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From the SelectedWorks of Beatriz Franciskovic Ingunza

November, 2016

La consulta y el recurso de apelacin en nuestro


ordenamiento jurdico procesal civil.pdf
Beatriz Franciskovic Ingunza

Available at: https://works.bepress.com/beatriz_franciskovicingunza/31/


La consulta y el recurso de apelacin en nuestro ordenamiento jurdico procesal civil: semejanzas
y diferencias

Beatriz Franciskovic Ingunza. Abogada. rbitro adscrito a varias instituciones arbitrales.


Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Ricardo Palma. Cientfica del Sur, y
UNIF. Abogada del Instituto Vida, Salud y Gestin S.C. L

1.Introduccin.2. Ubicacin de la consulta en nuestro ordenamiento jurdico procesal civil. 3. Etimologa y


significado de la palabra consulta. 4. Definicin de consulta por varios autores.5. Supuestos de procedencia de
la consulta. 6. Naturaleza jurdica de la consulta. 6.a) Medios impugnatorios. 6.b) Recurso. 6.c) Elementos que
configuran el concepto de recurso. 7. Posicin de nuestra jurisprudencia respecto a la consulta. 8. Trmite de la
consulta. 9. Los motivos de la impugnacin versus los motivos de la consulta. 9.a) Orden pblico. 9.b) Buenas
costumbres. 10. Semejanzas y diferencias de la consulta con el recurso de apelacin. 11. La prohibicin de la
reformatio in peus en la consulta y en la apelacin. 12. Conclusiones

Resumen

Por medio del presente artculo se analiza a la institucin procesal denominada como la consulta,
impugnacin automtica o impugnacin ex officio, se sealar cul es su ubicacin y aplicacin
dentro del ordenamiento jurdico civil y procesal civil, en qu supuestos procede, cul es su naturaleza
jurdica as como las semejanzas y diferencias que presenta con el recurso de apelacin y la aplicacin
del principio reformatio in peus en la consulta.

Palabras claves

Consulta - recurso de apelacin ubicacin de la consulta - procedencia de la consulta - consulta en


sentido amplio consulta en sentido restringido - la reformatio in peus en la consulta la reformatio
in peus en la apelacin

1. Introduccin

La consulta tambin denominada como la impugnacin de derecho, automtica o de oficio, se


encuentra ubicada y generalmente es tratada por los doctrinarios despus del tema de los medios
impugnatorios, especficamente despus del recurso de apelacin. Razn que nos motiv a analizarla
y a sealar sus semejanzas y diferencias con dicho recurso impugnativo.

Es as que por medio del presente artculo abordaremos su ubicacin dentro del Cdigo Procesal Civil
y del Cdigo Civil, en que supuestos procede, las clases de consulta en sentido amplio o en sentido
restringido, su naturaleza jurdica, las diferencias que existe con los medios impugnatorios
especficamente con el recurso de apelacin, cul es el trmite de la consulta, as como precisar sus
semejanzas y diferencias con el recurso de apelacin y cul es la aplicacin de la reformatio in peus
en la consulta.

2. Ubicacin de la consulta en nuestro ordenamiento jurdico procesal civil

La consulta se encuentra regulada en la seccin tercera denominada actividad procesal, en el ttulo


XIV titulada como la consulta, especficamente en los artculos 408 y 409 del Cdigo Procesal
Civil.

3. Etimologa y significado de la palabra consulta


El vocablo consulta procede de la palabra en latn consultare. (definiciona.com/consulta/, 2016),
intensivo de cnsulere, que significa considerar, deliberar (Diccionario de la Real Academia
Espaola , 2016)

La palabra consulta significa la accin y efecto de consultar. Reunin de dos o ms personas para
aconsejarse entre s sobre una determinacin o temor [] Pregunta, opinin o consejo que se pide.
(thefreedictionary.com, 2016)

Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, consultar equivale a examinar, tratar un


asunto con una o varias personas. Buscar documentacin o datos sobre algn asunto o materia. Pedir,
parecer, dictamen o consejo a alguien. (Diccionario de la Real Academia Espaola , 2016)

4. Definicin de consulta por varios autores

Antes de proceder a consignar las definiciones vertidas por varios autores, es importante sealar que
esta institucin procesal procede nicamente cuando ninguna de las partes del proceso apela de la
sentencia o cuando ninguna de las partes interpone recurso de casacin contra una resolucin de vista,
nicamente en los casos expresamente sealados en la ley. (Posteriormente sealaremos los supuestos
en que procede la consulta). En esos supuestos, el expediente es elevado de oficio por el Juez al
superior jerrquico para que la apruebe o desapruebe.

Es as que para Loutayf Ranea .la consulta es una institucin sui generis, es decir, que tiene entidad
propia; a travs de ella se impone el deber del juez a quo de elevar el expediente al tribunal ad quem,
y a ste de efectuar un control de la sentencia dictada en la instancia anterior, en los supuestos
especficamente sealados por la ley.[] la consulta puede concebirse en un sentido amplio. Ello
ocurre cuando el deber de elevar el expediente surge en todos los supuestos en que se haya dictado
en determinada clase de asuntos o juicios, expresamente previstos por la ley, cualquiera sea el sentido
de la resolucin dictada en la instancia de grado, es decir, que resulte favorable a una o a la otra parte.
Consecuentemente, las facultades del tribunal de alzada son amplias; y si no decide confirmar la
resolucin en grado, puede modificarla ya en beneficio de una de las partes o de la otra, segn el caso.
La consulta es ms restringida cuando se establece en beneficio de una de las partes, y por lo tanto
solamente se exige el control por la alzada en los casos en que el tenor de la sentencia en grado resulte
perjudicial para la parte en cuyo beneficio se ha instituido. Las facultades del tribunal de alzada,
consecuentemente, son ms restringidas dado que slo puede reparar los agravios que advierta que la
sentencia ocasiona a la parte en cuyo beneficio se ha establecido la consulta. En el sentido restringido,
entonces, la consulta se equipara a la apelacin de iure que algunas normas prevn en beneficio de
una de las partes. (Loutayf Ranea , 2009, pgs. 401 - 402)

Sin duda, nuestro ordenamiento jurdico procesal concibe a la consulta en ambos sentidos, en el
sentido amplio y en el sentido restringido.

i) La consulta en sentido amplio procede contra aquellas resoluciones (sentencias o


resoluciones de segunda instancia) independientemente de su contenido, es decir, sea que
resuelvan en sentido adverso o no para una de las partes. Por ejemplo, se permite la
consulta, cuando nadie de las partes apela en los procesos que declara la interdiccin y el
nombramiento de tutor o curador, o en aquellos procesos en la que el Juez prefiere la
norma constitucional a una norma legal ordinaria.
Que proceda la consulta en sentido amplio significa que el superior jerrquico, al resolver
pueda confirmar o revocar y en consecuencia modificar lo resuelto por el inferior a favor
o en contra de una de las partes.

ii) La consulta en sentido restringido slo procede en aquellos supuestos en que la resolucin
respectiva (sentencia o resolucin de segunda instancia) sea desfavorable a favor de quien
se haya instituido, es decir, sea contraria para quien se encuentra expresamente sealado
en la ley. Por ejemplo, cuando la sentencia haya resuelto en contra de la parte que se
encuentra representado por un curador procesal. Empero, en ese mismo supuesto, si la
sentencia le es favorable no procede la consulta.

Que proceda la consulta en sentido restringido significa que el superior jerrquico, al


resolver solo efectuar un control de legalidad de lo resuelto. El Ad quem controlar,
aprobando o no lo resuelto por el inferior. No podr revocar ni modificar lo ah
establecido.

Segn Monroy Glvez, se trata de otra institucin que suele identificarse con los recursos a pesar que
no participa de sus elementos esenciales. As, la consulta no est dispuesta, como los recursos, para
todos los procesos, sino que la ley regula restrictivamente su uso. La consulta, entonces, la prev la
ley de manera necesaria en algunos procesos, sin que exista la posibilidad que las partes o el juez
puedan decidir su incorporacin en alguno que la ley no lo prescriba. Esta es la razn por la que el
trmite de la consulta adems de ser obligatorio es de oficio; debe de ocurrir en un proceso a fin de
que ste se pueda dar por concluido. (Monroy Galvz , 2009 , pg. 706)

Para Hinostroza Minguez es un instrumento procesal de control de resoluciones judiciales por el


cual la instancia superior conoce ciertos casos expresamente contemplados en la ley lo resuelto por
el inferior jerrquico, que no ha sido objeto de impugnacin por parte de los justiciables o sus
representantes. Para tal efecto son elevados los autos de oficio por el Juez a quo. (Hinostroza
Minguez, 2003, pg. 785)

La consulta es una institucin de orden pblico (y, por tanto, irrenunciable) por cuanto resulta un
imperativo para el Juez a quo (quien se encuentra obligado a elevar los actuados al superior en grado)
en las hiptesis legales que la contemplan. La consulta confiere al Juez ad quem competencia para
conocer de la resolucin que se pronuncia sobre el asunto controvertido, pese a no existir iniciativa
de parte (comnmente necesaria para determinar la competencia del superior jerrquico) (Hinostroza
Minguez, 2003, pg. 786)

5. Supuestos de procedencia de la consulta

La consulta procede contra las resoluciones de primera instancia que no son apelables o contra la
resolucin de segunda instancia no recurrida en casacin en la que se prefiere la norma constitucional.
En estos casos es competente la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.

Segn lo establece el artculo 408 del Cdigo Procesal Civil, procede la consulta, en los siguientes
supuestos:

1. La que declara la interdiccin y el nombramiento de tutor o curador; (en este caso procede la
consulta en sentido amplio)
2. La decisin final recada en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un curador
procesal; (en este caso procede la consulta en sentido restringido)

3. Aquella en la que el Juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria. Esto en
concordancia con lo dispuesto por el artculo 14 de la Ley orgnica del Poder Judicial que a la letra
prescribe que cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su
competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en
su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con
arreglo a la primera. Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda
instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra stas no quepa recurso de
casacin. En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal
por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada
en la forma y modo que la Constitucin establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarqua,
rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso por
accin popular (En este caso procede la consulta en sentido amplio)

6. Cuando la sentencia no ampare la demanda en aquellos procesos relacionados con los intereses
difusos. Es decir, cuando se encuentre de por medio la defensa y respecto de bienes de inestimable
valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histrico o del consumidor.
Es decir, cuando la demanda haya sido promovida bien por el Ministerio Pblico, los Gobiernos
Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en
cuya jurisdiccin se produjo el dao ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o
instituciones sin fines de lucro que segn la Ley y criterio del Juez, este ltimo por resolucin
debidamente motivada, estn legitimadas para ello. Las Rondas Campesinas que acrediten personera
jurdica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en
los lugares donde stas no existan o no se hayan apersonado a juicio. (Artculo 82 del Cdigo
Procesal Civil) (En estos casos procede la consulta en sentido restringido)

7. Cuando el dictamen del Ministerio Pblico, en los procesos de ttulo supletorio, prescripcin
adquisitiva y rectificacin o delimitacin de reas o linderos de bienes rsticos fuera contrario a la
pretensin demandada o cuando el emplazado hay sido declarado rebelde. . (Artculo 508 del Cdigo
Procesal Civil) (En estos casos procede la consulta en sentido restringido)

8. En aquellos supuestos en las que el Juez reemplazante estime que los hechos expuestos por el Juez
que se considere impedido de dirigir un proceso (conforme los establece el artculo 305 del Cdigo
Procesal Civil) no constituyen causal de impedimento. Para que el superior en el trmino de tres das
y bajo responsabilidad, resuelva sin ms trmite, sobre su legalidad. (Artculo 306) (En estos casos
procede la consulta en sentido restringido)

9. En los procesos de disolucin de la Asociacin o del Comit por atentar contra el orden pblico o
las buenas costumbres ha pedido del Ministerio Pblico (Artculo 96 y 120 del Cdigo Civil) (En
estos casos procede la consulta en sentido amplio)

10. En los procesos de disolucin de la fundacin cuando su finalidad resulte de imposible


cumplimiento a pedido del Consejo de Supervigilancia. (Artculo 109 del Cdigo Civil) (En estos
casos procede la consulta en sentido amplio)
11. La sentencia que declara el divorcio, con excepcin de aquella que declara el divorcio en mrito
de la sentencia de separacin convencional. (Artculo 359 del Cdigo Civil) (En este caso procede
la consulta en sentido amplio)

12. Las dems que la ley seala.

6. Naturaleza jurdica de la consulta

Por la institucin o figura jurdica procesal denominada la consulta, de manera exclusiva y


excluyentemente y nicamente en los supuestos expresamente establecidos por la ley, de oficio, el
expediente es elevado al superior jerrquico para su revisin. Revisin que puede ser efectuada por
el superior jerrquico en sentido amplio o en sentido restringido.

El procedimiento o trmite, sea cual fuese la revisin que realice el superior, es semejante a lo que
acontece cuando se interpone el recurso de apelacin de un auto que pone fin a la instancia o de una
sentencia. Razn por la que resulta importante precisar y deslindar si la consulta constituye o no un
medio impugnatorio ordinario o extraordinario o un recurso impugnatorio o no.

Antes de precisar lo sealado se pasar a precisar: 6.a) qu se entiende por la expresin medio
impugnatorio, 6.b) qu se entiende por recurso impugnatorio y, 6.c) cules son los elementos
constitutivos de todo recurso para arribar a una conclusin respecto a la consulta.

6.a). Medios impugnatorios

Los medios impugnatorios constituyen una manifestacin del derecho a la impugnacin. Con los
medios impugnatorios se materializa el derecho fundamental a la impugnacin basado en el principio
de la doble instancia o instancia plural.

El medio impugnatorio viene a ser aquel instrumento que la ley conceda a las partes o a terceros
legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarqua superior, realice un nuevo
examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin que se anule o revoque ste, total o
parcialmente. Advirtase que se trata de un instituto slo utilizable por los elementos activos de la
relacin procesal que tienen inters directo en el resultado del proceso o del acto procesal que se
impugna, es decir, la parte o el tercero legitimado. Tambin es notorio el hecho que el uso de un
medio impugnatorio implica la impugnacin el nuevo examen- para que lo haga el juez
jerrquicamente superior a ste. El nuevo examen antes referido es el elemento nuclear de los medios
impugnatorios, su esencia. (Monroy Galvz , 2009 , pg. 682)

Siguiendo a Enrique Vescovi (Vescovi, 1988) podemos sealar que, tradicionalmente, al menos en
el sistema iberoamericano, se habla de recurso, como medio impugnativo. En realidad, aqul es slo
uno de los distintos medios, aunque el ms importante. Como dice Devis Echanda, la impugnacin
es el gnero; el recurso, la especie (Devis Echanda , 2009)
Los medios impugnatorios en nuestro ordenamiento jurdico procesal se dividen en medios
impugnatorios ordinarios y medios impugnatorios extraordinarios.
a) Los medios impugnatorios ordinarios son aquellos que se pueden plantear e interponer
dentro del trmite de un proceso judicial, por contener un vicio o error que se encuentra
contenido o no en una resolucin judicial.
b) Los medios impugnatorios extraordinarios, por el contrario, son aquellos que solo se
pueden entablar una vez concluido el proceso judicial, a travs de la interposicin de una
demanda cuya pretensin sea la de solicitar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta o a
travs del proceso constitucional de amparo. (Franciskovic Ingunza , 2016)

Los medios impugnatorios ordinarios, a su vez, se pueden dividir en: - medios impugnatorios
ordinarios con efecto devolutivo y medios impugnatorios ordinarios sin efecto devolutivo. Dentro de
los medios impugnatorios ordinarios con efecto devolutivo encontramos a los recursos impugnatorios
o simplemente recursos.

6.b) Recurso

Por la expresin recurso se entiende a la peticin formulada por una de las partes, principales o
secundarias, para que el mismo juez que profiri una providencia o su superior la revise con el fin de
corregir los errores de juicio o de procedimiento (in iudicando e in procedendo) que en ellas se haya
cometido, es decir, que se rectifique sus conceptos. (Devis Echanda , 2009, pg. 783)

El recurso es el medio de impugnacin ms importante; podemos decir que la impugnacin es el


gnero y el recurso la especie [] los recursos son medios de impugnacin de los actos procesales.
La parte agraviada por l tiene, dentro de los lmites que la ley le confiere, poderes de impugnacin
destinados a promover la revisin del acto y su eventual modificacin. (Ledesma Narvez , 2009 ,
pg. 739)

El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes o intervinientes), como el


proveimiento lo es del juez; no se concibe a aquellos proveyendo ni a este interponiendo recursos.
Cuando la ley impone la consulta forzosa y oficiosa ante el superior, el juez no est recurriendo, sino
dndole aplicacin a un trmite procesal preestablecido y obligatorio. El recurso es un acto del
proceso, y con ello se descarta la pertinencia de hablar de recurso cuando se trata de iniciar un nuevo
proceso, cuando se pide la nulidad o la revisin de una sentencia en juicio posterior (Devis Echanda
, 2009, pg. 784)

De lo expuesto, se puede afirmar que la consulta no constituye un recurso impugnativo, es decir, no


forma parte de los medios impugnatorios. La consulta no procede a pedido de las partes del proceso
ni de terceros legitimados, slo procede de oficio cuando no haya sido impugnada por las partes y en
los casos taxativamente expuestos en la ley. No requiere que sea solicitada por las partes ni por
terceros legitimados, por ende no es exigible el cumplimiento de requisitos de admisibilidad, de
procedencia y de expresar la naturaleza del agravio.

Mientras que la apelacin si es un tpico recurso que forma parte de los medios impugnatorios
ordinarios. Solo procede a pedido de parte o de tercero legitimado.

El recurso de apelacin tiene por finalidad que el superior del funcionario de primera instancia revise
la providencia interlocutoria o la sentencia dictada por este, para corregir los errores que contenga o
confirmarla si la encuentra ajustada a derecho. [] Es un trmite ordinario del juicio y un simple
recurso, que busca reparar a la vez la injusticia de la sentencia y los vicios de procedimiento que
afectan la misma providencia, sea que puedan acarrear la nulidad del proceso o que consistan en
simples irregularidades (errores in iudicando y errores in procedendo). (Devis Echanda , 2009, pg.
790)
6.c) Elementos que configuran el concepto de recurso:

Inicialmente conviene precisar que el recurso slo tiene existencia procesal a partir de un pedido de
parte, esto es, slo surge a partir de la iniciativa de alguno de los litigantes. [] otro rasgo propio del
recurso, como ya se expres, es que slo es til para solicitar el reexamen de decisiones judiciales
contenidas en resoluciones judiciales; para simplificar el tema, se suele afirmar que a travs de
recursos slo se afectan resoluciones. [] otro perfil del recurso es que quien lo utiliza debe ser la
parte a quien la resolucin le produce perjuicio, lo que en doctrina se suele denominar agravio. Por
oposicin, entonces, no podr interponer un recurso la parte a quien favorezca una resolucin. Otro
elemento caracterstico del recurso es que quien lo alega debe acreditar que la resolucin objeto de
impugnacin- adems de producir agravio, tiene en su elaboracin o gnesis lgica un vicio o error.
[] finalmente, el ltimo rasgo caracterstico del recurso est dado por su objeto. El pedido de un
nuevo examen no es otra cosa sino un medio para conseguir un fin, y ste puede tener dos expresiones:
sea anular la resolucin impugnada si se logra acreditar que ha sido expedida conteniendo un vicio
en su elaboracin o contexto, o sea revocar la resolucin, esto significa hacerle perder eficacia a fin
de sustituirla por otra que puede ser expedida por el mismo rgano jurisdiccional que declar su
ineficacia o que ste ordene realizar tal acto al juez que la expidi inicialmente. (Monroy Galvz ,
2009 , pg. 686)

Tambin hay que resaltar que toda interposicin del recurso de apelacin exige el cumplimiento de
requisitos de admisibilidad y procedencia, la adecuacin del recurso, descripcin y naturaleza del
agravio y fundamentacin del vicio u error que contiene la resolucin.

Segn Edgar Escobar Lpez, citado por Ledesma los recursos y la consulta buscan un mismo
resultado, cual es la revisin de la decisin judicial por el superior para saber si el derecho fue
debidamente interpretado y la ley justamente aplicada; sin embargo, la consulta, a diferencia de los
recursos, no es un derecho ni una accin de libre arbitrio o disposicin de las partes, sino que es un
imperativo del legislador con carcter obligatorio que ordena al Juez, sin peticin algn, que
determinadas resoluciones deban ser revisadas por el superior (Ledesma Narvez , 2009, pg. 847)

7. Posicin de nuestra jurisprudencia respecto a la consulta

Existen varias casaciones referidas a la consulta, una de 1998 - Casacin N 230-96 La Libertad, la
Casacin 2802-2012-Arequipa, la Casacin N 1895-2003- Arequipa y la ltima del ao 2013,
Casacin N 2529-2012 Lima. Comprobaremos que entre las cuatro existen posiciones divergentes.

Segn la primera casacin, publicada el 12 de mayo de 1998 se establece textualmente que la consulta
constituye un medio impugnatorio cuya procedencia est especficamente previsto en la ley y se
aplica en aquellos casos en los que est de por medio el orden pblico o las buenas costumbres, as
como la propia eficacia del sistema jurdico en los casos en que el juzgador ejerce las funciones de
contralor de la constitucionalidad de las leyes; por tal razn la consulta es de uso restrictivo,
obligatorio y se promueve de oficio.(Casacin 230-96 La Libertad, 1998).

Segn lo contemplado en la Casacin N 1895-2003 Arequipa, publicada el 28 de febrero de 2005,


se seala que en la consulta, la intervencin de la instancia consultada se orientar a aprobar o
desaprobar lo declarado por la primera instancia [] el trmino aprobar no puede ser empleado
para efectos de estimar un recurso de apelacin, pues dicha denominacin pertenece al trmite de la
consulta. Un expediente es elevado a consulta a fin de que sea aprobado o desaprobado en razn de
apreciarse o no alguna infraccin legal procesal o sustantiva; mientras que en virtud del recurso de
apelacin, el colegiado debe pronunciarse sobre los extremos del expediente, sea para confirmar o
revocar la decisin impugnada. (Ledesma Narvez , 2009, pg. 849)

Segn la tercera casacin 2802-2012 Arequipa, se seala que la consulta debe ser entendida como
una institucin procesal de orden pblico impuesta por ley y que no es en esencia un recurso sino un
mecanismo procesal a travs del cual se impone al rgano jurisdiccional el deber de elevar el
expediente al Superior y a ste, efectuar el control de legalidad de la resolucin dictada en la instancia
inferior. (Casacin 2802-2012 - Arequipa , 2012 )

Empero, segn la segunda casacin se establece taxativamente que la consulta aprueba o desaprueba,
difiere de la apelacin que implica el examen de los agraviados. La consulta tiene por finalidad la
revisin de una determinada resolucin judicial para aprobar o desaprobar la decisin contenida en
ella, mientras que la apelacin tiene por propsito el examen de los agravios expresados por la parte
recurrente para que se emita un pronunciamiento respecto a los mismos anulando, confirmando o
revocando, a efectos de reformar la decisin en este ltimo caso (Casacin 2529-2012. Lima)

Segn la segunda casacin se considera que la resolucin que se emita a consecuencia de la aplicacin
de esta figura procesal tiene como presupuesto y marco de decisin los fundamentos contenidos en
el mismo fallo elevado a consulta, al constituir esta un mecanismo legal obligatorio destinado a la
revisin de oficio de determinadas resoluciones judiciales. (Educacionenred.pe, 2014)

Sin duda la Casacin del ao 2012 tiene mayor prerrogativa y prevalencia que las anteriores mxime
si la misma Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema la estableci como lineamiento jurisprudencial,
sealando la diferencia conceptual entre la apelacin y la consulta.

8. Trmite de la consulta

En los supuestos en que procede la consulta, el expediente es elevado de oficio al superior jerrquico
para su revisin. El auxiliar jurisdiccional enviar el expediente al superior jerrquico dentro de los
cinco das, bajo responsabilidad. La resolucin definitiva se expedir dentro de los cinco das
siguientes a la vista de la causa. No procede el pedido de informe oral. Durante la tramitacin de la
consulta, sus efectos de la resolucin quedan suspendidos.

9. Los motivos de la impugnacin versus los motivos de la consulta.

Los motivos de impugnacin son diversos. En general suelen dividirse en vicios in procedendo y
vicios in iudicando sobre los hechos o sobre el derecho y en vicios in cognitando.

Para Piero Calamandrei las expresiones de vicios de actividad (errores in procedendo) y de vicios
de juicio (errores in iudicando) deben ser entendidas en sentido muy amplio. Cuando se habla de
errores in procedendo, el pensamiento corre inmediatamente a los casos de inobservancia de reglas
procesales que se verifican en el curso del procedimiento, mientras parece que la misma expresin no
sea a propsito para comprender aquellos casos en los que, ms bien que la inejecucin de un
precepto, se tiene la falta de un elemento necesario para la validez de la relacin procesal, pero
tambin estos casos pueden fcilmente entrar en el concepto de error in procedendo, si se considera
que la falta de un elemento constitutivo representa siempre una inejecucin de aquel precepto procesal
que prescribe la presencia de determinados elementos para la validez del proceso y que, por otro parte,
puede ocurrir que yerre in procedendo el juez que, aun cuando la relacin procesal sea invalida,
continua actuando sin poner de relieve esta invalidez. Algo semejante se puede decir en cuanto al
defecto de juicio, que se verifica, segn la clasificacin, siempre que se tiene falta de coincidencia
entre la voluntad de ley existente y la declarada en la sentencia, aun cuando esta falsa declaracin no
derive de erro subjetivo del juez. El error del juez (error in indicando stricto sensu) es una de las
causas que producen la falsa declaracin de ley; pero otra causa puede ser tambin, por ejemplo, la
inercia de la parte, lo que no puede considerarse como un error in procedendo, porque no hay un
precepto procesal que obligue a la parte a producir determinadas pruebas. Yo he comprendido, por
tanto, en la categora de los vicios del juicio tambin los vicios extraos al razonamiento del juez que,
sin embargo, producen necesariamente una falsa conclusin de su razonamiento. (Calamandrei, pg.
162)

El error in iudicando es un error sobre el fondo (contenido) y consiste normalmente en una violacin
a la ley desaplicndola errneamente. Dicho en otros trminos: el error in iudicando puede consistir
sea en la aplicacin de una ley inaplicable, la no aplicacin de la que fuere aplicable; o en la errnea
aplicacin de ella. El error in procedendo, en cambio, es la desviacin de los medios que seala el
Derecho procesal para la dilucidacin del proceso. Son los vicios del procedimiento, las
irregularidades que afectan a los diversos actos procesales que componen el proceso. (Vescovi, 1988,
pg. 37) p

Segn Fairn Guillen citado por Priori: El error que puede ser denunciado es el error in indicando o
simplemente error y el error in procedendo o vicio. El error in indicando es un error del juez que le
lleva a una subsuncin errnea de los hechos a una norma jurdica que no le es aplicable. Tales
defectos pueden afectar tanto a normas materiales como procesales de aplicacin en el fallo del fondo
del asunto. El error in procedendo o vicio o tambin conocido como error de actividad, es un error
que se produce a lo largo del procedimiento, es decir, un error que se produce debido a la afectacin
de una norma procesal esencial; as como un error que se produce en el procedimiento interno y
mental del juez para llegar a una resolucin. (Priori Posada , 2002 , pg. 223)

Por el contrario, los motivos de la consulta encuentran su fundamento en el respeto al orden pblico
y buenas costumbres as como en la eficacia del sistema jurdico en los casos en que se ejerce el
control difuso.

Como ya se seal lneas arriba la consulta no constituye un medio impugnatorio, por ende no es un
recurso. Esta procede de oficio cuando ninguna de las partes, en los casos pre establecidos por la ley,
apelan de una sentencia o no recurren en casacin contra una sentencia de segunda instancia.

Las razones que motivaron al legislador para establecer cada supuesto de procedencia de la consulta
tiene como sustento la existencia de intereses distintos y trascendentes a los de las partes. As, suele
regularse en aquellos casos en los que est de por medio el orden pblico o las buenas costumbres,
tambin la eficacia del sistema jurdico, como cuando un juez no aplica una norma por considerarla
inconstitucional. (Monroy Galvz , 2009 , pg. 706)

Segn la Casacin 230-96 La Libertad, la consulta se aplica en aquellos casos en los que est de por
medio el orden pblico o las buenas costumbres, as como la propia eficacia del sistema jurdico en
los casos en que el juzgador ejerce las funciones de contralor de la constitucionalidad de las leyes;
por tal razn la consulta es de uso restrictivo, obligatorio y se promueve de oficio.(Casacin 230-96
La Libertad, 1998).

La consulta constituye un trmite obligatorio en los supuestos que determina el ordenamiento jurdico
y est dirigida a desterrar la posibilidad del error judicial, que resultara significativa si la cuestin
litigiosa se debatiera en una sola instancia. Opera en situaciones sumamente relevantes (como cuando
se aplican normas de rango constitucional) o en procesos en los que puede producirse indefensin u
otra situacin grave para los intereses de alguna de las partes. (Hinostroza Minguez, 2003, pg. 786)

Para comprender mejor las razones que justifican la existencia de la consulta se precisar qu se
entiende por orden pblico, buenas costumbre y que el juez efectu control difuso de la norma
jurdica.

Siguiendo a Marcial Rubio, se puede afirmar que el trmino de orden pblico es un concepto
esencialmente jurdico, que atae al cumplimiento ineludible de las disposiciones jurdicas
imperativas.[] podra ser definido como un conjunto de normas jurdicas que el Estado considera
de cumplimiento ineludible, y de cuyos mrgenes no puede escapar ni la conducta de los rganos del
Estado, ni la de los particulares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitivas y
coactivas, de ser necesario recurrir a ellas. [] el orden pblico estara conformado por el conjunto
de disposiciones imperativas existentes dentro del sistema jurdico (Rubio Correa , 1986, pg. 95)

En cuanto a las buenas costumbres, ellas ponen al derecho en relacin con la moral. Lo contrario a
las buenas costumbres, vale decir, lo inmoral, lo ilcito, es reprobable jurdicamente. (Rubio Correa ,
1986, pg. 107)

Sin duda se puede comprobar que resulta de impostergable cumplimiento la aplicacin y ejecucin
de la consulta cuando ninguna de las partes interpone recurso de apelacin y solo procede en aquellos
supuestos expresamente sealados por ley. Se advierte que procede la consulta cuando la resolucin
del juez ha perjudicado a la parte ms dbil del proceso o por tratarse de procesos donde se encuentra
en discusin la disolucin de personas jurdicas sin fines de lucro, cuyos fines son sociales, altruistas
y de apoyo social o en aquellos casos donde el juez ha aplicado el control difuso.

Siento esto as, la consulta procede en aquellos procesos donde se haya

i) declarado la interdiccin y el nombramiento de su representante. Efectivamente lo que


pretende el ordenamiento jurdico es que el superior jerrquico revise aprobando o no
dicha decisin, pues se trata de un pedido de incapacidad absoluta o relativa donde puede
existir muchos intereses de por medio;
ii) en aquellos procesos donde la parte perdedora haya estado representada por un curador
procesal. En este supuesto, lo que se busca es proteger al emplazado que acta por medio
de un curador procesal. Es sabido que se nombra curador procesal a aquel demandado
que haya sido notificado por edicto cuando se desconoce o se ignora su domicilio, con el
fin de no violar su derecho de defensa. Sin duda, puede presentarse situaciones en las que
el curador procesal no actu ni defienda a su representado como si lo hiciera la misma
parte del proceso, situacin que lo deja en desventaja. En todo caso ser el superior
jerrquico quien revisar aprobando o no dicha decisin, pues se trata de un demandado
se ha actuado a travs de un curador procesal;
iii) cuando la sentencia desestime la demanda en aquellos procesos relacionados con los
intereses difusos. En estos casos ser el superior jerrquico quien aprobara o no dicha
sentencia, pues se trata de procesos donde se ha vulnerado o afectado a un grupo
indeterminado de personas en defensa al medio ambiente, derechos del consumidor o
bienes del patrimonio cultural de la nacin,
iv) en aquellos procesos de disolucin de la Asociacin, de la Fundacin o del Comit por
atentar contra el orden pblico o las buenas costumbres ha pedido del Ministerio Pblico.
En este caso corresponder al superior jerrquico velar y defender los fines no lucrativos
de estas personas jurdicas;
v) en los procesos que se declara el divorcio, salvo en los casos que el divorcio se haya
producido en virtud de la sentencia de separacin convencional. Sin duda, ser el superior
jerrquico quien determinara aprobando o no lo resuelto, pues se encuentra en discusin
a la institucin de la familia, la salvaguarda del matrimonio y la proteccin e interese
superior de los nios.

En todos estos supuestos, lo que se busca y pretende, por medio de la consulta, es no dejar en
desamparo a una de las partes del proceso. De esta forma se pretende el respeto a las partes ms
vulnerables del proceso as como la aplicacin de normas imperativos teniendo en cuenta la
proteccin a dichos instituidos con la consulta.

10. Semejanzas y diferencias de la consulta con el recurso de apelacin

10.a) Semejanzas entre la consulta y el recurso de apelacin

La apelacin La consulta
Es una institucin y figura procesal Es una institucin y figura procesal
Procede contra vicios u errores contenidos en un Procede contra resoluciones judiciales,
auto o sentencia especficamente contra sentencias.
Tiene por finalidad la revisin de lo resuelto por Tiene por finalidad la revisin de lo resuelto por
el superior jerrquico el superior jerrquico
Una vez concedido, tiene el mismo trmite que Una vez que proceda, sigue el mismo trmite
la consulta que la apelacin
Rige el principio de la reformatio in peus Rige el principio de la reformatio in peus

10.b) Diferencias entre la consulta y el recurso de apelacin

La apelacin La consulta
Constituye un recurso impugnatorio ordinario No constituye un recurso impugnatorio
Se concede a pedido del interesado (sea a pedido
Se ordena de oficio cuando no se apela de la
de parte o de tercero legitimado) sentencia o no se recurre de la resolucin de
segunda instancia en los casos predeterminados
por la Ley
Se interpone por quien se considerada material Procede nicamente en los supuestos
o moralmente agraviado o por que dicha predeterminados por la Ley
resolucin contenga un vicio u error in
iudicando, inprocedemdo o incognitando
El superior confirma o revoca la sentencia El superior aprobar o desaprobar la sentencia
apelada no apelada.
Sujeta a un plazo para ser impugnada, si no En caso no sea apelada, es elevada en consulta
queda consentida

La consulta se asemeja a la apelacin en que el trmite ante el superior es idntico, pero difiere de su
naturaleza en que la consulta se ordena de oficio, mientras que la apelacin exige que la interponga
el interesado. Coinciden en que tanto la apelacin como la consulta rigen el sistema de la reformatio
in peis, que obra a favor de la parte que la ley ha establecido ese grado de competencia. Finalmente,
la apelacin no suple la consulta, pues aunque tenga el mismo trmite, son de naturaleza diferente y
sus objetivos distintos, por cuanto, la primera es un recurso que se surte a favor de quien lo interpuso,
mientras que la segunda es para la parte que la ley ha consagrado. (Ledesma Narvez , Comentarios
al Cdigo Procesal Civil. Anlisis artculo por artculo, 2009, pg. 847)

10. La prohibicin de la reformatio in peus en la consulta y en la apelacin

La reformatio in peus es el nombre, en latn (prohibicin de la reformatio in peis) de una institucin


de considerable importancia en el tema del recurso de apelacin [] El artculo 370 del Cdigo
Procesal Civil regula la prohibicin antes citada. (Monroy Galvz , 2009 , pg. 695)

Segn este principio, la competencia del superior que conoce el juicio por apelacin de una
providencia interlocutoria o de una sentencia est limitada, en cuanto al contenido de su decisin, a
lo desfavorable al apelante; y, por tanto, no puede modificar lo resuelto por el inferior en cuanto
aproveche o beneficie a este, sin incurrir en una usurpacin de competencia y, por consiguiente, en
causal de nulidad. Es la consagracin del sistema de la personalidad del recurso, opuesto al de la
comunidad del recurso y la adhesin a la apelacin. Es sabido que usurpa competencia no solo el
inferior que procede contra lo resuelto en el juicio por el superior, sino este cuando usa de facultades
privativas de aquel, razn por la cual se trata de acto nulo por falta de competencia, pues la apelacin
no se otorga para modificar ese aspecto de la providencia. La reformatio in peus no es cualquier
enmienda, sino la que implique un perjuicio para el apelante, por aumentarle las obligaciones o
disminuirle los derechos o hacerle ms onerosa la situacin procesal que en la providencia apelada se
determinaron. Sin embargo, cuando es preciso hacerle modificaciones a la providencia en puntos
desfavorables al apelante, pero ntimamente relacionados con lo favorable al mismo y que no pueden
coexistir, est facultado el superior para reforzar ambos aspectos; porque, de lo contrario, se incurrira
en contradiccin en la decisin, lo que siempre debe evitarse. Pero esta excepcin tiene un alcance
limitado: se trata de que al reformar lo dispuesto por el inferior en lo desfavorable al apelante, no se
mantenga puntos incompatibles con los contenidos en la resolucin del superior. Siempre que las
partes apelen, el superior adquiere competencia para revisar y reformar la providencia en todos sus
aspectos, ya que lo favorable a la una ser desfavorable a la otra. (Devis Echanda , 2009, pg. 793)

Este principio consiste en que el superior jerrquico solo puede reformar una decisin en favor del
apelante, nunca en su contra. Es decir, por ejemplo: A interpone una demanda de indemnizacin de
daos y perjuicios solicitando la suma ascendente a diez mil nuevos soles contra B. La sentencia
dispone que B cumpla con indemnizar a A con la suma de siete mil nuevos soles por concepto de
indemnizacin de daos y perjuicios. A no conforme con esta sentencia interpondr recurso de
apelacin respecto al monto sealado. En base a este principio el superior jerrquico podr confirmar
lo resuelto por el inferior o aumentar el monto, pero nunca disminuir o resolver en peor (en desmedro
o perjuicio del apelante), salvo que tambin B haya apelado de la sentencia. Slo en ese caso, el Juez
superior si podr confirmar, aumentar o disminuir lo resuelto por el inferior en perjuicio del apelante.

La pregunta que nos surgen es: cmo se aplica este principio en los supuestos que procede la consulta.
Para poder responder a esta pregunta tendremos que previamente determinar si nos encontramos
frente a la aplicacin de la consulta en sentido restringido o en sentido amplio.

Si nos encontramos frente a la aplicacin de la consulta en sentido amplio, el superior jerrquico,


tiene mayor prerrogativas para resolver, es decir, como no existe un favorecido o instituido por la
consulta, el superior podr resolver aprobando o desaprobando aquella, confirmando, revocando o
modificando aquella. No se encuentra limitado a no perjudicar a alguien.

Empero, si nos encontramos frente a la aplicacin de la consulta en sentido restringido, el superior


jerrquico debe respetar el principio de la prohibicin de la reformatio in peus en favor de quien se
haya constituido o instituido la consulta. Es decir, no puede perjudicar ni resolver perjudicando al
instituido por la consulta.

Nos encontramos ante supuestos de aplicacin de la consulta en sentido restringido en los siguientes
casos: Cuando la decisin final recada en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por
un curador procesal (artculo 408 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil), cuando la sentencia no ampare
la demanda en aquellos procesos relacionados con los intereses difusos (Artculo 82 del Cdigo
Procesal Civil) y cuando el dictamen del Ministerio Pblico, en los procesos de ttulo supletorio,
prescripcin adquisitiva y rectificacin o delimitacin de reas o linderos de bienes rsticos fuera
contrario a la pretensin demandada o cuando el emplazado hay sido declarado rebelde. . (Artculo
508 del Cdigo Procesal Civil)

En estos casos, si ninguna de las partes apela, el expediente es elevado en consulta al superior
jerrquico y ste no podr resolver perjudicando a sta parte, es decir, no puede modificar lo que
beneficio al instituido con la consulta (a la parte en favor de quien se concede o instituye la consulta)
Advertimos que se aplica el principio de la prohibicin de la reformatio in peus en favor del instituido
por la consulta, es decir, el Ad quem slo podr resolver reformando en su favor y nunca en su contra.

Empero, si el que apela es el perdedor (la parte que estuvo representada por un curador procesal -
artculo 408 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil-, el demandante en aquellos procesos relacionados
con los intereses difusos -artculo 82 del Cdigo Procesal Civil- el rebelde o la parte demandante en
aquellos procesos cuyo dictamen del Ministerio Pblico fuera contrario a su pretensin, en los
procesos de ttulo supletorio, prescripcin adquisitiva y rectificacin o delimitacin de reas o
linderos de bienes rsticos -artculo 508 del Cdigo Procesal Civil- nos encontramos frente a
situaciones en las que no procede la consulta, por lo que el superior jerrquico tendr que respetar el
principio de la reformatio in peus, en favor de stos apelantes, es decir, podr resolver reformando en
favor de estos y nunca en su contra. Es decir, no puede modificar lo que beneficie al apelante. Se
advierte que al no proceder la consulta, estos procesos se siguen regulando por los principios que
rigen la apelacin, respectivamente.

11. Conclusiones

La consulta tambin denominada como la impugnacin de derecho, automtica o de oficio.

Dicha figura jurdica procesal se encuentra regulada en la seccin tercera denominada actividad
procesal, en el ttulo XIV titulada como la consulta, especficamente en los artculos 408 y 409 del
Cdigo Procesal Civil.

La consulta nicamente procede cuando ninguna de las partes del proceso apela de la sentencia o
cuando ninguna de las partes interpone recurso de casacin contra una resolucin de vista, nicamente
en los casos expresamente sealados en la ley. En esos supuestos, el expediente es elevado de oficio
por el Juez al superior jerrquico para que la apruebe o desapruebe.

Nuestro ordenamiento regula a la consulta en el sentido amplio y en el sentido restringido.

La consulta no constituye un recurso impugnativo, es decir, no forma parte de los medios


impugnatorios. La consulta no procede a pedido de las partes del proceso ni de terceros legitimados,
slo procede de oficio cuando no haya sido impugnada por las partes y en los casos taxativamente
expuestos en la ley. No requiere que sea solicitada por las partes ni por terceros legitimados, por ende
no es exigible el cumplimiento de requisitos de admisibilidad, de procedencia y de expresar la
naturaleza del agravio.

Los motivos de impugnacin son diversos. En general suelen dividirse en vicios in procedendo y
vicios in iudicando sobre los hechos o sobre el derecho.

Por el contrario, los motivos de la consulta encuentran su fundamento en el respeto al orden pblico
y buenas costumbres as como en la eficacia del sistema jurdico en los casos en que se ejerce el
control difuso.

Procede la consulta cuando la resolucin del juez ha perjudicado a la parte ms dbil del proceso o
por tratarse de procesos donde se encuentra en discusin la disolucin de personas jurdicas sin fines
de lucro, cuyos fines son sociales, altruistas y de apoyo social o en aquellos procesos donde el juez
resuelve aplicando el control difuso.

Si nos encontramos frente a la aplicacin de la consulta en sentido amplio, el superior jerrquico,


tiene mayor prerrogativas para resolver, es decir, como no existe un favorecido o instituido por la
consulta, el superior podr resolver confirmando, revocando y modificando aquella. No se encuentra
limitado a no perjudicar a alguien. Si nos encontramos frente a la aplicacin de la consulta en sentido
restringido, el superior jerrquico debe respetar el principio de la prohibicin de la reformatio in peus
en favor de quien se haya constituido o instituido la consulta. Es decir, no puede perjudicar ni resolver
perjudicando al instituido por la consulta.

En estos casos, si ninguna de las partes apela, el expediente es elevado en consulta al superior
jerrquico y ste no podr resolver perjudicando a sta parte, es decir, no puede modificar lo que
beneficio al instituido con la consulta (a la parte en favor de quien se concede o instituye la consulta)
Advertimos que se aplica el principio de la prohibicin de la reformatio in peus en favor del instituido
por la consulta, es decir, el Ad quem slo podr resolver reformando en su favor y nunca en su contra.

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