A pena de morte

Desidrio Murcho

O mundo ocidental vive no sistema judicial mais tolerante de sempre. A pena de morte foi banida da maior parte das
sociedades democrticas, ou existe apenas como figura jurdica que nunca se aplica. Os movimentos contra a pena
de morte ganharam a causa, a discusso acabou e vingou um certo senso comum que encara a pena de morte como
um arcasmo ultrapassado. Por tudo isto, no de espantar que os argumentos contra a pena capital tenham
adormecido sombra da sua vitria.

Neste cenrio buclico caberia ao filsofo ultrapassar o senso comum e introduzir algum bom senso nesta matria,
recordando argumentos convincentes e recuperando a racionalidade do abolicionismo. Toda a gente ficaria
satisfeita, inclusivamente o filsofo, e este seria o melhor dos mundos. Acontece, todavia, que isto no assim.
Bastam alguns momentos de reflexo para perceber que talvez o abolicionismo no seja to fcil de defender como
poderia parecer. E com mais um esforo podemos perceber que a pena de morte tambm no facilmente
defensvel. Na verdade, bastam alguns momentos de reflexo para perceber que a justificao racional do castigo
um problema no mnimo intrincado.

Antes de prosseguir, devo esclarecer que no irei defender nem atacar a pena de morte para quem cometeu
homicdio voluntrio, nem mesmo premeditado. Quando nos dispomos a discutir a pena de morte, a reaco
habitual a de considerar que estamos a entender a sua aplicao aos homicidas. No isso, no entanto, que irei
fazer. Esta discusso prvia a essa outra. Saber a que casos se deve aplicar a pena de morte uma discusso que
s pode acontecer depois de se saber se a pena capital eticamente defensvel.

Assim, trata-se aqui de discutir a racionalidade da pena de morte em geral, ou da sua abolio. O que procuro saber
se existe pelo menos um caso em que estejamos dispostos a aceitar a pena de morte como eticamente defensvel.
Mas o ponto da discusso no saber que caso esse, mas se partida, independentemente do caso, podemos
defender ou no a pena de morte. Dito de outra forma, esta discusso vai no sentido de saber se podemos
racionalmente abolir a pena de morte, por princpio, para todos os casos. Isto no significa, no entanto, que no
usemos exemplos de casos, reais ou imaginados, para testar uma qualquer tese.

A discusso que se segue tem como horizonte prximo os artigos de A. Kostler, The Folly of Capital Punishment e
E. van den Haag, The Need For Capital Punishment. A discusso de Koestler e de van den Haag em torno da
questo coloca-se no ponto de vista consequencialista: trata-se de saber, feito o clculo final das vantagens e
desvantagens, para onde pende o fiel da balana. Mas questo discutida em termos ainda mais restritos: que
efeito dissuasor tem a pena de morte? Koestler procura mostrar que no tem nenhum; Van den Haag procura
mostrar que a questo indecidvel.

Os argumentos de Koestler so sobretudo de ordem histrica e factual: baseiam-se em estatsticas e em

acontecimentos histricos. Os argumentos de Van den Haag so sobretudo lgicos e psicolgicos: pretendem
mostrar que as estatsticas no provam que a pena de morte no tem um efeito dissuasor, e que as pessoas em
geral, e os criminosos em particular, so inconsciente ou conscientemente motivados por um clculo
consequencialista dos seus actos.

Devo agradecimentos a todas as pessoas que discutiram comigo este assunto. De algumas dessas conversas surgiram
ideias que nunca teria tido sozinho.

2. O clculo da dissuaso

A discusso em torno do efeito dissuasor da pena de morte parece ganhar pontos a favor do abolicionismo. Antes de
mais, o argumento histrico parece ser evidente por si mesmo. Quando a Inglaterra aboliu a pena capital para os
casos de roubo, o roubo no s no aumentou como at parece ter decrescido. Este decrscimo, no entanto,
melhor argumento para aqueles que esto dispostos a argumentar contra a relevncia das estatsticas. Na verdade,
se no podemos aceitar que o crime por roubo aumente quando penalizado com a pena de morte, tambm no
podemos inferir, exactamente dos mesmos resultados, que ele diminui com a sua abolio. Se estranho pensar que
as pessoas roubam mais quando arriscam nisso a sua vida, tambm estranho pensar que roubam menos quando
no arriscam a vida. Assim, este decrscimo apenas serve os que afirmam a irrelevncia das estatsticas.
No entanto, o argumento histrico estende-se aos inmeros pases que aboliram pura e simplesmente a pena de
morte. Nestes pases no se verificou nenhum aumento significativo da criminalidade, o que parece um bom
argumento contra os que defendem a racionalidade da pena capital como elemento dissuasor. Assim, pareceria que
condenar alguns criminosos morte no traria nenhuma vantagem social, uma vez que no diminuiria o crime. Por
outro lado, a possibilidade de erro judicial, que est sempre em aberto, aconselharia o abolicionismo. No clculo
geral das vantagens e das desvantagens, a pena capital ficaria a perder: no s no ajudaria a combater o crime,
como poderia provocar algumas injustias irreparveis.

Quem defende a pena de morte em termos consequencialistas tem pois que negar as inferncias que os
abolicionistas retiram das estatsticas e da histria. Estes argumentos tm que ser cautelosos, pois no podem
permitir-se negar o valor geral das estatsticas, o que seria absurdo. Mas se concedermos a dvida perante as
estatsticas, ento o argumento consequencialista imediato: perante a incerteza do efeito dissuasor da pena de
morte e perante a possibilidade do erro de justia, a balana cai a favor do lado da pena de morte. Se condenarmos
morte no sabemos se estamos a salvar a vida de alguns inocentes (as possveis vtimas do assassino dissuadido)
ou no; temos a possibilidade de estar a salvar alguns inocentes e a possibilidade de cometer a injustia de condenar
a pessoa errada. Mas se no condenamos morte no temos possibilidades de salvar os inocentes. Perante a
certeza de nada fazer pelo bem social e a possibilidade de o fazer mas no o poder provar, a opo utilitarista
bvia.

Ser? Ser assim to bvio? Se atentarmos um pouco mais verificamos que as coisas se complicam. Que acontece ao
certo se no existir de facto nenhum efeito dissuasor na pena de morte? Acontece que temos a possibilidade de
condenar uma pessoa inocente morte. Ora, os erros jurdicos no so to pouco frequentes como se desejaria que
fossem. Estamos dispostos a arriscar a vida de inocentes em nome duma possibilidade dissuasria que pode no
existir? No podemos fazer como van Den Haag e declarar que entre a vida das futuras vtimas inocentes do
assassino e a vida do condenado o clculo do mal menor faz cair a escolha sobre o ltimo. Em primeiro lugar, porque
no podemos falar no plural num caso e no singular no outro porque estamos j a viciar os dados. Em segundo lugar,
porque o que faz a diferena no caso do erro judicial que o condenado uma pessoa inocente. Assim, o clculo
no to claro como poderia parecer.

Chegados a este ponto, restaria discutir se vale a pena tentar negar o valor dos argumentos histricos e estatsticos.
Por outro lado, os abolicionistas tm um argumento forte: imaginemos que se provava de forma clara que a pena de
morte tinha um efeito dissuasor; aceitaramos por isso condenar morte. Mas, com os mesmos argumentos, no
seramos obrigados a aceitar a tortura caso se provasse o seu efeito dissuasor? Ou teramos ainda a coragem de
fazer o clculo das vantagens e desvantagens? Quantos crimes seria necessrio dissuadir para aceitarmos torturar
um criminoso durante meia hora? Estas questes parecem mostrar que talvez o consequencialismo no seja o
melhor ponto de partida para abordar este assunto.

3. O clculo do criminoso

Por outro lado, a simples ideia de dissuaso talvez no seja muito clara. Podemos aceitar primeira vista que as
pessoas fazem uma espcie de clculo da relao vantagem obtida/risco possvel em alguns casos, como no das
multas de estacionamento de automveis. Mas bizarro pensar que uma pessoa decida no cometer um crime
grave, como um homicdio, porque faz o clculo do risco que corre. Ou que decida no roubar um automvel porque
se arrisca a ser preso. Alm de ser uma forma muito estranha de conceber o comportamento tico das pessoas,
parece no tomar em considerao o bom senso que estas em geral tm. Por outro lado, se considerarmos que os
criminosos, precisamente, no se regem pelo bom senso, no percebo como podero fazer complicados clculos
utilitaristas.

Nenhuma pessoa com bom senso precisa da pena de morte para no cometer crimes graves, tal como nenhuma
pessoa com bom senso precisa de multas elevadas para usar cinto de segurana no automvel. Certamente que h
pessoas irresponsveis e aparentemente desprovidas de qualquer senso, e ainda menos do bom, mas duvido do
alcance dissuasor das penalidades. O nico alcance parece ser o de tornar essas pessoas ainda mais irresponsveis, o
que pode parecer irrelevante do ponto de vista consequencialista, mas no o . De facto, o que se provoca a
propenso para que essas pessoas cometam transgresses lei sempre que no estiverem a ser vigiadas. E mesmo
que estejam a ser vigiadas, tm que o ser de uma forma constante. O automobilista sem bom senso faz 200
quilmetros sem cinto de segurana, e coloca-o apenas quando v a polcia na estrada 200 metros frente. Esta
situao mostra que esse automobilista erra no s porque no toma a sua prpria vida no clculo que
hipoteticamente fez, como erra ao pensar que tem tempo de pr o cinto de segurana de cada vez que a polcia lhe
surge na estrada.

Ora, quem vai cometer um crime grave comea por errar no clculo primeiro sobre a possibilidade de ser apanhado
e acaba por errar ao no perceber que a sua vida que est em jogo. O resultado que, se calcula de todo, calcula
provavelmente mal. O efeito dissuasor assim, se no nulo, pelo menos suficientemente tnue para no poder ser
invocado como argumento a favor da pena de morte.

4. O castigo

Procurei mostrar as dificuldades que se levantam se adoptamos o ponto de vista consequencialista e a ideia da
dissuaso. A discusso, neste ponto, parece dar mais razo ao abolicionismo. Mas se abandonamos o ponto de vista
consequencialista e a ideia da dissuaso, parece restar apenas o argumento que em geral se ouve sempre que se
discute este assunto: o valor sem preo da vida humana. Acontece, porm que este argumento pouco
esclarecedor, se acaso , de todo, um argumento. Na verdade, costume os abolicionistas invocarem o valor da vida
humana. Para eles o ponto em causa que o criminoso um ser humano e que, portanto, ningum tem o direito de
lhe tirar a vida.

Neste momento da discusso podemos perguntar se o ponto de vista de uma tica no consequencialista no
oferecer menos dvidas. Neste caso basta alegar o princpio geral do valor da vida humana. No entanto, quem
defende a pena de morte f-lo exactamente porque preza a vida humana, nomeadamente, a vida dos inocentes que
foram vtimas do criminoso. Se persistirmos numa tica no consequencialista e invocarmos o princpio mais geral de
no matar seres humanos, ento ficamos com os problemas que em geral se levantam nestas ticas e continuamos
sem perceber qual a racionalidade da nossa opo. Invocar um princpio geral que no nada claro no clarifica
nada.

Devemos talvez introduzir outro elemento alm da dissuaso. A dissuaso no certamente o nosso nico objectivo
no funcionamento dos tribunais. Se fosse, estaramos dispostos a torturar os grandes criminosos se achssemos que
isso podia evitar o crime. Deve portanto haver outros objectivos que pretendem ser alcanados quando condenamos
algum a uma pena qualquer.

Nos casos mais simples, faz-se justia obrigando o ladro a repor o que roubou. Mas no nos limitamos a fazer tal.
Alm disso ainda o condenamos, mesmo que a pena fique suspensa, a algum tempo de cativeiro. Porqu? Porque
alm de compensar a pessoa lesada pelo roubo, que o mais elementar acto de justia, estamos tambm
interessados, para cumprir a justia no seu aspecto mais completo, em castigar a pessoa que cometeu o crime. Qual
, no entanto, a racionalidade deste castigo?

5. Castigo educao

Se castigar unicamente a retribuio equilibrada de uma aco criminosa, ento difcil compreender a
racionalidade do castigo. O arcasmo olho por olho, dente por dente no parece fazer sentido; alm de que ou
impraticvel de facto ou conduz a injustias bvias. No podemos prender um homem como Hitler e pretender
retribuir-lhe o que ele fez nem podemos matar os filhos de um assassino que matou os filhos inocentes de um
inocente cidado. E ainda que estivssemos preparados para tomar esta ltima opo, caso isso no implicasse uma
bvia injustia, mesmo assim no teramos conseguido qualquer tipo de retribuio racionalmente aceitvel. O
prprio facto da retribuio, s por si, no faz qualquer sentido: pura vingana.

Neste ponto da discusso podemos interrogarmo-nos se, pura e simplesmente, o castigo far sentido de todo em
todo, isto , se no ser um arcasmo que perdurou no tempo. No ser melhor pensar a justia sem esse elemento
arcaico? Esta uma hiptese que estou disposto a aceitar, se me mostrarem que, nesse caso, ainda faz sentido falar
de justia. Ora, precisamente, tal no me parece possvel. Todos concordaro que se nos limitarmos a exigir ao
ladro que reponha aquilo que roubou no estaremos a fazer justia alguma. Exigimos castigo.

Podemos tentar compreender o castigo, sem cair em arcasmos, admitindo que o seu sentido fundamental a
educao. Todos estamos dispostos a aceitar no s que faz sentido um pai castigar o seu filho, como esse castigo
tem uma justa medida. Um pai castiga o seu filho de forma diferente quando este parte um objecto
propositadamente, ou quando este decide bater no vizinho. Porqu? Porque o que est em causa a educao do
seu filho. O castigo tem o sentido positivo de lhe mostrar que existem coisas que no se devem fazer. E a sua
aplicao s justa se no perder o objectivo educativo de vista. O castigo deve ser proporcional face ao mal
cometido.

Assim, podemos argumentar que a educao o sentido do castigo. Como parece claro que a justia no pode ser
plenamente entendida sem o castigo, segue-se que nos casos em que a educao no possvel no podemos
exercer justia. Uma vez que os casos de pena capital ou priso perptua so precisamente, por princpio, casos de
pessoas irrecuperveis, no podemos tentar fazer justia nesses casos, quer optemos pela primeira, quer optemos
pela segunda pena. Estamos ento condenados a conceber a justia destes casos em termos de estrita dissuaso.

Mas se enveredamos pelo caminho da dissuaso no estamos j a pensar, verdadeiramente, em cumprir justia.
Estamos unicamente a tentar tirar o melhor partido possvel de uma situao-limite. Mas usar a pena prescrita ao
criminoso como dissuaso pode ser eticamente pouco defensvel, se aceitarmos, como Kant, que no plano tico
devemos tratar as pessoas como fins e no como meios. Mesmo que no aceitemos, partida, a ideia de Kant,
podemos ainda argumentar que tratar o criminoso como um meio para melhorar a sociedade contraditrio, uma
vez que o criminoso pode s-lo exactamente porque usou outras pessoas como meios para melhorar a sociedade,
como o caso dos terroristas polticos, ou como foi o caso de Estaline e de Hitler.

O que se passa que a diferena grande, uma vez que dum lado esto pessoas inocentes e do outro est um
criminoso irrecupervel. Neste ponto da discusso poderamos finalmente recolher as armas da argumentao e
concluir que quando o criminoso irrecupervel no h justia possvel. Neste caso restar-nos-ia reconstruir a
discusso em torno do efeito dissuasor da pena de morte.

Acontece, porm, que h casos-limite em que no parecemos dispostos a aceitar o castigo como reeducao,
mesmo que o criminoso seja recupervel. Por outro lado, podemos argumentar que no h, de facto, criminoso
algum que seja irrecupervel. Mas estamos ns dispostos a devolver a liberdade a um homem como Hitler, depois
de 10 ou mais anos de cativeiro, se soubermos que ele se tornou um distinto investigador em tica? Parece que no.

Recentemente, um grupo de veteranos franceses da guerra da Indochina descobriu com espanto que um dos
conselheiros da guerrilha comunista, que torturava os seus prisioneiros de guerra, agora um distinto professor na
Sorbonne. Esse homem no s hoje inofensivo, como pode at ser um bom investigador. Estamos dispostos a
aceitar que o mesmo tivesse acontecido a Hitler ou Estaline, ou a um indivduo que planeia com mincia a morte de
10 funcionrios de um banco para roubar dinheiro?

Estes casos parecem mostrar que no estamos dispostos a aceitar a recuperao de alguns criminosos, ainda que ela
fosse possvel. Mas se aceitarmos a ideia de que o castigo s tem sentido racional se tiver o objectivo de educar,
parece que o sentido arcaico do castigo inultrapassvel, isto , no estamos dispostos a ced-lo nos casos-limite.

6. Concluso

Que fazer ento, nos casos-limite? Devemos condenar o criminoso a priso perptua com o argumento
consequencialista de que a dissuaso pela pena de morte no funciona? Mas por que motivo no condenar morte,
se nestes casos, ainda que a reeducao fosse possvel, no estamos dispostos a aceit-la? A priso perptua parece
ser apenas uma forma de indeciso: por um lado, no estamos dispostos a andar de metropolitano com um homem
que matou milhes de pessoas inocentes, mas que foi castigado e recuperado; por outro tambm no queremos
conden-lo morte. Se no estamos dispostos a andar com ele no metropolitano, ainda que ele fique recuperado,
parece mais coerente conden-lo morte.

Histria, literatura, religio e a observao prtica, todas sugerem que o castigo sempre desempenhou um papel
central na organizao das relaes humanas. Por diversas razes, isso no surpreendente nem perturbador. Por
outras razes, as duas coisas. Para entender o fenmeno e os desafios morais que apresenta, as duas perspectivas
precisam de uma explorao cuidadosa.

As relaes humanas so caracteristicamente regidas por regras. H muitas razes para isso. Em vrias fases da vida
os seres humanos so incapazes de satisfazer at mesmo as suas necessidades mais bsicas sem a ajuda de outros.
Cada um de ns precisa do apoio e proteo de adultos, se quisermos sobreviver. Em todas as fases de nossas vidas,
cada um de ns vulnervel agresso fsica, furto e destruio da propriedade. As regras fornecem a estrutura
para a assistncia mtua e para a cooperao. Ajudam a definir o que permitido e o que proibido. Se no forem
executadas, no podem fazer o seu trabalho e a cooperao se torna mais difcil ou, talvez, at impossvel.

O castigo tem um lugar natural nessa conjuntura. Responde ira, ressentimento e sentido de injustia que geram
quem viola as regras bsicas. Funciona como um desincentivo. uma maneira de assegurar que quem respeita as
regras no termina em piores condies do quem no as respeita.

Por outro lado, o castigo moralmente problemtico. Uma das regras mais bsicas da sociedade civilizada que
infligir dor e sofrimento deliberadamente aos outros requer sempre uma justificao cuidadosa. No passado, o
castigo era quase sempre acompanhado de dor e sofrimento, s vezes de uma natureza brutal e brbara. Mesmo
hoje, a pena de morte largamente praticada. Mesmo onde foi sido abolida, os transgressores podem ser, e so-no
freqentemente, sentenciados a longas penas em instituies onde as condies de vida so difceis, montonas e,
freqentemente, perigosas. No entanto, o castigo, particularmente os castigos severos, no se tem mostrado uma
ferramenta eficiente ou efetiva para a execuo da lei. Alm disso, normalmente, o peso do castigo cai mais
pesadamente sobre os pobres e os membros marginalizados da sociedade.

Por todas estas razes, o castigo precisa de ser justificado tanto em princpio, quanto na prtica. Fornecer essa
justificao exige responder a quatro perguntas:

A prtica do castigo em qualquer ocasio justificvel e, neste caso, sob que condies?

Que espcies de castigo se justificam? Estas precisam de envolver sofrimento?

Quem temos o direito de castigar?

Quem tem a autoridade moral para infligir castigos?

Tradicionalmente, as respostas para essas questes tm sido ou retrospectivas ou prospectivas. As justificaes de

retrospectivas vem o castigo como uma resposta s transgresses morais. Um crime, por sua prpria natureza, cria
uma injustia ao infligir um dano desmerecido numa vtima ou ao conferir um benefcio desmerecido e injusto ao
transgressor. O propsito do castigo remover o benefcio desmerecido e corrigir o dano feito impondo uma pena
ou privao ao criminoso que corresponda gravidade do crime cometido. De acordo com esta explicao, o castigo
constitui a justa retribuio para transgresses voluntrias ou intencionais.

As justificaes retributivistas do castigo encontram-se na filosofia ocidental grega, medieval e moderna e esto
profundamente incrustadas nas teologias judaica, crist e islmica, apesar de em nenhuma destas tradies
religiosas serem a nica explicao oferecida para o castigo. Tm sido articuladas e defendidas por alguns dos mais
influentes filsofos na histria do pensamento moderno como, por exemplo, Immanuel Kant e G. W. F. Hegel.
Finalmente, as justificaes retributivistas tm tido um profundo impacto no desenvolvimento das instituies
jurdicas ocidentais. O direito de testemunho, a exigncia de a culpabilidade ser estabelecida para l de qualquer
dvida razovel e o princpio da mens rea1, todos comprovam esse fato.

A preocupao mais comum e premente com o retributivismo a sua associao, na mente de muitos, com a idia
de vingana. No se justifica, contudo, que se confunda as duas. A perseguio de vingana ou retaliao quase
sempre indisciplinada e intemperante. Aqueles que procuram retaliao freqentemente julgam mal o dano ou a
ofensa aos quais esto reagindo e reagem de uma maneira excessivamente dura, perpetrando por seu turno mais
injustia. O resultado freqentemente um ciclo de retaliao com gradativas reaes das quais no parece haver
escapatria. Conseqentemente, apesar de a vingana ser freqentemente exigida em nome da justa retribuio,
raramente tem essa qualidade. Ao contrrio, a justa retribuio exige juzes imparciais guiados por leis que
asseguram um julgamento justo, os quais so orientados a assegurar que o castigo se ajuste aos crimes cometidos e
seja imposta somente quelas pessoas tidas como culpadas pelas ofensas pelas quais esto a ser punidas num
tribunal.

As justificaes retributivistas do castigo, contudo, encontram outras dificuldades a que no to fcil fugir.
Justificar um sistema apropriado de multas ou penalidades uma delas. Aqui, apela-se freqente e popularmente
lex talionis: Olho por olho, dente por dente. No entanto, tais preceitos rapidamente sucumbem em face da
engenhosidade com que os seres humanos infligem dano injustificado uns aos outros. O que indica a lex talionis, por
exemplo, como uma pena apropriada para uma violao sexual brutal, difamao, fraude, seqestro ou terrorismo?
Por outro lado, se a lex talionis for abandonada, os retributivistas ficam com um princpio de proporcionalidade que
recomenda simplesmente que a punio infligida varie com a gravidade moral do crime cometido. Apesar de esta
recomendao ter claramente algum valor, no prov orientaes que determinem as espcies de castigo que so
moralmente justificveis pena de morte, por exemplo, ou castigos corporais, ou confinamento solitrio, ou multas
pesadas, e assim por diante.

As explicaes retributivistas tm sido criticadas tambm por outras razes. Os seus crticos argumentam que os
retributivistas fundem as transgresses legais e morais de modo que parece particularmente inapropriado nas
sociedades pluralistas ocidentais. Parecem deixar pouco espao para valores importantes, como a compaixo,
perdo e piedade, quando reagem aos criminosos. Talvez a crtica mais eficaz, contudo, a de que o retributivismo
exige que o culpado seja castigado mesmo quando claro que nem o criminoso nem a comunidade se beneficiaro
diretamente do resultado do castigo.

Opostas ao retributivismo, as justificaes de prospectivas exigem que o castigo seja aplicado somente onde conferir
benefcios que superem o sofrimento que impe. Tradicionalmente, esses benefcios tm sido de dois tipos:
benefcios relativos ao indivduo objeto do castigo e benefcios relativos s vtimas e sociedade. Para muitas
pessoas, a idia de que o castigo possa ser imposto com vista ao bem-estar da pessoa a castigar tem um carter
paradoxal. Apesar disso, est profundamente enraizada historicamente nas discusses sobre o tema, por exemplo,
no livro de Job do Velho Testamento e no Protgoras, de Plato. As teorias do castigo deste gnero orientam-se
tipicamente pelo bem-estar e focam o castigo como um instrumento de reabilitao, tratamento, correo, reforma
ou educao moral.

As teorias que visam a preveno tambm tm sido desenvolvidas para justificar o castigo. Um dos benefcios desta
via que parece fornecer uma orientao clara, bem como limites claros na sentenciao de criminosos. Deste
ponto de vista, no se deve infligir qualquer castigo que imponha mais dano ou sofrimento ao criminoso do que a
que evita ao prevenir que o criminoso repita o crime, ou ao reduzir a probabilidade de outros seguirem os passos do
criminoso.

Apesar de tanto as teorias que visam o bem-estar como as que visam a preveno terem encontrado defensores
diversificados e sofisticados e terem exercido considervel influncia no desenvolvimento da teoria do castigo e da
sentenciao neste sculo, admite-se em grande parte que ambas esto sujeitas mesma crtica. Se o objetivo
puramente de aspecto prospectivo, porqu castigar somente quem transgride a lei intencionalmente ou
voluntariamente? Porqu esperar pessoas que quem ameaa a sociedade cometa crimes antes de exigir que se
submetam a tratamento ou reabilitao? De fato, por que no substituir a linguagem moralista de culpado e
inocente, castigo e retribuio pelo vocabulrio de tratamento, reabilitao e modificao comportamental, por
exemplo? Em suma, no de todo claro que haja lugar nas teorias puramente prospectivas para a idia de justia.

Estas crticas s duas justificaes tradicionais do castigo tm estimulado uma vasta srie de respostas. Alguns
teorizadores (por exemplo, Jeffrie Murphy e Jean Hampton, Wesley Cragg) voltaram-se para o reexame do
retributivismo e da sua relao com a justia, piedade, perdo, dio e ressentimento. Outros (por exemplo, R. A.
Duff, Jacob Adler) tm tentado associar noes seculares de castigo com a idia de penitncia. Tem-se tentado
construir explicaes hbridas do castigo, combinando as melhores caractersticas das justificaes retributivistas e
utilitaristas (por exemplo, H. L. A. Hart, R. A. Duff), tentativas estas que tm sido muitssimo criticadas (por exemplo,
Nicola Lacey, Wesley Cragg). A relao entre castigo e sofrimento ou tratamentos opressivos, tem sido muitssimo
explorada. Finalmente, a funo e o papel do castigo na execuo da lei, sentenciao e correes tem sido
analisado.

Duas concluses emergem dos debates contemporneos acerca da natureza e papel do castigo numa sociedade
democrtica moderna. Primeiro, o conceito de castigo complexo e objeto de contestao. Segundo, a despeito de
a teoria moderna do castigo no conseguir prover uma justificao convincente e persuasiva, os instrumentos
formais do castigo continuam a ser considerados pelos teorizadores e igualmente pelo pblico como uma
componente essencial da sociedade contempornea.

Wesley Cragg
Extrado de The Philosophy of Law: An Encyclopedia, dir. Christopher Berry Gray (Garland Publishing: Nova Iorque e
Londres, 1999)

Nota do tradutor

Para um ato ser considerado um crime, o seu praticante deve satisfazer no mnimo dois requisitos: um mental e
outro material. O requisito mental o requisito de que o agente praticante do ato deve ou deveria saber que aquele
ato proibido. Este requisito varia de acordo com o crime, sendo que em alguns crimes se exige que o praticante
saiba que o ato que praticou proibido e mesmo assim o comete, e noutros basta que o praticante no se importe
se o ato que pratica crime ou no. Tal requisito mental conhecido como mens rea. As condies necessrias
da mens rea para cada crime so controversas, sendo a sua discusso bastante relevante na discusso acerca de que
atos devem ser criminalizados.