ae eeeeeeeee Seyle sx! eokitoas, Rcmes Pains 2am, pp. H1- 60. 2, La necesidad de Ja actuacion del gobierno Jegislaturas estn constantemente ereando y ajus- tando las reglas legales que dan sentido a los derechos, ademas de cspecificar y volver a especificar las varias excepciones a esas reglas. Por adjudicacion y por legis exigir por ser desmesurados bien por cualquier otra razén, Los Jnecesy los legisladores no sélo otoxgan Compensciones por alo una conducta negligente. El derecho idenses a demandar judicialmente a) close en la ley esta totalmente(72 RL.COSTO DE LOS DERECHOS fios y perjuicios por tuna pérdida que podria haber evitado des- pués de enterarse de la ruptura del contrato, Un individuo que firma sus derechos bajo el derecho civil o comercial, por lo tanto, debe dominar, osometerse a, una compleja trama de reglas yy excepciones administrada a su ver por funcionarios del Estado. Tiene que valerse del poder piiblico primero para la especifica- in de esas regias (y excepciones), después para su interpret: , finalmente, para exigir su cumplimiento. El derecho del demandante a iniciar una accién legal contra un acusado no se describe adecuadamente como un derecho “con- tra” el Bstado, No es un derecho a ser independiente del Estado ni tampoco uno que protege del Estado a quien lo posee, sino ‘mis bien a usar el poder del Estado para dar efecto legal a un acuerdo privado, para cobrar daiios y perjuicios compensatorios 0 punitivs a alguien que por negligencia 0 descuido ha causado un dao, etc. Cuando demando 2 alguien en el derecho civil 0 co- mercial, no estoy intentando “sacarme de encima” al gobierno: por el contrario, estoy tratando de que éste se ocupe de mi caso, En elderecho privado el poseedor de derechos no necesita que el gobierno se abstenga, sino que acttie. Entfatizar el papel positivo del gobierno en la protecci6n de lafi- bertad de todos y cada uno de los ciudadanos estadounidenses no significa negar que, para fines muy limitados, algunas versiones de la dicotomfa positivonegativo sean provechosas para el andlisis de los derechos, Es perfectamente plausible distinguir entrea accién. ya tolerancia. El terrateniente tiene derecho legal a que los pase- antes se abstengan de meterse en su terreno. El que ha firmado un contrato puede tener derecho a asegurarse de que terceras perso nas no interfieran en tuna relacién contractual en marcha. En cada tener el poder legal de impedir a otros ial para uno.” Es til comparar el dere~ 120 Bentham se referiaa esos poder sina como "servicios negatives" Vase 1A NECESIDAD DE LA ACTUACION DEL GOBIERNO 73 ‘aque hagan lo que uno desea, como el derecho del acreedor a co- accionar legalmente jor para que pague su deuda, 0 el dere- cho de alguien que ha firmado un contrato a obligar a la otra parte a cumplirio, Como la ley estadouni no s6lo reconoce la comisién de delites sino también la n culpable, la diferenciacién en- Jos deréchos que requieren acciones y los que las prohiben, es Gil e importante. Pero no debe ser confundida con la distin- cin ~mucho menos plausible~ entre derechos negativos y posi- tivos, tal como esos conceptos se usan coménmente yno sélo en Ia Corte Suprema. La muy razonable distincién entre tolerancia yaccién no vuelve crefble la oposicin entre la inmunidad con- tra la interferencia del gobierno y el derecho a un servicio del gobierno. Porque la dicotomfa tolerancia-accién que acabamos de describir no se refiere en absoluto a la acci6n gubernamen- tal, al menos en primera instancia. Un individuo particular tiene derecho a obligar a otro particular aacwuaro bien aimpe-| dir que actie. Evidentemente, en ambos casos se requiere una [ accion gubernamental decisiva para hacer valer ese derecho. "ara protegerme de los intrusos 0 para cobrarle a un deudor moroso tengo derecho a poner en movi tigacion, pagado por los contribuyentes verdad (cosa para nada facil) y manejado por organismos gu- bernamentales: los tribunales. 1 lg dhol « Vata sapaons .{CUAN EXCEPCIONALES SON LOS DERECHOS CONSTITUGIONALES? Pero gacaso no hay una gran diferencia entre los derechos priva- dos (como el derecho a demandar a alguien por incumplir un contrato) y los derechos constitucionales (como la libertad de ex presién)? No tiene mucho sentido distinguir entre los derechos Ge propiedad y los de bienestar aduciendo que los primeros son negatives y los segundos positivos. 2No seria més plausible caracte- rizar los de la esfera privada como positivos (en tanto requieren acci6ni gubernamental) y los consticucionales como negativos (enla Carta de Derechos (Bill of Rights) son entonces total: mente negativag? (Requieren que el Estado se abstenga de actuar lado acttie? tucionales dependen de accior sin requerir que el Algunos der in vigente uary 0 de toler. Si permite “Stra al no hacer nada para intérrunny vale a una servidumbre involuntaria el Estado ha vilado la De cera Enmienda, Bajo la proteccin dela libertad de exc mantener calles y parques abiertos a Ia actividad expresiva, aun cuando hacerlo sea costoso y requiera una accién afirmativa, Para proteger a los ciudadanos contra la expropiacién indebida de propiedad privada sin compensaci6n, el gobierno probable- mente esté obligado a crear leyes y ponerlas al aleance de los propietarios; y cabe sefialar que la anulacién total 0 parcial de cesas leyes contra la invasi6n 0, dicho de otro m inaceién del Estado para proteger la propiedad privada- tal ver seris constitucional. El juez que acepta un soborno offecide por un acusado, y € no hace nada para proteger los d vechos del jolado Ia cldusula del del que sus tribunales haga jemandante, negar igual proteccién ante la ley cuando deben proporcionarla? La proteccién contra un tratamiento desigual por parte de los funcionarios gubernamentales requiere que existan otros fan« narios gubernamentales que reciban esas quejas y las resuelvan, El derecho constitucional al debido proceso ~igual que el de los par- ticulares a iniciar una acci6n judicial segrin el e6digo civil o el c- digo de comercio— presupone que el Estado mantiene, a expensas ones legales complejas y relativa- les que llevan a cabo las dificultosas de los contribuyentes, institu: mente transparentes y acces formalidades de la administracién de justicia en forma honesta, piblica y comprensible. Hay que reconocer que algunos derechos constitucionales im- 1 formulados en forma plausible come deberes del de abstenerse, pero aun esos “derechos negatives” ~por sea juzgada dos ‘jemplo, la prohibic176 EL COSTO DE LOS DERECHOS rio mantener a Jos funcionarios pitblicos gas. Pero esas zonas estin protegidas accién afirmativa del gobierno, y para lograr la prote da, los individuos vulnerables deben poder acceder sin mayores jera de las zonas prote- ivamente gracias ala jan desea- Gificultades a un segundo y més alto nivel de actores gubernamen- tales cuyas decisiones se consideran autorizadas. Los funcionarios pablicos que no actin ~ya sea por apatfa, porque aceptan sobornos 0 porque no estin correctamente su- mhisma falta de eficacia con que protegen los codigos o ls cor tumbres La idea misma de que determinada forma de proceso fe la “debida” demuestra que los derechos constitucionales im- Oe eee es flanos los wibunalesy2 otras formas de j aq dartesacceno a los putrtos naturales ls aguas navegables, dado que él gobierno no sélo debe eliminar todos ls absticuos al acceso sino también erear las instiuciones alas que dard ac- CF ——t—“N tas "vas de reparacién” en condiciones de ser recorridas. Los fastos operativos de los uibunales estadounidenses ascienden tada af miles de millones de détars, ya facturala pagan fos contribuyentes. DERECHOS Y PODERDS Invariablemente, los derechos contraponen un poder a otro po- der De acuerdo con ¢! cédigo civil, utilizan el poder det go- biemo para extraer pagos compensatorios y punitivos por daiios y pesjuicios de aquellos particulares que delinquen. Gon funda- mento en el dereche con: poder de una 1 mas del gobierno. Por Corte Suprema prot zaletes negros en las esc Vietnam) al anu protesta contra Ja guerra de Jas autoridades de educacion A NIECESIDAD DE LA ACTUACION DEL. CORLERNO 7 secundaria! Por consiguiente, la prote “contra” el go- bierno es impensable sin la protecciOn “del” gobierno. Ese pen- saba Montesquieu cuando afirm6 que s6lo es posible proteger la libertad si un poder frena al ovo (Montesquieu, 1949, vo. 1, lib Xi, cap. 4, p. 150), Ningsin sistema juridico puede proteger a ia {gente contra los fancionarios medio de los funcionarios pal ‘dems, cuando se defiende un derecho, alguien gana y al szuien pierde. La parte perdedora acepta la imposicin del dere- cho de la parte ganadora (jase trate de un derecho contra la dis racial 0 a cobrar una compensacién) porque no tiene opcin, es decir, porque todo el poder del Estado ha bene- ficiado a la otra parte y la ha perjudicado a ella. Ypor el contra fio, recortar ua derecho cat siempre implica limita el poder del congenismo gubernamental que Io defiende frente a serias resis tencias. Por ejemplo, sun grupo de presin politica quiere redu- cir los derechos de los trabajadores esadounidenses,tratard de dlisminuir la autoridad de la Administracién de Salud y Segur. dad Ocupacional, la Comisién de Igual Oportunidad en el Em. pleo o Ix Junta Nacional de Relaciones Laborales, Este es un fuerte indicio de que los derechos dependen esencialmente del poder. La dependencia de la libertad respect de la autoridad deberta ser particularmente evidente en Estados Unidos, donde los dere- hos de is particulares contra cualquier abuso del Estado son de fendidos desde hace mucho tiempo por funcionarios federales, [La “doctrina de laincorporacién’, que en gran parte exige alos extados la Carta de Derechos, protege Ia libertades individuales no eliminando al gobierno de la escena sino dando a la antoridad nacional el poder de anulara las autoridades locales. La Decime ta Enmienda prohfbe a los estados negar proteccién lega! en 0 privaio de Is via, la libertad o la propie dad sin un debido proceso legal. Esa prohibicin seria vanaf el 21 Tinker eermurDes Moines Schoo! District, 885 US B08 (1960), \e78 EL costo DE Los pERECHOS gobierno federal no tuviera el poder de obligar a los estados recal- citrantes a cumplisla, “El Congreso tendrs el poder de hacer cumplir este articulo me- iante la Jegislacion apropiada.” Las tres enmiendas de la Guerra Givi consenen cléusulas de imposicién de este tipo. De manera que la Constiticién enmendada atribuye de manera explicita al gobierno federal la eapacidad de hacer realidad en la prictica los derechos individuales que proclama. Sin esos poderes guberna- ‘mentaies, os derechos no tendrian “dientes” Para proteger los de- rechos de los negros del Sur, més de una ver en nuestra historia el ‘gobierno nacional ha despachado wopas federales hacia el Sur. Sin esa demostracién de fuerza, los derechos individuales de un grupo grande de ciudadanos estadounidenses no habrian pasado de ser una broma cruel. Para impedir la segregacin racial en la educa- ci6n fue necesario que el gobierno nacional se involucrase, a veces incluso deslizando la amenaza de responder a la violencia con vio- Jencia. De todas maneras, algunos distritos escolares del “Sur pro- ‘fundo" ignoraron las érdenes de la Corte Suprema contra la segre- {gacidn hasta que el Congreso y el antiguo Departamento de Salud, Educacién y Bienestar les aplicaron una presién financiera irresis sible. Cuando un gobierno estadual diserimina a una parte de la poblacion, el derecho a vivir libre de discriminacion racial, al igual que el derecho de propiedad, requieren la participacién afirma- tiva del gobierno ~en este caso, l de la nacién— En el campo de los derechos de voto predomina el mismo pa- én. La Ley de Derechos de Vowo (Voting Rights Act) de 1964 ~cuyo objetivo era defender los derechos constitucionales— pedia {que el gobierno nacional se involucrase més, no menos. Hasta {LA NECESIDAD DF LA ACTUACION DEL. GOBEERNO "79 y mas restringido, Pero ése no fue su nico propésito y no ha sido prictica. Al extender el al en forma proporcional el poder federal en nombre de los dere- chos individuales. (Aunque cabe reconocer que alguna que otra urtidoo coniraro.) De hecho, una de las consecuenc sto del poder federal ha sdo que se aplicara la pt sin compensacién de propi diades privadas, obligando alos gobiernos estadualesa pagar com- pensaciones -como asunto de derecho consttucional- cuando tina reguacién mieva hacia que las propiedades frente a la playa perdieran valor. Descentralzar el gobierno no tiene conesia con limitar sus intromisiones en la sociedad. Muchos de los limi tes originalmente impuesios a la autoridad del Congreso no pre- tendfan preservar su inmunidad frente al gobierno, sino ms bien crear un espacio para que los estados pudieran regular, sin super- ‘isin federal, la conducta econ6mica privada, Para crear un mer ‘ado nacional contrario alos impulsos proteccionsta dela auto- Tidades locales, el gobiemo federal no two mis remedio que crosionar la autonomia regulatoria de Tos estas. Yeso es perfec tamente normal: por lo general, una autoridad menor s6lo retro- cederd cuando intervenga una mayor. Los redactores de la Constitucin estadounidense buscaban ex tablecer un gobierne fuerte y efcaz, dotado de las amplias facul- tades que notoriamente le fataban al anémico gobierno creado por los Artculos de la Confederacién. Una Consttuc brganice un gobierno eficazy apayade por a opin paz de cobrarimpuestosy de gasta, neceariamente fracasaré ala. hora de proteger los derechos en la prética. Esta es una leccign gue lev mucho tiempo aprender, no lo @ los libertarios y a os economists partidarios dl mercado bre, sino también a alg hos defensores de los devechos humanos que han dedicado sus fas de manera generose a una campafia ilante conta los ex Glos bratalesy demasiado poderosos, Los enemigos a uliranza delBivaneinenancnce 3, Sin impuestos, no hay propiedad ntes de Derecho aprenden en primer afio que la propie- mn “objeto” ni une “cos, sino una compleja srama de derechos. La propiedad es una relaci6n social legalmente consirida, un conjunto de reglas de acceso y de exchusi6n exeadas por los poderes legisatvo y judicial y dotada de proteccién judicial Sin un gobierno capaz de dictar esas reglisy obligarnos a cumpliras, no tendriamos derecho a usa, disfrutar, destruir o dsponer de las cosas que poseemos. Eso es evidente en el caso de los derechos s0- bre propiedades intangibles (como cuentas bancatias, aceiones but- siitles 0 marcas registradas), porque el derecho a esa propiedad no puede afirmarse tomando posesi6n fisia de ella sino pura y exchus- ‘vamente mediante una accién legal. Peto es también cierto para las propiedades tangibles. Silos no estin de su lado, usted no pod propia de propiedad sslo