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I. LA COPROPIEDAD
La copropiedad1 viene a ser un derecho real en virtud del cual varios sujetos son titulares de un
mismo bien, de modo que las facultades de usar, disfrutar y disponer no son ejercidas por un
solo titular, sino por varios2. A diferencia de la propiedad individual, la copropiedad supone una
pluralidad de sujetos que ejercen sobre el mismo bien todas las facultades inherentes a la
propiedad3. Debemos precisar que los copropietarios son titulares del todo sin distinguir qu
parte del todo les corresponde.
Ballicher en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ayudante de Ctedra en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
1 Debemos tener en cuenta que la comunidad de bienes, como seala Diez Picazo, se rige por los siguientes
principios: a) Principio de autonoma privada; en virtud del cual, los contratos o acuerdos y convenios entre los
comuneros constituyen la ley fundamental; b) Principio de proporcionalidad, en virtud del cual, tanto los beneficios
como las cargas debe ser proporcional a las respectivas cuotas; c) Principio democrtico, que se refleja en orden a
la formacin de la mayora, para la administracin y el mejor disfrute de la cosa comn y d) Principio de libertad
individual, en virtud del cual, cada comunero conserva su libertad individual para solicitar la divisin de la cosa
comn y renunciar a su derecho: DEZ PICAZO, Luis. Las relaciones jurdico-reales. El Registro de la propiedad. La
posesin. En: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo III. Sexta Edicin. Editorial Thomson-Civitas,
Madrid, 2007, pp. 913-918
2 La copropiedad puede tener origen diverso.
a) Puede ocurrir que dos o ms sujetos adquieran conjuntamente, por acto entre vivos, una cosa, convirtindose as
en copropietarios.
b) Puede ocurrir que dos o ms personas adquieran una cosa mortis causa, por efecto del legado (propiamente co-
legado), o por efecto de coherencia; se establece entre ellos (co-legatarios o co-herederos) una relacin de
copropiedad.
c) Puede ocurrir que el propietario de una cosa ceda una parte abstracta (cuota) de la misma a un tercero, dando
origen a una relacin de copropiedad.
d) La copropiedad puede nacer, adems, de la ley (comunidad forzosa del muro, y similares)
e) La copropiedad puede nacer, finalmente, de compensacin que conduzca a la usucapin: MESSINEO,
Francesco. Derechos de la personalidad, derecho de la familia, derechos reales. En: Manual de Derecho Civil y
Comercial. Tomo III. Traduccin de Santiago Sents Melendo. Ediciones Jurdica Europa-Amrica. Buenos Aires,
1954, p. 530
3 Los sistemas de comunidad de bienes son dos: la comunidad germnica y la romnica. La primera se caracteriza
porque no reconoce derechos individuales en favor de los copropietarios durante la vigencia del condominio;
caracterizndose ms bien por ser un derecho de explotacin conjunta durante toda su existencia. Asimismo este
sistema no incentiva la culminacin del estado de copropiedad, es decir, no es tan sencillo concluir el rgimen. La
segunda se caracteriza porque s reconoce derechos individuales en los copropietarios durante la vigencia del
condominio, pudiendo los titulares ejercer atribuciones exclusivas y personales a travs de una ficcin que les
otorga un derecho individual sobre cuotas o alcuotas: MEJORADA CHAUCA, Martn. Entre la comunidad romana y
El objeto de la copropiedad es un bien nico o comn, por lo que si llegara a sufrir una divisin
fsica acorde con el mismo nmero de copropietarios, nos encontraramos ante un supuesto de
propiedad individual sobre cada parte del bien. En efecto, debemos tener en cuenta que la
divisin o particin del bien4 es una forma de extincin de la copropiedad, en la medida que el
bien que se encontraba afecto a copropiedad, sufre una modificacin que determina a favor de
cada copropietario una parte material del mismo en proporcin a su alcuota, dando por resultado
la formacin de derechos autnomos de propiedad sobre cada parte del bien.
El derecho que se ejerce sobre el bien sujeto a copropiedad debe ser homogneo 5, esto significa
que sobre el bien debe ser ejercido un mismo derecho y no derechos distintos o heterogneos
para que se configure la copropiedad. Debemos tener en cuenta que sobre un mismo puede
existir diversos derechos: A es propietario y B es usufructuario sobre el mismo bien, y esto no lo
convertira en un rgimen de copropiedad.
Con relacin a todo el bien, los derechos de cada copropietario son los siguientes: cada
copropietario tiene derecho a servirse del bien comn6 acorde con su destino (usar), de modo
que si existiera algn problema en el modo de usar el bien, los copropietarios por acuerdo
podran pactar diferentes sistemas (por ejemplo de turnos). Asimismo cada copropietario tiene
derecho a disfrutar el bien, es decir, a obtener un porcentaje de las ganancias que del bien se
puedan derivar. Si uno de los copropietarios excluye al otro en el disfrute del bien, el primero se
encuentra obligado a indemnizar7.
Asimismo cada copropietario tiene el derecho de solicitar la particin del bien 8. Mediante la
particin cesa la copropiedad y se divide el bien en partes materiales, asignando a cada
copropietario una parte del bien, acorde con su cuota alcuota (cuota ideal). La particin da como
resultado la formacin de derechos individuales sobre cada parte fsica del bien.
esto se evita mediante la caracterstica de exclusividad de la propiedad o del derecho real: duorum vel plurium in
solidum dominium ese non potest (as como la casa no puede ser de propiedad de Mario y al mismo tiempo de
propiedad de Albertina). En cambio, el derecho de propiedad (u otro derecho de goce) puede pertenecer a ms
sujetos: ahora el derecho real, bajo el aspecto subjetivo, en lugar de pertenecer a un titular, puede pertenecer a ms
titulares, los cuales, siendo todos propietarios, deben necesariamente limitar sus recprocos poderes y la facultad
sobre la cosa: COMPORTI. Mario. La comunione. En: AA. VV. Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone.
Ottava edizione. G. Giappichelli Editore - Torino, 2001, p. 426
6 Cdigo Civil peruano. Artculo 974. Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien comn, siempre que no
altere su destino ni perjudique el inters de los dems. El derecho de usar el bien comn corresponde a cada
copropietario. En caso de desavenencia el juez regular el uso, observndose las reglas procesales sobre
administracin judicial de bienes comunes.
7 Cdigo Civil peruano. Artculo 975. El copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusin de los
dems, debe indemnizarles en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artculo 731.
8 Cdigo Civil peruano. Artculo 984. Los copropietarios estn obligados a hacer particin cuando uno de ellos o el
acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisin forzosa, de acto jurdico o de ley que fije plazo para la
particin.
Otra caracterstica medular de la copropiedad es la existencia de cuotas ideales9. Nuestro
Cdigo Civil seala que hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o
ms personas. La cuota ideal viene a ser el porcentaje de participacin que cada condmino
ostenta sobre el bien, la misma que no necesariamente se materializa en una porcin material
del bien. Por ejemplo A es titular de una cuota ideal del 50 %, pero ello no lo convierte en
propietario individual de la mitad del bien.
La cuota ideal resulta de suma importancia, pues la distribucin de ganancias, gastos y frutos
del bien, se realiza en funcin al porcentaje asignado en el mismo.
Por otro lado, los copropietarios si bien son cotitulares del bien indiviso, no obstante, son titulares
individuales de las cuotas ideales. Los copropietarios ostentan las facultades de usar, disfrutar y
disponer de forma individual sobre la cuota ideal, de modo que no se requiere la participacin de
los dems copropietarios al tratarse de un derecho exclusivo. As el artculo 977 del Cdigo Civil
seala que cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos.
Puede tambin gravarlos.
En atencin a ello, debemos tener en cuenta, que para la disposicin de un bien indiviso sujeto a
copropiedad se requiere la participacin de todos los copropietarios, mientras que en la
disposicin de la cuota ideal, se requiere solamente la participacin de un copropietario que
resulta ser el titular exclusivo de la cuota ideal. Siendo as, el copropietario puede vender, donar,
hipotecar, permutar, etc., su cuota ideal de forma exclusiva, sin necesidad de que los dems
copropietarios participen.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que la disposicin de la cuota ideal no implica la venta de
una parte material del bien sujeto a copropiedad, sino que para que ello se verifique, se requiere
la particin y divisin del bien. Pinsese en la venta que hace A de su cuota ideal (50 %) a favor
de B. En este supuesto B, no adquiere la mitad del bien, pues para que ello se verifique se
requiere que la copropiedad se extinga.
El artculo 971 del Cdigo Civil seala que para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en
comodato o introducir modificaciones en l, se requiere la participacin de todos los
copropietarios (unanimidad). En consecuencia, si un copropietario quisiera disponer de la
totalidad bien, no puede hacerlo, dado que para tal fin se requiere la participacin de todos los
copropietarios.
Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de
propiedad exclusiva, dicho acto slo ser vlido desde el momento en que se adjudica el bien o
la parte a quien practic el acto
Lamentablemente la norma, as como est redactada, crea confusiones. En efecto, ella seala
que el acto de disposicin realizado por uno de los copropietarios, solo ser vlido desde el
momento en que se adjudica el bien. Dicha afirmacin resulta errada en tanto que la validez de
un negocio jurdico no puede encontrarse sometida a un acto de adjudicacin. Tngase en
cuenta que, independientemente de la entrega o no del bien a favor del comprador, el negocio
mantiene su validez. Obviamente el acto as como esta celebrado contiene un defecto que
impide su eficacia, esto es, la ausencia de legitimacin, puesto que solo participaron algunos y
no todos en la conclusin del negocio.
En atencin a ello, la disposicin de un bien indiviso por parte de uno de los copropietarios
importa la validez del mencionado acto, no obstante, es ineficaz respecto de los condminos que
no participaron, pues ellos no prestaron su manifestacin de voluntad para el negocio. Esto
quiere decir que, para los copropietarios que no prestaron su asentimiento, el acto de disposicin
no les afecta, por ende, pueden solicitar la accin de ineficacia u oponibilidad, a fin de restituir el
bien que ha sido transferido a favor de un tercero (si hubo entrega). No obstante ello, dado que
el acto es vlido, puede llegar a ser eficaz posteriormente si es ratificado por los copropietarios
que no participaron en la conclusin del mencionado negocio.
Siendo as, el contrato no puede ser calificado de nulo o anulable pues presenta todos los
elementos configurativos, como la manifestacin de voluntad, el objeto, la causa, formalidad si se
requiere, de modo que su validez no puede estar cuestionada.
No obstante ello, pese a que el contrato es vlido, resulta ineficaz, pues hace falta un requisito
de eficacia, esto es, la legitimacin. Cuando un copropietario dispone de la totalidad del inmueble
sin la participacin de los dems, est disponiendo un bien que no le corresponde, por ende, no
se encuentra legitimado para efectuar la transferencia del bien, de modo que dicho acto resulta
ineficaz.
III. RETRACTO
El retracto es una situacin en donde un tercero, que resulta ser un extrao al negocio jurdico
concluido por dos sujetos, se sustituye en la posicin del comprador adquiriendo la cosa vendida
y pagando el precio. El retracto es atribuido por ley a determinados sujetos para que puedan
subrogarse en la posicin del adquirente10, a fin de ejercer todas las acciones y derechos que les
10Se criticado el retracto, pregonando su eliminacin dentro de las normas del Cdigo Civil, dado que la misma
constituye un lmite a la libertad de disposicin: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Retracto: Rquiem de un
Derecho Econmico y Social. En: Themis, n 24, Lima: Revista de Derecho editada por estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992, pp. 61-68.
corresponde frente a la contraparte.11. El esquema del retracto es el siguiente12: A dispone a
favor de B un bien inmueble, C que es un tercero ajeno al contrato, en virtud de la ley, puede
solicitar el retracto a fin de subrogarse en la posicin del comprador B, para ejercer todos los
derechos frente a la contraparte A. Nuestro Cdigo en el artculo 1592 define al retracto de la
siguiente manera:
Mediante el retracto no se tiende a modificar las condiciones inicialmente pactadas por los
particulares, puesto que las mismas ya han sido fijadas por ellos. Siendo as, el retrayente debe
respetar lo acordado por las partes, no pudiendo influir sobre lo pactado.
Ahora bien, el retracto es un mecanismo establecido por la ley, de modo que solo ciertos sujetos
ostentan la facultad de subrogarse en la posicin del comprador, a fin de colocarse en su
posicin. Dicha facultad nace desde el momento de la compraventa. Nuestro Cdigo Civil seala
que el retracto se produce en las siguientes situaciones y a determinadas personas:
11 ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de derechos reales. Volumen I. Editorial Comares. Granada.
2005, p. 177
12 En cuanto al ejercicio del derecho de retracto, tanto en este caso como en los dems supuestos, es requisito
ineludible que el retrayente reembolse al adquirente el precio, los tributos y gastos pagados por este, y, en su caso,
los intereses pactados. Este requisito determina que en la demanda de retracto se deba anexar el certificado de
depsito en dinero del equivalente de la prestacin recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por
el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por este y que se hubieran devengado. En el caso en que se
hubiera pactado plazo para el pago del saldo, el retrayente deber otorgar garanta suficiente.
13 Se trata de un derecho potestativo que para su realizacin es necesaria la declaracin de voluntad unilateral del
retrayente, que opera desde el momento en el cual, el tercero toma conocimiento de la adquisicin: V.
TAGAFLIERRI. Propiet e possesso. En: Trattato dei diritti reali, Volume I, giuffr editore, diretta a A. Gambaro; U.
Morello, 2010, p. 701
14 En doctrina se discute si el retracto es un derecho real o personal. Nosotros seguimos en ste punto el
pensamiento del profesor De la Puente y Lavalle: Pienso que el ejercicio del derecho de retracto da lugar a que el
retrayente asuma una relacin obligacional que lo vincula con el vendedor, por lo que puede afirmarse que el
retracto no tiene carcter real, sino slo personal: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el Contrato
de Compraventa. Lima: Gaceta Jurdica Editores, 1998, p. 272
15 V. TAGAFLIERRI. Propiet e possesso. En: Trattato dei diritti reali, Volume I, giuffr editore, diretta a A.
prelacin, para la tutela de determinados sujetos a no ser solo genricamente preferidos frente a otros, sino a
adquirir la propiedad de un bien, con el cual se encuentra en una particular relacin: ROSSI, Giulia. La prelazione
ed il retratto. En: Le monografie di Contratto e impresa. Serie diretta da Francesco Galgano, Cedam, 2011, p. 298
2.- El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas.
3.- El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se est discutiendo judicialmente.
6.- Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan
ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las dems partes del bien a servidumbres o a
servicios que disminuyan su valor.
7.- El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rstica cuya
cabida no exceda de la unidad agrcola o ganadera mnima respectiva, o cuando aqulla y sta
reunidas no excedan de dicha unidad.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que los copropietarios ostentan un derecho preferente
sobre las cuotas ideales, de tal manera que frente un acto de disposicin de la cuota ideal por
parte de uno de los copropietarios, los otros copropietarios deben ser preferidos frente a
cualquier tercero, ajeno a la copropiedad.
17 V. TAGAFLIERRI. Propiet e possesso. En: Trattato dei diritti reali, diretta a A. Gambaro; U. Morello, Volume I,
giuffr editore, 2010, p. 701
18 Por ende, el retracto no procede cuando el comprador sea un copropietario. As lo ha establecido la Cas. 780-
2012: Si bien un copropietario tiene derecho de retracto, sin embargo, es requisito indispensable para que proceda
que el comprador sea un tercero extrao a la copropiedad, por lo que no proceder el retracto cuando el adquirente
tiene la calidad de copropietario desde antes de celebrado el contrato de compraventa.
que el otro condmino se encuentra en la posibilidad de accionar el retracto a fin de hacerse
propietario de la cuota ideal, objeto de transferencia. El fundamento del retracto es el siguiente:
Si consideramos que la copropiedad supone una situacin conflictiva y problemtica, entonces
se debe buscar cualquier mecanismo que liquide esta situacin. Justamente el retracto es un
mecanismo que permite el cese de la copropiedad, en el sentido de permitir que un solo
copropietario se haga titular exclusivo de todo el bien, mediante la adquisicin de todas las
cuotas ideales19.
El objetivo del retracto es que la copropiedad, entendida sta como una situacin interina, se
elimine lo ms pronto posible quedando como titular de todas las cuotas ideales un solo
condmino, objetivo que no podra realizarse si la cuota ideal se transfiere a un tercero. Con ello
se busca que la copropiedad pase a un rgimen de propiedad exclusiva.
De lo sealado, la pregunta que surge es la siguiente Puede uno de los copropietarios solicitar
el retracto cuando uno de los condminos dispone de la totalidad del bien?
Aqu no estamos hablando del supuesto en donde uno de los copropietarios dispone de su cuota
ideal que es totalmente viable, sino cuando se dispone de la totalidad del bien. Justamente la
interrogante que surge es si resulta que frente a este supuesto cabe el retracto.
Para una mejor explicacin el supuesto es el siguiente. A y B son copropietarios, cada uno titular
de una cuota ideal que representa el 50 % de las participaciones sobre el bien. A vende a C la
integridad del inmueble, sin el asentimiento de B. Este ltimo podra solicitar el retracto?
A fin de buscar una solucin a dicha problemtica, creemos necesario diferenciar tres
escenarios:
a) La venta integral del inmueble por parte de A a favor de C constituye una compraventa
ineficaz respecto del copropietario B, dado que ste ltimo no participo en la misma, por ende,
los efectos reales u obligaciones no le afectan. Siendo as, B podra solicitar la accin de
ineficacia de la compraventa, a fin de solicitar la restitucin del inmueble.
b) En atencin a ello, dado que no ha surgido relacin contractual alguna, B no podra solicitar el
retracto, ya que un presupuesto para accionar del retracto es que surja la relacin contractual, a
fin de que el copropietario que no participo en la compraventa, en este caso B, puede subrogarse
en la posicin del comprador C y ejercer todos los derechos y acciones. No obstante ello, en el
presente caso, la compraventa resulta ineficaz, por ende, no podra resultar procedente la
subrogacin de B, consecuentemente, el retracto.
19 El retracto busca reunir nuevamente la titularidad del bien en una sola mano, lo cual demuestra la vocacin de
interinidad de la copropiedad. Su fundamento es reducir el nmero de cuotas y poner fin a un estado de indivisin
forzosa antieconmico GONZALES BARRN, Gunther. Derechos Reales. Tomo II, tercera edicin, Jurista Editores,
Lima, 2013, p. 1529
c) Frente a esta problemtica, B solo podra accionar la accin de ineficacia e o inoponibilidad a
fin de proteger su esfera jurdica patrimonial.