LA PRISION PREVENTIVA: UNA DECADA DESPUES Gonzalo del Rio Labarthe Profesor de Derecho Procesal Penal en |a Universidad de Lima Sumario |. Introduccién. ||. Los principales problemas de la prisién preventiva (de- tencion) en el CPP 1940 y en el CPP 1991. Ill. El Codigo Procesal Penal de 2004. IV. Problemas actuales en la aplicacién de la prision preventiva. A. La audiencia de prision preventiva. B. Prisién preventiva vs seguridad ciudadana. C. Algunos problemas de interpretacion. 1. Fumus boni juris. 2. Poligro procesal. 2.1 Gravedad de la pena. 2.2. Arraigo. 2.3. Perte- nencia a una organizacién delictiva. 2.4. Nuevos criterios para evaluar el peligro de fuga. 2.5. El factor temporal. 2.6. Criterios para evaluar ol peligro de obstaculizacion. I, INTRODUCCION Mucha agua ha corrido bajo el puente desde que el Codigo Procesal Penal entrara en vigencia en la ciudad de Huaura en el afio 2004 (CPP 2004). Al punto que acttian con razonable prudencia quienes consideran que es un despropésito seguir utilizando el adjetivo “nuevo”, para invocarlo en la dogma- tica y doctrina jurisprudencial. Al dia de hoy, en las distintas regiones de nuestro pais existe una idea mucho mas madura, en relacion a las instituciones procesales que integran el CPP 2004. Una copiosa jurisprudencia en la materia y un numero importante de casaciones y acuerdos plenarios, sostienen una interpretacion mucho mas compleja, que la que podiamos hacer hace diez afios, en relacién al ordena- miento procesal penal y su funcionamiento. La dogmatica procesal esta estrechamente ligada a un analisis prag- matico de las instituciones procesales, es vital entender el modelo procesal, asociandolo, a su aplicacin en la realidad. Se impone una simbiosis entre dogmatica y doctrina jurisprudencial, de modo que el estudio del Derecho pro- cesal, es siempre, un analisis en movimiento, que evoluciona y se adapta a las nuevas circunstancias. INSTITUTO PACIFICOGONZALO DEL RIO LABARTHE La prision preventiva no ha sido una excepcién a esta evolucién, hoy existe un considerable desarrollo en su tratamiento, sus presupuestos y las funciones que cumple en el ordenamiento procesal penal peruano’. De hecho, la prisién preventiva suele presentarse como un importante exponente de las bondades de la reforma. Suele decirse —a favor de una aplicacion razonable y legitima de este instrumento— que al dia de hoy existe una importante disminucién de “presos sin condena”, como consecuencia de una aplicacién excepcional de la prisién preventiva, durante la vigencia del CPP 2004, cosa que no sucedia en los sistemas procesales anteriores. Pero esto es algo ciertamente discutible, es posible que la importante disminucién en esta estadistica, responda a un conjunto mucho mas complejo de factores, que incluye el desarrollo de instituciones procesales vinculadas a la celeridad procesal (como es el caso de los procesos especiales). Es, sin duda, una buena noticia y la confirmacién de que el CPP 2004 es un acierto del legislador®, pero seria un error interpretar esto como un triunfo indiscutible de la nueva concepcién de la prisién preventiva, como un instrumento de na- turaleza excepcional. Por el contrario, una revisién exhaustiva de la jurisprudencia en materia de aplicacién de la prisién preventiva en la actualidad, puede brindarnos una fotografia totalmente distinta, y paraddjicamente, en muchos casos, muy si- milar a la década del noventa. Muchos de los problemas persisten, la prision preventiva permanece como una instituci6n compleja, controversial y poco comprendida. En el derecho procesal, es fundamental el analisis de! pasado, en la me- dida que la mayoria de las instituciones procesales modernas, se forjan en la evolucién de un método, para enterrar viejas practicas y proponer otra forma de entender, a futuro, el proceso penal*. ‘Al punto, que como es sabido, la primera Casacién vinculada al CPP 2004, fue en tomo al analisis de la aplicacion de la prisién preventiva. 2 _Laetema postergacién de la compieta entrada en vigencia del CPP 2004, en todo el terri torio nacional, que incluya Lima, para todos los delitos y todas sus cortes; demuestra que la reforma de la justicia en el Peru, es un tema de menor importancia, para los gobiemos de tumo. Lo que es peor, la tesis que describe al CPP 2004 como un cédigo benevolente que “libera a los delincuentes’ (que no es lo mismo que un cédigo justo y eficiente, que es @ lo que debe apuntar) atin triunfa. En forma sorprendente, se sigue la opinién de quienes no solo no han entendido nada sobre la reforma procesal penal, sino que no tienen ningu- nna intencion de entenderla. La dogmética procesal penal debe ser consciente, de que la reforma se encuentra en un riesgo permanente. El sistema procasal es modemo y mejor; la demagogia, es el mismo enemigo de siempre. 3 Existe una gran distancia entre sostener que es indispensable acudir a la historia de! Derecho procesal penal para comprenderlo; y, utilizar los mismos modelos historicos de un pasado lejano, pare explicar los sistemas procesales actuales. La confrontaci6n acu- satorio vs inquisitive, es ciertamente valida desde el punto de vista histérico. Hoy, como bien apunta Damaska, resulta absurdo utilizar dichos esquemas como principal ambito de 178 PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA: UNA DECADA DESPUES La institucion procesal de la prision preventiva, no solo no es una excep- cidn en este sentido, de hecho, es uno de sus mejores exponentes. Compren- der la evolucién de la prisién preventiva en un determinado sistema procesal, es una excelente forma de comprender la evolucién del sistema procesal en su conjunto. Es por esta razon que, una década después, és indispensable insistir en una interpretacion constitucionalmente legitima en relacion a los criterios para aplicar la prisién preventiva. Resulta necesario insistir en una revision de la evolucién de la prisién preventiva en el tiempo, conocer cuales han sido los cambios normativos en nuestro ordenamiento procesal y comprender cuales han sido las razones que han motivado ese desarrollo. En ese analisis des- cansan muchos de los fundamentos que promueven su aplicacién cautelar, excepcional y subsidiaria. Este articulo propone una breve mirada al pasado para volver al presen- te, e intentar entender |a evolucién de la prision preventiva y los temas atin pendientes de resolver. Con ese propésito, existe una especial referencia, ala Circular sobre Prisién Preventiva emitida por el Presidente del Poder Judicial, el 13 de septiembre de 2011 (Resolucién Administrativa N.° 325-2011-P-PJ. Es un documento valioso que aborda los principales problemas de inter- pretacién vinculados a la prisién preventiva y brinda una guia seria y detalla- da, para nutrir los motivos que justifican la presencia de peligro procesal en un caso especifico. Sin embargo, es una guia que muchas veces se interpreta en forma equi- vocada, y en base a la cual se hace necesario un debate serio, para seguir aportando a la tarea de buscar elementos objetivos, en un area donde el pro- néstico, la velocidad de la decision y la ausencia de tipologias; se convierte en caldo de cultivo para resoluciones estereotipadas y carentes de motivacion, que convierten a las decisiones en torno a la prisién preventiva, desde antafio, en el “patito feo” de la doctrina jurisprudencial. Il. LOS PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PRISION PREVENTIVA (DETENCION) EN EL CPP 1940 Y EN EL CPP 1991 Existen dos reglas basicas que normalmente acompafan a cualquier aplicacién de la prisién preventiva en cualquier sistema procesal: LA PRIME- RA, esta solo puede aplicarse cuando existe una (muy alta) probabilidad de condena (fumus boni iuris): la segunda, solo debe aplicarse frente a la exis- tencia de peligro procesal (pericutum in mora). discusién de modelos procesales actuales. Puede reemplazar el termino inquisitive o el acusatorio, por el término adversarial, y la situacién es idéntica. INSTITUT PACIFICO iGONZAIO DEL RIO LABARTHE EI primer presupuesto se encuentra estrechamente ligado al principio de proporcionalidad. Al ser la prisién preventiva una medida esencialmente grave (privacién de libertad personal) se entiende que esta solo debe adoptarse en supuestos excepcionales. Sobre todo, si se tiene en cuenta que se aplica sobre la base de un estado de probabilidad (no puede existir certeza con ca- racter previo al juicio oral) y antes de establecer —por resolucién firme— la responsabilidad penal del imputado. La prisién preventiva debe aplicarse solo cuando existan altas probabilidades, de que en el futuro, se aplique una san- cién penal superior a cuatro afios de pena privativa de libertad. El segundo presupuesto es una clara manifestacion de la naturaleza cau- telar e instrumental de la prisién preventiva. No basta con acreditar un alta probabilidad de condena, ademas, en su condicién de medida cautelar, debe cumplir con un objetivo procesal especifico, en ningun caso debe ser aplica- da como un anticipo de la condena. La prisién preventiva no es una pena, ni debe ser utilizada como tal. Una sociedad que aplica la prisién preventiva como anticipo de la pena, es una que no respeta el caracter democratico de! proceso. La prisién preventiva debe cumplir el objetivo de evitar el peligro de fuga u obstaculizacién de la actividad probatoria. De esto se desprende que, si el juez no logra identificar (probar) la presencia del peligro procesal, entonces, no debe aceptarla. Cualquier otro fundamento, constituye una violacién del derecho a la presuncidn de inocencia. Siguiendo esta linea, a pesar que la regulacién de la prisién preventiva (conocida como detencién) regulada por los Cadigos de 1940 y 1991, ha sido duramente criticada; sin embargo, no es posible sostener que estas normas no fijaran, al menos como regla general, los criterios expuestos. Desde mucho antes de la entrada en vigor del CPP 2004, las exigencias de solo aplicar la prisién preventiva frente a la existencia de una alta probabilidad de condena (principio de proporcionalidad); y, solo frente a la existencia de peligro pro- cesal (instrumentalidad y presuncion de inocencia), ha estado mas 0 menos clara. El problema ha estado en su interpretacién, en los fundamentos que justifican la presencia de dichos presupuestos; y, en el proceso de formacién de esa justificacion. Sin animo exhaustivo, puede decirse que en el CPP 1940 y el CPP 1991 —antecedentes del CPP 2004— la prision preventiva enfrentaba tres grande problemas. El primero, referido al desarrollo de los criterios para aplicarla; el segundo, vinculado al procedimiento para su adopcion; y, el tercero, relacio- nado a la inexistencia de alternativas a la prision preventiva. IL.1, Al no existir criterios rectores especificos para identificar el peligro procesal (peligro de fuga y de obstaculizacion), las resoluciones eran nor- malmente estereotipadas, inmotivadas y arbitrarias. En realidad, aun cuando quedaba claro que la prisién preventiva es solo una medida instrumental, no final; y, que tenia como Unico objetivo asegurar el desarrollo y resultado PRISIQN PREVENTIVA,UA PRISION PREVENTIVA: UNA DECADA DESPUES. del proceso penal; en la practica; y, probablemente debido a la escasez de criterios de referencia para aplicarla, se convertia en una PENA ANTICIPADA, donde el Unico criterio evaluado por el juez era el de la pena a imponer. Si la prognosis de pena se ubicaba en 4 afios de pena privativa de libertad (que es el limite que existe en el Peru para la suspensidn de la ejecucién de la pena Art. 57 CP) normalmente se procedia a decretar la prision preventiva en una decisién que mas que cautelar, se conformaba con ser un anticipo de la pro- bable pena a imponer en el proceso. IL.2, En el ambito procedimental, e! problema anterior se agudizaba por- que la imposicién de la prisin preventiva, muchas veces era decretada de oficio, por el juez instructor; e, incluso, cuando era solicitada por el fiscal, también se imponia sin debate o audiencia previos. Una decision tan grave como la de ingresar a prisién a una persona (que atin no ha sido condenada), ni siquiera venia precedida del ejercicio elemental de los principios de contra- dicci6n, oralidad, acusatorio, inmediacién y defensa. 11.3. Otro grave problema en la aplicacién de la prision preventiva, estaba vinculado a la escasez de medidas cautelares personales alternativas, que ponian en serio riesgo la pretendida condicién excepcional y subsidiaria de la prision preventiva. El CPP 1990 solo regula la comparecencia restrictiva (que incorporaba a la detencién domiciliaria), que ademas, tiene un escaso desarrollo conceptual y legal. Ello involucraba, mas que el uso, el abuso de la prision preventiva. Se acudia a esta con suma facilidad, en el (mal) entendido de que era la unica “capaz” de asegurar el desarrollo y resultado del proceso. La revision de la jurisprudencia en las décadas del ochenta y noventa, revela decisiones arbitrarias de todo tipo. La mayoria de detenciones judicia- les, se aplicaban con el solo sustento de los elementos de conviccion que —a juicio del juez— permitian establecer un pronéstico de alta probabilidad de condena. Lo mas grave, es que en el analisis del peligro procesal, la motiva- cin era nula o escasa; en el mejor de los casos, repleta de estereotipos. La mayoria de las veces, el unico criterio utilizado para evaluar la presencia del peligro procesal, era la existencia de una pena conminada o concreta muy alta (gravedad de la pena), que se postulaba como requisito suficiente para justificar la adopcién de la prision preventiva. Es importante mencionar que esta tendencia, fue consecuencia —entre otros— de una institucién extendida en casi todos los ordenamientos juridicos, el abono de la prisién preventiva en la condena (art. 47 CP). Razones de ele- mental justicia indican, que una vez condenado, el procesado tiene derecho a que el tiempo que paso en prisién preventiva se abone al computo de la pena. Sin embargo, si bien es esta una institucion necesaria, en la practica, desnaturaliz6 la utilizacién de la prisién preventiva. La razén es sencilla: el abono de la prisién preventiva es un criterio que debe operar ex post, no ex ante. El reconocimiento del abono del tiempo de duracién de la prisién preven-GONZALO DEL RIO LABARTHE tiva, debe analizarse al momento de la condena, no al momento de aplicar la prisién preventiva. Los criterios vinculados a la prevencién general o especial; y, aquellos que se sustentan en un analisis material del razonamiento que justifica la privacién de libertad, nunca deben confundirse con aquellos aso- ciados a la prisién preventiva, que cumple con el tinico propésito. de impedir la afectacion de! desarrollo y resultado del proceso penal. Ill. EL CODIGO PROCESAL PENAL DE 2004 El nuevo Cédigo Procesal Penal tomé el toro por las astas y abordé los problemas planteados en forma especifica. Fijé los presupuestos claros para la aplicacién de la prisién preventiva: un limite penolégico de 4 afios, infranqueable; la necesidad de una alta probabili- dad de condena (se entiende, superior a 4 afios de pena privativa de libertad) y la necesaria identificacion de un peligro procesal especitico que se divide en peligro de fuga y peligro de obstaculizaci6n de la actividad probatoria (art. 268). Pero ademas, el legislador entendié que la reforma no podia dejar al libre albedrio de los jueces, la identificacion de los criterios que deben ser usados para evaluar el peligro procesal. Si bien no son criterios taxativos, los articu- los 269 y 270 —rompiendo con la costumbre en la regulacién de la prisién preventiva en el Peri— fijan criterios especificos para evaluar el peligro procesal. En el Ambito del peligro de fuga, la norma acoge los criterios de arraigo, facilidad para abandonar el pais y mantenerse oculto, |a conducta procesal del imputado, la gravedad de la pena, la naturaleza del perjuicio y la pertenencia del imputado a una organizacién delictiva (269). Por su parte, el articulo 270 también fija los criterios que deben evaluarse para determinar la existencia de un peligro de obstaculizacion; que incluye, la evaluacién de la posible conduc- ta obstruccionista del imputado y la influencia que éste pueda ejercer para que otras personas realicen actos de obstaculizacién (ocultamiento y falsificacién de documentos, amenaza de testigos, etc.) Estas normas permiten que los jueces (y los fiscales, en el ejercicio de una postulacion, necesaria) puedan acudir a criterios especificos que ademas, deben comprobarse en audiencia. De esta forma, existe un marco normativo idéneo que otorga a los operadores de justicia, las herramientas necesarias para evitar la arbitrariedad, resoluciones estereotipadas que no evaluien, como. debe ser, la necesidad de justificar la aplicacion de la prision preventiva en el caso concreto. Por otro lado, el NCPP se preocupa de establecer, por fin, una audiencia previa de caracter obligatorio, para discutir la aplicaci6n de la prisién preventi- va. La regla es que solo el fiscal (que ostenta el monopolio de la accién penal) PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA: UNA DECADA DESPUES puede solicitaria, ademas, debe hacerlo en un debate contradictorio, donde la presencia del abogado del imputado es indispensable (art. 271 CPP 2004). Esto no es otra cosa que la logica consecuencia de un sistema que en- tiende que la aplicacién de la prisién preventiva, es un tema de trascendental importancia para la justicia. Una decision como tal, no puede adoptarse sobre la base de la lectura de actas; sin contacto alguno entre las partes, el juez y el imputado. La audiencia garantiza el derecho de defensa, la contradiccion, inmediacion y el principio de postulacion de parte. Pero ello no solo debe ana- lizarse —como sucede casi siempre— desde una perspectiva formal. Abona también a un caracter sustancial, a la validez de la premisa de la decision. El debate permite al juez un planteamiento adecuado del caso y de las pruebas que soportan al mismo. Es necesario que el imputado tenga la capa- cidad —real— de defenderse frente a una medida tan violenta como su ingre- so en prisién. El debate garantiza que el juez, evaltie los elementos de convic- cidn que acreditan la prognosis de pena y el peligro procesal. Pero ademas, los elementos deben ser sometidos a contradictorio, porque es el debate, la mejor garantia de una decisién justa. El CPP 2004 no se limita a acudir al antiguo binomio Prision Preventiva- Comparecencia Restrictiva, que suele ser insuficiente para cubrir todos los ca- sos en los que resulta necesario neutralizar el peligro procesal. Regula, dentro del ambito de medidas alternativas a la prisién preventiva; a la comparecencia (simple y restrictiva), la detencion domiciliaria, el impedimento de salida, y la suspension preventiva de derechos. Frente a un cumulo de posibilidades, existe un mucho mejor escenario para una aplicacion excepcional de la prisién preventiva. Un dato fundamental es que la primera disposicién final de la Ley N.2 30076 (publicada el 19 de agosto de 2013) adelanté (sic) la vigencia de los articulos 268, 269, 270 y 271 CPP 2004, en todo el territorio peruano. Esto quiere decir que, con independencia del modelo procesal que se siga, la prisién preventiva solo puede ser aplicada siguiendo los presupuestos mate- riales y formales que regula el CPP 2004. Cualquier aplicacién de la prision preventiva, en el Peri, debe ser solicitada por el fiscal; y solo puede adoptar- se, luego de un debate contradictorio. Finalmente, podemos hablar de una regulacién coherente de la prisién preventiva, para todo el territorio nacional, una victoria muy importante para la verdadera justicia. IV. PROBLEMAS ACTUALES EN LA APLICACION DE LA PRISION PREVENTIVA Si bien el CPP 2004 resuelve las principales deficiencias normativas refe- ridas al marco de aplicacién, también es cierto que es esta la mas clara mues- tra de que los problemas en la aplicacién de la prisién preventiva, dificilmente se solucionan, solo, con una reforma legislativa. Es necesario dotar al sistema procesal, de instrumentos especificos para plasmar, en la practica, las garan- INSTITUTO PACIFICOGONZALO DEL RIO LABARTHE tias que esta ley prescribe de manera formal. Es indispensable combatir una cultura judicial y social en la que se sigue utilizando la prision preventiva como una “sancion inmediata”. ‘Ain perdura una tendencia a aplicar la prisién preventiva sobre la base de decisiones estereotipadas. La evaluacién de los criterios para aplicar la prisién preventiva, no se hace siempre de manera rigurosa, ello comporta que en muchos casos, su aplicacién se limite a analizar la “gravedad” de la pena a imponer como unica justificacion del peligro procesal. Existen tres ambitos donde se presentan los mayores problemas en tor- no a una aplicacién eficiente, constitucional y legitima de la prision preventiva, en el marco del CPP 2004. Primero, problemas vinculados a la audiencia de la prisién preventiva y su desarrollo. Segundo, una constante critica del modelo que propicia —innecesariamente— una mayor utilizacion de este instrumento. Tercero, algunos problemas de interpretacién de los presupuestos de la pri- sién preventiva y los motivos que justifican la existencia de peligro procesal. A continuacién desarrollamos algunas ideas en torno a estos factores. A. La audiencia de prisi6n preventiva La experiencia en materia de aplicacién de la prisién preventiva regulada por el CPP 2004, presenta algunos problemas vinculados a la practica de la audiencia previa. En muchos casos, el Ministerio PUblico tiene escaso mar- gen de tiempo y pocos recursos, para obtener los elementos de conviccién necesarios para justificar el pedido de aplicacidn de la prisién preventiva. La audiencia muchas veces termina siendo una discusién de lugares comunes, que aporta muy poco a la legitimidad de la decision. Si bien el nuevo modelo ha dado un salto significativo en la constitucion e implementaci6n de Fiscalias Corporativas, con division de trabajo y esque- mas especificos para la administracién de la carga fiscal, resulta necesario, pese a los avances, seguir insistiendo en una mayor evolucién del despacho fiscal. Los soportes de informacion y el personal encargado de obtenerla, aun suelen ser escasos. E| Ministerio Publico, en algunas ciudades, no cuenta con los medios para acreditar el peligro procesal. La realizacién de la audiencia pierde un alto grado de legitimidad, porque muchas veces no existe un debate racional y productivo, dirigido a verificar la verdadera situacion procesal del imputado. Los despachos no solo necesitan un poo! de fiscales que se distribuya la carga procesal, se necesita también, un personal experto en el manejo y bUisqueda de informacién. Mayores recursos de investigacién, grupos interdis- ciplinarios que trasciendan a la idea, ortodoxa, de que las fiscalias solo deben estar conformadas por abogados. cree PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA: UNA DECADA DESPUES Las fiscalias tienen que tener acceso a distintas bases de datos, y po- der fealizar visitas al domicilio del procesado para conocer las circunstancias familiares, personales y profesionales. Debe existir un rapido acceso a infor- macién en |inea que les permita conocer los bienes del imputado, su domici- lio, los distintos viajes realizados fuera del pais, su situacién patrimonial, etc. Suele considerarse a la audiencia de prisién preventiva, como una en la que solo se discuten cuestiones de indole juridica. Esto, evidentemente es falso. En esta audiencia, debe primar la discusidn en torno a los elementos de con- viccién aportados, al soporte probatorio que justifica el pedido del fiscal y, en su caso, a los elementos aportados por el imputado para que se rechace la solicitud cautelar. Pese a que han pasado mas de diez afios desde el inicio de la reforma procesal, sigue pendiente la vital discusion en torno a la necesidad de contar con una Policia de investigacién adscrita al Ministerio Publico. Las reglas que obligan a una actuacién conjunta y coordinada entre el Ministerio Publico y la PNP, sigue presentando serias deficiencias en una realidad, donde el policia encargado de la investigacién pertenece a una jerarquia institucional y res- ponde a un comando, que no es el fiscal del caso. Si bien la Policia tiene medios y personal capacitado para investigar el delito y sus circunstancias, la realidad muestra que no despliega grandes es- fuerzos para verificar la situacién del imputado y el peligro procesal que re- presenta para el proceso. Es evidente que esta es una cuestion, netamente procesal, que seria mucho mejor abordada por un personal de investigacion adscrito al Ministerio Publico. Un despacho corporativo no solo supone una distribucion formal de funciones, también exige, distintas cualidades de un personal que lleva a cabo distintas tareas, y donde se despliegan distintas ha- bilidades. Se debe insistir en una evolucién de los despachos fiscales en este sentido, para consolidar la reforma procesal tanto en el desarrollo de la prisién preventiva, como en la evoluci6n de la propia investigacién preparatoria. Esta situacién se ha visto agravada por la modificacién propuesta por la Ley N.2 30076. La entrada en vigencia del procedimiento para aplicar la pri- sion preventiva, en todo el territorio nacional; ha encontrado importantes obs- taculos: la audiencia debe realizarse en instalaciones que no cuentan con los medios necesarios; se realiza en jurisdicciones donde atin se utiliza el C de PP de 1940, ante jueces y fiscales que no dominan el nuevo sistema procesal penal; las fiscalias carecen de una estructura corporativa —siquiera elemen- tal— que les permita administrar la carga procesal. Es razonable sostener que el adelantamiento de la vigencia de la regulacion de Ia prisién preventiva, en érdenes jurisdiccionales en los que ain no se ha puesto en vigencia el CPP 2004, ha sido sin duda, una experiencia algo traumatica, que no ofrece una real dimension de las verdaderas bondades del nuevo sistema. La situacion de la defensa del imputado, sigue un camino muy parecido. El debate en las audiencias en torno a la aplicacién de la prisin preventiva, INSTITUTO PACIFICOGONZALD DEL RIO LABARTHE requiere de una alimentacién de informacién, desde ambos flancos. En el ejer- cicio privado de la defensa, son muy pocos los despachos o estudios de abo- gados, que cuentan con una unidad investigacién, capaz de realizar la tarea de busqueda y manejo de informacién necesaria, para acrecitar el arraigo y la correcta conducta procesal de su defendido. No solo debe promoverse un acceso pieno a la carpeta fiscal, en un ejer- cicio contradictorio razonable, los defensores también deben comprender que e| modelo actual requiere grupos de trabajo interdisciplinarios. Exactamente lo mismo debe ocurrir con la defensoria de oficio, que debe tener acceso a los mismos instrumentos de gestidn de informacion a los que accede el Ministerio Publico. Esto evidentemente aplica no solo a la prision preventiva, sino, al material probatorio que en general debe incorporarse en todas las fases del proceso. No debe dejarse de lado que una comunicacién fluida con el imputado, que es indispensable para ubicar y proponer la informacién relevante en las audiencias de prisién preventiva. El peligro procesal, o su ausencia, muchas veces se justifica en las condiciones personales del imputado, por lo que la retroalimentacién con aquel resulta vital para un correcto ejercicio del derecho de defensa. Los centros de detencién no solo deben permitir que el imputado conferencie con el abogado defensor, deben existir los medios necesarios para que tengan un intercambio de informacion pleno y productivo. Estamos muy lejos de esta realidad. En las audiencias la discusi6n muchas veces se limita a los antecedentes penales 0 judiciales del imputado y a verificar si el domicilio real coincide con el domicilio consignado en el DNI; como si tal discusién aportara informacién relevante para acraditar la prognosis de pena y el peligro procesal. Como consecuencia de estas deficiencias, las audiencias de prisién pre- ventiva suelen realizarse con el minimo material probatorio. Se presentan afir- maciones que no tienen el soporte documental necesario, lo que se traduce en una discusién de meros dichos sin sustento, que deja muy poco margen al juez, para la evaluacién de! debate. Uno podria pensar que la respuesta inmediata a los problemas de acreditacidn procesal de /a audiencia de prisién preventiva, genera que los jueces rechacen el pedido del fiscal por las defi- ciencias descritas. Sin embargo, no siempre es esta la eleccin de los jueces, que no renuncian a resolver el requerimiento, limitandose a lo expuesto en el contradictorio. Algunas veces, se insiste en resoluciones estereotipadas, que conducen a una aplicacion de la prisién preventiva, que fundamentalmente, se justifica en la pena, 0 lo que es peor, en la peligrosidad del delito que es objeto de investigacion. La idea que subyace a esta cuestion, esta asociada a una cultura social que suele culpar al juez, del supuesto error judicial que supone “liberar a un delincuente”, y rara vez al Ministerio Publico. ~ PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA: UNA DECADA DESPUES La solucién que muchas veces se presenta, es una que en realidad es violatoria de la presuncién de inocencia y que representa una indebida inver- sién de la carga de la prueba: “el fiscal no ha logrado acreditar el peligro de fuga, pero el imputado tampoco ha logrado demostrar lo contrario”. Mas que la conviccion de la existencia de un peligro procesal que debe ser neutraliza- do, subyace la idea de que la prisién preventiva es el mejor remedio, frente a la evidencia de que la audiencia no ha brindado un debate exhaustivo de los presupuestos. Aquella idea de que la deficiencia de soporte en aquel que pos- tula la aplicacién de la prisién preventiva, conduce a la aplicacion de medidas alternativas, descansa mas en un ideal normativo, que en la realidad. B. Prisién preventiva vs seguridad ciudadana Otro grave problema que presenta la aplicacion de la prision preventiva, guarda estrecha relacién con un discurso perverso, que relaciona la aplica- cién de! CPP 2004, con la situacién que sufre el pais en materia de seguridad ciudadana. Existe un ataque constante —normalmente promocionado por algunos sectores de la Policia Nacional del Peru— que cuestiona el nuevo sistema procesal penal, al que acusan de ser demasiado permisivo o benevolente. Se sostiene, que la violencia en las calles, es consecuencia directa de la ac- tuacién de jueces y fiscales al amparo del CPP 2004. Normalmente, estas afirmaciones nunca vienen acompafiadas de ningtin soporte estadistico. En ese escenario, la prision preventiva es una de las instituciones mas criticadas, en ese falso e ilegal entendimiento, de que la prisin preventiva cumple fines de control social Lo que plantea el NCPP, es un sistema donde la certeza de la legitimidad de la decision, esta mucho mejor garantizada. No plantea un sistema que dis- minuya los presos sin condena, en aras de la benevolencia, sino, en aras de un sistema mas eficiente. No es el nuevo sistema procesal el que permite que muchos delincuentes violentos estén en libertad, la mayoria de las veces, eso es consecuencia de una investigacién mal planteada, que en muchos casos no aporta la evidencia necesaria para sostener el proceso; y, paraddjicamen- te, esa investigacion muchas veces se encuentra a cargo de la Policia. El CPP 2004 permite controlar abusos y evitar que se aplique la prisién preventiva en supuestos donde el soporte probatorio, no presenta altas posi- bilidades de condena. Esto no significa liberar delincuentes, significa realizar un correcto control de las actividades de investigacién y revisar la fundabi- lidad de la pretension. Por lo tanto, no debe cuestionarse al Cédigo, deben cuestionarse ciertos métodos de investigacién y la solidez de los elementos de conviccién aportados, para justificar la aplicacion de la prisién preventiva. Es importante alzar la voz y sefialar, claramente, que el garantismo, no significa en ningun caso, impunidad. Ningtin seguidor de la escuela garantis- INSTITUTO PACIFICO.GONZAIO DEL RIO LABARTHE ta, promueve ni ha promovido tal cosa. Garantismo significa eficiencia en el marco de un estado de derecho. En relacién a la prisién preventiva, lo que debe suceder es que aquellos que representan un grave problema para el desarrollo del proceso (peligro procesal) deben estar en prisién; y los que no, sometidos a una medida cautelar de caracter alternativo. El CPP 2004 no ofre- ce ninguna alternativa benevolente que difiera de esta lectura, que es la Unica posible, si recordamos que se esta frente a una medida cautelar. Sin embargo, seria irresponsable si se sostiene, que esta corriente no afecta la aplicacién de la prisién preventiva en nuestro pais. Existe una fuerte presion mediatica —muchas veces acompajiada por la actuacién de los pro- pios érganos de control, y una conducia poco reflexiva de algunos medios de comunicacién— que empujan decididamente hacia criterios basados exclusi- vamente en politicas de /aw and order, que convierten a la prisién preventiva en una medida automatica, cuando se trata de delitos violentos. Una respues- ta automatica de esta indole, que no evaltia el caso concreto, representa una visi6n inconstitucional y ciertamente demagégica del proceso penal. Mas adelante analizamos cémo es que, ahora, se debe interpretar la condicién de pertenencia a una banda u organizacién criminal para evaluar el peligro procesal del imputado. El CPP 2004 dista mucho de regular un siste- ma benevolente y permisivo con miembros de organizaciones criminales, que no solo representan un peligro para la sociedad, también, desde maximas de la experiencia, representan un grave peligro para el normal desarrollo y resultado del proceso. Sin embargo, esto no debe conducir a una aplicacion automatica de la prisién preventiva, nia su justificacién en escenarios donde la ausencia de material probatorio, es evidente. La reforma del proceso penal se ve seriamente perjudicada, cuando la de- magogia invade espacios que no guardan ninguna relacién con un analisis se- rio, documentado y ponderado de los logros del nuevo modelo procesal. Insistir en que el CPP 2004 és el “responsable” de la inseguridad ciudadana, es desviar la atencion sobre los verdaderos problemas de fondo, e incorpora el intento de frustrar una reforma procesal penal indispensable, en el caso de Lima. C. Algunos problemas de interpretacién Apesar de que se ha dicho que el CPP 2004 regula mas y mejor los pre- supuestos y criterios de aplicacién de la prision preventiva, lo cierto, es que su interpretacién no ha estado exenta de contradicciones. A continuacién desa- rrollamos algunos de estos problemas, que fueron abordados por la Circular sobre Prisién Preventiva, emitida por el Presidente del Poder Judicial el 13 de septiembre de 2011 (Resolucion Administrativa N.° 325-2011-P-PJ) Dicha Circular, como se ha dicho, constituye un documento de obligada lectura, para comprender los principales problemas de interpretacion en rela- 188 PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA: UNA DECADA DESPUES cién a los presupuestos de la prision preventiva; y sobre todo, para obtener informacién valiosa en relacion a la interpretacién de los criterios que pueden ser evaluados en torno al analisis del peligro procesal. 1. Fumus boniiuris Un problema usual, vinculado a la interpretacion del art. 268 CPP 2004, se presenta en relacién a qué es lo que debe entenderse como “fundados y graves elementos de conviccién” para estimar la existencia de un delito*, el fumus boni iuris. En muchos casos, a pesar de la redaccién de la norma, suele entenderse que el umbral probatorio que sostiene la imputacion (Disposici6n de Formalizaci6n o auto apertorio) es idéntico al que justifica la aplicacién de la prision preventiva. Al respecto, la Resolucion Administrativa N.° 325-2011-P-PJ sostiene que la existencia de fundados y graves elementos de conviccion para estimar un alto grado de probabilidad de que el imputado pueda ser autor o participe del delito [articulo 268.1.a) NCPP], requiere contar con datos graves para es- timar la prognosis. La Circular se adhiere a una idea fuerza basica, la prision preventiva es una medida cautelar personal que exige, una alta probabilidad de condena. Sin embargo, la Directiva N.2 002.20013-MP-FN emitida por el entonces Fiscal de la Nacién, parece optar por una interpretacin distinta®. En esta se sostiene, que se debe tener en cuenta que en la evaluacién del auto apertorio de instruccion, el juez ya valoré, motivé y determind la concurrencia de ele- mentos de juicio reveladores de la existencia de un delito (art. 77 C de PP). Por lo tanto, la directiva entiende, que la exigencia de valoracion y motivacion del art. 77 C de PP; es “coincidente” con el primer presupuesto de la prision preventiva (268.1 CPP 2004). Discrepo abiertamente con la postura de esta Directiva, en la medida que el art. 77 C de PP, establece como presupuesto procesal, un umbral probato- rio menor. Este exige indicios suficientes o elementos de juicio reveladores, de ja existencia de un delito; y, el art. 268 CPP 2004, exige fundados y graves elementos de conviccién. No hay una equiparacién, y de hecho, no puede haberla. Lo mismo ocurre con la frase “indicios reveladores de la existencia de 4 Son muchos los autores nacionales que entienden quo la prisién preventiva tiene tres requisitos: alta probabilidad de condena + limite penolégico de cuatro afios + peligro pro- cesal. En mi caso, desde hace buen tiempo, sostengo que en realidad son dos; debido a que en realidad, el criterio de fumus boni iuris viene representado por una alta probabilidad die condena superior a cuatro afios. Considero que asi se presenta mejor la diferencia con la gravedad de la pena como oriterio para evaluar el peligro de fuga. En cualquier caso, es una mera cuestion de orden, la premisa sigue siendo la misma. 5 Esta directiva cumple el objetivo de regular las actuaciones de los fiscales en el procedi- miento de prision preventiva del CPP 2004, puesto en vigencia por la Ley N.* 30076. RETMTO RCAC wmGONZALO DEL RIO LABARTHE un delito”, que regula el art. 336 CPP 2004, para la Disposicién de formaliza- cion y continuacién de la investigacién preparatoria. Debe tenerse en cuenta que el término indicio, en este articulo, no se equipara al concepto de prueba por indicio, sino, a un estado de sospecha prematuro generado por los actos de investigacién, que constituyen el soporte del inicio de una investigacién, y que se ubican en el ambito de una posibilidad razonable, pero de ninguna manera en la esfera de una alta probabilidad de condena. Tal interpretacién rompe frontalmente con la naturaleza excepcional y subsidiaria de la prisién preventiva. La investigacién penal (sucede lo mismo con la instruccion) tiene una naturaleza esencialmente progresiva, lo que sig- nifica que una sospecha puede originar el inicio de una investigacién, pero ello no siempre justifica la privacion de la libertad provisional del imputado. La investigacion en muchos casos se inicia, precisamente, con el propd- sito de obtener mayores elementos de conviccién en base a una mera sos- pecha. Muchas imputaciones concluyen en un auto de sobreseimiento, pre- cisamente, porque no se recabaron elementos de conviccién que acerquen la imputacién a cierto nivel de certeza (probabilidad), indispensable, para la realizacion del juicio oral. Lo mismo sucede con la prisién preventiva. Aun cuando esta muchas ve- ces se aplique, en el inicio de una investigacién penal, es una medida cautelar que exige fundados elementos de conviccidn, esto es, una alta probabilidad de condena, equiparable, a los elementos de conviccién que exige el tramite de la acusaci6n fiscal. Es perfectamente posible que se inicie una investiga- cién penal (0 una instruccién) y sin embargo, se rechace la prisién preventiva en virtud de la ausencia de elementos de conviccién que justifiquen una alta probabilidad de condena. Y esto, no es incompatible con la investigacion en curso. De hecho, no debe descartarse la posibilidad de que se solicite la pri- sion preventiva, en una fase mas avanzada de la investigacion, cuando la imputacién esta rodeada de una mayor fortaleza probatoria. 2. Peligro procesal Sin duda, los aportes mas interesantes de la Circular se dan en el ambito de! andlisis de los criterios para evaluar el peligro procesal. Aspecto que es, con certeza, el mas complejo en el ambito de interpretacién de los elementos de la prision preventiva. 2.1. Gravedad de la pena En el ambito de los criterios para identiticar el peligro de fuga; la Circular se ocupa en forma expresa, de la gravedad de la pena. Este es un criterio altamente polémico, porque como se ha dicho, muchos veces se convierte en el Unico criterio de justificacién utilizado en el marco de la prisién preventiva, a PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA: UNA DECADA DESPUES pesar de que existe una doctrina jurisprudencial —nacional e internacional— que lo rechaza como tnico motivo. Gran parte de este problema se encuen- tra asociado al hecho de que suele ser confundido con el limite penolégico regulado por el literal b) del art. 268, cuando en realidad son presupuestos totalmente distintos. Al punto, que algunos autores proponen su derogacion, para evitar la utilizacion de la prisién preventiva, como una pena anticipada. Como he soste- nido anteriormente, no estoy de acuerdo con esta postura porque si considero que la gravedad de la pena constituye un factor determinante para evaluar el peligro de fuga, el camino no pasa por la derogacién del criterio, sino, por ensayar una correcta interpretacion, que evite, la consideracién de la prisién preventiva como una “pena anticipada”. La Circular brinda pautas muy claras para interpretar este criterio correc- tamente. Sostiene que la prisién preventiva no es una medida de aplicacién automatica o inmediata, y que no basta con identificar que la prognosis de pena es superior a cuatro afos para que se justifique su adopcion. La progno- sis de pena tiene una “doble lectura”: en primer término, es necesario identi- ficar que superara los 4 afios de pena privativa de libertad; y, una vez que se cumpla este motivo, es necesario analizar, ademas y recién, cémo es que la probable pena a imponer puede influir en la conducta del imputado, en el caso especifico. Esta diferenciacién resulta de gran ayuda porque la jurisprudencia suele recorrer, demasiado rapido, el camino del fumus boni iuris al peligro proce- sal. La regla es que frente a un prondstico de pena inferior a cuatro afos, se debe acudir a una medida alternativa. Sin embargo, si se cumple con el limite penolégico, es necesaria una nueva lectura en torno a la gravedad de la pena y su influencia en determinado sujeto procesal. No existe ninguna regla procesal que indique que cualquier pena superior a cuatro afios de pena privativa de libertad representa la existencia de peligro de fuga, para cualquier sujeto, Existen maximas de la experiencia que permitiran evaluar las distintas penas y sus distintas circunstancias; en un prondstico relacionado a distintos procesos y distintos actores, con distintas cualidades y de quienes se espera distintas reacciones. Por lo tanto, se debe diferenciar el limite penolgico del criterio de gravedad de la pena; este ultimo, por regia general, no puede ser el Unico criterio que justifique la prisi6n preventiva 2.2. Arraigo Otro de los criterios abordados por la Circular -que es fundamental para evaluar el peligro de fuga del imputado- es el arraigo, uno de los criterios mas utilizados por jueces y fiscales. La Circular sostiene que un problema funda- mental en la definicion del arraigo es su consideracién como un requisito fijo © absoluto para la adopcién de la prisién preventiva. En realidad, se esta ante INSTITUTO PACIFICOGONZALO DEL RIO LABARTHE tipologias referenciales, lo que quiere decir que las expresiones “existencia” 0 “inexistencia” de arraigo son, en realidad, enunciados que requieren serios controles en el plano ldgico y experimental. Toda persona —incluso los indigentes— tienen algun tipo de arraigo, por lo que el punto nodal se ubica en establecer cuando es que el arraigo —me- dido en términos cualitativos— descarta la aplicaci6n de la privaci6n cautelar de libertad, en el caso especifico. Es perfectamente posible aplicar la prisi6n preventiva a una persona que tiene familia 0 domicilio conocido, cuando di- cha situacion evaluada en términos de ponderacién de intereses, no resulta suficiente para descartar el peligro de fuga. El arraigo no es una premisa fija 0 estable, es solo un criterio relacional que debe analizarse en el contexto de cada caso y siempre en relacién a otros factores. Este es un dato fundamental, dado que es muy habitual encontrar, en la jurisprudencia, resoluciones que descartan de plano la aplicacion de la prision preventiva, basandose en el Unico dato de que el imputado tiene domicilio cono- cido; y, viceversa, aplican en forma automatica la privacién cautelar de libertad, basandose en un dato tan fittil, como el hecho que el domicilio real no coincide con aquel que ha sido consignado en el DNI. Estos son casos tipicos de resolu- ciones estereotipadas, que no comprenden la naturaleza referencial del arraigo. 2.3. Pertenencia a una organizaci6n delictiva En el ambito de la pertenencia o reintegracién del imputado a una orga- nizacién delictiva, en su oportunidad, fue la Circular la que abordo los serios problemas que presentaba la redacci6n original de la regulacion de la prisién preventiva, que fundamentalmente ubicaba como un presupuesto lo que en realidad debid ser regulado como un criterio o motivo en la identificacion del peligro procesal. La Ley N.2 30076 (publicada el 19 de diciembre de 2013) se hizo eco de esta critica y la colocé como un criterio para evaluar el peligro de fuga, sin las demas exigencias —innecesarias— que establecia la redaccién original. Lo que motivo su inclusion en el numeral 5 del art. 269 del CPP 2004. Este es un gran acierto del legislador, ya que la pertenencia a una organizacion o banda es un criterio fundamental para la acreditacién del peligro procesal. En este ambito, existen dos recomendaciones de la Circular en torno a este criterio que siguen vigentes y que son vitales para comprender su Ambito de aplicaci6n: es este un criterio que también incorpora el concepto de BANDA CRIMINAL y, puede ser utilizado tanto para evaluar el peligro de fuga, como para el andlisis del peligro de obstaculizacion probatoria. Es evidente que las estructuras organizadas generan estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y contribuir a la obstaculizacion probatoria. Una persona que pertenece a una organizacion criminal, en un altisimo porcentaje de casos, representa un serio peligro para el desarrollo y resultado del proceso. PRISION PREVENTIVALAPRISION PREVENTIVA: UNA DECADA DESPUES 2.4. Nuevos criterios para evaluar el peligro de fuga Si bien se ha sefialado que el CPP 2004 regula criterios especificos para justificar la existencia de peligro procesal, también se ha dicho que no es una lista “cerrada”. La propia Circular es clara en afirmarlo cuando menciona que los postulados normativos de los arts. 269 y 270 del CPP 2004 conforman una guia flexible y abierta, que no tiene naturaleza taxativa. Considera que son criteriog de orientacin para evitar resoluciones estereotipadas 0 escasamen- te motivadas, comentario que refleja una de las preocupaciones actuales en | ambito de la aplicacién de la prisién preventiva y la necesidad de brindar nuevos elementos para consolidar los criterios de aplicacién. En dicha linea, la Circular ensaya otros criterios que también pueden ser tomados en cuenta para la evaluacién del peligro de fuga y que resultan muy litiles, en tanto amplian el catélogo de justificacién de la prisién preventiva, a través de motivos razonables: el estado de salud del procesado; la situacion familiar o social que permita advertir a posibilidad que algtin familiar 0 amigo supla 0 complemente la disposicién material del sujeto pasivo del proceso; la inminencia de la celebracidn del juicio oral; la existencia de conexiones del in- dividuo con otros lugares del pais 0 el extranjero; la complejidad de la realiza- cin del hecho atriouido; las especialidades formativas; y su situacion laboral. Considero que un criterio de especial importancia que debe ser utilizado para evaluar la justificacion de la prision preventiva, es la inminencia del juicio oral. Este es un criterio bastante ambivalente, en la medida que hay que ser muy cuidadoso para establecer cuando contribuye a la verificaci6n del peligro de fuga y cuando abona a su inexistencia. La ambivalencia radica en el hecho de que la acusacién fiscal y, en gene- ral, la etapa intermedia constituyen un auténtico punto de quiebre para evaluar la posicion del imputado frente al proceso. En esta etapa, las fuentes de prue- ba suelen estar aseguradas y el Fiscal puede formar conviccion en relacién a establecer si se ha cometido un delito; y, determinar si este puede ser probado y atribuido al imputado. Por lo tanto, la inminencia del juicio oral, 0, lo que es lo mismo, la presencia 0 ausencia de una acusacion fiscal, se erige en un dato fundamental para revisar la prision preventiva. Primero, porque es evidente que debe revisarse el argumento de la obs- taculizacion probatoria cuando las fuentes de prueba ya han sido aseguradas (que es lo que debe haber ocurrido con la clausura de una investigacion pre- paratoria exitosa)®. Segundo, porque la acusacion y el sobreseimiento son 6 Por razonos de orden, me tomo la licencia de mantener el titulo de nuevos criterios para la evaluacién del peligro de fuga, aun cuando es evidente que la inminencia del juicio oral también un criterio fundamental para la evaluacion del peligro de obstaculizacion probato- ria. Lo mismo ocurre con la pertenencia a una organizacién delictiva, ol factor temporal, la gravedad de la pena; y, un largo etcétera. Los oriterios para evaluar el peligro de fuga, en iz mayoria de casos, tambien pueden justifcar el peligro de obstaculizacion. La aplicacion INSTITUTO PACIFICO EaGONZALO DEL RIO LABARTHE una radiografia mucho mas fiable para evaluar la verdadera dimensién del fumus boni iuris. Tercero, porque también existen mas y mejores datos para evaluar la actitud del imputado frente al proceso, desde la perspectiva del peligro de fuga. Es evidente que la situaci6n cambia sustancialmente frente ala presencia de una acusacién que solicita una pena grave; 0, en su caso, frente a una acusacion que incorpora un delito menor o cuando simplemente el Fiscal solicita el sobreseimiento de la causa. Cada uno de estos factores puede modificar la situacién de los presupuestos procesales, y desde luego debe motivar su variacién cuando la exijan las partes y las circunstancias. 2.5. El factor temporal Probablemente el criterio “novedoso” mas polémico que expone la Circu- lar, como una nueva alternativa para evaluar el peligro procesal, esta referido al factor temporal. Sefiala la Circular que la fase inicial del proceso es una en la que existen escasos datos probatorios que puedan justificar el peligro pro- cesal. Sostiene que es posible que en esta etapa inicial, se aplique la prision preventiva; evaluando, solo, el tipo de delito y la gravedad de la pena, ya que de estos elementos puede colegirse el riesgo de fuga. Sin embargo, también indica que con el transcurso del tiempo y con el desarrollo del proceso, las exi- gencias deben ser mas intensas, y se debe evaluar el caso de forma mucho mas individualizada, incluyendo a las circunstancias personales del imputado y el caso concreto. Debe reconocerse aqui una suerte de sinceramiento del discurso de lo que ocurre en la practica en la mayoria de paises de nuestro entomno. En rea- lidad, una evaluacién profunda de los aspectos centrales del peligro procesal, al inicio del proceso, suele ser en muchos casos utdpica. Pero hay que ser muy cuidadosos en este criterio de. interpretacion. El sinceramiento del dis- curso no debe conducir, en ningtin caso, a una aplicacién desproporcionada de la prisién preventiva al inicio de una investigacién penal, sin mayores re- ferencias que la gravedad de la pena. Eso seria retroceder demasiados afios en la evolucién y cometer los mismos errores con los que precisamente se ha estado luchando. Este factor esta estrechamente asociado al caracter progresivo de la in- vestigacion penal. La exigencia de un soporte plural para acreditar la existen- cia de un peligro procesal, en una fase incipiente del proceso, establece un umbral demasiado alto para cumplir con el aseguramiento del desarrollo y re- sultado del proceso. Sin embargo, no debe caerse en el mismo error de volver a convertir la prisién preventiva en una medida automatica. Considero que al factor temporal y la gravedad de la pena puede sumarse la pertenencia del im- de estos criterios en ese escenario, no admite ningun problema, porque los criterios de uno y otro peligro, no son taxativos. PRISION PREVENTIVALAPRISION PREVENTIVA: UNA DECADA DESPUES putado a una organizacién delictiva o banda criminal, en el entendido de que este es un elemento que puede ser identificado al inicio de la investigacion, y que refuerza una situaci6n de peligro procesal que puede ser asociada al cri- terio de la gravedad de la pena, en un estadio procesal prematuro. Probable- mente, la flexibilidad debe apuntar a no establecer un umbral probatorio muy alto a la verificacion de este criterio, con la salvedad de que puedan revisarse estas condiciones iniciales en el transcurso del proceso. El factor temporal es un criterio fundamental puesto que nos recuerda dos premisas fundamentales: 1) la prisién preventiva no solo se pide al inicio del proceso; y 2) es una medida variable: la regla rebus sic stantibus predica su necesaria variacién cuando las razones en las que se justificé también han cambiado en el tiempo. En consecuencia, puede existir cierto marco de flexi- bilizacion, pero tal razonamiento exige que los jueces, fiscales y defensores entiendan la necesidad de revisar esas condiciones iniciales, todas las veces que sea necesario. Este es un problema antiguo y usual en la adopcién de la prision preven- tiva, existe una tendencia a revisar sus fundamentos desde una posicién esta- tica cuando lo que debe existir es una apreciacién actual de las circunstancias del imputado. La revision de la resolucién que dispone la prisién preventiva, ya sea a través de un recurso impugnatorio o mediante la solicitud de variacion de la medida; por su naturaleza cautelar, debe priorizar las circunstancias que presentan el imputado y el proceso, al momento de decidir, con preeminencia sobre el andlisis de los elementos que justificaron la decisién originaria. El factor temporal solo tiene sentido si existe una debida interiorizacién de la naturaleza variable de la prisién preventiva y atin estamos muy lejos de com- prender esta caracteristica en su real dimensi6n. 2.6. Criterios para evaluar el peligro de obstaculizacion Finalmente, la Circular también ofrece algunas alternativas a considerar para evaluar el peligro de obstaculizaci6n de la actividad probatoria, lo que re- sulta de especial importancia si se tiene en cuenta que este ambito del peligro procesal es muy poco utilizado por la jurisprudencia. Sefiala que es importante analizar la disposicién material del imputado para acceder a las fuentes y medios de investigacién, con el proposito de ocul- tarlos, destruirlos y manipularlos. Esto supone evaluar el grado de conexién entre el imputado y el objeto de proteccién, que no es otra cosa que el soporte de la investigacién penal. Para evaluar esta conexion —al constituir un peli- gro, lo que se evalua es una posicién de influencia o dominio—, debe conside- rarse la posicién laboral del sujeto (de especial relevancia en delitos contra la Administracién Publica) y la complejidad en la realizacién del hecho atribuido. Este ultimo dato resulta fundamental porque el peligro de obstaculizacién esta directamente vinculado a la complejidad del objeto de investigacion, la cual INSTITUTO PACIFICO EiGONZALO DEL RIO LABARTHE determina un mayor numero de fuentes de prueba expuestas y, en su caso, verifica una mayor exposicién, segtin la naturaleza de la fuente. Por citar un ejemplo, en un delito informatico o perpetrado a través de sis- temas informaticos, es facil advertir que la especializacién del agente coloca en serio riesgo un ntimero importante de pruebas, y que estas, por su propia naturaleza (y por las condiciones del imputado), son altamente vulnerables. Algo parecido puede ocurrir en un delito cometido por un funcionario pu- blico que ocupa un alto cargo en una institucién estatal, donde las fuentes de prueba son los testimonios de sus subordinados. El objeto de proteccién -el soporte de investigacién: los testigos— es muy vulnerable, por la conexién (vertical y subordinada) que existe entre la fuente y la situacion laboral del imputado. En el futuro, es necesario insistir en una implementacién y desarrollo del peligro de obstaculizacién probatoria en la doctrina jurisprudencial. La prisién preventiva es una medida cautelar, y como tal en su gestién cobra especial importancia la proteccién del proceso de las fuentes y medios de prueba apor- tados al mismo. En el criterio de la obstaculizacién, se manifiesta de forma mucho mas clara su condicién cautelar; y, desde luego, es sintomatico que sea poco utilizada en el marco de la justificacion de la adopcién de Ia prision preventiva. Es un ejemplo claro, de que todavia queda camino por recorrer, para que la tinica utilizacién posible de la prisién preventiva sea la de una auténtica medida cautelar. PRISKON PREVENTIVAASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL James Reategui Sanchez* Doctor por la Universidad de Buenos Aires (Argentina) Profesor de la Academia de la Magistratura Sumario |. Generalidades. II. Las posturas justificativas y abolicionistas de la pri- sin preventiva como medida coercitiva. Ill. El Ministerio Puiblico y su funcién requirente para el dictado de la prision preventiva. IV. ~Puede el derecho penal material “proteger’ la libertad personal castigando al sujeto “privandolo” precisamente de su libertad personal? V. Algunas cuestiones sobre la prision preventiva. 1. El preso preventivo tiene que ser necesariamente una persona natural. 2. La influencia de los princi- pios del sistema acusatorio-garantista en la admisibilidad de la prisién preventiva. 3. El dictado de la prisién preventiva en el marco de delitos complejos. ZExiste un concurso procesal de prisiones preventivas? 4. El delito culposo en la prisién preventiva. 5. La flagrancia delictiva en la detencién policial. 6. Algunas reflexiones finales en torno a la prision preventiva. “Hoy asistimos a un progresivo empobrecimiento de la eficacia de la sancién como momento de restauracién del orden violado y a una correspondiente recuperacién de la finalidad de pre- vencién y de intimidacién, de manera pronta y ejemplar, dentro del juicio penal... Es el proceso que se convierte en pena, por retomar la recordada ecuacion carneluttiana”. M. NOBILI, “La disciplina costituzionale del processo (I)", en Appunti di procedu- ra penale, Ciclostilada, Bolonia-Penugia, 1976, p. 248. I. GENERALIDADES Sabido es que todo proceso —siguiendo a Binder— tiene fundamen- talmente cinco fases: una de investigacién o instrucci6n, una intermedia de control de la investigacién, el juicio, una fase de impugnaciones y una de “Ex Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur. INSTITUTO PACIFICOJAMES REATEGUI SANCHEZ ejecucién de la pena. Tal es la l6gica de cualquier proceso penal’. Una perso- na privada de su libertad puede transitar en todas estas etapas procesales: primero detenido policialmente y luego convalidado bajo la prision preventiva, con lo cual la problematica del “encierro cautelar’ y su prolongada utilizacion se acrecienta. Ala forma de encarcelar a las personas para asegurar los objetivos den- tro de un proceso penal, la doctrina y la jurisprudencia la han denominado indistintamente: “detencion judicial”’, “encarcelamiento preventivo”, “prisién provisional”, “prisién preventiva’, ‘prisién cautelar’. En el presente trabajo uti- lizo la expresion “prisién preventiva” y no por ejemplo “encarcelamiento pre- ventivo” por dos razones fundamentales: primero, porque es la que sigue el nuevo Cédigo Procesal Penal 2004; y segundo, porque ademas el encarcela- miento preventivo es una expresién comprensiva de todas aquellas medidas cautelares de privacion de la libertad, aun aquellas dictadas sin orden judicial como la flagrancia delictiva. Asi, el encarcelamiento preventivo abarcaria la “detencién” en todas sus facetas: la detencién policial, el arresto ciudadano, la detencion preliminar judicial y, por supuesto, la prisién preventiva. La libertad del imputado esta seriamente comprometida cuando se inicia un procesamiento penal por un delito donde se establece una sancion de pena privativa de libertad®. Ello implica circunscribirla, no solamente, a aquella 1 BINDER, Alberto, Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal, Buenos Aires, 2000, p. 95. 2 Enel Derecho procesal peruano, segun el articulo 135° de! Cédigo Procesal Penal (Modi- ficado por la Ley N.? 27753 de fecha 9 de junio de 2002), “el Juez puede dictar mandato Ge detencién, si ateniendo a los primeros recaudos acompariados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comision de un delito que vincule al imputado como autor 0 participe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condicién ce miembro de directorio, gerente, socio, ac- cionista, directive 0 asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio. e una actividad realizada por una persona juridica de derecho privado. 2. Que la sancién a imponerse sea superior a los cuatro anos de pena privativa de libertad; y 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intente eludir la accién de la justicia 0 perturbar la accion probatoria. No constituye criterio suficiente para esclarecer la intencién de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el juez penal podra revocar de oficio el mandato de detencién previamente ‘ordenado cuando nuevos actos de investigacién pongan en cuestién la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida’, 3 NEUMAN, Elias, “Aspectos penolégicas”, en: NEUMAN/IRURZUN, La sociedad carcelaria, Buenos Aires, 1994, p. 12. Sostiene que es imposible privar de la libertad de una persona. “Un ser humano no doberia privar a otro descargande como antafio el oprobio de los auto- titulados “decentes”. Lo que ms podria hacer, mientras continde la prision como pena, es restringir, y no privar esa libertad, No es un juego semantico o una esgrima de palabras. Restringir implica la amplia posibilidad del paso a medidas alternativas y sustitutivas de la prisién tradicional que permitan personalizar la sancion. Un abanico de posibilidades para condenar de la manera mas benéfica para el hombre, su familia, la victima y, al fin, la sociedad”. Ei PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL etapa decisoria (por ej. la sentencia condenatoria), sino también a aquella etapa provisional, es decir, cuando se tenga que decidir sobre las medidas cautelares personales durante el desarrollo del proceso penal (por ejemplo, la prision preventiva). En otras palabras, hablar de “imputado” en el proceso penal es hablar de un progresivo y latente riesgo que recae sobre la libertad ambulatoria, riesgo que cobra vigencia en dos momentos definidos: Prime- To, referido a un estatus temporal, es decir a las medidas de aseguramiento cautelar que puede verse mermada por la actitud que tome el imputado en el desarrollo del proceso; y el segundo, que llamamos de estatus definitivo, que se refiere a la posible imposicion de una sancién penal al momento dela sentencia. El problema de Ia prisién provisional no es tanto el de su existencia —ya que lo deseable seria que la libertad se mantuviera hasta el momento de dic- tarse la sentencia—, sino el de su regulacién positiva en la forma mas acorde con los derechos constitucionales a la libertad y a la presunci6n de inocencia’. En lineas generales, la prisién preventiva supone la restriccion de la libertad ambulatoria de un sujeto mediante el ingreso a un centro penitenciario en tanto se encuentre pendiente un proceso penal conira él y siempre que s¢ encuentre ajustado a ley. La prision preventiva es la modalidad mas radical de intervencién del Estado, puesto que incide sobre lo que hoy aparece como el nucleo mismo del sistema de libertades, sobre el presupuesto de todos los demas derechos, condicionando sus posibilidades de realizacion practica. Pues, del principio hasta el final, la prisién preventiva es siempre y ya defini- tivamente una pena, aunque sea provisional, preventiva 0 como se pretenda llamar. Constituye un “encierro” al fin y al cabo. El deterioro institucional de la prisién preventiva esta intimamente ligado al deterioro que padece la sociedad. Asi, los “clientes” de la prisi6n preventiva caracterizaban desde siempre a los sectores sociales marginales. Un caso particular resulta ser lo establecido por la Constituci6n Politica en relaci6n a la prision por incumplimiento de asistencia familiar®. Actualmente la proble- ‘ASENCIO MELLADO, José Maria, La prisidn provisional, Madrid, 1987, p. 30. E| pArrafo “c" del inc. 24 del arliculo 2, de la Constitucién Politica establece que no hay prision por deudas, excepto por mandato judicial y por incumplimiento de obligaciones alimentarias. En este mismo sentido la Convencién Americana sobre Derechos Humanos reconoce este derecho en su articulo 7.7; por su parte el Pacto Internacional de los Dere- chos Giviles y Politicos, en su articulo 11 establece que no hay prisién por incumplimiento de obligaciones contractuales. Con este principio se protege la libertad de la persona, por tratarse de un bien no patrimonial frente a toda obligacién patrimonial o pecuniaria de la persona, que abviamente no es equiparada. Se exceptiian de esta norma y en forma ex- presa las obligaciones naturales de la relacién que existe entre los alimentistas y las per- sonas obligadas a prestar alimentos por tratarse de la subsistencia de los alimentistas asi como ¢e la proteccion de personas en menores condiciones de ejercicio de sus derechos. El contenido de la prestacién alimentaria esta establecido por los articulos 471° del Cécigo Givil y 1022 del Cédigo de los Nifios y Adolescentes, comprendiendo todos los gastos ne- as INSTITUTO PACIFICO : HiJAMES REATEGUI SANCHEZ matica no ha variado porque desde la década de los ochenta la mayoria de los crimindlogos pregonaban que solo existirian cambios cuando se realice una desinstitucionalizacién de la prisién preventiva. Pero eso solo se lograra cuando en los paises de América Latina haya un verdadero desarrollo social, donde el crecimiento econdmico venga acompafiado del crecimiento social, que se refleje en cada uno de sus integrantes, y no exclusivamente para de determinadas areas geograficas o areas minoritarias que impidan una partici- pacidn plena sobre los beneficios que se generen. La prisién preventiva enfrenta una situaci6n “critica” dentro de la tematica del Derecho procesal penal como sistema de procesamiento penal. La prision preventiva es un problema conjunto no solamente del Derecho procesal pe- nal, sino también de! Derecho penal sustantivo, del Derecho de organizacion judicial y del Derecho de! Ministerio Publico. Asi el Proyecto de Codigo Pro- cesal Penal de la Nacién (llamado “Proyecto Maier”) prescribia lo siguiente: “[...] el sistema nacional de enjuiciamiento penal tampoco cumple acabada- mente su funcién garantizadora. La utilizaci6n arbitraria del encarcelamiento preventivo [...], es un claro ejemplo de un sistema procesal que, mas alla, de declaraciones bien entendi- das, no respeta al hombre concreto y singular [...]”. En otras palabras, la prisién preventiva implica, desde los inicios del procedimiento, roces inevitables no solo con los derechos fundamentales de las personas (principalmente con los de presuncién de inocencia y libertad ambulatoria) sino también, con los derechos estatales de persecucion de los delitos (primordialmente con el principio de oficialidad de la accién penal y la busqueda de la verdad material en el proceso penal). Ahora bien, el citado enfrentamiento no solo es un tema que se resuelve desde el plano estricta- mente juridico-legal, es decir, dentro de una reglamentacién procesal, sino que trasciende a nivel juridico-constitucional. Sin temor a equivocarme desde el Derecho constitucional —a través de la Constitucion— hasta el Derecho in- ternacional de los Derechos Humanos —a través de tratados y convenios— el tema ha sido motivo de preocupacién En tal sentido, a mi entender, la dimension conceptual de Ia prision pre- ventiva y su efecto —a veces irreversible— sobre la efectiva vigencia de los cesarios para la atencidn integral de la subsistencia de la persona. El Cédigo Penal en su articulos 149° y 150° regula los delitos de omisién de asistencia familiar cuando el obligado incumple con asistir a los alimentistas con un monto asignado por resolucién judicial firme © utiliza diversos artificios para evitar su pago, sin embargo habra que mencionar que la pena abstracta no supera los cuatro afios de privacién de libertad, excepto para el caso del fallecimiento del alimentista. En consecuencia, cuando existe delito de omision de asisten- cia familiar no procede la prision preventiva sino solamente en el caso que el alimentista fallozca. En los demas casos, la pena privativa de la libertad solamente se puede imponer en raz6n de una sentencia judicial firme. 6 Publicada en la Doctrina Penal, N.° 33 a 36, Buenos Aires, 1986, p. 651. Ea PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA COMO NIEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL principios de proteccion del ciudadano, puede presentarse bajo tres rubros a los que bien podria denominarse “cegueras estructurales”: a) un primer mo- mento est dado por lo que ha de llama se la “ceguera factica” que consiste en ocultar los efectos y la verdadera dimensién que acarrea la aplicacion de la prision preventiva. Existen muchas formas y maneras de ocultarla. Quiza la mas significativa sea desconociendo las cifras que en la década de los ochen- ta se dieron a conocer en Latinoamérica (“preso sin condena”) sobre la pri- sion preventiva. Esto que parece algo sin mayores problemas, suele utilizarse como la herramienta predilecta que soluciona tantos problemas al sistema pe- nal que los encargados de autorizar o ejercerla prefieren cerrar los ojos ante su existencia; b) como complemento de este ocultamiento factico existe otro factor mas efectivo y peligrosamente extendido que podria llamarse “ceguera académica”. Me explico: el hecho de considerar que el problema de la prision preventi- va no sea un problema del derecho penal sino fundamentalmente del derecho procesal penal, no cambia en nada su esencia, pues no altera la naturaleza de la violencia, los barrotes no se transforman en otras cosas y las carceles no se convierten automaticamente en lugares distintos. Por tal motivo, debe replan- tearse la problematica de la prisién preventiva en el sentido que debe formar parte de la agenda del derecho penal material’, de ahi que no sea descabe- lado decir que " [...] la prisién preventiva —segun Binder— es una cuestion de todo el sistema penal y un desafio para todo el sistema de garantias en su conjunto, asi que el derecho procesal penal, el derecho penal y el derecho de ejecucién penal (es decir, el derecho penal en sentido amplio) se debe ocupar de elfa’®. y c) por ultimo, el ocultamiento se completa cuando el derecho pro- cesal penal pretende aplicar a este problema las mismas categorias que se utilizan para otras instituciones procesales (en especial, si se reflexiona desde la teorfa general del proceso) y entonces la prisién preventiva se convierta en una medida cautelar al igual que el embargo, la clausura preventiva, la inhibicion de bienes y otras medidas asegurativas del resultado del proceso, obviando que en este caso se trata, en la practica, de la aplicacion directa de violencia a la persona, por fuera del marco del sistema de garantias. No es un secreto que al legislador peruano le agrada la extension de la prision preventiva y tampoco lo es que a través de él pretenda resolver los multiples problemas tanto sociales como juridicos, una clara muestra de la ineficacia de nuestro sistema penal. Uno de esos aspectos de la expansion 7 El hecho que la prisién preventiva forme parte del prodiema del derecho penal sustantivo no quiere decir que la prisién preventiva cumpla también sus mismos odjetivos y funda- mentos. En la presente investigacién se dejara establecido, ojala sea asi, que la prisién preventiva es una institucion exclusivamente “procesal" y que sus efectos mediatos colin- ‘dan definitivamente con la institucion “sustantiva’ (con su ejecucion, para @| computo de la pena, etc.) 8 BINDER, Alberto M., Introduccion al derecho penal, Buenos Aires, 2004, p, 291 INSTITUTO PACIFICOJAMES REATEGUI SANCHEZ de la prisién preventiva es la politica penal de emergencia que en Latinoamé- rica se ha caracterizado como un desarrollo de la ideologia de la seguridad nacional. La funcion principal de la politica penal de emergencia es la de poten- ciar la operatividad y eficiencia de los érganos de control, fundamentalmente policiales, aun a costa de garantias y derechos constitucionales. En la legis- lacién de emergencia la detencidn, no solo se convierte en medida ordinaria sino también, en indispensable y obligatoria desde el primer acto procesal’. El inicio del siglo XXI se ha caracterizado por la creacién de nuevas modali- dades de detencion; ya que en contra de lo previsto por la Constitucion, se ha establecido la detencién policial en caso de delito flagrante, y las fundadas en mandato judicial se han incrementado considerablemente. Un claro ejemplo lo constituyen la Ley N.° 27379 (20 de diciembre de 2000), que establece la detenci6n preliminar hasta por 15 dias en los delitos de corrupcién de funcio- narios y otros; y la Ley N.2 27394 (11 de febrero de 2003) que establece la posibilidad de que antes de iniciada formalmente la investigacion se ordene la detencidn, fuera del caso de flagrancia, hasta por 24 horas y por razones de urgencia y peligro. Esta ha dado lugar a las pretendidas posturas que conci- ben a la teoria de la pena dentro de un proceso penal, cual debe ser rechaza- da absolutamente. En este punto, Carnelutti ha dicho que “el delito si se puede concebir sin proceso, o mejor, sin juicio; pero la pena no, sin juicio no se puede concebir, La pena resulta de la combinacién de dos actos, uno del castigador y otro del castigado; y esos dos actos son, en primera linea, el acto de quien juzga y el de quien es juzgado: juicio por consiguiente, 40 qué otra cosa? El concepto de la pena, pues, en la jerarquia de definiciones que constituye la dogmatica, se resuelve en el del juicio". La evidente asimilacién conceptual y filoséfica entre la pena y la prisién preventiva, que se esconde bajo determinadas re- dacciones seudorrepresentativas de sectores sociales y politicos, todo ello en perjuicio del mantenimiento de la libertad durante el proceso penal, es el principal escollo a sortear en los intentos de reforma procesal. En esta misma linea habra que romper el paradigma acerca de que el otorgamiento de Ia li- bertad en el proceso penal es un “beneficio”, sera todo un esfuerzo ideolégico que, definitivamente, demandara tiempo erradicarlo. Nuestra realidad carcelaria nos indica que los presos en Latinoamérica en su mayoria son procesados, es decir, “presos sin condena’. Este fendmeno, al que cabe agregar el lastimoso estado de muchos de las carceles latinoameri- canas, que son muy parecidos a los campos de concentracién, converge en la 9 PRADO SALDARRIAGA, Victor R., Derecho penal y politica. Politica penal de la dictadura y la demogracia en ei Peni, Eddi, Lima, 1990, pp. 74 75. 10 CARNELUTTI, Francesco, Cuestiones sobre el proceso penal, traduccién de Santiago Sen- tis Melendo, Buenos Aires, 1961, p. 394. PRISION PREVENTIVA,LAPRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL produccién del proceso de deterioro que el sistema penal produce al procesa- do, desde el momento mismo de tomar contacto con el mismo". Los centros de detencién con que contamos en América Latina son, sin duda alguna, re- productora del delito y luego salen —para desgracia de todos— generalmente peor de lo que entraron. La situacién de los presos preventivos en la actua- lidad es muy similar e incluso mas grave que los mismos penados, cuando en realidad, sobre la base del derecho a la presuncién de inocencia, el preso preventivo debe reunir todos los beneficios de los que debe gozar una persona atin inocente, y la restriccién de la libertad Unicamente seria conveniente que incidiera en aquellos aspectos que pudiera frustrar el proceso penal. La privacion de libertad decretada como consecuencia de una medida preventiva, generalmente se cumple en centros penitenciarios que técnica- mente son lugares destinados al cumplimiento de las penas, pero que sirven en la mayor medida de lo posible para albergar a los presos preventivos, sien- do que sobre estos no han recaido todavia una sentencia condenatoria. De este modo, y aunque nuestro Cédigo de Ejecucién Penal no contempla nada con respecto a los presos preventivos, el hecho de que exista un minimo de diferencia entre una prisién preventiva y una pena, en la practica, se configura que la prisién preventiva sea una verdadera pena privativa de libertad, y peor atin, llegue a ser mas grave que la propia pena, ya que tiene todos sus incon- venientes pero ninguna de sus ventajas. También la realidad judicial latinoamericana esta demostrando que las carceles estan colmadas de procesados y que la prisidn preventiva es la regla. No hay proceso penal sin detenido, hasta el punto de que la detencion pasa aser un tramite mas, e ineludible, del proceso. Una de las etapas procesales viene a estar constituido por la motivacisn del auto de prisién preventiva y todo al trabajo de los abogados se reduce a discutir, revocar o confirmar el auto de prision preventiva. En eso consiste a menudo la defensa y hay paises donde, incluso una vez revocada el auto de prisidn, jse archiva el proceso porque ya no interesa!”. La estadistica a nivel internacional demuestra que sobre 18 paises (entre ellas Argentina, Chile, Colombia, Uruguay. Bolivia, etc.) existe una cantidad de presos sin condena que oscila entre el 47.40% y el 94.25%, es decir el promedio siempre en esos dieciochos paises es de 67.28%. De estos datos encontramos que 8 paises (Argentina, Antillas Holandesas, Chile, Ecuador, Guatemala, Honduras y Panama) se ubican entre el 50 y el 70% de los pai- ses sin condena, y otros (Bolivia, Colombia, el Salvador, México, Paraguay, Perti, Reptiblica Dominicana, Uruguay y Venezuela) con un porcentaje mayor {1 ZAFFARONI, Eugenio Ratl, “Derechos Humanos y sistemas penales en América Latina’, ten: Criminologfa critica y control social, N.* 1, El poder punitivo del Estado, Rosario, 2000, p. 65. 12 BINDER, ideas y materiaies para la reforma de la justicia penal, cit... 87. INSTITUTO PACIFICO EaJAMES REATEGUI SANCHEZ al 70%. Entre estos ultimos, tres de ellos (Bolivia, Paraguay y el Salvador) registran mas del 80%". La prisién preventiva no tiene defensa ni defensores, solo ejecutores que nos hacen recordar a los verdugos del medioevo, que en nombre de la justicia aniquilaban y cercenaban la existencia. En efecto, Guerra Morales al respecto anota que no “es vana la consideracién de que la detencién preventiva se pre- senta en la praxis y en la teorfa del Derecho Penal, tanto sustantivo como ad- jetivo, como un arcaismo juridico que ha sido utilizado, solanadamente, y se ha presentado como un fiel instrumento de opresién y de injusticias, desple- gadas por sistemas y regimenes totalitarios y en las aparentes democracias también ha sido un ardid juridico con el que se ha pretendido aparaguar tantas privaciones de libertad ausentes de todo fundamento racional y cientifico"*. La historia nos ha ensefiado que la evolucion de la prisién preventiva ha dependido siempre de la finalidad atribuida al proceso penal y de la situacion juridica en que se colocé al imputado. Como es sabido, en el sistema acusa- torio (por ej. el griego, romano republicano germanico) resultaba extrafio que el acusado quedara privado de su libertad durante el desarrollo de! proceso, pues se esperaba la sentencia condenatoria. Luego, en el! Imperio Romano, en razén del reemplazo de la accién ptiblica del Estado se sostuvo esta idea, pero recién comenzaba el otro régimen: el inquisitivo. En el Derecho canénico se adopta las modalidades de la época, es de- cir, la cognitio extra ordinem. Este régimen termina casi por completo con uilacion de la posicién del sujeto (el imputado) en el proceso penal, convirtiéndolo en un mero objeto. Mas adelante la experiencia inquisitiva laica perfecciona atin mas este modelo, resultando asi que la prision preventiva sea una regia durante el proceso. Finalmente, vendria la Revolucion Francesa que en cierto modo no se desarraiga del modelo inquisitivo, pero si establece limites formales al Estado. En el sistema inquisitivo el inicio del proceso penal es el inicio del castigo. La filosofia liberal del siglo XVIII implico una reaccion al modelo inquisitivo, ya que proclamé que la libertad y personalidad humana eran bienes esenciales del ordenamiento juridico. Posteriormente, el modelo mixto establecido a partir del Codigo Napolednico (1808) que se expandié por toda Europa continental, legitimd ciertas arbitrariedades a los derechos de las personas sometidas al proceso. De este modo, la prisién preventiva fue consi- derada un “mal necesario”, un sacrificio de la libertad individual en holocausto del “derecho” de la colectividad. Se confirmaba, una vez mas, que el interés pliblico pudo mas que el privado. 13 Véase: TIZON, Alejandro, “La prisién preventiva. Su constitucionalidad. Aplicacién como instrumento de la politica criminal’, en Primer Encuentro Argentino de Profesores de De- recho Penal, El sistema penal ante las exigencias de! presente, Santa Fe, 2004, p. 273. 14 GUERRA MORALES, Silvio, Presuncidn de inocencia y detencién preventiva, Panama, 1992, p. 3 (las cursivas son del texto). PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL Para algunas posturas, lo que esta en juego con la prision preventiva, en orden al fumus delicti comissi, no es la presuncién de inocencia —cuya exigencia en relacién con las medidas coercitivas es que no persigan los fines de la pena ni que se transforme en una pena anticipada— sino el principio de intervencion indiciaria, como dato independiente del principio de proporciona- lidad'®. Sin embargo, para la mayoria de la ciencia procesal la existencia de la prisién preventiva indica tensién, por una parte, entre derechos y garantias (principio garantistico de inocencia y libertad ambulatoria, aunque este seria una consecuencia de aquella; y, por otra, con la necesidad estatal concretada en el Derecho de alcanzar los fines procesales (investigar la verdad material y actuar la ley penal). Al respecto, Gimeno Sendra indica que “En ese conflicto entre el ius puniendi y el derecho constitucional a la libertad, consustancial al proceso penal, la necesidad de asegurar la presencia del imputado en el momento del juicio a inclinar la balanza de ese inestable equilibrio en bene- ficio del primero y detrimento del segundo, lo que hace convertir a la prision provisional en una triste necesidad social”"®. La prision preventiva, desde una perspectiva ex ante, implica que el Es- tado limite o atendie los objetivos de prevencién en caso de que el imputado sea hallado responsable. Eso obedece, como no podia ser de otra forma, a una concepcién utilitaria tanto del proceso como de la pena. El Estado tie- ne la oportunidad de perseguir la prevencion a través de la pena, pero para ello presupone que el imputado sea condenado. Sin embargo, cuando este presupuesto peligra (peligro procesal) se hace necesaria la aplicacién de la detencion preventiva; por tanto, es razonable sacrificar una parte de la pena y sus fines para asegurar que el procedimiento permita develar si la pretension punitiva estatal tiene suficiente fundamento para determinar una condena”. La prisién preventiva tiende a evaluar siempre la peligrosidad procesal y nunca la cuestién de fondo. La prisién preventiva solo debe existir por dos razones: una de seguridad, para impedir la fuga de quien se presume que ha cometido el delito; y otra procesal, inherente a los fines del proceso, impedir la biisqueda de la verdad, Hay que distinguir la prisién relacionada con la decla- racién de peligrosidad procesal y la prisién relacionada con la declaracién de culpabilidad penal. Evidentemente, si hay peligrosidad procesal, se necesitara cautelar la futura y probable sentencia condenatoria y para ello se utiliza el encierro preventivo. 15 ‘SAN MARTIN GASTRO, César, Derecho procesal penal, Lima, 2003, vol. II, p. 1125. 46 GIMENO SENDAA, Vicente, “Prdiogo” al libro de ASENCIO. MELLADO, José Maria, La pri- sion provisional, Madrid, 1987, p. 24 47 Eneste mismo sentido: CARO CORIA, Carlos; “El abono del arresto domiciliario en el cum- plimiento de la pena’, en Problemas actuales de Derecho penal y Derecho procesal penal {lecturas y casos seleccionados), Maestria de Derecho Penal, PUCP, Lima, 2005, p. 249. INSTITUTO PACIFICOJAMES REATEGU! SANCHEZ En cambio, habré prisién con declaracién de culpabilidad penal cuando ha existido una sentencia condenatoria impuesta por un organo jurisdiccional con todas las garantias que le asisten al sentenciado. Entre la prision con de- claracion de peligrosidad procesal y la declaracién de culpabilidad penal hay un espacio que habra que recorrer —normalmente en un proceso penal—, aunque finalmente terminen confundiéndose el uno y el otro. La prisi6n por peligrosidad procesal termina tarde o temprano siendo minimizada y hasta eliminada por una implicita declaracién de culpabilidad del imputado que lleva insita toda prision preventiva. Concretamente, la prisién preventiva resulta similar a la prision condena- toria porque ambas se encaminan hacia un mismo objetivo 0, mejor dicho, a un mismo centro de reclusion: la “carcel”, con todos los efectos crimindgenos que contiene. Es mas, el mismo concepto de prisién preventiva implica ya una auténtica “prisién” en términos similares a una prisién con declaracién de culpabilidad penal. La afectacién de la libertad ambulatoria es igual de intensa en la detencién preventiva y en la pena privativa de libertad, el distinto funda- mento procesal (aseguramiento) y material (culpabilidad) respectivamente no altera de modo alguno la afectacién del contenido esencial de esa libertad. Concretamente el imputado encarcelado termina por “prisionalizarse”. Sobre la realidad del preso, es elocuente Carnelutti cuando expresa que “cada uno de nosotros tiene sus preferencias en materia de compasién. Los hombres son diversos entre si, incluso en el modo de sentir la caridad. También este es un aspecto de nuestra insuficiencia. Los hay que conciben al pobre con la figura del hambriento, otros con la del vagabundo, otros con la del enfermo; para mi, el mas pobre de todos los pobres es el preso, el encarcelado. Digo el encarcelado, obsérvese bien, no el delincuente... el delincuente mientras no esta preso es otra cosa... apenas esposado, la fiera se convierte en hombre”"*. El pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional que se llevara a cabo el 21 de julio de 2005, ha establecido en relacién a la Ley N.° 28586 lo siguien- te: “Empero, mas alla de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una detencidn provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente analogos. No solo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, pro- ducen el mismo grado de limitacién de la libertad personal, la misma sensa- cién de encierro, la misma afliccién psicosomatica que conlleva la separacion del nucleo familiar, la imposibilidad de desempefiar el empleo, y, en general, él brusco quiebre que representa el transito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al férreo régimen disciplinario propio de todo centro de reclusién”. En otras palabras, “gracias” a la prision preven- tiva el imputado queda en la misma situacion que un condenado, pero con 18 CARNELUTTI, Francesco, Las miserias del proceso penal, Buenos Aires, 1959, pp. 32 y 33. PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL agravantes: sin el juicio previo que trae como consecuencia el no trato como inocente, no hay todavia acusacién fiscal ni actos de “prueba”, solo de inves- tigacién, sin defensa para rebatir la acusacion cuando tedricamente deberia ser todo lo contrario. En consecuencia existen dos funciones que suelen atribuirse a la prision preventiva: una de naturaleza preventiva y otra de naturaleza cautelar. Cuan- do se dice que la medida es preventiva, se alude a su caracter provisorio y no a adjetivos de pena “anticipada” ni mucho menos que la prisi6én preventiva vaya a “prevenir’ las futuras comisiones delictivas por parte de su autor. Con respecto a su caracter cautelar, la prision preventiva se transforma en una cautelar de tipo instrumental, en orden al desarrollo del proceso y otra de tipo final, en orden a la ejecucién de la eventual condena. La funcién “por exce- lencia” de la prisién preventiva ha sido y es la de servir de “medida cautelar personal del proceso penal”. Precisamente el agregado del adjetivo “preventiva” a la prision es para sefialar que esta ha de producirse hasta antes del dictado de la sentencia de- finitiva porque después de esta no hay “prisién preventiva’, sino una auténtica “pena”, que si bien es aplicada por un juez penal (juez natural), también lo es no por una sentencia condenatoria, sino impuesta durante el mismo proceso, durante el juicio previo. De ahi que tenga razén Pierre Lambert cuando expre- s6 que: “Bajo el Ancien Régime, para obtener confesiones, los jueces tortura- ban. Hoy ya no torturan mas... disponen la prision preventiva’??. Es cierto que las condiciones concretas de ejecucién penal convierten a la prision preventiva todavia mas claramente en una pena. Ello ocurre cuan- do se aplica el mismo régimen de los penados a los encarcelados bajo el fundamento exclusivo de que no se fuguen. Si se limitan otros derechos que no sean aquellos indispensables (de un modo estricto) para evitar la fuga, en- tonces Ia prisién preventiva ya constituye una pena anticipada y no prevista, violatoria de varios principios, entre ellos el de la legalidad de las penas*'. La prisién preventiva es una medida privativa de la libertad con prescin- dencia del juicio previo; dado que a través de la prision preventiva se priva de la libertad a un individuo sometido a un proceso penal, sin juzgamiento, y solo con indicios racionales y no con pruebas porque todavia no han sido realiza- das en un debate contradictorio. Como dice Vazquez Rossi, ‘lo que ocurre es que se presentan casos en lo que la ‘apariencia’ de delito es de tal indole 19 BARONA VILAR, Silvia, Prision provisional y medidas altemativas, Barcelona, 1988, p. 20. Igualmente: PESSOA, Nelson R, Fundamentos constitucionales de la exencion de prisién y de la excarcelacién, Buenos Aires, 1992, 9. 33. 20 — Citado por: FALCONE, Roberto A., “La prisién preventiva frente a los tratados intemacio- nales de derechos humanos y la Ley procesal penal’, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, N 1, 2004, p. 181. 21 BINDER, Alberto M., Introduccién al derecho penal, Buenos Aires, 2004, p. 293. ma 207JAMES REATEGUI SANCHEZ que puede, verosiimente, presentarse una presuncidn de culpabilidad, lo que exige una profundizaci6n inicial de la cuesti6n cuando se trata de justificar medios duros de coaccion limitativos de la libertad, los que en todo supuesto deben ser de caracter restrictivos, excepcionales y debidamente avalados por el material probatorio existente””. De cualquier manera, nunca podria dejar de considerarse que la prisi6n preventiva limita las posibilidades de realizacién de una defensa adecuada. El imputado es una persona sometida al proceso penal para que pueda defen- derse, pero si esta encerrado preventivamente, las limitaciones a su derecho de defensa son evidentes. A todo imputado se le hace mucho mas dificil co- municarse con posibles testigos, analizar las pruebas en su contra y colaborar con su defensor en la atencion de su caso, si se encuentra privado de su liber- tad. Sera correcto que el derecho a la defensa deba ceder a las pretensiones de! Estado de cautelar la presencia del imputado y asegurar la produccion probatoria? Aparentemente s/. La aplicacién de la ley penal y la bisqueda de la verdad supuestamente son “intereses superiores”, que concierne a toda la comunidad; en cambio, el derecho a la defensa concierne a “intereses parti- culares”. El Derecho penal material tiene como maximo estandarte la aplicacion de la pena privativa de libertad para solucionar los conflictos mas extremos de la sociedad. En cambio, el Derecho procesal penal tiene, dentro de las opciones de medidas coercitivas personales, como maximo estandarte a la prisién pre- ventiva. Esta medida soluciona mas facil la “sujecion” del imputado al proceso penal. La prisién preventiva constituye la medida mas grave que puede sufrir el ciudadano en el proceso penal antes de su condena. De tal manera que como sucede con la pena privativa de libertad en el Derecho penal, también se intenta limitar la prision preventiva en el Derecho procesal penal. Ademas una de las clasicas cauciones econdmicas a la libertad, como la obligacion de presentarse ante el tribunal a una autoridad designada por él, soportar la vigilancia periédica en su domicilio 0 no ausentarse de un determinado ra ciudadano o rural, han resultado eficaces para sujetar al imputado al procedi- miento y a las decisiones que en él se dicten®. En tal virtud, es necesario poner de relieve que estas medidas alternati- vas a la prisién preventiva son un “avance” y no un “retroceso”. Una parte de la opinién publica a mayoritaria— asocia seguramente finalidades directa- mente represivas a la prisién preventiva. Muchos de los magistrados se ven presionados por la inevitable opinion publica (“demandas sociales de segu- ridad”), que por los presupuestos legales y materiales que se exigen para la aplicaci6n de la prisién preventiva. Pero lo que no sabe la opinion publica es 22 VAZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo, Derecho procesal penal, T. II, Santa Fe, 1997, p. 253. 23 MAIER, Julio B. J., “Balance y propuesta del enjuiciamiento penal del siglo XX", en Poder penal del Estado, Libro Homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, 1985, p. 289. EI PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL que dentro de las medidas coercitivas, la prisién preventiva debe ocupar el ui- timo lugar en la aplicacion de dichas medidas. Debe preferirse otra alterativa menos lesiva a los derechos individuales y aquella que resulte estrictamente necesaria a los fines procesales y no a los fines populistas de seguridad ciu- dadana. Por eso, resultaba incorrecto que el Cédigo Procesal Penal de 1991 iniciara el desarrollo de las medidas coercitivas con la detencidn preventiva como medida extrema (articulo 135), como si se tratara de la primera medida judicial. Ahora, el nuevo Cédigo Procesal Penal del 2004 inicia las medidas coercitivas con la detencién (policial), como medida menos grave y luego con la prisién preventiva, aunque continua con el mismo error al ubicar la compa- recencia después de la prisién preventiva. En definitiva, no debemos escapar a la realidad lamentable de que la prisién preventiva es la “regla” cuando se investiga judicialmente un delito “serio”, circunstancia que le ha ocasionado la pérdida de cierta legitimidad en el marco de las medidas coercitivas. Por eso, siguiendo a Maier’ pensa- mos que si en el Derecho penal se cuestiona la aplicacién del encierro como reacci6n frente a los delitos, con mayor razén debe cuestionarse en el Dere- cho procesal penal el encierro preventivo aplicado a una persona que —se declama— es inocente con el Unico objetivo de impedir que se frustren los fines del procedimiento; es decir, vivimos en un constante cuestionamiento institucionalizado de la “privacién de libertad” de la persona, no solo en el Derecho penal, sino también en el Derecho procesal penal. En el mejor de los casos seria conveniente y sincero llamar a la prisién preventiva, la “prision de presuntos inocentes’®. La realidad ha demostrado, lamentablemente, que la prisién preventiva, cautelarmente no previene absolutamente nada porque siempre existira un “adelantamiento” o una “presuncién” a favor del Estado, de los fines procesa- les hacia los fines sustantivos®. En otras palabras, juridicamente —y en esto 24 MAIER, Julio B.J., “Limite temporal del encarcelamiento preventive”, en Doctrina Penal, N 9a 12, Buenos Aires, 1980, p. 294. 25 Asi, en este sentido: VITALE, Gustavo; “Hacia la eliminacién de la cércel para presuntos inocentes (A propésito de los casos “Barbara” y “Macchieraldo’)’, en Revista de Derecho Procesa! Penal, Excarcelacién, Santa Fe, 2005, p. 106. 26 En este mismo sentido: CARO CORIA, Carlos; “El abono de! arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena’, en Problemas actuales de Derecho penal y Derecho procesal penal (lecturas y casos seleccionados), Maestria de Derecho Penal, PUCP, Lima, 2005, p. 248, Este autor sostiene que “desde parametros constitucionales normativos, en particu- lar la presuncién de inocencia, no es legitimo utilizar la prision preventiva para perseguir objetivos del Derecho penal material exclusives de la pena 0 de la medida de seguridad que solo pueden perseguir con estas y no con instrumentos procesales, pues convertria aquelia medida en instrumento preventivo de lucha contra la oriminalidad en el curso del proceso, lo que implica el castigo anticipado de una persona sin fundamento juridico, en tanto trata al sospechoso, cuya culpa esta pendiente de prueba, como mero instrumento de la funcion preventiva policial del Estado”. INSHTTUTO PACIFICOJAMES REATEGUI SANCHEZ no hay dudas— es una prisién preventiva, pero empiricamente es una prision definitiva”’, muchas veces ayudado por la misma ley procesal que prescinde de toda verificacién en el caso concreto de los peligros procesales. Por eso, deberfa agregarse a la lista de limitaciones de la prisién preventiva, aquella que exige un tratamiento adecuado para el preso preventivo: durante la pri- sién preventiva se tendra derecho a la asistencia médica, a las visitas intimas periédicas sin distincién de sexo y a los medios de correspondencia. El trata- miento adecuado se funda en el hecho de que la prision preventiva debe ser lo menos semejante posible a una verdadera pena, aunque resulte imposible decirlo desde que hablamos de una persona privada de su libertad dada las pésimas condiciones materiales en las que dicha medida se cumple. El rechazo expreso a una “interpretacion sustantivista de la prision pre- ventiva” esta receptado en el articulo 4 del Proyecto de Principios sobre el derecho ano ser arbitrariamente detenido o preso, instrumento elaborado en 1962 por un Comité Técnico de la Comisién de Derechos Humanos de la Or- ganizacion de las Naciones Unidas. Dicho articulo 4 dispone: “La detencién 0 [a prision provisional no son penas ni deberan emplearse nunca para lograr fines que legitimamente corresponda al ambito de las sanciones penales”. Asimismo, las consideraciones politico-criminales deben estar ausentes de cualquier decision judicial, mas atin cuando se trata de medidas coercitivas”. El pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 21 de julio de 2005, en relacion a la Ley N.° 28586, manifest6 lo siguiente: “Este Colegiado ha des- tacado anteriormente que la detencidn preventiva no puede, en ningtin caso, ser concebida como una sancién punitiva, es decir, como aquella aplicada luego de haberse desvirtuado la presuncién de inocencia que asiste a toda persona (literal e, inciso 24 del articulo 2 de la Constitucién) en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones de! debido proceso y la tutela 27 Cuando hablo de prision “definitiva” no me estoy refiriendo que la prisién como pena sea de cadena perpetua, sino que lo definitive esta en funcion a la terminacién defintiva del juicio, mediante una sentencia. 28 Eneste punto, dice SANCINETTI, Marcelo; en “Prélogo” al libro de Daniel Dominguez He- nain, La Ley N.° 24.390, Prision preventiva, Santa Fe, 1996, que “si el encarcelamiento preventivo es tenido como el medio mas eticaz de control social, ejercido, por ende, sobre personas que gozan del estado juridico de inocentos; si el proceso penal se caracteriza, @ su vez, por una investigacién que sigue teniendo efectos predominante constitutivos para el debate y la sentencia, para un debate que se consume en dos horas frente a dos 0 tres afios de instrucci6n, en tanto esta etapa mantiene, por otra parte, su funcién de filtro. impermeable en las causas en que se hallan comprometidas personas cercanas alos par- tides politicos predominantes; y si por tiltimo, la pena de prision es el medio practicamente excluyente entre los remedios penales, ejecutada a su vez con lesién a diversos derechos {undamentales, entonces, es facil emitir un verdadero veredicto sobre el desarrollo cultural de esa sociedad, uno que seguramente estard acompartado por la decrepitud de las de- ‘més instituciones sociales: corrupcién, pobreza, ignorancia, marginalidad social. Crao que es facil pensar, ciertamente, que la Argentina no esta lejos de este cuadro’. Bg PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma Fundamental, principalmente en su articulo 139", Existen posturas que indican una inversion en el enfoque de proyeccion de determinadas instituciones que tradicionalmente estén ubicadas en el ambito del derecho procesal y que desempefan un importante papel para el cumplimiento de las funciones propias de todo el sistema penal. Lo que debe proponerse —segtin esta concepcidn— es una suerte de integracion que tie- ne que verificarse en todos los sectores que componen el sistema penal, y en especial entre lo procesal y sustantivo. Una prueba de ello lo constituye la presencia y fundamentacién de la prision preventiva. Asi, Ragués i Vallés sostiene que “no cabe encontrar un fundamento pausible para la prision pre- ventiva sin tener en cuenta su contribucién al cumplimiento de la funcion det derecho penal”, Sin embargo, muchas veces, es frecuente observar que el fin social — seguridad colectiva— justifica la pérdida del verdadero fin procesal —bus- queda de la verdad histérica— que debe orientar a la prisin preventiva. Asi, en el Derecho argentino es imposible juridicamente que una norma procesal pueda perseguir fines propios del proceso, y simultaneamente fines politico- criminales. Pretender convertir a la prisién preventiva y a la excarcelacion en instrumentos politico-criminales constituye un grave error, ya que a las provinciales les esta completamente prohibido ejercer el poder delegado (art 126, Constitucién Nacional argentina). Tal concepcién y utilizacién resulta, en consecuencia, violatoria de la forma federal de organizacién del Estado ar- gentino (art. 1, art. 75 inc.12 y art. 126 Constitucion Nacional argentina). Si se reconociera la naturaleza claramente procesal de ambos institutos (prision preventiva y excarcelacién) y se concluyera ademas que ambos persiguen objetivos y estimaciones politico-criminales, estaremos en un intento de avan- ce de la legislacién local por sobre la exclusiva jurisdiccion federal en materia legislativa de fondo (delegada por las provincias) que es el tinico lugar, cons- titucionalmente, por donde debe transitar la politica criminal. La prision preventiva esta vinculada a situaciones de prohibicin para la btisqueda de la verdad en el proceso. Ahora, una persona detenida policial 0 judicialmente merece ser tratada, en este contexto, como inocente de los cargos que se le imputa. Si bien una detencién policial puede fundarse en una flagrancia delictiva con prueba de cargo evidente, su responsabilidad debera estar sujeta a la correspondiente formalidad juridica; pues mientras ello no su- ceda, mantiene su condicién de “imputado” y debe ser, por lo tanto, beneficia- rio de todas las garantias constitucionales que rodean al proceso penal. Una de esas garantias, como dijimos, es la prohibicién de la tortura y malos tratos 29 RAGUES | VALLES, Ramon, ‘Derecho penal sustantiva y Derecho procosal penal: hacia una viién intagradora’, disporible en: wwyauniirch/derechopenal/anuario/04/A-4-ran- gues/paf. (las cursivas son del texto). INSTITUTO PACIFICOJAMES REATEGUI SANCHEZ de una persona detenida. Asi, el art. 2 inciso 24 letra “h” de la Constitucién Politica de 1993 establece la prohibicién de toda afectacién de la integridad fisica, psiquica 0 moral y de la dignidad humana cuando tenga por finalidad la restriccion o privacin de la libertad y seguridad personales o se cometa durante una detencion legalmente realizada. En consecuencia, queda prohibida la violencia en todas sus manifes- taciones sea moral, fisica o psiquica: la tortura; los tratos crueles, inhuma- nos y degradantes; asi como toda forma de humillacion®. En particular, estas prohibiciones deben de considerarse durante la detencidn, dentro y fuera del proceso, de ahi las consecuencias procesales que establece la Constitucién y las garantias para el respeto de la libertad y seguridad personales. La doc- trina ha discutido sobre los alcances de esto que denominamos “derecho a la prohibicién de la tortura”. Asi, la tortura no ha sido tomada en cuenta como un crimen internacional, consideracién que si la tiene por ejemplo, e! genocidio, la trata de personas, el trafico de drogas, la pirateria, entre otros, pues estaba en cuestion el principio de extraterritorialidad. Generalmente, las victimas son de la misma nacionalidad que el Estado que lo practica. Sin embargo, si existe una definicion de caracter internacional sobre la tortura, prevista en el articulo primero de la Convencion contra la Tortura (Ley N.2 23.338 del 26 de febrero de 1987) que textualmente establece: “A los efec- tos de la presente Convencién, se entendera por el término ‘tortura’ todo acto 30 La Constitucién Nacional argentina en su art, 18 precisa lo siguiente (parte pertinente): “Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas politicas, toda especie de tormentos y azotes’. El texto originario de 1853 contemplaba también la prohibicién expre- samente de las penas que asuman el caracter de ejecuciones a lanza 0 cuchillo, lo que suprimido en 1860, discutiendose también la eliminacién de la prohibicidn de los azotes: la primera fue suprimida por obvia razones, pero la de los azotes fue defendida porque alin se le considerabe util en los cédigos militares. Por su parte la Constitucion Espaficla de 1978, en su art. 15 contiene una prohibicién expresa de la tortura y otras penas o tra- tos inhumanos 0 degradantes, que se reproducen casi literalmente en el articulo 5 de la Declaracién Universal de los Derechos Humanos. Las convenciones como la aprobada por la Asambiea General de las Naciones Unidades en 1984 hacen especial mencion a la tortura, y solo tangencialmente a algunos aspectos a las penas crueles. Estas tiltimas son una especie de tortura. La diferencia radica en que normalmente la tortura esta proscrita, de todo ordenamiento juridico que respete la dignidad humana, mientras las penas crueles es una sancién que aparece predeterminada por la ley. La tortura puede ser considerada ‘como un “mecanismo” para sacar informacién dentro del sistema penal y contribuye a la vigencia del sistema inquisitivo y la oportunidad, a través de la detencién e incomunicacién por parte de los funcionarios policiales de aplicarla habitualmente en la clandestinidad Por el contrario, las penas crueles tendra como objetivo amedrentar 2 los infractores de la ley y funciona en lugares publicos. Definitivamente la prohibicién de torturas tiene una intima relacion con el Derecho a la vida. El texto constitucional solo tiene una referencia incidental con tal importante derecho cuando, en la norma del articulo 29 establece que el Congreso no puede conceder facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo “por lo que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernas o persona alguna’, PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fisicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un terce- ro informacion o una confesién, de castigarla por un acto que haya cometido, 0 se sospeche que ha cometido, o de intimidar 0 coaccionar a esa persona oa otras, 0 por cualquier razon basada en cualquier tipo de discriminacion, cuan- do dichos dolores 0 sufrimientos sean infligidos por un funcionario publico u otra persona en el ejercicio de funciones ptiblicas, a instigacion suya, 0 con su consentimiento 0 aquiescencia. No se consideraran torturas los dolores 0 sufrimientos que sean consecuencia Unicamente de sanciones legitimas, o que sean inherentes o incidentales a estas”. La prision preventiva, desde el sistema inquisitivo, estuvo del lado del Es- tado; ahora, desde el sistema acusatorio, debera estar del lado de! imputado, haciendo de la prisién preventiva un instrumento estrictamente limitado a fines procesales y compatibles con el respeto de la libertad del imputado durante el proceso. Sin embargo, la finalidad procesal-cautelar de la prision preventiva ha sido siempre la “piedra en el zapato” del Derecho procesal penal, ya que la prisién preventiva es violatoria de los Derechos Humanos aunque sea por un dia. Entonces, no se cuestiona ya la duracién excesiva sino los presupuestos para la aplicacién de la prisién preventiva. {Qué protege entonces la presun- cién de inocencia si no es que nadie puede ser privado de Ia libertad antes de la sentencia condenatoria?; gdeberia desaparecer como medida de coercién o deberia limitarse a un tiempo prudencial? Creo que en uno y otro caso resul- ta incompatible conciliar el principio de inocencia y al mismo tiempo mantener la prision preventiva. Si bien la prisién preventiva requiere la presencia de un hecho punible ti- pificado en la ley sustantiva, este no constituye su justificacién sino uno de sus presupuestos necesarios. Se trata de un componente de la prisién preventiva, pero que jamas opera por si solo como su lagitimacidn. La cautela que ofrece la prision preventiva es precisamente hacer efectiva la ley penal, sobre la base de la existencia probable de un delito y un autor, y esto, si se quiere, seria un criterio sustantivista que resulta inevitable. Si no hay delito ni autor posible, no puede haber prisién preventiva ni muchos menos un proceso penal. Sin embargo, la “gran” critica de la prisién preventiva no esta representada en la sospecha sustantiva al momento de aplicar la prisién preventiva, sino en la duracién excesiva de la misma que parece pena “sustantiva” adelantada. Un proceso penal con prisién preventiva de por medio produce una version” en los objetivos procesales. Primero se ejecuta la pena (a través de la prision preventiva) y después se ejecuta la sentencia condenatoria (si hu- biere), que convierte practicamente a la sentencia en una especie de recurso extraordinario de revisién; puesto que la pena ya viene cumpliéndose y si la sentencia es condenatoria (si hubiere) dice “la seguimos cumpliendo”, o si la sentencia es absolutoria (si hubiere) dice “paramos”. No importa, el Estado ya INSTITUTO PACIFICO - B23]_ JAMES REATEGUI SANCHEZ se aseguré la efectividad de la ley penal al comienzo del proceso, encarcelan- do preventivamente al imputado. Cuanto mas efectivamente participe el imputado en el desarrolio y Ia fina- lizacion del procedimiento, tanto mas se podra contar con un controi del poder estatal en el procedimiento penal*'. En este contexto de control, la prisién cautelar no puede escaparse a la garantia de la “doble instancia”, en el sen- tido de la posibilidad de su revision por un Tribunal superior. Asi lo establece la Convencién Americana sobre Derechos Humanos (art. 8, inc. 2, apartado “h”) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (art. 14 numero 5). Por otro lado, si bien la denegatoria de la libertad o el dictado de una prision preventiva adquieren una trascendencia superlativa para el imputado, justificando su legitimacién en todas las instancias para interponer los me- dios de impugnacion (apelacién) eficaces a su disposicidn, tal trascendencia también lo sera para el Ministerio Publico —representante de la sociedad en la defensa de la legalidad instituida-, quien bajo su propia facultad puede también exhibir agravios por la falta del dictado de una medida de coercion personal como la prision preventiva o de su cese mediante el otorgamiento de la cesacion. Il, LAS POSTURAS JUSTIFICATIVAS Y ABOLICIONISTAS DE LA PRI- SION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA En la ciencia procesal penal se pueden encontrar una dualidad de pos- turas que intentan legitimar la aplicacién de la prision preventiva. Por un lado, estan aquellas posturas que establecen que la prision preventiva es una ins- titucién juridico-procesal de dificil justificacién y legitimacién desde el punto de vista de las garantias personales concebidas en su momento por el pen- samiento liberalista del siglo XVIII. Mientras que, por otro lado, estan aquellas posturas extremistas que pregonan la expulsion de la prision preventiva den- tro del marco de medidas coercitivas de un proceso penal. En la primera opcién puede citarse a Beccaria quien de todos modos justifico la prisién preventiva. Este autor decia que “El riesgo de la carcel debe ser solo el necesario para impedir la fuga 0 para que no oculten las pruebas de los delitos”. En principio, la prision preventiva ha sido objeto de violentos ataques, especialmente por Francesco Carrara. Este autor decia que es in- justo encarcelar a los imputados antes de la condena; que afecta la economia carcelaria; que desalienta al honrado, pues termina por despreciar las leyes, infried, 1998, p. 93. 32 BECCARIA, Cesare, De los delitos y les penas, introduccién, notas y traduccion de Francis- co Tomas y Valiente, Madrid, 1982, p. 129. PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL odiar a la sociedad, familiarizarse con la prisin y arruinarse moralmente por la vida promiscua que deteriora y corrompe en la carcel". Sin embargo, el profesor de Pisa terminé justificando la prisién preventiva bajo la dptica de las siguientes necesidades: “1.- de justicia, para impedir la fuga del reo; 2.- de verdad, para impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, que destruya las huellas del delito y que intimide a los testigos; 3.- de defensa publica, para impedirles a ciertas facinerosos que durante el proceso contintien en sus ataques al derecho ajeno™, Hobbes, por su parte, sostenia que la prisién preventiva “no es pena, porque nadie se supone que ha de ser castigado antes de ser judicialmente oido y declarado culpable. Por consiguiente, cualquier dafio que se cause a un hombre, antes de que su causa sea o/da en el sentido de sufrir encade- namiento o privacion, mas alla de lo que resulta necesario para asegurar su custodia, va contra la ley de naturaleza. Ahora bien, esto ultimo constituye pena, porque implica un mal infligido por la autoridad publica en raz6n de algo que la misma autoridad ha juzgado como transgresi6n de la ley"*. Por su parte Feuerbach decia que “Con la prisién no puede asociarse para el pri- sionero un mal mayor que el necesario para impedir la fuga 0 la colusién con sus coinculpados™. Hasta el mismo Ferrajoli termind justificando la prisién preventiva para delitos mas graves, pero a partir de exigencias debidamente motivadas y muy limitadas*’. Como puede verse, desde distintos puntos de vistas, la prision preventiva acabé siendo justificada en el pensamiento penal clasico. De ahi que la teoria del riesgo procesal, como criterio fundante para la prisién preven- tiva, solo sea legitima en la medida que se ajuste a dicho pensamiento liberal, esto es, aquella que sea ajustada al peligro de fuga y el peligro de obstruccion de la bisqueda de la verdad. Las diferencias entre las justificaciones de la doctrina liberal de la prision preventiva y la justificacién actual son diversas. En primer lugar, parece claro que se reconocia el caracter excepcional a la prision preventiva. Solo esa conclusién es posible si tenemos en cuenta la critica que antecede a la acep- tacién del encierro anticipado. Por otro lado, el reconocimiento de Beccaria 33 Citado por: LEVENE, Ricardo (h), voz: “Prisién preventiva’, en Enciclopedia juriaica Ome- ba, T. XXIll, Buenos Aires, 1967, p. 172. 34 CARRARA, Francesco, Programa de derecho criminal. Parte general, Vol. I, traduccion de José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogota, 1957, p. 375 (les cursivas son del texto) 35 HOBBES, Thomas, Leviatin, traduccion y prefacio de Manuel Sénchez Sarto, México, 1980, p. 258 y 259. 36 FEUERBACH, Paul Johann Anselm von, Tratado de derecho penal comtin vigente en Ale- ‘mania, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, pp. 331 y 332. 37 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razon. Teoria de! garantismo penal, Trotta, Madrid, 1997, p. 560, INSTITUTO PACIFICOJAMES REATEGUI SANCHEZ del caracter penal de la medida cautelar representa, al menos, un acto de ho- nestidad, que evita recurrir al eufemismo de distinguir nominalmente aquello que para el imputado significa una medida punitiva. Tal reconocimiento, por paraddjico que parezca, solo puede producir el efecto de reconocer el caracter necesariamente excepcional de la detencién cautelar®. Finalmente, y lo que resulta mas relevante, la justificacién de los ilustra- dos, por el contexto histérico en la que surgié, esta condicionada por un con- cepto de proporcionalidad de mucho mayor poder limitador que el utilizado en la actualidad. Es esta profunda diferencia, la que hoy exige una reformulacion del principio de inocencia, lo que, a su vez, torna absolutamente ilegitimo el instituto del encarcelamiento preventivo tal como lo conocemos en el derecho procesal penal vigente®. La opinion de los iluministas sobre la prisién preventiva surgid en un con- texto en el cual las penas mas comunes eran sustancialmente mas graves que la prisién y esta no era considerada una pena sino excepcionalmente. La privacién de libertad no se afirmé como pena dominante sino hasta la primera mitad del siglo XIX. Por este motivo, los pensadores de la llustracién con- centraron especialmente su atencion en la practica de la tortura, pues esta si resultaba materialmente similar, por su naturaleza y gravedad, a las penas del Antiguo Régimen. En cuanto a los presupuestos segtin Maier “la decisién de encarcelar pre- ventivamente debe fundar, por una parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por la otra, la existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria. Tan solo en esos casos se justifica la privacién de libertad del imputado™?. La prisién preventiva para San Martin Castro es “la situacién nacida de una resoluci6n jurisdiccional de caracter provisional y duracién limitada por la que se restringe e| derecho a la libertad personal del imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para pre- 38 Véase: BOVINO, Alborto, “Contra la inocencia’, disponible en: httpy/Aww.derechopenalon- lime.com. 39° Ibidem. 40 MAIER, Julio B. J., Derocho procesal penal, 2 ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, T. |, 19, p. 524 (las cursivas son del texto). Este criterio también ha sido asumido por el Pieno Jurisdiccional de! Tribunal Constitucional del 21 de julio de 2005, en relacién 2 la Ley N.° 28586 que ha dicho: “La detencion preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, valida en la medida de que se encuentre en riesgo el éxito del proceso penal, sea porque existe corteza 0 presuncién fundada y razo- nable de que se pretende obstruir la actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos elementos para temer la evasion en la aplicacién de una eventual sentencia condenatoria; y siempre que su dictado resulte compatible con los principios de subsidiariedad, razo- nabilidad y proporcionalidad. (Caso Silva Checa. STC 1091-2002-HC, Fundamento 5 y siguientes)". PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL sumir racionalmente que no acudira a la llamada de la celebracién del juicio oral o en peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria suficiente para poner en peligro el deber social de esclarecimiento impuesto a los rganos de persecucién’*’. En direccién contraria estan aquellas posturas extremistas que indican la desaparicion de la prisién preventiva. Seguin Zaffaroni la prisién preventiva “es una manipulacion de coercion estatal, como tal es un hecho politico, en la medida que mas extensa sea, en la medida de menor gravedad del hecho que esta investigando sera mas violatoria, constituira un injusto jus humanista mas grave y viceversa. Cuando se habla en nuestro derecho de los términos razonables de la prision preventiva estamos hablando de ciertos limites de tolerancia a ese injusto jus humanista. Estamos hablando de limites en los que la prisién preventiva, sin lugar a dudas, es un absurdo”*. Asimismo Vitale que indica la “necesaria deslegitimacion y abolicién de la propia prisién de no condenados (es decir, de la conocida con el engafioso nombre de prisién ‘preventiva’y"*. Una postura radicalista de extincion de la prisién preventiva como medida coercitiva traeria como consecuencia légica la desaparicién de medidas excarcelatorias como la cesacién de la prision preventiva y venci- miento de plazo. La prision preventiva no puede desaparecer porque es muy importante que la ley penal pueda aplicarse y la prision preventiva lo que procura es lograrlo. Si no aplicamos la prisién preventiva cuando se necesite aplicar, el poder punitivo estatal, expresado en la vigencia y respeto de la ley penal como en la averiguacién de la verdad, resultaria una mera y simple utopia. Con- cebiriamos una sociedad en la que reinara el caos y la ausencia de “orden juridico”. Si bien la prisién preventiva debe ser utilizada como ulfima ratio, también es conditio sine qua non del proceso penal. Ultima ratio porque a ella solo puede recurrirse cuando ninguna otra medida de aseguramiento de los fines del proceso pueda reemplazarla eficazmente de un modo menos cruento y conditio sine qua non porque sin ella el Derecho procesal penal no podria en casos extremos, cumplir sus objetivos*. Sin embargo, a mi entender, las razones que justifican su todavia permanencia en el sistema procesal penal 41 SAN MATIN CASTRO, César, “La privacién cautelar de la libertad en el proceso penal peruano”, en CDUP, N 3, Casacion, Buenos Aires, 2003, p. 196. 42 ZAFFARONI, Eugenio Ratil, “Limites al poder coactivo del Estado” en AA VV, Proteccién internacional de jos Derechos Humanos, Buenos Aites, 1999, p. 37. 43 VITALE, Gustavo, "Inconstitucionalidad de una ley sobre “Excarcelaci6n’ (una brecha hacia la deslegitimacisn de la prisién durante el proceso)’, en DP, N.2 49 a 52, Buenos Aires, 1990. 44 PASTOR, Daniel, E? plazo razonable en el proceso del Estado de derecho. (Una inves- tigacién acerca del problema de la excesiva duracién del proceso penal y sus posibles soluciones), Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 482.JAMES REATEGUI SANCHEZ resulta incuestionable para algunos hechos punibles donde se busca justicia (piénsese en peligrosos homicidas y violadores sexuales 0 terroristas). Muchos de los procesalistas si bien reniegan de la prision cautelar en el proceso penal por su colisién irremediable con los derechos fundamenta- les, terminan expresa o tacitamente aceptando dicha medida coercitiva por diversas razones*. Por ejemplo, las mismas razones que sostienen los pro- cesalistas sobre el cuestionamiento de la prisi6n preventiva, son los mismos. cuestionamientos que se plantean los penalistas cuando encaran el tema de la “abolicion” de la pena privativa de libertad como sanci6n punitiva. En tal sentido, el dia en que desaparezca la pena privativa de libertad ese dia también deberia desaparecer —por lOgica consecuencia— la prisién preventiva como medida coercitiva dentro del proceso penal. Porque si no se admite la privacién de libertad como sancién penal, mucho menos debe permitirse la privacién de libertad durante el proceso, sabiendo que en la sen- tencia condenatoria no habra prisién definitiva. Pero esto parece muy dificil actualmente porque, entre otras razones, en la otra cara de la moneda existe un derecho constitucional de toda sociedad civilizada —o mejor dicho del Es- tado 0 a través del Estado— a defenderse del delito o de quienes incumplen las reglas de convivencia social. En todo caso, debe tenerse en consideracion la postura de la Corte Su- prema de Justicia de la Nacién argentina, manifestada en el fallo “Mattei” del 29/11/68, “el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito debe conju- garse con el del individuo procesado, de modo que no se sacrifique ninguno de ellos en aras del otro”. Por eso, adelanto mi posicién de que el cuestiona- miento no serfa en la estructura misma de la prisién preventiva como medida coercitiva porque resulta inevitable su aplicacién —si se cumplen sus presu- puestos— a los propios objetivos del proceso penal: la aplicacion de la ley penal y la busqueda de la verdad material. Ill, EL MINISTERIO PUBLICO Y SU FUNCION REQUIRENTE PARA EL DICTADO DE LA PRISION PREVENTIVA Se pudiera hablar de una posicién de parte en el proceso penal de! Mi- nisterio Publico Gnicamente si existiera “igualdad de tareas e igualdad de me- dios”, o simplemente “igualdad de armas", con respecto a la parte contraria: imputado y defensor. Pero la realidad no es asi. El defensor y su imputado son 45 En este sentido, por ejemplo: BINDER, Alberto, Introduccién al derecho procesal penal, Buenos Aires, 1999, p. 125 dice que “...cuando una persona ingresa al foco de atencién de las normas procesales, conserva su situacién basica de libertad, salvo algunas restriccio- nes [...] (especialmente las medidas de coercion); PASTOR, Daniel, Tensiones: ¢derechos fundamentales 0 persecucién penal sin limites? Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 186, establece que "No es posible el proceso penal sin prisién preventiva, pero ella debe ser realmente la tiltima ratio de la coaccién procesal...”. 21 PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL parte esencial en el proceso penal, pero él debe defender tan solo los intere- ses de su defendido. No esta facultado —por no estar obligado— a contribuir con la prueba en el proceso. Mientras el Ministerio Publico sea el director de la investigaci6n preliminar, el defensor no cuenta con un dispositive semejante en el CPP91 ni en el CPP 2004. Esa posicién adversarial del Ministerio Pu- blico crea una situacién de duelo practica con el imputado que debe llevar a reflexion atin mas la posicién del defensor en el proceso penal. La funcién del Ministerio Publico es de garantizar la libertad, inherente al Estado de Derecho, alcanzar ciertamente su mas pura expresion”®®. La separacién entre los tribunales y fiscalias, la atribucion de diferentes funciones, el equilibramiento practico en el proceso de las diferentes compe- tencias y derechos de intervencién, concretan un momento importante de la division de poderes en el proceso penal. El Juez no puede usurpar funciones propias del Fiscal. E! Estado ya organizé la division de las tareas en el siste- ma penal, donde el fiscal es el persecutor penal de los hechos punibles. Ello significa que el Estado se ocupa de la persecucién penal y reconoce limites para realizar tal actividad. El juez es el organo decisor sobre la base de los re- querimientos que realiza el Ministerio Publico. La actual ley procesal peruana es clara al respecto. El art. 268 estipula que “E/ Juez, a Solicitud del Ministerio publico, podra dictar mandato de prisién preventiva...". Cuando el juez penal “ejerce” la accion y ordena la prision preventiva de oficio toma posicién mani- fiesta a favor de la persecucidn penal y contra el imputado, circunstancia que impide toda posibilidad de que acti imparcialmente. La imparcialidad es un valor que tiene mayor jerarquia normativa que la del principio que establece la obligacién de perseguir todos los delitos. En consecuencia, si existe un mecanismo que obliga a ejercitar de oficio la accién por parte del juez, debe desestimarse. En este punto, Bovino sostiene que “El juez no esta obligado, y mucho menos facultado, para ejercer la accién penal por si mismo. La necesi- dad de controlar, al menos en cierta medida, que el Ministerio Publico cumpla su obligacién legal de perseguir todos los hechos punibles, solo significa eso, es decir, solo significa que los tribunales pueden controlar la actuacién del Ministerio Publico. Ahora bien, ‘controlar’ no significa ‘actuar en lugar de’, es decir que controlar el ejercicio de la accién del Ministerio Publico no significa actuar en lugar del Ministerio Publico””. En cuanto a la prision preventiva, el derecho internacional impone ciertas obligaciones a diversos érganos del Estado, entre los cuales el mas importan- te es el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Asi, el articulo 253, inciso 1 del 46 ROXIN, Claus, “Posicion juridica y tareas futuras del Ministerio Publico”, en AA VV, EI Ministerio Publico en el proceso penal, traduccién de Julio B. J. Maier y Fernando J. Cér- doba, Buenos Aires, 1993, p. 48. 47 BOVINO, Alberto, Problemas de! derecho procesal penal contempordneo, Buenos Aires, 1998, p. 27 y 28. INSTITUTO PACIFICOJAMES REATEGUI SANCHEZ CPP 2004 sefiala que los derechos fundamentales también son “los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por e! Peri”. Asi, se exige a los legisiadores que regulen las disposiciones nacionales en conformidad con las normas internacionales, y a los tribunales que apliquen las normas y conven- ciones internacionales en los casos en que la legislacién nacional no proteja adecuadamente los derechos del detenido**. IV. PUEDE EL DERECHO PENAL MATERIAL “PROTEGER” LA LIBER- TAD PERSONAL CASTIGANDO AL SUJETO “PRIVANDOLO” PRE- CISAMENTE DE SU LIBERTAD PERSONAL? La prisién preventiva, principal arma de aseguramiento de la persona dentro del proceso penal, encuentra su punto critico en el objetivo esencial que persigue el Derecho penal material: la proteccién exclusiva de bienes juri- dicos fundamentales, siendo uno de ellos, el de la libertad ambulatoria. Asi las cosas, el sistema penal tiene una disyuntiva insalvable, ya que fomenta el en- jaulamiento preventivo de las personas, sobre la base de ciertos requerimien- tos legales, en pos de conseguir la tan ansiada verdad historica, en perjuicio, si se quiere, de esa libertad personal de la que se jacta el Derecho penal de tutelar en sus textos normativos. A mi juicio, al margen de que el sistema penal proteja en general los bienes juridicos, lo mas relevante y preocupante es que el Derecho procesal penal focaliza mediante la prisién preventiva, la afecta- cién de un derecho fundamental: libertad personal. Efectivamente, el Derecho penal se ocupa de situaciones graves (por ejemplo: asesinatos, secuestros bajo extorsion, violaciones sexuales, etc.) y la respuesta también debe ser grave, aunque esta sea a costa de un valor incorporado intrinsecamente a su propio cuerpo (privar la libertad). Se conoce que en el Derecho positivo existen también otras posibilidades de respuesta punitiva para las conductas disvaliosas (por ejemplo: multa para empresarios 0 ejecutivos, inhabilitacién para profesionales, etc.), pero son para delitos ge- neralmente econdmicos en sentido amplio. Lo que habria que precisar es que la funcién del Derecho penal, como parte del control social, dependera de la funcién que se le asigne a la pena y a la medida de seguridad, como los 48 BOVINO, Alberto, "El encarcelamiento preventivo en los tratados de los derechos huma- nos’, en Abregu/Courtis (comp.), La aplicacion de los tratados sobre derechos humanos por fos tribunales focales, Buenos Aires, 1997, p. 467. 49 Eltérmino control social, que proviene de la sociologia norteamericana, puede ser definida ‘como la influencia que ejerce la sociedad sobre los comportamientos de las personas, ‘que a su vez responde a las exigencias de poder de cada modelo social. E! control social son los diferentes mecanismos que se vale la sociedad para regular su conducta. Ahora a1 control social de divide en dos: Control Social informal o difuso que esta integrado por la familia, la educaci6n, la profesion, los grupos sociales. Control Social formal que esta integrado por las normas juridicas, en |a cual el Derecho Penal es el medio de contro! juri- dico altamente formalizado (Sistema Penal), es decir tiende a evitar los comportamientos | 220 | PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL medios mas caracteristicos de la intervencién del Derecho penal; por ejemplo, en el Derecho penal peruano como parte del modelo constitucional segun el art. 43° de la Constitucion Politica se encuentra dentro de un Estado Social y Democratico y de Derecho, y como tal el Derecho penal debera legitimarse como un sistema de proteccién efectivo de los bienes juridicos de los ciudada- nos. En el contexto argentino, Spolansky sostiene que “nuestro derecho penal se construye sobre la base de proteger al individuo, 0 grupo de individuos. Para decirlo con palabras ajenas: la existencia humana es, pues, el centro de! cual irradian todos los bienes y los intereses que la ley penal protege", teniendo en consideracién, en todo momento, el principio de Derecho penal como ditima ratio®’. En este sentido, Hassemer decia que “cuando el Derecho penal es un pasaporte hacia la solucién de conflictos sociales se dejan de ha- cer plausibles las exquisitas formalidades del Derecho penal procedimental"®. El principio juridico “libertad” es de caracter universal y se concretiza en el Derecho penal a través del denominado principio de lesividad, en virtud del cual la aplicacion de penas solo puede habilitar con relacién a una accién hu- mana que afecta la libertad de los demas ciudadanos®. No cabe duda alguna de que la libertad constituye la piedra angular sobre la cual se construye los demas bienes juridicos fundamentales y es que solo a partir de la libertad per- sonal se puede tener “derechos” hacia los demas. Entonces, como el Derecho penal puede interrumpir ese proceso de formacién progresiva hacia los demas derechos, precisamente privando de ese valor fundamental: la libertad per- sonal. Sera acaso que como la privacidn de la vida humana, inmerso actual- mente en una cultura humanista, de respeto, no puede ser concebida como pena criminal, y por eso tengamos que acudir, como segunda posibilidad, el de privar de la libertad. En otras palabras: la paradoja radica en que pretende tutelar [a libertad privando la libertad, garantizador de bienes juridicos, privan- sociales que se consideran indeseables, acudiendo a la amenaza de imposicion de penas 0 medidas de seguridad. 50 SPOLANSKY, Norberto Eduardo, “Contraband, divisas y robo. Aspectos comunes: ei bien juridico protegide y la Constitucion Nacional", en La Ley 1997-A, Buenos Aires, p. 77 51 Este principio puedo ontenderse de dos maneras: una, dentro del amplia gama de posibi- lidades que tiene el Estado para combatir una determinada criminalidad, el Derecho penal debe accederse cuando los demas mecanismo extrapenales (El Derecho administrativo, 61 Derecho civil, del Derecho constitucional) han fracasado, es decir debe ser el ultimo recurso, y dos: el érgano jurisdiccional debera aplicar como primera opcién las medidas alternatives a la pena privativa de libertad, y por ditimo, la prision. Principio de intervencién minima. Este principio ordena que el Derecho penal debe limitarse en su actuacién puni- tiva, siendo necesario que el legislador al momento de creacién de hechos punibles debe respetar determinados requisitos: principio de fragmentariedad, subsidiaridad e idoneidad Teniendo en consideracién, ademas la descriminalizacién come principio y la criminaliza- cin como excepeién. 52 HASSEMER, Winfried, “Los derechos humanos en el proceso penal’, cit., pp. 204 y 205. 53. SILVESTRONI, Mariano, Teoria constitucional del delito, Buenos Aires, 2004, p. 145. INSTITUTO PACIFICOJAMES REATEGUI SANCHEZ do de bienes juridicos*. Este hecho fue expresado hacia finales del siglo XIX en forma certera y concisa por el importante politico-criminal aleman Franz von Liszt: “La pena es una espada de dobie filo: proteccin de bienes juridicos mediante lesion de bienes juridicos”. V. ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA PRISION PREVENTIVA 1. El preso preventivo tiene que ser necesariamente una persona natural La coercién procesal personal tiene que ejercitarse necesariamente con- tra una persona natural. Dicha persona tendra que tener la calidad de “impu- tado”, la cual habra de ser una persona fisica y viva, capaz de comprender la acusacion que se le hace en su contra y correlativamente ejercitar su derecho irrestricto de defensa en todas las instancias. Obviamente que la muerte del imputado determina la paralizaci6n de las acciones judiciales en su contra. Se trata de un acontecimiento que determina en forma anormal la culminacién del ejercicio de la accién penal. Si la muerte es una de las formas de extincién de la accion penal y de la pena como pretensi6n principal, todas las medidas cautelares que se dicten en ella —como pretensiones accesorias— necesa- riamente siguen la suerte del principal. Asimismo, contra la persona juridica no puede dictarse encierros pre- ventivos durante el proceso penal, ya que, por ejemplo, en el ordenamiento juridico-penal; euro-continental las personas juridicas no tienen capacidad delictiva de asumir el papel protagénico de sujeto activo (societas delinquere non potest}®* constituyendo, por el contrario, la parte pasiva porque ocupa la posicién contraria a quien ejercita la accién persecutoria del hecho punible 54 Véase, en este sentido: ZAFFARONI, Eugenio Ratil, Politica criminal latinoamericana. Perspectivas y disyuntivas, Buenos Aires, 1992, p. 22. Este autor menciona lo siguiente: “En tanto el derecho penal se ponga al servicio de un grupo para mediatizar al resto, la contradiccion sera irreductible y el derecho penal sera indeseable instrumento de opre- sién. En tanto el derecho penal tienda a garantizar las condiciones de autorrealizacién individual (no la autorrealizacién misma, que solo puede intentarla cada hombre), seré un instrumento de liberacién”. Por otro lado: SOLER, Sebastian, Derecho penal argentino, T. III (actualizado por Guillermo Fierro), Buenos Aires, 1992, p. 406 decia que “...la pana es un mal, porque es la disminucién de un bien. Para, castigar, e! derecho quita !o que estima valioso. La pena es una lesién inferida como lesion, por el derecho". También: ODERIGO, 1998, p. 12 decia que “...declarar un derecho penal, significa reconocer el derecho del Estado a someter al delincuente al cumplimiento de la pana, y esto, aunque se haga para bien, aunque la pena sea considerada en definitiva como un beneficio, siempre representa privar al condenado de un bien su vida’. Véase tambien SILVA SANCHEZ, Jestis-Maria; Aproximacién al Derecho penal contemporaneo, Barcelona, 1992, p. 185 y ss. 55 Véase, para mas referencias mi articulo: REATEGU! SANCHEZ, James, ‘La presencia de las personas juridicas en el moderno Derecho penal. gHacia un Derecho Penal de las personas juridicas?", en Aciualidad Juridica, T. 144, Noviembre, 2005, p. 288 y ss EJ PRISION PREVENTIVAUA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL necesaria en el proceso; se puede decir que sin él no seria posible la finalidad del mismo, desde que no existe a quien sancionar. No existe vulneraci6n de libertad individual en el caso de personas juri- dicas. Asi la Sentencia del Tribunal Constitucional, en el Expediente N.° 917- 2000-HC/TC de fecha 13 octubre 2000, establece que “... en ese sentido, el Tribunal Constitucional debe recordar que el proceso de habeas corpus no tiene por finalidad proteger derechos constitucionales de las personas juridicas, sino concretamente la libertad individual y los derechos conexos aella, que como ya se ha tenido oportunidad de recordar en anteriores pro- nunciamientos, no titularizaran a las personas juridicas, sino inicamente a las personas naturales; por lo que no cabe emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia”. Aun cuando la persona juridica sea considerada como una ficcién o una realidad social, no puede ser catalogada como titular de derechos subjetivos inherentes a la persona humana como la libertad ambulatoria. Asi, como la teoria general del delito esta diseniada para com: prender solamente a las personas naturales, de la misma manera la prision preventiva y los mecanismos que permiten su recuperaci6n, ontoldgicamen- te estan disefiadas para privar de la libertad a una persona natural. En reali- dad el “gran” patrimonio de la persona humana es su libertad ambulatoria y como tal, las medidas coercitivas solo atacan a la persona humana, por eso se llaman “personales”. 2. Lainfluencia de los principios del sistema acusatorio garantista en la admisibilidad de la prision preventiva Los principios de oralidad, publicidad, inmediacién y contradiccion tam- bién deben tenerse en consideracion para el dictado de la prisién preventiva. Todos estos principios deben ventilarse bajo una audiencia judicial, tal como lo establece el articulo 271 del CPP 2004, cuyo tenor prescribe lo siguiente: “El Juez de la Investigacion Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Publico realizara la audiencia para determinar la procedencia de la prisién preventiva, La audiencia se celebrara con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor. El de- fensor del imputado que no asista sera reemplazado por el defensor de oficio”. La razén del articulo en comentario responde a una ldgica sencilla: si casi todos los incidentes y cuestiones procesales tienen en cuenta los principios del sistema acusatorio-garantista, con mayor razén se le debe aplicar a una medida coercitiva que coarta la libertad ambulatoria. Estos principios proce- sales se aplican en toda su magnitud cuando el imputado apela el mandato de detencion judicial (etapa impugnativa de la prisién preventiva), lo cual se da en una etapa posterior a la de su admisién. Desde nuestra dptica dichos principios deben invocarse cuando se decide la medida coercitiva (etapa de postulaci6n de la prisién preventiva) INSTITUTO PACIFICO —JAMES REATEGUI SANCHEZ Se trata, en otras palabras, de establecer una especie de “mi oral, de un debate contradictorio con la presencia de los principales sujetos procesales mediando entre ellos un Unico objetivo: determinar la procedencia © improcedencia de Ia prisién preventiva. Lo que se quiere evitar es que la de- cisién de admisibilidad de la prisién preventiva provenga del silencio. Solo de esta manera puede hablarse de un cambio radical en el sistema procesal pe- ruano en materia coercitiva. Tiene que dejarse atras la época del oscurantis- mo y ocultamiento para el dictado de la prisién preventiva propio del regimen inquisitivo, para dar cabida a las reglas orales, publicas y contradictorias que son propias del régimen acusatorio-garantista. La posibilidad de prevalencia viene determinada en este extremo en que el imputado tenga la posibilidad de defensa, no solamente material sino también de una defensa técnica. Se podria decir que estas reglas solo deben aplicarse en la etapa del juicio oral, pero nada obsta a que en cuestiones coercitivas —como parte integrante de todo proceso— se apliquen, mas atin cuando dichas medidas tengan como finalidad privar de la libertad ambulatoria. 3. El dictado de la prision preventiva en el marco de delitos com- plejos. ;Existe un concurso procesal de prisiones preventivas? Hasta aqui solo he tratado el tema de la prisién preventiva en el marco de una criminalidad normal, es decir, de un solo sujeto que ha cometido una sola infraccién penal con su respectiva victima. Sin embargo, esto no siempre es asi. En la mayoria de veces, la comisién de un hecho punible esta envuelta en un conjunto de complejidades, que no solo tiene relevancia desde el punto de vista sustantivo, sino también desde lo procesal y especificamente en el marco de la teorfa de la coercion personal. Asi como existe en el derecho penal material la tematica referida a los concursos de hechos punibles, asimismo debe existir en materia de medidas cautelares —personales y reales— del derecho procesal penal la concurren- cia de prisiones preventivas, de comparecencias simples, de impedimentos de salidas, etc., con sus respectivos procesos penales en contra de un mismo imputado. Al margen de que puedan presentarse casos de procesos conexos, nos preguntamos lo siguiente: zqué criterios debe aplicarse cuando a un mis- mo imputado se le abre proceso penal en dos 0 mas juzgados simultaneamen- te con medidas cautelares personales de por medio? En otras palabras: ¢.qué prisién preventiva debe prevalecer, la del primer proceso o la del segundo proceso; 0, en su defecto, deben acumularse las dos prisiones preventivas? Alrespecto, nuestro ordenamiento juridico-procesal solo contiene normas juri- dicas referidas a los concursos de tramites en los procesos penales —ya sean puiblicos o privados— (articulo 33, inciso 1 y 2 del CPP 2004), pero guarda absoluto silencio sobre el concurso de medidas cautelares y especificamente sobre el concurso de prisiones preventivas. PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL Ante esto, surge la siguiente pregunta: gcual sera el efecto de los concur- $08 delictivos (reales 0 ideales) cuando se tiene que dictar la prision preventi- va? En principio, estamos en un concurso ideal de delitos (articulo 48 Cédigo Penal) cuando con una unidad de accién se violan a su vez varios tipos pena- les. En cambio, en el concurso real de delitos (articulo 50 Codigo Penal) se da cuando con varias acciones del sujeto se violan varios tipos penales, que a Su vez se consideran delitos independientes. Ahora bien, en ambos supuestos se esta ante varios hechos punibles, que puede tener repercusiones en la coer- cién personal, dependiendo, entre otras cosas, de la aptitud del procesado. Otro tema sera cuando el juez tenga que dictar la prisién preventiva a todos los sujetos activos. La comisién de varios delitos puede llevar a su vez, a la “comision” de varias prisiones preventivas durante un mismo proceso penal. Existe en este caso lo que se llama los supuestos de conexién procesal, que segun el art. 21 del Cédigo de Procedimientos Penales, existe entre otros: “1.- Cuando se imputa a una persona la comisién de varios delitos, aunque cometidos en ocasiones y lugar diferentes”. El impacto de los delitos complejos en la prisién preventiva es la multiplicacion de los requisitos materiales para el dictado de la prisién preventiva. Se produce varias “pruebas suficientes”, varias “prognosis de pena” y varios “peligros procesales”. En tal sentido, resulta importante que la legislacién procesal penal haga la distincién entre autor (directo, indirecto o coautor) y participe (inductor y complice), ya que el autor principal puede estar mucho mas comprometido en el hecho investigado y amerite, si se dan los re- quisitos, el dictado de la prisién preventiva, que la de sus participes, que solo merecerian una comparecencia simple. Por el contrario, quiz4 el complice secundario represente un mayor peligro procesal corroborado con los demas requisitos materiales, con lo cual amerite el dictado de la prisién preventiva, que la de sus autores principales del hecho punible. Reitero, mientras mas complejo sea el hecho criminal enjuiciado (numerosos sujetos activos, delitos investigados y victimas), mas individualizable tiene que ser el dictado de la prisin preventiva. En Argentina, el Anteproyecto del Codigo Procesal Penal de la Nacion presentado por el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales del 2004 (art. 196) dispone que: “Las resofluciones que decreten una medida de coercion, deberdn individualizar al imputado”. Las pruebas que vinculan al autor y al participe tiene que ser diferentes y esto, obviamente, tiene un efecto en la valoracion de la prognosis de pena. Este mismo razonamiento debe emplearse para la valorar el plazo razonable de la prision preventiva. La resistencia y justificacion de la prisién preventiva en el tiempo tiene que ir en funcién a aspectos individuales, para cada autor 0 participe, por mas que se trate de un solo hecho criminal. Si se verificara una relacion concursal en el dictado de la prisién preven- tiva no se percibiré mayores problemas aplicativos, siempre y cuando se esté hablando de un solo sujeto. Sin embargo, el problema se agrava cuando las INSTITUTO PACIFICO 22s |JAMES REATEGUI SANCHEZ relaciones concursales se manifiestan en el marco de la criminalidad comple- ja, donde hay varios sujetos procesados por varias infracciones penales que resulta a su vez agraviado varias victimas. En este punto pueden presentarse varios supuestos: la prisién preventiva para varios sujetos en concurso ideal de delitos, es decir, cada sujeto individualmente considerado realizé (unidad de accién) varias infracciones penales; la prision preventiva para varios suje- tos en concurso real de delitos, es decir, cada sujeto individualmente conside- rado realiz6 varias acciones con lo cual violé varias infracciones penales. Aqui pueden encontrarse también los casos de delito continuado y delito masa®® (art. 49 del CP). Con el peligro de fuga quiza no habra mayores inconvenientes ya que la peligrosidad es personal y siempre se juzgara al mismo sujeto por mas infracciones penales que haya cometido. Empero, la pluralidad de infraccio- nes también puede perjudicar al imputado; ya que la probabilidad de que sea condenado es bastante probable, sobre todo si se juzgan delitos que tienen un tipo maximo de 4 afios de pena privativa de libertad. Aqui el juez debe realizar una prognosis de la pena, en funcién a las reglas generales de determinaci6n de la relacién concursal de que se trate. Se sabe que el problema del con- curso de delitos en el derecho material es un problema de determinacién de la pena, y trasladado a la prisién preventiva, se convierte en un problema de prognosis de la pena. Si es un concurso ideal de delitos, la prognosis sera la regla de “absorcidn” de la pena, si es un concurso real de delitos la prognosis sera la regla de “exasperacién” de la pena. La prognosis de pena esta inti- mamente ligada al peligro de fuga del imputado. Una prognosis de pena bien realizada, traeré como resultado una disminuci6n de! peligro de fuga; dado que la pena a imponerse sera menor a 4 afios de pena privativa de libertad, con lo cual existe la probabilidad de que el imputado quiera hacer frente a la imputacién penal sabiendo que no correra riesgo de ser encarcelado preven- tivamente. Una prognosis que no tome en cuenta las reglas del concurso de delitos (ya sea real 0 ideal) para el dictado de la prisién preventiva, dara como resultado una probabilidad de fuga del imputado muy alta, pues erroneamente se creera que se suman todas las penas de los delitos imputados, con lo cual la terminacion del proceso penal es muy probable que culmine con sentencia condenatoria y la pena de efectivo cumplimiento. Si existen varios procesamientos penales dictados contra una misma persona llevados bajo la competencia de distintos jueces, es ldgico que exista 56 El delito masa entra en nuestra normatividad penal a raiz de la modificatoria introducida por la Ley N.? 26683 del 11 de noviembre de 1996. E! delito masa, aparece como un sub caso del “delito continuado” en que se parte de una unidad de ideacion delictiva y de una serie de medidas de ejecucién del unitario propdsito criminal, en @| que figuran como destinatarios y sujetos pasivos una masa de personas en principio indeterminadas a las cuales con identidad de medios se intenta defraudar. Sus elementos generales son: a) Realizacién de un delito continuado y b) Pluralidad de personas perjudicadas por el delito. | 226 | PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL el riesgo del dictado de varias medidas coercitivas, entre ellas la prisién pre- ventiva. El riesgo de existir varios tipos penales (atenuantes o agravantes) imputables a una sola persona viene determinada por la creacion de varios “tiesgos” de peligro procesal. En los megaprocesos debe haber una espe- cie de simplificacién para el dictado de las medidas coercitivas, en el cual debe unificarse todos los procesos penales para un solo dictado de medidas coercitivas. Lo que debe impedirse a toda costa es que existan varios mega- procesos penales que a su vez pueden dar ocasién a varias megaprisiones preventivas. Generalmente, las megaprisiones preventivas en este contexto terminan excediéndose en la duracion del plazo en cada uno de los procesos pendientes. Creo ademas que si no tenemos en cuenta —o desconocemos— por ejemplo temas como el concurso aparente de delitos, daria pie a multiples procesamientos penales con posibles mandatos de detencién en cada uno de ellos. Asi, muchas veces los principios de especialidad, subsidiaridad, con- suncién y alternatividad pueden determinar la improcedencia de varios proce- 80s penales y por tanto detenciones judiciales, cuando el hecho, el sujeto y la calificacion juridica sean idénticos. Asimismo también, el principio de ne bis in idem*’ no solamente prohibiria la doble condena y persecucién penal, sino que también prohibiria, implicitamente, el doble dictado de la prision preven- tiva o cualquier medida coercitiva. Aqui deberia hablarse ne bis in idem pro- cesal que prohibiria la dualidad de medidas coercitivas. En definitiva, un buen conocimiento sobre temas de derecho material traera como consecuencia un correcto pronunciamiento penal sobre las medidas coercitivas. Como ya se efectiviz6 la prisién preventiva en el primer proceso penal, en un segundo proceso aperturado en contra el mismo imputado, no podria fundamentarse una prisién preventiva argumentado por ejemplo un peligro de fuga, ya que el imputado precisamente se encuentra detenido. Las posibilida- des de fuga o del riesgo de fuga se ven anuladas en todo sentido teniéndolo al imputado detenido y bajo custodia. Asimismo, tampoco podria fundamentarse la prisién preventiva del segundo proceso penal en un peligro de entorpeci- miento de la actividad probatoria, ya que el imputado, por obvias razones, no podria manipular o presionar a los demas sujetos procesales —coimputados, testigos, peritos, etc.— de este segundo proceso penal. En suma, en el se- gundo proceso seguido contra un mismo imputado no puede “acumularse” la 57 En este sentido, existen tres niveles de andllisis del ne bis in idem como principio fundamental dentro del proceso penal. En primer lugar esta el ne bis in idem material, que anuncia que nadie puede ser sancionado penalmente dos veces sobre el mismo hecho (princigio do cosa juzgada}. Luego esta el ne bis in idem procesal, que es un sentido amplio, que indica que ante un fallo definitivo, luego nadie puede ser procesado Auevamente por e! mismo hecho donde precisamente ya existe un {allo (orohibicion de la multiple persecucién penal). Por ultimo, y el mas discutido existe el caso de la litispendencia, que indica nadie puede ser procesado paralelamente en dos procesos penales cuando los hechos y el sujeto sean los mismos (prohibicion del multiple procesamiento paralelo). INSTITUTO PACIFICOJAMES REATEGUI SANCHEZ prision preventiva que se viene cumpliendo en el primer proceso por mas que existan —en el segundo proceso— los requisitos materiales para aplicar la prisién preventiva; ya que, como habiamos dicho, debe individualizarse y por tanto debe tener un efecto solamente particular y no extensible para funda- mentar un encierro preventivo. De alguna manera, entonces, el primer proce- so penal con prisién preventiva debe “consumir” al peligrosismo procesal de la prisién preventiva del segundo proceso penal. En efecto, el analisis que se haga de la prisién preventiva debe perfilarse bajo su doble sentido: en su aspecto interno, es decir, que los requisitos mate- riales para su procedencia solo debe tener efecto por parte de quien lo ha de padecer —ya sea autor o participe— y no puede ser extendible a los demas coimputados comprendidos en el mismo proceso penal; y en su aspecto ex- terno, en el sentido de que la prisién preventiva y sus requisitos para su pro- cedencia no pueden ser extensibles hacia los otros procesos penales abiertos contra el mismo imputado. Solo asi se podra evitar que la prisién preventiva cumpla, dentro del proceso penal, una desnaturalizada pena anticipada. 4. El delito culposo en la prisién preventiva Tradicionalmente se ha entendido —al menos en el Derecho peruano— que solo el delito doloso objetivado en el tipo penal, por su gravedad, era obje- to del encarcelamiento preventivo. Pero ahora, con la proliferacin de la delin- cuencia imprudente (sobre todo el trafico automotor) el legislador peruano ha creido conveniente dejar la posibilidad de que se aplique también a los delitos culposos, muestra clara, una vez mas, que son mas importantes las valora- ciones politico-criminales imperantes que las reglas juridico-dogmaticas. En la legislacion peruana, como es sabido, a través de la Ley N.° 27753 del 9 de junio de 2002 se incorporaba la prision preventiva para los delitos culposos. Esto va en consonancia con la tendencia registrada en el derecho comparado que se orienta en no distinguir entre un delito doloso o culposo cuando se dic- ta el mandato de prisién preventiva. Asi por ejemplo el Codigo Procesal Penal de Costa Rica, El Salvador, Bolivia, Chile, que en general siguen la tendencia del Cédigo Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1989. Dentro de un enfoque juridico-procesal debe desecharse aquella postura que indica que no debe imponerse prisién preventiva en delitos culposos segtin la entidad del ilicito; dado que eso implica aceptar que el presupuesto fundamental para la detencidn es el quantum de la pena, criterio ya desterrado de la teorfa proce- sal-penal®®. Asimismo, resulta evidente que puede verificarse una situacion 58 Véase, para mas referencias: ALCOCER POVIS, Eduardo; ESPINOZA GOYENA, Julio y Ja- mes REATEGU! SANCHEZ, James, “Apuntes dogmaticos y politico-criminales de la Ley N.° 27753 que modifica los alcances de los tipos de homicidio culposo, lesién culposa y per- mite la detencién preventiva en casos de delitos culposos’, en Foro Juridica, N.° 3, Lima, 2004, p. 233. El PRISION PREVENTIVA,LA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL de peligro procesal (de fuga o de obstruccién) en los delitos culposos, ya que el peligro para los fines del proceso es independiente si el delito se cometio con intencién o no. Por el contrario, la ultima version del Cédigo de Procedi- mientos Penales de 1940 disponia que la detencién solo procede en delitos intencionales. En esta misma légica se enmarcaba el Codigo Procesal Penal de 1991 y el Proyecto de Codigo Procesal Penal de 1995. En principio, de lege ferenda no deberia proceder la prision preventiva en delitos culposos, ya que estos, en teoria, son mas leves que los delitos dolosos. Sin embargo, habra que hacer el siguiente razonamiento. Un sujeto puede haber cometido un injusto penal por negligencia, y puede ser procesa- do por este delito; ya en el transcurso del proceso el imputado, por ejemplo, no se presenta a las diligencias judiciales, obstruye la actividad probatoria y en algunos delitos culposos la pena sobrepasa los cuatro afios de pena privativa de libertad, y ademas existe una vinculacién probatoria con los he- chos imputados, con lo cual, a mi juicio, no habria ningun impedimento para decretar la prisién preventiva. Es que una cosa son las caracteristicas que inciden en la configuracién tipica del delito culposo y su falta de gravedad con relacién al delito doloso (falta de intencién, es imposible la tentativa, no hay complicidad criminal, etc.) y otra cosa son las caracteristicas que inciden en la fundamentacién de la prisién preventiva; puesto que en esta lo que se cautela es la presencia del imputado en el proceso penal para una posible aplicacion de condena, es decir, lo que cautela es la aplicacién “mediata” de la ley penal, cuyos tipos penales pueden ser delitos dolosos 0 culposos. No resulta criticable que se articule determinados mecanismos coerciti- vos para complementar la lucha contra la delincuencia imprudente. Lo que si resulta criticable es que se utilice exageradamente a la prisién preventiva para contener dicha delincuencia. Asi como en la dogmatica juridico-penal los de- litos culposos estan cada dia mas cerca en penalidad que los delitos dolosos, esto también tendré un efecto de “equiparidad” para el dictado de la prisién preventiva. El efecto de la unidad que debe regir al derecho sustantivo y pro- cesal se ve mas palpable en esta cuestion. Si reformamos el derecho sustanti- vo también deberiamos reformar el derecho procesal, aun cuando esta ultima tenga como objetivo articular la prision preventiva para fines exclusivamente politico-criminales. E! razonamiento del legislador peruano es asi: gsi aumen- tamos las penas para los delitos culposos de accidentes de transitos también deberiamos aumentar las posibilidades de detencidn judicial por estos delitos una vez abierto el proceso penal? 5. La flagrancia delictiva en la detencién policial Las medidas cautelares personales no solamente pueden ser concre- tadas al inicio del proceso penal con la prisién preventiva para garantizar los efectos de la probable ejecucién de la parte dispositiva de la sentencia. INSTITUTO PACIFICO — BaJAMES REATEGU! SANCHEZ También la privaci6n de la libertad de la persona de un modo inmediato y si se quiere sorpresivo, puede tener su justificacion procesal ante la urgencia de las investigaciones y el aseguramiento de las pruebas y del sospechoso. En el Derecho peruano, por ejemplo, se establecié una detencién en la fase preprocesal. En tal sentido, un primer supuesto de privacién de la libertad, por razones vinculadas a la persecucién penal, es la denominada “detencion imputativa’®*. Las medidas cautelares de la policfa consiste en un conjunto de poderes que la misma Constitucién Politica del Pert autoriza (art. 24, letra “f') para los casos de terrorismo, espionaje y trafico ilicito de drogas. La Carta poli- tica establece que ‘las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince dias naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Publico y al Juez, quien puede asumir jurisdiccién antes de vencido dicho término”. Dicha medida encuentra aqui su fundamento constitucional. Pero el objetivo del Codigo Procesal Penal 2004 parece ir mas lejos y utilizar la detencion preventiva para un mayor nu- mero de deélitos. Se advierte, en principio, que la detencidn policial en términos genéricos es menos gravosa que la prision preventiva judicial; y temporalmen- te se diferencian porque la primera es anterior a la definicién de su situacién juridica en el proceso, y la segunda es una consecuencia de esa definicién por resolucion fundada (auto apertorio de instruccién). La medida coercitiva que a estos fines se aplica se llama, segun el Co- digo Procesal Penal 2004, “detencién” que a su vez comprende tres clases: la detenci6n policial (art. 259), el arresto ciudadano (art. 260) y la detencién preliminar judicial (art. 261). Todas estas medidas “preventivas” de privacion de la libertad se dan fundamentalmente en la etapa policial y tiene como so- porte comutn la flagrancia delictiva®, que es requisito sine qua non ante la ausencia de mandato judicial. La Constitucién Politica del Peru (art. 2.24, f) autoriza la detencién preliminar policial siempre que el afectado sea capturado en flagrancia delito. La Constitucién no reconoce a otra autoridad, fuera del Juez y de la Policia, que pueda ordenar la privacion de la libertad de una per- 59 Enel Pert, se dispuso mediante las Leyes N.° 27379 (art. 2.1) y 27935 (art. 2). SAN MAR- TIN CASTRO, César, Derecho procesal penal, Lima, 2003, vol. p. 1099, “Se trata de toda privacién de libertad deambulatoria de duracién muy breve dispuesta por la autoridad judi- cial —que, entendida en sentido lato, comprende al Poder Judicial y a la Fiscalia (que en el Peri esta excluida de dictarla) o la Policia en funciones de Policia Judicial—, en los casos previstos legalmente y que tione como unica finalidad asegurar la persona de! presunto responsable de una infraccién penal investigada’. 60 Alrespecte la Ley N.2 27937 (12-02-2003) “Ley que regula la intervenci6n de la policia y el Ministerio Pablico en la “Investigacion preliminar’, en el art. 4 establece que la flagrancia. es: “cuando la realizacién del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber reali- zado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba tie sjecutarlo”. PRISION PREVENTIVAUA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL sona. La policia tiene el deber de capturar a los sospechosos en flagrancia, mientras que los particulares se le reconoce solo una facultad a modo de una colaboracion ciudadana con la justicia, no se les impone capturar todos por los riesgos que pueda acarrear. La detencion policial es una medida cautelar de caracter transitorio que tiene como finalidad fundamental la presencia del imputado para que sea interrogado acerca del hecho punible. Se aprecia asi que la detencion policial 0 el arresto ciudadano es un facultad puramente ma- terial, pues se reduce a la mera captura, que sera seguido de la presentacion del capturado a quienes tienen que impartir la orden de detenci6n. Debemos decir que siempre la primera intervencién policial se realiza dentro de un marco factico de probabilidad de delito, lo que lleva a la autori- dad policial a ejercer sus facultades constitucionales de prevencién y combate de la delincuencia. A ello se agrega, de existir mayor verosimilitud de! evento delictivo, las facultades de investigacién y detencién, este Ultimo se aplica si hay flagrancia. La flagrancia es la prueba mas directa del delito"!, Etimologica- mente el término “flagrante”, proviene del latin ‘flage’, que significa en sentido técnico-juridico que un delito lo sea cuando se comete publicamente y ante testigos, siendo asi un delito flagrante es el que encierra en si la prueba de su realizaci6n, por lo que la flagrancia es la percepcion sensorial directa del he- cho delictivo. La finalidad de la flagrancia es impedir que el delito sea llevado a consecuencias ulteriores. Persigue asegurar la presencia del sospechoso y las pruebas del hecho. La flagrancia delictiva es la condici6n previa que legiti- ma una detencion preliminar policial. En suma, sin flagrancia no hay detencién policial posible y su infraccién constituye delito contra la libertad (art. 152 inc. CP). Seria una detenci6n arbitraria. El C de PP no definia la flagrancia y el CPP lo definia en el art. 8, segunda parte. La actualidad de la comision delictiva esta representada por la “inmedia- tez temporal”. El otro requisito es la “inmediatez personal”, que esta represen- tado por la presencia del imputado en el lugar de los hechos. Sin embargo, a efectos de verificar la flagrancia delictiva se suele recurrir a dos puntos de vis- ta: uno de caracter objetivo en el cual debe apreciarse que el delito: a) se esta cometiendo o acababa de cometerse; b) que el supuesto autor del hecho es perseguido por la fuerza piiblica, por el ofendido o por el clamor popular; y ce) el sujeto tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemen- te que acaba de participar. El otro de caracter subjetivo, en que el agente de policia, o cualquier otra persona, deben poder reconocer por esas conductas externas que el delito se esta cometiendo 0 acaba de cometerse, dado que el agente es sorprendido in fragranti. La ausencia de una definicién legal de flagrancia es sin duda el principal problema que existe en nuestro pais, pues de un lado la Ley Organica de la Poli- 61 CAFFERATA NORES, José I., Medidas de coercién en el Nuevo oddigo procesal penal de la Nacion (Ley W.° 23.934), Buenos Aires, p. 28. INSTITUTO PACIFICOJAMES REATEGUI SANCHEZ cia establecia supuestos que traspasaban la definicion doctrinaria de flagrancia, yendo en contra de la Constitucién y de otro lado, el Cédigo Procesal Penal de 1991 definia el concepto de flagrancia, pero al no estar vigente no surtia efecto vinculante a los operadores penales, generando en muchos casos, la afecta- cién indebida de la libertad personal de los investigados policialmente. No puedo aqu/ ocuparme de modo exhaustivo y critico de las calidades fun- cionales de la policfa; por el contrario, solo compete diferenciar dos situaciones en funcidn al tema que nos ocupa: a) cuando acttia como policia de seguridad co funcién preventiva y b) cuando acta como policial judicial. La separacién entre ambas se torné un tanto dificil, por ejemplo: en la facultad para detener en flagrancia. Asi, también en las facultades de investigacién de la policia, en las llamadas “tareas de inteligencia”, o reunién de informacién concerniente a un delito, pueden perseguir al mismo tiempo, funciones policiales de prevencién y de persecucién. Existen definitivamente “riesgo de desvio", es decir, la policia judicial aprovecha de datos no solo para un proceso penal determinado, sino para integrar una base de datos personales. Lo mismo pasa con las escuchas telefénicas donde puede aprovechase no solo a las finalidades de un proceso penal, sino a una labor mucho mas amplia de prevencion general del delito. Muchas de las funciones persecutorias del delito terminan en el proceso penal. Muchas veces de las actividades de vigilancia y seguridad publica resulta el conocimiento de un delito o la identificacion de un probable autor. 6. Algunas reflexiones finales en torno a la pri: La prisién preventiva y los presupuestos para su realizacién seran necesa- rios en la medida en que existan figuras delictivas “peligrosas” que la reclamen. Esto se debe a una raz6n de naturaleza historica: el hombre al vivir en compa- fila de otros hombres, debié ceder parte de su libertad en aras de la organiza- cién que posibilite su vida en sociedad. Asi, se puede observar que el poder y la libertad son dos fendmenos sociales contradictorios, que tienden a anularse reciprocamente. Ambos son, en todo caso, protagonistas de ese dialogo tre- mendo y perpetuo que es —y seré— el motor de la historia de la humanidad. Se trata, en definitiva, de dos intereses en juego: por un lado, el derecho del impu- tado a no soportar consecuencias desfavorables mientras no se compruebe su culpabilidad judicialmente; y, por otro, la expectativa social —y del Estado— de no frustrar la aplicacién de la ley penal. Por eso, existen en los ordenamientos procesales, causas para el otorgamiento de libertad (excarcelacién). El principio de la libertad personal de puente entre el Derecho que tiene toda persona de ejercer su libertad ambulatoria y la prohibicién de aplicar una in preventiva 62 GARCIA, Luis M., “Dime quién eres, pues quiero saber en qué andas’. Sobre los limites de las facultades de la policia para la identificacién de personas. Los claroscuros del caso “umboiro”, on La Ley, 2003-A, Buenos Aires, p. 475. PRISION PREVENTIVALA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA DENTRO DEL PROCESO PENAL pena antes de obtener una sentencia judicial que declare su culpabilidad. La pri- sin preventiva no puede tener fines carcelarios propios de la pena criminal (te- sis sustantivistas), sino que debe circunscribirse a objetivos procesales incursos dentro de la teoria cautelar (tesis procesalistas). Por ende, resulta completa- mente ilegitimo y arbitrario encarcelar preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales 0 generales) propios de la pena criminal (del Derecho penal material), 0 considerando criterios de peligrosidad (pre- o posdelictivos) del procesado, como la repercusi6n social del hecho o la nece- sidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. En sintesis, la prision preventiva o cautelar no puede funcionar como una retribucion tranquilizadora para los demas miembros de la sociedad, que permite la readaptacién social del imputado, sino que se permite solo cuando sea indispensable para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuaci6n de la ley penal. Ami juicio, el instituto de la prision preventiva en cualquiera de sus for- mas 0 clases, cobra realidad normativa por los injustos tipicos ubicados en la Parte Especial 0 leyes especiales, es decir, aquellos estaran siempre confina- dos a un grado de amenaza para con la sociedad. Como ha dicho Pastor, “son las reglas sobre encarcelamiento preventivo las que nos permiten conocer cuan autoritario y arbitrario puede ser el poder penal del Estado o cuan res- petuoso de los derechos fundamentales del individuo”*. Asi, por ejemplo, un asesinato siempre —a no ser que todos se vuelvan respetuosos de la vida de los demas— va a formar parte del Derecho penal nuclear, y por tanto, siempre determinara un conflicto de intereses en juego en la cabeza del juzgador: la |i- bertad del supuesto homicida versus la seguridad ciudadana, donde en la ma- yoria de veces, por légica razon, la balanza —por presién social— se inclinara por la seguridad ciudadana. Aunque, en la realidad, veremos que la llamada seguridad colectiva es la que primaria ante “causas urgentes” (secuestros extorsivos, robos, violacién sexual, etc.) sobre o en perjuicio de determinados derechos y garantias del ciudadano. Por tal motivo, Silva Sanchez senala que una de las caracteristicas de la sociedad posindustrial es la sensacion general de inseguridad (0 la sociedad del miedo)*. 63 PASTOR, Daniel, “El encarcelamiento preventivo’, en AA.VV., El nuevo Cédigo Procesal Penal de la Nacidn, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 62; BARATTA. Alessandro; “La politica criminal y el Derecho penal de la Constitucion’, en: Nueva Doctrina Penal, 1999-B, Buenos Aires, p. 415 Este autor anota que los términos eficientismo o funciona- lismo designan formas de perversion hoy difusos en Europa y América que intenta hacer mas eficaz y rapida la respuesta punitiva, limitando garantias sustanciales y procesales que han sido establecidos en la tradicién del Derecho penal liberal, en las Constituciones y en las Convenciones internacionales. 64 SILVA SANCHEZ, Jesus-Maria, La expansion de/ Derecho penal. Aspectos de politica cri- minal” en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, p. 24. Este autor apunta (p. 30) que “asi, puede advertirse que, frente a los movimientos sociales clasicos de restriccién del Derecho penal, aparecen cada vez con mayor claridad demandas de una ampliacién de la proteccién penal que ponga fin, al menos nominalmente, a la angustia derivada de INSTITUTO PACIFICO EaJAMES REATEGUI SANCHEZ Por ejemplo, en el informe final de la Comision (que asesora) para la pre- vencién del secuestro de personas en Argentina se establece lo siguiente: "No obstante esta concesién que debemos hacer a tan dura realidad, la Comision considera que es misién primaria del Estado proveer a la seguridad comun y garantias a todos sus habitantes e! disfrute de los bienes juridicos mediante el sostenimiento y fortalecimiento de los distintos recursos del sistema penal”. Esto tiene su razon de ser en los instrumentos internacionales ratificados que prevén la adopcién de medidas de aseguramiento para la sociedad conmo- vida por actividades delictivas. Asi, el Pacto de San José de Costa Rica es- tablece el Derecho de toda persona a que se respete su vida (articulo 4), su integridad fisica, psiquica y moral (articulo 5) y garantias judiciales (articulo 8) y el deber de los Estados de adoptar las ‘medidas legislativas o de otro carac- ter’ que fuesen necesarias para hacer efectivas los derechos y libertades por ella reconocidos” (articulo 2). Establece ademas que “los derechos de cada persona estan limitadas por los derechos de los demas, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comun, en una sociedad democra- tica” (articulo 32). Tampoco compartimos aquellos criterios “ultragarantistas” que sostienen propuestas innovadoras, tales como acceder a “un proceso penal sin prisi6n preventiva", basadas en la creencia de que una vez concluida la fase de in- vestigacion preliminar se encontraria asegurada la futura productividad de las fuentes de prueba, cual distorsionaria la funcion cautelar-procesal de la pri- sién preventiva. A mi entender en un Estado de Derecho también se puede ser garantista aplicando la prisién preventiva en los casos que se considere absolutamente necesario —ante un peligro procesal— y proporcional al hecho materia de investigacion. De todas formas, la unica forma coherente de tratar tales situaciones es la répida conclusién del proceso y reducir drasticamente la eventualidad del peligro de fuga sobre cuya base se podria operar con una finalidad mas propiamente cautelar. Por todas estas consideraciones, un Juez penal que no esté dispuesto a engafiarse ni a engafiar, ha de asumir con toda lucidez la dimension de la realidad de su oficio. No hacerlo serfa protagonizar una vergonzante huida del conflicto entre eficiencia y garantias, ya por cerrar los ojos —que es bien dificil— a la verdadera naturaleza de la prisién preventiva. Ademas, creo que el problema pasa, entre otras cosas, por la “ideologia de los jueces”, ya que de nada serviria si tenemos un excelente y renovado Codigo Procesal Penal de corte acusatorio-garantista, si la mentalidad de quienes tienen que aplicarlo sigue siendo de corte inquisitivo-mixto. la inseguridad. Ai plantearse esta de-manda, ni siquiera importa que sea preciso modificar las garantias clasicas del Estado de Derecho: al contrario, estas se ven a veces denosta- das como demasiado “rigidas” y se abona “flexibilizacion”. El PRISION PREVENTIVA