DERECHO PENAL

CONSENTIMIENTO
INFORMADO
 INDICE

I. INTRODUCCIN ...................................................................................................... 2

II. MARCO TERICO .................................................................................................. 6

2.1 ANTECEDENTES HISTRICOS ......................................................................... 6

2.2 ANTECEDENTES NACIONALES .................................................................. 7

2.3. EL CONSENTIMIENTO ...................................................................................... 9

2.3.1. CONCEPTO ............................................................................................... 9

2.3.2. REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO..................... 13

2.3.3. EVOLUCIN, MODELOS Y DESARROLLO HISTRICO ................ 19

III. CONCLUSIONES.................................................................................................. 23

BIBLIOGRAFA .......................................................................................................... 24

1
 I. INTRODUCCIN

No siempre ha sido obligacin del mdico informar al paciente sobre su condicin y los
procedimientos necesarios para ayudarle a recuperar la salud o por lo menos, para
obtener alivio a su sufrimiento. En un modelo tradicional o paternalista del ejercicio de
la Medicina2 , como el que prevaleca en casi todos los pases de occidente hasta bien
entrado el siglo XX, el galeno no deba informar sino aquello que se estimara
indispensable para obtener la colaboracin del enfermo; era potestad de aqul decidir la
cantidad y calidad de la informacin suministrada, es ms, en el mejor de los casos
nicamente se solicitaba el asentimiento del paciente.

El propio paciente admita sin discusin, la superioridad cientfica del facultativo lo que
le permita a ste arrogarse, frente al paciente profano, las decisiones relativas a la
curacin de sus enfermedades y la actuacin sobre un cuerpo ajeno. El mdico no se
senta obligado a informar al paciente sobre los alcances de su enfermedad ni del
tratamiento a seguir, as como tampoco a darle cuenta del resultado de su actuacin.
Simplemente proceda, adoptaba decisiones por s mismo, como si lo que estuviera en
juego fuera su propio cuerpo y su salud y no la del inerte paciente, totalmente ignorante
de lo que estaba sucediendo con su salud o su vida.

Es decir, en el antiguo modelo se conceda autoridad suficiente al galeno para decidir lo

que a su exclusivo criterio personal resultaba ms beneficioso para el enfermo (todo
por el paciente, pero sin el paciente), consecuentemente, careca de importancia
brindarle informacin respecto a su situacin mdica o tratamiento a ejecutar porque su
opinin no era relevante; ste tena que resignarse a obedecer y confiar en el profesional
de la salud. En este contexto Hipcrates sostena: Haz todo con calma y orden,
ocultando al enfermo durante tu actuacin la mayora de las cosas, dale rdenes
oportunas con amabilidad y dulzura, y distrae su atencin. Reprndele a veces estricta y
severamente, pero otras, anmale con solicitud y habilidad, sin mostrarle nada de lo que
le va a pasar, ni su estado actual.

Sin embargo, este modelo paternalista que por muchos siglos rigi la actuacin mdica
experiment cambios sustanciales, dando lugar a una nueva situacin, que se

2
fundamenta en el respeto a la dignidad y autonoma del enfermo, donde resulta
inconcebible que el profesional de la salud proceda a ocultar informacin o al engao.
En cuanto al tema Garca Garnica expresa:

Uno de los aspectos en los que ms ha evolucionado en los ltimos aos la relacin
mdico-paciente, ha sido en el relativo al papel de la voluntad de este ltimo. En un
principio, la acentuada concepcin paternalista de sta relacin que imperaba,
determinaba que se considerara que el facultativo deba adoptar las decisiones que
estimara oportunas, siendo el paciente un mero sujeto pasivo de la asistencia sanitaria.
En la actualidad, sin embargo, se ha consolidado la salvaguarda de la autonoma de la
voluntad del paciente, fundamentalmente, a partir de la toma de conciencia de que la
decisin de someterse o no a un determinado acto mdico supone en ltima instancia un
acto de ejercicio de los derechos fundamentales y de la personalidad del paciente. De la
mano de la cual, se ha consolidado definitivamente la evolucin de la concepcin del
paciente como sujeto pasivo de la relacin mdica a la del paciente como titular de
derechos.

Se ha desterrado el tradicional paternalismo mdico argumentando por un lado, que sus

efectos sobre el paciente no siempre son bien previstos por el galeno, dado el alto grado
de aleatoriedad de la actividad mdica, y por otro lado, sosteniendo que el paternalismo
ignora la capacidad de los pacientes para tomar sus propias decisiones, lo que supone
una violacin inaceptable del derecho fundamental a la libertad de los individuos6.

Asimismo, Aguiar Guevara -citado por Vsquez Ferreyraseala que: siempre hemos
considerado la existencia de un modelo vertical de la relacin mdico-paciente, en el
cual yo mdico, interpuesto entre lo terreno y lo divino, puedo conocer de todo lo que
est arriba y del ms all, e imponer mi conducta y mi decisin sobre la persona que
necesita ser diagnosticada y tratada. Ante estas circunstancias, guardo todo el
conocimiento y por l decido y asumo toda la responsabilidad y, por lo tanto, soy
introvertido y callado en la relacin. Este modelo de relacin mdico-paciente en
sentido vertical, proteccionista, paternalista y decisivo ha cambiado y, de hecho,
tenemos una nueva concepcin del modelo de relacin que debe ser transformado en un
modelo horizontal, en el cual dos sujetos de Derecho, amparados y titulados por el
Derecho, van a poner en juego su libre determinacin y autonoma de voluntad a los

3
fines de que, ejerciendo este derecho consciente, pueda conseguir de mi mdico tratante
una relacin en la cual dependa y en la cual yo pueda decidir sobre lo que considere
mejor para mi propia salud y mi propio cuerpo (VAZQUEZ FERREYRA, Roberto.
Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina. 2 Edicin, Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, agosto de 2002, p. 32).

Este cambio de concepcin de la relacin mdico-paciente, adems de dignificar y

humanizar la actividad sanitaria, supone tambin un cambio de paradigma de
valoracin de esa misma relacin desde el punto de vista jurdico. En efecto, el
protagonismo que en la actualidad adquiere la preocupacin por otros intereses
individuales, distintos de la salud y vida del paciente, determina que desde el punto de
vista de la valoracin jurdica de las actuaciones mdicas, no slo deba tomarse en
consideracin la correccin de la intervencin, sino tambin, y de forma muy destacada,
el respeto a todos los derechos fundamentales del paciente, algunos de los cuales, como
ocurre con la autonoma de la voluntad, generan especficas obligaciones para el
mdico. Obligaciones que adems de caracterizar las exigencias que actualmente se
requiere a toda intervencin mdica, permiten en caso de que se omitan o infrinjan, la
generacin de responsabilidades jurdicas autnomas y exigibles por s mismas7.
Aunque la primera sentencia de la que se tiene noticia sobre el tema fue dictada por los
Tribunales de Las Islas Britnicas en 1767 en el caso Slater y Baker&Stapleton, cabe
reconocer que la moderna doctrina del consentimiento informado naci en los
Tribunales norteamericanos, en cuyas resoluciones se destaca, junto al fundamento
jurdico, el carcter de postulado tico. As, en el ao 1914, el Tribunal de New York
dict una de las resoluciones ms emblemticas e influyentes, con ocasin del caso
Schloendorff vs. Society of New York Hospital, al examinar el caso consistente en la
extirpacin de un tumor fibroide del abdomen de un paciente durante una intervencin
que se proyectaba como meramente diagnstica se trataba de una laparatoma
exploradora y en la que el paciente, haba dejado expresamente aclarado que no deseaba
ser operado. En la sentencia el juez Benjamn Cardozo consider que: Todo ser
humano de edad adulta y juicio sano tiene el derecho a determinar lo que se debe hacer
con su propio cuerpo; por lo que un cirujano que lleva a cabo una intervencin sin el
consentimiento de su paciente, comete una agresin por la que se pueden reclamar
legalmente daos.

4
Tambin es en la jurisprudencia norteamericana donde por primera vez se emplea
la expresin consentimiento informado (informed consent), esto con
ocasin del fallo Salgo v. Leland Stanford, Jr. University Board of Trustees (1957).
La cuestin que aqu se dilucidaba era la falta de informacin al paciente de los posibles
riesgos y secuelas de la aortografa diagnstica a la que se someti. No estaba en litigio
si se haba prestado el consentimiento, sino si ste se haba dado con conocimiento de
causa, o sea, previa ilustracin por el mdico al enfermo de las consecuencias que
podra conllevar la intervencin. A raz de estos fallos, en los Estados Unidos de
Amrica se form un importante cuerpo jurisprudencial que marc las diferentes etapas
que han presidido el desarrollo del consentimiento informado hasta adquirir los
contornos actuales.

Observamos como la doctrina del consentimiento informado llega a la Medicina desde

el derecho, constituyendo una de las ltimas aportaciones de la teora de los derechos
humanos, manifestacin necesaria o proyeccin de los clsicos derechos a la vida, a la
integridad fsica, a la libertad personal y de conciencia, al libre desarrollo de la
personalidad y la autodisposicin sobre el propio cuerpo9. Es que como sostiene Gmez
Rivero, el enfermo es ante todo, un sujeto pleno de derechos, entre los que se
encuentran el respeto de su voluntad o de su intimidad y, con ellos, de su propia
dignidad, que no son ms que plasmaciones en este mbito del reconocimiento de otros
tantos derechos que a nivel general le competen, antes que como enfermo como
persona.

El significado y la importancia del consentimiento informado, tanto en la investigacin

como en la prctica mdica, han sido expuestos y debatidos en numerosos textos
mdicos. En lo que refiere a la investigacin clnica, el consentimiento informado es un
proceso importante, muy bien determinado y definido, cuya esencia y propsitos
fundamentales sostienen la decisin consistente y voluntaria controlada por el propio
sujeto1,2. Pero en la prctica mdica habitual, donde forma parte fundamental de la
relacin mdico paciente, el proceso no es an conducido de manera adecuada.

5
 II. MARCO TERICO

2.1 ANTECEDENTES HISTRICOS

Desde la antigedad la prctica mdica se ha visto influenciada por la tica, teniendo

como lineamiento al Juramento Hipocrtico, el que marcaba un comportamiento
profesional caracterizado por una carga paternalista en defensa de la beneficencia del
paciente, de acuerdo con las creencias morales de la poca. La actitud hipocrtica
consideraba al paciente como un ser minusvlido ante la toma de decisiones,
dependiendo estas nicamente del criterio del mdico.

Contemporneamente, en algunas de sus obras, Platn contradeca la imagen dada por

Hipcrates a la relacin mdico-paciente. l fundamentaba que el conocimiento del
bien era inherente a cada persona, as el paciente sabra qu es lo mejor para l y el
mdico debera ayudarlo a que tome, con ese conocimiento, decisiones3. Mencion,
adems, que un hombre libre debera dar su consentimiento, relacionando el
consentimiento con el derecho que cada persona tena a la autodeterminacin y al libre
albedro; ideologa totalmente opuesta a la filosofa hipocrtica.

En los siguientes siglos se produjo una transformacin evolutiva de los conceptos ticos
en la medicina (de acuerdo con la evolucin tecnolgica de esta ciencia) y escribe la
Declaracin de Filadelfia, donde se encuentran los primeros antecedentes del derecho a
la decisin teraputica y del consentimiento por parte de los pacientes. En 1803 la tica
mdica de Thomas Percival seala que el mdico debe asegurarse de que el paciente y
familiares tengan la informacin necesaria sobre el estado del enfermo para proteger de
esta manera sus intereses.

Pero fue despus de la Segunda Guerra Mundial, luego de darse a la luz pblica las
atrocidades cometidas por los nazis a favor del mejor conocimiento mdico, que la
tica mdica toma un nuevo giro, centrndose ahora en el derecho del paciente. Nace
aqu el Cdigo de Nuremberg como una protesta al horror plasmado en la historia por
tales experimentaciones, y con l la importancia de la decisin del paciente en participar
o no de algn estudio clnico.

6
Al iniciar la dcada del setenta, y fundamentada por Potter, nace la Biotica, a partir de
la cual se cimenta una nueva forma de entender y aplicar la tica en los aspectos
relacionados con la vida y conducta humana5,6. En esta misma dcada se presenta el
Informe Belmont, en el que se establecen los principios ticos base de la biotica.
Adems se describe al consentimiento informado como una expresin de la autonoma
de las personas, debiendo ser libre, comprendido e informado.

Estos cambios ideolgicos del siglo XX dan paso a la importancia de la toma de

decisiones por los sujetos 12, consolidndose as la autonoma de los individuos 5. Para
garantizar ello en la prctica mdica y en la investigacin clnica, se gestan
juridicamente las conductas morales y ticas que deberan observarse en la relacin
mdicopaciente5. Inicia aqu el uso del consentimiento informado, con races jurdicas y
ticas.

2.2 ANTECEDENTES NACIONALES

El cuerpo normativo que regula el derecho a la consulta en Per es complementado por

las reglas establecidas en varias sentencias del Tribunal Constitucional y de la Corte
Suprema de Justicia196. El primer antecedente es la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el expediente 03343-2007-AA en el que se pronunci por
primera vez sobre este derecho, sealando que el Convenio 169 de la OIT es un tratado
de rango constitucional, que viene a complementar las normas constitucionales197.
Igualmente, es de suma relevancia la sentencia 00022-2009-PI, emitida el 9 de junio de
2010 y relativa a uno de los procesos de inconstitucionalidad presentados por el pueblo
indgena Awajun de la Regin San Martn contra uno de los Decretos Legislativos
D.L. No 1089que dio origen a las protestas del Baguazo. Su relevancia reside en que,
en un escenario en el que no se contaba an con la Ley de Consulta y su Reglamento, el
Tribunal Constitucional desarroll el contenido, etapas y algunas reglas que permitan la
implementacin efectiva del proceso de consulta. La sentencia 00022-2009-PI es
tambin importante, porque establece que la inexistencia de una ley especfica sobre
consulta previa no es pretexto para el incumplimiento de esta obligacin, toda vez que
las normas del Convenio 169 de la OIT y los derechos de rango constitucional que

7
contiene despliegan efectos normativos sin necesidad de normas legislativas y/o
reglamentarias, siendo exigible por tanto la consulta previa desde la entrada en vigencia
del Convenio 169 de la OIT.

Otro pronunciamiento destacable, vinculado estrechamente al anterior, es la sentencia

recada en el expediente 05427-2009-AC.Se trata de un proceso constitucional de
cumplimiento presentado por la organizacin indgena nacional AIDESEP contra la
omisin del Congreso y del gobierno nacional de implementar normativamente el
derecho a la consulta, contenido en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. La defensa
del Estado peruano consisti en presentar una serie de normas sectoriales y dispersas
mencionadas anteriormenteque a su juicio desarrollaban el derecho a la consulta. El
Tribunal Constitucional analiz cada una de ellas y concluy que constituyen un
desarrollo parcial, y que en el mejor de los casos establecen los denominados talleres
informativos y no procesos de consulta conforme a los estndares exigidos198.

Si bien debe reconocerse los avances dados por el Tribunal Constitucional y los
indudables aportes en momentos de dificultad, existen pronunciamientos cuestionables.
Al respecto, destaca la sentencia 06316-2008-AA, relativa a un proceso de amparo
presentado por AIDESEP contra la omisin de consulta de la adjudicacin de lotes
petroleros en territorios de pueblos en aislamiento voluntario y contacto inicial. En
dicho fallo, el Tribunal Constitucional seal que la consulta es exigible a partir de la
expedicin de la sentencia 00022-2009-PI, es decir desde junio del ao 2010, y no
desde el 2 de febrero de 1995 cuando el Convenio 169 entr en vigencia para el Per.
No obstante, luego de las crticas formuladas, el TC rectific esta posicin en la
sentencia 00025-2009-PI, y precis que la consulta previa es exigible desde la entrada
en vigencia del Convenio 169199.

Tambin podemos encontrar algunos pronunciamientos sobre el derecho a la consulta

de la Corte Suprema de Justicia. En particular, en la sentencia 2232-2012, expedida por
la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, en una
accin popular de control constitucional de normas reglamentarias200. Dicho fallo
brinda un aporte significativo en tanto se refiere a la validez de los tallares informativos,
cosa que es cuestionada por la Corte Suprema con dureza, y declara inconstitucional las
disposiciones del Decreto Supremo del Ministerio de Energa y Minas que slo plantean

8
talleres informativos en los procesos de consulta. Igualmente, cabe mencionar la
primera sentencia favorable sobre omisin de consultar un megaproyecto, emitida por el
Juez Mixto de Nauta de la regin de Loreto en el marco de un proceso constitucional de
amparo. La accin de amparo fue presentada por representantes del Pueblo Kukama
Kukamiria por la implementacin inconsulta del proyecto Hidrova Amaznica. En su
fallo, del 17 de octubre de 2014, el Juzgado ordena la suspensin del proyecto hasta
que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones como entidad promotora realice la
consulta previa a los pueblos afectados201.

Se ha logrado desarrollar idneamente el derecho a la consulta previa en los trminos

establecidos por el Convenio 169 de la OIT. En efecto, dichos dispositivos tan slo se
limitan a habilitar talleres informativos con las poblaciones afectadas, con lo cual
stas se convierten en meros receptores de una informacin otorgada por el Estado. Al
respecto, este Tribunal aprecia que, entre el derecho a la consulta previa y el derecho a
la participacin ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas.
As pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinin de los pueblos
indgenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisin que pueda afectarles, el
derecho a la participacin ciudadana hace posible la libre intervencin de las personas
en el mbito poltico, econmico, social y cultural de la nacin. (Fundamento jurdico
62). Aade el TC que En vista de todas estas consideraciones, este Tribunal concluye
que, en el presente caso, la entidad demandada ha incurrido en un supuesto de
incumplimiento parcial de su deber de reglamentar el derecho a la consulta de
conformidad con lo establecido en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio 169 de la
OIT. (Fundamento jurdico 64).

2.3. EL CONSENTIMIENTO

2.3.1. CONCEPTO

El consentimiento informado es la anuencia libre, voluntaria y conscientemente

manifestada por un paciente, en pleno uso de sus facultades, despus de recibir la
informacin adecuada, a efectos que se lleve a cabo en l una actuacin mdica en el
tratamiento de su salud.

9
Highton y Wierzba precisan que el consentimiento informado es una declaracin de
voluntad efectuada por un paciente, quin luego de recibir informacin suficiente
referida al procedimiento o intervencin quirrgica que se le propone como
mdicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y someterse a tal
procedimiento o intervencin.

Fernndez Sessarego entiende que el consentimiento informado es un derecho sui

generis del paciente sobre su libertad constitutiva y su correspondiente ejercicio, su
vida, su integridad psicosomtica, su salud, su intimidad. Es una declaracin de
voluntad unilateral. Todos o algunos de los derechos fundamentales del ser humano
podran verse afectados si el mdico no cumpliera con el deber de informar al paciente
sobre todo lo relacionado con su enfermedad y con el tratamiento propuesto para la
recuperacin o alivio de su salud, a fin de que este pueda adoptar una decisin libre,
voluntaria y consciente sobre si acepta o no una intervencin sobre su cuerpo. De ah
que, slo a raz de su asentimiento, puede el mdico actuar sobre el cuerpo del
enfermo. Tambin, por ello, el paciente en cualquier momento del tratamiento, puede
decidir suspenderlo o rehusar definitivamente continuar con l.

El Manual de tica del Colegio de Mdicos Americanos de 1984 define el

consentimiento informado de la siguiente manera: El consentimiento informado
consiste en la explicacin a un paciente atento y normalmente competente de la
naturaleza de su enfermedad, as como del balance entre los efectos de la misma y los
riesgos y beneficios de los procedimientos teraputicos recomendados, para a
continuacin solicitarle su aprobacin para ser sometido a esos procedimientos. La
presentacin de la informacin al paciente debe ser comprensible y no sesgada; la
colaboracin del paciente debe ser conseguida sin coercin; el mdico no debe sacar
partido de su potencial dominancia psicolgica del paciente.

El Convenio de Oviedo14 en su artculo 5 seala que Una intervencin en el mbito de

la sanidad slo podr efectuarse despus de que la persona haya dado su libre e
inequvoco consentimiento. Dicha persona deber recibir previamente una informacin
adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervencin, as como sobre los

10
riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona puede retirar libremente su
consentimiento.

En nuestro pas el Decreto Supremo N 016-2002-SA que contiene el Reglamento de la

Ley N 27604, modificatoria de la Ley General de Salud, respecto de la obligacin de
los establecimientos de salud a brindar atencin mdica en caso de emergencias, indica
que consentimiento informado es la aceptacin por parte del paciente de una atencin
mdica quirrgica o procedimiento, en forma libre, voluntaria y consciente, despus que
el mdico le ha informado de la naturaleza de dicha intervencin y/o su tratamiento,
incluyendo sus riesgos y beneficios.

El consentimiento informado es la contracara del deber de informacin que recae sobre

el mdico; una vez cumplido este ltimo en debida forma, el paciente debe encontrarse
en situacin de poder decidir libremente si se somete o rechaza el tratamiento,
efectuando un balance entre las ventajas y los riesgos que conlleva la intervencin
mdica. En otras palabras, la informacin constituye un requisito previo para la
adecuada concesin del consentimiento, pues para que ste sea otorgado vlidamente
requiere recibir y comprender dicha informacin. Slo as se protege la autonoma
individual en cuanto que consentir implica necesariamente comprender.

De otro lado, la exigencia del consentimiento informado y la validez del rechazo del
paciente para ser sometido a una prctica mdica son cara y contracara de un mismo
fenmeno. As, en el caso Natanson v. Kline (1960), donde la paciente denunci al
mdico por no ser advertida de las consecuencias posteriormente padecidas por una
radiacin a la que se someti tras ser intervenida, el tribunal entendi que a
consecuencia del principio de autodeterminacin todo el mundo es dueo de su propio
organismo y que por tanto puede, si se halla en sus cabales, oponerse y prohibir
expresamente la ejecucin de operaciones quirrgicas y cualquier otro tratamiento, aun
cuando tenga por fin salvarle la vida. Un mdico puede creer que una operacin o
alguna forma de tratamiento puede ser de los pacientes, entre los cuales resaltan el
derecho a la informacin, el consentimiento informado y la intimidad de la informacin
relativa a la salud de las personas, persiguiendo una armonizacin de las legislaciones
de los diversos pases en estas materias.

11
Con relacin a la facultad de negarse o revocar el consentimiento, el Decreto Supremo
N 027-2015-SA, del 13 de agosto de 2015, que reglamenta la Ley N 29414, en cuanto
a los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud, establece en su artculo
17 que toda persona debe ser informada por el mdico tratante sobre su derecho a
negarse a recibir o continuar el tratamiento y a que se le expliquen las consecuencias de
esa negativa. El mdico tratante debe registrar en la historia clnica del paciente que lo
inform.

Tabla 1. Caractersticas de la Autorizacin y el Consentimiento Informado

Autorizacin Consentimiento informado

Igualmente el Cdigo de tica del Colegio Mdico del Per indica en el inciso e) del
artculo 63 que el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar un procedimiento o
tratamiento despus de haber sido adecuadamente informado o a revocar su decisin en
cualquier momento, sin obligacin de expresin de causa.

12
2.3.2. REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

El suministro de informacin tiene como objetivo que el paciente decida

autnomamente si se somete o no a la actuacin que se le recomienda. Cul es la
cantidad de informacin necesaria para satisfacer ese cometido es un problema que,
inevitablemente, debe examinarse, caso a caso. Sin embargo, respecto al contenido
mnimo de la informacin que se ha de suministrar al paciente, se puede decir en
trminos generales que el mdico debe informar todas aquellas circunstancias que
puedan incidir, de manera razonable, en la decisin a adoptar por el mismo (diagnstico,
pronstico y alternativas teraputicas, con sus riesgos, contraindicaciones y beneficios).
Los profesionales de la salud tienen la obligacin de informar, en cuanto sea posible, al
paciente o, en su caso, a las personas unidas a l por vnculos familiares o de hecho, de
manera completa, detallada y continuada respecto del diagnstico de la enfermedad o
lesin que padece, del pronstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse,
los riesgos que del mismo -especialmente si ste es quirrgico-, pueden derivarse,
finalmente y en el caso que los medios de los cuales se disponga puedan resultar
insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que si fuera posible, el
paciente opte por realizarse el tratamiento en otro centro mdico ms adecuado17.

El artculo 15.2 de la Ley General de Salud, modificado por Ley N 29414, establece
que toda persona tiene derecho a recibir en trminos comprensibles informacin
completa, oportuna y continuada sobre:
Su enfermedad o estado de salud.
El diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento.
Los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de las intervenciones.
Los tratamientos y medicamentos que se prescriban y administren.
Las necesidades de atencin y tratamiento al ser dado de alta.
El derecho a negarse a recibir o continuar el tratamiento y a que se le explique las
consecuencias de esa negativa.

Con trminos similares el Decreto Supremo N 027-2015-SA, establece en su artculo

16 que: toda persona tiene derecho a recibir del mdico tratante y, en trminos

13
comprensibles, informacin completa, oportuna y continuada sobre su enfermedad,
incluyendo el diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento; as como sobre los
riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias sobre las intervenciones,
tratamientos y medicamentos que se le prescriban y administren.

Las normas antes citadas establecen los siguientes requisitos mnimos para la validez
del consentimiento informado:

a) La informacin debe ser suministrada en trminos comprensibles: El sujeto que

transmite la informacin (mdico) se sita en un plano cultural de cientificismo, y su
saber, por otra parte, posee un lenguaje particular, por lo que es imprescindible una
adecuacin de esa terminologa cientfico-tecnolgico-mdica a un lenguaje simple,
comprensible al hombre comn.

El mdico que nicamente sobrecarga de informacin al paciente utilizando

excesivamente trminos cientficos e inteligibles para un profano en la materia-, lo que
en realidad est haciendo es abandonarlo a su propia decisin. Es fundamental que el
galeno explique de modo simple las ventajas e inconvenientes de una u otra posibilidad
diagnstica y teraputica, manifestando su opinin sobre las razones por las que se
inclinara hacia una de ellas. Lo contrario supone abandonar al paciente en su
desconocimiento, el flujo de informacin ha desembocado en el enfermo, pero carece de
su finalidad: que ste pueda decidir disponiendo sobre su propio cuerpo pero con
conocimiento sobre su decisin.

Entonces, resulta claro que la informacin debe adaptarse a las peculiaridades del sujeto
al que se dirige, esto es, debe serle transmitida en su idioma, lo que implica que no
involucre excesivas expresiones cientficas o tcnicas que finalmente resulten
incomprensibles y que en consecuencia, carecen de referencias o significados para el
paciente. De nada servira, emplear un lenguaje ininteligible para el paciente, ya que la
informacin no cumplira la finalidad que tiene asignada y que no es otra que ayudar a
conformar correctamente la voluntad del que necesita, de acuerdo con la especial
condicin en que se encuentra, a tomar una
resolucin20.

14
b) La informacin debe ser completa: La informacin debe ser lo ms completa y
pormenorizada posible. Es importante destacar eso porque no podemos olvidar que la
informacin es la base y el presupuesto del consentimiento, por lo cual una informacin
defectuosa o inexacta pude ser causa de un vicio en el consentimiento y generar
responsabilidad para el mdico.

A modo enunciativo, mnimamente se debe informar al paciente los siguientes aspectos:

Naturaleza de la intervencin (en qu consiste, qu se va a realizar).
Objetivo de la intervencin (para que se hace).
Beneficios que se espera obtener.
Riesgos probables o graves que conlleve la intervencin de acuerdo a la experiencia
profesional y estado de la ciencia.
Molestias y efectos secundarios posibles, incluidos los derivados de no realizarse la
intervencin.
Contraindicaciones.
Alternativas posibles a la intervencin propuesta.
Explicacin breve del motivo que lleva al mdico a elegir una y no otras.
Posibilidad de retirar el consentimiento libremente cuando as se desee.

Se ha diferenciado el grado de informacin que debe suministrarse al

paciente segn los siguientes criterios: 1. Capacidad del paciente para
comprender la informacin y alcanzar una decisin a partir de las
consecuencias de la misma. 2. Deseos del paciente: en ocasiones el paciente
deja en manos del mdico toda decisin, lo que no exime a ste de
informarle, si bien ser una informacin mucho ms somera que si el
paciente pregunta por el tratamiento, posibilidades, alternativas, etc. 3.
Necesidad de tratamiento: si el tratamiento es esencial para la salud del
paciente, el deber de informar ser en general menor que si los actos
mdicos a realizar no son esenciales. 4. El nivel de riesgo que entrae el
tratamiento, ya que si el riesgo es grave, el deber de informacin pesar
mucho ms que si se trata de un riesgo despreciable o poco importante. 5.

15
Probables efectos de la informacin sobre el paciente.

En cuanto a los riesgos, se debe informar aquellos relacionados con las

circunstancias personales o profesionales, lo que se individualiza en el caso
concreto con relacin a la edad, salud y dedicacin del paciente; tambin los
riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al
estado de la ciencia mdica o directamente relacionados con el tipo de
intervencin (riesgo tpicos). En caso que el riesgo sea atpico, es decir
imprevisible o anmalo, de los que no se producen habitualmente en el tipo
de intervencin, no cabra incluirlo entre los riesgos que deben ser
informados al paciente. En otras palabras: el mdico deber informar los
riesgos tpicos e inherentes al acto mdico en cuestin, as como aquellos
particularmente graves, aun cuando estadsticamente no sean frecuentes, y
de los riesgos subjetivos o ligados a las circunstancias personales y
profesionales del concreto paciente. Fuera de estos parmetros no cabr
exigir responsabilidad al facultativo que haya actuado conforme a la lex
artis por la materializacin de riesgos excepcionales e improbables, de los que
no se inform al paciente. Pues no se puede llevar el deber de informacin hasta el
extremo de abrumar al paciente, causndole un padecimiento innecesario, ni al de
entorpecer el ejercicio de la funcin mdica.

En conclusin, si el riesgo que se ha materializado era probable en condiciones

normales, conforme a la experiencia y estado de la ciencia, el paciente debe ser
informado sobre el mismo, pues lo contrario constituira una infraccin a la lex artis ad
hoc. Si el riesgo que se ha materializado fuera anmalo o imprevisible, de los que no se
producen habitualmente en el tipo de intervencin, no se trata de un riesgo probable y
no cabe incluirlo entre los riesgos de los que debe ser informado el paciente.

El Tribunal Supremo espaol en la sentencia del 30 de junio de 2009, conoci la

demanda interpuesta por una paciente contra el cirujano, centro mdico y aseguradora

16
por las graves secuelas sufridas tras una operacin de implantacin de prtesis de
cadera, seala la sentencia lo siguiente:

El riesgo tpico no puede desempear una doble funcin exculpatoria: del mal
resultado de la intervencin, por ser tpico, y de la omisin o insuficiencia de la
informacin al paciente por ser poco frecuente e imprevisible, pues tipicidad e
imprevisibilidad son conceptos excluyentes en un juicio sobre la responsabilidad del
profesional mdico. Si la lesin del nervio citico por elongacin era una complicacin
descrita en la literatura cientfica y por tanto conocida segn el estado de la ciencia en la
poca de la intervencin, entonces ninguna duda cabe de que el cirujano tena que haber
informado de ese riesgo a la demandante antes de la intervencin con el fin de que sta,
valorndolo personalmente, decidiera asumirlo o no, consultar otras opiniones o,
incluso, sopesar la posibilidad de confiar la intervencin a un determinado especialista.

La eficacia legitimadora que tiene el consentimiento informado en el acto mdico -aun

cuando su resultado sea negativo-, conlleva a afirmar que el modelo actualmente
imperante de la relacin mdico-paciente da lugar a un reparto de responsabilidades
entre ambos o, si se prefiere, a una responsabilidad compartida. La del mdico es la de
haber llevado a cabo un buen proceso de informacin y una buena praxis. La del
paciente es la de asumir las consecuencias de su eleccin, de cuya eventualidad haba
sido previamente informado.

c) La informacin debe ser oportuna y continuada: El consentimiento del paciente

debe prestarse antes del acto mdico que se paciente, causndole un padecimiento
innecesario, ni al de entorpecer el ejercicio de la funcin mdica.

En conclusin, si el riesgo que se ha materializado era probable en condiciones

normales, conforme a la experiencia y estado de la ciencia, el paciente debe ser
informado sobre el mismo, pues lo contrario constituira una infraccin a la lex artis ad
hoc. Si el riesgo que se ha materializado fuera anmalo o imprevisible, de los que no se
producen habitualmente en el tipo de intervencin, no se trata de un riesgo probable y
no cabe incluirlo entre los riesgos de los que debe ser informado el paciente.
El Tribunal Supremo espaol en la sentencia del 30 de junio de 2009, conoci la
demanda interpuesta por una paciente contra el cirujano, centro mdico y aseguradora

17
por las graves secuelas sufridas tras una operacin de implantacin de prtesis de
cadera, seala la sentencia lo siguiente:

El riesgo tpico no puede desempear una doble funcin exculpatoria: del mal
resultado de la intervencin, por ser tpico, y de la omisin o insuficiencia de la
informacin al paciente por ser poco frecuente e imprevisible, pues tipicidad e
imprevisibilidad son conceptos excluyentes en un juicio sobre la responsabilidad del
profesional mdico. Si la lesin del nervio citico por elongacin era una complicacin
descrita en la literatura cientfica y por tanto conocida segn el estado de la ciencia en la
poca de la intervencin, entonces ninguna duda cabe de que el cirujano tena que haber
informado de ese riesgo a la demandante antes de la intervencin con el fin de que sta,
valorndolo personalmente, decidiera asumirlo o no, consultar otras opiniones o,
incluso, sopesar la posibilidad de confiar la intervencin a un determinado especialista.

La eficacia legitimadora que tiene el consentimiento informado en el acto mdico -aun

cuando su resultado sea negativo-, conlleva a afirmar que el modelo actualmente
imperante de la relacin mdico-paciente da lugar a un reparto de responsabilidades
entre ambos o, si se prefiere, a una responsabilidad compartida. La del mdico es la de
haber llevado a cabo un buen proceso de informacin y una buena praxis. La del
paciente es la de asumir las consecuencias de su eleccin, de cuya eventualidad haba
sido previamente informado.

c) La informacin debe ser oportuna y continuada: El consentimiento del paciente

debe prestarse antes del acto mdico que se pretende llevar a efecto y ha de subsistir
durante todo el tratamiento (principio de temporalidad), en tal forma que el
consentimiento sea modulado a lo largo de todo el proceso teraputico en el caso de
enfermedades crnicas que precisan tratamiento en distintas fases, con lo que se protege
el derecho a la libertad del paciente. Se trata, por consiguiente de una informacin de
tracto sucesivo o de ejecucin continuada, y no de tracto nico.

As, si surgen modificaciones en el curso del tratamiento, el paciente deber otorgar un

nuevo consentimiento, debiendo el facultativo entregar una nueva informacin y esperar
adems un tiempo prudente para la toma de decisin del paciente. Es que el
consentimiento del paciente es especfico para una intervencin determinada, no

18
resultando vlido un consentimiento genrico para todas las intervenciones y prcticas
que el estado de salud del enfermo requiera.

Suele distinguirse entre la informacin para el consentimiento, que es imprescindible

para la configuracin vlida de la voluntad y que sirve al paciente como elemento clave
para la toma de decisiones, y la informacin teraputica (forma de vida, dieta,
posologa, etc. que se deriva de la enfermedad). Esta distincin es til, pero hay que
entender que la informacin para el consentimiento no se congela en un solo momento
determinado, sino que puede plantearse en diferentes momentos a lo largo del proceso.
Por ejemplo, al paciente se le informa de la necesidad de realizar sobre su cuerpo una
serie de pruebas, que requieren cierta intervencin, con la finalidad de buscar un
diagnstico, para lo que el enfermo consiente. Como resultado del diagnstico hay que
extirpar un rgano, entonces el paciente, debidamente informado de los riesgos, vuelve
a consentir. El caso planteado pone de relieve la necesidad, por la importancia de los
tratamientos, de modular el consentimiento a lo largo del proceso descrito. Y este
consentimiento as entendido debe considerarse fundamental en cada una de las fases.

2.3.3. EVOLUCIN, MODELOS Y DESARROLLO HISTRICO

La doctrina ha abordado el concepto del consentimiento informado, a partir de su

evolucin histrica, en cuatro facetas. en efecto, doctrinantes como Julio csar galn
corts,34 Patricia castao de restrepo,35 flanklyn fajardo sandoval y luis eduardo ruano
ibarra,36 reconocen la existencia de cuatro etapas referentes al consentimiento
informado:

La primera, conocida como consentimiento voluntario, se origin en 1947, con la

expedicin del cdigo de investigacin de nremberg, el cual se cre con la
finalidad de juzgar a los nazis; este cdigo en su prrafo inicial preceptu que el
consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial,37 dando
paso a una visin de autonoma y respeto por los derechos de quien funge como
paciente o como objeto de estudio.
La segunda tiene mayor relacin con el acto mdico. Fue as como, en 1957, el
tribunal de Apelaciones de california, en el caso Salgo versus Leland Stanford Jr.

19
 University Board of Trustees,39 se conden al mdico cirujano y radilogo, por no
haber informado a su paciente de los riesgos de una aortografa traslumbrar,40 la
cual le gener una parlisis irreversible. En los argumentos del fallador (juez Bray),
se indica que un mdico viola sus obligaciones hacia su paciente y se expone a ser
demandado si le oculta cualquier hecho que pueda ser necesario para fundamentar
un consentimiento inteligente del mismo al tratamiento propuesto. Asimismo, el
mdico no puede minimizar los riesgos conocidos de un procedimiento u operacin
para inducir al consentimiento de su paciente.
La tercera es conocida en la doctrina como el consentimiento vlido, teniendo su
sustento en el caso Culver en 1982. En este se sostuvo: la obtencin del
consentimiento informado puede ser formalmente correcta y adems se puede
valorar adecuadamente la capacidad del paciente, pero el consentimiento otorgado
puede no ser vlido porque interfieran en la decisin diversos mecanismos psquicos
en la defensa.
Finalmente, encontramos la etapa conocida como la del consentimiento autntico,
[que] se caracteriza por la decisin autntica del paciente, entendiendo como tal la
que se encuentra plenamente de acuerdo con el sistema de valores del individuo.

Otra forma de abordar el concepto de consentimiento informado es observando los

modelos en los cuales la doctrina se ha fundamentado, estos son:

A) Modelo paternalista
en palabras del escritor fernando Javier herrera ramrez, el principio de beneficencia
constituye la esencia del modelo paternalista que importa la bsqueda del bien de otra
persona desde el nivel de preeminencia que permite prescindir de la opinin de otra
persona.44 A su turno, el profesor espaol diego gracia guilln, citado por galn corts,
define el paternalismo como el rechazo a aceptar o a consentir los deseos, opciones y
acciones de las personas que gozan de informacin suficiente y capacidad o
competencia adecuada, por el propio beneficio del paciente.

Segn francisco len correa, citado por Fajardo Sandoval, el modelo paternalista,
factiblemente el ms comn en la relacin mdico-paciente, como se puede ver,
restringe la libertad del segundo con el objeto de beneficiarle, ya que en efecto, el

20
paternalismo es el paradigma centrado en el mdico y su deber de beneficiar al
paciente.46 Para tom Beauchamp y James childress, consiste en que una persona (el
mdico) no toma en cuenta las preferencias o acciones conocidas de otra persona
(paciente), cuando quien hace esto lo justifica en razn de que persigue beneficiar o
evitar daos a las personas cuyas preferencias o acciones no son tomadas en cuenta.47
Para efectos de nuestro anlisis, resulta relevante sealar que la doctrina ha dividido el
paternalismo en dbil y fuerte, el cual es importante a la hora de determinar si no se
toma el consentimiento del paciente por falta de informacin e incapacidad, o por una
postura extrema en la cual la voluntad del paciente no tiene cabida dentro del acto
mdico. Al respecto, los doctrinantes galn corts,48 fajardo sandoval y ruano ibarra49
sostienen que el paternalismo dbil es aquel que no permite que alguien se haga dao a
s mismo por defecto en el derecho al consentimiento informado (por falta de
informacin o por incapacidad para el consentimiento), por lo que constituye una forma
del principio de no maleficencia que obliga a proteger a las personas contra los
perjuicios provocados por causas ajenas al control de su voluntad, mientras que el
paternalismo fuerte afirma que puede y debe evitarse que las personas adultas atenten
contra s mismas, aunque posean informacin y capacidad de juicio y disentimiento.50

B) Modelo de justicia
El modelo de justicia hace referencia al principio de beneficencia, pero al servicio de
terceros, limitando la autonoma. este modelo es perfectamente equivalente al principio
de intereses de terceros, constituyendo una causa justa de privacin de libertad de una
persona, lo que determina la quiebra del principio de autodeterminacin para estos
casos.51 es as que se parte del supuesto de que, al perjudicar los intereses de la
sociedad por parte de una persona, la sociedad tiene jurisdiccin sobre el individuo,
haciendo prevalecer los intereses generales sobre los particulares.

C) Modelo de beneficencia
La beneficencia busca la proteccin de los mejores intereses del paciente,
exclusivamente desde el punto de vista de la medicina, sin tener presente el proyecto
vital de cada individuo, ni sus preferencias o decisiones personales. Para este modelo, la
medicina proporciona un punto de vista objetivo sobre los mejores intereses del
paciente.53 Para mayor claridad del concepto, podemos dar como ejemplo el caso en
que una persona tenga ciertas convicciones religiosas o culturales, las cuales le lleven a

21
decidir la no aplicacin de un determinado tratamiento, no obstante, el profesional de la
salud lo aplicara, con el argumento de que busca los mejores intereses para el paciente.

D) Modelo de autonoma
Este modelo vela por los intereses del paciente sin tener presente la visin objetiva de la
medicina; as lo precisaron tom Beuchamp y laurence mccullough en su obra tica
mdica: las responsabilidades morales de los mdicos: la decisin de una determinada
persona es autnoma si procede de los valores y creencias propios de dicha persona, se
basa en una informacin y comprensin adecuada y no viene impuesta por coacciones
internas o externas.54 de igual forma, herrera ramrez55 consider el modelo de
autonoma como la situacin en la cual un humano que se encuentra en uso de razn
puede elegir libremente sin ninguna clase de presin ni imposicin.

En todo caso, podemos decir, luego de analizado este aparte, que el consentimiento
informado se fundamenta en la expresin de la voluntad que tiene cada persona en
decidir sobre su salud e integridad. Por ello, se hace necesario brindar al paciente una
informacin (clara, verdadera y adecuada) por parte del mdico de las alternativas y
complicaciones que acarrea un procedimiento, esto con el propsito de que el paciente
pueda evaluar los posibles tratamientos para finalmente exteriorizar su voluntad.

Dentro de los modelos dados por la doctrina y expuestos anteriormente, observamos que
no se puede abusar de ninguno de ellos, toda vez que se correra el riesgo de deformar la
relacin mdico-paciente. Adems, si se incurre en un autonomismo extremo, en el cual
el paciente pone sus reglas y condiciones sin tener en cuenta la gua y asistencia de
mdico, se llevara a la posible retirada de la relacin por parte del mdico. de otro lado,
si el mdico toma una posicin paternalista, vulnerara los derechos que trae consigo el
consentimiento informado.

22
 III. CONCLUSIONES

No siempre se impuso a los mdicos la obligacin de informar al paciente sobre su

condicin y los procedimientos necesarios para ayudarle a recuperar la salud o por lo
menos, para obtener alivio a su sufrimiento. Sin embargo, en la actualidad dicha
situacin se ha modificado ostensiblemente, pues el respeto a la dignidad del enfermo y
a su autonoma, excluye el ocultar informacin as como el engao.

El consentimiento informado del paciente lejos de constituir una molestia o amenaza

para el profesional de la salud, debe contemplarse como una oportunidad para construir
una clida relacin mdicopaciente y como la posibilidad de satisfacer algunos de los
ms importantes derechos de la persona humana: su dignidad y autonoma personal.

La informacin constituye un requisito previo e indispensable para la adecuada

concesin del consentimiento, pues para que ste sea otorgado vlidamente requiere
recibir y comprender informacin. La informacin es una exigencia de la finalidad de
proteger la autonoma individual en cuanto que consentir implica necesariamente
comprender.

La informacin al paciente debe serle suministrada en trminos sencillos, evitando

utilizar exceso de terminologa cientfica e inteligible para un profano en la materia. Lo
contrario supondra abandonar al paciente en su desconocimiento, el flujo de
informacin ha desembocado en el enfermo, pero carece de su finalidad: que ste pueda
decidir disponiendo sobre su propio cuerpo pero con conocimiento sobre su decisin.

Los rganos jurisdiccionales deben evaluar crticamente la informacin a travs de

formularios de impresin masiva y carentes de todo rasgo informativo adecuado, pues
estos documentos son tica y legalmente invlidos, pues aun cuando pudieran
proporcionar alguna informacin al paciente, no es la que interesa y exige la norma
como razonable para que ste conozca la trascendencia y alcance de su patologa, la
finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos tpicos del procedimiento, los que
resultan de su estado y otras posibles alternativas teraputicas. El consentimiento,
requiere de una informacin bsica y personalizada, en la que tambin el paciente

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adquiere una participacin activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la
intervencin.

El consentimiento informado no implica bajo ningn punto de vista la irresponsabilidad

del profesional de la salud, pues no lo exonera de responsabilidad frente a su actuar
negligente o imperito, ni puede considerarse como una autorizacin para someter al
paciente a prcticas injustificadas.

BIBLIOGRAFA

Garca Huayama, J. C. (01 de mayo de 2016). Responsabilidad civil mdica y

consentimiento informado. Obtenido de www.derechoycambiosocial.com:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5456243.pdf

Oxfam. (2015). Derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado en

Amrica Latina. Washington D.C.: Due Process of Law Foundation.

Solorzano Quintero, J. F. (2012). Artculo de maestra: Elementos estructurales del

consentimiento informado. Bogot: Universidad del Rosario.

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