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El despido discriminatorio por enfermedad

1 diciembre 2016 por Ed. Microjuris.com Argentina

Autor: Olmos, Flix A. Ver ms Artculos del autor


Fecha: 21-nov-2016
Cita: MJ-DOC-10387-AR | MJD10387
Sumario:
I. Discriminacin. Concepto.
II. La discriminacin en el mundo del trabajo.
III. Trato desigual y discriminacin en la LCT.
IV. La enfermedad o discapacidad como generadora de discriminacin.
V. Despido discriminatorio por enfermedad.
VI. La prueba del acto discriminatorio.
VII. Reincorporacin. Dao moral.
Doctrina:
Por Flix A. Olmos (*)
I. DISCRIMINACIN. CONCEPTO
En la actualidad, utilizamos el trmino discriminacin con una carga emotivo-valorativa de carcter negativo. En
general, para generar una reaccin emocional de carcter negativo hacia una conducta o institucin, razn por la cual
una definicin legal imprecisa o demaggica puede llevarnos a englobar en su concepto todo trato presuntamente
diferente.
La discriminacin ha sido definida como accin y efecto de discriminar, de separar, distinguir una cosa de otra.
Desde el punto de vista social, significa dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales,
religiosos, polticos u otros (1).
En el mbito del derecho del trabajo, la Dra. Silvia Escobar (2) ha precisado que es seleccionar excluyendo, lo cual
supone la utilizacin de una causa no justificada por el ordenamiento jurdico, mediante la cual se prescinde del
trabajador en razn de un juicio de valor peyorativo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha acuado una definicin, que abarca tanto el concepto de igualdad
como el de no discriminacin: La igualdad importa la obligacin de tratar de un modo igual a los iguales en iguales
circunstancias, pero no impide que la legislacin contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes,
con tal que el criterio de distincin no sea arbitrario o responda a un propsito de hostilidad a personas o grupos de
personas determinados (3).
Conforme el Dr. Massini Correas (4), nuestro mximo Tribunal, reiteradamente, a veces en votos plenarios y otras en
disidencias de alguno de sus miembros, ha pretendido precisar que las discriminaciones entre las personas o grupos
de personas solo resultan antijurdicas cuando son: a. arbitrarias, b. cuando no existe una razn que las justifique, c.
no responden a desigualdades justificadas de tratamiento jurdico.Para este autor, la discriminacin en su sentido
ms estricto y en el mbito tico-jurdico, hace referencia a las distinciones y diferencias en el trato, prestaciones o
posibilidades en el ejercicio de los derechos que se basan solo en las cualidades personales o naturales de las
personas, en las que su conducta actual o pasada no tiene influencia determinante. Para este autor, este tipo de
discriminacin siempre resultar injusta, y a ella han de referirse los textos legales o convencionales que proscriben
la discriminacin entre personas y grupos (5).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin ha afirmado que no todo tratamiento jurdico diferente es
propiamente discriminatorio. En Garrido y Baigorria (6), sostuvo que no toda distincin de trato puede considerarse
ofensiva por s misma de la dignidad humana. Esta debe ser entendida como una serie de cualidades inmanentes
esenciales al ser humano que obligan a los otros seres humanos a respetarlo cualesquiera que sean las
circunstancias de la interaccin, de la relacin o del encuentro (7). Por lo mismo que la igualdad y la no
discriminacin se desprenden de la idea de unidad, de dignidad y naturaleza de la persona, es preciso concluir que
no todo tratamiento jurdico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distincin de trato puede
considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana (8).
Suele asimilarse la discriminacin a una violacin a la igualdad, lo que es parcialmente cierto, pero insuficiente, por
lo que puede conducir al error. Si bien el acto discriminatorio provoca una violacin al principio de igualdad, no toda
violacin a la igualdad genera necesariamente discriminacin, ya que puede haber meras violaciones a la igualdad
por va de conductas, activas u omisivas, que no alcanzan a constituir tcnicamente discriminacin, aunque de hecho
vulneren el ordenamiento jurdico y merezcan ser sancionadas.
En el acto discriminatorio, estaran involucrados: a. la igualdad, b. el valor justicia, c. la dignidad, d. el derecho a la
identidad, e. la libertad. La discriminacin debe ser entendida como una lesin, ataque o perjuicio causado a la
persona humana, fundado en el desconocimiento de su derecho a la libertad, a la igualdad y a la dignidad, lo que se
relaciona en la hora presente con los derechos humanos. Los derechos fundamentales de toda persona, nacidos de
su condicin de tal (9). Es toda desigualacin injusta y estigmatizante que motivada en algn elemento de la
identidad del sujeto pasivo de esa conducta, restrinja de cualquier forma su libertad (10).
II. LA DISCRIMINACIN EN EL MUNDO DEL TRABAJO
Con fundamento en su dignidad intrnseca, el trabajador aspira a disfrutar de la misma igualdad de trato dispensada a
sus compaeros, en igualdad de condiciones y de oportunidades para acceder y permanecer en un empleo. Ello no
se logra si bajo el arbitrio de una invocacin injustificada o infundada, por desconocimiento o malevolencia, se
esgrimen razones de salud o supuestas minusvalas consumndose una discriminacin arbitraria (11). Una existencia
digna conlleva la posibilidad de acceder a un trabajo en condiciones dignas, estables y seguras, con proteccin y
asistencia sanitaria y con derecho al ocio recreativo.
La discriminacin en el empleo y la ocupacin tiene muchas formas. Implica un trato diferente a causa de ciertas
caractersticas como raza, color o sexo, y genera un deterioro en la igualdad de oportunidades y trato. Limita la
libertad de las personas de desarrollar capacidades y de escoger y realizar sus aspiraciones profesionales y
personales sin importar las calificaciones. La eliminacin de la discriminacin en el trabajo es fundamental para la
justicia social, razn por la cual ha sido objeto de reiterado tratamiento por la OIT.
En el art. 1 del Convenio N. 111 de la OIT (12) sobre la discriminacin (empleo y ocupacin) el concepto
discriminacin laboral comprende lo siguiente:cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de
raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y en la ocupacin. La enumeracin de causales incluidas en
este Convenio no excluye la existencia de otras causales, encontrndose algunas ya contenidas en otros convenios.
Tal es el caso de la opinin sindical o libre afiliacin contenida implcitamente en el Convenio N. 87 (13), y
expresamente como causal de discriminacin, en el art. 1 del Convenio N. 135 (14) sobre los representantes de los
trabajadores. Tambin en el art. 4, prr. 2., del Convenio N. 151 (15) sobre las relaciones de trabajo en la
Administracin Pblica. Del mismo modo, la condicin familiar ha sido objeto de tratamiento especfico por parte de la
OIT en el Convenio N. 156 (16) sobre los trabajadores (de uno y otro sexo) con responsabilidades familiares. El
Convenio N. 117 (17) sobre poltica social (normas y objetivos bsicos), de 1962, dispone que el fin de toda poltica
social debera ser suprimir toda discriminacin entre los trabajadores fundada en motivos de raza, color, sexo, credo,
asociacin a una tribu o afiliacin a un sindicato. El Convenio N. 122 (18) sobre la poltica del empleo, de 1964,
dispone que la poltica indicada deber tender a garantizar que habr libertad para escoger empleo y que cada
trabajador/a tendr todas las posibilidades de adquirir la formacin necesaria para ocupar el empleo que le convenga
y de utilizar en este empleo esta formacin y las cualificaciones que posea, sin que se tengan en cuenta su raza,
color, sexo, religin, opinin poltica, procedencia nacional u origen social. De forma ms especfica, el art.8 del
Convenio N. 140 (19) sobre la licencia pagada de estudios, de 1974, prohbe el negar dicha licencia por motivos de
raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social. El art. 5 del Convenio N. 158 (20)
sobre la terminacin de la relacin de trabajo, de 1982, incluye entre los motivos que no constituirn causa justificada
para la terminacin de la relacin de trabajo: la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares,
el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia nacional o el origen social.
En la Carta Orgnica de la OIT, se instituy el principio de la no discriminacin al considerar lo siguiente: Todos los
seres humanos, sin distincin de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo
espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad econmica y en igualdad de oportunidades (21). Cabe
sealar que todos los miembros de la OIT, aun cuando no hayan ratificado los convenios, tienen un compromiso, que
se deriva de su mera pertenencia a la organizacin, de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de
conformidad con la Constitucin, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos
convenios, incluyendo la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin (22).
En el concepto de discriminacin contenido en el art. 1 del Convenio N. 111, se encuentran tres elementos:
1. Un elemento de hecho (la existencia de una distincin, exclusin o preferencia originada en un acto o en una
omisin) que constituye la diferencia de trato.
2. Un motivo determinante de la diferencia de trato.
3.El resultado objetivo de tal diferencia de trato (o sea, la anulacin o alteracin de igualdad de oportunidades y de
trato).
La discriminacin laboral tendr lugar cuando un empleador confiere a un trabajador, trato desigual por el solo hecho
de la pertenencia de este ltimo a un grupo (raza, sexo, ideologa, religin, etctera).
No todo trato desigual importa un trato discriminatorio: solo revestir tal carcter, cuando tenga origen en la
pertenencia del trabajador a un grupo y, debido a esa pertenencia, sea objeto de exclusin de ben eficios o de
sanciones por parte de su empleador.
La discriminacin presenta aristas que, a menudo, son difciles de resolver. Por un lado, la legislacin y la prctica
nacional deben impedir que las personas sean excluidas o marginadas por su pertenencia a un grupo determinado
(sexo, raza, nacionalidad, etc.). Pero, por el otro lado, la misma orientacin debe estar encaminada a la inclusin de
grupos que, debido a su particular situacin de debilidad, requieren la ayuda de la sociedad para poder insertarse a
travs de una condicin de empleo decente. Se trata, particularmente, de las personas con capacidades especiales y,
en algunos casos, de otros sectores que por su corta edad y falta de experiencia, o edad avanzada y debilidad de
recursos fsicos, o bien, cualquiera sea su edad y condicin fsica, la falta de una formacin profesional adecuada y
de medios para llevarla a cabo. En este sentido, en el mbito de la Unin Europea, se ha considerado que reviste
carcter discriminatorio la norma que implementa cupos femeninos en las empresas.
Y, en el intermedio, tambin son vlidos los requisitos y habilidades que puede exigir el mercado, dentro del uso
razonable de la libertad de contratacin. El Convenio 111 considera, en este sentido, que las distinciones,
exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern
consideradas como discriminacin (art. 1, inc.2).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en un importante desarrollo del derecho a la igualdad y no
discriminacin, al elaborar la Opinin Consultiva 18 del 17/9/2003, sobre Condicin Jurdica y Derechos de los
migrantes indocumentados, sostuvo, entre otras consideraciones, que el principio de igualdad ante la ley, igual
proteccin ante la ley y no discriminacin pertenece al jus cogens, puesto que sobre l descansa todo el andamiaje
jurdico del orden pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo el ordenamiento
jurdico. Contina la opinin consultiva sealando que hoy da no se admite ningn acto jurdico que entre en
conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por
motivos de gnero, raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional, tnico
o social, nacionalidad, edad, situacin econmica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicin. Este
principio (igualdad y no discriminacin) forma parte del Derecho Internacional general (23).
A su vez, la Declaracin Sociolaboral del Mercosur dispone, en su art. 1, lo siguiente: Todo trabajador tiene
garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupacin, sin distincin o
exclusin en razn de raza, origen nacional, color, sexo u orientacin sexual, edad, credo, opinin poltica o sindical,
ideologa, posicin econmica o cualquier otra condicin social o familiar, en conformidad con las disposiciones
legales vigentes. Como se puede advertir, de la mera lectura del texto mercosureo, se desprende una diferencia
sustancial, por cuanto se exige un rol activo estatal y un claro derecho a peticionar de aquel trabajador que fuera
vctima de la conducta disvaliosa (24).
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, los tribunales, al resolver sobre
materias incluidas en tratados internacionales de derechos humanos, deben considerar la normativa internacional y la
interpretacin desarrollada por los organismos de aplicacin.Nuestros tribunales tienen que evitar que el Estado
incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado. Tal es la doctrina de los autos Fibraca
Construcciones S. C. A. c/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande , del 7 de julio de 1993, y Cafs La Virginia S.
A. (25). Pero fue en el caso lvarez, Maximiliano y ots. c/ Cencosud S. A. , del 7/12/2010, cuando la Corte
estableci el carcter de jus cogens para la igualdad de trato y prohibicin de discriminacin, en este caso, de
ndole sindical por resolverse el caso de integrantes de una entidad sindical simplemente inscripta despedidos por su
actividad gremial (26).
En el mismo sentido, se ha pronunciado la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que los obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la
Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin
Americana (CIDH Serie C N 154, caso Almonacid, del 26 de septiembre de 2006, pargraf. 124) (C.S.J.N.,
13/07/2007, M. 2333. XLII., Mazzeo, Julio Lilo y otros. (27).
III. TRATO DESIGUAL Y DISCRIMINACIN EN LA LCT
Los arts.17 y 81 de la LCT se presentan al lector como si estuvieran articulados, en una relacin entre el principio y
su reglamentacin, lo que puede inducir a error; en consecuencia, resulta conveniente realizar algunas
aclaraciones.
El art. 17 de la LCT establece una prohibicin de cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por motivo de
sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad, mientras que el art. 81 impone al empleador el
deber de dispensar igual trato a sus trabajadores en igualdad de situaciones, distinguiendo entre el simple trato
desigual de aquel que produzca discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religin o raza. El
antecedente de la doctrina del art. 81 fue el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Ratto Sixto c/
Productos Stani (28).
En principio, el empleador podra dispensar un trato desigual fundado en mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a
sus tareas por parte del trabajador, pero en ningn caso cuando este sea fundado en razones de sexo, religin, raza,
etc., ya que en este ltimo caso, estaramos frente a un trato discriminatorio.
El trato desigual puede ser causado o incausado. El primero puede deberse a razones de eficacia, laboriosidad o
mrito; tambin puede ser fruto de una accin promocional del Estado o finalmente un acto discriminatorio,
constituyendo en este caso un acto ilcito. En el segundo caso, si bien las razones pueden estar ocultas, ya que se
produce el trato desigual, pero sin dar a conocer su fundamento. En estos casos, puede ser un incumplimiento de un
deber contractual o un acto discriminatorio cuando se infiera que se debe al sexo, religin, raza, etc., del trabajador.
Mediante la Ley 26.592 , se restableci el originario art. 19 de la LCT, incorporndose a la Ley 20.744 el art. 17 bis,
cuyo texto establece lo siguiente:Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, solo se
entendern como una forma de compensar otras que de por s se dan en la relacin. El artculo recuperado tiene
valor por su contenido normativo y tambin por su definicin axiolgica, en tanto que mediante la ratificacin del
sentido compensador en favor del dependiente que gua a la normativa laboral, reafirma la preferente tutela que la
Constitucin brinda al trabajador (29).
Para Confaloneri (30), la voz discriminacin no requiere de ningn calificativo, siempre se sita en el plano de la
antijuricidad. Resultara redundante hablar de discriminaciones arbitrarias, injustas o irrazonables. No puede existir un
trato discriminatorio justo o razonable. El acto discriminatorio est prohibido por la Constitucin Nacional (arts. 14 bis
y 16 ) y por la Ley de Contrato de Trabajo (art. 81 ), razn por la cual es un acto nulo, produciendo los efectos de un
acto ilcito (31).
El principio de la no discriminacin es algo as como el principio negativo del principio de igualdad, al prohibir
diferenciaciones sobre fundamentos irrelevantes, arbitrarios o irrazonables (32). La nocin de igualdad se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona,
frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo
discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin de
inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos, que no se correspondan con su
nica e idntica naturaleza (33).
Por su parte, el trato desigual puede ser causado o incausado. Este ltimo es arbitrario y constituye un
incumplimiento de un deber contractual, pero no un acto ilcito. Esta distincin es importante al momento de
establecer las consecuencias del acto impugnado.Por ello, es importante distinguir entre trato desigual injustificado y
la discriminacin. La no demostracin por parte del empleador del motivo por el cual a un trabajador se lo ha tratado
en forma desigual, conduce a que ese tratamiento desigual sea considerado injustificado. En cambio, la presencia de
cualquiera de las causas expresamente vedadas por el orden jurdico permite afirmar que, en principio, se est frente
a un trato discriminatorio, por contrariar la ley, el orden pblico o al orden social, lo que constituye una infraccin ms
grave que la del mero incumplimiento contractual. Lo componen situaciones que la sociedad considerada como
especialmente lesivas, no al inters contractual, sino al orden social, razn por la cual se le asignan consecuencias
nulificantes.
El acto jurdico discriminatorio posee un objeto prohibido, en los trminos del art. 279 del Cdigo Civil y Comercial
(CCivCom), que expresamente prohbe que el objeto del acto jurdico resulte prohibido por la ley, contrario a la moral,
a las buenas costumbres, al orden pblico o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. La sancin por
lo tanto conforme el derecho comn es la nulidad (art. 386 del CCivCom), aun sin tener en cuenta la Ley 23.592.
Sancin que ser absoluta por ser su objeto contrario al orden pblico, a la moral o a las buenas costumbres. Como
principio general, la declaracin de nulidad vuelve las cosas a su estado anterior (art. 390 del CCivCom). No puede
sanearse por la confirmacin del acto ni por la prescripcin y puede ser declarada de oficio por el juez (art.387 del
CCivCom). Frente a la existencia del acto discriminador, entiendo que el trabajador debe optar entre el cese del acto
discriminatorio y restablecimiento a la situacin anterior con ms los daos sufridos, como es el pago de los salarios
cados durante el tiempo de segregacin del empleo, o solo reclamar el resarcimiento de los daos materiales y
morales padecidos.
El listado de causas que podran encerrar un acto discriminatorio no es cerrado, ya que podran engrosarlo los casos
en que se refiera a personas o a grupos de personas que bien por sus propias condiciones o bien por opciones
derivadas del ejercicio de derecho fundamentales sean sistemticamente marginadas. Est incluida en la prohibicin
toda distincin que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato fundado en un motivo
arbitrario, como puede ser el aspecto fsico o el hecho de que el dependiente padeciese una enfermedad, con la
eventual inconveniencia en la prosecucin del contrato laboral (34). As, entre las causas que podemos sealar, se
encuentran la raza, el sexo, el color, el idioma, el credo o religin, la opinin poltica o de cualquier ndole, el origen
nacional, tnico o social, la posicin econmica, la edad, causas gremiales, caracteres fsicos, diabetes, epilepsia,
maternidad, matrimonio, sida, etctera.
La arbitrariedad en el mbito de la discriminacin deviene de la fijacin de un mbito causal respecto del cual est
vedado establecer tratamientos diferenciados entre las personas.
Otra diferencia con el trato desigual radica en que, en este, inexorablemente debe compararse la situacin del sujeto
presuntamente afectado con la de quien haya sido tomado como punto de referencia; en el caso de la discriminacin,
este marco de referencia no es esencial.
Para determinar la presencia de una conducta discriminatoria, basta acreditar su pertenencia a un colectivo del tipo
protegido, a un grupo en riesgo o potencialmente discriminable.
El legislador en diversos supuestos ha previsto casos en los cuales ha tipificado con claridad la conducta
discriminatoria.As, podemos sealar la Ley 23.753 (35) al disponer, en su art. 2 , que la diabetes no ser causal de
impedimento para el ingreso laboral, tanto en el mbito pblico como en el privado, considerando el
desconocimiento de este derecho como un acto discriminatorio en los trminos de la Ley 23.592 ; modificacin
introducida por la Ley 25.788 (36). En el caso de una demanda promovida por una trabajadora con el objeto de
obtener una indemnizacin por haber sido contratada por la demandada y, luego, haber sido despedida durante el
perodo de prueba, por el hecho de ser diabtica, Kiper -en su voto- seal que cuando lo que se juzga en la causa
es la existencia de un acto discriminatorio, no obsta a la demanda de reparacin de los daos y perjuicios la
circunstancia de que la accionante se encontrara en el perodo de prueba, pues no se cuestionan aspectos
vinculados a la contratacin laboral (37).
La Ley 23.798 declar de inters nacional la lucha contra el sndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida),
abarcando la deteccin, investigacin de sus agentes causales, etctera. Su reglamentacin por medio del Decr.
1244/91 (38) dispuso que para la aplicacin de la ley y de la reglamentacin, deben respetarse las disposiciones de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobada por la Ley
23.054 , y de la Ley Antidiscriminatoria 23.592 . As, bajo ningn aspecto se puede: a. afectar la dignidad de la
persona; b. producir cualquier efecto de marginacin, estigmatizacin, degradacin o humillacin a quien padece la
enfermedad. La Ley 25.404 (39), de redaccin muy similar a la vinculada con la proteccin de la persona que padece
de diabetes, establece medidas especiales de proteccin para las personas que padecen epilepsia.Dispone en forma
expresa que la epilepsia no ser considerada impedimento para la prestacin de tareas laborales, incluyendo en ello
postulacin, ingreso y desempeo laboral, con la sola excepcin de las limitaciones y recomendaciones que surjan
del certificado mdico prescripto en dicha normativa a requerimiento del afectado. En su art. 5, tipifica que el
desconocimiento de los derechos laborales por parte de empleadores ser considerado acto discriminatorio en los
trminos de la Ley 23.592.
Entre las medidas que no constituyen discriminacin, cabe mencionar aquellas que obedecen a las cualificaciones
exigidas para un empleo determinado, aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y las motivadas
por imperativos especiales de proteccin (es decir, aquellas dirigidas a atender necesidades especficas en el mbito
de la salud de hombres o mujeres), o de asistencia (es decir, medidas positivas o de adaptacin) (40).
En el derecho antidiscriminatorio, la dignidad requiere que todos sean integralmente respetados, y los tratos
desiguales constituyen fuertes indicios de faltas de respeto a la humanidad esencial de cada uno, de una posible
humillacin. No es la desigualdad la que lastima, sino lo que fuertemente se presume es una violacin a la dignidad
del hombre detrs de la categorizacin injustamente utilizada para maltratarlo, para negarle su calidad de hombre
esencia (41).
El Estado realiza una accin promocional a favor de ciertas categoras de sujetos que la experiencia demuestra que
tienen especiales desventajas respecto de sus semejantes para acceder o conservar sus empleos. Todas las
polticas contra la discriminacin encierran de algn modo una opcin poltica de este tipo. La diferencia es que, en la
accin afirmativa, un particular grupo en riesgo consigue que se institucionalice el reconocimiento de sus dificultades.
As ha ocurrido, histricamente, con las mujeres y menores en el derecho del trabajo. Tambin, con rango
constitucional, disponen de proteccin especial los representantes gremiales (art.14 bis de la CN). Otras normas han
establecido preferencia de acceso al empleo para discapacitados, excombatientes de Malvinas y resulta
constitucionalmente posible que, sin afectar la igualdad general, se promueva a las personas ancianas o a los
pueblos indgenas (art. 75, incs. 17 y 22 ) (42).
En este sentido, el Convenio 111 de la OIT considera que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discriminacin (art. 1, inc. 2) (43).
IV. LA ENFERMEDAD O DISCAPACIDAD COMO GENERADORA DE DISCRIMINACIN
El trabajador es un ser de carne y hueso, que tiene familia, padres, hijos, hermanos, que se enferma, se apena, se
deprime, se alegra, con todo lo que le ocurre a su alrededor. Es una persona que tiene sentimientos, que sufre, y que
puede ser y mostrarse dbil, y necesitado, no mereciendo por ello desprecio, sino respeto (44).
La discriminacin por causas de enfermedad y / o incapacidad sobreviniente, junto con las razones de edad, es
quizs el caso ms demostrativo de la cultura del usar y tirar, impuesta por una tendencia materialista que endiosa
el consumo y la ganancia econmica a cualquier precio. Al despedir a un trabajador de edad avanzada, o a un
trabajador que enferm, o cuya capacidad se vio disminuida, las empresas se deshacen de los trabajadores que se
volvieron viejos, o se desgastaron con el uso, o que se rompieron con el uso o el transcurso del tiempo o tienen
defectos de fbrica y / o sobrevinientes, como si se tratara de una mquina o cualquier otra cosa en el mobiliario
de la empresa, que debe ser desechada y / o reemplazada por una ms nueva ante el menor inconveniente (45).
El trabajo debe ser una forma de realizacin y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes,
habilidades, potencialidades y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano;
solo despus ha de entenderse que media entre las partes una relacin de intercambio y un fin econmico.En el
marco sealado, las facultades del empleador concedidas por la ley deben ser discrecionalmente ejercidas, a la luz
del corpus iuris de los derechos humanos, con el infranqueable lmite que impone el respeto de la dignidad del
trabajador y el jus cogens. La dignidad humana es el centro sobre el que gira la organizacin de los derechos
fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional. Frente a una situacin de extrema
vulnerabilidad del trabajador, como es el caso de una enfermedad, la licitud de la conducta del empleador debe
analizarse con suma prudencia. Se debe priorizar el bienestar de la persona humana que trabaja, postergndose a
un segundo plano el beneficio del empresario. Por ello, co rresponde consolidar firmemente la proteccin del
empleado en situacin de vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia perjudicial derivada de
su enfermedad. La discusin no debe girar alrededor de la lgica de la produccin y la competitividad
interempresarial, sino teniendo en cuenta la posicin subjetiva del trabajador y su derecho fundamental a un puesto
de trabajo (46).
Algunos pases han establecido como categora protegida contra la discriminacin la salud o la enfermedad, por
ejemplo, Francia, Eslovaquia, Canad, Australia, Mxico, Blgica, Finlandia, Hungra. Muchos ms pases han
dictado normas de proteccin de portadores o enfermos de sida, o de enfermedades especficas, como la diabetes
(47).
La Ley 25.280 (48), sancionada el 6/7/2000, aprob la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, suscripta en Guatemala el 8 de junio de 1999.Esta
resolucin reafirm que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos humanos y libertades
fundamentales que otras personas; y que estos derechos, incluido el de no verse sometidos a discriminacin
fundamentada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano. En
su primer artculo, define el trmino discapacidad como una deficiencia fsica, mental o sensorial, ya sea de
naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades esenciales de la vida
diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno econmico y social. Precis asimismo, que discriminacin
contra las personas con discapacidad significa toda distincin, exclusin o restriccin basada en una discapacidad,
antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepcin de una discapacidad presente o
pasada, que tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las
personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.
En nuestro pas, se han dictado diversas normas que establecen enfermedades como hechos generadores de
discriminacin. La Ley 23.753, en su art. 2, dispone que la diabetes no ser causal de impedimento para el ingreso
laboral, tanto en el mbito pblico como en el privado. Posteriormente, la Ley 25.788 precis que el
desconocimiento de este derecho ser considerado acto discriminatorio en los trminos de la Ley 23.592.
En el caso del sida, la Ley 23.798 declar de inters nacional la lucha contra esa enfermedad, especificando en su
art. 2, que la ley y sus normas reglamentarias deben ser interpretadas de modo tal que bajo ningn aspecto pueda: a.
afectar la dignidad de la persona; b.producir cualquier efecto de marginacin, estigmatizacin, degradacin o
humillacin.
La Ley 25.404 establece una proteccin a la persona que sufre epilepsia, disponiendo que la epilepsia no ser
considerada impedimento para la prestacin de tareas laborales, incluyendo en ello postulacin, ingreso y
desempeo laboral del epilptico, con la sola excepcin de las limitaciones y recomendaciones que surjan del
certificado mdico prescripto en dicha normativa a requerimiento del afectado (art. 7 ). En su art. 8 , estableci lo
siguiente: En toda controversia judicial o extrajudicial en la cual el carcter de epilptico fuere invocado para negar,
modificar y extinguir derechos subjetivos de cualquier naturaleza, ser imprescindible el dictamen de los
profesionales afectados al programa a que se refiere el artculo 9 de la presente, el que no podr ser suplido por otras
medidas probatorias.
La Ley General 22.431 de Proteccin a los Discapacitados se sancion a los efectos de establecer un sistema de
proteccin integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a estas atencin mdica, educacin y su
inclusin en la seguridad social, estableciendo franquicias y estmulos que les permitieran en lo posible neutralizar la
desventaja que la discapacidad les provoca y otorgarles oportunidades, que les permitieran desempear en la
comunidad un rol equivalente al que ejercen las dems personas. Incorpor el concepto de discapacitado en su
art. 2 considerando discapacitada a toda persona que padezca una alteracin funcional permanente o prolongada,
fsica o mental, que en relacin a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integracin
familiar, social, educacional o laboral. En lo que respecta al mundo del trabajo, seal -en su art. 10 que las
personas discapacitadas que se desempeen en los entes indicados en el art.8 gozarn de los mismos derechos y
estarn sujetas a las mismas obligaciones que la legislacin laboral aplicable prev para el trabajador normal.
La proteccin del trabajador enfermo o discapacitado no debe ser motivo de discusin, lo que la sociedad debe
analizar y discurrir entre distintas soluciones es en lo referente a las mayores cargas que implica para el empleador el
trabajador enfermo o discapacitado, ya sea por sus ausencias o su reemplazo, las que podrn ser soportadas por la
seguridad social o por los empleadores; lo que no puede ser motivo de discusin es que esta situacin desencadene
un trato discriminatorio (49).
V. DESPIDO DISCRIMINATORIO POR ENFERMEDAD
La denegatoria arbitraria de la concesin de licencias por enfermedad o el sometimiento a controles excesivos o
innecesarios o un despido sin causa pueden significar o encubrir un mvil discriminatorio. En estos casos, frente al
trabajador enfermo y la conducta sin sustento del empleador puede configurarse un trato discriminatorio por razones
de salud (50).
Tal como seala Martnez Vivot, en general, el empleador que desea despedir a su dependiente por una
circunstancia que pudiera ser calificada discriminatoria, la disfraza y usa una causal, que tal vez no pudiera probar,
pero que le permite efectivizar el despido, sin reproches o dificultades, a pesar de haber cometido un acto de
discriminacin (51).
Pretorianamente, se ha establecido una distincin entre el despido sin causa y la transgresin de un derecho
fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos de salud configurndose de ese modo otra ilicitud
escindible de aquella cuya sancin no puede ser subsumida por las normas de la Ley de Contrato de Trabajo que
reglamentan el derecho a la proteccin arbitraria contra el despido arbitrario y al trabajo (52).
En este sentido se ha resuelto que el despido del trabajador, verificado casi inmediatamente despus de notificar
aquel fehacientemente su estado de salud y el tratamiento que deba proseguir crea, ms que una presuncin, un
verdadero indicio cierto respecto de la real motivacin para despedir, salvo quese hubiese acreditado otra razn para
el despido, aunque no revista carcter de justa causa en los trminos del art. 242 Ley de Contrato de Trabajo (53).
As, el despido del trabajador que padece un cncer terminal supone una conducta discriminatoria por parte del
empleador que debe cargar con las consecuencias extracontractuales que ocasion su proceder (54). En el mismo
sentido, se ha resuelto que si bien es cierto que el empleador demandado puede, en principio, despedir al trabajador
con enfermedad terminal, sin que el hecho genere otra obligacin que la de abonar la indemnizacin tarifada
estipulada legalmente, ello no lo exime de cargar con las consecuencias extracontractuales derivadas de un accionar
con connotaciones discriminatorias hacia su trabajador (55).
Pretorianamente, se han destacado algunas premisas para valorar la existencia del acto discriminatorio en relacin
con el estado de salud del trabajador: 1. la fuerte conviccin de que el trabajador es un sujeto de preferente tutela,
que pone en el vnculo laboral su fuerza de trabajo; 2. que se impone a lo largo de toda la relacin laboral la buena
fe; 3. que es obligacin del empleador bregar por la integridad psicofsica del trabajador, aun en la extincin del
vnculo; 4. frente al trabajador que presenta dolencias que le impiden la prestacin de tareas, se deben extremar las
conductas disvaliosas que hagan presumir que la decisin rupturista tenga origen en las ausencias por enfermedad
notificadas al empleador; 5.que tales situaciones llevan a aplicar la teora de las cargas dinmicas de las pruebas,
recayendo en el empleador la obligacin de acreditar que su conducta no tuvo que ver con un acto discriminatorio,
arbitrario, pues claramente est en mejores condiciones para ello (56).
En el caso de una trabajadora despedida sin invocacin de causal concomitantemente con el alta mdica por su
tratamiento de cncer y donde se le haba abonado la indemnizacin por despido, el magistrado interviniente sostuvo
que el despido provocado por su empleadora haba colocado a la trabajadora en una situacin de vulnerabilidad,
entendiendo que haba obedecido ms bien al cncer que a un despido incausado. En la especie concluy que los
indicios serios, precisos y concordantes aportados y la ausencia de justificacin por parte de la empleadora
autorizaban en ese caso a calificar el despido como discriminatorio. Limit el reclamo a la reparacin del dao, ya
que la demandante no haba solicitado el restablecimiento de las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del
acto anulado. El Tribunal consider que los daos materiales sufridos por la accionante excedan la tarifa legal del
art. 245 de la LCT, en tanto la segregacin laboral conlleva un perjuicio adicional de carcter discriminatorio que
justifica una reparacin acorde a la medida del dao (57).
El despido del trabajador, verificado casi inmediatamente despus de notificar aquel fehacientemente su estado de
salud y el tratamiento que deba proseguir, crea ms que una presuncin, un verdadero indicio cierto respecto de la
real motivacin para despedir, salvo que se hubiese acreditado otra razn para el despido, aunque no revista carcter
de justa causa en los trminos del art. 242 de la LCT.Ello as, mxime si la causal expresada por la exempleadora,
consistente en una reestructuracin administrativa que no fue explicitada con precisin en dicha comunicacin, ni
tampoco cuando una fusin societaria aducida para justificar el despido hubiese sido posterior a este (58).
En el examen de una causa en que existi una automaticidad y contemporaneidad entre el despido y el alta mdica
por un cuadro de estrs traumtico, se resolvi que corresponda admitir que existi un despido discriminatorio a
raz del cuadro de stress traumtico que padeca la actora, -y que motivara una licencia remunerada por enfermedad
inculpable-, puesto que la demandada admiti dicha circunstancia y tales hechos probados configuran indicios
razonables de la posible existencia de una decisin empresarial dirigida a desprenderse de una trabajadora que
padeci una disminucin en su aptitud psicofsica que le imposibilitaba cumplir normalmente con sus tareas
habituales. ()Ante la existencia de la sucesin de datos cronolgicos, temporal y causalmente conectados entre s,
vinculados a la enfermedad de la actora, su atencin mdica, la licencia por enfermedad, la reincorporacin y el
despido a los pocos das, es razonable juzgar que el despido de la actora obedeci verosmilmente a su incapacidad
psicofsica para continuar desempendose como empleada de la demandada (59).
Tambin se ha considerado acreditada la existencia de un despido discriminatorio durante el perodo de prueba,
anulndose el despido y ordenando la reincorporacin, al entender que se haba acreditado la existencia de una acto
discriminatorio -existencia de una enfermedad, gravedad de esta y el conocimiento de tales circunstancias por parte
del empleador antes de decidir el acto rescisorio-. El magistrado seal lo siguiente:Cuando el empleador, casi
inmediatamente despus de tomar conocimiento de que el trabajador padece una enfermedad grave, o que por un
accidente o enfermedad vio disminuida su capacidad, decide despedirlo, cabe presumir que su decisin obedece a
razones discriminatorias, por lo que cabe condenarlo a pagar una indemnizacin al trabajador por dao moral,
adems de toda otra indemnizacin que correspondiera, como puede ser el lucro cesante o la prdida de chances
(60).
En los despidos en los cuales el empleador invoca como los artculos 212, prr. 2. y 213 de la LCT, se suele encubrir
un despido discriminatorio por razones de salud del trabajador. En la raz de la segregacin, est el concepto de que
el disminuido no cumplir con las tareas; o bien, si lo hace, implicar un esfuerzo demasiado gravoso para la
empresa adaptarse. Precisamente es este el factor discriminatorio, y por lo tanto ilegtimo, al considerar que no es
posible adoptar las tareas, estructuras, herramientas, modalidades, etc. a las necesidades del discapacitado (61). El
despido del actor invocando la situacin del 2. prr., art. 212, de la LCT, cuando la empresa tena tareas acordes
para asignarle, encubri un trato discriminatorio fundado en la condicin social del trabajador (su estado de
enfermedad), contemplado por la Ley 23.592 y por los tratados internacionales incorporados al inc. 22, art. 75, de la
CN. Dicha discriminacin configura un acto ilcito. Por ello, acreditado el ilcito, no puede desconocerse la lesin en
los sentimientos y el dolor que padeci el actor como consecuencia de haber sido objeto de discriminacin, en razn
de la cual la empleadora prescindi de sus servicios por la merma en su salud, por la prestacin de tareas a sus
rdenes (62).
Como regla general, el art. 212 de la LCT propicia que el trabajador que se encuentra disminuido en sus facultades
psicofsicas sea contenido en el ambiente laboral poniendo en cabeza del empleador el deber de darle tareas
acordes a su situacin de salud (por.ej., tareas livianas) sin que ello acarree la disminucin de su salario (63). Es
carga del empleador buscar y otorgar al trabajador tareas acordes a sus posibilidades psicofsicas, posibilidad que
aumenta con el tamao del establecimiento y la cantidad de trabajadores y multiplicidad de tareas que se realicen en
l. Si contando con posibilidades prcticas y comnmente usadas por la empresa para dar tareas al trabajador,
decidi negrselas, su segregacin en razn de su disminucin es una conducta discriminatoria. Para justificar que la
imposibilidad de cumplir el deber nacido del art. 212 de la LCT no le es imputable a la empleadora, no basta la mera
invocacin de que no exista necesidad ni posibilidad porque ya se haban otorgado tareas livianas a otras
empleadas, pues tal fundamento remite ms a una cuestin de conveniencia empresarial que a dar cabal
cumplimiento a la norma en cuestin, que tiene races en el deber de solidaridad del empleador frente a la
contingencia de incapacidad parcial y permanente (64). El despido del actor invocando la situacin del 2. prr. del
art. 212 de la LCT, cuando la empresa tena tareas acordes para asignarle, encubri un trato discriminatorio fundado
en la condicin social del trabajador (su estado de enfermedad), contemplado por la Ley 23.592 y por los tratados
internacionales incorporados al inc. 22 del art. 75 de la CN (65).
VI. LA PRUEBA DEL ACTO DISCRIMINATORIO
Si bien sabemos que la discriminacin es un fenmeno que se encuentra presente en nuestra sociedad, se encuentra
disimulado, oculto o desdibujado. No son prcticas explcitas, ya que quien fuera tildado de discriminador, sera
socialmente descalificado y nadie quiere recibir ese mote, por lo que se utilizan distintos modos de encubrimiento y
disimulo (66). Esto acarrea problemas probatorios a la vctima que sufre el acto discriminatorio.Teniendo en cuenta
que la no discriminacin es un principio no solo tutelado por normas de jerarqua constitucional y supralegal, sino que
ha ingresado en el dominio del jus cogens, nuestros jueces han entendido que cuando el trabajador se siente
discriminado, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho ms difcil para el primero probar la
discriminacin, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (67).
La Corte Suprema de Justicia en Pellicori consider que resultaba suficiente, para la parte que afirma el motivo
discriminatorio, acreditar hechos que, prima facie evaluados, resulten idneos para inducir su existencia, caso en el
cual corresponde a la parte demandada, a quien se reprocha la comisin del trato impugnado, la prueba de que este
tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminacin, debiendo evaluarse uno y otro extremo
de conformidad con las reglas de la sana crtica (68). El mximo Tribunal precis que la prueba en cabeza del
empleador, frente a los indicios arrimados por el dependiente, no es porque se produzca la inversin de la carga
probatoria, sino, simplemente, porque el empleador debe neutralizar lo demostrado por el trabajador en el
expediente (69).
Cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas
tradicionales de distribucin de la carga de la prueba. Es decir, esta especfica mecnica probatoria responde a las
exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador, el derecho a no ser discriminado, y a las serias
dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental (70).
No basta la simple alegacin de la existencia del trato discriminatorio: el trabajador tiene la carga de aportar un indicio
razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de
manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel.Debe acreditar la existencia de algn elemento que, sin servir para
formar de una manera plena la conviccin del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el
derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad (71).
Se ha resuelto que corresponde admitir que existi un despido discriminatorio a raz del cuadro de stress
traumtico que padeca la actora, y que motiv una licencia remunerada por enfermedad inculpable, puesto que la
demandada admiti dicha circunstancia, y tales hechos probados configuran indicios razonables de la posible
existencia de una decisin empresarial dirigida a desprenderse de una trabajadora que padeci una disminucin en
su aptitud psicofsica que le imposibilitaba cumplir normalmente con sus tareas habituales (72).
Kiper -por su parte- seala que en muchos casos la inversin del onus probandi debe partir de la existencia de una
presuncin discriminatoria, y se advierte que en algunos casos los indicios son manifiestos, como sera el caso de
una persona de raza negra, de condicin homosexual o mujer, etc., que percibe una retribucin inferior que quien
desempea una tarea similar. Se trata en definitiva de evaluar indicios serios y precisos, de manera que quien
pretenda justificar su conducta deber aportar elementos que justifiquen la dispar retribucin (73).
La falta de intencionalidad lesiva de la demandada no impide que se juzgue como discriminatorio el despido, toda vez
que la vulneracin de los derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la
conducta del sujeto activo; esto es, a la indagacin de factores psicolgicos y subjetivos de dificultosa comprobacin,
pues el elemento intencional es irrelevante, bastando comprobar la presencia de un nexo de causalidad adecuado
entre el comportamiento ilcito y el resultado prohibido por el ordenamiento jurdico (74).
Para la Corte Suprema los fundamentos que subyacen en esta forma de distribucin del onus probando son: a. las
serias dificultades probatorias por las que atraviesan las vctim as para acreditar el acto discriminatorio; b.la
necesidad de que los recursos judiciales destinados a la proteccin y, en su caso, reparacin de los derechos
humanos sean efectivos; c. evitar el desaliento que un rgimen procesal opuesto pueda generar en otras vctimas
que atraviesen la misma situacin; d. el efecto disuasivo que produce en el autor del acto discriminatorio (75).
VII. REINCORPORACIN. DAO MORAL
En principio, el resarcimiento tarifado cubre todos los daos derivados del despido arbitrario. Resulta procedente la
reparacin civil en aquellos casos excepcionales en que el despido vaya acompaado por una conducta adicional
que justifique claramente que el empleador excedi las necesidades y lmites impuestos por la Ley de Contrato de
Trabajo, configurndose un dao civilmente resarcible. Sin embargo, estos despidos encubren actos discriminatorios
por motivos de salud y producen un serio dao en la vida del trabajador parcialmente incapacitado por un accidente o
enfermedad profesional. As, por ejemplo, el damnificado a los tres meses de esta cesanta carecer de atencin
mdica de su obra social (art. 10, inc. a , de la Ley 23.660), de la posibilidad de jubilarse por invalidez (porque no
rene los requisitos), como tambin de la posibilidad de acceder a un nuevo trabajo, ya que la minusvala le dificulta
el acceso al empleo, lo que obviamente se muestra agravado por el contexto recesivo actual. Tambin el trabajador
despedido se encuentra privado de la posibilidad de seguir aportando para poder acceder a su jubilacin ordinaria
(76).
La vctima de un despido discriminatorio puede solicitar su reincorporacin, ya que el accionar discriminatorio
constituye un acto ilcito que debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo (art.1740 del
CCivCom) (77). La necesidad de seguir contando con un salario mensual y, en muchos casos, contar con la
cobertura mdica de la obra social, en muchas ocasiones puede revestir mayor importancia para la vctima que la
reparacin contractual o extracontractual del dao determinado (78). Es una opcin del trabajador, ya que no se lo
puede obligar a solicitar el reintegro a un lugar donde no lo quieren, donde ha sufrido el acto ilcito. En las pequeas
empresas, conviven el empleador y sus trabajadores, en una cercana tal que el reintegro constituira un ambiente
txico para el trabajador.
El derecho del trabajo es un derecho mnimo, por ello se admite la reparacin adicional del agravio moral que sufre
el trabajador afectado. La procedencia del dao moral en las relaciones de empleo, es propio de la humanizacin del
trabajo y la dignificacin del ser humano como tal, independientemente de su condicin laboral. El dao moral
pertenece al gnero de las relaciones humanas, destinado a la proteccin del ser humano en su doble carcter de
ente espiritual y fsico, tanto en su existencia individual, como en sus relaciones con otras personas y con las
instituciones. El reconocimiento de la existencia de figuras antes desconocidas por el derecho del trabajo, como son
la discriminacin, el acoso sexual, el acoso moral, verdaderos ilcitos adicionales cometidos por el empleador que,
como tales, merecen un tratamiento extratarifario en su rgimen de resarcimiento. La posibilidad de que estos ilcitos
adicionales traigan aparejado un resarcimiento autnomo, regido por el derecho comn a falta de regulacin
especial.Ocurre que el rgimen tarifado resulta impotente para dar solucin a estos nuevos tpicos del derecho del
trabajo (79).
La interaccin del trabajador con su patrono es objeto de derecho laboral, pero tambin del ordenamiento jurdico
general, por lo que el dao moral es aplicable a las relaciones laborales en aquellos casos en que el rgimen especial
no lo prev. En materia de daos laborales, el ordenamiento especial se ve completado e integrado con normas del
derecho civil. Luis Ramrez Bosco ha sostenido que en principio toda persona que sufre un dao tiene derecho
segn la legislacin comn a que se le repare la totalidad de ese dao contractual o extracontractual o ambos a la
vez, y es exacto que el rgimen laboral de indemnizaciones no ha derogado esto expresa ni implcitamente, de modo
que si el despedido prueba -con el rigor del derecho comn- sufrir daos cuyo valor exceda la tarifa indemnizatoria,
no hay razn jurdica para no pagarlos (80).
El reclamo por dao moral tiene relacin con aquel perjuicio que se deriva de las consecuencias evidentes del acto
discriminatorio: el trabajador se ve expulsado del colectivo laboral donde trab relaciones personales, sufre la
marginacin y las consecuencias sociales y econmicas de esta, as como la incidencia en su vida familiar y de
relacin. Cabe sealar que la existencia de dao moral se presume en los casos en que se acredita el acto de
discriminacin. De acuerdo con el art.1738 del CCivCom, puede definirse al dao moral (denominado en este artculo
consecuencias no patrimoniales) como la lesin de un inters no patrimonial de la vctima que produce
consecuencias de la misma ndole. La consecuencia resarcible, en estos casos, consiste en una modificacin
disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un
modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anmicamente
perjudicial (81).
En la Argentina, la cuestin es clara en materia de discriminacin. la Ley 23.592 establece esto: Quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de
los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material
ocasionados.
En el voto de Guisado, en la sentencia Olgun c/ Rutas del Sur , se expres con claridad la naturaleza y los
alcances de la reparacin: el acto discriminatorio configura un ilcito contractual (concomitante al despido) que,
necesariamente, provoca una lesin de ndole espiritual a la otra parte, y cuya reparacin no se encuentra
contemplada en los lmites de la tarifa legal (82).
A los efectos de ponderar esta indemnizacin, se deben tener en cuenta las circunstancias del caso, el tiempo de
servicio, la edad, la situacin personal de la actora y su condicin de mujer, pues el objetivo es compensar, en la
medida de lo posible, el dao consumado, evidenciado por el despido discriminatorio por el embarazo de la actora
(83).
El cuadro indemnizatorio por el acto discriminatorio no se cierra con la indemnizacin por despido y el dao moral,
tambin podr reclamarse la totalidad de las consecuencias de este dao fctico en la medida en que exista una
relacin de causalidad adecuada entre el actuar del agente y la prdida de la oportunidad de la vctima. La exclusin
del trabajador del sistema de cobertura de su obra social, en los casos que padece una enfermedad que requiere
tratamiento prolongado o la imposibilidad de alcanzar la jubilacin al ser despedido con una edad avanzada, pero sin
tener los requisitos para la jubilacin ordinaria, desde la ptica de una reparacin integral no puede ser satisfecha con
la tarifa y el dao moral.
-
(1) OSSORIO, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Heliasta, p. 334.
(2) ESCOBAR, Silvia Estela: La estabilidad laboral a la luz de los Derechos Humanos, Doctrina Microjuris
Argentina, 3/11/2008, MJD4171 .
(3) CSJN, Roque Carranza, Fallos: 229:428, 1954.
(4) MASSINI CORREAS, Carlos I.: Algunas precisiones semnticas sobre la nocin jurdica de discriminacin,
Doctrina Microjuris Argentina, 1/1/2000, MJD1463 .
(5) MASSINI CORREAS, Carlos I.: op. cit.
(6) CIDH, caso Garrido y Baigorria. Reparaciones, 27/8/1998, prr. 56.
(7) KAUFMAN, Gustavo A.: Dignus inter pares. Un anlisis comparado del derecho discriminatorio. Abeledo Perrot,
p.119.
(8) CIDH, Opinin Consultiva OC 4/84 del 19/1/1984, prr. 56, consultado en lnea, (18/10/2016). Disponible en el
siguiente enlace web: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_04_esp.pdf.
(9) MOSSET ITURRASPE, J.: El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad, en Revista de
Derecho Privado y Comunitario. Santa Fe, 1992, N. 1, p. 9 y ss.
(10) PUCCINELLI, Oscar: Nuevos alcances del derecho a la igualdad. A propsito de la reincorporacin de
trabajadores discriminados por su estado de salud y por su actividad gremial, Doctrina Microjuris Argentina,
10/3/2009, MJD4227 .
(11) FANJUL, Jos A.: Discriminacin por enfermedad en el derecho laboral. S. l., Astrea, s. a., p. 64.
(12) Convenio citado.
(13) Entrada en vigor: 4/7/1950.
(14) Entrada en vigor: 30/6/1973.
(15) Entrada en vigor: 25/2/1981.
(16) Entrada en vigor: 11/8/1983.
(17) Entrada en vigor: 23/4/1964.
(18) Entrada en vigor: 15/7/1966.
(19) Entrada en vigor: 23/9/1976.
(20) Entrada en vigor: 23/11/1985.
(21) Declaracin de Filadelfia, Conferencia Internacional del Trabajo, 1944.
(22) Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento adoptada
por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octogsima sexta reunin, Ginebra, 18 de junio de 1998. En
lnea: http://www.ilo.org/declaration/thedeclaration/textdeclaration/langes/index.htm (consulta: 16/2/2014).
(23) ARESE, Csar: Derechos Humanos Laborales Teora y Prctica de un nuevo derecho del trabajo. S. l., Rubinzal
Culzoni, s. a., p. 91.
(24) TOSELLI, Carlos Alberto: La discriminacin originada en causas o motivos de salud, en Revista de Derecho
Laboral, N 2, Rubinzal Culzoni, 2008, p. 143.
(25) FANJUL: op. cit, p. 84.
(26) ARESE, Csar: op. cit., p.105.
(27) CNAT, Sala V, 7/12/2007, Gonzlez Rafael Mara c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Malabia 2342/44/46
s/despido, MJJ34267 .
(28) 26/8/1966, MJJ12067.
(29) GARCA, Hctor O. (dir.), y VIRGILI, Claudio S. (coord.): Relacin de Trabajo, t. 2, Ediar, p. 120.
(30) CONFALONIERI (h), Juan .: Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, anotada y concordada, Jorge Rodrguez
Mancini (dir.), La Ley, p. 538.
(31) CNAT, Sala X, autos Monsalvo Jorge O. c/ Cafs Chocolates guila y Productos Saint Hnos. S. A..
(32) ALEGRE, Marcelo, y GARGARELLA, Roberto (coords.): El Derecho a la Igualdad Aportes para un
constitucionalismo igualitario. S. l., LexisNexis, s. a., p. 47.
(33) CIDH, Opinin Consultiva OC-4/84, citada.
(34) TOSELI, Carlos A.: La discriminacin originada en causas o motivos de salud, en Revista de Derecho Laboral,
N. 2, Rubinzal Culzoni, 2008, p. 143.
(35) Ley 23.753 . Sancionada: 29/9/1989. Promulgada: 6/10/1989.
(36) Ley 25.788 . Sancionada: 1/10/2003. Promulgada de hecho: 30/102003.
(37) CNCivil, Sala H, 4/9/2000, Sendoya Josefina O. c/ Travel Club S. A. | impugnacin de deuda daos y
perjuicios, MJJ32894 .
(38) Decr. 1244/91 , Decr. Reglamentario de la Ley 23.798 , 1/7/91.
(39) Ley 25.404 . Sancionada: 7/3/2001. Promulgada de hecho: 28/3/2001.
(40) Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Informe del Director General, La Hora de la Igualdad en el Trabajo,
p. 17, Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo 91.a reunin, 2003, Informe I (B).
(41) KAUFMAN, Gustavo Ariel: op. cit., p. 120.
(42) MACHADO, Jos: op. cit.
(43) Entrada en vigor: 15/6/1960.
(44) PREZ DEL VISO, Adela: La dignidad del trabajador: concepcin y casustica, Doctrina Microjuris Argentina,
26/3/2008, MJD3400 .
(45) SERRANO ALOU Sebastin:Cuando el trabajador de vuelve una cosa desechable, en Revista Cientfica del
EFT, N. 56, 4/1/2010.
(46) CNAT, Sala IV, 19/3/2010, Olgun Pedro Marcelo c/ Rutas del Sur S. A. s/ accin de amparo, MJJ55316.
(47) KAUFMAN, Gustavo A.: Dignus Inter Pares Un anlisis comparado del derecho antidiscriminatorio S. l., Abeledo
Perrot, s. a., p. 317.
(48) Ley 25.280 , Aprobacin de la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, suscripta en Guatemala, Sancionada el 6/7/2000, promulgada
de hecho el da 31/7/2000.
(49) ARESE, Csar: op. cit. p. 147.
(50) ARESE, Csar: op. cit., p. 149.
(51) MARTNEZ VIVOT, Julio: La discriminacin laboral Despido Discriminatorio. S. l., Universidad del Salvador,
Ciudad Argentina, p. 78
(52) Fallo citado Gonzlez Rafael Mara c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Malabia 2342/44/46 s/ despido.
(53) CNAT, Sala V, 6/5/2005, Rossi Rodolfo Alejandro C/ Orgenes AFJP S. A. s/ Despido, MJJ5165 .
(54) CNAT, Sala V, 6/5/05 Rossi, Rodolfo c/ Orgenes AFJP SA s/ despido.
(55) CNAT, Sala V, 6/5/2005, citada. Del voto de la Dra. Mara Cristina Garca Margalejo.
(56) Cuarta Cmara Laboral de Mendoza, Primera Circunscripcin, 28/3/14, Russo, Luis Alberto c/ El Cacique S. A.
p/ Despido.
(57) Segunda Cmara Laboral, Primera Circunscripcin de Mendoza, Sala Unipersonal Dr. Gustavo Alfredo Luquez,
2/2/2015, Ruggeri Norma Graciela c/ Brotherhood S. A. p/ despido, Expte N. 45081, fs. 163.
(58) CNAT, Sala V, 6/5/2005, Rossi Rodolfo Alejandro c/ Orgenes AFJP S. A. s/ Despido, MJJ5165 .
(59) CNAT, Sala V, G. M. F. c/ GSSA y otro p/ despido, 1/10/2015, MJJ95550 .
(60) Tribunal de Trabajo de Mar del Plata, 23/3/2012, L. J. M. c/ Plunimar S. A. s/ reinstalacin, MJJ71891 .
(61) Cuarta Cmara del Trabajo: Primera Circunscripcin de Mendoza, Sala Unipersonal Sr. Conjuez Dr.Julio Gmez
Orellano, 7/9/2015, expte. CUIJ N 13-00844846-3 (010404-26753), Aguilar, Alberto Gabriel c/ Falabella S. A..
(62) CNAT, Sala IX, 28/12/2012, Encina, Luis Alejandro c/ Bridgestone Argentina S. A. s/ Despido.
(63) FAVIER, Daniela: Situacin del Trabajador enfermo frente al Dbito Laboral. S. l., Rubinzal Culzoni, s. a., p. 28.
(64) CNTrab, Sala II, 12/6/2009, Semino Gladys Noem c/ Toso S. R. L. p/ despido, MJJ46918 .
(65) CNAT, Sala X, Expte. N. 2877/10. Sent Def. N. 18.363, 28/12/2012, Encina Luis Alejandro c/ Bridgestone
Argentina S. A. s/despido (Pompa-Balestrini).
(66) RUBIO, Valentn: Discriminacin en el trabajo. Despido Discriminatorio, en Revista de Derecho Laboral,
Discriminacin y violencia Laboral -II, Rubinzal Culzoni, p. 69.
(67) CNCiv, Sala H, Sendoya Josefina O. c/ Travel Club S. A. | impugnacin de deuda daos y perjuicios, fallo
citado.
(68) CSJN, Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal s/ amparo, 15/11/2011,
MJJ69244(ref MJJ69244).
(69) PISACCO, Marina: El despido Discriminatorio y el Derecho a la Estabilidad. S. l., Abeledo Perrot, p. 298.
(70) Cfr. CNAT, Sala V, 14/6/2006, Parra Vera Mxima c/ San Timoteo S. A., MJJ8181 ; 20/12/2007, Quispe
Quispe Nctar c/ Compaa Argentina de la Indumentaria S. A., MJJ19249 ; 21/12/2006, Arecco Maximiliano c/
Praxair Argentina S. A., MJJ9730 .
(71) G. M. F. c/ GSSA y otro p/ despido, fallo citado.
(72) CNAT, Sala V, 1/10/2015, G. M. F. c/ GSSA y otro p/ despido, MJJ95550 .
(73) KIPER, Claudio Marcelo: Derechos de las minoras ante la discriminacin. S. l., Hammurabi, s. a., p. 240.
(74) G. M. F. c/ GSSA y otro p/ despido, fallo citado.
(75) PISACCO, Marina: op. cit., Pg. 298.
(76) SCHICK, Horacio: Riesgos del Trabajo Temas Fundamentales. S. l., David Grinberg Libros Jurdicos, s. a., 3.a
ed., p. 590.
(77) Art. 1740 del CCivCom: Reparacin plena.La reparacin del dao debe ser plena. Consiste en la restitucin de
la situacin del damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el pago en dinero o en especie. La vctima
puede optar por el reintegro especfico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o
abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable.
(78) TOSELLI, Carlos A.: La discriminacin originada en causas o motivos de salud, op. cit.
(79) Conf. MANSUETI, Hugo R.: El dao moral y los ilcitos adicionales del empleador, Doctrina Microjuris Argentina,
14/3/2011, MJD4053 .
(80) RAMREZ BOSCO, Luis: Manual del Despido. Buenos Aires, Hammurabi, 1986, pp. 111 y 112, punto 181.
(81) HERRERA Marisa; CARAMELO, Gustavo, y PICASSO, Sebastin (dir.es): Cdigo Civil y Comercial Comentado,
t. 4, Infojus, p. 460.
(82) CNAT, Sala IV, 19/3/2010, Olgun, Pedro Marcelo c/ Rutas del Sur S. A., MJJ55316.
(83) CNAT, Sala I, 8/4/2016, C. M. A. c/ Laboratorio Mi Flora S.R.L. p/ despido, MJJ9968 .
(*) Doctor en Derecho del Trabajo, Previsin Social y Derechos Humanos, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad de San Carlos de Guatemala.

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