad de
los actos inscritos por parte de las sociedades?
3. Qu se entiende por el principio de fe pblica registral y el tercero registral
societario?

Lectura 12:
1. Cules son los caracteres esenciales de la fusin?
2. Cmo se da la transmisin de los patrimonios en bloque y a ttulo universal de las
personas jurdicas que se extinguen?
3. Cmo se da la extincin de las sociedades incorporadas o absorbidas?

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Lecturas obligatorias para la Unidad 2

Lectura 8: WATKINS SEPLVEDA, Ana Mara. La Nulidad Absoluta y el Contrato


de Sociedad. Ver:
https://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=5&cad=rj
a&ved=0CEQQFjAE&url=http%3A%2F%2Fwww.rdpucv.cl%2Findex.php%2Frder
echo%2Farticle%2Fdownload%2F412%2F385&ei=qyLdUp7_KOjlsAT824DoBA&u
sg=AFQjCNEYS7J7U8iGQRNTu3NrLP4GDw5tTw

Lectura 9: ROMN OLIVAS, Manuel Alipio. El Derecho de impugnacin de


acuerdos societarios. Lima: Editora Jurdica Grijley. 2010, pp. 149-169.

Lectura 10: JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Impugnacin y nulidad de


acuerdos societarios. En: Actualidad Jurdica. Tomo 229. Lima: Gaceta Jurdica.
2012, pp. 303-307.

Lectura 11: GONZALES LOLI, Jorge Luis. La inscripcin registral en el Registro


de Sociedades. Actos inscribibles, constitucin y representacin de la sociedad.
En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 187-
225.

Lectura 12: ISRAEL LLAVE, Luz y FILOMENA RAMREZ, Alfredo. La Fusin y la


escisin en la Nueva Ley General de Sociedades. En: Tratado de Derecho
Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 1125-1205.

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Casos para la Unidad 2

CASO I:

Pedro y Juan constituyen una sociedad annima a fin de iniciar actividad


econmica en el rubro de metal mecnica, la cual empieza a funcionar en el
ao 2001.

Luego se incorporan como socios 20 personas ms. En el ao 2010, febrero


10, se decide expulsar a Pedro, cabe precisar que Pedro no asisti a la junta
en la que se decidi su expulsin.

Pedro impugna judicialmente dicho acuerdo en fecha 03 de marzo de 2010.

Preguntas:

1. El plazo para impugnar judicialmente el acuerdo de expulsin debe


computarse desde la fecha del acuerdo tomado o desde la fecha en
que la impugnante tomo conocimiento del acuerdo?

2. Es aplicable el artculo 92 del Cdigo Civil?

3. Debe declararse improcedente la impugnacin del acuerdo?

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Resumen de la Unidad 2
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2.1 Nulidad del Pacto Social y Nulidad de los Acuerdos Societarios: Diferencias y
alcances.

1. La accin de nulidad:

Requisitos y presupuestos de la accin de nulidad


La impugnacin es un mecanismo procesal por medio del cual se cuestiona la validez de
un acuerdo que adolece de nulidad relativa (o anulabilidad). La pretensin de declaracin de
nulidad, por su parte, es otro mecanismo por el que se pide al juez revise la estructura del
acuerdo a fin de verificar la existencia de causal de nulidad absoluta.

A su vez, debe recordarse que tanto las causales de nulidad absoluta como las de nulidad
relativa, de ser estimadas, conllevan a la declaracin de nulidad del acto (acuerdo
societario).

Es por ello que, tanto en la va procedimental llamada impugnacin de acuerdo societario


(anulabilidad) como en la pretensin de nulidad (absoluta) de acuerdo societario, la nulidad
del acuerdo ser, en buena cuenta, la consecuencia jurdica -declarada judicialmente-, con
los efectos particulares que correspondan a cada una.

El art. 38 LGS, ubicado sistemticamente en la parte general de la Ley, enumera los


acuerdos societarios nulos:

Artculo 38.- Nulidad de acuerdos societarios


Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de publicidad
prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres,
a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la
sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.
Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el
estatuto, as cuenten con la mayora necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto
social o el estatuto con sujecin a las respectivas normas legales y estatutarias.
La nulidad se rige por lo dispuesto en los artculos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo
establecido en el artculo 35 cuando esta ley seale expresamente un plazo ms corto de
caducidad.

Esta enumeracin atiende a las consecuencias jurdicas (nulidad) de los acuerdos que
adolezcan de alguna causal de invalidez, sin distinguir si se trata de causales de nulidad
absoluta o de anulabilidad, lo que es materia de distincin en el captulo especial
correspondiente a la sociedad annima.

Nulidad y anulabilidad de acuerdos

Siguiendo la sistemtica de la LGS -algo confusa en su terminologa y logicidad- y del CC


(que sirve de base general, y acta a nivel supletorio de la LGS), es ineludible partir de que
la validez del negocio jurdico puede contener defectos en su estructura de bsicamente- 2
grandes tipos: los subsanables por confirmacin que tutelan intereses privados- y los que
no pueden ser subsanados, que tutelan intereses de orden pblico.

Los primeros (causales de anulabilidad) protegen un derecho o inters individual o


societario, son vlidos pero con una nulidad pendiente, de manera que el sujeto tiene la
alternativa de confirmar el acto o de interponer una demanda de anulabilidad (impugnacin

56
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de acuerdo societario) para que sea declarado judicialmente nulo. Los segundos (causales
de nulidad) tutelan un vicio de tal magnitud que desborda la esfera privada e inclusive
Academia
societaria, de la intereses
y vulnera Magistratura
generales de orden pblico, contraviniendo normas
imperativas, por lo que no pueden ser subsanados mediante confirmacin.

En la LGS a los acuerdos anulables se les provee del mecanismo de la impugnacin, por lo
que puede considerarse que acuerdo impugnable es, a efectos de lo que el legislador quiso
decir, lo mismo que acuerdo anulable.

Concretamente, la LGS, en el captulo de sociedad annima, establece las siguientes


distinciones:

Sobre los acuerdos anulables (impugnables):

Artculo 139.- Acuerdos impugnables


Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea
contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o
indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que
incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Cdigo Civil, tambin sern
impugnables en los plazos y formas que seala la ley.
No procede la impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro
adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto.
El Juez mandar tener por concluido el proceso y dispondr el archivo de los autos,
cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o
sustituido conforme a lo prescrito en el prrafo precedente.
En los casos previstos en los dos prrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido
por el tercero de buena fe.

Artculo 140.- Legitimacin activa de la impugnacin


La impugnacin prevista en el primer prrafo del artculo anterior puede ser interpuesta por
los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposicin al
acuerdo, por los accionistas ausentes y por los que hayan sido ilegtimamente privados de
emitir su voto.
En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnacin slo puede ser interpuesta
respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de los titulares de dichas
acciones.

Artculo 142.- Caducidad de la impugnacin


La impugnacin a que se refiere el artculo 139 caduca a los dos meses de la fecha de
adopcin del acuerdo si el accionista concurri a la junta; a los tres meses si no concurri; y
tratndose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripcin.

Se observa que los acuerdos societarios que pueden ser impugnados son aqullos que
afectan intereses de orden privado, por lo que en principio son vlidos y pueden ser objeto
de subsanacin por confirmacin (el art. 139 citado establece que no procede la
impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado
conforme a ley, al pacto social o al estatuto).

Asimismo, se aprecia que si el socio particip en la JGA y vot a favor del acuerdo, ya no
tendr legitimidad para obrar (ya no podr impugnar el acuerdo), otro aspecto que refleja la
naturaleza del vicio y su consecuente mecanismo procesal.

57
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El breve plazo que se otorga para accionar judicialmente (caducidad) obedece a la


necesidad de que la empresa marche eficientemente (trfico comercial) otorgando seguridad
jurdicaAcademia de la Magistratura
a sus decisiones y transacciones, ms aun tratndose de actos que adolecen de
defectos que pueden ser subsanados mediante confirmacin.

Sobre los acuerdos que adolezcan de nulidad absoluta:

Artculo 150.- Accin de Nulidad, legitimacin, proceso y caducidad


Procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas
imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil.
Cualquier persona que tenga legtimo inters puede interponer accin de nulidad contra los
acuerdos mencionados en el prrafo anterior, la que se sustanciar en el proceso de
conocimiento.
La accin de nulidad prevista en este artculo caduca al ao de la adopcin del acuerdo
respectivo.

Se aprecia que en cuanto a la pretensin nulificante (por causal de nulidad absoluta), la


legitimacin por lesionar intereses de orden pblico- se extiende a toda persona que tenga
legtimo inters, sustancindose esta pretensin en proceso ms lato (de conocimiento).

El numeral citado seala que las causales de nulidad (absoluta) de acuerdos societarios son
las establecidas en la propia LGS o en el Cdigo Civil, precisando adems que tal
pretensin procede para acuerdos que vulneren normas imperativas.

Sobre este ltimo punto es conveniente indicar que la relacin entre el artculo 38 y el 150
LGS (el primero ubicado en la parte general y el segundo en la parte especial) no es
meramente de gnero a especie, pues ello no alterara la condicin de norma imperativa,
sino que implica un ejercicio de subsuncin parcial, dado que el art. 38 enumera (como se
seal en el punto 4.2 de esta resolucin) la consecuencia jurdica (de nulidad) de los
acuerdos societarios que en general adolezcan de alguna deficiencia estructural, sin
distinguir si se trata de nulidad absoluta o nulidad relativa.

Es as que debe relacionarse el art. 150 con los supuestos de nulidad absoluta del art. 38,
por lo que la remisin debe ajustarse a la naturaleza de cada acuerdo en particular.

Por ello, es adecuado sostener que existen 2 vas distintas para cuestionar la validez de los
acuerdos societarios: la impugnacin (por anulabilidad) y la de declaracin de nulidad
(absoluta), cada una por causales propias y excluyentes, con rutas procedimentales y plazos
de caducidad distintos, no siendo dable considerar que ambas son alternativas.

Esto es, que todo acuerdo contrario a la Ley General de Sociedades pueda ser cuestionado
va accin de impugnacin o va accin de nulidad.

2.2 La sociedad mercantil y el Registro Pblico: La Fe Pblica, la Oponibilidad y la


Legitimacin en el mbito societario.

El artculo 6 LGS establece que la adquisicin de la personalidad jurdica de la sociedad


est dada por su inscripcin en el Registro. El Registro de Sociedades es un mecanismo de
publicidad destinado a producir certeza y seguridad en el trfico comercial, protegiendo al
tercero que se relaciona con la sociedad.

La inscripcin registral es un requisito para la adquisicin de la personalidad jurdica de la


sociedad que se fundamenta en la seguridad jurdica de los terceros. Por igual razn,

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diversos actos posteriores al constitutivo deben ser obligatoriamente inscritos en el Registro


para surtir efectos frente a terceros.
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1. Actos inscribibles en el registro de sociedades
El Registro de Sociedades ha optado por el sistema de "numerus clausus", al establecerse
un catlogo de actos inscribibles en el mismo.
El artculo 3 del Reglamento del Registro de Sociedades (en adelante RRS) establece como
actos inscribibles los siguientes:

a) El pacto social que incluye el estatuto y sus modificaciones.


b) Las resoluciones judiciales o arbitrales sobre la validez del pacto social inscrito;
asimismo, las que se refieran a sus modificaciones o a los acuerdos o decisiones
societarias inscribibles.
c) El nombramiento de los administradores, liquidadores o de cualquier representante de la
sociedad, su revocacin, renuncia, modificacin o sustitucin e los mismos; los poderes,
as como su modificacin y, en su caso, su aceptacin expresa. La revocacin de sus
facultades, la sustitucin, delegacin y reasuncin de las mismas.
d) La delegacin de las facultades y atribuciones de los rganos sociales.
e) La emisin de obligaciones, sus condiciones y sus modificaciones, as como los
acuerdos de la asamblea de obligacionistas que sean relevantes con relacin a la
emisin, su ejecucin u otros aspectos de la misma. Las resoluciones judiciales o
arbitrales que se refieren a la emisin de obligaciones de una sociedad y los aspectos
referidos tanto a ella como a los acuerdos inscritos de la asamblea de obligacionistas.
f) Las resoluciones judiciales o arbitral es que afecten las participaciones sociales.
g) La fusin, escisin, transformacin y otras formas de reorganizacin de sociedades.
h) La disolucin, los acuerdos de los liquidadores que por su naturaleza sean inscribibles y
la extincin de las sociedades.
i) Los convenios societarios entre socios que los obliguen entre s y para con la sociedad,
siempre que no versen sobre las acciones y no tengan por objeto el ejercicio de los
derechos inherentes a ellas.
j) Los convenios que versen sobre participaciones o derechos que correspondan a los
socios de sociedades distintas de las annimas.
k) El establecimiento de sucursales y todo acto inscribible vinculado a stas; y,
l) En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos registrales
o cuya inscripcin prevean las leyes o el RGS.

2. Principios registrales aplicables al registro de sociedades


a) Publicidad material: "El Registro otorga publicidad jurdica a los diversos actos o
derechos inscritos. El concepto de inscripcin comprende tambin a las anotaciones
preventivas, salvo que este Reglamento expresamente las diferencie. El contenido de las
partidas registra les afecta a los terceros aun cuando stos no hubieran tenido
conocimiento efectivo del mismo" (art. I del Ttulo Preliminar del Reglamento General de
los Registros Pblicos concordante con el arto 2012 del Cdigo Civil).

b) Publicidad formal: "El Registro es pblico. La publicidad registral formal garantiza que
toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y,
en general, obtenga informacin del archivo registral. El personal responsable del
Registro no podr mantener en reserva la formacin contenida en el archivo registral,
salvo las prohibiciones expresas establecidas en los Reglamentos del Registro" (art. 11
del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con
el arto 2012 del Cdigo Civil).

59
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c) Principio de rogacin: "Los asientos registrales se extienden a instancia de les


otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado, en virtud de ttulo que conste en
Academia
instrumento de la salvo
pblico, Magistratura
disposicin en contrario, la rogatoria alcanza a todos los actos
inscribibles contenidos en el ttulo, salvo reserva expresa. Se presume que el
presentante del ttulo acta en representacin de los sujetos legitimados para solicitar la
inscripcin" (art. III del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos concordante con el arto 2010 del Cdigo Civil).

d) Principio de legalidad: "Los registradores califican la legalidad del ttulo en cuya virtud se
solicita la inscripcin. La calificacin comprende la verificacin del cumplimiento de las
formalidades propias del ttulo y la capacidad de los otorgantes, as como la validez del
acto que, contenido en aqul, constituye la causa directa e inmediata de la inscripcin.
La calificacin comprende tambin la verificacin de los obstculos que pudieran emanar
de las partidas registrales y la condicin de inscribible del acto o derecho. Se realiza
sobre la base del ttulo presentado, de la partida o partidas vinculadas directamente a
aqul y, complementariamente, de los antecedentes que obran en el Registro" (art. V del
Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con el
arto 2010 del Cdigo Civil).

e) Principio de legitimacin: "Los asientos registrales se presumen exactos y vlidos.


Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos,
mientras no se rectifiquen en los trminos establecidos en este Reglamento o se declare
judicialmente su invalidez" (art. VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los
Registros Pblicos concordante con el arto 2013 del Cdigo Civil).

f) Principio de prioridad de rango: "Los efectos de los asientos registrales, as como la


preferencia de los derechos que de stos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del
respectivo asiento de presentacin (art. IX del Ttulo Preliminar del Reglamento General
de los Registros Pblicos concordante con el arto 2016 del Cdigo Civil).

g) Principio de prioridad excluyente: "No puede inscribirse un ttulo incompatible con otro ya
inscrito o pendiente de inscripcin, aunque sea de igualo anterior fecha" (art. X del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con el arto
2017 del Cdigo Civil).

3. Formalidad de los ttulos inscribibles en el registro de sociedades


Instrumento pblico notarial, como los partes notariales.
Instrumento pblico judicial, como los partes judiciales y las copias certificadas de
actuados judiciales.
Instrumento pblico administrativo, como las resoluciones administrativas con carcter
de cosa juzgada, y las copias certificadas de las partidas de los registros del estado civil.

2.3 Las facultades y Responsabilidades de los rganos de administracin. Teora del


rgano y Teora de la Representacin?

El artculo 14 de la LGS establece que el nombramiento de administradores, de liquidadores


o de cualquier representante de la sociedad, as como el otorgamiento de poderes por sta,
surten efecto desde su aceptacin expresa o desde que las referidas personas desempean
la funcin o ejercen tales poderes.

As, la inscripcin registral no determina la existencia de la representacin, pero dichos


actos deben ser materia de inscripcin, pues la falta de registro impedir que el tercero que

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contrata con el representante de la sociedad pueda encontrar proteccin en el principio de fe


pblica registral.
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2.4 Anlisis de la exclusin de socios en la Ley General de Sociedades: El socio
Moroso, conflicto de intereses y otros supuestos.

La exclusin del socio implica que el socio es alejado de la sociedad an contra su voluntad
(de modo forzoso); por otro lado se encuentra el ejercicio del derecho de separacin cuando
el socio se aleja de la sociedad por su propia voluntad. Finalmente, el socio puede transferir
todas sus acciones, con lo que configurar otro alejamiento voluntario.

2.5 La reorganizacin societaria: La Fusin, Escisin y la reorganizacin simple.

1. Fusin

Siguiendo la opinin de un sector mayoritario de la doctrina, podemos sealar que la fusin


es una operacin mediante la cual dos o ms sociedades se renen a efectos de formar una
sola, confundiendo sus respectivos patrimonios e integrando a sus socios, de acuerdo a las
formas previstas por la ley y cumpliendo con los requisitos establecidos en sta.
Dependiendo de la forma legal que se adopte, la fusin implicar la extincin de las
sociedades participantes en el proceso para formar una nueva sociedad -cuando se trata de
una fusin por incorporacin- o la extincin de todas menos una, la preexistente, que
absorber a las dems -en la denominada fusin por absorcin-.

La LGS recoge las dos formas de fusin que son casi unnimemente aceptadas en
legislacin y doctrina comparadas:

a) Fusin por incorporacin o por constitucin: mediante esta forma de fusin dos o ms
sociedades se extinguen a fin de constituir una nueva sociedad, la cual ser la titular de
los patrimonios integrados de las anteriores. Como consecuencia de la fusin por
incorporacin, los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la
sociedad que se constituye al efecto.
b) Fusin por absorcin: en este caso, una o ms sociedades se extinguen para ser
absorbidas por otra sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de las anteriores,
de tal manera que los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la
sociedad absorbente.

Los caracteres bsicos de la Fusin son:

- Transmisin de los patrimonios en bloque y a ttulo universal de las personas


jurdicas que se extinguen
Una caracterstica esencial de la fusin es la transferencia patrimonial que se produce como
consecuencia de la reunin de dos o ms sociedades en una sola. En la medida que la
fusin implica la reunin de dos o ms sociedades en una sola, tal unin importa la unin de
los patrimonios de las empresas que participan en el proceso. En consecuencia, la
transmisin del patrimonio de las sociedades que se extinguen a la sociedad fusionada es
un requisito intrnseco a la fusin.

- Extincin de las sociedades incorporadas o absorbidas y ausencia de liquidacin


La extincin de la personalidad jurdica de las sociedades que son absorbidas o
incorporadas con ocasin de la fusin es una caracterstica que diferencia esta figura de
otras formas de concentracin empresarial. Mientras en la fusin por incorporacin hay
tantas extinciones como sociedades se fusionan, en la fusin por absorcin siempre hay una

61
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sociedad que no se extingue y que va a mantener su personalidad jurdica como


consecuencia de la fusin.
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Los supuestos de excepcin a la entrega de acciones o participaciones a los accionistas o
socios de las sociedades extinguidas se dan en los siguientes casos:

a) Cuando la sociedad absorbente es titular de todas las acciones o participaciones de la


absorbida
b) Cuando la sociedad absorbente es titular de parte de las acciones o participaciones de la
sociedad absorbida
c) Cuando el Patrimonio neto de las sociedades que se extinguen es cero o negativo
d) Cuando los accionistas o socios de la sociedad extinguida ejercen su derecho de
separacin.

El aumento o la formacin de la cifra del capital social en la sociedad resultante.

El proyecto de Fusin es un documento que contiene el resultado de las negociaciones


sostenidas por los administradores de las sociedades intervinientes y que determina el
alcance del acuerdo que adoptarn las sociedades participantes del proceso.

El artculo 347 LGS establece los puntos que debe contener de manera obligatoria el
proyecto de fusin, el cual debe incluir determinada informacin que el legislador ha
considerado primordial e imprescindible para que los accionistas puedan adoptar una
decisin de vital importancia para la sociedad.

Aprobado el proyecto de fusin, la aprobacin de dicho proyecto -o su modificacin-


corresponde al rgano supremo de cada una de las sociedades participantes en la fusin.

El artculo 349 LGS establece que la convocatoria a la junta general o asamblea de las
sociedades a cuya consideracin ha de someterse el proyecto de fusin debe efectuarse
mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez das de
anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea.

La LGS establece que el acuerdo de fusin debe ser adoptado con los mismos requisitos
establecidos en la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de
su pacto social y de su estatuto. El acuerdo de fusin debe contener:

"Artculo 351.- Acuerdo de fusin


La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el
proyecto de fusin con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha
comn de entrada en vigencia de la fusin".

El artculo 355 LGS seala que los acuerdos adoptados por las juntas o asambleas de las
sociedades participantes deben ser publicados 3 veces, con intervalo de cinco das entre
cada aviso.

Tambin se establece que la escritura pblica de fusin debe ser otorgada una vez
vencido el plazo de 30 das contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso de
fusin, si no hubo oposicin al acuerdo (si hubo oposicin, la escritura pblica se deber
otorgar una vez levantada la oposicin o concluido el proceso judicial que la declare
infundada).

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2. Escisin

Es unaAcademia
alternativade la Magistratura
jurdica para conseguir la reestructuracin econmica de la sociedad y
alcanzar la desconcentracin30 y especializacin31 de la empresa, para actuar en el mercado
de una forma ms eficiente, pudiendo tambin ser un instrumento que articula procesos de
concentracin y expansin empresariales (por ejemplo, en los casos de escisin que
originan un reagrupamiento simultneo de los elementos patrimoniales de varias sociedades
extinguidas en otras preexistentes o nuevas, o en la aportacin del patrimonio o partes del
mismo de una sociedad a otras preexistentes). Las formas de escisin, de acuerdo a la
LGS, son:

a) Escisin total o propia: Esta forma implica la divisin del patrimonio de la sociedad
escindente en dos o ms bloques, lo cual da lugar a la extincin de la personalidad
jurdica de dicha sociedad. La escisin total, a su vez, presenta modalidades:

a.1. Escisin total por constitucin: cada uno de los bloques patrimoniales segregados da
lugar a la constitucin de una nueva sociedad.
a.2. Escisin total por absorcin: cada uno de los bloques patrimoniales segregados pasa a
ser absorbido por sociedades preexistentes.
a.3. Escisin total mixta: por lo menos un bloque patrimonial se segrega para constituir una
sociedad nueva y otro bloque patrimonial se transfiere a una sociedad preexistente.

b) Escisin parcial o impropia: Esta forma implica que la sociedad escindente no se extinga,
sino que mantenga su personalidad jurdica al no haber segregado la totalidad de su
patrimonio, y admite las siguientes modalidades:

b.1. Escisin parcial por constitucin: el bloque o bloques patrimoniales que son
segregados por la sociedad escindente se destinan a la creacin de nuevas
sociedades.
b.2. Escisin parcial por absorcin: el bloque o bloques patrimoniales que son segregados
por la sociedad escindente se transfieren a sociedades preexistentes.
b.3. Escisin parcial mixta: por lo menos un bloque patrimonial de la sociedad escindente
se segrega para constituir una sociedad nueva y otro bloque patrimonial se transfiere a
una sociedad preexistente.

El proyecto de escisin as como el acuerdo de escisin es igual que en el caso de la


Fusin. Por ello, nos remitimos a los comentarios correspondientes.

3. La reorganizacin simple

El artculo 391 de la LGS, establece: Se considera reorganizacin al acto por el cual


una sociedad segrega uno o ms bloques patrimoniales y los aporta a una o ms
sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las
acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes.

De conformidad con la norma antes glosada, la reorganizacin simple importa la


segregacin parcial del patrimonio de una sociedad para aportarlo a otra, por la cual recibir
acciones las cuales conservar en su activo.

30 La desconcentracin del riesgo econmico empresarial en varias unidades jurdicas facilita una mayor
flexibilidad y adecuacin de la financiacin de las explotaciones separadas.-
31 La especializacin permite la realizacin de actividades econmicas con mayor eficiencia.

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UNIDAD 3: CONTRATOS ASOCIATIVOS, BANCARIOS Y


MODERNOS

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Unidad CONTRATOS ASOCIATIVOS, BANCARIOS Y


3 MODERNOS

Presentacin de la Unidad 3.
Esta unidad temtica trata acerca de la importancia de los contratos asociativos, como el
consorcio y la asociacin en participacin, los cuales se emplean cotidianamente en
diversos sectores econmicos como el sector de inversin y en los contratos con el Estado.
Tambin se desarrollarn algunos contratos bancarios y financieros, tales como el de tarjeta
de crdito y de cuenta corriente, analizando lo relativo al control de clusulas abusivas y,
finalmente, se estudiarn los contratos modernos de Factoring, Joint venture y Leasing,
analizando su naturaleza jurdica y su uso en nuestro pas.

Preguntas gua para el estudio de la


Unidad 3
1. Cul es naturaleza jurdica de los contratos asociativos?

2. Qu implicancias jurdicas conlleva la suscripcin un contrato de tarjeta


de crdito?

3. Cules son las caractersticas de los contratos modernos?

Contenido Temtico:
3.1 Contratos asociativos: Contratos de consorcio, asociacin en participacin

1. Regulacin
Los contratos de colaboracin empresarial se encuentran regulados por los artculos 438 al
448 de la Ley General de Sociedades. Asimismo, son de aplicacin las disposiciones
generales en materia de obligaciones y contratos contenidas en el Libro VI y VII del Cdigo
Civil.

La Ley General de Sociedades define a los contratos asociativos o de colaboracin


empresarial de la siguiente manera:

Artculo 438.- Alcances


Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participacin e
integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de los intervinientes.
El contrato asociativo no genera una persona jurdica, debe constar por escrito y no est
sujeto a inscripcin en el Registro.

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De la definicin de la Ley podemos desprender las principales caractersticas de los


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contratos de la Magistratura
de colaboracin empresarial.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que a pesar que estos contratos se
encuentran regulados en la Ley General de Sociedades, no es requisito para la validez
del contrato que los intervinientes sean sociedades, ms an, no es requisito que sean
personas jurdicas, por lo que es perfectamente posible que dos o ms personas
naturales celebren un contrato de colaboracin empresarial.

En segundo lugar, podemos sealar que los contratos asociativos tienen por objeto crear
y regular relaciones comerciales o empresariales entre los participantes del contrato,
quienes desarrollarn un negocio o empresa para obtener un beneficio en conjunto.

La tercera caracterstica es muy importante, pues genera muchas confusiones en el


manejo de los contratos.

De acuerdo a la Ley General de sociedades, a travs de los contratos de colaboracin


empresarial no se constituye una persona jurdica.

Los contratos de colaboracin empresarial no generan una persona jurdica, por lo que las
partes del contrato mantienen su independencia jurdica y patrimonial. Esta caracterstica de
los contratos de colaboracin empresarial, genera que los actos que se celebran con
terceros para llevar a cabo el negocio, tienen repercusin frente a todos los participantes,
con excepcin del contrato de asociacin en participacin en el que, como veremos ms
adelante, slo el asociante realiza actos con terceros.

Por lo tanto, en sus relaciones con terceros no existe una independencia de patrimonios
entre los participantes y el contrato de colaboracin empresarial, como s existe entre los
socios de una sociedad constituida de acuerdo a la Ley General de Sociedades y la
sociedad.

La ltima caracterstica con la que la Ley define a los contratos de colaboracin empresarial
es la formalidad. Segn la Ley, estos contratos deben celebrarse por escrito y no requieren
de inscripcin en los Registros Pblicos.

Aunque la Ley General de Sociedades distingue dos modalidades de contratos asociativos,


que son la asociacin en participacin y el consorcio, no existe ningn impedimento para
que se celebren contratos de colaboracin que no encajen exactamente en la descripcin
que contiene la Ley para los contratos antes mencionados.

2. Contratos asociativos
El contrato de asociacin en participacin es aquel por el cual una persona, denominada
asociante, concede a otra u otras personas, denominadas asociados, una participacin en el
resultado o en las utilidades de uno o varios negocios del asociante, a cambio de
determinada contribucin.

Como se puede desprender de su definicin, la caracterstica del contrato de asociacin en


participacin es que una de las partes, el asociante, es quien llevar las riendas del negocio.

En la mayora de los casos, la actividad que se desarrollar a travs del contrato es un


negocio en el que el asociante ya tiene experiencia o que incluso ya viene explotando, pero

66
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que requiere de mayores recursos para hacerlo crecer, lo que motiva la intervencin de los
asociados.
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Dada la naturaleza de esta modalidad de este contrato, el asociante acta en nombre propio
y la asociacin en participacin no tiene razn social ni denominacin, correspondindole al
asociante la gestin del negocio, sin que se genere un vnculo o responsabilidad entre los
asociados y los terceros con los que el asociante celebre operaciones para el negocio.

Es comn que en el contrato se establezcan mecanismos de control o de fiscalizacin sobre


las actividades que realiza el asociante, a fin de que los asociados estn informados
adecuadamente sobre el desarrollo del negocio.

Asimismo, los asociados tienen derecho a que el asociante les rinda cuentas al trmino del
negocio realizado y al trmino de cada ejercicio.

En la medida que se trata de un contrato en el que los beneficios del negocio sern tanto
para el asociante como para los asociados, existe una restriccin por la cual el asociante no
puede atribuir participacin en el mismo negocio a otras personas sin el consentimiento
expreso de los asociados.

Un aspecto importante que se debe tener en consideracin es que para efectos de los
terceros que contratan con el asociante, los bienes que han aportado los asociados se
presumen de propiedad del asociante, salvo que se trate de bienes inscritos en Registros
Pblicos a nombre del asociado.

Salvo que se regule en forma distinta en el contrato, los asociados participan en las prdidas
en la misma medida en que participan en las utilidades y las prdidas que los afecten no
exceden el importe de su contribucin.

Asimismo, se puede establecer en el contrato que una persona participe en las utilidades sin
participacin en las prdidas as como que se le atribuya participacin en las utilidades o en
las prdidas sin que exista una determinada contribucin.

ACUERDOS QUE DEBE CONTENER EL CONTRATO


El contrato de asociacin en participacin debe contener, al menos, el acuerdo sobre los
siguientes elementos:

a) Negocio o actividad
Es el negocio o actividad que se desarrollar a travs de la asociacin y que constituye el
objeto de la celebracin del contrato.

b) Contribucin
Son los bienes o derechos que entregan cada uno de los asociados para participar en el
contrato. En principio, los asociados participan en las prdidas en la misma medida en que
participan en las utilidades y las prdidas que los afecten no exceden el importe de su
contribucin.

Sin embargo, se puede pactar que un asociado participe en las utilidades sin ser afectado
por las prdidas, as como que se le atribuya participacin en las utilidades o en las prdidas
sin que exista una determinada contribucin.

67
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c) Participacin
Es la retribucin que percibe cada uno de los asociados como resultado de los beneficios
Academia
obtenidos de la Magistratura
del negocio, en razn de su contribucin, aunque es posible establecer una
retribucin sin contribuir a la actividad.

OBLIGACIONES DEL ASOCIANTE


De manera general, las obligaciones del asociante son las siguientes:

Administrar el negocio.
Informar a los asociados sobre los resultados del negocio.
Entregar las participaciones correspondientes a cada uno de los asociados.

OBLIGACIONES DEL ASOCIADO


De manera general, son obligaciones del asociado:
Efectuar las contribuciones a las que se hubiera obligado segn el contrato.
Asumir su parte de las prdidas, hasta el lmite del aporte que hubiera realizado.

3. Consorcio o Joint Venture


El contrato de consorcio es aquel por el que dos o ms personas se asocian para participar
en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener
un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma.

Como se puede apreciar de su definicin, la diferencia principal entre el contrato de


asociacin en participacin y el contrato de consorcio es que en este ltimo todos los
consorciados participan en las actividades que constituyen el negocio.

Aunque todos los consorciados tengan una participacin activa en la actividad empresarial,
es usual y recomendable que se designe a un gestor o administrador del consorcio, a quien
tambin se le pueden otorgar facultades de representacin en nombre de los dems
miembros del consorcio para que pueda contratar con terceros y realizar las operaciones
que requieran de la participacin de todos los miembros.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los bienes que utilizan los miembros del consorcio
para realizar las actividades que les corresponden a cada uno, segn el contrato, continan
siendo de propiedad exclusiva de stos.

Cuando se requiera adquirir bienes en forma conjunta, dichos bienes se regularn bajo el
rgimen de la copropiedad.

ELEMENTOS
El contrato de consorcio debe contener, al menos, el acuerdo sobre los siguientes
elementos:

a) Negocio
Es el negocio o actividad que se desarrollar a travs del consorcio y que constituye el
objeto de la celebracin del contrato.

b) Distribucin de actividades y afectacin de bienes


En la medida que cada uno de los consorciados participa activamente en el negocio, en el
contrato debe constar cmo se har la distribucin de actividades y cules son los bienes
que afectar cada consorciado al negocio.

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c) Participacin
Es la parte que le corresponde a cada consorciado de los beneficios o ganancias que se
Academia
obtengan de la Magistratura
del negocio.

En el contrato deben establecerse las reglas para la distribucin de estas ganancias, de lo


contrario, se har en partes iguales.

Obligaciones de los consorciados


De manera general, las obligaciones de los consorciados son las siguientes:

Realizar las actividades del negocio a las que se hubieran obligado.


Destinar los bienes para el negocio, segn lo sealado en el respectivo contrato.
Asumir las responsabilidades por sus actividades frente a terceros.

RELACIN CON TERCEROS Y RESPONSABILIDAD EN EL CONSORCIO


No admite duda que cuando el administrador del consorcio contrata con terceros, dentro del
marco de sus facultades, obliga a todos los consorciados. En cuanto a su relacin con
terceros, la regulacin legal no ha sido muy acertada. El texto de la norma dice: "Cada
miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeo de la
actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo
obligaciones y responsabilidades a ttulo particular" (artculo 447). Aun cuando es posible
que la situacin descrita por la norma se d, sin duda no es lo ms frecuente. A menudo el
consorcio se vincular colectivamente con terceros, mediante su representante y no
aisladamente como sugiere la ley.

La propia ley reconoce esta posibilidad en el segundo prrafo del citado artculo al decir:
"Cuando el consorcio contrate con terceros (...)". De igual modo tampoco es frecuente, en la
prctica, que la responsabilidad del consorcio sea individual. Por el contrario en los
contratos que celebra el consorcio lo comn ser la solidaridad de la responsabilidad.

Sin embargo, conviene tener presente que incumplida la o las obligaciones asumidas por los
consorciados a travs de su representante, el acreedor deber promover una demanda
contra todos sus integrantes, pues estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo, tal
como lo seala el artculo 92 del Cdigo Procesal Civil.

PARTICIPACIN DE RESULTADOS EN EL CONSORCIO


Otro elemento importante en este contrato es el derecho que tienen los consorciados a
participar en los resultados del negocio. Desde luego hay libertad para determinar los
trminos de la distribucin de los resultados: en este sentido no es obligatorio que las partes
tengan idntica participacin o sta sea proporcional a sus aportes, por el contrario stas
pueden fijarse con libertad. Lo nico obligatorio es que los consorciados tengan una
participan. Tanto as que la ley establece que de no haberse consignado un rgimen de
participacin, se entender que es en partes iguales.

EXTINCIN DEL CONSORCIO


El contrato de consorcio puede extinguirse por las siguientes causas:

- Por cumplimiento del objeto -fin- del consorcio.


- Por la imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto del consorcio.
- Por extincin del plazo, siempre que no existan vnculos contractuales con terceros que
queden pendientes de cumplimiento.
- Por la muerte, disolucin o quiebra de uno de los consorciados cuya contribucin al
consorcio resulte esencial (artculo 1434 del Cdigo Civil).

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- Por reduccin a uno del nmero de consorciados.


- Por acuerdo de las partes.
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Dado que la ley no ha incluido ninguna norma referida a la extincin del consorcio, debe
apelarse, en este caso como en otros en los que la ley sea para ofrecer una solucin, a una
interpretacin finalista. En efecto, como hemos expresado varias veces en este trabajo, en
vista de la inclusin de contrato en la Ley General de Sociedades deber entenderse que el
legislador ha querido que en caso de vaco o duda se apliquen las normas societarias en lo
que resulte compatible. Por lo dems, sta ha sido la solucin ofrecida por la propia ley
cuando se refiere a los aportes (artculo 439).

EL CONTRATO DE JOINT VENTURE

Friedman y Beguin definen al joint venture, como aquella que est constituida por una
empresa en la cual dos o ms partes... comparten riesgos financieros y la toma de
decisiones por medio de una participacin conjunta de capitales en una empresa comn
(...)32. Este tipo de asociacin se ha hecho comn en Asia, Amrica Latina, Africa y tambin
en Europa Oriental.

A su vez las denominadas joint ventures contractual o non equity, son una asociacin de
intereses en las que se comparten los riesgos pero no se forma una persona jurdica, ni hay
contribuciones de capital.

En esta modalidad an cuando se asumen los riesgos como en cualquier operacin


comercial no se forma una sociedad conjunta con personalidad separada, en la cual los
socios tengan acciones de capital proporcional a su inversin. La contractual corresponde
ms aproximadamente a lo que se llama con propiedad una non corporate joint venture. En
efecto, y siguiendo el esclarecedor texto del Corpus Juris Secundum, esta variedad es una
combinacin especial de una o ms personas en la que se persigue conjuntamente un lucro,
sin actuar en realidad bajo las caractersticas de una partnership, que es parecida a las
sociedades colectivas del derecho latinoamericano, o an el de una corporation que se
acerca a nuestras sociedades annimas.

Por la fluidez en su formacin y porque no comprometen capitales en acciones, su difusin


en pases con sistemas jurdicos distintos al del Common Law la han aceptado ms
rpidamente. Incluso en los pases de sistema socialista-marxista se les ha dado mayor
atencin precisamente por su naturaleza temporal o especfica33.

CRITERIOS PARA DEFINIR LAS OPERACIONES DE JOINT VENTURE


De la prctica y jurisprudencia americana podemos extraer cuatro criterios bsicos que
creemos pueden acercarnos a la delimitacin de lo que es una operacin de joint venture, a
saber:

Origen y carcter contractual, con ausencia de una forma especfica.


Distribucin de los recursos, capitales y los riesgos.
Derecho de los participantes, independientes entre s, a la gestin, aun cuando tal derecho
puede en la prctica no ser ejercido.
Objetivos y plazos limitados.

32 W.G. FRIEDMANN y Jean Pierre BEGUIN, Joint International Business in Ventures in Developing Countries,
Columbia University Press, New York, 1971, p. 32.
33 SIERRALTA RIOS, Anbal. Aspectos Jurdicos del Comercio Internacional. Lima: Fondo Editorial de la Academia

Diplomtica del Per, 1992, p. 270 y ss.

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Como se puede apreciar no hemos resaltado el criterio del lucro, pues aun cuando la joint
venture sea propicia para actividades con un inters patrimonial, deja lugar para cualquier
forma Academia de la
de vinculacin enMagistratura
que el lucro es consecuencia y no fin de la operacin. De esa
manera la figura puede convivir an dentro de un medio ambiente, en donde los co-
venturers se unen no slo para dividir los lucros, mas tambin para beneficiarse de la
economa que generaron.

1. Origen y carcter contractual


La joint venture tiene carcter contractual, ya que de manera general, es un medio de
obtener, en conjunto, objetivos de los propios participantes. Cuando se da la creacin de
una persona jurdica aparte, es ms por necesidad, o para satisfacer exigencias externas o
aun inquietudes legislativas, cuando no desconocimiento de los asesores, que por real
naturaleza de la operacin.

As la equity joint venture surge derivada de una primera accin de ...joint venture cuando
es indispensable atribuir bienes y cuantiosos recursos a la operacin y las co-venturers
desean que ellos estn individualizados para una posterior disolucin, pero no es la accin o
causa primera de la actividad.

Sabemos, por la propia experiencia que la sociedad o sociedades creadas para atender las
necesidades de una joint venture pueden ser medio y no fin. Mas si la finalidad de una joint
venture no es la creacin de una entidad econmica autnoma y si la sociedad slo existe
para atender las exigencias de orden jurdico o tributario, sus objetivos reales siendo otras
las consideraciones inherentes a su existencia son, por tanto, secundarios.

2. Distribucin de capitales y riesgos


El campo en que por primera vez en Amrica Latina, y en el Per, en particular, se dan
elementos de joint venture es el de los contratos relativos a construccin pesada
(hidroelctricas, obras de irrigacin); con el tiempo, y en razn de las legislaciones que
protegan al industrial nacional, motivaron la bsqueda de procedimientos que favorezcan la
reparticin de riesgos, lo que no ocurre en la subcontratacin. As vimos aparecer, tanto a
nivel interno cuanto a nivel internacional los llamados grupos de empresas o
agrupamientos de empresas34 y que algunos llaman consorcios.

Algunos ejemplos de ellos son la asociacin momentnea de empresas del derecho belga,
las sociedades simples del derecho suizo, la BGB, Gessllschaft del derecho alemn.

Como las operaciones de joint venture participan en uno de esos criterios de la forma y
caracterstica de este tipo de asociaciones, es que algunos las llaman joint venture por
oposicin al agrupamiento o consorcio35.

Los contratos de construccin pesada ocasionan la creacin de una forma muy particular de
joint venture: la asociacin del dueo de la obra y el constructor, o la asociacin de dos
empresas constructoras, o la vinculacin de un yacimiento o recurso natural y el explotador
del mismo; todo ello en razn de una doble preocupacin del cliente (dueo de la obra,
yacimiento): la transferencia de tecnologa y la plena responsabilidad del emprendedor de la
obra.

34 DUBISSON, M.. Les groupements dentreprises pour les marches internationaux. Pars: FEDUCI, 1979, p. 343.
35 BONVICCINI, D. Joint ventures: Tecnica Gioridicae Prassi; Societraria. Milan: Giuffre, 1977.

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Asocindose a los resultados de la operacin, se tiene la certeza que las partes


desenvolvern su capacidad y cuidados para con la realizacin de la obra. Las joint ventures
Academia
as creadas delalaforma
revisten Magistratura
de una sociedad.

Un ejemplo tpico de este aspecto son las llamadas joint ventures de inversiones que
resulta algunas veces, mas no siempre, en la creacin de personas jurdicas.

Derecho de los participantes en la gestin Peter Drucker dice: La joint venture es el ms


flexible de los instrumentos para hacer ajustar lo que no encaja, y su importancia llegar a
ser mayor. Es al mismo tiempo la ms demandada y difcil para toda la diversidad de
asuntos y la menos comprendida36.

En efecto la joint venture permite a las partes actuar directamente en la gestin de la


operacin. Pueden intervenir directamente siempre y cuando su accionar est encuadrado
en los objetivos. No se requiere del permiso de uno u otro, basta que su gestin est
orientada a conseguir lo delineado con el acuerdo base.

3. Objetivos y Plazos
Las joint venture tienen objetivos claros y precisos y en esto son iguales a las sociedades
mercantiles; pero su plazo es, casi siempre, delimitado por un trmino exacto y previamente
determinado.

Es propio del joint venture, estar destinado a una nica finalidad u objetivo, dice Sergio Le
Pera, Para que haya joint venture quienes en l participan deben efectuar una contribucin
al esfuerzo comn. Esta contribucin puede consistir en bienes, derechos o dinero, pero
tambin en industria, o simplemente en el tiempo aplicado a la ejecucin del proyecto. Estas
combinaciones deben ser acordadas de tal manera que por ellas se cree una comunidad de
intereses37.

Harry G. Henn indica que el negocio de joint venture se caracteriza por ser un acuerdo de
voluntades referente a un inters comn, demostrado por atribuciones conjuntas, con el
nimo de participar de los lucros e, ilimitadamente, de las prdidas.

Dicho acuerdo da a las partes un derecho mutuo de control y supervisin sobre el


emprendimiento comn38.

DELIMITACION CONCEPTUAL
La inquietud por conocer lo reciente nos lleva casi siempre a querer saber o intentar definir
algo, an sin conocerlo, lo cual nos lleva a confusiones pues buscamos, comparar antes que
descubrir.

Esta figura con frecuencia ha sido confundida con otras, segn la cercana y tradicin de
cada pas. As para algunos es un consorcio, para otros una asociacin en participacin, y
para algunos, felizmente pocos, es una empresa formada por aportes o capitales de
empresas.

Arnold Wald indica que el consorcio es una forma reciente de concentracin empresarial...
que corresponde al joint venture del derecho norteamericano39. As tambin coinciden

36 DRUCKER, Peter. Management Tasks, Responsabilices and Practices. New York: Harper & Row, 1974.
37 LE PERA, Sergio. Joint venture y Sociedad. Buenos Aires: Ed. Astrea. 1989, pp. 74 y 75.
38 HENN, Harry G. Handbook of the Law of Corporation. St. Paul, Minn., Wesl Publishing Co. 1970, p. 78.
39 WALD, Arnold. Consorcio de Empresas. En: R.T. Informa N 119. Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo. 1974,

pp. 14 y 15.

72
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Curso Derecho Comercial Bancario

Waldirio Bulgarelli (o Direito dos Grupos e a Concentracao de Empresas), Jos da Silva


Pacheco (Tratado de Direito Empresarial, Sociedades Annimas e Valores Mobiliarios),
Fabio Academia de la Magistratura
Konder Comparato y Mauro Rodrigues Penteado, que afirma que la nueva figura es
... otra modalidad de asociacin de empresas encontradas en el derecho comparado para
la obtencin de finalidades semejantes a las perseguidas por el consorcio (...)40. Bulgarelli
afirma: Se trata de una especie de consorcio que se aproxima a la fusin (Quasi merger)
pero que se diferencia por no presentar estabilidad y permanencia y en general buscar
objetivos especficos limitados41.

Otros la asimilan a la figura de la asociacin en participacin o cuentas en participacin.


Incluso se llega a sealar que el joint venture tiene en el Per su marco normativo bsico en
la asociacin en participacin42. Lo cual no deja de ser una exageracin pues en la
asociacin o cuentas en participacin el asociado aporta bienes o servicios para que el
asociante acte en nombre propio; en cambio en la joint venture los participantes actan
abiertamente en la operacin. En la asociacin y principalmente en las cuentas en
participacin hay participantes ocultos, lo que no sucede con el joint venture, donde no se
busca el carcter oculto de los participantes; sino lo contrario. Finalmente la asociacin est
considerada como una sociedad particular y el joint venture es contractual por esencia y la
formacin de una compaa o sociedad es una consecuencia.

Tambin se ha incluido esta figura dentro del amplio campo de los contratos de cooperacin
empresarial. Mercadel y Janin llaman contratos de cooperacin inter-empresas a los
acuerdos... que tienen por finalidad el desenvolvimiento de acciones conjuntas (en el sector
de actividad de la empresa) en que ambas partes activan en pie de igualdad 43. Esa amplia
definicin permite agrupar acuerdos de distribucin de transferencia de tecnologa,
subcontratacin entre otros, y por tanto, puede convivir la nocin de joint venture.

Un trmino con el que el joint venture ha querido ingresar en nuestro sistema jurdico es el
de empresa conjunta por tratarse de una forma de cooperacin o de colaboracin que da
vida a una nueva unidad econmica cuya autonoma se determina por el fin distinto de aqul
que singularmente tienen las partes44. En tanto que, algunos tcnicos como Bayani S.
Aguirre la llaman empresa mixta. Varios textos de Naciones Unidas emplearon la
expresin co-empresa, que no tuvo popularidad.

En otra posicin se encuentran autores como Caballero Sierra, para quien el joint venture es
... una asociacin de dos o ms personas para realizar una empresa aislada que implica un
determinando riesgo (venture), para lo cual persiguen unidas un beneficio, pero sin crear
sociedad o corporacin alguna, y para ello se combinan propiedades, efectos, trabajo,
conocimiento, etc. En el joint venture, cada miembro acta como dueo y como agente de
los dems miembros, y por ende la promesa de uno equivale a la promesa de todos. Lo
ejecutado por un miembro se entiende ejecutado por todos y se presume autorizado para
realizar las actividades propias del joint venture. Todos los miembros asumen las prdidas
en la proporcin convenida, y sus obligaciones se encuentran limitadas a la duracin del
propio joint venture. Entre los miembros se establece una relacin de mutua confianza y
buena fe y mientras la organizacin se encuentra vigente no podr realizar por su propia

40 RODRIGUES PENTEADO, Mauro. Consorcios de Empresas. Sao Paulo: Ed. Biblioteca Pioneira de Direito
Empresarial. 1979, p. 129.
41 BULGARELLI, Waldirio. O Direito dos Grupos e a Concentracao de Empresas. Sao Paulo: Ed. Universitaria de

Direito. 1975, p. 70.


42 TORRES C, Vctor. y OPHELAN P., Fernando. Inversin Extranjera Directa en el Per. Lima: IPRI, 1990, p. 115.
43 MERCADEL, B. y JANIN, M. Les contrate de cooperacin inter-entreprises. Pars: Ed. Francis Lefebure, 1974, p.

31.
44 TURATI, Cario. Economa e Organizzazione delle Joint venture. Miln: EGEA. 1990, p. 26.

73
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Curso Derecho Comercial Bancario

cuenta aquellas actividades y actos propios del joint venture, pues si as procediesen
debern reintegrar al fondo lo que hubieran obtenido de manera particular45.
Academia de la Magistratura
ANALISIS DEL JOINT VENTURE EN LA LEGISLACION NACIONAL
El trmino joint venture se encuentra establecido en el Decreto Supremo N 010-88-PE (22
de marzo de 1988) artculo 1 inciso a), que tena por objetivo adoptar diversas opciones de
participacin transitoria de embarcaciones pesqueras extranjeras especializadas para lograr
los objetivos nacionales de satisfacer la demanda alimenticia nacional. Tal norma sealaba
que en los contratos que se celebren con embarcaciones de bandera extranjera dentro de
aguas jurisdiccionales podan tener la modalidad de joint venture (artculo 1, inciso a),
Decreto Supremo N 010-88-PE).

Es slo a partir del Decreto Legislativo N 662 en que encontramos una referencia concreta
y caractersticas generales de lo que es el contrato de joint venture de acuerdo a la doctrina
internacional y la jurisprudencia que sobre la figura ha ido cincelando la prctica contractual
internacional.

Dicho numeral seala, ab initio, que el Estado promueve y garantiza las inversiones
extranjeras ...en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la
legislacin nacional. Posteriormente el mismo numeral seala entre las modalidades una
cuyas caractersticas generales podran estar indicando que se tratara de un joint venture.

En efecto el inciso h) del artculo 1 del Decreto Legislativo N 662 seala: (...) sern
consideradas como inversiones extranjeras las inversiones provenientes del exterior que se
realicen en actividades econmicas generadoras de renta bajo cualquiera de las siguientes
modalidades; (...) h) Los recursos destinados a contratos de asociacin en participacin o
similares que otorgan al inversionista extranjero una forma de participacin en la capacidad
de produccin de una empresa, sin que ello suponga aporte de capital y que corresponde a
operaciones comerciales de carcter contractual a travs de las cuales el inversionista
extranjero provee bienes o servicios a la empresa receptora a cambio de una participacin
en volumen de produccin fsica, en el monto global de las ventas o en las utilidades netas
de la referida empresa receptora.

Tal literal se aproxima a lo que podemos considerar un joint venture contractual pues seala
que el inversionista extranjero puede participar en la capacidad de produccin de una
empresa sin que ello suponga aporte de capital, lo que significa que puede actuar en
cualquier actividad y no involucrarse en el capital social de la empresa.

As mismo menciona que la remuneracin que percibe el inversionista por concepto de su


participacin puede estar representada por el pago de unidades fsicas de produccin, por el
monto global de las ventas o por las utilidades netas, lo que diferencia claramente -en los
dos primeros medios de pago- que se tratara de una vinculacin contractual no estatutaria.
Sin embargo, al mencionar un tercer medio de pago (utilidades netas) estara acercndose a
la forma usual del pago al socio en una sociedad mercantil. Este primer dispositivo legal
podemos considerarlo como una forma tmida de introduccin del joint venture en el derecho
positivo peruano.

Finalmente, este breve proceso de determinacin legislativa del contrato de joint venture
alcanza una mayor precisin al promulgarse el Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera (Decreto Supremo N 014-92-EM) que no hace ms que recoger el articulado del
Decreto Legislativo N 708. As el Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera en su

45 CABALLERO SIERRA, Caspar. Los Consorcios Pblicos y Privados. Bogot: Ed. Temis, 1985. p. 67.

74
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Curso Derecho Comercial Bancario

artculo 204 seala: El titular de actividad minera podr realizar contratos de riesgo
compartido (joint venture) para el desarrollo y ejecucin de cualesquiera de las actividades
Academia de la Magistratura
mineras.

Conforme a su naturaleza, los contratos de riesgo compartido son de carcter asociativo,


destinados a realizar un negocio comn, por un plazo que podr ser determinado o
indeterminado, en el que las partes aportan bienes o recursos o servicios que se
complementan, participando en la utilidad, el ingreso bruto, la produccin u otras formas que
convengan, pudiendo ejercer cualquiera de las partes o todas ellas la gestin del negocio
compartido.

Estos contratos debern formalizarse por escritura pblica e inscribirse en el Registro


Pblico de Minera.

El inciso a) del artculo 1 del Decreto Supremo N 162-92-EFE, Reglamento de los Decretos
Legislativos Nos. 662 y 757 sobre Garantas a la Inversin Privada en el pargrafo a.3)
introduce el trmino inversiones de riesgo equiparndolo al de joint venture y manteniendo
un concepto de esta operacin similar al del Decreto Legislativo N 662 artculo 1, a.3)
cuando seala que: los recursos destinados a inversiones de riesgo (joint ventures), que
son las inversiones que realizan los inversionistas en bienes o servicios para las empresas,
que no constituyen aporte de capital sino operaciones comerciales de carcter contractual
por medio de las cuales se otorga al inversionista una participacin en el volumen de la
produccin fsica, en el monto global de las ventas, o en las utilidades netas de la empresa.

Como se puede apreciar la legislacin peruana va avanzando en la determinacin de los


lineamientos de esta figura y llega incluso a esbozar las caractersticas de aquella
modalidad econmica sealada en el inciso h) del artculo 1 del Decreto Legislativo N 662
indicando que es el de una inversin de riesgo o joint venture. Esta es una mencin
importante en aras a determinar esta modalidad contractual, sin embargo, debemos admitir
que no ayuda, totalmente, a establecer un criterio comn sobre este contrato ya que
mientras el Texto nico de la Ley General de Minera habla de contratos de riesgo, el
Reglamento de los Regmenes de Garanta habla de las inversiones de riesgo que
jurdicamente son dos acepciones diferentes.

En el mbito de las normas sobre inversin ha sido incluido el contrato de joint venture en la
Ley de Promocin de la Inversin Privada en las Empresas del Estado; Decreto Ley N
26120 en su artculo 2 que modifica al artculo 2 del Decreto Legislativo N 674
encuadrndolo como una modalidad que promueve el crecimiento de la inversin privada en
el mbito de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado.

EL CONTRATO DE ASOCIACIN EN PARTICIPACIN


La LGS define al contrato de asociacin en participacin en el artculo 440, estableciendo
que: "Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante cede a otra u otras
personas denominadas asociados, una participacin en el resultado o en las
utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de una
determinada contribucin".

1. Origen
Sin perjuicio del hecho de que la asociacin de dos o ms personas para compartir la suerte
de un negocio es tan antiguo como el comercio mismo, es evidente que la figura de la
asociacin en participacin ha debido ir esbozndose a lo largo del tiempo para llegar a ser
el instituto con las caractersticas jurdicas que conocemos, y respecto de las cuales -se
podra decir que- ha existido consenso al momento de regular.

75
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

En lo que concierne a los antecedentes del contrato de asociacin en participacin, la


Academia
doctrina de la Magistratura
parece coincidir en que el origen de esta figura se halla en un instituto denominado
"commenda", que se desarroll en la poca medieval.

La commenda medieval constitua una forma de colaboracin econmica que presupona la


entrega de aportes (en dinero o servicio) para participar en los beneficios que se obtuvieran
de una actividad o empresa, con una limitacin del riesgo de prdida al valor del aporte.
Como se puede observar, la commenda no solo ha ejercido influencias como origen de la
asociacin en participacin, sino que incluso es comn afirmar su fuerte influjo en la
configuracin de la sociedad en comandita.

De acuerdo a Anaya, era comn en la prctica comercial desarrollada en Italia y en


Alemania que se realizaran negocios en los que los intervinientes se vincularan para una
especulacin accidental. En el caso italiano, tal operacin se realizaba bajo dos
modalidades: i) la commenda unilateral, que es aquella en la que exista un comerciante
capitalista que realizaba los aportes, mientras la otra parte solo se encargaba de realizar la
gestin del negocio; y ii) la commenda bilateral, que es la commenda con aportes de ambos
partcipes, en la que se formaba una comunidad patrimonial accidental, donde una sola de
las partes realizaba actuaciones frente a los terceros.

Puede apreciarse que en cualquiera de las formas como los contratantes hubieran
instrumentado el objetivo que los convoc, la commenda no generaba un ente con
personalidad jurdica distinta de ellos. En esta figura era esencialla confianza entre los
participantes, ms an cuando constituye una nota distintiva de esta institucin el hecho de
que solo una de las partes era la que realizaba los actos de gestin (precisamente
atendiendo a la ausencia de personalidad jurdica). Al respecto, Broseta seala que eran el
mantenimiento secreto u oculto del contrato de commenda y las relaciones que sta
generaba sus caractersticas distintivas. La primera de las caractersticas ha sido adoptada
por la asociacin en participacin, tema que abordaremos en extenso cuando tratemos las
caractersticas de esta figura.

De acuerdo a esto, la asociacin en participacin aparece como un instituto propio de la


tradicin jurdica romano-germnica. Es de sealar que en la tradicin anglosajona,
paralelamente, se gener otra institucin denominada partnership.

Consideramos que hacer a continuacin una breve referencia a la partnershipes pertinente


en la medida que es necesario deslindar los orgenes de ambas figuras, pues por la forma
como estn diseadas y operan, las partnership constituyen tambin contratos asociativos.

Para Sergio Le Pera, la partnership designa la relacin que existe entre dos o ms personas
que realizan un negocio en comn y la de stos con terceros, sin que su conformacin
importe el nacimiento de una persona jurdica. La partnership naci como una forma de
representacin, pues cuando alguno de sus miembros (partners) realizaba actos jurdicos,
los terceros podran asumir que los haca en representacin de todos, de tal modo que ante
un incumplimiento de la persona con la que se contrat, se encontraban habilitados para
dirigirse contra todos los conformantes de la partnership, como si fueran responsables
solidarios. La segunda caracterstica esencial de la partnership era la ausencia de limitacin
de su objeto, de tal modo que este tipo de contratos podran ser pactados para que las
partes lleven a cabo proyectos comunes, pero de manera general, sin definir con precisin
su objeto.

76
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2. Denominaciones y tratamiento legislativo en el Derecho comparado


Las denominaciones que ha recibido la figura han sido variadas, dependiendo de los
Academia
ordenamientos, decuando
aun la Magistratura
en general lo que finalmente se regul fue coincidente en la
mayora de ellos.

La Ley General de Sociedades actualmente vigente en el Per y la Ley de Sociedades


anterior, el Cdigo Civil italiano de 1942, as como la Ley General de Sociedades de Mxico
de 1934 denominan al instituto de estudio "asociacin en participacin". Los Cdigos de
Comercio de Espaa y Colombiana autores como Garrigues denominan a este tipo de
contrato como cuentas de participacin". En el ordenamiento jurdico argentino y en el
Cdigo de Comercio francs esta institucin es conocida como "sociedad accidental o en
participacin". El ordenamiento alemn no solo no la denomina "asociacin en participacin"
sino que distingue entre "sociedad accidental" y "sociedad en participacin", regulndolas en
cuerpos normativos diferentes.

a. La asociacin en participacin en el ordenamiento italiano


El Cdigo Civil italiano (que es ms que nada un cuerpo normativo de Derecho Privado en
general), dedica los artculos 2549 al 2554 al tratamiento de la figura de la asociacin en
participacin. De acuerdo a como est regulada la figura en dicho ordenamiento, el asociado
hace una contribucin al asociante y ste promete darle participacin en las utilidades de su
empresa en general o de uno o ms negocios en particular, de tal forma que la gestin del
negocio siempre corresponde al asociante y a favor del asociado puede pactarse un
derecho de controlo fiscalizacin sobre el desarrollo de la empresa.

En el ordenamiento italiano la principal diferencia con las sociedades estriba en el hecho de


que en stas la contribucin de las partes ingresa a un patrimonio independiente -toda vez
que los contratos de sociedad dan lugar al nacimiento de un sujeto de derecho diferente-,
mientras que en el caso de las asociaciones en participacin la aportacin es a favor del
asociante, y lo que se incrementa es el patrimonio personal de ste, por cierto, no
necesariamente a ttulo de transferencia de dominio.

b. La asociacin en participacin en el ordenamiento espaol


El Cdigo de Comercio espaol dedica un ttulo independiente al tratamiento de las
llamadas "cuentas en participacin", sin hacer mencin a su naturaleza contractual. Llama la
atencin la forma en que est redactada la norma que define la figura, pues el artculo 239
establece que "podrn los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los
otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren, y hacindose
partcipes de sus resultados prsperos o adversos en la proporcin que determinen".

De la primera parte de la norma transcrita se puede apreciar que la intencin del legislador
es dejar sentado que la motivacin de las partes al contratar es el nimo de cooperacin y,
yendo ms all de lo que establecen otros ordenamientos, no solo declara que el que realiza
el aporte es el asociado sino que en principio se dejara entender que al ser ambas partes
las aportantes, el negocio les pertenece a ambas. No obstante ello, la norma se ocupa de
aclarar que las cuentas en participacin no pueden dar lugar a la adopcin de una razn
social comn, pues el nico crdito comercial que puede ser utilizado en la operacin del
negocio es el del comerciante que tiene a cargo la gestin del mismo. Es este ltimo quien
realiza a nombre propio las actuaciones y asume individualmente la responsabilidad por las
mismas. No se ocupa el legislador espaol, en los cinco artculos que conforman el ttulo, de
hacer referencia alguna al rgimen de los aportes que realizan las partes, pero de hecho
establece que necesariamente el beneficio del partcipe no gestor ser aleatorio, y
depender exclusivamente de los resultados que se produzcan, no pudiendo por ende
establecerse una renta fija.

77
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Curso Derecho Comercial Bancario

c. La asociacin en participacin en el ordenamiento alemn


Academia
Caso particular esdeel la
delMagistratura
ordenamiento-alemn, que en el Cdigo Civil - (BGB} regula el
tema de los contratos, entre los cuales se ocupa del contrato de sociedad (que no
necesariamente dar lugar a una persona jurdica, pues este ltimo tema es regulado en
otro libro del mismo nombre), y en el Cdigo de Comercio regula tipos especiales de
sociedades, entre las cuales encontramos a la sociedades colectiva, en comandita y la
sociedad en participacin.

As, mientras a las sociedades accidentales se les aplican las normas contenidas en el BGB,
las sociedades en participacin se rigen por las normas contenidas en el Cdigo de
Comercio. La diferencia entre una y otra figura tiene que ver con la determinacin o no del
negocio para el cual cada una se constituye, puesto que mientras las sociedades
accidentales -como su nombre lo indica- son constituidas para uno o ms negocios
especficos y aislados, en las sociedades en participacin la entrega de fondos es destinada
a la realizacin del comercio, empresa o explotacin, en general. Al igual que en el Derecho
italiano, la gestin corresponde exclusivamente al titular de la empresa, que es el nico que
adquiere derechos y contrae obligaciones con terceros para efectos del negocio.

d. La asociacin en participacin en el ordenamiento peruano


En el caso peruano, la anterior Ley General de Sociedades, aprobada por Decreto Supremo
N 003-85-JUS del 13 de mayo de 1985, introdujo en un nico Ttulo de la Seccin Sexta
solo la figura de la asociacin en participacin, dedicndole nueve artculos, del 398 al 406
inclusive. La forma como se ha regulado este instituto en la anterior ley y en la actual es
prcticamente la misma. Una diferencia puede ser que en la anterior ley no se mencionaba
expresamente la naturaleza contractual de la asociacin en participacin, no obstante lo cual
se utiliza la expresin "convenir", para hacer referencia al acuerdo entre asociante y
asociado, con lo cual para la ley anterior se trataba tambin de un acuerdo de partes. El
objeto de este contrato en ambas regulaciones es el mismo: la aportacin de bienes y
servicios por parte del asociado a fin de participar en los resultados de uno o varios
negocios del asociante, sin que este acuerdo deba tener mayor formalidad que la de constar
por escrito. El asociante es entonces el nico titular del negocio, y es quien tiene la gestin
del mismo, pero establece la posibilidad de que se le otorgue en el contrato al asociado
facultades de controlo fiscalizacin (entindase que solo en relacin con los negocios a los
cuales el asociado ha destinado su aporte), que no son las mismas que el derecho legal a
rendicin de cuentas.

Como adelantamos, la mayor diferencia entre una ley y otra se encuentra en el hecho de
que la nueva Ley de Sociedades regula no solo el contrato de asociacin en participacin,
sino tambin el contrato de consorcio, bajo un ttulo correspondiente a los llamados
contratos asociativos. Es respecto del contrato de consorcio que la ley actual realiza una
innovacin, atendiendo al hecho de que la finalidad comn del negocio no solo podra
manifestarse a travs de una operacin en la cual uno solo de los participantes es el que
gestiona y es el dueo del negocio. Los caracteres esenciales de la Asociacin en
Participacin hacen que la figura contractual no sea adecuada para el caso en que el inters
de los contratantes sea el de participar de manera activa en un negocio conjunto, aun
cuando mantengan su propia autonoma. Lo que ocurre es que las partes pueden estar
interesadas precisamente en que todas ellas sean conocidas como intervinientes activos de
un negocio, como por ejemplo, cuando las condiciones y habilidades de las partes pueden
determinar la contratacin con ellas como una unidad, sin que sean precisamente una
persona jurdica (el caso de las licitaciones pblicas es un ejemplo perfecto de esto).

78
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3. Concepto y naturaleza jurdica


La asociacin en participacin es un contrato que tiene por finalidad establecer una relacin
jurdicaAcademia
en la quedeunla sujeto
Magistratura
llamado asociante concede a otro llamado asociado una
participacin en las utilidades o en las prdidas que puedan generar uno o varios negocios,
para cuyo desarrollo el asociado ha aportado bienes o servicios.

Sobre la naturaleza jurdica de la asociacin en participacin, la doctrina es unnime al


afirmar su carcter contractual, pues es evidente que este tipo de negocio nace de un
acuerdo de las partes con el propsito de hacer concurrir sus atribuciones patrimoniales
hacia "un fin comn", Ahora bien, sobre la clase de contrato que da origen a las
asociaciones en participacin, existe una disquisicin terica en cuanto a si ubicarlos en una
categora cercana al tipo de actos jurdicos plurilaterales que dan origen a las sociedades, o
si clasificarlos como negocios con prestaciones recprocas.

A fin de explicar la naturaleza jurdica del acto constitutivo de la sociedad (que tiene como
carcter distintivo el generar una persona jurdica distinta), Ascarelli sostiene que el negocio
por el cual se genera una sociedad es un contrato plurilateral, que se distingue por la
existencia de dos o ms partes que manifiestan su voluntad para unirse en un negocio
comn, de modo tal que se cree un sujeto de derechos distinto. As, las partes de ese
contrato plurilateral poseen: i) intereses contrapuestos y ii) comunidad de fin, posicin que
es compartida por Broseta, quien seala que aqulla constituye incluso una nueva categora
contractual. Es evidente que los sujetos concretos que intervienen en un contrato de
sociedad, adems del inters en el objeto social, tienen tambin un inters individual
relevante, constituido por los beneficios que esperan obtener de la reparticin de las
utilidades que genere la actividad de la sociedad. En el caso de las sociedades, el fin social
tiene mayor relevancia que la finalidad individual perseguida con la celebracin del contrato
constitutivo de sociedad, pues el fin institucional asignado a la persona jurdica que
constituye la sociedad, trasciende incluso a los sujetos concretos que manifestaron voluntad
para la creacin de la sociedad.

La otra posicin deja de lado el carcter social propio del negocio de la asociacin en
participacin para afirmar que aunque existe -en efecto- una finalidad social anloga a la de
los actos constitutivos de sociedades, este elemento teleolgico institucional (finalidad
social) no subsume ni se superpone a la importancia de la finalidad individual. De acuerdo a
ello, algunos autores afirman la naturaleza sinalagmtica del contrato de asociacin en
participacin. Nos explicamos. De acuerdo a la doctrina civilista ms autorizada, existe
sinalagma cuando se verifica un nexo de reciprocidad entre las promesas realizadas por las
partes de un contrato, lo que significa que la prestacin a la que se compromete una de las
partes es causa de la prestacin a la que se compromete la otra, sin que ello
necesariamente importe un desplazamiento patrimonial. De acuerdo a ello, se dice que las
asociaciones en participacin constituyen contratos sinalagmticos donde el inters
individual en la obtencin de beneficios tiene una mayor relevancia que el propio inters
social.

Brunetti seala que la asociacin en participacin es un contrato de intercambios en la


medida que los intereses del asociante y del asociado son dismiles y recprocos: las
prestaciones de ambas partes se producen, respectivamente, como consecuencia de la otra.
Crdenas y Olcese piensan que la asociacin en participacin pertenece a la categora de
los contratos de intercambio: "A travs del contrato de participacin, el partcipe se obliga a
entregar dinero o a transferir la propiedad, el uso o el usufructo de determinados bienes a
favor de la otra parte, conformada por los administradores, quienes a su vez se obligan a
realizar y dirigir las actividades para las cuales se contrat, cuidando de utilizar los bienes
recibidos del partcipe, en la forma ms eficaz posible. De lo expuesto puede advertirse que

79
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existe una recproca conexin entre las prestaciones de ambas partes, pues por un lado las
prestaciones de los partcipes servirn a los administradores para llevar a cabo
Academiaeldenegocio
adecuadamente la Magistratura
materia del contrato y, de otro lado, la gestin de los
administradores servir para que stos den un uso apropiado y rentable a los bienes o
dinero entregados por los partcipes".

Este mismo criterio es seguido por Messineo, quien califica a la asociacin en participacin
desde el punto de vista estructural como un contrato con prestaciones recprocas, oneroso,
consensual y no formal, que se destaca ms por los caracteres diferenciales respecto de la
sociedad, que por sus afinidades con ella.

En el caso de los contratos constitutivos de sociedad este carcter sinalagmtico es


impredicable, pues como afirman Bigliazzi y otros: "La categora de los contratos a ttulo
oneroso no coincide con la de los contratos con prestaciones correlativas. Hay contratos a
ttulo oneroso (por ejemplo el contrato -sociedad- por el cual las partes aportan bienes y
servicios en comn) en que las prestaciones no se colocan la una como fundamento de la
otra, no estn coligadas recprocamente segn un nexo de correlatividad, sino que ms bien
convergen hacia un fin comn".

Los rasgos propios de la asociacin en participacin no permitiran incorporarla dentro del


concepto de sociedad, pues existen dos elementos indispensables configurantes de la
sociedad que no son parte del instituto de la asociacin en participacin: i) la puesta en
comn de un patrimonio que finalmente termina individualizndose del de quienes lo
transfirieron; y ii) la ausencia de creacin de una persona jurdica distinta.

Lo dicho hace que no compartamos la postura de Mantilla Molina cuando afirma que "la
asociacin en participacin queda comprendida dentro del concepto general de sociedad, si
bien claro es, con caractersticas que la diferencian de las dems sociedades strictu sensu".
Llega a esta conclusin pues en la asociacin en participacin se encuentra la existencia del
fin comn, que es un carcter esencial de las sociedades, la necesidad de hacer
aportaciones para su realizacin e igualmente la vocacin a las ganancias y a las prdidas.
Para el referido autor no tiene mayor importancia que la ley prive del efecto de la creacin
de personalidad jurdica a este tipo de contratos pues -a su entender- la personera jurdica
es un carcter secundario, al extremo que la sociedad romana exista sin personalidad
jurdica, y en el caso del sistema anglosajn la partnership tampoco da origen a un nuevo
sujeto de derechos.

Broseta es de la opinin que "las cuentas en participacin no constituyen un contrato de


sociedad irregular [...]. Ni tampoco un contrato de naturaleza asociativa, porque si bien entre
ellas existe una comunidad de fin entre gestor y partcipe (obtener y repartir beneficios o
soportar las prdidas), carecen de dos requisitos esenciales a las figuras asociativas: un
patrimonio comn y una organizacin colectiva que, como tal, e integrada por derechos y
obligaciones de base colectiva se manifieste externamente a terceros. Entendemos por ello
que esta figura contractual constituye un contrato de colaboracin o de cooperacin
econmica entre el gestor y los partcipes, ligados ambos por una comunidad de fin y de
intereses, lo que la aproxima a la sociedad sin que pueda identificarse con ella". Ahora bien,
si se niega la naturaleza de contrato asociativo es porque utiliza el trmino en su sentido
estricto, esto es, para Broseta contrato asociativo equivale a contrato de sociedad.

Por otra parte, hay quienes llegan a sealar que las asociaciones en participacin "por sus
especiales caractersticas, estn a medio camino entre una sociedad y un contrato de
colaboracin", puesto que pese a que las asociaciones en participacin no dan lugar a una
persona jurdica distinta ni a un patrimonio independiente, pueden llegar a calzar en un

80
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

concepto amplio de sociedad en el cual, frente a los contratos conmutativos, la finalidad del
contrato no se agota en un simple intercambio de prestaciones sino ms bien est orientada
Academiade
a la consecucin deuna
la Magistratura
finalidad comn a todos los intervinientes.

Tomando posicin respecto de las diversas posturas reseadas, diremos que no nos parece
adecuado establecer como carcter de la asociacin en participacin el societario, pues aun
cuando exista una finalidad comn, las aportaciones y el inters en resultados aleatorios,
carece del nimo de los asociantes y de los asociados de constituir una entidad ajena a
ellos, con un patrimonio independiente.

Aun cuando en el seno de los contratos de asociacin en participacin se encuentre una-


intencin de cooperacin de fuerzas para llevar a trmino uno o varios negocios, lo cierto es
que somos de la opinin que tal y como est regulada la figura en nuestro ordenamiento,
podra inferirse la naturaleza sinalagmtica de este tipo contractual, toda vez que es
evidente que las participaciones de asociantes y asociados en los negocios tienen como
sustento, correlativamente, la intervencin de cada una de las partes, siendo adems que
aqu el inters individual en la obtencin de beneficios es mucho ms determinante que en
el caso de las sociedades.

A entender de Daz Bravo el factor decisivo de la importancia de la asociacin en


participacin es la facilidad con la que propicia la conjugacin de esfuerzos y recursos para
la realizacin de un fin lucrativo comn, sin necesidad de garantizar a los aportantes una
remuneracin o beneficio determinado, sino que ste depender de que el o los negocios
perseguidos culminen satisfactoriamente. En esta medida, no existen compromisos de
rendimiento o de reembolso, sino que los partcipes se sujetan al lea de que el negocio
para el cual se verific el aporte efectivamente llegue a importar beneficios. La aleatoriedad
del resultado que obtendr el asociado de su intervencin, es un elemento que hace
tambin asemejar la asociacin en participacin a los contratos constitutivos de sociedad.

Toda vez que el beneficio de afrontar entre varios un riesgo demasiado grande constituye
una razn que llevara a la contratacin asociativa, consideramos que el fin comn siempre
subyace al contrato, lo que no obsta al hecho de que lo ms relevante es la finalidad
individual que se persigue con la celebracin del contrato.

El sustento de tal afirmacin radica en que todos los contratantes, ya sean asociantes o
asociados, desean que el o los negocios para los cuales se celebr la asociacin en
participacin, se realicen bien, pues de ello dependern sus rendimientos en el negocio. No
existe, por ende, una total y absoluta desvinculacin entre los contratantes -aun cuando la
gestin recaiga solo en aquellos que tengan la condicin de asociantes- (mxime si es
posible pactar a favor de los asociados un derecho de fiscalizacin, sin perjuicio de la
rendicin de cuentas establecida legalmente).

Para Garrigues el estmulo asociativo consiste en la conjugacin de los intereses


contrapuestos: "El de obtener un aumento patrimonial sin los inconvenientes que tiene el
prstamo para quien necesita dinero, obligacin de pagar un inters fijo y de restituir
ntegramente el capital recibido. Este deseo armoniza con el contrario del otro contratante, el
de participar en las ganancias de una empresa mercantil sin verse obligado a intervenir en
su gestin ni arriesgar mayor capital que el aportado". Hemos de resaltar que el citado autor
no plantea el tema en trminos de intercambio, es decir, de una situacin basada en la
persecucin de intereses necesariamente contrapuestos de los partcipes, sino que muy por
el contrario, desarrolla una idea de armonizacin de intereses, que acerca a este tipo de
contrato ms a los objetivos propios del contrato sociedad.

81
Academia de la Magistratura
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Pero la conjugacin de los esfuerzos no sera posible sin la necesaria afectacin patrimonial.
Sobre este tema, resulta cuestionable la posicin de cierta parte de la doctrina en relacin a
Academia
que existira algnde lade
tipo Magistratura
limitacin para que las aportaciones no se lleguen a efectuar a
ttulo de transferencia de dominio, razn justificante para que en nuestra ley se haya
denominado al desplazamiento patrimonial del asociado al asociante "contribucin". Si esa
es la razn por la cual la norma se refiere a contribucin y no a aporte, y aun cuando el tema
sea harto discutible, diremos que no encontramos a tal distincin ninguna utilidad en tanto
no existe razn para limitar el inters de las partes en que la entrega del aporte sea a travs
de la transferencia de propiedad, ms an cuando las motivaciones comerciales pueden ser
de distinta ndole y sera posible, en todo caso, pactar en el contrato asociativo una clusula
resolutoria que determine el momento de la reversin de la propiedad, por ejemplo,
establecindose que sta se producir ante el hecho de la disolucin de la asociacin en
participacin.

La palabra "contribucin" evocara la idea de entrega a ttulo de liberalidad, la misma que


por naturaleza no es obligatoria y se produce a cambio de nada. No ocurre esto en los
contratos asociativos, puesto que por el solo hecho de la celebracin del contrato se
producen efectos para las partes en cuanto a la obligatoriedad de la entrega de aquello que
se comprometieron a aportar. En los contratos asociativos en general, esta obligacin tiene
como contrapartida la expectativa de las partes de llegar a percibir finalmente un beneficio
econmico, consistente en el reparto de las utilidades que resulten del negocio para el cual
se asociaron, fin individual que justamente los lleva a contratar, y que coexiste con una
finalidad colectiva que es la que caracteriza y define a este tipo de negocios.

Es necesario resaltar sobre este punto que un incentivo para que los terceros que no
forman parte del contrato asociativo- instauren relaciones jurdicas es precisamente el
conocimiento de que la contraparte (exclusivamente el asociante) es titular de un derecho de
propiedad, que bien pudo haber sido transferido como consecuencia del contrato asociativo.
Un argumento en contra de esta posicin es aquel que sostiene que la transferencia a ttulo
de propiedad no hara ms que poner en riesgo la suerte de limitacin de responsabilidad
que implicara para el asociado entrar en el negocio sin mostrarse a los terceros
contratantes como parte del mismo. No olvidemos que este fenmeno de colaboracin se
instrumenta de una forma particular: mientras en la sociedad cada socio participa
directamente y en igualdad de condiciones en el ejercicio de la empresa, en la asociacin en
participacin, el elemento de "participacin" vara sustancialmente.

El argumento resulta errneo, pues si bien las aportaciones realizadas a travs de


transferencias de dominio podran dar pie a develar de alguna forma la existencia de una
asociacin en participacin, ello ni para los asociados ni para los terceros contratantes
tendra mayor relevancia. En el caso de los primeros, el riesgo del negocio se sujetar
siempre (y an conocindose de su intervencin) al aporte; y para los segundos, el conocer
que existen asociados en nada vara el rgimen de responsabilidad, segn el cual ante ellos
siempre respondern solo los asociantes.

El hecho que los asociados participen en el riesgo del resultado del negocio, pero no as en
la gestin del mismo ha determinado que en ms de una oportunidad se haya tendido a
comparar los efectos de este negocio para los asociados con aquellos que se derivan de la
sociedad en comandita, respecto de los socios comanditarios. La principal caracterstica de
las sociedades en comandita es la distincin de la responsabilidad que asumen las dos
clases de socios que pueden existir: el socio colectivo y el socio comanditario. De
conformidad con el artculo 278 de la Ley General de Sociedades, mientras el socio
colectivo responde solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, los socios

82
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Curso Derecho Comercial Bancario

comanditarios responden solo hasta por la parte del capital que se hayan comprometido a
aportar, y -en principio- no participan en la administracin.
Academia de la Magistratura
Parece ser que las caractersticas comunes de las condiciones de socio comanditario y
asociado en una asociacin en participacin justificaran la comparacin que se realiza entre
ambas figuras. Sin embargo, somos de la opinin que tal comparacin no puede llegar a
realizarse satisfactoriamente debido a que la situacin en uno y en otro caso es
cualitativamente distinta. Mientras el socio comanditario es parte del ente-sociedad, el
asociado que celebr un contrato de asociacin en participacin no lo es. Messineo expresa
la diferencia desde el punto de vista econmico de la siguiente forma: "Uno y otro [socio
comanditario y asociado] realizan la funcin de proporcionar capitales (en sentido amplio};
pero el financiador-asociado recibe, como compensacin el derecho de crdito a las
utilidades, sobre un negocio que no le pertenece; el comanditario es directamente
cointeresado en el negocio, como componente de la sociedad.

Por ello es que se diferencia la naturaleza de los derechos a las utilidades a favor de los
asociados (en el caso de la asociacin en participacin) de los derechos a las utilidades a
favor de los socios (en el caso de las sociedades en general y de la sociedad en comandita
en particular). En efecto, las utilidades de la sociedad son directamente percibidas por ella
(Messineo llama a esto "pertenencia comn', y los socios tienen derecho a las utilidades
contra la sociedad, en proporcin a su participacin en el capital. En cambio, en la
asociacin en participacin, la participacin se concreta en el derecho a las utilidades
entendido como un derecho de crdito frente al asociante, pues es este ltimo quien percibe
las utilidades y existe el correspondiente derecho personal del asociado a obtener del
asociante la parte convenida.

4. Caractersticas de la asociacin en participacin


De acuerdo a como est regulada la figura en nuestra Ley General de Sociedades, las
caractersticas de la asociacin en participacin son las siguientes, las mismas que -en
general- coinciden con aquellas sealadas por la doctrina y que mayoritariamente han sido
adoptadas en otras legislaciones:

a. Carcter contractual
Tal y como adelantamos, la anterior Ley General de Sociedades no estableca
expresamente el carcter contractual de la asociacin en participacin, lo que no ocurre en
el caso de la regulacin actualmente vigente, pues la Ley N 26887 da cuenta de la
naturaleza contractual en su artculo 440.

El objeto de este contrato es acordar la realizacin de uno o varios negocios en comn, no


obstante lo cual existen ciertas condiciones especiales que diferencian este tipo contractual
de otros contratos asociativos.

b. No requiere mayor formalidad que la de constar por escrito


Este contrato no est sujeto a la inscripcin en los Registros Pblicos y solo requiere que
conste por escrito. Esto es as porque aun cuando exista, como veremos en el siguiente
punto, una comunidad de fines entre los intervinientes, la asociacin en participacin no
genera una personalidad jurdica distinta y no tiene mayor relevancia para los terceros saber
de su existencia ni de la manera como se encuentran organizadas las relaciones
internamente.

c. Comunidad de fin
Esta caracterstica la hace en el fondo compartir con la sociedad el hecho de que las partes
se proponen obtener un fin lucrativo comn consistente en el reparto de ganancias

83
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resultantes de aquel o aquellos negocios para los cuales el asociado realiz el aporte.
Podra sostenerse -como se ha hecho- que esta caracterstica de la existencia de un fin
comnAcademia de la
se contrapone Magistratura
a la situacin de que es el asociante el dueo del negocio, mientras el
asociado solo realizara una actividad especulativa.

Desde un punto de vista econmico es innegable que quienes participan en un negocio -ya
sea a travs de una sociedad o por medio de un contrato asociativo tienen un nico inters
frente a los terceros, el inters en que el despliegue de la actividad sea el medio para la
consecucin de beneficios, que finalmente revertirn en beneficio de todos.

d. Ausencia de personalidad jurdica


La asociacin en participacin carece de personalidad jurdica, carcter que se deriva de la
naturaleza contractual ya comentada. La personalidad jurdica es una ficcin del Derecho
por el cual ste entiende la existencia de una nica subjetividad jurdica en una organizacin
humana, constituyndose un centro de imputacin de derechos y obligaciones all donde
existe una pluralidad de sujetos individuales organizados y que pretenden unir sus esfuerzos
para la realizacin de un fin comn. Pero es el ordenamiento el que otorga este efecto ante
determinados supuestos, y no la simple voluntad de las partes.

En este punto, parece interesante citar lo afirmado por Anaya en relacin a que "la doctrina
sostiene que la naturaleza societaria de la cuenta en participacin adopta, para superar el
escollo de la falta de personalidad jurdica, una de las dos siguientes posiciones: o niega
relevancia a la personalidad, o sostiene que se trata de una sociedad interna". A nuestro
juicio, la sociedad se define por su carcter de persona jurdica, es consustancial a ella, y no
podra entenderse la existencia de una sociedad all donde el ordenamiento no reconoce
una personera jurdica.

En cuanto a la categora "sociedad interna", sta se origina de una suerte de distincin entre
sociedad-contrato y sociedad-persona, a travs de la cual la sociedad es contrato en su faz
interna y persona en su faz externa, siendo en la faz interna donde se presentan los
elementos caractersticos de la sociedad. Esto, que puede parecer un caos, no es otra cosa
que el argumento forzado de aquellos quienes quieren sostener a toda costa la naturaleza
societaria del contrato de asociacin en participacin y que no terminan ms que
confundiendo las cosas.

e) Ausencia de formacin de un patrimonio independiente


Tan cierto es que no existe una persona jurdica distinta que al momento de asumir
responsabilidades, las asumir exclusivamente el que haya celebrado el negocio, aun
cuando se hubiere realizado a favor del mismo. Responder con su patrimonio individual
pues en la medida que no existe un centro de imputacin jurdica independiente, no existe
una distincin patrimonial. Incluso, es de sealar que las aportaciones realizadas pasan a
formar parte del patrimonio del asociante.

En este punto debemos comentar que no encontramos ninguna justificacin para que se
afirme que no sera posible que el aporte se efecte a ttulo de transferencia de propiedad,
as como mediante un contrato de uso, usufructo o comodato. Lo esencial es que el
desplazamiento patrimonial tenga como beneficiario al asociante, cosa que se justifica en la
medida que es l quien realizar la gestin del mismo.

f. Existencia de un socio oculto, por recaer la gestin exclusivamente en el asociante


Este carcter se produce porque aun cuando la aportacin de bienes o servicios para el
ejercicio en comn de una actividad econmica se realiza tanto por el asociante como por el
asociado, la conjuncin de esfuerzos nunca se manifiesta frente a terceros (nota que hace

84
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clara la diferencia entre la asociacin en participacin y el contrato de consorcio). Esto es


as debido a que la ley establece que la gestin recae exclusivamente en el asociante, quien
adems Academia dedel
es el titular la Magistratura
negocio, mientras el asociado nunca va a poder realizar actos de
gestin directa aun cuando tenga un inters comn y permanente en el negocio.

Por ello es que la Ley dispone en el artculo 441 que los terceros no adquieren derechos ni
asumen obligaciones frente a los asociados ni stos frente a aqullos, el asociante acta en
nombre propio y las relaciones jurdicas se generan solo entre l Y los terceros.

g. El asociado tiene derecho a la rendicin de cuentas al final del contrato


En la medida que el asociado no interviene en la gestin, obviamente la ley deba conferirle
algn mecanismo que le permita defender sus intereses, y por ello se prev en el artculo
441 de la Ley General de Sociedades que los asociados tienen derecho a la rendicin de
cuentas al trmino del negocio realizado.

Sin perjuicio de ello, el mismo artculo deja abierta la posibilidad de que las partes adopten
mecanismos particulares de fiscalizacin o control, los mismos que al igual que el derecho
de rendicin de cuentas- forman parte de las relaciones internas propias del contrato.

3.2 Contratos bancarios y financieros: tarjeta de crdito y cuenta corriente.


Contratos por adhesin y control de clusulas abusivas.

1. La Tarjeta de crdito

1. DEFINICIN

Es un contrato por el cual una empresa bancaria o una persona jurdica autorizada, concede
una apertura de crdito, de tipo rotatorio, con una cuanta determinada, a favor de su cliente
que puede ser una persona natural o jurdica, para que utilizando una tarjeta plstica
singular, pueda adquirir bienes o servicios de las empresas o establecimientos afiliados,
cuyos consumos sern cancelados al contado (a la vista) o a cierto plazo convenido.

Podemos observar que se trata de una figura jurdica mltiple y compleja. Diferentes
tratadistas, entre ellos ALVAREZ-CORREA, sostiene de que se trata de tres contratos
diferentes: un contrato de emisin de la tarjeta de crdito entre el Banco y el titular de la
tarjeta; un contrato de afiliacin entre el Banco y la empresa proveedora de los bienes o
servicios, y un contrato de compraventa entre el titular de la tarjeta y la empresa afiliada.

2. CONTRATACIN MLTIPLE

Evidentemente este contrato constituye un conjunto de mltiples relaciones de diversa


ndole, que podramos resumirlas de la siguiente forma:

a. Desde el punto de vista crediticio, existe una relacin jurdica entre la entidad emisora y el
cliente usuario de la tarjeta, quienes celebran un contrato de apertura de crdito, lo que
significa que el Banco pone a disposicin de su cliente un crdito par ser utilizado en el
futuro, mediante la compra de bienes o servicios o retiro de dinero en efectivo, hasta un
monto determinad o preestablecido.

b. Desde el punto de vista del Banco con la empresa afiliada, existe un contrato de afiliacin
y de cuenta corriente, por el cual e Banco se compromete en cancelar las compras y
consumos efectuados por el titular de la tarjeta, a la sola presentacin de los comprobantes
firmados por el titular, a cambio de una comisin preestablecida.

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c. Las relaciones de compraventa celebradas entre el titular de la tarjeta y la empresa


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afiliada.

Esta ltima se compromete en vender sus productos o servicios a precio de contado, pues la
tarjeta se constituye en un medio seguro de pago.

3. ENTIDADES EMISORAS

Las entidades emisoras pueden ser.

a) Empresas comerciales.- Que emiten sus propias tarjetas de crdito, para uso exclusivo
en sus establecimientos y empresas vinculadas.
b) Entidades especializadas no bancarias.- Que son prcticamente las creadoras del credit
card, o tarjetas no bancarias, que no se utilizan en el rea bancaria, pero que permiten la
compra de bienes y servicios en las entidades afiliadas al sistema.
c) Entidades bancarias.- Que son las empresas que vienen trabajando masivamente este
producto.

La facultad que tiene los Bancos para operar estas operaciones.

4. LA TARJETA PLSTICA

La tarjeta de crdito es un instrumento que permite utilizar el crdito concedido por la


entidad bancaria para la compra de bienes y de servicios. Se trata de una tarjeta plstica
grabada con los datos del titular de crdito, generalmente con una cinta magntica
incorporada, y donde se registra la firma del titular que servir para el control adecuado por
parte de la empresa afiliada.

En el Per la tarjeta de crdito ha sido reglamentada por Resolucin N 355-93-SBS


publicada en el Diario oficial El Peruano el 24 de Julio de 1993.

De acuerdo a este reglamento los Bancos y Financieras slo celebrarn contratos de tarjeta
de crditos con sus cuentas correntistas que lo soliciten por escrito, siempre que como
resultado de las correspondiente evaluacin crediticia, calificacin de su capacidad de pago,
solvencia moral y econmica, y se apruebe la respectiva solicitud. Se ha establecido que las
empresas bancarias debitarn en la cuenta corriente respectiva, el importe de los bienes y
servicios que el titular de la tarjeta consuma utilizando la misma, conforme a las rdenes de
pago que haya suscrito.

5. PLAZO

Los contratos respectivos no podrn exceder del plazo de cinco aos, pudindose acordar
plazos menores, con renovaciones adicionales de acuerdo a la evaluacin crediticia sobre el
uso adecuado de la misma.

6. PAGO DE LOS CONSUMOS

Se ha establecido que los plazos de cancelacin de las compras o consumos se efectuarn


de la siguiente forma:

a) Consumo para pago inmediato.

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b) Consumo para pago diferido. En este caso se conviene los plazos y los intereses
respectivos.
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El reglamento seala que los financiamientos sern amortizados por lo menos con una
frecuencia mensual y por monto no menor a un dozavo del saldo deudor mensual
correspondiente a cada titular de la tarjeta.

En caso de no haberse pactado plazo alguno para dichas amortizaciones, el pago se


efectuar mensualmente, incluyendo los intereses compensatorios y los gastos efectuados.

7. NATURALEZA JURDICA

Los caracteres jurdicos de este contrato son:


a) Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato, tiene vida propia.
b) Es consensual, pues se requiere del consentimiento de las partes.
c) Es un contrato complejo, pues emanan una serie de vnculos jurdicos entre varias
personas.
d) Es oneroso, pues genera beneficios a todas las partes que intervienen.
e) Es de tracto sucesivo, pues la utilizacin le permite el pago de compras reiterativas en
oportunidades sucesivas y empresas diferentes.
f) Es conmutativo, pues cada una de las partes que intervienen en el contrato es
consciente del acto jurdico que realiza.
g) Es un contrato de crdito rotativo, pues permite el uso del crdito en los lmites o cuanta
permitida, y a su cancelacin, se puede nuevamente efectuar nuevos consumos siempre
que no exceda de la cuanta otorgada.
h) Es intuito personae pues est referida a una persona determinada de acuerdo a su
solvencia moral y econmica y no se transmite a los herederos y es intransferible inter
vivos.

Coincidiendo con estos caracteres jurdicos, Hundskopf manifiesta que es un contrato sui
generis, atpico, consensual, de prestaciones recprocas, principal, de ejecucin sucesiva y
de adhesin.

8. TERMINACIN DEL CONTRATO

Las causales ms frecuentes de terminacin de estos contratos son:

a) Por fallecimiento del usuario.


b) Por terminacin del contrato o vencimiento del plazo.
c) Por extincin del emisor. Cuando el Banco emisor deja de administrar una determinada
tarjeta.
d) Por resolucin del contrato como consecuencia del incumplimiento del titular de la
tarjeta.

9. VENTAJAS

Podemos indicar algunas ventajas que se observan para las partes:


Para el usuario:

a) Comodidad de adquirir bienes y servicios sin necesidad de llevar dinero en efectivo.


b) Seguridad frente a posibles sustracciones.
c) Comodidad de poder acumular el pago de varios consumos en un slo momento.
d) Posibilidad de crdito.

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e) Prestigio, pues representa un indicador de solvencia econmica.

Para laAcademia de la Magistratura


empresa afiliada:

a) Ampliacin de clientela.
b) Mayor volumen de ventas.
c) Comodidad al evitar el manejo de dinero en efectivo.
d) Seguridad en cuanto al cobro de las facturas.
e) Prestigio comercial al ser incluido entre las empresas afiliadas al sistema.

Para la entidad emisora:

a) Permite percibir comisiones de la empresa afiliada, de acuerdo a los volmenes de


ventas.
b) Otorga facilidades crediticias con cobro de intereses, a los usuarios par el pago de sus
compras.
c) Reemplaza el uso de cheques, reduciendo sus gastos por la impresin y su operatividad.

10. DESVENTAJAS

En cuanto a las desventajas, se reconoce que son en su nmero menores que las ventajas,
en todo caso, las primeras son susceptibles de ser superadas con cierta facilidad. Entre las
ms frecuentes tenemos:

a) Riesgo de sustraccin y utilizacin fraudulenta.


b) Obligacin de pago de canon anual por emisin de tarjeta.
c) Posibles abusos del cliente en excederse en la cuanta.
d) Elevado costo de publicidad, administracin y equipamiento necesarios.

2. El contrato de cuenta corriente

1. DE LA CONTRATACIN

La expresin contrato de cuenta corriente bancaria reviste un particular significado que


brindara menos confusiones de llamarlo por ejemplo contrato de cuenta de cheques, como
sucede en algunos pases latinoamericanos.

2. DEFINICIN

Es un contrato tpico bancario de depsitos a la vista, por el que se faculta al titular o


titulares de la cuenta a efectuar depsitos y retiros de dinero, mediante la utilizacin de un
ttulo valor denominado cheque bancario. Se puede definir como el contrato por el cual una
empresa bancaria se obliga a cumplir las rdenes de pago de su cliente hasta por el Importe
del dinero que hubiera depositado en ella o del crdito que se haya estipulado.

3. NATURALEZA

Las cuentas corrientes deben ser nominativas. Tratndose de personas naturales, conforme
al nombre registrado en el Documento Nacional de Identidad, y si fueran personas jurdicas,
de acuerdo a la denominacin o razn social que aparece en la escritura pblica de
constitucin. Por ello, los Bancos estn prohibidos de abrir cuentas annimas, con nombres
ficticios, Inexactos o exclusivamente con cdigos.

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4. APERTURA Y FUNCIONAMIENTO DE LA CUENTA


Academia
El Banco de la Magistratura
adopta algunas precauciones orientadas a Identificar la persona de su eventual
cliente, sobre todo su moralidad y buena reputacin, pues tratndose de contratos
bancarios, la confianza y la buena fe de las partes supone que gocen de las ms altas
calidades morales.

Al abrir una cuenta corriente, se debe cumplir con los siguientes requisitos:

a) Identificacin del cliente.- Tratndose de personas naturales, debern acreditar su


capacidad legal con la presentacin de su libreta electoral, cuya copia quedar en el
archivo de su file personal. Las personas jurdicas debern identificarse mediante la
presentacin de la copia de la escritura de constitucin social debidamente inscrita en
los Registros Pblicos, copia de los poderes otorgados a sus representantes y copia del
RUC.
b) Tratndose de personas naturales se presume el consentimiento del cnyuge, por lo que
no es requisito la participacin del mismo.
c) Verificacin de la solvencia moral.- Es muy importante conocerse sobre el cumplimiento
de las obligaciones bancarias y comerciales del futuro cliente; esto se logra con la
verificacin de las referencias comerciales y bancarias, y Boletines emitidos por la
Superintendencia sobre cuentas corrientes cerradas en el sistema, y Boletines de la
Cmara de Comercio referidos a protestos. Adems es requisito la referencia de dos
personas naturales o jurdicas, quienes informarn sobre la idoneidad moral y econmica
del solicitante.
d) Verificacin de la solvencia econmica.- Se acredita con la presentacin de los estados
financieros, ingresos remunerativos u otros documentos oficiales. Debe acreditarse un
nivel de ingresos suficientes para mantener una cuenta corriente.
e) Verificacin del domicilio del solicitante.- El futuro cliente debe declarar un domicilio
perfectamente individualizado y determinado en el pas, el que debe ser verificado por el
Banco. No se considera domicilio los lugares ubicados en el extranjero, ni las casillas
postales. El domicilio sealado producir plenos efectos jurdicos. Los gastos de
verificacin del domicilio sern por cuenta de los clientes.

5. LLENADO DE REQUISITOS FORMALES

Aprobado por el Banco el cumplimiento satisfactorio de los requisitos anteriores, se procede


a la suscripcin del contrato y reglamento de la cuenta corriente, el registro de la firma del
titular o titulares de la cuenta, que incluye adems la impresin dactilar, y el primer depsito,
cuyo monto es fijado con autonoma por cada Banco.

6. OBLIGACIONES DEL BANCO

Con la celebracin del contrato, el Banco asume las siguientes obligaciones:

a) Recibir depsitos para abonarlos inmediatamente en la cuenta del cliente. Pueden ser en
dinero en efectivo y se reconocen los depsitos de cheques girados a su orden del
mismo Banco u otras instituciones bancarias, de la plaza u otras plazas,
comprometindose el Banco en mrito al endoso que se hace a su favor efectuar la
cobranza respectiva.

b) Facilitar las chequeras, para permitir el retiro de los depsitos.

c) Facilitar los documentos necesarios para efectuar los depsitos.

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d) Llevar la cuenta corriente y facilitar mensualmente un extracto de la cuenta, los que


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ser entregados bajo cargo. El cliente tiene 30 das para observar sus saldos.
e) Vencido el plazo y sin que se haya efectuado observacin, se dar por aprobado.

f) Pagar los cheques, que constituye la obligacin primordial del Banco, previa la
verificacin de los requisitos y de la existencia de los fondos suficientes.

g) No pagar los cheques, cuando existen causas justas precisadas en forma expresa en la
Ley de Ttulos Valores, especialmente en los casos de falsificacin de firma, cuando los
cheques estn mal girados, la no existencia de fondos suficientes, cuando presenta
borraduras y enmendaduras visibles, orden judicial de no pago o revocatoria formulada
desde los 30 das de girado el cheque; tambin existe obligacin de no pago cuando se
presentan endosos irregulares, o los cheques con sello de no transferibles y que han
sido endosados a terceros, los cheques para abono en cuenta y los cruzados cuando se
presentan en ventanilla.

h) Pago parcial en los casos que la cuenta no presenta fondos; el Banco pagar hasta
donde alcancen los fondos disponibles del girador.

7. OBLIGACIONES DEL CORRENTISTA

a) Mantener fondos suficientes.

b) Custodiar la chequera y asumir la responsabilidad en caso del giro de cheques con firma
falsificada.

c) Utilizar la chequera entregada por el Banco.

d) Registrar su firma en cada uno de los cheques girados, similar a la firma registrada en el
Banco.

e) Revisar los extractos de la cuenta corriente y poner de inmediato en conocimiento del


Banco, de cualquier error o modificacin que deba efectuarse.

f) Devolver los cheques no utilizados al trmino del contrato.

8. GIRO DE LETRA DE CAMBIO POR SALDOS DEUDORES

Si la cuenta corriente mantuviera saldos deudores, el Banco en cualquier momento podr


requerir el pago de la deuda mediante comunicacin escrita y bajo cargo.

Transcurridos quince das hbiles de la recepcin de la comunicacin sin que hubiere


observaciones, el Banco queda facultado para girar contra el cliente, por el saldo ms los
intereses generados en dicho periodo, una letra a la vista, con expresin del motivo por el
que se le emite.

El domicilio para protestar la letra a la vista, debe ser sealado en el contrato de cuenta
corriente, salvo que se haya comunicado por escrito al Banco un nuevo domicilio. A este
mismo domicilio se deber dirigir la comunicacin de cierre de cuenta corriente, la
comunicacin de existencia de saldo deudor y requerimiento de pago y cualquier otra
vinculada a ella, surtiendo plenos efectos dichas comunicaciones y requerimientos dirigidos
a dicho domicilio.

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9. CIERRE DE LA CUENTA CORRIENTE


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La cuenta corriente se cierra por iniciativa del Banco o del titular de la cuenta. El Banco
puede negarse al cierre de la cuenta, en el caso que la misma arroje saldo deudor o que el
titular mantuviese obligaciones pendientes de pago con la misma.

Salvo pacto en contrario el Banco podr compensar los saldos de las distintas cuentas que
el cliente mantenga con ella, inclusive cuando se realice el cierre de una cuenta corriente.

10. CIERRE DE LA CUENTA CORRIENTE POR GIRO DE CHEQUES SIN FONDOS

El Banco est facultado para resolver el contrato de cuenta corriente por el giro de cheques
sin fondos, conforme a los trminos de las normas sobre la materia.

a) Los Bancos estn obligados a colocar la constancia de rechazo de pago en cualquiera


de sus oficinas. En el caso que se niegue injustificadamente, el Banco ser responsable
por los daos y perjuicios que ocasione.

b) Cuando el Banco deje constancia de la falta de pago, en caso de existir fondos no


suficientes, debe realizar el pago parcial del ttulo hasta donde alcancen los fondos
disponibles, y luego por el saldo no pago, dejar constancia de su falta de pago.

c) En caso que el cheque sea devuelto a travs de una cmara de compensacin, la


constancia ser puesta en el da de su recepcin, sin que en este caso sea obligatorio
para el Banco verificar pagos parciales con los fondos disponibles existentes en la
cuenta corriente girada.

d) Las constancias debern contener el motivo del rechazo, la fecha de presentacin del
cheque y la firma del funcionario autorizado.

e) Los Bancos, aunque no lo solicite el cliente, debern consignar en el cheque, la fecha de


presentacin del cheque rechazado, la cual deber registrarse por una sola vez por cada
cheque en un mismo da, para los fines del cmputo del nmero de rechazos y cierre de
la cuenta corriente.

f) Los Bancos tienen la obligacin de llevar un Registro de los cheques que hubieran sido
rechazados por falta de fondos.

g) La Superintendencia sancionar a los Bancos que incumplan con estas obligaciones y a


los trabajadores que resulten responsables.

h) Los Bancos bajo responsabilidad cerrarn las cuentas corrientes de quienes giren dos
cheques sin tener fondos disponibles, durante seis meses, computados desde la fecha
que se rechaz el primer cheque girado con cargo a las cuentas que se mantengan en la
misma empresa.

i) Los Bancos deben colocar en lugares visibles, avisos en los que se seale el derecho
del tenedor del cheque a exigir la constancia de su rechazo.

j) Los Bancos remitirn a la Superintendencia, mediante medios magnticos y adems un


reporte Impreso, dentro de los primeros cinco das de cada mes, una relacin de las

91
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Curso Derecho Comercial Bancario

cuentas corrientes cerradas por giro de cheques sin fondos correspondientes al mes
anterior.
Academia de la Magistratura
k) Los titulares de cuentas corrientes cerradas por giro de cheques sin fondos, no podrn
abrir nuevas cuentas corrientes en cualquier Banco del sistema financiero, durante el
plazo de un ao, contado a partir del cierre respectivo.

l) Durante el mismo tiempo los Bancos no podrn otorgar avances o sobregiros en favor de
los titulares de cuentas corrientes que hubieran sido cerradas por haber girado cheques
sin fondos.

m) Ser considerado reincidente el titular de una cuenta corriente cerrada que gire un solo
cheque sin fondos disponibles en cualquier otro Banco, en cuyo caso, la sancin ser de
tres aos, y si reincide por una segunda vez, la inhabilitacin ser de por vida.

n) Los titulares de cuentas corrientes cerradas debern devolver al Banco los talonarios de
cheques de las respectivas cuentas corrientes cerradas, obligacin que se deber
consignar en los correspondientes contratos de cuenta corriente.

La Nueva Ley de Ttulos Valores N 27287 en su artculo 183 ha establecido las siguientes
tres nuevas causales de cierre inmediato de cuenta corriente:

a) Cuando en un periodo de un ao, el banco girado rechace por 10 (diez) veces el pago de
uno o ms cheques, por carecer de fondos totales o parciales, sea que deje o no la
constancia de ello en el mismo ttulo. Si un mismo cheque fue presentado varias veces
en el mismo da, se computar a razn de uno por da.

b) Cuando el Banco sea notificado del inicio del proceso penal por libramiento indebido o
cualquier proceso civil para su pago, de cheque girado a su cargo, rechazado por falta
de pago.

c) Cuando algn titular de cuenta corriente resulte incluido en la relacin que publique la
SBS mensualmente en El Peruano sobre cuentas corrientes cerradas.

Tambin seala dicho artculo que los bancos podrn acordar con sus cuentacorrentistas
otras condiciones de cierre de la cuenta corriente por giro de cheques sin fondos.

11. LOS EMBARGOS SOBRE CUENTAS CORRIENTES

Las medidas cautelares que se dispongan respecto de las cuentas corrientes slo surtirn
efecto sobre el saldo que resulte luego de que el Banco aplique sobre ella los cargos que
correspondan por las deudas vencidas que mantenga el titular de la cuenta a la fecha de la
notificacin de dicha medida y siempre que no se encuentre sujeto a gravamen alguno (Art.
226 de la Ley G.S.F.).

12. TERMINACIN DEL CONTRATO

Veremos algunas de las causales de resolucin del contrato de cuenta corriente,


consagradas con frecuencia en nuestra Ley o en el respectivo contrato:

a) Muerte del titular.


b) Quiebra de la empresa.

92
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c) Por decisin unilateral del Banco como consecuencia del mal manejo de la cuenta,
mantenerla sin movilizacin o girar cheques sin los fondos disponibles.
d) PorAcademia de la Magistratura
decisin unilateral del titular de la cuenta. En este caso slo proceder cuando la
cuenta no presente saldos deudores o a cargo del titular hubieran obligaciones
pendientes de pago.
e) Por mutuo disenso.

3.3 Contratos modernos: Factoring, Joint venture y Leasing.

1. El contrato de Factoring

DEFINICIN.

No es tarea sencilla y probablemente tampoco aconsejable intentar en una sola frase la


definicin del Contrato de Factoring, lo que sin duda, tal como veremos ms adelante, ha de
deberse a la gran complejidad de este Contrato. Por ello, no faltan los autores que evitan
exponer definiciones propias del Contrato de Factoring y prefieren en cambio citar las de
otros autores o entrar directamente a describir las caractersticas de este Contrato. Sin
embargo, veamos algunas de las que en la doctrina se han expuesto.

Dando una definicin preliminar y antes de citar en su obra las definiciones de ocho
tratadistas del tema del Contrato de Factoring, Schreiber Pezet se refiere a este Contrato
como aqul por el cual un comerciante o empresa encarga a otra entidad (llamada factor)
el manejo de su facturacin, mediante la transmisin de sus crditos frente a terceros..

Cabanellas de Torres define el Contrato de Factoring diciendo que es una operacin de


crdito, de origen norteamericano, que consiste en la transferencia de un crdito mercantil
del titular a un factor que se encarga, contra cierta remuneracin o comisin, de obtener el
cobro, cuya realizacin se garantiza, incluso en el caso de quiebra temporal o definitiva del
deudor. Constituye, pues, una comisin de cobranza garantizada..

Llamndole Factoraje, Lpez Rodrguez da la definicin siguiente: El factoraje es el contrato


por el cual una parte, denominado el factoreado se obliga a ceder los crditos actuales o
futuros que tenga sobre su clientela, y la otra parte, denominado el factor, se obliga a
intentar su cobranza o a adquirirlos, anticipndole a aqul, una parte del cobro como precio
por la cesin a cambio de una comisin..

Por otro lado, se dice que: Se ha definido al Factoring como una relacin jurdica de
duracin, en la que una de las partes, que puede denominarse empresa de Factoring
factor, adquiere todos, o tan slo una porcin o una categora de crditos, que la otra parte
empresa cliente o factoreada tiene frente a sus clientes. Y prescindiendo de las
modalidades y servicios optativos, se lo ha considerado como un contrato financiero que se
celebra entre una entidad financiera (sociedad de Factoring) y una empresa (factoreada),
por el cual la primera se obliga a adquirir todos los crditos que se originen a favor de la
segunda, en virtud de su actividad comercial, durante un determinado plazo..

Por su parte Pinto Soreira afirma que: El contrato de Factoring, es el contrato por el cual
una entidad el cliente o adherente cede a otra el cesionario (o factor) sus crditos sobre
un tercero el deudor (o debitor)mediante una remuneracin..

Segn estudios del Centro Universitario de Ciencias Econmicas de Mxico, el Factoraje es


un servicio especializado utilizado por un nmero de empresas, que consiste en la

93
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conversin inmediata de sus cuentas por cobrar no vencidas en efectivo, de tal forma que
ofrece de manera gil la liquidez necesaria al capital de trabajo en negocios.
Academia de la Magistratura
Silvio Lisoprawski y Carlos Gerscovich conceptan mnimamente al Factoring como (...)
aquella operacin por la cual un empresario trasmite, con o sin exclusividad, los crditos que
frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil, a un factor, el cual se
encargar de la gestin y contabilizacin de tales crditos, pudiendo asumir el riesgo de
insolvencia de los deudores de los crditos cedidos, as como la movilizacin de tales
crditos mediante el anticipo de ellos a favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio
de una prestacin econmica que el cliente ha de pagar (comisin, intereses) a favor de su
factor. Advertimos as como caracterstica saliente la triple finalidad del Factoring: gestin,
garanta y financiacin de los crditos..

Un sector de la doctrina define que el Factoring Es un contrato de cooperacin empresarial


que tiene por objeto para la entidad financiera, la adquisicin en firme de determinados
crditos de los que son titulares sus clientes, garantizando su pago y prestando servicios de
contabilidad, estudio del mercado, investigacin de clientes y asesoramiento financiero e
informacin..

En la Jurisprudencia espaola, una definicin bastante completa de lo que los tribunales


espaoles, orientados desde la doctrina, comnmente entienden por el Contrato de
Factoring se tiene en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del da 10 de julio de
1996, en la que se dice lo siguiente:

"El contrato de Factoring es calificado por la doctrina cientfica como un contrato atpico,
mixto y complejo, llamado a cubrir diversas finalidades econmicas y jurdicas del
empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, aun
cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que se residencian: en la funcin
de gestin, por la cual la entidad de Factoring se encarga de todas las actividades
empresariales que conlleva la funcin de gestionar el cobro de los crditos cedidos por el
empresario, liberando a ste de la carga de medios materiales, y humanos que debera
arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos; la funcin de garanta, que en este
supuesto la entidad de Factoring asume, adems, el riesgo de insolvencia del deudor
cedido, adoptando una finalidad de carcter aseguratorio; y la funcin de financiacin, que
suele ser la ms frecuente, en ella la sociedad de Factoring anticipa al empresario el importe
de los crditos transmitidos, permitiendo la obtencin de una liquidez inmediata, que se
configura como un anticipo de parte del nominal de cada crdito cedido, aparte de la
recepcin por la sociedad de Factoring de un inters en la suya".

De las definiciones expuestas, podremos advertir que se ha considerado que el Factoring se


presenta desde la entrega de los crditos para el solo encargo en la gestin de cobro que el
factorado hace al factor a cambio de una retribucin o comisin, hasta la cesin definitiva de
sus derechos (venta para algunos y cesin de derechos a ttulo oneroso para otros) que
sobre los crditos por vencer, que otorg a terceros el primero, ste realiza a favor del
segundo, a cambio de la financiacin anticipada por tales crditos. Asimismo, pueden formar
parte de este contrato otras prestaciones (servicios) que el factor brinda al factorado.

Intentamos de nuestra parte la definicin de Factoring diciendo que, por un lado, es aquel
contrato por el cual una parte, denominada empresa de Factoring o factor, adquiere de la
otra, denominada cliente o factorado, facturas que contienen los derechos que ste tiene
sobre las operaciones de los crditos otorgados a sus propios clientes (que son terceros en
la relacin jurdica originada de este contrato), comprometindose aqul a gestionar sus
cobros y pudiendo adems obligarse al cumplimiento de otras prestaciones consistentes en

94
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Curso Derecho Comercial Bancario

servicios que coadyuven a este propsito, a cambio de una retribucin o comisin. Por otro,
es la transferencia definitiva (como dijimos, mediante cesin a ttulo oneroso para unos y
Academia
venta para defacturas
otros) de la Magistratura
por vencer que el factorado realiza a favor del factor a cambio
de la financiacin anticipada que, por los importes de las facturas y con deduccin del costo
del servicio, ste hace a favor de aqul. Ambas definiciones corresponden a, lo que
podemos llamar, las concepciones tradicional y moderna respectivamente sobre el
Factoring.

TERMINOLOGA.

La palabra Factoring, est tomada de la voz factor y no de factura. Es cierto que este
Contrato bsica y fundamentalmente tiene que ver con la entrega de facturas o crditos
contenidos en documentos, pero su denominacin se ha determinado por el nombre del
adquirente llamado factor.

La denominacin Factoring obviamente proviene del ingls, tal como lo es en su propio


origen este Contrato. Es con tal denominacin que mayormente se le conoce, aunque, ella
se origina en el francs y ms remotamente en el latn, de la voz facere, o Factus, que
significa factor: aqul que hace.

Se ha hecho referencia a este Contrato en realidad mediante diversas denominaciones. En


Mxico se le conoce con el nombre de Responsin. Las restantes denominaciones
provienen de las traducciones al espaol de la voz Factoring que se han intentado del
ingls. As, se ha dado en llamarle factoraje, factoreo, facturacin, factora y
factorizacin (las dos ltimas son las menos frecuentes). Sin embargo, ha predominado la
denominacin en ingls debido a que no se ha podido encontrar un nombre adecuado en
nuestro idioma que lo relacione e identifique con la amplia posibilidad de prestaciones que
en virtud de este Contrato se brindan.

ORGENES.

El tema del origen del Contrato de Factoring no mantiene de acuerdo a todos los tratadistas
y probablemente ni siquiera a la mayora. Han sido expuestas diversas versiones sobre los
orgenes y antecedentes del Factoring entre las cuales encontramos desde las que lo sitan
en pocas bastante remotas, como seguidamente detallaremos, hasta las de quienes ven
sus orgenes en el siglo XVIII.

Hay autores que encuentran los antecedentes del Factoring en el Cdigo de Hammurabi y
en las prcticas comerciales de Babilonia. En opinin de Hillyer, una primera forma de
Factoring se produjo en la cultura neobabilnica de los Caldeos, estando ligado su
nacimiento a la actividad desarrollada por el Shamgallu, agente comercial que oper en
Caldea hace 4,000 aos, que revesta la forma de un comisionista, es decir, de una persona
que, por el pago de una comisin, garantizaba a su comitente el pago de sus crditos.
Refieren adems que Rolin, por su parte, cree haber encontrado un embrin de la frmula
del Contrato de Factoring en las costumbres comerciales de los fenicios.

Por otro lado, algunos autores ubican el origen del Factoring en el Medioevo,
particularmente en el tiempo de los romanos. Por otra parte, la figura jurdica del Factoring
no es una creacin del derecho moderno, ya que fue conocida por los romanos,
correspondiendo por sus rasgos ms sustanciales a la del institor. Seguidamente mencionan
que el institor romano no guarda con el Factoring otra relacin que la que pudiera hallarse
en ese origen comn de la palabra factor, la cual viene a expresar la idea de persona que
realiza una actividad por otra, dentro de un mbito ms o menos mercantilista, o si se

95
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Curso Derecho Comercial Bancario

prefiere, la idea de realizacin frente a terceros, por una persona fsica o jurdica, de una
funcin que normalmente le correspondera a otra, en virtud de una relacin de carcter
internoAcademia
que les unedey la
queMagistratura
es determinante que le sea conferida la representacin para que
esa actividad concreta pueda llevarse a cabo.

Completando las teoras acerca del origen del Factoring, se hace mencin a la que afirma
que el antecedente ms remoto de esta moderna institucin contractual es la actividad de
los commanditari italianos, que operaban como financiadores y aseguradores de las
operaciones comerciales realizadas por los viajeros, tomando parte en las ganancias y en
las prdidas.

No obstante tantos denodados intentos por encontrar los orgenes de esta institucin
contractual en pocas muy lejanas, sin embargo, mayoritariamente la doctrina subraya que
el origen del negocio jurdico, que ms tarde conducira al Contrato de Factoring que hoy
conocemos, se encuentra en la Inglaterra del siglo XVIII, aunque aqu tambin se aprecia
cierta discrepancia en cuanto a la poca se refiere, pues algunos lo sitan a finales del siglo
XIV y comienzos del siglo siguiente.

Est en Europa y particularmente en Londres, la cuna del Contrato de Factoring. Algunos


consideran que el antecedente ms lejano del Contrato de Factoring se encuentra en el siglo
XVIII y ms precisamente en las actividades que desarrollaron en Amrica los selling agent
de las empresas textiles inglesas entre las cuales destacaron los de la Empresa Blackwell
Hall de Londres en las colonias americanas. Las compaas inglesas, necesitadas de
conquistar los nuevos mercados que le ofrecan las colonias de la Corona, adelantaron, en
los principales puertos de embarcos, personal que se denomin Factor, quienes se
encargaban de la colocacin de sus productos. Con el mayor conocimiento que adquirieron
los Factor de la plaza donde trataban, stos fueron concediendo crditos a las personas
que adquiran los bienes enviados desde la metrpolis, adonde giraban el total precio,
lucrando para su propio beneficio con la financiacin, que ellos soportaban al otorgar el
crdito para la compra.

NATURALEZA JURDICA.

En lo que a la naturaleza jurdica del Factoring respecta, estamos ante un Contrato que ha
sido catalogado de mltiples maneras, no existiendo unanimidad en los tratadistas quienes,
por el contrario, ms bien han criticado duramente las opiniones expuestas sobre lo que en
esencia es este Contrato.

Sera ms apropiado hablar de "contrato de financiamiento de ventas" o "descuentos de


ventas", pero que es preferible, en definitiva, hablar de "Factoring" por ser un contrato
nacido y formado en el derecho anglosajn. Asimismo el contrato de Factoring como una
especial modalidad que puede asumir la Comisin. Sostiene este autor, segn nos dicen,
que su interpretacin ha de hacerse de acuerdo con la normativa del contrato de comisin,
con el que guarda la analoga propia de todos los contratos de gestin de intereses ajenos.
De esta manera el factor (asignndole a este trmino el alcance del nombre dado a una de
las partes en el contrato que estudiamos) se obliga a gestionar el cobro de los crditos del
cliente (industrial o comerciante que acuden a sus servicios y organizacin administrativa),
anticipndole dicho cobro mediante descuento sobre facturas y otros documentos,
generalmente garantizando el factor el resultado del cobro. Por su parte, el cliente se obliga
a observar las instrucciones del factor, en cuanto a clientes con quienes puede contratar,
segn la calificacin de aquel; condiciones de pago concebidas y formalizacin de facturas y
otros documentos, y, especialmente, se obliga a pagarle una comisin.

96
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

Se considera al Factoring como un contrato mercantil (debido a que como partes


intervinientes est la compaa de Factoring que necesariamente tiene que adoptar forma
Academia
de sociedad de la
annima y elMagistratura
cliente o cedente que necesariamente es un comerciante), atpico
(puesto que no est regulado en la legislacin espaola y las disposiciones legales que le
hacen referencia son slo de orden fiscal), mixto (porque en su desarrollo intervienen las
figuras jurdicas de arrendamiento de servicios gestin de cobro de documentos, ttulos
valores, facturas, etc. y de descuento de capital por el que la compaa anticipa todo o
parte de los crditos que recibe), y de asuncin de crditos (ya que la compaa de
Factoring le exige al cliente que le ceda los crditos de cuya gestin de cobro se hace
cargo).

Arias Schreiber considera al Factoring como un Contrato financiero y de colaboracin


complejo, pues, segn dice el maestro sanmarquino, en l concurren tanto un arrendamiento
de servicios como una comisin de cobro, una asuncin de crditos y una asuncin pro
nuptio. Refiere adems que en trminos generales se le ha considerado (al Factoring) como
un contrato de financiacin, este contrato no se relaciona con ningn otro, sino que es un
contrato especial de naturaleza propia que puede ser encuadrado dentro de los contratos de
crdito. Comenta, por ltimo, cmo es que al Factoring se le ha considerado tanto un
contrato preliminar o preparatorio (por el cual el cliente se obliga a ofertar al factor los
crditos que surjan de su actividad empresarial) como un contrato definitivo (sostenindose
que este instituto entraa una cesin global de crditos existentes y futuros, no se produce
pues dos momentos distintos sino uno solo).

Por otro lado, se expresa que el Factoring, para l, no puede ser considerado como una
cesin de crditos, porque el factor no slo recibe crditos en cesin, sino que tambin
presta servicios que son tpicas obligaciones de hacer. Adems, dice, el Factoring crea una
relacin duradera y tiene una finalidad de garanta cuando hay asuncin de riesgo. Entiende
este autor que, por tales detalles, el Factoring tiene un objeto ms amplio y por ello tampoco
puede ser considerado un contrato de crdito o financiero, mxime considerando que no
existe la obligacin de restitucin propia de estos contratos, si es que el factor ha asumido el
riesgo por incobrabilidad. Finalmente nos dice que las mencionadas obligaciones de hacer,
normalmente consistentes en servicios de gestin y apoyo tcnico, determinan que ni
siquiera se le pueda catalogar como un contrato de garanta.

Montoya Manfredi no considera un contrato de crdito, porque el sujeto-objeto de la


calificacin crediticia no es el cliente factorado sino los clientes de ste y porque en la
apertura del crdito el deudor debe devolver el dinero objeto del contrato, lo que no ocurre
en el Factoring. Se distingue del descuento en que en ste slo se admite ttulos de crdito
como objeto del contrato mientras que el Factoring puede llevarse a cabo con cualquier
documento representativo de deuda y obligacin de pago, adems que en el Factoring la
transferencia de documentos es definitiva y el factor no puede exigir al cliente factorado el
pago incumplido por el obligado.

Para nosotros, el problema de la determinacin de la naturaleza jurdica del Factoring radica


en que sta es una figura contractual muy amplia, de variados matices, que puede
contemplar diversas prestaciones; ello dificulta delimitar con precisin en qu consiste su
esencia, pero sin duda que de algn modo y en circunstancias o casos especficos reunir
algunas de las caractersticas atribuidas por los autores mencionados.

97
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Curso Derecho Comercial Bancario

CARACTERSTICAS.
Academia
El tema de la Magistratura
de las caractersticas del Contrato de Factoring no ha despertado tanta discusin en
la doctrina como el de su naturaleza. Los autores mayoritariamente se han mostrado de
acuerdo en atribuirle como caractersticas las siguientes:

a) Principal.-
Tiene esta caracterstica por contar con autonoma e independencia propias, es decir, no
depende ni est subordinado a ningn otro contrato, pudiendo existir por s solo.

b) Obligacional.-
Porque su celebracin slo genera obligaciones, careciendo de efectos reales.

c) Oneroso.-
Porque impone prestaciones para cada una de las partes que stas ejecutan una a cambio
de la otra (ventaja por desventaja), es decir, es opuesto al gratuito.

d) De prestaciones recprocas (bilateral).-


Desde que de ste nacen obligaciones para las dos partes contratantes. En este contrato
intervienen dos partes que se hacen prestaciones entre s.

e) Conmutativo.-
Ya que las prestaciones son determinadas y ciertas, y entonces las partes pueden prever
sus resultados.

f) Formal.-
As lo es en el Per, toda vez que aqu no basta el solo acuerdo entre las partes para
consumar la celebracin el Contrato de Factoring, sino que, tal como lo prev el Art. 3 del
Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, aprobado por Resolucin de
la Superintendencia de Banca y Seguros N 1021-98-SBS del 01 de octubre de 1998, este
contrato se perfecciona por escrito y con las indicaciones precisadas en la referida norma.

g) De tracto sucesivo.-
Puesto que su ejecucin se prolonga en el tiempo y no se consuma en un solo momento.

h) Complejo.-
Porque puede contener una diversidad de prestaciones (servicios) que el factor brinda al
factorado. Estos servicios se dividen en tres grupos que son: a) Los servicios administrativos
entre los que resaltan los de investigacin de la clientela y la contabilidad de las
transacciones b) El servicio de garanta, consistente en que el factor asume el riesgo de la
insolvencia de los deudores se trata de una garanta de cobro y c) El servicio de
financiacin, consistente en el pago anticipado que el factor hace al cliente factorado.

i) De adhesin.-
Esta es una caracterstica muy frecuente en el Contrato de Factoring. Es comnmente
considerado un contrato de adhesin debido a que en la gran mayora de los casos el cliente
se limita a aceptar las condiciones del factor sin poder discutirlas, ni modificarlas ni objetar
las ya establecidas, ni proponer las suyas. Es decir, el cliente simplemente lo toma o lo deja.

j) Comercial o mercantil y de empresa.-


Porque el factor debe necesariamente ser una entidad financiera (banco o empresa de
Factoring debidamente autorizada) y el cliente ser una empresa comercial, industrial o
prestadora de servicios.

98
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Curso Derecho Comercial Bancario

k) De colaboracin.-
Academia
Por cuanto deasiste
el factor la Magistratura
a la empresa, prestndole servicios tales como el control de los
crditos, la investigacin de clientes, la contabilidad de las acreencias, marketing, etc., y
sobre todo la cobranza judicial y extrajudicial (gestin de cobros) de los crditos vencidos,
morosos, etc.

l) Tpico y nominado.-
En el Per, el Factoring cuenta con estas caractersticas por ser un Contrato que tiene
regulacin jurdica propia y nomen juris, tal como se verifica de lo dispuesto por los Arts.
221 inc. 10 y 282 inc. 8 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N 26702 de fecha 09
de diciembre de 1996) y del Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring,
aprobado por Resolucin de la Superintendencia de Banca y Seguros N 1021-98-SBS del
01 de octubre de 1998.

Por ltimo, tambin se le ha considerado al Factoring como un contrato normativo y


constitutivo, porque se afirma que crea el marco para las operaciones futuras entre las
partes que lo celebran.

PRECISIONES Y REGULACIN.

Diferencias con contratos similares.

El Factoring slo puede ser oneroso, as se diferencia de la Cesin de derechos que puede
ser onerosa o gratuita. Luego el Factoring es de tracto sucesivo a diferencia de la cesin de
derechos que es de ejecucin instantnea. Finalmente el Factoring puede darse con o sin
financiacin lo que lo distingue de la cesin de derechos en la que nunca hay financiacin.

Se precisa tambin que en la cesin de crditos (derechos) el cedente de buena fe no


garantiza la solvencia, mientras que en el Factoring, si no hay asuncin de riesgos, el
factoreado debe reembolsar al factor el importe de los crditos incobrables.

El Contrato de Factoring se diferencia del Contrato de Descuento de documentos en que si


bien en ambos se otorga un financiamiento basado en la cesin de crditos, en el Factoring
existe una mayor participacin del factor en la gestin de los mismos. Por otro lado, se
comenta que el Contrato de Descuento se acuerda por un ttulo negociable que entrega el
descontado al banco descontante; mientras que en el Factoring los documentos cedidos por
el factoreado no siempre son efectos negociables, pues son simples facturas comerciales.

Se diferencia el Factoring del Mandato en que en ste no hay transferencia al factor de los
crditos cuya cobranza se le encomienda, mientras que en aqul la referida transferencia
puede tanto darse como no darse.

MODALIDADES DE FACTORING.

Hay muchas modalidades por las que se puede celebrar el Contrato de Factoring, pero entre
las principales tenemos las siguientes:

1) Segn su contenido.-
Dependiendo de que haya o no financiacin.

99
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a) Factoring con financiacin o a la vista.


En el cual el cliente o empresa factorada recibe el pago inmediato de las facturas que
Academia
contienen de lasobre
los derechos Magistratura
los crditos transferidos, previamente a sus vencimientos.

b) Factoring sin financiacin o al vencimiento.


En esta modalidad no existe la financiacin anticipada. El Factoring sin financiamiento
carece de uno de los propsitos esenciales del Factoring moderno que es la obtencin por el
cliente del pago inmediato de los crditos cedidos para favorecer la pronta liquidez de la
empresa. Esta modalidad de Factoring se identifica con el tradicional.

2) Segn su forma de ejecucin.-


Por el hecho de que se notifique o no a los deudores cedidos la transferencia de los crditos
a la empresa de Factoring.

a) Factoring con notificacin.


El cliente debe poner en conocimiento del deudor cedido sobre la transferencia a favor del
factor de las facturas que contienen su deuda y de que este ltimo ser el nico legitimado
para cobrrselas.

b) Factoring sin notificacin.


El cliente facturado, en esta modalidad, no avisa a sus deudores sobre la transmisin de los
crditos, por lo que continuar siendo el acreedor. El pago deber efectursele a l, quien a
su vez est obligado a reintegrar el importe de ellos al factor en el plazo fijado en el contrato.

3) Segn la asuncin del riesgo.-


sta es una submodalidad del Factoring con financiacin. Depender de que el factor
asuma o no los riesgos de cobrabilidad. En este caso el Factoring podr ser con recurso y
sin recurso.

a) Factoring impropio o con recurso.


En esta modalidad es el factorado quien asume el riesgo por la falta de pago del deudor. El
factor no garantiza el riesgo por la insolvencia del deudor cedido.

b) Factoring propio o sin recurso.

Por el contrario, aqu el factor s garantiza el riesgo por insolvencia del deudor, a no ser de
que el incumplimiento se haya producido por otras causas (como por ejemplo que las
mercancas se hayan encontrado defectuosas o en mal estado, diferentes a las solicitadas,
etc.). ste es el tpico Factoring financiero.

4) Por su evolucin histrica.-

a) Colonial Factoring.
En esta modalidad el factor era slo un distribuidor o selling agent de los fabricantes
ingleses de tejidos y, posteriormente, de otros productos. La funcin del factor era
comercializar las mercaderas en los mercados de las colonias inglesas en Amrica, por las
que cobraba una comisin. En muchos casos, el factor asuma la calidad de garante de los
compradores, ya que insertaba en los contratos de comisin una clusula llamada star del
credere, que lo haca responsable del cumplimiento de pago. Poda o no tener financiacin,
pero nunca importaba para el factor una adquisicin de facturas en propiedad (a ttulo
oneroso).

100
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Curso Derecho Comercial Bancario

b) Factoring old line.


Mediante esta modalidad la actividad de las empresas factoras estaba limitada a comprar
Academia
los crditos de lasde la Magistratura
factoradas, asumiendo el riesgo del incumplimiento o insolvencia de los
deudores de esos ttulos. El fundamento jurdico de esta operacin reside en una cesin
crediticia por la que la factora renuncia a todo recurso contra las empresas cedentes.
Eventualmente, la empresa de Factoring presta servicios de financiamiento, informacin de
mercados, etc.

c) New style Factoring.


El new style Factoring adiciona, a los ya conocidos servicios del Factoring old line, otros
que lo hacen ms til y atractivo. En esta modalidad, la empresa factora, adems de asumir
la gestin y los riesgos de incumplimiento e insolvencia de los deudores, se obliga a prestar
a las empresas cedentes una amplia gama de servicios financieros, lo que acerca a estas
empresas a las instituciones bancarias.

VENTAJAS.

Las ventajas del Factoring estn determinadas por la actividad econmica que permite
realizar a las partes contratantes.

Meseguer Gich, refirindose a la situacin de iliquidez del factorado originada por las
grandes facilidades que otorgaba a sus clientes para adquirir productos, precisa que: Esta
situacin de iliquidez es enfrentada por las empresas recurriendo a entidades financieras,
para tener a su disposicin el dinero de los crditos a travs de la cesin de sus crditos, lo
que le permite enfrentar sus obligaciones inmediatas y, adems, contar con un servicio de
asesora contable y comercial para el tratamiento de su cartera crediticia a cargo de la
entidad que brinda el dinero..

Fajre considera que para el cliente factorado las ventajas son las siguientes:

a) Constituye un modo de obtener capital de giro para las empresas, pues al poder lograr
anticipadamente la satisfaccin de los crditos, se convierte en una perspectiva de
auxilio en momentos difciles.
b) Da seguridad al cliente factorado frente al posible incumplimiento de sus deudores.
c) Permite dedicarse plenamente a la actividad comercial o industrial especfica, lo que se
da no solo por la financiacin anticipada que consigue sino adems porque desentiende
al factorado de la actividad de cobranza relativa a los crditos que concedi.
d) Facilita la obtencin de crditos.
e) Simplifica la contabilidad, al poder el cliente factorado suprimir las cuentas de cada uno
de sus clientes, sustituyndola por la nica cuenta que llevar a nombre del factor.
f) Reduce el tiempo entre las salidas y entradas de dinero en caja, lo que conduce a pagar
las materias primas en el momento de la adquisicin y, consiguientemente, a obtener un
precio ms ventajoso.

Montoya Manfredi considera que para el factor tambin se dan ventajas consistentes en: 1)
que el Factoring resulta til como medio de dispersin de crditos ya que en lugar de otorgar
un prstamo importante a favor de una sola empresa lo que hace es facilitar crditos de
menor importe a favor de muchas, y 2) que el factor se beneficia con la ampliacin de la
gama de servicios que presta a sus clientes, lo cual determina una mayor rentabilidad a
travs de las comisiones e intereses cobrados.

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EL FACTORING EN EL DERECHO PERUANO.


Academia
El Factoring, de la Magistratura
en nuestro ordenamiento jurdico, se encuentra reconocido en la Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros (Ley N 26702 del 09 de diciembre de 1996). El Art. 221 inc. 10 de dicha
ley faculta la realizacin de las operaciones de Factoring a las empresas dedicadas a este
rubro. Por su parte, el Art. 282 inc. 8 de la misma ley establece que la especialidad de la
empresa de Factoring consiste en la adquisicin de facturas conformadas, ttulos valores y
en general cualquier valor mobiliario representativo de deuda.

Tenemos tambin el Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring


aprobado por Resolucin de la Superintendencia de Banca y Seguros N 1021-98-SBS del
01 de octubre de 1998 que define y regula este contrato.

As, el Art. 1 del referido Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring (en
adelante solamente Reglamento de Factoring) define este Contrato preestableciendo que:
El Factoring es la operacin mediante la cual el Factor adquiere, a ttulo oneroso, de una
persona natural o jurdica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio,
prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribucin. El Factor
asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos..

Los instrumentos de contenido crediticio referidos, segn el Art. 2 del Reglamento de


Factoring, pueden ser facturas, facturas conformadas y ttulos valores representativos de
deudas, adems deben poder ser transferidos mediante endoso o cualquier otra forma que
permita la transferencia en propiedad al factor o empresa de Factoring.

Segn el Art. 3 del Reglamento de Factoring este contrato se perfecciona por escrito y con
las indicaciones precisadas en la referida norma, es decir, hacindose constar
expresamente el nombre, razn o denominacin social y domicilio de las partes (inc. 1),
identificacin de los instrumentos que son objeto de Factoring o precisin de los criterios
para identificarlos (inc. 2), precio de pago de los instrumentos y forma de pago (inc. 3),
retribucin correspondiente al factor de ser el caso (inc. 4), responsable de realizar la
cobranza a los deudores (inc. 5) y momento a partir del cual el Factor asume el riesgo
crediticio de los deudores (inc. 6). Adems, de conformidad al Art. 4 del Reglamento de
Factoring, las operaciones de Factoring deben realizarse con conocimiento de los deudores,
a menos que por la naturaleza de los instrumentos adquiridos resulte innecesario.

Nuestro Reglamento de Factoring reconoce como Contrato autnomo nicamente al


Factoring moderno y el Art. 9 se limita a adicionar la gestin y la cobranza tan solo como
otros de los servicios que el factor puede brindar en favor del factorado.

EL FACTORING INTERNACIONAL.

El Factoring Internacional se presenta de dos formas en el comercio internacional:

a) Factoring de exportacin, en el que las empresas de Factoring y la factorada domicilian


en un mismo pas, mientras que los deudores cedidos lo hacen en el extranjero. Jos Benito
Fajre[30] menciona que este mecanismo es muy parecido al del Factoring interno, slo que
los crditos recin podrn ofrecerse cuando la mercadera ya haya sido enviada al
comprador forneo, por lo que debe presentarse el documento demostrativo de su
despacho, por ejemplo, la carta de porte, el conocimiento de embarque, etc.

102
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b) Factoring de importacin, que se da cuando el cliente o factorado reside en un pas


distinto al del factor, por lo que decide transmitirle todos los crditos originados en su
Academia
actividad de que
empresarial la Magistratura
tiene contra deudores domiciliados en el pas del factor.

Estos subtipos de Factoring, que trascienden las fronteras, tienen gran importancia en el
comercio internacional, entre otras razones, porque facilitan las operaciones de importacin
y exportacin, y porque son mecanismos muy eficaces y econmicos para el conocimiento
de los mercados extranjeros.

PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS.

Los sujetos del contrato.

Tal como ya habamos visto, los sujetos del contrato de Factoring, es decir las partes
contratantes, son dos: el factor o empresa de Factoring (que es la que se encarga de la
gestin de cobranza o la que compra las facturas por cobrar y realiza adems otros servicios
si stos estuviesen estipulados en el contrato) y el factorado o cliente (que abona una
retribucin por la gestin de cobranza o da en venta las facturas por cobrar y retribuye
adems por los otros servicios).

De acuerdo con el Art. 6 del Reglamento de Factoring, pueden actuar como factores: a) las
empresas de Factoring que hayan sido autorizadas por la Superintendencia de Banca y
Seguros, y; b) las empresas bancarias y otras de operaciones mltiples autorizadas para
realizar las operaciones previstas en el mdulo 1 del Art. 290 de la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros (Ley N 26702). Por el otro lado, el factorado o cliente podr ser cualquier persona
natural o jurdica entre las que ms frecuentemente estn comprendidas las casas
comerciales.

Ahora bien, siendo el Factoring un Contrato, los derechos y obligaciones de las partes
deben estar precisados en ste. Sin embargo en nuestro pas el Factoring es un contrato
nominado y tpico y, en tal virtud, nuestra Legislacin ha optado por prever los derechos y
obligaciones que mnimamente le corresponden al factor y al factorado, los que se
encuentran expresamente contemplados en el Reglamento de Factoring.

Veamos los derechos y obligaciones que a cada una de las partes le corresponde:

a) Derechos y obligaciones del factor.

Los derechos y obligaciones del factor se encuentran contemplados en los Arts. 7 y 8


respectivamente del Reglamento de Factoring y son:

Derechos:
1. Realizar todos los actos de disposicin con relacin a los instrumentos adquiridos.
2. Cobrar una retribucin por los servicios adicionales que haya realizado.

Obligaciones:
1. Adquirir los instrumentos de acuerdo a las condiciones pactadas en el Contrato.
2. Brindar los servicios adicionales pactados que, pueden ser, segn el Art. 9 del
Reglamento de Factoring, de investigacin e informacin comercial, gestin y cobranza,
servicios contables, estudios de mercado, asesora integral y otros.
3. Pagar al cliente por los instrumentos adquiridos.
4. Asumir el riesgo crediticio de los deudores.

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b) Derechos y obligaciones del cliente.


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Derechos:
1. Exigir el pago por los instrumentos transferidos en el plazo establecido y conforme a las
condiciones pactadas.
2. Exigir el cumplimiento de los servicios adicionales que hubiesen sido pactados.

Obligaciones:
1. Garantizar la existencia, exigibilidad y vigencia de los instrumentos al tiempo de
celebrarse el Factoring.
2. Transferir al Factor los instrumentos en la forma acordada o establecida por la ley.
3. Notificar la realizacin del Factoring a sus deudores cuando sea el caso.
4. Recibir los pagos que efecten los deudores y transferirlos al factor, cuando as lo haya
convenido con ste.
5. Informar al factor y cooperar con ste para permitir la mejor evaluacin de su propia
situacin patrimonial y comercial, as como la de sus deudores.
6. Proporcionar toda la documentacin vinculada con la transferencia de instrumentos, y
7. Retribuir al factor por los servicios adicionales recibidos.

Objeto del Contrato.

El objeto del contrato, est considerado como el propsito que las partes intervinientes
tienen de crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. En tal sentido afirma que el
objeto del contrato desde el punto de vista del cliente consiste en la intencin de obtener los
servicios administrativos y de gestin que el factor puede brindarle, adems de la
financiacin que puede suponerle la cesin de su cartera de clientes. Desde el punto de
vista del factor, entonces, el objeto consiste en el propsito de obtener una retribucin por
los servicios que brinda y tambin en caso de financiar al cliente.

El Plazo.

Es el lapso de tiempo durante el cual el Contrato podr y deber producir sus efectos, es
decir durante el cual la entidad de Factoring va a permanecer obligada a adquirir los crditos
provenientes de las ventas del cliente factorado o a recibir del mismo los documentos
representativos de estos crditos para gestionar su cobro, y ste a transmitrselas o a pagar
una retribucin por la referida gestin.

Los plazos en los diferentes Contratos de Factoring son pactados de comn acuerdo entre
las partes y, a falta de plazo, stas, de conformidad al Art. 1365 del Cdigo Civil, pueden
ponerle fin mediante aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin no menor de
treinta das.

La Extincin del Contrato.

La terminacin del Contrato se produce de conformidad al Cdigo Civil por causas naturales
o normales previstas en el Contrato, tales como, son el vencimiento del plazo o
cumplimiento del objeto contractual, o por razones anormales como la resolucin de contrato
producida como consecuencia del incumplimiento de algunas condiciones contractuales.
Entre las primeras se tiene el fallecimiento de la persona natural y entre las segundas
menciona la declaracin de quiebra y la disolucin de cualquiera de las partes. Tambin
podemos sealar entre las causas normales o naturales el acuerdo entre las partes.

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2. El contrato de Joint Venture


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Desarrollado en el de la Magistratura
punto 3.1 del Manual Autoinstructivo

3. El contrato de Leasing

Conocido como el contrato de arrendamiento financiero, que se utiliza como un contrato


moderno que responde a la necesidad empresarial de comprar bienes en general que sirvan
para el desarrollo y crecimiento de la empresa, tales como inmuebles, maquinaria y equipos,
sin que sea para ello necesario obtener una fuerte suma de dinero que implique esta
adquisicin.

Se considera que esta es una nueva y moderna modalidad crediticia, que permite a las
empresas tener un fcil acceso al financiamiento de activos, pagando cuotas de
arrendamiento mensuales por el uso de dichos bienes, que al final pasarn a ser de su
propiedad.

Este contrato de gran desarrollo viene a vinculares de cierto modo al mundo de los negocios
y de la actividad industrial. Este contrato presenta una nueva y rica modalidad entre el
ahorro y la produccin. En efecto los industriales requieren muchas veces de recursos
financieros adicionales para su desarrollo.

DEFINICIN

Por el contrato de Leasing o arrendamiento financiero, una persona, normalmente industrial,


necesitado de recursos financieros para adquirir bienes de capital, maquinaria y equipos o
de inmuebles, en una primera etapa se pone en contacto con un proveedor para determinar
las condiciones de sus requerimientos. Identificadas las necesidades entran en contacto con
una empresa bancaria o entidad especializada, quienes previo estudio aprueban financiar la
compra de los bienes requeridos por su cliente. Previa firma del contrato, y contra la
promesa de que el bien ser tomado en alquiler, el Banco procede a adquirirlo del proveedor
y entregrselo en arrendamiento al industrial por un plazo determinado generalmente
vinculado al plazo de amortizacin del crdito, y con el pacto de compraventa del bien por
un valor que ser el residual o uno muy cercano a l.

El nombre del contrato en ingls Leasing viene del verbo to lease que significa tomar o
dar arrendamiento. Los Bancos mltiples han sido facultados para realizar operaciones de
arrendamiento financiero, con arreglo a la ley de la materia, pero debern constituir
departamentos separados, claramente diferenciados de las actividades que les son propias.
Tambin los Bancos podrn constituir empresas subsidiarias para tal fin (Arts. 248 y 249 de
la Ley de BFS).

MOMENTOS EN LA EJECUCIN DEL CONTRATO

Este contrato de naturaleza mltiple, requiere de tres momentos o etapas importantes.

Primer momento.- La necesidad de una empresa de adquirir determinados bienes. Elige las
mejores propuestas de precios y condiciones, y busca en una entidad bancaria la
financiacin respectiva. Los bienes que pueden ser objeto de Leasing son bienes
identificables, generalmente bienes de capital como maquinarias y equipos
.
Segundo momento.- El Banco estudio el proyecto presentado por la empresa, y de ser
favorable, aprueba la operacin, firmndose un contrato de arrendamiento financiero, por el

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cual el Banco se compromete en adquirir los bienes elegidos por la empresa, a su nombre
mientras dure el contrato y darlo en uso a la empresa arrendataria a cambio de un pago o
alquilerAcademia
mensual. de la Magistratura

El monto de alquiler cubre normalmente el precio de los bienes adquiridos, intereses y


gastos y un margen de la ganancia del Banco, con lo cual se amortiza el importe de su costo
total.

Tercer momento.- Al finalizar el contrato de arrendamiento, la empresa tiene la opcin de


compra de dichos bienes, al precio convenido anticipadamente al firmarse el contrato de
arrendamiento financiero. Normalmente es un valor residual. Esta opcin puede ejercerla el
arrendatario en cualquier momento.

PARTES QUE INTERVIENEN

a) El arrendatario o usuario.
Es el cliente que determina sus necesidades de requerimiento de maquinaria y equipo o
inmuebles para una industria, y que solicita el financiamiento, comprometindose en
tomarlos en arrendamiento con el pacto de compraventa futura.

b) El Banco o una entidad especializada.


Los Bancos estn autorizados a realizar esta operacin a travs de un departamento
especializado o a travs de una empresa subsidiaria. Tambin estn facultadas las
sociedades de Leasing creadas con este objeto. Las obligaciones de estas entidades es la
de financiar la compra de los bienes objeto del contrato directamente al proveedor elegido
por el usuario o cliente, a darlo en arrendamiento y a la decisin del cliente, proceder en
todo caso a la venta de los bienes en el precio estipulado anteladamente.

c) El proveedor.
Si bien es cierto tiene una participacin marginal, sin embargo muchas veces se lo incluye
en el contrato por los efectos relativos a las garantas de los bienes vendidos, capacitacin,
asesora tcnica, venta de repuestos y otros de tipo tcnico.

CLASES
a) Leasing financiero.- Es el contrato de arrendamiento con pacto de compraventa, en las
caractersticas que hemos venido explicando.

b) Leasing operativo.- Es una modalidad que permite que el usuario pueda devolver los
bienes objeto del contrato por haber devenido en obsoletos para recibir a cambio otros
ms modernos. Normalmente en estos contratos se faculta a favor del arrendatario de
poder solicitar la terminacin del contrato en cualquier momento.

c) Lease-back.- Es una modalidad de Leasing en el cual el cliente mismo hace el papel de


proveedor. Es decir que el propietario de bienes y equipos procede a vendrselos al
Banco o a la sociedad de Ieasing, la cual a su turno se los arrienda dentro del marco
general que hemos sealado, incluyndose en el contrato el pacto de compraventa al
vencimiento del plazo del arrendamiento. En esta clase de contratos el industrial moviliza
sus activos fijos hacindose de capital de trabajo, pero con la ventaja de seguir
utilizndolos para la misma finalidad productiva.

d) El Renting.- Esta modalidad es muy similar al Leasing operativo, presupone la existencia


de materiales en poder del Banco, los cuales son arrendados al cliente, con pacto de
compraventa.

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Otra caracterstica del contrato es que se acompaan muchas veces una serie de servicios
Academia
exclusivos a favor de
del la Magistratura
arrendador, tales como el mantenimiento de los bienes, su reparacin,
asistencia tcnica, etc.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

a) Pagar puntualmente el precio del arrendamiento.


b) Cumplir con constituir las garantas exigidas por el Banco.
c) Asumir todas las obligaciones contractuales que incluye el uso adecuado del bien,
mantenimiento, cambio de repuestos, informacin, etc.
d) Contratar seguros contra toda clase de riesgos.
e) Devolver el bien al vencimiento del contrato de arrendamiento cuando no se ejerce la
opcin de compra o antes de su vencimiento a solicitud del Banco como consecuencia
de la resolucin del contrato.

OBLIGACIONES DEL BANCO

a) Adquirir los bienes que han sido escogidos por el cliente directamente del proveedor
tambin designado por ste.
b) Entregar los bienes al arrendatario o facultar al proveedor para que los entregue
directamente al usuario.
c) Garantizar el disfrute del bien y sus condiciones intrnsecas.
d) Proceder a la venta del bien, en el caso de que el arrendatario haga uso de la opcin de
compra, al precio convenido en el contrato.

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TEORA, PRAXIS

En relacin a las lecturas obligatorias, le invitamos a contestar las siguientes preguntas:

Lectura 13:
1. Cules son las formas de colaboracin empresarial que no necesariamente se
instrumentan con contratos asociativos?
2. Cules son las caractersticas que el legislador peruano, regul de manera general
en el contrato asociativo?
3. Cul es la naturaleza jurdica de la asociacin en participacin?

Lectura 14:
1. En qu se diferencia el contrato de colaboracin empresarial de los contratos de
cambio?
2. Los contratos de colaboracin empresarial son contratos con prestaciones
plurilaterales autnomas o contratos de organizacin?
3. Cules son las caractersticas del contrato asociativo?

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Lecturas obligatorias para la Unidad 3

Lectura 13: BENITES MENDOZA, Csar. Contrato de Asociacin en


Participacin. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica.
2003, pp. 1359-1385.

Lectura 14: GUTIRREZ CAMACHO, Walter. El Consorcio. En: Tratado de


Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 1385-1405.

Casos para la Unidad 3

CASO I:

La empresa importadora de electrodomsticos Energy SA celebra un contrato de


Factoring con la Financiera Progreso, mediante el cual le transfiere todos los
crditos por cobrar a 3 de sus clientes. Cuando la financiera intenta realizar el
cobro a una de las empresas deudoras (Distribuidora La Estrella), descubre que
un porcentaje de dichos crditos ya haba sido pagado haca meses por esa
empresa, otro porcentaje estaba siendo retenido por cuanto Energy no haba
cumplido con la entrega a La Estrella de mercaderas, e inclusive haba una parte
del crdito que La Estrella daba por extinguido debido a que Energy le adeudaba
un monto dinerario por otro concepto (compensacin).

Preguntas:

1. Es vlido el contrato de Factoring?

2. Qu puede hacer la financiera Progreso?

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Casos para la Unidad 3

CASO II:

La empresa Los Novillos SAC celebra un contrato de franquicia para abrir un


local de comida rpida de la marca Maximus Burger, para lo cual sigui el curso
de capacitacin, estudi el manual operativo, y acondicion el local siguiendo
las pautas con total prolijidad, cindose estrictamente al proceso de
elaboracin de las hamburguesas, cuyos insumos adquiri del proveedor
establecido.

Sin embargo, notando que las ventas eran muy inferiores a lo esperado, y
revisando el buzn de sugerencias de los clientes, decidi hacer cambios para
adaptarse a los gustos del pblico consumidor. As, introdujo camote frito en las
hamburguesas, distintas salsas con cebolla y aj, y agreg chicha morada a las
bebidas ofrecidas. Tambin arm combos infantiles con vasitos de leche
chocolatada y un nuevo producto que invent al que denomin quinua fingers.
Las ventas subieron considerablemente, y las colas del pblico no se hicieron
esperar, lo que les motiv a cambiar la msica tradicional de Maximus por una
ms alegre de un grupo local, lo que fue del agrado de los comensales, as
como tambin fue bien recibido el cambio de color de las paredes (de un celeste
plido a un naranja brillante). Los Novillos pagaban las crecientes regalas a la
franquiciante en forma puntual.

Complacidos por los pagos, la franquiciante envi un representante a visitar la


exitosa franquicia, encontrando que el local estaba abarrotado de parroquianos,
pero que de Maximus prcticamente solo el nombre y el mobiliario se
conservaban.

Preguntas:

1. Si la franquiciante desaprobase los cambios, qu acciones podra


tomar?

2. Qu podra aducir la empresa Los Novillos?

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Casos para la Unidad 3

CASO III:

La empresa LAS CERVECITAS quiere ampliar su mercado de cerveza a los


sectores ms pudientes, para lo que ha pensado aliarse con la empresa LAS
CHELITAS para fabricar y comercializar cerveza roja en envases estilizados.

Preguntas:

1. Qu tipo de alianza o contrato le conviene: consorcio, asociacin


en participacin o joint venture? Explique porqu.

CASO IV:

General Motors ha anunciado la creacin de una joint venture con el


fabricante de coches chino FAW Group para juntos producir coches
comerciales, con una inversin total de 293 millones de dlares.

La joint venture tiene como objetivo la produccin y venta de furgonetas de


pequeo tamao, en la que cada empresa tendr una participacin del 50%.
El presidente de las operaciones de General Motors en China, Kevin Wale, ha
declarado que el acuerdo con una empresa china supone un empujn para la
cartera de productos, ya que permitir fabricar vehculos con los que no se
contaba hasta ahora en ese mercado. Empero, General Motors pretende que
FAW Group sea quien se responsabilice ante terceros, en tanto que FAW
Group quiere que su nombre se conserve en este negocio.

Pregunta:

1. Le consultan a Usted qu es lo que pueden hacer?

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Casos para la Unidad 3

CASO V:

La Salamandra SAC, empresa dedicada a la hotelera, tiene un gerente general nuevo,


que ha trado grandes proyectos de inversin para alcanzar un crecimiento importante y
posicionar a la empresa entre las tops del ramo. Para ello, propuso que el hotel El Inca,
ubicado en la bellsima zona de Chincheros, en Cusco, sea remodelado de acuerdo a
las actuales tendencias de diseo arquitectnico, para lo cual debera ser demolido casi
en su totalidad (salvo una porcin del extenso jardn, preservando unas cascadas
artificiales), y edificarse una estructura que se asemeje a andenes incas, sobre los
cuales se construiran modernas y acogedoras habitaciones. El directorio qued
encantado con la propuesta, y la elev a la JGA, que la aprob por mayora. Ante la
falta de liquidez, se decidi celebrar un contrato de lease back respecto del propio
hotel, lo que fue aceptado tambin por la JGA.
Celebrado el contrato -firmada la Escritura Pblica correspondiente-, el banco El
Generoso entreg a La Salamandra la suma de US$ 1000,000, as como el uso del
inmueble, a cambio de 120 cuotas mensuales de US$ 12,500 durante 10 aos, con una
opcin de compra final de US$ 400,000.
Con la suma recibida, el gerente contrat a la empresa Garabato Design, especializada
en arquitectura y construccin, a fin de que ponga en planos el diseo general
aprobado por la Junta, y la lleve a cabo, pero la Municipalidad, luego de muchos
trmites, se opuso a la construccin de los andenes, por lo que hubo que redefinir el
proyecto; adems, se desataron grandes lluvias que retrasaron la obra y causaron
serios daos al hotel, ahuyentando a los turistas. Mientras tanto, las cuotas del lease
back seguan devengndose.
Al dejar de pagar varias cuotas al banco, ste resolvi el contrato y exigi por carta
notarial a La Salamandra que le entregue el hotel El Inca, ms las cuotas pendientes,
con intereses y penalidades. Empero, La Salamandra vena afrontando diversos
procesos por deudas: entre sus acreedores se encontraban todos sus trabajadores,
diversos proveedores, la Sunat, la Municipalidad (por arbitrios y predial impagos),
adems de algunos huspedes a quienes les haban robado sus pertenencias durante
su estada en el hotel.
En el proceso que le instaur a La Salamandra uno de sus proveedores, se embarg el
nico bien que segn la informacin registral era de propiedad de La Salamandra: el
hotel El Inca. A este proceso se incorporaron los trabajadores en calidad de acreedores
preferentes, as como la Sunat. El banco interpuso una tercera de propiedad.

Pregunta:
1. Cmo declarara la tercera si los trabajadores tuviesen crditos ms
antiguos que el contrato de lease back?
2. Si se alegase que el lease back es en realidad (por el principio de primaca de
la realidad) un mutuo con pacto comisorio (prohibido) y que por ende el lease
back es un fraude a la ley, se afectara el alegado derecho de propiedad del
banco?
3. Qu derechos tiene el banco?

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Resumen de la Unidad 3
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3.1 Contratos asociativos: Contratos de consorcio, asociacin en participacin

El contrato de colaboracin empresarial es un contrato gnero que admite una diversidad


prcticamente inabarcable de especies. Se diferencia de los contratos de cambio porque a
menudo son contratos de organizacin, y con prestaciones plurilaterales. No obstante, es
perfectamente posible hallar contratos de colaboracin empresarial con prestaciones
recprocas. Pinsese, por ejemplo, en el contrato de asociacin en participacin, que
perteneciendo a este gnero contractual es de prestaciones recprocas y no crea
organizacin alguna. Hay que anotar, sin embargo, que este contrato es la expresin ms
simple de los contratos de colaboracin empresarial.

LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS


El Libro Quinto de la LGS, que se ocupa de los contratos asociativos, se divide en tres
partes: la primera compuesta por los artculos 438 y 439, trata de los aspectos generales de
los contratos asociativos; la segunda del artculo 440 al 444, regula el contrato asociativo
ms simple: la asociacin en participacin; y por ltimo se legisla sobre el contrato de
consorcio del artculo 445 al 448.

CONSORCIO O JOINT VENTURE


En la actividad empresarial e incluso para algunos abogados ha sido frecuente utilizar la
expresin joint venture para referirse a una situacin de colaboracin econmica sin con ello
hacer necesariamente referencia a su connotacin jurdica. Sucede que la expresin joint
venture es amplsima y variada en significados: en el plano ms general hace referencia a
cualquier acuerdo de colaboracin.

CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE CONSORCIO


Segn el Corpus Juris Secundum (en adelante CJS) -compilacin de jurisprudencia
norteamericana- el joint venture es una creacin jurisprudencial norteamericana que suele
ser descrita como una asociacin de personas que buscan llevar a cabo con fines de lucro
una empresa comercial individual. El CJS agrega que en numerosos casos se ha acogido o
bien la definicin de "combinacin especial de dos o ms personas que conjuntamente
buscan obtener una utilidad en una empresa especfica, sin actuar bajo la designacin de
partnership o corporation", o bien la de "asociacin de personas que buscan llevar a cabo
una empresa comercial individual con fines de lucro, para lo cual combinan sus bienes,
dineros, efectos, habilidades y conocimientos".

En armona con los elementos descritos y con los intereses de las partes, ordinariamente los
contratos de consorcio contienen las siguientes clusulas.

- Objeto. En el sentido de fin- del consorcio, lo cual delimitar las atribuciones de los
administradores.
- Duracin del contrato, que en el caso del Derecho peruano no tiene lmite expreso en el
tiempo. Si el contrato no fija tiempo de duracin, deber entenderse que el plazo es el
mismo que el necesario para que se cumpla el objeto.
- Designacin del administrador con indicacin de las atribuciones y poderes de ste.
- Determinacin del rgimen de los rganos que gobernarn el consorcio.
- Domicilio-en el que se remitirn las comunicaciones al consorcio. As mismo, la
designacin del domicilio de los consorciados.
- Determinacin de los aportes o "contribuciones", como lo prefiere la ley, con indicacin de
su forma y oportunidad de entrega a que se obliga cada consorciado. Huelga decir que
estas contribuciones pueden ser en dinero, bienes o servicios.

113
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- Causales de resolucin parcial-exclusin de un consorciado-, as como resolucin total del


consorcio.
Academia
- Requisitos de la Magistratura
de incorporacin de nuevos consorciados.
- Participacin que cada consorciado tendr en las actividades comunes, as como en los
resultados.
- Mecanismos para la solucin de conflictos extrajudiciales y clusula arbitral.

Forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobacin de los consorciados la gestin


realizada por el administrador del consorcio.

ADMINISTRACIN DEL CONSORCIO


Sin duda uno de los temas ms importantes del contrato de consorcio es la manera como se
define la toma de decisiones en su organizacin. El problema es an ms complejo si los
miembros del consorcio se han integrado en situacin de idntica paridad. En suma, el
problema consiste en cmo resuelven los conflictos cotidianos que amenazan el
''funcionamiento del contrato", o si se prefiere de la organizacin, y que pueden conducir a la
inoperancia y a la eventual resolucin contractual.

OBJETO DEL CONSORCIO


Conviene en primer trmino distinguir entre objeto del contrato de consorcio y objeto del
consorcio. El objeto del primero lo mismo que de cualquier contrato es el conjunto de
obligaciones que genera su celebracin. Lo que diferencia el contrato de consorcio del resto
de contratos no es el tipo de obligaciones sino la combinacin de stas. As, cada tipo
contractual tiene su propia combinacin de obligaciones; por ejemplo, si se combina la
obligacin de trasladar la propiedad de un bien con la obligacin de pagar un precio en
dinero por dicha transferencia estaremos frente a una compraventa y no ante un
arrendamiento, cuya combinacin obligacional ser distinta. Los contratos civiles suelen
contener combinaciones obligacionales simples o lineales a las que en ocasiones se le
aaden clusulas de garanta o alguna otra obligacin complementaria pero no ms. No
sucede lo mismo con los contratos mercantiles en los que las combinaciones obligacionales
se complejizan a tal punto que se van generando figuras completamente atpicas.

RELACIN CON TERCEROS Y RESPONSABILIDAD EN EL CONSORCIO


No admite duda que cuando el administrador del consorcio contrata con terceros, dentro del
marco de sus facultades, obliga a todos los consorciados. En cuanto a su relacin con
terceros, la regulacin legal no ha sido muy acertada. El texto de la norma dice: "Cada
miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeo de la
actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo
obligaciones y responsabilidades a ttulo particular" (artculo 447). Aun cuando es posible
que la situacin descrita por la norma se d, sin duda no es lo ms frecuente. A menudo el
consorcio se vincular colectivamente con terceros, mediante su representante y no
aisladamente como sugiere la ley.

PARTICIPACIN DE RESULTADOS EN EL CONSORCIO


Otro elemento importante en este contrato es el derecho que tienen los consorciados a
participar en los resultados del negocio. Desde luego hay libertad para determinar los
trminos de la distribucin de los resultados: en este sentido no es obligatorio que las partes
tengan idntica participacin o sta sea proporcional a sus aportes, por el contrario stas
pueden fijarse con libertad. Lo nico obligatorio es que los consorciados tengan una
participan. Tanto as que la ley establece que de no haberse consignado un rgimen de
participacin, se entender que es en partes iguales.

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EXTINCIN DEL CONSORCIO


El contrato de consorcio puede extinguirse por las siguientes causas:
Academia de la Magistratura
- Por cumplimiento del objeto -fin- del consorcio.
- Por la imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto del consorcio.
- Por extincin del plazo, siempre que no existan vnculos contractuales con terceros que
queden pendientes de cumplimiento.
- Por la muerte, disolucin o quiebra de uno de los consorciados cuya contribucin al
consorcio resulte esencial (artculo 1434 del Cdigo Civil).
- Por reduccin a uno del nmero de consorciados.
- Por acuerdo de las partes.

EL CONTRATO DE ASOCIACIN EN PARTICIPACIN


La Ley General de Sociedades define al contrato de asociacin en participacin en el
artculo 440 en los siguientes trminos: "Es el contrato por el cual una persona, denominada
asociante cede a otra u otras personas denominadas asociados, una participacin en el
resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a
cambio de una determinada contribucin". A partir de esta definicin legal nos ocuparemos
del origen histrico de la figura, de sus antecedentes legislativos, de nuestro concepto de
asociacin en participacin y de sus caractersticas esenciales.

2. Denominaciones y tratamiento legislativo en el Derecho comparado


Las denominaciones que ha recibido la figura han sido variadas, dependiendo de los
ordenamientos, aun cuando en general lo que finalmente se regul fue coincidente en la
mayora de ellos.

La Ley General de Sociedades actualmente vigente en el Per y la Ley de Sociedades


anterior, el Cdigo Civil italiano de 1942, as como la Ley General de Sociedades de Mxico
de 1934 denominan al instituto de estudio "asociacin en participacin". Los Cdigos de
Comercio de Espaa y Colombiana autores como Garrigues denominan a este tipo de
contrato como cuentas de participacin". En el ordenamiento jurdico argentino y en el
Cdigo de Comercio francs esta institucin es conocida como "sociedad accidental o en
participacin". El ordenamiento alemn no solo no la denomina "asociacin en participacin"
sino que distingue entre "sociedad accidental" y "sociedad en participacin", regulndolas en
cuerpos normativos diferentes.

3. Concepto y naturaleza jurdica


La asociacin en participacin es un contrato que tiene por finalidad establecer una relacin
jurdica en la que un sujeto llamado asociante concede a otro llamado asociado una
participacin en las utilidades o en las prdidas que puedan generar uno o varios negocios,
para cuyo desarrollo el asociado ha aportado bienes o servicios.

4. Caractersticas de la asociacin en participacin


De acuerdo a como est regulada la figura en nuestra Ley General de Sociedades, las
caractersticas de la asociacin en participacin son las siguientes, las mismas que -en
general- coinciden con aquellas sealadas por la doctrina y que mayoritariamente han sido
adoptadas en otras legislaciones:

a. Carcter contractual
Tal y como adelantamos, la anterior Ley General de Sociedades no estableca
expresamente el carcter contractual de la asociacin en participacin, lo que no ocurre en
el caso de la regulacin actualmente vigente, pues la Ley N 26887 da cuenta de la
naturaleza contractual en su artculo 440.

115
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b. No requiere mayor formalidad que la de constar por escrito


Academia
Este contrato de la
no est Magistratura
sujeto a la inscripcin en los Registros Pblicos y solo requiere que
conste por escrito. Esto es as porque aun cuando exista, como veremos en el siguiente
punto, una comunidad de fines entre los intervinientes, la asociacin en participacin no
genera una personalidad jurdica distinta y no tiene mayor relevancia para los terceros saber
de su existencia ni de la manera como se encuentran organizadas las relaciones
internamente.

c. Comunidad de fin
Esta caracterstica la hace en el fondo compartir con la sociedad el hecho de que las partes
se proponen obtener un fin lucrativo comn consistente en el reparto de ganancias
resultantes de aquel o aquellos negocios para los cuales el asociado realiz el aporte.
Podra sostenerse -como se ha hecho- que esta caracterstica de la existencia de un fin
comn se contrapone a la situacin de que es el asociante el dueo del negocio, mientras el
asociado solo realizara una actividad especulativa.

d. Ausencia de personalidad jurdica


La asociacin en participacin carece de personalidad jurdica, carcter que se deriva de la
naturaleza contractual ya comentada. La personalidad jurdica es una ficcin del Derecho
por el cual ste entiende la existencia de una nica subjetividad jurdica en una organizacin
humana, constituyndose un centro de imputacin de derechos y obligaciones all donde
existe una pluralidad de sujetos individuales organizados y que pretenden unir sus esfuerzos
para la realizacin de un fin comn. Pero es el ordenamiento el que otorga este efecto ante
determinados supuestos, y no la simple voluntad de las partes.

e) Ausencia de formacin de un patrimonio independiente


Tan cierto es que no existe una persona jurdica distinta que al momento de asumir
responsabilidades, las asumir exclusivamente el que haya celebrado el negocio, aun
cuando se hubiere realizado a favor del mismo. Responder con su patrimonio individual
pues en la medida que no existe un centro de imputacin jurdica independiente, no existe
una distincin patrimonial. Incluso, es de sealar que las aportaciones realizadas pasan a
formar parte del patrimonio del asociante.

f. Existencia de un socio oculto, por recaer la gestin exclusivamente en el asociante


Este carcter se produce porque aun cuando la aportacin de bienes o servicios para el
ejercicio en comn de una actividad econmica se realiza tanto por el asociante como por el
asociado, la conjuncin de esfuerzos nunca se manifiesta frente a terceros (nota que hace
clara la diferencia entre la asociacin en participacin y el contrato de consorcio). Esto es
as debido a que la ley establece que la gestin recae exclusivamente en el asociante, quien
adems es el titular del negocio, mientras el asociado nunca va a poder realizar actos de
gestin directa aun cuando tenga un inters comn y permanente en el negocio.

g. El asociado tiene derecho a la rendicin de cuentas al final del contrato


En la medida que el asociado no interviene en la gestin, obviamente la ley deba conferirle
algn mecanismo que le permita defender sus intereses, y por ello se prev en el artculo
441 de la Ley General de Sociedades que los asociados tienen derecho a la rendicin de
cuentas al trmino del negocio realizado.

116
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3.2 Contratos bancarios y financieros: tarjeta de crdito y cuenta corriente. Contratos


por adhesin y control de clusulas abusivas.
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1. La tarjeta de crdito

1. Definicin

Es un contrato por el cual una empresa bancaria o una persona jurdica autorizada, concede
una apertura de crdito, de tipo rotatorio, con una cuanta determinada, a favor de su cliente
que puede ser una persona natural o jurdica, para que utilizando una tarjeta plstica
singular, pueda adquirir bienes o servicios de las empresas o establecimientos afiliados,
cuyos consumos sern cancelados al contado (a la vista) o a cierto plazo convenido.

2. Contratacin Mltiple

Evidentemente este contrato constituye un conjunto de mltiples relaciones de diversa


ndole, que podramos resumirlas de la siguiente forma:

a. Desde el punto de vista crediticio, existe una relacin jurdica entre la entidad emisora y el
cliente usuario de la tarjeta, quienes celebran un contrato de apertura de crdito, lo que
significa que el Banco pone a disposicin de su cliente un crdito par ser utilizado en el
futuro, mediante la compra de bienes o servicios o retiro de dinero en efectivo, hasta un
monto determinad o preestablecido.
b. Desde el punto de vista del Banco con la empresa afiliada, existe un contrato de afiliacin
y de cuenta corriente, por el cual e Banco se compromete en cancelar las compras y
consumos efectuados por el titular de la tarjeta, a la sola presentacin de los comprobantes
firmados por el titular, a cambio de una comisin preestablecida.
c. Las relaciones de compraventa celebradas entre el titular de la tarjeta y la empresa
afiliada.

3. Entidades emisoras

Las entidades emisoras pueden ser.

a. Empresas comerciales.- Que emiten sus propias tarjetas de crdito, para uso exclusivo en
sus establecimientos y empresas vinculadas.

b. Entidades especializadas no bancarias.- Que son prcticamente las creadoras del credit
card, o tarjetas no bancarias, que no se utilizan en el rea bancaria, pero que permiten la
compra de bienes y servicios en las entidades afiliadas al sistema.

c. Entidades bancarias.- Que son las empresas que vienen trabajando masivamente este
producto.
4. La tarjeta plstica

La tarjeta de crdito es un instrumento que permite utilizar el crdito concedido por la


entidad bancaria para la compra de bienes y de servicios. Se trata de una tarjeta plstica
grabada con los datos del titular de crdito, generalmente con una cinta magntica
incorporada, y donde se registra la firma del titular que servir para el control adecuado por
parte de la empresa afiliada.

5. Plazo

117
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Los contratos respectivos no podrn exceder del plazo de cinco aos, pudindose acordar
plazos menores, con renovaciones adicionales de acuerdo a la evaluacin crediticia sobre el
Academia
uso adecuado de lade la Magistratura
misma.

6. Pago de los consumos

Se ha establecido que los plazos de cancelacin de las compras o consumos se efectuarn


de la siguiente forma:

a. Consumo para pago inmediato.

b. Consumo para pago diferido. En este caso se conviene los plazos y los intereses
respectivos.

7. Naturaleza jurdica

Los caracteres jurdicos de este contrato son:


a. Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato, tiene vida propia.

b. Es consensual, pues se requiere del consentimiento de las partes.


c. Es un contrato complejo, pues emanan una serie de vnculos jurdicos entre varias
personas.
d. Es oneroso, pues genera beneficios a todas las partes que intervienen.

e. Es de tracto sucesivo, pues la utilizacin le permite el pago de compras reiterativas en


oportunidades sucesivas y empresas diferentes.

f. Es conmutativo, pues cada una de las partes que intervienen en el contrato es consciente
del acto jurdico que realiza.

g. Es un contrato de crdito rotativo, pues permite el uso del crdito en los lmites o cuanta
permitida, y a su cancelacin, se puede nuevamente efectuar nuevos consumos siempre
que no exceda de la cuanta otorgada.

h. Es intuito personae pues est referida a una persona determinada de acuerdo a su


solvencia moral y econmica y no se transmite a los herederos y es intransferible inter vivos.

8. Terminacin del contrato

Las causales ms frecuentes de terminacin de estos contratos son:

a. Por fallecimiento del usuario.


b. Por terminacin del contrato o vencimiento del plazo.
c. Por extincin del emisor. Cuando el Banco emisor deja de administrar una determinada
tarjeta.
d. Por resolucin del contrato como consecuencia del incumplimiento del titular de la tarjeta.

9. Ventajas

Podemos indicar algunas ventajas que se observan para las partes:

Para el usuario:

118
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a. Comodidad de adquirir bienes y servicios sin necesidad de llevar dinero en efectivo.


b. Seguridad frente a posibles sustracciones.
Academia
c. Comodidad de laacumular
de poder Magistratura
el pago de varios consumos en un slo momento.
d. Posibilidad de crdito.
e. Prestigio, pues representa un indicador de solvencia econmica.

Para la empresa afiliada:

a. Ampliacin de clientela.
b. Mayor volumen de ventas.
c. Comodidad al evitar el manejo de dinero en efectivo.
d. Seguridad en cuanto al cobro de las facturas.
e. Prestigio comercial al ser incluido entre las empresas afiliadas al sistema.

10. Desventajas

En cuanto a las desventajas, se reconoce que son en su nmero menores que las ventajas,
en todo caso, las primeras son susceptibles de ser superadas con cierta facilidad. Entre las
ms frecuentes tenemos:

a. Riesgo de sustraccin y utilizacin fraudulenta.


b. Obligacin de pago de canon anual por emisin de tarjeta.
c. Posibles abusos del cliente en excederse en la cuanta.
d. Elevado costo de publicidad, administracin y equipamiento necesarios.

2. El contrato de cuenta corriente

1. DEFINICIN

Es un contrato tpico bancario de depsitos a la vista, por el que se faculta al titular o


titulares de la cuenta a efectuar depsitos y retiros de dinero, mediante la utilizacin de un
ttulo valor denominado cheque bancario. Se puede definir como el contrato por el cual una
empresa bancaria se obliga a cumplir las rdenes de pago de su cliente hasta por el Importe
del dinero que hubiera depositado en ella o del crdito que se haya estipulado.

2. NATURALEZA

Las cuentas corrientes deben ser nominativas. Tratndose de personas naturales, conforme
al nombre registrado en el Documento Nacional de Identidad, y si fueran personas jurdicas,
de acuerdo a la denominacin o razn social que aparece en la escritura pblica de
constitucin. Por ello, los Bancos estn prohibidos de abrir cuentas annimas, con nombres
ficticios, Inexactos o exclusivamente con cdigos.

3. APERTURA Y FUNCIONAMIENTO DE LA CUENTA

El Banco adopta algunas precauciones orientadas a Identificar la persona de su eventual


cliente, sobre todo su moralidad y buena reputacin, pues tratndose de contratos
bancarios, la confianza y la buena fe de las partes supone que gocen de las ms altas
calidades morales.

Al abrir una cuenta corriente, se debe cumplir con los siguientes requisitos:

a. Identificacin del cliente.- Tratndose de personas naturales, debern acreditar su

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b. Verificacin de la solvencia moral.- Es muy importante conocerse sobre el cumplimiento


c. Verificacin de la solvencia econmica.- Se acredita con la presentacin de los estados
Academia
d. Verificacin de la Magistratura
del domicilio del solicitante.- El futuro cliente debe declarar un domicilio

4. LLENADO DE REQUISITOS FORMALES


Aprobado por el Banco el cumplimiento satisfactorio de los requisitos anteriores, se procede
a la suscripcin del contrato y reglamento de la cuenta corriente, el registro de la firma del
titular o titulares de la cuenta, que incluye adems la impresin dactilar, y el primer depsito,
cuyo monto es fijado con autonoma por cada Banco.

5. OBLIGACIONES DEL BANCO


Con la celebracin del contrato, el Banco asume las siguientes obligaciones:
a. Recibir depsitos para abonarlos inmediatamente en la cuenta del cliente. Pueden ser en
b. Facilitar las chequeras, para permitir el retiro de los depsitos.
c. Facilitar los documentos necesarios para efectuar los depsitos.
d. Llevar la cuenta corriente y facilitar mensualmente un extracto de la cuenta, los que
e. Pagar los cheques, que constituye la obligacin primordial del Banco, previa la
f. No pagar los cheques, cuando existen causas justas precisadas en forma expresa en la
g. Pago parcial en los casos que la cuenta no presenta fondos; el Banco pagar hasta

6. OBLIGACIONES DEL CORRENTISTA


a. Mantener fondos suficientes.
b. Custodiar la chequera y asumir la responsabilidad en caso del giro de cheques con firma
falsificada.
c. Utilizar la chequera entregada por el Banco.
d. Registrar su firma en cada uno de los cheques girados, similar a la firma registrada en el
Banco.
e. Revisar los extractos de la cuenta corriente y poner de inmediato en conocimiento del
Banco, de cualquier error o modificacin que deba efectuarse.

7. GIRO DE LETRA DE CAMBIO POR SALDOS DEUDORES

Si la cuenta corriente mantuviera saldos deudores, el Banco en cualquier momento podr


requerir el pago de la deuda mediante comunicacin escrita y bajo cargo.

Transcurridos quince das hbiles de la recepcin de la comunicacin sin que hubiere


observaciones, el Banco queda facultado para girar contra el cliente, por el saldo ms los
intereses generados en dicho periodo, una letra a la vista, con expresin del motivo por el
que se le emite.

8. CIERRE DE LA CUENTA CORRIENTE

La cuenta corriente se cierra por iniciativa del Banco o del titular de la cuenta. El Banco
puede negarse al cierre de la cuenta, en el caso que la misma arroje saldo deudor o que el
titular mantuviese obligaciones pendientes de pago con la misma.

9. CIERRE DE LA CUENTA CORRIENTE POR GIRO DE CHEQUES SIN FONDOS

El Banco est facultado para resolver el contrato de cuenta corriente por el giro de cheques
sin fondos, conforme a los trminos de las normas sobre la materia.

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a. Los Bancos estn obligados a colocar la constancia de rechazo de pago en cualquiera de


sus oficinas. En el caso que se niegue injustificadamente, el Banco ser responsable por los
daos Academia
y perjuicios de
quela Magistratura
ocasione.

b. Cuando el Banco deje constancia de la falta de pago, en caso de existir fondos no


suficientes, debe realizar el pago parcial del ttulo hasta donde alcancen los fondos
disponibles, y luego por el saldo no pago, dejar constancia de su falta de pago.

c. En caso que el cheque sea devuelto a travs de una cmara de compensacin, la


constancia ser puesta en el da de su recepcin, sin que en este caso sea obligatorio para
el Banco verificar pagos parciales con los fondos disponibles existentes en la cuenta
corriente girada.

10. LOS EMBARGOS SOBRE CUENTAS CORRIENTES

Las medidas cautelares que se dispongan respecto de las cuentas corrientes slo surtirn
efecto sobre el saldo que resulte luego de que el Banco aplique sobre ella los cargos que
correspondan por las deudas vencidas que mantenga el titular de la cuenta a la fecha de la
notificacin de dicha medida y siempre que no se encuentre sujeto a gravamen alguno (Art.
226de la Ley G.S.F.).

11. TERMINACIN DEL CONTRATO

Veremos algunas de las causales de resolucin del contrato de cuenta corriente,


consagradas con frecuencia en nuestra Ley o en el respectivo contrato:

a. Muerte del titular.


b. Quiebra de la empresa.
c. Por decisin unilateral del Banco como consecuencia del mal manejo de la cuenta,
mantenerla sin movilizacin o girar cheques sin los fondos disponibles.
d. Por decisin unilateral del titular de la cuenta. En este caso slo proceder cuando la
cuenta no presente saldos deudores o a cargo del titular hubiera obligaciones pendientes de
pago.
e. Por mutuo disenso.

3.3 Contratos modernos: Factoring, Joint venture y Leasing.

1. El contrato de Factoring

Definicin.

No es tarea sencilla y probablemente tampoco aconsejable intentar en una sola frase la


definicin del Contrato de Factoring, lo que sin duda, tal como veremos ms adelante, ha de
deberse a la gran complejidad de este Contrato. Por ello, no faltan los autores que evitan
exponer definiciones propias del Contrato de Factoring y prefieren en cambio citar las de
otros autores o entrar directamente a describir las caractersticas de este Contrato. Sin
embargo, veamos algunas de las que en la doctrina se han expuesto.

Naturaleza Jurdica.

En lo que a la naturaleza jurdica del Factoring respecta, estamos ante un Contrato que ha
sido catalogado de mltiples maneras, no existiendo unanimidad en los tratadistas quienes,

121
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por el contrario, ms bien han criticado duramente las opiniones expuestas sobre lo que en
esencia es este Contrato.
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Caractersticas.

El tema de las caractersticas del Contrato de Factoring no ha despertado tanta discusin en


la doctrina como el de su naturaleza. Los autores mayoritariamente se han mostrado de
acuerdo en atribuirle como caractersticas las siguientes:
a) Principal.-
b) Obligacional.-
c) Oneroso.-
d) De prestaciones recprocas (bilateral).-
e) Conmutativo.-
f) Formal.-
g) De tracto sucesivo.-
h) Complejo.-
i) De adhesin.-
j) Comercial o mercantil y de empresa.-
k) De colaboracin.-
l) Tpico y nominado.-

Diferencias con contratos similares.

El Factoring slo puede ser oneroso, as se diferencia de la Cesin de derechos que puede
ser onerosa o gratuita. Luego el Factoring es de tracto sucesivo a diferencia de la cesin de
derechos que es de ejecucin instantnea. Finalmente el Factoring puede darse con o sin
financiacin lo que lo distingue de la cesin de derechos en la que nunca hay financiacin.

Modalidades de Factoring.

Hay muchas modalidades por las que se puede celebrar el Contrato de Factoring, pero entre
las principales tenemos las siguientes:

1) Segn su contenido.-
Dependiendo de que haya o no financiacin.

a) Factoring con financiacin o a la vista.


En el cual el cliente o empresa factorada recibe el pago inmediato de las facturas que
contienen los derechos sobre los crditos transferidos, previamente a sus vencimientos.

b) Factoring sin financiacin o al vencimiento.


En esta modalidad no existe la financiacin anticipada. El Factoring sin financiamiento
carece de uno de los propsitos esenciales del Factoring moderno que es la obtencin por el
cliente del pago inmediato de los crditos cedidos para favorecer la pronta liquidez de la
empresa. Esta modalidad de Factoring se identifica con el tradicional.

2) Segn su forma de ejecucin.-


Por el hecho de que se notifique o no a los deudores cedidos la transferencia de los crditos
a la empresa de Factoring.

a) Factoring con notificacin.

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El cliente debe poner en conocimiento del deudor cedido sobre la transferencia a favor del
factor de las facturas que contienen su deuda y de que este ltimo ser el nico legitimado
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para cobrrselas.

b) Factoring sin notificacin.


El cliente facturado, en esta modalidad, no avisa a sus deudores sobre la transmisin de los
crditos, por lo que continuar siendo el acreedor. El pago deber efectursele a l, quien a
su vez est obligado a reintegrar el importe de ellos al factor en el plazo fijado en el contrato.

3) Segn la asuncin del riesgo.-


sta es una submodalidad del Factoring con financiacin. Depender de que el factor
asuma o no los riesgos de cobrabilidad. En este caso el Factoring podr ser con recurso y
sin recurso.

a) Factoring impropio o con recurso.


En esta modalidad es el factorado quien asume el riesgo por la falta de pago del deudor. El
factor no garantiza el riesgo por la insolvencia del deudor cedido.

b) Factoring propio o sin recurso.

Por el contrario, aqu el factor s garantiza el riesgo por insolvencia del deudor, a no ser de
que el incumplimiento se haya producido por otras causas (como por ejemplo que las
mercancas se hayan encontrado defectuosas o en mal estado, diferentes a las solicitadas,
etc.). ste es el tpico Factoring financiero.

4) Por su evolucin histrica.-

a) Colonial Factoring.
En esta modalidad el factor era slo un distribuidor o selling agent de los fabricantes
ingleses de tejidos y, posteriormente, de otros productos. La funcin del factor era
comercializar las mercaderas en los mercados de las colonias inglesas en Amrica, por las
que cobraba una comisin. En muchos casos, el factor asuma la calidad de garante de los
compradores, ya que insertaba en los contratos de comisin una clusula llamada star del
credere, que lo haca responsable del cumplimiento de pago. Poda o no tener financiacin,
pero nunca importaba para el factor una adquisicin de facturas en propiedad (a ttulo
oneroso).

b) Factoring old line.


Mediante esta modalidad la actividad de las empresas factoras estaba limitada a comprar
los crditos de las factoradas, asumiendo el riesgo del incumplimiento o insolvencia de los
deudores de esos ttulos. El fundamento jurdico de esta operacin reside en una cesin
crediticia por la que la factora renuncia a todo recurso contra las empresas cedentes.
Eventualmente, la empresa de Factoring presta servicios de financiamiento, informacin de
mercados, etc.

c) New style Factoring.


El new style Factoring adiciona, a los ya conocidos servicios del Factoring old line, otros
que lo hacen ms til y atractivo. En esta modalidad, la empresa factora, adems de asumir
la gestin y los riesgos de incumplimiento e insolvencia de los deudores, se obliga a prestar
a las empresas cedentes una amplia gama de servicios financieros, lo que acerca a estas
empresas a las instituciones bancarias.

Ventajas.

123
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Las ventajas del Factoring estn determinadas por la actividad econmica que permite
realizarAcademia
a las partesde la Magistratura
contratantes.

Meseguer Gich, refirindose a la situacin de iliquidez del factorado originada por las
grandes facilidades que otorgaba a sus clientes para adquirir productos, precisa que: Esta
situacin de iliquidez es enfrentada por las empresas recurriendo a entidades financieras,
para tener a su disposicin el dinero de los crditos a travs de la cesin de sus crditos, lo
que le permite enfrentar sus obligaciones inmediatas y, adems, contar con un servicio de
asesora contable y comercial para el tratamiento de su cartera crediticia a cargo de la
entidad que brinda el dinero..

El Factoring en el derecho peruano.

El Factoring, en nuestro ordenamiento jurdico, se encuentra reconocido en la Ley General


del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros (Ley N 26702 del 09 de diciembre de 1996). El Art. 221 inc. 10 de dicha
ley faculta la realizacin de las operaciones de Factoring a las empresas dedicadas a este
rubro. Por su parte, el Art. 282 inc. 8 de la misma ley establece que la especialidad de la
empresa de Factoring consiste en la adquisicin de facturas conformadas, ttulos valores y
en general cualquier valor mobiliario representativo de deuda.

PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS.

Los sujetos del contrato.

Tal como ya habamos visto, los sujetos del contrato de Factoring, es decir las partes
contratantes, son dos: el factor o empresa de Factoring (que es la que se encarga de la
gestin de cobranza o la que compra las facturas por cobrar y realiza adems otros servicios
si stos estuviesen estipulados en el contrato) y el factorado o cliente (que abona una
retribucin por la gestin de cobranza o da en venta las facturas por cobrar y retribuye
adems por los otros servicios).

Veamos los derechos y obligaciones que a cada una de las partes le corresponde:

a) Derechos y obligaciones del factor.

Los derechos y obligaciones del factor se encuentran contemplados en los Arts. 7 y 8


respectivamente del Reglamento de Factoring y son:

Derechos:
1. Realizar todos los actos de disposicin con relacin a los instrumentos adquiridos.
2. Cobrar una retribucin por los servicios adicionales que haya realizado.

Obligaciones:
1. Adquirir los instrumentos de acuerdo a las condiciones pactadas en el Contrato.
2. Brindar los servicios adicionales pactados que, pueden ser, segn el Art. 9 del
Reglamento de Factoring, de investigacin e informacin comercial, gestin y cobranza,
servicios contables, estudios de mercado, asesora integral y otros.
3. Pagar al cliente por los instrumentos adquiridos.
4. Asumir el riesgo crediticio de los deudores.

b) Derechos y obligaciones del cliente.

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Derechos:
Academia
1. Exigir el pago por de los
la Magistratura
instrumentos transferidos en el plazo establecido y conforme a las
condiciones pactadas.
2. Exigir el cumplimiento de los servicios adicionales que hubiesen sido pactados.
Obligaciones:
1. Garantizar la existencia, exigibilidad y vigencia de los instrumentos al tiempo de
celebrarse el Factoring.
2. Transferir al Factor los instrumentos en la forma acordada o establecida por la ley.
3. Notificar la realizacin del Factoring a sus deudores cuando sea el caso.
4. Recibir los pagos que efecten los deudores y transferirlos al factor, cuando as lo haya
convenido con ste.
5. Informar al factor y cooperar con ste para permitir la mejor evaluacin de su propia
situacin patrimonial y comercial, as como la de sus deudores.
6. Proporcionar toda la documentacin vinculada con la transferencia de instrumentos, y
7. Retribuir al factor por los servicios adicionales recibidos.

Objeto del Contrato.

El objeto del contrato, est considerado como el propsito que las partes intervinientes
tienen de crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. En tal sentido afirma que el
objeto del contrato desde el punto de vista del cliente consiste en la intencin de obtener los
servicios administrativos y de gestin que el factor puede brindarle, adems de la
financiacin que puede suponerle la cesin de su cartera de clientes. Desde el punto de
vista del factor, entonces, el objeto consiste en el propsito de obtener una retribucin por
los servicios que brinda y tambin en caso de financiar al cliente.

El Plazo.

Es el lapso de tiempo durante el cual el Contrato podr y deber producir sus efectos, es
decir durante el cual la entidad de Factoring va a permanecer obligada a adquirir los crditos
provenientes de las ventas del cliente factorado o a recibir del mismo los documentos
representativos de estos crditos para gestionar su cobro, y ste a transmitrselas o a pagar
una retribucin por la referida gestin.

La Extincin del Contrato.

La terminacin del Contrato se produce de conformidad al Cdigo Civil por causas naturales
o normales previstas en el Contrato, tales como, son el vencimiento del plazo o
cumplimiento del objeto contractual, o por razones anormales como la resolucin de contrato
producida como consecuencia del incumplimiento de algunas condiciones contractuales.
Entre las primeras se tiene el fallecimiento de la persona natural y entre las segundas
menciona la declaracin de quiebra y la disolucin de cualquiera de las partes. Tambin
podemos sealar entre las causas normales o naturales el acuerdo entre las partes.

2. El contrato de Joint Venture

Friedman y Beguin definen al joint venture, como aquella que est constituida por una
empresa en la cual dos o ms partes... comparten riesgos financieros y la toma de
decisiones por medio de una participacin conjunta de capitales en una empresa comn

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(...)46. Este tipo de asociacin se ha hecho comn en Asia, Amrica Latina, Africa y tambin
en Europa Oriental.
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CRITERIOS PARA DEFINIR LAS OPERACIONES DE JOINT VENTURE
De la prctica y jurisprudencia americana podemos extraer cuatro criterios bsicos que
creemos pueden acercarnos a la delimitacin de lo que es una operacin de joint venture, a
saber:

Origen y carcter contractual, con ausencia de una forma especfica.


Distribucin de los recursos, capitales y los riesgos.
Derecho de los participantes, independientes entre s, a la gestin, aun cuando tal derecho
puede en la prctica no ser ejercido.
Objetivos y plazos limitados.

1.1 Origen y carcter contractual


La joint venture tiene carcter contractual, ya que de manera general, es un medio de
obtener, en conjunto, objetivos de los propios participantes. Cuando se da la creacin de
una persona jurdica aparte, es ms por necesidad, o para satisfacer exigencias externas o
aun inquietudes legislativas, cuando no desconocimiento de los asesores, que por real
naturaleza de la operacin.

1.2 Distribucin de capitales y riesgos


El campo en que por primera vez en Amrica Latina, y en el Per, en particular, se dan
elementos de joint venture es el de los contratos relativos a construccin pesada
(hidroelctricas, obras de irrigacin); con el tiempo, y en razn de las legislaciones que
protegan al industrial nacional, motivaron la bsqueda de procedimientos que favorezcan la
reparticin de riesgos, lo que no ocurre en la subcontratacin. As vimos aparecer, tanto a
nivel interno cuanto a nivel internacional los llamados grupos de empresas o
agrupamientos de empresas47 y que algunos llaman consorcios.

1.4 Objetivos y Plazos


Las joint venture tienen objetivos claros y precisos y en esto son iguales a las sociedades
mercantiles; pero su plazo es, casi siempre, delimitado por un trmino exacto y previamente
determinado.

2. DELIMITACION CONCEPTUAL
La inquietud por conocer lo reciente nos lleva casi siempre a querer saber o intentar definir
algo, an sin conocerlo, lo cual nos lleva a confusiones pues buscamos, comparar antes que
descubrir.

Esta figura con frecuencia ha sido confundida con otras, segn la cercana y tradicin de
cada pas. As para algunos es un consorcio, para otros una asociacin en participacin, y
para algunos, felizmente pocos, es una empresa formada por aportes o capitales de
empresas.

ANALISIS DEL JOINT VENTURE EN LA LEGISLACION NACIONAL


En efecto el inciso h) del artculo 1 del Decreto Legislativo N 662 seala: (...) sern
consideradas como inversiones extranjeras las inversiones provenientes del exterior que se
realicen en actividades econmicas generadoras de renta bajo cualquiera de las siguientes

46 W.G. FRIEDMANN y Jean Pierre BEGUIN, Joint International Business in Ventures in Developing Countries,
Columbia University Press, New York, 1971, p. 32.
47 DUBISSON, M. Les groupements dentreprises pour les marches internationaux. Pars: FEDUCI, 1979, p. 343.

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modalidades; (...) h) Los recursos destinados a contratos de asociacin en participacin o


similares que otorgan al inversionista extranjero una forma de participacin en la capacidad
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de produccin de la
de una Magistratura
empresa, sin que ello suponga aporte de capital y que corresponde a
operaciones comerciales de carcter contractual a travs de las cuales el inversionista
extranjero provee bienes o servicios a la empresa receptora a cambio de una participacin
en volumen de produccin fsica, en el monto global de las ventas o en las utilidades netas
de la referida empresa receptora.

3. El contrato de Leasing

Conocido como el contrato de arrendamiento financiero, que se utiliza como un contrato


moderno que responde a la necesidad empresarial de comprar bienes en general que sirvan
para el desarrollo y crecimiento de la empresa, tales como inmuebles, maquinaria y equipos,
sin que sea para ello necesario obtener una fuerte suma de dinero que implique esta
adquisicin.

1. Definicin
Por el contrato de Leasing o arrendamiento financiero, una persona, normalmente industrial,
necesitado de recursos financieros para adquirir bienes de capital, maquinaria y equipos o
de inmuebles, en una primera etapa se pone en contacto con un proveedor para determinar
las condiciones de sus requerimientos. Identificadas las necesidades entran en contacto con
una empresa bancaria o entidad especializada, quienes previo estudio aprueban financiar la
compra de los bienes requeridos por su cliente. Previa firma del contrato, y contra la
promesa de que el bien ser tomado en alquiler, el Banco procede a adquirirlo del proveedor
y entregrselo en arrendamiento al industrial por un plazo determinado generalmente
vinculado al plazo de amortizacin del crdito, y con el pacto de compraventa del bien por
un valor que ser el residual o uno muy cercano a l.

2. Momentos en la ejecucin del contrato


Este contrato de naturaleza mltiple, requiere de tres momentos o etapas importantes.

Primer momento.- La necesidad de una empresa de adquirir determinados bienes. Elige las
mejores propuestas de precios y condiciones, y busca en una entidad bancaria la
financiacin respectiva. Los bienes que pueden ser objeto de Leasing son bienes
identificables, generalmente bienes de capital como maquinarias y equipos.

3.- Partes que intervienen


a) El arrendatario o usuario.
b) El Banco o una entidad especializada.
c) El proveedor.

4. Clases
a) Leasing financiero.-
b) Leasing operativo.-
c) Lease-back.-
d) El Renting.-

5. Obligaciones del Arrendatario


a) Pagar puntualmente el precio del arrendamiento.
b) Cumplir con constituir las garantas exigidas por el Banco.
c) Asumir todas las obligaciones contractuales que incluye el uso adecuado del bien,
mantenimiento, cambio de repuestos, informacin, etc.
d) Contratar seguros contra toda clase de riesgos.

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e) Devolver el bien al vencimiento del contrato de arrendamiento cuando no se ejerce la


opcin de compra o antes de su vencimiento a solicitud del Banco como consecuencia
de Academia
la resolucinde
dellacontrato.
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6. Obligaciones del Banco


a) Adquirir los bienes que han sido escogidos por el cliente directamente del proveedor
tambin designado por ste.
b) Entregar los bienes al arrendatario o facultar al proveedor para que los entregue
directamente al usuario.
c) Garantizar el disfrute del bien y sus condiciones intrnsecas.
d) Proceder a la venta del bien, en el caso de que el arrendatario haga uso de la opcin de
compra, al precio convenido en el contrato.

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UNIDAD 4: TTULOS VALORES

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Unidad
4 TTULOS VALORES

Presentacin de la Unidad 4.
La unidad temtica trata acerca de la importancia de los distintos tipos de Ttulos Valores:
Letra de Cambio, Pagare, Cheque, los cuales, son usados por casi todas las personas. Se
establecer la eficacia y validez de los ttulos valores incompletos, determinado si los
mismos pueden configurar en alguna causal de nulidad de un ttulo valor. Asimismo, se
analizarn casos de Nulidad de los Ttulos Valores. Para finalmente, realizar una Casustica
en general sobre ttulos valores y sus principales implicancias.

Preguntas gua para el estudio de la


Unidad 4
1. Cul naturaleza jurdica del ttulo valor?

2 Qu tipo de ttulos valores son regulados por la normatividad de la


materia?

3 Qu implicancias jurdicas tiene un ttulo valor incompleto?

4 Cules son los supuestos de nulidad de un ttulo valor?

Contenido Temtico:
4.1. Ttulos Valores: Letra de Cambio, Pagare, Cheque.

1. Principios

PRINCIPIO DE LITERALIDAD
Este principio, significa que para determinar el contenido y alcances del ttulo valor
solamente podr recurrirse a lo que se haya expresado en el ttulo mismo. As, ni acreedor
ni deudor podrn alegar cuestiones que no emanen literalmente de lo manifestado en el
titulo valor.

El artculo 4 de la Ley N 27287, Ley de Ttulos Valores (en adelante LTV), seala: 4.1 El
texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y
obligaciones contenidos en el ttulo valor o, en su caso, en hoja adherida a l.
4.2 El primero que utilice la hoja adherida deber firmar en modo tal que comprenda
dicha hoja y el documento al que se adhiere. En caso contrario, no proceder el
ejercicio de las acciones derivadas del ttulo valor por quienes hayan intervenido
segn la hoja adherida, quedando a salvo sus derechos causales..

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En el caso de una letra de cambio se puede agregar en el texto de la misma, otras


informaciones de distinto orden y alcance que las contenidas en la LTV, sin que ello afecte
Academia
la calidad del ttulode la Magistratura
valor.

PRINCIPIO DE INCORPORACIN
Por este principio, los derechos contenidos en el titulo valor y ste misino se encuentran
fusionados. Es decir, tanto el documento y derecho constituyen una unidad, por lo que si
alguien transfiere el ttulo valor tambin est transfiriendo los derechos que ste contiene.
Los ttulos valores incorporan solamente derechos patrimoniales, esto es, de contenido
econmico. Puede ser el pago de una suma de dinero (una letra de cambio), entrega de
mercaderas (un certificado de depsito), o derechos de participacin (una accin).

El artculo 1 de la LTV dispone: 1.1. Los valores materializados que representen o


incorporen derechos patrimoniales, tendrn la calidad y los efectos de Ttulo Valor,
cuando estn destinados a la circulacin, siempre que renan los requisitos formales
esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda segn su naturaleza. Las
clusulas que restrinjan o limiten su circulacin o el hecho de no haber circulado, no
afectan su calidad de ttulo valor..

Por este principio, el ttulo de crdito es un documento necesario para ejercitar el derecho
literal y autnomo expresado en el mismo, dado que este contiene el derecho patrimonial.

PRINCIPIO DE FORMALIDAD
En buena cuenta este principio, establece que los ttulos valores, para ser considerados
como tales, deben adems, de incorporar derechos y estar destinados a la circulacin,
reunir los requisitos formales esenciales que exige la LTV para cada tipo especial de ttulo
valor.

Por ejemplo, para el caso de la letra de cambio, el artculo 119 de la LTV establece el
contenido (requisitos de validez) de la letra de cambio, si la cambial adoleciera de alguno de
estos requisitos el ttulo carece de valor alguno.

En la jurisprudencia peruana, la Casacin N 1569-98-Lima, determino que las letras de


cambio puestas al cobro se giraron a consecuencia de un contrato de compraventa que no
lleg a concretarse, por lo que no exista deuda alguna que pudiera representarse en
cambiales y no puede obligrsele a pagar una deuda inexistente.

PRINCIPIOS DE AUTONOMA
En los ttulos valores, las relaciones cambiaras existentes entre diversos titulares son
independientes las unas da las otras, es decir, el ultimo tenedor ser considerado como el
actual titular del ttulo valor sin importar quines hayan sido los titulares anteriores.

Por la autonoma, el tenedor del ttulo valor aparece acreedor originario del obligado y no
como un sucesor de quien lo precedi en la titularidad del documento.

PRINCIPIO DE LEGITIMACIN
La legitimacin es la facultad que tiene el titular del derecho incorporado al ttulo valor para
ejercerlo.

Como es advierte si el ttulo valor no tiene los requisitos necesarios establecidos en la LTV,
no se podr ejercitar la accin cambiara.

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Por lo que, este principio, tiene una especial connotacin con la validez del titulo valor como
documento. As, desde el lado pasivo, la legitimacin es la habilitacin del deudor para
Academia
liberarse delalaprestacin
cumpliendo Magistratura
de vida al legitimado activo.

2. Letra de Cambio

La letra de cambio es un ttulo valor formal y completo que contiene una orden
incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una
suma de dinero en un lugar determinado.

REQUISITOS FORMALES DE LA LETRA DE CAMBIO

El artculo 119 de la LTV, prescribe:

119.1 La Letra de Cambio debe contener:

a. La denominacin de Letra de Cambio;

b. La indicacin del lugar y fecha de giro;

c. La orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad


determinable de ste, conforme a los sistemas de actualizacin o reajuste de capital
legalmente admitidos;

d. El nombre y el nmero del documento oficial de identidad de la persona a cuyo cargo se


gira;

e. El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago;

f. El nombre, el nmero del documento oficial de identidad y la firma de la persona que gira
la Letra de Cambio;

g. La indicacin del vencimiento; y

h. La indicacin del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el Artculo 53, la forma
como ha de efectuarse ste.

119.2 Los requisitos sealados en el prrafo anterior podrn constar en el orden, lugar,
forma, modo y/o recuadros especiales que libremente determine el girador o, en su caso, los
obligados que intervengan..

a) Denominacin
Dentro de la relacin de requisitos antes citada se tiene que la letra de cambio debe tener la
indicacin de su denominacin, la misma que no puede ser otra que la de "letra de cambio".

b) Lugar y fecha de giro


Otro de los requisitos es el lugar y fecha de giro. Se trata de dos requisitos que determinan
el espacio y el tiempo respecto a la letra de cambio, lo que determina la ley aplicable en su
creacin y emisin, as como define su vencimiento o determinacin de plazos en caso de
tratarse de una letra de cambio a la vista.

En el caso de que no se hubiere indicado el lugar de giro, se entender como tal, el lugar del
domicilio del girador, conforme lo dispone el artculo 120 de la LTV, que seala: No tendr

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validez como Letra de Cambio el documento que carezca de alguno de los requisitos
indicados en el Artculo 119, salvo en los siguientes casos y en los dems sealados
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en la ley:
a) A falta de mencin expresa, se considera girada la Letra de Cambio en el domicilio
del girador;
b) A falta de indicacin especial, el lugar designado junto al nombre del girado se
considera como lugar de pago y al mismo tiempo como domicilio del girado; y, si
no hubiera lugar designado junto al nombre del girado, ser pagadera en el
domicilio real del obligado principal;
c) Si en la Letra de Cambio se hubiere indicado ms de un lugar para el pago, el
tenedor puede presentarla en cualquiera de ellos, sea para su aceptacin o pago;
d) En los casos de Letras de Cambio pagaderas conforme al Artculo 53, no ser
necesario sealar lugar especial de pago; y
e) En los casos de Letras de Cambio giradas a la orden del mismo girador, el nombre
de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago, puede
sustituirse por la clusula de m mismo u otra equivalente..

c) Orden de pago
Este requisito se refiere a la indicacin del derecho crediticio que debe contener el ttulo
valor expresado en un pago en dinero, mediante orden de pago dada por el girador al
girado, quien debe atender dicha orden en forma incondicional.

En ese sentido, en la letra de cambio la obligacin no puede consistir en obligaciones de


pago distinto.

As, por ejemplo, el artculo 5 de la LTV prescribe: 5.1 El valor patrimonial de los ttulos
valores expresado en una suma de dinero constituye requisito esencial, por lo que
debe sealarse la respectiva unidad o signo monetario.

5.2 En caso de diferencia del importe del ttulo valor, expresado sea en letras o en
nmeros o mediante codificacin, prevalecer la suma menor; sin perjuicio que el
interesado pueda hacer valer sus mayores derechos frente al obligado, por la va
causal.

5.3 En caso de diferencia en la referencia de la unidad monetaria, se entender que su


importe corresponde a la moneda nacional, si uno de los importes estuviere
expresado en dicha moneda. En caso contrario, el documento no surtir efectos
cambiarios. Los importes que no consignen la unidad monetaria, se entendern que
corresponden a la moneda nacional. En todos estos casos, el interesado igualmente
podr hacer valer sus mayores derechos frente al obligado, por la va causal..

La Ley de Ttulo Valores introduce las siguientes precisiones:

a) Si en el ttulo valor se consignara alguna referencia a unidades monetarias y existiera


discrepancia o diferencia entre ellas, se entender que el importe corresponde a la
moneda de curso legal en nuestro pas, obvio, si uno de los importes estuviere
expresado en dicha moneda. De lo contrario, el ttulo valor no surtir efectos cambiarios,
es decir, si por ejemplo, hubiere indicaciones de libras esterlinas y marcos alemanes.
b) Si los importes consignados en el ttulo valor no indican la unidad monetaria, se
entender que corresponden a la moneda nacional.

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d) Nombre y D.N.I. del girado


Sobre estos requisitos se entienden de la persona a cuyo cargo se gira la letra de cambio.
Academia
Ello permite de la Magistratura
determinar e identificar con plena certeza a la persona designada para
encargarse del pago de la letra de cambio.

e) Nombre del tomador


Este requisito se refiere a la designacin del primer beneficiario de la letra de cambio,
tomador, orden o tenedor, en cuyo favor se gira la letra de cambio. Es un requisito esencial.

f) Nombre, D.N.I. y firma del girador


La indicacin del nombre, documento de identidad y firma de quien gira la letra de cambio.
Los cuales, son requisitos esenciales, que permiten identificar a la persona que pone en
circulacin la letra de cambio y asume responsabilidad por su aceptacin y pago.

g) Indicacin del vencimiento


Se debe indicar el vencimiento de la cambial, no es un requisito prescindible o no esencial,
dado que la LTV permite que ante la falta de fecha de vencimiento se debe considerar que
es una letra de cambio pagadera a la vista.

h) Indicacin del lugar de pago


Este requisito no es esencial, pues en caso de no haberse sealado en forma expresa,
opera lo dispuesto en la LTV sobre de que es pagadero en el lugar sealado junto al nombre
del girado. En caso contrario, el pago ser exigible en el domicilio real del obligado principal.

LIBERTAD FORMAL EN CUANTO A ORDEN, LUGAR Y MODO DE ANOTAR LOS


REQUISITOS EN LA LETRA DE CAMBIO

El artculo 119.2 establece: Los requisitos sealados en el prrafo anterior podrn


constar en el orden, lugar, forma, modo y/o recuadros especiales que libremente
determine el girador o, en su caso, los obligados que intervengan.. Este dispositivo
permite a las partes determinar de forma libre y por acuerdo el orden y forma de cmo se
pueden establecer los requisitos de validez de la letra de cambio, lo que no implica que las
partes puedan inobservar alguno de ellos.

1. Letra de cambio emitida en forma incompleta


El ttulo valor incompleto, es aquel en el que el suscriptor solo ha plasmado su firma,
dejando en forma deliberada, total o parcialmente, espacios en blanco para ser llenados por
el tenedor legtimo, de acuerdo con instrucciones dadas a este ltimo.

La emisin de un ttulo valor incompleto implica que le falta alguno de los requisitos que
seala la ley, permitiendo esta que el ttulo pueda ser completado posteriormente.

En cambio, en el caso de los ttulos valores en blanco se caracterizan por la ausencia de los
requisitos formales esenciales que debe contener todo ttulo valor para ser considerado tal.

La LTV establece que el ttulo valor incompleto debe completarse conforme a los acuerdos
adoptados y antes de la presentacin para ejercer el derecho incorporado.

As, el artculo 10 de la LTV, dispone:

10.1 Para ejercitar cualquier derecho o accin derivada de un ttulo valor emitido o
aceptado en forma incompleta, ste deber haberse completado conforme a los

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acuerdos adoptados. En caso contrario, el obligado podr contradecir conforme al


Artculo 19 inciso e).
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10.2 Quien emite o acepta un ttulo valor incompleto tiene el derecho de agregar en l
clusula que limite su transferencia, as como recibir del tomador una copia del ttulo,
debidamente firmado en el momento de su entrega, y del documento que contiene los
acuerdos donde consten la forma de completarlo y las condiciones de transferencia.
En tal caso, salvo que se trate del cheque, su transferencia surte los efectos de la
cesin de derechos.

10.3 Si un ttulo valor, incompleto al emitirse, hubiere sido completado contraviniendo


los acuerdos adoptados por los intervinientes, la inobservancia de esos acuerdos no
puede ser opuesta a terceros de buena fe que no hayan participado o conocido de
dichos acuerdos.

10.4 Las menciones y requisitos del ttulo valor o de los derechos que en l deben
consignarse para su eficacia, deben ser completados hasta antes de su presentacin
para su pago o cumplimiento..

2. Causales de contradiccin
El artculo 19 de la LTV, establece como causales de contradiccin, las siguientes:

"19.1 Cualquiera que fuere la va en la que se ejerciten las acciones derivadas del
ttulo valor, el demandado puede contradecir fundndose en:

a. el contenido literal del ttulo valor o en los defectos de forma legal de ste;

b. la falsedad de la firma que se le atribuye;

c. la falta de capacidad o representacin del propio demandado en el momento que


se firm el ttulo valor;

d. la falta del protesto, o el protesto defectuoso, o de la formalidad sustitutoria, en


los casos de ttulos valores sujetos a ello;

e. que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria
a los acuerdos adoptados, acompaando necesariamente el respectivo documento
donde consten tales acuerdos transgredidos por el demandante; y

f. la falta de cumplimiento de algn requisito sealado por la ley para el ejercicio de


la accin cambiaria.

19.2 El deudor tambin puede contradecir al tenedor del ttulo valor, proponiendo las
defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten procedentes,
segn la ley procesal.

19.3 El demandado no puede ejercer los medios de defensa fundados en sus


relaciones personales con los otros obligados del ttulo valor, ni contra quienes no
mantenga relacin causal vinculada al ttulo valor, a menos que al adquirirlo, el
demandante hubiese obrado a sabiendas del dao de aqul.".

Las causales de contradiccin antes glosadas aluden a la formalidad y/o literalidad con que
debe emitirse un ttulo valor.

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Sin embargo, el inciso f) se refiere a las excepciones procesales, en los supuestos en que el
Academia
demandado de la
no puede Magistratura
ejercer los medios de defensa:

Cuando se fundan en sus relaciones personales con otros obligados del ttulo valor.
Cuando se fundan contra quien no mantenga relacin causal vinculada al ttulo valor, a
menos que al adquirirlo, hubiese obrado a sabiendas del dao de aquel.

3. Enriquecimiento sin causa


El artculo 20 de la LTV, seala: "Extinguidas las acciones derivadas de los ttulos
valores, sin tener accin causal contra el emisor o los otros obligados, el tenedor
podr accionar contra los que se hubieren enriquecido sin causa en detrimento suyo,
por la va procesal respectiva".
El enriquecimiento sin causa est regulado en el Cdigo Civil como una fuente de
obligaciones autnoma.

Es una institucin que se basa en que exista una persona que se beneficie a expensas de
otra, esta situacin es contraria a los principios de la moral, la equidad, la justicia y la
eficiencia.

El jurista alemn Von Tuhr48 seala que el enriquecimiento sin causa es otra fuente de
obligaciones, como lo son el contrato y los delitos. Asimismo, seala que esta fuente de
obligaciones otorga al empobrecido la accin y el derecho a reclamar la restitucin del
enriquecimiento ()49.

Distinguidos juristas han esbozados conceptos sobre el enriquecimiento sin causa, as


tenemos que:

Llambas50 sostiene que el enriquecimiento sin causa es fuente de la obligacin de


restitucin, denominada accin in rem verso, que no es otra que aquella accin que la ley
confiere a toda persona que ha experimentado sin justa causa una disminucin
patrimonial contra quien se ha beneficiado injustamente por ello.

Ludwig Enneccerus51 afirma que el fundamento del enriquecimiento sin causa est en el
derecho patrimonial, pues ste busca una regulacin justa y equitativa de las relaciones
patrimoniales, siendo el enriquecimiento sin causa una pretensin que se dirige contra el
enriquecido para que entregue aquello en que injustificadamente se enriqueci.

Esta pretensin es denomina (por Enneccerus) condictio, la misma podr dirigirse contra el
enriquecido, para ello no solo debe verificarse el enriquecimiento, sino que adicionalmente
tendrn que verificarse los requisitos que por lo regular y universalmente se asignan a esta
figura jurdica: la obtencin de una ventaja patrimonial que supone un enriquecimiento para
quien lo consigue y un empobrecimiento para quien lo pierde, cuando dicho fenmeno se
produce sin causa o injustificadamente, a pesar de lo que el Derecho, por razones de
seguridad o de otro orden imperioso, se ve forzado a reconocer y concederle determinados
efectos jurdicos52.

48 VON TUHR, Andreas. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Traducido del alemn y concordado por W. Roces.
Madrid: Editorial Reus, 1934, p. 299.
49 VON TUHR, Andreas. Op. cit., p. 323.
50 LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de las Obligaciones. Tomo IV-B. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot,

1964, p. 375.
51 ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones. Volumen Segundo. Barcelona: Bosch, 2 Ed, p. 583.
52 ENNECCERUS, Ludwig. Op. cit., p. 585.

136
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Por su parte, Planiol manifiesta que el enriquecimiento sin causa es un enriquecimiento


ilcito, Academia de la
porque no tiene Magistratura
causa y no sera permisible que quien se haya enriquecido sin causa,
pretenda conservarlo, generando de este modo una obligacin de devolver el monto del
enriquecimiento, pues la causa de tal enriquecimiento es un hecho ilcito.

4. Nulidad del ttulo valor por intereses ilegales

El artculo 21 de la LTV, establece:

"21.1. Podr deducirse la nulidad del ttulo valor obtenido por el tenedor en
representacin o en pago de prstamos con intereses usurarios o prohibidos por la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que hubiera lugar, segn la ley de la
materia.
21.2. En caso que el ttulo valor que contenga tales intereses hubiera sido transferido,
la nulidad sealada que no surja de su texto, no podr invocarse contra el tenedor de
buena fe que lo haya adquirido observando las normas que rigen su circulacin".

En principio, cuando se tiene la figura de usura, todo acto que se ve involucrado con esta
figura, carece de valor legal alguno.

Tal es el hecho de que la usura propiamente es una conducta que se encuentra tipificada
como delito en el Cdigo Penal.

5. Formas de vencimiento, formas de giro y responsabilidad del girador

El artculo 121 de la LTV dispone:

"121.1 La Letra de Cambio, para tener validez como tal, puede ser girada solamente:

a. A fecha fija;

b. A la vista;

c. A cierto plazo desde la aceptacin; o

d. A cierto plazo desde su giro.

121.2 La Letra de Cambio girada y pagadera dentro de la Repblica que indique


vencimiento distinto a los sealados en el prrafo anterior o vencimientos sucesivos
no produce efectos cambiarios.

121.3 En caso de designarse el vencimiento utilizando ms de una de las formas


indicadas en el primer prrafo del presente artculo, siendo una de ellas fecha fija, y
hubiera diferencia entre ellas, prevalece la fecha fija que se haya consignado.

121.4 La indicacin de la fecha de vencimiento puede constar ya sea en recuadros, en


forma completa o abreviada. La indicacin de clusulas como "a la fecha antes
indicada", "al vencimiento" u otras equivalentes, que se limiten a reiterar la fecha de
vencimiento consignada en el ttulo valor, no lo invalida.

121.5 A falta de indicacin del vencimiento, se considera pagadera a la vista.".

137
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En la letra de cambio, la fecha de vencimiento, por regla general, es la fecha en la que debe
cumplirse con la obligacin asumida. La fecha de vencimiento de las obligaciones, puede
Academia
sealarse del modode la mejor
que Magistratura
les parezca a las partes interesadas.

En el caso de la letra de cambio, dicha fecha de vencimiento solamente puede sealarse de


una cualquiera de las cuatro formas sealadas por este artculo.

La LTV dispone que el vencimiento puede y debe sealarse solamente de una cualquiera de
las cuatro formas indicadas en este numeral: (a) a fecha fija, (b) a la vista, (c) a cierto plazo
desde la aceptacin y (d) a cierto plazo desde su giro.

En la letra de cambio, no se admite sealar varios plazos de vencimiento y vencimientos


sucesivos, por cuanto ella representa el pago de una (no de varias) suma de dinero.

Hay libertad para usar la forma que el girador estime ms conveniente para sealar el
vencimiento.

Formas de girar
El artculo 122 de la LTV, establece:

"La Letra de Cambio puede ser girada:

a. A la orden del propio girador o de un tercero. En el primer caso, podr indicarse el


nombre o utilizarse la clusula a la que se refiere el inciso e) del Artculo 120;

b. A cargo de tercera persona;

c. A cargo del propio girador, en cuyo caso no es necesario que vuelva a firmarla
como aceptante, y entonces el plazo para su vencimiento, si ha sido girada a cierto
plazo desde la aceptacin, se computa desde la fecha del giro; y, si ha sido girada
a la vista, se podr presentar a cobro en cualquier momento, dentro del plazo
sealado por el Artculo 141; y

d. Por cuenta de un tercero.".

Es el girador quien pone en circulacin la letra de cambio, el cual la puede hacer a su propia
orden.

Asimismo, se puede girar a la orden de un tercero. De este modo, el girador y el tomador,


orden o beneficiario, seran personas distintas una de la otra.

Tambin se puede girar a cargo de tercero, en otras palabras, que el girador y girado sean
personas distintas entre s que, es la forma propia de giro de este ttulo valor. Sin embargo,
cabe tambin que el girador y el girado sean la misma persona, en cuyo caso el librador
emite la letra de cambio a su propio cargo.

En las letras de cambio giradas a cargo del mismo girador, podran girarse tambin como
pagaderas a la vista. En tal caso, no es que deban considerarse como vencidas en la misma
fecha y en el mismo acto de su emisin.

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Finalmente, se puede girar por cuenta de un tercero, en cuyo caso quien firma lo hace no
como responsable por su pago y aceptacin, sino por encargo o representacin de tercero
Academia
sealado de la Magistratura
en el documento, quien debe asumir las responsabilidades de girador.

RESPONSABILIDAD DEL GIRADOR

El artculo 123 de la LTV, seala:

"El girador responde por la aceptacin y el pago. Toda clusula liberatoria de dichas
responsabilidades, se considera no puesta.".

El girador, o librador, o emitente de la letra de cambio, es la persona que redacta, crea y


pone en Circulacin el ttulo valor. Asimismo, es quin es responsable por la aceptacin de
la misma si ya no lo estuviera por l mismo en caso de haberla girado a su propio cargo.

En cambio, cuando una persona gira un ttulo valor a cargo de determinada persona, lo hace
previo acuerdo de voluntades y sustentada en alguno de estos motivos: (1) el girado es
deudor dinerario del girador; (2) el girado ha comprado bienes a crdito, que le han sido
entregados o no, ofreciendo pagarlos mediante letras de cambio; o (3) el girado est
concediendo una facilidad, crdito o prstamo al girador para que este pueda pagar un
adeudo al tomador o conseguir un financiamiento va el descuento bancario de dicho ttulo
valor, inclusive como letra de cambio de favor.

6. Las clusulas especiales y la clusula documentaria


El artculo 48 de la LTV, dispone:

48.1 En los ttulos valores, cualquiera que fuere la forma de su circulacin, podrn
incluirse las clusulas especiales que se sealan en la presente Seccin, sin perjuicio
de otras contenidas en esta ley y dems disposiciones legales.

48.2 Las clusulas especiales debern constar expresamente en cualquier lugar del
documento o en hoja adherida a l, para surtir efecto frente a los obligados
respectivos. En el caso de los valores con representacin por anotacin en cuenta,
los pactos y clusulas especiales debern constar en el registro respectivo.

48.3 Adems de las clusulas que contiene la presente Seccin, podrn acordarse
otras que no impida la ley, debiendo constar en el mismo ttulo o respectivo registro,
para surtir efectos cambiarios.

48.4 Las clusulas a las que se refieren los Ttulos Primero al Stimo de la presente
Seccin Tercera que se incorporen en un ttulo valor, para tener validez, deben estar
impresas en el documento o refrendadas especialmente con firma del obligado que
las admite en el caso de haber sido incorporadas en forma manuscrita, con sellos o
cualquier otro medio distinto. El tenedor no requiere firmarlas.".

Del artculo glosado se pueden advertir las siguientes clusulas:

1. Clusula de prrroga automtica;


2. Clusula de pago de intereses y reajustes;
3. Clusula de liberacin de protesto;
4. Clusula de pago en moneda extranjera;
5. Clusula de pago con cargo en cuenta bancaria;
6. Clusula de venta extrajudicial; y

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7. Clusula de sometimiento a leyes y tribunales.


Academia
Por otro lado, el de la Magistratura
artculo 124 de la LTV, establece: La insercin de la clusula
"documento contra aceptacin", "documentos contra pago" u otra equivalente,
cuando se acompaan documentos a la Letra de Cambio, obliga al tenedor a no
entregar los documentos sino cuando se produzca la aceptacin o el pago de la Letra
de Cambio, segn el caso..

Este artculo regula la denominada clusula documentaria, la cual significa que el girador al
aceptar o pagar el importe de la letra debe exigir del portador la entrega de los documentos
anexos representativos de las mercaderas: conocimiento martimo, pliza de seguro,
certificado de origen, etctera.

En la letra de cambio, es posible incluir clusulas como las indicadas previamente, la cuales
no afectan el valor del ttulo.

7. El pago: fecha y pago anticipado, pago parcial, lugar de pago


El artculo 64 de la LTV, seala:

"64.1 Las prestaciones contenidas en un ttulo valor deben ser cumplidas el da


sealado para ese efecto. El tenedor no puede ser compelido a recibir en fecha
anterior.

64.2 Quien cumple la prestacin que le corresponde antes de la fecha establecida en


el ttulo, lo hace por su cuenta y riesgo, y responde por la validez del pago.

64.3 Quien paga a su vencimiento o en la fecha prevista para ese efecto, queda
liberado vlidamente, a menos que haya procedido con dolo o culpa inexcusable.

64.4 El obligado contra el cual se ejercite o pueda ejercitarse las acciones derivadas
del ttulo valor est facultado para exigir, contra el pago que realice, la entrega del
ttulo valor cancelado; y, de ser el caso, la constancia del protesto o de la formalidad
sustitutoria, ms la cuenta de gastos cancelada, sin perjuicio de lo dispuesto en el
segundo prrafo del Artculo 17.".

El Pago es el cumplimiento de la obligacin, a travs del cual se extingue sta, satisfaciendo


el inters del acreedor y liberando al deudor. El pago de la deuda debe ser completo, no se
admite un pago parcial o a cuenta. Algunos autores como Dez-Picazo lo entienden como el
acto debido y otros como Ferrara como un acto jurdico.

El pago es uno de los modos de extinguir las obligaciones que consiste en el cumplimiento
efectivo de la prestacin debida.

As, la fecha u oportunidad en que debe efectuarse el pago debe llevarse a cabo en el da
sealado para ese efecto.

Asimismo, el tenedor no puede ser compelido a recibir el pago en fecha anterior al


vencimiento de la obligacin, dado que puede suscitarse que quien aparece como tenedor
del ttulo no fuera su legtimo titular.

Quien paga al vencimiento o en la fecha prevista para ese efecto, queda liberado
vlidamente de su obligacin. La legitimacin para el cobro del ttulo valor, viene dada en

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primer trmino por la posesin del documento: esta es requisito indispensable para ejercer
los derechos incorporados al ttulo.
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Finalmente, el deudor que pag el ttulo valor, queda facultado a exigir la entrega del
documento cancelado; y de ser el caso, la constancia de protesto o de la formalidad
sustitutoria, ms la cuenta de gastos cancelada.

8. El endoso cambiario
El artculo 125 de la LTV, dispone:

"125.1 Toda Letra de Cambio, aunque no est expresamente girada a la orden, es


transmisible por endoso.
125.2 El endoso puede hacerse inclusive en favor del girado, haya aceptado o no la
Letra de Cambio; o del girador; o de cualquier otra persona obligada. Todas estas
personas, a su vez, pueden hacer nuevos endosos.".

Rodrguez Olivera y Lpez Rodrguez, definen al endoso como una declaracin unilateral de
voluntad de carcter formal, total e incondicional, consistente en una constancia puesta al
dorso del ttulo o en hoja adherida a l, a los efectos de operar como ttulo para la trasmisin
de ciertos ttulos valores53.

Es unilateral porque para perfeccionarse no necesita la aceptacin del deudor ni de los


anteriores endosantes.

El endoso es igualmente incondicional, en virtud de que el endoso tiene que realizarse en


forma pura y simple. No acepta, no tolera la ley, ni la doctrina en general, que se le supedite
a trmino, a plazo o a condicin.

El endoso es la tpica y ordinaria forma de transmisin de los ttulos valores a la orden. As


como la simple entrega o simple tradicin de los valores al portador y la cesin de crditos o
de derechos el modo de transferir los valores nominativos.

Por otro parte, el artculo 34 de la LTV, establece:

"34.1 El endoso es la forma de transmisin de los ttulos valores a la orden y debe


constar en el reverso del ttulo respectivo o en hoja adherida a l y reunir los
siguientes requisitos:

a. Nombre del endosatario;

b. Clase del endoso;

c. Fecha del endoso; y

d. Nombre, el nmero del documento oficial de identidad y firma del endosante.

34.2 Si se omite el requisito sealado en el inciso a), se entender que se trata de un


endoso en blanco.

53 RODRGUEZ OLIVERA, Nuri E. y LPEZ RODRGUEZ, Carlos E. Endoso: concepto, clases y formalidades. Ver:
http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseTVEnd01.htm. Consulta: 20 de enero de 2014.

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34.3 Si se omite el requisito sealado en el inciso b), salvo disposicin legal en


contrario, se presumir que el ttulo valor ha sido transmitido en propiedad, sin que
valga Academia de la Magistratura
prueba en contrario respecto a tercero de buena fe.

34.4 La omisin de la fecha del endoso hace presumir que ha sido efectuado con
posterioridad a la fecha que tuviera el endoso anterior.

34.5 El nombre, el nmero del documento oficial de identidad y la firma del endosante
son requisitos esenciales del endoso, por lo que su inobservancia conlleva la
ineficacia del endoso. El error en la consignacin del nmero del documento oficial de
identidad no afectar la validez del endoso.".

La doctrina determina que el trmino endoso es de origen francs y deriva del uso comercial
de escribir las sucesivas rdenes de transmisin del ttulo en el dorso del mismo.

Propiamente, el endoso es una institucin jurdica que en su evolucin ha ido facilitando la


transmisin de los ttulos valores a la orden. Se justific su progreso sobre la base de la
proteccin del tercero adquirente de buena fe, no como un mero cesionario de unos
derechos, sino como el adquirente de un bien mueble con el fin de proteger la circulacin del
ttulo valor con seguridad que la simple cesin del derecho no puede otorgar.

En doctrina, se conocen las siguientes clases de endosos:

1. Endoso en blanco;
2. Endoso al portador;
3. Endoso impropio;
4. Endoso judicial o remedio;
5. Endoso sin responsabilidad;
6. Endoso en retorno;
7. Endoso bancario;
8. Endoso en propiedad o endoso pleno;
9. Endoso en procuracin; y
10. Endoso en garanta.

El endoso cumple tres funciones:

FUNCION DE TRADICION

En primer lugar el endoso es un requisito para la tradicin, para la negociacin o la


trasferencia del ttulo, porque se requiere para poderlo negociar con efectos cambiarios.
Obviamente, como ya habamos anotado, si no se respeta la ley de circulacin y se hace
una negociacin anmala o impropia, esa circulacin no produce efectos cambiarios.
Entonces para que la negociacin produzca efectos cambiarios es indispensable, en
tratndose de ttulos valores a la orden y nominativos, que medie el endoso.

FUNCIN DE LEGITIMACIN

El endoso cumple una funcin legitimadora, porque el adquirente de un ttulo valor a la


orden, para que pueda ser tenido como dueo, como titular, debe exhibir el ttulo precedido
de una cadena de endosos, de endosos que no tengan solucin de continuidad, que esa
cadena sea ininterrumpida. Por ello, el artculo 661 del Cdigo de Comercio indica cmo
para que el tenedor de un ttulo valor a la orden pueda legitimarse, la cadena de endosos
debe ser ininterrumpida.

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FUNCIN DE GARANTIA
Academia de la Magistratura
El endoso cumple la funcin de garanta, porque todo endosante por el hecho de endosar se
compromete al pago del ttulo frente a los tenedores posteriores. Esa es la regIa general, el
endosante por el hecho de endosar se responsabiliza del pago del ttulo, lo cual conduce a
afirmar que entre ms circulacin exista, mas patrimonios obligados al pago existirn, se
mejora la calidad del ttulo, su pago est cada vez ms garantizado, porque hay nuevos
intervinientes respondiendo por la solucin de la prestacin incorporada. Para librarse de
esa responsabilidad se necesitara que al endosar se hiciera la salvedad de que no
compromete su responsabilidad, como sucede cuando se endosa sin responsabilidad o
empleando otra expresin equivalente, como se utiliza en muchos pases, tales como "sin
recursos", "sin compromiso", o "sin riesgos" o cualquiera otra donde indique que el
endosante acta como un simple transmisor, pero sin asumir las consecuencias del endoso.

Ahora, es comn que la letra de cambio, sea perdida por el tenedor, en esos casos, se dan
casos de firmas supuestas o falsas en los endosos.

El artculo 37 de la LTV, en lo referido a las clases de endosos, seala: El endoso puede


hacerse en propiedad, en fideicomiso, en procuracin o en garanta..

El endoso en propiedad se encuentra regulado en el artculo 38 de la LTV, el cual seala:


El endoso en propiedad transfiere la propiedad del ttulo valor y todos los derechos
inherentes a l, en forma absoluta..

El endoso en propiedad convierte al endosatario en dueo del ttulo y como dueo del ttulo
tendr la totalidad de los poderes y facultades incorporados en el. Sera el dueo y como
dueo podr disponer libremente del ttulo, transfirindolo en propiedad, gravndolo,
endosndolo en procuracin, o el mismo adelantando las gestiones de presentacin para la
aceptacin, si el ttulo es con aceptacin, de cobrarlo judicial o extrajudicialmente, de
protestarlo, si no fuere aceptado o no fuere pagado y si el ttulo requiere de protesto.

Por su parte, el artculo 40 de la LTV, regula el endoso en fideicomiso, estableciendo: 40.1


El endoso en fideicomiso transfiere el dominio fiduciario del ttulo valor en favor del
fiduciario, a quien corresponde ejercitar todos los derechos derivados de ste que
correspondan al fideicomitente endosante.
40.2 El endosatario en fideicomiso slo puede ser una persona autorizada por la ley
de la materia para actuar como fiduciario.
40.3 La responsabilidad del fiduciario endosante que no haya incluido la clusula
sealada en el segundo prrafo del Artculo 39 es similar al del endosante en
propiedad, con el lmite del patrimonio fideicometido que mantenga en fideicomiso.
40.4 El obligado no puede oponer al endosatario en fideicomiso los medios de
defensa fundados en sus relaciones personales con el fideicomitente, a menos que el
fiduciario, al recibir el ttulo, hubiera actuado intencionalmente en dao del obligado..

El endoso fideicomiso transfiere el dominio fiduciario del ttulo valor a favor del fiduciario, a
quien corresponde ejercitar todos los derecho derivados de ste que correspondan al
fideicomitente endosante. El endosatario en fideicomiso slo puede ser una persona
autorizada por la ley de la materia para actuar como fiduciario.

El artculo 41 de la LTV, regula el endoso en procuracin o cobranza, sealando: 41.1 El


endoso que contenga la clusula "en procuracin", "en cobranza", "en canje" u otra
equivalente, no transfiere la propiedad del ttulo valor; pero faculta al endosatario para

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actuar en nombre de su endosante, estando autorizado a presentar el ttulo valor a su


aceptacin, solicitar su reconocimiento, cobrarlo judicial o extrajudicialmente,
Academia
endosarlo slo de
en laprocuracin
Magistratura
y protestarlo u obtener la constancia de su
incumplimiento, de ser el caso.
41.2 El endosatario conforme a las clusulas sealadas en el prrafo anterior, por el
solo mrito del endoso, goza de todos los derechos y obligaciones que corresponden
a su endosante, incluso de las facultades generales y especiales de orden procesal,
sin que se requiera sealarlo ni cumplir con las formalidades de ley para designar
representante.
41.3 El endoso antes sealado no se extingue por incapacidad sobreviniente del
endosante o por muerte de ste, ni su revocacin surte efectos respecto a terceros,
sino desde que el endoso se cancele. La cancelacin de este endoso, puede
solicitarse en proceso sumarsimo; y, se entiende hecha si se devuelve testado o
mediante endoso del endosatario en procuracin a su respectivo endosante.
41.4 El obligado puede oponer al endosatario en procuracin slo los medios de
defensa que proceden contra el endosante en procuracin..

El endoso que contenga la clusula "en procuracin", "en cobranza", "en canje" u otra
equivalente, no transfiere la propiedad del ttulo valor, pero faculta al endosatario para actuar
en nombre del endosante, estando autorizado a presentar el ttulo valor a su aceptacin,
solicitar su reconocimiento, cobrarlo judicial o extrajudicialmente, endosarlo slo en
procuracin u obtener la constancia de su incumplimiento, de ser el caso.

Por otro lado, el artculo 42 de la LTV, prescribe, el endoso en garanta: 42.1 Si el endoso
contiene la clusula "en garanta" u otra equivalente, el endosatario puede ejercitar
todos los derechos inherentes al ttulo valor y a su calidad de acreedor garantizado;
pero el endoso que a su vez hiciere ste slo vale como endoso en procuracin, aun
cuando no se sealara tal condicin.
42.2 El obligado no puede oponer al endosatario en garanta los medios de defensa
fundadas en sus relaciones personales con el endosante, a menos que el endosatario,
al recibir el ttulo, hubiera actuado intencionalmente en dao del obligado.
42.3 En caso de que proceda la realizacin del ttulo valor afectado en garanta, el
titular del mismo o, en su defecto, el Juez o el agente mediador efectuar el endoso en
propiedad en favor del adquirente del ttulo valor. Si el acuerdo para su realizacin
extrajudicial consta en el mismo documento, dicho endoso en propiedad podr ser
realizado por el acreedor garantizado..

Si el endoso contiene la clusula "en garanta" u otra equivalente, el endosatario puede


ejercer todos los derechos inherentes al ttulo valor y a su calidad de acreedor garantizado;
pero el endoso que a su vez hiciera ste slo vale como endoso en procuracin, aun cuando
no se sealara tal condicin.

3. El Pagare

CONCEPTO
El pagar es un ttulo valor utilizado frecuentemente en las operaciones de crdito, en virtud
del cual una persona (denominada emitente o librador), se obliga a pagar a otra persona
(tomador o beneficiario) una cantidad de dinero en una o unas fechas determinadas. A
diferencia de la letra de cambio, en este ttulo valor siempre es el emitente del pagar quien
asume la condicin de obligado principal, es decir quin debe pagar el impone al tomador.

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Por ello, en el pagar intervienen necesariamente dos sujetos: a) El emitiente, librador o


girador, quien asume la calidad de obligado principal; y, b) El beneficiario o tenedor, que es
Academia
la persona de exigir
que podr la Magistratura
la prestacin contenida en el ttulo valor.

El inciso c) del artculo 158 de la LTV, evidencia el carcter de este ttulo valor, al sealar
que es requisito del pagare, el que contenga la promesa incondicional de pagar una
cantidad determinada de dinero o una cantidad determinable de ste, conforme a los
sistemas de actualizacin o reajuste de capital legalmente admitidos.

NATURALEZA JURDICA
La naturaleza jurdica del pagar determina que se trate de un ttulo de crdito, coincidiendo
en ese sentido con la letra de cambio y otros ttulos valores regulados en la LTV.

CARACTERES
Como ttulo valor, al pagar le son aplicables todos los caracteres que rigen a los ttulos
valores. As, el pagar tiene:

a. Contenido patrimonial
El pagar contiene derechos patrimoniales, lo que lo convierte en un instrumento con
contenido econmico. En doctrina cabe que el contenido econmico se exprese en dinero o
en especie.

b. Legitimacin
Significa que la emisin de un pagar con observancia de las disposiciones que seala la
LTV, da lugar a la aplicacin de la presuncin iuris tamtum de que el derecho contenido en
el mismo y se repute al tenedor del ttulo, con la prueba de su identidad personal, como la
persona capaz de exigir su cumplimiento.
En ese sentido, para que el acreedor quede legitimado, necesita exhibir el ttulo que
contiene el derecho que alega y probar, en segundo lugar, que es la persona que figura en
el mismo, dado que hablamos de ttulos a la orden.

La legitimacin distingue a un ttulo valor de un documento privado, en el cual no existe


legitimacin.

c. Literalidad
Constituye derecho y obligacin lo que consta en el ttulo o en hoja adherida a l en la forma
que seala la LTV.

d. Autonoma
Todo ttulo valor nace como consecuencia de un acto o contrato y luego adquiere autonoma
a travs de la incorporacin, mediante el cual la obligacin causal queda subsumida a dicho
ttulo.

La autonoma en los ttulos valores se da respecto de la obligacin causal y tambin se da


con relacin a las transferencias que se hacen a travs del endoso, en el caso de un ttulo
valor a la orden como es el pagar, dado que cada transferencia tiene su propia relacin
causal independiente de la anterior.

e. Destino circulatorio
Los ttulos valores tienen finalidad circulatoria, es decir, estn destinados a circular.
En el caso de ttulos valores a la orden, los cuales circulan a travs del endoso.

El artculo 158 de la LTV, establece que los requisitos de valides del pagare son:

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158.1 El Pagar debe contener:


Academia de la Magistratura
a) La denominacin de Pagar;
b) La indicacin del lugar y fecha de su emisin;
c) La promesa incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una
cantidad determinable de ste, conforme a los sistemas de actualizacin o reajuste
de capital legalmente admitidos;
d) El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago;
e) La indicacin de su vencimiento nico o de los vencimientos parciales en los
casos sealados en el siguiente prrafo;
f) La indicacin del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el Artculo 53, la
forma como ha de efectuarse ste;
g) El nombre, el nmero del documento oficial de identidad y la firma del emitente,
quien tiene la calidad de obligado principal.

158.2 El pago de la cantidad indicada en el inciso c) anterior podr sealarse ya sea


como pago nico, o en armadas o cuotas. En este ltimo caso, la falta de pago de una
o ms de ellas faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago
del monto total del ttulo; o, alternativamente, exigir las prestaciones pendientes en
las fechas de vencimiento de cualquiera de las siguientes armadas o cuotas o,
inclusive, en la fecha de la ltima armada o cuota, segn decida libremente el tenedor.
Para ese efecto, ser necesario que se logre el correspondiente protesto o formalidad
sustitutoria en oportunidad del incumplimiento de una cualquiera de dichas armadas
o cuotas, sin que el hecho de no haber obtenido tal protesto o formalidad sustitutoria
correspondiente a las anteriores o a cada una de las armadas o cuotas afecte su
derecho cambiario ni el ejercicio de las acciones derivadas del ttulo. La clusula a
que se refiere el Artculo 52 que se hubiere incorporado en estos pagars surtir
efecto slo respecto a la ltima armada o cuota.

158.3 En el caso a que se refiere el prrafo anterior, de los pagos de las armadas o
cuotas deber dejarse constancia en el mismo ttulo, bajo responsabilidad del
obligado principal o de la empresa del Sistema Financiero Nacional que verifique tales
pagos, sin perjuicio de su obligacin de expedir la respectiva constancia o recibo de
tales pagos..

PAGAR CAUSADO
Ricardo Beaumont Callirgos y Rolando Castellares Aguilar sostienen, sobre el pagare
causado: (...) el pagar, a diferencia de la letra de cambio, puede sealar con amplitud
y detalle la causa o finalidad de su emisin, o no contener ms que la promesa de
pago sin ninguna otra referencia mayor. As, este ttulo valor puede ser causal o
abstracto, segn acuerde su emitente. Ser causal si se sealan en su texto
referencias al negocio jurdico que dio origen a su emisin, y ser abstracto si no lo
hace. Cambiariamente ello no tiene mayor importancia, salvo que en el primer caso
los tenedores pueden informarse mejor de la original relacin causal y si el pagar no
fue negociado, podrn determinarse con facilidad las relaciones causales entre
emitente y tenedor, con posibilidad de hacer valer y oponer los efectos de tales
relaciones causales, aun cuando se ejercite exclusivamente la accin cambiaria.54.

54BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos
Valores. Lima: Gaceta Jurdica. 2000, p. 499.

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Como se aprecia una de las caractersticas de los ttulos valores es que son documentos
abstractos, que tienen su origen en un acto o contrato, empero, no requieren de la
Academia
obligacin causal de
ni la
queMagistratura
esta est contenida dentro del ttulo mismo para ejercer las
acciones cambiarias.

As, la LTV, establece en su artculo 159: En el Pagar podr dejarse constancia de:

a) La causa que dio origen a su emisin;


b) La tasa de inters compensatorio que devengar hasta su vencimiento; as como de las
tasas de inters compensatorio y moratorio para el perodo de mora, de acuerdo al
Artculo 51, aplicndose en caso contrario el inters legal; y
c) Otras referencias causales..

Ahora bien, si el pagar es causado, el tenedor del mismo est en aptitud de optar por el
ejercicio de la accin causal o el ejercicio de la accin cambiaria, pues ambas constan en el
ttulo valor, sin necesidad de otro documento. As en teora el tenedor del ttulo puede optar
por la accin causal, lo cual para el tenedor no le resultara muy favorable, puesto que en
ese caso, el pagar no sera visto como un documento cambiario, sino como un documento
privado y, por lo tanto, su valor probatorio estara supeditado a la reglas de la crtica, esto
es, al valor que le atribuyera el juez segn su conocimiento y experiencia. Es ms, ni el sello
del protesto puesto en el documento le dara veracidad a dicho acto o contrato causal que
pudiera aparecer en el mismo, por cuanto este est referido nicamente a la obligacin
cambiaria.

Algunos justifican el ejercicio de la accin causal cuando el ttulo estuviere perjudicado por
no haber sido protestado a tiempo, pero ni aun as, pues siempre quedara la posibilidad de
que mediante reconocimiento en una prueba anticipada, la actual Ley de Ttulos Valores N
27287 la accin cambiaria directa o de regreso contra todos los firmantes del documento
que lo reconocieran. En el nico caso que se justificara el ejercicio de la accin causal, pero
denotara grave negligencia del tenedor del documento, sera en el supuesto de que las
acciones cambiarias derivadas del pagar hubieren prescrito, por cuanto la accin causal,
como se sabe, tiene un plazo de prescripcin mucho mayor al de la accin cambiaria.

Por lo expuesto podra uno preguntarse en qu radica entonces la importancia de un


documento causado, pues por lo visto pareciera que el hecho de que conste la causa de la
obligacin en el mismo fuera irrelevante. Precisamente, cuando el pagar es causado, solo
se podr compeler al obligado principal a que pague al vencimiento, en el caso de que la
causa que dio origen a la obligacin hubiere sido cumplida por el acreedor y recibida por
dicho obligado, dado que en caso contrario, el obligado podr oponerse a cumplir con el
pago, aunque el pagar hubiere sido endosado a un tercero, pudiendo deducir dicho
obligado contra el tenedor del documento los mismos medios de defensa que hubiera
podido oponer al tenedor originario.

PACTO DE INTERESES
La nueva Ley ha tenido el acierto de autorizar expresamente el pacto de la tasa de inters
compensatorio que se devengue hasta su vencimiento; as como la tasa de inters
compensatorio y moratoria por la demora en el pago, despus de vencido el ttulo. De no
fijarse tasa, pero de existir el pacto de ambos intereses, rige el inters legal; y de no haber
pacto alguno de intereses, por el inciso b) del artculo 92 de la nueva ley, rige
automticamente solo el inters legal a partir del vencimiento. Por lo dems, esta regulacin
contrasta con la letra de cambio que al ser un ttulo valor abstracto, solo es posible pactar
intereses a partir del da siguiente a su vencimiento, pudiendo inclusive generarse los

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intereses compensatorios y moratorios que se hubieren acordado o, en su defecto, el inters


legal, hasta el da de su pago.
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Finalmente, se autoriza tambin hacer constar otras referencias causal es que se tenga a
bien consignar al emitirse el pagar.

FORMAS DE VENCIMIENTO DEL PAGAR

El artculo 160 de la LTV, establece:

El vencimiento del Pagar puede indicarse solamente de las siguientes formas:

a) A fecha o fechas fijas de vencimiento, segn se trata de pago nico de su importe o de


pago en armadas o cuotas;
b) A la vista; o
c) A cierto plazo o plazos desde su emisin, segn se trate de pago nico de su importe o
de pago en armadas o cuotas..

Como se advierte la LTV ha regulado las formas de vencimiento del pagare. Asimismo, el
artculo 162 de la mencionada norma, seala que: Son de aplicacin al Pagar, en
cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas a la
Letra de Cambio..

En la LTV, es factible que, alternativamente, se den por vencidos, frente al incumplimiento


del obligado, los plazos y exigir la totalidad del monto pendiente de pago, que estaba
representado en cuotas dentro del mismo ttulo, y exigir las prestaciones pendientes en las
fechas de vencimiento de las siguientes armadas o cuotas o, inclusive, en la fecha de la
ltima armada o cuota, segn decida libremente el tenedor.

EL EMITENTE COMO OBLIGADO PRINCIPAL


El artculo 161 de la LTV, establece que: El emitente en su calidad de obligado
principal asume las mismas obligaciones que el aceptante de una Letra de Cambio; y
el tenedor tiene accin directa contra l y sus garantes..

Las obligaciones que asume el emitente son exactamente iguales a las que asume el
aceptante de una letra de cambio. En tal sentido, la obligacin principal que deber cumplir
es la de pagar el importe del ttulo valor a su vencimiento. Si incumpliera dicha obligacin, el
tenedor tendr contra el emitente y sus garantes accin cambiara directa por los siguientes
importes:

- El monto y/o los derechos patrimoniales representados por el ttulo valor a la fecha de su
vencimiento.
- Los intereses compensatorios y monitorios que se hubieren pactado, o en su defecto, los
intereses legales
- Los gastos de protesto o de la formalidad sustitutoria y otros originados por la cobranza
frustrada, as como los costos y costas judiciales o arbitrales.

GARANTAS EN EL PAGAR
La Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, establece en su artculo 169 el uso de la
fianza en los ttulos valores, adems del aval.

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LA RENOVACIN DEL PAGAR


El no pago de un ttulo valor a su vencimiento, tiene como consecuencia el protesto del
mismo,Academia
salvo quede la Magistratura
exista clusula liberatoria de este, empero, existe la posibilidad de
renovarlo.

Propiamente, la renovacin es el acuerdo bilateral entre el obligado y el tenedor legtimo de


un ttulo valor, en el que se ampla el plazo para el pago del documento.

Como se haba mencionado al pagare se pueden aplicar las reglas de la letra de cambio que
sean compatibles con su naturaleza, as, la figura de la renovacin se encuentra regulada en
la LTV dentro de las disposiciones de la letra de cambio en el artculo 139, el que detalla
sobre la reaceptacin de la letra de cambio, que importa la renovacin de la obligacin
cambiaria en los trminos de la aceptacin precedente, en cuanto al monto, plazo y lugar de
pago, salvo clusula en contrario.

La LTV regula la prrroga como una clusula especial aplicable a los ttulos valores
regulados por ella; y la figura de la renovacin como una posibilidad aplicable a las
disposiciones de la letra de cambio, y por ende al pagar.

La LTV en su glosario, define a la renovacin y prrroga de la siguiente forma:

10. Prrroga: La ampliacin del plazo de vencimiento de un ttulo valor, sobre la base
del acuerdo previo adoptado conforme al Artculo 49, sin que para ello se requiere de
intervencin de los obligados, los que mantienen su obligacin respecto al ttulo
prorrogado.

11. Renovacin: La ampliacin del plazo de vencimiento de un ttulo valor, en mrito a


nueva y expresa intervencin del obligado u obligados que asumirn desde entonces
las obligaciones respectivas, quedando liberados de toda obligacin quienes no
intervengan en la renovacin..

En buena cuenta, teniendo la definicin antes glosada, la renovacin implicara una


novacin de la obligacin cambiaria, lo que no ocurre en la prrroga.

La Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de
la Superintendencia de Banca y Seguros, en su artculo 168, establece que las empresas
sujetas a su mbito de aplicacin puedan renovar los ttulos valores en poder de ellas
(pagars), a su vencimiento o despus de l, siempre que el obligado hubiere otorgado su
consentimiento escrito por anticipado y no hayan prescrito las acciones cambiarias.

NORMAS DE LA LETRA DE CAMBIO APLICABLES AL PAGAR


Como se ha precisado aquellas normas de la letra de cambio que no sean incompatibles
con el pagare, de conformidad con el artculo 162 de la LTV, son de aplicacin a este.

Algunas de las normas de la letra de cambio aplicables al pagar son referidas a los
vencimientos, al endoso, a la renovacin, al pago, y al pago por intervencin.

4. El Cheque

CONCEPTO LEGAL DEL CHEQUE


Segn un sector de la doctrina, el cheque es un ttulo cambiario, a la orden o al portador,
literal, formal, autnomo y abstracto que contiene la orden incondicional de para a la vista la

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Curso Derecho Comercial Bancario

suma indicada, dirigida a un banquero, en poder del cual el librador tiene fondos disponibles
suficientes, que vincula solidariamente a todos los signatarios y que est provisto de fuerza
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ejecutiva.

En buena cuenta en nuestra legislacin, el cheque se encuentra vinculado a la existencia y


funcionamiento de una cuenta corriente bancaria, sin esta el titulo valor no tiene mayor
sentido.

El cheque es un ttulo de crdito, esto es, el documento necesario para ejecutar el derecho
literal consignado en el mismo. A su vez, de la calidad de ttulo de crdito que el cheque
posee derivan estas consecuencias:

a) El cheque es un documento (constitutivo-dispositivo y formal);


b) El cheque participa de los caracteres de incorporacin, legitimacin, literalidad y
autonoma, propios de los ttulos de crdito;
c) El cheque es cosa mercantil;
d) El cheque est provisto de fuerza ejecutiva; y,
e) En el cheque los signatarios son obligados solidarios.
Un elemento jurdico material del cheque es la existencia de la provisin de fondos de la
cuenta bancaria o de la autorizacin correspondiente para girar.

El cheque, como ttulo de crdito, es un documento. Pero un documento de naturaleza


especial. Es un documento constitutivo y dispositivo, no simplemente probatorio. Constitutivo
porque sin el documento no existe el derecho. Pero como es necesario adems para la
transmisin y para el ejercicio del derecho, se le califica tambin como documento
dispositivo. El cheque es adems un documento de naturaleza esencialmente formal, en
cuanto a que la ley exige para su validez, que contenga determinados requisitos y
menciones, en ausencia de los cuales no producir efectos de ttulo de crdito.

El cheque participa de los caracteres de incorporacin, legitimacin, literalidad y autonoma,


propios de los ttulos de crdito. Como el tema corresponde a la teora general de los ttulos
de crdito, porque se encuentra tan ntimamente ligado a l que sin la existencia del ttulo no
existe el derecho, ni por tanto la posibilidad de su transmisin o de su ejercicio. El
documento es lo principal y el derecho lo accesorio: el derecho ni existe ni puede ejercitarse,
sino es en funcin del documento.

El cheque tiene carcter mercantil. De esto derivan fundamentales consecuencias, como la


calificacin mercantil de tales ttulos de crdito, de las operaciones en ellos consignadas y
de los actos o contratos que sobre ellos se celebren.

El cheque es un ttulo ejecutivo. La accin cambiaria contra cualquiera de los signatarios de


un cheque es ejecutiva por el importe de este, y por el de sus intereses y gastos accesorios,
sin necesidad de que el demandado reconozca previamente su firma.

Cabe sealar que como es un requisito esencial la provisin de fondos en la cuenta


bancaria, el hecho de emitir un cheque sin la correspondiente provisin de fondos es
incluso, un delito tipificado en el Cdigo Penal con el nomen de libramiento indebido.
Los sujetos que intervienen necesariamente en un cheque son:

- El emisor o girador: es la persona que gira I cheque, debiendo para ello ser titular de
una cuenta corriente bancaria que cuente con fondos suficientes para cubrir el impone
sealado en el ttulo valor. El emisor ser, a su vez, el obligado principal al pago del

150
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Curso Derecho Comercial Bancario

cheque, no teniendo efecto alguna cualquier clusula que pretenda liberarlo de dicha
responsabilidad.
- El Academia
girado: que de
es la
el Magistratura
banco o empresa del sistema financiero que, descontando de los
fondos constituidos en la cuenta corriente JO la que es titular el emisor, debe efectuar el
pago del importe del cheque a su tenedor.
- El tenedor, beneficiario o titular: es decir a favor de quien se emite el cheque el mismo
que se dirigir al banco para cobrar el importe sealado en el ttulo valor. Si el cheque
hubiera sido emitido al portador, se considerar beneficiario a su portador o poseedor.

LA CREACIN Y LA EMISIN DEL CHEQUE


Se habla de emisin para hacer referencia a la accin de emitir un cheque. Por su parte, el
trmino girar a cargo de alguien significa que el obligado directo, es a quin se dirige la
orden de pago, es el sujeto indicado para que cumpla con el pago.

REQUISITOS DE FORMA EN LA EMISIN DEL CHEQUE


El cheque, como todos los dems ttulos valores, es un documento formal porque su emisin
debe observar determinados requisitos legales. En tal sentido, a la par de sus requisitos
formales esenciales, existen otros requerimientos que deben cumplirse antes de su emisin.

As, en primer lugar, es imprescindible que los cheques se emitan en formularios impresos,
desglosables de talonarios numerados en serie o con claves u otros signos de identificacin
y seguridad. Dichos talonarios son proporcionados por el banco, el cual los entregar a sus
clientes contra la firma de un recibo.

En segundo lugar, como condicin previa de la emisin del cheque, el girador o emitente
deber contar con fondos disponibles en su cuenta corriente bancaria, ya sea, por depsitos
constituidos en ella o por tener autorizacin del banco para sobregirarse. Sin embargo, aun
cuando el tenedor no cumpliera con estas exigencias, dicha inobservancia no afectar la
validez del cheque como ttulo valor, pero si generar el rechazo del pago por parte del
banco y la correspondiente responsabilidad penal por libramiento indebido, delito tipificado
en el artculo 215 del Cdigo Penal.

El artculo 172 de la LTV, referido a las formalidades para la emisin del cheque, dispone:

172.1 Los Cheques sern emitidos slo a cargo de bancos. Para los fines de la
presente Seccin Cuarta, dentro del trmino bancos estn incluidas todas las
empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas por la ley de la materia a
mantener cuentas corrientes con giro de Cheques.

172.2 Los Cheques se emitirn en formularios impresos, desglosables de talonarios


numerados en serie o con claves u otros signos de identificacin y seguridad.

172.3 Los talonarios sern proporcionados, bajo recibo, por los bancos a sus clientes.
Tambin stos pueden imprimirlos bajo su cuenta y responsabilidad, para su propio
uso, siempre que sean previamente autorizados por el banco respectivo en las
condiciones que acuerden. Los bancos pueden entregar o autorizar los formularios
impresos en formas distintas a talonarios.

172.4 No es obligatorio el talonario para los Cheques de viajeros, ni para los Cheques
de gerencia y Cheques giro.

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172.5 Las dimensiones, formatos, medidas de seguridad y otras caractersticas


materiales relativas a los formularios, podrn ser establecidos por cada banco o por
Academia
convenio de lao Magistratura
entre stos por disposiciones del Banco Central de Reserva del Per.

172.6 Los documentos que en forma de Cheques se emitan en contravencin de este


artculo carecern de tal calidad..

Como se advierte del artculo glosado se tiene que efectivamente el cheque que no cumpla
con los requisitos que se indican, carecer de la calidad de un titulo valor y por tanto
tampoco ser pasible de ejecucin, especficamente, de cobro.

REQUISITOS DE CONTENIDO

El artculo 174 de la LTV, dispone:

El Cheque debe contener:

a) El nmero o cdigo de identificacin que le corresponde;


b) La indicacin del lugar y de la fecha de su emisin;
c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea
en nmeros, o en letras, o de ambas formas;
d) El nombre del beneficiario o de la persona a cuya orden se emite, o la indicacin que se
hace al portador;
e) El nombre y domicilio del banco a cuyo cargo se emite el Cheque;
f) La indicacin del lugar de pago;
g) El nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal..

En el caso del cheque, no existe requisito preciso en cuanto a la denominacin del ttulo
como cheque, sin embargo, cuando versa sobre cheques especiales, como el cheque giro,
el cheque garantizado y el cheque de pago diferido, la LTV impone el requisito de
identificarlos con tales denominaciones.

Basta precisar que en el caso que el ttulo valor no rena los requisitos precisados en la ley
no surte los efectos del ttulo valor, segn lo seala el artculo 1.2 de la LTV.

Por su parte, el artculo 175 de la LTV, dispone:

175.1 No tendr validez como Cheque el documento al que le falte alguno de los requisitos
indicados en el Artculo 174, salvo en los casos siguientes:

1. En defecto de indicacin especial sobre el lugar de pago, se tendr como tal cualquiera
de las oficinas del banco girado en el lugar de emisin del Cheque. Si en ese lugar el
banco girado no tiene oficina, el cobro se podr efectuar a travs de cualquiera de las
oficinas del banco en el pas.

2. Si se indican varios lugares de pago, el pago se efectuar en cualquiera de ellos.

175.2 El banco girado est facultado a realizar el pago o dejar constancia de su rechazo a
travs de cualquiera de sus oficinas, aun cuando se hubiere sealado un lugar para su pago
en el ttulo..

152
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Curso Derecho Comercial Bancario

Del artculo glosado se evidencia que todos los requisitos enumerados en el artculo 174 son
esenciales, su omisin, acarreara la invalidez del ttulo valor, quedando a salvo los efectos
Academia
del acto de que
jurdico a los la Magistratura
hubiere dado origen su emisin o transferencia.

a) La indicacin del nmero o cdigo de identificacin del documento, es una exigencia de


utilidad, dado que facilita la identificacin del cheque con la cuenta corriente del
emitente.

b) La indicacin del lugar y de la fecha de su emisin es un requisito determinante, dado


que los cheques pueden ser girados sobre la misma plaza, entre una plaza y otra de un
mismo pas o desde el extranjero, siendo el plazo de presentacin para el pago en
ambos casos de 30 das.

En el caso de que un cheque que no contiene fecha de emisin deja de tener la calidad
de ttulo valor en tanto se encuentre en circulacin y no haya sido presentado para su
pago. La LTV, establece que el cheque circule sin alguno de los requisitos, a condicin
de que estos sean completados antes de su presentacin al cobro.

Y, es ms, en el caso de que seala que se presente sin consignar fecha de emisin, si
bien no cumple con una de los requisitos de contenido, la fecha de emisin converge con
la fecha de presentacin y de pago.

c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea
en nmeros, en letras o de ambas formas.

La orden de pago no tiene restriccin ni requisito alguno, no puede someterse a ninguna


condicin o, en general, a ninguna modalidad que difiera su exigibilidad. La orden es
incondicional, no siendo admisible que se haga referencia alguna en el documento a la
existencia de provisin, o a la causa generatriz del giro del cheque.

La LTV establece que ante la inobservancia de ciertos requisitos en algunos casos se


sanciona con la inexistencia del ttulo valor, y en otros casos se salva el ttulo asumiendo
presupuestos de ley a efecto de no perjudicar la existencia del ttulo, por ejemplo, en el
caso del testado del tachado de las lneas paralelas del cheque cruzado, se sanciona
con la inexistencia del cheque, en cambio, en el caso de la inclusin de intereses en el
cheque, se considera no puesta la clusula de intereses.

En pases, de la Unin Europea, como Francia e Italia se utiliza la clusula "previa


conformidad" o pago con "previo aviso", generalmente se acuerda en el pacto de cheque
entre el banco y el cliente con la finalidad de que en la oportunidad de que se libren
cheques superiores a cierta cifra, solamente sean abonados por el banco girado una vez
recibido el correspondiente aviso de conformidad del cliente-librador, evitando de ese
modo el riesgo de su robo, perdida o adulteracin.

La suma de dinero como contenido de la orden de pago es un requisito esencial del


cheque. La cantidad de dinero debe expresarse en nmeros o en letras, o de ambas
formas. El valor patrimonial expresado en una suma de dinero constituye requisito
esencial, por lo que debe sealarse la respectiva unidad o signo monetario. En caso de
discrepancia en cuanto a la cantidad, se aplicara la LTV y prevalecer la cantidad
menor. En relacin a la discrepancia del signo monetario la ley ha introducido un
concepto referido a la presuncin de la moneda nacional si en el ttulo no se ha
consignado la moneda, ello tenemos entendido, bajo la presuncin de que el ttulo ha
sido girado en el pas.

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Curso Derecho Comercial Bancario

d) El nombre del beneficiario o de la persona a cuya orden se emite, o la indicacin que se


Academia
hace dees
al portador, la un
Magistratura
requisito contenido en el artculo 174 que dispone: d) El nombre
del beneficiario o de la persona a cuya orden se emite, o la indicacin que se hace al
portador.

Con este requisito se pretende identificar al que tiene facultad para ejercitar los derechos
que el ttulo representa, empero el beneficiario puede transferir estos derechos mediante
el endoso.

El artculo 176 de la LTV, prescribe:

176.1 El Cheque slo puede ser girado:

a. En favor de persona determinada, con la clusula "a la orden" o sin ella;

b. En favor de persona determinada, con la clusula no a la orden", "intransferible", "no


negociable" u otra equivalente; y

c. Al portador.

176.2.- En los casos de emisin sealados en los incisos a) y b), debe consignarse el
nombre de la persona o personas determinadas en cuyo favor se emite el Cheque.

176.3.- Cuando el beneficiario sea una persona jurdica, no es admisible que se seale
ms de una persona como beneficiario del Cheque, salvo que sea para su abono en una
cuenta bancaria cuyos titulares sean conjuntamente las mismas personas beneficiarias
del Cheque o que el cobeneficiario sea un banco.

176.4.- En los casos de giro de Cheques en favor de dos o ms personas con clusula
"y", su endoso o, en su caso, su pago, debe entenderse con todas ellas; mientras que si
se utilizan las clusulas "y/o" u "o", cualquiera de ellas o todas juntas tienen tales
facultades. A falta de estas clusulas, se requerir la concurrencia de todos los
beneficiarios sealados en el ttulo..

La LTV precisa que en los casos de giro de cheques en favor de dos o ms personas
con clusula "y", su endoso o, en su caso, su pago, debe entenderse con todas ellas;
mientras que si se utilizan las clusulas "y/o" u "o", cualquiera de ellas o todas juntas
tienen tales facultades.

En el caso, que se tengan a varias personas se requerir la concurrencia de todos los


beneficiarios sealados en el ttulo.

A fin de identificar correctamente al titular del derecho, la LTV ha hecho precisiones,


indicando: cuando el beneficiario sea una persona jurdica, no es admisible que se
seale ms de una persona como beneficiaria del cheque, dado que no se podr
ejercitar el derecho a cobrar el cheque dado que ha incurrido en un error en la forma de
girarlo. No es posible girar el cheque a la orden de dos personas jurdicas o a la orden
de una persona jurdica, y, conjuntamente, a favor de una persona natural.

El cheque tambin puede ser emitido a la orden del mismo girador, en cuyo caso es
vlida la clusula de "A m mismo" que aparezca indicando al beneficiario del cheque, en

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tal caso, se presume que, no obstante de que literalmente no aparece la persona


determinada, se entiende que el beneficiario es el mismo girador.
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As, el artculo 177 de la LTV, establece: 177.1.- El Cheque puede ser emitido a la
orden del propio emitente, sealando su nombre o la clusula "a m mismo" u otra
equivalente.
177.2.- Cuando el Cheque emitido a la orden de persona determinada contenga tambin
la mencin al portador, vale como Cheque a la orden de dicha persona..

Y, tambin, cuando el cheque es emitido a la orden de persona determinada y contenga


adems la mencin "al portador", vale como cheque a la orden de dicha persona; con lo
cual el artculo 177.2 se aparta de la norma general contenida en el artculo 22.2 de la L
TV, que invierte la presuncin, al precisar que la indicacin del nombre de persona
determinada en un ttulo valor al portador, no altera la naturaleza de este, es decir, sigue
tratndose de un ttulo al portador, situacin que se aparte de la norma pertinente al
cheque (artculo 177.2); en este ltimo caso, la ley precisa que el ttulo sigue valiendo
como un cheque a la orden.

Por otro lado, ha introducido reglas precisas para identificar al beneficiario as, la ley en
el inciso f) del artculo 212 obliga al banco a no pagar el cheque cuando habindose
girado con la clusula "Al Portador" quien lo presenta al cobro no se identifica, y cuando
identificndose se niega a firmar en constancia de su cancelacin parcial o total.

El portador no tendra por qu identificarse, pues precisamente es el portador del ttulo y


como sujeto beneficiado, sin embargo la LTV ha forzado esta situacin precisamente
para coadyuvar con una medida de seguridad de trfico del cheque al portador.

Nada impide que el cheque al portador circule de mano en mano sin necesidad de
identificar al sujeto transmitente.

e) Otro requisito indispensable consiste en colocar el nombre y domicilio del banco a cuyo
cargo se emite el cheque.

La indicacin del domicilio tiene importancia si se considera que la cuenta corriente


puede encontrarse abierta en la sede principal o en una sucursal o agencia situada en
otro lugar, sin embargo la sistematizacin de las cuentas que manejan los bancos
permite tener en tiempo virtual los saldos de las cuentas corrientes, cosa que en otro
tiempo requera que el Banco cierre las cuentas del da para determinar si haban
ingresado fondos en el da para atender el pago, supuesto bajo el cual se redact el
artculo 170 de la Ley N 16587 que precisaba que la constancia de rechazo en el pago
del cheque debera ser puesta el primer da til siguiente a la presentacin, supuesto
que responda a la necesidad de comprobar al final del da si girador contaba con algn
depsito de dinero realizados a travs de cualquier sucursal o agencia, distinta a la que
se present el cheque para su cobro. La interconexin del sistema bancario nos releva
de cualquier comentario adicional.

f) El nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal es un


requisito de carcter sustancial. El nombre puede venir impreso en el talonario. En
cuanto a la firma, esta debe ser manuscrita y autgrafa. Es decir, no se admite ni una
simple marca ni la impresin digital. La existencia se justifica si se considera que los
cuentacorrentistas deben registrar sus firmas al abrir la cuenta corriente, lo que sirve
para la confrontacin respectiva en la oportunidad en que se presente el cheque para
hacerla efectivo. De aqu a su vez la consecuencia de no exigir que la firma sea legible;

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pues basta que sea igual a la que figura en los registros del banco. Este, por su parte,
puede rechazar un cheque que ofrezca dudas en cuanto a su autenticidad.
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La palabra "firma", empleada por la Ley, tiene, pues, un sentido muy lato y alude a
cualquier signo grfico idneo que, segn los usos del pas, sirva para identificar a su
autor.
En los casos de falsificacin de la firma, debe tenerse en cuenta que, tanto si se trata de
una falsificacin notoria como si se trata de una difcil de advertir aun por personas
habituadas al examen de firmas, no puede exigirse a los empleados de los bancos
conocimientos de peritos calgrafos.

Por otra parte en cuanto a los cheques que corresponden a las personas jurdicas,
deber figurar el nombre de dicha persona as como la firma y nombre del representante
que lo firma.

Adems, cabe tener presente la norma contenida en el artculo 6 de la LTV cuando


seala que: "Toda persona que firme un ttulo valor deber consignar su nombre y el
nmero de su documento oficial de identidad. Tratndose de personas jurdicas, adems
se consignar el nombre de sus representantes que intervienen en el ttulo". (Artculo 6.4
Ley TV). El error en la consignacin del nmero del documento oficial de identidad no
afecta la validez del ttulo valor. Por otro lado, el artculo 279 define el "documento oficial
de identidad", precisando que se trata del Documento Nacional de Identidad (DNI) o
aquel que por disposicin legal est destinado para la identificacin personal, en el caso
de las personas naturales; mientras que en el caso de las personas jurdicas, se
entender que es el Registro Unico del Contribuyente (RUC) o aquel que por disposicin
legal lo sustituya.

LA FALTA DE REQUISITOS FORMALES


Los requisitos indicados son esenciales para la validez del cheque, salvo el referente a la
indicacin sobre el lugar de pago, caso en el que la ley suple la ausencia de este dato
precisando que este ser, en primer lugar, el indicado en forma especial. En su defecto, se
admite que podr presentarse:

a) en cualquiera de las oficinas del banco girado en el lugar de emisin del cheque;
b) si no tiene oficinas en ese lugar, en cualquiera de las oficinas del banco en el pas;
c) si se indica varios lugares de pago, el pago se efectuar en cualquiera de ellos, es decir,
se considera vlida la designacin alternativa de diversos lugares de pago, lo que ocurre
cuando un banco girado tiene varias sucursales o agencias.

Actualmente los sistemas telemticos que emplean los bancos permiten la integracin de
sus diversos establecimientos, por lo que en la prctica no existe dificultad para que
cualquiera de sus agencias o sucursales pueda cancelar o procesar el cheque, en tiempo
real.

FORMA DE GIRAR EL CHEQUE


La forma de girar el cheque, segn el artculo 176 de la Ley:

a) En favor de persona determinada, con la clusula "a la orden" o sin ella; en este caso
deber tenerse presente que la persona puede ser natural o jurdica, la expresin
singular de la palabra persona no impide que el cheque sea girado en favor de varias
personas, ya sea ligadas con la letra "y" o con una coma, en cuyo caso, quienes
concurren a cobrar o a endosar el cheque tienen que ser todos los beneficiarios del
cheque, o con la disyuntiva "o", en cuyo caso el cheque puede ser cobrado por uno

156
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cualquiera de los beneficiarios. La ley no permite que el cheque sea cobrado por dos
personas jurdicas, o por una persona jurdica y una persona natural que aparezcan
Academia
como de lano
beneficiarios; Magistratura
se presume en este caso que el cheque est mal girado, sino que
no se puede cobrar, y, el pago ser posible solo en el caso que los beneficiarios tengan
una cuenta abierta a nombre de ambos en la cual se deposite el cheque, o tenga como
cobeneficiara a una entidad bancaria. La clusula "a la orden" implica la modalidad para
el cumplimiento del pago y adems conlleva la permisividad de endosar el cheque dando
cumplimiento a una de las leyes de circulacin.

No obstante la ley determina con exactitud los requisitos de giro del cheque, la ley ha
introducido precisiones como el giro con la clusula "a m mismo", presumiendo en tal
caso que, si bien "m mismo" no es persona determinada, debe entenderse que se trata
del sujeto girador, quien s est determinado e identificado como girador del cheque.
Igualmente la interpretacin respecto de la introduccin de la "y", de la "o" y del "y/o" al
momento de precisar a los beneficiarios del cheque.

Por otro lado el cheque, siendo un instrumento de pago, no puede ser emitido, endosado
o transferido en garanta, y, cuando es emitido a la orden del banco girado, no es
negociable por este; es decir, el banco no puede endosarlo, as como tampoco lo ser el
cheque transferido al banco girado para su pago, una vez que haya sido pagado por
este. En buena cuenta el cheque endosado al banco tiene un solo fin, la cobranza, no su
circulacin. Al respecto Pina Vara nos refiere que los cheques expedidos o endosados a
favor del banco girado tienen un carcter de no negociable, porque siendo el cheque un
documento que debe pagarse a la vista, tan pronto como llega a poder del girado, este
debe proceder a su pago y no puede ponerlo en circulacin. En nuestra ley, el endoso
hecho al banco girado, vale como recibo, de no ser as, seala la doctrina, se hara del
cheque un instrumento de crdito o medio dilatorio de pago.

b) El cheque puede ser girado en favor de persona determinada, con la clusula "no a la
orden", "intransferible", "no negociable" u otra equivalente. La introduccin de esta
clusula limita la fase circulatoria del cheque. En este caso el cheque no puede ser
endosado, y si lo fuera se entiende que estara siendo cedido sin los efectos cambiarios.
El cheque solo puede ser trasmitido con los efectos de la cesin de crditos, la misma
que deber ser notificada al deudor cambiario cedido.

Pina Vara seala que el cheque puede tener la calidad de no negociable por voluntad del
librador o por disposicin expresa de la ley. Adems, seala que un cheque expedido
originalmente a la orden puede convertirse en cheque no negociable cuando un tenedor
inserta en el texto de un endoso la citada clusula "no negociable" u otra equivalente, o
cuando inserta en el texto del documento "para abonar en cuenta"; siendo este un
supuesto en el que se permite al tenedor cambiar la forma de circulacin impuesta
originalmente al ttulo por el emisor. Los endosos que aparezcan en los cheques no
negociables no coproducirn efecto alguno. El pago del cheque solamente podr
hacerse al tomador nominativamente designado en el mismo, o al que este haya cedido
sus derechos.

En el supuesto que la clusula "no a la orden" o "para abono en cuenta" ha sido


insertada por el tenedor con posterioridad a su emisin, los endosos anteriores sern
vlidos y producen todos los efectos cambiarios; los endosos posteriores no valdrn, ello
por cuanto la clusula surte sus efectos a partir de su incorporacin al ttulo.

Cuando nos encontramos ante la cesin de derechos derivada de la transmisin del


cheque con la clusula "no a la orden" u otra equivalente, la cesin producir sus efectos

157
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legales desde que sea notificada al deudor. En este caso, Pina Vara, al comentar la
legislacin mexicana, seala que la notificacin debe hacerse al banco librado, no
Academia
porque tenga lade la Magistratura
calidad de deudor, sino porque es el representante del deudor (girador)
para el pago del crdito cedido. En tal sentido, los efectos de la cesin de un cheque no
negociable conlleva a la subrogacin en el adquiriente o cesionario en todos los
derechos que el ttulo confiere; sujeta al adquirente o cesionario en todas las
excepciones personales que el obligado habra podido oponer al autor de la transmisin
antes de esta. Es decir, no funciona aqu el principio de la autonoma propia de los ttulos
de crdito cuando se trasmite por endoso; el cedente solo responde la legitimidad y
existencia del crdito; por tanto, salvo pacto en contrario, no responder de la solvencia
del librador y no queda obligado solidariamente con este al pago del cheque, como
sucedera si se tratara de un endosante.

Las clusulas "no a la orden", "para abono en cuenta", etc., no pueden ser tachadas o
borradas, su testado no produce efectos, el ttulo no decae, sino que el testado no
produce efecto subsistiendo el ttulo conforme al tenor de su clusula.

c) Al portador. Es la tercera modalidad de girar el cheque. No se indica persona


determinada, sino que se incluye la clusula "al portador", que reconoce como legtimo
titular del cheque a la persona que lo porta. Mediante la indicacin de la "clusula al
portador" se identifica al que tiene facultad para ejercitar los derechos que el ttulo
representa, aunque nada impide que el beneficiario pueda transferir estos derechos
mediante el endoso. El beneficiario, bien sea una persona determinada o tratndose del
cheque al portador, est obligado a identificarse al momento de cobrar el cheque. El
cheque al portador otorga a quien lo tenga en su poder el derecho a hacerla efectivo sin
necesidad de que se inserte el nombre del beneficiario; y en cuanto a su transmisin,
basta la simple entrega manual.

Cuando el cheque emitido a la orden de persona determinada contenga tambin la


mencin "al portador", vale como cheque a la orden de dicha persona. Se trata de una
forma mixta de emisin, susceptible de originar equvocos, pues aparentemente si en el
cheque aparece el nombre de una persona podra reputarse cheque nominativo, pero
por figurar en l la clusula "al portador" podra quedar sujeto a un rgimen distinto. En
concordancia con la seguridad que la ley pretende darle al cheque y a su circulacin, se
ha introducido la norma contenida en el artculo 177.2 que precisa que el cheque emitido
a la orden de persona determinada y que contenga tambin la mencin "al portador",
vale como cheque a la orden de dicha persona. Se trata de evitar que, quien encuentre o
sustraiga un cheque nominativo pueda aadir la palabra al portador despus del nombre
si hay espacio suficiente y en consecuencia cobrarlo. La seguridad de trfico contenida
en esta disposicin, procura otorgar al cheque la confianza suficiente para que sea
aceptado como medio de pago sin mayor observacin. La regla contenida en el artculo
22.2. de la LTV difiere de la comentada (artculo 177.2), pues la norma general aplicable
a todos los ttulos valores precisa que la indicacin del nombre de persona determinada
en un ttulo valor al portador, no altera la naturaleza de este, situacin que s es
reversada cuando nos encontramos frente a un cheque por aplicacin del artculo antes
citado, pues en el supuesto que se haya indicado al beneficiario con la clusula "al
portador", y, aparezca tambin como beneficiario persona determinada, el pago se har
a la persona determinada, con lo cual se ha enervado la norma del artculo 22.2 y
aplicado de manera especial la norma del artculo 177.2.

El cheque debe ser girado en cualquiera de las modalidades previstas, sin embargo podra
tambin emitirse en blanco, es decir, sin indicar como beneficiario del mismo a persona
determinada, ni consignar la clusula "al portador". En tal caso, el cheque no pierde su

158
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calidad de ttulo valor, pues conforme al artculo 10 de la LTV es posible completar el ttulo
valor, y habr que tener cuidado en todo caso, de presentarlo al cobro con todos los
Academia
requisitos de lapor
establecidos Magistratura
la ley. El cheque que no consigne al beneficiario, no rene los
requisitos establecidos en el artculo 176 de la L TV. La persona que pretenda presentar un
cheque que no contenga la indicacin del beneficiario, tendr que llenar el ttulo incluyendo
la clusula "al portador" o poner su nombre.

En lo que se refiere a la circulacin de un cheque, sea con la clusula "al portador" o a favor
de persona determinada, se tiene que en el endoso en blanco cualquier tenedor podr llenar
el endoso con su nombre o con el de un tercero, o trasmitir el ttulo valor por tradicin sin
llenar el endoso, en este ltimo caso estara tratando al ttulo como si fuese al portador. La
persona que recibe el cheque (el endosatario) que ejercite los derechos derivados del ttulo
valor endosado en blanco, deber consignar adems de su nombre el nmero de su
documento oficial de identidad.

Por otro lado, nada impide que el tenedor del ttulo inserte un endoso al portador, en tal
supuesto dicha transmisin produce los efectos del endoso en blanco. En trminos
generales, los efectos que se producen respecto de las obligaciones contenidas en el ttulo
transmitido seran ms o menos los siguientes: En el caso del cheque cuyo beneficiario sea
una persona determinada y que lo trasmite sin consignar a la persona del endosatario (en
blanco), dicho ttulo confiere a su tenedor el derecho de agregar la clusula "al portador" o
su nombre o el de un tercero, si es que piensa negociar su derecho al cobro contenido en el
ttulo. En cualquiera de las opciones, deber tener en consideracin los efectos de las
acciones cambiarias. De recibir el cheque con el endoso en blanco, solo firmado por el
endosante y con los requisitos de identificacin del mismo, podr simplemente trasmitir el
ttulo a un tercero, quien en su momento deber consignar la clusula al portador y cobrar el
cheque; en el supuesto de no existir fondos para el pago del cheque, el ltimo tenedor no
tendr accin cambiaria contra los endosantes, solo la tendr contra el girador del cheque,
pues entre l y la persona que efectivamente le entreg el cheque no existe relacin
cambiaria, no tiene accin de regreso en la medida en que en la literalidad del cheque no
aparece quien le trasmiti el cheque, pues el endoso en blanco no fue llenado sino por el
ltimo tenedor a su favor.

En cambio, en el supuesto de encontramos con un cheque al portador que a su vez es


endosado por la persona que se identifica como portador al momento de realizar el endoso,
se est identificando como obligado en va de regreso. El endoso de un cheque al portador
produce los efectos de garanta y convierte en responsable solidario de su pago al
endosante.

Cabe precisar mas bien que la LTV ha consignado la obligacin del tenedor de un cheque al
portador de identificarse al momento de presentarse al cobro del mismo, con lo que se
desnaturalizara este anonimato del tenedor del ttulo, sin embargo esta obligacin no atenta
contra la naturaleza de los ttulos al portador en la medida en que nada impide su circulacin
con la entrega de mano en mano, con lo cual se mantiene la naturaleza de la clusula al
portador como la que identifica al beneficiario del ttulo, sin embargo al momento de cobrarlo
es necesaria la identificacin, lo cual otorgar a estos ttulos una mayor seguridad como
medio de pago.

La LTV no permite la emisin de cheques al portador en los casos del cheque de gerencia,
cheque garantizado y cheque viajero. La razn fundamental para no permitir la circulacin
de estos cheques es que si tales cheques fueran al portador, podran circular como
monedas en menoscabo del sistema monetario de nuestro pas.

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CIERRE DE CUENTA CORRIENTE POR GIRO DE CHEQUE SIN FONDOS


Se puede afirmar que el acto de girar cheques contraviniendo las normas establecidas en la
Ley deAcademia de laconlleva
Ttulos Valores Magistratura
sanciones de orden administrativo, y ser de orden penal si
el giro se hace infringiendo una de las premisas del artculo 215 del Cdigo Penal.

a) Las sanciones de orden penal


Estn contenidas en el Cdigo Penal de 1991 (que ha tipificado el Delito de libramiento
indebido), cuyo artculo 215 ha sido modificado precisamente por la Ley N 27287. Se tipifica
la conducta de aquel que gira un cheque sin fondos suficientes o autorizacin para
sobregirar la cuenta corriente. En este presupuesto la norma originaria del Cdigo Penal se
refera a "fondos disponibles", en tanto el texto modificado a "fondos suficientes".
Aparentemente son criterios de cantidad, sin embargo la Ley de Ttulos Valores ha
empleado la terminologa de "suficientes" puesto que al regular la negativa del banco a
pagar un cheque, seala que no procede por no existir fondos suficientes, es decir, el titular
de la cuenta puede tener fondos disponibles pero no suficientes para cubrir el pago, en tal
caso, el banco no est obligado a pagar y solo lo har si as se lo exige el tenedor
beneficiario del ttulo, quien queda sujeto a una serie de restricciones en el caso que se
pague parcialmente el cheque, como el no poder exigir de a pocos o por saldos el pago del
cheque.

Cabra plantear en esta primera tipificacin si la provisin ha de ser contempornea a la


emisin o si debe existir en el momento de la presentacin. Consideramos que se debe
tener en cuenta que el momento decisivo es el de la presentacin al cobro, pues all es
donde se produce el perjuicio.

La referencia al giro debe entenderse como el momento en que el cheque entra en


circulacin, es decir, cuando se hace entrega a un tercero, lo que sera la emisin,
distinguindose de la creacin que es el acto volitivo de confeccin y firma de un valor que
permanece en poder de su creador.

Se pueden diferenciar dos modalidades: La carencia de provisin de fondos; y el giro del


cheque sin autorizacin para sobregirarse. En cuanto al primer supuesto, esta falta de
fondos puede ser por la totalidad del monto por el que se ha girado el cheque o cubrir solo
parte de l. En la prctica, al momento de girar el cheque, que no exista la orden por parte
del banco autorizando el sobregiro, el mismo que se autoriza en el momento del pago.

El resultado de la accin, se refiere solamente a que en el momento de ser presentado el


cheque al cobro no exista en poder del librado provisin suficiente de fondos para hacerla
efectivo. Esto desvinculara la calificacin del delito de la cuanta del perjuicio y significara
que, aunque por el monto hubiere de considerarse el hecho como falta, en realidad lo que se
toma en cuenta es el resultado en cuanto no se ha hecho efectivo el cheque, atentndose,
de esta forma, contra su segura circulacin.

El mismo artculo 215 es proclive a calificar al delito de libramiento indebido como uno de
resultado, al sealar que "no proceder la accin penal, si el agente abona el monto total del
cheque dentro del tercer da hbil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en
forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se
curse al girador".

El artculo 215.2 se refiere a la conducta delictiva relacionada con la frustracin maliciosa


para su pago. La conducta puede ser cualquiera, lo que interesa, segn la ley, es el
resultado, que se frustre el pago; aunque la conducta no es de carcter causal sino
maliciosa, tal como sera el retiro de la provisin de fondos por el emitente despus del

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libramiento del cheque y antes de vencidos los trminos fijados para su presentacin. Sera
el caso en el que el girador cuenta con los fondos al momento de girar el cheque pero a su
Academia
vez realiza actos de la Magistratura
destinados a bloquear el pago, como cancelar la orden de pago en el
banco (con lo cual se bloquea el cheque, cerrar la cuenta contra la cual se ha girado el
cheque, etc.). El emitente debe actuar con malicia para que se configure el delito, pues se
trata de acciones que provengan de l o las haya concertado.

El elemento material de la infraccin consiste en el hecho de que el emitente retire, total o


parcialmente, la provisin de fondos existentes en poder del librado. De acuerdo a lo
establecido en la Ley de Ttulos Valores no hay infraccin si el retiro de los fondos se
efecta despus de vencido el plazo de presentacin (artculo 207). De esta forma, el
emitente no est obligado a mantener indefinidamente la provisin para los cheques que ha
librado, pues si no le es posible conocer en todo momento el estado de su cuenta podra
quedar expuesto a situaciones de peligro.

La conducta que reprime el artculo 215.3 es girar a sabiendas que al momento de su


presentacin el cheque no podr ser pagado, hay un conocimiento ante lado de la causa
que no permitir el pago del cheque al momento de su presentacin, como puede ser tener
conocimiento que la cuenta ha sido embargada, o que se ha procedido a su cierre, etc.

El artculo 215.4 se refiere a la revocacin del cheque. Se entiende por revocacin dejar sin
efecto la orden de pago durante el plazo legal de su presentacin, que es de treinta das. En
cuanto a la causa de la revocacin, se requiere que sea falsa, ya que existen casos en que
esta revocacin tiene sustento, como cuando se trata de un mandato judicial (artculo 208.1)
o por motivo de sustraccin o extravo.

El artculo 215.5 trata de la suplantacin del beneficiario o endosatario. Es el caso de la


suplantacin de identidad o de la firma, as como la modificacin de sus clusulas, lneas de
cruzamiento o cualquier otro requisito formal del cheque.

El artculo 215.6 castiga la conducta del sujeto que endosa el cheque a sabiendas de que no
tiene provisin de fondos. Puede ocurrir que los sucesivos endosatarios obren de mala fe,
conociendo que el cheque no ser pagado por falta de fondos y sin embargo lo transfieren.
Hay, pues, en este caso, un elemento subjetivo que no se da en todos los casos en que el
emitente gira el cheque sin tener fondos disponibles. Puede haber girado un cheque sin
tener fondos disponibles e ignorar ese hecho, como sera el caso de un embargo an no
notificado sobre los fondos existentes. Puede ser tambin la negligencia de no haber
examinado, o haber examinado ligeramente el estado mensual de cuenta que arroja saldo
favorable por no haberse cargado un cheque.

Aqu hay culpa, pero no el dolo que significa transferir o girar sabiendo que no hay fondos.
Quiere decir que el que gira el cheque ignorando la insuficiencia de fondos tendra
responsabilidad civil, y precisamente la ley le confiere un plazo para corregir su conducta
mediante el pago a requerimiento del acreedor legtimo. Estamos ante el mismo supuesto
del que gira el cheque, la diferencia es que el responsable o sujeto activo es quien endosa el
cheque y quien adems debe de conocer de esta falta de provisin.

En relacin con los supuestos mencionados en los numerales 1) y 6) se prev una condicin
objetiva de punibilidad en el sentido que la falta de pago se acredite mediante protesto u otra
forma documentada de requerimiento.

No es posible admitir la tentativa como una forma imperfecta de ejecucin, al exigirse como
condicin objetiva de punibilidad el requerimiento del pago.

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El ltimo prrafo del artculo 215 del C.P. dispone que -con excepcin de las conductas
Academia
relativas de la Magistratura
a la revocacin del cheque y a la suplantacin del beneficiario no procede accin
penal alguna cuando el sujeto abone el importe del cheque, dentro del tercer da hbil a la
fecha del requerimiento.

En cuanto a la penalidad, se establece una pena de uno a cinco aos. Al superar la condena
los cuatro aos que estableca el texto original del artculo 215, no se permite al juez
suspender la ejecucin de la pena, como es en el caso de los cuatro aos, existiendo la
posibilidad de que la condena sea efectiva cumplindose en un centro penitenciario.

b) Las sanciones de orden administrativo


Estn relacionadas con el cierre de la cuenta corriente del girador que incurra en algunos de
los supuestos contenidos en la Ley de Ttulos Valores.
La provisin del cheque se origina generalmente en una cuenta corriente. La referencia a
esta presume la existencia de un contrato de cuenta corriente bancaria existente entre el
titular de la cuenta y el banco; requiere asimismo la existencia de fondos y, para el caso
particular de lo dispuesto en el artculo 183, un talonario de cheques para poder girar contra
ella. Nuestra legislacin permite, conforme se expone, la posibilidad de disponer de fondos
de la cuenta corriente sin necesidad de contar con el cheque, sino a travs de una orden
escrita de transferencia de fondos.

Desde el punto de vista administrativo, el artculo 183 sanciona al titular de una cuenta
corriente con chequera con el cierre de dicha cuenta por girar cheques sin fondos; adems
se dispone la publicacin, que deber hacer la Superintendencia de Banca y Seguros, en el
Diario Oficial El Peruano, de la relacin de las cuentas corrientes cerradas. La sancin
reviste gravedad desde el momento en que el artculo 183.3 inciso d) incluye como una
obligacin de los bancos cerrar la cuenta corriente de algn titular que resulte incluido en la
relacin que publique la Superintendencia.

Las causales del cierre de la cuenta corriente se encuentran precisadas en los incisos a) al
d) del artculo 183.3, y el presupuesto de dichas causales es que se trata de la conducta
plasmada en el cheque correspondiente a una cuenta corriente bancaria; si nos
encontramos ante la orden de transmisin de fondos con cargo a una cuenta corriente, no
estaremos en el supuesto de la ley, por ms que la orden de pago contenida en la orden de
transmisin no pueda cumplirse por falta de fondos suficientes. En tal supuesto, la sancin
no estara incursa en el cierre de la cuenta corriente, por cuanto la ley protege al cheque
como ttulo de pago. La segunda premisa es que se trate de una cuenta corriente llevada en
un banco y que, como se induce de lo anterior, esta sea una cuenta corriente cuyos fondos
se trasladan mediante cheques.

b.1. La conducta que se sanciona es:


Cuando en un perodo de seis meses, el banco girado deje constancia de la falta de pago
por carecer de fondos, totales o parciales, en dos cheques; La conducta se tipifica con la
reincidencia en la falta, y para tal efecto se precisa un periodo lmite, como son los seis
meses. El cmputo de este plazo no tiene que coincidir con el ejercicio econmico, sino que
se inicia con la fecha de la constancia que acredita el no pago del cheque por carecer de
fondos, y termina con el rechazo del segundo cheque por el mismo motivo, estos hechos
tienen que ocurrir dentro de un periodo de seis meses. Al respecto cabe tener presente que
el cheque puede ser presentado para su pago, no tener fondos, pero el titular puede pedir
no dejar constancia de la falta de pago, sino tan solo dejar constancia del rechazo, dado que
tiene la intencin de volverlo a presentar dentro del plazo de vigencia, que es de treinta das
desde la fecha de giro. Esta presentacin que no da lugar a la constancia de la falta de

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pago, no es suceso para el inicio del cmputo; el inciso a del artculo 183.3 inciso a) hace
referencia a la constancia de rechazo.
Academia de la Magistratura
La constancia de falta de pago es a solicitud del tenedor del cheque, salvo ciertas
excepciones, como cuando el cheque se deposita en una cuenta de un banco diferente del
banco girado, lo que requiere que se presente para su cobro a travs de la cmara de
compensacin del Banco Central de Reserva, debiendo indicarse, de ser el caso, la causa
de su rechazo; adems, deber contener la fecha de presentacin del cheque y la firma del
funcionario autorizado de la empresa a tenor de lo dispuesto en el numeral 7 de la Res. SBS
N 022-2001.

Las constancias de un cheque no pagado por falta de fondos colocada en un periodo mayor
a seis meses, no conllevan el cierre de la cuenta corriente. En tal caso habr que estar a la
resulta del inicio del proceso judicial por el delito de libramiento indebido, o de proceso civil
instaurado para su pago derivado del rechazo por falta de fondos. En lo que se refiere al
proceso civil debemos entender que se trata de una accin cambiaria que pretenda el pago
del cheque; ms no a la accin causal, es decir, al proceso judicial cuya pretensin sea el
pago de la obligacin originaria y causal.

Debe tenerse presente que el cheque, al igual que otros ttulos valores, puede contener la
clusula de liberacin de protesto, en cuyo caso la constancia de no pago por falta de
fondos no tiene el carcter de protesto, sino de rechazo de pago por falta de fondos, pero no
podramos calificar como protesto a dicho acto, dado que el ttulo cuenta con la clusula de
no protesto. Si bien es cierto que la ley permite que el ttulo no sujeto a protesto pueda
protestarse por voluntad del tenedor del ttulo, en tal caso la constancia de rechazo tendr la
calidad de protesto, al amparo de lo sealado en el artculo 213 de la LTV. La comprobacin
que implanta el banco dejando constancia de la falta de pago del cheque por falta de fondos,
podr hacerse desde la primera presentacin del cheque y en la oportunidad que decida su
tenedor, durante el plazo legal de su presentacin para su pago. Dicha comprobacin
acredita por s sola el rechazo del cheque y surte todos los efectos del protesto; asumiendo
el banco girado responsabilidad por los perjuicios que cause al interesado, si
injustificadamente no seala en forma expresa el motivo o causa de su rechazo. El banco
que se niegue a pagar un cheque dentro del plazo de su presentacin, a simple peticin del
tenedor, queda obligado a dejar constancia de ello en el mismo ttulo, con expresa mencin
del motivo de su negativa, de la fecha de su presentacin y con la firma de funcionario
autorizado del banco.

Como comentramos lneas arriba, de conformidad con el artculo 81.2, la clusula de no


protesto no impide que el tenedor opte por su protesto, en cuyo caso los gastos respectivos
sern de su cuenta, sin embargo en el caso del cheque que no se paga por falta de fondos,
la ley obliga al banco a dejar constancia del rechazo del cheque, y de conformidad con lo
sealado en el artculo 213.5, dicha comprobacin equivale al protesto, con lo cual se
tendra que el cheque sera siempre un ttulo sujeto a protesto cuando la comprobacin sea
inserta por el banco en el mismo cheque.

b.2. Cuando en un perodo de un ao el banco girado rechace por diez veces el pago de uno
o ms cheques, por carecer de fondos totales o parciales, sea que deje o no la constancia
de ello en el mismo ttulo. El rechazo de un mismo cheque se computar en razn de uno
por da; Otra de las causales para el cierre de la cuenta se sustenta en el rechazo del
cheque por diez veces consecutivas de uno o ms cheques dentro del periodo de un ao. El
inicio del cmputo del plazo ser pues el primer rechazo del cheque, sea que se deje en l
la constancia de no pago del cheque por falta de fondos o que simplemente se deje
constancia de su presentacin al pago. El trmino del cmputo del ao se cumplir con la

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fecha de la constancia del rechazo, oportunidad en que deber constar el rechazo por falta
de pago, sea parcial o total.
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b.3. Cuando el banco girado sea notificado del inicio del proceso penal por libramiento
indebido o de cualquier proceso civil para su pago, de cheque girado a su cargo, rechazado
por falta de fondos;

De conformidad con lo sealado en el artculo 88 de la LTV, las autoridades jurisdiccionales


tienen la obligacin de notificar a la empresa o banco girado y a la Cmara de Comercio, el
inicio y culminacin del proceso penal por libramiento indebido de cheque rechazado por
falta de fondos. La misma obligacin le corresponde al juez civil en los procesos de cobro de
los cheques. Se puede apreciar que basta con la notificacin del inicio del proceso penal, o
de la interposicin de la demanda, para que se tipifique la causal para el cierre de la cuenta
corriente; y debe hacerse extensivo al proceso arbitral desde el momento en que la ley hace
referencia a "cualquier proceso civil" que tenga por objeto el pago del cheque.

b.4. Cuando algn titular de cuenta corriente, resulte incluido en la relacin que publique la
Superintendencia;
La publicidad de los actos perniciosos para el trfico mercantil encuentra su mayor
exponente en la publicacin que debe hacer la Superintendencia de Banca y Seguros de
todas aquellas cuentas cerradas en cada uno de los bancos; ello permitir que los otros
bancos se vean obligados a cerrar las otras cuentas corrientes que pudiera tener ese titular,
una forma de sancionarlo en todo el sistema financiero y no permitirle tener cuentas
corrientes con chequera en banco alguno.

Finalmente, el artculo 183.3 hace referencia a otros hechos que por disposicin legal
conlleve el cierre de la cuenta corriente; se trata de disposiciones existentes que, sin tener
jerarqua de ley, determinan el cierre de la cuenta corriente, como es el caso del
Reglamento de Tarjeta de Crdito aprobado por una Resolucin de la SBS que establece
que el banco debe cerrar la cuenta corriente con giro de cheques cuando anule una tarjeta
de crdito expedida a nombre del titular de dicha cuenta, o cuando al usuario de dicha
tarjeta se le incluye en la relacin de tarjetas de crdito anuladas que publica la SBS. Nada
impide que puedan dictarse por autoridades administrativas otras causales que determinen
el cierre de la cuenta corriente.

PLURALIDAD DE TITULARES
Si se tratara de cuentas con pluralidad de titulares, el giro de cheques sin fondos afectar en
principio a todos ellos, salvo que el giro de cheques est a cargo de algunos de ellos, en
estas circunstancias la sancin deber recaer sobre estos ltimos. Es el caso de las cuentas
conjuntas, donde puede figurar la disyuncin "o" e "y".

La sancin que impone la Resolucin SBS N 022-2001 por haber girado cheques sin
fondos es el impedimento de abrir nuevas cuentas corrientes con giro de cheques en
cualquier empresa del sistema financiero, durante el plazo de un ao contado a partir del
cierre respectivo, adems de la prohibicin de dichas empresas de otorgar avances o
sobregiros en favor de los titulares de las cuentas cerradas. En el caso de la reincidencia por
primera vez, el cierre durar tres aos, y si se reincide por segunda vez la inhabilitacin ser
permanente.

EL PAGO DEL CHEQUE


Resulta pertinente hacer la precisin de los requisitos que exige la ley para que el cheque
sea pagado, con lo cual termina su funcin econmica, y determinar los efectos que se
producen con la entrega del cheque.

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a) Efecto cancelatorio
Academiacon
De conformidad delolaestablecido
Magistratura
por el artculo 1233 del Cdigo Civil, los ttulos valores
que constituyen rdenes o promesas de pago solo extinguirn la obligacin primitiva cuando
hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo
pacto en contrario. Entre tanto la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en
suspenso.

Tratndose del cheque, nos encontramos ante un ttulo valor que constituye una orden de
pago, la orden est dirigida al banco que tiene en custodia los fondos del girador, a efecto
de que pague a la persona que le presente el cheque al cobro. La simple entrega del ttulo
no cancela la obligacin primitiva u originaria que motiv la emisin del ttulo o el endoso del
mismo, salvo que se pacte en forma expresa, en tal caso la voluntad de cancelacin o de
extincin de la voluntad primitiva u originaria debe fluir con claridad, de no ser as, el pago
de la obligacin originaria no se cumple hasta que el cheque no sea efectivamente
cancelado y pagado ntegramente. La cancelacin del cheque produce el pago de la
obligacin que dio origen a la emisin o endoso del cheque. Si el cheque no llega a pagarse
los negocios a que hayan dado lugar la emisin del cheque, as como aquellos relacionados
entre cada uno de los endosantes y endosatarios subsisten como obligacin de pago. En
cierta medida todas las relaciones jurdicas que se vean involucradas se encuentran
pendientes de seguridad jurdica en su pago, hasta que el tenedor del cheque no lo cobre,
puesto que recin en ese caso las obligaciones pueden darse por canceladas. En efecto, los
endosantes del ttulo son obligados en la relacin cambiaria, y consecuentemente pueden
ser demandados para que solidariamente con el emitente del ttulo acudan al pago del
mismo.

El perjuicio del ttulo valor por culpa del acreedor conlleva al efecto cancelatorio de la
obligacin originaria. Resulta entonces determinante fijar cul es el perjuicio a que alude la
ley civil. Se suele entender como perjuicio la falta de protesto, puesto que al no protestar el
ttulo resultara imposible el ejercicio de la accin cambiaria y consecuentemente no se
podra exigir el pago del ttulo valor; en tal caso, la ley sanciona al acreedor negligente que
no present oportunamente y con los requisitos de ley el ttulo para su cobro, determina que
la obligacin originaria se entienda cancelada. En tal caso, se estara dando un
enriquecimiento sin causa que sera la accin a la cual acudira el tenedor perjudicado,
puesto que la accin causal se habra dado por cancelada.

Revista suma importancia entonces precisar qu se entiende por perjuicio del ttulo valor.
Entendemos que la falta de protesto ya no puede entenderse como el perjuicio en aquellos
ttulos que son emitidos precisamente con esa clusula, o en aquellos que la ley los libera
del protesto. Y, en los ttulos que s estn sujetos a protesto, tampoco puede considerarse
erga omnes como un presupuesto vlido, desde el momento en que el artculo 94.1 de la L
TV que seala: "Si las calidades del tenedor y del obligado principal del ttulo valor
correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relacin causal, de la que se
deriv la emisin de dicho ttulo valor, el tenedor podr promover a su eleccin y
alternativamente, la accin cambiaria derivada del mismo o la respectiva accin causal". No
existe duda alguna de que si la voluntad del tenedor del ttulo es promover la accin
cambiaria deber protestarlo si el ttulo est sujeto a protesto, pero no tendr que hacerlo si
opta por ejercer la accin causal, para lo cual no tendr que protestar el ttulo, y el plazo
para el ejercicio de esta accin es superior al establecido para la accin cambiaria, mal
podra aducirse que no se tiene acceso a la accin causal por no haberse protestado el
ttulo, dado que ello es exigible en los ttulos sujetos a protesto y solo para ejercer la accin
cambiaria, como tampoco tiene consistencia el denegar el derecho a cobro o pretender dar
por cancelada la obligacin primitiva u originaria por no haber demandado dentro de los

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plazos establecidos para la accin cambiaria. La voluntad del tenedor del ttulo ser la que
determine la accin cambiara o la causal para exigir el pago del ttulo o el cumplimiento de
Academia
la obligacin de la Magistratura
originaria.

b) Requisitos y condiciones para el pago del cheque


El cheque es un documento que contiene una orden de pago a la vista, no est sujeto a
plazo alguno, no tiene fecha de vencimiento. La excepcin dada a esta afirmacin ser la
modalidad del cheque de pago diferido, en cuyo caso la orden de pago sigue siendo a la
vista pero a partir del momento en que se haya fijado en el cheque, para su presentacin a
su pago, plazo que no puede exceder de treinta das de la emisin del cheque. Salvo esta
excepcin sui gneris, el cheque es pagadero en el momento de su presentacin. Por ello la
ley establece como requisito indispensable para su emisin que existan fondos disponibles.

No se aceptan plazos para la presentacin o el pago del cheque, ni siquiera que se recurra
al procedimiento no infrecuente de la postdatacin, puesto que en tal situacin la ley
determina que el cheque se pagar al momento de su presentacin.

Cualquier estipulacin tendiente a diferir el pago del cheque, excepto el caso del cheque de
pago diferido, se considera no puesta. Resulta entonces irrelevante que se gire el cheque
con fecha adelantada para dar tiempo al emitente para que rena el dinero para que haga la
suficiente provisin de fondos, pues el tenedor puede presentarlo en el mismo da que lo
recibe para reclamar el pago.

El cheque se paga por el valor expresado en l, en consecuencia se respeta la moneda


indicada en el ttulo al momento de hacer el pago, no es necesario en este caso pactar la
clusula de pago en moneda extranjera, este es un ttulo que se paga en la misma moneda
en que se ha expresado. A esto se refiere la ley cuando indica que el cheque se paga por su
valor facial.

El plazo de presentacin del cheque es de treinta das, sea que se emita en el pas o en el
extranjero. En este plazo, el tenedor del ttulo debe presentarlo a su cobro ante el banco
girado, quien proceder a pagarlo en la medida en que existan fondos suficientes. En tanto
nos encontremos dentro del plazo de los treinta das, la orden de pago del cheque es
irrevocable, no puede el emitente ordenar al banco girado que se abstenga de pagarlo, ni el
banco girado abstenerse de pagarlo bajo su responsabilidad. En efecto, el artculo 214.1
dispone que el banco que se niegue injustificadamente a pagar el cheque, responde por los
daos y perjuicios que su negativa origine al emitente.

La ley confiere al cheque un plazo durante el cual la orden de pago no puede revocarse, sin
embargo, transcurrido dicho plazo, es decir los treinta das que otorga la ley para la
presentacin del cheque, el emitente o girador puede revocar la orden de pago; en el caso
del cheque de pago diferido el periodo de irrevocabilidad se inicia desde la fecha de giro y
termina vencido el plazo de los sesenta das computados a partir de dicha fecha,
transcurrido dicho plazo la orden puede ser revocada.

Existen casos de excepcin en los que la ley permite se revoque la orden de pago dentro del
periodo de treinta das. En el caso particular del cheque dicha excepcin est contemplada
en el artculo 208 de la ley. En primer lugar se podr revocar cuando medie orden judicial; o
cuando de conformidad con lo sealado en el artculo 208.2 de la L TV, el emitente o el
beneficiario o, de ser el caso, el ltimo endosatario o tenedor legtimo del cheque, solicite la
suspensin de su pago a la empresa o al banco girado, por escrito que tendr el carcter de
declaracin jurada, indicando su causa, que solo podr ser la desaparicin de cualquier dato
necesario para la identificacin o determinacin de los derechos que representa el ttulo

166
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

valor; que el ttulo valor haya sido extraviado; o, que el ttulo valor haya sido sustrado, bajo
condicin de interponer demanda judicial de ineficacia respectiva, por la misma causal
Academia
sealada de la Magistratura
en la solicitud. Esta suspensin caduca si el peticionario no hace entrega de la
copia de la respectiva demanda presentada ante la autoridad judicial, dentro de los quince
das siguientes de su peticin extrajudicial de suspender el pago, quedando el obligado
liberado de toda responsabilidad por el pago que realice transcurrido dicho plazo de
suspensin.

La orden de pago suscrita por la persona contenida en el cheque no puede entenderse


como un mandato de pago, bajo el estricto cumplimiento de las normas del contrato de
mandato, pues de ser as en caso del fallecimiento del girador en fecha posterior a la fecha
de giro, deberamos entender que el mandato ha terminado con la muerte del mandante, sin
embargo esa regla no es acogida en el derecho cambiario, desde el momento en que las
rdenes de pago suscritas por las personas capaces al momento del giro del cheque se
deben honrar, aun cuando ellas hayan devenido en incapaces o hayan fallecido.

En lo que concierne a la insolvencia del emitente, es efecto de la declaracin de insolvencia


que el fallido no pueda realizar actos de disposicin patrimonial y que todos sus bienes
quedan, como integrantes de la masa de insolvencia, destinados a satisfacer el derecho de
los acreedores. El libramiento de cheques por un emitente que ha sido declarado en
insolvencia, importa un acto que se encuentra sujeto a calificacin, en la medida en que no
perjudique el patrimonio del deudor.

En cuanto al banco girado que debe ejecutar el pago del cheque, se requiere que la
declaratoria de insolvencia le sea comunicada, siendo su consecuencia la revocacin del
cheque, aunque el plazo para la presentacin para su pago no haya vencido.

CONSTANCIA DE PAGO, LA CONSTANCIA DE NO PAGO Y EL PROTESTO


El banco girado, al pagar un cheque, puede exigir que se ponga constancia de la
cancelacin. El endoso del cheque a favor del banco tiene los mismos efectos que la
constancia de cancelacin del mismo. Cuando se trata del pago de un cheque girado con la
clusula "al portador" el banco girado tiene la obligacin de exigir la constancia de
cancelacin, al extremo que se faculta al banco a no pagar el cheque si el tenedor de un
cheque al portador no deja constancia de su cancelacin.

El pago puede ser total o parcial. La problemtica que se presentaba era que, en tanto el
titular de la cuenta corriente no tuviera fondos suficientes, el banco no estaba obligado a
pagar el cheque, y, consecuentemente, ante el supuesto de la existencia de fondos pero
insuficientes, era cuestionable poner la indicacin que no se pagase el ttulo presentado por
falta de fondos, dado que pudieran existir estos pero en forma insuficiente. En caso extremo
se poda exigir que se ponga la constancia respectiva, pero, lo que era evidente es que el
banco no estaba obligado a pagar el cheque, aun cuando existiesen fondos pero en
cantidad insuficiente, por cuanto no se admiten los pagos parciales del cheque. La LTV ha
regulado en forma clara el pago parcial del cheque. El artculo 211.1 requiere la participacin
del banco, a pagar hasta donde alcancen los fondos disponibles del emitente. Esta
obligacin solo ser exigible en la medida en que el tenedor as lo exija, es evidente que, por
lo regular, el tenedor preferir recibir el pago parcial, pues dejar la provisin existente sera
en beneficio de tenedores de otros cheques, segn el monto de estos. Entre las razones que
puede tener el tenedor para que no se deje constancia de la falta de pago se encuentra, que
el cheque puede ser presentado en forma reiterada al banco girado durante el plazo de
presentacin para su pago. El banco deber pagar el cheque hasta donde alcancen los
fondos y el tenedor estar obligado a recibir el pago parcial. Se debe dejar constancia de los
pagos parciales, y anotarse en el mismo cheque. La finalidad que se persigue es que se

167
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

evidencia el pago en el mismo cheque, pues, de acuerdo a los principios que rigen los ttulos
valores (artculo 2), el texto del documento determina los alcances de los derechos que de l
Academia
emergen. de la Magistratura
De este modo, del mismo cheque aparecer que existe un saldo insoluto, respecto
al cual el tenedor conserva todos sus derechos, que podr hacer valer con arreglo a ley.

Si el cheque no tiene fondos suficientes se dejar constancia de ello en el mismo


documento. La constancia de la negativa al pago es la forma alternativa del protesto. El
artculo 213.1 reconoce que se puede prescindir del protesto para acreditar la falta de pago,
dejando constancia de la negativa del banco a pagar el cheque, que puede ser por la falta
de fondos, adulteracin del ttulo, etc., el banco debe hacer constar en el mismo ttulo la
causa del rechazo y la fecha de la presentacin, lo que deber ser suscrito con la firma de
funcionario autorizado.

La indicacin de la fecha tiene importancia pues determina si el ttulo fue presentado dentro
del plazo legal; nos da precisin respecto del trmino para interponer la accin legal
correspondiente, o determinar si el ttulo se perjudica, ya que la comprobacin surte los
efectos del protesto; y nos permitir comprobar la fecha de presentacin, debiendo figurar la
fecha en que ella se realiza, y que servir de base para poner la constancia suscrita por el
funcionario del banco.

Depende del interesado el momento de requerir la constancia de la negativa al pago,


siempre que sea dentro del plazo legal de su presentacin. Puede presentarse el cheque
varias veces para su cobro, y no requerirse de la constancia, es el tenedor quien decide el
momento de solicitarla.

La comprobacin del rechazo de pago del cheque surte todos los efectos del protesto, es
obligacin del banco girado indicar el motivo de su rechazo, lo que puede deberse a
diversas causas, como la falta de fondos, una orden judicial, la suspensin extrajudicial, falta
de poderes para el cobro, clusula no negociable, cadena interrumpida de endosas, etc. La
negativa por parte del banco determina responsabilidades, a menos que se trate de una
causa justificada.

EXONERACIN AL BANCO DE LA OBLIGACIN DE PAGAR EL CHEQUE


El banco girado no puede negarse a pagar un cheque que cuente con fondos suficientes,
que se encuentre correctamente librado y que haya sido presentado dentro del plazo de ley
para su pago, y sobre el cual no pese ninguna orden de suspensin de pago. Es obvio que,
de no realizar el pago, el banco incurre en responsabilidad.

Pues bien, entonces cules seran los casos en los que el banco se libera de
responsabilidad por no acceder a pagar un cheque girado contra la cuenta corriente, o
cundo el banco no est obligado a pagar el cheque. Dichos presupuestos los encontramos
en el artculo 212 de la LTV.

Los casos enumerados en el artculo 212 como liberatorios de la obligacin de los bancos
de pagar los cheques emitidos a su cargo, son una consecuencia de los principios y normas
que rigen estos instrumentos. La falta de fondos disponibles a que se refiere el inc. a) no es
sino una consecuencia de que el emitente solo puede girar cuando existen esos fondos. Si
no existen, y el banco efecta el pago, lo hace voluntariamente, lo que en buena cuenta
quiere decir que los anticipa bajo su propia responsabilidad, haciendo honor a la firma del
emitente. La disponibilidad de los fondos debe ser clara, ser el caso de no existir estos, de
existir pero sujetos a una medida judicial. Tampoco pagar el banco cuando el cheque est
a simple vista raspado, adulterado, borrado o falsificado en sus elementos esenciales, la
razn para dicha denegatoria es que se crea un motivo de sospecha, que hace dudosa su

168
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

autenticidad y que, por lo mismo, obliga al banco a abstenerse del pago. El banco no pagar
el cheque cuando se presenta fuera del plazo de ley y el emitente hubiere notificado la
Academia
revocatoria de la Magistratura
del mandato de pago. La ley seala como titular de la oposicin al emitente, lo
que parecera descartar al tenedor actual, que puede ser un endosatario. Otra causa de no
pago justificada del cheque se da cuando se solicite por escrito la suspensin de pago al
banco girado, al amparo de lo establecido en el artculo 208 de la LTV (suspensin por
extravo, robo); quien solicita el no pago es el beneficiario o ltimo tenedor legtimo, bajo
responsabilidad. Cuando del ttulo fluya que los endosas y transferencias son irregulares el
banco girado puede negarse a pagar el cheque.

El banco est obligado a verificar la continuidad de los endosas y su regularidad, si la


cadena de estos est interrumpida debe rehusar el pago. La norma concuerda con lo
dispuesto en el artculo 45 de la Ley, que contiene la regla de orden general.

En cuanto a la clusula no transferible u otra equivalente, a que se refiere tambin el


mencionado inciso, impone al banco girado el deber de abstenerse de pagar el cheque a
quien no sea el beneficiario o al banco al que haya sido transferido para su pago.

En el caso del cheque al portador, no proceder su pago si quien lo solicita no se identifica y


firma la constancia de su cancelacin total o parcial. No se pagar tampoco cuando se trate
de un cheque cruzado que no se presenta al cobro por un banco, o por el banco designado,
segn sea de cruzamiento general o especial, lo que se justifica porque el cheque cruzado
est sujeto a un rgimen que no puede cambiarse y que marca su destino.

RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A PAGAR EL


CHEQUE

El artculo 214 de la LTV, establece:

214.1.- El banco girado que sin causa justificada se niegue a pagar un Cheque, responde
por los daos y perjuicios que su negativa origine al emitente.

214.2.- Tambin el banco girado responde de los daos y perjuicios que cause al emitente,
si abona el Cheque en los siguientes casos:

a) Cuando la firma del emitente est, a simple vista, falsificada;


b) Cuando el Cheque no corresponda a los talonarios proporcionados por el banco al
emitente, o a los que ste hubiere impreso por su cuenta con autorizacin de aqul;
c) Cuando el Cheque no rena los requisitos exigidos por la ley en cuanto a su emisin o
transferencia; y
d) En los casos sealados por el Artculo 212, con excepcin del indicado en su inciso a).

214.3.- La misma responsabilidad corresponde al que cobra un Cheque incurriendo en


omisiones, errores o falsedades, respecto al emitente y, en su caso, al banco girado.

214.4.- Para los pagos a travs de cmaras de compensacin, los bancos podrn establecer
acuerdos, sealando las responsabilidades que les corresponda, sea como girados o como
presentadores de Cheques en cobranza, as como el truncamiento a que se refiere el
Artculo 215..

De forma preliminar, se tiene que el cheque debe ser pagado por el banco a su sola
presentacin, salvo que exista una causa en que apoye su negativa de pago, por ejemplo,

169
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

que la cuenta no tenga fondos. De no ser as, el banco responde ante el emitente por los
daos y perjuicios que este hubiere sufrido.
Academia de la Magistratura
Aun, en el caso que la cuenta tenga los respectivos fondos, en caso de negativa al pago, el
tenedor solo tiene accin contra el librador y los endosantes, en su caso, mas no contra el
banco.

Lo que si se generara en el caso del rechazo injustificado del cheque por una falta o
negligencia grave es un resarcimiento de los daos y al pago de los perjuicios por parte del
banco frente al emitente. Esta accin reparatoria puede ejercitarse por el monto a que
alcancen los daos y perjuicios y no solamente hasta el valor del cheque.

Se da una situacin particular que el banco responder cuando la firma del emitente est a
simple vista falsificada, ello debido a que el cheque es una orden emitida por una persona
respecto a otra, que es un banco que debe cumplirla y que, en consecuencia, debe
comprobar si la orden es autntica.

La comprobacin debe hacerse mediante un simple cotejo cotejo de la firma puesta en el


cheque con la que obra en los registros del banco, poniendo en la diligencia el cuidado y
prudencia propios de esta clase de actividades.

El banco igualmente responde cuando paga un cheque que no corresponda a los talonarios
proporcionados por el banco emitente, es decir, el cheque es falsificado (tratndose de un
documento propiamente), supuesto que revela una grave negligencia del banco, dado que
se demuestra que el banco no ha realizado una verificacin elemental del cheque en
relacin con el talonario que segn sus registros debe corresponder al emitente.

El hecho ms grave es que el banco pague un cheque girado que no rene los requisitos
establecidos en la ley, por ejemplo la falta de firma, la falta de fecha de giro etc.

O en el caso del pago del cheque tratndose de uno para abono en cuenta corriente, o se
pague al endosatario tratndose de un cheque no negociable.

La persona que cobre un cheque incurriendo en omisiones, errores o falsedades, respecto al


emitente y, en su caso, al banco girado, tiene la misma responsabilidad del banco que se
niega a pagar causando perjuicio al girador, ello de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 214.3.

EL PACTO DE TRUNCAMIENTO

El artculo 215 de la LTV, establece:

215.1 En las cmaras de compensacin de Cheques y otros ttulos valores sujetos a pago
mediante cargo en cuentas corrientes u otras cuentas que se mantengan en empresas del
Sistema Financiero Nacional, podrn utilizarse medios y procedimientos mecnicos o
electrnicos para el truncamiento del Cheque y dems ttulos valores en el proceso de sus
cobranzas.

215.2 Para el efecto, de acuerdo al segundo prrafo del Artculo 6 y tercer prrafo del
Artculo 26, los bancos podrn acordar procedimientos especiales o sustitutorios del endoso
en procuracin; as como acordar delegaciones o mandatos para dejar la constancia de
rechazo de su pago, las que surtirn los mismos efectos del protesto, conforme a lo previsto
en los Artculos 82 y 213.

170
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

215.3 El Banco Central de Reserva del Per queda facultado para aprobar o expedir las
Academia
disposiciones que de la Magistratura
fuesen necesarias para los fines de la compensacin electrnica de
Cheques y ttulos valores..

La LTV permite utilizar medios y procedimientos mecnicos y electrnicos para el


truncamiento de los cheques y otros ttulos valores cuya cobranza se realice mediante el
cargo en cuenta corriente u otras cuentas que se mantengan en empresas del sistema
financiero nacional.

En atencin a ello, la cmara de compensacin queda autorizada a utilizar procedimientos


de carcter electrnico para el truncamiento de los mencionados ttulos valores, evitando de
esta manera su desplazamiento fsico.

A travs de estos procedimientos el banco girado otorgar la conformidad o rechazo del


cheque presentado.

Entre los mecanismos que se ponen para evitar el desplazamiento fsico de los cheques, se
tienen los caracteres magnticos cuya lectura efectan mquinas lectoras, que determinan
la validez del cheque como documento. Y entre estos caracteres magnticos se encuentran
datos tales como el emisor, el nmero de la cuenta y del cheque, importes del mismo, etc.

A este proceso de transmisin de datos y reconocimiento de mecanismos tecnolgicos se le


denomina truncamiento, porque el valor se corta, se reduce a algunos cuantos datos pero no
se traslada fsicamente, ni siquiera se transmite ntegramente.

La entidad depositaria transmite "datos" identificatorios de los valores y la entidad girada


recibe tales "datos".

La informacin recibida no reproduce la firma del librador, correspondiendo a la entidad


girada decidir sobre el pago o no de cada valor, previa verificacin de los requisitos del caso.

En atencin a ello, el banco proceder a verificar el dato del nmero de cheque y nmero de
la cuenta y titular, as como, si el formulario presentado corresponde a una chequera
provista por la entidad girada, adems si existe sobre esa chequera o ese formulario alguna
denuncia por extravo, sustraccin o adulteracin, efectuada por el titular de esa cuenta.

Con esos datos verificar si la cuenta dispone de fondos suficientes para atender el pago del
valor librado, el cual, en buena cuenta es determinante para el pago en definitiva.

En este procedimiento, es necesario la transmisin ntegra de la imagen del ttulo, as el


banco girado podr apreciar la firma del emitente, la que, adems deber verificar con su
registro respectivo.

CHEQUES ESPECIALES
Los cheques especiales estn regulados en la LTV y son:

a) El cheque cruzado.
b) El cheque para abono en cuenta.
c) El cheque intransferible.
d) El cheque certificado.
e) El cheque de gerencia.
f) El cheque giro.

171
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

g) El cheque garantizado.
h) El cheque de viajero.
i) El Academia de ladiferido.
cheque de pago Magistratura

a) El cheque cruzado
El cheque cruzado es un cheque especial que limita y reserva su cobro a una institucin
bancaria, obligando a su tenedor o beneficiario a hacer el cobro siempre a travs de un
banco o de una empresa del sistema financiero.

El cheque se cruza mediante el trazo de dos lneas paralelas en el anverso del documento.
En medio de dichas lneas se puede sealar la denominacin del banco o la palabra
Banco, o simplemente no hacer indicacin algunas dentro de dichas barras paralelas.

El cheque cruzado es de origen ingls y est dirigido a disminuir el riesgo de robo o extravi
de los cheques al portador. La necesaria intervencin de un banquero o de una sociedad en
el cobro de estos cheques es una garanta de que sern presentados por su legtimo
tenedor. El cheque cruzado puede ser de las siguientes clases:

General. Se cruza mediante el trazo de dos lneas paralelas en el anverso del


documento, en dichas lneas se debe sealar la palabra Banco; en este caso el cheque
solo puede ser pagado a otro banco o a un cliente suyo.

Especial. Se traza dos lneas paralelas y se seala el nombre de un banco especfico


que es el nico que puede encargarse de su cobro. Solo puede ser pagado por el girado
al banco designado y si este es el girado, a su cliente.

b) El cheque para abono en cuenta


El cheque que lleva la clusula para abono en cuenta asegura que el pago sea realizado
en la cuenta del beneficiario o tenedor. A tal efecto, no solo se requiere la actuacin de un
banco para la gestin de sobro, sino que el beneficiario debe necesariamente tener cuenta
corriente bancaria. Un cheque con esta clusula no es posible de ser pagado por caja o
ventanilla o en efectivo, ni a persona que no sea titular de una cuenta bancaria.

Para los fines de pago. El banco efectuara el abono del importe del cheque en la cuenta del
tenedor pata lo cual debe figurar como titular.

Tiene por funcin evitar el pago en dinero efectivo.

Esta variedad del cheque surgi en la prctica alemana para eliminar toda posibilidad de
que el cheque, aun siendo cruzado y por ende de negociabilidad irregular, pueda ser
indebidamente cobrado en efectivo mediante la intervencin de un banco.

El librador o cualquier tenedor puede insertar en el anverso del documento la mencin para
acreditar en cuenta u otra equivalente, lo que importa la prohibicin de pagarlo en efectivo, y
a la vez, la obligacin de abonarlo en la cuenta corriente del tenedor de la que adems sea
titular o cotitular. Este abono equivale al pago.

La ley confiere carcter irrevocable a la mencin insertada en el cheque. Cualquier tajadura


de la mencin debe tenerse por no hecha. Este cheque se considerar pagado una vez
efectuado el acreditamiento en la cuenta corriente del tenedor-cliente.

172
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Curso Derecho Comercial Bancario

c) El cheque intransferible
Es un cheque no negociable que solo debe ser pagado a la persona en cuyo favor se emiti.
Por l,Academia
el tenedor de
estlaimpedido
Magistratura
de negociar a terceros. Su cobro se puede hacer efectivo
por ventanilla o mediante su indicacin de acreditarse en una cuenta corriente de la que sea
el su titular.

El nico endoso que se admite es el que realice el tenedor a favor de una entidad bancaria y
nicamente para el efecto de su cobro.

El cheque intransferible, no negociable o sujeto a otra frmula equivalente, tiene limitado su


poder de circulacin, por lo que puede ser satisfecho: pagndolo el banco a la persona en
cuyo favor se emiti; acreditndolo el banco a pedido del tenedor, en la cuenta corriente de
este; o endosndolo el tenedor a un banco para el efecto del cobro.

d) El cheque certificado
El cheque certificado es un cheque en el que el banco girado inserta en el dorso una
constancia de que existen en su poder fondos suficientes a disposicin del librador, los que
quedan afectados al pago del cheque durante el trmino de vigencia de la certificacin.

La finalidad del Cheque Certificado, es brindar seguridad al tenedor o beneficiario del


cheque (para el caso, solo puede tratarse de cheques girados a la orden de determinada
persona), que el mismo ser pagado a su presentacin, pues junto a la obligacin del
librador de contar con los fondos necesarios para atender el pago, se encuentra la del banco
que ha certificado previamente la existencia de fondos, siempre que, el cheque haya sido
presentado dentro de su plazo legal para cobro, constituyndose de sta forma la entidad
financiera en obligada solidaria al pago.

En ese orden, el banco dentro del plazo de presentacin para el cobro del ttulo, y a pedido
del tenedor o librador, deja constancia (certifica) en el ttulo de la existencia de fondos en la
cuenta corriente, insertando las palabras certificado, visado conforme u otra
equivalente. Sobre lo ltimo, valgan verdades, la ley no seala expresamente las palabras a
consignarse, por lo que es importante recurrir a los usos y costumbres, fuente primordial del
Derecho Mercantil.

Con la certificacin, el banco garantiza el mantenimiento de los fondos suficientes, dentro


del plazo de vigencia de la certificacin, que rige solo por el nmero igual de das a los que
falten para el vencimiento del plazo legal de la presentacin del cheque para su pago (30
das desde la emisin).

Para el mantenimiento de fondos, el banco debe afectar stos, transfirindolos a una cuenta
especial, convirtindose la entidad, como adelantramos antes, en obligada solidaria al
pago. Es importante sealar que el monto afectado no puede ser considerado para atender
pagos por obligaciones del emitente o el banco, contradas con posterioridad, inclusive las
concursales.

e) El cheque de gerencia
Es el cheque emitido por un banco a su propio cargo, es decir, el girador y el girado son el
mismo banco. Tiene la caracterstica de ser pagadero en cualquier oficina del banco en el
pas y, cuando cuenta con la certificacin correspondiente, de ser pagadero en sus oficinas
del exterior, facilitando de este modo las transferencias de fondos y pago donde el banco
girador tenga oficinas. Este cheque no puede ser girado al portador.

173
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

Los cheques de gerencia son intransferibles y no pueden ser girados en favor de la propia
empresa, ni al portador.
Academia de la Magistratura
Se requiere la firma del representante legal del banco con el fin de obligar a ste al pago del
ttulo a su presentacin. Ahora bien, como dijimos antes, no existe inconveniente para que
en lugar de la firma autgrafa, se utilicen medios grficos, mecnicos o electrnicos, con el
fin de facilitar el trfico mercantil.

La ley faculta a insertar la clusula para limitar su transferencia. Es un cheque que puede
ser endosado como cualquier cheque. Para el ejercicio de la accin cambiaria que
corresponde frente al emisor, as como para tener mrito ejecutivo, el cheque de gerencia
no requiere de protesto ni de la formalidad sustitutoria.

f) El cheque giro
La finalidad es que este cheque se constituya como un medio para el traslado de fondos de
una plaza a otra (pago a travs de las oficinas o corresponsalas que el banco tenga en
lugar distinto al de emisin), evitando los riesgos de suplantacin del beneficiario, pues se
requiere para el cobro la presentacin del documento cambiario.

La emisin de este cheque, slo puede ser hecha por bancos o empresas financieras, para
lo cual se debe insertar la clusula cheque giro o giro bancario en un lugar destacado del
ttulo, con la finalidad que sea plenamente identificable y se diferencie claramente del
cheque de gerencia, pues al igual que aqul, el cheque giro lo emite la institucin a su
propio cargo (el obligado al pago es el banco), siendo este tipo de cheque necesariamente a
la orden, excluyndose as la emisin de cheques al portador. Adems, no pueden ser
libremente negociados, sin necesidad de hacer constar tal hecho en el ttulo, pues su propia
naturaleza lo determina as.

Finalmente, al igual que el cheque de gerencia y el de viajero, en este caso no es requisito


para la emisin del ttulo, que el ordenante de la emisin (inclusive lo puede ser el mismo
beneficiario) posea cuenta corriente abierta, sino que basta con haber efectuado
previamente el depsito de la cantidad a ser cobrada en lugar distinto al de la emisin.

g) El cheque garantizado
Es el ttulo valor emitido por una entidad bancaria que asegura el pago del ttulo por constar
con provisin de fondos garantizados.

El girador es cliente con cuenta corriente y que, previo acuerdo con el banco, logra que sus
cheques cuenten con garanta para su pago.

El cheque garantizado se emite en formato especial de seguridad cuyos talonarios son


proporcionados por los bancos girados y en los cuales debe indicarse la clusula cheque
garantizado, as como la cantidad mxima por la que puede ser emitido y el nombre del
beneficiario.

h) El cheque de pago diferido


Este ttulo confiere a su emitente la facultad y posibilidad de suspender por breves das la
presentacin del cheque para su cobro. Su finalidad es la de asegurar el pago del cheque
durante el plazo legal de su presentacin a cobro. El plazo mximo por el cual se puede
suspender el derecho a presentarlo es de 30 das desde la fecha de emisin. Transcurrido el
plazo de suspensin sealado en el mismo documento, el cheque est apto para ser
presentado para su cobro.

174
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

i) El cheque viajero
Es el cheque emitido por una empresa del sistema financiero para ser pagado, en el pas o
Academiapor
en el extranjero, deella
la misma
Magistratura
o por el corresponsal que se consigna en el ttulo.

En esta clase de cheque se sustituye el dinero en efectivo por un documento, cuya finalidad
es evitar la prdida del dinero en efectivo que porta el viajero. Los cheques de viajero se
deben expedir en un papel de seguridad con el nmero y serie que les corresponda, el
domicilio de la empresa emisora y el importe.

La funcin de este cheque es evitar los riesgos de prdida y de robo de dinero.

4.2. Eficacia y validez de ttulos valores en blanco: Llenados posteriormente e


implicancias jurdicas.

1. Sobre el ttulo valor incompleto

La doctrina regula la figura del ttulo valor incompleto, tambin denominado ttulo en blanco,
incoado o empezado. Se define al mismo como aquel que al momento de su creacin, no
presenta alguno de los requisitos esenciales previstos en la ley (salvo la firma que es
indispensable), el cual puede completarse en forma ulterior pero hasta antes de su
presentacin para su pago o cumplimiento. El llenado del mismo debe respetar los acuerdos
y lineamientos que las partes hubieren pactado para dicho efecto.

Esta figura se presenta a menudo respecto a ttulos valores singulares como la letra de
cambio y el pagar.

Giorgio Oppo seala, citando a Carnelutti, que un documento est en blanco, cuando quien
los forma deja para un posterior momento la indicacin de alguno de los elementos de
hecho que el documento est destinado a representar y que est destinado a ser llenado
ms tarde, por el tomador, segn los pactos convenidos55.

En el fondo, la regla que reconoce la validez de los ttulos emitidos incompletos para que
sean completados de acuerdo a pactos convenidos, es vlida para la letra de cambio, el
cheque y el pagar, es decir, para los ttulos-valores susceptibles de aceptacin, o que dan
origen a una prestacin de dinero. Es con referencia a los ttulos abstractos que no se
establece un orden cronolgico en la formulacin de los requisitos; basta que ellos estn
cubiertos en el momento en que deben ejercitarse los derechos que confieren. Los
requisitos pueden consignarse por distintas personas y en diversos momentos, a medida
que el ttulo vaya circulando.

En el caso de los ttulos causales, que llevan implcitas las caractersticas de la relacin
causal y no sera admisible que se completaran los requisitos o menciones omitidos. Los
ttulos causales improbablemente pueden originar este problema, ya que es muy difcil
imaginar acciones, obligaciones, ttulos de capitalizacin, bonos hipotecarios, etc., que
entran a la circulacin incompletos de sus requisitos esenciales56.

As, los acuerdos que adopten las partes sobre el posterior llenado del ttulo valor (acto
denominado por la doctrina "integracin del ttulo") debern constar en un documento
aparte, el mismo que servir como medio probatorio para el aceptante en caso de que el

55 SILVA VALLEJO, Jos Antonio. Teora General de los Ttulos Valores. Libro Homenaje a Ulises Montoya
Manfredi. Lima: Cultural Cuzco. 1989, p. 662, 668, 669 y 680.
56 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Lima: Editorial Desarrollo. 1982, p. 42.

175
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

ttulo valor sea llenado en trminos distintos a los pactados. De ocurrir este supuesto, el
perjudicado deber iniciar una contradiccin en la va judicial.
Academia de la Magistratura
Sin embargo, la doctrina es unnime al sealar que la inobservancia de los acuerdos
adoptados por las partes sobre la posterior integracin del ttulo no puede oponerse a
terceros de buena fe que no hubieren tenido conocimiento de dichos acuerdos.

Ahora, el ttulo valor incompleto tiene una relacin determinada con la literalidad. En ese
sentido, Ignacio Winizky citado por Bernardo Trujillo Calle seala: "() si en el texto del
ttulo se hace referencia, como sucede en los ttulos causales, a una reglamentacin
contractual o legal, o de ambos tipos, destinada a influir en la relacin cartular, ello no
implica que ese ttulo no pueda considerarse literal, ya que la literalidad no debe
confundirse con la abstraccin ni con la completividad (un ttulo puede ser literal e
incompleto) y no excluye por eso la causalidad (...)"57.

Por su parte, Escuti sostiene: "(...) El ttulo incompleto no deja de ser literal, ya que los
elementos forneos que permiten la configuracin integral de los derechos y
obligaciones, necesariamente deben estar mencionados en el ttulo (...)"58.

En atencin a lo expuesto, se tiene que propiamente la regulacin del ttulo valor incompleto
no se contradice con el Principio de Literalidad, mas, la doctrina se refiere a la necesidad de
que concurran todos los requisitos formales esenciales para que un documento califique
como ttulo valor.

Por ello, se admite expresamente la posibilidad de que al ttulo le falte alguno de dichos
requisitos, empero nicamente hasta el momento previo a su presentacin para el pago o el
cumplimiento, debiendo completarse lo restante de conformidad con lo pactado las partes.

Por otra parte, el artculo 10 de la LTV, regula el ttulo valor incompleto:

"10.1 Para ejercitar cualquier derecho o accin derivada de un ttulo valor emitido o
aceptado en forma incompleta, ste deber haberse completado conforme a los acuerdos
adoptados. En caso contrario, el obligado podr contradecir conforme al Artculo 19 inciso
e).

10.2 Quien emite o acepta un ttulo valor incompleto tiene el derecho de agregar en l
clusula que limite su transferencia, as como recibir del tomador una copia del ttulo,
debidamente firmado en el momento de su entrega, y del documento que contiene los
acuerdos donde consten la forma de completarlo y las condiciones de transferencia. En tal
caso, salvo que se trate del cheque, su transferencia surte los efectos de la cesin de
derechos.

10.3 Si un ttulo valor, incompleto al emitirse, hubiere sido completado contraviniendo los
acuerdos adoptados por los intervinientes, la inobservancia de esos acuerdos no puede ser
opuesta a terceros de buena fe que no hayan participado o conocido de dichos acuerdos.

10.4 Las menciones y requisitos del ttulo valor o de los derechos que en l deben
consignarse para su eficacia, deben ser completados hasta antes de su presentacin para
su pago o cumplimiento."

57 TRUJILLO CALLE, Bernardo. De los Ttulos Valores. Tomo I. Santa Fe de Bogot: Editorial Temis S.A. 1996.
58 ESCUTI A., Ignacio. Ttulos de Crdito. Buenos Aires: Editorial Astrea. 1998.

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El inciso 10.1., establece que el ttulo debe completarse segn los acuerdos adoptados por
las partes. En caso de que no se cumplan con dichos acuerdos al momento de completar el
ttulo, Academia
se confiere de la Magistratura
al obligado el derecho a contradecir la accin, a condicin de que se
presente el documento en el cual consten los acuerdos no observados por el demandante.

En el caso de que a falta de acuerdo o de informacin expresa de cmo deba llenarse el


ttulo valor incompleto, el ejecutado que tenga la condicin de consumidor, puede
contradecir el ttulo valor atendiendo a que el mismo fue completado sin atender a las
costumbres y usos comerciales, o, las circunstancias o elementos relevantes que rodearon
su suscripcin.

Por su parte, el inciso 10.2 consagra dos derechos fundamentales del deudor: a. Obtener
una copia del ttulo valor incompleto; y, b. Incorporar una clusula que limite su
transferencia.

La copia del ttulo valor incompleto es un mecanismo de proteccin para el obligado, dado
que el mismo puede ser un medio probatorio dentro de un proceso judicial, para acreditar
que la situacin de su emisin (incompleto). Y, con el documento en el que consten los
acuerdos que fueron adoptados para completar el ttulo, se evidenciara que el ttulo se
complet en forma distinta a lo pactado.

En la situacin de que el deudor pueda agregar una clusula que limite la transferencia del
ttulo valor incompleto, ello evita su transferencia mediante el endoso a un tercero ajeno a la
relacin causal, y por ende, se reduce las posibilidades de un fraude al deudor. Toda vez,
que contra el tercero de buena fe, que adquiere el ttulo por endoso, no cabe oponer los
trminos de la relacin causal ni los reclamos por haber completado el ttulo de modo
distinto a lo pactado.

En el supuesto del inciso 10.3., el cual contiene una regla de que el ttulo valor incompleto
sea llenado en contravencin a los acuerdos adoptados por las partes para tal efecto, dicho
incumplimiento no puede oponerse al tercero de buena fe (aquel que no hubiere intervenido
en la adopcin de dichos acuerdos o tenido conocimiento de ellos), dado su
desconocimiento de estos acuerdos.

En ese sentido, Becerra Toro sostiene: "(...) Es posible que el ttulo se llene en forma
diferente de la permitida por su creador, se negocie, y sea adquirido por un tercero de
buena fe. En este evento, como el tercero es poseedor de buena fe, el ttulo para l es
vlido y podr con este ejercer el derecho como si se hubiera llenado de acuerdo con
las autorizaciones dadas (...)"59.

En el caso, del inciso 10.4, se tiene una disposicin sobre la oportunidad en que los ttulos
valores incompletos pueden ser llenados, esto es hasta antes de ser presentados para exigir
su pago o cumplimiento.

Un sector de la doctrina seala que la normatividad sobre ttulos valores incompletos no


resulta aplicable al cheque, puesto que este debe emitirse completo, con los requisitos
previstos en el artculo 174 de la LTV.

Sin embargo, algunos autores sostienen que posible que se de, an en el caso de los
cheques por su condicin de ttulo valor abstracto.

59BECERRA TORO, Rodrigo. Teora General de los Ttulos Valores. Santa Fe de Bogot: Editorial Temis S.A.,
1984.

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2. Disposiciones de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP sobre el ttulo


Academia
valor de la Magistratura
incompleto

En cumplimiento de las atribuciones previstas en el artculo 349 de la Ley N 26702, Ley


General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP,
mediante Circular N G-0090-2001 estableci disposiciones aplicables a las empresas que
realicen operaciones financieras y de seguros, que reciban ttulos valores emitidos o
aceptados por sus clientes en forma incompleta, para ser completados por dichas empresas
segn los acuerdos que hayan adoptado para tal efecto.

El numeral 2) de esta Circular ordena que las empresas supervisadas utilicen contratos
escritos cada vez que reciban de parte de sus clientes ttulos valores incompletos, en los
que al menos se consignen:

i) La recepcin del o de los ttulos valores incompletos y constancia de entrega de la


copia del mismo;
ii) Las reglas que regirn el llenado del ttulo y los requisitos para proceder a su
ejecucin y;
iii) Una clusula que limite su transferencia, a menos que el cliente haya renunciado
expresamente a este derecho.

Esta Circular busca que las operaciones crediticias sean transparentes y se proteja a los
clientes de estas entidades financieras.

3. Funcin econmica del ttulo valor incompleto

Los ttulos valores incorporan derechos patrimoniales y la institucin de los ttulos valores
incompletos se vincula con la representacin de crditos. Especficamente, con los ttulos
valores a la orden, tales como, las letras de cambio y los pagars.

Desde luego, los ttulos valores a la orden facilitan la cobranza de una obligacin crediticia,
constituyendo esta la caracterstica principal de las obligaciones cambiarias.

Naturalmente, la obligacin cambiaria guarda estrecha relacin con la obligacin causal,


ambas se reflejan, en tanto el ttulo no haga valer su autonoma a travs de la circulacin.
Es as, que si la obligacin causal se extingue por el pago, tambin se extingue la cambial.

Puede suscitar que la obligacin causal se haya ido ejecutando en el tiempo hasta que por
alguna razn se produzca un incumplimiento. En esta situacin es necesario un ttulo valor
incompleto en algunos de sus elementos esenciales, con el fin de que una vez llegado el
momento en que sea necesario ejecutar el ttulo, este se complete en armona con la
relacin causal.

En este contexto, podemos apreciar que si bien los ttulos valores en general sirven para
reducir los costos de transaccin en la cobranza de los crditos.

Los ttulos valores incompletos tienen una funcin econmica ms eficiente al poner al cobro
la cifra exacta del saldo de la deuda, de forma tal que la literalidad corresponda al saldo
adeudado.

178
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En buena cuenta, ello permite que el ttulo valor no se perjudique por enmiendas, tachas o
aadiduras, y, que al momento de exigir el pago, se cobre un importe distinto al que
Academia
corresponde de la Magistratura
a la realidad de la relacin causal.

4.3. Nulidad de los Ttulos Valores.

Por la nulidad genera que el ttulo valor se considere ineficaz desde su emisin. En el caso,
de que se haya producido alguno de sus efectos en la prctica, deber retornarse como si
nunca se hubiera dado.

Por ejemplo, la causal de nulidad regulada por la LTV en su artculo 21 60 est relacionada
con los intereses usureros. Debemos entender por intereses usureros a aquellos que son
cobrados aplicando una tasa mayor a la permitida por ley. La limitacin de la tasa de inters
est regulada por el artculo 1243 del Cdigo Civil, y es de aplicacin a las operaciones en
las que el acreedor no sea una empresa perteneciente al sistema financiero, pues stas
tienen libertad para fijar sus tasas de inters.

Las dems personas slo pueden aplicar una tasa de inters no mayor a la mxima que fije
el Banco Central de Reserva. De esta manera, cuando un ttulo valor ha sido emitido para
representar obligaciones con intereses usureros, dicho ttulo ser nulo. Sin embargo, la
nulidad no ser aplicable cuando el ttulo haya sido transferido segn los mecanismos de la
ley, a un tercero de buena fe, es decir, que ignore la existencia de los intereses usureros.

Adems de la nulidad del ttulo valor, es posible ejercer acciones de naturaleza civil y penal
por estos intereses usureros. En el mbito civil, el deudor podr exigir que el exceso sea
devuelto o que se aplique al capital de la deuda. En el mbito penal, la usura es un delito
tipificado en el artculo 214 del Cdigo Penal, el cual seala que:

Artculo 214.- Usura


El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para s o para otro, en la concesin de
un crdito o en su otorgamiento, renovacin, descuento o prrroga del plazo de pago, obliga
o hace prometer pagar un inters superior al lmite fijado por la ley, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con veinte a treinta das-multa.
Si el agraviado es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, la pena privativa de
libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

60Artculo 21.- Nulidad del ttulo valor por intereses ilegales


21.1 Podr deducirse la nulidad del ttulo valor obtenido por el tenedor en representacin o en pago de
prstamos con intereses usurarios o prohibidos por la ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que
hubiera lugar, segn la ley de la materia.
21.2 En caso de que el ttulo valor que contenga tales intereses hubiera sido transferido, la nulidad sealada que
no surja de su texto, no podr invocarse contra el tenedor de buena fe que lo haya adquirido observando las
normas que rigen su circulacin.

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TEORA, PRAXIS

En relacin a las lecturas obligatorias, le invitamos a contestar las siguientes preguntas:

Lectura 15:
1. Cul es la caracterstica fundamental de la escuela alemana sobre el racionalismo y
la especulacin terica en el Derecho Cambiario?
2. Cul es la naturaleza jurdica del Derecho Cambiario?
3. Segn Mesineo, el derecho de crdito est contenido en el ttulo. El ttulo de crdito
es un documento constitutivo?

Lectura 16:
1. El principio de literalidad coadyuva a tutelar los derechos de cualquier tercero que
adquiera el ttulo de buena fe?
2. Es posible que la figura del ttulo valor incompleto, se d en el cheque?
3. En el caso de ttulos valores incompletos Por qu se ordena que las empresas
supervisadas utilicen contratos escritos cada vez que reciban de parte de sus clientes
ttulos valores incompletos, en los que al menos se consignen determinados
aspectos?

Lecturas obligatorias para la Unidad 4

Lectura 15: BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Los Principios Reguladores de los


Ttulos Valores. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II. Lima: Gaceta Jurdica.
2004, pp. 75-93.

Lectura 16: MORALES ACOSTA, Alonso y CASTILLO WONG, Maribel. Eficacia


Jurdica de los Ttulos Valores Incompletos. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo
II. Lima: Gaceta Jurdica. 2004, pp. 163-184.

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Casos para la Unidad 4

CASO I:

Un pagar fue emitido incompleto en el ao 2004 cuando era gerente general


de la empresa NRC Corporacin Grfica Sociedad Annima Cerrada, el Sr.
Jos Castaeda. Dicho ttulo valor presenta una incongruencia entre la fecha
de emisin del pagar y las firmas que aparecen en ella, pues en dicha data
ya no tena la condicin de gerente, el mencionado en la referida empresa.
As como, se tiene que el titulo valor fue no presenta reglas sobre los
requisitos para proceder a su ejecucin.

Pregustas:

1. El ttulo valor es nulo?


2. Nos encontraramos ante un supuesto de ttulo valor incompleto?
3. Estaramos ante un ttulo valor valido?

CASO II:

Un ttulo valor es emitido en el ao 2010 entre un Banco X y Z, pero no existi


el desembolso de la suma de dinero a cargo del Banco, por lo que no
contiene un crdito a favor del tenedor, dado que no se ha probado que ese
crdito se haya otorgado. El perjudicado con la ejecucin, desea accionar
contra aquellas personas que se han visto beneficiadas con el cobro del ttulo
valor.

Preguntas:

1. El ttulo valor es nulo?


2. Qu acciones puede tomar el perjudicado? Explique cada una de
ellas.
3. Se puede equiparar los efectos de un negocio jurdico sin validez
por causa ilcita con otro negocio en el que la causa (el crdito o la
relacin sustancial) no existe?

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Resumen de la Unidad 4
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4.1. Ttulos Valores: Letra de Cambio, Pagare, Cheque.

PRINCIPIO DE LITERALIDAD
Debe sealarse que el hecho de que la letra de cambio sea un ttulo valor abstracto, no
significa que exista prohibicin para incorporar en su texto referencias al negocio jurdico
que le dio origen. Bien podra hacerse referencia a tales causas, como ocurre por ejemplo
en el caso de las letras de cambio que se emiten en representacin de saldos deudores en
cuentas corrientes en las que por mandato de la misma ley es obligatorio sealar tal origen o
causa de su emisin. As, el hecho de ser abstracto y no causal, significa que en la letra de
cambio no es necesario ni constituye obligacin legal, indicarlo, siendo suficiente que el
ttulo valor tenga las informaciones que seala su artculo 119.1., para tener la calidad legal
de letra de cambio, salvo que por ley expresa o acto voluntario de las partes se incorporen
mayores informaciones, lo cual no afecta su validez como tal. Conste, por ltimo, que el
mismo formato estandarizado aprobado por la Superintendencia de Banca y Seguros, y que
es de uso, prcticamente uniforme o universal en nuestra patria, tiene un recuadro en la
parte superior que dice "Referencia del Girador", espacio que puede destinar este para
anotar el nmero de la Factura o Gua de Despacho de la mercadera vendida o remitida, es
decir, referencias causales.

PRINCIPIO DE INCORPORACIN
En cuanto a los fundamentos del Derecho Cambiario italiano, Len Bolaffio sostiene: "El
ttulo cambiario incorpora el crdito de la suma debida en dinero, indicada en el mismo.
Destinado a circular, con la creacin de relaciones autnomas (los endosos) separadas
entre s y de la relacin fundamental (la causal de la deuda), es necesario y es suficiente
que la obligacin de pagar, en su expresin literal, sea incondicionada. Las clusulas de la
relacin que ha dado lugar a ella pueden constituir materia de excepcin, si son oponibles,
pero no quitan a la letra de cambio el carcter de crdito incondicionado, y como tal vlido y
ejecutivo. Todo poseedor, por ser de presunta buena fe, es legtimo; y la letra de cambio es
suya porque incorpora, y no simplemente documenta, el derecho patrimonial que en ella se
realiza.

PRINCIPIO DE FORMALIDAD
Segn De Semo, el ttulo de crdito aparte de ser un documento especial es tambin un
documento formal que obedece a los requisitos de forma prescritos por la ley bajo
conminacin de la invalidez del ttulo como tal. No basta, por tanto, la escritura, sino que son
necesarias todas las indicaciones que la ley requiere para que el ttulo de crdito asuma un
determinado tipo y pueda considerarse regular y, por lo tanto, despliegue la eficacia que le
es propia.

PRINCIPIOS DE AUTONOMA, LEGITIMACIN Y BUENA FE


Por la autonoma, el tenedor del ttulo valor aparece acreedor originario del obligado y no
como un sucesor de quien lo precedi en la titularidad del documento. Como seala Pea
Nossa, la autonoma significa que la posicin jurdica de las partes y los derechos que se
transfieren en la serie de relaciones cambiarias generadas por el proceso de circulacin de
un ttulo valor, son independientes entre s. La autonoma permite que el derecho adquirido
sea en muchas ocasiones de superior categora, como cuando el derecho consignado en un
ttulo valor o el ttulo mismo estaban viciados por una causa de nulidad en el momento de
transferirse el derecho, el adquirente del mismo lo adquiere totalmente saneado,
rompindose con el principio del derecho civil en el sentido de que nadie puede transmitir
ms derechos de los que tiene; en materia de ttulos valores s se puede...".

182
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Letra de Cambio
REQUISITOS FORMALES DE LA LETRA DE CAMBIO
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1. Denominacin
Dentro de la relacin de requisitos que debe contener la letra de cambio, tenemos en primer
lugar la indicacin de su denominacin, la misma que no puede ser otra que la de "letra de
cambio". As, en el caso de este ttulo valor, se exige como requisito esencial sealar su
denominacin, requisito que en algunos ttulos valores, como el cheque por ejemplo, no es
necesario. Por otro lado, no se admite otra denominacin que no sea la de "letra de cambio".

2. Lugar y fecha de giro


Se precisa como segundo requisito la indicacin del lugar y fecha de giro. Se trata de dos
informaciones que ayudan a ubicamos en el espacio y en el tiempo respecto a la letra de
cambio, lo que es importante para determinar la ley aplicable en su creacin y emisin, as
como definir su vencimiento o determinacin de plazos en caso de tratarse de una letra de
cambio a la vista, o a das fecha, o de una cambial pendiente de ser aceptada a cierto plazo
desde su giro; o de una cambial determinar la validez del acto de la emisin, sea por la
vigencia de poderes de quienes la suscriben. Se trata pues de dos informaciones
importantes.

3. Orden de pago
El requisito tercero se refiere a la indicacin del derecho crediticio que debe contener,
consistente, exclusivamente en verificar un pago en dinero, mediante orden de pago dada
por el girador al girado, quien debe atender dicha orden en forma incondicional, esto es, sin
que la persona que exige tal pago est sujeto al cumplimiento de algn requisito o condicin.
Como tal orden de pago solo puede consistir en pago de dinero, no cabe utilizar la letra de
cambio para representar obligaciones de pago distinto. Lo que s se admite es que la suma
a pagar no consista necesariamente en una suma determinada de dinero, sino en un monto
que pueda ser susceptible de determinacin con arreglo a sistemas de actualizacin o
reajuste de capital previstos por la ley. Esto es, segn esta disposicin, es vlido utilizar la
letra de cambio bajo el sistema nominalista o valorista que prev nuestra legislacin.

4. Nombre y D.N.I. del girado


Se deben sealar, de otra parte, el nombre y documento oficial de identidad de la persona a
cuyo cargo se gira la letra de cambio, segn reza el cuarto requisito formal esencial. Esta
informacin es importante porque permite determinar e identificar con plena certeza a la
persona designada para encargarse del pago de la letra de cambio. Como se seala en el
glosario de esta ley, por "nombre" debe entenderse, en el caso de las personas naturales,
los nombres y apellidos y, en el caso de las personas jurdicas, la razn social o la
denominacin que corresponda, segn sea la forma societaria o modalidad de la persona
jurdica, de derecho privado o pblico, caso por ejemplo de una asociacin, fundacin o
nombre de una institucin pblica. Tambin podra ir un nombre comercial, pero debera ir
acompaada del nombre de la persona natural o jurdica titular de dicho nombre comercial,
porque este, en s mismo, no indica al sujeto de derecho responsable del pago. La novedad
en este requisito es que existe la obligacin de sealar el documento de identidad "oficial",
es decir, aquel que de acuerdo con la ley sirva para identificarse, por lo que en el caso de
personas naturales domiciliadas en el Per ser el DNI (carn de identidad de policas y
militares); si son extranjeros no domiciliados ser su pasaporte, carn de extranjera u otro
documento oficial; y en el caso de las personas jurdicas nacionales, ser el RUC, conforme
lo seala la Ley N 26935.

5. Nombre del tomador

183
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El quinto requisito formal se refiere a la designacin del primer beneficiario de la letra de


cambio, tomador, orden o tenedor, en cuyo favor se gira la letra de cambio. Este es un
Academia
requisito esencial, de
por la
lo Magistratura
que siempre debe consignarse el nombre de dicho beneficiario. No
es posible girar este ttulo al portador. Debe designarse siempre a una persona determinada
como titular del derecho que contiene la cambial. Lo que puede dejar de designarse es el
nombre del endosatario o persona en cuyo favor se transmite el ttulo, esto es, del ltimo
tenedor; pero no el nombre del primer beneficiario o tomador. Este primer beneficiario puede
ser la misma persona que gira la cambial, en cuyo caso puede optar por sealar tal hecho,
sea consignando su nombre, o la clusula "mi mismo" o "nosotros mismos", sin que en ese
caso sea necesario consignar el nombre del beneficiario en modo expreso.

6. Nombre, D.O.I. y firma del girador


En sexto lugar tenemos la indicacin del nombre, documento de identidad y firma de quien
gira la letra de cambio. As, en realidad, tenemos tres requisitos, todos esenciales, que
sirven para identificar a la persona que pone en circulacin la letra de cambio y asume
responsabilidad insoslayable por su aceptacin y pago. Estas informaciones no son posibles
de ser sustituidas por otras referencias ni clusulas sustitutorias; salvo en cuanto concierne
a la indicacin del documento de identidad, cuyo error de consignacin no invalidar el
documento. La falta de indicacin de estos requisitos afectar la validez de la cambial como
tal. El girador, librador o emitente es la persona que crea o pone en circulacin este ttulo
valor, pudiendo hacerlo a su propio beneficio u orden, conforme ya hemos sealado antes;
o, hacindolo a su propio cargo, esto es, asumiendo la calidad de obligado a pagar la letra
de cambio; o bien podr hacerlo tambin a la orden ya cargo de terceras personas distintas
a l, conforme lo veremos ms adelante.

7. Indicacin del vencimiento


La indicacin del vencimiento ocupa el stimo lugar, que viene a ser un requisito
prescindible o no esencial, desde que la ley admite que ante la falta de dicha indicacin se
debe considerar que es una letra de cambio pagadera a la vista. Lo que s es importante
precisar es que si se seala en modo expreso esta informacin del vencimiento, debe
hacerse solamente del modo o formas que la ley prev para ese efecto. No existe pues
libertad en la forma de sealar el vencimiento de la letra de cambio. Lo que se admite es
que no se haga indicacin alguna, subsanndose solo en ese caso al considerarla como
pagadera a la vista.

8. Indicacin del lugar de pago


El lugar de pago constituye el octavo y ltimo dato, requisito que no es esencial a pesar de
su importancia; pues en caso de no haberse sealado en forma expresa dicho lugar en el
documento, opera la presuncin legal de que es pagadero en el lugar sealado junto al
nombre del girado. De este modo, tal presuncin solo operar en la medida en que exista un
domicilio sealado junto al nombre del girado; pues en caso contrario, el pago ser exigible
en el domicilio real del obligado principal. La determinacin de este lugar tiene singular
importancia, dado que es en dicho lugar donde debe ser cumplida la obligacin que contiene
el ttulo y debe ser en dicho lugar donde se realicen las diligencias y trmites para el
protesto, en su caso, ejecucin y declaratoria de ineficacia; de ah que si no se seala en
modo especial y expreso ese lugar de pago en el mismo documento, por lo menos debe
indicarse un domicilio junto al nombre del girado. Ante la falta de ello opera a modo de
solucin del problema la posibilidad de exigir el pago en el domicilio real del obligado
principal, que no necesariamente es el girado. Tambin para la cobranza judicial, el juez
competente es el del domicilio del girado-aceptan te, del deudor.

184
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LIBERTAD FORMAL EN CUANTO A ORDEN, LUGAR Y MODO DE ANOTAR LOS


REQUISITOS EN LA LETRA DE CAMBIO
1. LetraAcademia
de cambio deemitida
la Magistratura
en forma incompleta
El ttulo valor incompleto, tambin denominado empezado o incoado, es aquel en el que el
suscriptor solo ha plasmado su firma, dejando en forma deliberada, total o parcialmente,
espacios en blanco para ser llenados por el tenedor legtimo, de acuerdo con instrucciones
dadas a este ltimo. La legislacin y doctrina colombiana se refiere al tenedor legtimo como
aquella persona que, segn la ley, puede ejercer los derechos incorporados en el ttulo y,
por consiguiente, le est autorizado a llenar los espacios en blanco; lo que no sucede con el
tenedor ilegtimo, o sea quien hurt el documento para lIenarlo, contra el cual el deudor
puede perfectamente oponer la excepcin de mala fe, que tambin se hace extensiva al
tenedor legtimo, cuando este ha desatendido las instrucciones del suscriptor del ttulo en el
momento de lIenarlo.

2. Causales de contradiccin
"Artculo 19.- Causales de contradiccin
19.1. Cualquiera que fuere la va en la que se ejerciten las acciones derivadas del ttulo
valor, el demandado puede contradecir fundndose en:
a) el contenido literal del ttulo valor o en los defectos de forma legal de ste;
b) la falsedad de la firma que se le atribuye;
c) la falta de capacidad o representacin del propio demandado en el momento que se firm
el ttulo valor;
d) la falta del protesto, o el protesto defectuoso, o de la formalidad sustitutoria, en los casos
de ttulos valores sujetos a ello:
e) que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los
acuerdos adoptados, acompaando necesariamente el respectivo documento donde
consten tales acuerdos transgredidos por el demandante; y
f) la falta de cumplimiento de algn requisito sealado por la ley para el ejercicio de la accin
cambiaria.
19.2. El deudor tambin puede contradecir al tenedor del ttulo valor, proponiendo las
defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten procedentes,
segn la ley procesal.
19.3. El demandado no puede ejercer los medios de defensa fundados en sus relaciones
personales con los otros obligados del ttulo valor, ni contra quienes no mantenga relacin
causal vinculada al ttulo valor, a menos que al adquirirlo, el demandante hubiese obrado a
sabiendas del dao de aquel".

3. Enriquecimiento sin causa


Las pretensiones extracambiarias o extracartulares pueden ser la pretensin causal y la de
enriquecimiento sin causa (esta ltima es residual, no teniendo el tenedor otras posibilidades
frente a los obligados).

De acuerdo al Cdigo Civil peruano, cuando alguien se enriquece indebidamente a


expensas de otro est obligado a indemnizarlo, siendo residual esta opcin (esta pretensin
es improcedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra accin
para obtener la respectiva indemnizacin)61, como lo ha indicado el Tribunal Arbitral.

Por esta figura se otorga una pretensin de corte restitutorio a una persona contra otra, por
haberse esta ltima enriquecido sin justa causa a su costa; su basamento reside en que tal
enriquecimiento se ha generado mediante una conducta que vulnera situaciones protegidas
por el ordenamiento jurdico.

61 Artculos 1954 y 1955 CC.

185
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La residualidad de esta pretensin se basa fundamentalmente en el temor de que sea


Academia
empleada de la Magistratura
distorsionando su finalidad y de ese modo se cometan fraudes a la ley 62. As, no
cabe emplear esta figura si existen otras alternativas.
El artculo 20 de la LTV establece la va del enriquecimiento sin causa: Extinguidas las
acciones derivadas de los ttulos valores, sin tener accin causal contra el emisor o los otros
obligados, el tenedor podr accionar contra los que se hubieren enriquecido sin causa en
detrimento suyo, por la va procesal respectiva.

4. Nulidad del ttulo valor por intereses ilegales

En trminos generales, hay obligacin de dar intereses cuando en virtud de un contrato o


disposicin unilateral (testamento) o por mandato legal, el deudor tiene que pagar al
acreedor un valor cuantificable. Este valor cuantificable se calcula segn una tasa
establecida por las partes, la ley o la autoridad monetaria, y consiste en bienes de la misma
naturaleza que los debidos por la prestacin (suma de dinero o cantidad de bienes
fungibles). Por ello, el inters no es una institucin propia del Derecho Contractual, sino del
Derecho Obligacional, pues es una obligacin (no necesariamente de origen convencional)
la que origina el pago de intereses.

En nuestro sistema, las categoras ms tpicas de intereses subsumen los dos criterios
clasificatorios antes esbozados: convencional compensatorio, convencional moratorio, legal
compensatorio y legal moratorio.

El inters convencional compensatorio se pacta y puede tener la finalidad de compensar,


equilibrar, restablecer el equilibrio patrimonial, o lucrar. Este tipo de inters proporciona al
acreedor una contraprestacin, un lucro, una retribucin, un beneficio, ganancia o una
compensacin por el uso de un capital que le pertenece. Se devenga cuando se haya
pactado expresamente, salvo en el contrato de mutuo, donde los intereses se presumen. El
inters convencional moratorio (llamado tambin inters convencional indemnizatorio o
punitorio), tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago, resarcir al acreedor del dao
producido por el incumplimiento o por el mal cumplimiento del deudor. Cumple la funcin
econmica de reparar el retraso o mora en la ejecucin de una obligacin.

Para que exista y se devengue el inters convencional o voluntario moratorio se requieren


tres condiciones:
1. Que exista pacto expreso, o estipulacin unilateral.
2. Que exista incumplimiento o mora.
3. Que se haya constitudo en mora al deudor, salvo pacto de mora automtica.

El inters legal nace como consecuencia de la voluntad del legislador, lo que equivale a
decir que la obligacin de pagar intereses se encuentra ajena a la voluntad de las partes.
Ser compensatorio o moratorio dependiendo de la funcin que desempee (si la finalidad
es retributiva, ser compensatorio; si su funcin es indemnizar el retraso o la mora en el
cumplimiento de la obligacin, ser moratorio).
El inters legal no debe ser confundido con el inters convencional de tasa legal. Aqu las
partes han acordado que va a haber pago de intereses (inters voluntario o convencional), p
pero no han fijado la tasa de inters que se va a pagar. En este punto, el legislador suple el

62Ms bien el problema est en evitar que mediante el enriquecimiento se perpeten fraudes a la ley en el
sentido de pretender hacerse de compensaciones aun cuando la ley determina especficamente la va a seguir
para la obtencin de tutela. (Cfr. PALACIOS MARTNEZ, Eric. La Subsidiariedad de la accin (abstracta) del
enriquecimiento sin causa. En: Cdigo Civil Comentado. T. IX, Lima, Gaceta Jurdica, marzo 2007, p. 887).

186
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

vaco u omisin de las partes estableciendo que cuando deba pagarse inters sin haberse
fijado la tasa, el deudor deber abonar el inters legal.
Academia de la Magistratura
La combinacin de estos cuatro tipos de inters (convencional o voluntario, legal,
compensatorio y moratorio) arroja como resultado los tipos de inters que se pueden dar en
una legislacin, sea sta civil, financiera, administrativa o tributaria, entre otras.

En la legislacin civil se puede encontrar tanto el inters convencional como el legal. En la


legislacin financiera tambin se puede encontrar ambos tipos de inters, pero con la
peculiaridad que en economas como la peruana, en la que las tasas de inters aplicables
para adeudos dentro del sistema financiero se encuentran liberalizadas (y como
consecuencia de ello el precio del inters se fija por la oferta y la demanda), no se da una
`convencin en estricto entre un sujeto deudor y un sujeto acreedor, sino que el precio se
rige por la oferta y la demanda, que engloba a un grupo de sujetos ofertantes de dinero y a
un grupo de sujetos demandantes de dinero.63
Est prohibido utilizar los ttulos valores como instrumentos de usura. Al respecto, el artculo
214 del C.P. sanciona con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos
y veinte a treinta das multa, a aquel que con el fin de obtener una ventaja patrimonial para
s o para otro, en la concesin de un crdito o en su otorgamiento, renovacin, descuento o
prrroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un inters superior al lmite fijado
por la ley. La usura es el inters excesivo obtenido por un prstamo, por lo general ordinario,
esto es, el uso del dinero como mercanca para conseguir ms, merced a intereses
desproporcionados y abusivos cobrados a cambio.

La usura se define entonces como aquella situacin por la que una persona, con el fin de
obtener una ventaja patrimonial, obliga o hace prometer a otra pagar un inters superior a
las tasas mximas de inters permitidas. Vemos que la norma no seala y por tanto, no
exige- supuestos que indiquen la forma de obligar a otro a pagar los intereses o a hacerlo
prometer el pago de tales intereses, por lo que tal forzamiento puede ser bajo fuerza fsica,
violencia, amenaza, o simplemente testarudez en la negativa a otorgar el crdito o prrroga,
renovacin, descuento o concesin de l a una tasa de inters igual o inferior a la mxima
establecida por la ley.

En otras palabras, el contratante que acepta pagar dicha tasa de inters puede haberlo
hecho con pleno conocimiento y en ejercicio de su autonoma privada. En la prctica, esto
es usualmente de esta manera. Casi siempre hay en el delito de usura el expreso
consentimiento de la vctima al pacto de los intereses desproporcionados.

Por lo general, cuando una persona acude a un prestamista, es porque no tiene acceso al
sistema financiero, ya sea por falta de recursos o requisitos o por falta de tiempo para
esperar a que su crdito sea aprobado. Los Bancos evalan el riesgo de cada operacin y
se asignan un valor. Por eso es que si no obtienen los estndares de seguridad que exigen,
deniegan el crdito, ya que a menor garanta, mayor riesgo, y el riesgo tiene un costo
demasiado alto, que el sistema financiero y bancario no est dispuesto a asumir.

Este costo del riesgo, empero, s tiene un sector dispuesto a asumirlo. Se trata de los
prestamistas particulares. Ellos trabajan bajo reglas distintas, siendo sus sistemas de
cobranza poco ortodoxos en muchos casos, por decir lo menos. Algunos se dedican a este
rubro como medio de vida, y otros no. Otros pueden ser simplemente amistades o familiares

63ROBLES DE AREVALO, Carmen del Pilar. Rgimen Legal de los Intereses para Adeudos de Carcter Civil y
Financiero. Separata-resumen para el dictado de clase en el curso de Obligaciones de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, junio de 1999, p. 2.

187
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

del prestatario que necesita liquidez para cubrir alguna deuda, para solventar alguna
emergencia o para realizar alguna inversin.
Academia de la Magistratura
Siendo el delito de usura instantneo, pues se consuma al dar o prometer al usurero
ventajas desproporcionadas (en relacin a las tasas mximas de inters), no constituye un
delito permanente, sino instantneo con efectos permanentes. Es decir, basta que el
prestatario prometa pagar los intereses por encima de las tasas mximas permitidas por la
ley, para que se configure y consuma el delito de usura, con todas sus consecuencias.

Al respecto, la doctrina penal peruana destaca que el bien jurdico protegido al sancionar
este delito, es el sistema econmico crediticio, al afectar al normal funcionamiento de este,
el abuso de una situacin privilegiada que pueda obligar a los participantes en aquel a
aceptar condiciones crediticias por encima de los lmites legalmente establecidos.

El artculo 21 de la LTV establece lo siguiente:

Artculo 21.- Nulidad del ttulo valor por intereses ilegales


21.1. Podr deducirse la nulidad del ttulo valor obtenido por el tenedor en
representacin o en pago de prstamos con intereses usurarios o prohibidos por la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que hubiera lugar, segn la ley de la
materia.
21.2. En caso de que el ttulo valor que contenga tales intereses hubiera sido
transferido, la nulidad sealada que no surja de su texto no podr invocarse contra el
tenedor de buena fe que lo haya adquirido observando las normas que rigen su
circulacin.

Se observa que la sancin en la LTV a la usura es la de nulidad del ttulo valor, y no la de


reduccin de la tasa hasta el lmite permitido (frmula del Cdigo Civil). Ello, con
independencia de la accin penal correspondiente.

5. Formas de vencimiento, formas de giro y responsabilidad del girador


"Artculo 121.- Formas de sealar el vencimiento
121.1 La letra de cambio, para tener validez como tal, puede ser girada solamente:
a) A fecha fija;
b) A la vista;
c) A cierto plazo desde la aceptacin; o d) A cierto plazo desde su giro.
121.2 La letra de cambio girada y pagadera dentro de la Repblica que indique vencimiento
distinto a los sealados en el prrafo anterior o vencimientos sucesivos, no produce efectos
cambiaros.
121.3 En caso de designarse el vencimiento utilizando ms de una de las formas indicadas
en el primer prrafo del presente artculo, siendo una de ellas fecha fija, y hubiera diferencia
entre ellas, prevalece la fecha fija que se haya consignado.
121.4 La indicacin de la fecha de vencimiento puede constar ya sea en recuadros, en
forma completa o abreviada. La indicacin de clusulas como 'a la fecha antes indicada', 'al
vencimiento' u otras equivalentes, que se limiten a reiterar la fecha de vencimiento
consignada en el ttulo valor, no lo invalida.
121.5 A falta de indicacin del vencimiento, se considera pagadera a la vista". En la letra de
cambio y otros ttulos valores u obligaciones, la fecha de vencimiento, en general, es la
fecha en la que debe cumplirse con la obligacin asumida. La fecha de vencimiento de las
obligaciones, en general, puede sealarse del modo que mejor les parezca a las partes
interesadas. En el caso de la letra de cambio, dicha fecha de vencimiento solamente puede
sealarse de una cualquiera de las cuatro formas sealadas por este artculo. No cabe por
tanto sealar como fecha de vencimiento de la letra de cambio, aun cuando resulte una

188
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Curso Derecho Comercial Bancario

fecha determinable, una como la siguiente: "a los 90 das desde la fecha de embarque"; "al
da siguiente de la prxima Navidad" u otras similares. La ley dispone que el vencimiento
puedeAcademia de la solamente
y debe sealarse Magistraturade una cualquiera de las cuatro formas indicadas en este
numeral: (a) a fecha fija, (b) a la vista, (c) a cierto plazo desde la aceptacin y (d) a cierto
plazo desde su giro. No existe pues posibilidad de utilizar otra frmula para sealar el
vencimiento de una letra de cambio, sancionndose con invalidez cambiaria el uso distinto
de indicar el vencimiento de cambial girada y pagadera dentro de la Repblica.

6. Las clusulas especiales y la clusula documentaria


Artculo 48.- Clusulas especiales
48.1. En los ttulos valores, cualquiera que fuere la forma de su circulacin, podrn incluirse
las clusulas especiales que se sealan en la presente Seccin, sin perjuicio de otras
contenidas en esta ley y dems disposiciones legales.
48.2. Las clusulas especiales debern constar expresamente en cualquier lugar del
documento o en hoja adherida a l, para surtir efecto frente a los obligados respectivos. En
el caso de los valores con representacin por anotacin en cuenta, los pactos y clusulas
especiales debern constar en el registro respectivo.
48.3. Adems de las clusulas que contiene la presente Seccin, podrn acordarse otras
que no impida la ley, debiendo constar en el mismo ttulo o respectivo registro, para surtir
efectos cambiarios.
48.4. Las clusulas a las que se refieren los Ttulos Primero al Stimo de la presente
Seccin Tercera que se incorporen en un ttulo valor, para tener validez, deben estar
impresas en el documento o refrendadas especialmente con firma del obligado que las
admite en el caso de haber sido incorporadas en forma manuscrita, con sellos o cualquier
otro medio distinto. El tenedor no requiere firmarlas".

7. El pago: fecha y pago anticipado, pago parcial, lugar de pago


Con relacin al tema "lugar de pago", y tal como lo dijramos antes de la transcripcin de
estas cuatro ejecutorias, debemos comentar lo que dispone la ley en su Libro Primero,
Reglas Generales, en cuanto a la fecha de pago y pago anticipado, pago parcial y lugar de
pago. Empecemos por la fecha y el pago anticipado. En efecto, el artculo 64 de la Ley tiene
el siguiente tenor:

"Artculo 64.- Fecha de pago


64.1. Las prestaciones contenidas en un ttulo valor deben ser cumplidas el da sealado
para ese efecto. El tenedor no puede ser compelido a recibir en fecha anterior.
64.2. Quien cumple la prestacin que le corresponde antes de la fecha establecida en el
ttulo, lo hace por su cuenta y riesgo, y responde por la validez del pago.
64.3. Quien paga a su vencimiento o en la fecha prevista para ese efecto, queda liberado
vlidamente, a menos que haya procedido con dolo o culpa inexcusable.
64.4. El obligado contra el cual se ejercite o pueda ejercitarse las acciones derivadas del
ttulo valor, est facultado para exigir, contra el pago que realice, la entrega del ttulo valor
cancelado; y, de ser el caso, la constancia del protesto o de la formalidad sustitutoria, ms la
cuenta de gastos cancelada, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo
17".

8. El endoso cambiario
"Artculo 125. Endoso de la letra de cambio
125.1 Toda Letra de Cambio, aunque no est expresamente girada a la orden, es
transmisible por endoso.
125.2 El endoso puede hacerse inclusive en favor del girado, haya aceptado o no la Letra de
Cambio; o del girador; o de cualquier otra persona obligada. Todas estas personas, a su
vez, pueden hacer nuevos endosas".

189
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Curso Derecho Comercial Bancario

EL PAGARE
Academia de la Magistratura
1. Concepto
En cuanto al concepto de pagar, no dejan de ser pocas las definiciones que se le han dado
a este ttulo valor, destacando entre ellas la del tratadista argentino Carlos Malagarriga,
quien define el pagar como" un ttulo de crdito de la categora de los abstractos, que
contiene la promesa de pagar a una persona o a su orden, sin contraprestacin, cierta
cantidad de dinero, a un vencimiento en l fijado o a su presentacin".

2. Naturaleza jurdica
La naturaleza jurdica del pagar lo sita como un ttulo de crdito, coincidiendo en ese
sentido con la letra de cambio y otros ttulos valores regulados en la actual Ley de Ttulos
Valores como la factura conformada y el ttulo de crdito hipotecario negociable, y
diferencindolo del cheque que por su naturaleza es un mandato de pago inmediato,
debiendo tenerse presente el caso del cheque diferido que es regulado por primera vez en la
actual Ley de Ttulos Valores y que permite postergar su pago.

3. Caracteres
Como ttulo valor, al pagar le son aplicables todos los caracteres que rigen a los ttulos
valores. As, el pagar tiene:

a. Contenido patrimonial
b. Legitimacin
c. Literalidad
d. Autonoma
e. Destino circulatorio

2. Pagar causado
Una de las caractersticas de los ttulos valores es que son documentos abstractos, que si
bien tienen su origen en un acto o contrato, no requieren de la obligacin causal ni que esta
est contenida dentro del ttulo mismo para ejercer las acciones cambiarias.

3. Pacto de intereses
La nueva Ley ha tenido el acierto de autorizar expresamente el pacto de la tasa de inters
compensatorio que se devengue hasta su vencimiento; as como la tasa de inters
compensatorio y moratoria por la demora en el pago, despus de vencido el ttulo. De no
fijarse tasa, pero de existir el pacto de ambos intereses, rige el inters legal; y de no haber
pacto alguno de intereses, por el inciso b) del artculo 92 de la nueva ley, rige
automticamente solo el inters legal a partir del vencimiento. Por lo dems, esta regulacin
contrasta con la letra de cambio que al ser un ttulo valor abstracto, solo es posible pactar
intereses a partir del da siguiente a su vencimiento, pudiendo inclusive generarse los
intereses compensatorios y moratorios que se hubieren acordado o, en su defecto, el inters
legal, hasta el da de su pago.

4. Formas de vencimiento del pagar


a) A fecha o fechas fijas de vencimiento, segn se trate de pago nico o de pago en
armadas o cuotas, como hemos indicado.
b) Por el principio de legitimacin aplicable a todos los ttulos valores y que he comentado al
hablar de los caracteres del pagar, no puede haber interpretaciones en un artculo claro.
c) A cierto plazo o plazos desde su emisin, segn se trate de pago nico o de pago en
armadas o cuotas. En cuanto al pago de la cantidad indicada a que se refieren los incisos a)
y c) del artculo 158, esta podr sealarse ya sea como pago nico o en armadas o cuotas.

190
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

En este ltimo caso, la falta de pago de una o ms de ellas faculta al tenedor a dar por
vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del ttulo. Esto resulta
Academianovedoso
verdaderamente de la Magistratura
y prctico.

5. El emitente como obligado principal


La actual Ley de Ttulos Valores seala adems que ambos personajes asumen las mismas
obligaciones, siendo esta fundamentalmente el compromiso de pago a su vencimiento frente
al tenedor. En ese sentido el artculo 161 de la Ley N 27287 resulta ms completo.

6. Garantas en el pagar
Queda claro que en los dems ttulos valores solo era permisible el aval hasta la dacin de
la Ley N 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica
de la Superintendencia de Banca y Seguros), promulgada el 6 de diciembre de 1996, en
cuyo artculo 169 y en la sexta disposicin final y complementaria permiten de manera
general el uso de la fianza en los ttulos valores, adems del aval.

7. La renovacin del pagar


Por lo general el no pago de un ttulo valor a su vencimiento, acarrea el protesto del mismo,
salvo que exista clusula liberatoria de protesto, pero existe la posibilidad de renovarlo. No
es la intencin de este trabajo tratar en extenso la renovacin y entrar en el detalle de su
normatividad o analizar las semejanzas o diferencias que puedan existir con la prrroga,
sino aclarar algunas incongruencias que a veces se dan dentro de las obligaciones
cambiarias sobre todo cuando se emiten pagars. Por ello empezar diciendo que la
renovacin es el acuerdo bilateral entre el obligado y el tenedor legtimo de un ttulo valor,
en el que se ampla el plazo para el pago del documento, como en este caso podra ser un
pagar, luego de vencido y antes de prescrito.

8. Normas de la letra de cambio aplicables al pagar


Dentro de las normas de la letra de cambio aplicables al pagar tenemos las referidas a los
vencimientos, al endoso, a la renovacin, al pago, y al pago por intervencin.

EL CHEQUE
La Ley de Ttulos Valores prescinde de dar una definicin del cheque, ni siquiera hace
mencin de su carcter de mandato de pago. En realidad hace referencia a este carcter
solo indirectamente, cuando en el artculo 178.1 prohbe que el cheque sea emitido con
fecha adelantada y que sea girado, endosado o transferido en garanta.

LA CREACIN Y LA EMISIN DEL CHEQUE


La precisin contenida en la ley respecto a la entidad o empresa que va a ejecutar la orden
de pago, actualmente se hace referencia a las empresas del Sistema Financiero Nacional
autorizadas por la ley de la materia a mantener cuentas corrientes con giro de cheques. Esta
referencia nos lleva a un deslinde, establecer la precisin de que se trata de empresas del
Sistema Financiero Nacional, pero solo aquellas que pueden operar los contratos de
depsito de cuentas corrientes cuyas rdenes de pago se materializan con cheques. Lo que
nos lleva a la deduccin de que existen empresas del sistema financiero que si bien pueden
mantener cuentas corrientes con sus clientes, no se les permite facilitar a sus clientes el uso
de los ttulos valores denominados cheques para realizar movimientos de su cuenta
corriente. Dichos documentos podrn tener la connotacin de rdenes de pago, pero no
tienen la condicin de cheques.

REQUISITOS DE FORMA EN LA EMISIN DEL CHEQUE


Resulta menos complejo y complicado cumplir con los requisitos formales de emisin del
cheque dado que este solo puede ser creado por los bancos, quienes se adaptan a un

191
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Curso Derecho Comercial Bancario

modelo general con el cual se cumplen los requisitos de la ley, prcticamente al usuario o
titular de la cuenta corriente que gira el cheque lo hace sobre un documento que ha sido
Academia
elaborado de la Basta
por el banco. Magistratura
para ello citar el artculo 172 de la Ley de Ttulos Valores (en
adelante LTV) que dispone que los cheques se emiten en formularios impresos,
desglosables de talonarios numerados en serie o con claves u otros signos de identificacin
y seguridad, los mismos que son proporcionados por los bancos a sus clientes. En tal caso,
la ley ha precisado que los bancos entregarn los talonarios contra el recibo firmado por el
usuario. La ley permite igualmente que los cheques puedan mandarse imprimir bajo cuenta
y responsabilidad del cliente; pero en tal caso, dicha impresin es solo para los cheques de
propio uso del cliente; en tal caso debe recabarse la autorizacin previa del banco
respectivo. De conformidad con el artculo 214.2 el banco girado responde de los daos y
perjuicios que cause al emitente si abona el cheque que no corresponda a los talonarios
proporcionados por el banco al emitente, o a los que este hubiere impreso por su cuenta con
autorizacin de aquel.

REQUISITOS DE CONTENIDO
El nmero o cdigo de identificacin que le corresponde; La indicacin del lugar y de la
fecha de su emisin;
La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea en
nmeros, letras o de ambas formas;
El nombre del beneficiario o de la persona a cuya orden se emite, o la indicacin que se
hace al portador; El nombre y domicilio del banco a cuyo cargo se emite el cheque; La
indicacin del lugar de pago;
El nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal.

LA FALTA DE REQUISITOS FORMALES


Los requisitos indicados son esenciales para la validez del cheque, salvo el referente a la
indicacin sobre el lugar de pago, caso en el que la ley suple la ausencia de este dato
precisando que este ser, en primer lugar, el indicado en forma especial. En su defecto, se
admite que podr presentarse:

a) en cualquiera de las oficinas del banco girado en el lugar de emisin del cheque;
b) si no tiene oficinas en ese lugar, en cualquiera de las oficinas del banco en el pas;
c) si se indica varios lugares de pago, el pago se efectuar en cualquiera de ellos, es decir,
se considera vlida la designacin alternativa de diversos lugares de pago, lo que ocurre
cuando un banco girado tiene varias sucursales o agencias.

FORMA DE GIRAR EL CHEQUE


a) En favor de persona determinada, con la clusula "a la orden" o sin ella; en este caso
deber tenerse presente que la persona puede ser natural o jurdica, la expresin singular
de la palabra persona no impide que el cheque sea girado en favor de varias personas, ya
sea ligadas con la letra "y" o con una coma, en cuyo caso, quienes concurren a cobrar o a
b) El cheque puede ser girado en favor de persona determinada, con la clusula "no a la
orden", "intransferible", "no negociable" u otra equivalente. La introduccin de esta clusula
limita la fase circulatoria del cheque. En este caso el cheque no puede ser endosado, y si lo
fuera se entiende que estara siendo cedido sin los efectos cambiarios. El cheque solo
puede ser trasmitido con los efectos de la cesin de crditos, la misma que deber ser
notificada al deudor cambiario cedido.

CIERRE DE CUENTA CORRIENTE POR GIRO DE CHEQUE SIN FONDOS


Se puede afirmar que el acto de girar cheques contraviniendo las normas establecidas en la
Ley de Ttulos Valores conlleva sanciones de orden administrativo, y ser de orden penal si
el giro se hace infringiendo una de las premisas del artculo 215 del Cdigo Penal.

192
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

PLURALIDAD DE TITULARES
Academia
Si se tratara de la con
de cuentas Magistratura
pluralidad de titulares, el giro de cheques sin fondos afectar en
principio a todos ellos, salvo que el giro de cheques est a cargo de algunos de ellos, en
estas circunstancias la sancin deber recaer sobre estos ltimos. Es el caso de las cuentas
conjuntas, donde puede figurar la disyuncin "o" e "y".

EL PAGO DEL CHEQUE


Resulta pertinente hacer la precisin de los requisitos que exige la ley para que el cheque
sea pagado, con lo cual termina su funcin econmica, y determinar los efectos que se
producen con la entrega del cheque.

a. Efecto cancelatorio
b. Requisitos y condiciones para el pago del cheque
El cheque es un documento que contiene una orden de pago a la vista, no est sujeto a
plazo alguno, no tiene fecha de vencimiento. La excepcin dada a esta afirmacin ser la
modalidad del cheque de pago diferido, en cuyo caso la orden de pago sigue siendo a la
vista pero a partir del momento en que se haya fijado en el cheque, para su presentacin a
su pago, plazo que no puede exceder de treinta das de la emisin del cheque. Salvo esta
excepcin sui gneris, el cheque es pagadero en el momento de su presentacin. Por ello la
ley establece como requisito indispensable para su emisin que existan fondos disponibles.

CONSTANCIA DE PAGO, LA CONSTANCIA DE NO PAGO Y EL PROTESTO


El banco girado, al pagar un cheque, puede exigir que se ponga constancia de la
cancelacin. El endoso del cheque a favor del banco tiene los mismos efectos que la
constancia de cancelacin del mismo. Cuando se trata del pago de un cheque girado con la
clusula "al portador" el banco girado tiene la obligacin de exigir la constancia de
cancelacin, al extremo que se faculta al banco a no pagar el cheque si el tenedor de un
cheque al portador no deja constancia de su cancelacin.

EXONERACIN AL BANCO DE LA OBLIGACIN DE PAGAR EL CHEQUE


El banco girado no puede negarse a pagar un cheque que cuente con fondos suficientes,
que se encuentre correctamente librado y que haya sido presentado dentro del plazo de ley
para su pago, y sobre el cual no pese ninguna orden de suspensin de pago. Es obvio que,
de no realizar el pago, el banco incurre en responsabilidad.

RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A PAGAR EL


CHEQUE
La Ley de Ttulos Valores contempla la situacin en la cual el banco incurre en
responsabilidad por la falta de pago del cheque. En primer lugar ser por la negativa
injustificada del pago del cheque, y por el pago indebido de este.

EL PACTO DE TRUNCAMIENTO
En lo que se refiere al truncamiento, diversos artculos de la Ley se ocupan de esta figura. El
artculo 215.1 permite utilizar medios y procedimientos mecnicos y electrnicos para el
truncamiento de los cheques y otros ttulos valores cuya cobranza se realice mediante el
cargo en cuenta corriente u otras cuentas que se mantengan en empresas del sistema
financiero nacional.

CHEQUES ESPECIALES
a. El cheque cruzado
Se reconoce que esta forma especial de cheque encuentra su origen en la prctica bancaria
inglesa. Garrigues sostiene que la prctica bancaria inglesa, para evitar el riesgo del cobro

193
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario

de cheques al portador por tenedores ilegtimos, cre el cheque cruzado, inspirndose en la


costumbre de los banqueros de escribir en el anverso del ttulo, en sentido diagonal, el
nombre Academia de lapresentante
del banquero Magistratura
en el sistema de clearing. Los libradores del cheque,
suponiendo que el tomador habra de entregar el cheque a su propio banquero para
cobrarlo, solan escribir el nombre de este banquero cruzado en el anverso del documento.
b. El cheque para abono en cuenta
Esta variedad del cheque surgi en la prctica alemana para eliminar toda posibilidad de
que el cheque, aun siendo cruzado y por ende de negociabilidad irregular, pueda ser
indebidamente cobrado en efectivo mediante la intervencin de un banco.
c. El cheque intransferible
El cheque intransferible, no negociable o sujeto a otra frmula equivalente, tiene limitado su
poder de circulacin, por lo que puede ser satisfecho: pagndolo el banco a la persona en
cuyo favor se emiti; acreditndolo el banco a pedido del tenedor, en la cuenta corriente de
este; o endosndolo el tenedor a un banco para el efecto del cobro.
d. El cheque certificado
El cheque certificado es un cheque en el que el banco girado inserta en el dorso una
constancia de que existen en su poder fondos suficientes a disposicin del librador, los que
quedan afectados al pago del cheque durante el trmino de vigencia de la certificacin.
e. El cheque de gerencia
El cheque de gerencia es el que emite un banco o una empresa del Sistema Financiero
Nacional autorizada para este efecto, previo pago de su valor, a la orden de un tercero,
indicado por quien lo solicita, o tambin a la orden de este ltimo. Este cheque se paga en
cualquier oficina del banco emitente. La ventaja consiste en dar a cualquier tomador
seguridad plena sobre el pago por estar girado por un banco, tiene la garanta de este y por
lo mismo hace innecesario preocuparse por la solvencia de quien lo entrega en pago.
f. El cheque giro
Es un ttulo valor nominativo, emitido a la orden de determinada persona y no negociable.
Solo lo puede cobrar la persona indicada en el ttulo. Son cheques que se utilizan para hacer
pagos en otras plazas o para hacer giros; se giran a cargo de la propia oficina del banco
para cobrarse en una plaza distinta a la de la emisin del ttulo.
g. El cheque garantizado
El cheque garantizado ha tenido uso en el trfico comercial nacional, sin embargo por
primera vez la ley lo regula. Se trata de un cheque a partir del cual se pretende infundir
confianza en su circulacin. En este cheque el banco asume la posicin cambiaria de parte
directa, dndose los efectos de la aceptacin a la certificacin de fondos. En efecto, al
cuentacorrentista se le debita el monto de los cheques, o se le autoriza a girarlos con cargo
a un crdito concedido, pero la realidad es que desde el momento en que el talonario de
cheques es entregado al usuario, el banco est garantizando el pago de dicho documento.
Los cheques son pre-impresos por cantidades determinadas y el banco, al entregar, el
talonario contabiliza la cantidad de dinero entregada.
h. El cheque de pago diferido
El cheque de pago diferido constituye la excepcin a la naturaleza jurdica del cheque,
entendido como una orden de pago a la vista. La prctica, el uso y la costumbre ha hecho
que se imponga este ttulo en pases como Uruguay y Chile. En nuestra realidad es muy
frecuente que se busque posdatar un cheque, dndole equivocadamente la caracterstica de
un ttulo de crdito, con la esperanza de contar con los fondos suficientes en la fecha datada
en el cheque.
i. El cheque viajero
La funcin de este cheque es evitar los riesgos de prdida y de robo de dinero.

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4.2. Eficacia y validez de ttulos valores en blanco: Llenados posteriormente e


implicancias jurdicas.
Academia
La doctrina regula de la Magistratura
la figura del ttulo valor incompleto, tambin denominado por ella ttulo en
blanco, incoado o empezado, conceptundolo como aquel que al momento de su creacin,
no presenta -a excepcin de la firma alguno de los requisitos esenciales previstos en la ley,
el cual puede completarse en forma ulterior pero hasta antes de su presentacin para su
pago o cumplimiento, segn los acuerdos y lineamientos que las partes hubieren pactado
para dicho efecto. Generalmente, esta figura se presenta respecto a ttulos valores
singulares como la letra de cambio y el pagar.

DISPOSICIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS SOBRE EL


TTULO VALOR INCOMPLETO
En cumplimiento de las atribuciones previstas en el artculo 349 de la Ley N 26702, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, la Superintendencia de Banca y Seguros, mediante
Circular N G-0090-2001 estableci disposiciones aplicables a las empresas que realicen
operaciones financieras y de seguros, que reciban ttulos valores emitidos o aceptados por
sus clientes en forma incompleta, para ser completados por dichas empresas segn los
acuerdos que hayan adoptado para tal efecto.

FUNCIN ECONMICA DEL TTULO VALOR INCOMPLETO


Como mencionramos al inicio de este artculo, los ttulos valores incorporan derechos
patrimoniales y la institucin de los ttulos valores incompletos se vincula con la
representacin de crditos. En particular, con los ttulos valores a la orden como las letras
de cambio y los pagars.

Desde luego, los ttulos valores a la orden facilitan la cobranza de una obligacin crediticia,
constituyendo esta la caracterstica principal de las obligaciones cartulares.

4.3. Nulidad de los Ttulos Valores.

La nulidad genera que el ttulo valor se considere ineficaz desde su emisin. De haber
producido alguno de sus efectos en la prctica, deber retornarse como si nunca se hubiera
dado.

La causal de nulidad regulada por la Ley en su artculo 21 est relacionada con los
intereses usureros. Debemos entender por intereses usureros a aquellos que son cobrados
aplicando una tasa mayor a la permitida por ley. La limitacin de la tasa de inters est
regulada por el artculo 1243 del Cdigo Civil, y es de aplicacin a las operaciones en las
que el acreedor no sea una empresa perteneciente al sistema financiero, pues stas tienen
libertad para fijar sus tasas de inters.

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Anexo de Lecturas

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ANEXOS DE LECTURAS

UNIDAD 1: SOCIETARIO I. RGIMEN GENERAL

1.1. El contrato de sociedad y la personalidad jurdica.

Obligatorias:
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El Contrato de Sociedad. En: Tratado de Derecho
Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 43-55.

Complementarias:
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Las personas jurdicas con fin econmico. En: Ius et
Veritas. Nmero 22. Lima: Revista editada por alumnos de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. 2001, pp. 127-136.
BORDA, Guillermo Julio. El abuso de la persona jurdica en el contrato de sociedad. En:
Contratacin Contempornea. Tomo 2. Lima: Palestra Editores. 2001, pp. 263-293.

1.2. Las acciones en la Sociedad Annima.

Obligatorias:
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Las acciones de las sociedad annimas. En: Tratado
de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 363-412.

Complementarias:
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La sociedad annima. Lima: Gaceta Jurdica. 2013, pp.
199-219.

1.3. rganos Sociales: Junta general de Accionistas Competencias Formalidades,


Clasificacin- Representacin, Impugnacin de Acuerdos.

Obligatorias:
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo y GARCA LOCATELLI, Javier. La Junta General de
Accionistas. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp.
413-431.
TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. El derecho de impugnacin de los acuerdos
societarios. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp.
553-581.

Complementarias:
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Respecto a la legitimidad para efectuar la convocatoria a
la junta general de accionistas, Prevalece la Ley General de Sociedades o el Estatuto?. En:
Derecho Comercial. Temas Societarios. Tomo XII. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de
Lima. 2013, pp. 207-224.
VEGA VELASCO, Jorge. Impugnacin y nulidad de acuerdos societarios. En: Tratado de
Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 525-551.
TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Problemtica de las juntas generales en la
jurisprudencia societaria. Lima: Gaceta Jurdica. 2009, pp. 39-69.

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1.4. La limitacin de responsabilidad de los socios.

Academia de la Magistratura
Obligatorias:
SALVADOR CODERCH, Pablo y otros. Derecho de daos y responsabilidad ilimitada en las
sociedades de capital. En: InDret 3/2003. Ver: http://www.indret.com/pdf/145_es.pdf.
GUILA-REAL, Jess. La responsabilidad limitada de los socios de las sociedades de
capitales por las deudas sociales: el estado de la discusin. Ver:
http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDerecho/
AreaDerechoMercantil/Investigaci%F3n/Trabajos%20y%20WP/Trabajos%20y%20Working%
20Papers/jaar%20-%20responsabilidad%20limitada.pdf

1.5. Administracin de la Sociedad: el directorio, concepto. eleccin del directorio,


impedimentos, vacancia. la gerencia, nombramiento, atribuciones y duracin.
impedimentos, vacancia en el cargo.

Obligatorias:
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El Directorio de las sociedades annimas. En: Tratado de
Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 581-622.

Complementarias:
PICKMMANN DIANDERAS, Fernando. La Sociedad Annima Abierta en la Legislacin
Nacional. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 928-
951.
GUILLEN RISPA, Mila. La Sociedad Annima Cerrada. En: Tratado de Derecho Mercantil.
Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 889-928.

UNIDAD 2: SOCIETARIO II. ASPECTOS SUSTANCIALES

2.1. Nulidad del Pacto Social y Nulidad de los Acuerdos Societarios: Diferencias y
alcances.

Obligatorias:
WATKINS SEPLVEDA, Ana Mara. La Nulidad Absoluta y el Contrato de Sociedad. Ver:
https://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=5&cad=rja&ved=0C
EQQFjAE&url=http%3A%2F%2Fwww.rdpucv.cl%2Findex.php%2Frderecho%2Farticle%2Fdo
wnload%2F412%2F385&ei=qyLdUp7_KOjlsAT824DoBA&usg=AFQjCNEYS7J7U8iGQRNTu
3NrLP4GDw5tTw
ROMN OLIVAS, Manuel Alipio. El Derecho de impugnacin de acuerdos societarios. Lima:
Editora Jurdica Grijley. 2010, pp. 149-169.
JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Impugnacin y nulidad de acuerdos societarios.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 229. Lima: Gaceta Jurdica. 2012, pp. 303-307.

2.2. La sociedad mercantil y el Registro Pblico: La Fe Pblica, la Oponibilidad y la


Legitimacin en el mbito societario.

Obligatorias:
GONZALES LOLI, Jorge Luis. La inscripcin registral en el Registro de Sociedades. Actos
inscribibles, constitucin y representacin de la sociedad. En: Tratado de Derecho Mercantil.
Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 187-225.

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2.3. Las facultades y responsabilidades de los rganos de administracin. Teora del


rgano y Teora de la Representacin?
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Complementarias:
LIND PETROVIC, Norbert. El Objeto Social, alcances de la representacin de los
administradores y los actos ultra vires. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurdica. 2003, pp. 169-187.
MONTOYA ALBERTI, Alberto. La responsabilidad de los directores en las sociedades
annimas. En: Temas actuales de Derecho de la Empresa. IX Jornadas de Derecho de la
Empresa. Lima: Palestra Editores. 2006, pp. 87-121.

2.4. Anlisis de la exclusin de socios en la Ley General de Sociedades: El socio Moroso,


conflicto de intereses y otros supuestos.

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La sociedad annima. Lima: Gaceta Jurdica. 2013, pp.
155-179.

2.5. La reorganizacin societaria: La Fusin, Escisin y la reorganizacin simple.

Obligatorias:
ISRAEL LLAVE, Luz y FILOMENA RAMREZ, Alfredo. La Fusin y la escisin en la Nueva
Ley General de Sociedades. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta
Jurdica. 2003, pp. 1125-1205.

Complementarias:
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La sociedad annima. Lima: Gaceta Jurdica. 2013, pp.
507-533.
HERNNDEZ GAZZO, Juan Luis. Apuntes sobre la reorganizacin simple en la legislacin
peruana. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 1207-
1227.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La escisin de sociedades domiciliadas en distintas
oficinas registrales. En: Derecho Comercial. Temas Societarios. Tomo XII. Lima: Fondo
Editorial de la Universidad de Lima. 2013, pp. 257-278.

UNIDAD 3: CONTRATOS ASOCIATIVOS, BANCARIOS Y MODERNOS

3.1. Contratos asociativos: Contratos de consorcio, asociacin en participacin y joint


venture.

Obligatorias:
BENITES MENDOZA, Csar. Contrato de Asociacin en Participacin. En: Tratado de
Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 1359-1385.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. El Consorcio. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I.
Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 1385-1405.

Complementarias:
ETCHEVERRY, Ral Anbal. Contratos asociativos, negocios de colaboracin y consorcios.
Buenos Aires: Editorial Astrea. 2005, pp. 111-169.

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3.2. Contratos bancarios y financieros: tarjeta de crdito y cuenta corriente. Contratos


por adhesin y control de clusulas abusivas.
Academia de la Magistratura
Complementarias:
LORENZETTI, Ricardo Luis. Derecho contractual. Nuevas formas contractuales. Lima:
Palestra Editores. 2001, pp. 135-165.
CASTELLARES AGUILAR, Rolando. El contrato de cuenta corriente. En: Tratado de
Derecho Mercantil. Tomo III. Lima: Gaceta Jurdica. 2008, pp. 655-679.
RUBIEL, Juan Manuel. Contratos por adhesin., pp. 53-60.
ECHEVERRI SALAZAR, Vernica Mara. El control a las clusulas abusivas en los contratos
de adhesin con consumidores. En: Opinin Jurdica. Vol. 10. N 20. Medelln, pp. 125-144.
GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. Parte general y especial. Tomo II.
Buenos Aires. Editorial Astrea. 2006, pp. 297-324.
DE LA MAZA GAZMURI, Iigo. Los contratos por adhesin en plataformas electrnicas: Una
mirada al caso chileno. En: Script-ed. Volumen 2. 2005, pp. 283-299.

3.3. Contratos modernos: Factoring, Joint venture y Leasing.

Complementarias:
MONTOYA ALBERTI, Hernando. El contrato de Factoring. En: Tratado de Derecho
Mercantil. Tomo III. Lima: Gaceta Jurdica. 2008, pp. 493-547.
GIL PRELI, Alicia. Joint venture. En: Contratos en el Siglo XXI., pp. 89-105.
NAVARRO PALACIOS, Indira. El contrato de Leasing. En: Tratado de Derecho Mercantil.
Tomo III. Lima: Gaceta Jurdica. 2008, pp. 547-582.

UNIDAD 4: TTULOS VALORES

4.1. Ttulos Valores: Letra de Cambio, Pagare, Cheque.

Obligatorias:
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Los Principios Reguladores de los Ttulos Valores. En:
Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II. Lima: Gaceta Jurdica. 2004, pp. 75-93.

4.2. Eficacia y validez de ttulos valores en blanco: Llenados posteriormente e


implicancias jurdicas.

MORALES ACOSTA, Alonso y CASTILLO WONG, Maribel. Eficacia Jurdica de los Ttulos
Valores Incompletos. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II. Lima: Gaceta Jurdica.
2004, pp. 163-184.

4.3. Nulidad de los Ttulos Valores. Casos prcticos.

Complementarias:
Jurisprudencias. Anlisis de casos.
Ttulos Valores: Aspectos Generales. Dilogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurdica.
2004, pp. 3-23.
Casustica sobre Ttulos Valores. Revista Peruana de Jurisprudencia. Trujillo: Normas
Legales SAC. 2005, pp. 3-21.

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