LETCIA SACHET GHISI

Teoria Pura do Direito - Hans Kelsen (1881 1973) ustria

*Foi perseguido pelos nazistas, mas acreditava que o que havia na Alemanha nazista era sim
direito.

*Obra de 1933

*Colaborou com a Constituio da ustria

*Sofreu influncias de Kant (era um neokantiano)

*Intuito do autor ao escrever tal obra: abranger o maior nmero possvel de ordenamentos
jurdicos, afinal, se cada um estabelecesse um juzo de valor pessoal acerca do que direito,
os indivduos considerariam apenas o seu direito como sendo direito de fato.

Ao propor a Teoria Pura do Direito, Kelsen nos avisa, em primeiro plano, que ele vai
trabalhar com uma teoria do direito positivo em geral e no de uma ordem jurdica em
particular. Essa teoria vale para todas as ordens jurdicas de tradio romano-germnica, no
apenas para o brasileiro, o francs, o argentino, o chileno. Teoria que vale para os direitos
positivos na tradio do direito legislado.

A teoria pretende conhecer exclusivamente o seu prprio objeto. Para ela, importa
responder a questo o que e como o direito? Sem se preocupar em saber como esse
direito deve ou deveria ser. Por ser pura, a Teoria Pura do Direito pretende garantir um
conhecimento do direito liberto dos elementos que lhe so estranhos. Kelsen no ignora a
conexo do saber jurdico com as demais cincias (como sociologia, economia, psicologia...),
porm, a Teoria Pura do Direito busca apenas evitar um sincretismo metodolgico. Isso porque
conhecer o direito luz da filosofia/psicologia/sociologia no nos levaria a uma compreenso
efetiva do que o direito . Eu posso entender o direito com seus conceitos prprios a partir do
que ele realmente .

O sincretismo metodolgico vai obscurecer a essncia da cincia do direito e diluir os

seus limites impostos pela especificidade do objeto. Este (objeto do direito) seria a norma e,
somente subsidiariamente, a conduta humana. Ento, comeamos a ver o problema da questo
moral. Esta qualifica a conduta como boa, m, justa ou injusta. O direito no tem como objeto
a conduta humana, no cabe ao direito qualific-la. Subsidiariamente significa que apenas
quando uma conduta o objeto de uma norma jurdica que ela importa para o direito.
Exemplo: no matar, no roubar, ter filhos, contratar.

A cincia jurdica, portanto, procura aprender o seu objeto juridicamente. Aprend-lo

como direito, como norma ou como contedo de uma norma jurdica. Ou seja, procura aprender
o direito a partir do seu objeto, que a norma. Quando ele fala de cincia do direito, fala de
cincia causal e cincia normativa. Quando ns compreendemos o direito como norma/sistema
normativo ns nos limitamos a cincia ao conhecimento e a descrio das normas e das relaes
por elas constitudas (como elas se relacionam em um sistema/ordenamento jurdico). Destarte,
o direito uma cincia normativa, ao contrrio das demais cincias que vo no entender a
prescrio + a descrio de regularidades.

A cincia normativa prescreve condutas deve ser, ao contrrio das cincias ditas
naturais que no prescrevem, mas descrevem regularidades. A natureza , segundo muitas das
suas definies, uma determinada ordem um sistema de elementos que esto ligados

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entre si como causa e efeito. Dada causa precipita-se o fenmeno. Por isso, podemos dizer que
essas cincias so informadas por um princpio especfico, o princpio da causalidade (todo ser
vivo, morre; todo metal aquecido, dilata; se A , B ). As chamadas leis naturais com as quais a
cincia descreve os seus objetos so informadas por esse princpio da causalidade. Independe
de um ato de vontade = se eu me jogar de um prdio, eu vou cair, por causa da lei da gravidade,
independentemente da minha vontade.

A cincia social diferente. Ela descreve o seu objeto no por meio da causalidade, mas
por meio do princpio da imputao/ atribuir, retribuir, responsabilizar e, inclusive, retaliar. Eu
atribuo uma consequncia jurdica a determinadas condutas: Matar algum pena de tantos
a tantos anos de recluso. Se eu pagar o IPTU antes recebo desconto. As cincias sociais
no so naturais, h atos de vontade, ausncia de determinao. Na descrio de uma ordem
normativa da conduta humana aplicado, portanto, esse princpio ordenador que diferente
da causalidade, que chamado de princpio da imputao. Depende de um ato de vontade. O
DIREITO UMA CINCIA SOCIAL NORMATIVA.

Exemplos de imposio:

Se algum comete um crime, deve ser aplicada uma pena.

Se algum no paga a dvida, deve proceder-se a execuo forada do seu patrimnio.
Se algum acometido por uma doena contagiosa deve ser internado em
estabelecimento adequado.
DEVER SER
O dever-ser jurdico, isso , a cpula que na proposio jurdica liga o pressuposto e a
consequncia, abrange as trs significaes: a de um ser-prescrito, a de um ser-
competente/autorizado e a de um ser-positivamente/permitido das consequncias. .

Procurando uma frmula geral, podemos dizer que, sob determinados pressupostos, fixados
pela ordem jurdica (como matar algum), deve se efetivar um ato de coero pela mesma
ordem jurdica estabelecida (pena de tantos a tantos anos de recluso). Comeamos a ver o
limite dado pelo positivismo jurdico a norma estabelece o que ou no crime assim como
estabelece as penas atribudas s sanes. No moralismo, nem subjetivismo, norma. Ao
aplicar o direito, o aplicador est limitado pelas normas. Tanto a norma que d um sentido de
licito ou ilcito a uma conduta, tambm essa norma que vai atribuir as consequncias jurdicas
para essa conduta. Tudo isso depende de um ato de vontade que no est dado nem pela
natureza, nem pela moral.

A proposio jurdica, da mesma forma que uma lei da natureza, liga dois elementos entre
si. No entanto, o significado da composio jurdica totalmente diferente da lei natural. O
crime no ligado pena; nem a dvida execuo; nem a doena ao internamento; como a
causa ligada ao efeito. Na proposio jurdica, no se diz como na lei natural quando A
, B . Diz-se quando A , B DEVE SER. A ligao dos elementos produzida por uma norma
estabelecida, por uma autoridade jurdica (ato de vontade), que atribui consequncias jurdicas
conduta. Portanto, a ligao de causa e efeito de uma lei natural independe de qualquer ato
de vontade humana.

O dever ser jurdico liga, portanto, causa e efeito por meio de uma norma. Esta segue um
princpio da imputao.

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 Princpio da Causalidade: est atrelado s cincias naturais; existe uma causa e o efeito
dela decorrente. Por exemplo: a lei da gravidade.

Princpio da Imputao: uma causa no est necessariamente atrelada a um efeito. Por

exemplo, o crime e a pena: caso cometa um crime, deve ser punido, mas no certo que isso
ocorrer.

*Caderno da Luiza

A consequncia do ilcito imputada ao ilcito, mas no produzida pelo ilcito, como sua
causa. .

Ademais, liberdade uma consequncia direta do princpio da imputao, afinal, na

causalidade, o homem no livre, no tem a opo de no cair quando se joga de um prdio,
por exemplo. Ele pode escolher se quer furtar ou no, mas se escolher furtar, existe uma sano.
S livre, porque pode ser imputado, se no pudesse, no seria livre. No se imputa algo ao
homem porque ele livre, mas, ao contrrio, o homem livre porque se lhe imputa algo.

Somente porque o homem livre que o podemos fazer responsvel pela sua conduta,
que ele pode ser recompensado pelo seu mrito, que se pode esperar dele que faa penitncia
pelos seus pecados, que o podemos punir pelo seu crime. .

Nas sociedades primitivas = o princpio da imputao foi descoberto antes mesmo do da

causalidade. O homem primitivo entendia tudo como uma sano de Deus. Ele no conseguia
perceber a causalidade. O princpio da causalidade uma concepo moderna. Ademais, tinha-
se como base o ANIMISMO, viso de mundo em que entidades no-humanas (animais, plantas,
objetos inanimados ou fenmenos) possuam uma essncia espiritual. Assim, para o homem
primitivo, no haveria qualquer diferena entre os objetos inanimados e os humanos.
Consequentemente, as normas que estatuam sanes e deveres jurdicos deveriam ser
aplicadas tanto a estes quanto queles. Tal interpretao do animismo no operava conforme o
princpio da causalidade, mas sim da imputao. OBS: o fato de as modernas normas jurdicas
regularem apenas as condutas dos homens e no a dos animais, das plantas e dos objetos
inanimados no exclui, porm, que estar ordens jurdicas prescrevam uma determinada conduta
de homens no s em face de outros homens como tambm em face destes animais, plantas e
objetos inanimados.

O passo decisivo nesta transio de uma interpretao normativa para uma

interpretao causal da natureza, do princpio de imputao para o princpio da causalidade,
reside no fato de o homem se tornar consciente de que as relaes entre as coisas -
diferentemente das relaes entre os homens - so determinadas independentemente de uma
vontade humana ou supra-humana ou que no so determinadas por normas. O
comportamento das coisas no prescrito ou permitido por qualquer autoridade. .

O legislativo faz a norma e as proposies jurdicas so aquelas elaboradas pelos

cientistas/doutrinadores do direito, que formam a moldura argumentativa. Sobre a cincia do
direito, Kelsen fala que no pode condenar ou absolver algum, por exemplo. Princpio da
imputao (retribuio/atribuio/retaliao) quando ele estabelece qual o papel do aplicador

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do direito/do cientista ele tambm est dizendo que quem pode atribuir retribuir
responsabilizar a autoridade jurdica no o doutrinador/cientista que apenas pode e deve
descrever (at criticar, com discrio) ter uma ideia correta da ordem jurdica em vigor. As
normas no podem ser falsas, s podem ser invalidas ou ineficazes. Podemos (no em Kelsen)
ver que a norma alm de ineficaz e invlida, tambm pode ser ilegtima (Bobbio).

Os atos jurdicos ou que tm uma conexo com o direito, como uma deciso parlamentear,
um ato administrativo, uma sentena judicial, um delito... Nestes, ns podemos distinguir dois
elementos: o primeiro um ato que se realiza no tempo ou no espao uma manifestao externa
da conduta humana. EXEMPLO: levantar a mo para pedir a palavra. Este para ns tem, tambm,
uma significao normativa, sentido subjetivo (inteno do agente), sentido objetivo
(significao jurdica deste ato). Vamos supor que voc chega em casa e um ente est
morto com uma faca no peito, quem cometeu o homicdio tomou todos os cuidados para no
deixar nenhuma prova de que foi ele. Voc resolve pegar a faca e chega a polcia parece
que o sentido objetivo era matar o ente, mesmo que o subjetivo no tenha sido esse.

A norma aquela que atribui um sentido objetivo a um ato de vontade. Kelsen vai, portanto,
definir a norma jurdica como o sentido objetivo de um ato de vontade. a norma que atribui a
determinados atos de vontade uma significao jurdica, estabelecendo assim o que lcito ou
ilcito, o que podemos ou no fazer. Este sentido objetivo pode ou no coincidir com o subjetivo.
Ele exemplifica: estamos chateados com a vida, as pessoas no so confiveis, e resolvemos
deixar tudo o que nos pertence a um canil que vai cuidar do nosso bichinho de estimao. Ento,
em uma noite fria de chuva, vamos ao quarto e redigimos um testamento, deixando tudo o que
nos pertence a um canil que ir cuidar do nosso animal de estimao, o nosso cachorrinho. Isso
um testamento? um ato de vontade. Mas no tem validade jurdica, porque no permitido
pela norma. Se tiver cnjuge, filhos e etc. no se pode deixar tudo para o animal. Mesmo se no
tiver ningum, na verdade, no um elemento formal, precisa estar registrado de acordo com
aquilo que a lei estabelece. um ato nulo.

As normas jurdicas so aquelas produzidas, aplicadas e observadas por atos de vontade

humanos. E elas descrevem relaes constitudas entre os fatos por elas determinados. Atribui
uma significao jurdica e uma consequncia. Estabelece o que proibido e o que permitido.
Os enunciados com os quais a cincia do direito descreve certas relaes, so diferentes das
normas jurdicas que so produzidas por rgos jurdicos, tambm as proposies jurdicas so
atos de vontade, mas aquele que faz cincia do direito, que descreve essas relaes
contempladas na norma no tem autoridade para colocar uma norma. Em ltima instncia, no
tem autoridade para obrigar. As normas no so juzos hipotticos que, segundo Kelsen,
traduzem em conformidade com o sentido de uma ordem jurdica certas condies ou
pressupostos fixados por essa mesma norma jurdica. Tambm no so ensinamentos ou
instrues. As normas so ordens de fazer ou no fazer. So comandos imperativos. No apenas
ordens de no fazer, mas permisses e atribuies. Norma um comando e a proposio jurdica
vai descrever essa norma, as possibilidades de interpretao e de aplicao (define os limites da
norma).

Uma norma frequentemente formulada pelo legislador com a seguinte frmula: Furtar =
pena de tantos a tantos anos de recluso.

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Proposio jurdica: a moldura (no pode dizer isso: No vamos punir furto por causa da
grande desigualdade social vai contra a norma). tudo o que se fala a respeito da norma;
o que a doutrina e a jurisprudncia fazem; o que se desdobra, o que decorre da norma; a
interpretao da norma. . *Caderno da Luiza.

Moldura argumentativa (preposio. No obriga, mas esclarece. No imperativa)

moldura normativa (norma)

SALIENTANDO:

Proposies jurdicas: So juzos hipotticos que enunciam ou traduzem que, de

conformidade com o sentido de uma ordem jurdica - nacional ou internacional - dada ao
conhecimento jurdico, sob certas condies ou pressupostos fixados por esse ordenamento,
devem intervir certas consequncias pelo mesmo ordenamento determinadas.

Normas jurdicas: so mandamentos, comandos, imperativos. Tambm so permisses ou

atribuies de poder ou competncia. No so instrues ou ensinamentos. Ademais, conferem
sentido objetivo a um ato de vontade.

OBS1: Uma vez extinto o ato de vontade, a norma permanece como um Dever Ser. Esta
norma tem como caracterstica ter sido colocada por autoridade competente no mbito do
Estado, permanecer numa ordem jurdica vlida, ter o mnimo de eficcia e ter sido publicada no
dirio oficial. Norma aquela que se faz valer pela fora. Ns temos uma compreenso da norma
jurdica. Se o legislador que criou a lei X falecer, a lei permanece viva.

OBS2: uma criana ou algum com atraso mental no pode sofrer a sano da norma,
porque no pode ser responsabilizado por seus atos.

A norma jurdica o sentido objetivo de um ato de vontade, que confere significao jurdica
a determinadas condutas humanas, atribuindo a elas o possvel o impossvel o licito e o ilcito.
Tais normas operam, ento, como um sistema de interpretao. O que transforma o fato em ato
jurdico (lcito ou ilcito) no o fato em si, mas o sentido objetivo que a ele est ligado, ou seja,
a significao jurdica que ele possui. o que a norma atribui ou como a norma qualifica esse
fato (ltico ou ilcito). O sentido objetivo, a particular significao jurdica desse, ento, fato
dado por uma norma jurdica. por isso que a norma opera como um sistema de interpretao.

a norma, portanto, que empresta ao ato seu significado jurdico ou antijurdico. Ademais,
esta norma ela prpria produzida por um ato de vontade. Ela recebe, tambm, a sua
significao jurdica de uma outra norma. MODELO DA PIRMIDE ESCALONADA DE NORMAS:

LETCIA SACHET GHISI

 *Caderno da Luiza

SIMPLIFICANDO:

NORMA FUNDAMENTAL

Constituio federal Produo Execuo

Leis ordinrias

Leis especiais

Norma individual/ sentena/

Ato executivo

Direito um sistema de imputao de validade/ de atribuio de validade. Uma norma

superior atribui validade/ cria a norma inferior. E a norma inferior executa a norma inferior. o
direito que produz o direito. Esquema de um Estado de direito, em que, inclusive, a capacidade
legislativa limitada pela prpria ordem jurdica/constituio, estabelecendo o limite dos
legisladores. O direito aquele que cria a si prprio.

O sentido objetivo de um ato de vontade uma conduta prescrita, permitida, facultada no

sentido de ser adjudicada (declarada judicialmente que um bem ou parte ideal dele, pertence a
algum) competncia de algum. A norma, portanto, como sentido especfico a uma conduta
humana , no entanto, diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui. Na verdade, a
norma um DEVER SER e o ato de vontade que lhe deu origem um SER. O direito um
fenmeno poltico.

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 Os atos podem ser realizados de formas diversas, mas no isso que os invalida se eles
cumprirem os requisitos formais de validade (posta por autoridade competente, integrada a
uma ordem jurdica superior).

Apenas quando um ato de vontade emprestado, esse sentido jurdico por uma norma, ns
vamos entender o grau de competncia ou poder para que ns possamos qualificar uma norma
vlida. Ele exemplifica: por que a ordem de um assaltante bolsa ou vida no pode ser
considerada uma norma vlida? Mesmo sendo uma ordem acompanhada de sano, em termos
formais no podemos dizer que esta norma jurdica. Porque um assaltante no tem autoridade
para colocar norma jurdica, no existe uma norma superior que autorize esse mandato. NO
TEXTO: ele fala que, a ordem de um salteador de estradas, sob cominao de qualquer mal, a
entrega de dinheiro pode ter o mesmo sentido subjetivo da conduta de um rgo jurdico que
obriga o indivduo a lhe dar dinheiro tambm. Mas tais aes diferenciam-se em seu sentido
objetivo. O comando do rgo jurdico visto como uma norma vlida. Mas a ordem do
salteador no vista como uma norma vlida. Isso porque a situao com o rgo jurdico
prevista por lei e no a do salteador. Ademais, a ordem do salteador no pertence a um
ordenamento, ento, no pode ser considerada norma, alm de no possuir uma mnima
eficcia.

Dentro desta pirmide, entendemos que a prpria constituio que empresta aos atos
legislativos o sentido objetivo = limites formais (forma) e materiais (contedo) das normas
jurdicas. O ato criador da constituio tem tambm o sentido objetivo, desde que ns
entendamos que devemos nos conduzir como o autor da constituio = o direito que produz
o direito. (Ao desrespeitar uma constituio, colocamos por terra todo o pacto, todo o direito).

O que coloca uma constituio? Quem tem o poder para colocar uma constituio?

Poder originrio ou constituinte (coloca uma constituio). Lembrando que o poder

constituinte diferente do constitudo (este deve respeitar a constituio).

No h poder sem uma norma que o autoriza. Quem autoriza o legislador a prpria
constituio. A norma que autoriza o poder constituinte a colocar uma constituio = NORMA
FUNDAMENTAL ela, segundo Kelsen, concede o segundo grau de validade a toda a norma em
vigor. No uma norma posta. No faz parte da ordem jurdica em vigor (no s na realidade
brasileira no vemos o texto da norma fundamental). Esta norma no posta, portanto, ela
pressuposta. Isto quer dizer que, para compreendermos este modelo, temos de operar como se
houvesse uma norma fundamental autorizando o poder constituinte a colocar uma constituio.
Esta norma no um ato de vontade, ela no colocada, portanto, por autoridade competente.
um ato de pensamento. Kelsen um neokantiano e estabelece as possibilidades do
conhecimento (posso conhecer o que no existe). Tenho de trabalhar como se houvesse uma
norma fundamental que autoriza o poder constituinte a colocar uma constituio. A norma
fundamental uma fico, no existe do ponto de vista material, existe exclusivamente como
um elemento formal nos d a possibilidade de conhecer procedimentos adequados
produo de normas vlidas. Temos de trabalhar com a norma fundamental como se houvesse
esse elemento formal para conceder validade a todas essas normas. (Comparao: o
jusnaturalismo trabalha com o contedo da forma e no com a forma, com a pretenso de
universalidade. A norma fundamental para Kelsen no tem contedo algum, ela pura forma).

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 Ao falar deste ltimo grau de validade, ele entra no domnio da vigncia, que a validade.
a existncia de uma norma especfica. A norma fundamental no vigente, no vlida. Porque
no foi colocada por autoridade competente e nem integra uma ordem jurdica. Quando
falamos de vigncia ou de validade, estamos no mbito da materialidade de uma ordem, que
pode ser localizada a partir de uma constituio. A norma vlida aquela que foi colocada por
autoridade competente e que pertence a uma ordem jurdica vlida. Ademais, Kelsen vai agregar
dois outros elementos para entender a validade:

1: a norma, alm de ser colocada por autoridade competente e integrar uma ordem jurdica
vlida, deve ser minimamente eficaz. Uma norma que no aplicada no pode ser considerada
uma norma em sentido estrito, vlida na perspectiva de Kelsen porque no produz consequncia
jurdica.

2: tem de ser publicada no dirio oficial, porque apenas quando ela publicada, ela passa a
produzir efeitos jurdicos.

Sabemos que as normas jurdicas regulamentam as condutas humanas e atribuem um

sentido objetivo aos atos de vontade. Ao fazer isso, ns podemos entender o direito como a
ordem normativa da conduta humana. Direito, para Kelsen, a ordem normativa da conduta
humana. Este conceito o prprio conceito de sociedade. Para Kelsen a sociedade/Estado a
ordem normativa da conduta humana. Encontramos o pice do monismo. Para Kelsen direito e
Estado no se distinguem. No pode haver um sem o outro. Alis, um a mesma coisa que o
outro. DIREITO = ESTADO. O que unifica o povo, uma sociedade, justamente o pacto: neste
territrio todos devem estar submetidos a mesma ordem jurdica a despeito das ideologias,
crenas....

Quando a ordem jurdica estabelece os sentidos objetivos para esses atos de vontade,
regulamentam as condutas humanas, podemos entender esta regulamentao em dois
sentidos: (sendo que o primeiro est errado):

1: positiva permisses que encontramos positivadas em uma ordem jurdica especfica

( permitido casar, adotar, trabalhar....)/ NA VERDADE, devemos entender tudo o que
realmente est efetivado, quer proibido, quer ordenando, quer facultado. todo o conjunto de
normas em vigor no Brasil hoje (permitem ou probem).

2: negativa proibies ( proibido furtar, roubar, matar...)/ NA VERDADE, so as

omisses da lei, sendo que tudo aquilo que no est expressamente proibido permitido.
Ningum pode ser obrigado a nada alm daquilo que constrange a todos.

Para Kelsen, quando uma norma estatui uma determinada conduta como devida, no sentido
de ser prescrita, esta conduta pode corresponder ou no quilo que a norma estabelece. Para
que ns possamos aferir o valor da norma, a operao, segundo Kelsen, simples. A norma de
conduta valorosa aquela que corresponde quilo que a norma estabelece. O valor da conduta
est, portanto, associado legalidade. Uma conduta, segundo Kelsen, desvaliosa quando
contradiz, objetivamente, quilo que a norma estabelece. Juzos de validade no juzos de valor.

Do ponto de vista da forma: Convocamos uma constituio por meio de uma assembleia ou
congresso (este no democrtico) constituinte, por um golpe ou por uma revoluo.

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