UNIVERSIDAD NACIONAL SAN ANTONIO ABAD DEL CUSCO

DIPLOMADO PRESENCIAL:ESPECIALISTAS EN ADMINISTRACION Y FINANZAS PUBLICAS

Universidad nacional san Antonio abad del

cusco

Escuela de finanzas y micro finanzas

Diplomado presencial: especialistas en

administracin y finanzas publicas

LA TESINA
Cmo combatir el direccionamiento de un proceso de
seleccin en materia de contrataciones del Estado

Integrantes
1) .
2) .
3) .
4) .
5) .
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DEDICATORIA
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prologo
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EL RESUMEN
Cmo combatir el direccionamiento de un proceso de seleccin en
materia de contrataciones del Estado?
I.- En sede administrativa.
1.- Dentro del proceso de seleccin.
2.- Dentro o fuera del proceso de seleccin.
3.- Fuera del proceso de seleccin.
II.- En sede judicial.
1.- En la va penal.
2.- En la va contenciosa administrativa.
III.- Vas extra administrativas.
El presente artculo tiene como objeto brindar informacin acerca de las
posibles acciones que los postores o empresas agraviadas en un proceso de
seleccin del
Estado, los cules no pudieron participar o fueron descalificados antes de la
evaluacin tcnica o econmica, pueden realizar para combatir la vulneracin
de normas de contrataciones del Estado por parte de competidores y las
mismas Entidades quizs coludidos con los primeros, lo que comnmente se le
denomina el direccionamiento de un proceso.
Al respecto, la normativa de Contrataciones del Estado vigente prohbe tal
prctica y est establecido en el segundo prrafo del artculo 11 del
Reglamento de
Contrataciones del Estado, que al respecto seala:
Para la descripcin de los bienes y servicios a contratar no se har
referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseos o tipos
particulares, fabricantes determinados, ni descripcin que oriente la adquisicin
o contratacin de marca, fabricante o tipo de producto especfico. Slo ser
posible solicitar una marca o tipo debidamente sustentado, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad
1 Abogado por la universidad de San Martn
de Porres (2010). Alumno de la maestra en contrataciones del Estado de la
universidad de San Martn de Porres Organismo Supervisor de
Contrataciones del Estado (OSCE).

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Por lo tanto, el concepto de direccionamiento comprende para el actual

Reglamento de Contrataciones del Estado dirigir la compra o adquisicin a
favor de determinados proveedores.
Al respecto los proveedores afectados por las acciones de los funcionarios y de
otros proveedores que coludidos con los primeros afectan los derechos
econmicos de n empresas, a mi parecer pueden realizar las siguientes
acciones, las cuales pude separar en el mbito administrativo y en sede
judicial:
I.- En sede administrativa.
En primer lugar, de acuerdo al Decreto Legislativo No. 1017, Ley de
Contrataciones del
Estado, en su artculo 4 inciso b), sobre el principio de moralidad, inciso c),
principio de libre concurrencia y competencia, inciso d), principio de
imparcialidad, inciso k), principio de trato justo e igualitario. Las Entidades se
encuentran prohibidas de dirigir y favorecer las contrataciones del Estado hacia
un postor o postores determinados, vindose esta actitud generalmente en las
bases de un proceso de seleccin, siendo sta accin una vulneracin de las
normas de contrataciones del Estado.
Por lo que en sede administrativa las acciones a tomar podran ser las
siguientes, para
que la Entidad remedie esta situacin o asuma su responsabilidad conforme a
ley:
1.- Dentro del proceso de seleccin.
1.1.- Frente a las Entidades.
a.- Consultas.
Al respecto, el artculo 28 de la Ley de Contrataciones del Estado, y el artculo
54 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo No.
184-2008-EF, definen a las consultas como aquella herramienta mediante las
cuales se formulan pedidos de aclaracin a las disposiciones de las bases, es
decir cuando las bases no .
3 contienen claridad, cabe la posibilidad de presentar consultas. El plazo para
presentar las consultas se encuentran reguladas en el artculo 55 del
Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado. Para el caso en concreto, las consultas se
presentan frente al Comit Especial.
Si bien, las consultas no tienen una finalidad de remediar las contravenciones a
las normas de contrataciones del Estado en las bases, es una suerte de
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advertencia a que lo establecido en ellas contienen ambigedades que no

pueden ser claramente entendidas por los postores.
b.- Observaciones.
Por medio de las observaciones a las bases, de acuerdo al artculo 28 de la
Ley de
Contrataciones del Estado, y el artculo 56 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, se cuestionan las mismas en lo relativo al
incumplimiento de las condiciones mnimas o de cualquier disposicin en
materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o
conexas que tengan relacin con el proceso de seleccin. El plazo para
presentarlas se encuentran establecidas en el artculo 57 del Reglamento
mencionado. Para el caso en concreto, las observaciones se presentan frente
al Comit
Especial.
Al respecto, cabe presentar observaciones en cuanto las bases muestren
indicios suficientes de que el proceso est siendo dirigido hacia un postor o
postores, ya que sta actitud por parte de las Entidades se encuentran
prohibidas por ley.
c.- Elevacin de las observaciones.
De acuerdo al artculo 28 de la Ley, y el 58 del Reglamento, en caso que el
Comit
Especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, stos
podrn solicitar que las bases y los actuados del proceso sean elevados al
Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado O.S.C.E., siempre que el valor
referencial del proceso de seleccin sea igual o mayor a 300 U.I.T. Si el valor
referencial es menor

4 al monto sealado anteriormente, las observaciones sern absueltas por el

Titular de la
Entidad en ltima instancia.
Sin embargo, cabe resaltar, que aquellas elevaciones de observaciones que se
tramitan ante el Titular de la Entidad pocas veces tienen un efecto fructfero.
Ante esta situacin es que se tiene que recurrir ante otras instancias
necesariamente para hacer prevalecer el derecho.
2.- Dentro o fuera del proceso de seleccin.
2.1.- Frente a las Entidades.
Denuncia ante el rgano de Supervisin.
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Cuando la actitud de la Entidad persiste en conservar las bases ambiguas, y se

infiera que existe colusin entre postor y Entidad, cabe la posibilidad de
denunciar administrativamente ante el rgano de Supervisin del O.S.C.E., las
vulneraciones a la
Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado, por el cual se iniciar una
investigacin en contra de la Entidad y la empresa postora o ganadora de la
buena pro que haya cometido irregularidades en el proceso de seleccin.
Asimismo, de determinarse responsabilidad por parte de los funcionarios de la
Entidad convocante del proceso, el O.S.C.E. comunicar tal situacin al Titular
de la Entidad para que los sancione. Cabe resaltar que el rgimen de
responsabilidades y sanciones por parte de las Entidades y funcionarios se
encuentran en el artculo 46 de la Ley, y de determinarse responsabilidades por
parte de los postores el rgano de Supervisin remitir los actuados al Tribunal
del O.S.C.E. para su respectiva sancin.
Si bien la norma slo faculta a la autoridad competente que haga la
fiscalizacin de sus funcionarios y/o servidores, tambin el mismo O.S.C.E., a
travs de la directiva No.
012-2007/CONSUCODE/PRE, faculta a todos los proveedores del Estado,
asociaciones, organizaciones gremiales, autoridades y ciudadana en general,
les asiste el derecho a formular denuncias sobre la trasgresin de la normativa
de contrataciones.
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Se propone de modo eficiente el presente punto como medio de defensa ante
una supuesta colusin entre Entidad y Postor dentro del proceso de seleccin,
esto quiere decir, antes del otorgamiento de la buena pro, porque posterior a
ella es ms difcil determinar responsabilidades, y el tiempo que demora el
proceso sancionador puede tomar ms tiempo de lo que dura la ejecucin
contractual del proceso que se cuestiona. Sin embargo, tambin se puede
denunciar luego de haber otorgada la buena pro de manera irregular.

2.2.- Frente a los postores.

Denuncia ante el Tribunal.
El artculo 240 del Reglamento, seala que el Tribunal del O.S.C.E. podr
tomar conocimiento de hechos que puedan dar lugar a la imposicin de una
sancin, como es la vulneracin de la Ley y Reglamento de Contrataciones del
Estado, ya sea de oficio, por peticin motivada de otros rganos o entidades, o
por denuncia.
El artculo 241 del Reglamento tambin otorga la facultad de poder denunciar a
terceros, como son los mismos proveedores, participantes, postores o
contratistas.
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Este tipo de actuacin se da generalmente luego del otorgamiento de la buena

pro.
Luego de la denuncia el Tribunal aperturar proceso administrativo sancionador
en contra del postor. La denuncia tambin puede provenir luego de las
investigaciones realizadas por el Organismo Supervisor del O.S.C.E. Pero
quien tiene la nica exclusividad para sancionar es el Tribunal del O.S.C.E.
De comprobarse las infracciones cometidas, se sancionar a la empresa
proveedora o postora con la inhabilitacin temporal, inhabilitacin definitiva y/o
sancin econmica.

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3.- Fuera del proceso de seleccin.
Fiscalizacin posterior.
En el presente caso, se puede aplicar supletoriamente lo establecido por la Ley
de
Procedimiento Administrativo General, Ley No. 27444, en su artculo 32, la cual
se basa en presentar un petitorio a la Entidad, ante la que se ha realizado un
procedimiento administrativo, para que dentro de sus obligaciones la Entidad
verifique la autenticidad y legalidad de medios presentados en un proceso de
seleccin. Donde de encontrar indicios suficientes podr recurrir a la infraccin
administrativa y/o va judicial penal.
Se tiene que tener en cuenta, que esta facultad de fiscalizacin posterior se da
luego haberse terminado el proceso de seleccin, y generalmente las
Entidades lo hacen dos veces al ao.
II.- En sede judicial.
1.- En la va penal.
Se tiene como primera opcin la va penal, al existir un acuerdo previo entre
Entidad y postor cabe aplicar los siguientes artculos del Decreto Legislativo
No. 635, Cdigo
Penal.
En este caso, cuando ya el actuar de la Entidad, con el proveedor que gan la
buena pro, es irremediable, es decir, stos mantienen su actitud ilegal, cabe la
posibilidad de denunciarlos penalmente ante el Ministerio Pblico, ya que al ser
delitos de accin pblica cualquier tercero tiene facultades para poner en
conocimiento de las autoridades pertinentes de la comisin de un delito, los
cual seran:

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1.1- Frente a la Entidad y los postores.

Artculo 241.- Fraude en remates, licitaciones y concursos pblicos
Sern reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con
ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa quienes practiquen las
siguientes acciones:
1. Solicitan o aceptan ddivas o promesas para no tomar parte en un remate
pblico, en una licitacin pblica o en un concurso pblico de precios.
2. Intentan alejar a los postores por medio de amenazas, ddivas, promesas o
cualquier otro artificio.
Si se tratare de concurso pblico de precios o de licitacin pblica, se impondr
adems al agente o a la empresa o persona por l representada, la suspensin
del derecho a contratar con el Estado por un perodo no menor de tres ni mayor
de cinco aos.
Para el presente caso, es de aplicacin el inciso 2 de ste artculo, ya que, las
bases al
Tener un direccionamiento, se llegara a probar en instancia judicial que se
trat de alejar a postores por artificios ilegales, por lo que la Entidad
convocante hubiera incurrido en delito, tanto como el postor, es por ello que
ste ltimo era el nico que poda entregar el bien descrito en las bases, y no
otros postores.
Artculo 376.- Abuso de autoridad
El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en
perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos.
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Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena
ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Referente a ste punto, la Entidad al haber perjudicado a otro postor abusando
de sus facultades para elaborar las bases tendr que ser sancionado de
acuerdo a Ley.
Artculo 384.- Colusin
El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que
intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o
entidad u organismo del
Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de quince aos.
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Al respecto de este punto, la Entidad estara coludida con el postor o proveedor

para favorecerlo en un proceso de seleccin, lo cual implica una defraudacin
al Estado.
Sobre los tres delitos mencionados, es de aplicacin del concurso real de
delitos, ya que se podra denunciar por la concurrencia de los tres, ya que no
son excluyentes entre s.
2.- En la va contenciosa administrativa.
De acuerdo al Texto nico Ordenado de la Ley que regula el Proceso
Contencioso
Administrativo, Decreto Supremo No. 013-2008-JUS, artculo 4, inciso 4 es
impugnable aquel acto administrativo que:
Artculo 4.- Actuaciones impugnables

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Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos
expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda
actuacin realizada en ejercicio de potestades administrativas.
()
4. La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que transgrede
principios o normas del ordenamiento jurdico.
()
Por lo que, para el presente caso, al haber sido la naturaleza del otorgamiento
de la buena pro contrario a las normas de contrataciones del Estado, es
recurrible en la va contenciosa administrativa.
A pesar de que una demanda de este tipo no suspende los efectos del
otorgamiento de la buena pro, sta se puede suspender al demandar
previamente una medida cautelar innovativa que solicite la suspensin de los
efectos del otorgamiento de la buena pro.
Se podr solicitar entonces ante esta va: La declaracin de nulidad, total o
parcial o ineficacia de actos administrativos, y/o el reconocimiento o
restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de
las medidas o actos necesarios para tales fines.
III.- Vas extra administrativas.
Lo he denominado va extra administrativa, en vista a que, si bien no se
cuestiona el fondo del direccionamiento de un proceso de seleccin, estos
actos pueden ayudar a combatir las irregularidades de los funcionarios, como
ser posible, sancionar a los
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10 proveedores coludidos, o que se comunique oportunamente a la autoridad

correspondiente las actuaciones ilegales.
As tenemos, que cualquier proveedor puede recurrir a la comisin de
eliminacin de
Barreras Burocrticas (CEB), que es el rgano resolutivo del Instituto Nacional
de
Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI), encargado de conocer los actos y disposiciones de la entidades
de la administracin pblica que establezcan requisitos, exigencias,
limitaciones, cobros y prohibiciones que impacten en el acceso o en la
permanencia de los agentes econmicos en el mercado, a fin de determinar su
legalidad y razonabilidad. Asimismo, es responsable de efectuar el control
posterior del cumplimiento de las normas y principios de simplificacin
administrativa por parte de las entidades del Estado.
En ese sentido, si las bases de un proceso de seleccin contienen barreras
burocrticas, como solicitar requisitos extras no comunes a todos los procesos,
se podr recurrir a esta comisin, en este caso, ya existen varios
pronunciamientos que pueden instruir a los interesados.
Tambin tenemos, que se podra recurrir a la comisin de Defensa de la Libre
Competencia, que es un rgano con autonoma tcnica y funcional encargado
del cumplimiento del Decreto Legislativo No. 1034, Ley de Represin de
Conductas
Anticompetitivas.

Son atribuciones de la Comisin, de acuerdo con el Decreto Legislativo No.

1034:

- Declarar la existencia de una conducta anticompetitiva e imponer la sancin

correspondiente.
- Dictar medidas cautelares.
- Dictar medidas correctivas respecto de las conductas anticompetitivas.
- Expedir Lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la
correcta interpretacin de las normas de la presente Ley.

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- Sugerir a la Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI, emitir opinin,
exhortar o recomendar a las autoridades legislativas, polticas o administrativas
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sobre la implementacin de medidas que restablezcan o promuevan la libre

competencia, tales como la eliminacin de barreras a la entrada, la aplicacin
de regulacin econmica a un mercado donde la competencia no es posible,
entre otros
Al respecto, en este caso nos encontramos en una situacin donde pueda
haber colusin entre privados, es decir, dos o ms proveedores (generalmente
vinculados entre si, coluden para hacer ganar a su empresa matriz, pues en
este caso recurriremos ante esta comisin. Tambin podran darse otros
supuestos, donde esta comisin tenga radio de accin efectiva.

Cusco: OSCE advierte presunto direccionamiento en licitacin del hospital Lorena

El Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado (OSCE), observ la declaratoria de emergencia de las
instalaciones del hospital Antonio Lorena y de la obra de mejoramiento de capacidades
resolutivas, aprobado por el Consejo Regional del Cusco, con 9 votos a favor y 7 en contra.
El organismo supervisor seala en el oficio nmero 18-2015, que no se cumpli con los requisitos
para una declaratoria de emergencia y afirma que se estara forzando figuras tendientes a
individualizar al contratista alegando emergencias.
Con la declaratoria de emergencia en julio pasado, se autoriz al ejecutivo del Gobierno Regional
de Cusco, la implementacin de contrataciones para concluir con la paralizada obra del hospital
Antonio Lorena que debi de entregarse en octubre del 2014.
El consejero regional, Lizargo ngeles, admiti que se declar la emergencia del Hospital Antonio
Lorena, sin cumplir con los requisitos exigidos por la norma. Asimismo dijo que con la declaratoria
de emergencia se evitaba perder presupuesto y se agilizaba el reinicio de la obra.
El consejero ngeles acepto que hay suspicacias de que se direccione la nueva licitacin del
hospital Antonio Lorena, es por ello que se tom algunas medidas como la conformacin de una
comisin.
Mientras tanto el gobernador regional de Cusco, Edwin Licona, seal no estar enterado de la
observacin hecha por el organismo de control y evaluar el documento remitido el 28 de agosto
del 2015.