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EL CONTRATO DE ANTI-SEGURO DESDE LA PTICA DEL

A.E.D.

SEBASTIN MATAS PRINCIPE

JULIO 2017

1. Introduccin
En el siguiente trabajo comentar ANTI-INSURANCE, paper realizado por Robert Cooter y Ariel Porat1. En el
mismo, los autores plantean un novedoso contrato de Anti-Seguro en el cual los incentivos sean eficientes para todas
las partes. Esto es, que el promitente (promisor, quien realiza el dao) pague a un tercero (EL ANTI ASEGURADOR)
en lugar de abonar al beneficiario (asegurado en sentido tradicional). En contraposicin, el tercero anti-asegurador
debe pagar al promitente y al beneficiario en forma previa al siniestro por su derecho a cobrar posteriormente. De
esta manera el riesgo, si bien magnificado, est correctamente distribuido al ser soportado en su totalidad por cada
parte implicada en la relacin contractual mientras que de no existir el anti-asegurador lo mximo a lo que podra
aspirarse es a dividir el riesgo entre las partes lo cual no genera incentivos ideales.

2. El Contrato de ANTI-SEGURO. Nociones preliminares.

Cooter y Porat (CyP) plantearon el siguiente problema y una posible solucin en 2002: las promesas representan
un problema de incentivos. Las mismas pueden ser ejecutables o no (enforceability). Si las mismas no son ejecutables,
no hay obligacin para el promitente en abonar los daos por incumplimiento. En este caso, sin obligacin de reparar,
el promitente tiene pocos incentivos para un nivel de esfuerzo adecuado y cumplimiento. Por el contrario, con
promesas ejecutables, siempre que haya incumplimiento se debern daos al beneficiario por parte del promitente.
Pero para ello, el beneficiario tiene pocos incentivos para cooperar con el promitente pudiendo apoyarse nicamente
en la seguridad de que se le debern daos por incumplimiento. De esta manera nunca el promitente ni el
beneficiario tendrn suficientes incentivos para cooperar entre s, ya que a menor nivel de responsabilidad se
reducen los incentivos del promitente y a mayor nivel se reducen los del beneficiario.

1
Robert Cooter and Ariel Porat, Anti-Insurance, 31 J. Legal Stud. 203 (2002), Available at:
http://scholarship.law.berkeley.edu/facpubs/745
2

En consecuencia, ante esta falta de incentivos, aparecera el contrato de anti-seguro que resolvera situaciones en
las cuales especialmente- hay varios individuos que tienen injerencia sobre el nivel de riesgo de un contrato pero
los actos que modifican el nivel de riesgo son especialmente difciles de controlar por la otra parte. Para ellos es
imprescindible que cada uno de ellos soporte el 100% del riesgo de modo que su contraparte sepa que tiene
incentivos para cooperar al 100%. El contrato de anti-seguro funcionara de este modo: el promitente pagara daos
a un tercero (anti-asegurador) para el caso de incumplimiento. Al saber el beneficiario que NO recibir compensacin
en caso de incumplimiento aumentan sus incentivos para cooperar con el promitente. Ahora bien, por el contrario,
el anti-asegurador deber pagar a promitente y beneficiario por adelantado para tener derecho a cobrar una vez que
se produzca el evento daoso.

3. Comparacin con el Contrato de Seguro Tradicional.

CyP proveen dos ejemplos de cmo funcionaran un contrato de seguro y uno de anti-seguro en una venta de un
vehculo usado al cual debe reparrsele la transmisin daada.

Para el caso de un contrato de seguros, el vendedor toma a cargo la reparacin de la transmisin frente al comprador.
Este ltimo teme que el vendedor no provea una caja de calidad salvo que se vea cubierto por garanta. Propone al
vendedor una garanta de un ao. El vendedor, por su parte, no puede saber si el comprador conducir
negligentemente forzando la transmisin por lo que ofrece una garanta de 3 meses. Para ello, el comprador propone
al vendedor que la garanta sea de un ao pero que se anule en caso de conduccin inapropiada por parte del
comprador. El vendedor, ante la dificultad de probar este hecho judicialmente, cesa la negociacin y no se produce
la transaccin.

En el ejemplo de contrato de seguro tradicional, el asegurador asume los riesgos del beneficiario por lo que este
tiene pocos incentivos para reducirlos con su conducta, lo cual crea un problema de riesgo moral. Si bien los contratos
de seguro tradicionales suelen incluir clusulas destinadas a paliar el problema2 como la debida diligencia por parte
del asegurado o bien los deducibles en las coberturas de automotores la realidad es que estos mecanismos son, o
bien difciles de probar judicialmente, o bien representan incentivos meramente parciales del beneficiario a
cooperar.

Volviendo al ej. de la venta del vehculo con la transmisin daada CyP proponen la aplicacin del anti-seguro al caso.
As el anti-asegurador paga al comprador por adelantado por el derecho de daos que tendra frente al vendedor por
la falla de la transmisin del vehculo sin saber si la misma fallar. En caso de fallar, el vendedor deber pagar daos
al anti-asegurador por lo que el comprador se asegura que el vendedor aplique una caja de buena calidad. En
contrapartida, el vendedor sabe que el comprador no recibir compensacin alguna si falla la transmisin por lo que
tiene la seguridad de que el comprador no abusar de la misma.

De este modo, el contrato de anti-seguro incrementa el riesgo del beneficiario incrementando su incentivo a actuar
diligentemente tanto como el del promitente a entregar materiales de calidad. Al imponer el costo total de los riesgos
a cada uno de los actores que lo pueden afectar, se internalizan completamente los mismos produciendo incentivos
eficientes en todos los participantes. Asimismo, el control del contrato es mucho ms sencillo dado que es ms fcil
verificar el incumplimiento (falla de la transmisin por parte del anti-asegurador) que comprobar si la falla se produjo
luego del actuar diligente o no del asegurado (por parte del promitente en el contrato de seguro tradicional).

4. Factores que afectan la aplicacin del contrato ANTI-SEGURO.

2 Por ej. El Art. 114 de la Ley de Seguros que establece que El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave
el hecho del que nace su responsabilidad.
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a. Costos de observacin y verificacin.

Tal como fue indicado anteriormente, el contrato de anti-seguro es especialmente importante para que todos los
actores internalicen la totalidad de los riesgos. Su aplicacin ser preferible a la utilizacin de mtodos directos de
control de riesgos cuando la verificacin del hecho (ej. rotura de la transmisin) sea ms sencilla que la observacin
y verificacin de los hechos que afectan el riesgo (ej. comportamiento diligente del comprador).

b. Actitud frente al riesgo.

La mayora de la gente es adversa al riesgo cuando involucra una buena parte de su patrimonio mientras que es
neutral al riesgo cuando lo que est en juego es menor. De este modo, el contrato de seguro es ms atractivo cuando
el riesgo es importante (por ej. daos a terceros en la conduccin vehicular) y el anti-seguro lo ser en un caso como
el de la caja de cambios que tiene un valor proporcionalmente menor para un comprador de un vehculo.

c. Respuesta al riesgo por parte del Beneficiario.

El Beneficiario tiene una influencia importante en la magnitud de la prdida por incumplimiento del promitente
cuando el beneficiario coopera. En el contrato de seguro, mientras ms beneficiarios reclamen daos mayor ser la
prdida social por distribucin del riesgo mientras que aumentar la ganancia en el contrato de anti-seguro al
maximizar el riesgo. Para el caso de la transmisin, a mayor reclamo por cajas de cambio daadas, mayor costo de la
prima del seguro. Inversamente, en el anti-seguro aumentar la ganancia de sustituir este contrato por garantas
tradicionales.

d. Costo del Contrato de Anti-seguro.

As como en el contrato de seguro, el determinar el valor de un contrato de anti-seguro es un problema actuarial.


Pero en cualquiera de los dos contratos, el costo se reduce a mayor volumen. De este modo, la necesidad de un gran
volumen de contratos de anti-seguro para reducir los costos es, paradjicamente, una posible razn de por qu no
se desarroll un mercado de este tipo de contratos.

e. Seleccin Adversa.

La seleccin adversa que se observa en los contratos tradicionales de seguros es igualmente perniciosa en el anti-
seguro. En el seguro, quienes tienen una alta posibilidad de reclamar daos buscan asegurarse, lo que genera un
aumento de las primas. Consecuentemente, quienes tienen menos riesgo de sufrir un dao, dejan el seguro por el
aumento de los precios lo que a la larga conduce a un mercado caro y donde solo quedan los de alto riesgo de
ocurrencia. El anti-seguro no es ajeno a esto. El anti-asegurador debe ofrecer una suma por adelantado a promitente
y beneficiario. Si la suma ofrecida es la estndar para casos similares pero inferiores a la que poseen realmente el
beneficiario y el promitente entonces ambos retendrn el derecho y no se producir el contrato. El grado de
importancia de la seleccin adversa depender del grado de informacin de las partes.

f. El Problema de la Denuncia por parte de la Vctima.

Conformado el contrato de anti-seguro y producido el hecho que habilita al reclamo del anti-asegurador, tiene que
llegar a conocimiento de este ltimo para poder prosperar. Si el hecho es inobservable por el anti-asegurador, este
tendr que confiar enteramente en la denuncia por parte del beneficiario. Dado que el beneficiario no gana nada
adicionalmente por reportar el hecho, el anti-asegurador puede solicitar el beneficiario un reporte peridico o bien
pagarle una suma fija o un adicional por su denuncia. Por el contrario, puede solicitarle al beneficiario que pague una
penalidad por la omisin de reportar el hecho daoso.

g. Circunstancias modificadas y Renegociaciones.


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Las partes podran renegociar los trminos del contrato en circunstancias cambiantes. No obstante, esto podra ser
considerado un incumplimiento del contrato por parte del promitente lo que dara derecho al anti-asegurador a
cobrar. Por ello el promitente y el beneficiario (en especial el primero) tienen incentivos a realizar modificaciones
contractuales que podran ser ineficientes pero que no representarn un incumplimiento contractual. Es decir, el
costo de transaccin es mayor al incorporar un tercer individuo a la negociacin (el anti-asegurador) por lo que este
contrato opera mejor en circunstancias que se mantengan estables.

Para el caso, el anti-seguro magnifica el riesgo para incrementar los incentivos iniciales. No obstante, una vez
superada esta etapa, las partes podran intentar buscar un seguro tradicional para distribuir el riesgo nuevamente y
que esto operare en forma retroactiva cuando el promitente lo anticipe para mitigar sus incentivos iniciales. Aun as
esto es improbable por varias razones: en primer lugar porque el contrato de seguro supone algn grado de aversin
al riesgo mientras que el anti-seguro no lo contempla ya que implica neutralidad frente a este. Es decir, la
recontratacin no existira. En segundo lugar, en el anti-seguro no existe un momento posterior al inicial en el que
sea posible renegociar. Por ltimo, puede haber barreras expresas a la renegociacin como por ej. que est
expresamente prohibido en el contrato de anti-seguro.

h. Transacciones de nico perodo.

CyP comentan que en general todas las relaciones por periodos consecutivos y repetidos inhiben la posibilidad de
comportamiento oportunista, reduciendo la necesidad de contratos de cualquier tipo. En ocasiones como la venta
de autos usados, donde la posibilidad de comportamiento oportunista es alta dado que son transacciones por nica
vez, la aplicacin de contratos de anti-seguro resulta ms atractiva aun.

i. Colusin y Fraude.

Los contratos de anti-seguro no estn exentos de comportamiento especulativo en contra de una de las partes. Hay
tres posibilidades.

1. Entre el Promitente y el Beneficiario.

El promitente tiene incentivos al incumplimiento del contrato y simultneamente a pagar al beneficiario para no
reportar el hecho. Por ej. ofrecindole abonar la mitad del costo de la reparacin de una transmisin. De este modo,
ambos se benefician a costa del anti-asegurador privndole de su derecho a percibir daos.

2. Entre el Beneficiario y el Anti-Asegurador.

Una posible colusin entre el anti-asegurador y el beneficiario estara dado por la posibilidad de que el primero le
pague al segundo para reducir el nivel de precaucin y/o de asistencia al promitente. O bien podra dividir con el
beneficiario el producido de lo que correspondera abonar al promitente luego de producido el incumplimiento. De
este modo los incentivos que el promitente consideraba que tendra el beneficiario a cooperar no son tales.

3. Entre el Promitente y el Anti-asegurador.

El promitente podra coludir con el anti-asegurador con el objetivo de no cobrar en caso de incumplimiento
contractual. De este modo, el beneficiario considerar que el promitente tiene buenos incentivos para proveer una
caja de transmisin de buena calidad sin saber que al no hacerlo no sufrir repercusiones al haber pre acordado con
el anti-asegurador.

En cualquier caso, todo tipo de colusin requiere un alto grado de confianza entre las partes ya que esta clase de
acuerdos resultarn ilegales por resultar contrarios al desenvolvimiento natural del contrato de anti-seguro.

5. ANTI-SEGURO de ganancias (ANTI-INSURANCE FOR GAINS).


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Hasta ahora hemos analizado el concepto de contrato de anti-seguro en la concepcin de CyP cuando el mismo
contempla prdidas potenciales (por ej. para el caso de la falla en la caja de cambios como garanta) y con el objetivo
de que cada parte involucrada soporte el 100 % del riesgo. No obstante, el contrato de anti-seguro es igualmente
aplicable en casos en los que el promitente y el beneficiario puedan afectar el riesgo de obtener una ganancia
logrando que cada uno de ellos obtenga el total del beneficio individualmente.

Tal como hemos visto, en el contrato de anti-seguro de prdidas, el anti-asegurador abona una suma fija por
adelantado por la promesa de cumplimiento que en caso de incumplimiento ser abonada por el promitente a l.
Por el contrario, en el contrato de anti-seguro de ganancias el promitente y el beneficiario pagan al anti-asegurador
una suma fija y por adelantado por la promesa de este ltimo de abonarles todas las ganancias a cada uno
individualmente que conjuntamente materialicen en el futuro.

CyP dan mltiples ejemplos y de los cuales estos dos me resultan esclarecedores: el caso del contrato de agencia y el
de los Estudios jurdicos que colaboran en un caso. En el primero, el principal y el agente se embarcan en un
emprendimiento de venta de computadoras. El agente debe encontrar la clientela mientras que el principal debe
adecuar la provisin de equipamiento a las necesidades de los clientes. En suma, el suceso de la empresa depender
del esfuerzo conjunto de ambos y el contrato entre ambos estipula que el principal entregar al agente el 50% del
valor de las ventas. Dado que ninguna de las partes recibir el 100% de las ventas que materialicen, deciden contratar
un anti-seguro. De este modo, ambos tendrn incentivos completos y pagarn al anti-asegurador una suma fija como
adelanto por las ventas, mientras que el anti-asegurador entregar a cada uno el 100% de la suma recibida entre los
dos a cada uno individualmente. Si las ventas no se producen, entonces, el anti-asegurador no deber nada a
ninguno.

El otro ej. que proponen CyP es el de dos estudios jurdicos que se encuentran trabajando conjuntamente en una
demanda de daos. Al Estudio A le corresponde probar la responsabilidad del demandado mientras que el Estudio B
tiene a su cargo establecer el monto de la reparacin. Si ambos realizan su mximo esfuerzo hay un 25% de
probabilidades de victoria con una ganancia estimada de 200 a repartir 100 cada uno. Dado que el beneficio mximo
al que pueden aspirar es 100, ninguna de las firmas tiene incentivos a realizar un esfuerzo de 200 especialmente
considerando que el esfuerzo no es observable ni verificable por la otra. Para ello, deciden contratar un anti-seguro
en el cual cada una de ellas pagar al anti-asegurador 50 por adelantado por lo cual en caso de ganar cada Estudio
recibir 100 por los daos ms 100 por parte del anti-asegurador. En caso de prdida el anti-asegurador se quedar
con los 100 recibidos de ambas firmas.

Este tipo de contratos de anti-seguro sera muy ventajoso para el caso de joint-ventures cuando el resultado depende
del comportamiento inobservable e inverificable de las partes entre s.

6. Es posible crear un mercado de ANTI-SEGUROS? Razones que podran explicar su inexistencia.

CyP consideran que a pesar de lo novedoso del contrato de anti-seguro no habra grandes razones para que se
convirtiera en un gran mercado. Y hay razones que explican esto. En primer lugar hay dos cuestiones legales: por un
lado, que pueda el contrato de anti-seguro ser considerado una clusula penal. Esto es incorrecto ya que el anti-
seguro no contempla penalidades. Por el contrario, el promitente paga exactamente el monto del dao al que se
comprometi mientras que el beneficiario no es compensado (sino que se le asigna al anti-asegurador). Por otra
parte, sostienen CyP, el anti-asegurado podra ser visto como un contrato de juego y el anti-asegurador en
prcticamente la banca del casino. Sin embargo, este agente no es ms que alguien que mejora los incentivos
aumentando el valor social de los contratos.

Dado que legalmente no existiran obstculos para su establecimiento, CyP analizan los tres factores que de hecho
podran estar impidiendo la expansin del anti-seguro. El primero, que cuando son varios los individuos que afectan
un riesgo pero uno lo hace de un modo mucho ms trascendente que el resto, que dicho agente sea quien soporta
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todos los riesgos puede resultar cuasi eficiente. En segundo lugar, CyP consideran que ciertos mecanismos no
contractuales reducen la necesidad de obtener anti-seguros magnificando el riesgo. Por ej. una compaa con una
fuerte deuda estructural reduce el riesgo de que uno de dos socios eluda sus responsabilidades sociales dado que si
la compaa no repaga la deuda la empresa se pierde para todos sus socios y no solo para uno de ellos. Esto se
produce al reemplazar financiacin propia por financiacin con deuda de terceros. Otra posibilidad de eliminar anti-
seguros es la modalidad de pago de sanciones que imponen algunas organizaciones como la NBA donde el
beneficiario ante una sancin es un tercero (el anti-asegurador) como ser por ej. una entidad de bien pblico en
lugar del demandante.

Por ltimo, pero no menos importante, este tipo de mercados tienen grandes problemas de seleccin adversa y
riesgo moral como los mencionados anteriormente (problema de la omisin de la denuncia por parte del
beneficiario). CyP especialmente creen que si bien esto es importante para comprender la inexistencia de contratos
reales de anti-seguro no es suficiente. La razn, segn ellos, sera ms bien histrica. El mercado de los seguros ya
tiene mas de 200 aos y los problemas de seleccin adversa y riesgo moral se han ido reduciendo con mejores
mtodos actuariales y departamentos de prevencin de fraude. Por ello, el anti-seguro requerira tiempo un
desarrollo similar al del seguro tradicional para florecer.

7. CONCLUSIN.

Personalmente considero que el contrato de anti-seguro es muy interesante como concepto, ya que plantea una
forma de resolver situaciones de riesgos creados que son francamente anti-intuitivas. De hecho, sus aplicaciones
tangenciales como la posibilidad de estipular clusulas penales que tengan como beneficiarios a terceros en distintos
contratos pueden ser tiles en la prctica abogadil para mejorar los incentivos de los cocontratantes.

En cuanto a anti-seguro de ganancias resulta a mi criterio no ms atractivo que una jugada al rojo en la ruleta rusa
de un casino (siempre que no existiera el 0) ya que si bien los incentivos para el comportamiento diligente estn
alineados, los resultados (al menos en los ejemplos considerados) dependen de factores exgenos que representan
un alea en el contrato (factor suerte de ganar el juicio de daos visto en el ejemplo en el cual 75% de las
probabilidades eran perderlo) por lo que descartara su aplicacin prctica para alguien que no tuviera atraccin por
el riesgo.

Por el contrario, en el anti-seguro de prdidas el anticipo del dinero al promitente y al beneficiario implica que estos
no puedan empeorar drsticamente su situacin por incumplimiento aun cuando realmente tienen incentivos a
cooperar (salvo colusin) por lo que este tipo de anti-seguros aparentara ser el ms factible de materializarse.

Por ltimo, creo que una de los grandes obstculos para la proliferacin de este tipo de contratos (anti-seguro de
prdidas) es justamente la imposibilidad en la que se veran los anti-aseguradores tanto de: i) tasar pertinentemente
los riesgos de promitente y beneficiario; ii) financiar una operatoria en la cual se paga primero y se cobra despus (si
se produce el incumplimiento) ya que para lograr el break-even financiero el anti-asegurador debera tasar muy bajos
los derechos del promitente y beneficiario retornando nuevamente a la seleccin adversa y al mercado de los limones
donde los que tienen un derecho de mejor calidad no lo entregaran por una suma menor y; iii) una vez producido el
hecho que materializa el incumplimiento, dificultades reales por parte del anti-asegurador para lograr la cobranza
efectiva de sus derechos que aumentara sus costos de transaccin y redundaran en un menor pago a beneficiarios
y promitentes para compensar las prdidas por incobrabilidad.