Expte: 25.

870

Fojas: 401

EXPTE. N 25.870 xxx xxx xxx xxxx Y OT. C/ HOSPITAL CARLOS SAPORITTI Y OT. P/ D Y P (ORD.)

Rivadavia, Mendoza, 14 de Septiembre de 2017.

AUTOS Y VISTOS:

Estos autos arriba intitulados, llamados para dictar sentencia a fs.400 de

los que,

RESULTA:

a.- Que a fs. 1/6 y ampliacin de demanda efectuada a fs. 53/59 los Sres.
Leonardo Sal xxxx xxxx y Rosa Lorena xxxx, mediante mandataria promueven demanda por daos
y perjuicios derivados de mala praxis mdica a raz de la cual se produjo el fallecimiento de su hija
xxxx xxxx xxx xxxx, en contra de los Hospitales Regional Alfredo talo Perrupato y Carlos Saporitti,
a fin que se los condene a pagar la suma de $233.000 o lo que en ms o en menos resulte de la
prueba a rendirse en autos, con ms los intereses legales y costas.

Relata que sus mandantes han convivido en pareja desde el mes de

octubre de 2005, naciendo de dicha unin, el da 9 de noviembre de 2006, su hija xxxx xxxx xxx
xxxx, con posterioridad contrajeron matrimonio en fecha 13 de septiembre de 2007.

Explica que el parto tuvo lugar en el Hospital Saporitti de la ciudad de

Rivadavia, en el que la Sra. Rosa Lorena xxxx fue atendida para dar a luz a su hija y que el da 20 se
septiembre de 2006 le haban efectuado anlisis de sangre y de orina que arrojaron valores
normales. Que el da del nacimiento la nia fue atendida por la obstetra Mara Noleff de Ledda,
dndosele el alta junto con su madre. Agrega que el da 14/11/06, realizaron a la nia anlisis
sanguneos (incompletos).

Dice que el da 15/11/06, la madre volvi al hospital por sintomatologa

infecciosa y cuadro hemorrgico, se le efectu transfusin sangunea y de ah fue derivada al
Hospital Perrupato, donde le efectu un raspado uterino evacuador (por presentar restos de
placenta), con transfusin sangunea permaneciendo internada hasta el da 21 de noviembre de
2006.

Que en la misma fecha se intern a la beb en neonatologa del Hospital

Perrupato, en el que permaneci internada 15 das aproximadamente con cuadro de ictericia
intensa con diagnstico probable de incompatibilidad ABO y ombligo hmedo, conforme surge de
la historia clnica de la menor (n84.971). Se le dio alta por observarse evolucin favorable de la
menor.
 Que el da 16 de diciembre la nia enferma y es atendida en el Hospital
Saporitti, donde se le diagnostica bronquitis obstructiva. Se reiteran consultas mdicas en dicho
nosocomio en distintas oportunidades y con los siguientes diagnsticos: fiebre, neumonas
recurrentes, fracturas, anemia, retraso psicomotriz. Complicado el cuadro en fecha 26 de enero de
2009 es derivada al Hospital Notti y all, con urgencia solicitan anlisis de HIV a la menor arrojando
resultado positivo y sometidos los padres de la menor a dicho anlisis se detecta que ambos son
portadores de HIV.

Aclara que antes del alumbramiento los padres, especialmente la

madre, no eran portadores de sndrome de inmunodeficiencia adquirido, no surgi de anlisis
realizados en Hospital Saporitti. Tampoco se le realiz anlisis correspondiente a la menor al
momento de nacer y das despus presenta cuadro de ictericia intensa, obligo hmedo y probable
incompatibilidad ABO, sin que se constatara si la misma presentaba SIDA y que, a la madre se le
efectuaron transfusiones de sangre en los dos hospitales (Saporitti y Perrupato) en los cuales se
presume se produjo el contagio.

Sostienen que tanto la madre como la menor fueron infectadas durante

el parto alumbramiento producido en los dos hospitales por lo que denuncia mala praxis
hospitalaria, que en alguno de ellos se produjo el contagio por transfusiones y lactancia materna
que se corrobora por no existir anlisis que establecieran presencia de HIV en sangre en ninguno
de los dos hospitales sino que ello se detecta en el Hospital Notti.

Recalca que en los dos hospitales la atencin a la menor fue deficiente,

sin anlisis de sangre en forma completa como lo aconseja la praxis mdica, an cuando la menor
presentaba sintomatologa compatible para casos de contagio con carga viral positiva. Afirma que
los diagnsticos fueron errneos porque nunca partieron de la verdadera causa de la afeccin en
vas respiratorias, de crecimiento, fracturas etc., as es que la menor falleci el da 20 de marzo de
2009 en el Hospital Notti. Que al ser internadas en los dos hospitales en uno u otro se produjo el
contagio de HIV debido a transfusiones o prcticas mdicas, al ser internadas en ambos
nosocomios o incluso al amamantar a su hija por no conocer su estado.

Al ampliar demanda a fs. 53/59 agrega que la Dra. Marta Alicia Daz fue
la mdica encargada de pediatra en el Hospital Saporitti y quien examin a la menor en todas las
oportunidades y nunca prescribi anlisis que hubiesen permitido detectar a tiempo la presencia
del virus HIV y as poder llegar a un diagnstico adecuado para encarar un tratamiento adecuado
que le hubiera dado la chance de vivir. Que la sintomatologa que la nia presentaba alertaba a
cualquier mdico de la necesidad de prescribir estos anlisis.

Reclama por los padres de la menor: daos por prdida de chance

($30.000); dao moral ($200.000) y gastos por atencin mdica farmacutica traslado y sepelio
($3.000).

Ofrece pruebas en demanda y ampliacin y all funda en derecho y

jurisprudencia.

b.- Ordenado correr traslado de la demanda, a fs.67/69 comparece el

Dr. Vctor Celi por el Hospital Carlos Saporitti, contesta demanda solicitando su rechazo con costas.
Requiere integracin de litis con los Dres. Mara Noleff de Ledda, Marta Alicia Daz, Cecilia Rivas,
Azucena Arregui, Silvia Marn y Esteban Pags, y adems, pide participacin de Fiscala de Estado.
 Niega los hechos, entre otras negativas especficas.

Sostiene que de las constancias de historia clnica surge sin ms que la

muerte de la menor xxxx xxxx xxxx xxxx ha sido ocasionada por sida y en modo alguno ha sido
ocasionado por la atencin mdica recibida en el hospital Saporitti. Funda lo expuesto en que
existe un perodo de ms de dos aos que va desde que los actores y la menor fueron dado de alta
del hospital y pueden haber contrado la enfermedad por factores diferentes a la mala praxis
atribuida al hospital. Que la actora no es clara en el origen del dao ni en la relacin causal que
pueda tener su parte. Que se hicieron los estudios y medidas que la prctica habitual aconseja.

Que interpone excepcin de falta de legitimacin sustancial activa en

cuanto no acreditan ser los actores herederos de la vctima y de falta de legitimacin sustancial
pasiva por falta de culpa y responsabilidad.

Ofrece pruebas y funda en derecho.

c.- A fs.77/82 comparece el Dr. Walter Aldo Sar Sar, como mandatario
del Hospital Alfredo I.Perrupato, contesta demanda solicitando su rechazo con costas.

Luego de consignar negativas genricas y especficas, explica, en

relacin a la atencin mdica brindada a la Sra. Rosa Lorena xxxx, que si bien es verdad que dio a
luz en el Hospital Saporitti el da 9 de Noviembre de 2006, de las constancias de la historia clnica
realizada en el Hospital Perrupato surge acreditado que al momento de su derivacin a San Martn
ya se le haba practicado legrado por restos placentarios. Describe que el parto alumbramiento se
produjo mediante extraccin manual con retencin de restos placentarios, siendo dada de alta en
fecha 11 de noviembre de 2006, reingresando al Hospital Saporitti en fecha 14 de Noviembre por
presentar fiebre y metrorragia (informe Dr. Rubn Araujo, fs. 3 vta., Historia Clnica Hospital
Perrupato) y que all se le practic una transfusin de hemoderivados (glbulos rojos o sangre
entera) por hematocrito de 25%.

Agrega que la Sra. xxxx y su beb ingresan al Hospital Perrupato por

derivacin el da 15 de noviembre de 2006, aproximadamente a las 13.30 hs., siendo atendida por
el Dr. Luis Morcos quien diagnostica probable Shock Sptico por legrado uterino ver
consentimiento informado historia clnica- solicitando interconsulta con terapia intensiva, all, a las
14, 30 hs., fue evaluada por el Dr. Rubn Araujo. Describe que la paciente se presenta lcida,
orientada auto y alopsquicamente (conectada con la realidad), sin signos de focos neurolgicos,
buen estado general, entre otros.

Explica que se le realizan anlisis (hemocultivo x2 urocultivo;

hemograma KPTT TP; Rto. de plaquetas glucemia- uremia; monograma asprut- creatininemia
GOT GPT-FA Bilirrubina), y que, a las 18 hs., se le realiza hematocrito que arroja 18%, luego
19%, por lo que se ordena realizar transfusin con una unidad de glbulos rojos, disponiendo el
Dr. Araujo internacin en terapia intensiva (UTI) a la que ingresa con Shock sptico por sndrome
de respuesta inflamatoria sistmica secundaria a foco infeccioso (sepsis puerperal por probable
endometritis ) e hipotensin arterial sin respuesta expansin y requiriendo drogas vasopresoras
hasta el 17 de noviembre de 2006.

Dice que el da 18 de noviembre de 2006 se le realiza un nuevo legrado

extrayndose restos placentarios, dndosele el alta el da 21 de noviembre de 2006.
 Que vuelve al Hospital Saporitti al presentar dolor abdominal y fiebre,
siendo reinternada en el Hospital Perrupato el da 29 de Noviembre, con analtica de rigor,
retirndose por su propia voluntad del servicio de maternidad en el que se encontraba internada
el da 5 de diciembre de 2006.

Respecto de la menor xxxx xxxx, explica que ingres al Hospital

Perrupato por derivacin del Hospital Saporitti, junto con su madre el da 15 de noviembre de
2006, permaneciendo slo siete (7) das en el servicio de neonatologa, presentando ictericia
neonatal (hemlisis de glbulos rojos, bilirrubina alta); incompatibilidad ABO (incompatibilidad
de grupo sanguneo con su madre) y Onfalitis (infeccin ombligo).

Dice que se la trat con antibiticos, ampicilina y gentamicina, por va

endovenosa, luminoterapia con proteccin ocular y rotacin cada tres das. Que se le realiz
ecografa cerebral con resultado normal, dndose de alta el da 22 de noviembre de 2006.

Funda el rechazo de la demanda en razn que los sntomas descriptos

respecto de la nia no son indicadores de sida; que las cuatro transfusiones que se le realizaron a
la madre de la menor Sra. Rosa Lorena xxxx, fue objeto de estudio y prcticas analticas de rigor,
arrojando serologa negativa respecto del virus HIV. Agrega que los donantes se encuentran
identificados, en cuanto a da de donacin, nombre, edad, grupo de sangre, factor RH, serologa
efectuada. Todo segn libro de actas de donantes de sangre y libro de transfusiones.

Que el procedimiento seguido respeta las leyes 23.798 (art.7), 22.990 y

su decreto reglamentario (1338/04), por lo que desestima dichos de la actora respecto de la
prestacin de un servicio defectuoso. Por lo que considera que no hay riesgos respecto que el
contagio se haya producido en el Hospital Perrupato.

Explica que la sangre donada debe ser analizada por dos mtodos
diferentes: el HIV Elisa y el P/24, los cuales se realizan en el servicio de hemoterapia del Hospital,
ofreciendo como prueba libro de actas de donantes de sangre y libros de actas de transfusiones.

Agrega que la ley 25.543 establece la obligatoriedad de realizar anlisis

de diagnstico de HIV a mujeres embarazadas.

Describe estadsticas, ofrece pruebas y funda en derecho.

d.- A fs. 88/89 contesta Fiscala de Estado remitindose a los hechos

descriptos en las contestaciones de demanda y adhesin de pruebas ofrecidas.

e.- A fs. 95/96 se resuelve la integracin de litis desestimndola, sin

perjuicio de ello, se admiti la citacin de los mdicos requeridos, bajo la figura de denuncia de
litis, sin que la citante cumpliera con la carga impuesta en la resolucin, por lo que, se tuvo a la
misma por desistida la citacin de los profesionales (fs.100).

f.- A fs.102 se abre la causa a prueba y se ordena la sustanciacin a fs.

111, a fs. 127/129, 134/140, 241, 318, 326, 327 y 328, se receptan declaraciones testimoniales de
los Sres. Miriam xxxx Aguirre, Juan Esteban Aguirre, Julio Jess Fras, Andrea Natacha Lizana,
Andrea Daz, Pa Leticia Muoz, Mara Marta Montaldi, Mara Susana Cazzoli, Juan Romn
Guzmn, Mario talo Polidori, Rubn Leonardo Manuel Araujo, Luis Enrique Morcos y Graciela
Ftima Amigorena. A fs. 141/143 se receptan absolucin de posiciones de los actores.
 A fs. 197 y 217/218 se agregan informes emitidos por el Dr. Hctor
Abate (servicio de infectologa del Hospital Humberto Notti) y por UNC (Dra. Mara Estela Grzona).

A fs. 201/203 y 347/350 se agrega pericias efectuadas por las Dras.

Adriana A. Brandi y Natalia Manzino, sin observaciones.

g.- A fs. 355 la causa queda en estado para alegar, agregndose a fs.
364/383 los presentados por la parte actora, a fs. 384/386 los acompaados por el representante
del Hospital Saporiti, a fs. 387/394 los presentados por el representante del Hospital Perrupato y a
fs. 396/399 los trados por Fiscala de Estado, llamndose autos para dictar sentencia a fs. 400 y,

CONSIDERANDO:

1.- Que la litis se encuentra trabada en relacin a: a) la legitimacin de

los accionantes en cuanto, a fs. 67/69, la parte codemandada (Hospital Saporitti) interpone
excepcin de falta de accin con fundamento en que los accionantes no han demostrado en forma
fehaciente ser los herederos de la vctima del dao ni vinculacin causal con los daos que
reclama; b) a las posibilidades de contagio de HIV en alguno de los dos hospitales codemandados
en los que la madre de la menor recibi transfusiones de sangre y as lo traspasara a su hija,
probablemente por la lactancia materna; c) al error de diagnstico como causa provocadora de la
prdida de chance de sobrevida por no haber recibido tratamiento correcto. La parte actora
sostiene que el error de diagnstico se encuentra en la falta de anlisis adecuados por parte de los
dos hospitales a fin de tratar el origen de las enfermedades (sida), a fin de recibir tratamiento.
Afirma que de ese modo perdi la chance de vivir, mientras que, los demandados sostienen la
imposibilidad de contagio por transfusiones, destacando tanto el anlisis de sangre de donantes
conforme la legislacin, como, el tiempo transcurrido desde que la madre de la menor estuvo
internada y recibi transfusiones hasta el fallecimiento de la menor (casi tres aos), adems
sostienen que la sintomatologa no justificaba la realizacin de anlisis que detectaran el virus
(HIV) mientras la nia estuvo internada en los hospitales.

La redaccin de la demanda es por momentos confusa, sin embargo,

ms all de la sntesis que escribo en el punto b) como situacin controvertida, anticipo que la leo
y la razono como condicin y no como causa del dao que reclama la parte actora, pues, la actora
explica las probabilidades de contagio en alguno de los dos hospitales, sin embargo, finalmente
determina claramente que demanda por mala praxis mdica con fundamento en el error de
diagnstico respecto de la enfermedad contrada (sida) que le hizo perder a la nia la chance de
vivir al no recibir tratamiento adecuado. Por ello, insisto, el objeto de la pretensin de la accin,
no est centrado en la falta de servicio o deficiencia del mismo por contagio de HIV a la madre de
la menor en alguno de los dos hospitales en que la actora presume se produjo el contagio al recibir
transfusiones de sangre, de hecho ella no hace un reclamo por su propio dao, sino, que la causa
del dao que reclaman los padres de la nia (moral, prdida de chance y gastos) est concentrada,
concretamente, en el error de diagnstico, en cuanto la actora denuncia que los mdicos no
advirtieron que la sintomatologa que presentaba la menor era indicadora de SIDA y que, de haber
realizado estudios a tiempo, hubiese sido tratada por la verdadera causa de las enfermedades que
padeci la nia hasta su fallecimiento.

Es decir, que es la responsabilidad personal de los mdicos por la cual la

actora entiende, deben responder los hospitales demandados, en cuanto el centro de la
pretensin est fundado en la omisin de requerir anlisis adecuados para detectar la infeccin
del virus (sida) conforme la sintomatologa que presentaba la menor (error de diagnstico)
durante los ingresos e internaciones en ambos hospitales durante los aos 2006 a 2009,
refirindose a la posterior deteccin de sida en la nia, una vez efectuada serologa a los tres
(padre, madre e hija) en el ao 2009 (Hospital Notti), remontndose a una posible va de contagio
a la madre como receptora de sangre en los establecimientos de salud pblica.

2.- Marco normativo: La entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial

de la Nacin obliga a determinar en primer lugar la legislacin aplicable al caso en anlisis,
teniendo en cuenta que el art. 7 del CCCN dispone que a partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. Las leyes no
tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, excepto disposicin en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantas
constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecucin, con excepcin de las normas ms favorables al consumidor en las relaciones de
consumo. En consecuencia, resulta de aplicacin al caso, en virtud que los actos mdicos que
habran provocado el dao han sido realizados durante los aos 2006-2009, el Cdigo Civil.

Dentro del marco normativo como esquema rector para analizar los
hechos controvertidos y, en virtud del objeto de la pretensin determinado en el primer
considerando, sostengo que, como principio general, la responsabilidad del mdico y de los
establecimientos asistenciales, se ubica, salvo excepciones dentro del marco contractual con
fundamento en la estipulacin a favor de terceros (art.504 Cdigo Civil), y se juzga, especialmente
por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Cdigo Civil. El encuadre contractual se justifica en
este caso particular, en razn que los actores contrataron con mdicos en los hospitales
codemandados, para atencin de la madre durante el embarazo y parto, y de su hija xxxx,
fundando la demanda especficamente en el error de diagnstico e incumplimiento de la
obligacin de seguridad.

En relacin a la obligacin de seguridad debida por los hospitales

codemandados, la doctrina ensea que el crdito a la seguridad, en s mismo, configura una
obligacin de fines que asume el Hospital, pero siempre referido a una obligacin de medios, que
consiste en la prestacin corriente y genrica del mdico en su ejercicio profesional. De modo que
sin culpa del facultativo, no hay responsabilidad de la clnica u hospital, salvo algn caso de
excepcin donde la obligacin de seguridad de la institucin pueda afianzar un resultado, caso de
ciruga esttica, del cuidado de la integridad de los pacientes internados, etc. La aludida
responsabilidad de las clnicas es objetiva, pues revelada la culpa del mdico, dicha
responsabilidad se torna inexcusable, quedando de manifiesto la violacin del crdito de
seguridad; el establecimiento sanitario no puede probar su no culpa en la eleccin o en la
vigilancia (Conf. Bueres, Alberto, Responsabilidad Civil de los Mdicos, Ed. Hammurabi, 1992,
pg. 386).

En el sentido expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el

caso Chacn, Jorge Eduardo, del 16/10/2002, dej sin efecto la condena de la Cmara a un ente
asistencial en el que no se haba acreditado la culpa del dependiente; y haciendo suyo el dictamen
del Procurador General de la Nacin, seal que se confirm la inexistencia de culpa del
dependiente contra el que se dirigi la accin por daos y perjuicios derivada de mala praxis
mdica, resulta irrazonable, contradictoria y carente de fundamento la atribucin de
responsabilidad al principal, en el caso, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por una
hipottica mala praxis de terceros ajenos a la litis. En sntesis, la Corte exigi que debi haber
existido culpa del dependiente para que exista responsabilidad del principal; no probada la culpa
del dependiente no existe la responsabilidad del principal. (Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, 2-002 1.016; MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel A., La extincin del
contrato Responsabilidad extracontractual derivada del contrato, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,
2.008, pg. 466 y sgtes.; una postura crtica puede verse: ECHEVESTI, Carlos A., Exigencia de la
culpa mdica para responsabilizar al ente asistencial, LA LEY 2006-B, 1201-Responsabilidad Civil
Doctrinas Esenciales Tomo V, 743). Tambin se ha expresado que "Cuando el ente hospitalario
estatal se obliga a la prestacin de servicio mdico por medio de su cuerpo profesional, es
responsable no solamente de que el servicio se preste, sino de que se preste en condiciones tales
que el paciente no sufra dao por deficiencia en la prestacin prometida. (CC3 Ubicacin: LS071-
054F).

Entonces, en virtud de las pautas explicitadas, los actores debern

probar la relacin causal entre los actos mdicos de los profesionales de ambos hospitales
codemandados y el dao ocasionado por error de diagnstico, adems, debern acreditar la
conducta culpable de los profesionales, al momento de la atencin recibida por la menor, por
cuanto, conforme tiene dicho la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, El anlisis ex post facto
no es vlido para la prueba de la culpabilidad en tanto la conducta del mdico debe analizarse al
momento de la prestacin del servicio. (Causa: Palluchini, que citar seguidamente).

Conforme lo expuesto, ms all que rija respecto de los entes

asistenciales, una obligacin de seguridad que se caracteriza por su carcter objetivo, la culpa de
los mdicos debe estar revelada para que los hospitales deban responder en forma directa por la
transgresin de dicha obligacin, aunque, claro est, al valorar la culpa, que no se presume, la
colaboracin de los codemandados ser trascendente en virtud que resulta aplicable la teora de la
carga dinmica de la prueba que, en el nuevo Cdigo Civil y Comercial se encuentra receptada en
el art. 1735, y el principio de eficientismo procesal, sobre el cual se ha dicho que: destaco que
desde hace tiempo se habla del advenimiento del llamado eficientismo procesal como un
estadio en el conocimiento del Derecho Procesal, por el cual la eficacia accede a la escala de
valores del proceso y que se traduce en la actual preocupacin por el cabal rendimiento del
servicio de justicia, que slo se considera eficaz cuando verdaderamente se cumplimentan los
fines que de l se esperan; desde esta perspectiva, dentro de la teora general de la prueba, se
habla del valor probatorio de la conducta procesal de las partes, que, junto con otros institutos
procesales, como las cargas probatorias dinmicas, la incorporacin de las pruebas cientficas, etc.,
que configuran herramientas con que pueda contar el juez para administrar justicia. En lo que aqu
interesa, se puede conceptualizar la valoracin de la conducta procesal de las partes como la
posibilidad que tiene el juzgador de extraer argumentos o indicios del conjunto de
comportamientos activos y omisivos desplegados por las partes durante la tramitacin del
proceso, siendo til especialmente en los casos en que las pruebas producidas son insuficientes
para que el mismo pueda reconstruir con certeza los hechos de la causa. Estos tipos de
comportamientos pueden ser considerados como tiles para la buena marcha y solucin de la
controversia o perjudiciales a la misma. (Excma. Cuarta Cmara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributario, autos N 52.177/251.852 caratulados Ejarque, Ricardo
Oscar c/Navarro, Csar y ots. p/cobro de pesos, 12/05/2017).

Asimismo, en relacin a la carga de la prueba a la que vengo

refirindome, la Suprema Corte de Mendoza tiene dicho que: En materia de responsabilidad civil
por el accionar mdico, en principio el enfermo debe acreditar que el mdico incurri en
imprudencia, impericia o grave negligencia, pues la obligacin es de medio y no de resultado, y
solo debe procurar no est obligado al restablecimiento de la salud, aplicando todos sus
conocimientos y su diligencia. Cuando el paciente demuestra la existencia de su crdito a la
atencin mdica y el dao verificado en su salud, incumbe al profesional demostrar que cumpli
de acuerdo a los principios de la lex artis acreditando as el hecho extintivo o impeditivo que obste
al progreso de la pretensin, o bien que se verific una causa de justificacin (Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala L del 10/4/95, en JA 1998-III-sint.). Cabe recordar, conforme calificada
doctrina que la mala praxis mdica puede ocurrir por accin al no emplearse la tcnica
apropiada o al ejecutar distintas etapas del acto quirrgico con impericia, imprudencia o
negligencia, o por omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de las obligaciones y
que correspondiese a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mdico debe
poner a disposicin del paciente todos los medios a su alcance, sus conocimientos, sus habilidades
y los cuidados requeridos por el cuadro de la enfermedad, para lograr su curacin o mejora, lo
que incluye un diagnstico correcto y una teraputica eficaz, desde el momento en que se inicia su
relacin hasta su extincin. En otro orden de cosas, la impericia, desde el punto de vista tcnico
legal, es la ausencia de los conocimientos normales que toda profesin requiere cuando se trata
de un mdico general, y los propios de la especialidad si se trata de un especialista; la negligencia
es considerada como la falta de aplicacin o diligencia en la ejecucin de un acto o tarea puesta al
servicio del acto medical. (conf. Trigo Represas - Lpez Mesa en "Tratado de la Responsabilidad
Civil " T II - pg.359), consignndose que lo decisivo no es el error cientfico sino la causa humana
del error, que es lo que da lugar al reproche que viene dado no tanto por el yerro del juicio como
por la dejacin de atenciones o comprobaciones sobre los que aquel ha de asentarse (conf. Soto
Nieto en "Responsabilidad civil del mdico en la esfera penal" citado en Trigo Represas ob.cit). La
culpa mdica se rige por los parmetros establecidos por los arts. 512 y 902 del Cdigo Civil y
abarca la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesin. En general, la
obligacin que asume el profesional de la salud es de medios apropiados para lograr la curacin,
poniendo toda su ciencia y prudencia en el tratamiento del enfermo (Borda "Tratado de Derecho
Civil Argentino-Contratos -n 1046; Bueres, Responsabilidad Civil de los Mdicos p.130;
Bustamante Alsina, Prueba de la culpa mdica L.L 1992-D-579). La existencia de la culpa mdica,
obra como un pre-requisito esencial para imputar responsabilidad, debindose apreciar siempre
en concreto. Para ello deber preguntarse el juzgador qu es lo que habra hecho un mdico
prudente, colocado en iguales condiciones externas a las que se encontr el autor del hecho
daoso, debiendo tener en cuenta el estndar objetivo correspondiente a la categora de mdico
prudente, comn, genrico, ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909 del Cdigo Civil
(Enzo Fernando Costa en Daos I La responsabilidad civil por mala praxis profesional pgs. 37 y
sgtes. y Expte. N 85.383 Bernabo Adriana y Ferreyra Daniel en j 12.309/8.141 Villar Amrico y
ot. c/ Adriana Bernabo y ots. p/ ord. s/ inc; 12/06/2007; LS 378- 68). En igual sentido se tiene
resuelto que: El anlisis ex post facto no es vlido para la prueba de la culpabilidad en tanto la
conducta del mdico debe analizarse al momento de la prestacin del servicio (Expte. N 91.795,
Palluchini en j 3/7/09; Dres. Kemelmajer, Llorente, Bhm; LS 402-202). (Excma. Suprema
Corte de Justicia, causa N 13-00710160-5/1(010303-35085), caratulada: Bosshardt Carlos Hernn
en j 74582/35085 "Palacio Vicente y ot. c/ L. Dimarco y ots. s/ d. y p." y j 76316/35088
"Echenique l. p/ su hija A. Palacio c/ Club Atl. Argentino y ots. p/ d. y p." p/ rec.ext.de inconstit-
casacin 20/4/2017).

3.- Falta de accin: En primer lugar, despejar la cuestin referida a la

excepcin de falta de accin que interpone la parte codemandada (Hospital Saporitti) con
fundamento en que los accionantes no han demostrado en forma fehaciente ser los herederos de
la vctima del dao ni vinculacin con los daos y rubros que reclaman. Sin embargo no expresa el
argumento de su afirmacin, me refiero a que no manifiesta que es lo que entiende por
acreditacin fehaciente, es decir, que no aclara si pretende que los actores exhiban declaratoria de
herederos o bien actas certificadas.

La excepcin se refiere al problema de la legitimacin activa y pasiva,

versa sobre la determinacin de a favor de quin y contra quien se da respectivamente la
accin indemnizatoria. La expresin legitimacin constituye un trmino preferentemente procesal.
La legitimacin activa y pasiva constituye un presupuesto de la pretensin para la sentencia de
fondo, ya que determina quines deben o pueden demandar o ser demandados, es decir, precisa
quines estn autorizados para obtener una decisin de fondo sobre las pretensiones formuladas
en la demanda, en cada caso concreto y si es posible resolver la controversia que respecto de esas
pretensiones existe en el juicio entre quienes figuran en l como partes. (Trigo Represas, Flix
Lpez Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, La Ley, 2004, Tomo IV,
pg. 467). Entonces, como principio general, la parte accionante debe probar la calidad por la cual
acciona y que postula en su demanda, en tanto aquel constituye uno de los principios esenciales
de su derecho indemnizatorio. De modo tal, an acreditado un dao determinado, no procedera
dictar un pronunciamiento estimativo a favor de quien no tiene derecho de reclamar el
correspondiente resarcimiento, por no ser el perjudicado.

En el caso concreto, los actores promueven demanda por su propio

derecho, como padres de la menor, reclaman daos sufridos personalmente por el fallecimiento
de su hija, consecuentemente, resulta suficiente a tal efecto que acrediten sus vnculos con las
actas que se agregan a fs. 7/9, ya que conforme al Cdigo Civil justifican el vnculo, sin que para
ello sea necesario acompaar declaratoria de herederos. Ello, de conformidad con lo dispuesto
por los arts. 80, 104 y especialmente art. 3410 del Cdigo Civil referido a la sucesin entre
ascendientes, descendientes y cnyuges (herederos forzosos), vigentes al momento del hecho e
interposicin de demanda.

Ahora bien, respecto de la vinculacin con los rubros que reclama, que
es el otro argumento sucintamente expuesto por la accionada, la justificacin de vnculos que
tengo acreditada, es necesaria para determinar que los actores se encuentran legalmente
habilitados para ejercer la accin que promueven en cuanto, del hecho denunciado ha derivado la
muerte del paciente (art.1078 ltima parte) y los actores hacen un reclamo personal, no iure
hereditatis. No puede confundirse el objeto de la pretensin de la accin planteada con la
posibilidad de continuar acciones interpuestas por la vctima o con un reclamo que aquella
hubiese tenido pendiente en vida y no ejerci. Ninguno de estos dos ltimos supuestos constituye
objeto de la demanda. En este caso, reitero, la nia falleci y quienes solicitan resarcimiento por
daos son sus padres (damnificados indirectos), quienes reclaman por derecho propio y no como
continuadores de la persona de la pequea.

Citar un fallo de nuestra Suprema Corte de Justicia que ilustra la

distincin de supuestos que he esbozado. Los supuestos regulados por los arts. 1078 y 1099 C.C.,
no deben ser confundidos: segn el art. 1099 C.C., si la vctima inici accin civil, por dao moral, y
muere por un hecho distinto al ilcito, la accin no puede ser iniciada por sus herederos (forzosos o
no), pero s puede ser continuada por ellos, es decir, la accin slo se transmite cuando el
causante-damnificado la ha entablado y stos la continan. De esta manera el codificador
argentino se pronunci por la intransmisibilidad, pero abri la puerta a los herederos si la vctima
ya haba iniciado la demanda. Por ello, debe distinguirse entre la legitimacin para demandar y la
legitimacin para continuar una accin ya ejercida. (Expte.: 88139 - Seplveda Humberto a en j
117.649/8675 Seplveda H. y otros c/ Lucarelli Aroldo p/ daos y perjuicios s/ inc. cas. Fecha:
12/03/2008 - Suprema Corte - Sala N 1, Ubicacin: LS387-015).

En consecuencia, tratndose aqu de dao propio y personal, cuyo

reconocimiento solicitan los actores con fundamento normativo en el art. 1078 del Cdigo Civil,
entre otros, que reconoce a los herederos la posibilidad de accionar por dao moral cuando del
hecho deriva la muerte de la vctima, no advierto razones para negar accin por falta de
legitimacin sustancial activa a los padres de la menor fallecida, por no adjuntar declaratoria, por
lo que desestimar la excepcin, sin perjuicio del resultado al que arribe luego de analizar los
presupuestos de la responsabilidad civil mdica que se trae a juicio.

4.- Sintomatologa descripta y pruebas del error de diagnstico por

culpa mdica: transcriptas las versiones fcticas por las partes litigantes, expuesto el marco
normativo y pautas que emanan de la doctrina y jurisprudencia citadas, corresponde, analizar el
caso teniendo en cuenta que, la conducta de los profesionales mdicos, aunque no hayan sido
demandados, ser apreciada a los fines de determinar si existe o no responsabilidad de los entes
asistenciales demandados, y, conforme a un estndar de diligencia que permita comprobar la
previsibilidad exigible al momento de la atencin mdica recibida y no ex post facto.

Si bien, precedentemente he expuesto pautas sobre la carga de la

prueba, debo reforzar aqu, el aspecto referido a la culpa mdica y al error de diagnstico, toda
vez que, en materia de responsabilidad mdica, resulta fundamental la prueba de la culpa, es
decir, de la impericia, de un actuar negligente o imprudente del profesional, que a su vez generar
la del ente asistencial. As lo explica la Suprema Corte de Justicia de Mendoza En materia de
responsabilidad civil por el accionar mdico, en principio el enfermo debe acreditar que el mdico
incurri en imprudencia, impericia o grave negligencia, pues la obligacin es de medio y no de
resultado, y solo debe procurar -no est obligado- al restablecimiento de la salud, aplicando todos
sus conocimientos y su diligencia. (Expte.: 13-00409171-4/1 - Triunfo Cooperativa de Seguros
Ltda. en j 151187 / 13-00409171-4 (010305-51580) Molina, Roberto Bernardo y ots. c/Reta
Herrera, Luis y ots. s/ daos y perjuicios p/recurso ext.de inconstitucionalidad, fecha: 16/03/2017).
Al efecto ilustro que La negligencia es considerada como el descuido o falta de aplicacin o
diligencia en la ejecucin de un acto o tarea puesta al servicio del acto medical. La imprudencia
consiste en una temeridad, el sujeto obra precipitadamente o sin prever por entero las
consecuencias en la que podra desembocar su accin irreflexiva (Tratado de la Responsabilidad
Civil Flix A. Trigo Represas Marcelo J. Lpez Mesa Tomo II- Ed. La Ley 1 Ed. - Buenos Aires
- Pg. 338). Y la impericia mdica "es la falta - total o parcial - de pericia, entendiendo por esta la
sabidura, conocimientos tcnicos, experiencia y habilidad en el ejercicio de la medicina...". (ED
104-281, citado por Ghersi, Responsabilidad por prestacin mdico asistencial, pg.135).

En cuanto al error de diagnstico, esbozo doctrina que cit la Suprema

Corte de Justicia en el fallo Palluchini, citado, acorde a la cual: Lo importante es saber de qu
medios dispone el facultativo y la ciencia mdica para asegurar un diagnstico exacto y si tales
medios han sido empleados o no, y en caso negativo, por qu no han sido empleados; o sea, el
error de diagnstico por s mismo no configura culpa; en cambio, s la tipifica la omisin de
ordenar la realizacin de los exmenes que la dolencia impone. Por eso mismo se asever en el
precedente que: el error de diagnstico es excusable siempre que el galeno haya adoptado todas
las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboracin del diagnstico, tras lo que se
ejemplific que se califica de culpable la omisin de practicar los estudios necesarios para reducir
el margen de error al mnimo posible. (el subrayado es propio).
 Consecuentemente, siendo las obligaciones que surgen de la relacin
mdico paciente, de naturaleza contractual (tal como lo justificara al centrar el marco normativo),
presididas por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Cdigo Civil, la parte actora deber
acreditar, como presupuestos de la responsabilidad mdica la existencia de dao, la relacin de
causalidad entre el dao y la conducta mdica, la antijuridicidad de la conducta por
incumplimiento de las obligaciones asumidas y el factor de atribucin subjetivo (dolo o culpa), a
fin que se configure la responsabilidad de los entes asistenciales demandados por incumplimiento
de la obligacin de seguridad.

Examinar, conforme lo explicitado hasta ahora, si resultaba necesario

efectuar a la recin nacida un anlisis de HIV al momento de su nacimiento, en su caso, si la
sintomatologa descripta por la parte actora en la demanda desde entonces hasta su fallecimiento,
evidenciaba la necesidad de realizar dicho anlisis, y si, ante la omisin de los mdicos tratantes en
cada uno de los hospitales, se encuentra configurado un error de diagnstico respecto de la
enfermedad originaria (sida) que, como causa de la falta de tratamiento adecuado provoc el
fallecimiento de la menor.

Destaca la parte actora que en el Hospital Saporitti la menor fue asistida

al momento de nacer por la Dra. Mara Noleff de Ledda, que en dicho momento no se hicieron
anlisis completos y que la beb curs un cuadro de ictericia intensa, posible incompatibilidad
ABO y ombligo hmedo, fue atendida por dicho cuadro en los dos hospitales demandados. Luego,
resalta que en las dems oportunidades siempre fue atendida por la pediatra Marta Alicia Daz,
mdica encargada del servicio de pediatra del Hospital Saportti, sin que prescribiera los anlisis
que hubieran permitido detectar a tiempo la presencia del virus HIV, y as poder llegar a un
diagnstico adecuado para encarar un tratamiento No obstante esta mdica jams sospech
siquiera, lo que era evidente: la presencia del virus de HIV en la menor. Agrega que la
sintomatologa que la nia presentaba alertaba a cualquier mdico para prescribir estos anlisis,
los cuales no se le haban hecho a la menor y por ello no recibi el tratamiento adecuado que le
hubiera dado la chance de vivir (sic fs. 53).

La sintomatologa a la que se refiere luego del cuadro de ictericia,

onfalitis y posible incompatibilidad ABO, y por la cual fuera atendida la nia en el Hospital Saporiti
desde el 16 de diciembre (no determina ao) hasta derivacin que dicho Hospital realiza al
Hospital Notti en fecha 26 de enero de 2009 es la siguiente: bronquitis obstructiva, fiebre,
neumonas recurrentes, fracturas, anemia, retraso psicomotriz. Destaco aqu que la parte actora
refiere que en dicho perodo siempre la atendi la Dra. Daz en el Hospital Saporitti y que la nia
desmejoraba gradualmente. Que se complicaba cada da ms su cuadro, hasta su derivacin al
Hospital Notti, en el que, finalmente, xxxx xxxx xxxx xxxx, falleci el da 20 de marzo de 2009.

Con lo dicho hasta aqu, creo necesario despejar un primer aspecto,

pues, tal como se puede inferir del escrito inicial, no resulta relevante, como causa de la prdida
de chance de recibir tratamiento para evitar el fallecimiento de la nia, la fuente de contagio del
virus (sida) en s misma, sino, la existencia o no de error de diagnstico al tratar cuadros de
enfermedad que ella presentaba, sin advertir que padeca sintomatologa indicadora de sida, pues,
las referencias a transfusiones de sangre recibidas por la madre en ambos centros asistenciales y
al posible contagio en alguno de ellos, y que, luego lo transmitira va lactancia a su hija, se erige,
en todo caso, como condicin facilitadora del dao, pero no como causa, tal como
precedentemente lo he destacado al transcribir textualmente la ampliacin de demanda, es ms,
si hubiese sido aquella la pretensin (contagio), el objeto de la pretensin de la accin debera
haberse centrado, en primer lugar, en el contagio a la madre y ella nada reclama a los hospitales
por su propio derecho, ni reclama por el contagio en s mismo, sino, por error de diagnstico
frente a sintomatologa que la actora, sostiene, era de por s reveladora de la enfermedad que no
fue tratada a tiempo para salvar la vida de xxxx: sida.

Por ello, entiendo que, respecto de los hospitales demandados, no es el

contagio de HIV la causa de prdida de chance de recibir tratamiento adecuado que hubiese
evitado la muerte de la menor, sino, el error de diagnstico, y, por lo tanto, no corresponde
responsabilizar a ninguno de los centros de salud pblica demandados, por ser aquel, en todo
caso, condicin facilitadora del dao pero no causa, mxime cuando, la madre no est presente en
este juicio como actora reclamando daos por contagio de HIV en contra de los hospitales, sino
que parte de una premisa categrica, soslayando que requera, en primer lugar, invocar y
demostrar un dao personal y cierto, pero que no ha sido reclamado y en segundo lugar, probar el
contagio por va vertical, el cual, es, adems, estadsticamente, poco probable (fs.201/203 y
347/350). An, cuando pudiera ser discutida la apreciacin del objeto de la pretensin de la accin
que realizo, tampoco es centro de imputacin el contagio de sida de la nia por va directa, es
decir, ocasionado por la atencin deficiente o irregular en los hospitales (vg. transfusiones de
sangre a la nia, agujas infectadas, etc.), por lo que, por la condicin invocada no admitir la
demandada, sino, por la de error de diagnstico a la que me referir luego, anticipando que slo
prosperar en contra del Hospital Saporitti.

En cuanto a la responsabilidad por prdida de chance de sobrevida de la

menor, existe imputacin por error de diagnstico a mdicos que trataran a la menor en el
Hospital Saporitti y Hospital Perrupato por el cuadro de ictericia, posible incompatibilidad de ABO
y ombligo hmedo, adems, al primero se le imputa no haber realizado anlisis para detectar sida
al momento de nacer, e imputacin por error de diagnstico a la Dra. Daz, como pediatra que
atendiera a la nia en el Hospital Saporitti hasta la derivacin al hospital Notti, por reiterados
cuadros infecciosos (bronquitis obstructiva, fiebre, neumonas recurrentes, fracturas, anemia,
retraso psicomotriz) y que considera tipificantes de la enfermedad (sida) no detectada.

4.1.- Sintomatologa, atencin mdica recibida por la menor en los dos

hospitales y confrontacin de pruebas: profundizo la demanda y extraigo las secuencias que creo
relevantes para resolver el caso cotejndolas con el material probatorio del proceso, aclarando
que los informes glosados a fs. 197 y 217/218 que valorar, han sido emitidos teniendo en
consideracin historias clnicas de la menor que fueran remitidas a tal efecto al Hospital Humberto
Notti (Dr. Hctor Abate, Jefe servicio infectologa) y a la UNC (Dra. Mara Estela Grzona),
respectivamente: A) la madre de la menor fue atendida en el Hospital Saporitti durante embarazo
y parto aclarando que en fecha 20 de septiembre de 2006 los anlisis efectuados dieron resultados
normales a tal efecto ofrece prueba y corroboro, segn analtica glosada a fs.10 y en lo que aqu
respecta, que el resultado de HIV fue negativo. La nia naci el da 9 de noviembre de 2006 y fue
atendida por la Dra. Mara Noleff de Ledda, explicando la parte actora que se le dio el alta con
estudios incompletos, si bien no dice cuales faltaban realizar, luego especifica que no se le
realizaron a la menor anlisis de rigor que establecieran la presencia de HIV en sangre y que tanto
la madre como la nia fueron contagiadas en el parto- alumbramiento producidos en el Hospital
Saporitti o Perrupato. Recurro para despejar este aspecto a los informes descriptos que dan
cuenta que el anlisis de HIV no es un anlisis de rutina en los recin nacidos, cuando, en casos
como este, la madre no es portadora y, que no era portadora, es un hecho afirmado por la actora
y corroborado por serologa negativa conforme anlisis efectuado antes del parto (fs.10). As lo
explican tanto, el informe emitido por la Facultad de Ciencias Mdicas (U.N.C.), que detalla que
Los anlisis para HIV no se realizan de rutina en los recin nacidos. Debe sospecharse infeccin en
hijos de madres seropositivas para HIV o hijos de padres drogadictos o con conducta sexual
promiscua o aquellos recin nacidos con sndrome de TORCH (fs.217), como el informe glosado a
fs. 197, en el que se indica que se debe tomar conducta mdica en la embarazada y en el recin
nacido para prevenir la transmisin vertical del VIH (virus de la inmunodeficiencia humana)
nicamente cuando se conoce que la madre es portadora del virus. En igual sentido se expidi al
respecto la Dra. Graciela Ftima Amigorena, Jefa de Neonatologa del Hospital Perrupato, citada
como testigo (fs.328, primera repregunta). Consecuentemente, no dndose en este caso los
supuestos referidos por los especialistas para solicitar anlisis de HIV en recin nacidos, estimo
que el primer aspecto, cuestionado por la actora no se encuentra alcanzado por la impericia,
negligencia o imprudencia mdica y por ende no configura error de diagnstico imputable a ttulo
de culpa a la Dra. Ledda que atendiera a la recin nacida en el Hospital Saporitti dndole alta
mdica sin solicitar previamente el anlisis en cuestin. B) refiere la actora, que el da 15 de
noviembre de 2006 la nia fue internada con un cuadro de ictericia intensa, probable diagnstico
de incompatibilidad ABO y ombligo hmedo, conforme historia clnica de la menor (n84971), sin
expresar en la demanda quien la atendi en el servicio de Neonatologa del Hospital Saporitti,
aunque dice que luego del nacimiento siempre fue atendida por la Dra. Daz. Agrega que la menor
fue derivada al Hospital Perrupato en razn que la madre, ese mismo da, vuelve al Hospital
Saporitti y queda internada por cuadro hemorrgico recibiendo transfusin sangunea con
posterior derivacin al Hospital Perrupato, en el que se le practica raspado uterino y recibe
transfusiones de sangre. Entonces, derivada la madre y tambin su hija es recibida en el Hospital
Perrupato en el que se la atiende por el cuadro referido recibiendo alta por evolucin favorable, el
da 21 de noviembre de 2006. Aqu la sintomatologa descripta no resulta indicadora de sida. As lo
ilustra el informe remitido por la UNC ya referido (fs.217), en el que claramente se explica que
aquella, no sugiere sospechar la presencia de HIV en la beb, expresamente dice: La presencia de
ictericia a predominio indirecto y ombligo hmedo (infeccin umbilical) tal es el caso clnico que se
evala, no sugiere sospechar SIDA neonatal por lo tanto no aconseja solicitar analtica para SIDA.
Adems el informe se integra con las explicaciones que en el mismo sentido realiza, al prestar
declaracin testimonial, la Dra. Graciela Ftima Amigorena (Jefa de Neonatologa del Hospital
Perrupato, fs.328) que ensea al responder que la ictericia neonatal, incompatibilidad ABO y
onfalitis es comn en los nios ya sea por mala higiene o sospecha de alguna sepsis y que por ello
no es de rutina, por protocolo del servicio, realizar un estudio de HIV cuando no hay factores de
riesgo ya que el embarazo haba sido controlado con serologa materna negativa (respuestas
quinta, sexta y segunda repregunta). Por lo tanto, en virtud de las pruebas analizadas, la
conclusin a la que arribo es la misma a la que llego en el punto precedente, consecuentemente,
no advierto posibilidad de responsabilizar a ninguno de los entes asistenciales demandados por la
causa analizada. C) Adems, de la sintomatologa precedentemente analizada, la parte actora
expone dentro del marco de su pretensin, que desde diciembre hasta el da 26 de enero de 2009
en que es derivada al Hospital Notti, la sintomatologa que presentaba la nia era indicadora de la
presencia de HIV por cuadros de: bronquitis obstructiva, fiebre, neumonas recurrentes, fracturas,
anemia, retraso psicomotriz y que fue siempre atendida por la Dra. Daz, pediatra del Hospital
Saporitti hasta la derivacin mencionada sin sospechar la posible enfermedad originaria de
aquellas (sida). Agrega que la nia desmejoraba gradualmente y que se complicaba cada da ms
su cuadro hasta su derivacin al Hospital Notti, en el que xxxx xxxx xxx xxxx, fallece el da 20 de
marzo de 2009. Advierto aqu, que ninguna imputacin realiza la actora a los mdicos del Hospital
Perrupato en este tramo, por lo tanto, la demanda promovida en su contra ser desestimada,
tanto, por lo que aqu infiero, como por las conclusiones a las que he arribado en los puntos
anteriores (4.1: A y B) y considerando 4).
 Me detengo ahora en el fundamento que queda por analizar para
determinar si existi o no error de diagnstico conforme a la sintomatologa descripta en el punto
precedente (C) y que, en virtud de lo dicho slo sera imputable a la pediatra mencionada,
originando en su caso responsabilidad del Hospital Saporitti.

Destaco, en primer lugar, que al contestar demanda y su ampliacin,

ninguna defensa ni explicacin acorde a la imputacin sintetizada en el punto C) ha sido esgrimida
por el centro asistencial que queda activo como sujeto pasivo en esta sentencia. Es decir, que, el
deber de colaboracin esperado y sobre el cual he ahondado al inicio (teora de cargas dinmicas
de la prueba y principio de eficientismo procesal) no ha tenido el protagonismo anhelado en
este proceso, ello se advierte cuando, se lee en la contestacin, que se hace una narracin
genrica respecto a que se hicieron estudios y que se tomaron las medidas que la prctica habitual
aconseja, sin explicar puntualmente a cuales se refiere. Tampoco relaciona, al contestar demanda,
la sintomatologa que la actora, refiere como indicadora de la enfermedad que resultara letal para
xxxx por no haber sido advertida a tiempo, con una atencin mdica adecuada (diagnstico y
tratamiento), mxime cuando Al mdico le resultar mucho ms fcil intentar una demostracin
de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del
apartamiento de la conducta mdica respecto de la prestacin emergente del negocio celebrado
(Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad civil del mdico", pg. 293; Lorenzetti, Ricardo,
"Responsabilidad civil de los mdicos", pg. 246). En el mismo sentido se dijo que el mdico debe
probar, no slo que ha puesto los medios, sino que stos han sido suficientes y eficientes para
obtener la curacin de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los
mismos. Debe probar que la prestacin brindada ha posedo la idoneidad necesaria y se ha
realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riu, Jorge, "Responsabilidad civil de
los mdicos", pg. 86). Siendo ello as, nada impide que pueda exigirse entonces al profesional
mdico involucrado en la litis una amplia colaboracin en la dilucidacin de los hechos. (V. M. P. y
otro vs. Hospital de Pediatra Garraham y otros s. Daos y perjuicios, Fecha: 07/07/2015: Cmara
Nacional de Apelaciones, Civil Sala H, Rubinzal Online: RC J 5311/15).

En este caso, las pruebas del proceso dan cuenta que la actora logra
acreditar que la sintomatologa que presentaba la nia, ya descripta (punto C), permita sospechar,
en una nia con retraso psicomotriz y procesos infecciosos reiterados, la causa de las
enfermedades que padeca y que, por lo tanto, era necesario realizar un anlisis que descartara o
confirmara la presencia de HIV en sangre. Adems demuestra que la infeccin por HIV es una
enfermedad tratable cuando se diagnostica tempranamente. As surge de los informes
especificados precedentemente (emitidos en base a las historias clnicas de la menor).

En relacin a las posibilidades de diagnosticar la enfermedad de la nia,

del informe glosado a fs. 197, se colige que: En los nios que presentan procesos infecciosos
reiterados y/o signos de retraso psicomotor, se deben solicitar estudios para descartar
inmunodeficiencias incluido infeccin por HIV, este informe se integra con el de fs. 217/218 que
en igual sentido refiere que: La historia clnica posterior de sucesivas infecciones y retraso
madurativo hara necesario descartar (entre otros diagnsticos) el de SIDA., y en relacin a las
posibilidades de tratar la enfermedad detectada a tiempo en ambos se explica que: El diagnstico
precoz de infeccin por VIH permite el control evolutivo y, cuando lo requiere el tratamiento
especfico con antiretrovirales, mejorando en la mayora de los casos, la evolucin clnica y
pronstico (fs.197) y que: El recin nacido a quien se le detecta SIDA puede y debe ser tratado.
Se puede afirmar en relacin al SIDA peditrico que se logra disminuir en frecuencia y letalidad por
medidas de prevencin (fs. 217/218), aunque se refiera a perodo prenatal y neonatal cuando
se conoce que una madre es HIV positiva, que no es el caso.

En cuanto a los reiterados procesos infecciosos y retraso madurativo

que los informes valorados toman como indicadores que podran haber advertido sobre la
necesidad de realizar anlisis de HIV y detectado la enfermedad, basta leer, dentro del alcance de
mis conocimientos, la historia clnica de xxxx (n48.648, Hospital Saporitti) que obra en original y
en pieza separada (n25.438), ella revela constantes ingresos al centro asistencial desde su
nacimiento con cuadros de neumona, anemia, anemia crnica y disbasia en estudio, retardo en
madurez, consignando que a los dos aos la nia no caminaba, que presentaba retardo
neurolgico, edad sea correspondiente a un ao y seis meses, es decir con un desarrollo que se
encontraba atrasado respecto a la edad calendario de 2 aos y 2 meses. Luego, en enero de 2009
es derivada al Hospital Notti, en el que lamentablemente la nia muere en fecha 20/3/2009 y,
conforme constancias que advierto a fs. 1 de la historia clnica remitida por dicho hospital, all se
consigna como diagnstico: Neumona SIDA, falla orgnica mltiple.

Adems, valoro las declaraciones testimoniales de personas que

conocieron a la nia y otras que la atendieron en el Hospital Saporitti y dan cuenta de su prdida
de peso desde que naci, problemas respiratorios, varias neumonas, gastroenteritis (Sres. Miriam
xxxx Aguirre, Juan Esteban Aguirre fs.127/128); fractura, retraso psicomotriz y cuadro respiratorio
por el cual se la deriva (fs.135/136), de insuficiencia respiratoria, repetidas internaciones (Andrea
Daz, fs.137); asimismo dan cuenta de la necesidad de realizar estimulacin en cuanto, a los dos
aos no cumpla las pautas de desarrollo psicomotor acorde a su edad cronolgica, que no
caminaba, que asisti al hospital a tal efecto en cuatro o cinco oportunidades y que fue derivada al
programa por la Dra. Daz, destacando que la inasistencia era constante en razn que cursaba
cuadros respiratorios (Pa Leticia Muoz, fs. 138). Luego agrega la testigo Mara Marta Montaldi
que llega a ella por derivacin de la Dra. Daz, en diciembre de 2008, por retraso en el lenguaje y
psicomotor, y que la nia presentaba trastorno generalizado del desarrollo, no presentaba sostn
ceflico, no caminaba con dos aos, retraso en el lenguaje, hipotona generalizada (fs.139).

El anlisis de las pruebas del proceso, me convencen respecto que

existi error de diagnstico motivado por un obrar culposo de la Dra. Marta Alicia Daz, mdica
encargada del servicio de pediatra del Hospital Saporitti, que, conforme la sintomatologa y
enfermedades que cursaba la nia (procesos infecciosos reiterados, retraso madurativo etc.), no
advirti que eran indicadores de la necesidad de descartar inmunodeficiencias inclusive infeccin
por VIH, tal como al respecto, lo explican los informes analizados. En consecuencia, el centro de
salud pblico responder en forma objetiva y directa por incumplimiento de la obligacin de
seguridad conforme los parmetros y normas que he considerado aplicables. Ello, en razn que,
existe relacin causal adecuada entre la omisin culposa de requerir anlisis de HIV para descartar
la enfermedad (sida) frente a replicados procesos infecciosos y retraso madurativo de la menor, y,
la prdida de chance de recibir tratamiento adecuado y de sobrevivir. Hubo entonces error de
diagnstico al no detectar a tiempo la enfermedad originaria (sida) provocadora de sintomatologa
y enfermedades como las sufridas por la nia: neumonas reiteradas, anemia, fracturas, fiebre y
retraso psicomotriz, y que, finalmente concluyeran con un dao irreparable, como lo es la prdida
de la vida de una persona, en este caso, de una nia xxxx xxxx xxxx xxxx, mxime cuando, de haber
efectuado un diagnstico correcto existan medios para tratar la enfermedad de origen (sida),
con antirretrovirales, mejorando en la mayora de los casos, la evolucin clnica y
pronstico.(fs. 197 vta.) y, disminuir en frecuencia y letalidad por medidas de prevencin
pasa de ser una enfermedad mortal a una enfermedad de carcter crnico. (fs.218).
 Sintetizo aqu que, la conclusin a la que arribo se sostiene en el error
de diagnstico por obrar culposo de la mdica tratante durante la atencin que la nia recibiera
en el Hospital Saporiti, en cuanto, reitero, la prueba examinada y especialmente los informes
tcnicos analizados son claros respecto al deber mdico de solicitar estudios adecuados para
descartar inmunodeficiencias, incluso la presencia de HIV en la nia y que, de haberlo
diagnosticado a tiempo, xxxx tena chances de recibir tratamiento por la enfermedad (sida) y de
tener una evolucin positiva. En este sentido se ha dicho He seguido con anterioridad ese criterio
y, en su mrito, he sostenido en definitiva que no alcanza con que quien pretende reparacin
pruebe la existencia de un error diagnstico atribuible al mdico tratante para dar por sentado un
perjuicio indemnizable. Por el contrario, es menester que la actora aporte elementos de
conviccin que justifiquen, adems, que la persona que recibi el tratamiento mdico se vio
efectivamente privada de la posibilidad de sobrevida o curacin por virtud de esa conducta
negligente (SCJ Mendoza LS 184-001, y en causa Marchena Marchena- LS 323,196; causa n:
91.795 caratulada Palluchini, Margarita en j 78.038/30.543 Palluchini, Margarita c/ Rodrguez
Antonio I. p/ daos y perjuicios y causa n 95.925, caratulada: Triunfo Coop. de Seguros Ltda.
en j. 39.782/108.247 Ojeda, Jos E. y otro c/Maanet, Santiago y otros p/d. y p. s/inc.).

En definitiva, en virtud del estudio del caso realizado, la demanda

prospera nicamente contra el Hospital Saporitti, en cuanto la parte actora, como vengo
relatando, logra acreditar el incumplimiento de una obligacin de medios por parte de la mdica
tratante y, en consecuencia, que los servicios profesionales se prestaron sin la pericia tcnica,
prudencia o diligencia requeridas, conforme el devenir normal y ordinario de las cosas, en otras
palabras, prueba la relacin de causalidad entre la culpa mdica y privacin de las chances de
curacin y sobrevida, (arts. 512, 902 Cdigo Civil), que ocasionara el dao final (muerte), adems,
la antijuridicidad de la conducta, en cuanto sesg las posibilidades de la nia de recuperar la salud
y salvar, con muchas posibilidades, su vida.

Es que la vida y la salud son bienes jurdicos protegidos constitucional y

convencionalmente (arts. 19 y 42 Constitucin Nacional, arts. 4 del Pacto se San Jos de Costa
Rica, XI Declaracin Americana de los Derechos del Hombre, 25 de la Declaracin Universal de de
Derechos Humanos y arts. 3, 6, 13, 19, 24, 25 de la Convencin sobre los Derechos del Nio), por
lo que, resulta claro, que la prestacin mdica que se le procur a la menor, en el Hospital
Saporitti, no respeta los paradigmas contenidos en aquellos. En relacin a lo dicho se ha
expedido la Corte Federal y la Suprema Corte de Mendoza que nos guan en el sentido expuesto
diciendo: No debe perderse de vista que la prestacin mdica fue cumplida en un hospital
pblico y que al respecto, el mximo Tribunal de Justicia del pas, ha expresado que El hospital
pblico es una consecuencia directa del imperativo constitucional que pone a cargo del Estado, la
funcin trascendental de la prestacin de los servicios de salud en condiciones tales de garantizar
la proteccin integral del ser humano, destinatario esencial de los derechos reconocidos por la
Constitucin y por diversos tratados internacionales con igual jerarqua, entre los cuales se
encuentra el derecho a la salud (arts. 14 bis, 33 y 75 inc. 22 de la C.N) (CSJN T.329 -P 2737). En tal
aspecto ha fijado los estndares a los que debe sujetarse la prestacin mdico asistencial
cumplida en un hospital pblico, manifestado que cada individuo que requiere atencin mdica
pone en accin todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz
de la prestacin mdica en s como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida
en que pudiera incidir en el reestablecimiento del paciente, demorndolo, frustrndolo
definitivamente o tornndolo ms difcil, ms riesgoso, ms doloroso, necesariamente ha de
comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la direccin del sistema y control (CSN
Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393).Cabe recordar adems que la Convencin de los Derechos
del Nio, enunciada con carcter constitucional en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional,
establece la obligacin de las autoridades administrativas, en todos las medidas concernientes a
los nios que adopten las instituciones pblicas de atender al inters superior del nio (art. 3.1);
establece la exigencia del estado parte de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de ()descuido o trato
negligente () mientras el nio se encuentre bajo la custodia de cualquier persona que lo tenga a
su cargo (art. 19.1). Establece que "Los Estados partes reconocen el derecho del nio al disfrute
del ms alto nivel posible de salud y a ser-vicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitacin de salud (art. 24)" y que: "Los Estados partes reconocen el derecho del nio que ha
sido internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atencin,
proteccin de su salud fsica o mental a un examen peridico del tratamiento a que est sometido
y de todas las dems circunstancias propias de su internacin" (art. 25). (Excma. Suprema Corte
de Justicia de Mendoza, causa n 99.597, caratulada: Balderrama Manuel Andrs y ots. en j
125.607/32.436 Balderrama Manuel Andrs y ots. c/Hospital Humberto j. Notti y ots. p/ d. y p. s/
inc. cas., 15/03/2011, Sala Primera).

Determinada la responsabilidad del Hospital Saporitti, debo aclarar que,

cuando existe error de diagnstico respecto de una determinada situacin del paciente, lo que se
indemniza es la prdida de chance de sobrevida que podra haber tenido de haberse efectuado en
forma oportuna el tratamiento para el caso concreto, pero siempre teniendo en cuenta que la
muerte, igual pudo haber ocurrido. Obviamente, que la indemnizacin por prdida de chance ser
siempre inferior a la que corresponda al padecimiento final que sufre el paciente como
consecuencia del desarrollo de la enfermedad que lo aqueja. Pero slo se trata de eso, de la
prdida de la chance, pues absolutamente nadie puede asegurar que de haber sido correctamente
atendida la menor hubiera salvado su vida frente a la enfermedad que realmente padeca (sida).
En otras palabras, la indemnizacin no corresponde fijarla en lo que comnmente se conoce como
valor vida, sino tan slo respecto de esa prdida de chance. (En este sentido Vzquez Ferreyra,
Roberto A. "La prdida de una chance como dao indemnizable en la mala praxis mdica". Cita:
MJD1128 ED, 184-1530, citado por la Excma. Cuarta Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Minas, de Paz y Tributario, en autos N 121.509/34.538, caratulados Britos, Ricardo Vicente y Ots.
c/Hospital Lagomaggiore y Ots. p/D. y P., 20/12/2013).

En consecuencia, las circunstancias referidas en los informes

examinados y, ante la falta de otros medios probatorios, estimo que la incertidumbre respecto de
la sobrevida de la menor a la enfermedad detectada, es la que aquellos describen cuando
expresan que en la mayora de los casos, detectada a tiempo, la evolucin de la enfermedad es
favorable en pacientes peditricos. Por ello, estimo, que la posibilidad de sobrevida representa
una chance del 95% frente a la posibilidad de la muerte. Esa prdida es la que corresponde
indemnizar.

5.- Daos y cuantificacin: los actores, padres de la menor, solicitan

resarcimiento de daos por prdida de chance ($30.000); dao moral ($200.000) y gastos por
atencin mdica farmacutica traslado y sepelio ($3.000), ms intereses, sin oposicin concreta al
respecto por parte de los codemandados.

As destaco, que ni los rubros ni sus montos resultan especficamente

cuestionados por el Hospital Saporiti al contestar demanda, por lo que, los admitir, trayendo
aquellos montos a valores actuales, lo har, teniendo en cuenta la cotizacin oficial del dlar
estadounidense al momento del hecho fatal y al momento de esta sentencia, sin que ello importe
afectar el principio de congruencia. Ello, en razn que se trata de obligaciones indemnizatorias que
se caracterizan como obligaciones de valor (art.772 CCCN), y el parmetro comparativo tomado
respeta, a mi criterio, dos principios, el de realidad econmica y principio de reparacin plena
consagrado expresamente por el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en el art. 1740, con
fundamento constitucional en el art. 19 de la Constitucin Nacional y Tratados Internacionales
reseados.

En este sentido sigo jurisprudencia local que se ha expedido sobre el

tema y que seguidamente transcribo. Se ha dicho: Tambin advertir que, tratndose de deudas
de valor, cuestin afirmada por la apelante en sus agravios y que no ha sido controvertida por la
parte actora al contestarlos, El axioma de la reparacin integral o plena, impone al Juez, la
eleccin del da de la sentencia para la valoracin de los daos y fijacin del monto de la
indemnizacin, en razn de ser el ms cercano al momento en que se har efectiva la reparacin,
de lo contrario el damnificado no recibira la indemnizacin integral a que tiene derecho conforme
al rgimen del cdigo civil (Trigo Represas, Flix A. "Obligaciones de dinero y depreciacin
monetaria" 2da. edicin La Plata, librera editora Platense, 1978 ps 74 y ss.). La determinacin del
capital a la fecha de la sentencia evita que los jueces deban trasladarse mentalmente a los valores
vigentes a la fecha de producirse el perjuicio que es la causa del reclamo. Es frecuente que los
valores estn determinados por pericias que son la mayora de las veces, considerablemente
anteriores a la sentencia. En un sistema monetario como el que padece nuestro pas, diseado
para que los habitantes no puedan tener una nocin perdurable de los valores, esta valuacin se
parece bastante a la determinacin de una entelequia, por lo que este no debera ser un factor a
considerar (Imaz, Joaqun Andrs; Intereses moratorios desde la produccin; RCyS 2013-III, 208;
AR/DOC/517/2013). Este ha sido el criterio uniformemente aceptado por la jurisprudencia
mendocina que, adems, en lo que respecta a los intereses que corresponden aplicar a esos
valores ponderados al momento de la sentencia, aspecto que tambin es materia de agravio por
parte de Fiscala de Estado, ha decidido que, en esos casos, no corresponde aplicar tasas pasivas o
activas, ya que existira un enriquecimiento sin causa a favor de la vctima, en tanto la tasa pasiva
o activa contienen lo que se ha llamado las escorias del capital, entre otros aspectos tienen en
cuenta la expectativa inflacionaria, por ello, de aplicarse esas tasas a valores determinados o
ajustados a valores actuales, se estara contemplando doblemente la prdida del poder
adquisitivo de la moneda. Por ello siempre se ha resuelto que debe aplicarse la ley 4087 (5% de
inters anual), si al importe resarcitorio se ha llegado a travs de cualquier sistema de
actualizacin monetaria (4 CCCM, Antorac J. O. c. Leanza D.R., Revista del Foro N 66, 2005, p.
89; SCJM, Sala 1,17/12/2012, autos n 104.315, caratulada: "Liderar Ca. Gral. de Seguros s.a. en j:
84.432/42.804 Manchento Gustavo Alejandro c/Cacciavillani Julio David y ots. p/ d. y p. s/ cas.";
cit. por 2 CCCM; causa n 155.678/50.254, caratulados: "Crdoba Abelardo Manuel c/Pa Jos Luis
y ots. p/D Y P., sentencia del 16-04-2014). De ello se infiere que los montos indemnizatorios
reclamados, por un hecho sucedido en el ao 2009, teniendo en cuenta el importante proceso
inflacionario que ha padecido este pas desde aquella fecha hasta el dictado de la sentencia
(25/06/2015), no solo pueden, sino que deben ser reajustados a valores razonables que
contemplen el principio de reparacin plena e integral y la realidad econmica, principios que se
ven actualmente reflejados en el art. 1740 del CCCN al decir que: La reparacin del dao debe ser
plena. Consiste en la restitucin del damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el
pago en dinero o en especie.... Ello en nada afecta el principio de congruencia, ya que ese
pronunciamiento no hara otra cosa que limitarse a reconocer una obligacin y un valor que debe
preservarse hasta el efectivo cumplimiento por el responsable, sin modificar los trminos en los
que la litis qued trabada. Es que la condena por un monto mayor que el solicitado no intensifica
el peso indemnizatorio, sino que simplemente reajusta el importe dinerario para mantener
intangible el alcance de la peticin. Siguiendo esos principios, deben fijarse los montos, en los
casos que as correspondan, a la fecha de la sentencia, respetando el criterio de la realidad
econmica en pos de lograr una reparacin plena e integral de los daos que se encuentren
efectivamente probados. (Excma. Cuarta Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de
Paz y Tributario, autos N 250.931/51.486, caratulados Ruartes, Mara Jos c/Provincia de
Mendoza p/daos y perjuicios, 27/4/2017). Y en igual sentido se ha expresado: Al respecto se ha
dicho: Cabe recordar que las obligaciones de valor cobran actualidad cuando la moneda no
mantiene su valor, en pocas de estabilidad nadie se acuerda de ellas. Las obligaciones de valor se
caracterizan porque la prestacin no est integrada por dinero, tomado este en funcin de tal,
sino que el objeto de la prestacin es un valor. "Que necesariamente tendr que ser expresado en
una cantidad de numerario. El dinero slo es el medio al cual debe recurrirse para hacer posible la
satisfaccin de la utilidad o beneficio comprometido por el deudor... sin que la moneda en s
misma constituya o integre el objeto de la prestacin debida." (Carlos Enrique Bianchi,
Obligaciones de Valor", Ed. Lerner, Bs.As., 1965, p. 97). El dinero desempea en este caso "una
simple funcin valorativa en virtud de la cual se determina el quantum de la utilidad que deber
satisfacer el deudor." (op. cit. p-97).Desde la sancin de la ley de convertibilidad y hasta la
actualidad, los autores, en general, afirman que las obligaciones de valor no estn alcanzadas por
esta ley. Ello implica que el principio nominalista y la prohibicin de indexar no se aplica a este tipo
deudas, sino solo a las de dinero, ya sea de moneda nacional o extranjera. (ver Parellada, Carlos
Aproximacin a algunos aspectos del rgimen de la ley 23.928 (la llamada ley de convertibilidad),
en Convertibilidad del Austral, Estudios Jurdicos, Cuarta Serie, Moisset Espans (coord..), Ed.
Zavala, BsAs, 1991, p. 131; Pizarro, Ramn y Vallespinos, Carlos en Instituciones del Derecho
Privado, Ed. Hamurabi, BsAs, 1999, tomo I, p. 383 y 384; Lorenzetti, Ricardo Luis, La emergencia
econmica y los Contra-tos, Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2002. p. 162 a 164). A modo de ejemplo,
Pizarro y Vallespinos, afirman: Por todo lo expresado, las obligaciones de valor estn al mar-gen
de la ley de con-vertibilidad y continan siendo susceptibles de experimentar los ajustes, que
permitan una adecuada estimacin y cuantificacin en moneda, al momento del pago, del valor
adecuado (op. Cit. P 384 y doctrina all citada). Con posterioridad al dictado de la ley 25.561,
Lorenzetti, se pronuncia en igual sentido y dice: conforme la opinin mayoritaria las obligaciones
de valor no estn sujetas al principio nominalista, y por lo tanto si hay inflacin, la deuda se
determinar al momento del pago, conforme al valor que tenga el bien.(op. cit. p. 164). Tambin
Casiello y Mndez Sierra refirindose a las deudas de valor dicen que ... casi no es necesario decir
que ella tuvo y tiene permanente vigencia, antes, durante, y luego de la convertibilidad
recientemente derogada. Es que no son obligaciones de dinero, y por tanto estn al margen del
sistema nominalista. Y adems, naturalmente, estas deudas no estn alcanzadas por la prohibicin
de indexar (contenida en la ley 23.928 y confirmada por ley 25.561). Por-que en la obligacin de
valor no se "indexa" ni se "reajusta" nada, estrictamente. Slo se de-termina cmo se paga un
"valor" debido (Conf. Casiello, Juan Jos, "El fin de la indexacin? (Reflexiones sobre la llamada ley
de convertibilidad del austral"), LA LEY, 1991-B, 1039 y sigtes). Todo ello ha sido contemplado en
el art. 772 del CCyC. Asimismo, se respeta el principio de la realidad econmica, que debe estar
presente en toda resolucin judicial (ver al respecto, Kemelmajer de Carlucci, Ada, El criterio de
la realidad econmica en las sentencias de la Corte Federal que liquidan daos y otras cuestiones
econmicas en el mbito de la responsabilidad civil, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, N 21, Economa y Derecho, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1999, pg. 191 y
sgtes.)Este modo de sentenciar a valores actuales, ha sido aceptado, por la Suprema Corte de
Mendoza en autos n. 13-00506081-2/2, caratulados: Snchez Claudia en j 216529/50731
Hertlein, del 30/08/2016, diciendo que: En una economa de notable inestabilidad en el que la
depreciacin monetaria y el componente inflacionario son elementos con los que convivimos a
diario, nunca el otorgamiento del rubro incapacidad otorgado en el ao 2014 puede ser idntico al
reclamo efectuado en el ao 2006, an cuando se sujete al monto estrictamente demandado,
desde que no respeta ni el principio de reparacin plena, ni el criterio de la realidad econmica. A
tal efecto, tiene dicho la Corte Federal que existe cuestin federal cuando el fallo contiene una
ponderacin econmica que satisface solo en apariencia el principio de reparacin integral (Fallos
300:936; 325:2593; 334:223, entre varios). El principio tambin ha sido receptado por esta Sala en
numerosos precedentes (L.S 243.69; 255-258, 258-133). Por ello, traer a valores actuales (art.
772 CCyC) la sumas peticionadas en la demanda por estos tem (Excma. Cmara Segunda de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, causa N251.830/52.236, caratulada:
Duran Claudia Alejandra c/Arispon Augusto Nicols y ots. s. p/d. y p., fecha: 27/4/2017, en igual
sentido: autos 113.497 caratulados Oron Hugo Omar c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/
d. y p. LS 144-001 entre otros).

Justificada la aplicacin del art. 772 del CCCN, a las consecuencias del
hecho (art.7 CCCN), seguidamente cuantificar los rubros indemnizatorios solicitados en la forma
precedentemente determinada.

5.1.- Prdida de chance: Los padres de la vctima reclaman la suma de

$30.000, ($15.000) para cada uno.

La muerte de una persona resulta indemnizable dentro del concepto del

dao material, como frustracin de la "chance" de ayuda futura que podra representar para sus
padres. Al respecto se ha dicho A los efectos de determinar la indemnizacin por prdida de
chance por fallecimiento de un hijo menor, debe considerarse que la ayuda futura resarcible
comprende el aspecto econmico y todos aquellos otros cuidados que los padres esperan recibir
de sus hijos durante la vejez. (Expte.: 52.400 - Mamani Sergio David y ots. c/Hospital Regional
Antonio j. Scaravelli y ots. p/ d. y p., Fecha: 31/07/2017, CC1, Ubicacin: LS198-135).

En este caso, los padres de xxxx, seguramente hubiesen esperado y

recibido ayuda de su hija, en todos los aspectos de la vida, mxime cuando su madre se
desempea como ama de casa y su padre como trabajador rural, condiciones laborales que,
seguramente a futuro, no descartarn en absoluto la necesidad de asistencia y cuidados que
razonablemente podan esperar de su hija.

Conforme lo expuesto, el rubro prospera, a la fecha de esta sentencia,

por la suma de $135.122,49 en funcin del porcentaje de chance de sobrevida fijado
precedentemente (95%). La suma resulta del siguiente clculo: la suma de $30.000 al momento
del fallecimiento de la menor (20/3/2009) equivale a U$S 8.174,38 (1 U$S = $3,67) y a la fecha de
esta sentencia a $142.234,21 (1 U$S = $17,40). A esta ltima cifra aplico el porcentaje referido.
Consecuentemente se otorga, a cada uno de los padres la suma de $67.561,24, con ms intereses
legales desde la fecha de esta sentencia hasta efectivo pago, que debern ser calculados a tasa
legal (5%) establecida por ley 4.087.

5.2.- Dao extrapatrimonial: reclaman la suma de $200.000 ($100.000)

para cada padre en razn del dolor y sufrimiento espiritual vivido desde el nacimiento hasta el
fallecimiento de la menor, soportando an que creyeran en el hospital que las fracturas de la nia
se deban a maltrato y en realidad obedecan a la inoperancia de los mdicos que atendieron a la
nia en el Hospital.

Como fundamento actual de esta consecuencia no patrimonial, que

como expresara al principio, cuantificar conforme pautas del Cdigo Civil y Comercial, sealo que
la misma se encontraba prevista en el art. 1078 del Cdigo Civil concediendo legitimacin a los
herederos forzosos de la vctima y para el caso en que hubiese fallecido, como aqu ocurre y se
prueba con actas de defuncin y partida de nacimiento acompaadas a fs. 7 y 8. Actualmente, el
cdigo vigente recepta con mayor amplitud este tipo de dao en el art. 1741, confiriendo
legitimacin al damnificado directo y a los descendientes, entre otros sujetos que convivan con
aquel recibiendo trato familiar ostensible, tanto si del hecho resulta su muerte o sufre gran
discapacidad. Adems sienta pautas para la cuantificacin que ponderar y que consisten, en
satisfacciones sustitutivas y compensatorias, receptando la citada norma legal, la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin que se infiere in re Baeza.

Transcribir un fallo que ilustra lo expuesto en relacin a pautas a seguir

para cuantificar consecuencias no patrimoniales teniendo en cuenta indemnizaciones sustitutivas
y compensatorias del dinero, conforme criterio que la doctrina vena construyendo. En el
pronunciamiento referido se dijo: Hemos resuelto en los autos N 88.495/50.360 Frasson, ngel
Bruno c/ Snchez Olgun Fabricio p/ D. y P. que teniendo en cuenta que la presente obligacin
es de valor y que rige el principio de reparacin integral (art. 19 C.N. y 1083 C.C.), entiendo que,
adems de los precedentes citados, hay que tener en cuenta las fluctuaciones de la moneda
nacional (la depreciacin y la devaluacin que ha sufrido, en especial el mes prximo pasado), a
los efectos de lograr la indemnizacin ms justa para la vctima. Y en la causa N 10176/51270,
caratulada: "LAHOZ ANA ALEJANDRA C/SERRANO ANA MARIA P/ D. Y P. que si se tiene en
cuenta las funciones sustitutivas y compensatorias del dinero en la indemnizacin del dao moral,
la suma otorgada de $..., puede proporcionarle a la actora la posibilidad de recurrir a otros bienes
para paliar de alguna manera las molestias y angustias padecidas a raz de la lesin y las
consecuencias daosas sufridas. Por ejemplo, puede adquirir electrodomsticos, como una nueva
heladera, un lavarropa y un lavaplatos que ayuden en sus quehaceres domsticos como ama de
casa, segn valores aproximados, publicados por las casas de comercio en los peridicos de mayor
circulacin. Este modo de indemnizar las consecuencias no patrimoniales es el previsto en el art.
1.741 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, el cual he aplicado en anteriores pronunciamientos,
como una pauta ms para justipreciar esta consecuencia daosa. En autos: Escobar, Luis Gabriel
c. Uno Grfica S.A. s/ d y p (26/11/2014, LLGran Cuyo 2015 (mayo), 414, RCyS 2015-VI , 159;
AR/JUR/58699/2014), expliqu que son conocidas las dificultades que genera la cuantificacin del
dao extrapatrimonial, es por ello que la ley local lo deja librado a la apreciacin judicial y el nuevo
Cd. Unificado determina como pauta a tener en cuenta "las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias" del dinero. El art. 1.741 del nuevo Cd. Civil y Comercial unificado, in fine, seala
que: "El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas." En dicha causa expliqu que esta
forma de cuantificar el dao extrapatrimonial no es novedosa, por ejemplo con claridad lo explica
Galds, en nota a fallo: "el dao moral puede "medirse" en la suma de dinero equivalente para
utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones,
distracciones, esparcimiento que mitiguen el padecimiento extra patrimonial. Por ejemplo, salir de
vacaciones, practicar un deporte, concurrir a espectculos o eventos artsticos, culturales o
deportivos, escuchar msica, acceder a la lectura, etc. El dinero acta como va instrumental para
adquirir bienes que cumplan esa funcin: electrodomsticos, artefactos electrnicos (un equipo de
msica, un televisor de plasma, un automvil, una lancha, etc.), servicios informticos y acceso a
los bienes de las nuevas tecnologas (desde un celular de ltima generacin a un libro digital).
Siempre atendiendo a la "mismidad" de la vctima y a la reparacin ntegra del dao sufrido."
Luego agrega el prestigioso Jurista que: "Se consolida, en suma, la etapa actual del estudio del
dao moral como precio del consuelo, propiciado hace tiempo entre nosotros por Iribarne y
tempranamente receptado en la jurisprudencia por Highton de Nolasco." Galds, Jorge Mario
dao moral (como "precio del consuelo") y la Corte Nacional, RCyS 2011VIII, 176 RCyS 2011XI, 259,
AR/DOC/2320/2011). La Corte Nacional en el caso "Baeza", el cual es comentado por el autor
citado, dice al respecto: "El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia
humana; no se trata de una especulacin ilcita con los sentimientos sino de darle a la vctima la
posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero
sea un factor muy inadecuado de reparacin, puede procurar algunas satisfacciones de orden
moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo
ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un dao consumado. En este orden
de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfaccin, goces y distracciones para restablecer el
equilibrio en los bienes extrapatrimoniales." Y sobre su cuantificacin especficamente dice: "La
evaluacin del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y
reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1.083
del Cd. Civil. El dinero no cumple una funcin valorativa exacta, el dolor no puede medirse o
tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfaccin, lo cual no es igual a la
equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y
grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfaccin que procede para resarcir
dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza
propios de la situacin vivida (CS, Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros,
12/04/2011, La Ley 12/05/2011, 5 La Ley, 2011-C, 218 LA LEY, 30/05/2011, 11 con nota de
Alejandro Dalmacio Andrada; Juan Manuel Prevot La Ley, 2011-C, 393 con nota de Alejandro
Dalmacio Andrada; Juan Manuel Prevot Sup. Adm. 2011 (junio), 62 DJ 22/06/2011, 41 RCyS
2011VII, 53 con nota de Flix A. Trigo Represas RCyS 2011XII, 261 LLP 2011 (septiembre); Fallos
Corte: 334:376: AR/JUR/11800/2011). En igual sentido se ha pronunciado la Sala A de la cmara
Nacional civil, a travs del voto del Dr. Picasso. (Excma. Cmara Segunda de Apelaciones en lo
Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, causa N 126.994/50.407 caratulada "Lucero Alfredo
Lenidas y otras contra Distribuidora de Gas Cuyana S.A. p/ daos y perjuicios, 22 de agosto de
2015).

En el caso, aprecio especialmente las circunstancias personales de los

padres que reclaman, padres jvenes, que confiaron la atencin mdica de su pequea hija a un
hospital pblico, y no puedo sino sostener que, el dao injustamente causado y que finalmente
concluyera con las posibilidades de sobrevida de su hija, debe provocar uno de los ms fuertes y
desgarradores dolores espirituales que una persona pueda soportar al transitar, la lenta e
inexorable agona de la nia (como dicen en la demanda) hasta su fallecimiento a tan corta edad.

Entonces, teniendo en cuenta que, conforme lo dispuesto por el art.

1741, debo intentar, aunque el dolor difcilmente pueda medirse en dinero, conceder una suma
que confiera a los padres de la menor, la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo
que han perdido, de consolar de algn modo, un dao insuperable. A tal fin, tomar el dinero,
como una forma, de brindar satisfaccin, de modo tal que pueda, de alguna manera llegar a
restablecer la armona y dar un equivalente econmico, aunque el mismo no alcance para tasar el
dolor ni para mitigar la infinita pena de los padres accionantes.
 Sin perjuicio de la dificultad que representa justipreciar el dao, traigo a
valores actuales la suma reclamada, tal como lo hice al tratar el rubro prdida de chance, y
advierto que el resultado que finalmente arroja, permitir dentro posible, atemperar la tristeza,
adquiriendo, tal vez, una vivienda modesta o bienes que, con el dinero como instrumento, puedan
de cierta manera, atenuar el dolor.

Conforme lo expuesto, el rubro prospera, a la fecha de esta sentencia,

por la suma de $900.817,38 en funcin del porcentaje de chance de sobrevida fijado
precedentemente (95%). La suma resulta del siguiente clculo: la suma de $200.000 al momento
del fallecimiento de la menor (20/3/2009) equivale a U$S 54.495,91 (1 U$S = $3,67) y a la fecha de
esta sentencia a $948.228,83 (1 U$S = $17,40). A esta ltima cifra aplico el porcentaje referido.
Consecuentemente se otorga, a cada uno de los padres la suma de $450.408,69, con ms intereses
legales desde la fecha de esta sentencia hasta efectivo pago, que debern ser calculados a tasa
legal (5%) establecida por ley 4.087.

5.3.- Gastos: la parte actora reclama la suma de $3.000, por gastos

mdicos, traslados, medicamentos y gastos de sepelio. Este rubro tampoco ha sido impugnado o
desconocido expresamente, por lo que, lo admitir, an, cuando no se hubiesen acompaado
comprobantes de los gastos de sepelio, pues es un gasto que seguramente fue realizado por los
padres de la nia, es este un gasto necesario y en esta ocasin no exige prueba concreta, ya que,
repito, el pedido no ha sido expresamente desconocido por la contraria. Con igual criterio y siendo
que los dems gastos se presumen, mxime cuando las enfermedades que sufri la pequea, sin
duda requirieron, gastos no cubiertos en su totalidad por el hospital pblico, desde su nacimiento
hasta el fallecimiento (arts.90 inc.7 C.P.C., y 1746 CCCN).

Conforme lo expuesto, el rubro prospera, a la fecha de esta sentencia,

por la suma de $13.512,26 en funcin del porcentaje de chance de sobrevida fijado
precedentemente (95%). La suma resulta del siguiente clculo: la suma de $3.000 al momento del
fallecimiento de la menor (20/3/2009) equivale a U$S 817,43 (1 U$S = $3,67) y a la fecha de esta
sentencia a $14.223,43 (1 U$S = $17,40). A esta ltima cifra aplico el porcentaje referido.
Consecuentemente se otorga, a cada uno de los padres la suma de $6.756,13, con ms intereses
legales desde la fecha de esta sentencia hasta efectivo pago, que debern ser calculados a tasa
legal (5%) establecida por ley 4.087.

6.- Suma indemnizatoria e intereses legales: Conforme lo expuesto, el

Hospital Saporiti deber indemnizar a los actores pagando la suma total de $1.049.452, con ms
los intereses indicados en el considerando anterior (5.1, 5.2, 5.3) hasta efectivo pago.
Correspondiendo el 50% para cada uno de los padres accionantes. En consecuencia cada uno
recibir la suma de $524.726, ms intereses.

7.- Honorarios: Respecto de los honorarios correspondientes a los

abogados intervinientes en el proceso debo destacar que conforme la participacin que cada uno
ha tenido aplicar el art. 13 de la ley arancelaria n 3641, dividiendo el proceso en las siguientes
etapas y porcentajes a fin de valorar la labor de cada uno: demanda, ampliacin de demanda y
contestacin (50%), sustanciacin pruebas (30%) y alegatos (20%).

En cuanto a la regulacin de honorarios correspondientes a los

abogados intervinientes por Fiscala de Estado omitir regulacin respecto de quienes slo
adhirieron a la prueba ofrecida en las contestaciones de demanda y fiscalizaron la misma (Dres.
Pedro A. Espetxe y Laura Cecilia Viggiani), con excepcin de la etapa de alegatos por la cual
regular honorarios a las Dras. Berrios y Viggiani, en cuanto, la demanda no prospera respecto de
uno de los hospitales codemandados (Hospital Perrupato). De igual modo omitir regular
honorarios a los abogados (Dres. Vctor B.Celi, Jos Ral Flores, Oscar Jerez Capomagi y Carlos
Javier Fornasari), intervinientes por la parte codemandada (Hospital Saporiti) en razn de resultar
vencida y condenada en costas (art. 1 ley 5.394).

Transcribo fallos que interpretan la ley mencionada y expresan: No

corresponde que se regulen honorarios a quienes se han limitado a adherir a la contestacin del
responde del colitigante remitindose tambin a lo expuesto en su recurso. Los honorarios que
regula la presente ley deben considerarse como remuneracin al trabajo personal del
profesional. (CC 2 LS 083 214) y La ley 5394 contiene disposiciones que prohben a los
profesionales de la Administracin Pblica (asesor de gobierno, abogados auxiliares de la asesora
de gobierno, Fiscal de Estado, abogados auxiliares de la Fiscala de Estado, abogados de Estado
Provincial, Municipal, entidades autrquicas, empresas del Estado, el escribano general de
gobierno y el adscripto, los procuradores y escribanos del Estado Provincial y Municipal) percibir
honorarios cuando stos deban ser desembolsados por el erario pblico en cualquiera de sus
manifestaciones institucionales o jurdicas. Pero, tratndose de la parte contraria, no hay ningn
impedimento para que estos profesionales de la Administracin Pblica los perciban de la
contraria cuando sta fuera vencida en costas (art. 1 Ley 5.394), (CC 4 LS169 135).

Respecto de los honorarios correspondientes a los peritos

intervinientes, aplicar la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia que ha
expresado que en su totalidad, los honorarios de los peritos no pueden exceder del tercio que
corresponda al abogado patrocinante de la parte ganadora y que ese tercio abarca toda la labor
pericial (expte. N 81.175 "Yerga, Jos Andrs en J....registrado en L.S.358-195, y autos 81.781
Cuniette Eduardo.. L.S. 359-81, causa n 85.117, caratulada: Fornies Ral Alberto en j 112.029
Auterm S.A. p/ Ac. Declarativa s/ inc.). Asimismo tendr en cuenta los valores en juego, la
importancia del proceso para las partes, la extensin, complejidad, completividad y claridad
informativa, por lo que, en este caso, asignar, dentro del tercio, un mayor porcentaje a quienes
realizaron informes y considero, actuaron en forma anloga a peritos (Dres. Hctor Abate y Mara
Este Grzona) en cuanto, a efectos de emitir informes debieron compulsar y valorar las historias
clnicas que les fueron remitidas. As dentro del tercio a los mdicos mencionados asignar un 35%
a cada uno y, a las Dras. Manzino y Brandi un 15% a cada una.

Por ello, en mrito a lo expuesto y citas doctrinarias, jurisprudenciales y

normativas,

RESUELVO:

I.- Hacer lugar a la demanda por daos promovida por actores en contra
del Hospital Carlos F. Saporitti, nicamente, en consecuencia, condenar a este ltimo, a pagar a los
accionantes, en concepto de indemnizacin, la suma total de Pesos Un Milln Cuarenta y Nueve
Mil Cuatrocientos Cincuenta y Dos ($1.049.452), con ms intereses legales, correspondiendo, a los
actores Sres. Rosa Lorena xxxx y Leonardo Sal xxxx xxxx la suma de Pesos Quinientos Veinticuatro
Mil Setecientos Veintiseis ($524.726), con ms intereses legales determinados en los
considerandos (5.1, 5.2 y 5.3) a cada uno. La suma deber ser pagada dentro del plazo de DIEZ
DIAS a partir que la presente sentencia quede firme, bajo apercibimiento de ley.
 II.- Imponer las costas al Hospital Carlos F.Saporitti codemandado que
resulta vencido (arts. 35 y 36 inc.I) del C.P.C.).

III.- Desestimar la demanda promovida contra el Hospital Alfredo I.

Perrupato con costas a cargo de la parte actora vencida (arts. 35 y 36 inc.I) del C.P.C.).

IV.- Regular los honorarios profesionales en las siguientes sumas: Dra.

Vernica Adriana Lioy: Pesos Ciento Veinticinco Mil Novecientos Treinta y Cuatro con 24/100
($125.934,24); Dr. Hctor R. Garrido: Pesos Treinta y Un Mil Cuatrocientos Ochenta y Tres con
56/100 ($31.483,56); Dr. Guillermo Ferr: Pesos Ciento Diecinueve Mil Seiscientos Treinta y Siete
con 52/100 ($119.637, 52); Dr. Walter Aldo Sar Sar: Pesos Cincuenta Mil Trescientos Setenta y Tres
con 70/100 ($50.373,70); Dra. Marcela E. Berrios: Pesos Doce Mil Quinientos Noventa y Tres con
42/100 ($12.593,42) y Dra. Laura Viggiani: Pesos Veinticinco Mil Ciento Ochenta y Seis con 84/100
($25.186,84), (arts.2, 13 y 31 de la ley 3.641).

V.- Omitir la regulacin de honorarios a los dems abogados

intervinientes por Fiscala de Estado y Hospital Carlos F. Saporitti, en virtud de los argumentos
expuestos en el considerando sexto (art. 1 Ley n 5.394).

VI.- Regular los honorarios profesionales de quienes intervinieron como

peritos en las siguientes sumas: Dra. Natalia Manzino y Dra. Adriana A. Brandi: Pesos Seis Mil
Doscientos Noventa y Seis con 71/100 ($6.296,71) a cada una; Dra. Mara Estela Grzona (informe
U.N.C.) y Dr. Hctor Abate (informe H.Notti): Pesos Catorce Mil Seiscientos Noventa y Dos con
32/100 ($14.692,32) a cada uno (arts.1251, 1255 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin).

Notifquese.

Fdo: Dra. Claudia Alicia Ambrosini - Juez