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ANTONIO-ENRIQUE PEREZ LUNO TEORIA DEL DERECHO UNA CONCEPCION DE LA EXPERIENCIA JURIDICA Con la colaboracién de CARLOS ALARCON CABRERA, RAFAEL GONZALEZ-TABLAS y ANTONIO RUIZ DE LA CUESTA Disefio de cubierta: J.M. Dominguez y J. Sanchez Cuenca Impresi6n de cubierta: Gréficas Molina a Reservados todos los derechos. El contenido de esta obra est4 protegido por la Ley, que establece penas de prisién y/o multas, ademés de las correspon- dientes indemnizaciones por dafios y perjuicios, para quieres reprodujeren, plagiaren, distribuyeren o comunicaren pablicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artistica o cientifica, o su transformaci6n, interpretaci6n 0 eje- cucién artistica fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la preceptiva autorizaci6n. © ANTONIO-ENRIQUE PEREZ LUNO, CARLOS ALARCON CABRERA RAFAEL GONZALEZ-TABLAS y ANTONIO RUIZ DE LA CuESTA, 1997 © EDITORIAL TECNOS, S. A., 1997 Juan Ignacio Luca de Tena, 15 - 28027 Madrid ISBN: 84-309-2969-X Depésito Legal: M. 6.843-1997 Printed in Spain. Impreso en Espaiia por Rogar. Pol. Industrial Alparrache. Navalcarnero (Madrid). PROLOGO .. Capfru.o I. PRESUPUESTOS DE LA EXPERIENCIA JURIDICA ... Capfruto II. LAS DEFINICIONES DEL DERECHO .... Capfruo HI. EL DERECHO COMO EXPERIENCIA JURIDICA Capfruco IV. ACEPCIONES DEL TERMINO «DERECHO>» . INDICE . Pag. PARTE PRIMERA DELIMITACION CONCEPTUAL DEL DERECHO LA EXPERIENCIA INMEDIATA DEL DERECHO LA EXPERIENCIA JURIDICA COMO EXPERIENCIA DE VIDA SOCIAL LA EXPERIENCIA DEL CONFLICTO COMO ESTIMULO PARA LA CONSCIENCIA DE LA EX- PERIENCTA JURIDICA EL SENTIMIENTO JURIDICO: SU RELEVANCIA Y SUS VERSIONES EL SENTIMIENTO JURIDICO COMO PARTICIPACION POPULAR EN EL DERECHO LA AMBIVALENCIA DE LA EXPERIENCIA JURIDICA: EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE DOMINIO Y/O LIBERTAD .. LA EXPERIENCIA JURIDICA DESDE LA INTUIC mo SyVP Pye DIFICULTADES QUE PLANTEA DEFINIR EL DERECHO PERSPECTIVAS DE ENFOQUE DEL DERECHO .. LAS DEFINICIONES OSTENSIVAS ... DEFINICIONES REALES Y NOMINALES DEL DERECHO HACIA UNA DEFINICION EXPLICATIVA DEL DERECHO .. Ween LAS DEFINICIONES UNTLATERALES DEL DERECHO: SUS L{MITES LAS DIMENSIONES BASICAS DEL DERECHO ... DEL TRIDIMENSIONALISMO AL TETRADIMENSIONALISMO JURIDICO SOBRE EL SIGNIFICADO DE LA EXPERIENCIA JURIDICA .... LAS FORMAS DE REFLEXION SOBRE EL DERECHO: LA TEORIA DEL DERECHO nearer teas PARTE SEGUNDA CONCEPTOS Y DICOTOMIAS JURIDICAS FUNDAMENTALES 1. PLANTEAMIENTO 2, DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO 2.1. Planteamiento 2.2. El problema de 7 49 49 50 50 52 8 TEORIA DEL DERECHO 2.3. Significacién hist6rica: las grandes tesis del siglo xm 2.4. Derechos subjetivos de la personalidad y derechos subjetivos patri. moniales .. 2.5. Conceptos afines al derecho subjetivo 2.6. Derechos subjetivos y situaciones juridicas 2.7. Derecho subjetivo y deber juridico .. 3. DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO, 4, CoNncLUSION .. CapiruLo V. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO .. 1, EL DERECHO NATURAL. CARACTERISTICAS GENERALES .. 2. DiRECCIONES DEL IUSNATURALISMO CONTEMPORANEO 3, EL DERECHO POSITIVO. CONSIDERACIONES GENERALES .. 3.1. El positivismo contempordneo .. 3.1.1. La teoria pura del derecho 3.1.2. Las tendencias neopositivistas CapituLo VI. CONCEPCIONES SOCIOLOGISTAS DEL DERECHO .. (CONSIDERACIONES GENERALES ... 2. DIRECCIONES SOCIOLOGICO-SURIDICAS 2.1. La jurisprudencia de intereses El movimiento del derecho libre La concepcién marxista del derecho El realismo jurtdico Otras tendencias antiformalistas: «uso alternativo del derecho» y Critical Legal Studies 2.5.1. «Uso alternativo del derecho» 2.5.2 Critical Legal Studies .... ee, WBN PARTE TERCERA DERECHO Y SOCIEDAD: DERECHO, MORAL Y POLITICA COMO FORMAS DE ORGANIZACION SOCIAL Carituto VII. DERECHO, MORAL Y POLITICA EN PERSPECTIVA HIS- TORICA . : 1. DERECHO, MORAL Y POLITICA: ENTRE LA SEPARACION Y LA UNIDAD .. 2. LA VENGANZA DE LOS OLVIDOS: EL ETHOS SOCIAL .... 3. SINTESIS HISTORICA DE LAS RELACIONES ENTRE DERECHO, MORAL Y POLITICA 3.1. El pensamiento clasico como arranque inevitable: Grecia y Roma 3.2. Desarrollos y repliegues: Medievo y Renacimiento Plenitud e inflexiones: Modernidad y Postmodernidad .. 70 70 74 83 84 86 87 87 89 89 91 95 98 99 100 fNDICE CapfruLo VII. RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS ... 1. LAS RELACIONES ENTRE MORAL Y DERECHO .... 2. CRITERIOS DE DISTINCION ENTRE MORAL Y DERECHO .. . 1, Fuero interno y fuero externo .. Unilateralidad y bilateralidad 3 3, Autonomia y heteronomia Capituto IX. RELACIONES ENTRE DERECHO, MORAL Y POLITIC. TEORIA Y PRACTICA 1, CUATRO MODELOS DE ARTICULACION DE LAS RELACIONES ENTRE DERECHO, MORAL Y POLITICA ... 1.1. Primer modelo: separacién radical 1.2. Segundo modelo: separacién relativa 13. Tercer modelo: integracién absoluta 1.4. Cuarto modelo: imegracién relativa . DERECHO, MORAL Y POL{TICA: DISTANCIAMIENTOS Y APROXIMACIONES ACTUALES La POLITIZACION DE LA MORAL A TRAVES DEL DERECHO: UNA APROXIMACION A LA JURISPRUDENCTA era en CapituLo X. DERECHO Y USOS SOCIALES ... Los USOs SOCIALES LA HETEROGENEIDAD DE LOS LAS RELACIONES ENTRE USOS SOCIALES ¥ DERECHO CosTUMBRES SOCIALES Y COSTUMBRES JURIDICAS. eeeceetna Capfruto XI. PODER POLITICO, COACCION Y DERECHO: EL ESTADO DE DERECHO .. LA FUERZA COMO MEDIO, OBJETO Y CONTENIDO DEL DERECHO DERECHO Y FUERZA CCOACCION Y COERCIT! La SANCION JURIDICA .. EL PODER POLITICO COMO PRESUPUESTO Y COMO OBJETO DEL DERECHO EL EsTADo DE DERECHO: SINTESIS DE DERECHO, MORAL Y POLITICA .. avaene PARTE CUARTA DERECHO Y NORMA: LA NORMA, EL ORDENAMIENTO Y EL SISTEMA JURIDICO CapituLo XII. DERECHO Y LENGUALE .... 1. {QuESON LAS NORMAS? LAS NORMAS Y EL LENGUAIE 1.1. La norma juridica como entidad lingiifstica 1.2. La norma juridica como regularidad de compo 13. Latesis ecléctica ...... 125 125 125 126 127 128 132 149 149 149 153 156 10 TEORIA DEL DERECHO 2. EL DERECHO COMO LENGUAIE ... 2.1. Lenguaje del derecho versus metalenguaje de la Ciencia del derecho Lenguaje y derecho en la Escuela Historica del Derecho .. Capfruto XII. LA NATURALEZA DE LA NORMA JURIDICA ..... 1. EL IMPERATIVISMO: LA NORMA COMO MANDATO ... 1.1, Austin: la delimitacién del campo de la Ciencia del derecho 1.2. Mandato y «autoridad soberana» 1.3. Las «normas impropias» . 2. LAS CRITICAS AL IMPERATIVISMO, 2.1. La relacién circular entre poder politico y derecho 2.2. La norma como «imperativo impersonal» 23. Lanorma como juicio hipotético 2.4. La nulidad como sancién CapfruLo XIV. EL DERECHO COMO SISTEMA LAS RELACIONES DEDUCTIVAS ENTRE LAS NORMAS EN CUESTION 2. VERDAD Y VALIDEZ 2.1. El cumplimiento como valor légico-deductivo 2.2. La validez como valor ldgico-deductivo . 23. La dualidad de elementos en las normas 2'4. La verdad como valor normativo 3. LA APLICACION LOGICO-DEDUCTIVA DE LAS NORMAS JURIDICAS . Cartruo XV. EL ORDENAMIENTO JURIDICO COMO UNION DE NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS 1. Dos SENTIDOS DEL PARADIGMA «NORMAS PRIMARIAS» VERSUS «NORMAS SECUN- DARIASs .. 2. LAS NORMAS SECUNDARIAS, LA REGLA DE RECONOCIMIENTO, LA REGLA DE CAMBIO Y LA REGLA DE ADJUDICACION .. 3. REGLAS REGULATIVAS VERSUS REGLAS CONSTITUTIVAS 3.1. El concepto de «regla constitutiva» de Searle 3.2. El concepto de «regia constitutiva» de Conte 4, LAaSREGLAS TECNICAS .. CapiruLo XVI. SISTEMA DINAMICO Y FUENTES DEL DERECHO ..... ORDENAMIENTO JURIDICO Y SISTEMA ‘La UNIDAD DEL SISTEMA Y LA NORMA FUNDAMENTAL ‘LA PLENITUD Y LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JUR{DICO LAS FUENTES DE PRODUCCION JURIDICA .... eae eae 177 177 178 197 198 199 200 201 CapfruLo XVII. LA JUSTICIA .. yrene f{NDICE i PARTE QUINTA DERECHO Y VALOR: EL DERECHO JUSTO ‘LA JUSTICIA COMO VALOR JUR{DICO FUNDAMENTAL .. FORMACION HISTORICO-DOCTRINAL DE LA IDEA DE JUSTICIA DIMENSIONES © TIPOS DE LA JUSTICIA ‘La JUSTICIA SOCIAL .. 213 215 JUSTICIA Y SEGURIDAD .. Captruto XVIII. JUSTICIA Y DERECHOS HUMANS .... 222 1. Los DERECHOS HUMANOS COMO CONCRECION AXIOLOGICA DELAJUSTICIA 222 2. LA DIGNIDAD HUMANA Y SUS PROYECCIONES 223 3. LALIBERTAD Y LAS LIBERTADES .. 225 4, TOUALDAD FORMAL E IGUALDAD MATERIAL. 227 4.1. Ladiscriminacién inversa . 230 4.2. Igualdad y solidaridad 232 5, LA INTERDEPENDENCIA DE LOS VALORES Capfruto XIX. EL BIEN COMUN ... 235 1. CONCEPTO Y FORMACION HISTORICA 235 2. ELBIEN COMUN Y sus cRITICos 236 3, _ EN DEFENSA DEL BIEN COMUN 238 4, PERSONALISMO Y TRANSPERSONALISMO 240 BIBLIOGRAFIA ... 245 —_ TRORA AOD K teen E ATHIUO aT HAS weer ATT ji f ) -OT@UL OROgMaK a OAV Y GHOaAga 177 8 be ars ones ere dar Esc BDC RO ven 178 ets . ADDITRUL AT HVX omtiaad es ~ IATHEMATHUT ODIGRA HOIAV OMOD AIDIT2UL Al tw. ord ab seen d nememeo inne cL ars ALIT2N AIA OUT O am | ais, HEN Ad aE MIs taro apirautat. 6179 oss SOUTH CE Te Denke MARX 2179 >rradud soperanG >... 190 see ig wig Seanel ae sss Pe PEO A 30 AOKI HERROMOO AMRGA OMA ms aoHD ICO. «I 182 ese anprae vow errr -~§ SARACRAYON 202 ¥ AaMUH aAAIMIG AL” 14 Ss Pena rome fare eh mee yey SIGATATAL 2AI YOATHIALIAL .f 195 ree TOS em penne ees TADTITAM CAQLASIOF JAMACR UACIAUDE B16, oes Bevsuni Noigonimnoaib al Lb SES Lobiinbilo bebisugl (eb SEE ie HO. VME-SHS TB MMHOIAY 20 ga ADanmaanarit al. .2 188 Bo LARRELAL es of puny, MAS iky aes : cy WOMO9 vate ra “RIX onuriage) REL tg, ASLO ET HOMAMHOAY OTEEOD | 18) ofS astsall BOOTIND Aue Y HOMOD HAE C190 BES LGC? HUMOR este Jac-aanmted no £ 192 ons OMe inKOERRZHANTY OMELIAnORAET b 193 3 194 aes AHaso00UaIa rhe ONT SOR{DICO COMO UNION DE-NORMAS UNDVARIAS cece ccm 19 ho MAS PRIMA KIAS® VERSUS «NORMAS SBCLN- 07 » FLSA DE RECONOCIMEBNTO. LA REGLA DE CAI rockin iclssepee abe 198 SEGLASCONETITHITVAS, 19 (Bt ow 90 dhe erenta constinetivas de Searle 200 * oreent hemcogla constitutivas de Conte . 201 Bob aah Cr AELAEAS sesctneeren 202 Corpo KVL SEPTEMA DINAMICO Y FUENTES. DE. DERBCHO ..... pba , ORDENAM ERO ARID Y SISTEMA ec coco Larmapar te) MATEMA Y LA NORMA FUNDAMENTAL . La runt 2 A PAMELA nL, ODEN Lag mumerey ee me wpcecion roma A Sere PROLOGO Cuando, hace ya algunos afios, aparecié vertida al castellano la célebre A Theory of Justice de John Rawls bajo el titulo de Teoria de la justicia, la mera supresi6n del articulo indefinido supuso introducir una mudanza nada desdefiable: la que media en- tre un concepto y una concepcién. Lo que en el texto original se presentaba como «una» determinada forma de plantear y entender la justicia, se transmutaba, por obra de la traducci6n, en «la» teoria de la justicia, evocadora de unos presupuestos gene- rales, absolutos e incondicionados que, evidentemente, eran ajenos al propésito im- pulsor de la obra. La consciencia de ese riesgo explica el titulo de este libro. Se trata de una Teoria del derecho, entendida como Una concepcién de la experiencia juridica, y como tal de la peculiar y personal respuesta de quienes somos sus autores al ciimulo de temas, interrogantes y orientaciones que, convencionalmente, pueden incluirse bajo ese r6- tulo disciplinar. Desde hace més de veinticinco siglos venian estudiados bajo el epigrafe del De- recho natural las reflexiones filos6ficas 0, genéricamente, tedricas sobre el derecho. Pese a esa larga tradicién hist6rica no se ha producido hasta el presente un acuerdo pacifico sobre el significado de esta materia ni, lo que es mas radical, sobre su pro- pia existencia. Para reflejar la equivocidad de esa disciplina suele aducirse la frase del humorista roméntico aleman Johann Paul Friedrich Richter, mds conocido por su seudénimo de Jean-Paul, a tenor de la cual «tras cada guerra y tras cada feria apare- cen nuevas versiones del Derecho natural». Para remediar esa situacion surgié, hace casi dos siglos, la Filosofia del derecho; si bien, su propio origen es motivo de polé- mica: para unos representé un término nuevo para continuar lo que secularmente se habfa tratado bajo el nombre del Derecho natural; mientras que para otros surgié pre- cisamente para certificar la defuncién de éste. Lo cierto es que cada congreso, cada concurso y cada tratado de Filosofia del derecho han supuesto también formas di- versas de entender esta materia. Todavia no se hallaba repuesta la comunidad de estudiosos del derecho de esas polémicas cuando, aproximadamente a partir de la década de los setenta, aparece en el universo disciplinar otra nueva denominaci6n: la Teoria del derecho. Aparente- mente consiste en un término nuevo y omnicomprensivo con propésitos de zanjar controversias doctrinales y propiciar un marco general de referencia para los distin- tos enfoques cientificos y filosdficos de la investigacién juridica basica. Seria ilusorio pensar que ha bastado el cambio de nombres para resolver, de una vez por todas, el dilatado censo de cuestiones que la reflexion sobre el derecho sus- cita. El sentido que pueda otorgarse a las pretensiones de cientificidad del derecho, las relaciones del derecho con Ia sociedad, asf como con otros sectores normativos so- ciales como la moral y la politica, la dimensién normativa y sistematica del derecho, 113] 14 TEOR{A DEL DERECHO la relacién del derecho con los valores y, en particular, con la justicia... son, en defi- nitiva, problemas bdsicos que desde siglos han preocupado a los juristas y que hoy si- guen abiertos. En una comunidad intelectual libre y critica, sin sumisién a imposiciones y dog- matismos, la respuesta que se ofrezca a ese conjunto de problemas serd necesaria- mente plural. Son plurales las visiones del mundo, las concepciones del derecho y las opciones metodolégicas para abordarlo. De esa pluralidad infinita de vias teéri- cas de acceso al derecho, los autores de esta obra hemos querido recorrer la nuestra. Es la nuestra una Teoria del derecho con un deliberado propésito didactico. Pretende ofrecer unas reflexiones introductorias que abran las rutas actuales de la reflexion te6rica sobre el derecho a quienes deseen recorrerlas con curiosidad e interés. Im- porta insistir en el car4cter compendiado y sumario que reviste la exposicién de los temas aquf analizados, muchos de los cuales se hallan hoy en el centro de estimu- lantes debates cientificos y filos6ficos sobre el derecho. La obra pretende ser un in- terlocutor para los alumnos que inician los estudios de derecho, a los que pretende informar y orientar sobre el status quaestionis de los principales problemas teérico- juridicos ¢ incitarles a proseguir y profundizar en su estudio. Para el logro de esta finalidad propedéutica se ha buscado la maxima claridad ex- positiva. Se ha intentado, por eso, evitar cualquier concesi6n a los hermetismos, eso- terismos y tecnicismos presentes en algunos (malos) textos teéricos 0 filos6ficos del derecho. Esas exposiciones abstrusas que suscitan la duda en los menos atentos o los més ingenuos sobre si su aparentemente deliberada oscuridad se debe a la profundi- dad de los problemas afrontados o, més bien, a la poca claridad de ideas de quien los plantea. En aras también de esos presupuestos pedagégicos se ha recurrido en algunos Ca- pitulos a casos o ejemplificaciones. La progresiva apertura hacia el case-method, pre- sente incluso en los reductos mds apegados al formalismo de la dogmitica juridica, estimula a ello. Pero esa opcién no es tan poco ajena a determinadas vivencias per- sonales. En el trascurso de estos ultimos afios pocos aspectos de mi actividad uni versitaria me han deparado mayor goce que el testimonio oral de alumnos 0 escrito de lectores, que me han confesado la utilidad explicativa que les ha reportado la «pa- r4bola del hombre-topo», incluida en mi libro Los derechos fundamentales . Ante la dificultad de tener que reducir para una obra divulgativa la ardua e inabarcable cues- tién del fundamento de los derechos y libertades, opté por una exposicién metaférica 0, si se quiere, por un caso de laboratorio, que la experiencia ha mostrado mucho mas eficaz que mis anhelos mds optimistas. Me ha sido dado comprobar, de este modo, la veracidad de la maxima de Terenciano Mauro que indica que «De la interpretacién del lector depende la fortuna de los libros» («Pro captu lectoris habent sua fata li- belli»). En la obra presente el protagonista de los casos es el personaje imaginario Alep; siglas que, en evitacién de susceptibilidades, corresponden a mis iniciales con una leve transposicién en su orden. Pero quizds no sea ocioso sefialar que, con la mera adicidn de una «h» final, ese nombre queda transformado en la palabra «Aleph», pri- mera letra del alfabeto hebreo y de los cabalistas. El término inspiré, a su vez, una de las mas célebres narraciones de Jorge Luis Borges, en la que esa palabra encarna un microcosmos en el que todo el universo queda compendiado. Tomando esa inspi- raci6n ejemplar también el espiritu de esta obra tiene una de sus ideas guia en propi-