Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 3242080

OPININ N 005-2014/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto: Aplicacin de la penalidad por mora

Referencia: Comunicacin S/N de fecha 2.JUL.2013

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Presidente Regional del Gobierno Regional de

Cajamarca formula diversas consultas sobre la aplicacin de la penalidad por mora.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-
2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS1

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 El solo hecho del vencimiento del plazo contrato implica la inmediata
aplicacin de penalidad por mora? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidad le puede
aplicar a un contratista, se encuentra la penalidad por mora, regulada en el artculo
165 del Reglamento.

Al respecto, el primer prrafo del referido artculo establece que En caso de

retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la
Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso, hasta por

1
En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas por el Presidente Regional del Gobierno Regional de Cajamarca a efectos de verificar el
cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento N 94 del TUPA, Consultas de Entidades
pblicas sobre la aplicacin de la legislacin en materia de contrataciones, determinndose que una de las
preguntas contenidas en la Consulta N 2 no est vinculada a la Consulta N 1; por lo que, ante el
incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento N 94 del TUPA,
dicha pregunta no ser absuelta.
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un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato
vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. (El subrayado es
agregado).

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la aplicacin

de una penalidad por mora al contratista que, injustificadamente, se retrase en la
ejecucin de las prestaciones objeto del contrato.

Ahora bien, de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 165 del Reglamento,
En todos los casos, la penalidad por mora se aplicar automticamente (...), y se
deducir de (...) los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidacin final; o si
fuese necesario se cobrar del monto resultante de la ejecucin de las garantas de
fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta., conforme al primer
prrafo del referido artculo. (El subrayado es agregado).

En esa medida, cuando el contratista se retrasa injustificadamente en la ejecucin

de las prestaciones objeto del contrato, en principio, corresponde a la Entidad
aplicarle la penalidad por mora; para tal efecto, debe deducir del pago a cuenta o
pago final y/o liquidacin final del contrato o de ser necesario del monto resultante
de la ejecucin de las garantas de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de
propuesta, el monto correspondiente a la penalidad por mora.

2.1.2 En relacin con lo anterior, debe precisarse que el retraso en la ejecucin de las
prestaciones objeto del contrato, ser injustificado cuando no se haya solicitado la
ampliacin del plazo contractual o cuando habindose solicitado no haya sido
aprobado por no verificarse ninguna de las causales previstas en el Reglamento:
artculo 175 para el caso de bienes y servicios 2, y artculo 200 para el caso de
obras3.

Asimismo, el segundo prrafo del artculo 175 del Reglamento 4, y el primer prrafo
del artculo 201 del Reglamento5, establecen los plazos y procedimiento para la
2
Procede la ampliacin del plazo en los siguientes casos:
1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista
ampliar el plazo de las garantas que hubiere otorgado.
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestacin del contratista por culpa de la
Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor. (...)
3
De conformidad con el artculo 41 de la Ley, el contratista podr solicitar la ampliacin de plazo
pactado por cualquiera de las siguientes causales ajenas a la voluntad del contratista, siempre que
modifiquen la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente al momento de la solicitud de
ampliacin:
1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.
2. Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la
Entidad.
3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.
4. Cuando se aprueba la prestacin adicional de obra. En este caso, el contratista ampliar el plazo
de las garantas que hubiere otorgado.
4
El contratista deber solicitar la ampliacin dentro de los siete (7) das hbiles siguientes a la
notificacin de la aprobacin el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacin .
(El subrayado es agregado).
5
Para que proceda una ampliacin de plazo (...) desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el
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solicitud de ampliacin de plazo contractual por parte del contratista, as como para
que la Entidad resuelva tal solicitud.

Al respecto, cabe resaltar que, mientras en el caso de bienes y servicios para que el
contratista pueda solicitar la ampliacin del plazo contractual la aprobacin del
adicional debe habrsele notificado o el hecho o evento generador del atraso o
paralizacin debe haber cesado, siendo que este ltimo supuesto puede ocurrir con
anterioridad o posterioridad al trmino del plazo originalmente pactado sin que ello
dependa de la voluntad del contratista; en el caso de obras, el contratista
necesariamente debe presentar su solicitud antes del vencimiento del plazo
originalmente pactado en el contrato, sea que el hecho o evento generador del
atraso o paralizacin supere o no el vencimiento de dicho plazo.

2.1.3 De conformidad con lo anterior, debe sealarse que, si bien el segundo prrafo del
artculo 165 del Reglamento dispone que la penalidad por mora se aplica
automticamente, la Entidad debe verificar si el contratista se ha retrasado
injustificadamente en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato o no; para
lo cual, la Entidad debe resolver las solicitudes de ampliacin de plazo que se
hubieran presentado, previamente a efectuar el pago respectivo.

Esto ltimo debido a que el monto de la penalidad por mora debe deducirse de los
pagos a cuenta, o del pago final, o en la liquidacin final del contrato, segn
corresponda en cada caso.

Por tanto, cuando la Entidad resuelva en el sentido de aprobar la ampliacin del

plazo contractual y siempre que la ejecucin de la prestacin se haya cumplido
dentro de dicho plazo, no aplicar la penalidad por mora; de lo contrario, deber
deducir el monto de la penalidad por mora de los pagos a cuenta, o del pago final, o
en la liquidacin final, o de ser necesario del monto resultante de la ejecucin de las
garantas de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, segn
corresponda.

2.1.4 En este orden de ideas, el vencimiento del plazo de ejecucin de la prestacin

originalmente pactado en el contrato no determina por si solo la aplicacin de la
penalidad por mora, sino que previamente a efectuar el pago respectivo, deben
resolverse las solicitudes de ampliacin de plazo que se hubieran presentado, a fin
de determinar si el contratista se ha retrasado injustificadamente en la ejecucin de
dicha prestacin o no.

2.2 En el supuesto de haber vencido el plazo contractual: (...) Procedera aplicar

penalidad por mora en caso de retraso justificado? (...) En caso de
pronunciamiento favorable a lo antes sealado: Podra interrumpirse la

contratista, por intermedio de su residente, deber anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a
su criterio ameriten ampliacin de plazo., y Dentro de los quince (15) das siguientes de concluido el
hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud de
ampliacin de plazo ante el inspector o supervisor, segn corresponda, siempre que la demora afecte la
ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la
culminacin de la obra.; precisando que En caso el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de
ejecucin contractual, la solicitud se efectuar antes del vencimiento del mismo. (El subrayado es
agregado).
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aplicacin de penalidad por mora luego de vencido el plazo contractual?, (...) y

Debera acreditarse el retraso justificado? (sic).

Tal como se indic al absolver la consulta anterior, el vencimiento del plazo de

ejecucin de la prestacin originalmente pactado en el contrato no determina por si
solo la aplicacin de la penalidad por mora, sino que previamente a efectuar el pago
respectivo, deben resolverse las solicitudes de ampliacin de plazo que se hubieran
presentado, a fin de determinar si el contratista se ha retrasado injustificadamente
en la ejecucin de dicha prestacin o no.

3. CONCLUSIN

El vencimiento del plazo de ejecucin de la prestacin originalmente pactado en el

contrato no determina por s solo la aplicacin de la penalidad por mora, sino que
previamente a efectuar el pago respectivo, deben resolverse las solicitudes de ampliacin
de plazo que se hubieran presentado, a fin de determinar si el contratista se ha retrasado
injustificadamente en la ejecucin de dicha prestacin o no.

Jess Mara, 3 de enero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Tcnico Normativa

JABR/.