Derechointernacionalpublico - Tema 1 Unlocked

EI Derecho Internacional Publico como Rama de la Ciencia del Derecho MiGueL VILLoRO Toranzo Profesor de Teoria del Derecho y de Filosofia del Derecho, Universidad Ibe. roamericana, 10 INTRODUCCION En 1A historia de la Ciencia del Derecho, cl nacimiento del Derecho In- ternacional es relativamente reciente. Aunque se alimenta de ideas y principios axioldgicos germinados mucho antes, se puede decir que el Derecho Internacional se va estructurando a partir del Congreso de jena de 1814-1815. Es a partir de entonces cuando se van fraguando ideas y principios axiolégicos con hechos politicos para contribuir, unas y otros, a solidificar la nueva armazén juridica de las relaciones entre pueblos. Sélo asi se ha consolidado como rama del Derecho, Para que se pueda entender debidamente el parrafo anterior, debo hacer dos adaraciones que me serviran para poner en perspectiva las ideas que me propongo desarrollar en el presente trabajo. Me refiero a dos distinciones conceptuales: 1) entre Derecho y Ciencia del Derecho; y 2) entre Derecho Internacional y Derecho de Gentes. 11 BERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO. La distincién entre ramas del Derecho se da en el nivel de la Ciencia del Derecho, ¢s decir, en el nivel de Ja observacién y ordenacién racio- hai, metédica y sistematica, que ¢s propio de la Ciencia del Derecho. En ese nivel se observan realidades sociales, se formulan conceptos para entender y distinguir esas realidades, se reflexiona sobre los principios axioldgicos que les son aplicables y sobre Ias mejores formas de su apli-624 Juridica.—Anuario cacién y se proponen soluciones para mejor ordenar conforme a justicia esa realidad observada. La distincién entre ramas de! Derecho aparece, Por una parte, como una necesidad cientifica para mejor comprender y distinguir la realidad observada y, por otra, como una exigencia de justicia segrin la cual los principios axiolégicos seran los mismos cuando se trate de relaciones iguales, pero diferentes cuando difiera la indole de esas relaciones. Por jo tanto, una rama del Derecho implica una de- imitacién cientifica de la materia juridica y una especificacin de los principios axiolégicos que le son aplicables Pero debemos cuidarnos de no confundir este nivel del pensamiento juridico cientifico con la realidad que se observa y se pretende transformar, En la realidad, siempre histérica y cambiante, se dan relaciones de hecho y también imperativos de la autoridad que pretenden ordenar esas relaciones y que Hamamos Derecho. Cuando definimos al Derecho como un sistema de normas, ¢sas normas que son Derecho no son pro- posiciones teéricas, aunque se formulan como tales, sino son antes que nada imperativos © exigencias de la autoridad para estructurar Ia realidad social conforme a justicia. Claro que esas normas no deben con- tradecirse entre si sino que deben poseer coherencia y racionalidad, es decir, formar un sistema racional. Pero es una deformacién originada en una visién racionalista de] Derecho el creer que las normas juridicas que se dan en Ja realidad poseen automiiticamente racionalidad y que carecen de contradicciones entre si. En la realidad Jas normas juridicas aparecen con aquellos grados de coherencia y racionalidad que fue capaz de imprimirles el legislador, grados que a veces son muy altos cuando a ley fue muy bien pensada pero que desgraciadamente otras veces son minimos. Entonces es cuando la intervencién del tedrico del Derecho se hace indispensable. En efecto, el papel de la Ciencia del Derecho no es elaborar teorias aisladas de la realidad sino formular aquella racionalidad y coherencia que sitva para ordenar racionalmente tos imperativos de la autoridad, Se podria decir que la funcién de Ja Ciencia del De- recho es Mevar racionalidad a Ja comprensién, interpretacién y aplica- cién de los imperatives de justicia de la autoridad. El trabajo de Ia Ciencia del Derecho no se realiza para que quede en el plano de una contemplacion tedrica, pasiva ante la realidad, sino con una finalidad muy practica: reestructurar racionalmente los mandatos de la autoridad, no sélo para hacerlos mas comprensibles, sino principalmente para hacer posible una aplicacién mas conforms con los ideales de justicia que encierran. La distincién de las ramas del Derecho es precisamenteEl Derecho Internacional Publico 625 uno de los instrumentos forjados por Ja Ciencia del Derecho para llevar racionalidad y coherencia al Derecho real. 12 DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO DE GENTES Para que nazca y se consolide una rama del Derecho, es necesario que el cientifico del Derecho haya entendido y asimilado tres procesos que se dan én la realidad, no necesariamente en forma sucesiva sino mds bien relaciondndose simultaneamente (aunque a veces uno de ellos toma la delantera sobre los otros) y alimentindose cada uno de ellos de los progresos de los otros: un proceso histérico, otro ideoldgico y un tercero axiolégico. El cientifico del Derecho debe observar su desenvolvimiento y trayectoria, ctibar los datos acopiados y, utilizando el viejo arsenal de la Giencia Juridica, construir, si asi Jo amerita, una nueva rama del De- recho. Por “proceso histérico” entiendo aquellas transformaciones de la realidad de una sociedad que se producen en un determinado momento de su historia, aunque —claro est4— fueron preparadas por otros acon- tecimientos y circunstancias también histdricos. Asi, la aparicién de las maquinas dio origen a una nueva organizacién de la produccién en fi- bricas, muy diferente de la organizacién artesanal imperante hasta entonces, Tal fue el hecho primigenio que esté en Ia base del proceso histérico que culmina en el nacimiento de la rama dei Derecho Laboral. Otro ejemplo: el Derecho Mercantil no se hubiera constituido como rama del Derecho si un grupo de ciudadanos no hubiera hecho del comercio su principal actividad social. La realidad, al transformarse en la historia, funciona como el acicate para replantear las soluciones sociales de justicia que constituyen el Derecho. La aparicién y consolidacién de los EstadosNacién irrumpié en el mundo del Derecho y fue ef hecho primigenio que desencadend el proceso histrico que culmind, no solo en la consolidacién como rama del Derecho Internacional, sino tam- bien en Ja del Derecho Constitucional. Como veremos mas adelante, primero el despertar de Jos sentimientos nacionales y luego Ia configura- cién de los pueblos en EstadosNacién son parte de un proceso que irrumpe en la historia atropellando tas realidades juridicas existentes, y muy en particular al antiguo Derecho Internacional, que preferimos lamar Derecho de Gentes 0 Jus gentium, como lo Hamaban los juristas de los siglos XVI al XVIII. Por “gentes” entendian los pueblos orga zados politicamente y, desde que éstos han existido, se han dado relaciones entre ellos no ignoradas por los juristas, ya sean relaciones pacifi-626 Juridica. —Anuario cas, como las alianzas y los intercambios comerciales, ya sean bélicas, como las guerras y las conquistas. Pero el Derecho Internacional con- tempordneo se estructura a partir de la idea y del hecho politico de la Nacién-Estado, que, como todos saben, aparece con Ja Revolucién Fran- cesa y se consolida en Europa a lo largo del siglo XIX. Lo que nos Ileva a los otros procesos, el ideolégico y el axioldgico. Para que se produzca la construccién juridica, no basta la aparicion de hechos nuevos de impacto social; es necesario que la cultura del grupo tome conciencia de ellos, La realidad sola no origina Derecho: debe antes ser conocida y valorada. Por eso el proceso histérico debe ser acompafiado de los procesos ideolégico y axiolégico, ambos muy vincu- lados entre si, pero que no necesariamente se implican. No es lo mismo tomar conciencia de uma realidad nueva que valorarla conforme a nuevos criterios de justicia, Es perfectamente posible que un pueblo per- ciba la novedad de las relaciones de trabajo introducidas por la pro- duccién en grandes fabricas sin que vea la necesidad de regular las relaciones de trabajo de los nuevos productores con principios axiolégicos diferentes a los imperantes en la sociedad artesanal. Parece que es0 es Io que pasé en el Japén, por lo menos en Jos comienzos de su industria- lizacién. Mientras tal fuera Ia situacién, no podia desarrollarse la rama del Derecho del Trabajo como auténoma del Derecho Civil. Si ahora el Derecho Laboral dei Japén se asemeja mucho al de los pafses oc- cidentales, la explicacién hay que buscarla en la ocupacién norteame- ricana que no s6lo dio origen a nucvas leyes, sino que introdujo con elias los principios axiologicos del Derecho Occidental. También es posible que la concretizacién de las nuevas realidades produzca procesos axioldgicos diferentes en dos o mis paises. Asi, Ja cultura soviética y de los demas paises socialistas valora las relaciones laborales en forma diferente de la axiologia que ha sido incorporada en los Derechos Oc- cidentales. Para los Derechos socialistas Ia situacién del obrero de una gran fabrica no implica los derechos de contratacién colectiva, de huelga y de sindicalizacion protectora frente al patrén. Veremos que en el mencionado Congreso de Viena, aunque las potencias participantes ya tenfan todas ellas algdin conocimiento de Ia nueva realidad de los Estados-Nacién, de ningun modo estaban igualmente dispuestas a admitir todas las valoraciones juridicas que ya entonces algunos extrafan de la conciencia de la nueva realidad. Més aun, el Estado-Nacion era resentido por algunas de esas potencias como una nueva realidad perturbadora. Las valoraciones anunciadas en aquel momento deb{an recorrer un largo camino de maduracién axiolégicaEl Derecho Internacional Publico 627 que, ni siquiera ahora, ha logrado su plenitud. Y eso que ahora nuevas realidades empiezan a exigir la aceptacién de otro progreso axiolégico que debe Hevarnos mucho mas lejos. La razén de ser de la disfuncionali- dad, que no pocas veces se observa, sc da en la realidad entre el proceso ideoldgico y el axiolégico, es muy cara: el primero depende del progreso de la inteligencia en tanto que el ultimo esta sujeto al desarrollo moral. Una cosa es tomar conciencia de una nueva relacién, otra el asumir la responsabilidad moral que esa conciencia entrafia. Para que se consolide una rama del Derecho, no basta tener conciencia de la existencia de nuevas relaciones sociales o de aspectos nuevos en relaciones sociales antiguas; es necesario un nuevo modo de vivir la justicia. Asi, aunque el identificar una nueva materia (es decir, una nueva especie de relaciones sociales regulables por el Derecho) ya es un indicio de que podemos hallarnos ante una nueva rama del Derecho, lo definitive para que ésta se consolide como tal, ¢s la aparicién de nuevos criterios axiolégicos. Volvicndo a nuestro ejemplo del Derecho del trabajo, no fue la conciencia de las relaciones laborales como diferentes de las relaciones artesanales o de las relaciones meramente civiles lo que lo cons- tituyé en rama del Derecho, sino la formulacién y aceptacién de nuevos criterios de justicia social, que ni se aplican al contrato de prestacién de servicios ni se aplicaban a la regulacién de Jas relaciones artesanales. La dificultad de aceptar esos nuevos criterios se hace patente en el hecho de que, atm hoy en dia, existen patrones que no acaban de entenderlos y que quisicran se trataran las relaciones laborales como meras relaciones civiles. El Derecho Fiscal no se independizara del Derecho Adminis- trativo (el cual ha sido tradicionalmente un capitulo o, si se prefiere, una subrama) mientras no asegure criterios axiolégicos propios, los cuales, ya una vez estructurados, se proy¢ctaran naturalmente en nuevos matices de los conceptos juridicos. Por Io tanto, una tama del Derecho es la agrupacién racional y me- todica, realizada por la Ciencia Juridica, del conjunto de normas o mandatos de Ia autoridad que se refieren a una misma especie de relaciones juridicas y a las que se aplican, para su interpretacién y aplica- cién, los mismos critetios axiolégicos de una especie de justicia. La ex pecie de relaciones juridicas puede atender a la indole de los sujetos de dichas relaciones o a Ja materia de las mismas o a ambas cosas. Las especies de justicia varian segiim la mayor 0 menor jerarquia que se concede al bien comiin y a los bienes de los individuos y también segin se aplique predominantemente un criterio de trato igualitario o uno proporcional.628 Juridica —Anuario El Derecho Internacional Péblico significa, respecto del Derecho de Gentes, la aceptacion de ciiterios axioldgicos, tal vez ya implicitos y ali- mentados por este ultimo, pero que deb{an ser explicitados en nuevas valoraciones de justicia frente a Ia nueva realidad de los Estados-Nacion. A continuacién vamos a desglosar brevemente los procesos histérico, ideolégico y axioldgico por los que el Derecho Internacional puiblico se ha constituido como rama del Derecho. 20 EL PROCESO HISTORICO DEL DERECHO INTERNACIONAL La Reyolucién Francesa se inicié como una invocacién colectiva de Jos derechos del hombre fundados en una filosofia universal, racional, democratica y laica. El contenido revolucionario de las nuevas ideas, que venfan a socavar jos fundamentos doctrinales en que descansaba el An- tiguo Régimen y Jas ambiciones personalistas de Napolesn I provocaron una violenta reaccién contra Francia, la nacién que defendia y propa- gaba con las armas Jas nuevas ideas, Frente a Ios reyes con su Derecho dindstico se yergue la nacién francesa con sus pretensiones de un De- recho universal. En la batalla de Valmy en 1792, por primera vez las tropas francesas gritan: “Vive la nation!” Esponténeamente acudian a ese ente abstracto, la nacién, para sustituir ef culto a Dios y al rey.t Comenta Julio Busquets: “El grito de Valmy significaba en realidad el triunfo de las ideas del abate de Sieyes, que habla escrito: ‘La nacién existe ante todo y es el otigen de todo. Su voluntad es siempre legal; es la ley misma, Antes de ella no hay més que el Derecho natural’, Prin- cipio éste que permitié a los Estados Generales transformarse en Asam- blea Nacional. Poco después, cl impacto bélico de los ejércitos de Napo- Jeon harfa despertar un cierto nacionalismo en toda Europa, pues la invasién del extranjero provecé por reaccién movimientos de resistencia en Alemania, Rusia, Austria, Espafia, etc.” “E] Derecho de las naciones, idea francesa, se irguié entonces contra Francia, para actuar, en Jo sucesivo, unas veces de acuerdo y otras en desacuerdo con ella”. 1 Karl Friedrick, Teoria y realidad de la organizacién constitucional. Trad. de Vi- cente Herrero, Fondo de Cultura Econémica, México, 1941, pig. 23, escribe: “La Nacién, como suma total del medio cultural, ofrecia un sustitute ventajoso a Ja persona del monarca”. 2 Julio Busquets, Introduccién a la Sociologia de las nacionalidades, Edicusa, Madrid, 1971, pag. 19. 9 Henri Berr, Prologo a La Europa del siglo XIX y ta idea de nacionalidad de Georges Weill, Trad. de Jost Lépez Pérez, UTEHA, México, 1951, pig. VI.E/ Derecho Internacional Publico 629 El hecho que registran Ios historiadores es muy claro: ha irrumpido en la historia una nueva fuerza, una vivencia colectiva, por la cual ya no s¢ combate winicamente por leattad al monarca o por principios su- pranacionales (como son los religiosos), sino por fidelidad a la comunidad politica propia a la que se vive como nacién, es decir, no meramente como una patria o lugar de los antepasados y de costumbres y recuerdos comunes, sino principalmente: a) como una etnia, es decir como un grupo humano de grandes proporciones, unido por la misma cultura y algunas relaciones politicas en una contigiiidad territorial, b) la cual es fundamento de identidad personal, lo que produce confianza y seguridad, y c) también es base para exigencias de actual y futuro desarrollo personal y colectivo, lo que se traduce en formulacién de derechos. Para nosotros, Ja nacién s¢ construye sobre la patria, pero no toda patria desemboca necesariamente en nacién. Al distinguir los conceptos de patria y de nacién ya estamos de leno en el proceso ideolégico. Para nosotros, “patria” mira hacia el pasado, hacia las raices, y carece de matices politicos; la “nacién” acentia més Ja vinculacién cultural y politica para hacer de ella el fundamento de actuales y futuras exigencias politicas y juridicas. Si podemos hacer esta distincién es porque somos herederos de un largo proceso ideolégico que culmina con las reflexiones de socidlogos y politélogos contempo- rinzos. En otras palabras: se toma conciencia del proceso histérico por medio del proceso ideolégico. Lo que quiere decir que cada quien asi- mila la historia a su modo, que no es necesariamente el mismo modo de otros; cada quien selecciona como mis relevantes unos datos histéricos que, para otras, 0 carecen de esa relevacién o ni siquiera son dignos de ser seleccionados. No se redacta ni se puede redactar ¢l proceso histérico y la explicacién de sus causas como una labor totalmente objetiva; que- ramoslo o no, interviene nuestro proceso ideoldgico en Ja redaccién y en Ia explicacién de Ja historia. $élo el transcurso del tiempo permite alguna decantacién de los datos historicos; la perspectiva del tiempo hace posible el acuerdo sobre Ja mayor o menor relevancia de unos datos histdricos sobre otros. En la segunda mitad del siglo XIX, los observadores de la historia carecian de Ja perspectiva que poseemos nosotros, Para ellos (como para muchos de nuestros contempordncos), patria y nacién eran conceptos sinénimos. Asi, el eminente historiador francés Fustel de Coulanges escribia en 1870, en una célebre polémica entablada contra el historiador aleman Teodoro Mommsen: “Invoca usted el principio de nacionalidad, pero lo comprende de modo diferente al de toda Europa. Seguin usted,630 Juridica —Anuario ese principio autorizaria a un Estado poderoso a apoderarse de una provincia por la fuerza, con la tinica condicién de afirmar que esa provincia esté ocupada por la misma raza que ese Estado... Me asombra que un historiador como usted finja ignorar que no es la raza ni la lengua lo que constituye la nacionalidad... Los hombres sienten en su corazén que forman un mismo pueblo cuando tienen una comunidad de ideas, de intereses, de afectos, de recuerdos y de esperanzas. Eso es to que hace a Ja patria, Por eso los hombres quieren caminar juntos, trabajar juntos, combatir juntos, vivir y morir unos por otros. La Patria, eso es lo que se ama. Es posible que Alsacia sea alemana por Ja raza y por Ja Jengua; pero por Ja nacionalidad y por el sentimiento de la patria, es francesa. ¥ sabe usted qué es lo que Ja ha hecho francesa? No es Luis XIV, es nuestra revolucién de 1789. Desde ese momento Alsacia ha seguido todos nuestros destinos; ha vivido nuestra vida. Todo Jo que nosotros pensibamos, ella lo pensaba; todo lo que sentiamos, ella lo sentia, Ha compartido nuestras victorias y nuestros reveses, nuestra gloria y nuestras faltas, todas nuestras alegrias y todos nuestros do- lores’.* Comentemos el texto del historiador francés. Que a partir del amor a Ia patria se pueda construir el sentimiento nacional, no hay Ja menor duda, Eso es precisamente lo que acontecié en Europa durante el siglo XIX. Entonces se tendfa a pensar que la humanidad est naturalmente dividida en naciones. Pero zqué es una nacién? Los mds —y entre ellos Fustel de Coulanges— respondian: Ja nacién es la patria en cuanto voluntad de seguir juntos en el presente y para el futuro. Ernesto Renan, en una conferencia pronunciada en 1882 se adheria a este punto de vista: “Una nacién es un alma, un principio espiritual. Dos cosas que, a decir verdad, no forman mds que una, constituyen esa alma, ese principio espiritual. Una esta en el pasado, la otra en el presente. Una es la pose- sién en comun de un rico legado de recuerdos; la otra es el consentimien- to mutuo, es el deseo de vivir juntos, la voluntad de continuar haciendo valer la herencia que se ha recibido indivisa”.5 Para Renan la nacién es un plebiscito cotidiano. A esto hubiera contestado el romanticismo alemén, en el que se sittia Mommsen: Ja patria si es la nacién pero el fundamento ultimo de ésta no es el consentimiento de la comunidad, sino la historia, la tradici6n que se manifiesta en la lengua; Ia nacién 4 Fustel de Coulanges, L'Alsace est-elle allemande ow francaise? Citado por Georges Weill, La Europa del siglo XIX y ta idea de nacionatidad, trad. de José Léper Pérer, UTEHA, México, 1961, pag. 218. 5 Emesto Renan, citado por G. Weill, op. cit, pig. 220.El Derecho Internacional PUblico 631 descansa en suma en Ia taza. Tomaron el relevo de esta posicién, ya en el siglo XX, fa Action Francaise de Charles Maurras, el fascismo, el na- cionalsocialismo y diversos movimientos racistas. La perspectiva histérica, al conocer los efectos producidos por las tcorias nacionalistas, nos permite aquilatar el alcance de sus afirmacio- nes. Se puede decir que existe ahora un consenso casi general de que la nacién de ningin modo es un hecho natural: Ja humanidad no esta dividida naturalmente en naciones. Los Estados-Naci6n son un fendémeno cultural del que se pueden describir varias constantes: su relacién con la aparicion del Estado Cientifico o Estado del bienestar (Welfare State) , con el proceso de modernizacién y con el de la democratizacién politica y, por ultimo, su dependencia de la formacién de una dlite cultural que ha sido Mamada intelligentsia. Todos estos son Jos datos del proceso his- térico sin el cual no hubiera sido posible Ia estructuracién del Derecho Internacional, A ellos hay que aiiadir que en este siglo, particularmente después de la Segunda Guerra Mundial, el nacionalismo se vincula con Jos movimientos politicos de resistencia colectiva al dominio exterior o ujeno, es decir, con el antiimperialismo. Todos estos datos han sido ya muy estudiados y seria superfluo el tratarlos pormenorizadamente. Aqui solo nos toca apuntar algo de su impacto en la estructuracién del Dere- cho Internacional. mn de una élite cultural, llamada intelligentsia, es el dato rico mas dindmico, del cual dependen los demds datos, Univer- sitarios, estudiantes, artistas, funcionarios del nuevo aparato burocré- tico, eclesidsticos y hasta militares, yan constituyendo en Europa desde fines del siglo XVITT y durante todo el siglo XIX, poderosos grupos de presién que en cada pais rechazan el monopolio del poder de los mo- narcas absolutos, que se sienten profundamente alineados en las rigidas sociedades estatutarias heredadas del pasado, que proponen nuevas sol ciones politicas y filosoficas y que sirven de semillero de Iideres impulso- res de los procesos de democratizacién y mhodernizacién. Estos nuevos grupos, reclutados entre Jas filas de la burguesia ascendiente y de los aristécratas inconformes, fueron los sujetas activos del proceso histérico que transformé al Derecho de Gentes cn Derecho Internacional. Fueron ellos los mis conscientes de las nuevas realidades histéricas, los que for- mularon el proceso ideoldgico y Ios que exigieron nuevas valoraciones po- ticas y juridicas, Dentro de Jas fronteras de sus propios patses, recla. maron la participacién en las decisiones politicas (proceso de democra- La formas hist632 duridica.—Anuario tizacién) y, en casos extremos, fa supresién y reemplazo de Jas autoridades tradicionales. Hacia afuera de sus fronteras, exigian el reconocimien- to de la propia nacionalidad, que debia darse en forma de independencia ©, por Jo menos, de autonomia politica, Ya vivian a su patria como na- cidn, a la que querian fuerte y poderosa, tanto politica como cultural y econémicamente (de aqui el proceso de modernizacién) . Al reunirse ef Congreso de Viena en 1814, la intelligentsia ya habia dado muestras de su vigor, en especial en Prusia, en la que Fichte habia publicado (1808 y 1809) sus célebres Proclamas a la nacién alemana, Fueron éstas las que inflamaron el sentimiento nacional‘ de la juventud. alemana. Alli Fichte habia expuesto la teoria del pueblo elegido, nacido para dirigir al mundo, y habia explicado a la nacién como Ia tinica realidad continua por Ja que cada individuo debfa entregar su alma, su cuerpo y su vida. Aunque las ideas de Fichte ya presagiaban los futuros excesos del nacionalismo aleman, éstos por entonces eran sélo una mera posibilidad de las muchas que encerraba el porvenir. La intelligentsia alemana pugnaba por alguna unificacién, en forma de confederacién, de los pueblos alemanes. Sus aspiraciones eran bien conocidas por los plenipotenciarios del Congreso de Viena, los cuales también tenian muy presentes los anhelos de independencia de los polacos y de las intelligentsias de otras nacionalidades. Samuel Whitbread, politico inglés, se hacia eco de la mentalidad general cuando escribia el 28 de noviembre de 1814: “Ahora vivimos un tiempo en el que no se puede vender o trans- ferir a las naciones libres como si fweran bestias de carga”.” Sin embargo, a la hora definitiva de trazar sobre el mapa Jas nuevas fronteras de los paises europeos que debian permanecer inalteradas durante mds de medio siglo, no fueron las aspiraciones nacionalistas las que se tomaron en cuenta sino las ambiciones dindsticas y el principio del equilibrio del poder. Asi, entre otras cosas, “se perdié la oportunidad de crear una confederacién alemana que hubiera podido ser liberal, civilizada y humana; en adelante la unidad de Alemania sdlo podria ser forjada por la sangre y el hierro”.* La ironfa es que Ia tinica intelligentsia a la que el Congreso de Viena reconocié sus aspiraciones nacionalistas fue Ja francesa. Esto se debidé © Anthony D. Smith, Las teorias det nacionalismo, wad, de Luis Flaguer, Eds. Pe- ninsula, Barcelona, 1976, pag. 244, define asi al sentimiento nacional: “un sentimiento de lealtad suprema a la naciéa, que aspira a su unidad, autonomia y potencia”. 1 Citado por Harold Nicolson, The Congress of Vienna, University Paperbacks, Methuen, Londres, 1966, pig. 184, 8 Harold Nicolson, op. cit., pag. 200.EI Derecho Internacional Publico 633 innegablemente a la habilidad diplomatica de Talleyrand. Este logro persuadir a los demis plenipotenciarios que Francia, a pesar de haber sido dos veces derrotada (en 1814, en la campaiia de Francia, y en 1815, en Waterloo), debia conservar sus fronteras naturales y su categoria de potencia pues era un clemento indispensable del equilibrio eu- roped. Sin embargo, el Congreso de Viena hizo una aportacién definitiva al Derecho Internacional: a conviccién de que las relaciones internacionales deben ser reguladas, no en forma exclusivamente bilateral, sino de acuerdo con normas promulgadas por Ia comunidad de naciones, Dice muy bien Alfred Verdross: “es propio del Derecho Internacional el vin- cular principalmente a Estados independientes, constituyendo con ellos una comunidad politica’? Pero, para Iegar a tal conclusion, habia que recorrer el proceso ideolégico. Lo examinaremos a continuacién en sus gitindes rasgos. 8.0 EL PROCESO IDEOLOGICO DEL DERECHO YNTERNACIONAL Como personas que somos de nuestro tiempo, tendemos a aceptar como naturales y evidentes una serie de ideas y de valoraciones que han sido incorporadas a nuestras culturas sélo después de un proceso ideoldgico no exento de oposiciones. Vamos a referirnos uinicamente a dos conceptos que son fundamentales para el Derecho Internacional: 1) €] del Estado cientifico y 2) el de la comunidad de naciones. 3.1 EL ESTADO CIENTIFICO Se Je ha Hamado de diversas maneras: Estado moderno y Estado del bionestar (Welfare State) son las més comunes. El hecho es que el ser humano, que en tiempos pasados encontraba su identidad en el marco de su familia y de una comunidad politica de proporciones reducidas, ahora se afirma como ciudadano de una Nacién-Estado, de la que espera muchas prestaciones en las que nunca hubieran pensado sus antepasados. “De ser una institucién de la cual se esperaba 0 deseaba que hiciera poco mas que proveer a Ja defensa de su territorio contra ataques del exterior, mantener un sistema imparcial de justicia entre ios hombres residentes en [a misma comunidad territorial, y propor- 9 Alfsed Verdsoss, Derecho Internacional Pitblico, tad. de la 4a. ed. alemana por Antonio Truyol y Serra, Aguilar, 5a. ed., 4a, reimpresién, Madrid, 1974, Pig. 10.634 Juridica.—Anuario cionar, en forma de moneda corriente, un medio para el inter cambio de sus propiedades y ganancias personales, el Estado ha Ilegado a descmpeiiar, en casi todas partes, un papel primordial en la vida de los individuos. Actualmente, el Estado es comadrona y enfermera, maestro de escuela y tutor, empleado y médico, asi como también refugio que buscan Jos hombres en Ia edad avanzada. En esos diversos papeles ha asumido muchas de Jas funciones de Ja familia, de la iglesia y Las instituciones benéficas. Que tal desarrollo ha sido generalmente aplaudido, es evidente por el hecho de que cl Estado atrae en Ia actualidad las leal- tades y es el centro de las esperanzas del individuo hasta un punto que ninguna otra institucién humana ha alcanzado, E] Estado moderno, de hecho, representa Ja mas completa expresién de ta vida colectiva”.19 Para poder corresponder a tantas expectaciones, el Estado es concebido y valorado con una serie de caracteristicas, que son precisamente Jas que lo tipifican como Estado moderno, Estado cientifico o Estado del bienestar. Pero hay algo més: el espiritu que anima todas esas caracteristicas es el de la racionalidad. De alli el nombre de Estado cientifico. Alfred North Whitehead distinguié'! dos funciones de la razén: ésta puede operar como una facultad que nos permite tomar decisiones practicas y también como et instrumento para elaborar explicaciones tedricas de la realidad observada. La primera funcién, que podemos lamar practica, se da en la especie humana desde su aparicion y, segdn Whitehead, tiene antecedentes en otras especies animales. La otra funcién, que Hamaremos cientifica o especulativa, es mds reciente, “Pertenece a Ja historia de la civilizacién y el lapso de su existencia es de unos seis mil afios. Pero el descubrimiento critico que dio a la razén especulativa su suprema importancia se debis a los griegos"1? Durante largo tiempo se ejercieron las dos funciones de la razén en forma inde- pendiente la una de la otra. Sdlo entran en estrecho contacto a fines del siglo XVIII, dando asi origen a los portentosos adelantos de la tecnologia moderna que vienen a ser decisiones pricticas fundadas en explicaciones tedricas o cientificas, En el siglo XIX —y esto lo afiadimos nosotros a partir de I explicacién de Whitehead— cada vez se espera mas que el Estado responda a las numerosas expectativas de los ciuda- 10 Max Sorensen, editor, Manual de Derecho Internacional Pibblico, trad. a cargo de la Dotacién Carnegie para la Paz Internacional, Fondo de Cultura Econémica, México, 1978, Pag. 57. 4 Alfred N. Whitehead, The function of reason, Beaccn Press, Boston, 6a. im- Presién, 1969. 12 Id, Pag. 40.El Derecho Internacional Publico 635 danos con decisiones fundadas, no sdélo en la racionalidad practica € inmediata que siempre se habfa tratado de emplear, sino en una racionalidad cientifica que encare las raices profundas de los problemas y no sélo Jas manifestaciones inmediatas de los mismos. Por eso se va exigicndo ai Estado racionalidad tanto en el proceso de toma de decisiones como en el de su implementacion, Bajo esta luz explicamos las caracteristicas del Estado cientifico. En. primerisimo lugar, cl gobierno en el Estado cientifico debe ser representativo de la voluntad mayoritaria de los subditos. Sdlo as{ Ja racionalidad de los ciudadanos mis educados (y la intelligentsia de cada pais se autodefinia como tal), podra participar em Ia toma de decisiones cle los gobernantes 0, por lo menos, podra controlarla. Esto significa el repudio de la infalibilidad de los gobernantes y de cualquier teoria que, como la del derecho divino de los reyes, habia servido para justificar su poder arbitrario o lo que los Zares Hamaban el principio de Ja autocracia. El proceso de democratizacién que se da en la mayor parte de los paises curopeos a lo largo del siglo XIX y se extiende al siglo XX es un hecho histérico alimentado por la toma de conciencia y su correspondiente valoracién axiolégica de que el Estado, para alcan- zar legitimidad, debe encarnar la yoluntad mayoritaria de los stibditos. Esto se proyecta en las relaciones internacionales, las cuales dejan de ser vistas como relaciones entre cabezas de Estado y son contempladas como selaciones entre naciones, es decir, entre pueblos organizados como Nucién-Estado, puesto que es Ja nacién la que aglutina las voluntades de los subditos. La trascendencia de este cambio —que esta en la entraiia de Ja transformacién del Derecho de Gentes en Derecho Internacional— queda patente si se comparan las relaciones internacionales de los siglos XVI y XVII con las de nuestro siglo. Entonces poco o nada tenfan que decir los pueblos sobre el monarca o Ia dinastia que iba a gobernarles. Un caso muy significativo fue Ia sucesién de Carlos V (primero de Espaiia) a las coronas y sefiorias de los Reyes Catdlicos; a pesar de ser profundamente resentide como extranjero por castellanos y aragoneses, éstos lo aceptan por fidelidad a Ja dinastia; tampoco tuvieron estos sib- ditos mucho qué decidir sobre las guerras que emprendié su soberano y sobre el destino de las riquezas que aflufan de las Indias. Segin las ambiciones dinasticas y de acuerdo con la suerte de las armas, se deciden Jos destinos de los pueblos, siempre en los estrechos confines de lo que una autora Iam acertadamente un “Club de Soberanos”. No es de 35 Amalia Zavala, La Corte Internacional de Justicia y et asilo diplomitico, Méxi-636 Juridica. —Anuario extraiiar que cl Derecho de Gentes se concentrara casi exclusivamente en los problemas de la iniciacién de las guerras y de la hummanizacién de sus nefandos efectos, como lo atestiguan los mismos titulos de las obras de Francisco de Vitoria, Albericus Gentilis y Hugo Grocio.!# En el Congreso de Viena ya hubo un vislumbre de la transformacién cer- cana: los plenipotenciarios de Inglaterra y de Francia no actuaron como meros testaferros de sus soberanos, sino més bien como representantes de sus pueblos, El Vizconde Castlereagh tenfa que someter su politica a la aprobacién del Parlamento inglés, en que el partido de los Whigs no perdia oportunidad de ciiticarlo. Talleyrand, al que los Borbones debian su restauracién, se encontraba en ia posibilidad de atender mis a los intereses de Francia que a los de un monarca inseguramente sentado en el trono. Sin embargo, los otros plenipotenciarios (de Austria, Rusia y Prusia) todavia operaban al modo antiguo, como lugartenientes de sus soberanos. Hoy —va sin decir— no hay gobierno que actéie en el plano internacional que no pretenda derivar su legitimidad det pueblo que representa. Una segunda caracteristica del Estado cientifico es su ideal de igualdad. Aunque ese ideal ha sido vivido en formas y proyectos muy diferentes, es nota comin la aspiracién de destruir las estructuras ri mente estatutarias de los Estados tradicionales para lograr movilidad social y acercarse a alguna igualdad de oportunidades, asi como garantizar minimos de educacién y de ingreso econémico. En cierto modo esto significa también introducir la racionalidad en la convivencia humana. Es racional el liberar energias y talentos que pueden permanecer infructuosos cuando no hay movilidad social. Es racional el esfuerzo por corregir desigualdades debidas al hecho del nacimiento en una clase o en un grupo minoritario, Es racional el Ievar los beneficios de la educacién, de la higiene y del desarrollo econémico al mayor numero posible. Como veremos mas adelante, el ideal igualitario también ticne un impacto en las relaciones internacionales. co, 1952, pig. 18, segin cita de Eduardo Trigueres $., Trayectoria det Derecho Mundial, Pornia, México, 1953, pig. 50. 14 Adolfo Miaja de Ia Muela, Introduccién al Derecho Internacional Publico, Atlas, 4a. ed., Madrid, 1968, pig. 388, hace suya la opinién de Vollenhoven: “Cual- quicra que al comienzo del siglo XVI dice “Derecho de Gentes’, dice: Derecho de guerra, ius belle”. Hasta la Paz de Westfalia (1648) , e1 Derecho de paz no desiparece integramente, pero se debilita hasta el punto que el Derecho de guerra predomina sobre él absolutamente,El Derecho Internacional Publico 637 Una tercera caracteristica del Estado cientifico es su ideal del impe- rio de la ley. Por tal se entiende que las decisiones de poder de todas las autoridades deben tener como fundamento Io establecido en leyes preexistentes a Jos casos. Se trata, de esta manera, de excluir lo arbitra- tio, la decision fundada en el capricho, la parcialidad o el favor. El poder bruto quedaria asi controlado por Ia racionalidad. Las leyes, resultado de un proceso de reflexidn, scrian el instrumento que leva ta racionalidad a las relaciones sociales. Por Io tanto, el Estado cientifico es concebido como un Estado de Derecho. Por tiltimo, en alguna forma el Estado cientifico es asociado al proceso de modernizacién. Por eso se le ha llamado también Estado moderno. La modernizacién ha sido entendida de diversas maneras.5 Hay mo- dernizacién politica, que equivale al proceso de democratizacién. Hay moderizacién econdmica que consiste en la industrializacién y en Ia transformacién de los ciudadanos en homines oeconomici, ya sea en una sociedad de mercado o en una sociedad planificada. Hay también mo- dernizacion educativa que es la extensién de los beneficios de la educa- cién a todos los ciudadanos, Todas estas formas de modernizacién estin presentes en el Estado cientifico. Sin embargo, lo mas importante es el espirite que Jas anima y que esta bien explicado en la siguiente defi- nicién, mas general, debida a Cyril E. Black: modernizacin es “el proceso por el cual instituciones histéricamente desarrolladas se adaptan a las funciones ripidamente cambiantes que reflejan el incremento sin precedentes «lel conocimiento humano, permitiendo asi el control del hombre sobre su medio ambiente, que acompaiié a la revolucién cientifica’’1® Aqui legamos al fondo mismo del concepto del Estado cientifico. Este concepto descansa en Ja conviccién de que el ser humano no. tiene que doblegarse necesariamente a Ias condiciones impuestas por la naturaleza o por un incomprensible plan providencial, sino que puede reformar Jas estructuras sociales segiin planes racionales apoyados en conocimientos cientificos. Para darse el concepto de Estado cientifico tuvo que darse antes el proceso histérico de numerosos avances cientificos y que éstos generaran una nueva confianza en las posibilidades del actuar humano. El siglo XIX, conyencido de las posibilidades practicas de las ciencias, proyects esta confianza en su visién del Estado pero 15 Puede verse at efecto la obra de Carlota Solé, Modernizacién: un andlisis socioMgico, Homo Sociologicus, Eds. Peninsula, Barcelona, 1976. 48 Cyril E. Black, The Dynamics of Modernization, Harper and Row, Nueva York, 1966, pag. 7, citado por C. Solé, op. cit., pag, 203,638 Juridica.—Anuario no de cualquier Estado sino del Estado que se iba estructurando en relacién con la Nacién. Esta nueva visién del Estado modificé la con- cepcién de las relaciones internacionales, a través del concepto que a continuacién vamos a examinar. 32 LA COMUNIDAD DE NACIONES El concepto ya se encuentra en Francisco de Vitoria. En efecto, el ilustre dominico escribié cn su De Potestate civile: “Y es que el orbe todo, que en cierta mancra forma una Republica, tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del Derecho de Gen- tes... y ninguna nacién puede darse por no obligada ante el Derecho de Gentes, porque esti dado por la autoridad de todo el orbs"? ¥ todavia mas claro en Francisco Suarez: “La razon de esta parte de Derecho es que cl género humano, por mas que sea dividido en naciones y reinos diferentes, tiene, sin embargo, una cierta unidad, no solamente especifica, sino también politica y moral, que resulta del precepto natural del amor y de la caridad mutuos, que debe extenderse a todos, aun a los extranjeros, de cualquier nacién que sean. Si bien cada unidad independientemente, cada republica 0 reino, constituyen en si una comunidad perfecta y formada por sus miembros; no obstante, cada una de estas comunidades cs también, en una cierta manera, miembro de este conjunto que es el género humano, Nunca, en efecto, pueden las comunidades bastarse a si mismas separadamente, hasta el punto de no tener necesidad de ayuda reciproca, de asociarse, de unirse, ya sea para su mejoramiento y mayor utilidad, ya a causa de una necesidad o penuria moral, como la experiencia lo demuestra. Por este motivo, tienen necesidad de un Derecho que las dirija y las ordene convenientemente en este género de relaciones y de sociedad. Por mas que esto se haga en gran parte en virtud de la razén natural, no se realiza ni suficiente ni directamente en todos Ios casos, y por eso es por le que ciertos derechos especiales han podidlo establecerse por la costumbre de las mismas naciones. Porque, asi como en una ciudad 0 en la provincia la costumbre se convierte en Derecho, igualmente las costumbres han podido introducir el Derecho de Gentes en Ja universalidad del género humano. Tanto mis, desde luego, que las materias que forman este Derecho natural se deducen muy ficilmente de éste, y son utiles y tan conformes 47 Francisco de Vitoria, De da potestad civil, 21, en Obras de Francisco de Vitoria, ed. de Teéfilo Urdanoz, 0. P., Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1960, pig. 191 y sig.El Derecho Internacional Publico 639 a la naturaleza, que si no son deducciones evidentes del Derecho Natu- ral, absolutamente necesarias por ellas mismas a la honradez de las costumbres, son, al menos, del toda conforme a la naturaleza y, por consiguiente, aceptables para todo el mundo”.s8 Vale la pena detencrnos a hacer algunas observaciones sobre estos textos, en los cuales se pueden ver los fundamentos no sélo del Derecho de Gentes sino también del Derecho Internacional. Es claro que, mas que descripciones del Derecho de Gentes tal como se vivia en su tiempo, son declaraciones de la doctrina teoldgica catdlica, la cual siempre ha visto a toda la humanidad como la fraternidad de todos los hijos de Dios, sin excluir de ella a los que no profesan Ja fe cristiana. Pero son mucho mas que un desideratum de perfeccién moral. Por una parte, observan al género humano dividido en comunidades politicas (repti- blicas y reinos), independientes entre sf, gozando de lo que a partir de Bodino se Hamaria soberania, y que estas naciones o comunidades polf- ticas no pueden vivir ni desarrollarse aisladas las unas de las otras, sino que necesitan de Ja convivencia internacional “ya sea pata su mejoramiento y mayor utilidad, ya a causa de una necesidad o penuria moral”. Por otra parte, sefialan que, dado que esas comunidades son humanas, deben buscar racionalmente (y no guiadas por el mero egoismo o apro- vechindose ciegamente de la fuerza) soluciones “justas y a todos convenientes”. El Derecho es visto por ellos como una respuesta a los problemas sociales (y, en este caso, a los problemas de la convivencia entre naciones), pero no una respuesta automatica e instintiva, sino humana que trata de dirigir los cambios hacia Ja racionalidad y la justicia. Esa respuesta, cuando es necesaria para que Ia convivencia sea humana, se hace obligatoria y, por lo tanto, Derecho, y esto se prueba por la existencia de costumbres juridicas que son las que van constituyendo el Derecho de Gentes. Claro que no se contentan con lo logrado hasta entonces y por eso indican el camino que debe seguirse para mejorar esa humanizacién de las relaciones internacionales, que es el espiritu de la solidaridad cristiana, el “del amor y de la caridad mutuos”, como dice Sudrez, y por eso se ve a todas Jas naciones formando una comunidad, de la cual nace la obligatoriedad del Derecho de Gentes. Creo que ninguna persona de buena voluntad negard la altura de miras del concepto de la comunidad de naciones. De hecho ha renacido una y otra ver, aunque con matices diferentes, en internacionalistas notables, tales como Hugo Grocio, Richard Zouch y Christian Wolff. 48 Francisco Strive, De Legibus, LI, c. XIX, 9.640 Juridica.—Anyario Este ultimo Ja Namé “Civitas maxima” e insistié que, para la salvacién comin, ha de tener sus leyes. No faltaron proyectos de organizacién internacional que intentaron institucionalizar 1a idea, como el de Eme- ric Crucé, el del Duque de Sully y, el mas famoso de todos, el de Kant sobre fa paz perpetua (1795). La objecién obvia ante el concepto de la comunidad de naciones es su aplicabilidad. Y aqui es donde el proceso ideolégico da paso al proceso axiolégico. Para que un concepto Hegue a tener trascendencia practica y a producir efectos juridicos eficaces, no basta con que sea captado a nivel ideoldgico, sino que debe ser vivido con plena responsabilidad moral. Es Iégico que el concepto de la comunidad de las naciones haya aparecido primero en las obras de autores dedicados a entender las relaciones internacionales; pero, mientras no sea vivido por quienes tienen las decisiones de poder, no Ilegara a dar frutos, Y esto ya es el proceso axioldgico. 40 EL PROCESO AXIOLOGICO La aceptacién de algunos conceptos depende del desarrollo moral, el cual implica valoraciones. Es facil aceptar el concepto de Nacién, porque todo ser humano se siente mas o menos identificado con su grupo y no se requiere especial elevacion moral para hacer de la perte- nencia al grupo propio un fundamento de exigencias. Por eso el sentimiento nacional Meva naturalmente a concebir a la nacién como sujeto de derechos especiales frente a otras naciones. Del mismo modo, una vez que se concibe la posibilidad de que el Estado extienda Ios beneficios de las ciencias a todos los subditos, no ofrece dificultad la acepta- cién de] concepto del Estado cientifico, Hémesele con este nombre o con cualquier otro. A lo mis, este concepto encontrar resistencia en aquellos grupos privilegiados minoritarios que podrian interpretar Ia extensién de los derechos politicos y econémicos a todos como una amenaza de disminucién de los derechos propios. Las trabas que ha encontrado y sigue encontrando el proceso de democratizacién tienen sus raices, mas que en una oposicién al concepto de democracia, en Ia percepcién axiolégica de algunos efectos del mismo como amenazantes a derechos propios. Por eso muchos de los que de palabra y hasta de buena fe defienden la democtacia, no son capaces de implementarla en Ia realidad. Lo que falta en estas personas, no es claridad del concepto, sino generosidad moral para aceptar como iguales en dignidad a otros seres humanos de otra subcultura o de menor cultura. Claro,Fl Derecho Internacional Publico 64) cuando la falta de esa generosidad moral es acentuada, se puede liegar hasta ¢] rechazo del mismo concepto de democracia. Lo que queremos decir son dos cosas. Por una parte, lo que indi- cibamos al principio, que la aceptacién de algunos conceptos depende del nivel de moralidad. Por otra, que es facil aceptar conceptos que no requieren especial clevacién moral en el aceptante, mds atin, si el concepto apoya los intereses dle! mismo. Basta, entonces, poseer lo que Henri Bergson Iamaba la moral cerrada, es decir, el nivel de moralidad que corresponde ai sentimiento de formar parte de un grupo humano sin el cual no se puede vivir y del cual se espera seguridad y proteccién a cambio de algunas fidelidades, como pueden ser el respeto y obediencia a las autoridades del grupo y la Iealtad para con Jos demas miembros del mismo. Por eso se pueden aceptar, sin mayores dificultades, los conceptos (le nacién y de Estado cientifico. A la inversa, los conceptos que exigen altos niveles de moralidad (y, como veremos, tal es el de la comunidad de naciones) tardan en abrirse paso y més en vivirse. Tardé mucho la humanidad en percibir que existe una dignidad propia del trabajador en cuanto tal y en reconocer los devechos del trabajador; por eso el Derecho del Trabajo es de relativamente reciente aparicidn. Para poder valorar esos derechos del trabajador, fue necesaria cierta elevacién moral en el grupo humano, por la cual no sélo se ve a los trabajadores como seres humanos dotados de dignidad (cosa que ya sc hacia antes), sino que, por un acto de empatia, se aprecia la dignidad propia del que por su trabajo se dignifica y contribuye al bien comin de la sociedad. La aceptacion de las normas juridizas (y de las valoraciones que entrafian) sigue las mismas reglas. Cuando el nivel de moralidad del grupo ¢s bajo, sélo se aceptan y acatan aquellas normas que en alguna forma garantizan la proteccién de Jos propios intereses. Los propietarios Incharin por la implementacién de las normas protectoras de la pro- piedad; los que no son propietarios sdlo las defenderén en Ja medida que tengan expectativas de Hegar a ser propietarios. Para que alguien reconovca normas que s6lo faverecen a miembros de categorias a las que no se pertenece, es necesaria alguna elevacién moral, alguna empatia para situarse mental y vivencialmente en la posicién de otros, alguna abertura a otros puntos de vista, en suma, algo de lo que el mismo Bergson lama moral abierta. Durante los siglos XVI a XVII, a medida que se integran las naciones modernas y se fortalecen las monarquias absolutas, cada potencia yela por si misma con las armas y proclama una soberania omnipotente,642 Juridica.—Anuario que no reconoce mils Limite que el de Ja palabra dada en un tratado que puede ser denunciado al dia siguiente. La razén de Estado parece justificarlo todo. Los principes son los sujetos del Derecho de Gentes y son ellos los que, con criterio patrimonialista y en tratados bilaterales, dibujan una y otra vez las cambiantes fronteras sobre el mapa de Euro- pa. Los enlaces matrimoniales y la suerte de las armas son los titulos para realizar tales cambios. Cuando Ja Paz de Westfalia (1648) buscé un principio que pusiera fin a los desérdenes introducidos por las guerras de religién, no Io encontré en el de Ia libertad de conciencia y de re- ligién, sino en el euius regio, cius religio, que vino a fortalecer el poder de los principes. Y, sin embargo, aun en esos tiempos en que el club de soberanos parecia tener la exclusiva de Ja creacién de Jas normas det Derecho de Gentes, operaba —es verdad, muy a la sombra— 1a comunidad de naciones. Lo hacia creando costumbres juridicas (tal come to habia explicado Suarez) que versaban casi exclusivamente sobre el Derecho de Ja guerra y sobre las prerrogativas ¢ inmunidades de embajadores y istros plenipotenciarios. A pesar de sus proclamas de soberania sin Kmite, los principes reconocian que, si querian ser considerados civili- zados, debian acatar algunas normas que la comunidad de naciones civilizadas imponia en las conductas de la guerra y de la diplomacia. Fueron Jas guerras napolednicas las que, por su duracién y por una mortandad de proporciones desconocidas hasta entonees, dieron origen a la conciencia de que tales fendmenos no podian ni debian ser regu- Iados en forma bilateral sino que una paz estable slo podria ser obte- nida como resultado del consenso de la comunidad de naciones. Por eso, en el articulo XXXII de Ia primera Paz de Paris (del 0 de mayo de 1814), se convecaba al Congreso de Viena “a todas las potencias que habian participado en cualquier bando de ta presente guerra”. La respuesta fue mucho mas amplia de lo que habian esperado y deseado los convocadores al Congreso. “Todo pais, fuera beligerante o neutral, hubiera figurado como enemigo o como aliado, grande 0 pequeiio, con- testé a la invitacién y envid costosas delegaciones a Viena, bajo la impresién que tendrian la oportunidad de establecer sus respectivas reclamaciones 0 por lo menos de contribuir con su influencia y opinio- nes al nuevo orden europeo”.!? Por eso se puede decir que en el Con- greso de Viena ya aparece Ja caracteristica del Derecho Internacional Publico, que lo distingue del Derecho de Gentes, que es la pretensién de originar normas juridicas de 1a comunidad de naciones y no mera- 19 Harold Nicolson, op. city pig. 135.EI Derecho Internacional Pdblico 643 mente del acuerdo bilateral entre ellas. Es verdad que, ya en su funcionamiento, pronto se volyié a vias mis tradicionales, segin las cuales las decisiones no se tomaron en una asamblea general sino en los conci- idbulos de las grandes potencias, Pero es interesante recordar cémo se Hegé a tal situacién. ‘Al principio, Catlereagh, el plenipotenciario inglés, propuso que, como “aparece evidente que no se podria avanzar eficazmente reunido un cuerpo tan numeroso de plenipotenciarios”, seria conveniente que un comité compuesto de los seis grandes (Austria, Rusia, Prusia, Gran Bretaiia, Francia y Espaiia) preparara un plan y que éste fuera pre- sentado posteriormente a todo el Congreso, cuya reunién debia apla- zarse. Pronto Ios seis quedaron reducides a cuatro (se excluian a Fran- cia y a Fspaiia). Luego intervino Talleyrand: “No pido nada —dijo~, pero os traigo algo importante: cl principio de legalidad”. Habia que respetar los principios del Derecho Puiblico, y, segdn éstos, sélo- habria legalidad si el cuerpo directivo del Congreso estuviera formado por las ocho potencias signatarias de la Paz de Paris y su autoridad fuera con- firmada por todo el Congreso en sesién plenaria. Comenta Harold Ni- colson®; “al afirmar Jos principios de legalidad y de Derecho Pablico, Talleyrand hizo mas que ganar un punto procesal en su propio bene- ficio; establecié y cambié los principics a partir de los cuales en adelante se conducirian las deliberaciones del Congreso”. Después de numerosos regateos, Talleyrand logré lo que queria: que Francia fuera anadida al comité de cuatro. E] nuevo comité de las cinco grandes potencias se reunié cuarenta y una veces y tomé todas las importantes decisiones. Pero se respetd el principic de la comunidad de naciones, ya que todas ellas fueron invitadas a poner su firma de aprobacién al acta final del Congreso. Algunos de sus acuerdos tienen ya el cardcter plurinacional, propio del Derecho Internacional; tales son los refe- rentes a la precedencia diplomatica, a la prohibicién de la tata de esclavos y al régimen de los rios internacionales. Pero la rectificacién de fronteras se realizé mas de acuerdo con los viejos principios de negociaciones dindsticas entre soberanos y de reconocimiento de los éxitos de las armas. No carecia de toda razén Friedrich von Gentz, secretario de Metternich, cuando escribié™ por entonces: “El Congreso no ha tenido mas resultados que unas restauraciones que ya habian sido 20 Id, pag. 144. 21 Citado por Frederick B. Artz, Reaction and Revolution, 1814-1832, Harper and Row, Nueva York, 1963, pig. 115, 2. 6,644 Juridica.—Anuario logradas por Ja fuerza de las armas, unos acuerdos entre las grandes potencias de poco valor para la preservacién de la paz de Europa, algunas alteraciones bastante arbitrarias en las posesiones de los pequetios Estados, pero ningin acto de mayor altura, ninguna gran medida de orden ptiblico o de bien comin, capaz de compensar a Ia humanidad por sus largos sufrimientos 0 de pac 0”. Es que cn 1815 ni los estadistas ni los pueblos europeos comprendian suficientemente los conceptos de nacién, de democracia, y mucho menos, de comunidad de naciones. Algo se revivié de este ultimo concepto en 1856, cuando en cl Con- greso de Paris se tratd de reafirmar la autoridad de Europa frente a las conductas indepeudientes de cualquier potencia, y en las ultimas déca- das del siglo XIX, en las que se reunieron varias convenciones internacionales, que alentaron la esperanza de regular pacificamente Ia convivencia de las Namadas naciones izadas. Sin embargo, tuvo que sobrevenir la hecatombe de la Primera Guerra Mundial para que el concepto recibiera plena explicitacién de la cual fue fruto Ja creacién de la Sociedad de las Naciones. Cabe preguntar si, en los aftos anteriores a esa guerra, el concepto de la comunidad de naciones, aunque no suficientemente explicitado, ya producia algunos frutos. Creemos que la respuesta debe ser defini- tivamente un si. Durante la segunda mitad del siglo XIX y los catorce primeros aiios de este siglo, el concepto ya formaba parte de las cate- gorfas perceptuales de la cultura de las potencias europeas. Michael Barkun explica® que las categorias perceptuales son los cuadros men- tales por medio de los cuales la mente filtra, ordena, combina y recom- bina el flujo de los fenémenos que capta la experiencia. Dice que con frecuencia los grupos se distinguen entre si por las diferentes categorias perceptuales que tienen y que constituyen su cultura. Pues no hay duda que, en la época a que nos referimos, las potencias europeas (sus estadistas y sus respectivas intelligentsias) ya no pensaban las relaciones internacionales manejando sélo el concepto de soberanfa sino también el de la comunidad de las naciones civilizadas. Es esta categoria perceptual (y la valoracién positiva de Ja misma) Ia que impulsa el trabajo de las numerosas conferencias internacionales sobre la humanizacién de la guerra, sobre regulacién de los medios de comunicacién (primero el 22 Véase Michael Barkun, Law Without Sanctions, Order in Primitive Societes and the World Community, Yale University Press, New Haven and London, 1968, pags. 78 a 86.Ef Derecho Internacional Publico 645 telégrafo y luego el correo postal), sobre vias de comunicacién (rios internacionales y mar abierto) , sobre representacién diplomatica, sobre reconocimiento de gobiernos y hasta sobre reparto de tierras “no civilizadas” (la Conferencia Internacional de Berlin de 1885 fijo las reglas por Jas que las naciones “civilizadas” podian seguir ocupando porcio- nes de Africa) . Se podria alegar que el origen de las nuevas normas sigue siendo contractual, pero ese alegato no seria del todo exacto. Claro que inter- vienen las voluntades de las partes signatarias de los tratados, pero esas voluntades estn guiadas por un concepto, idea o categoria perceptual, que dirige y limita las decisiones y ese concepto es el de la comunidad de las naciones civilizadas. El concepto es todavia limitado, pues no comprende a todas las naciones de la Tierra, ciertamente no a Jas naciones africanas y asidticas que son vistas como meras posibles tajadas en el reparto imperialista. Tampoco se extraen de él todas las consecuen- cias axiolégicas que su cabal comprensién encierra, pues se sigue vi- viendo una moral cerrada que no esta dispuesta a grandes sacrificios de la soberania nacional. Pero se empieza a vivir lo suficiente para acatar algunas normas juridicas internacionales no sélo por un regatco contractual, sino porque se ve en esas normas la expresién de la conciencia de la comunidad civilizada a la que se pretende pertenccer. Ademis ya se entiende, como categorfa conceptual de la cultura europea que fue madurando a partir del Congreso de Viena, que es requisito imprescindible de la convivencia civilizada que ningun Estado- Nacién debe evar la afirmacién de su soberan{a al punto de poner en peligro las soberantas de los demas Estados-Nacién. De alli el principio del equilibrio europeo o del Balance del poder, que funciond como yerdadera norma internacional que cada potencia debia respetar, so pena de ver a las demas potencias aliarse en su contra, como cuando las ambiciones de Rusia de extender su esfera de influencia a los Bal- canes y a Turquia dieron origen a Ja Guerra de Crimea (1854-1856) . El concepto fragué en 1919 en la Sociedad de las Naciones, reem- plazada desde 1946 por la Organizacién de las Naciones Unidas (ONU). Los dos organismos han encontrado las mismas dificultades, debidas ptincipalmente a la negativa de las grandes potencias de someterse a sus fallos. Es claro que el concepto todavia no es vivido con suficiente vigor para engendrar un poder central o autoridad supranacional con facultades de hacerse obedecer por todas las naciones y con suficientes recursos de fuerza para respaldar sus mandatos. Légicamente son las naciones mds débiles, aquellas que mis podrian beneficiarse de la apli-646 Juridica.—Anuario cacién del concepto, las qu propugnan y defienden todas las conse- cuencias axioldgicas, que ese mismo concepto entrafia. Pero esto no es nada nuevo en la historia del Derecho. Fueron los obreros y no los patrones los que mds impulsaron el desarrollo del Derecho del Trabajo. La votacién de la Carta de Derechos y Deberes Econdmicos de los Es- tados es muy elocuente. Fue aprobada el 12 de diciembre de 1974 por 120 votos en favor, 6 en contra y 10 abstenciones. Estas y los votos en contra pertenecian a naciones altamente desarrolladas. Claro: la valo- racién propia del concepto de la comunidad de las naciones consiste en primer lugar en el “principio de la igualdad de derechos y de la libre determinacién de los pueblos’. Como lo proclama la fraccién 2 del articulo 1 de la Carta de las Naciones Unidas: “La Organizacién esti basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros”. El ideal igualitario es sumamente atractivo en especial para las naciones que han padecido los efectos de la desigualdad; en cambio, puede ser resentido por Jas naciones que se han beneficiado de ella. Ahora se esta proyectando en el nivel de las relaciones entre naciones el mismo ideal igualatorio que ha venido animando al Estado cientifico. Pero, para que funcione, debe ser completado por el otro ideal, el de la racionalidad, que en las relaciones internacionales significa coope- racién responsable en la que debe aplicarse un criterio, ya no igualatorio, sino proporcional 2 los recursos y posibitidades. En la Carta de Jos Derechos y Deberes Econdémicos de los Estados se seffala como principio el de la justicia social internacional, Pero ésta no debe ser enter- dida como una mera exigencia de que los que poseen mds den a los que poseen menos, sino como la colaboracién de todos segan diferentes proporciones al bien comin de Ia comunidad de naciones. Esta es una valoracién incluida también en el concepto de comunidad de naciones; supone una visién de fraternidad que traspasa las fronteras y, ademds, una proclamacién de deberes y responsabilidades, correlativa a la pro- clamacién de derechos y exigencias. 23 EL mismo principio es reiterado en Ia fraccién I del articulo 2 de la Carta de la ONU, que acabamos de citar y en el capitulo I de la Carta de Derechos y Deberes Econémicos de Jos Estados, donde se seffalan los siguientes principios regidores de las relaciones econémicas entre los Estados: “a) Soberanfa, integtidad territorial ¢ inde. pendencia politica de los Estados; b) Iguafdad soberana de todos tos Estados;... 8) Tgualdad de derechos y libre determinacién de los pueblos;... «) Abstencién de todo intento de buscar hegemonta y esferas de influencia; m) Fomento de la justiciaEl Derecho internacional Publico 647 Sea lo que fuere de la mayor o menor capacidad que tiene la ONU y otros organismos internacionales (tales como la Organizacién Inter- nacional del ‘Yrabajo, el Tribunal Permanente de Arbitraje, el Comité Internacional de la Cruz Roja y la Unidn Postal Universal) de hacerse obedecer, el hecho innegable es que nos hallamos en presencia de un. érgano creador diferente de la mera voluntad contractualista de los Estados. Ese drgano es la voluntad de ia comunidad de naciones, que opera a veces por medio de organismos institucionalizados y otras, como lo explicaba Suérez, por medio de normas consuetudinarias. Mas atin, los actos contractuales internacionales (tales como Ios tratados) sélo cobran validez si se respeta una serie de principios del Derecho Inter- nacional Comunitario (sobre la competencia de los signatarios, sobre la ausencia de vicios en el consentimiento, sobre la licitud del contenido, por ejemplo). Es decir, la comunidad de naciones no es un mero concepto tedrico sin trascendencia cn la realidad; es un hecho, tal vez imperfecto pero que produce efectos que son valorados como Derecho. Con lo explicado, ya podemos proceder a determinar las caracteristicas del Derecho Internacional Pitblico como rama de ta Ciencia del Derecho. 5.0 LA RAMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO Como Jo explicamos més arriba, una rama de Ja Ciencia del De- recho implica la especificacién de: 1) la materia regulada, es decir, la especie de relaciones juridicas ordenadas; 2) los sujetos de dichas relaciones; 8) los criterios axioldgicos reguladores de dichas relaciones. En los apartados siguientes procederemos, comparando las caracteristicas del Derecho Internacional Publico, con las del Derecho de Gen- tes, y asi subrayaremos el proceso estructurador del primero. Como el lector Jo habré notado, nuestro estudio no se ha preocu- pado por el Derecho Internacional Privado. Es un tema que requeriria un estudio diferente, aunque conectado con el que vemos realizado. 51 LA MATERIA DEL DERECHO INTERNACIONAL Esta rama de la Ciencia del Derecho no contempla las relaciones entre particulares de diferentes Estados (esa ¢s la materia del Derecho Internacional Privado) ni entre particulares y su Estado (esa es la 24 Véase el final de la seccién 12.648 Juridica.—Anuario materia de las varias ramas del Derecho Publico) ni la organizacién interna de cada Estado (materia del Derecho Constitucional) ; contempla todo to que afecte a la comunidad de naciones. El Derecho de Gentes tenia como materia las relaciones entre los pueblos representados por sus soberanos. De alli que Jas relaciones juridicas eran casi exclusivamente relaciones bilaterales que se daban en el Namado club de soberanos, El Derecho Internacional Publico difiere del Derecho de Gentes: a) por su preocupacién en definir los Estados- Nacién (problemas de reconocimiento); b) por extender la materia a lo que afecte a la comunidad de naciones; y c) por encuadrar Ios problemas bilaterales dentro ds! marco mas amplio de la comunidad internacional. Aunque en realidad, mas que de un solo marco, habria que hablar de varios marcos: uno, el mis grande, que abarca la comunidad de naciones; dos menores, inclufdos en el anterior, correspondiente al mundo occidental y al mundo socialista; dudo que se pueda hablar de un tercer marco, correspondiente a las naciones del Tercer Mundo, pues éstas, para sus relaciones internacionales, partiendo del marco de la comunidad de naciones aceptan los principios més especificos generalmente del mundo occidental y ocasionalmente del mundo socialista. Por ultimo, habria que hablar de marcos menores, tales como Ia Orga- nizacién de los Estados Americanos (OEA) o ia Comunidad Econémica Europea. El punto de vista de las relaciones entre pueblos ha sido cambiado. Antes, en el Derecho de Gentes, se los contemplaba desde la voluntad soberana de los principes. Ahora, en el Derecho Internacional Publico, Ja voluntad soberana de los Estados-Nacién establece el limite a partir del cual comienza la materia que es contemplada desde el punto de vista de diversas voluntades comunitarias. Los mismos tratados bilaterales, aunque tienen validez para las partes signatarias una vez que han sido ratificados y notificados, pasan a ser materia del Derecho Interna- cional cuando son registrados en Ja Secretaria de la ONU. En efecto, establece el articulo 102 de la Carta de dicha Organizacién: “1. Todo Tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquicra Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, seran registrados en Ja Secretaria y publicados por ésta a la mayor bre- vedad posible. 2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones det parrafo 1 de este Articulo, podra invocar dicho tratado o acuerdo ante organo alguno de las Naciones Unidas". Y en el articulo 108 se establece: “En caso de conflicto entre las obligaciones contraidas por losE/ Derecho Internacional Publico 649 Miembros de las Naciones Unidas en virtud de Ja presente Carta y sus obligaciones contraidas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerin las obligaciones impuestas por Ja presente Carta”. Es decir, el Derecho Internacional contempla a la soberania de los Esta- dos en la misma forma que el Derecho Civil contempla la autonomia de las partes que celebran un convenio: una y otra pueden ser originado- ras de obligaciones y de derechos con tal que respeten los principios juridicos de la rama respectiva y alcanzan convalidacién juridica por esos principios. La soberania de los Estados, como la autonomia contractual, son, a su vez, unos principios entre otros de la rama del Derecho respectiva. En resumen: Ja materia del Derecho Internacional Publico son las relaciones juridicas entre los Estados-Nacién contempladas desde el punto de vista de las comunidades de naciones. 52 LOS SUJETOS DEI, DERECHO INTERNACIONAL Puesto que la materia del Derecho Internacional son las relaciones entre Estados-Nacién, son éstos los sujetos por excelencia del Derecho Internacional. Pero es la comunidad de naciones (0 una de Ias comunidades menores) la que establece por el reconocimiento, cuando un pueblo ya posee la categoria de Estado-Nacién. La forma més completa de reconocimiento es la admisién como Miembro de la ONU, pero se puede dar ese reconocimiento sin que el Estado-Nacién Iegue a ser miembro. Tal es el caso de Suiza y del Estado del Vaticano. ‘También son sujetos del Derecho Internacional las diversas comunidades de Estados-Nacién: desde la ONU hasta Jas agrupaciones territo- riales, como Ia OEA. Ademas, puesto que afectan las relaciones internacionales, son sujetos también determinados organismos internacionales, como la Cruz Roja Internacional. Se suele preguntar si los individuos pueden ser sujetos del Derecho Internacional. Responde a esto Alfred Verdross: % “Seguin Ja doctrina dominante, Ios individuos no son, en principio, sujetos del D.LP. sino objetos suyos”. Tal seria el caso de Jos criminales de guerra. Pero ser objeto del D.L.P. es ser sujeto pasivo del mismo. Por otra parte, el mismo D.LP. reconoce a individuos como sujetos activos cuando hace suya la Declaracién Universal de Derechos Humanos, Nuestro modo de ver cs que toda persona, sea individual 0 colectiva, un Estado o un particular, puede ser sujeto del D.LP. si afecta, directa 25 A, Verdross, op. cits pig. 158.650 Juridica.—Anuario o indirectamente, la materia del D.LP. Creo que en este sentido se va desarrollando esta rama del Derecho. Pronto las sociedades transnacio- nales serdin objeto de regulacién juridica por parte del D.LP. El unico requisito es que el problema del individuo, de un organismo o de una sociedad privada afecte en alguna forma la materia del D.LP., es decir, afecte la convivencia internacional. 53 LOS CRITERIOS AXIOLOGICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL El Derecho de Gentes, puesto que relacionaba principes soberanos que se suponia actuaban en igual dignidad, se regia por la justicia conmutativa, El mismo criterio se sigue aplicando a la mayoria de las relaciones bilaterales entre Estados'Nacion. Para nosotros,* la justicia conmutativa es aquella especie de justicia que regula las relaciones entre iguales con un citerio igualatorio. Cuando se relacionan normal- mente dos Estados-Nacién (por ejemplo, en un tratado de limites, en un intercambio cultural o en una transaccién comercial), entran en el convenio iguales en dignidad y lo que da el uno debe equivaler a lo que da el otro. Pero en algunas de esas relaciones, sobre todo de cardcter econémico y cultural, se puede atender al hecho de que un Estado-Na- cién, por ser desarrollado, debe dar més de lo que recibe del otro Estado-Nacion que esta en vias de desarrollo, para disminuir asi la brecha econémica o cultural que los separa. Aparece asi un criterio de justicia proporcional a las mayores o menores desigualdades econémicas © culturales que se dan entre iguales en dignidad. Tal es la “justicia social internacional" mencionada en la fracci6n M. del Capitulo I de la Carta de Derechos y Deberes Econémicos de los Estados (CDD), que es el fundamento axioldgico de varias especificaciones de los articulos de la CDD que dicen “teniendo en cuenta los intereses de los paises en desarrollo”. Asi, por ejemplo, el articulo 6 dice en su primer parrafo: “Es deber de los Estados contribuir al desarrollo del comercio internacional de mercancias, en especial a través de arreglos y mediante la conclusién de acuerdos muttilaterales a largo plazo sobre productos basicos, segiin corresponda, y teniendo en cuenta los intereses de productores y consumidores”. Aqui se establece un igual deber a todos los Estados: de contribuir al desarrollo del comercio internacional, pero no de cualquier desarrollo sino de uno que sea a largo plazo y estabili- zado (sin altibajos) . Esto puede hacerse por acuerdos bilaterales, aunque #28 Véaxe esta Hamada al final del articulo.EI Derecho Internacional Publico 651 se recomienda Ios multilaterales, en Jos que impere un ctiterio de jus ticia conmutativa que atienda por igual a los intereses de ambas partes (productores y consumidores). Pero ya queda insinuado el criterio de la justicia social al referirse en especial a los productos bisicos, que son los que més interesan a los paises en desarrollo, y en el aftadido “seguin corresponda” que claramente indica que el deber puede comes- ponder en forma proporcional a los Estados. El criterio de la justicia social aparece todavia mas claro en el parrafo siguiente del mismo articulo: “Todos los Estados comparten 1a responsabilidad de promover Ja corriente y el acceso regulares de todas las mercancias a precios esta- bles, remuneradores y equitativos, contribuyendo asf al desarrollo ar- ménico de la economfa mundial, teniendo en cuenta, en particular, los intereses de Jos paises en desarrollo”. Es claro que 1a responsabilidad compartida no pesa en la misma forma sobre todos Jos Estados: tienen mayor responsabilidad aquellos que mds pueden influir, fijando los precios, al desarrollo arménico de la econom{a mundial, responsabilidad que, ademds, debe tener en cuenta Ios intereses de los paises en des arrollo. La Justicia social internacional opera en el ambito de las relaciones entre paises desarrollados y paises en desarrollo en forma parecida a la que el Derecho del Trabajo y algunas normas de origen constitucional operan en el ambito de las relaciones entre patrones y obreros o entre ciudadanos pudientes y miembros de minorias desfavorecidas: trata de proteger a la parte mds débil con el fin de colmar o acortar las brechas econémicas y de educacién, Aunque parece consistir meramente en nuevas obligaciones a cargo de la parte mds fuerte, en realidad acaba beneficidndola también. EF] patron acaba beneficidndose si su obrero est4 mas descansado, y mejor pagado; a la larga, los patrones se benefician cuando sus obreros se convierten en consumidores, Del mismo modo las ayudas cconémicas y educativas que los paises desarrollados prestan a los paises en desarrollo no sélo benefician a éstos viltimos. Tra- ducimos un parrafo tomado de la revista Time: 2? “Por cada délar que los Estados Unidos contribuyen a las instituciones internacionales fi- nancieras de ayuda, los recipientes gastan dos délares en compras de bienes y servicios en los Estados Unidos. Por cada délar pagado por los Estados Unidos solamente al Ranco Mundial, afluyen nueve y medio ddlares a la economia de esa nacién en forma de contratos de adqui- sicién, gastos de operacién y pagos de intereses a los detentadores de 27 Time, 26 de marzo de 1979, pag. 58.652 dJuridica.—Anvario los bonos del banco. En resumen, a los Estados Unidos les va bien, haciendo el bien”. Si consideramos ahora Jas relaciones de los Estados-Nacién con la comunidad de naciones (0 con alguna comunidad menor), veremos que en unas predomina el criterio igualitario y en otras el criterio proporcional. A ellas corresponden respectivamente la justicia legal y la justicia proporcional. La justicia legal es aquella especie de justicia que regula con un qtiterio igualitario los derechos y deberes que tienen tos miembros de una comunidad respecto a Ia autoridad que representa a ésta. La Ley debe tratar en forma igual a los particulares, por ejemplo, en un juicio debe dar iguales oportunidades a las partes, sin atender a que una sea pobre y la otra rica, o la una educada y la otra sin educacién. Esos son los criterios axiolégicos del Derecho Procesal. También frente a la Jey todos los particulares somos igualmente responsables, todos tenemos igual obligacion de obedecer las leyes, de responder al servicio militar en defensa de la patria, de votar en Jas clecciones politicas, de acatar Jas sentencias de los tribunales. A estos deberes iguales corresponden derechos iguales que estin enumerados en la parte dogmatica de la Constitucién. La materia de las garantias constitucionales también esta regulada por la justicia legal. En materia internacional la justicia legal esté animando los principios 1 y 2 del articulo 2 de la Carta de la ONU, que dicen asi: “1, La Organizacién esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros. 2. Los Miembros de la Organizacién, a fin de asegu- rarse los derechos y beneficios inherentes a su condicién de tales, cum- pliran de buena fe las obligaciones contraidas por ellos de conformidad con esta Carta”. El primer principio se concretiza con el articulo 18 de la misma Carta, segtin el cual: “1, Cada Miembro de la Asamblea Ge- neral tendri un voto. 2. Las decisiones de la Asamblea General en cuestiones importantes se tomarin por el voto de una mayoria de dos tercios de los Miembros presentes y votantes. (...)” Y también en el articulo 10 de la CDD: “Todos Ios Estados son juridicamente iguales y, como miembros iguales de la comunidad internacional, tienen el derecho de participar plena y efectivamente en el proceso internacional de adopcién de decisiones para la solucién de los problemas econdmicos, financieros y monetarios mundiales, inter alia, por medio de las orga- nizaciones internacionales aprobadas, de conformidad con sus normas actuales o futuras, y ef de compartir equitativamente los beneficios que de cilo se deriven”. Sin embargo, el articulo introduce subrepticia-El Derecho Internacional Publico 653 mente en la ultima Hnea otro criterio: ef proporcional. A nuestro modo de ver, esta confusién de criterios es lo que ha entorpecido Ia acepta- cién undnime de la CDD: a Ia hora de tomar decisiones econdémicas, se proclama ¢l criterio igualatorio, pero a la hora de compartir los beneficios, es el criterio proporcional de la justicia distributiva el que impera. No se ve que todo criterio, sea igualitario 0 proporcional, regula derechos y obligaciones correlativos. Si se aplica el criterio igualitario a los derechos de decisién, no se ve por qué se aplica el criterio proporcional para el reparto de beneficios resultantes de las mismas decisiones. Esto no lo decimos para impugnar Ia aplicabilidad del criterio proporcional en las relaciones entre los Estados y la comunidad y entre ésta y los Estados, sino para subrayar la correlatividad entre Jos derechos y los deberes. Creemos que ambos criterios son aplicables pero que se debe aplicar con preferencia el uno o cl otro segin la materia de que se trate, Dirfamos que las grandes lineas de la aplicacién son las siguientes: en materia politica, debe predominar el criterio igualitario, en tanto que en materia econémica, el predominante seria el proporcional. En efecto, la materia politica (reconocimiento de la soberania de los Estados, participacién en las decisiones comunitarias, obediencia a las mismas) esta encaminada a dar vida a la comunidad de naciones y, si ésta se define como el todo formado por todos los Estados-Nacién, es logico que éstos intervengan igualitariamente, En cambio, la materia econémica objeto de las relaciones entre los Estados y la comunidad y entre ésta y los Estados tiene como finalidad preponderante el rectificar la brecha entre Estados ricos y Estados pobres, una meta que a Ja larga beneficiard a todos pero que a la corta depende més de los Estados ricos y del bencficio inmediato que reciban Jos Estados pobres. Es légico, por lo tanto, que tanto la responsabilidad como los beneficios inmediatos se repartan en forma proporcional. Cuando se habla de “cooperacién internacional”, hay que distinguir: “fomentar la cooperacién internacional en el campo politico ¢ impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificacién”, asi como “ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y libertades fundamentales de todos, sin hacer distincién con motivos de raza, sexo, idio- ma o religién” (Carta de la ONU, art. 13, fr. 1, a y 2a. parte de I, b) son asuntos de los que son responsables por igual todos los Miembros de la ONU; pero “fomentar la cooperacién internacional en materia de caracter econémico, social, cultural, educative y sanitario” (Carta de la ONU, art. 13, primera parte de Ja fr. 1, b) ¢s una responsabilidad compartida proporcionalmente por esos mismos Miembros de acuerdo654 Juridica,—Anuario con su mayor o menor desarrollo econémico, social, cultural y sanitario. Toda responsabilidad implica derechos y deberes correlativos. Los paises en desarrollo deben reconocer que, si pretenden beneficiarse de los derechos al desarrollo econémico, deben también acatar las obligaciones correlativas a esos derechos. En cuanto a Jas politicas del desarrollo, son decisiones que mezclan los dos criterios: en cuanto “politicas”, impera el criterio igualitario (sobcrania del Estado) pero en cuanto “desarrollo econémico”, el proporcional. Por ultimo también se aplica en ef Derecho Internacional la justicia institucional. Esta es la especie de justicia que regula el nacimiento y Ja operacién de los érganos del poder de la comunidad. Estos deben ser los instrumentos aptos para que se puedan aplicar las soluciones de las demés especies de justicia; ni deben crecer tanto que, por Ia buro- cratizacién, se haga dificil esa aplicacién, ni deben ser tan débiles que carezcan de recursos para la misma. En el Derecho Internacional, se viola a la justicia institucional por la debilidad de las instituciones, lo cual nos remite al problema de las sanciones en el Derecho Internacional. 6.0 LAS SANCIONES Y EL DERECHO INTERNACIONAL Segiin algunos, hubiéramos debido comenzar nuestro estudio por este tema. En efecto, para el positivismo juridico (Austin, Kelsen, entre muchos otros) Io esencial de la norma juridica ¢s que Heve aparejada una sancién y el tinico modo de identificar a la norma jurfdica serfa por la observacién de las sanciones. Esta visién tiene especiales reper- cusiones traténdose del Derecho Internacional Publico pues nadie niega que en él Jas sanciones son insuficientes, por carecer de una autoridad vigorosa, capaz de garantizar con sanciones la tranquilidad y un orden efectivo en las relaciones entre los Estados-Nacién. No es nuestro propésito entrar en una polémica que ha ocupado ya a grandes juristas y a la cual poco o nada tendriamos que afiadir. Para Ios fines del presente trabajo, basta que fijemos nuestra posicién, con el propésito de dar coherencia a lo que hemos venido explicando. Por eso, nos limitamos a hacer algunas observaciones. 1. Los positivistas tienen el derecho de proponer su definicién det Derecho, pero tienen que reconocer que la definicién que ellos proponen no corresponde a la nocién generat que se tiene del Derecho, ni siquiera a la nocién de todos los juristas. Derecho es para Ios més (incluyendo a numerosos juristas), no Ia norma que Heva aparejadasE] Derecho Internacional Pdblico 655 sanciones, sino la norma declarada obligatoria por la autoridad com- petente. Por ejemplo, nadie pone cn duda que sea Derecho lo establecido por la fraccién I del articulo 31 constitucional, que dice: “Son obligaciones de los mexicanos: 1. Hacer que sus hijos o pupilos, menores de quince afios, concurran a las escuelas pibticas o privadas, para obtener la educacién primaria elemental y militar, durante el tiempo que marque la Ley de Instrucci6n Publica en cada Estado”, Esta obligacién refren- dada por el articulo 422 del Cédigo Civil para el Distrito Federal, es innegablemente una obligacién juridica, aunque ni la Constitucién ni cl Cédigo sefialan sancién alguna para los incumplidores. Es Derecho porque es obligatoria, al punto que puede ser base para que el juez presione a los padres para su cumplimiento. Del mismo modo, son De- recho las disposiciones de la Carta de la ONU porque todos los Miem- bros de esta organizacin las consideran obligatorias, desde el momen. to que aceptaron el articulo 4, fraccién | del mencionado ordenamiento que establece como requisito para ser Miembro de Ja ONU aceptar las obligaciones de la Carta. 2. Sea Io que fuere de la mayor o menor capacidad que tienen Ja ONU y ottos organismos internacionales de hacerse obedecer, nadie puede negar que nos hallamos en presencia de un érgano creador de normas, diferente del Estado-Nacién soberano. Ese organo es la comunidad de naciones que se expresa a uavés de la ONU y otros organismos. 3. Las costumbres juridicas internacionales (por ejemplo en Derecho Maritimo o Derecho de las Comunicaciones) son verdadero Derecho, en Ia medida en que son reconocidas por los Estados, EI reconocimiento puede ser expreso (adhiriéndose a una Convencién internacional) o vicito (sujetandose a ia prictica consuetudinaria) . 4, Hay sanciones en el Derecho Internacional Piblico, como se puede ver por Ia simple lectura de ios articulos 8, 6, 19, 86, 37, 41, 42, 46, 51, 53 y 94 de la Carta de la ONU. El que estas sanciones no sean suficientes, en especial frente a las grandes potencias, para lograr Ja paz y fa tranquilidad en el orden internacional no debe ser un criterio para afirmar que el DLP. no es una rama de Ia Ciencia del Derecho. Ninguna rama tiene sanciones tan eficaces que logran el pleno cumplimiento de las conductas deseadas. Piénsese simplemente en la rama mas san- cionadora de todas, que es el Derecho Penal, Nunca ha logrado evitar los delitos y las conductas antisociales. Ademis, un porcentaje elevado de Jos delitos permanecen sin sancionar. La repetida violacién de una656 Juridica.—Anuario norma 0 el que las violaciones queden sin sancionar no abrogan su obligatoriedad. En resumen, las sanciones no s6lo son convenientes sino necesarias para que Ia obligatoriedad de las normas juridicas sea reforzada, es decir, para que ¢l Derecho alcance un méximo de aplicacién, Desgra- ciadamente, dada la naturaleza humana siempre habra conductas antisociales, E] Derecho no es una solucién para transformar los hombres en angeles, sino para humanizar la convivencia social. El Derecho Internacional Pablico es una construccién de la Ciencia del Dere- cho para lograr justicia en las relaciones entre Estados-Nacién y a través de ella ir promoviendo 1a integracién de la comunidad de naciones, pues hoy més que nunca existe la conciencia que ninguna nacién puede desarrollarse aislada de las demas y que todas las naciones estén vincu- ladas en un destino comuin de la humanidad. 26. En nuestra Iniroduccién al estudio del Derecho (8a. ed., Po- rrta, México, 1978, pags. 207-221) proponemos la siguiente clasificacién de las especies de justicia: t | criterio igualitari [Jestcia de J. conmautativa (coordinacién criterio proporcional: J. social tici : Justicia 1] criterio igualitari General 1 i J. legal ' | Justicia de criterio proporcional: | subordinacién J. distributiva criterio instrumental: J. institucional La Justicia general es la virtud definida por Ulpiano como Ia voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo; no especifica ni los miembros que relaciona ni el criterio axiolégico con que regula Ja relacién. Este criterio, sugerido en el “dar a cada uno lo suyo” puede ser igualitario (dar partes iguales a los que tienen titulos iguales) o proporcional (dar partes desiguales pero proporcionales a los que tienen titulos desiguales) .El Derecho Internacional Publico 657 Las justicias de coordinacién y de subordinacién atienden a la cuali- dad de Ios miembros relacionados: la primera Jos considera iguales en dignidad (por ejemplo, dos particulares 0 dos Estados-Nacién); Ja segunda considera las relaciones entre los miembros y él todo, es decir, entre particularcs y el Estado o entre los EstadosNacidn y la comunidad de naciones. En el primer caso, la Justicia, al dar a cada uno lo suyo, trata de coordinar los bienes individuales; en el segundo, se esfuerza en realizar esa coordinacién subordinando los biencs individuales al bien comin del todo social. Si aplicamos los criterios igualitario y proporcional a la Justicia de coordinacién y luego a Ia Justicia de subordinacién, obtendremos cuatro especies de Justicia que son los criterios axioldgicos de diferentes ramas del Derecho: conmutativa (Derecho Civil), social (D. del Trabajo), legal (D. Procesal, en el que Ias partes tienen derechos iguales frente al Estado) y distributiva (D. Administrativo y D. Penal, en los que el Estado distribuye proporcionalmente por una parte las cargas y conce- siones y por otra las penas). Por tltimo, Ia Justicia institucional es aquella especie de justicia que regula la creacién y funcionamiento de los organismos del Estado con el criterio instrumental, de acuerdo con el cual una institucién tiene su razén de ser en el servicio que presta.

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