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Academia de la Magistratura
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Academia de la Magistratura
Curso Derecho Comercial Bancario
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Academia de la Magistratura
La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado peruano, que tiene como
finalidad la formacin de aspirantes a la magistratura y el desarrollo de un sistema integral y
continuo de capacitacin, actualizacin, certificacin y acreditacin de los magistrados del
Per.
El CEFI de ASBANC, es una asociacin civil de fines educativos y sin nimo de lucro,
dedicada a cumplir tareas de formacin, especializacin, investigacin y extensin a travs
de la realizacin de actividades acadmicas que fortalecen el sistema financiero, promueven
la educacin e inclusin financiera, as como la especializacin y modernizacin del Estado
en mbitos que impactan en la bancarizacin y la competitividad del pas.
LIMA PER
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Curso Derecho Comercial Bancario
SLABO
Academia de la Magistratura
NOMBRE DEL CURSO: DERECHO COMERCIAL BANCARIO
I. DATOS GENERALES
II. PRESENTACIN
En esa lnea, un objetivo de este curso es abordar algunos de los contratos comerciales y de
financiamiento ms representativos, a fin de encontrar soluciones prcticas, justas y
homogneas.
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III. OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL:
Adquirir conocimientos especializados en temas comerciales (sociedades y su
funcionamiento), contratos comerciales modernos y ttulos valores, a fin de poder enfocar
adecuadamente los conflictos que se suscitan a diario y que se llevan a dilucidar en el Poder
Judicial.
OBJETIVOS ESPECFICOS:
1.1. El contrato de sociedad y 1.1. Reconoce las Actitud crtica ante los
la personalidad jurdica. particularidades de la lmites de la personalidad
1.2. Las acciones en la personalidad jurdica jurdica y los acuerdos
Sociedad Annima. de la sociedad. societarios impugnables y
1.3. rganos Sociales: Junta nulos.
general de Accionistas 1.2. Determina que
Impugnacin de Acuerdos. acuerdos pueden ser
1.4. La limitacin de objeto de
responsabilidad de los impugnacin.
socios.
1.5. Administracin de la 1.3. Identifica y analiza los
Sociedad: el directorio, rganos de
concepto, eleccin del administracin de la
directorio, impedimentos, sociedad y su
vacancia, la gerencia, responsabilidad.
nombramiento,
atribuciones y duracin,
impedimentos, vacancia en
el cargo.
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Curso Derecho Comercial Bancario
2.1. Nulidad del Pacto Social y 1. Establece cuando se Actitud crtica ante la
Nulidad de los Acuerdos trata de una nulidad del responsabilidad de los
Societarios: Diferencias y pacto social y sus rganos de administracin
alcances. diferencias con los y los supuestos de
2.2. La sociedad mercantil y el acuerdos societarios exclusin de socios, a fin
Registro Pblico: La Fe nulos. de que estos no sean
Pblica, la Oponibilidad y aplicados
la Legitimacin en el 2. Determina las incorrectamente.
mbito societario. facultades y
2.3. Las facultades y responsabilidad de los
Responsabilidades de los rganos de
rganos de administracin. administracin.
Teora del rgano y
Teora de la 3. Analiza los diversos
Representacin? supuestos de exclusin
2.4. Anlisis de la exclusin de de los socios regulados
socios en la Ley General en la Ley General de
de Sociedades: El socio Sociedades.
Moroso, conflicto de
intereses y otros
supuestos.
2.5. La reorganizacin
societaria: La Fusin,
Escisin y la
reorganizacin simple.
Lecturas obligatorias para la evaluacin:
8. WATKINS SEPLVEDA, Ana Mara. La Nulidad Absoluta y el Contrato de Sociedad.
Ver:
https://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=5&cad=rja&ve
d=0CEQQFjAE&url=http%3A%2F%2Fwww.rdpucv.cl%2Findex.php%2Frderecho%2Far
ticle%2Fdownload%2F412%2F385&ei=qyLdUp7_KOjlsAT824DoBA&usg=AFQjCNEYS
7J7U8iGQRNTu3NrLP4GDw5tTw
9. ROMN OLIVAS, Manuel Alipio. El Derecho de impugnacin de acuerdos societarios.
Lima: Editora Jurdica Grijley. 2010, pp. 149-169.
10. JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Impugnacin y nulidad de acuerdos
societarios. En: Actualidad Jurdica. Tomo 229. Lima: Gaceta Jurdica. 2012, pp. 303-
307.
11. GONZALES LOLI, Jorge Luis. La inscripcin registral en el Registro de Sociedades.
Actos inscribibles, constitucin y representacin de la sociedad. En: Tratado de
Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 187-225.
12. ISRAEL LLAVE, Luz y FILOMENA RAMREZ, Alfredo. La Fusin y la escisin en la
Nueva Ley General de Sociedades. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurdica. 2003, pp. 1125-1205.
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Lecturas complementarias:
LIND PETROVIC,
Academia de la Norbert. El Objeto Social, alcances de la representacin de los
Magistratura
administradores y los actos ultra vires. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I.
Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 169-187.
MONTOYA ALBERTI, Alberto. La responsabilidad de los directores en las sociedades
annimas. En: Temas actuales de Derecho de la Empresa. IX Jornadas de Derecho de
la Empresa. Lima: Palestra Editores. 2006, pp. 87-121.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La sociedad annima. Lima: Gaceta Jurdica. 2013,
pp. 155-179.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La sociedad annima. Lima: Gaceta Jurdica. 2013,
pp. 507-533.
HERNNDEZ GAZZO, Juan Luis. Apuntes sobre la reorganizacin simple en la
legislacin peruana. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica.
2003, pp. 1207-1227.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La escisin de sociedades domiciliadas en distintas
oficinas registrales. En: Derecho Comercial. Temas Societarios. Tomo XII. Lima:
Fondo Editorial de la Universidad de Lima. 2013, pp. 257-278.
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Lecturas complementarias:
MONTOYA
AcademiaALBERTI, Hernando. El contrato de Factoring. En: Tratado de Derecho
de la Magistratura
Mercantil. Tomo III. Lima: Gaceta Jurdica. 2008, pp. 493-547.
ETCHEVERRY, Ral Anbal. Contratos asociativos, negocios de colaboracin y
consorcios. Buenos Aires: Editorial Astrea. 2005, pp. 111-169.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Derecho contractual. Nuevas formas contractuales. Lima:
Palestra Editores. 2001, pp. 135-165.
CASTELLARES AGUILAR, Rolando. El contrato de cuenta corriente. En: Tratado de
Derecho Mercantil. Tomo III. Lima: Gaceta Jurdica. 2008, pp. 655-679.
RUBIEL, Juan Manuel. Contratos por adhesin., pp. 53-60.
ECHEVERRI SALAZAR, Vernica Mara. El control a las clusulas abusivas en los
contratos de adhesin con consumidores. En: Opinin Jurdica. Vol. 10. N 20.
Medelln, pp. 125-144.
GIL PRELI, Alicia. Joint venture. En: Contratos en el Siglo XXI., pp. 89-105.
NAVARRO PALACIOS, Indira. El contrato de Leasing. En: Tratado de Derecho
Mercantil. Tomo III. Lima: Gaceta Jurdica. 2008, pp. 547-582.
GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. Parte general y especial.
Tomo II. Buenos Aires. Editorial Astrea. 2006, pp. 297-324.
DE LA MAZA GAZMURI, Iigo. Los contratos por adhesin en plataformas
electrnicas: Una mirada al caso chileno. En: Script-ed. Volumen 2. 2005, pp. 283-299.
4.1. Ttulos Valores: Letra de 1. Reconoce los principios Actitud crtica ante la
Cambio, Pagare, Cheque. generales que regulan a aplicacin de los principios
4.2. Eficacia y validez de ttulos los ttulos valores. regulados de los ttulos
valores en blanco: valores y sobre la eficacia
Llenados posteriormente e 2. Identifica la eficacia jurdica de los ttulos
implicancias jurdicas. jurdica de un ttulo valor valores incompletos.
4.3. Nulidad de los Ttulos incompleto.
Valores. Casos prcticos.
3. Analiza casos sobre
nulidad de ttulos
valores.
Lecturas obligatorias para la evaluacin:
15. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Los Principios Reguladores de los Ttulos Valores.
En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II. Lima: Gaceta Jurdica. 2004, pp. 75-93.
16. MORALES ACOSTA, Alonso y CASTILLO Wong, Maribel. Eficacia Jurdica de los
Ttulos Valores Incompletos. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II. Lima: Gaceta
Jurdica. 2004, pp. 163-184.
Lecturas complementarias:
Jurisprudencias. Anlisis de casos.
Ttulos Valores: Aspectos Generales. Dilogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta
Jurdica. 2004, pp. 3-23.
Casustica sobre Ttulos Valores. Revista Peruana de Jurisprudencia. Trujillo: Normas
Legales SAC. 2005, pp. 3-21.
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Academia
V. MEDIOS de la Magistratura
Y MATERIALES.
Manual auto-instructivo.
Lecturas obligatorias y complementarias.
Casos prcticos.
Para el desarrollo de este curso, el discente cuenta con el acompaamiento del profesor
especialista quien ser el responsable de asesorarlo y orientarlo en los temas de estudio, a
la vez que dinamizarn la construccin del aprendizaje. As tambin, contarn con un
coordinador quien estar en permanente contacto para atender los intereses, inquietudes y
problemas sobre los diversos temas, as como para la orientacin de las habilidades de
estudio en la modalidad virtual.
VIII. PROGRAMACIN
El presente curso, se dictar bajo las modalidades presencial y semi presencial, segn lo
indicado en la tabla siguiente:
Horas
Modalidad Total Presenciales Estudio
1) Presencial 54 36 (9 sesiones) 18
2) Semi presencial 54 18 (4 sesiones) 36
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MODALIDAD PRESENCIAL
SESIN HORA
Academia de la Magistratura TEMA
1 Presencial 1.1 El contrato de sociedad y la personalidad jurdica:
1.2 Las acciones en la sociedad annima
1.4 La limitacin de responsabilidad de los socios
2 Presencial 1.3 rganos Sociales: Junta General de Accionistas
competencias, clasificacin, convocatoria, qurum y mayoras
3 Presencial 2.1 Nulidad del Pacto Social y Nulidad e impugnacin de
acuerdos.
4 Presencial 1.5 Administracin de la sociedad:
El Directorio: Concepto, eleccin, funcionamiento,
impedimentos y vacancia.
La Gerencia: Nombramiento, atribuciones y duracin.
Impedimentos y vacancia.
5 Estudio personal 2.2 La sociedad mercantil y el registro pblico: fe pblica,
oponibilidad y legitimacin en el mbito societario.
6 Estudio personal 2.3 Las facultades y responsabilidades de los rganos de
administracin. Teora del rgano y teora de la
representacin.
7 Estudio personal 2.4 Exclusin de socios: El socio moroso, conflicto de intereses
8 Presencial 2.5 La reorganizacin societaria: Fusin escisin y reorganizacin
simple.
9 Estudio personal 3.1 Contratos asociativos: consorcio, asociacin en participacin y
Joint venture
10 Presencial 3.2 Contratos Bancarios y financieros: tarjeta de crdito y cuenta
corriente. Contratos por adhesin y control de clusulas
abusivas.
11 Estudio personal 3.3 Contratos modernos: factoring, Joint Venture, Leasing
12 Presencial 4.1 Ttulos Valores: Letra de Cambio, Pagar y Cheque.
13 Presencial 4.2 Eficacia y validez de ttulos valores en blanco. Llenado
posterior e implicancias jurdicas.
14 Presencial 4.3 Nulidad de Ttulos Valores, Casos Prcticos.
MODALIDAD SEMIPRESENCIAL
SESIN HORA TEMA
1 Presencial 1.1 El contrato de sociedad y la personalidad jurdica:
1.2 Las acciones en la sociedad annima
1.3 rganos Sociales: Junta General de Accionistas
competencias, clasificacin, convocatoria, qurum y mayoras
1.4 La limitacin de responsabilidad de los socios
2 Presencial 2.1 Nulidad del Pacto Social y Nulidad e impugnacin de acuerdos
Administracin de la sociedad:
1.5 El Directorio: Concepto, eleccin, funcionamiento,
impedimentos y vacancia
3 Estudio personal 1.5 La Gerencia: Nombramiento, atribuciones y duracin.
Impedimentos y vacancia.
4 Estudio personal 2.5 La reorganizacin societaria: Fusin escisin y reorganizacin
simple
5 Estudio personal 2.2 La sociedad mercantil y el registro pblico: fe pblica,
oponibilidad y legitimacin en el mbito societario.
6 Estudio personal 2.3 Las facultades y responsabilidades de los rganos de
administracin. Teora del rgano y teora de la
representacin.
7 Estudio personal 2.4 Exclusin de socios: El socio moroso, conflicto de intereses
9 Estudio personal 3.1 Contratos asociativos: consorcio, asociacin en participacin y
Joint venture
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X. BIBLIOGRAFA
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INTRODUCCIN
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Partiendo de la base que las sociedades mercantiles son los instrumentos idneos para la
realizacin de las actividades econmicas, es propsito de este curso brindar al discente
una visin general de los principales instrumentos jurdicos propios de esta materia, para lo
cual se abarcarn las sociedades mercantiles desde su constitucin hasta su extincin, por
los contratos asociativos, bancarios y modernos y, finalmente, se ingresar a analizar el
mbito y casustica- de empleo de los ttulos valores.
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NDICE
SLABO ....................................................................................................................................
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INTRODUCCIN ....................................................................................................................12
UNIDAD 1: SOCIETARIO I. RGIMEN GENERAL ...............................................................14
Presentacin de la Unidad 1...................................................................................................15
Contenido Temtico:...............................................................................................................15
1.1. El contrato de sociedad y la personalidad jurdica ........................................................15
1.2. Las acciones en la Sociedad Annima. ........................................................................17
1.3. rganos Sociales: Junta General de Accionistas Impugnacin de Acuerdos.............18
1.4. La limitacin de responsabilidad de los socios..............................................................25
1.5. Administracin de la Sociedad ......................................................................................25
Lecturas obligatorias para la Unidad 1 ...................................................................................30
Casos para la Unidad 1 ..........................................................................................................31
Resumen de la Unidad 1 ........................................................................................................32
UNIDAD 2: SOCIETARIO II. ASPECTOS SUSTANCIALES ................................................36
Presentacin de la Unidad 2...................................................................................................37
Contenido Temtico:...............................................................................................................37
2.1 Nulidad del Pacto Social y Nulidad de los Acuerdos Societarios: Diferencias y
alcances. .......................................................................................................................37
2.2 La sociedad mercantil y el registro pblico: la fe pblica, la oponibilidad y la
legitimacin en el mbito societario. .............................................................................38
2.3 Las facultades y responsabilidades de los rganos de administracin. Teora del
rgano y Teora de la representacin? .........................................................................41
2.4 Anlisis de la exclusin de socios en la Ley General de Sociedades: El socio moroso,
conflicto de intereses y otros supuestos. ......................................................................41
2.5 La reorganizacin societaria: la fusin, escisin y la reorganizacin simple. ................42
Lecturas obligatorias para la Unidad 2 ...................................................................................54
Casos para la Unidad 2 ..........................................................................................................55
Resumen de la Unidad 2 ........................................................................................................56
UNIDAD 3: CONTRATOS ASOCIATIVOS, BANCARIOS Y MODERNOS ...........................64
Presentacin de la Unidad 3...................................................................................................65
Contenido Temtico:...............................................................................................................65
3.1 Contratos asociativos: Contratos de consorcio, asociacin en participacin ................65
3.2 Contratos bancarios y financieros: tarjeta de crdito y cuenta corriente. Contratos por
adhesin y control de clusulas abusivas. ....................................................................85
3.3 Contratos modernos: Factoring, Joint venture y Leasing. .............................................93
Lecturas obligatorias para la Unidad 3 .................................................................................109
Casos para la Unidad 3 ........................................................................................................109
Resumen de la Unidad 3 ......................................................................................................113
UNIDAD 4: TTULOS VALORES .........................................................................................129
Presentacin de la Unidad 4.................................................................................................130
Contenido Temtico:.............................................................................................................130
4.1. Ttulos Valores: Letra de Cambio, Pagare, Cheque. ...................................................130
4.2. Eficacia y validez de ttulos valores en blanco: Llenados posteriormente e implicancias
jurdicas. ......................................................................................................................175
4.3. Nulidad de los Ttulos Valores. ....................................................................................179
Lecturas obligatorias para la Unidad 4 .................................................................................180
Casos para la Unidad 4 ........................................................................................................181
Resumen de la Unidad 4 ......................................................................................................182
ANEXOS DE LECTURAS ....................................................................................................197
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Unidad
1 SOCIETARIO
Academia I: RGIMEN
de la Magistratura GENERAL
Presentacin de la Unidad 1.
La unidad temtica trata acerca de la importancia de las sociedades, el contrato de sociedad
y la personalidad jurdica, bases importantes de toda sociedad. Tambin se desarrollar lo
relativo a las acciones en la Sociedad Annima, que determinan la participacin de un socio
en la sociedad, los rganos Sociales (Junta General de Accionistas Competencias
Formalidades, Clasificacin), Representacin, Impugnacin de Acuerdos. Se tratar la
limitacin de responsabilidad de los socios, lo que permite diferenciar la responsabilidad por
las deudas de la empresa y de los socios.
Contenido Temtico:
1.1. El contrato de sociedad y la personalidad jurdica
1. La Sociedad
Para Garrigues la sociedad es un contrato que da origen a una persona jurdica o al menos,
a una organizacin, la cual ya no depende del contrato originario, sino que tiene su propio
estatuto, que se modifica sin contar con la voluntad de los primitivos contratantes1.
1 GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Mxico: Porra. 1979, pp. 106 y ss.
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2. Definicin de contrato
Segn el Cdigo Civil el contrato "Es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial". El contrato constituye una institucin
central tanto del Derecho Civil como de todo el ordenamiento jurdico privado, pues se basa
en la autonoma privada, que rige en el Derecho Civil y en el Derecho Mercantil.
La caracterstica fundamental del contrato de sociedad es que genera una persona jurdica
distinta a la de los socios que la integran, y con un patrimonio autnomo.
Los elementos propios (que los separan de otros contratos) del contrato de sociedad pueden
resumirse del siguiente modo: (i) las partes (es un contrato multipartes) acuerdan formar la
sociedad y se obligan a realizar aportes, que pueden consistir en bienes o servicios, los
cuales van a formar un fondo comn, dotado de cierta autonoma; (ii) se acuerda que los
aportes van a aplicarse a una actividad econmica, siendo la finalidad del contrato obtener
una ganancia apreciable en dinero, a travs de un objeto social; (iii) este contrato incluye el
2 Citado por VICENT CHULIA, Francisco. La sociedad en Constitucin. En: Estudios de Derecho Mercantil en
Homenaje a Rodrigo Ura. Madrid: Civitas. 1978.
3 SANCHEZ CALERO, Fernando y OLIVENCIA RUIZ, Manuel. Relaciones del rgimen jurdico de las sociedades
mercantiles y las cooperativas. En: El cooperativismo en la coyuntura econmica actual. Madrid: 1960.
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1. Definicin
4 ELAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada. Lima: Normas Legales. 1998, p. 43.
5 Para cambiar el objeto social se debe atravesar un procedimiento y constituye causal de separacin que el
socio puede invocar.
6 Citado por SASOT BETES, Miguel. Sociedades Annimas, Acciones, Bonos, Debentures y Obligaciones
precio (valores mobiliarios), en los que los recursos financieros captados a travs de su emisin constituyen
elementos patrimoniales comprometidos a las resultas de la explotacin de la sociedad receptora de los mismos.
(Cfr. BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Nueva ley de
Ttulos Valores. Lima: Gaceta Jurdica. 2000, p. 689).
8 SERRA PUENTE ARNAO, Gerardo. El Mercado de Valores en el Per. Lima. 1999, p.140.
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c) Es no formal.
d) Es causal, en la medida en que se vincula de modo directo con el negocio jurdico que
le Academia de la Magistratura
ha dado vida.
e) Es fungible, por su condicin de ttulo emitido en masa.
f) Confiere derechos de ejercicio continuado, subsisten mientras dura la vida de la
sociedad.
g) Es nominado, porque encuentra regulacin precisa dentro de la normativa societaria,
adems de tipificar a la annima.
h) Es de carcter mercantil.
Para algunos autores la accin es un certificado que acredita que su poseedor participa de
los derechos que le acuerda el instrumento constitutivo de la sociedad y, segn los casos,
las condiciones de emisin. Para otros, las acciones son ttulos valores.
El artculo 257 de la Ley de Ttulos Valores seala que la accin es un ttulo valor
representativo de derechos de participacin.
4. Clases de acciones
La junta general de accionistas (JGA), rgano supremo de la sociedad annima, tiene como
funcin el establecimiento de las directrices de la poltica econmica y de la actividad
jurdica de la empresa, mas no del gobierno de la sociedad, pues su rol no es el de ejercer
funciones ejecutivas.
Joaqun Garrigues9 plantea una distincin entre los rganos de representacin, a los cuales
confa la ejecucin de los negocios en curso; los rganos de vigilancia, encargados de
examinar la gestin de los primeros; y los rganos deliberantes (aqu se encuentra la JGA),
en los que se manifiesta la voluntad colectiva o social, a la que estn sometidos los dems
rganos, los cuales dependen, en su nombramiento, actuacin y revocacin de este rgano
soberano en la vida interna de la sociedad.10
9 GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Mxico: Editorial Porra SA. 1981, p. 473.
10 La participacin de las juntas generales en la adopcin de decisiones trascendentales de sociedades
annimas se ve reducida en compaas de accionariado difundido como las sociedades annimas abiertas, en
las que ostenta gran poder el Directorio, como encargado de su administracin. Un fenmeno totalmente opuesto
se observa en la marcha de las sociedades annimas cerradas de carcter familiar, o en aquellas que resaltan el
carcter personalista y el vnculo que mantienen los accionistas, en cuyos casos stos comnmente participan
en la gestin.
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1. Caractersticas
La JGAAcademia de la
es un rgano Magistratura
necesario para la existencia de la sociedad, que se reunir cuando la
ley o el estatuto as lo requieran, cuando la convoque el directorio o cuando de manera
convencional, accedan a hacerlo mediante la instalacin de una junta general universal.
Como no es un rgano ejecutor, requiere de otros rganos para aplicar e implementar sus
decisiones, por lo que se debe distinguir su rol del desempeado por los dems
representantes de la sociedad, quienes por efecto de la ley o la voluntad de la representada,
suplen la limitacin de la capacidad para obrar de stas.
De acuerdo al artculo 111 LGS, los accionistas constituidos en junta general, debidamente
convocada y con el qurum correspondiente, deciden los asuntos propios de su
competencia, por la mayora que establece la ley (se toman los acuerdos por mayora de
votos). Las decisiones adoptadas configuran la voluntad social, y por ende son obligatorias,
sometiendo inclusive a los disidentes y a los ausentes.
2. Convocatoria
Los accionistas deben ser convocados a una sesin de JGA por medio de un aviso en el
que se indiquen lugar, da y hora de celebracin de la junta general, as como los asuntos a
tratar as como la fecha de la segunda convocatoria (segn el artculo 113 LGS, entre la
primera y segunda reunin deben mediar no menos de tres ni ms de diez das).
La convocatoria se realiza por iniciativa del directorio, pues ste tiene a su cargo la
administracin y gestin de la sociedad y por tanto conoce de cerca la problemtica de la
misma, lo que le permite identificar los problemas que se susciten y, en los casos en que se
necesite, por el nivel de competencia, requerir de una decisin de la junta general; empero,
tambin uno o ms accionistas que representen no menos del 20% de las acciones
suscritas con derecho a voto pueden solicitar la celebracin de la junta general, en cuyo
caso el directorio debe publicar el aviso de la convocatoria dentro de los 15 das siguientes a
la recepcin de la solicitud, el que deber indicar los asuntos que los solicitantes propongan
tratar, debiendo celebrarse la junta dentro del plazo de 15 das de la fecha de publicacin de
la convocatoria.
Tambin prev la ley una convocatoria judicial a pedido del titular de una sola accin
suscrita con derecho a voto, en los casos en que la junta obligatoria anual o cualquier otra
ordenada por el estatuto, no se convoquen dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no
se traten los asuntos que correspondan, en cuyo caso ser convocada por el juez del
domicilio social, por el proceso no contencioso.
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3. Derecho de aplazamiento
Academia
El derecho de el
a solicitar la aplazamiento
Magistraturade la junta general, estrechamente relacionado con el
derecho de informacin del accionista, se consagra en el artculo 131 LGS: "A solicitud de
accionistas que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con
derecho a voto, la junta general se aplazar por una sola vez, por no menos de tres ni ms
de cinco das y sin necesidad de nueva convocatoria, para deliberar y votar los asuntos
sobre los que no se consideren suficientemente informados. Cualquiera que sea el nmero
de reuniones en que eventualmente se divida una junta, se la considera como una sola, y se
levantar un acta nica. En los casos contemplados en este artculo es de aplicacin lo
dispuesto en el primer prrafo del artculo 124".
Con esto la ley salva la eventualidad de que los accionistas asistan insuficientemente
informados a la junta, sin los elementos de juicio necesarios para decidir sobre su voto. Con
el aplazamiento de la junta, los accionistas que invoquen la falta o insuficiencia de
informacin, pueden exigir a los administradores que les proporcionen los datos que
requieren.
En este punto es conveniente sealar que el artculo 130 LGS establece lo siguiente:
Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso de la
misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos
comprendidos en la convocatoria. El directorio est obligado a proporcionrselos, salvo en
los casos en que juzgue que la difusin de los datos solicitados perjudique el inters social.
Esta excepcin no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en
la junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con
derecho a voto.
Esta norma establece un derecho indiscutible para todos los accionistas, el de informacin
relacionada con los puntos de agenda para celebrar una JGA.
Ciertamente, carecera de sentido acudir a una Junta en la que se participe y se vote, sin
contar con los elementos mnimos respecto de lo que se va a debatir en ella. Cmo tomar
decisiones sin tener la informacin para ello? Cmo aprobar balances sin los datos
contables de los ejercicios? Cmo aprobar o ratificar prstamos sin tener la menor idea
acerca de su necesidad, o sin conocer las condiciones de tales actos jurdicos?
A su vez, el deber de informar a los accionistas por parte de quienes tienen a su cargo la
marcha de la empresa (como Directores y/o como Gerentes) es una obligacin fundamental,
que forma parte de su accountability.
20
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La norma es clara, por cuanto establece el momento especfico desde el cual toda la
informacin debe, obligatoriamente, ponerse a disposicin del accionista: el da de
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publicacin de la de la Magistratura
convocatoria, y durante el horario de oficina de la sociedad. En otras
palabras, el accionista, desde el momento de la publicacin de la convocatoria, tiene por ley
el acceso fluido a toda la informacin pertinente en todas las horas de oficina de la empresa.
Este dispositivo contempla (art. 2) la insercin del artculo 52-A en la LGS, referido al
derecho que poseen los accionistas para solicitar informacin de la sociedad fuera de la
JGA.
De acuerdo a tal modificacin, actualmente cualquier accionista o grupo de ellos que juntos
representen no menos del 5% del capital pagado de la sociedad, podrn solicitar
informacin de la sociedad y sus operaciones en cualquier momento, sin necesidad de que
medie convocatoria a junta, salvo que se trate de informacin reservada o cuya divulgacin
pueda causar algn perjuicio para la sociedad.
Con esta nueva regla no solo se busca aminorar las deficiencias de comunicacin entre los
rganos de administracin y los accionistas, sino asegurar que las sociedades brinden de
modo regular informacin de todas las cuestiones referentes a la marcha de la
sociedad y equiparar el ejercicio del derecho de informacin en todas las formas de
sociedades annimas.
Este negocio jurdico, a su vez, tiene particularidades propias, pues pertenece al derecho
mercantil, requiriendo funcionalidad, dinamismo y operatividad para su desarrollo en el
11 Declaracin/es de voluntad, emitidas por los sujetos con el propsito de alcanzar un determinado resultado
prctico, que estando tutelado por el ordenamiento jurdico (por perseguir una finalidad socialmente razonable)
se convierte en resultado jurdico. En el caso del acuerdo societario, se trata de un negocio jurdico unilateral
pues la voluntad productora de efectos jurdicos es del rgano societario (si bien se forma por la coincidencia de
una serie de voluntades individuales que se funden entre s Crf. URA, MENNDEZ y GARCA DE ENTERRA.
Curso de Derecho Mercantil. Madrid, Civitas, 1999, p. 885), que es la JGA, rgano mximo de la sociedad, la
misma que constituye un ente autnomo de sus socios en general (y ergo tambin de los socios participantes en
la JGA que votaron a favor del acuerdo).
21
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Enrique Elas Laroza sostiene que el derecho de impugnacin se vincula con los derechos
polticos del accionista, ya que as como tiene derecho a participar en la voluntad de la
sociedad mediante la emisin del voto, tambin tiene derecho a velar porque dichas
decisiones se ajusten a lo previsto en la Ley y el pacto social y no lesionen los intereses de
la sociedad en beneficio exclusivo de algunos socios12.
Por su parte, Manuel Broseta Pont seala que aun cuando la junta general es el rgano
soberano de la sociedad, ello no quiere decir que su poder sea o pueda ser omnmodo,
acordando por mayora de capital lo que estime por conveniente13.
As, la impugnacin es un mecanismo procesal por medio del cual se cuestiona la validez
de un acuerdo que adolece de nulidad relativa (o anulabilidad). La pretensin de declaracin
de nulidad, por su parte, es otro mecanismo por el que se pide al juez revise la estructura
del acuerdo a fin de verificar la existencia de causal de nulidad absoluta.
A su vez, debe recordarse que tanto las causales de nulidad absoluta como las de nulidad
relativa, de ser estimadas, conllevan a la declaracin de nulidad del acto (acuerdo
societario).
12ELLAS LAROZA. Enrique. La ley General de Sociedades. Tomo 1. Trujillo: Editora Normas Legales. 2000. p. 306.
13BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Tomo 1. Madrid: Editorial Tecnos S.A. 1994. pp. 294 y
295.
22
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La nulidad se rige por lo dispuesto en los artculos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo
establecido en el artculo 35 cuando esta ley seale expresamente un plazo ms corto de
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caducidad.
Esta enumeracin atiende a las consecuencias jurdicas (nulidad) de los acuerdos que
adolezcan de alguna causal de invalidez, sin distinguir si se trata de causales de nulidad
absoluta o de anulabilidad, lo que es materia de distincin en el captulo especial
correspondiente a la sociedad annima.
En la LGS a los acuerdos anulables se les provee del mecanismo de la impugnacin, por lo
que puede considerarse que acuerdo impugnable es, a efectos de lo que el legislador quiso
decir, lo mismo que acuerdo anulable14.
14RUBIO CORREA, Marcial. Nulidad y anulabilidad: la invalidez del acto jurdico. Lima PUCP, 2003, Vol IX, p.
29. Ver tambin: ROMN OLIVAS, Manuel Alipio. El Derecho de impugnacin de acuerdos societarios. Lima,
Grijley, 2010, pp. 110 y ss.
23
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La impugnacin prevista en el primer prrafo del artculo anterior puede ser interpuesta por
los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposicin al
Academia
acuerdo, de la Magistratura
por los accionistas ausentes y por los que hayan sido ilegtimamente privados de
emitir su voto.
En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnacin slo puede ser interpuesta
respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de los titulares de dichas
acciones.
Se observa que los acuerdos societarios que pueden ser impugnados son aqullos que
afectan intereses de orden privado, por lo que en principio son vlidos y pueden ser objeto
de subsanacin por confirmacin (el art. 139 citado establece que no procede la
impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado
conforme a ley, al pacto social o al estatuto).
Asimismo, se aprecia que si el socio particip en la JGA y vot a favor del acuerdo, ya no
tendr legitimidad para obrar (ya no podr impugnar el acuerdo), otro aspecto que refleja la
naturaleza del vicio y su consecuente mecanismo procesal.
El numeral citado seala que las causales de nulidad (absoluta) de acuerdos societarios son
las establecidas en la propia LGS o en el Cdigo Civil, precisando adems que tal
pretensin procede para acuerdos que vulneren normas imperativas.
Sobre este ltimo punto es conveniente indicar que la relacin entre el artculo 38 y el 150
de la LGS (el primero ubicado en la parte general y el segundo en la parte especial) no es
meramente de gnero a especie, pues ello no alterara la condicin de norma imperativa,
sino que implica un ejercicio de subsuncin parcial, dado que el art. 38 enumera la
consecuencia jurdica (de nulidad) de los acuerdos societarios que en general adolezcan de
alguna deficiencia estructural, sin distinguir si se trata de nulidad absoluta o nulidad relativa.
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Es as que debe relacionarse el art. 150 con los supuestos de nulidad absoluta del art. 38,
Academia
por lo que de la
la remisin Magistratura
debe ajustarse a la naturaleza de cada acuerdo en particular15.
Por ello, es adecuado sostener que existen 2 vas distintas para cuestionar la validez de los
acuerdos societarios: la impugnacin (por anulabilidad) y la de declaracin de nulidad
(absoluta), cada una por causales propias y excluyentes, con rutas procedimentales y plazos
de caducidad distintos, no siendo dable considerar que ambas son alternativas.
1. El gerente general
De conformidad con nuestra legislacin societaria, el gerente general es uno de los dos
rganos de administracin con que cuenta la sociedad. Es el producto de la divisin entre la
propiedad y la gestin; es la respuesta a la necesidad de especializacin y profesionalismo
en la administracin de una sociedad.
Seala Elas que "el trabajo de la gerencia se circunscribe a la ejecucin de los actos que
exige la correcta conduccin de los negocios, y para lograr la "correcta conduccin" es
necesario que el gerente general no sea cualquier persona, sino un profesional, un
especialista en el tema16. Una persona con las cualidades y los conocimientos necesarios
para enfrentar el da a da de la empresa.
El gerente general, a diferencia de otros rganos sociales como el directorio, adopta sus
decisiones individualmente. Es decir, esa sola persona debe evaluar y decidir respecto a la
totalidad de problemas que se van generando da a da en una sociedad. Es la cabeza
visible de una empresa "corresponde a los administradores la gestin de la empresa y la
representacin de la sociedad"17.
En este mismo sentido, Rodrigo Ura, Aurelio Menndez y Javier Garca de Enterra sealan
que "la sociedad annima, para su vida de relacin interna y externa, necesita valerse de un
rgano ejecutivo y representativo a la vez, que lleve a cabo la gestin cotidiana de la
sociedad y la represente en sus relaciones jurdicas con terceros18.
15 ROMN OLIVAS, Manuel Alipio. El Derecho de impugnacin de acuerdos societarios. Lima, Grijley, 2010, pp.
161 y ss.
16 ELAS LAROSA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Tomo II. Trujillo: Ediciones Normas Legales. 2000, p. 482.
17 SNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Madrid: Ciencias Jurdicas. 1997, p. 358.
18 URA, Rodrigo. MENNDEZ, Aurelio y GARCA DE ENTERRA, Javier. "La Sociedad Annima: rganos Sociales. Los
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As, el gerente general tiene una doble funcin, por un lado la de ejecutor en la gestin del
Academia
negocio, y por otrode la Magistratura
la representacin de la sociedad ante los distintos agentes que participan
en el mercado, consumidores, entidades estatales, entre otros.
La naturaleza ejecutiva es la caracterstica principal: este rgano social fue creado para ser
el ejecutor de las decisiones de los rganos colegiados. Por ello, debe ser un conocedor del
negocio, y su objetivo debe ser generar el mayor valor posible a la sociedad. Otra
caracterstica es la subordinacin a la que se encuentra sometida el gerente general
respecto a otros rganos sociales, la que no est referida solo al cumplimiento de los
acuerdos que adopten los rganos colegiados, sino que al referido objetivo para el cual fue
colocado en dicha posicin: obtener el mayor valor posible del negocio.
En sntesis, el gerente general debe generar las mayores utilidades posibles para los
accionistas -los reales propietarios de las empresas-.
En este sentido, el gerente tiene un marco de actuacin determinado por el directorio y las
facultades encargadas a ste por los rganos sociales. Es decir, el gerente general, a
diferencia del directorio, no tiene voluntad propia en aspectos en los cuales el directorio ha
decidido sobre un aspecto, el cual deber ser ejecutado por el gerente general.
En el caso del gerente general, la Ley General de Sociedades ha optado por un sistema de
responsabilidad subjetiva.
5. El Directorio
Por su parte, el artculo 155 de la LGS estipula que: () El estatuto de la sociedad debe
de establecer un nmero fijo o un numero de mximo y mnimo de directores. Cuando
el nmero sea variable, la junta general, antes de la eleccin, debe resolver sobre el
nmero de directores a elegirse para el periodo correspondiente. En ningn caso el
numero de directores es menor de tres ().
Pueden ser nombrados directores todas aquellas personas con capacidad de ejercicio, en
ese sentido la Ley General de Sociedades es muy claro en su Artculo 161 al especificar
26
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quienes no pueden ser ejercer el cargo de director, este artculo tiene concordancia con los
Artculos 42; 43 y 44 del Cdigo Civil.
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El ejercicio del cargo de director debe ser desempeado con la diligencia de un ordenado
comerciante y de un representante legal, tal como lo estable la Ley General de Sociedades
en el primer prrafo del Artculo 171.
Por ejemplo, JIMENEZ, para la legislacin espaola, seala que () los administradores
pueden ser personas fsicas o jurdicas, aunque en el segundo caso tendr que actuar
por medio del persona fsica, segn lo estipula el artculo 143 del RRM Espaol; y no
tienen que ser accionistas salvo que los estatutos as lo exijan. Tienen que tener
capacidad para obligarse y capacidad de obrar de acuerdo con las reglas generales
()19.
Se entiende, del articulado antes glosado que las facultades del directorio deben de ser las
suficientes para poder administrar las sociedad, sin embargo, se debe tener en cuenta que
la ley lo excluye de la toma de decisiones en determinados asuntos que son reservados
exclusivamente para la junta general.
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TEORA, PRAXIS
Lectura 1:
1. Cul es la naturaleza jurdica de la definicin de Sociedad?
2. Cules son las caractersticas propias de la categora contractual del contrato
plurilateral?
3. El contrato de sociedad da el surgimiento de la personalidad jurdica de la sociedad?
Lectura 2:
1. A qu se refiere la definicin accin-valor?
2. Cules son las caractersticas jurdicas de la accin?
3. Por qu en la legislacin y doctrina nacional se ha optado por la teora unitaria de los
ttulos valores, por el rgimen jurdico general del ttulo valor?
Lectura 3:
1. Qu tipo de rgano es la junta general de accionistas es, y por quienes se encuentra
conformada?
2. Cules son las limitaciones del poder de las juntas?
3. Ley General de Sociedades ha eliminado la distincin tradicional entre junta general
ordinaria y extraordinaria. Cul fue el sustento para realizar dicha accin?
Lectura 4:
1. Para el autor, el impugnar un acuerdo de junta es uno de los ms valiosos derechos
con que cuentan los socios para defender sus intereses dentro de una sociedad.
Cul es el sustento de esta afirmacin? Se considera una expresin de los
derechos polticos del socio?
2. Cules son las pretensiones procesales que los socios pueden ejercer su derecho de
impugnacin?
3. En qu casos se configura el supuesto de impugnacin referido a que un acuerdo
tenga un contenido contrario a la Ley General de Sociedades?
Lectura 5:
1. En el derecho espaol de sociedades, el objeto propio e indiscutido de la regla de la
responsabilidad limitada es el de las relaciones jurdicas contractuales, es decir, el de
la responsabilidad contractual?
2. Segn el autor: Los principios generales en materia de responsabilidad por el hecho
de otro (Respondeat Superior) e imputacin objetiva delimitan el mbito de la
responsabilidad objetiva de los accionistas por daos causados por la sociedad a
terceros?
3. Cules son los fundamentos de la limitacin de responsabilidad?
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(Continua)
TEORA, PRAXIS
Lectura 6:
1. Por qu la eficiencia de la responsabilidad limitada es calificada como un privilegio?
2. Por qu la responsabilidad limitada permite la diversificacin del riesgo?
3. La responsabilidad limitada supone el desplazamiento injustificado de los riesgos de
la empresa de los accionistas a los acreedores (externalizacin)?
Lectura 7:
1. Qu rganos concurren en la administracin de la sociedad, segn Garrigues?
2. Cul es la naturaleza jurdica del Directorio como rgano de administracin?
3. Por qu la designacin del directorio debe responder a criterios que contemplen
necesariamente la representacin de las minoras?
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CASO I:
Preguntas:
CASO II:
Preguntas:
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Resumen de la
Academia deUnidad 1
la Magistratura
1.1. El contrato de sociedad y la personalidad jurdica
1. La Sociedad
Las definiciones sobre sociedad son diversas y elaboradas desde distintos tipos de vista,
algunas matizadas en base a las teoras sobre la naturaleza jurdica de la sociedad, as,
tenemos las siguientes:
Para Snchez Calero y Olivencia Ruiz, la sociedad: Es una asociacin de personas que
quiere conseguir una finalidad comn a ellas, mediante la constitucin de un tipo o clase de
organizacin prevista por la ley21.
2. Definicin de contrato
El contrato es el punto de encuentro de las voluntades, un lugar comn por medio del cual
las partes se obligan. El contrato concebido de este modo se convierte en la institucin
central, en la piedra angular no solo del Derecho Civil, sino de todo el ordenamiento jurdico
privado. El Derecho Privado es contemplado desde esta perspectiva como una trama o una
urdimbre de contratos que los particulares celebran. Tanto el Derecho Civil como el Derecho
Mercantil son predios jurdicos donde reina la autonoma de la voluntad y por consiguiente el
contrato. Cabe precisar que el concepto moderno de contrato es producto del liberalismo.
20 Citado por VICENT CHULIA, Francisco. La sociedad en Constitucin. En: Estudios de Derecho Mercantil en
Homenaje a Rodrigo Ura. Madrid: Civitas. 1978.
21 SANCHEZ CALERO, Fernando y OLIVENCIA RUIZ, Manuel. Relaciones del rgimen jurdico de las sociedades
mercantiles y las cooperativas. En: El cooperativismo en la coyuntura econmica actual. Madrid: 1960.
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No existe una coincidencia absoluta entre los distintos autores, siendo los caracteres ms
comunes:
Prez Fontana considera que la accin no es un ttulo de contenido crediticio, sino un ttulo
incompleto cuyas caractersticas se aproximan ms a las de los ttulos de legitimacin que
otorgan a su tenedor el derecho de exigir una prestacin o transferirlo segn las normas que
establezca la ley o el estatuto.
Empero, el artculo 257 de la Ley de Ttulos Valores considera a la accin como un ttulo
valor representativo de derechos de participacin.
4. Clases de acciones
22Citado por SASOT BETES, Miguel. Sociedades Annimas, Acciones, Bonos, Debentures y Obligaciones
Negociables. Buenos Aires: ABACO. 1985, p. 33.
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1. Caractersticas
2. Convocatoria
Lo normal es que la convocatoria se haga por iniciativa del directorio en razn a que este
ltimo rgano social tiene a su cargo la administracin y gestin de la sociedad y por tanto
conoce de cerca la problemtica de la misma, lo que le permite identificar los problemas que
se susciten y, en los casos en que se necesite, por el nivel de competencia, requerir de una
decisin de la junta general para lo cual hace la convocatoria respectiva.
3. Derecho de aplazamiento
Es esencial que los acreedores de la sociedad tengan una prioridad real sobre los activos
sociales y no que puedan accionar contra el patrimonio de los socios.
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1.5. Academia de la de
Administracin Magistratura
la Sociedad
1. El gerente general
De conformidad con nuestra legislacin societaria, el gerente general es uno de los dos
rganos de administracin con que cuenta la sociedad. Es el producto de la divisin entre la
propiedad y la gestin; es la respuesta a la necesidad de especializacin y profesionalismo
en la administracin de una sociedad.
Una diferencia principal con el directorio es que el gerente general no es un rgano social
colegiado sino un ejecutivo de las decisiones del directorio. Es decir, el gerente general no
requiere de nadie ms para tomar las decisiones diarias de la sociedad, sin embargo debe
tener como objetivo la obtencin de rentas para los accionistas.
En el caso del gerente general, la Ley General de Sociedades ha optado por un sistema de
responsabilidad subjetiva.
5. El Directorio
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Academia de la Magistratura
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Unidad
2 SOCIETARIO
Academia II: ASPECTOS
de la Magistratura SUSTANCIALES
Presentacin de la Unidad 2.
La unidad temtica trata acerca de la importancia de establecer las diferencias y alcances
entre la nulidad del Pacto Social y la nulidad de los Acuerdos Societarios, as como, sobre la
sociedad y el Registro Pblico: La Fe Pblica, la Oponibilidad y la Legitimacin en el mbito
societario. Se analizar las facultades y Responsabilidades de los rganos de
administracin. Si nos hallamos ante la Teora del rgano y/o la Teora de la
Representacin. As como, se analizara los supuestos de la exclusin de socios en la Ley
General de Sociedades: El socio Moroso, conflicto de intereses y otros supuestos.
Finalmente, se determinar sobre la reorganizacin societaria: La Fusin, Escisin y la
reorganizacin simple.
Contenido Temtico:
2.1 Nulidad del Pacto Social y Nulidad de los Acuerdos Societarios: Diferencias y
alcances.
1. La accin de nulidad
Nuestros legisladores han optado permitir la rpida marcha de las actividades negociales de
la sociedad dado que se entendi que de otra manera se afectara la libre circulacin de los
capitales y la seguridad jurdica de las operaciones comerciales efectuadas con terceros.
37
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adoptado el acuerdo, no transferir parte de sus acciones, etc.), para que los socios puedan
ejercer la llamada pretensin de impugnacin. Sin embargo, se tiene la pretensin de
nulidadAcademia de la
contemplada enMagistratura
el artculo 150 de la Ley General de Sociedades, que permite
impugnar un acuerdo de junta sin necesidad de cumplir los excesivos requisitos antes
mencionados. Esta ltima no presenta mayores exigencias; puede ser ejercida por cualquier
persona que tenga legtimo inters (los propios accionistas, los administradores, un tercero
ajeno a la sociedad) para invalidar judicialmente, va proceso de conocimiento, los acuerdos
contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la Ley
General de Sociedades o en el Cdigo Civil.
Esto es, mediante esta pretensin procesal cualquier tercero o accionista (sin necesidad de
haber concurrido a la junta y dejar constancia de su oposicin, o haberse encontrado
ausente, etc.), podr solicitar la declaracin judicial de nulidad del acuerdo de junta de
accionistas, sin ms requerimientos que el demostrar su legtimo inters en que ste se
revoque, as como interponer la accin en el plazo de un ao contado desde su adopcin. Al
respecto, nos remitimos al punto 3 de este texto.
Asimismo, dicho texto normativo seala en su artculo 117 que "para la impugnacin de los
acuerdos nulos estn legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier
tercero que acredite inters legtimo", mientras que "para la impugnacin de acuerdos
anulables estn legitimados los accionistas que hubiesen hecho constar en acta su
oposicin al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegtimamente privados del voto,
as como los administradores".
Esta inscripcin es entendida como "la formalidad ms importante del proceso de fundacin
de la sociedad y. adems, es un requisito constitutivo del derecho de la sociedad a la
personalidad jurdica. En efecto esta ltima solo puede adquirirse mediante la inscripcin en
el Registro (...). La inscripcin completa el proceso de publicidad que la ley exige para toda
sociedad, iniciado con el otorgamiento de la escritura pblica. Por otra parte, la inscripcin
como acto indispensable para la formacin del negocio jurdico, sustituye al antiguo y
farragoso de la autorizacin estatal para la constitucin de sociedades (especialmente las
sociedades annimas), que era necesario en pases europeos tales como Francia, Espaa e
Inglaterra"23.
23 ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Trujillo: Editorial Normas Legales SAC. 2001, pp. 20-21.
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No todos los actos que realiza una sociedad tienen naturaleza inscribible. Al registro y a los
terceros que contratan con la sociedad solo les interesa conocer las situaciones jurdicas
relevantes de la persona jurdica, que por tal razn, merecen gozar de los efectos
sustantivos que determina la inscripcin registral. En especial se deben registrar los actos
referidos a la responsabilidad de la misma sociedad y de quienes actan en su
representacin.
El artculo 3 del Reglamento del Registro de Sociedades (en adelante RRS) establece como
actos inscribibles los siguientes:
Debe sealarse que la relacin de "actos no inscribibles" que contiene el artculo 4 del RRS
tiene carcter meramente enunciativo, siendo su finalidad poner de manifiesto los actos que
generan mayor confusin a los interesados respecto a la posibilidad de su inscripcin en el
Registro de Sociedades.
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a) Publicidad material: "El Registro otorga publicidad jurdica a los diversos actos o
derechos inscritos. El concepto de inscripcin comprende tambin a las anotaciones
preventivas, salvo que este Reglamento expresamente las diferencie. El contenido de las
partidas registra les afecta a los terceros aun cuando stos no hubieran tenido
conocimiento efectivo del mismo" (art. I del Ttulo Preliminar del Reglamento General de
los Registros Pblicos concordante con el arto 2012 del Cdigo Civil).
b) Publicidad formal: "El Registro es pblico. La publicidad registral formal garantiza que
toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y,
en general, obtenga informacin del archivo registral. El personal responsable del
Registro no podr mantener en reserva la formacin contenida en el archivo registral,
salvo las prohibiciones expresas establecidas en los Reglamentos del Registro" (art. 11
del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con
el arto 2012 del Cdigo Civil).
d) Principio de legalidad: "Los registradores califican la legalidad del ttulo en cuya virtud se
solicita la inscripcin. La calificacin comprende la verificacin del cumplimiento de las
formalidades propias del ttulo y la capacidad de los otorgantes, as como la validez del
acto que, contenido en aqul, constituye la causa directa e inmediata de la inscripcin.
La calificacin comprende tambin la verificacin de los obstculos que pudieran emanar
de las partidas registrales y la condicin de inscribible del acto o derecho. Se realiza
sobre la base del ttulo presentado, de la partida o partidas vinculadas directamente a
aqul y, complementariamente, de los antecedentes que obran en el Registro" (art. V del
Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con el
arto 2010 del Cdigo Civil).
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g) Principio de prioridad excluyente: "No puede inscribirse un ttulo incompatible con otro ya
inscrito o pendiente de inscripcin, aunque sea de igualo anterior fecha" (art. X del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con el arto
2017 del Cdigo Civil).
La exclusin del socio se realiza contra su voluntad (la ley prev una regulacin especfica
para evitar abusos por parte de la sociedad), lo que es distinto del ejercicio del socio de su
derecho de separacin24, la que es voluntaria y sin importar la voluntad de la sociedad;
tambin se produce el alejamiento cuando el socio vende sus acciones (la totalidad de su
paquete accionario).
Se establecen para ello diversos dispositivos para la exclusin del socio: los artculos 22
(para toda forma societaria), 248 (para la sociedad annima cerrada), 276 (para la sociedad
colectiva), 293 (para la sociedad comercial de responsabilidad limitada) y 303 inciso 3 (para
la sociedad civil), estableciendo por ejemplo que puede ser excluido el socio gerente [de la
sociedad comercial de responsabilidad limitada] que infrinja las disposiciones del estatuto
[social], cometa actos dolosos contra la sociedad o se dedique por cuenta propia o ajena al
mismo gnero de negocios que constituye el objeto social.
24 El artculo 200 regula el derecho de separacin del socio cuando se adopten acuerdos societarios atinentes al
cambio del objeto social, el traslado del domicilio social al extranjero o la creacin de limitaciones a la
transmisibilidad de las acciones, entre otras, sin perjuicio de otros dispositivos como el propio artculo 293 que,
referido a la exclusin del socio en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, tambin se pronuncia en
su ltimo prrafo en torno a la separacin del socio en dicha forma societaria.
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CONCEPTO DE FUSIN
El artculo 344 LGS regula el concepto y las formas que puede adoptar una fusin:
FORMAS DE FUSIN
b) Fusin por absorcin: una o ms sociedades se extinguen para ser absorbidas por otra
sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de las anteriores, de tal manera que
los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad absorbente.
42
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1. Unin de sociedades
En el artculo 363 LGS se califica como fusin simple el caso en que la sociedad absorbente
sea propietaria de todas las acciones o participaciones de las sociedades absorbidas, y se
seala que en este supuesto no es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos
en los incisos 3), 4), 5) y 6) del artculo 347, referidos a la informacin que debe contener el
proyecto de fusin en cuanto al canje de acciones o participaciones que se produce como
consecuencia de una fusin, as como al aumento del capital social que normalmente se da
en la sociedad resultante.
43
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El derecho de separacin para las fusiones (artculo 356 LGS) consiste en la posibilidad de
los accionistas de separarse de la sociedad por considerar que el acuerdo de fusin es
contrario a sus intereses.
EL PROYECTO DE FUSIN
La LGS no regula el proceso de elaboracin del proyecto ni seala reglas que deban
seguirse para efectos de desarrollar las negociaciones previas, siendo ste un tema
meramente privado que ha de desarrollarse de acuerdo a la voluntad de las partes. Pero el
contenido bsico del proyecto s se encuentra regulado, relacionado con el derecho a la
informacin de los accionistas a efecto de que puedan tomar una decisin, aprobando o no
la fusin proyectada por los administradores, con sus alcances y consecuencias.
i) No realizar actos significativos que puedan comprometer la aprobacin del proyecto por
la JGA hasta la fecha de las juntas generales en las cuales se discutir el proyecto
aprobado por los administradores (artculo 348 LGS).
ii) Convocar a las juntas generales o asambleas para que se apruebe o no el proyecto de
fusin (artculo 349 LGS).
iii) Responder frente a la sociedad y a sus socios por el contenido del proyecto (artculo 177
LGS)
El artculo 346 LGS establece que el directorio de cada una de las sociedades intervinientes
en la fusin es el rgano que aprueba o no por mayora absoluta- el texto del proyecto de
fusin.
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EL ACUERDO DE FUSIN
a) rgano competente
b) Convocatoria
El artculo 349 LGS establece que la convocatoria a la junta general o asamblea de las
sociedades para que se considere el proyecto de fusin debe efectuarse mediante aviso
publicado por cada sociedad participante con no menos de diez das de anticipacin a la
fecha de la celebracin de la junta o asamblea.
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Para las sociedades annimas la norma (art. 116 LGS) seala el contenido de todo aviso de
Academia
convocatoria de la
a junta Magistratura
general de accionistas, aplicndose tambin ella en el caso de la
sociedad en comandita por acciones y sociedad comercial de responsabilidad limitada (por
la remisin prevista en los artculos 282 y 294 LGS).
a) El proyecto de fusin.
b) Estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades participantes. En el
caso de las sociedades que se constituyeron en el mismo ejercicio en que se acuerda la
fusin. se exige la presentacin de un balance auditado cerrado al ltimo da del mes
previo al de la aprobacin del proyecto de fusin.
c) El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las
modificaciones al de la sociedad absorbente.
d) La relacin de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades
intervinientes.
El acuerdo de fusin debe ser adoptado con los mismos requisitos establecidos en la ley y el
estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y de su
estatuto, para todos los tipos societarios.
En cuanto al contenido del acuerdo de fusin, cabe citar lo dispuesto por el primer prrafo
del artculo 351 de la LGS que establece lo siguiente:
25 Si alguna o todas las sociedades intervinientes decidieran modificar los trminos y condiciones del proyecto de
fusin presentado por los directorios o administradores de las sociedades participantes, tales modificaciones
deben ser aprobadas por todas las sociedades.
26 El art 351 LGS seala que la fecha de entrada en vigencia de la fusin debe ser una fecha: cada una de las
sociedades participantes debe fijar la misma de entrada en vigencia de la fusin. Asimismo, la fecha de entrada
en vigencia tiene como efecto inmediato el cese de las operaciones y los derechos y obligaciones de las
sociedades que se extinguen.
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La escritura pblica de fusin debe ser otorgada una vez vencido el plazo de treinta das,
contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso de fusin, si no hubo oposicin
al acuerdo (si lo hubo, otorgar levantada que sea la oposicin o concluido el proceso
judicial que la declare infundada).
La escritura pblica de fusin (artculo 358 LGS) debe contener: i) los acuerdos de las juntas
o asambleas de las sociedades participantes; ii) el pacto y estatutos de nueva sociedad o las
modificaciones del pacto social y estatuto de la sociedad absorbente; ii) la fecha de entrada
en vigencia de la fusin; iii) la constancia de publicacin de los avisos del acuerdo de fusin,
dejando libertad a las sociedades para incorporar los dems pactos que estimen pertinentes.
BALANCES
Estos balances de fusin deben ser los elaborados por las sociedades que se extinguen con
referencia al da anterior al de la fecha en que la fusin produce sus efectos, y el balance
que elabora la sociedad resultante al da de la fecha de entrada en vigencia de fusin.
i) Cada una de las sociedades que se extingue por fusin debe formular un balance
cerrado al da anterior al de la fecha de entrada en vigencia. Ntese que la fecha de
cierre del balance que deben elaborar las sociedades extinguidas es el da anterior a la
fecha en que la fusin producir sus efectos, por lo que permitir visualizar el valor del
patrimonio transferido a la sociedad resultante.
ii) La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, deber formular un balance de
apertura al da de entrada en vigencia de la fusin, lo que permitir identificar la
confusin de patrimonios de las sociedades participantes.
iii) Las sociedades indicadas tendrn un plazo de treinta das calendario, contado a partir de
la fecha de entrada en vigencia de la fusin, para elaborar los balances y aprobarlos.
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Esta vez s estamos ante un plazo razonable para que las sociedades puedan cumplir
con esta obligacin.
iv) El Academia de la Magistratura
rgano que aprueba el balance es el directorio o el gerente en caso de sociedades sin
directorio.
v) Los balances deben ser puestos a disposicin de los socios, accionistas, obligacionistas
y dems titulares de derechos de crdito o ttulos especiales por no menos de sesenta
das calendario luego del plazo mximo para su preparacin.
2. Escisin
CONCEPTO DE ESCISIN
De acuerdo a los artculos 367 y 368 LGS el concepto y caracteres de la escisin son:
27 La desconcentracin del riesgo econmico empresarial en varias unidades jurdicas facilita una mayor
flexibilidad y adecuacin de la financiacin de las explotaciones separadas.-
28 La especializacin permite la realizacin de actividades econmicas con mayor eficiencia.
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En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o
participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades
absorbentes, en su caso".
FORMAS DE ESCISIN
Las dos formas de acuerdo a la LGS por las que se puede acordar una escisin son:
a.1. Escisin total por constitucin: cada uno de los bloques patrimoniales segregados da
lugar a la constitucin de una nueva sociedad.
a.2. Escisin total por absorcin: cada uno de los bloques patrimoniales segregados pasa a
ser absorbido por sociedades preexistentes.
a.3. Escisin total mixta: por lo menos un bloque patrimonial se segrega para constituir una
sociedad nueva y otro bloque patrimonial se transfiere a una sociedad preexistente.
b.1. Escisin parcial por constitucin: el bloque o bloques patrimoniales que son
segregados por la sociedad escindente se destinan a la creacin de nuevas
sociedades.
b.2. Escisin parcial por absorcin: el bloque o bloques patrimoniales que son segregados
por la sociedad escindente se transfieren a sociedades preexistentes.
b.3. Escisin parcial mixta: por lo menos un bloque patrimonial de la sociedad escindente
se segrega para constituir una sociedad nueva y otro bloque patrimonial se transfiere a
una sociedad preexistente.
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3. Un fondo empresarial".
Academia
La definicin de la de
LGSlade
Magistratura
bloque patrimonial es importante, porque no contiene la exigencia
de que el patrimonio que se segregue va escisin constituya una "unidad econmica", y ello
es adecuado por cuanto lo relevante de una escisin no es que el bloque patrimonial que se
transmita constituya una unidad econmica o empresarial, sino que se convierta en ella
dentro de la sociedad beneficiaria que lo recibe, con lo que puede transferirse un bloque
conformado por elementos patrimoniales heterogneos sin vinculacin operativa para que
adquieran unidad y utilidad al sumarse al patrimonio de la sociedad beneficiaria.
Es de sealar que los pasivos pueden existir siempre que coexistan con activos; pueden
escindirse bloques patrimoniales con valor neto negativo; por ello, hay quienes consideran
que deberan poderse segregar bloques compuestos solo por pasivos.
Esto significa la continuidad de los socios en la sociedad absorbente, para lo cual se deber
seguir observar el principio de proporcionalidad (artculo 368), por el cual los socios o
accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones de las
sociedades beneficiarias en proporcin a su participacin en el capital social en las
sociedades escindidas, salvo pacto en contrario.
El mismo artculo 367 LGS dispone que la sociedad escindida "ajusta su capital en el monto
correspondiente", dado que la cifra del capital social de la sociedad escindida puede ser
disminuida o aumentada como consecuencia de la escisin parcial.
Es de sealar que si las sociedades beneficiarias de la escisin son nuevas, no ser inusual
que conformen su capital social con el monto correspondiente al valor neto del bloque
patrimonial transferido, y, si ya existen, que aumenten su capital social en el monto
correspondiente a dicho bloque.
PROYECTO DE ESCISIN
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EL ACUERDO DE ESCISIN
Convocatoria: mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de
diez das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea.
Requisitos para la adopcin del acuerdo: los mismos requisitos establecidos en la ley y el
estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y de su
estatuto.
Publicacin del acuerdo de escisin: cada uno de los acuerdos adoptados por las juntas
o asambleas de las sociedades participantes debe ser publicado 3 veces, con intervalo de
cinco das entre cada aviso (artculo 380 LGS), y podrn ser publicados de forma
independiente o conjunta por las sociedades participantes, siendo esta obligacin un
mecanismo de informacin a favor de los socios o accionistas y de los acreedores de las
sociedades participantes para asegurarles el ejercicio de los mecanismos de defensa
correspondientes.
BALANCES
La LGS ha establecido igual regulacin que en la Fusin.
3. La reorganizacin simple
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El bloque patrimonial se definir por los activos y/o pasivos que se destinen a tal fin. A
diferencia de la escisin, las acciones no se otorgan a los accionistas o socios de la
empresaAcademia de laelMagistratura
que transfiere activo sino a la empresa aportante.
Elas Laroza seala que: El artculo 391 de la Ley, () regula la operacin que algunos
autores denominan segregacin patrimonial, (). En efecto, la norma seala que se
considera reorganizacin el acto por el cual una sociedad segrega uno o ms bloques
patrimoniales y los aporta a una o ms sociedades, nuevas o preexistentes, recibiendo a
cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos
aportes. ()
En conclusin, el artculo 391 permite que estos aportes de bloques patrimoniales puedan
ser clasificados como una forma de reorganizacin societaria, pues es la que normalmente
se emplea para desconcentrar una sociedad en un grupo de sociedades, mediante la
conversin de la persona jurdica original en una sociedad holding. Pero, an siendo un
claro ejemplo de reorganizacin y desconcentracin empresarial, no cumple con los
caracteres esenciales de la escisin29.
29ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Per. Trujillo: Editora
Normas Legales. 1999, p. 842.
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TEORA, PRAXIS
Lectura 8:
1. La nulidad debe surgir del objeto social, o sea, del giro o actividad expresada en el
contrato de sociedad, o de la causa ilcita?
2. El juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de sociedad?
3. La nulidad por objeto ilcito es inconfirmable e imprescriptible?
Lectura 9:
1. La nulidad de un acuerdo societario en general opera cuando esta contraviene el
estatuto o una norma legal de carcter imperativo?
2. Pueden las partes procesales convenir que el acuerdo cuestionado es
efectivamente nulo?
3. Si propuesta la impugnacin por parte de uno o ms de los participantes de la
organizacin. La decisin involucra tambin a los otros, estn o no legitimados?
Lectura 10:
1. Explique las diferencias entre la impugnacin como mecanismo procesal por medio
del cual se cuestiona la validez de un acuerdo que adolece de nulidad relativa (o
anulabilidad) de la pretensin de declaracin de nulidad, como mecanismo por el que
se pide al juez revisar la estructura del acuerdo a fin de verificar la existencia de
causal de nulidad absoluta.
2. Las causales de anulabilidad protegen un derecho o inters individual o societario?
3. Quines poseen la legitimidad activa en la impugnacin de acuerdos?
Lectura 11:
1. Cul es la justificacin para que ciertos tipos de actos de las sociedades puedan ser
inscritos?
2. El principio de publicidad material consagra la seguridad jurdica y la oponibilidad de
los actos inscritos por parte de las sociedades?
3. Qu se entiende por el principio de fe pblica registral y el tercero registral
societario?
Lectura 12:
1. Cules son los caracteres esenciales de la fusin?
2. Cmo se da la transmisin de los patrimonios en bloque y a ttulo universal de las
personas jurdicas que se extinguen?
3. Cmo se da la extincin de las sociedades incorporadas o absorbidas?
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CASO I:
Preguntas:
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Resumen de la Unidad 2
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2.1 Nulidad del Pacto Social y Nulidad de los Acuerdos Societarios: Diferencias y
alcances.
1. La accin de nulidad:
A su vez, debe recordarse que tanto las causales de nulidad absoluta como las de nulidad
relativa, de ser estimadas, conllevan a la declaracin de nulidad del acto (acuerdo
societario).
Esta enumeracin atiende a las consecuencias jurdicas (nulidad) de los acuerdos que
adolezcan de alguna causal de invalidez, sin distinguir si se trata de causales de nulidad
absoluta o de anulabilidad, lo que es materia de distincin en el captulo especial
correspondiente a la sociedad annima.
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de acuerdo societario) para que sea declarado judicialmente nulo. Los segundos (causales
de nulidad) tutelan un vicio de tal magnitud que desborda la esfera privada e inclusive
Academia
societaria, de la intereses
y vulnera Magistratura
generales de orden pblico, contraviniendo normas
imperativas, por lo que no pueden ser subsanados mediante confirmacin.
En la LGS a los acuerdos anulables se les provee del mecanismo de la impugnacin, por lo
que puede considerarse que acuerdo impugnable es, a efectos de lo que el legislador quiso
decir, lo mismo que acuerdo anulable.
Se observa que los acuerdos societarios que pueden ser impugnados son aqullos que
afectan intereses de orden privado, por lo que en principio son vlidos y pueden ser objeto
de subsanacin por confirmacin (el art. 139 citado establece que no procede la
impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado
conforme a ley, al pacto social o al estatuto).
Asimismo, se aprecia que si el socio particip en la JGA y vot a favor del acuerdo, ya no
tendr legitimidad para obrar (ya no podr impugnar el acuerdo), otro aspecto que refleja la
naturaleza del vicio y su consecuente mecanismo procesal.
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El numeral citado seala que las causales de nulidad (absoluta) de acuerdos societarios son
las establecidas en la propia LGS o en el Cdigo Civil, precisando adems que tal
pretensin procede para acuerdos que vulneren normas imperativas.
Sobre este ltimo punto es conveniente indicar que la relacin entre el artculo 38 y el 150
LGS (el primero ubicado en la parte general y el segundo en la parte especial) no es
meramente de gnero a especie, pues ello no alterara la condicin de norma imperativa,
sino que implica un ejercicio de subsuncin parcial, dado que el art. 38 enumera (como se
seal en el punto 4.2 de esta resolucin) la consecuencia jurdica (de nulidad) de los
acuerdos societarios que en general adolezcan de alguna deficiencia estructural, sin
distinguir si se trata de nulidad absoluta o nulidad relativa.
Es as que debe relacionarse el art. 150 con los supuestos de nulidad absoluta del art. 38,
por lo que la remisin debe ajustarse a la naturaleza de cada acuerdo en particular.
Por ello, es adecuado sostener que existen 2 vas distintas para cuestionar la validez de los
acuerdos societarios: la impugnacin (por anulabilidad) y la de declaracin de nulidad
(absoluta), cada una por causales propias y excluyentes, con rutas procedimentales y plazos
de caducidad distintos, no siendo dable considerar que ambas son alternativas.
Esto es, que todo acuerdo contrario a la Ley General de Sociedades pueda ser cuestionado
va accin de impugnacin o va accin de nulidad.
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b) Publicidad formal: "El Registro es pblico. La publicidad registral formal garantiza que
toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y,
en general, obtenga informacin del archivo registral. El personal responsable del
Registro no podr mantener en reserva la formacin contenida en el archivo registral,
salvo las prohibiciones expresas establecidas en los Reglamentos del Registro" (art. 11
del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con
el arto 2012 del Cdigo Civil).
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d) Principio de legalidad: "Los registradores califican la legalidad del ttulo en cuya virtud se
solicita la inscripcin. La calificacin comprende la verificacin del cumplimiento de las
formalidades propias del ttulo y la capacidad de los otorgantes, as como la validez del
acto que, contenido en aqul, constituye la causa directa e inmediata de la inscripcin.
La calificacin comprende tambin la verificacin de los obstculos que pudieran emanar
de las partidas registrales y la condicin de inscribible del acto o derecho. Se realiza
sobre la base del ttulo presentado, de la partida o partidas vinculadas directamente a
aqul y, complementariamente, de los antecedentes que obran en el Registro" (art. V del
Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con el
arto 2010 del Cdigo Civil).
g) Principio de prioridad excluyente: "No puede inscribirse un ttulo incompatible con otro ya
inscrito o pendiente de inscripcin, aunque sea de igualo anterior fecha" (art. X del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con el arto
2017 del Cdigo Civil).
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La exclusin del socio implica que el socio es alejado de la sociedad an contra su voluntad
(de modo forzoso); por otro lado se encuentra el ejercicio del derecho de separacin cuando
el socio se aleja de la sociedad por su propia voluntad. Finalmente, el socio puede transferir
todas sus acciones, con lo que configurar otro alejamiento voluntario.
1. Fusin
La LGS recoge las dos formas de fusin que son casi unnimemente aceptadas en
legislacin y doctrina comparadas:
a) Fusin por incorporacin o por constitucin: mediante esta forma de fusin dos o ms
sociedades se extinguen a fin de constituir una nueva sociedad, la cual ser la titular de
los patrimonios integrados de las anteriores. Como consecuencia de la fusin por
incorporacin, los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la
sociedad que se constituye al efecto.
b) Fusin por absorcin: en este caso, una o ms sociedades se extinguen para ser
absorbidas por otra sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de las anteriores,
de tal manera que los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la
sociedad absorbente.
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El artculo 347 LGS establece los puntos que debe contener de manera obligatoria el
proyecto de fusin, el cual debe incluir determinada informacin que el legislador ha
considerado primordial e imprescindible para que los accionistas puedan adoptar una
decisin de vital importancia para la sociedad.
El artculo 349 LGS establece que la convocatoria a la junta general o asamblea de las
sociedades a cuya consideracin ha de someterse el proyecto de fusin debe efectuarse
mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez das de
anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea.
La LGS establece que el acuerdo de fusin debe ser adoptado con los mismos requisitos
establecidos en la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de
su pacto social y de su estatuto. El acuerdo de fusin debe contener:
El artculo 355 LGS seala que los acuerdos adoptados por las juntas o asambleas de las
sociedades participantes deben ser publicados 3 veces, con intervalo de cinco das entre
cada aviso.
Tambin se establece que la escritura pblica de fusin debe ser otorgada una vez
vencido el plazo de 30 das contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso de
fusin, si no hubo oposicin al acuerdo (si hubo oposicin, la escritura pblica se deber
otorgar una vez levantada la oposicin o concluido el proceso judicial que la declare
infundada).
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2. Escisin
Es unaAcademia
alternativade la Magistratura
jurdica para conseguir la reestructuracin econmica de la sociedad y
alcanzar la desconcentracin30 y especializacin31 de la empresa, para actuar en el mercado
de una forma ms eficiente, pudiendo tambin ser un instrumento que articula procesos de
concentracin y expansin empresariales (por ejemplo, en los casos de escisin que
originan un reagrupamiento simultneo de los elementos patrimoniales de varias sociedades
extinguidas en otras preexistentes o nuevas, o en la aportacin del patrimonio o partes del
mismo de una sociedad a otras preexistentes). Las formas de escisin, de acuerdo a la
LGS, son:
a) Escisin total o propia: Esta forma implica la divisin del patrimonio de la sociedad
escindente en dos o ms bloques, lo cual da lugar a la extincin de la personalidad
jurdica de dicha sociedad. La escisin total, a su vez, presenta modalidades:
a.1. Escisin total por constitucin: cada uno de los bloques patrimoniales segregados da
lugar a la constitucin de una nueva sociedad.
a.2. Escisin total por absorcin: cada uno de los bloques patrimoniales segregados pasa a
ser absorbido por sociedades preexistentes.
a.3. Escisin total mixta: por lo menos un bloque patrimonial se segrega para constituir una
sociedad nueva y otro bloque patrimonial se transfiere a una sociedad preexistente.
b) Escisin parcial o impropia: Esta forma implica que la sociedad escindente no se extinga,
sino que mantenga su personalidad jurdica al no haber segregado la totalidad de su
patrimonio, y admite las siguientes modalidades:
b.1. Escisin parcial por constitucin: el bloque o bloques patrimoniales que son
segregados por la sociedad escindente se destinan a la creacin de nuevas
sociedades.
b.2. Escisin parcial por absorcin: el bloque o bloques patrimoniales que son segregados
por la sociedad escindente se transfieren a sociedades preexistentes.
b.3. Escisin parcial mixta: por lo menos un bloque patrimonial de la sociedad escindente
se segrega para constituir una sociedad nueva y otro bloque patrimonial se transfiere a
una sociedad preexistente.
3. La reorganizacin simple
30 La desconcentracin del riesgo econmico empresarial en varias unidades jurdicas facilita una mayor
flexibilidad y adecuacin de la financiacin de las explotaciones separadas.-
31 La especializacin permite la realizacin de actividades econmicas con mayor eficiencia.
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Presentacin de la Unidad 3.
Esta unidad temtica trata acerca de la importancia de los contratos asociativos, como el
consorcio y la asociacin en participacin, los cuales se emplean cotidianamente en
diversos sectores econmicos como el sector de inversin y en los contratos con el Estado.
Tambin se desarrollarn algunos contratos bancarios y financieros, tales como el de tarjeta
de crdito y de cuenta corriente, analizando lo relativo al control de clusulas abusivas y,
finalmente, se estudiarn los contratos modernos de Factoring, Joint venture y Leasing,
analizando su naturaleza jurdica y su uso en nuestro pas.
Contenido Temtico:
3.1 Contratos asociativos: Contratos de consorcio, asociacin en participacin
1. Regulacin
Los contratos de colaboracin empresarial se encuentran regulados por los artculos 438 al
448 de la Ley General de Sociedades. Asimismo, son de aplicacin las disposiciones
generales en materia de obligaciones y contratos contenidas en el Libro VI y VII del Cdigo
Civil.
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En primer lugar, debemos tener en cuenta que a pesar que estos contratos se
encuentran regulados en la Ley General de Sociedades, no es requisito para la validez
del contrato que los intervinientes sean sociedades, ms an, no es requisito que sean
personas jurdicas, por lo que es perfectamente posible que dos o ms personas
naturales celebren un contrato de colaboracin empresarial.
En segundo lugar, podemos sealar que los contratos asociativos tienen por objeto crear
y regular relaciones comerciales o empresariales entre los participantes del contrato,
quienes desarrollarn un negocio o empresa para obtener un beneficio en conjunto.
Los contratos de colaboracin empresarial no generan una persona jurdica, por lo que las
partes del contrato mantienen su independencia jurdica y patrimonial. Esta caracterstica de
los contratos de colaboracin empresarial, genera que los actos que se celebran con
terceros para llevar a cabo el negocio, tienen repercusin frente a todos los participantes,
con excepcin del contrato de asociacin en participacin en el que, como veremos ms
adelante, slo el asociante realiza actos con terceros.
Por lo tanto, en sus relaciones con terceros no existe una independencia de patrimonios
entre los participantes y el contrato de colaboracin empresarial, como s existe entre los
socios de una sociedad constituida de acuerdo a la Ley General de Sociedades y la
sociedad.
La ltima caracterstica con la que la Ley define a los contratos de colaboracin empresarial
es la formalidad. Segn la Ley, estos contratos deben celebrarse por escrito y no requieren
de inscripcin en los Registros Pblicos.
2. Contratos asociativos
El contrato de asociacin en participacin es aquel por el cual una persona, denominada
asociante, concede a otra u otras personas, denominadas asociados, una participacin en el
resultado o en las utilidades de uno o varios negocios del asociante, a cambio de
determinada contribucin.
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que requiere de mayores recursos para hacerlo crecer, lo que motiva la intervencin de los
asociados.
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Dada la naturaleza de esta modalidad de este contrato, el asociante acta en nombre propio
y la asociacin en participacin no tiene razn social ni denominacin, correspondindole al
asociante la gestin del negocio, sin que se genere un vnculo o responsabilidad entre los
asociados y los terceros con los que el asociante celebre operaciones para el negocio.
Asimismo, los asociados tienen derecho a que el asociante les rinda cuentas al trmino del
negocio realizado y al trmino de cada ejercicio.
En la medida que se trata de un contrato en el que los beneficios del negocio sern tanto
para el asociante como para los asociados, existe una restriccin por la cual el asociante no
puede atribuir participacin en el mismo negocio a otras personas sin el consentimiento
expreso de los asociados.
Un aspecto importante que se debe tener en consideracin es que para efectos de los
terceros que contratan con el asociante, los bienes que han aportado los asociados se
presumen de propiedad del asociante, salvo que se trate de bienes inscritos en Registros
Pblicos a nombre del asociado.
Salvo que se regule en forma distinta en el contrato, los asociados participan en las prdidas
en la misma medida en que participan en las utilidades y las prdidas que los afecten no
exceden el importe de su contribucin.
Asimismo, se puede establecer en el contrato que una persona participe en las utilidades sin
participacin en las prdidas as como que se le atribuya participacin en las utilidades o en
las prdidas sin que exista una determinada contribucin.
a) Negocio o actividad
Es el negocio o actividad que se desarrollar a travs de la asociacin y que constituye el
objeto de la celebracin del contrato.
b) Contribucin
Son los bienes o derechos que entregan cada uno de los asociados para participar en el
contrato. En principio, los asociados participan en las prdidas en la misma medida en que
participan en las utilidades y las prdidas que los afecten no exceden el importe de su
contribucin.
Sin embargo, se puede pactar que un asociado participe en las utilidades sin ser afectado
por las prdidas, as como que se le atribuya participacin en las utilidades o en las prdidas
sin que exista una determinada contribucin.
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c) Participacin
Es la retribucin que percibe cada uno de los asociados como resultado de los beneficios
Academia
obtenidos de la Magistratura
del negocio, en razn de su contribucin, aunque es posible establecer una
retribucin sin contribuir a la actividad.
Administrar el negocio.
Informar a los asociados sobre los resultados del negocio.
Entregar las participaciones correspondientes a cada uno de los asociados.
Aunque todos los consorciados tengan una participacin activa en la actividad empresarial,
es usual y recomendable que se designe a un gestor o administrador del consorcio, a quien
tambin se le pueden otorgar facultades de representacin en nombre de los dems
miembros del consorcio para que pueda contratar con terceros y realizar las operaciones
que requieran de la participacin de todos los miembros.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los bienes que utilizan los miembros del consorcio
para realizar las actividades que les corresponden a cada uno, segn el contrato, continan
siendo de propiedad exclusiva de stos.
Cuando se requiera adquirir bienes en forma conjunta, dichos bienes se regularn bajo el
rgimen de la copropiedad.
ELEMENTOS
El contrato de consorcio debe contener, al menos, el acuerdo sobre los siguientes
elementos:
a) Negocio
Es el negocio o actividad que se desarrollar a travs del consorcio y que constituye el
objeto de la celebracin del contrato.
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c) Participacin
Es la parte que le corresponde a cada consorciado de los beneficios o ganancias que se
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obtengan de la Magistratura
del negocio.
La propia ley reconoce esta posibilidad en el segundo prrafo del citado artculo al decir:
"Cuando el consorcio contrate con terceros (...)". De igual modo tampoco es frecuente, en la
prctica, que la responsabilidad del consorcio sea individual. Por el contrario en los
contratos que celebra el consorcio lo comn ser la solidaridad de la responsabilidad.
Sin embargo, conviene tener presente que incumplida la o las obligaciones asumidas por los
consorciados a travs de su representante, el acreedor deber promover una demanda
contra todos sus integrantes, pues estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo, tal
como lo seala el artculo 92 del Cdigo Procesal Civil.
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Friedman y Beguin definen al joint venture, como aquella que est constituida por una
empresa en la cual dos o ms partes... comparten riesgos financieros y la toma de
decisiones por medio de una participacin conjunta de capitales en una empresa comn
(...)32. Este tipo de asociacin se ha hecho comn en Asia, Amrica Latina, Africa y tambin
en Europa Oriental.
A su vez las denominadas joint ventures contractual o non equity, son una asociacin de
intereses en las que se comparten los riesgos pero no se forma una persona jurdica, ni hay
contribuciones de capital.
32 W.G. FRIEDMANN y Jean Pierre BEGUIN, Joint International Business in Ventures in Developing Countries,
Columbia University Press, New York, 1971, p. 32.
33 SIERRALTA RIOS, Anbal. Aspectos Jurdicos del Comercio Internacional. Lima: Fondo Editorial de la Academia
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Como se puede apreciar no hemos resaltado el criterio del lucro, pues aun cuando la joint
venture sea propicia para actividades con un inters patrimonial, deja lugar para cualquier
forma Academia de la
de vinculacin enMagistratura
que el lucro es consecuencia y no fin de la operacin. De esa
manera la figura puede convivir an dentro de un medio ambiente, en donde los co-
venturers se unen no slo para dividir los lucros, mas tambin para beneficiarse de la
economa que generaron.
As la equity joint venture surge derivada de una primera accin de ...joint venture cuando
es indispensable atribuir bienes y cuantiosos recursos a la operacin y las co-venturers
desean que ellos estn individualizados para una posterior disolucin, pero no es la accin o
causa primera de la actividad.
Sabemos, por la propia experiencia que la sociedad o sociedades creadas para atender las
necesidades de una joint venture pueden ser medio y no fin. Mas si la finalidad de una joint
venture no es la creacin de una entidad econmica autnoma y si la sociedad slo existe
para atender las exigencias de orden jurdico o tributario, sus objetivos reales siendo otras
las consideraciones inherentes a su existencia son, por tanto, secundarios.
Algunos ejemplos de ellos son la asociacin momentnea de empresas del derecho belga,
las sociedades simples del derecho suizo, la BGB, Gessllschaft del derecho alemn.
Como las operaciones de joint venture participan en uno de esos criterios de la forma y
caracterstica de este tipo de asociaciones, es que algunos las llaman joint venture por
oposicin al agrupamiento o consorcio35.
Los contratos de construccin pesada ocasionan la creacin de una forma muy particular de
joint venture: la asociacin del dueo de la obra y el constructor, o la asociacin de dos
empresas constructoras, o la vinculacin de un yacimiento o recurso natural y el explotador
del mismo; todo ello en razn de una doble preocupacin del cliente (dueo de la obra,
yacimiento): la transferencia de tecnologa y la plena responsabilidad del emprendedor de la
obra.
34 DUBISSON, M.. Les groupements dentreprises pour les marches internationaux. Pars: FEDUCI, 1979, p. 343.
35 BONVICCINI, D. Joint ventures: Tecnica Gioridicae Prassi; Societraria. Milan: Giuffre, 1977.
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Un ejemplo tpico de este aspecto son las llamadas joint ventures de inversiones que
resulta algunas veces, mas no siempre, en la creacin de personas jurdicas.
3. Objetivos y Plazos
Las joint venture tienen objetivos claros y precisos y en esto son iguales a las sociedades
mercantiles; pero su plazo es, casi siempre, delimitado por un trmino exacto y previamente
determinado.
Es propio del joint venture, estar destinado a una nica finalidad u objetivo, dice Sergio Le
Pera, Para que haya joint venture quienes en l participan deben efectuar una contribucin
al esfuerzo comn. Esta contribucin puede consistir en bienes, derechos o dinero, pero
tambin en industria, o simplemente en el tiempo aplicado a la ejecucin del proyecto. Estas
combinaciones deben ser acordadas de tal manera que por ellas se cree una comunidad de
intereses37.
Harry G. Henn indica que el negocio de joint venture se caracteriza por ser un acuerdo de
voluntades referente a un inters comn, demostrado por atribuciones conjuntas, con el
nimo de participar de los lucros e, ilimitadamente, de las prdidas.
DELIMITACION CONCEPTUAL
La inquietud por conocer lo reciente nos lleva casi siempre a querer saber o intentar definir
algo, an sin conocerlo, lo cual nos lleva a confusiones pues buscamos, comparar antes que
descubrir.
Esta figura con frecuencia ha sido confundida con otras, segn la cercana y tradicin de
cada pas. As para algunos es un consorcio, para otros una asociacin en participacin, y
para algunos, felizmente pocos, es una empresa formada por aportes o capitales de
empresas.
Arnold Wald indica que el consorcio es una forma reciente de concentracin empresarial...
que corresponde al joint venture del derecho norteamericano39. As tambin coinciden
36 DRUCKER, Peter. Management Tasks, Responsabilices and Practices. New York: Harper & Row, 1974.
37 LE PERA, Sergio. Joint venture y Sociedad. Buenos Aires: Ed. Astrea. 1989, pp. 74 y 75.
38 HENN, Harry G. Handbook of the Law of Corporation. St. Paul, Minn., Wesl Publishing Co. 1970, p. 78.
39 WALD, Arnold. Consorcio de Empresas. En: R.T. Informa N 119. Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo. 1974,
pp. 14 y 15.
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Tambin se ha incluido esta figura dentro del amplio campo de los contratos de cooperacin
empresarial. Mercadel y Janin llaman contratos de cooperacin inter-empresas a los
acuerdos... que tienen por finalidad el desenvolvimiento de acciones conjuntas (en el sector
de actividad de la empresa) en que ambas partes activan en pie de igualdad 43. Esa amplia
definicin permite agrupar acuerdos de distribucin de transferencia de tecnologa,
subcontratacin entre otros, y por tanto, puede convivir la nocin de joint venture.
Un trmino con el que el joint venture ha querido ingresar en nuestro sistema jurdico es el
de empresa conjunta por tratarse de una forma de cooperacin o de colaboracin que da
vida a una nueva unidad econmica cuya autonoma se determina por el fin distinto de aqul
que singularmente tienen las partes44. En tanto que, algunos tcnicos como Bayani S.
Aguirre la llaman empresa mixta. Varios textos de Naciones Unidas emplearon la
expresin co-empresa, que no tuvo popularidad.
En otra posicin se encuentran autores como Caballero Sierra, para quien el joint venture es
... una asociacin de dos o ms personas para realizar una empresa aislada que implica un
determinando riesgo (venture), para lo cual persiguen unidas un beneficio, pero sin crear
sociedad o corporacin alguna, y para ello se combinan propiedades, efectos, trabajo,
conocimiento, etc. En el joint venture, cada miembro acta como dueo y como agente de
los dems miembros, y por ende la promesa de uno equivale a la promesa de todos. Lo
ejecutado por un miembro se entiende ejecutado por todos y se presume autorizado para
realizar las actividades propias del joint venture. Todos los miembros asumen las prdidas
en la proporcin convenida, y sus obligaciones se encuentran limitadas a la duracin del
propio joint venture. Entre los miembros se establece una relacin de mutua confianza y
buena fe y mientras la organizacin se encuentra vigente no podr realizar por su propia
40 RODRIGUES PENTEADO, Mauro. Consorcios de Empresas. Sao Paulo: Ed. Biblioteca Pioneira de Direito
Empresarial. 1979, p. 129.
41 BULGARELLI, Waldirio. O Direito dos Grupos e a Concentracao de Empresas. Sao Paulo: Ed. Universitaria de
31.
44 TURATI, Cario. Economa e Organizzazione delle Joint venture. Miln: EGEA. 1990, p. 26.
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cuenta aquellas actividades y actos propios del joint venture, pues si as procediesen
debern reintegrar al fondo lo que hubieran obtenido de manera particular45.
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ANALISIS DEL JOINT VENTURE EN LA LEGISLACION NACIONAL
El trmino joint venture se encuentra establecido en el Decreto Supremo N 010-88-PE (22
de marzo de 1988) artculo 1 inciso a), que tena por objetivo adoptar diversas opciones de
participacin transitoria de embarcaciones pesqueras extranjeras especializadas para lograr
los objetivos nacionales de satisfacer la demanda alimenticia nacional. Tal norma sealaba
que en los contratos que se celebren con embarcaciones de bandera extranjera dentro de
aguas jurisdiccionales podan tener la modalidad de joint venture (artculo 1, inciso a),
Decreto Supremo N 010-88-PE).
Es slo a partir del Decreto Legislativo N 662 en que encontramos una referencia concreta
y caractersticas generales de lo que es el contrato de joint venture de acuerdo a la doctrina
internacional y la jurisprudencia que sobre la figura ha ido cincelando la prctica contractual
internacional.
Dicho numeral seala, ab initio, que el Estado promueve y garantiza las inversiones
extranjeras ...en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la
legislacin nacional. Posteriormente el mismo numeral seala entre las modalidades una
cuyas caractersticas generales podran estar indicando que se tratara de un joint venture.
En efecto el inciso h) del artculo 1 del Decreto Legislativo N 662 seala: (...) sern
consideradas como inversiones extranjeras las inversiones provenientes del exterior que se
realicen en actividades econmicas generadoras de renta bajo cualquiera de las siguientes
modalidades; (...) h) Los recursos destinados a contratos de asociacin en participacin o
similares que otorgan al inversionista extranjero una forma de participacin en la capacidad
de produccin de una empresa, sin que ello suponga aporte de capital y que corresponde a
operaciones comerciales de carcter contractual a travs de las cuales el inversionista
extranjero provee bienes o servicios a la empresa receptora a cambio de una participacin
en volumen de produccin fsica, en el monto global de las ventas o en las utilidades netas
de la referida empresa receptora.
Tal literal se aproxima a lo que podemos considerar un joint venture contractual pues seala
que el inversionista extranjero puede participar en la capacidad de produccin de una
empresa sin que ello suponga aporte de capital, lo que significa que puede actuar en
cualquier actividad y no involucrarse en el capital social de la empresa.
Finalmente, este breve proceso de determinacin legislativa del contrato de joint venture
alcanza una mayor precisin al promulgarse el Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera (Decreto Supremo N 014-92-EM) que no hace ms que recoger el articulado del
Decreto Legislativo N 708. As el Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera en su
45 CABALLERO SIERRA, Caspar. Los Consorcios Pblicos y Privados. Bogot: Ed. Temis, 1985. p. 67.
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artculo 204 seala: El titular de actividad minera podr realizar contratos de riesgo
compartido (joint venture) para el desarrollo y ejecucin de cualesquiera de las actividades
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mineras.
El inciso a) del artculo 1 del Decreto Supremo N 162-92-EFE, Reglamento de los Decretos
Legislativos Nos. 662 y 757 sobre Garantas a la Inversin Privada en el pargrafo a.3)
introduce el trmino inversiones de riesgo equiparndolo al de joint venture y manteniendo
un concepto de esta operacin similar al del Decreto Legislativo N 662 artculo 1, a.3)
cuando seala que: los recursos destinados a inversiones de riesgo (joint ventures), que
son las inversiones que realizan los inversionistas en bienes o servicios para las empresas,
que no constituyen aporte de capital sino operaciones comerciales de carcter contractual
por medio de las cuales se otorga al inversionista una participacin en el volumen de la
produccin fsica, en el monto global de las ventas, o en las utilidades netas de la empresa.
En el mbito de las normas sobre inversin ha sido incluido el contrato de joint venture en la
Ley de Promocin de la Inversin Privada en las Empresas del Estado; Decreto Ley N
26120 en su artculo 2 que modifica al artculo 2 del Decreto Legislativo N 674
encuadrndolo como una modalidad que promueve el crecimiento de la inversin privada en
el mbito de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado.
1. Origen
Sin perjuicio del hecho de que la asociacin de dos o ms personas para compartir la suerte
de un negocio es tan antiguo como el comercio mismo, es evidente que la figura de la
asociacin en participacin ha debido ir esbozndose a lo largo del tiempo para llegar a ser
el instituto con las caractersticas jurdicas que conocemos, y respecto de las cuales -se
podra decir que- ha existido consenso al momento de regular.
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Puede apreciarse que en cualquiera de las formas como los contratantes hubieran
instrumentado el objetivo que los convoc, la commenda no generaba un ente con
personalidad jurdica distinta de ellos. En esta figura era esencialla confianza entre los
participantes, ms an cuando constituye una nota distintiva de esta institucin el hecho de
que solo una de las partes era la que realizaba los actos de gestin (precisamente
atendiendo a la ausencia de personalidad jurdica). Al respecto, Broseta seala que eran el
mantenimiento secreto u oculto del contrato de commenda y las relaciones que sta
generaba sus caractersticas distintivas. La primera de las caractersticas ha sido adoptada
por la asociacin en participacin, tema que abordaremos en extenso cuando tratemos las
caractersticas de esta figura.
Para Sergio Le Pera, la partnership designa la relacin que existe entre dos o ms personas
que realizan un negocio en comn y la de stos con terceros, sin que su conformacin
importe el nacimiento de una persona jurdica. La partnership naci como una forma de
representacin, pues cuando alguno de sus miembros (partners) realizaba actos jurdicos,
los terceros podran asumir que los haca en representacin de todos, de tal modo que ante
un incumplimiento de la persona con la que se contrat, se encontraban habilitados para
dirigirse contra todos los conformantes de la partnership, como si fueran responsables
solidarios. La segunda caracterstica esencial de la partnership era la ausencia de limitacin
de su objeto, de tal modo que este tipo de contratos podran ser pactados para que las
partes lleven a cabo proyectos comunes, pero de manera general, sin definir con precisin
su objeto.
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De la primera parte de la norma transcrita se puede apreciar que la intencin del legislador
es dejar sentado que la motivacin de las partes al contratar es el nimo de cooperacin y,
yendo ms all de lo que establecen otros ordenamientos, no solo declara que el que realiza
el aporte es el asociado sino que en principio se dejara entender que al ser ambas partes
las aportantes, el negocio les pertenece a ambas. No obstante ello, la norma se ocupa de
aclarar que las cuentas en participacin no pueden dar lugar a la adopcin de una razn
social comn, pues el nico crdito comercial que puede ser utilizado en la operacin del
negocio es el del comerciante que tiene a cargo la gestin del mismo. Es este ltimo quien
realiza a nombre propio las actuaciones y asume individualmente la responsabilidad por las
mismas. No se ocupa el legislador espaol, en los cinco artculos que conforman el ttulo, de
hacer referencia alguna al rgimen de los aportes que realizan las partes, pero de hecho
establece que necesariamente el beneficio del partcipe no gestor ser aleatorio, y
depender exclusivamente de los resultados que se produzcan, no pudiendo por ende
establecerse una renta fija.
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As, mientras a las sociedades accidentales se les aplican las normas contenidas en el BGB,
las sociedades en participacin se rigen por las normas contenidas en el Cdigo de
Comercio. La diferencia entre una y otra figura tiene que ver con la determinacin o no del
negocio para el cual cada una se constituye, puesto que mientras las sociedades
accidentales -como su nombre lo indica- son constituidas para uno o ms negocios
especficos y aislados, en las sociedades en participacin la entrega de fondos es destinada
a la realizacin del comercio, empresa o explotacin, en general. Al igual que en el Derecho
italiano, la gestin corresponde exclusivamente al titular de la empresa, que es el nico que
adquiere derechos y contrae obligaciones con terceros para efectos del negocio.
Como adelantamos, la mayor diferencia entre una ley y otra se encuentra en el hecho de
que la nueva Ley de Sociedades regula no solo el contrato de asociacin en participacin,
sino tambin el contrato de consorcio, bajo un ttulo correspondiente a los llamados
contratos asociativos. Es respecto del contrato de consorcio que la ley actual realiza una
innovacin, atendiendo al hecho de que la finalidad comn del negocio no solo podra
manifestarse a travs de una operacin en la cual uno solo de los participantes es el que
gestiona y es el dueo del negocio. Los caracteres esenciales de la Asociacin en
Participacin hacen que la figura contractual no sea adecuada para el caso en que el inters
de los contratantes sea el de participar de manera activa en un negocio conjunto, aun
cuando mantengan su propia autonoma. Lo que ocurre es que las partes pueden estar
interesadas precisamente en que todas ellas sean conocidas como intervinientes activos de
un negocio, como por ejemplo, cuando las condiciones y habilidades de las partes pueden
determinar la contratacin con ellas como una unidad, sin que sean precisamente una
persona jurdica (el caso de las licitaciones pblicas es un ejemplo perfecto de esto).
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A fin de explicar la naturaleza jurdica del acto constitutivo de la sociedad (que tiene como
carcter distintivo el generar una persona jurdica distinta), Ascarelli sostiene que el negocio
por el cual se genera una sociedad es un contrato plurilateral, que se distingue por la
existencia de dos o ms partes que manifiestan su voluntad para unirse en un negocio
comn, de modo tal que se cree un sujeto de derechos distinto. As, las partes de ese
contrato plurilateral poseen: i) intereses contrapuestos y ii) comunidad de fin, posicin que
es compartida por Broseta, quien seala que aqulla constituye incluso una nueva categora
contractual. Es evidente que los sujetos concretos que intervienen en un contrato de
sociedad, adems del inters en el objeto social, tienen tambin un inters individual
relevante, constituido por los beneficios que esperan obtener de la reparticin de las
utilidades que genere la actividad de la sociedad. En el caso de las sociedades, el fin social
tiene mayor relevancia que la finalidad individual perseguida con la celebracin del contrato
constitutivo de sociedad, pues el fin institucional asignado a la persona jurdica que
constituye la sociedad, trasciende incluso a los sujetos concretos que manifestaron voluntad
para la creacin de la sociedad.
La otra posicin deja de lado el carcter social propio del negocio de la asociacin en
participacin para afirmar que aunque existe -en efecto- una finalidad social anloga a la de
los actos constitutivos de sociedades, este elemento teleolgico institucional (finalidad
social) no subsume ni se superpone a la importancia de la finalidad individual. De acuerdo a
ello, algunos autores afirman la naturaleza sinalagmtica del contrato de asociacin en
participacin. Nos explicamos. De acuerdo a la doctrina civilista ms autorizada, existe
sinalagma cuando se verifica un nexo de reciprocidad entre las promesas realizadas por las
partes de un contrato, lo que significa que la prestacin a la que se compromete una de las
partes es causa de la prestacin a la que se compromete la otra, sin que ello
necesariamente importe un desplazamiento patrimonial. De acuerdo a ello, se dice que las
asociaciones en participacin constituyen contratos sinalagmticos donde el inters
individual en la obtencin de beneficios tiene una mayor relevancia que el propio inters
social.
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existe una recproca conexin entre las prestaciones de ambas partes, pues por un lado las
prestaciones de los partcipes servirn a los administradores para llevar a cabo
Academiaeldenegocio
adecuadamente la Magistratura
materia del contrato y, de otro lado, la gestin de los
administradores servir para que stos den un uso apropiado y rentable a los bienes o
dinero entregados por los partcipes".
Este mismo criterio es seguido por Messineo, quien califica a la asociacin en participacin
desde el punto de vista estructural como un contrato con prestaciones recprocas, oneroso,
consensual y no formal, que se destaca ms por los caracteres diferenciales respecto de la
sociedad, que por sus afinidades con ella.
Lo dicho hace que no compartamos la postura de Mantilla Molina cuando afirma que "la
asociacin en participacin queda comprendida dentro del concepto general de sociedad, si
bien claro es, con caractersticas que la diferencian de las dems sociedades strictu sensu".
Llega a esta conclusin pues en la asociacin en participacin se encuentra la existencia del
fin comn, que es un carcter esencial de las sociedades, la necesidad de hacer
aportaciones para su realizacin e igualmente la vocacin a las ganancias y a las prdidas.
Para el referido autor no tiene mayor importancia que la ley prive del efecto de la creacin
de personalidad jurdica a este tipo de contratos pues -a su entender- la personera jurdica
es un carcter secundario, al extremo que la sociedad romana exista sin personalidad
jurdica, y en el caso del sistema anglosajn la partnership tampoco da origen a un nuevo
sujeto de derechos.
Por otra parte, hay quienes llegan a sealar que las asociaciones en participacin "por sus
especiales caractersticas, estn a medio camino entre una sociedad y un contrato de
colaboracin", puesto que pese a que las asociaciones en participacin no dan lugar a una
persona jurdica distinta ni a un patrimonio independiente, pueden llegar a calzar en un
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concepto amplio de sociedad en el cual, frente a los contratos conmutativos, la finalidad del
contrato no se agota en un simple intercambio de prestaciones sino ms bien est orientada
Academiade
a la consecucin deuna
la Magistratura
finalidad comn a todos los intervinientes.
Tomando posicin respecto de las diversas posturas reseadas, diremos que no nos parece
adecuado establecer como carcter de la asociacin en participacin el societario, pues aun
cuando exista una finalidad comn, las aportaciones y el inters en resultados aleatorios,
carece del nimo de los asociantes y de los asociados de constituir una entidad ajena a
ellos, con un patrimonio independiente.
Toda vez que el beneficio de afrontar entre varios un riesgo demasiado grande constituye
una razn que llevara a la contratacin asociativa, consideramos que el fin comn siempre
subyace al contrato, lo que no obsta al hecho de que lo ms relevante es la finalidad
individual que se persigue con la celebracin del contrato.
El sustento de tal afirmacin radica en que todos los contratantes, ya sean asociantes o
asociados, desean que el o los negocios para los cuales se celebr la asociacin en
participacin, se realicen bien, pues de ello dependern sus rendimientos en el negocio. No
existe, por ende, una total y absoluta desvinculacin entre los contratantes -aun cuando la
gestin recaiga solo en aquellos que tengan la condicin de asociantes- (mxime si es
posible pactar a favor de los asociados un derecho de fiscalizacin, sin perjuicio de la
rendicin de cuentas establecida legalmente).
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Pero la conjugacin de los esfuerzos no sera posible sin la necesaria afectacin patrimonial.
Sobre este tema, resulta cuestionable la posicin de cierta parte de la doctrina en relacin a
Academia
que existira algnde lade
tipo Magistratura
limitacin para que las aportaciones no se lleguen a efectuar a
ttulo de transferencia de dominio, razn justificante para que en nuestra ley se haya
denominado al desplazamiento patrimonial del asociado al asociante "contribucin". Si esa
es la razn por la cual la norma se refiere a contribucin y no a aporte, y aun cuando el tema
sea harto discutible, diremos que no encontramos a tal distincin ninguna utilidad en tanto
no existe razn para limitar el inters de las partes en que la entrega del aporte sea a travs
de la transferencia de propiedad, ms an cuando las motivaciones comerciales pueden ser
de distinta ndole y sera posible, en todo caso, pactar en el contrato asociativo una clusula
resolutoria que determine el momento de la reversin de la propiedad, por ejemplo,
establecindose que sta se producir ante el hecho de la disolucin de la asociacin en
participacin.
Es necesario resaltar sobre este punto que un incentivo para que los terceros que no
forman parte del contrato asociativo- instauren relaciones jurdicas es precisamente el
conocimiento de que la contraparte (exclusivamente el asociante) es titular de un derecho de
propiedad, que bien pudo haber sido transferido como consecuencia del contrato asociativo.
Un argumento en contra de esta posicin es aquel que sostiene que la transferencia a ttulo
de propiedad no hara ms que poner en riesgo la suerte de limitacin de responsabilidad
que implicara para el asociado entrar en el negocio sin mostrarse a los terceros
contratantes como parte del mismo. No olvidemos que este fenmeno de colaboracin se
instrumenta de una forma particular: mientras en la sociedad cada socio participa
directamente y en igualdad de condiciones en el ejercicio de la empresa, en la asociacin en
participacin, el elemento de "participacin" vara sustancialmente.
El hecho que los asociados participen en el riesgo del resultado del negocio, pero no as en
la gestin del mismo ha determinado que en ms de una oportunidad se haya tendido a
comparar los efectos de este negocio para los asociados con aquellos que se derivan de la
sociedad en comandita, respecto de los socios comanditarios. La principal caracterstica de
las sociedades en comandita es la distincin de la responsabilidad que asumen las dos
clases de socios que pueden existir: el socio colectivo y el socio comanditario. De
conformidad con el artculo 278 de la Ley General de Sociedades, mientras el socio
colectivo responde solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, los socios
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comanditarios responden solo hasta por la parte del capital que se hayan comprometido a
aportar, y -en principio- no participan en la administracin.
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Parece ser que las caractersticas comunes de las condiciones de socio comanditario y
asociado en una asociacin en participacin justificaran la comparacin que se realiza entre
ambas figuras. Sin embargo, somos de la opinin que tal comparacin no puede llegar a
realizarse satisfactoriamente debido a que la situacin en uno y en otro caso es
cualitativamente distinta. Mientras el socio comanditario es parte del ente-sociedad, el
asociado que celebr un contrato de asociacin en participacin no lo es. Messineo expresa
la diferencia desde el punto de vista econmico de la siguiente forma: "Uno y otro [socio
comanditario y asociado] realizan la funcin de proporcionar capitales (en sentido amplio};
pero el financiador-asociado recibe, como compensacin el derecho de crdito a las
utilidades, sobre un negocio que no le pertenece; el comanditario es directamente
cointeresado en el negocio, como componente de la sociedad.
Por ello es que se diferencia la naturaleza de los derechos a las utilidades a favor de los
asociados (en el caso de la asociacin en participacin) de los derechos a las utilidades a
favor de los socios (en el caso de las sociedades en general y de la sociedad en comandita
en particular). En efecto, las utilidades de la sociedad son directamente percibidas por ella
(Messineo llama a esto "pertenencia comn', y los socios tienen derecho a las utilidades
contra la sociedad, en proporcin a su participacin en el capital. En cambio, en la
asociacin en participacin, la participacin se concreta en el derecho a las utilidades
entendido como un derecho de crdito frente al asociante, pues es este ltimo quien percibe
las utilidades y existe el correspondiente derecho personal del asociado a obtener del
asociante la parte convenida.
a. Carcter contractual
Tal y como adelantamos, la anterior Ley General de Sociedades no estableca
expresamente el carcter contractual de la asociacin en participacin, lo que no ocurre en
el caso de la regulacin actualmente vigente, pues la Ley N 26887 da cuenta de la
naturaleza contractual en su artculo 440.
c. Comunidad de fin
Esta caracterstica la hace en el fondo compartir con la sociedad el hecho de que las partes
se proponen obtener un fin lucrativo comn consistente en el reparto de ganancias
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resultantes de aquel o aquellos negocios para los cuales el asociado realiz el aporte.
Podra sostenerse -como se ha hecho- que esta caracterstica de la existencia de un fin
comnAcademia de la
se contrapone Magistratura
a la situacin de que es el asociante el dueo del negocio, mientras el
asociado solo realizara una actividad especulativa.
Desde un punto de vista econmico es innegable que quienes participan en un negocio -ya
sea a travs de una sociedad o por medio de un contrato asociativo tienen un nico inters
frente a los terceros, el inters en que el despliegue de la actividad sea el medio para la
consecucin de beneficios, que finalmente revertirn en beneficio de todos.
En este punto, parece interesante citar lo afirmado por Anaya en relacin a que "la doctrina
sostiene que la naturaleza societaria de la cuenta en participacin adopta, para superar el
escollo de la falta de personalidad jurdica, una de las dos siguientes posiciones: o niega
relevancia a la personalidad, o sostiene que se trata de una sociedad interna". A nuestro
juicio, la sociedad se define por su carcter de persona jurdica, es consustancial a ella, y no
podra entenderse la existencia de una sociedad all donde el ordenamiento no reconoce
una personera jurdica.
En cuanto a la categora "sociedad interna", sta se origina de una suerte de distincin entre
sociedad-contrato y sociedad-persona, a travs de la cual la sociedad es contrato en su faz
interna y persona en su faz externa, siendo en la faz interna donde se presentan los
elementos caractersticos de la sociedad. Esto, que puede parecer un caos, no es otra cosa
que el argumento forzado de aquellos quienes quieren sostener a toda costa la naturaleza
societaria del contrato de asociacin en participacin y que no terminan ms que
confundiendo las cosas.
En este punto debemos comentar que no encontramos ninguna justificacin para que se
afirme que no sera posible que el aporte se efecte a ttulo de transferencia de propiedad,
as como mediante un contrato de uso, usufructo o comodato. Lo esencial es que el
desplazamiento patrimonial tenga como beneficiario al asociante, cosa que se justifica en la
medida que es l quien realizar la gestin del mismo.
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Por ello es que la Ley dispone en el artculo 441 que los terceros no adquieren derechos ni
asumen obligaciones frente a los asociados ni stos frente a aqullos, el asociante acta en
nombre propio y las relaciones jurdicas se generan solo entre l Y los terceros.
Sin perjuicio de ello, el mismo artculo deja abierta la posibilidad de que las partes adopten
mecanismos particulares de fiscalizacin o control, los mismos que al igual que el derecho
de rendicin de cuentas- forman parte de las relaciones internas propias del contrato.
1. La Tarjeta de crdito
1. DEFINICIN
Es un contrato por el cual una empresa bancaria o una persona jurdica autorizada, concede
una apertura de crdito, de tipo rotatorio, con una cuanta determinada, a favor de su cliente
que puede ser una persona natural o jurdica, para que utilizando una tarjeta plstica
singular, pueda adquirir bienes o servicios de las empresas o establecimientos afiliados,
cuyos consumos sern cancelados al contado (a la vista) o a cierto plazo convenido.
Podemos observar que se trata de una figura jurdica mltiple y compleja. Diferentes
tratadistas, entre ellos ALVAREZ-CORREA, sostiene de que se trata de tres contratos
diferentes: un contrato de emisin de la tarjeta de crdito entre el Banco y el titular de la
tarjeta; un contrato de afiliacin entre el Banco y la empresa proveedora de los bienes o
servicios, y un contrato de compraventa entre el titular de la tarjeta y la empresa afiliada.
2. CONTRATACIN MLTIPLE
a. Desde el punto de vista crediticio, existe una relacin jurdica entre la entidad emisora y el
cliente usuario de la tarjeta, quienes celebran un contrato de apertura de crdito, lo que
significa que el Banco pone a disposicin de su cliente un crdito par ser utilizado en el
futuro, mediante la compra de bienes o servicios o retiro de dinero en efectivo, hasta un
monto determinad o preestablecido.
b. Desde el punto de vista del Banco con la empresa afiliada, existe un contrato de afiliacin
y de cuenta corriente, por el cual e Banco se compromete en cancelar las compras y
consumos efectuados por el titular de la tarjeta, a la sola presentacin de los comprobantes
firmados por el titular, a cambio de una comisin preestablecida.
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Esta ltima se compromete en vender sus productos o servicios a precio de contado, pues la
tarjeta se constituye en un medio seguro de pago.
3. ENTIDADES EMISORAS
a) Empresas comerciales.- Que emiten sus propias tarjetas de crdito, para uso exclusivo
en sus establecimientos y empresas vinculadas.
b) Entidades especializadas no bancarias.- Que son prcticamente las creadoras del credit
card, o tarjetas no bancarias, que no se utilizan en el rea bancaria, pero que permiten la
compra de bienes y servicios en las entidades afiliadas al sistema.
c) Entidades bancarias.- Que son las empresas que vienen trabajando masivamente este
producto.
4. LA TARJETA PLSTICA
De acuerdo a este reglamento los Bancos y Financieras slo celebrarn contratos de tarjeta
de crditos con sus cuentas correntistas que lo soliciten por escrito, siempre que como
resultado de las correspondiente evaluacin crediticia, calificacin de su capacidad de pago,
solvencia moral y econmica, y se apruebe la respectiva solicitud. Se ha establecido que las
empresas bancarias debitarn en la cuenta corriente respectiva, el importe de los bienes y
servicios que el titular de la tarjeta consuma utilizando la misma, conforme a las rdenes de
pago que haya suscrito.
5. PLAZO
Los contratos respectivos no podrn exceder del plazo de cinco aos, pudindose acordar
plazos menores, con renovaciones adicionales de acuerdo a la evaluacin crediticia sobre el
uso adecuado de la misma.
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b) Consumo para pago diferido. En este caso se conviene los plazos y los intereses
respectivos.
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El reglamento seala que los financiamientos sern amortizados por lo menos con una
frecuencia mensual y por monto no menor a un dozavo del saldo deudor mensual
correspondiente a cada titular de la tarjeta.
7. NATURALEZA JURDICA
Coincidiendo con estos caracteres jurdicos, Hundskopf manifiesta que es un contrato sui
generis, atpico, consensual, de prestaciones recprocas, principal, de ejecucin sucesiva y
de adhesin.
9. VENTAJAS
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a) Ampliacin de clientela.
b) Mayor volumen de ventas.
c) Comodidad al evitar el manejo de dinero en efectivo.
d) Seguridad en cuanto al cobro de las facturas.
e) Prestigio comercial al ser incluido entre las empresas afiliadas al sistema.
10. DESVENTAJAS
En cuanto a las desventajas, se reconoce que son en su nmero menores que las ventajas,
en todo caso, las primeras son susceptibles de ser superadas con cierta facilidad. Entre las
ms frecuentes tenemos:
1. DE LA CONTRATACIN
2. DEFINICIN
3. NATURALEZA
Las cuentas corrientes deben ser nominativas. Tratndose de personas naturales, conforme
al nombre registrado en el Documento Nacional de Identidad, y si fueran personas jurdicas,
de acuerdo a la denominacin o razn social que aparece en la escritura pblica de
constitucin. Por ello, los Bancos estn prohibidos de abrir cuentas annimas, con nombres
ficticios, Inexactos o exclusivamente con cdigos.
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Al abrir una cuenta corriente, se debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Recibir depsitos para abonarlos inmediatamente en la cuenta del cliente. Pueden ser en
dinero en efectivo y se reconocen los depsitos de cheques girados a su orden del
mismo Banco u otras instituciones bancarias, de la plaza u otras plazas,
comprometindose el Banco en mrito al endoso que se hace a su favor efectuar la
cobranza respectiva.
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f) Pagar los cheques, que constituye la obligacin primordial del Banco, previa la
verificacin de los requisitos y de la existencia de los fondos suficientes.
g) No pagar los cheques, cuando existen causas justas precisadas en forma expresa en la
Ley de Ttulos Valores, especialmente en los casos de falsificacin de firma, cuando los
cheques estn mal girados, la no existencia de fondos suficientes, cuando presenta
borraduras y enmendaduras visibles, orden judicial de no pago o revocatoria formulada
desde los 30 das de girado el cheque; tambin existe obligacin de no pago cuando se
presentan endosos irregulares, o los cheques con sello de no transferibles y que han
sido endosados a terceros, los cheques para abono en cuenta y los cruzados cuando se
presentan en ventanilla.
h) Pago parcial en los casos que la cuenta no presenta fondos; el Banco pagar hasta
donde alcancen los fondos disponibles del girador.
b) Custodiar la chequera y asumir la responsabilidad en caso del giro de cheques con firma
falsificada.
d) Registrar su firma en cada uno de los cheques girados, similar a la firma registrada en el
Banco.
El domicilio para protestar la letra a la vista, debe ser sealado en el contrato de cuenta
corriente, salvo que se haya comunicado por escrito al Banco un nuevo domicilio. A este
mismo domicilio se deber dirigir la comunicacin de cierre de cuenta corriente, la
comunicacin de existencia de saldo deudor y requerimiento de pago y cualquier otra
vinculada a ella, surtiendo plenos efectos dichas comunicaciones y requerimientos dirigidos
a dicho domicilio.
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Salvo pacto en contrario el Banco podr compensar los saldos de las distintas cuentas que
el cliente mantenga con ella, inclusive cuando se realice el cierre de una cuenta corriente.
El Banco est facultado para resolver el contrato de cuenta corriente por el giro de cheques
sin fondos, conforme a los trminos de las normas sobre la materia.
d) Las constancias debern contener el motivo del rechazo, la fecha de presentacin del
cheque y la firma del funcionario autorizado.
f) Los Bancos tienen la obligacin de llevar un Registro de los cheques que hubieran sido
rechazados por falta de fondos.
h) Los Bancos bajo responsabilidad cerrarn las cuentas corrientes de quienes giren dos
cheques sin tener fondos disponibles, durante seis meses, computados desde la fecha
que se rechaz el primer cheque girado con cargo a las cuentas que se mantengan en la
misma empresa.
i) Los Bancos deben colocar en lugares visibles, avisos en los que se seale el derecho
del tenedor del cheque a exigir la constancia de su rechazo.
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cuentas corrientes cerradas por giro de cheques sin fondos correspondientes al mes
anterior.
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k) Los titulares de cuentas corrientes cerradas por giro de cheques sin fondos, no podrn
abrir nuevas cuentas corrientes en cualquier Banco del sistema financiero, durante el
plazo de un ao, contado a partir del cierre respectivo.
l) Durante el mismo tiempo los Bancos no podrn otorgar avances o sobregiros en favor de
los titulares de cuentas corrientes que hubieran sido cerradas por haber girado cheques
sin fondos.
m) Ser considerado reincidente el titular de una cuenta corriente cerrada que gire un solo
cheque sin fondos disponibles en cualquier otro Banco, en cuyo caso, la sancin ser de
tres aos, y si reincide por una segunda vez, la inhabilitacin ser de por vida.
n) Los titulares de cuentas corrientes cerradas debern devolver al Banco los talonarios de
cheques de las respectivas cuentas corrientes cerradas, obligacin que se deber
consignar en los correspondientes contratos de cuenta corriente.
La Nueva Ley de Ttulos Valores N 27287 en su artculo 183 ha establecido las siguientes
tres nuevas causales de cierre inmediato de cuenta corriente:
a) Cuando en un periodo de un ao, el banco girado rechace por 10 (diez) veces el pago de
uno o ms cheques, por carecer de fondos totales o parciales, sea que deje o no la
constancia de ello en el mismo ttulo. Si un mismo cheque fue presentado varias veces
en el mismo da, se computar a razn de uno por da.
b) Cuando el Banco sea notificado del inicio del proceso penal por libramiento indebido o
cualquier proceso civil para su pago, de cheque girado a su cargo, rechazado por falta
de pago.
c) Cuando algn titular de cuenta corriente resulte incluido en la relacin que publique la
SBS mensualmente en El Peruano sobre cuentas corrientes cerradas.
Tambin seala dicho artculo que los bancos podrn acordar con sus cuentacorrentistas
otras condiciones de cierre de la cuenta corriente por giro de cheques sin fondos.
Las medidas cautelares que se dispongan respecto de las cuentas corrientes slo surtirn
efecto sobre el saldo que resulte luego de que el Banco aplique sobre ella los cargos que
correspondan por las deudas vencidas que mantenga el titular de la cuenta a la fecha de la
notificacin de dicha medida y siempre que no se encuentre sujeto a gravamen alguno (Art.
226 de la Ley G.S.F.).
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c) Por decisin unilateral del Banco como consecuencia del mal manejo de la cuenta,
mantenerla sin movilizacin o girar cheques sin los fondos disponibles.
d) PorAcademia de la Magistratura
decisin unilateral del titular de la cuenta. En este caso slo proceder cuando la
cuenta no presente saldos deudores o a cargo del titular hubieran obligaciones
pendientes de pago.
e) Por mutuo disenso.
1. El contrato de Factoring
DEFINICIN.
Dando una definicin preliminar y antes de citar en su obra las definiciones de ocho
tratadistas del tema del Contrato de Factoring, Schreiber Pezet se refiere a este Contrato
como aqul por el cual un comerciante o empresa encarga a otra entidad (llamada factor)
el manejo de su facturacin, mediante la transmisin de sus crditos frente a terceros..
Por otro lado, se dice que: Se ha definido al Factoring como una relacin jurdica de
duracin, en la que una de las partes, que puede denominarse empresa de Factoring
factor, adquiere todos, o tan slo una porcin o una categora de crditos, que la otra parte
empresa cliente o factoreada tiene frente a sus clientes. Y prescindiendo de las
modalidades y servicios optativos, se lo ha considerado como un contrato financiero que se
celebra entre una entidad financiera (sociedad de Factoring) y una empresa (factoreada),
por el cual la primera se obliga a adquirir todos los crditos que se originen a favor de la
segunda, en virtud de su actividad comercial, durante un determinado plazo..
Por su parte Pinto Soreira afirma que: El contrato de Factoring, es el contrato por el cual
una entidad el cliente o adherente cede a otra el cesionario (o factor) sus crditos sobre
un tercero el deudor (o debitor)mediante una remuneracin..
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conversin inmediata de sus cuentas por cobrar no vencidas en efectivo, de tal forma que
ofrece de manera gil la liquidez necesaria al capital de trabajo en negocios.
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Silvio Lisoprawski y Carlos Gerscovich conceptan mnimamente al Factoring como (...)
aquella operacin por la cual un empresario trasmite, con o sin exclusividad, los crditos que
frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil, a un factor, el cual se
encargar de la gestin y contabilizacin de tales crditos, pudiendo asumir el riesgo de
insolvencia de los deudores de los crditos cedidos, as como la movilizacin de tales
crditos mediante el anticipo de ellos a favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio
de una prestacin econmica que el cliente ha de pagar (comisin, intereses) a favor de su
factor. Advertimos as como caracterstica saliente la triple finalidad del Factoring: gestin,
garanta y financiacin de los crditos..
"El contrato de Factoring es calificado por la doctrina cientfica como un contrato atpico,
mixto y complejo, llamado a cubrir diversas finalidades econmicas y jurdicas del
empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, aun
cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que se residencian: en la funcin
de gestin, por la cual la entidad de Factoring se encarga de todas las actividades
empresariales que conlleva la funcin de gestionar el cobro de los crditos cedidos por el
empresario, liberando a ste de la carga de medios materiales, y humanos que debera
arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos; la funcin de garanta, que en este
supuesto la entidad de Factoring asume, adems, el riesgo de insolvencia del deudor
cedido, adoptando una finalidad de carcter aseguratorio; y la funcin de financiacin, que
suele ser la ms frecuente, en ella la sociedad de Factoring anticipa al empresario el importe
de los crditos transmitidos, permitiendo la obtencin de una liquidez inmediata, que se
configura como un anticipo de parte del nominal de cada crdito cedido, aparte de la
recepcin por la sociedad de Factoring de un inters en la suya".
Intentamos de nuestra parte la definicin de Factoring diciendo que, por un lado, es aquel
contrato por el cual una parte, denominada empresa de Factoring o factor, adquiere de la
otra, denominada cliente o factorado, facturas que contienen los derechos que ste tiene
sobre las operaciones de los crditos otorgados a sus propios clientes (que son terceros en
la relacin jurdica originada de este contrato), comprometindose aqul a gestionar sus
cobros y pudiendo adems obligarse al cumplimiento de otras prestaciones consistentes en
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servicios que coadyuven a este propsito, a cambio de una retribucin o comisin. Por otro,
es la transferencia definitiva (como dijimos, mediante cesin a ttulo oneroso para unos y
Academia
venta para defacturas
otros) de la Magistratura
por vencer que el factorado realiza a favor del factor a cambio
de la financiacin anticipada que, por los importes de las facturas y con deduccin del costo
del servicio, ste hace a favor de aqul. Ambas definiciones corresponden a, lo que
podemos llamar, las concepciones tradicional y moderna respectivamente sobre el
Factoring.
TERMINOLOGA.
La palabra Factoring, est tomada de la voz factor y no de factura. Es cierto que este
Contrato bsica y fundamentalmente tiene que ver con la entrega de facturas o crditos
contenidos en documentos, pero su denominacin se ha determinado por el nombre del
adquirente llamado factor.
ORGENES.
El tema del origen del Contrato de Factoring no mantiene de acuerdo a todos los tratadistas
y probablemente ni siquiera a la mayora. Han sido expuestas diversas versiones sobre los
orgenes y antecedentes del Factoring entre las cuales encontramos desde las que lo sitan
en pocas bastante remotas, como seguidamente detallaremos, hasta las de quienes ven
sus orgenes en el siglo XVIII.
Hay autores que encuentran los antecedentes del Factoring en el Cdigo de Hammurabi y
en las prcticas comerciales de Babilonia. En opinin de Hillyer, una primera forma de
Factoring se produjo en la cultura neobabilnica de los Caldeos, estando ligado su
nacimiento a la actividad desarrollada por el Shamgallu, agente comercial que oper en
Caldea hace 4,000 aos, que revesta la forma de un comisionista, es decir, de una persona
que, por el pago de una comisin, garantizaba a su comitente el pago de sus crditos.
Refieren adems que Rolin, por su parte, cree haber encontrado un embrin de la frmula
del Contrato de Factoring en las costumbres comerciales de los fenicios.
Por otro lado, algunos autores ubican el origen del Factoring en el Medioevo,
particularmente en el tiempo de los romanos. Por otra parte, la figura jurdica del Factoring
no es una creacin del derecho moderno, ya que fue conocida por los romanos,
correspondiendo por sus rasgos ms sustanciales a la del institor. Seguidamente mencionan
que el institor romano no guarda con el Factoring otra relacin que la que pudiera hallarse
en ese origen comn de la palabra factor, la cual viene a expresar la idea de persona que
realiza una actividad por otra, dentro de un mbito ms o menos mercantilista, o si se
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prefiere, la idea de realizacin frente a terceros, por una persona fsica o jurdica, de una
funcin que normalmente le correspondera a otra, en virtud de una relacin de carcter
internoAcademia
que les unedey la
queMagistratura
es determinante que le sea conferida la representacin para que
esa actividad concreta pueda llevarse a cabo.
Completando las teoras acerca del origen del Factoring, se hace mencin a la que afirma
que el antecedente ms remoto de esta moderna institucin contractual es la actividad de
los commanditari italianos, que operaban como financiadores y aseguradores de las
operaciones comerciales realizadas por los viajeros, tomando parte en las ganancias y en
las prdidas.
No obstante tantos denodados intentos por encontrar los orgenes de esta institucin
contractual en pocas muy lejanas, sin embargo, mayoritariamente la doctrina subraya que
el origen del negocio jurdico, que ms tarde conducira al Contrato de Factoring que hoy
conocemos, se encuentra en la Inglaterra del siglo XVIII, aunque aqu tambin se aprecia
cierta discrepancia en cuanto a la poca se refiere, pues algunos lo sitan a finales del siglo
XIV y comienzos del siglo siguiente.
NATURALEZA JURDICA.
En lo que a la naturaleza jurdica del Factoring respecta, estamos ante un Contrato que ha
sido catalogado de mltiples maneras, no existiendo unanimidad en los tratadistas quienes,
por el contrario, ms bien han criticado duramente las opiniones expuestas sobre lo que en
esencia es este Contrato.
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Por otro lado, se expresa que el Factoring, para l, no puede ser considerado como una
cesin de crditos, porque el factor no slo recibe crditos en cesin, sino que tambin
presta servicios que son tpicas obligaciones de hacer. Adems, dice, el Factoring crea una
relacin duradera y tiene una finalidad de garanta cuando hay asuncin de riesgo. Entiende
este autor que, por tales detalles, el Factoring tiene un objeto ms amplio y por ello tampoco
puede ser considerado un contrato de crdito o financiero, mxime considerando que no
existe la obligacin de restitucin propia de estos contratos, si es que el factor ha asumido el
riesgo por incobrabilidad. Finalmente nos dice que las mencionadas obligaciones de hacer,
normalmente consistentes en servicios de gestin y apoyo tcnico, determinan que ni
siquiera se le pueda catalogar como un contrato de garanta.
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CARACTERSTICAS.
Academia
El tema de la Magistratura
de las caractersticas del Contrato de Factoring no ha despertado tanta discusin en
la doctrina como el de su naturaleza. Los autores mayoritariamente se han mostrado de
acuerdo en atribuirle como caractersticas las siguientes:
a) Principal.-
Tiene esta caracterstica por contar con autonoma e independencia propias, es decir, no
depende ni est subordinado a ningn otro contrato, pudiendo existir por s solo.
b) Obligacional.-
Porque su celebracin slo genera obligaciones, careciendo de efectos reales.
c) Oneroso.-
Porque impone prestaciones para cada una de las partes que stas ejecutan una a cambio
de la otra (ventaja por desventaja), es decir, es opuesto al gratuito.
e) Conmutativo.-
Ya que las prestaciones son determinadas y ciertas, y entonces las partes pueden prever
sus resultados.
f) Formal.-
As lo es en el Per, toda vez que aqu no basta el solo acuerdo entre las partes para
consumar la celebracin el Contrato de Factoring, sino que, tal como lo prev el Art. 3 del
Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, aprobado por Resolucin de
la Superintendencia de Banca y Seguros N 1021-98-SBS del 01 de octubre de 1998, este
contrato se perfecciona por escrito y con las indicaciones precisadas en la referida norma.
g) De tracto sucesivo.-
Puesto que su ejecucin se prolonga en el tiempo y no se consuma en un solo momento.
h) Complejo.-
Porque puede contener una diversidad de prestaciones (servicios) que el factor brinda al
factorado. Estos servicios se dividen en tres grupos que son: a) Los servicios administrativos
entre los que resaltan los de investigacin de la clientela y la contabilidad de las
transacciones b) El servicio de garanta, consistente en que el factor asume el riesgo de la
insolvencia de los deudores se trata de una garanta de cobro y c) El servicio de
financiacin, consistente en el pago anticipado que el factor hace al cliente factorado.
i) De adhesin.-
Esta es una caracterstica muy frecuente en el Contrato de Factoring. Es comnmente
considerado un contrato de adhesin debido a que en la gran mayora de los casos el cliente
se limita a aceptar las condiciones del factor sin poder discutirlas, ni modificarlas ni objetar
las ya establecidas, ni proponer las suyas. Es decir, el cliente simplemente lo toma o lo deja.
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k) De colaboracin.-
Academia
Por cuanto deasiste
el factor la Magistratura
a la empresa, prestndole servicios tales como el control de los
crditos, la investigacin de clientes, la contabilidad de las acreencias, marketing, etc., y
sobre todo la cobranza judicial y extrajudicial (gestin de cobros) de los crditos vencidos,
morosos, etc.
l) Tpico y nominado.-
En el Per, el Factoring cuenta con estas caractersticas por ser un Contrato que tiene
regulacin jurdica propia y nomen juris, tal como se verifica de lo dispuesto por los Arts.
221 inc. 10 y 282 inc. 8 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N 26702 de fecha 09
de diciembre de 1996) y del Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring,
aprobado por Resolucin de la Superintendencia de Banca y Seguros N 1021-98-SBS del
01 de octubre de 1998.
PRECISIONES Y REGULACIN.
El Factoring slo puede ser oneroso, as se diferencia de la Cesin de derechos que puede
ser onerosa o gratuita. Luego el Factoring es de tracto sucesivo a diferencia de la cesin de
derechos que es de ejecucin instantnea. Finalmente el Factoring puede darse con o sin
financiacin lo que lo distingue de la cesin de derechos en la que nunca hay financiacin.
Se diferencia el Factoring del Mandato en que en ste no hay transferencia al factor de los
crditos cuya cobranza se le encomienda, mientras que en aqul la referida transferencia
puede tanto darse como no darse.
MODALIDADES DE FACTORING.
Hay muchas modalidades por las que se puede celebrar el Contrato de Factoring, pero entre
las principales tenemos las siguientes:
1) Segn su contenido.-
Dependiendo de que haya o no financiacin.
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Por el contrario, aqu el factor s garantiza el riesgo por insolvencia del deudor, a no ser de
que el incumplimiento se haya producido por otras causas (como por ejemplo que las
mercancas se hayan encontrado defectuosas o en mal estado, diferentes a las solicitadas,
etc.). ste es el tpico Factoring financiero.
a) Colonial Factoring.
En esta modalidad el factor era slo un distribuidor o selling agent de los fabricantes
ingleses de tejidos y, posteriormente, de otros productos. La funcin del factor era
comercializar las mercaderas en los mercados de las colonias inglesas en Amrica, por las
que cobraba una comisin. En muchos casos, el factor asuma la calidad de garante de los
compradores, ya que insertaba en los contratos de comisin una clusula llamada star del
credere, que lo haca responsable del cumplimiento de pago. Poda o no tener financiacin,
pero nunca importaba para el factor una adquisicin de facturas en propiedad (a ttulo
oneroso).
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VENTAJAS.
Las ventajas del Factoring estn determinadas por la actividad econmica que permite
realizar a las partes contratantes.
Meseguer Gich, refirindose a la situacin de iliquidez del factorado originada por las
grandes facilidades que otorgaba a sus clientes para adquirir productos, precisa que: Esta
situacin de iliquidez es enfrentada por las empresas recurriendo a entidades financieras,
para tener a su disposicin el dinero de los crditos a travs de la cesin de sus crditos, lo
que le permite enfrentar sus obligaciones inmediatas y, adems, contar con un servicio de
asesora contable y comercial para el tratamiento de su cartera crediticia a cargo de la
entidad que brinda el dinero..
Fajre considera que para el cliente factorado las ventajas son las siguientes:
a) Constituye un modo de obtener capital de giro para las empresas, pues al poder lograr
anticipadamente la satisfaccin de los crditos, se convierte en una perspectiva de
auxilio en momentos difciles.
b) Da seguridad al cliente factorado frente al posible incumplimiento de sus deudores.
c) Permite dedicarse plenamente a la actividad comercial o industrial especfica, lo que se
da no solo por la financiacin anticipada que consigue sino adems porque desentiende
al factorado de la actividad de cobranza relativa a los crditos que concedi.
d) Facilita la obtencin de crditos.
e) Simplifica la contabilidad, al poder el cliente factorado suprimir las cuentas de cada uno
de sus clientes, sustituyndola por la nica cuenta que llevar a nombre del factor.
f) Reduce el tiempo entre las salidas y entradas de dinero en caja, lo que conduce a pagar
las materias primas en el momento de la adquisicin y, consiguientemente, a obtener un
precio ms ventajoso.
Montoya Manfredi considera que para el factor tambin se dan ventajas consistentes en: 1)
que el Factoring resulta til como medio de dispersin de crditos ya que en lugar de otorgar
un prstamo importante a favor de una sola empresa lo que hace es facilitar crditos de
menor importe a favor de muchas, y 2) que el factor se beneficia con la ampliacin de la
gama de servicios que presta a sus clientes, lo cual determina una mayor rentabilidad a
travs de las comisiones e intereses cobrados.
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As, el Art. 1 del referido Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring (en
adelante solamente Reglamento de Factoring) define este Contrato preestableciendo que:
El Factoring es la operacin mediante la cual el Factor adquiere, a ttulo oneroso, de una
persona natural o jurdica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio,
prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribucin. El Factor
asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos..
Segn el Art. 3 del Reglamento de Factoring este contrato se perfecciona por escrito y con
las indicaciones precisadas en la referida norma, es decir, hacindose constar
expresamente el nombre, razn o denominacin social y domicilio de las partes (inc. 1),
identificacin de los instrumentos que son objeto de Factoring o precisin de los criterios
para identificarlos (inc. 2), precio de pago de los instrumentos y forma de pago (inc. 3),
retribucin correspondiente al factor de ser el caso (inc. 4), responsable de realizar la
cobranza a los deudores (inc. 5) y momento a partir del cual el Factor asume el riesgo
crediticio de los deudores (inc. 6). Adems, de conformidad al Art. 4 del Reglamento de
Factoring, las operaciones de Factoring deben realizarse con conocimiento de los deudores,
a menos que por la naturaleza de los instrumentos adquiridos resulte innecesario.
EL FACTORING INTERNACIONAL.
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Estos subtipos de Factoring, que trascienden las fronteras, tienen gran importancia en el
comercio internacional, entre otras razones, porque facilitan las operaciones de importacin
y exportacin, y porque son mecanismos muy eficaces y econmicos para el conocimiento
de los mercados extranjeros.
PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS.
Tal como ya habamos visto, los sujetos del contrato de Factoring, es decir las partes
contratantes, son dos: el factor o empresa de Factoring (que es la que se encarga de la
gestin de cobranza o la que compra las facturas por cobrar y realiza adems otros servicios
si stos estuviesen estipulados en el contrato) y el factorado o cliente (que abona una
retribucin por la gestin de cobranza o da en venta las facturas por cobrar y retribuye
adems por los otros servicios).
De acuerdo con el Art. 6 del Reglamento de Factoring, pueden actuar como factores: a) las
empresas de Factoring que hayan sido autorizadas por la Superintendencia de Banca y
Seguros, y; b) las empresas bancarias y otras de operaciones mltiples autorizadas para
realizar las operaciones previstas en el mdulo 1 del Art. 290 de la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros (Ley N 26702). Por el otro lado, el factorado o cliente podr ser cualquier persona
natural o jurdica entre las que ms frecuentemente estn comprendidas las casas
comerciales.
Ahora bien, siendo el Factoring un Contrato, los derechos y obligaciones de las partes
deben estar precisados en ste. Sin embargo en nuestro pas el Factoring es un contrato
nominado y tpico y, en tal virtud, nuestra Legislacin ha optado por prever los derechos y
obligaciones que mnimamente le corresponden al factor y al factorado, los que se
encuentran expresamente contemplados en el Reglamento de Factoring.
Veamos los derechos y obligaciones que a cada una de las partes le corresponde:
Derechos:
1. Realizar todos los actos de disposicin con relacin a los instrumentos adquiridos.
2. Cobrar una retribucin por los servicios adicionales que haya realizado.
Obligaciones:
1. Adquirir los instrumentos de acuerdo a las condiciones pactadas en el Contrato.
2. Brindar los servicios adicionales pactados que, pueden ser, segn el Art. 9 del
Reglamento de Factoring, de investigacin e informacin comercial, gestin y cobranza,
servicios contables, estudios de mercado, asesora integral y otros.
3. Pagar al cliente por los instrumentos adquiridos.
4. Asumir el riesgo crediticio de los deudores.
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Obligaciones:
1. Garantizar la existencia, exigibilidad y vigencia de los instrumentos al tiempo de
celebrarse el Factoring.
2. Transferir al Factor los instrumentos en la forma acordada o establecida por la ley.
3. Notificar la realizacin del Factoring a sus deudores cuando sea el caso.
4. Recibir los pagos que efecten los deudores y transferirlos al factor, cuando as lo haya
convenido con ste.
5. Informar al factor y cooperar con ste para permitir la mejor evaluacin de su propia
situacin patrimonial y comercial, as como la de sus deudores.
6. Proporcionar toda la documentacin vinculada con la transferencia de instrumentos, y
7. Retribuir al factor por los servicios adicionales recibidos.
El objeto del contrato, est considerado como el propsito que las partes intervinientes
tienen de crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. En tal sentido afirma que el
objeto del contrato desde el punto de vista del cliente consiste en la intencin de obtener los
servicios administrativos y de gestin que el factor puede brindarle, adems de la
financiacin que puede suponerle la cesin de su cartera de clientes. Desde el punto de
vista del factor, entonces, el objeto consiste en el propsito de obtener una retribucin por
los servicios que brinda y tambin en caso de financiar al cliente.
El Plazo.
Es el lapso de tiempo durante el cual el Contrato podr y deber producir sus efectos, es
decir durante el cual la entidad de Factoring va a permanecer obligada a adquirir los crditos
provenientes de las ventas del cliente factorado o a recibir del mismo los documentos
representativos de estos crditos para gestionar su cobro, y ste a transmitrselas o a pagar
una retribucin por la referida gestin.
Los plazos en los diferentes Contratos de Factoring son pactados de comn acuerdo entre
las partes y, a falta de plazo, stas, de conformidad al Art. 1365 del Cdigo Civil, pueden
ponerle fin mediante aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin no menor de
treinta das.
La terminacin del Contrato se produce de conformidad al Cdigo Civil por causas naturales
o normales previstas en el Contrato, tales como, son el vencimiento del plazo o
cumplimiento del objeto contractual, o por razones anormales como la resolucin de contrato
producida como consecuencia del incumplimiento de algunas condiciones contractuales.
Entre las primeras se tiene el fallecimiento de la persona natural y entre las segundas
menciona la declaracin de quiebra y la disolucin de cualquiera de las partes. Tambin
podemos sealar entre las causas normales o naturales el acuerdo entre las partes.
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3. El contrato de Leasing
Se considera que esta es una nueva y moderna modalidad crediticia, que permite a las
empresas tener un fcil acceso al financiamiento de activos, pagando cuotas de
arrendamiento mensuales por el uso de dichos bienes, que al final pasarn a ser de su
propiedad.
Este contrato de gran desarrollo viene a vinculares de cierto modo al mundo de los negocios
y de la actividad industrial. Este contrato presenta una nueva y rica modalidad entre el
ahorro y la produccin. En efecto los industriales requieren muchas veces de recursos
financieros adicionales para su desarrollo.
DEFINICIN
El nombre del contrato en ingls Leasing viene del verbo to lease que significa tomar o
dar arrendamiento. Los Bancos mltiples han sido facultados para realizar operaciones de
arrendamiento financiero, con arreglo a la ley de la materia, pero debern constituir
departamentos separados, claramente diferenciados de las actividades que les son propias.
Tambin los Bancos podrn constituir empresas subsidiarias para tal fin (Arts. 248 y 249 de
la Ley de BFS).
Primer momento.- La necesidad de una empresa de adquirir determinados bienes. Elige las
mejores propuestas de precios y condiciones, y busca en una entidad bancaria la
financiacin respectiva. Los bienes que pueden ser objeto de Leasing son bienes
identificables, generalmente bienes de capital como maquinarias y equipos
.
Segundo momento.- El Banco estudio el proyecto presentado por la empresa, y de ser
favorable, aprueba la operacin, firmndose un contrato de arrendamiento financiero, por el
105
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cual el Banco se compromete en adquirir los bienes elegidos por la empresa, a su nombre
mientras dure el contrato y darlo en uso a la empresa arrendataria a cambio de un pago o
alquilerAcademia
mensual. de la Magistratura
a) El arrendatario o usuario.
Es el cliente que determina sus necesidades de requerimiento de maquinaria y equipo o
inmuebles para una industria, y que solicita el financiamiento, comprometindose en
tomarlos en arrendamiento con el pacto de compraventa futura.
c) El proveedor.
Si bien es cierto tiene una participacin marginal, sin embargo muchas veces se lo incluye
en el contrato por los efectos relativos a las garantas de los bienes vendidos, capacitacin,
asesora tcnica, venta de repuestos y otros de tipo tcnico.
CLASES
a) Leasing financiero.- Es el contrato de arrendamiento con pacto de compraventa, en las
caractersticas que hemos venido explicando.
b) Leasing operativo.- Es una modalidad que permite que el usuario pueda devolver los
bienes objeto del contrato por haber devenido en obsoletos para recibir a cambio otros
ms modernos. Normalmente en estos contratos se faculta a favor del arrendatario de
poder solicitar la terminacin del contrato en cualquier momento.
106
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Otra caracterstica del contrato es que se acompaan muchas veces una serie de servicios
Academia
exclusivos a favor de
del la Magistratura
arrendador, tales como el mantenimiento de los bienes, su reparacin,
asistencia tcnica, etc.
a) Adquirir los bienes que han sido escogidos por el cliente directamente del proveedor
tambin designado por ste.
b) Entregar los bienes al arrendatario o facultar al proveedor para que los entregue
directamente al usuario.
c) Garantizar el disfrute del bien y sus condiciones intrnsecas.
d) Proceder a la venta del bien, en el caso de que el arrendatario haga uso de la opcin de
compra, al precio convenido en el contrato.
107
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TEORA, PRAXIS
Lectura 13:
1. Cules son las formas de colaboracin empresarial que no necesariamente se
instrumentan con contratos asociativos?
2. Cules son las caractersticas que el legislador peruano, regul de manera general
en el contrato asociativo?
3. Cul es la naturaleza jurdica de la asociacin en participacin?
Lectura 14:
1. En qu se diferencia el contrato de colaboracin empresarial de los contratos de
cambio?
2. Los contratos de colaboracin empresarial son contratos con prestaciones
plurilaterales autnomas o contratos de organizacin?
3. Cules son las caractersticas del contrato asociativo?
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Lecturas obligatorias para la Unidad 3
CASO I:
Preguntas:
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CASO II:
Sin embargo, notando que las ventas eran muy inferiores a lo esperado, y
revisando el buzn de sugerencias de los clientes, decidi hacer cambios para
adaptarse a los gustos del pblico consumidor. As, introdujo camote frito en las
hamburguesas, distintas salsas con cebolla y aj, y agreg chicha morada a las
bebidas ofrecidas. Tambin arm combos infantiles con vasitos de leche
chocolatada y un nuevo producto que invent al que denomin quinua fingers.
Las ventas subieron considerablemente, y las colas del pblico no se hicieron
esperar, lo que les motiv a cambiar la msica tradicional de Maximus por una
ms alegre de un grupo local, lo que fue del agrado de los comensales, as
como tambin fue bien recibido el cambio de color de las paredes (de un celeste
plido a un naranja brillante). Los Novillos pagaban las crecientes regalas a la
franquiciante en forma puntual.
Preguntas:
110
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CASO III:
Preguntas:
CASO IV:
Pregunta:
111
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CASO V:
Pregunta:
1. Cmo declarara la tercera si los trabajadores tuviesen crditos ms
antiguos que el contrato de lease back?
2. Si se alegase que el lease back es en realidad (por el principio de primaca de
la realidad) un mutuo con pacto comisorio (prohibido) y que por ende el lease
back es un fraude a la ley, se afectara el alegado derecho de propiedad del
banco?
3. Qu derechos tiene el banco?
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Resumen de la Unidad 3
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3.1 Contratos asociativos: Contratos de consorcio, asociacin en participacin
En armona con los elementos descritos y con los intereses de las partes, ordinariamente los
contratos de consorcio contienen las siguientes clusulas.
- Objeto. En el sentido de fin- del consorcio, lo cual delimitar las atribuciones de los
administradores.
- Duracin del contrato, que en el caso del Derecho peruano no tiene lmite expreso en el
tiempo. Si el contrato no fija tiempo de duracin, deber entenderse que el plazo es el
mismo que el necesario para que se cumpla el objeto.
- Designacin del administrador con indicacin de las atribuciones y poderes de ste.
- Determinacin del rgimen de los rganos que gobernarn el consorcio.
- Domicilio-en el que se remitirn las comunicaciones al consorcio. As mismo, la
designacin del domicilio de los consorciados.
- Determinacin de los aportes o "contribuciones", como lo prefiere la ley, con indicacin de
su forma y oportunidad de entrega a que se obliga cada consorciado. Huelga decir que
estas contribuciones pueden ser en dinero, bienes o servicios.
113
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a. Carcter contractual
Tal y como adelantamos, la anterior Ley General de Sociedades no estableca
expresamente el carcter contractual de la asociacin en participacin, lo que no ocurre en
el caso de la regulacin actualmente vigente, pues la Ley N 26887 da cuenta de la
naturaleza contractual en su artculo 440.
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c. Comunidad de fin
Esta caracterstica la hace en el fondo compartir con la sociedad el hecho de que las partes
se proponen obtener un fin lucrativo comn consistente en el reparto de ganancias
resultantes de aquel o aquellos negocios para los cuales el asociado realiz el aporte.
Podra sostenerse -como se ha hecho- que esta caracterstica de la existencia de un fin
comn se contrapone a la situacin de que es el asociante el dueo del negocio, mientras el
asociado solo realizara una actividad especulativa.
116
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1. Definicin
Es un contrato por el cual una empresa bancaria o una persona jurdica autorizada, concede
una apertura de crdito, de tipo rotatorio, con una cuanta determinada, a favor de su cliente
que puede ser una persona natural o jurdica, para que utilizando una tarjeta plstica
singular, pueda adquirir bienes o servicios de las empresas o establecimientos afiliados,
cuyos consumos sern cancelados al contado (a la vista) o a cierto plazo convenido.
2. Contratacin Mltiple
a. Desde el punto de vista crediticio, existe una relacin jurdica entre la entidad emisora y el
cliente usuario de la tarjeta, quienes celebran un contrato de apertura de crdito, lo que
significa que el Banco pone a disposicin de su cliente un crdito par ser utilizado en el
futuro, mediante la compra de bienes o servicios o retiro de dinero en efectivo, hasta un
monto determinad o preestablecido.
b. Desde el punto de vista del Banco con la empresa afiliada, existe un contrato de afiliacin
y de cuenta corriente, por el cual e Banco se compromete en cancelar las compras y
consumos efectuados por el titular de la tarjeta, a la sola presentacin de los comprobantes
firmados por el titular, a cambio de una comisin preestablecida.
c. Las relaciones de compraventa celebradas entre el titular de la tarjeta y la empresa
afiliada.
3. Entidades emisoras
a. Empresas comerciales.- Que emiten sus propias tarjetas de crdito, para uso exclusivo en
sus establecimientos y empresas vinculadas.
b. Entidades especializadas no bancarias.- Que son prcticamente las creadoras del credit
card, o tarjetas no bancarias, que no se utilizan en el rea bancaria, pero que permiten la
compra de bienes y servicios en las entidades afiliadas al sistema.
c. Entidades bancarias.- Que son las empresas que vienen trabajando masivamente este
producto.
4. La tarjeta plstica
5. Plazo
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Los contratos respectivos no podrn exceder del plazo de cinco aos, pudindose acordar
plazos menores, con renovaciones adicionales de acuerdo a la evaluacin crediticia sobre el
Academia
uso adecuado de lade la Magistratura
misma.
b. Consumo para pago diferido. En este caso se conviene los plazos y los intereses
respectivos.
7. Naturaleza jurdica
f. Es conmutativo, pues cada una de las partes que intervienen en el contrato es consciente
del acto jurdico que realiza.
g. Es un contrato de crdito rotativo, pues permite el uso del crdito en los lmites o cuanta
permitida, y a su cancelacin, se puede nuevamente efectuar nuevos consumos siempre
que no exceda de la cuanta otorgada.
9. Ventajas
Para el usuario:
118
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a. Ampliacin de clientela.
b. Mayor volumen de ventas.
c. Comodidad al evitar el manejo de dinero en efectivo.
d. Seguridad en cuanto al cobro de las facturas.
e. Prestigio comercial al ser incluido entre las empresas afiliadas al sistema.
10. Desventajas
En cuanto a las desventajas, se reconoce que son en su nmero menores que las ventajas,
en todo caso, las primeras son susceptibles de ser superadas con cierta facilidad. Entre las
ms frecuentes tenemos:
1. DEFINICIN
2. NATURALEZA
Las cuentas corrientes deben ser nominativas. Tratndose de personas naturales, conforme
al nombre registrado en el Documento Nacional de Identidad, y si fueran personas jurdicas,
de acuerdo a la denominacin o razn social que aparece en la escritura pblica de
constitucin. Por ello, los Bancos estn prohibidos de abrir cuentas annimas, con nombres
ficticios, Inexactos o exclusivamente con cdigos.
Al abrir una cuenta corriente, se debe cumplir con los siguientes requisitos:
119
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La cuenta corriente se cierra por iniciativa del Banco o del titular de la cuenta. El Banco
puede negarse al cierre de la cuenta, en el caso que la misma arroje saldo deudor o que el
titular mantuviese obligaciones pendientes de pago con la misma.
El Banco est facultado para resolver el contrato de cuenta corriente por el giro de cheques
sin fondos, conforme a los trminos de las normas sobre la materia.
120
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Las medidas cautelares que se dispongan respecto de las cuentas corrientes slo surtirn
efecto sobre el saldo que resulte luego de que el Banco aplique sobre ella los cargos que
correspondan por las deudas vencidas que mantenga el titular de la cuenta a la fecha de la
notificacin de dicha medida y siempre que no se encuentre sujeto a gravamen alguno (Art.
226de la Ley G.S.F.).
1. El contrato de Factoring
Definicin.
Naturaleza Jurdica.
En lo que a la naturaleza jurdica del Factoring respecta, estamos ante un Contrato que ha
sido catalogado de mltiples maneras, no existiendo unanimidad en los tratadistas quienes,
121
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por el contrario, ms bien han criticado duramente las opiniones expuestas sobre lo que en
esencia es este Contrato.
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Caractersticas.
El Factoring slo puede ser oneroso, as se diferencia de la Cesin de derechos que puede
ser onerosa o gratuita. Luego el Factoring es de tracto sucesivo a diferencia de la cesin de
derechos que es de ejecucin instantnea. Finalmente el Factoring puede darse con o sin
financiacin lo que lo distingue de la cesin de derechos en la que nunca hay financiacin.
Modalidades de Factoring.
Hay muchas modalidades por las que se puede celebrar el Contrato de Factoring, pero entre
las principales tenemos las siguientes:
1) Segn su contenido.-
Dependiendo de que haya o no financiacin.
122
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El cliente debe poner en conocimiento del deudor cedido sobre la transferencia a favor del
factor de las facturas que contienen su deuda y de que este ltimo ser el nico legitimado
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para cobrrselas.
Por el contrario, aqu el factor s garantiza el riesgo por insolvencia del deudor, a no ser de
que el incumplimiento se haya producido por otras causas (como por ejemplo que las
mercancas se hayan encontrado defectuosas o en mal estado, diferentes a las solicitadas,
etc.). ste es el tpico Factoring financiero.
a) Colonial Factoring.
En esta modalidad el factor era slo un distribuidor o selling agent de los fabricantes
ingleses de tejidos y, posteriormente, de otros productos. La funcin del factor era
comercializar las mercaderas en los mercados de las colonias inglesas en Amrica, por las
que cobraba una comisin. En muchos casos, el factor asuma la calidad de garante de los
compradores, ya que insertaba en los contratos de comisin una clusula llamada star del
credere, que lo haca responsable del cumplimiento de pago. Poda o no tener financiacin,
pero nunca importaba para el factor una adquisicin de facturas en propiedad (a ttulo
oneroso).
Ventajas.
123
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Las ventajas del Factoring estn determinadas por la actividad econmica que permite
realizarAcademia
a las partesde la Magistratura
contratantes.
Meseguer Gich, refirindose a la situacin de iliquidez del factorado originada por las
grandes facilidades que otorgaba a sus clientes para adquirir productos, precisa que: Esta
situacin de iliquidez es enfrentada por las empresas recurriendo a entidades financieras,
para tener a su disposicin el dinero de los crditos a travs de la cesin de sus crditos, lo
que le permite enfrentar sus obligaciones inmediatas y, adems, contar con un servicio de
asesora contable y comercial para el tratamiento de su cartera crediticia a cargo de la
entidad que brinda el dinero..
PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS.
Tal como ya habamos visto, los sujetos del contrato de Factoring, es decir las partes
contratantes, son dos: el factor o empresa de Factoring (que es la que se encarga de la
gestin de cobranza o la que compra las facturas por cobrar y realiza adems otros servicios
si stos estuviesen estipulados en el contrato) y el factorado o cliente (que abona una
retribucin por la gestin de cobranza o da en venta las facturas por cobrar y retribuye
adems por los otros servicios).
Veamos los derechos y obligaciones que a cada una de las partes le corresponde:
Derechos:
1. Realizar todos los actos de disposicin con relacin a los instrumentos adquiridos.
2. Cobrar una retribucin por los servicios adicionales que haya realizado.
Obligaciones:
1. Adquirir los instrumentos de acuerdo a las condiciones pactadas en el Contrato.
2. Brindar los servicios adicionales pactados que, pueden ser, segn el Art. 9 del
Reglamento de Factoring, de investigacin e informacin comercial, gestin y cobranza,
servicios contables, estudios de mercado, asesora integral y otros.
3. Pagar al cliente por los instrumentos adquiridos.
4. Asumir el riesgo crediticio de los deudores.
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Derechos:
Academia
1. Exigir el pago por de los
la Magistratura
instrumentos transferidos en el plazo establecido y conforme a las
condiciones pactadas.
2. Exigir el cumplimiento de los servicios adicionales que hubiesen sido pactados.
Obligaciones:
1. Garantizar la existencia, exigibilidad y vigencia de los instrumentos al tiempo de
celebrarse el Factoring.
2. Transferir al Factor los instrumentos en la forma acordada o establecida por la ley.
3. Notificar la realizacin del Factoring a sus deudores cuando sea el caso.
4. Recibir los pagos que efecten los deudores y transferirlos al factor, cuando as lo haya
convenido con ste.
5. Informar al factor y cooperar con ste para permitir la mejor evaluacin de su propia
situacin patrimonial y comercial, as como la de sus deudores.
6. Proporcionar toda la documentacin vinculada con la transferencia de instrumentos, y
7. Retribuir al factor por los servicios adicionales recibidos.
El objeto del contrato, est considerado como el propsito que las partes intervinientes
tienen de crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. En tal sentido afirma que el
objeto del contrato desde el punto de vista del cliente consiste en la intencin de obtener los
servicios administrativos y de gestin que el factor puede brindarle, adems de la
financiacin que puede suponerle la cesin de su cartera de clientes. Desde el punto de
vista del factor, entonces, el objeto consiste en el propsito de obtener una retribucin por
los servicios que brinda y tambin en caso de financiar al cliente.
El Plazo.
Es el lapso de tiempo durante el cual el Contrato podr y deber producir sus efectos, es
decir durante el cual la entidad de Factoring va a permanecer obligada a adquirir los crditos
provenientes de las ventas del cliente factorado o a recibir del mismo los documentos
representativos de estos crditos para gestionar su cobro, y ste a transmitrselas o a pagar
una retribucin por la referida gestin.
La terminacin del Contrato se produce de conformidad al Cdigo Civil por causas naturales
o normales previstas en el Contrato, tales como, son el vencimiento del plazo o
cumplimiento del objeto contractual, o por razones anormales como la resolucin de contrato
producida como consecuencia del incumplimiento de algunas condiciones contractuales.
Entre las primeras se tiene el fallecimiento de la persona natural y entre las segundas
menciona la declaracin de quiebra y la disolucin de cualquiera de las partes. Tambin
podemos sealar entre las causas normales o naturales el acuerdo entre las partes.
Friedman y Beguin definen al joint venture, como aquella que est constituida por una
empresa en la cual dos o ms partes... comparten riesgos financieros y la toma de
decisiones por medio de una participacin conjunta de capitales en una empresa comn
125
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(...)46. Este tipo de asociacin se ha hecho comn en Asia, Amrica Latina, Africa y tambin
en Europa Oriental.
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CRITERIOS PARA DEFINIR LAS OPERACIONES DE JOINT VENTURE
De la prctica y jurisprudencia americana podemos extraer cuatro criterios bsicos que
creemos pueden acercarnos a la delimitacin de lo que es una operacin de joint venture, a
saber:
2. DELIMITACION CONCEPTUAL
La inquietud por conocer lo reciente nos lleva casi siempre a querer saber o intentar definir
algo, an sin conocerlo, lo cual nos lleva a confusiones pues buscamos, comparar antes que
descubrir.
Esta figura con frecuencia ha sido confundida con otras, segn la cercana y tradicin de
cada pas. As para algunos es un consorcio, para otros una asociacin en participacin, y
para algunos, felizmente pocos, es una empresa formada por aportes o capitales de
empresas.
46 W.G. FRIEDMANN y Jean Pierre BEGUIN, Joint International Business in Ventures in Developing Countries,
Columbia University Press, New York, 1971, p. 32.
47 DUBISSON, M. Les groupements dentreprises pour les marches internationaux. Pars: FEDUCI, 1979, p. 343.
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3. El contrato de Leasing
1. Definicin
Por el contrato de Leasing o arrendamiento financiero, una persona, normalmente industrial,
necesitado de recursos financieros para adquirir bienes de capital, maquinaria y equipos o
de inmuebles, en una primera etapa se pone en contacto con un proveedor para determinar
las condiciones de sus requerimientos. Identificadas las necesidades entran en contacto con
una empresa bancaria o entidad especializada, quienes previo estudio aprueban financiar la
compra de los bienes requeridos por su cliente. Previa firma del contrato, y contra la
promesa de que el bien ser tomado en alquiler, el Banco procede a adquirirlo del proveedor
y entregrselo en arrendamiento al industrial por un plazo determinado generalmente
vinculado al plazo de amortizacin del crdito, y con el pacto de compraventa del bien por
un valor que ser el residual o uno muy cercano a l.
Primer momento.- La necesidad de una empresa de adquirir determinados bienes. Elige las
mejores propuestas de precios y condiciones, y busca en una entidad bancaria la
financiacin respectiva. Los bienes que pueden ser objeto de Leasing son bienes
identificables, generalmente bienes de capital como maquinarias y equipos.
4. Clases
a) Leasing financiero.-
b) Leasing operativo.-
c) Lease-back.-
d) El Renting.-
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Unidad
4 TTULOS VALORES
Presentacin de la Unidad 4.
La unidad temtica trata acerca de la importancia de los distintos tipos de Ttulos Valores:
Letra de Cambio, Pagare, Cheque, los cuales, son usados por casi todas las personas. Se
establecer la eficacia y validez de los ttulos valores incompletos, determinado si los
mismos pueden configurar en alguna causal de nulidad de un ttulo valor. Asimismo, se
analizarn casos de Nulidad de los Ttulos Valores. Para finalmente, realizar una Casustica
en general sobre ttulos valores y sus principales implicancias.
Contenido Temtico:
4.1. Ttulos Valores: Letra de Cambio, Pagare, Cheque.
1. Principios
PRINCIPIO DE LITERALIDAD
Este principio, significa que para determinar el contenido y alcances del ttulo valor
solamente podr recurrirse a lo que se haya expresado en el ttulo mismo. As, ni acreedor
ni deudor podrn alegar cuestiones que no emanen literalmente de lo manifestado en el
titulo valor.
El artculo 4 de la Ley N 27287, Ley de Ttulos Valores (en adelante LTV), seala: 4.1 El
texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y
obligaciones contenidos en el ttulo valor o, en su caso, en hoja adherida a l.
4.2 El primero que utilice la hoja adherida deber firmar en modo tal que comprenda
dicha hoja y el documento al que se adhiere. En caso contrario, no proceder el
ejercicio de las acciones derivadas del ttulo valor por quienes hayan intervenido
segn la hoja adherida, quedando a salvo sus derechos causales..
130
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PRINCIPIO DE INCORPORACIN
Por este principio, los derechos contenidos en el titulo valor y ste misino se encuentran
fusionados. Es decir, tanto el documento y derecho constituyen una unidad, por lo que si
alguien transfiere el ttulo valor tambin est transfiriendo los derechos que ste contiene.
Los ttulos valores incorporan solamente derechos patrimoniales, esto es, de contenido
econmico. Puede ser el pago de una suma de dinero (una letra de cambio), entrega de
mercaderas (un certificado de depsito), o derechos de participacin (una accin).
Por este principio, el ttulo de crdito es un documento necesario para ejercitar el derecho
literal y autnomo expresado en el mismo, dado que este contiene el derecho patrimonial.
PRINCIPIO DE FORMALIDAD
En buena cuenta este principio, establece que los ttulos valores, para ser considerados
como tales, deben adems, de incorporar derechos y estar destinados a la circulacin,
reunir los requisitos formales esenciales que exige la LTV para cada tipo especial de ttulo
valor.
Por ejemplo, para el caso de la letra de cambio, el artculo 119 de la LTV establece el
contenido (requisitos de validez) de la letra de cambio, si la cambial adoleciera de alguno de
estos requisitos el ttulo carece de valor alguno.
PRINCIPIOS DE AUTONOMA
En los ttulos valores, las relaciones cambiaras existentes entre diversos titulares son
independientes las unas da las otras, es decir, el ultimo tenedor ser considerado como el
actual titular del ttulo valor sin importar quines hayan sido los titulares anteriores.
Por la autonoma, el tenedor del ttulo valor aparece acreedor originario del obligado y no
como un sucesor de quien lo precedi en la titularidad del documento.
PRINCIPIO DE LEGITIMACIN
La legitimacin es la facultad que tiene el titular del derecho incorporado al ttulo valor para
ejercerlo.
Como es advierte si el ttulo valor no tiene los requisitos necesarios establecidos en la LTV,
no se podr ejercitar la accin cambiara.
131
Academia de la Magistratura
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Por lo que, este principio, tiene una especial connotacin con la validez del titulo valor como
documento. As, desde el lado pasivo, la legitimacin es la habilitacin del deudor para
Academia
liberarse delalaprestacin
cumpliendo Magistratura
de vida al legitimado activo.
2. Letra de Cambio
La letra de cambio es un ttulo valor formal y completo que contiene una orden
incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una
suma de dinero en un lugar determinado.
f. El nombre, el nmero del documento oficial de identidad y la firma de la persona que gira
la Letra de Cambio;
h. La indicacin del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el Artculo 53, la forma
como ha de efectuarse ste.
119.2 Los requisitos sealados en el prrafo anterior podrn constar en el orden, lugar,
forma, modo y/o recuadros especiales que libremente determine el girador o, en su caso, los
obligados que intervengan..
a) Denominacin
Dentro de la relacin de requisitos antes citada se tiene que la letra de cambio debe tener la
indicacin de su denominacin, la misma que no puede ser otra que la de "letra de cambio".
En el caso de que no se hubiere indicado el lugar de giro, se entender como tal, el lugar del
domicilio del girador, conforme lo dispone el artculo 120 de la LTV, que seala: No tendr
132
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validez como Letra de Cambio el documento que carezca de alguno de los requisitos
indicados en el Artculo 119, salvo en los siguientes casos y en los dems sealados
Academia de la Magistratura
en la ley:
a) A falta de mencin expresa, se considera girada la Letra de Cambio en el domicilio
del girador;
b) A falta de indicacin especial, el lugar designado junto al nombre del girado se
considera como lugar de pago y al mismo tiempo como domicilio del girado; y, si
no hubiera lugar designado junto al nombre del girado, ser pagadera en el
domicilio real del obligado principal;
c) Si en la Letra de Cambio se hubiere indicado ms de un lugar para el pago, el
tenedor puede presentarla en cualquiera de ellos, sea para su aceptacin o pago;
d) En los casos de Letras de Cambio pagaderas conforme al Artculo 53, no ser
necesario sealar lugar especial de pago; y
e) En los casos de Letras de Cambio giradas a la orden del mismo girador, el nombre
de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago, puede
sustituirse por la clusula de m mismo u otra equivalente..
c) Orden de pago
Este requisito se refiere a la indicacin del derecho crediticio que debe contener el ttulo
valor expresado en un pago en dinero, mediante orden de pago dada por el girador al
girado, quien debe atender dicha orden en forma incondicional.
As, por ejemplo, el artculo 5 de la LTV prescribe: 5.1 El valor patrimonial de los ttulos
valores expresado en una suma de dinero constituye requisito esencial, por lo que
debe sealarse la respectiva unidad o signo monetario.
5.2 En caso de diferencia del importe del ttulo valor, expresado sea en letras o en
nmeros o mediante codificacin, prevalecer la suma menor; sin perjuicio que el
interesado pueda hacer valer sus mayores derechos frente al obligado, por la va
causal.
133
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La emisin de un ttulo valor incompleto implica que le falta alguno de los requisitos que
seala la ley, permitiendo esta que el ttulo pueda ser completado posteriormente.
En cambio, en el caso de los ttulos valores en blanco se caracterizan por la ausencia de los
requisitos formales esenciales que debe contener todo ttulo valor para ser considerado tal.
La LTV establece que el ttulo valor incompleto debe completarse conforme a los acuerdos
adoptados y antes de la presentacin para ejercer el derecho incorporado.
10.1 Para ejercitar cualquier derecho o accin derivada de un ttulo valor emitido o
aceptado en forma incompleta, ste deber haberse completado conforme a los
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10.4 Las menciones y requisitos del ttulo valor o de los derechos que en l deben
consignarse para su eficacia, deben ser completados hasta antes de su presentacin
para su pago o cumplimiento..
2. Causales de contradiccin
El artculo 19 de la LTV, establece como causales de contradiccin, las siguientes:
"19.1 Cualquiera que fuere la va en la que se ejerciten las acciones derivadas del
ttulo valor, el demandado puede contradecir fundndose en:
a. el contenido literal del ttulo valor o en los defectos de forma legal de ste;
e. que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria
a los acuerdos adoptados, acompaando necesariamente el respectivo documento
donde consten tales acuerdos transgredidos por el demandante; y
19.2 El deudor tambin puede contradecir al tenedor del ttulo valor, proponiendo las
defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten procedentes,
segn la ley procesal.
Las causales de contradiccin antes glosadas aluden a la formalidad y/o literalidad con que
debe emitirse un ttulo valor.
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Sin embargo, el inciso f) se refiere a las excepciones procesales, en los supuestos en que el
Academia
demandado de la
no puede Magistratura
ejercer los medios de defensa:
Cuando se fundan en sus relaciones personales con otros obligados del ttulo valor.
Cuando se fundan contra quien no mantenga relacin causal vinculada al ttulo valor, a
menos que al adquirirlo, hubiese obrado a sabiendas del dao de aquel.
Es una institucin que se basa en que exista una persona que se beneficie a expensas de
otra, esta situacin es contraria a los principios de la moral, la equidad, la justicia y la
eficiencia.
El jurista alemn Von Tuhr48 seala que el enriquecimiento sin causa es otra fuente de
obligaciones, como lo son el contrato y los delitos. Asimismo, seala que esta fuente de
obligaciones otorga al empobrecido la accin y el derecho a reclamar la restitucin del
enriquecimiento ()49.
Ludwig Enneccerus51 afirma que el fundamento del enriquecimiento sin causa est en el
derecho patrimonial, pues ste busca una regulacin justa y equitativa de las relaciones
patrimoniales, siendo el enriquecimiento sin causa una pretensin que se dirige contra el
enriquecido para que entregue aquello en que injustificadamente se enriqueci.
Esta pretensin es denomina (por Enneccerus) condictio, la misma podr dirigirse contra el
enriquecido, para ello no solo debe verificarse el enriquecimiento, sino que adicionalmente
tendrn que verificarse los requisitos que por lo regular y universalmente se asignan a esta
figura jurdica: la obtencin de una ventaja patrimonial que supone un enriquecimiento para
quien lo consigue y un empobrecimiento para quien lo pierde, cuando dicho fenmeno se
produce sin causa o injustificadamente, a pesar de lo que el Derecho, por razones de
seguridad o de otro orden imperioso, se ve forzado a reconocer y concederle determinados
efectos jurdicos52.
48 VON TUHR, Andreas. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Traducido del alemn y concordado por W. Roces.
Madrid: Editorial Reus, 1934, p. 299.
49 VON TUHR, Andreas. Op. cit., p. 323.
50 LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de las Obligaciones. Tomo IV-B. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot,
1964, p. 375.
51 ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones. Volumen Segundo. Barcelona: Bosch, 2 Ed, p. 583.
52 ENNECCERUS, Ludwig. Op. cit., p. 585.
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"21.1. Podr deducirse la nulidad del ttulo valor obtenido por el tenedor en
representacin o en pago de prstamos con intereses usurarios o prohibidos por la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que hubiera lugar, segn la ley de la
materia.
21.2. En caso que el ttulo valor que contenga tales intereses hubiera sido transferido,
la nulidad sealada que no surja de su texto, no podr invocarse contra el tenedor de
buena fe que lo haya adquirido observando las normas que rigen su circulacin".
En principio, cuando se tiene la figura de usura, todo acto que se ve involucrado con esta
figura, carece de valor legal alguno.
Tal es el hecho de que la usura propiamente es una conducta que se encuentra tipificada
como delito en el Cdigo Penal.
"121.1 La Letra de Cambio, para tener validez como tal, puede ser girada solamente:
a. A fecha fija;
b. A la vista;
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En la letra de cambio, la fecha de vencimiento, por regla general, es la fecha en la que debe
cumplirse con la obligacin asumida. La fecha de vencimiento de las obligaciones, puede
Academia
sealarse del modode la mejor
que Magistratura
les parezca a las partes interesadas.
La LTV dispone que el vencimiento puede y debe sealarse solamente de una cualquiera de
las cuatro formas indicadas en este numeral: (a) a fecha fija, (b) a la vista, (c) a cierto plazo
desde la aceptacin y (d) a cierto plazo desde su giro.
Hay libertad para usar la forma que el girador estime ms conveniente para sealar el
vencimiento.
Formas de girar
El artculo 122 de la LTV, establece:
c. A cargo del propio girador, en cuyo caso no es necesario que vuelva a firmarla
como aceptante, y entonces el plazo para su vencimiento, si ha sido girada a cierto
plazo desde la aceptacin, se computa desde la fecha del giro; y, si ha sido girada
a la vista, se podr presentar a cobro en cualquier momento, dentro del plazo
sealado por el Artculo 141; y
Es el girador quien pone en circulacin la letra de cambio, el cual la puede hacer a su propia
orden.
Tambin se puede girar a cargo de tercero, en otras palabras, que el girador y girado sean
personas distintas entre s que, es la forma propia de giro de este ttulo valor. Sin embargo,
cabe tambin que el girador y el girado sean la misma persona, en cuyo caso el librador
emite la letra de cambio a su propio cargo.
En las letras de cambio giradas a cargo del mismo girador, podran girarse tambin como
pagaderas a la vista. En tal caso, no es que deban considerarse como vencidas en la misma
fecha y en el mismo acto de su emisin.
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Finalmente, se puede girar por cuenta de un tercero, en cuyo caso quien firma lo hace no
como responsable por su pago y aceptacin, sino por encargo o representacin de tercero
Academia
sealado de la Magistratura
en el documento, quien debe asumir las responsabilidades de girador.
"El girador responde por la aceptacin y el pago. Toda clusula liberatoria de dichas
responsabilidades, se considera no puesta.".
En cambio, cuando una persona gira un ttulo valor a cargo de determinada persona, lo hace
previo acuerdo de voluntades y sustentada en alguno de estos motivos: (1) el girado es
deudor dinerario del girador; (2) el girado ha comprado bienes a crdito, que le han sido
entregados o no, ofreciendo pagarlos mediante letras de cambio; o (3) el girado est
concediendo una facilidad, crdito o prstamo al girador para que este pueda pagar un
adeudo al tomador o conseguir un financiamiento va el descuento bancario de dicho ttulo
valor, inclusive como letra de cambio de favor.
48.1 En los ttulos valores, cualquiera que fuere la forma de su circulacin, podrn
incluirse las clusulas especiales que se sealan en la presente Seccin, sin perjuicio
de otras contenidas en esta ley y dems disposiciones legales.
48.2 Las clusulas especiales debern constar expresamente en cualquier lugar del
documento o en hoja adherida a l, para surtir efecto frente a los obligados
respectivos. En el caso de los valores con representacin por anotacin en cuenta,
los pactos y clusulas especiales debern constar en el registro respectivo.
48.3 Adems de las clusulas que contiene la presente Seccin, podrn acordarse
otras que no impida la ley, debiendo constar en el mismo ttulo o respectivo registro,
para surtir efectos cambiarios.
48.4 Las clusulas a las que se refieren los Ttulos Primero al Stimo de la presente
Seccin Tercera que se incorporen en un ttulo valor, para tener validez, deben estar
impresas en el documento o refrendadas especialmente con firma del obligado que
las admite en el caso de haber sido incorporadas en forma manuscrita, con sellos o
cualquier otro medio distinto. El tenedor no requiere firmarlas.".
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Este artculo regula la denominada clusula documentaria, la cual significa que el girador al
aceptar o pagar el importe de la letra debe exigir del portador la entrega de los documentos
anexos representativos de las mercaderas: conocimiento martimo, pliza de seguro,
certificado de origen, etctera.
En la letra de cambio, es posible incluir clusulas como las indicadas previamente, la cuales
no afectan el valor del ttulo.
64.3 Quien paga a su vencimiento o en la fecha prevista para ese efecto, queda
liberado vlidamente, a menos que haya procedido con dolo o culpa inexcusable.
64.4 El obligado contra el cual se ejercite o pueda ejercitarse las acciones derivadas
del ttulo valor est facultado para exigir, contra el pago que realice, la entrega del
ttulo valor cancelado; y, de ser el caso, la constancia del protesto o de la formalidad
sustitutoria, ms la cuenta de gastos cancelada, sin perjuicio de lo dispuesto en el
segundo prrafo del Artculo 17.".
El pago es uno de los modos de extinguir las obligaciones que consiste en el cumplimiento
efectivo de la prestacin debida.
As, la fecha u oportunidad en que debe efectuarse el pago debe llevarse a cabo en el da
sealado para ese efecto.
Quien paga al vencimiento o en la fecha prevista para ese efecto, queda liberado
vlidamente de su obligacin. La legitimacin para el cobro del ttulo valor, viene dada en
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primer trmino por la posesin del documento: esta es requisito indispensable para ejercer
los derechos incorporados al ttulo.
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Finalmente, el deudor que pag el ttulo valor, queda facultado a exigir la entrega del
documento cancelado; y de ser el caso, la constancia de protesto o de la formalidad
sustitutoria, ms la cuenta de gastos cancelada.
8. El endoso cambiario
El artculo 125 de la LTV, dispone:
Rodrguez Olivera y Lpez Rodrguez, definen al endoso como una declaracin unilateral de
voluntad de carcter formal, total e incondicional, consistente en una constancia puesta al
dorso del ttulo o en hoja adherida a l, a los efectos de operar como ttulo para la trasmisin
de ciertos ttulos valores53.
53 RODRGUEZ OLIVERA, Nuri E. y LPEZ RODRGUEZ, Carlos E. Endoso: concepto, clases y formalidades. Ver:
http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseTVEnd01.htm. Consulta: 20 de enero de 2014.
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34.4 La omisin de la fecha del endoso hace presumir que ha sido efectuado con
posterioridad a la fecha que tuviera el endoso anterior.
34.5 El nombre, el nmero del documento oficial de identidad y la firma del endosante
son requisitos esenciales del endoso, por lo que su inobservancia conlleva la
ineficacia del endoso. El error en la consignacin del nmero del documento oficial de
identidad no afectar la validez del endoso.".
La doctrina determina que el trmino endoso es de origen francs y deriva del uso comercial
de escribir las sucesivas rdenes de transmisin del ttulo en el dorso del mismo.
1. Endoso en blanco;
2. Endoso al portador;
3. Endoso impropio;
4. Endoso judicial o remedio;
5. Endoso sin responsabilidad;
6. Endoso en retorno;
7. Endoso bancario;
8. Endoso en propiedad o endoso pleno;
9. Endoso en procuracin; y
10. Endoso en garanta.
FUNCION DE TRADICION
FUNCIN DE LEGITIMACIN
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FUNCIN DE GARANTIA
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El endoso cumple la funcin de garanta, porque todo endosante por el hecho de endosar se
compromete al pago del ttulo frente a los tenedores posteriores. Esa es la regIa general, el
endosante por el hecho de endosar se responsabiliza del pago del ttulo, lo cual conduce a
afirmar que entre ms circulacin exista, mas patrimonios obligados al pago existirn, se
mejora la calidad del ttulo, su pago est cada vez ms garantizado, porque hay nuevos
intervinientes respondiendo por la solucin de la prestacin incorporada. Para librarse de
esa responsabilidad se necesitara que al endosar se hiciera la salvedad de que no
compromete su responsabilidad, como sucede cuando se endosa sin responsabilidad o
empleando otra expresin equivalente, como se utiliza en muchos pases, tales como "sin
recursos", "sin compromiso", o "sin riesgos" o cualquiera otra donde indique que el
endosante acta como un simple transmisor, pero sin asumir las consecuencias del endoso.
Ahora, es comn que la letra de cambio, sea perdida por el tenedor, en esos casos, se dan
casos de firmas supuestas o falsas en los endosos.
El endoso en propiedad convierte al endosatario en dueo del ttulo y como dueo del ttulo
tendr la totalidad de los poderes y facultades incorporados en el. Sera el dueo y como
dueo podr disponer libremente del ttulo, transfirindolo en propiedad, gravndolo,
endosndolo en procuracin, o el mismo adelantando las gestiones de presentacin para la
aceptacin, si el ttulo es con aceptacin, de cobrarlo judicial o extrajudicialmente, de
protestarlo, si no fuere aceptado o no fuere pagado y si el ttulo requiere de protesto.
El endoso fideicomiso transfiere el dominio fiduciario del ttulo valor a favor del fiduciario, a
quien corresponde ejercitar todos los derecho derivados de ste que correspondan al
fideicomitente endosante. El endosatario en fideicomiso slo puede ser una persona
autorizada por la ley de la materia para actuar como fiduciario.
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El endoso que contenga la clusula "en procuracin", "en cobranza", "en canje" u otra
equivalente, no transfiere la propiedad del ttulo valor, pero faculta al endosatario para actuar
en nombre del endosante, estando autorizado a presentar el ttulo valor a su aceptacin,
solicitar su reconocimiento, cobrarlo judicial o extrajudicialmente, endosarlo slo en
procuracin u obtener la constancia de su incumplimiento, de ser el caso.
Por otro lado, el artculo 42 de la LTV, prescribe, el endoso en garanta: 42.1 Si el endoso
contiene la clusula "en garanta" u otra equivalente, el endosatario puede ejercitar
todos los derechos inherentes al ttulo valor y a su calidad de acreedor garantizado;
pero el endoso que a su vez hiciere ste slo vale como endoso en procuracin, aun
cuando no se sealara tal condicin.
42.2 El obligado no puede oponer al endosatario en garanta los medios de defensa
fundadas en sus relaciones personales con el endosante, a menos que el endosatario,
al recibir el ttulo, hubiera actuado intencionalmente en dao del obligado.
42.3 En caso de que proceda la realizacin del ttulo valor afectado en garanta, el
titular del mismo o, en su defecto, el Juez o el agente mediador efectuar el endoso en
propiedad en favor del adquirente del ttulo valor. Si el acuerdo para su realizacin
extrajudicial consta en el mismo documento, dicho endoso en propiedad podr ser
realizado por el acreedor garantizado..
3. El Pagare
CONCEPTO
El pagar es un ttulo valor utilizado frecuentemente en las operaciones de crdito, en virtud
del cual una persona (denominada emitente o librador), se obliga a pagar a otra persona
(tomador o beneficiario) una cantidad de dinero en una o unas fechas determinadas. A
diferencia de la letra de cambio, en este ttulo valor siempre es el emitente del pagar quien
asume la condicin de obligado principal, es decir quin debe pagar el impone al tomador.
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El inciso c) del artculo 158 de la LTV, evidencia el carcter de este ttulo valor, al sealar
que es requisito del pagare, el que contenga la promesa incondicional de pagar una
cantidad determinada de dinero o una cantidad determinable de ste, conforme a los
sistemas de actualizacin o reajuste de capital legalmente admitidos.
NATURALEZA JURDICA
La naturaleza jurdica del pagar determina que se trate de un ttulo de crdito, coincidiendo
en ese sentido con la letra de cambio y otros ttulos valores regulados en la LTV.
CARACTERES
Como ttulo valor, al pagar le son aplicables todos los caracteres que rigen a los ttulos
valores. As, el pagar tiene:
a. Contenido patrimonial
El pagar contiene derechos patrimoniales, lo que lo convierte en un instrumento con
contenido econmico. En doctrina cabe que el contenido econmico se exprese en dinero o
en especie.
b. Legitimacin
Significa que la emisin de un pagar con observancia de las disposiciones que seala la
LTV, da lugar a la aplicacin de la presuncin iuris tamtum de que el derecho contenido en
el mismo y se repute al tenedor del ttulo, con la prueba de su identidad personal, como la
persona capaz de exigir su cumplimiento.
En ese sentido, para que el acreedor quede legitimado, necesita exhibir el ttulo que
contiene el derecho que alega y probar, en segundo lugar, que es la persona que figura en
el mismo, dado que hablamos de ttulos a la orden.
c. Literalidad
Constituye derecho y obligacin lo que consta en el ttulo o en hoja adherida a l en la forma
que seala la LTV.
d. Autonoma
Todo ttulo valor nace como consecuencia de un acto o contrato y luego adquiere autonoma
a travs de la incorporacin, mediante el cual la obligacin causal queda subsumida a dicho
ttulo.
e. Destino circulatorio
Los ttulos valores tienen finalidad circulatoria, es decir, estn destinados a circular.
En el caso de ttulos valores a la orden, los cuales circulan a travs del endoso.
El artculo 158 de la LTV, establece que los requisitos de valides del pagare son:
145
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158.3 En el caso a que se refiere el prrafo anterior, de los pagos de las armadas o
cuotas deber dejarse constancia en el mismo ttulo, bajo responsabilidad del
obligado principal o de la empresa del Sistema Financiero Nacional que verifique tales
pagos, sin perjuicio de su obligacin de expedir la respectiva constancia o recibo de
tales pagos..
PAGAR CAUSADO
Ricardo Beaumont Callirgos y Rolando Castellares Aguilar sostienen, sobre el pagare
causado: (...) el pagar, a diferencia de la letra de cambio, puede sealar con amplitud
y detalle la causa o finalidad de su emisin, o no contener ms que la promesa de
pago sin ninguna otra referencia mayor. As, este ttulo valor puede ser causal o
abstracto, segn acuerde su emitente. Ser causal si se sealan en su texto
referencias al negocio jurdico que dio origen a su emisin, y ser abstracto si no lo
hace. Cambiariamente ello no tiene mayor importancia, salvo que en el primer caso
los tenedores pueden informarse mejor de la original relacin causal y si el pagar no
fue negociado, podrn determinarse con facilidad las relaciones causales entre
emitente y tenedor, con posibilidad de hacer valer y oponer los efectos de tales
relaciones causales, aun cuando se ejercite exclusivamente la accin cambiaria.54.
54BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos
Valores. Lima: Gaceta Jurdica. 2000, p. 499.
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Como se aprecia una de las caractersticas de los ttulos valores es que son documentos
abstractos, que tienen su origen en un acto o contrato, empero, no requieren de la
Academia
obligacin causal de
ni la
queMagistratura
esta est contenida dentro del ttulo mismo para ejercer las
acciones cambiarias.
As, la LTV, establece en su artculo 159: En el Pagar podr dejarse constancia de:
Ahora bien, si el pagar es causado, el tenedor del mismo est en aptitud de optar por el
ejercicio de la accin causal o el ejercicio de la accin cambiaria, pues ambas constan en el
ttulo valor, sin necesidad de otro documento. As en teora el tenedor del ttulo puede optar
por la accin causal, lo cual para el tenedor no le resultara muy favorable, puesto que en
ese caso, el pagar no sera visto como un documento cambiario, sino como un documento
privado y, por lo tanto, su valor probatorio estara supeditado a la reglas de la crtica, esto
es, al valor que le atribuyera el juez segn su conocimiento y experiencia. Es ms, ni el sello
del protesto puesto en el documento le dara veracidad a dicho acto o contrato causal que
pudiera aparecer en el mismo, por cuanto este est referido nicamente a la obligacin
cambiaria.
Algunos justifican el ejercicio de la accin causal cuando el ttulo estuviere perjudicado por
no haber sido protestado a tiempo, pero ni aun as, pues siempre quedara la posibilidad de
que mediante reconocimiento en una prueba anticipada, la actual Ley de Ttulos Valores N
27287 la accin cambiaria directa o de regreso contra todos los firmantes del documento
que lo reconocieran. En el nico caso que se justificara el ejercicio de la accin causal, pero
denotara grave negligencia del tenedor del documento, sera en el supuesto de que las
acciones cambiarias derivadas del pagar hubieren prescrito, por cuanto la accin causal,
como se sabe, tiene un plazo de prescripcin mucho mayor al de la accin cambiaria.
PACTO DE INTERESES
La nueva Ley ha tenido el acierto de autorizar expresamente el pacto de la tasa de inters
compensatorio que se devengue hasta su vencimiento; as como la tasa de inters
compensatorio y moratoria por la demora en el pago, despus de vencido el ttulo. De no
fijarse tasa, pero de existir el pacto de ambos intereses, rige el inters legal; y de no haber
pacto alguno de intereses, por el inciso b) del artculo 92 de la nueva ley, rige
automticamente solo el inters legal a partir del vencimiento. Por lo dems, esta regulacin
contrasta con la letra de cambio que al ser un ttulo valor abstracto, solo es posible pactar
intereses a partir del da siguiente a su vencimiento, pudiendo inclusive generarse los
147
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Como se advierte la LTV ha regulado las formas de vencimiento del pagare. Asimismo, el
artculo 162 de la mencionada norma, seala que: Son de aplicacin al Pagar, en
cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas a la
Letra de Cambio..
Las obligaciones que asume el emitente son exactamente iguales a las que asume el
aceptante de una letra de cambio. En tal sentido, la obligacin principal que deber cumplir
es la de pagar el importe del ttulo valor a su vencimiento. Si incumpliera dicha obligacin, el
tenedor tendr contra el emitente y sus garantes accin cambiara directa por los siguientes
importes:
- El monto y/o los derechos patrimoniales representados por el ttulo valor a la fecha de su
vencimiento.
- Los intereses compensatorios y monitorios que se hubieren pactado, o en su defecto, los
intereses legales
- Los gastos de protesto o de la formalidad sustitutoria y otros originados por la cobranza
frustrada, as como los costos y costas judiciales o arbitrales.
GARANTAS EN EL PAGAR
La Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, establece en su artculo 169 el uso de la
fianza en los ttulos valores, adems del aval.
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Como se haba mencionado al pagare se pueden aplicar las reglas de la letra de cambio que
sean compatibles con su naturaleza, as, la figura de la renovacin se encuentra regulada en
la LTV dentro de las disposiciones de la letra de cambio en el artculo 139, el que detalla
sobre la reaceptacin de la letra de cambio, que importa la renovacin de la obligacin
cambiaria en los trminos de la aceptacin precedente, en cuanto al monto, plazo y lugar de
pago, salvo clusula en contrario.
La LTV regula la prrroga como una clusula especial aplicable a los ttulos valores
regulados por ella; y la figura de la renovacin como una posibilidad aplicable a las
disposiciones de la letra de cambio, y por ende al pagar.
10. Prrroga: La ampliacin del plazo de vencimiento de un ttulo valor, sobre la base
del acuerdo previo adoptado conforme al Artculo 49, sin que para ello se requiere de
intervencin de los obligados, los que mantienen su obligacin respecto al ttulo
prorrogado.
La Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de
la Superintendencia de Banca y Seguros, en su artculo 168, establece que las empresas
sujetas a su mbito de aplicacin puedan renovar los ttulos valores en poder de ellas
(pagars), a su vencimiento o despus de l, siempre que el obligado hubiere otorgado su
consentimiento escrito por anticipado y no hayan prescrito las acciones cambiarias.
Algunas de las normas de la letra de cambio aplicables al pagar son referidas a los
vencimientos, al endoso, a la renovacin, al pago, y al pago por intervencin.
4. El Cheque
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suma indicada, dirigida a un banquero, en poder del cual el librador tiene fondos disponibles
suficientes, que vincula solidariamente a todos los signatarios y que est provisto de fuerza
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ejecutiva.
El cheque es un ttulo de crdito, esto es, el documento necesario para ejecutar el derecho
literal consignado en el mismo. A su vez, de la calidad de ttulo de crdito que el cheque
posee derivan estas consecuencias:
- El emisor o girador: es la persona que gira I cheque, debiendo para ello ser titular de
una cuenta corriente bancaria que cuente con fondos suficientes para cubrir el impone
sealado en el ttulo valor. El emisor ser, a su vez, el obligado principal al pago del
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cheque, no teniendo efecto alguna cualquier clusula que pretenda liberarlo de dicha
responsabilidad.
- El Academia
girado: que de
es la
el Magistratura
banco o empresa del sistema financiero que, descontando de los
fondos constituidos en la cuenta corriente JO la que es titular el emisor, debe efectuar el
pago del importe del cheque a su tenedor.
- El tenedor, beneficiario o titular: es decir a favor de quien se emite el cheque el mismo
que se dirigir al banco para cobrar el importe sealado en el ttulo valor. Si el cheque
hubiera sido emitido al portador, se considerar beneficiario a su portador o poseedor.
As, en primer lugar, es imprescindible que los cheques se emitan en formularios impresos,
desglosables de talonarios numerados en serie o con claves u otros signos de identificacin
y seguridad. Dichos talonarios son proporcionados por el banco, el cual los entregar a sus
clientes contra la firma de un recibo.
En segundo lugar, como condicin previa de la emisin del cheque, el girador o emitente
deber contar con fondos disponibles en su cuenta corriente bancaria, ya sea, por depsitos
constituidos en ella o por tener autorizacin del banco para sobregirarse. Sin embargo, aun
cuando el tenedor no cumpliera con estas exigencias, dicha inobservancia no afectar la
validez del cheque como ttulo valor, pero si generar el rechazo del pago por parte del
banco y la correspondiente responsabilidad penal por libramiento indebido, delito tipificado
en el artculo 215 del Cdigo Penal.
El artculo 172 de la LTV, referido a las formalidades para la emisin del cheque, dispone:
172.1 Los Cheques sern emitidos slo a cargo de bancos. Para los fines de la
presente Seccin Cuarta, dentro del trmino bancos estn incluidas todas las
empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas por la ley de la materia a
mantener cuentas corrientes con giro de Cheques.
172.3 Los talonarios sern proporcionados, bajo recibo, por los bancos a sus clientes.
Tambin stos pueden imprimirlos bajo su cuenta y responsabilidad, para su propio
uso, siempre que sean previamente autorizados por el banco respectivo en las
condiciones que acuerden. Los bancos pueden entregar o autorizar los formularios
impresos en formas distintas a talonarios.
172.4 No es obligatorio el talonario para los Cheques de viajeros, ni para los Cheques
de gerencia y Cheques giro.
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Como se advierte del artculo glosado se tiene que efectivamente el cheque que no cumpla
con los requisitos que se indican, carecer de la calidad de un titulo valor y por tanto
tampoco ser pasible de ejecucin, especficamente, de cobro.
REQUISITOS DE CONTENIDO
En el caso del cheque, no existe requisito preciso en cuanto a la denominacin del ttulo
como cheque, sin embargo, cuando versa sobre cheques especiales, como el cheque giro,
el cheque garantizado y el cheque de pago diferido, la LTV impone el requisito de
identificarlos con tales denominaciones.
Basta precisar que en el caso que el ttulo valor no rena los requisitos precisados en la ley
no surte los efectos del ttulo valor, segn lo seala el artculo 1.2 de la LTV.
175.1 No tendr validez como Cheque el documento al que le falte alguno de los requisitos
indicados en el Artculo 174, salvo en los casos siguientes:
1. En defecto de indicacin especial sobre el lugar de pago, se tendr como tal cualquiera
de las oficinas del banco girado en el lugar de emisin del Cheque. Si en ese lugar el
banco girado no tiene oficina, el cobro se podr efectuar a travs de cualquiera de las
oficinas del banco en el pas.
175.2 El banco girado est facultado a realizar el pago o dejar constancia de su rechazo a
travs de cualquiera de sus oficinas, aun cuando se hubiere sealado un lugar para su pago
en el ttulo..
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Del artculo glosado se evidencia que todos los requisitos enumerados en el artculo 174 son
esenciales, su omisin, acarreara la invalidez del ttulo valor, quedando a salvo los efectos
Academia
del acto de que
jurdico a los la Magistratura
hubiere dado origen su emisin o transferencia.
En el caso de que un cheque que no contiene fecha de emisin deja de tener la calidad
de ttulo valor en tanto se encuentre en circulacin y no haya sido presentado para su
pago. La LTV, establece que el cheque circule sin alguno de los requisitos, a condicin
de que estos sean completados antes de su presentacin al cobro.
Y, es ms, en el caso de que seala que se presente sin consignar fecha de emisin, si
bien no cumple con una de los requisitos de contenido, la fecha de emisin converge con
la fecha de presentacin y de pago.
c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea
en nmeros, en letras o de ambas formas.
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Con este requisito se pretende identificar al que tiene facultad para ejercitar los derechos
que el ttulo representa, empero el beneficiario puede transferir estos derechos mediante
el endoso.
c. Al portador.
176.2.- En los casos de emisin sealados en los incisos a) y b), debe consignarse el
nombre de la persona o personas determinadas en cuyo favor se emite el Cheque.
176.3.- Cuando el beneficiario sea una persona jurdica, no es admisible que se seale
ms de una persona como beneficiario del Cheque, salvo que sea para su abono en una
cuenta bancaria cuyos titulares sean conjuntamente las mismas personas beneficiarias
del Cheque o que el cobeneficiario sea un banco.
176.4.- En los casos de giro de Cheques en favor de dos o ms personas con clusula
"y", su endoso o, en su caso, su pago, debe entenderse con todas ellas; mientras que si
se utilizan las clusulas "y/o" u "o", cualquiera de ellas o todas juntas tienen tales
facultades. A falta de estas clusulas, se requerir la concurrencia de todos los
beneficiarios sealados en el ttulo..
La LTV precisa que en los casos de giro de cheques en favor de dos o ms personas
con clusula "y", su endoso o, en su caso, su pago, debe entenderse con todas ellas;
mientras que si se utilizan las clusulas "y/o" u "o", cualquiera de ellas o todas juntas
tienen tales facultades.
El cheque tambin puede ser emitido a la orden del mismo girador, en cuyo caso es
vlida la clusula de "A m mismo" que aparezca indicando al beneficiario del cheque, en
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Por otro lado, ha introducido reglas precisas para identificar al beneficiario as, la ley en
el inciso f) del artculo 212 obliga al banco a no pagar el cheque cuando habindose
girado con la clusula "Al Portador" quien lo presenta al cobro no se identifica, y cuando
identificndose se niega a firmar en constancia de su cancelacin parcial o total.
Nada impide que el cheque al portador circule de mano en mano sin necesidad de
identificar al sujeto transmitente.
e) Otro requisito indispensable consiste en colocar el nombre y domicilio del banco a cuyo
cargo se emite el cheque.
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pues basta que sea igual a la que figura en los registros del banco. Este, por su parte,
puede rechazar un cheque que ofrezca dudas en cuanto a su autenticidad.
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La palabra "firma", empleada por la Ley, tiene, pues, un sentido muy lato y alude a
cualquier signo grfico idneo que, segn los usos del pas, sirva para identificar a su
autor.
En los casos de falsificacin de la firma, debe tenerse en cuenta que, tanto si se trata de
una falsificacin notoria como si se trata de una difcil de advertir aun por personas
habituadas al examen de firmas, no puede exigirse a los empleados de los bancos
conocimientos de peritos calgrafos.
Por otra parte en cuanto a los cheques que corresponden a las personas jurdicas,
deber figurar el nombre de dicha persona as como la firma y nombre del representante
que lo firma.
a) en cualquiera de las oficinas del banco girado en el lugar de emisin del cheque;
b) si no tiene oficinas en ese lugar, en cualquiera de las oficinas del banco en el pas;
c) si se indica varios lugares de pago, el pago se efectuar en cualquiera de ellos, es decir,
se considera vlida la designacin alternativa de diversos lugares de pago, lo que ocurre
cuando un banco girado tiene varias sucursales o agencias.
Actualmente los sistemas telemticos que emplean los bancos permiten la integracin de
sus diversos establecimientos, por lo que en la prctica no existe dificultad para que
cualquiera de sus agencias o sucursales pueda cancelar o procesar el cheque, en tiempo
real.
a) En favor de persona determinada, con la clusula "a la orden" o sin ella; en este caso
deber tenerse presente que la persona puede ser natural o jurdica, la expresin
singular de la palabra persona no impide que el cheque sea girado en favor de varias
personas, ya sea ligadas con la letra "y" o con una coma, en cuyo caso, quienes
concurren a cobrar o a endosar el cheque tienen que ser todos los beneficiarios del
cheque, o con la disyuntiva "o", en cuyo caso el cheque puede ser cobrado por uno
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cualquiera de los beneficiarios. La ley no permite que el cheque sea cobrado por dos
personas jurdicas, o por una persona jurdica y una persona natural que aparezcan
Academia
como de lano
beneficiarios; Magistratura
se presume en este caso que el cheque est mal girado, sino que
no se puede cobrar, y, el pago ser posible solo en el caso que los beneficiarios tengan
una cuenta abierta a nombre de ambos en la cual se deposite el cheque, o tenga como
cobeneficiara a una entidad bancaria. La clusula "a la orden" implica la modalidad para
el cumplimiento del pago y adems conlleva la permisividad de endosar el cheque dando
cumplimiento a una de las leyes de circulacin.
No obstante la ley determina con exactitud los requisitos de giro del cheque, la ley ha
introducido precisiones como el giro con la clusula "a m mismo", presumiendo en tal
caso que, si bien "m mismo" no es persona determinada, debe entenderse que se trata
del sujeto girador, quien s est determinado e identificado como girador del cheque.
Igualmente la interpretacin respecto de la introduccin de la "y", de la "o" y del "y/o" al
momento de precisar a los beneficiarios del cheque.
Por otro lado el cheque, siendo un instrumento de pago, no puede ser emitido, endosado
o transferido en garanta, y, cuando es emitido a la orden del banco girado, no es
negociable por este; es decir, el banco no puede endosarlo, as como tampoco lo ser el
cheque transferido al banco girado para su pago, una vez que haya sido pagado por
este. En buena cuenta el cheque endosado al banco tiene un solo fin, la cobranza, no su
circulacin. Al respecto Pina Vara nos refiere que los cheques expedidos o endosados a
favor del banco girado tienen un carcter de no negociable, porque siendo el cheque un
documento que debe pagarse a la vista, tan pronto como llega a poder del girado, este
debe proceder a su pago y no puede ponerlo en circulacin. En nuestra ley, el endoso
hecho al banco girado, vale como recibo, de no ser as, seala la doctrina, se hara del
cheque un instrumento de crdito o medio dilatorio de pago.
b) El cheque puede ser girado en favor de persona determinada, con la clusula "no a la
orden", "intransferible", "no negociable" u otra equivalente. La introduccin de esta
clusula limita la fase circulatoria del cheque. En este caso el cheque no puede ser
endosado, y si lo fuera se entiende que estara siendo cedido sin los efectos cambiarios.
El cheque solo puede ser trasmitido con los efectos de la cesin de crditos, la misma
que deber ser notificada al deudor cambiario cedido.
Pina Vara seala que el cheque puede tener la calidad de no negociable por voluntad del
librador o por disposicin expresa de la ley. Adems, seala que un cheque expedido
originalmente a la orden puede convertirse en cheque no negociable cuando un tenedor
inserta en el texto de un endoso la citada clusula "no negociable" u otra equivalente, o
cuando inserta en el texto del documento "para abonar en cuenta"; siendo este un
supuesto en el que se permite al tenedor cambiar la forma de circulacin impuesta
originalmente al ttulo por el emisor. Los endosos que aparezcan en los cheques no
negociables no coproducirn efecto alguno. El pago del cheque solamente podr
hacerse al tomador nominativamente designado en el mismo, o al que este haya cedido
sus derechos.
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legales desde que sea notificada al deudor. En este caso, Pina Vara, al comentar la
legislacin mexicana, seala que la notificacin debe hacerse al banco librado, no
Academia
porque tenga lade la Magistratura
calidad de deudor, sino porque es el representante del deudor (girador)
para el pago del crdito cedido. En tal sentido, los efectos de la cesin de un cheque no
negociable conlleva a la subrogacin en el adquiriente o cesionario en todos los
derechos que el ttulo confiere; sujeta al adquirente o cesionario en todas las
excepciones personales que el obligado habra podido oponer al autor de la transmisin
antes de esta. Es decir, no funciona aqu el principio de la autonoma propia de los ttulos
de crdito cuando se trasmite por endoso; el cedente solo responde la legitimidad y
existencia del crdito; por tanto, salvo pacto en contrario, no responder de la solvencia
del librador y no queda obligado solidariamente con este al pago del cheque, como
sucedera si se tratara de un endosante.
Las clusulas "no a la orden", "para abono en cuenta", etc., no pueden ser tachadas o
borradas, su testado no produce efectos, el ttulo no decae, sino que el testado no
produce efecto subsistiendo el ttulo conforme al tenor de su clusula.
El cheque debe ser girado en cualquiera de las modalidades previstas, sin embargo podra
tambin emitirse en blanco, es decir, sin indicar como beneficiario del mismo a persona
determinada, ni consignar la clusula "al portador". En tal caso, el cheque no pierde su
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calidad de ttulo valor, pues conforme al artculo 10 de la LTV es posible completar el ttulo
valor, y habr que tener cuidado en todo caso, de presentarlo al cobro con todos los
Academia
requisitos de lapor
establecidos Magistratura
la ley. El cheque que no consigne al beneficiario, no rene los
requisitos establecidos en el artculo 176 de la L TV. La persona que pretenda presentar un
cheque que no contenga la indicacin del beneficiario, tendr que llenar el ttulo incluyendo
la clusula "al portador" o poner su nombre.
En lo que se refiere a la circulacin de un cheque, sea con la clusula "al portador" o a favor
de persona determinada, se tiene que en el endoso en blanco cualquier tenedor podr llenar
el endoso con su nombre o con el de un tercero, o trasmitir el ttulo valor por tradicin sin
llenar el endoso, en este ltimo caso estara tratando al ttulo como si fuese al portador. La
persona que recibe el cheque (el endosatario) que ejercite los derechos derivados del ttulo
valor endosado en blanco, deber consignar adems de su nombre el nmero de su
documento oficial de identidad.
Por otro lado, nada impide que el tenedor del ttulo inserte un endoso al portador, en tal
supuesto dicha transmisin produce los efectos del endoso en blanco. En trminos
generales, los efectos que se producen respecto de las obligaciones contenidas en el ttulo
transmitido seran ms o menos los siguientes: En el caso del cheque cuyo beneficiario sea
una persona determinada y que lo trasmite sin consignar a la persona del endosatario (en
blanco), dicho ttulo confiere a su tenedor el derecho de agregar la clusula "al portador" o
su nombre o el de un tercero, si es que piensa negociar su derecho al cobro contenido en el
ttulo. En cualquiera de las opciones, deber tener en consideracin los efectos de las
acciones cambiarias. De recibir el cheque con el endoso en blanco, solo firmado por el
endosante y con los requisitos de identificacin del mismo, podr simplemente trasmitir el
ttulo a un tercero, quien en su momento deber consignar la clusula al portador y cobrar el
cheque; en el supuesto de no existir fondos para el pago del cheque, el ltimo tenedor no
tendr accin cambiaria contra los endosantes, solo la tendr contra el girador del cheque,
pues entre l y la persona que efectivamente le entreg el cheque no existe relacin
cambiaria, no tiene accin de regreso en la medida en que en la literalidad del cheque no
aparece quien le trasmiti el cheque, pues el endoso en blanco no fue llenado sino por el
ltimo tenedor a su favor.
Cabe precisar mas bien que la LTV ha consignado la obligacin del tenedor de un cheque al
portador de identificarse al momento de presentarse al cobro del mismo, con lo que se
desnaturalizara este anonimato del tenedor del ttulo, sin embargo esta obligacin no atenta
contra la naturaleza de los ttulos al portador en la medida en que nada impide su circulacin
con la entrega de mano en mano, con lo cual se mantiene la naturaleza de la clusula al
portador como la que identifica al beneficiario del ttulo, sin embargo al momento de cobrarlo
es necesaria la identificacin, lo cual otorgar a estos ttulos una mayor seguridad como
medio de pago.
La LTV no permite la emisin de cheques al portador en los casos del cheque de gerencia,
cheque garantizado y cheque viajero. La razn fundamental para no permitir la circulacin
de estos cheques es que si tales cheques fueran al portador, podran circular como
monedas en menoscabo del sistema monetario de nuestro pas.
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El mismo artculo 215 es proclive a calificar al delito de libramiento indebido como uno de
resultado, al sealar que "no proceder la accin penal, si el agente abona el monto total del
cheque dentro del tercer da hbil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en
forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se
curse al girador".
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libramiento del cheque y antes de vencidos los trminos fijados para su presentacin. Sera
el caso en el que el girador cuenta con los fondos al momento de girar el cheque pero a su
Academia
vez realiza actos de la Magistratura
destinados a bloquear el pago, como cancelar la orden de pago en el
banco (con lo cual se bloquea el cheque, cerrar la cuenta contra la cual se ha girado el
cheque, etc.). El emitente debe actuar con malicia para que se configure el delito, pues se
trata de acciones que provengan de l o las haya concertado.
El artculo 215.4 se refiere a la revocacin del cheque. Se entiende por revocacin dejar sin
efecto la orden de pago durante el plazo legal de su presentacin, que es de treinta das. En
cuanto a la causa de la revocacin, se requiere que sea falsa, ya que existen casos en que
esta revocacin tiene sustento, como cuando se trata de un mandato judicial (artculo 208.1)
o por motivo de sustraccin o extravo.
El artculo 215.6 castiga la conducta del sujeto que endosa el cheque a sabiendas de que no
tiene provisin de fondos. Puede ocurrir que los sucesivos endosatarios obren de mala fe,
conociendo que el cheque no ser pagado por falta de fondos y sin embargo lo transfieren.
Hay, pues, en este caso, un elemento subjetivo que no se da en todos los casos en que el
emitente gira el cheque sin tener fondos disponibles. Puede haber girado un cheque sin
tener fondos disponibles e ignorar ese hecho, como sera el caso de un embargo an no
notificado sobre los fondos existentes. Puede ser tambin la negligencia de no haber
examinado, o haber examinado ligeramente el estado mensual de cuenta que arroja saldo
favorable por no haberse cargado un cheque.
Aqu hay culpa, pero no el dolo que significa transferir o girar sabiendo que no hay fondos.
Quiere decir que el que gira el cheque ignorando la insuficiencia de fondos tendra
responsabilidad civil, y precisamente la ley le confiere un plazo para corregir su conducta
mediante el pago a requerimiento del acreedor legtimo. Estamos ante el mismo supuesto
del que gira el cheque, la diferencia es que el responsable o sujeto activo es quien endosa el
cheque y quien adems debe de conocer de esta falta de provisin.
En relacin con los supuestos mencionados en los numerales 1) y 6) se prev una condicin
objetiva de punibilidad en el sentido que la falta de pago se acredite mediante protesto u otra
forma documentada de requerimiento.
No es posible admitir la tentativa como una forma imperfecta de ejecucin, al exigirse como
condicin objetiva de punibilidad el requerimiento del pago.
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El ltimo prrafo del artculo 215 del C.P. dispone que -con excepcin de las conductas
Academia
relativas de la Magistratura
a la revocacin del cheque y a la suplantacin del beneficiario no procede accin
penal alguna cuando el sujeto abone el importe del cheque, dentro del tercer da hbil a la
fecha del requerimiento.
En cuanto a la penalidad, se establece una pena de uno a cinco aos. Al superar la condena
los cuatro aos que estableca el texto original del artculo 215, no se permite al juez
suspender la ejecucin de la pena, como es en el caso de los cuatro aos, existiendo la
posibilidad de que la condena sea efectiva cumplindose en un centro penitenciario.
Desde el punto de vista administrativo, el artculo 183 sanciona al titular de una cuenta
corriente con chequera con el cierre de dicha cuenta por girar cheques sin fondos; adems
se dispone la publicacin, que deber hacer la Superintendencia de Banca y Seguros, en el
Diario Oficial El Peruano, de la relacin de las cuentas corrientes cerradas. La sancin
reviste gravedad desde el momento en que el artculo 183.3 inciso d) incluye como una
obligacin de los bancos cerrar la cuenta corriente de algn titular que resulte incluido en la
relacin que publique la Superintendencia.
Las causales del cierre de la cuenta corriente se encuentran precisadas en los incisos a) al
d) del artculo 183.3, y el presupuesto de dichas causales es que se trata de la conducta
plasmada en el cheque correspondiente a una cuenta corriente bancaria; si nos
encontramos ante la orden de transmisin de fondos con cargo a una cuenta corriente, no
estaremos en el supuesto de la ley, por ms que la orden de pago contenida en la orden de
transmisin no pueda cumplirse por falta de fondos suficientes. En tal supuesto, la sancin
no estara incursa en el cierre de la cuenta corriente, por cuanto la ley protege al cheque
como ttulo de pago. La segunda premisa es que se trate de una cuenta corriente llevada en
un banco y que, como se induce de lo anterior, esta sea una cuenta corriente cuyos fondos
se trasladan mediante cheques.
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pago, no es suceso para el inicio del cmputo; el inciso a del artculo 183.3 inciso a) hace
referencia a la constancia de rechazo.
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La constancia de falta de pago es a solicitud del tenedor del cheque, salvo ciertas
excepciones, como cuando el cheque se deposita en una cuenta de un banco diferente del
banco girado, lo que requiere que se presente para su cobro a travs de la cmara de
compensacin del Banco Central de Reserva, debiendo indicarse, de ser el caso, la causa
de su rechazo; adems, deber contener la fecha de presentacin del cheque y la firma del
funcionario autorizado de la empresa a tenor de lo dispuesto en el numeral 7 de la Res. SBS
N 022-2001.
Las constancias de un cheque no pagado por falta de fondos colocada en un periodo mayor
a seis meses, no conllevan el cierre de la cuenta corriente. En tal caso habr que estar a la
resulta del inicio del proceso judicial por el delito de libramiento indebido, o de proceso civil
instaurado para su pago derivado del rechazo por falta de fondos. En lo que se refiere al
proceso civil debemos entender que se trata de una accin cambiaria que pretenda el pago
del cheque; ms no a la accin causal, es decir, al proceso judicial cuya pretensin sea el
pago de la obligacin originaria y causal.
Debe tenerse presente que el cheque, al igual que otros ttulos valores, puede contener la
clusula de liberacin de protesto, en cuyo caso la constancia de no pago por falta de
fondos no tiene el carcter de protesto, sino de rechazo de pago por falta de fondos, pero no
podramos calificar como protesto a dicho acto, dado que el ttulo cuenta con la clusula de
no protesto. Si bien es cierto que la ley permite que el ttulo no sujeto a protesto pueda
protestarse por voluntad del tenedor del ttulo, en tal caso la constancia de rechazo tendr la
calidad de protesto, al amparo de lo sealado en el artculo 213 de la LTV. La comprobacin
que implanta el banco dejando constancia de la falta de pago del cheque por falta de fondos,
podr hacerse desde la primera presentacin del cheque y en la oportunidad que decida su
tenedor, durante el plazo legal de su presentacin para su pago. Dicha comprobacin
acredita por s sola el rechazo del cheque y surte todos los efectos del protesto; asumiendo
el banco girado responsabilidad por los perjuicios que cause al interesado, si
injustificadamente no seala en forma expresa el motivo o causa de su rechazo. El banco
que se niegue a pagar un cheque dentro del plazo de su presentacin, a simple peticin del
tenedor, queda obligado a dejar constancia de ello en el mismo ttulo, con expresa mencin
del motivo de su negativa, de la fecha de su presentacin y con la firma de funcionario
autorizado del banco.
b.2. Cuando en un perodo de un ao el banco girado rechace por diez veces el pago de uno
o ms cheques, por carecer de fondos totales o parciales, sea que deje o no la constancia
de ello en el mismo ttulo. El rechazo de un mismo cheque se computar en razn de uno
por da; Otra de las causales para el cierre de la cuenta se sustenta en el rechazo del
cheque por diez veces consecutivas de uno o ms cheques dentro del periodo de un ao. El
inicio del cmputo del plazo ser pues el primer rechazo del cheque, sea que se deje en l
la constancia de no pago del cheque por falta de fondos o que simplemente se deje
constancia de su presentacin al pago. El trmino del cmputo del ao se cumplir con la
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fecha de la constancia del rechazo, oportunidad en que deber constar el rechazo por falta
de pago, sea parcial o total.
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b.3. Cuando el banco girado sea notificado del inicio del proceso penal por libramiento
indebido o de cualquier proceso civil para su pago, de cheque girado a su cargo, rechazado
por falta de fondos;
b.4. Cuando algn titular de cuenta corriente, resulte incluido en la relacin que publique la
Superintendencia;
La publicidad de los actos perniciosos para el trfico mercantil encuentra su mayor
exponente en la publicacin que debe hacer la Superintendencia de Banca y Seguros de
todas aquellas cuentas cerradas en cada uno de los bancos; ello permitir que los otros
bancos se vean obligados a cerrar las otras cuentas corrientes que pudiera tener ese titular,
una forma de sancionarlo en todo el sistema financiero y no permitirle tener cuentas
corrientes con chequera en banco alguno.
Finalmente, el artculo 183.3 hace referencia a otros hechos que por disposicin legal
conlleve el cierre de la cuenta corriente; se trata de disposiciones existentes que, sin tener
jerarqua de ley, determinan el cierre de la cuenta corriente, como es el caso del
Reglamento de Tarjeta de Crdito aprobado por una Resolucin de la SBS que establece
que el banco debe cerrar la cuenta corriente con giro de cheques cuando anule una tarjeta
de crdito expedida a nombre del titular de dicha cuenta, o cuando al usuario de dicha
tarjeta se le incluye en la relacin de tarjetas de crdito anuladas que publica la SBS. Nada
impide que puedan dictarse por autoridades administrativas otras causales que determinen
el cierre de la cuenta corriente.
PLURALIDAD DE TITULARES
Si se tratara de cuentas con pluralidad de titulares, el giro de cheques sin fondos afectar en
principio a todos ellos, salvo que el giro de cheques est a cargo de algunos de ellos, en
estas circunstancias la sancin deber recaer sobre estos ltimos. Es el caso de las cuentas
conjuntas, donde puede figurar la disyuncin "o" e "y".
La sancin que impone la Resolucin SBS N 022-2001 por haber girado cheques sin
fondos es el impedimento de abrir nuevas cuentas corrientes con giro de cheques en
cualquier empresa del sistema financiero, durante el plazo de un ao contado a partir del
cierre respectivo, adems de la prohibicin de dichas empresas de otorgar avances o
sobregiros en favor de los titulares de las cuentas cerradas. En el caso de la reincidencia por
primera vez, el cierre durar tres aos, y si se reincide por segunda vez la inhabilitacin ser
permanente.
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a) Efecto cancelatorio
Academiacon
De conformidad delolaestablecido
Magistratura
por el artculo 1233 del Cdigo Civil, los ttulos valores
que constituyen rdenes o promesas de pago solo extinguirn la obligacin primitiva cuando
hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo
pacto en contrario. Entre tanto la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en
suspenso.
Tratndose del cheque, nos encontramos ante un ttulo valor que constituye una orden de
pago, la orden est dirigida al banco que tiene en custodia los fondos del girador, a efecto
de que pague a la persona que le presente el cheque al cobro. La simple entrega del ttulo
no cancela la obligacin primitiva u originaria que motiv la emisin del ttulo o el endoso del
mismo, salvo que se pacte en forma expresa, en tal caso la voluntad de cancelacin o de
extincin de la voluntad primitiva u originaria debe fluir con claridad, de no ser as, el pago
de la obligacin originaria no se cumple hasta que el cheque no sea efectivamente
cancelado y pagado ntegramente. La cancelacin del cheque produce el pago de la
obligacin que dio origen a la emisin o endoso del cheque. Si el cheque no llega a pagarse
los negocios a que hayan dado lugar la emisin del cheque, as como aquellos relacionados
entre cada uno de los endosantes y endosatarios subsisten como obligacin de pago. En
cierta medida todas las relaciones jurdicas que se vean involucradas se encuentran
pendientes de seguridad jurdica en su pago, hasta que el tenedor del cheque no lo cobre,
puesto que recin en ese caso las obligaciones pueden darse por canceladas. En efecto, los
endosantes del ttulo son obligados en la relacin cambiaria, y consecuentemente pueden
ser demandados para que solidariamente con el emitente del ttulo acudan al pago del
mismo.
El perjuicio del ttulo valor por culpa del acreedor conlleva al efecto cancelatorio de la
obligacin originaria. Resulta entonces determinante fijar cul es el perjuicio a que alude la
ley civil. Se suele entender como perjuicio la falta de protesto, puesto que al no protestar el
ttulo resultara imposible el ejercicio de la accin cambiaria y consecuentemente no se
podra exigir el pago del ttulo valor; en tal caso, la ley sanciona al acreedor negligente que
no present oportunamente y con los requisitos de ley el ttulo para su cobro, determina que
la obligacin originaria se entienda cancelada. En tal caso, se estara dando un
enriquecimiento sin causa que sera la accin a la cual acudira el tenedor perjudicado,
puesto que la accin causal se habra dado por cancelada.
Revista suma importancia entonces precisar qu se entiende por perjuicio del ttulo valor.
Entendemos que la falta de protesto ya no puede entenderse como el perjuicio en aquellos
ttulos que son emitidos precisamente con esa clusula, o en aquellos que la ley los libera
del protesto. Y, en los ttulos que s estn sujetos a protesto, tampoco puede considerarse
erga omnes como un presupuesto vlido, desde el momento en que el artculo 94.1 de la L
TV que seala: "Si las calidades del tenedor y del obligado principal del ttulo valor
correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relacin causal, de la que se
deriv la emisin de dicho ttulo valor, el tenedor podr promover a su eleccin y
alternativamente, la accin cambiaria derivada del mismo o la respectiva accin causal". No
existe duda alguna de que si la voluntad del tenedor del ttulo es promover la accin
cambiaria deber protestarlo si el ttulo est sujeto a protesto, pero no tendr que hacerlo si
opta por ejercer la accin causal, para lo cual no tendr que protestar el ttulo, y el plazo
para el ejercicio de esta accin es superior al establecido para la accin cambiaria, mal
podra aducirse que no se tiene acceso a la accin causal por no haberse protestado el
ttulo, dado que ello es exigible en los ttulos sujetos a protesto y solo para ejercer la accin
cambiaria, como tampoco tiene consistencia el denegar el derecho a cobro o pretender dar
por cancelada la obligacin primitiva u originaria por no haber demandado dentro de los
165
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plazos establecidos para la accin cambiaria. La voluntad del tenedor del ttulo ser la que
determine la accin cambiara o la causal para exigir el pago del ttulo o el cumplimiento de
Academia
la obligacin de la Magistratura
originaria.
No se aceptan plazos para la presentacin o el pago del cheque, ni siquiera que se recurra
al procedimiento no infrecuente de la postdatacin, puesto que en tal situacin la ley
determina que el cheque se pagar al momento de su presentacin.
Cualquier estipulacin tendiente a diferir el pago del cheque, excepto el caso del cheque de
pago diferido, se considera no puesta. Resulta entonces irrelevante que se gire el cheque
con fecha adelantada para dar tiempo al emitente para que rena el dinero para que haga la
suficiente provisin de fondos, pues el tenedor puede presentarlo en el mismo da que lo
recibe para reclamar el pago.
El plazo de presentacin del cheque es de treinta das, sea que se emita en el pas o en el
extranjero. En este plazo, el tenedor del ttulo debe presentarlo a su cobro ante el banco
girado, quien proceder a pagarlo en la medida en que existan fondos suficientes. En tanto
nos encontremos dentro del plazo de los treinta das, la orden de pago del cheque es
irrevocable, no puede el emitente ordenar al banco girado que se abstenga de pagarlo, ni el
banco girado abstenerse de pagarlo bajo su responsabilidad. En efecto, el artculo 214.1
dispone que el banco que se niegue injustificadamente a pagar el cheque, responde por los
daos y perjuicios que su negativa origine al emitente.
La ley confiere al cheque un plazo durante el cual la orden de pago no puede revocarse, sin
embargo, transcurrido dicho plazo, es decir los treinta das que otorga la ley para la
presentacin del cheque, el emitente o girador puede revocar la orden de pago; en el caso
del cheque de pago diferido el periodo de irrevocabilidad se inicia desde la fecha de giro y
termina vencido el plazo de los sesenta das computados a partir de dicha fecha,
transcurrido dicho plazo la orden puede ser revocada.
Existen casos de excepcin en los que la ley permite se revoque la orden de pago dentro del
periodo de treinta das. En el caso particular del cheque dicha excepcin est contemplada
en el artculo 208 de la ley. En primer lugar se podr revocar cuando medie orden judicial; o
cuando de conformidad con lo sealado en el artculo 208.2 de la L TV, el emitente o el
beneficiario o, de ser el caso, el ltimo endosatario o tenedor legtimo del cheque, solicite la
suspensin de su pago a la empresa o al banco girado, por escrito que tendr el carcter de
declaracin jurada, indicando su causa, que solo podr ser la desaparicin de cualquier dato
necesario para la identificacin o determinacin de los derechos que representa el ttulo
166
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valor; que el ttulo valor haya sido extraviado; o, que el ttulo valor haya sido sustrado, bajo
condicin de interponer demanda judicial de ineficacia respectiva, por la misma causal
Academia
sealada de la Magistratura
en la solicitud. Esta suspensin caduca si el peticionario no hace entrega de la
copia de la respectiva demanda presentada ante la autoridad judicial, dentro de los quince
das siguientes de su peticin extrajudicial de suspender el pago, quedando el obligado
liberado de toda responsabilidad por el pago que realice transcurrido dicho plazo de
suspensin.
En cuanto al banco girado que debe ejecutar el pago del cheque, se requiere que la
declaratoria de insolvencia le sea comunicada, siendo su consecuencia la revocacin del
cheque, aunque el plazo para la presentacin para su pago no haya vencido.
El pago puede ser total o parcial. La problemtica que se presentaba era que, en tanto el
titular de la cuenta corriente no tuviera fondos suficientes, el banco no estaba obligado a
pagar el cheque, y, consecuentemente, ante el supuesto de la existencia de fondos pero
insuficientes, era cuestionable poner la indicacin que no se pagase el ttulo presentado por
falta de fondos, dado que pudieran existir estos pero en forma insuficiente. En caso extremo
se poda exigir que se ponga la constancia respectiva, pero, lo que era evidente es que el
banco no estaba obligado a pagar el cheque, aun cuando existiesen fondos pero en
cantidad insuficiente, por cuanto no se admiten los pagos parciales del cheque. La LTV ha
regulado en forma clara el pago parcial del cheque. El artculo 211.1 requiere la participacin
del banco, a pagar hasta donde alcancen los fondos disponibles del emitente. Esta
obligacin solo ser exigible en la medida en que el tenedor as lo exija, es evidente que, por
lo regular, el tenedor preferir recibir el pago parcial, pues dejar la provisin existente sera
en beneficio de tenedores de otros cheques, segn el monto de estos. Entre las razones que
puede tener el tenedor para que no se deje constancia de la falta de pago se encuentra, que
el cheque puede ser presentado en forma reiterada al banco girado durante el plazo de
presentacin para su pago. El banco deber pagar el cheque hasta donde alcancen los
fondos y el tenedor estar obligado a recibir el pago parcial. Se debe dejar constancia de los
pagos parciales, y anotarse en el mismo cheque. La finalidad que se persigue es que se
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evidencia el pago en el mismo cheque, pues, de acuerdo a los principios que rigen los ttulos
valores (artculo 2), el texto del documento determina los alcances de los derechos que de l
Academia
emergen. de la Magistratura
De este modo, del mismo cheque aparecer que existe un saldo insoluto, respecto
al cual el tenedor conserva todos sus derechos, que podr hacer valer con arreglo a ley.
La indicacin de la fecha tiene importancia pues determina si el ttulo fue presentado dentro
del plazo legal; nos da precisin respecto del trmino para interponer la accin legal
correspondiente, o determinar si el ttulo se perjudica, ya que la comprobacin surte los
efectos del protesto; y nos permitir comprobar la fecha de presentacin, debiendo figurar la
fecha en que ella se realiza, y que servir de base para poner la constancia suscrita por el
funcionario del banco.
La comprobacin del rechazo de pago del cheque surte todos los efectos del protesto, es
obligacin del banco girado indicar el motivo de su rechazo, lo que puede deberse a
diversas causas, como la falta de fondos, una orden judicial, la suspensin extrajudicial, falta
de poderes para el cobro, clusula no negociable, cadena interrumpida de endosas, etc. La
negativa por parte del banco determina responsabilidades, a menos que se trate de una
causa justificada.
Pues bien, entonces cules seran los casos en los que el banco se libera de
responsabilidad por no acceder a pagar un cheque girado contra la cuenta corriente, o
cundo el banco no est obligado a pagar el cheque. Dichos presupuestos los encontramos
en el artculo 212 de la LTV.
Los casos enumerados en el artculo 212 como liberatorios de la obligacin de los bancos
de pagar los cheques emitidos a su cargo, son una consecuencia de los principios y normas
que rigen estos instrumentos. La falta de fondos disponibles a que se refiere el inc. a) no es
sino una consecuencia de que el emitente solo puede girar cuando existen esos fondos. Si
no existen, y el banco efecta el pago, lo hace voluntariamente, lo que en buena cuenta
quiere decir que los anticipa bajo su propia responsabilidad, haciendo honor a la firma del
emitente. La disponibilidad de los fondos debe ser clara, ser el caso de no existir estos, de
existir pero sujetos a una medida judicial. Tampoco pagar el banco cuando el cheque est
a simple vista raspado, adulterado, borrado o falsificado en sus elementos esenciales, la
razn para dicha denegatoria es que se crea un motivo de sospecha, que hace dudosa su
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autenticidad y que, por lo mismo, obliga al banco a abstenerse del pago. El banco no pagar
el cheque cuando se presenta fuera del plazo de ley y el emitente hubiere notificado la
Academia
revocatoria de la Magistratura
del mandato de pago. La ley seala como titular de la oposicin al emitente, lo
que parecera descartar al tenedor actual, que puede ser un endosatario. Otra causa de no
pago justificada del cheque se da cuando se solicite por escrito la suspensin de pago al
banco girado, al amparo de lo establecido en el artculo 208 de la LTV (suspensin por
extravo, robo); quien solicita el no pago es el beneficiario o ltimo tenedor legtimo, bajo
responsabilidad. Cuando del ttulo fluya que los endosas y transferencias son irregulares el
banco girado puede negarse a pagar el cheque.
214.1.- El banco girado que sin causa justificada se niegue a pagar un Cheque, responde
por los daos y perjuicios que su negativa origine al emitente.
214.2.- Tambin el banco girado responde de los daos y perjuicios que cause al emitente,
si abona el Cheque en los siguientes casos:
214.4.- Para los pagos a travs de cmaras de compensacin, los bancos podrn establecer
acuerdos, sealando las responsabilidades que les corresponda, sea como girados o como
presentadores de Cheques en cobranza, as como el truncamiento a que se refiere el
Artculo 215..
De forma preliminar, se tiene que el cheque debe ser pagado por el banco a su sola
presentacin, salvo que exista una causa en que apoye su negativa de pago, por ejemplo,
169
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que la cuenta no tenga fondos. De no ser as, el banco responde ante el emitente por los
daos y perjuicios que este hubiere sufrido.
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Aun, en el caso que la cuenta tenga los respectivos fondos, en caso de negativa al pago, el
tenedor solo tiene accin contra el librador y los endosantes, en su caso, mas no contra el
banco.
Lo que si se generara en el caso del rechazo injustificado del cheque por una falta o
negligencia grave es un resarcimiento de los daos y al pago de los perjuicios por parte del
banco frente al emitente. Esta accin reparatoria puede ejercitarse por el monto a que
alcancen los daos y perjuicios y no solamente hasta el valor del cheque.
Se da una situacin particular que el banco responder cuando la firma del emitente est a
simple vista falsificada, ello debido a que el cheque es una orden emitida por una persona
respecto a otra, que es un banco que debe cumplirla y que, en consecuencia, debe
comprobar si la orden es autntica.
El banco igualmente responde cuando paga un cheque que no corresponda a los talonarios
proporcionados por el banco emitente, es decir, el cheque es falsificado (tratndose de un
documento propiamente), supuesto que revela una grave negligencia del banco, dado que
se demuestra que el banco no ha realizado una verificacin elemental del cheque en
relacin con el talonario que segn sus registros debe corresponder al emitente.
El hecho ms grave es que el banco pague un cheque girado que no rene los requisitos
establecidos en la ley, por ejemplo la falta de firma, la falta de fecha de giro etc.
O en el caso del pago del cheque tratndose de uno para abono en cuenta corriente, o se
pague al endosatario tratndose de un cheque no negociable.
EL PACTO DE TRUNCAMIENTO
215.1 En las cmaras de compensacin de Cheques y otros ttulos valores sujetos a pago
mediante cargo en cuentas corrientes u otras cuentas que se mantengan en empresas del
Sistema Financiero Nacional, podrn utilizarse medios y procedimientos mecnicos o
electrnicos para el truncamiento del Cheque y dems ttulos valores en el proceso de sus
cobranzas.
215.2 Para el efecto, de acuerdo al segundo prrafo del Artculo 6 y tercer prrafo del
Artculo 26, los bancos podrn acordar procedimientos especiales o sustitutorios del endoso
en procuracin; as como acordar delegaciones o mandatos para dejar la constancia de
rechazo de su pago, las que surtirn los mismos efectos del protesto, conforme a lo previsto
en los Artculos 82 y 213.
170
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215.3 El Banco Central de Reserva del Per queda facultado para aprobar o expedir las
Academia
disposiciones que de la Magistratura
fuesen necesarias para los fines de la compensacin electrnica de
Cheques y ttulos valores..
Entre los mecanismos que se ponen para evitar el desplazamiento fsico de los cheques, se
tienen los caracteres magnticos cuya lectura efectan mquinas lectoras, que determinan
la validez del cheque como documento. Y entre estos caracteres magnticos se encuentran
datos tales como el emisor, el nmero de la cuenta y del cheque, importes del mismo, etc.
En atencin a ello, el banco proceder a verificar el dato del nmero de cheque y nmero de
la cuenta y titular, as como, si el formulario presentado corresponde a una chequera
provista por la entidad girada, adems si existe sobre esa chequera o ese formulario alguna
denuncia por extravo, sustraccin o adulteracin, efectuada por el titular de esa cuenta.
Con esos datos verificar si la cuenta dispone de fondos suficientes para atender el pago del
valor librado, el cual, en buena cuenta es determinante para el pago en definitiva.
CHEQUES ESPECIALES
Los cheques especiales estn regulados en la LTV y son:
a) El cheque cruzado.
b) El cheque para abono en cuenta.
c) El cheque intransferible.
d) El cheque certificado.
e) El cheque de gerencia.
f) El cheque giro.
171
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g) El cheque garantizado.
h) El cheque de viajero.
i) El Academia de ladiferido.
cheque de pago Magistratura
a) El cheque cruzado
El cheque cruzado es un cheque especial que limita y reserva su cobro a una institucin
bancaria, obligando a su tenedor o beneficiario a hacer el cobro siempre a travs de un
banco o de una empresa del sistema financiero.
El cheque se cruza mediante el trazo de dos lneas paralelas en el anverso del documento.
En medio de dichas lneas se puede sealar la denominacin del banco o la palabra
Banco, o simplemente no hacer indicacin algunas dentro de dichas barras paralelas.
El cheque cruzado es de origen ingls y est dirigido a disminuir el riesgo de robo o extravi
de los cheques al portador. La necesaria intervencin de un banquero o de una sociedad en
el cobro de estos cheques es una garanta de que sern presentados por su legtimo
tenedor. El cheque cruzado puede ser de las siguientes clases:
Para los fines de pago. El banco efectuara el abono del importe del cheque en la cuenta del
tenedor pata lo cual debe figurar como titular.
Esta variedad del cheque surgi en la prctica alemana para eliminar toda posibilidad de
que el cheque, aun siendo cruzado y por ende de negociabilidad irregular, pueda ser
indebidamente cobrado en efectivo mediante la intervencin de un banco.
El librador o cualquier tenedor puede insertar en el anverso del documento la mencin para
acreditar en cuenta u otra equivalente, lo que importa la prohibicin de pagarlo en efectivo, y
a la vez, la obligacin de abonarlo en la cuenta corriente del tenedor de la que adems sea
titular o cotitular. Este abono equivale al pago.
172
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c) El cheque intransferible
Es un cheque no negociable que solo debe ser pagado a la persona en cuyo favor se emiti.
Por l,Academia
el tenedor de
estlaimpedido
Magistratura
de negociar a terceros. Su cobro se puede hacer efectivo
por ventanilla o mediante su indicacin de acreditarse en una cuenta corriente de la que sea
el su titular.
El nico endoso que se admite es el que realice el tenedor a favor de una entidad bancaria y
nicamente para el efecto de su cobro.
d) El cheque certificado
El cheque certificado es un cheque en el que el banco girado inserta en el dorso una
constancia de que existen en su poder fondos suficientes a disposicin del librador, los que
quedan afectados al pago del cheque durante el trmino de vigencia de la certificacin.
En ese orden, el banco dentro del plazo de presentacin para el cobro del ttulo, y a pedido
del tenedor o librador, deja constancia (certifica) en el ttulo de la existencia de fondos en la
cuenta corriente, insertando las palabras certificado, visado conforme u otra
equivalente. Sobre lo ltimo, valgan verdades, la ley no seala expresamente las palabras a
consignarse, por lo que es importante recurrir a los usos y costumbres, fuente primordial del
Derecho Mercantil.
Para el mantenimiento de fondos, el banco debe afectar stos, transfirindolos a una cuenta
especial, convirtindose la entidad, como adelantramos antes, en obligada solidaria al
pago. Es importante sealar que el monto afectado no puede ser considerado para atender
pagos por obligaciones del emitente o el banco, contradas con posterioridad, inclusive las
concursales.
e) El cheque de gerencia
Es el cheque emitido por un banco a su propio cargo, es decir, el girador y el girado son el
mismo banco. Tiene la caracterstica de ser pagadero en cualquier oficina del banco en el
pas y, cuando cuenta con la certificacin correspondiente, de ser pagadero en sus oficinas
del exterior, facilitando de este modo las transferencias de fondos y pago donde el banco
girador tenga oficinas. Este cheque no puede ser girado al portador.
173
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Los cheques de gerencia son intransferibles y no pueden ser girados en favor de la propia
empresa, ni al portador.
Academia de la Magistratura
Se requiere la firma del representante legal del banco con el fin de obligar a ste al pago del
ttulo a su presentacin. Ahora bien, como dijimos antes, no existe inconveniente para que
en lugar de la firma autgrafa, se utilicen medios grficos, mecnicos o electrnicos, con el
fin de facilitar el trfico mercantil.
La ley faculta a insertar la clusula para limitar su transferencia. Es un cheque que puede
ser endosado como cualquier cheque. Para el ejercicio de la accin cambiaria que
corresponde frente al emisor, as como para tener mrito ejecutivo, el cheque de gerencia
no requiere de protesto ni de la formalidad sustitutoria.
f) El cheque giro
La finalidad es que este cheque se constituya como un medio para el traslado de fondos de
una plaza a otra (pago a travs de las oficinas o corresponsalas que el banco tenga en
lugar distinto al de emisin), evitando los riesgos de suplantacin del beneficiario, pues se
requiere para el cobro la presentacin del documento cambiario.
La emisin de este cheque, slo puede ser hecha por bancos o empresas financieras, para
lo cual se debe insertar la clusula cheque giro o giro bancario en un lugar destacado del
ttulo, con la finalidad que sea plenamente identificable y se diferencie claramente del
cheque de gerencia, pues al igual que aqul, el cheque giro lo emite la institucin a su
propio cargo (el obligado al pago es el banco), siendo este tipo de cheque necesariamente a
la orden, excluyndose as la emisin de cheques al portador. Adems, no pueden ser
libremente negociados, sin necesidad de hacer constar tal hecho en el ttulo, pues su propia
naturaleza lo determina as.
g) El cheque garantizado
Es el ttulo valor emitido por una entidad bancaria que asegura el pago del ttulo por constar
con provisin de fondos garantizados.
El girador es cliente con cuenta corriente y que, previo acuerdo con el banco, logra que sus
cheques cuenten con garanta para su pago.
174
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i) El cheque viajero
Es el cheque emitido por una empresa del sistema financiero para ser pagado, en el pas o
Academiapor
en el extranjero, deella
la misma
Magistratura
o por el corresponsal que se consigna en el ttulo.
En esta clase de cheque se sustituye el dinero en efectivo por un documento, cuya finalidad
es evitar la prdida del dinero en efectivo que porta el viajero. Los cheques de viajero se
deben expedir en un papel de seguridad con el nmero y serie que les corresponda, el
domicilio de la empresa emisora y el importe.
La doctrina regula la figura del ttulo valor incompleto, tambin denominado ttulo en blanco,
incoado o empezado. Se define al mismo como aquel que al momento de su creacin, no
presenta alguno de los requisitos esenciales previstos en la ley (salvo la firma que es
indispensable), el cual puede completarse en forma ulterior pero hasta antes de su
presentacin para su pago o cumplimiento. El llenado del mismo debe respetar los acuerdos
y lineamientos que las partes hubieren pactado para dicho efecto.
Esta figura se presenta a menudo respecto a ttulos valores singulares como la letra de
cambio y el pagar.
Giorgio Oppo seala, citando a Carnelutti, que un documento est en blanco, cuando quien
los forma deja para un posterior momento la indicacin de alguno de los elementos de
hecho que el documento est destinado a representar y que est destinado a ser llenado
ms tarde, por el tomador, segn los pactos convenidos55.
En el fondo, la regla que reconoce la validez de los ttulos emitidos incompletos para que
sean completados de acuerdo a pactos convenidos, es vlida para la letra de cambio, el
cheque y el pagar, es decir, para los ttulos-valores susceptibles de aceptacin, o que dan
origen a una prestacin de dinero. Es con referencia a los ttulos abstractos que no se
establece un orden cronolgico en la formulacin de los requisitos; basta que ellos estn
cubiertos en el momento en que deben ejercitarse los derechos que confieren. Los
requisitos pueden consignarse por distintas personas y en diversos momentos, a medida
que el ttulo vaya circulando.
En el caso de los ttulos causales, que llevan implcitas las caractersticas de la relacin
causal y no sera admisible que se completaran los requisitos o menciones omitidos. Los
ttulos causales improbablemente pueden originar este problema, ya que es muy difcil
imaginar acciones, obligaciones, ttulos de capitalizacin, bonos hipotecarios, etc., que
entran a la circulacin incompletos de sus requisitos esenciales56.
As, los acuerdos que adopten las partes sobre el posterior llenado del ttulo valor (acto
denominado por la doctrina "integracin del ttulo") debern constar en un documento
aparte, el mismo que servir como medio probatorio para el aceptante en caso de que el
55 SILVA VALLEJO, Jos Antonio. Teora General de los Ttulos Valores. Libro Homenaje a Ulises Montoya
Manfredi. Lima: Cultural Cuzco. 1989, p. 662, 668, 669 y 680.
56 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Lima: Editorial Desarrollo. 1982, p. 42.
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ttulo valor sea llenado en trminos distintos a los pactados. De ocurrir este supuesto, el
perjudicado deber iniciar una contradiccin en la va judicial.
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Sin embargo, la doctrina es unnime al sealar que la inobservancia de los acuerdos
adoptados por las partes sobre la posterior integracin del ttulo no puede oponerse a
terceros de buena fe que no hubieren tenido conocimiento de dichos acuerdos.
Ahora, el ttulo valor incompleto tiene una relacin determinada con la literalidad. En ese
sentido, Ignacio Winizky citado por Bernardo Trujillo Calle seala: "() si en el texto del
ttulo se hace referencia, como sucede en los ttulos causales, a una reglamentacin
contractual o legal, o de ambos tipos, destinada a influir en la relacin cartular, ello no
implica que ese ttulo no pueda considerarse literal, ya que la literalidad no debe
confundirse con la abstraccin ni con la completividad (un ttulo puede ser literal e
incompleto) y no excluye por eso la causalidad (...)"57.
Por su parte, Escuti sostiene: "(...) El ttulo incompleto no deja de ser literal, ya que los
elementos forneos que permiten la configuracin integral de los derechos y
obligaciones, necesariamente deben estar mencionados en el ttulo (...)"58.
En atencin a lo expuesto, se tiene que propiamente la regulacin del ttulo valor incompleto
no se contradice con el Principio de Literalidad, mas, la doctrina se refiere a la necesidad de
que concurran todos los requisitos formales esenciales para que un documento califique
como ttulo valor.
Por ello, se admite expresamente la posibilidad de que al ttulo le falte alguno de dichos
requisitos, empero nicamente hasta el momento previo a su presentacin para el pago o el
cumplimiento, debiendo completarse lo restante de conformidad con lo pactado las partes.
"10.1 Para ejercitar cualquier derecho o accin derivada de un ttulo valor emitido o
aceptado en forma incompleta, ste deber haberse completado conforme a los acuerdos
adoptados. En caso contrario, el obligado podr contradecir conforme al Artculo 19 inciso
e).
10.2 Quien emite o acepta un ttulo valor incompleto tiene el derecho de agregar en l
clusula que limite su transferencia, as como recibir del tomador una copia del ttulo,
debidamente firmado en el momento de su entrega, y del documento que contiene los
acuerdos donde consten la forma de completarlo y las condiciones de transferencia. En tal
caso, salvo que se trate del cheque, su transferencia surte los efectos de la cesin de
derechos.
10.3 Si un ttulo valor, incompleto al emitirse, hubiere sido completado contraviniendo los
acuerdos adoptados por los intervinientes, la inobservancia de esos acuerdos no puede ser
opuesta a terceros de buena fe que no hayan participado o conocido de dichos acuerdos.
10.4 Las menciones y requisitos del ttulo valor o de los derechos que en l deben
consignarse para su eficacia, deben ser completados hasta antes de su presentacin para
su pago o cumplimiento."
57 TRUJILLO CALLE, Bernardo. De los Ttulos Valores. Tomo I. Santa Fe de Bogot: Editorial Temis S.A. 1996.
58 ESCUTI A., Ignacio. Ttulos de Crdito. Buenos Aires: Editorial Astrea. 1998.
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El inciso 10.1., establece que el ttulo debe completarse segn los acuerdos adoptados por
las partes. En caso de que no se cumplan con dichos acuerdos al momento de completar el
ttulo, Academia
se confiere de la Magistratura
al obligado el derecho a contradecir la accin, a condicin de que se
presente el documento en el cual consten los acuerdos no observados por el demandante.
Por su parte, el inciso 10.2 consagra dos derechos fundamentales del deudor: a. Obtener
una copia del ttulo valor incompleto; y, b. Incorporar una clusula que limite su
transferencia.
La copia del ttulo valor incompleto es un mecanismo de proteccin para el obligado, dado
que el mismo puede ser un medio probatorio dentro de un proceso judicial, para acreditar
que la situacin de su emisin (incompleto). Y, con el documento en el que consten los
acuerdos que fueron adoptados para completar el ttulo, se evidenciara que el ttulo se
complet en forma distinta a lo pactado.
En la situacin de que el deudor pueda agregar una clusula que limite la transferencia del
ttulo valor incompleto, ello evita su transferencia mediante el endoso a un tercero ajeno a la
relacin causal, y por ende, se reduce las posibilidades de un fraude al deudor. Toda vez,
que contra el tercero de buena fe, que adquiere el ttulo por endoso, no cabe oponer los
trminos de la relacin causal ni los reclamos por haber completado el ttulo de modo
distinto a lo pactado.
En el supuesto del inciso 10.3., el cual contiene una regla de que el ttulo valor incompleto
sea llenado en contravencin a los acuerdos adoptados por las partes para tal efecto, dicho
incumplimiento no puede oponerse al tercero de buena fe (aquel que no hubiere intervenido
en la adopcin de dichos acuerdos o tenido conocimiento de ellos), dado su
desconocimiento de estos acuerdos.
En ese sentido, Becerra Toro sostiene: "(...) Es posible que el ttulo se llene en forma
diferente de la permitida por su creador, se negocie, y sea adquirido por un tercero de
buena fe. En este evento, como el tercero es poseedor de buena fe, el ttulo para l es
vlido y podr con este ejercer el derecho como si se hubiera llenado de acuerdo con
las autorizaciones dadas (...)"59.
En el caso, del inciso 10.4, se tiene una disposicin sobre la oportunidad en que los ttulos
valores incompletos pueden ser llenados, esto es hasta antes de ser presentados para exigir
su pago o cumplimiento.
Sin embargo, algunos autores sostienen que posible que se de, an en el caso de los
cheques por su condicin de ttulo valor abstracto.
59BECERRA TORO, Rodrigo. Teora General de los Ttulos Valores. Santa Fe de Bogot: Editorial Temis S.A.,
1984.
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El numeral 2) de esta Circular ordena que las empresas supervisadas utilicen contratos
escritos cada vez que reciban de parte de sus clientes ttulos valores incompletos, en los
que al menos se consignen:
Esta Circular busca que las operaciones crediticias sean transparentes y se proteja a los
clientes de estas entidades financieras.
Los ttulos valores incorporan derechos patrimoniales y la institucin de los ttulos valores
incompletos se vincula con la representacin de crditos. Especficamente, con los ttulos
valores a la orden, tales como, las letras de cambio y los pagars.
Desde luego, los ttulos valores a la orden facilitan la cobranza de una obligacin crediticia,
constituyendo esta la caracterstica principal de las obligaciones cambiarias.
Puede suscitar que la obligacin causal se haya ido ejecutando en el tiempo hasta que por
alguna razn se produzca un incumplimiento. En esta situacin es necesario un ttulo valor
incompleto en algunos de sus elementos esenciales, con el fin de que una vez llegado el
momento en que sea necesario ejecutar el ttulo, este se complete en armona con la
relacin causal.
En este contexto, podemos apreciar que si bien los ttulos valores en general sirven para
reducir los costos de transaccin en la cobranza de los crditos.
Los ttulos valores incompletos tienen una funcin econmica ms eficiente al poner al cobro
la cifra exacta del saldo de la deuda, de forma tal que la literalidad corresponda al saldo
adeudado.
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Academia de la Magistratura
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En buena cuenta, ello permite que el ttulo valor no se perjudique por enmiendas, tachas o
aadiduras, y, que al momento de exigir el pago, se cobre un importe distinto al que
Academia
corresponde de la Magistratura
a la realidad de la relacin causal.
Por la nulidad genera que el ttulo valor se considere ineficaz desde su emisin. En el caso,
de que se haya producido alguno de sus efectos en la prctica, deber retornarse como si
nunca se hubiera dado.
Por ejemplo, la causal de nulidad regulada por la LTV en su artculo 21 60 est relacionada
con los intereses usureros. Debemos entender por intereses usureros a aquellos que son
cobrados aplicando una tasa mayor a la permitida por ley. La limitacin de la tasa de inters
est regulada por el artculo 1243 del Cdigo Civil, y es de aplicacin a las operaciones en
las que el acreedor no sea una empresa perteneciente al sistema financiero, pues stas
tienen libertad para fijar sus tasas de inters.
Las dems personas slo pueden aplicar una tasa de inters no mayor a la mxima que fije
el Banco Central de Reserva. De esta manera, cuando un ttulo valor ha sido emitido para
representar obligaciones con intereses usureros, dicho ttulo ser nulo. Sin embargo, la
nulidad no ser aplicable cuando el ttulo haya sido transferido segn los mecanismos de la
ley, a un tercero de buena fe, es decir, que ignore la existencia de los intereses usureros.
Adems de la nulidad del ttulo valor, es posible ejercer acciones de naturaleza civil y penal
por estos intereses usureros. En el mbito civil, el deudor podr exigir que el exceso sea
devuelto o que se aplique al capital de la deuda. En el mbito penal, la usura es un delito
tipificado en el artculo 214 del Cdigo Penal, el cual seala que:
179
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TEORA, PRAXIS
Lectura 15:
1. Cul es la caracterstica fundamental de la escuela alemana sobre el racionalismo y
la especulacin terica en el Derecho Cambiario?
2. Cul es la naturaleza jurdica del Derecho Cambiario?
3. Segn Mesineo, el derecho de crdito est contenido en el ttulo. El ttulo de crdito
es un documento constitutivo?
Lectura 16:
1. El principio de literalidad coadyuva a tutelar los derechos de cualquier tercero que
adquiera el ttulo de buena fe?
2. Es posible que la figura del ttulo valor incompleto, se d en el cheque?
3. En el caso de ttulos valores incompletos Por qu se ordena que las empresas
supervisadas utilicen contratos escritos cada vez que reciban de parte de sus clientes
ttulos valores incompletos, en los que al menos se consignen determinados
aspectos?
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CASO I:
Pregustas:
CASO II:
Preguntas:
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Resumen de la Unidad 4
Academia de la Magistratura
4.1. Ttulos Valores: Letra de Cambio, Pagare, Cheque.
PRINCIPIO DE LITERALIDAD
Debe sealarse que el hecho de que la letra de cambio sea un ttulo valor abstracto, no
significa que exista prohibicin para incorporar en su texto referencias al negocio jurdico
que le dio origen. Bien podra hacerse referencia a tales causas, como ocurre por ejemplo
en el caso de las letras de cambio que se emiten en representacin de saldos deudores en
cuentas corrientes en las que por mandato de la misma ley es obligatorio sealar tal origen o
causa de su emisin. As, el hecho de ser abstracto y no causal, significa que en la letra de
cambio no es necesario ni constituye obligacin legal, indicarlo, siendo suficiente que el
ttulo valor tenga las informaciones que seala su artculo 119.1., para tener la calidad legal
de letra de cambio, salvo que por ley expresa o acto voluntario de las partes se incorporen
mayores informaciones, lo cual no afecta su validez como tal. Conste, por ltimo, que el
mismo formato estandarizado aprobado por la Superintendencia de Banca y Seguros, y que
es de uso, prcticamente uniforme o universal en nuestra patria, tiene un recuadro en la
parte superior que dice "Referencia del Girador", espacio que puede destinar este para
anotar el nmero de la Factura o Gua de Despacho de la mercadera vendida o remitida, es
decir, referencias causales.
PRINCIPIO DE INCORPORACIN
En cuanto a los fundamentos del Derecho Cambiario italiano, Len Bolaffio sostiene: "El
ttulo cambiario incorpora el crdito de la suma debida en dinero, indicada en el mismo.
Destinado a circular, con la creacin de relaciones autnomas (los endosos) separadas
entre s y de la relacin fundamental (la causal de la deuda), es necesario y es suficiente
que la obligacin de pagar, en su expresin literal, sea incondicionada. Las clusulas de la
relacin que ha dado lugar a ella pueden constituir materia de excepcin, si son oponibles,
pero no quitan a la letra de cambio el carcter de crdito incondicionado, y como tal vlido y
ejecutivo. Todo poseedor, por ser de presunta buena fe, es legtimo; y la letra de cambio es
suya porque incorpora, y no simplemente documenta, el derecho patrimonial que en ella se
realiza.
PRINCIPIO DE FORMALIDAD
Segn De Semo, el ttulo de crdito aparte de ser un documento especial es tambin un
documento formal que obedece a los requisitos de forma prescritos por la ley bajo
conminacin de la invalidez del ttulo como tal. No basta, por tanto, la escritura, sino que son
necesarias todas las indicaciones que la ley requiere para que el ttulo de crdito asuma un
determinado tipo y pueda considerarse regular y, por lo tanto, despliegue la eficacia que le
es propia.
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Letra de Cambio
REQUISITOS FORMALES DE LA LETRA DE CAMBIO
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1. Denominacin
Dentro de la relacin de requisitos que debe contener la letra de cambio, tenemos en primer
lugar la indicacin de su denominacin, la misma que no puede ser otra que la de "letra de
cambio". As, en el caso de este ttulo valor, se exige como requisito esencial sealar su
denominacin, requisito que en algunos ttulos valores, como el cheque por ejemplo, no es
necesario. Por otro lado, no se admite otra denominacin que no sea la de "letra de cambio".
3. Orden de pago
El requisito tercero se refiere a la indicacin del derecho crediticio que debe contener,
consistente, exclusivamente en verificar un pago en dinero, mediante orden de pago dada
por el girador al girado, quien debe atender dicha orden en forma incondicional, esto es, sin
que la persona que exige tal pago est sujeto al cumplimiento de algn requisito o condicin.
Como tal orden de pago solo puede consistir en pago de dinero, no cabe utilizar la letra de
cambio para representar obligaciones de pago distinto. Lo que s se admite es que la suma
a pagar no consista necesariamente en una suma determinada de dinero, sino en un monto
que pueda ser susceptible de determinacin con arreglo a sistemas de actualizacin o
reajuste de capital previstos por la ley. Esto es, segn esta disposicin, es vlido utilizar la
letra de cambio bajo el sistema nominalista o valorista que prev nuestra legislacin.
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2. Causales de contradiccin
"Artculo 19.- Causales de contradiccin
19.1. Cualquiera que fuere la va en la que se ejerciten las acciones derivadas del ttulo
valor, el demandado puede contradecir fundndose en:
a) el contenido literal del ttulo valor o en los defectos de forma legal de ste;
b) la falsedad de la firma que se le atribuye;
c) la falta de capacidad o representacin del propio demandado en el momento que se firm
el ttulo valor;
d) la falta del protesto, o el protesto defectuoso, o de la formalidad sustitutoria, en los casos
de ttulos valores sujetos a ello:
e) que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los
acuerdos adoptados, acompaando necesariamente el respectivo documento donde
consten tales acuerdos transgredidos por el demandante; y
f) la falta de cumplimiento de algn requisito sealado por la ley para el ejercicio de la accin
cambiaria.
19.2. El deudor tambin puede contradecir al tenedor del ttulo valor, proponiendo las
defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten procedentes,
segn la ley procesal.
19.3. El demandado no puede ejercer los medios de defensa fundados en sus relaciones
personales con los otros obligados del ttulo valor, ni contra quienes no mantenga relacin
causal vinculada al ttulo valor, a menos que al adquirirlo, el demandante hubiese obrado a
sabiendas del dao de aquel".
Por esta figura se otorga una pretensin de corte restitutorio a una persona contra otra, por
haberse esta ltima enriquecido sin justa causa a su costa; su basamento reside en que tal
enriquecimiento se ha generado mediante una conducta que vulnera situaciones protegidas
por el ordenamiento jurdico.
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En nuestro sistema, las categoras ms tpicas de intereses subsumen los dos criterios
clasificatorios antes esbozados: convencional compensatorio, convencional moratorio, legal
compensatorio y legal moratorio.
El inters legal nace como consecuencia de la voluntad del legislador, lo que equivale a
decir que la obligacin de pagar intereses se encuentra ajena a la voluntad de las partes.
Ser compensatorio o moratorio dependiendo de la funcin que desempee (si la finalidad
es retributiva, ser compensatorio; si su funcin es indemnizar el retraso o la mora en el
cumplimiento de la obligacin, ser moratorio).
El inters legal no debe ser confundido con el inters convencional de tasa legal. Aqu las
partes han acordado que va a haber pago de intereses (inters voluntario o convencional), p
pero no han fijado la tasa de inters que se va a pagar. En este punto, el legislador suple el
62Ms bien el problema est en evitar que mediante el enriquecimiento se perpeten fraudes a la ley en el
sentido de pretender hacerse de compensaciones aun cuando la ley determina especficamente la va a seguir
para la obtencin de tutela. (Cfr. PALACIOS MARTNEZ, Eric. La Subsidiariedad de la accin (abstracta) del
enriquecimiento sin causa. En: Cdigo Civil Comentado. T. IX, Lima, Gaceta Jurdica, marzo 2007, p. 887).
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vaco u omisin de las partes estableciendo que cuando deba pagarse inters sin haberse
fijado la tasa, el deudor deber abonar el inters legal.
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La combinacin de estos cuatro tipos de inters (convencional o voluntario, legal,
compensatorio y moratorio) arroja como resultado los tipos de inters que se pueden dar en
una legislacin, sea sta civil, financiera, administrativa o tributaria, entre otras.
La usura se define entonces como aquella situacin por la que una persona, con el fin de
obtener una ventaja patrimonial, obliga o hace prometer a otra pagar un inters superior a
las tasas mximas de inters permitidas. Vemos que la norma no seala y por tanto, no
exige- supuestos que indiquen la forma de obligar a otro a pagar los intereses o a hacerlo
prometer el pago de tales intereses, por lo que tal forzamiento puede ser bajo fuerza fsica,
violencia, amenaza, o simplemente testarudez en la negativa a otorgar el crdito o prrroga,
renovacin, descuento o concesin de l a una tasa de inters igual o inferior a la mxima
establecida por la ley.
En otras palabras, el contratante que acepta pagar dicha tasa de inters puede haberlo
hecho con pleno conocimiento y en ejercicio de su autonoma privada. En la prctica, esto
es usualmente de esta manera. Casi siempre hay en el delito de usura el expreso
consentimiento de la vctima al pacto de los intereses desproporcionados.
Por lo general, cuando una persona acude a un prestamista, es porque no tiene acceso al
sistema financiero, ya sea por falta de recursos o requisitos o por falta de tiempo para
esperar a que su crdito sea aprobado. Los Bancos evalan el riesgo de cada operacin y
se asignan un valor. Por eso es que si no obtienen los estndares de seguridad que exigen,
deniegan el crdito, ya que a menor garanta, mayor riesgo, y el riesgo tiene un costo
demasiado alto, que el sistema financiero y bancario no est dispuesto a asumir.
Este costo del riesgo, empero, s tiene un sector dispuesto a asumirlo. Se trata de los
prestamistas particulares. Ellos trabajan bajo reglas distintas, siendo sus sistemas de
cobranza poco ortodoxos en muchos casos, por decir lo menos. Algunos se dedican a este
rubro como medio de vida, y otros no. Otros pueden ser simplemente amistades o familiares
63ROBLES DE AREVALO, Carmen del Pilar. Rgimen Legal de los Intereses para Adeudos de Carcter Civil y
Financiero. Separata-resumen para el dictado de clase en el curso de Obligaciones de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, junio de 1999, p. 2.
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del prestatario que necesita liquidez para cubrir alguna deuda, para solventar alguna
emergencia o para realizar alguna inversin.
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Siendo el delito de usura instantneo, pues se consuma al dar o prometer al usurero
ventajas desproporcionadas (en relacin a las tasas mximas de inters), no constituye un
delito permanente, sino instantneo con efectos permanentes. Es decir, basta que el
prestatario prometa pagar los intereses por encima de las tasas mximas permitidas por la
ley, para que se configure y consuma el delito de usura, con todas sus consecuencias.
Al respecto, la doctrina penal peruana destaca que el bien jurdico protegido al sancionar
este delito, es el sistema econmico crediticio, al afectar al normal funcionamiento de este,
el abuso de una situacin privilegiada que pueda obligar a los participantes en aquel a
aceptar condiciones crediticias por encima de los lmites legalmente establecidos.
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fecha determinable, una como la siguiente: "a los 90 das desde la fecha de embarque"; "al
da siguiente de la prxima Navidad" u otras similares. La ley dispone que el vencimiento
puedeAcademia de la solamente
y debe sealarse Magistraturade una cualquiera de las cuatro formas indicadas en este
numeral: (a) a fecha fija, (b) a la vista, (c) a cierto plazo desde la aceptacin y (d) a cierto
plazo desde su giro. No existe pues posibilidad de utilizar otra frmula para sealar el
vencimiento de una letra de cambio, sancionndose con invalidez cambiaria el uso distinto
de indicar el vencimiento de cambial girada y pagadera dentro de la Repblica.
8. El endoso cambiario
"Artculo 125. Endoso de la letra de cambio
125.1 Toda Letra de Cambio, aunque no est expresamente girada a la orden, es
transmisible por endoso.
125.2 El endoso puede hacerse inclusive en favor del girado, haya aceptado o no la Letra de
Cambio; o del girador; o de cualquier otra persona obligada. Todas estas personas, a su
vez, pueden hacer nuevos endosas".
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EL PAGARE
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1. Concepto
En cuanto al concepto de pagar, no dejan de ser pocas las definiciones que se le han dado
a este ttulo valor, destacando entre ellas la del tratadista argentino Carlos Malagarriga,
quien define el pagar como" un ttulo de crdito de la categora de los abstractos, que
contiene la promesa de pagar a una persona o a su orden, sin contraprestacin, cierta
cantidad de dinero, a un vencimiento en l fijado o a su presentacin".
2. Naturaleza jurdica
La naturaleza jurdica del pagar lo sita como un ttulo de crdito, coincidiendo en ese
sentido con la letra de cambio y otros ttulos valores regulados en la actual Ley de Ttulos
Valores como la factura conformada y el ttulo de crdito hipotecario negociable, y
diferencindolo del cheque que por su naturaleza es un mandato de pago inmediato,
debiendo tenerse presente el caso del cheque diferido que es regulado por primera vez en la
actual Ley de Ttulos Valores y que permite postergar su pago.
3. Caracteres
Como ttulo valor, al pagar le son aplicables todos los caracteres que rigen a los ttulos
valores. As, el pagar tiene:
a. Contenido patrimonial
b. Legitimacin
c. Literalidad
d. Autonoma
e. Destino circulatorio
2. Pagar causado
Una de las caractersticas de los ttulos valores es que son documentos abstractos, que si
bien tienen su origen en un acto o contrato, no requieren de la obligacin causal ni que esta
est contenida dentro del ttulo mismo para ejercer las acciones cambiarias.
3. Pacto de intereses
La nueva Ley ha tenido el acierto de autorizar expresamente el pacto de la tasa de inters
compensatorio que se devengue hasta su vencimiento; as como la tasa de inters
compensatorio y moratoria por la demora en el pago, despus de vencido el ttulo. De no
fijarse tasa, pero de existir el pacto de ambos intereses, rige el inters legal; y de no haber
pacto alguno de intereses, por el inciso b) del artculo 92 de la nueva ley, rige
automticamente solo el inters legal a partir del vencimiento. Por lo dems, esta regulacin
contrasta con la letra de cambio que al ser un ttulo valor abstracto, solo es posible pactar
intereses a partir del da siguiente a su vencimiento, pudiendo inclusive generarse los
intereses compensatorios y moratorios que se hubieren acordado o, en su defecto, el inters
legal, hasta el da de su pago.
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En este ltimo caso, la falta de pago de una o ms de ellas faculta al tenedor a dar por
vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del ttulo. Esto resulta
Academianovedoso
verdaderamente de la Magistratura
y prctico.
6. Garantas en el pagar
Queda claro que en los dems ttulos valores solo era permisible el aval hasta la dacin de
la Ley N 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica
de la Superintendencia de Banca y Seguros), promulgada el 6 de diciembre de 1996, en
cuyo artculo 169 y en la sexta disposicin final y complementaria permiten de manera
general el uso de la fianza en los ttulos valores, adems del aval.
EL CHEQUE
La Ley de Ttulos Valores prescinde de dar una definicin del cheque, ni siquiera hace
mencin de su carcter de mandato de pago. En realidad hace referencia a este carcter
solo indirectamente, cuando en el artculo 178.1 prohbe que el cheque sea emitido con
fecha adelantada y que sea girado, endosado o transferido en garanta.
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modelo general con el cual se cumplen los requisitos de la ley, prcticamente al usuario o
titular de la cuenta corriente que gira el cheque lo hace sobre un documento que ha sido
Academia
elaborado de la Basta
por el banco. Magistratura
para ello citar el artculo 172 de la Ley de Ttulos Valores (en
adelante LTV) que dispone que los cheques se emiten en formularios impresos,
desglosables de talonarios numerados en serie o con claves u otros signos de identificacin
y seguridad, los mismos que son proporcionados por los bancos a sus clientes. En tal caso,
la ley ha precisado que los bancos entregarn los talonarios contra el recibo firmado por el
usuario. La ley permite igualmente que los cheques puedan mandarse imprimir bajo cuenta
y responsabilidad del cliente; pero en tal caso, dicha impresin es solo para los cheques de
propio uso del cliente; en tal caso debe recabarse la autorizacin previa del banco
respectivo. De conformidad con el artculo 214.2 el banco girado responde de los daos y
perjuicios que cause al emitente si abona el cheque que no corresponda a los talonarios
proporcionados por el banco al emitente, o a los que este hubiere impreso por su cuenta con
autorizacin de aquel.
REQUISITOS DE CONTENIDO
El nmero o cdigo de identificacin que le corresponde; La indicacin del lugar y de la
fecha de su emisin;
La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea en
nmeros, letras o de ambas formas;
El nombre del beneficiario o de la persona a cuya orden se emite, o la indicacin que se
hace al portador; El nombre y domicilio del banco a cuyo cargo se emite el cheque; La
indicacin del lugar de pago;
El nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal.
a) en cualquiera de las oficinas del banco girado en el lugar de emisin del cheque;
b) si no tiene oficinas en ese lugar, en cualquiera de las oficinas del banco en el pas;
c) si se indica varios lugares de pago, el pago se efectuar en cualquiera de ellos, es decir,
se considera vlida la designacin alternativa de diversos lugares de pago, lo que ocurre
cuando un banco girado tiene varias sucursales o agencias.
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PLURALIDAD DE TITULARES
Academia
Si se tratara de la con
de cuentas Magistratura
pluralidad de titulares, el giro de cheques sin fondos afectar en
principio a todos ellos, salvo que el giro de cheques est a cargo de algunos de ellos, en
estas circunstancias la sancin deber recaer sobre estos ltimos. Es el caso de las cuentas
conjuntas, donde puede figurar la disyuncin "o" e "y".
a. Efecto cancelatorio
b. Requisitos y condiciones para el pago del cheque
El cheque es un documento que contiene una orden de pago a la vista, no est sujeto a
plazo alguno, no tiene fecha de vencimiento. La excepcin dada a esta afirmacin ser la
modalidad del cheque de pago diferido, en cuyo caso la orden de pago sigue siendo a la
vista pero a partir del momento en que se haya fijado en el cheque, para su presentacin a
su pago, plazo que no puede exceder de treinta das de la emisin del cheque. Salvo esta
excepcin sui gneris, el cheque es pagadero en el momento de su presentacin. Por ello la
ley establece como requisito indispensable para su emisin que existan fondos disponibles.
EL PACTO DE TRUNCAMIENTO
En lo que se refiere al truncamiento, diversos artculos de la Ley se ocupan de esta figura. El
artculo 215.1 permite utilizar medios y procedimientos mecnicos y electrnicos para el
truncamiento de los cheques y otros ttulos valores cuya cobranza se realice mediante el
cargo en cuenta corriente u otras cuentas que se mantengan en empresas del sistema
financiero nacional.
CHEQUES ESPECIALES
a. El cheque cruzado
Se reconoce que esta forma especial de cheque encuentra su origen en la prctica bancaria
inglesa. Garrigues sostiene que la prctica bancaria inglesa, para evitar el riesgo del cobro
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Desde luego, los ttulos valores a la orden facilitan la cobranza de una obligacin crediticia,
constituyendo esta la caracterstica principal de las obligaciones cartulares.
La nulidad genera que el ttulo valor se considere ineficaz desde su emisin. De haber
producido alguno de sus efectos en la prctica, deber retornarse como si nunca se hubiera
dado.
La causal de nulidad regulada por la Ley en su artculo 21 est relacionada con los
intereses usureros. Debemos entender por intereses usureros a aquellos que son cobrados
aplicando una tasa mayor a la permitida por ley. La limitacin de la tasa de inters est
regulada por el artculo 1243 del Cdigo Civil, y es de aplicacin a las operaciones en las
que el acreedor no sea una empresa perteneciente al sistema financiero, pues stas tienen
libertad para fijar sus tasas de inters.
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Anexo de Lecturas
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ANEXOS DE LECTURAS
Obligatorias:
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El Contrato de Sociedad. En: Tratado de Derecho
Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 43-55.
Complementarias:
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Las personas jurdicas con fin econmico. En: Ius et
Veritas. Nmero 22. Lima: Revista editada por alumnos de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. 2001, pp. 127-136.
BORDA, Guillermo Julio. El abuso de la persona jurdica en el contrato de sociedad. En:
Contratacin Contempornea. Tomo 2. Lima: Palestra Editores. 2001, pp. 263-293.
Obligatorias:
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Las acciones de las sociedad annimas. En: Tratado
de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 363-412.
Complementarias:
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La sociedad annima. Lima: Gaceta Jurdica. 2013, pp.
199-219.
Obligatorias:
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo y GARCA LOCATELLI, Javier. La Junta General de
Accionistas. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp.
413-431.
TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. El derecho de impugnacin de los acuerdos
societarios. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp.
553-581.
Complementarias:
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Respecto a la legitimidad para efectuar la convocatoria a
la junta general de accionistas, Prevalece la Ley General de Sociedades o el Estatuto?. En:
Derecho Comercial. Temas Societarios. Tomo XII. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de
Lima. 2013, pp. 207-224.
VEGA VELASCO, Jorge. Impugnacin y nulidad de acuerdos societarios. En: Tratado de
Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 525-551.
TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Problemtica de las juntas generales en la
jurisprudencia societaria. Lima: Gaceta Jurdica. 2009, pp. 39-69.
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Obligatorias:
SALVADOR CODERCH, Pablo y otros. Derecho de daos y responsabilidad ilimitada en las
sociedades de capital. En: InDret 3/2003. Ver: http://www.indret.com/pdf/145_es.pdf.
GUILA-REAL, Jess. La responsabilidad limitada de los socios de las sociedades de
capitales por las deudas sociales: el estado de la discusin. Ver:
http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDerecho/
AreaDerechoMercantil/Investigaci%F3n/Trabajos%20y%20WP/Trabajos%20y%20Working%
20Papers/jaar%20-%20responsabilidad%20limitada.pdf
Obligatorias:
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El Directorio de las sociedades annimas. En: Tratado de
Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 581-622.
Complementarias:
PICKMMANN DIANDERAS, Fernando. La Sociedad Annima Abierta en la Legislacin
Nacional. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 928-
951.
GUILLEN RISPA, Mila. La Sociedad Annima Cerrada. En: Tratado de Derecho Mercantil.
Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 889-928.
2.1. Nulidad del Pacto Social y Nulidad de los Acuerdos Societarios: Diferencias y
alcances.
Obligatorias:
WATKINS SEPLVEDA, Ana Mara. La Nulidad Absoluta y el Contrato de Sociedad. Ver:
https://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=5&cad=rja&ved=0C
EQQFjAE&url=http%3A%2F%2Fwww.rdpucv.cl%2Findex.php%2Frderecho%2Farticle%2Fdo
wnload%2F412%2F385&ei=qyLdUp7_KOjlsAT824DoBA&usg=AFQjCNEYS7J7U8iGQRNTu
3NrLP4GDw5tTw
ROMN OLIVAS, Manuel Alipio. El Derecho de impugnacin de acuerdos societarios. Lima:
Editora Jurdica Grijley. 2010, pp. 149-169.
JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Impugnacin y nulidad de acuerdos societarios.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 229. Lima: Gaceta Jurdica. 2012, pp. 303-307.
Obligatorias:
GONZALES LOLI, Jorge Luis. La inscripcin registral en el Registro de Sociedades. Actos
inscribibles, constitucin y representacin de la sociedad. En: Tratado de Derecho Mercantil.
Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 187-225.
198
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HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La sociedad annima. Lima: Gaceta Jurdica. 2013, pp.
155-179.
Obligatorias:
ISRAEL LLAVE, Luz y FILOMENA RAMREZ, Alfredo. La Fusin y la escisin en la Nueva
Ley General de Sociedades. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta
Jurdica. 2003, pp. 1125-1205.
Complementarias:
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La sociedad annima. Lima: Gaceta Jurdica. 2013, pp.
507-533.
HERNNDEZ GAZZO, Juan Luis. Apuntes sobre la reorganizacin simple en la legislacin
peruana. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 1207-
1227.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La escisin de sociedades domiciliadas en distintas
oficinas registrales. En: Derecho Comercial. Temas Societarios. Tomo XII. Lima: Fondo
Editorial de la Universidad de Lima. 2013, pp. 257-278.
Obligatorias:
BENITES MENDOZA, Csar. Contrato de Asociacin en Participacin. En: Tratado de
Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 1359-1385.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. El Consorcio. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I.
Lima: Gaceta Jurdica. 2003, pp. 1385-1405.
Complementarias:
ETCHEVERRY, Ral Anbal. Contratos asociativos, negocios de colaboracin y consorcios.
Buenos Aires: Editorial Astrea. 2005, pp. 111-169.
199
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Complementarias:
MONTOYA ALBERTI, Hernando. El contrato de Factoring. En: Tratado de Derecho
Mercantil. Tomo III. Lima: Gaceta Jurdica. 2008, pp. 493-547.
GIL PRELI, Alicia. Joint venture. En: Contratos en el Siglo XXI., pp. 89-105.
NAVARRO PALACIOS, Indira. El contrato de Leasing. En: Tratado de Derecho Mercantil.
Tomo III. Lima: Gaceta Jurdica. 2008, pp. 547-582.
Obligatorias:
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Los Principios Reguladores de los Ttulos Valores. En:
Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II. Lima: Gaceta Jurdica. 2004, pp. 75-93.
MORALES ACOSTA, Alonso y CASTILLO WONG, Maribel. Eficacia Jurdica de los Ttulos
Valores Incompletos. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II. Lima: Gaceta Jurdica.
2004, pp. 163-184.
Complementarias:
Jurisprudencias. Anlisis de casos.
Ttulos Valores: Aspectos Generales. Dilogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurdica.
2004, pp. 3-23.
Casustica sobre Ttulos Valores. Revista Peruana de Jurisprudencia. Trujillo: Normas
Legales SAC. 2005, pp. 3-21.
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