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estudio

El Convenio 169 de la OIT sobre


pueblos indgenas y tribales
Derecho internacional y experiencias
comparadas

l
.c
Elina Mereminskaya
le
hi
Este artculo indaga la gnesis del Convenio 169 de la OIT
pc

relativo a los derechos de los pueblos indgenas y tribales, y


describe las obligaciones para los pases que lo han ratifica-
e

do. Se seala que la labor de la OIT en la promocin de estos


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derechos ha estado permanentemente acompaada de cuestio-


namientos a su competencia y a lo que ha sido considerado, a
w

veces, un excesivo activismo de su Secretariado. Sin embargo,


w

tanto el Convenio 169 como su instrumento antecesor fueron


aprobados con una importante votacin a favor. Una situacin
w

semejante ocurri en Chile al ratificarse el Convenio 169 por


amplia mayora despus de dieciocho aos de tramitacin en
el Congreso.
Se advierte que si bien la OIT no es un rgano jurisdiccional,
sus pronunciamientos permiten apreciar el vasto alcance de
las obligaciones que asumen los Estados firmantes en lo que
se refiere a la necesidad de incluir a los pueblos indgenas en
los procesos de toma de decisiones de todas las medidas que

Elina Mereminskaya. Doctora y Magster en Derecho, Universidad de Gttingen,


Alemania. Abogada, Universidad Rusa de Immanuel Kant, Rusia. Consejera Especial para
Arbitraje Internacional, Centro de Arbitraje y Mediacin de la Cmara de Comercio de
Santiago.

Estudios Pblicos, 121 (verano 2011).


214 estudios pblicos

les conciernan, as como en lo que atae a los derechos de pro-


piedad, de uso de tierras y de recursos naturales. A modo de
ilustracin, se presentan las polticas pblicas que en base al
Convenio 169 han sido implementadas en tres pases: Norue-
ga, Mxico y Argentina.
Palabras clave: Pueblos indgenas y tribales; Convenio 169; OIT;
implementacin de tratados internacionales.
Recibido: junio 2010. Aceptado: julio 2010.

Introduccin

E l presente artculo analiza el Convenio 169 sobre pueblos

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indgenas y tribales de la OIT (Organizacin Internacional del Trabajo)
desde una perspectiva histrica y comparada. Como este instrumento
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internacional ya es derecho vigente en Chile, pasamos por alto la pre-
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gunta acerca de la conveniencia de su ratificacin y nos enfocamos en
cambio en sus repercusiones para el ordenamiento jurdico nacional.
pc

Para ello (1) nos aproximaremos al Convenio 169 desde la perspectiva


de su gnesis histrica, la que se complementar con algunas reflexio-
e

nes acerca de su lugar en la regulacin internacional de los derechos de


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los pueblos indgenas. Luego (2), para comprender los alcances de las
w

disposiciones ms relevantes del Convenio, recurriremos a las interpre-


taciones efectuadas por los rganos de la OIT; veremos all manifiestas
w

discrepancias entre las expectativas de la OIT y las visiones de los go-


w

biernos nacionales encargados de su implementacin. Por ltimo (3),


nos detendremos en algunos pases que han ratificado el Convenio 169
a fin de mostrar una diversidad de acciones susceptibles de ser tomadas
y que, al mismo tiempo, ilustran lo complejo que resulta alcanzar los
estndares contemplados en ese tratado. El trabajo termina (4) con con-
clusiones relativas a cmo debera Chile afrontar el proceso de imple-
mentacin del Convenio 169.

1. EL CONVENIO 169 DE LA OIT EN EL CONTEXTO


DE REGULACIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS INDGENAS

El reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas


constituye uno de los hitos ms recientes en el desarrollo del derecho
internacional pblico. El tema tiene sus races histricas en la coloni-
elina mereminskaya 215

zacin del continente americano y africano por parte de las potencias


europeas y se consolida definitivamente en la agenda internacional con
el desmantelamiento del sistema colonial despus de la Segunda Guerra
Mundial.
Al comienzo de los procesos de colonizacin las naciones europeas
eran reacias a reconocerles a los pueblos indgenas recin descubiertos la
calidad de sujetos de derecho internacional. En algunos casos, los poderes
colonizadores celebraron tratados con los habitantes nativos. Aunque sta
nunca fue la poltica de Espaa ni de Portugal1, s ocurri en los territo-
rios de Canad y Nueva Zelanda2. Sin embargo, tales acuerdos no tenan
la fuerza de tratados internacionales, que nicamente pueden suscribirse
entre dos poderes independientes3. La toma de posesin de los nuevos

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territorios se justificaba, ms bien, con la doctrina de descubrimiento,

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lo que adems aseguraba los ttulos de posesin frente a las otras naciones
le
europeas4. De esta manera se entabl la ficcin legal internacional de que
las tierras indgenas constituan terra nullius; un ejemplo caracterstico
hi
de ello es el caso de los territorios de Australia5. Con la instauracin del
pc

sistema westfaliano de Estados nacionales, la calidad de sujetos del dere-


cho internacional se restringi a Estados organizados de conformidad con
e

el modelo europeo, caracterizado por el dominio territorial y la presencia


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de una autoridad jerrquica. Con ello se consagra la marginacin de los


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pueblos indgenas del derecho internacional, cuyo estatus jurdico pasa a


ser un asunto interno de los miembros de la comunidad internacional. De
w

conformidad con la nocin de soberana estatal, toda intervencin fornea


w

en materias internas se encuentra limitada, con lo cual el trato otorgado


a los pueblos originarios no es susceptible de un escrutinio desde el ex-
terior6.

1 Jeff J. Corntassel y Tomas Hopkins Primeau, Indigenous Sovereignty and


International Law: Revised Strategies for Pursuing Self-Determination, 1995, p. 354.
2 John Borrows, Ground-Rules: Indigenous Treaties in Canada and New Zea-

land, 2006, pp. 188-189.


3 Patrick Macklem, Indigenous Recognition in International Law: Theoretical

Observations, 2008, p. 185.


4 Jeff J. Corntassel y Tomas Hopkins Primeau, Indigenous Sovereignty and

International Law: Revised Strategies for Pursuing Self-Determination, 1995, p. 354.


5 Sheryl R. Lightfoot, Indigenous Rights in International Politics: The Case of

Overcompliant Liberal States, 2008, p. 92.


6 James S. Anaya, Los Pueblos Indgenas en el Derecho Internacional, 2005,

pp. 48-71.
216 estudios pblicos

Con la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas


(ONU) el derecho de todos los pueblos a la libre determinacin es reco-
nocido en el plano internacional (artculos 1 y 55, Carta de la ONU) y
el proceso de descolonizacin recibe un potente impulso. Sin embargo,
la Resolucin 1541 del 15 de diciembre de 1960, aprobada por la Asam-
blea General de la ONU, acoge la denominada doctrina de agua azul
o de agua salada, acorde a la cual el objetivo de descolonizacin
nicamente puede ser perseguido por un territorio que est separado
geogrficamente del pas que lo administra y es distinto de ste en sus
aspectos tnicos o culturales7. De acuerdo a esta definicin, los pue-
blos indgenas habitantes de pases independientes se encuentran fuera
de la cobertura del principio sealado. Por otro lado, en la prctica de

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la ONU, el derecho a la libre determinacin es propio de los pueblos

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colonizados, dominados por una potencia extranjera. En cambio no pro-
le
cede su ejercicio en contra de los Estados independientes que acten de
conformidad con las normas y principios de la Organizacin; no puede
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ser usado como pretexto para atentar contra la integridad territorial de
pc

un Estado y, asimismo, su ejercicio no corresponde a las minoras, cuya


proteccin se instaura a travs de instrumentos internacionales8. El tra-
e

tamiento actual del tema de los derechos indgenas se enmarca entonces


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en esa realidad de negar el reconocimiento a esos pueblos y a sus ante-


cesores como actores soberanos: Lo que transforma a los pueblos ind-
w

genas en actores del ordenamiento internacional es, en otras palabras, la


w

estructura y el operar del derecho internacional mismo9.


A continuacin (1.1) trazaremos las lneas histricas que permi-
w

ten comprender la gnesis del mandato que le fue otorgado a la OIT


para dedicarse a la regulacin de los temas indgenas. Explicaremos
(1.2) el modelo subyacente en el instrumento internacional antecesor
del Convenio 169 y su transformacin hacia el formato actual. Luego
(1.3) haremos unas breves referencias al contexto general de proteccin
de los derechos indgenas, con el fin de apreciar el papel que cumple el

7 Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), Resolucin 1541 (XV) de la

Asamblea General, Principio IV: Principios que deben servir de gua a los Estados
Miembros para determinar si existe o no la obligacin de transmitir la informacin que
se pide en el inciso E del Artculo 73 de la Carta.
8 Rodolfo Stavenhagen, Los Derechos Indgenas en el Sistema Internacional:

Un Sujeto en Construccin, 1998, pp. 92-93.


9 Patrick Macklem, Indigenous Recognition in International Law: Theoretical

Observations, 2008, p. 180.


elina mereminskaya 217

Convenio 169 en el sistema del derecho internacional. Por ltimo (1.4),


nos referiremos al proceso de incorporacin del Convenio 169 al dere-
cho chileno.

1.1. El mandato de la OIT para regular los derechos indgenas

La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) fue creada en


1919 como parte del Tratado de Versalles que puso fin a la Primera
Guerra Mundial. La institucin posee una estructura tripartita, nica
para una organizacin internacional, en la cual los actores no estatales
empleadores y trabajadores reciben un estatus igual al de sujetos
plenos del derecho internacional. Dicha estructura refleja el momento

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histrico de su creacin y constituye un intento por establecer un cami-
no alternativo al socialismo sovitico, mejorando los estndares labo-
le
rales e incorporando a los sindicatos en el proceso de su definicin10.
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No obstante que el sistema establecido por la Liga de Naciones qued
sin efecto a causa de la Segunda Guerra Mundial, la OIT recibi un im-
pc

pulso a sus actividades a travs de su Conferencia de Filadelfia del ao


1944, que consagr una Carta de propsitos y objetivos de la OIT con-
e

solidando su rol como entidad articuladora de los estndares internacio-


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nales en materia laboral11. En 1946, la OIT se convirti en una agencia


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especializada de la recin creada Organizacin de las Naciones Unidas.


Hoy en da pueden encontrarse crticas a la OIT que apuntan a
w

su supuesta disminuida capacidad de participar en los procesos de de-


w

terminacin de estndares laborales internacionales y de adaptarse a la


realidad contempornea12. Ms all de estas crticas, cabe destacar que
el funcionamiento de la OIT tradicionalmente se ha caracterizado por
un liderazgo fuerte del Secretariado (Oficina Internacional del Traba-
jo). As, a lo largo de casi un siglo, la Oficina ha sabido incorporar a la
agenda organizacional temas y prcticas novedosas, fundamentando tal
necesidad con un discurso valrico y argumentos tcnicos, los que final-

10 Laurence R. Helfer, Understanding Change in International Organizations:

Globalization and Innovation in the ILO, 2006, pp. 679-681.


11 Wilfrid Benson, An I.L.O. Pattern for Pacific Territories, 1944, pp. 311-319.
12 Gay Standing, ILO: An Agency for Globalization?, 2008, pp. 355-384;

Philip Alston y James Heenan, Shrinking The International Labor Code: An Uninten-
ded Consequence of the 1998 ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at
Work?, 2004, pp. 5-33; Alan Hyde, The International Labor Organization in the Stag
Hunt for Global Labor Rights, 2009, pp. 153-179.
218 estudios pblicos

mente han encontrado la aprobacin de los miembros constituyentes13.


Lo anterior nos acerca a la pregunta acerca de cmo un tema de ndole
tan transversal como los derechos indgenas lleg a formar parte del
quehacer de esa institucin.
La regulacin de los derechos de los pueblos indgenas y tribales
emerge en la agenda internacional a fines del siglo XIX. As, el Acta
General de la Conferencia de Berln sobre frica Occidental del ao
1885, dedicada en su esencia a la divisin de los territorios africanos
entre las potencias coloniales europeas, incorpor en su artculo VI el
compromiso de los Estados signatarios de preocuparse por la conser-
vacin de las poblaciones indgenas, la mantencin de su moral y sus
condiciones materiales.

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Ms adelante, el artculo 22 del Tratado de la Liga de Naciones

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consagr que en ciertos territorios pertenecientes previamente a los
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poderes vencidos en la Primera Guerra Mundial, habitados por pue-
blos incapaces an de subsistir por s mismos en las condiciones de la
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intensa vida moderna, la tutela sobre estos ltimos se confiara a las
pc

naciones adelantadas. El precepto dividi los territorios en tres gru-


pos (A, B y C) acorde a su nivel de desarrollo, y para los dos ltimos
e

(B y C), que abarcaban los pases de frica central, sudeste de frica


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y algunas islas del Pacfico austral, se establecieron ciertos criterios de


trato por parte de la nacin administradora hacia la poblacin sometida
w

a su mandato. Dichos estndares incluyen la garanta de la libertad de


w

conciencia y religin, con la salvedad del mantenimiento del orden y


w

moral pblicos, y la prohibicin del trfico de esclavos, armas y bebidas


alcohlicas. En el artculo 23 del Tratado, los miembros de la Liga se
comprometen a asegurar un trato justo para los indgenas habitantes de
los territorios que se hallen bajo su autoridad (letra b). Sin perjuicio
de ello, la colaboracin de los poderes fundadores con la Comisin de
Mandatos establecida de conformidad con el artculo 22 no era entu-
siasta, siendo ellos de la opinin que el da a da de la administracin de
los mandatos se encontraba completamente dentro de su competencia y
al margen del poder de intervencin de la Liga14.

13 Laurence R. Helfer, Understanding Change in International Organizations:

Globalization and Innovation in the ILO, 2006, p. 689.


14 Daniel Groman, Liberal Internationalism, the League of Nations Union, and

the Mandates System, 2005, pp. 462-472.


elina mereminskaya 219

Por otro lado, en el Captulo XII del Tratado de Paz de Versalles,


que cre la Organizacin Internacional de Trabajo, se estipul el com-
promiso de los Estados signatarios de aplicar los convenios suscritos
en el mbito laboral a sus colonias, protectorados y posesiones que no
eran totalmente autnomos en su administracin (art. 421). La obliga-
cin estaba sujeta a la excepcin y haca los convenios inaplicables o
sujetos a modificaciones necesarias debido a las condiciones locales.
Los miembros del Tratado tenan la obligacin de notificar a la Oficina
Internacional de Trabajo de las acciones que tomaren de conformidad
con esas normas. No obstante, la facultad de adaptar la aplicacin de
los convenios a las condiciones locales se constituy en una amplia
clusula de escape para los Estados signatarios, quienes no mostraban

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la disposicin de someterse a cualquier tipo de supervisin por parte de

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la OIT15.
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Sin embargo, la Oficina logr a la brevedad obtener un asiento en
hi
la Comisin de Mandatos, posicin desde la cual comenz a ampliar sus
incipientes funciones de supervisin, y no tan slo en los territorios ad-
pc

ministrados a travs del sistema de los mandatos, sino que en todos los
territorios bajo el poder de las metrpolis europeas. Una de las primeras
e

iniciativas de la Oficina en ese contexto consisti en impulsar estudios


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sobre la situacin de los trabajadores indgenas16. Al mismo tiempo,


w

particip en el Comit Temporal sobre la Esclavitud, obteniendo en el


ao 1925 un mandato implcito de la Asamblea de la Liga para regular
w

la prevencin del trabajo forzado semejante a la esclavitud17. Durante el


w

perodo previo a la Segunda Guerra Mundial, bajo los auspicios del or-
ganismo fueron elaborados una serie de convenios y recomendaciones
relativos a las condiciones laborales de los pueblos nativos de las colo-
nias, llamados el Cdigo Colonial. Con posterioridad, esa normativa
fue revisada y reforzada con el apoyo de la ONU, culminando la Agen-
da Colonialista de la Organizacin con la aprobacin del Convenio 105
sobre la abolicin del trabajo forzado en 1955 y del Convenio 107 sobre
poblaciones indgenas y tribales en 195718.

15 Luis Rodrguez-Piero, Indigenous Peoples, Postcolonialism and Internatio-

nal Law: The ILO Regime (1919-1989), 2006, pp. 24-25.


16 Ibd., pp. 28-29.
17 Ibd., pp. 31-32.
18 Ibd., pp. 32-38.
220 estudios pblicos

1.2. Del Convenio 107 al Convenio 169:


de la integracin a la autonoma

La elaboracin del Convenio 107 fue antecedida por un activo


despliegue por parte de la OIT de una serie de estudios, programas y
polticas de desarrollo indigenista, que se extendieron a lo largo de
los aos treinta y cincuenta del siglo pasado. El mbito geogrfico de
actuacin de la OIT en esa poca se centraba en Amrica Latina, con
particular nfasis en los pases andinos19. Para consagrar los estndares
de trato hacia los pueblos indgenas, la Secretara inicialmente plante
la posibilidad de aprobar una Recomendacin, esto es, un instrumento
no vinculante de ndole tcnica destinado a servir como gua para las

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polticas pblicas de los pases miembros. Sin embargo, la Conferencia

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Internacional de Trabajo despus de discutir si la Organizacin era o
le
no competente para crear semejante normativa vot mayoritariamen-
te a favor de transformar el documento en un Convenio y reservar los
hi
aspectos ms sensibles para una Recomendacin, la cual fue aprobada
pc

bajo el ttulo de la Recomendacin 104 sobre poblaciones indgenas


y tribales20. Los pueblos indgenas no estuvieron representados en la
e

negociacin y redaccin del texto del Convenio, razn por la cual el


.c

Segundo Congreso Mundial de Pueblos Indgenas, realizado en el ao


1977, resolvi rechazar totalmente el Convenio 107 y la Recomenda-
w

cin 10421.
w

Acorde con lo sealado en el art. 1, el Convenio se aplicaba,


en primer lugar, a miembros de poblaciones tribales o semi-tribales
w

en pases independientes, cuyas condiciones sociales y econmicas


eran inferiores a las de otros sectores de la sociedad y cuyo estatus
se regulaba total o parcial por sus propias leyes. En segundo lugar, se
refera a miembros de poblaciones tribales o semi-tribales en pases in-
dependientes, considerados indgenas en virtud de su procedencia de los
pueblos originarios durante la poca de conquista o colonizacin, y que
preservaban su forma de vida conforme a la existente en aquel perodo.
En efecto, el Convenio cubra dos categoras de poblaciones tribales,
una considerada indgena y otra no. Pero en ambos casos el elemento

19 Ibd., pp. 53-122.


20 Ibd., pp. 129-138.
21 Chris Tennant, Indigenous Peoples, International Institutions, and the Inter-

national Legal Literature from 1945-1993, 1994, p. 48.


elina mereminskaya 221

central de la definicin era el grado de integracin de esas poblaciones


dentro de la comunidad nacional22.
El Convenio 107 rechaza la asimilacin artificial y forzada de
los indgenas, pero aboga por su pronta integracin. Sus trminos son
consistentes con la idea de integracin, sostenida en los postulados
antropolgicos vigentes en su poca. La proteccin es concebida como
un proceso progresista de ajuste cultural, que permite a travs del desa-
rrollo econmico y social reforzar la legitimidad y eficacia de la institu-
cionalidad del Estado23. Las principales herramientas del Convenio 107
son la educacin y el entrenamiento profesional, los que permitiran a
los indgenas incorporarse a las fuerzas laborales de los pases24. Con
ello, la proteccin internacional hacia las personas indgenas se concibe

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en trminos temporales y transitorios25, necesaria tan slo durante el

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perodo que se requiera para completar su integracin a las sociedades
nacionales y superar su estado de segregacin26. le
La cooperacin tcnica desplegada por la OIT para guiar a los
hi
29 pases signatarios en sus programas de integracin y promocin
pc

del desarrollo de sus poblaciones indgenas nunca ha podido producir


efectos en la prctica27. La idea de revisar el Convenio 107 surgi
e

desde el Secretariado de la OIT y fue impulsada, en parte, por el de-


.c
w

22 Luis Rodrguez-Piero, Indigenous Peoples, Postcolonialism and Internatio-

nal Law: The ILO Regime (1919-1989), 2006, p. 164.


w

23 Patrick Macklem, Indigenous Recognition in International Law: Theoreti-

cal Observations, 2008, p. 194. Vase el art. 6 del Convenio 107: El mejoramiento de
w

las condiciones de vida y de trabajo, as como del nivel educativo de las poblaciones
en cuestin, deber ser objeto de alta prioridad en los planes globales de desarrollo
econmico de las regiones en que ellas habiten. Los proyectos especiales de desarrollo
econmico que tengan lugar en tales regiones debern tambin ser concebidos de suerte
que favorezcan dicho mejoramiento.
24 Chris Tennant, Indigenous Peoples, International Institutions, and the Inter-

national Legal Literature from 1945-1993, 1994, p. 26.


25 Vase, por ejemplo, el art. 3 del Convenio 107: 1. Se debern adoptar medi-

das especiales para la proteccin de las instituciones, las personas, los bienes y el trabajo
de las poblaciones en cuestin mientras su situacin social, econmica y cultural les im-
pida beneficiarse de la legislacin general del pas a que pertenezcan. 2. Se deber velar
por que tales medidas especiales de proteccin: a) no se utilicen para crear o prolongar
un estado de segregacin; y b) se apliquen solamente mientras exista la necesidad de una
proteccin especial y en la medida en que la proteccin sea necesaria.
26 Patrick Macklem, Indigenous Recognition in International Law: Theoretical

Observations, 2008, p. 194.


27 Luis Rodrguez-Piero, Indigenous Peoples, Postcolonialism and Internatio-

nal Law: The ILO Regime (1919-1989), 2006, pp. 216-233.


222 estudios pblicos

seo de mantener el liderazgo de la regulacin internacional sobre el


tema, que la Organizacin consideraba tradicionalmente propio. Al
principio, esa iniciativa se enfrent con la oposicin del Grupo de
Trabajo de la ONU sobre las Poblaciones Indgenas. Sin embargo, la
labor de este ltimo mostraba slo leves avances, motivo por el cual
la OIT finalmente obtuvo el beneplcito de la ONU para seguir con la
regulacin del tema, entendiendo que lo hara de la manera tcnica
que la caracterizaba28.
El paradigma del nuevo texto abandon definitivamente el pro-
yecto de integracin y mestizaje. En efecto, el Secretariado, acorde
con las tendencias y discursos de la poca y apoyado por el Comit de
Expertos a cargo de la revisin, declar destructivo el concepto de

l
integracin29. En el Comit tripartito ad hoc para la revisin del Con-

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venio 107 que analiz la propuesta del Secretariado, se desarrollaron
le
arduas polmicas sobre el alcance de tres nociones particularmente
hi
sensibles. As, a juicio del Secretariado, el concepto de pueblos ind-
genas era preferible por encontrarse en sintona con la terminologa
pc

del derecho internacional y con aquella empleada por los propios gru-
pos indgenas. A la luz de las objeciones de los Estados miembros y de
e

los representantes de los empleadores, el Comit incorpor el precep-


.c

to que excluye del Convenio el derecho a la autodeterminacin de los


w

pueblos, tal como es concebido en el derecho internacional (art. 1.3


del Convenio). De la misma manera, temindose que el concepto de
w

territorios empleado en la propuesta del Secretariado pudiera inter-


w

pretarse como atentatorio contra la soberana nacional de los Estados,


se introdujo la expresin tierras o territorios (art. 13 del Convenio).
Por ltimo, se rechaz la obligacin de buscar el consentimiento
de los pueblos indgenas para la aprobacin de las medidas que los
pudieran afectar, reemplazndose ese concepto por consultas (art. 6
del Convenio)30.
Junto con el cambio de paradigma recin descrito, la innovacin
ms importante del nuevo texto consiste en la elevacin de los estnda-
res de proteccin. A saber, donde el Convenio 107 consagraba polticas

28 Ibd., pp. 274-280.


29 Ibd., pp. 298-299.
30 Ibd., pp. 306-309.
elina mereminskaya 223

pblicas recomendadas31, el Convenio 169 formula derechos. Asimis-


mo, las clusulas de flexibilidad, abundantes en el Convenio 10732, son
excluidas por el Convenio 169, con lo que los derechos reconocidos por
ste se conciben en trminos absolutos, sin subordinarlos al derecho
nacional33.
A pesar de lo controversial que haba sido el proceso de su ne-
gociacin, el Convenio 169 fue aprobado por un amplio margen de 328
votos a favor, con un solo voto en contra y con 49 abstenciones. Los
representantes de los pueblos indgenas no tuvieron una participacin
directa en la negociacin del Convenio, pues la estructura tripartita de
la OIT nicamente dejaba espacio para su participacin informal, pu-
diendo emitir sus observaciones a travs de los representantes de los

l
.c
trabajadores. Aprobado el Convenio 169, las organizaciones indgenas
expresaron un tajante repudio a sus trminos34. Sin perjuicio de lo an-
le
terior, hubo una aceptacin paulatina importante de las normas conven-
hi
cionales por parte de los Estados y de las organizaciones indgenas, lo
que incluso ha llevado a algunos comentaristas a sostener que se tratara
pc

de una expresin del derecho consuetudinario internacional35.


e
.c

31 Vase, por ejemplo, el art. 2 del Convenio 107: 1. Incumbir principalmente


w

a los gobiernos desarrollar programas coordinados y sistemticos con miras a la pro-


teccin de las poblaciones en cuestin y a su integracin progresiva en la vida de sus
w

respectivos pases. 2. Esos programas debern comprender medidas: a) que permitan a


dichas poblaciones beneficiarse, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que
w

la legislacin nacional otorga a los dems elementos de la poblacin; b) que promuevan


el desarrollo social, econmico y cultural de dichas poblaciones y el mejoramiento de su
nivel de vida; c) que creen posibilidades de integracin nacional, con exclusin de cual-
quier medida tendiente a la asimilacin artificial de esas poblaciones.
32 Vase, por ejemplo, el art. 7.2. del Convenio 107: Dichas poblaciones podrn

mantener sus propias costumbres e instituciones cuando stas no sean incompatibles con
el ordenamiento jurdico nacional o los objetivos de los programas de integracin, o el
art. 8.1 del Convenio 107: En la medida compatible con los intereses de la colectividad
nacional y con el ordenamiento jurdico del pas: a) los mtodos de control social propios
de las poblaciones en cuestin debern ser utilizados, en todo lo posible, para la repre-
sin de los delitos cometidos por miembros de dichas poblaciones .
33 Patrick Macklem, Indigenous Recognition in International Law: Theoretical

Observations, 2008, pp. 192-196.


34 Chris Tennant, Indigenous Peoples, International Institutions, and the Inter-

national Legal Literature from 1945-1993, 1994, p. 48.


35 James S. Anaya, Los Pueblos Indgenas en el Derecho Internacional, 2005,

pp. 102 y ss.


224 estudios pblicos

1.3. Panorama general de la regulacin internacional


de los derechos indgenas

Por ltimo, cabe preguntarse por las alternativas al Convenio


169 de la OIT en el contexto del derecho internacional. En el seno de
la ONU existe un importante rango de instrumentos internacionales
que de manera tangencial ataen a los derechos indgenas, siendo los
ms relevantes la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la
Convencin de la ONU para la Prevencin y Sancin del Genocidio,
ambos del ao 1948; la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Racial del ao 1965; el Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Polticos (en particular, su artculo 27); el

l
Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

.c
del ao 1966; y la Declaracin de los Derechos de las Personas Pertene-
le
cientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas y Lingsticas del
ao 199236. Los rganos de supervisin, establecidos de conformidad
hi
con algunos de esos instrumentos, han definido consistentemente los
pc

alcances de las normas en relacin con los derechos indgenas, y han


exigido a los Estados poner trmino a situaciones incompatibles con los
e

estndares en ellos consagrados y adoptar acciones tendientes a superar


.c

distinciones entre los pueblos indgenas y no indgenas37.


En el mbito interamericano destaca la Convencin Interame-
w

ricana de los Derechos Humanos (1969), que contempla un sistema


w

jurisdiccional compuesto por la Comisin Interamericana de Derechos


Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dentro
w

de las sentencias pronunciadas por la Corte en materia de derechos


indgenas, el caso ms emblemtico corresponde al de la Comunidad
Mayangna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. En esa ocasin, la Corte
reconoci el derecho colectivo a la tierra de una comunidad indgena
de Nicaragua cuando el Estado haba otorgado una concesin para la
explotacin forestal en sus tierras tradicionales en oposicin de la co-
munidad nativa. La Corte interpret el concepto de propiedad del ar-
tculo 21 de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos en
forma evolutiva, incorporando en l las formas de tenencia colectiva de

36 Rodolfo Stavenhagen, Los Derechos Indgenas en el Sistema Internacional:

Un Sujeto en Construccin, 1998, pp. 83-91.


37 Alexandra Xanthaki, Indigenous Rights in International Law Over the Last

10 Years and Future Developments, 2009, pp. 27-28.


elina mereminskaya 225

la tierra38. El reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos


indgenas sobre las tierras tradicionalmente ocupadas fue consolidado
por la Corte Interamericana a travs de una serie de fallos posteriores,
en algunos de los cuales el respectivo precepto fue interpretado a la luz
de lo establecido en el Convenio 16939.
Junto con lo anterior, el hito ms relevante en el contexto de la
regulacin internacional de los derechos indgenas lo constituye, sin
duda, la aprobacin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indgenas, adoptada por Resolucin de la
Asamblea General con fecha 13 de septiembre de 2007. La preparacin
de este instrumento se haba extendido por 25 aos, proceso que trans-
curri en un ambiente altamente controvertido, pero caracterizado por

l
una permanente participacin y colaboracin de los representantes de

.c
los pueblos indgenas40. La Declaracin irrumpe en el derecho inter-
le
nacional con el reconocimiento del derecho a la libre determinacin,
junto con establecer a travs del artculo 46 una limitacin a cualquier
hi
interpretacin que pueda quebrantar o menoscabar, total o parcialmen-
pc

te, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e


independientes41.
e

La Declaracin fue aprobada con los votos en contra de cuatro


.c

pases con importantes porcentajes de poblacin indgena: Canad,


Nueva Zelanda, EE. UU. y Australia, ninguno de los cuales ha ratifica-
w

do el Convenio 169 de la OIT. Al explicitar su rechazo a la Declaracin,


w

el representante de Canad seal que las disposiciones de sta relativas


w

a los territorios y recursos naturales eran excesivamente amplias, poco


claras y susceptibles de una variedad de interpretaciones, que descono-
can los ttulos legtimos de propiedad que pudieran existir, al igual que
podran contrariar lo pactado en los tratados celebrados por ese pas.
Las disposiciones acerca del consentimiento libre, previo e informado
de los pueblos indgenas frente a las iniciativas legislativas y adminis-

38 James S. Anaya, Los Pueblos Indgenas en el Derecho Internacional, 2005,

pp. 361-371.
39 Mauricio Ivn Del Toro Huerta, The Contributions of the Jurisprudence

of the Inter-American Court of Human Rights to the Configuration of Collective Pro-


perty Rights of Indigenous Peoples, pp. 8-22, www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/
Del_Toro.pdf.
40 Megan Davis, Indigenous Struggles in Standard-Setting: The United Nations

Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, pp. 442-458.


41 Ibd., pp. 461-462.
226 estudios pblicos

trativas fueron consideradas excesivamente onerosas42. En el mismo


sentido iba la posicin de Nueva Zelanda, acorde a la cual, las normas
de la Declaracin creaban dos clases de ciudadanos, establecan discri-
minacin en contra de aquellos no indgenas y no reflejaban la prctica
contempornea de los Estados. La Declaracin no podra ser aceptada
por un Estado que tomara en serio sus compromisos internacionales43.
Semejantes objeciones fueron planteadas por EE. UU., que adems ale-
g que la regulacin del derecho a la libre determinacin estaba fuera
de los mrgenes del mandato del Grupo de Trabajo, el que nicamente
estaba facultado para abordar la nocin de autogobierno. Asimismo, ese
pas critic la figura jurdica de derechos colectivos como incompatible
con el concepto de los derechos humanos44. Por su parte, con el cambio

l
.c
de gobierno en Australia, este pas finalmente opt por apoyar la Decla-
racin45.
le
La postura reticente de esos Estados a las iniciativas internacio-
hi
nales por regular los derechos indgenas no constituye necesariamente
una negacin de los mismos en el contexto de los ordenamientos jur-
pc

dicos nacionales. Al contrario, todos ellos con un grado diferente de


intensidad y con fundamentos tericos distintos han adoptado una
e

serie de regulaciones, decisiones judiciales y acuerdos reparatorios46.


.c

Ellos han llegado a ser descritos como overcompliant states, esto es,
w
w

42 John McNee, Embajador de Canad en la 61 Asamblea General de la ONU,

13 de septiembre de 2007, http://www.canadainternational.gc.ca/prmny-mponu/canada_


w

un-canada_onu/statements-declarations/general_assembly-assemblee-generale/10373.
aspx?lang=eng.
43 Rosemary Banks, Representatne Permanente de Nueva Zelanda en la

61 Asamblea General de la ONU, 13 de septiembre de 2007, http://www.nzembassy.


com/info.cfm?CFID=7908039&CFTOKEN=28311805&c=51&l=124&s=to&p=63315.
44 EE. UU., Observaciones de EE. UU. con respecto a la Declaracion sobre los

Derechos de los Pueblos Indgenas, 13 de septiebre de 2007, http://www.shunpiking.


com/ol0406/0406-IP-positionofUS.htm.
45 United Nations Radio, 3 de abril de 2009, http://www.unmultimedia.org/radio/

english/detail/72349.html.
46 Sobre las numerosas iniciativas de reconciliacin racial y proteccin de los

derechos de los indgenas en esos pases, vanse Sheryl R. Lightfoot, Indigenous Rights
in International Politics: The Case of Overcompliant Liberal States, pp. 83-104; John
Borrows, Ground-Rules: Indigenous Treaties in Canada and New Zealand, 2006,
pp. 188-212; Keith Barber, Indigenous Rights or Racial Privileges: The Rhetoric of
Race in New Zealand Politics, 2008, pp. 141-156; Shin Imai, Indigenous Self-Deter-
mination and the State, 2008, pp. 1-40.
elina mereminskaya 227

Estados que observan determinados criterios en materia de derechos


indgenas sin aceptar la supremaca de las normas internacionales sobre
el particular47.
Las poblaciones indgenas en esos pases mantienen el estatus de
minora tnica, pero conviven en el contexto de una sociedad multicul-
tural. En otras palabras, su porcentaje es relativamente bajo y cercano
a 1,5% de la poblacin total en EE. UU., a ms de 2% en Australia y a
ms de 4% en Canad, y rodea el 15% en Nueva Zelanda48. La reticen-
cia a la normativa internacional tendra una explicacin en la gnesis
misma de aquellos Estados. Las constituciones que los rigen se basan
en ideas del liberalismo, individualismo, equidad y multiculturalismo,
lo que restringe la posibilidad de establecer con los pueblos indgenas

l
una especie de relacin entre naciones. Si bien existe una importan-

.c
te tendencia favorable al reconocimiento de los derechos humanos y
le
la aspiracin de desprenderse del pasado colonial, lo anterior limita la
hi
posibilidad de incorporar el reconocimiento de los derechos indgenas
tal como ha sido forjado por las instituciones internacionales en su dis-
pc

curso49.
En sntesis, la Declaracin incorpora algunos derechos que clara-
e

mente no son reconocidos an como parte del derecho internacional. Sin


.c

embargo, debido al carcter no vinculante de la Declaracin (soft law), a


w

lo que se suma el rechazo que ha suscitado entre importantes actores del


derecho internacional y la aparente falta de intencin de otros pases de
w

transformarla en norma vinculante en el plano nacional, sera prematuro


w

considerar que la Declaracin es expresin del derecho consuetudinario


internacional para estos efectos50. Con ello, es dudoso que esta Declara-
cin pudiera dar inicio de inmediato a un proceso de generacin de una
normativa que con el tiempo se transforme en un instrumento internacional

47 Sheryl R. Lightfoot, Indigenous Rights in International Politics: The Case of

Overcompliant Liberal States, 2008, p. 85.


48 Stephen Cornell, Indigenous Peoples, Poverty and Self-Determination in

Australia, New Zealand, Canada and the United States, 2006, pp. 3-6.
49 Sheryl R. Lightfoot, Indigenous Rights in International Politics: The Case of

Overcompliant Liberal States, 2008, p. 91.


50 Alexandra Xanthaki, Indigenous Rights in International Law Over the Last

10 Years and Future Developments, 2009, p. 36; Megan Davis, Indigenous Stru-
ggles in Standard-Setting: The United Nations Declaration on the Rights of Indigenous
Peoples, 2008, pp. 465-466.
228 estudios pblicos

de carcter vinculante51. En ese escenario, el Convenio 169 de la OIT cons-


tituye el nico instrumento internacional vinculante que de manera especfi-
ca regula los derechos de los pueblos indgenas y tribales.

1.4. La ratificacin del Convenio 169 por Chile

Al realizarse la votacin del Convenio 169 en la OIT en el ao


1989, Chile opt por la abstencin. Luego, en 1991, el Convenio fue
ingresado al Congreso Nacional y el 11 de abril de 2000 fue aprobado
con una votacin transversal mayoritaria por la Cmara de Diputados.
Y, despus de 17 aos de trmite parlamentario, fue aprobado por el Se-
nado el 4 de marzo de 2008 por 36 votos a favor y uno en contra. Chile

l
.c
ratific el Convenio ante la OIT el 15 de septiembre de 2008, y el Con-
venio entr en vigor un ao ms tarde.
le
En dos ocasiones el Convenio 169 fue objeto de anlisis por par-
hi
te del Tribunal Constitucional chileno. La primera vez por un reclamo
que planteaba que el Convenio era inconstitucional en su totalidad por
pc

contravenir las Bases de la Institucionalidad debido al uso del vocablo


pueblos indgenas a quienes se les estaran transfiriendo funciones
e

de ejercicio de soberana radicadas en el pueblo de Chile52. El Tribunal


.c

rechaz este planteamiento dado que arrib a la conclusin de que la


w

expresin pueblos indgenas, debe ser considerada en el mbito de


dicho tratado, como un conjunto de personas o grupos de personas de
w

un pas que poseen en comn caractersticas culturales propias, que no


w

se encuentran dotadas de potestades pblicas y que tienen y tendrn


derecho a participar y a ser consultadas, en materias que les conciernan,
con estricta sujecin a la Ley Suprema del respectivo Estado de cuya
poblacin forman parte. Ellos no constituyen un ente colectivo autno-
mo entre los individuos y el Estado (Considerando 44). Asimismo, el
Tribunal confirm la constitucionalidad de una serie de disposiciones
del Convenio, dentro de las cuales destacan aquellas relativas a la apli-
cacin del derecho penal con relacin a los miembros de los pueblos in-

51 Jos Zalaquett, La Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los


Pueblos Indgenas, 2008, p. 140.
52 Tribunal Constitucional, Rol N 309, Requerimiento formulado por diversos di-

putados para que el tribunal resuelva la constitucionalidad del Convenio N 169, de acuer-
do al artculo 82, N 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica, 4 de agosto de 2000.
elina mereminskaya 229

dgenas, a la aplicabilidad del derecho consuetudinario indgena, como


tambin los artculos sobre las tierras y los recursos naturales.
El segundo control de constitucionalidad se efectu a iniciativa
de la Cmara de Diputados y apuntaba al anlisis de las normas sobre
la obligacin del Estado de efectuar consultas con los pueblos indgenas
en relacin con aquellas medidas que los pudiesen afectar. El Tribunal
Constitucional confirm la constitucionalidad de los preceptos cuestio-
nados y concluy que la consulta a los pueblos interesados que dispo-
ne el N 1 del artculo 6 del Acuerdo remitido no podr, desde luego,
entenderse que implique el ejercicio de soberana, pues ella, conforme
al claro tenor de lo dispuesto en el artculo 5 de la Carta Fundamental,
reside esencialmente en la Nacin y se ejerce por el pueblo a travs del

l
plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que

.c
la propia Constitucin establece (Considerando 13)53.
le
La discusin en el Congreso sobre los preceptos del Convenio
hi
169 no fue ms exhaustiva que la que aparece en los mismos informes
de la OIT. Como se ver a travs de lo expuesto en la seccin 2 de este
pc

trabajo, los rganos de la OIT han formulado exigencias de alto nivel,


las que se plantean ante los gobiernos de los pases signatarios del
e

Convenio 169 en relacin con las medidas tomadas para su implemen-


.c

tacin.
w
w

2. LAS DISPOSICIONES DEL CONVENIO 169 segn


w

LA INTERPRETACIN DE LA OIT

El Convenio 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases


independientes consiste de 44 artculos, agrupados en diez partes: I.
Poltica general; II. Tierras; III. Contratacin y condiciones de empleo;
IV. Formacin profesional, artesana e industrias rurales; V. Seguridad
social y salud; VI. Educacin y medios de comunicacin; VII. Con-
tactos y cooperacin a travs de las fronteras; VIII. Administracin;
IX. Disposiciones generales; X. Disposiciones finales. La principal obli-
gacin de implementacin que establece el Convenio 169 tiene como
destinatarios a los gobiernos de los pases firmantes. As, el artculo 2
del Convenio seala que los gobiernos debern asumir la responsabili-

53 Tribunal Constitucional, Rol N 1050, 3 de abril de 2008.


230 estudios pblicos

dad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una


accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de
esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
Para respetar los lmites a la extensin de esta investigacin,
esta seccin se centra en algunas de sus normas ms polmicas y que
ms frecuentemente han provocado pronunciamientos de los rganos
de la OIT, siendo ello una seal de que se trata de disposiciones ms
sensibles y, por tanto, ms relevantes para las polticas pblicas. Esta
segunda parte se inicia con un esbozo del sistema de la OIT para la su-
pervisin del cumplimiento de los convenios ratificados por los Estados
miembros (2.1). A continuacin se analizan los preceptos relativos al
mbito de aplicacin del Convenio 169 definido a travs del concepto

l
de pueblos indgenas (2.2), a la participacin de los pueblos indgenas

.c
en las polticas pblicas mediante consultas (2.3), y a los derechos sobre
las tierras y recursos naturales (2.4). le
hi
2.1. Principales caractersticas de la OIT
pc

La forma en que la OIT supervisa la implementacin de los com-


e

promisos asumidos por los Estados miembros consiste en el monitoreo


.c

de los informes gubernamentales, solicitudes de informacin y pronun-


w

ciamiento de sus rganos acerca de la compatibilidad entre las polticas


estatales y las normas convencionales. Pero la organizacin no consti-
w

tuye un foro jurisdiccional y no dicta fallos ejecutables en contra de los


w

Estados miembros. Los pronunciamientos que se emiten adoptan el len-


guaje de evaluacin: toma nota con inters, acoge con agrado, la-
menta tomar nota, manifiesta su profunda preocupacin, solicita,
insta o requiere informacin, solicita se garantice la observacin
de ciertos derechos, alienta a seguir con esfuerzos, se ve obligado
a reiterar, etc.54. En ese sentido, el sistema carece de sanciones por la
inobservancia de sus normas, siendo su forma de regular la conducta de
los Estados netamente discursiva y persuasiva55.

54 Vase, a modo de ejemplo, el Comisin de Expertos en Aplicacin de Con-

venios y Recomendaciones, Informe General y observaciones referidas a ciertos pases,


Conferencia Internacional de Trabajo, 99 reunin, 2010.
55 Edward Weisband, Discursive Multilateralism: Global Benchmarks, Shame,

and Learning in the ILO Labor Standards Monitoring Regime, 2000, pp. 653-654.
elina mereminskaya 231

Los miembros de la OIT deben presentar a la Oficina Internacio-


nal del Trabajo una memoria anual sobre las medidas adoptadas para
implementar los convenios ratificados, las que son puestas al conoci-
miento general en la siguiente reunin de la Conferencia (arts. 22-23 de
la Constitucin de la OIT). Ante el crecimiento del nmero de conve-
nios ratificados y de memorias presentadas, en el ao 1926 fue creada la
Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones
(CEACR)56, que cumple la funcin de evaluar, con criterios tcnicos e
imparciales, el estado de la aplicacin de las normas internacionales
del trabajo. Actualmente, la Comisin est compuesta por 20 juristas,
nombrados por el Consejo de Administracin de la OIT por perodos de
tres aos. La CEACR efecta dos tipos de comentarios en relacin con

l
.c
las memorias recibidas: observaciones y solicitudes directas. Las ob-
servaciones contienen comentarios sobre las cuestiones fundamentales
le
planteadas por la aplicacin de un determinado convenio por parte de
hi
un Estado. Estas observaciones se publican en el informe anual de la
Comisin. Las solicitudes directas se relacionan con cuestiones ms tc-
pc

nicas o con peticiones de ms informacin; no se publican en el informe


sino que se comunican directamente a los gobiernos concernidos57.
e

El informe anual de CEACR es presentado a la Conferencia Inter-


.c

nacional del Trabajo, donde es examinado por la Comisin de Aplica-


w

cin de Normas de la Conferencia. Esta Comisin, que es permanente,


est compuesta por delegados de los gobiernos, de los empleadores y de
w

los trabajadores. Ella analiza el informe en un marco tripartito y selec-


w

ciona del mismo diversos comentarios que sern objeto de debate. Los
gobiernos mencionados en estos comentarios son invitados a responder
ante la Comisin de la Conferencia y a informar sobre la situacin en
consideracin. En muchos casos, la Comisin de la Conferencia adopta
conclusiones, recomendando a los gobiernos que arbitren medidas espe-
cficas para solucionar un problema o que soliciten asistencia tcnica a
la OIT58.

56 Laurence R. Helfer, Understanding Change in International Organizations:

Globalization and Innovation in the ILO, 2006, pp. 686-688.


57 Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) , http://www.ilo.org/global/

What_we_do/InternationalLabourStandards/ApplyingandpromotingInternationalLa-
bourStandards/CommitteeofExperts/lang--es/index.htm.
58 Ibd.
232 estudios pblicos

La OIT contempla un sistema de reclamaciones individuales en


contra de los Estados por supuesto incumplimiento de los compromi-
sos contrados, las que pueden ser presentadas por una organizacin
profesional de empleadores o de trabajadores (art. 24). El estudio de
cada caso se desarrolla a puertas cerradas, a menos que el Consejo de
Administracin no reciba en un plazo razonable declaracin alguna del
gobierno, o en caso que la declaracin recibida se considerare insatis-
factoria (art. 25). Asimismo, se establece un procedimiento de queja
(arts. 26-34), que los Estados miembros, un delegado a la Conferencia
Internacional o el Consejo de Administracin en el marco de sus com-
petencias pueden iniciar contra los dems miembros de la OIT. Para
tratar la materia se constituye una comisin de encuesta, compuesta por

l
tres miembros independientes. El gobierno afectado puede aceptar re-

.c
comendaciones contenidas en el informe de la comisin, y en caso con-
le
trario puede solicitar el inicio de un juicio ante la Corte Internacional de
Justicia. En el evento que un Estado miembro no d cumplimiento a las
hi
recomendaciones de la Comisin de Encuesta o a la decisin de la Corte
pc

Internacional de Justicia, el Consejo de Administracin de la OIT podr


recomendar a la Conferencia las medidas que estime convenientes para
e

obtener el cumplimiento de dichas recomendaciones (art. 33). Durante


.c

la historia de la Organizacin, el procedimiento de queja ha sido inicia-


do 35 veces y la Comisin de Encuesta ha sido convocada 11 veces; en
w

su mayora, las remisiones fueron hechas por los delegados de la Confe-


w

rencia59. La aplicacin de sanciones en ese contexto se haba anunciado


en contra del Estado de Myanmar, a raz de la situacin de ese pas en
w

materia de trabajo forzoso. Sin embargo, las sanciones anunciadas por


los EE. UU. fueron suspendidas a la brevedad60.

2.2. mbito de aplicacin del Convenio 169 a la luz


del concepto de pueblos indgenas

Segn lo sealado precedentemente, el art. 1.3 del Convenio


169 descarta que la aplicacin del trmino pueblos en este Convenio
pudiera interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en

59
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) , http://www.ilo.org/ilolex.
60Michael Ewing-Chow, First Don No Harm: Myanmar Trade Sanctions and
Human Rights, 2007, pp. 153-180.
elina mereminskaya 233

lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el


derecho internacional. Por lo anterior, estamos ante un trmino funcio-
nal, cuyos alcances se establecen a travs de las nociones propias del
Convenio mismo. Definir la cobertura del Convenio 169 resulta crucial
para su aplicacin correcta, pero tal definicin debe hacerse de confor-
midad con lo que exija este instrumento internacional. As, por ejemplo,
frente al planteamiento del gobierno de Guatemala que las polticas
pblicas del pas se implementaban sin hacer distincin tnica, la Co-
misin sostuvo que el Convenio prev la implementacin de una serie
de polticas pblicas dirigidas exclusivamente a los pueblos indgenas y
que en ello radica la importancia de definir los criterios que determinan
su campo de aplicacin personal. La Comisin confa que el Gobierno

l
.c
har lo posible para fijar, en consulta con los pueblos interesados, crite-
rios para identificar a las poblaciones susceptibles de ser cubiertas por el
le
Convenio, teniendo en cuenta que, al efecto, el prrafo 2 de este artculo
hi
establece que la conciencia de su identidad indgena deber considerar-
se un criterio fundamental.61.
pc

El Convenio 169 se aplica a pueblos indgenas y tribales, y dada


la dificultad de contar con una definicin exacta de los mismos, combi-
e

na elementos objetivos, relativos a caractersticas socioculturales y pro-


.c

cedencia histrica de los referidos pueblos (art. 1.1)62, con el elemento


w

subjetivo de la autoidentificacin de los individuos como pertenecientes


a los pueblos indgenas y tribales (art. 1.2)63. La CEACR ha sido enf-
w

tica en solicitar a los Estados que incorporen el criterio de autoidenti-


w

ficacin de los miembros de los pueblos indgenas en las legislaciones

61 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Soli-

citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Guatemala,
2007, pr. 1.
62 Acorde al artculo 1 del Convenio 169, ste se aplica: a) a los pueblos tri-

bales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les


distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o par-
cialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a
los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender
de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el
pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus
propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
63 Art. 1.2 del Convenio 169: La conciencia de su identidad indgena o tri-

bal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se
aplican las disposiciones del presente Convenio.
234 estudios pblicos

nacionales64: La conciencia de su identidad indgena o tribal deber


considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los
que se aplican las disposiciones del Convenio, siendo deseable que di-
cho criterio sea incorporado en los censos de la poblacin y que cuente
con expresin legislativa en consulta con los pueblos indgenas65.
Los criterios adicionales que contenga la legislacin interna para
definir la pertenencia de una persona a un pueblo indgena, no pueden
tener como efecto alterar el mbito de aplicacin del Convenio. As, por
ejemplo, la ley mexicana, junto con usar el criterio de autodefinicin,
emplea el elemento de asentamiento fsico de los integrantes de un pue-
blo indgena en un territorio. Sin embargo, el Convenio exige tambin
el reconocimiento de la condicin de miembros de aquellos pueblos o

l
comunidades indgenas que hayan perdido sus tierras ancestrales o se

.c
han reasentado en zonas urbanas66.
le
De la misma manera, las formalidades que pudiera establecer la
hi
ley interna del pas como requisito de reconocimiento de una comuni-
dad indgena no pueden restringir el goce de los derechos del Convenio.
pc

Se alegaba que en Argentina, de las 850 comunidades indgenas slo el


15 por ciento estaran reconocidas ante el Instituto Nacional del Indge-
e

na (INAI), lo que les impeda defender sus derechos en tribunales o ante


.c

la administracin pblica. Si bien el gobierno de Argentina argumenta-


w

ba que la personera jurdica de las comunidades indgenas se inscriba


respetando las costumbres y formas de organizacin propias y firmando
w

convenios sobre esta cuestin con las provincias, la Comisin invit al


w

gobierno de Argentina a asegurar que el trmite de inscripcin tenga un


carcter declarativo y no constitutivo67.

64 Por ejemplo, Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomen-


daciones, Solicitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y triba-
les, Per, 1999, par. 2.
65 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Soli-

citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Paraguay,
2007, par. 1.
66 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, So-

licitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Mxico,
2002, par. 5.
67 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Soli-

citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Argentina,
2007, pr. 3.
elina mereminskaya 235

2.3. Derecho a la participacin en polticas pblicas


y autodeterminacin de los pueblos indgenas

El espritu de consulta y de participacin, establecidos en los


artculos 668 y 769, constituyen la piedra angular del Convenio 169, en
la que se fundamentan todas las disposiciones del mismo70. La consulta
es el instrumento previsto por el Convenio para institucionalizar el di-
logo, asegurar procesos de desarrollo incluyentes y prevenir y resolver
conflictos. La consulta en los trminos previstos por el Convenio inten-
ta armonizar intereses a veces contrapuestos mediante procedimientos
adecuados71. Por lo tanto, se requiere entablar un procedimiento que ge-
nere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el

l
consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente

.c
del resultado alcanzado. Es decir, la expresin procedimientos apro-
le
piados debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta, que
es la de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. No es necesario,
hi
por supuesto, que un acuerdo se logre o que el consentimiento a la me-
pc

68 Artculo 6 del Convenio 169: 1. Al aplicar las disposiciones del presente


Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante
e

procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas,


.c

cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar-


les directamente; b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados
w

puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y
w

organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que


les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e ini-
w

ciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios
para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad
de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
69 Artculo 7.1 del Convenio 169: Los pueblos interesados debern tener el

derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en


la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y
a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos de-
bern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
70 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-

plimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Confederacin Ecuatoriana de
Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), Informe, 2000, pr. 31 y 33.
71 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Ob-

servacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Guatemala,


2006, pr. 6.
236 estudios pblicos

dida en cuestin se obtenga72. Sin embargo, se debe garantizar que los


pueblos interesados tengan la oportunidad de participar libremente en
todos los niveles en la formulacin, aplicacin y evaluacin de medidas
y programas que les afecten directamente73.
En esta labor el Estado no puede asumir un rol pasivo alegando,
por ejemplo, que las comunidades indgenas, por su propio albedro,
desarrollan acciones de construccin social comunitaria y autodeter-
minacin de los pueblos. [...] que el gobierno no participa en estos
procesos y se limita a velar por su autodeterminacin y el respeto de las
costumbres, creencias y dems rasgos ancestrales de estas comunida-
des. Ms an, el gobierno tiene la obligacin de proporcionar recursos
necesarios para que esas comunidades puedan desarrollar sus propias

l
instituciones e iniciativas74.

.c
El artculo 6 del Convenio no establece exactamente el momen-
le
to en que debe iniciarse la consulta, pero su espritu indica que deben
establecerse mecanismos que aseguren la consulta de las medidas le-
hi
gislativas y administrativas con la suficiente antelacin para que dicha
pc

consulta resulte efectiva y significativa, esto es, las consultas deben em-
prenderse mientras los proyectos estn an en trmite75. Las normas del
e

Convenio implican la obligacin de desarrollar un proceso de consulta


.c

previa con los pueblos indgenas antes de tomar medidas susceptibles


de afectarles directamente, tales como la firma de un contrato autori-
w

zando actividades relacionadas con la exploracin o explotacin de


w

hidrocarburos en su territorio ancestral, o con la continuacin de las ac-


w

72 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-

miento por Mexico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Trabajadores de la Uni-
versidad Autnoma de Mxico (STUNAM) y el Sindicato Independiente de Trabajadores
de la Jornada (SITRAJOR), Informe, 2001, pr. 89.
73 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-

plimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores
(CUT), Informe, 1999, pr. 78.
74 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, So-

licitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Ecuador,
2004, pr. 5.
75 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incum-

plimiento por Argentina del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Unin de Trabajadores de la
Educacin de Ro Negro (Un.T.E.R), gremio de base de la Confederacin de Trabajado-
res de la Educacin de la Repblica Argentina (C.T.E.R.A.), Informe, 2006, pr. 64.
elina mereminskaya 237

tividades iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio.


As, la obligacin de consulta previa significa que se deber consultar a
los pueblos interesados antes de finalizar el estudio ambiental y el plan
de gestin ambiental76. Una consulta tarda, cuando ya los planes para
el desarrollo de la regin estn definidos sin la participacin de los pue-
blos indgenas, sera ineficaz77. Una reunin de mera informacin no
se puede considerar en conformidad con lo dispuesto en el Convenio78.
Tampoco cumple con las exigencias del Convenio un procedimiento de
consulta que se reduzca a una sola reunin en la que la medida proyec-
tada y el estudio del impacto ambiental se relatan a la comunidad jur-
dica, sin contemplar su participacin en la preparacin y la formulacin
del plan de manejo ambiental79. Resulta insuficiente que durante el tr-

l
mite legislativo las audiencias se realicen una sola vez con cada sector,

.c
persona u organizacin y no todas las personas u organizaciones tengan
le
la oportunidad de ser odas. Es necesario que se instaure un intercambio
genuino con continuidad y tiempo para, al menos, tener la posibilidad
hi
de llegar a acuerdo80.
pc

La necesidad de tomar decisiones expeditas no debe perjudicar


la realizacin de una consulta efectiva, para la cual se han de prever los
e

tiempos necesarios para que los pueblos indgenas del pas puedan lle-
.c

var a cabo sus procesos de toma de decisin y participar efectivamente


en los acuerdos tomados de una manera que se adapte a sus modelos
w

culturales y sociales. No se pretende sugerir que dichos modelos sean


w

los nicos que pueden servir de base para un proceso de consulta en


w

76 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-


plimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Confederacin Ecuatoriana de
Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), Informe, 2000, pr. 39.
77 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Ob-

servacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Guatemala,


2009, pr. Participacin y consulta.
78 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-

plimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores
(CUT), Informe, 1999, pr. 90.
79 Ibd., pr. 75-76.
80 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-

miento por Mxico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Trabajadores de la Uni-
versidad Autnoma de Mxico (STUNAM) y el Sindicato Independiente de Trabajadores
de la Jornada (SITRAJOR), Informe, 2001, pr. 94.
238 estudios pblicos

conformidad con el Convenio, pero si stos no se tienen en cuenta, ser


imposible cumplir con los requisitos fundamentales de la consulta pre-
via y la participacin81.
El artculo 6 del Convenio requiere que la consulta sea previa,
lo que implica que las comunidades afectadas participen lo antes po-
sible en el proceso, incluso en la realizacin de estudios de impacto
ambiental. En un caso que afect a Ecuador, el proyecto cuestionado
fue establecido antes de que el Convenio entrara en vigor en ese pas.
Sin embargo, en el momento en que entr en vigor surgi la obligacin
de la consulta relativa a toda actividad que afecte la aplicacin del Con-
venio82. De la misma manera, no importa si la medida (en otro caso, la
construccin de una carretera en Colombia) es nueva o si nicamente

l
busca modernizar una obra ya existente, los trabajos que se emprendan

.c
tienen que definirse en consulta con las comunidades por las cuales atra-
le
viesa la obra y teniendo en cuenta el inters y derechos de las mismas.
hi
En ambas situaciones resultan aplicables las disposiciones del Convenio
en lo que se refiere a la consulta y participacin83. Si bien el proyecto
pc

ya haba sido aprobado antes de que el Convenio entrara en vigor en el


pas, las obras estaban en curso. Desde el momento en que el Convenio
e

entr en vigor, el gobierno tena la obligacin de consultar con los pue-


.c

blos interesados sobre la consecucin de las obras84.


w

Otro elemento que los rganos de la OIT han subrayado enf-


ticamente es la necesidad de que la participacin y la consulta con los
w

pueblos indgenas se efecte a travs de sus propias instituciones repre-


w

81 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-


plimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores
(CUT), Informe,1999, pr. 79.
82 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-

plimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indgenasy tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Confederacin Ecuatoriana de
Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), Informe, 2000, par. 38.
83 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-

miento por Mxico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Trabajadores de la Indus-
tria Metlica, Acero, Hierro, Conexos y Similares (STIMAHCS), Informe, 2002, pr. 39.
84 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-

plimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores
(CUT), Informe, 1999, par. 82
elina mereminskaya 239

sentativas. En este contexto el Comit de Expertos hizo observaciones


sobre la situacin en Venezuela respecto a la composicin del Instituto
a cargo de asuntos indgenas, el cual actu como contraparte de la con-
sulta. Mientras el presidente y el vicepresidente de la Junta Directiva
del Instituto eran designados por el Presidente de la Repblica previa
propuesta de los pueblos indgenas, los dems miembros eran nombra-
dos por el presidente del Instituto, con lo que no se garantizaba necesa-
riamente la participacin de los pueblos indgenas en este Instituto y su
carcter representativo85.
El Convenio no determina que un solo organismo representativo
pueda iniciar procedimientos de consulta, por lo que el Comit entiende
que todo organismo representativo designado por los indgenas debera

l
gozar de esta posibilidad86. Conforme con lo que establece el artculo

.c
6, 1, c), al aplicar las disposiciones del Convenio, los gobiernos debe-
le
rn establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
hi
recursos necesarios para este fin, dando soluciones financieras a las di-
pc

ficultades que pudiera enfrentar un rgano representativo de los pueblos


indgenas por falta de presupuesto87.
e

El principio de representatividad constituye un componente


.c

esencial de las consultas. Aunque algunas veces resulta difcil determi-


nar quin representa a una comunidad en particular, sin embargo, si no
w

se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las instituciones u


w

organizaciones indgenas y tribales verdaderamente representativas de


las comunidades afectadas, la consulta encaminada no cumplir con los
w

requisitos del Convenio88. No sera suficiente entablar un dilogo ni-


camente con las organizaciones ms representativas del movimiento

85 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Soli-

citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Repblica
Bolivariana de Venezuela, 2008, par. 4.
86 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incum-

plimiento por Argentina del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Unin de Trabajadores de la
Educacin de Ro Negro (Un.T.E.R), gremio de base de la Confederacin de Trabajado-
res de la Educacin de la Repblica Argentina (C.T.E.R.A.), Informe, 2006, pr. 78.
87 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-

plimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Confederacin Ecuatoriana de
Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), Informe, 2000, pr. 44.
88 Ibd.
240 estudios pblicos

indgena, en tanto que el Convenio se refiere a las instituciones repre-


sentativas de los pueblos indgenas89.
Frente al retiro voluntario de una organizacin indgena de la
Coordinadora del Parlamento Mapuche de Argentina (con lo cual resul-
t autoexcluida de los mecanismos de representatividad), se estim que
dicha organizacin haba renunciado a las posibilidades de participar en
los rganos previstos por la normativa interna, pero eso no implicaba
que, en la medida en que sea realmente representativa, haya perdido los
derechos consagrados en el Convenio 169 y, en particular, el derecho de
ser consultada y de participar en las cuestiones susceptibles de afectar
directamente a las comunidades que representa. A juicio del Comit,
dada la diversidad de los pueblos indgenas, el Convenio no impone

l
un modelo de institucin representativa, lo importante es que sta sea

.c
el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indgenas. Pero es
le
fundamental cerciorarse de que la consulta se lleva a cabo con las insti-
tuciones realmente representativas de los pueblos interesados90.
hi
En sntesis, la consulta prevista por el artculo 6 del Convenio
pc

169 comprende requisitos especficos. Para que un intercambio de in-


formacin y opinin se considere de conformidad con los requisitos de
e

este precepto, deber ser efectuado de buena fe mediante procedimien-


.c

tos apropiados a las circunstancias y convocando para ello instituciones


representativas de los pueblos indgenas. Ser apropiado para tales fines
w

el procedimiento que genere las condiciones propicias para poder llegar


w

a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propues-


tas. Es decir, la expresin procedimientos apropiados debe entenderse
w

con referencia a la finalidad de la consulta. No hay un nico modelo


de procedimiento apropiado y ste debera tener en cuenta las cir-
cunstancias nacionales y de los pueblos indgenas afectados, as como
la naturaleza de las medidas consultadas. En cuanto al propio proceso

89 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-

miento por Mexico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Trabajadores de la Uni-
versidad Autnoma de Mxico (STUNAM) y el Sindicato Independiente de Trabajadores
de la Jornada (SITRAJOR), Informe, 2001, pr. 101.
90 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimien-

to por Argentina del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del
artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Unin de Trabajadores de la Educacin de Ro
Negro (Un.T.E.R), gremio de base de la Confederacin de Trabajadores de la Educacin de la
Repblica Argentina (C.T.E.R.A.), Informe, 2006, pr. 74 y 75.
elina mereminskaya 241

de consulta, ste debera tomar en cuenta la opinin de los diferentes


pueblos que participan en la consulta sobre el procedimiento a utilizar-
se para el intercambio, de manera que el procedimiento utilizado sea
considerado apropiado por todas las partes. La validez de los procesos
de consulta previstos por el Convenio como mecanismo para prevenir y
resolver conflictos depende de la construccin de mecanismos de dilo-
go fecundos. La consulta prevista por el Convenio no es por lo tanto un
requisito formal, sino un verdadero instrumento de participacin91.

2.4. Los derechos sobre las tierras y recursos naturales

El artculo 14 del Convenio introduce, primero, la obligacin de

l
.c
reconocer a los pueblos indgenas el derecho de propiedad y de pose-
sin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. En segundo lugar,
le
contempla la obligacin de tomar medidas para garantizarles la posibili-
hi
dad de utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos,
pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus activida-
pc

des tradicionales y de subsistencia. Acorde con el inciso 2 del artculo


14, deberan tomarse medidas que sean necesarias para determinar las
e

tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar


.c

la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. La


w

aplicacin prctica del artculo 14 ha sido observada por los distintos


rganos de la OIT. Sus informes reflejan una importante discrepancia
w

entre las expectativas de la Organizacin y la interpretacin realizada


w

por los gobiernos locales.


A juicio del CEACR, el artculo 14 del Convenio prev que los
gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para garan-
tizar la proteccin efectiva de los derechos de propiedad y posesin de
los pueblos indgenas, y deben brindar la posibilidad real para que stos
puedan solucionar sus reivindicaciones de tierras. Esto significa tam-
bin que los gobiernos deben tomar los pasos necesarios para identificar
las tierras que han sido tradicionalmente ocupadas por estos pueblos y
garantizar una proteccin efectiva de los derechos de propiedad y pose-
sin. El gobierno debera poder dar cuenta de cmo funciona en la prc-

91 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-

miento por Brasil del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Ingenieros del Distrito
Federal (SENGE/DF), Informe, 2006, pr. 42.
242 estudios pblicos

tica el proyecto especial de titulacin de tierras y catastro rural, cuntas


tierras han sido tituladas a pueblos indgenas y cuntas a personas no in-
dgenas, cul es el costo monetario del procedimiento, si es que existe,
y finalmente cules son los requisitos a seguir para obtener la titulacin
y los textos legales que rigen tal procedimiento92.
De conformidad con el artculo 14 del Convenio, el gobierno
debera desplegar esfuerzos para acelerar los procesos de regularizacin
de las tierras que las comunidades indgenas ocupan tradicionalmente
y asegurndose no slo de garantizar sus derechos individuales sino
tambin sus derechos colectivos y los diferentes aspectos de su rela-
cin con la tierra. En efecto, los derechos sobre las tierras ocupadas
tradicionalmente y reconocidos por el Convenio no tienden solamente

l
a preservar la propiedad y posesin sino tambin la propia sobrevida

.c
de los pueblos indgenas como tales y su continuidad histrica93. En
le
virtud del Convenio, el gobierno tiene la obligacin de, por ejemplo,
prevenir e impedir la prdida continua de tierras indgenas, especial-
hi
mente cuando es el resultado de despojo por parte de particulares o de
pc

demoras en los procedimientos judiciales. Tambin tiene la obligacin


de garantizar que el marco legislativo, administrativo y judicial adop-
e

tado para implementar las reformas constitucionales no disminuya el


.c

grado de proteccin94. La experiencia de la OIT muestra que cuando las


tierras indgenas de tenencia comn se dividen o asignan a particulares
w

o terceros, el ejercicio de los derechos de las comunidades indgenas


w

tiende a debilitarse y, por lo general, acaban perdiendo todas las tierras


o parte de ellas. Aunque no est entre las funciones de la OIT la de
w

determinar si la propiedad colectiva o individual era la ms apropiada


para los pueblos indgenas o tribales en una situacin determinada, la
Conferencia haba decidido, cuando adopt el Convenio, que involucrar

92 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Soli-

citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Per, 1999,
pr. 14.
93 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-

miento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Federacin de Trabajadores del
Campo y la Ciudad (FTCC), Informe, 2005, pr. 44.
94 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-

miento por Mexico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Trabajadores de la Uni-
versidad Autnoma de Mxico (STUNAM) y el Sindicato Independiente de Trabajadores
de la Jornada (SITRAJOR), Informe, 2001, pr. 138.
elina mereminskaya 243

a estos pueblos en la decisin sobre la forma de propiedad de la tierra


era de extrema importancia95.
Se reconoce que la regularizacin de las tierras requiere tiempo y
que no basta con la adopcin de legislacin, sino que es el resultado de
un proceso complejo. No obstante, los pueblos indgenas no deben re-
sultar perjudicados por la duracin de dicho proceso. En consecuencia,
sera deseable que se adoptaran medidas transitorias para proteger los
derechos sobre las tierras de los pueblos interesados. La opinin ver-
tida por el gobierno de Guatemala, en el sentido de que la tenencia de
las tierras que las comunidades indgenas ocupan tradicionalmente era
ilegal al no tener ttulo de propiedad, iba en contra del Convenio cuyo
artculo 14 reconoce los derechos de los pueblos indgenas sobre las

l
tierras que ocupan tradicionalmente96. El Comit reconoce que existen

.c
dificultades para conciliar los derechos consagrados por el Convenio en
le
materia de tierras con las disposiciones de los Cdigos Civiles y otras
derivadas del mismo. Sin embargo, se requiere la plena aplicacin de
hi
estos artculos y entre ellos la institucin de procedimientos adecuados
pc

en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindica-


ciones de tierras97.
e

En el caso de Costa Rica se inform que existan grandes reas


.c

de tierras indgenas en manos de no indgenas y que el gobierno no


contaba con los fondos suficientes para compensar a esas personas.
w

Frente a ello, la Comisin solicit al Gobierno que le informe cmo


w

intenta aplicar la ley indgena en lo referente al desalojo de estas per-


sonas, as como con qu otros medios legales se cuenta para accionar la
w

devolucin de tierras a sus propietarios ancestrales. Igualmente solicita


al Gobierno que le informe si existen procedimientos adecuados dentro
del sistema jurdico nacional disponibles para que los pueblos indgenas

95 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Ob-

servacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Per, 1999,
pr. 5.
96 Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se ale-

ga el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales,


presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Federacin de
Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), Informe, 2005, pr. 45.
97 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-

miento por Mexico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Trabajadores de la Uni-
versidad Autnoma de Mxico (STUNAM) y el Sindicato Independiente de Trabajadores
de la Jornada (SITRAJOR), Informe, 2001, pr. 134.
244 estudios pblicos

puedan ejercer el derecho a reivindicar reas que hayan sido usurpadas


o no delimitadas98.
Por su parte, el prrafo 1 del artculo 15 del Convenio seala: Los
derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en
sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden
el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y
conservacin de dichos recursos. La inscripcin de las tierras bajo domi-
nio del Estado no lo exime de la aplicacin del artculo 15 del Convenio
(prrafo 2). Es decir, el Convenio contiene disposiciones particulares para
los territorios tradicionalmente ocupados por los pueblos indgenas que
sean propiedad del Estado pero no los excluye del campo de aplicacin
del Convenio. Por el contrario, el prrafo 2 del artculo 15 del Convenio

l
est redactado justamente para los casos en que pertenezca al Estado la

.c
propiedad del subsuelo o de los recursos naturales99.
le
Lo estipulado en el artculo 15 debe leerse en concordancia con
los artculos 6 y 7 del Convenio, lo cual se traduce en la obligacin de
hi
los gobiernos de velar por que las comunidades indgenas interesadas
pc

sean consultadas oportuna y adecuadamente sobre el alcance y las


implicaciones de las actividades de exploracin y explotacin, sea de
e

actividades mineras, petroleras o forestales100. El gobierno debera to-


.c

mar las medidas adecuadas para que los pueblos interesados participen
siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades
w

y para que perciban una indemnizacin equitativa por cualquier dao


w

que puedan sufrir como resultado de esas actividades segn lo establece


el prrafo 2 de este artculo101.
w

El artculo 15 supone la obligacin de consultar a los pueblos


afectados cuando los recursos naturales se encuentren en las tierras in-

98 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Soli-

citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Costa Rica,
1997, pr. 11.
99 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones,

Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Mxico,


2005, pr. 10.
100 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-

miento por Bolivia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Obrera Boliviana (COB),
Informe, 1998, pr. 38.
101 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones,

Solicitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Per,
2003, pr. 3.
elina mereminskaya 245

dgenas definidas en el prrafo 2 del artculo 13 del Convenio. Esta nor-


ma establece que la utilizacin del trmino tierras en los artculos 15
y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad
del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan
de alguna otra manera. Con ello, el Convenio no solamente atae a las
reas ocupadas por los pueblos indgenas, sino que abarca tambin el
proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas... y a
las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera (artculo 7.1). En
consecuencia, la existencia de un proyecto de exploracin o de explo-
tacin de proximidad inmediata a las tierras ocupadas o utilizadas de
alguna manera por los pueblos indgenas, o que afecte directamente los
intereses de dichos pueblos, caera dentro del alcance del Convenio102.

l
Acorde con lo anterior, fue considerado impertinente el criterio utiliza-

.c
do por el gobierno de Colombia para determinar si la ubicacin de un
le
proyecto de exploracin o explotacin en una regin particular afectara
hi
a dichas comunidades. El enfoque empleado por este pas deca relacin
con la presencia regular y permanente de comunidades indgenas, lo
pc

cual resultaba excesivamente restrictivo a la luz de las normas conven-


cionales103. Asimismo, se ha sealado que el Convenio no exige que los
e

pueblos indgenas tengan ttulos de propiedad a los fines de poder parti-


.c

cipar en la consulta prevista en el prrafo 2 del artculo 15104.


w

La realizacin por parte de una empresa de estudios de impacto


ambiental no reemplaza la consulta. La obligacin de efectuar la con-
w

sulta recae en el gobierno del pas signatario y no en una empresa parti-


w

cular105. En trminos generales, en virtud del artculo 7.3 del Convenio


se deberan efectuar estudios, en cooperacin con los pueblos intere-

102 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Ob-

servacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Guatemala,


2007, pr. 5.
103 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-

plimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores
(CUT), Informe, 1999, pr. 86.
104 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incum-

plimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Federacin de Trabajadores del
Campo y la Ciudad (FTCC), Informe, 2005, pr. 48.
105 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Ob-

servacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Guatemala,


2006, pr. 13.
246 estudios pblicos

sados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre


el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan
tener sobre esos pueblos. Al respecto, el mismo artculo dispone que
los resultados de estos estudios debern ser considerados como crite-
rios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas.
En conclusin, los estudios de impacto ambiental previstos en la ley no
son suficientes a efectos de este artculo, sino que deben incluir la inci-
dencia social, espiritual y cultural y realizarse en cooperacin con los
pueblos interesados106.
La jurisprudencia aqu reseada permite sostener que los rganos
de la OIT emplean en su labor los criterios de interpretacin acordes
con lo establecido en el derecho internacional, y en particular con lo

l
plasmado en el prrafo 1 del artculo 31 de la Convencin de Viena

.c
sobre el Derecho de los Tratados del ao 1969107. Dichos cnones in-
le
terpretativos tienen como consecuencia la confirmacin de que, bajo
el Convenio 169, las obligaciones de los Estados signatarios poseen un
hi
vasto alcance y requieren de una re-ingeniera fundamental de la admi-
pc

nistracin pblica y los procesos legislativos. A continuacin se analiza


cmo algunos de los pases miembros del Convenio han emprendido la
e

implementacin de las obligaciones que consagra.


.c
w

3. ESTUDIOS DE CASO DE POLTICAS PBLICAS


w

La seccin anterior ilustr las formas de supervisin desarrolla-


w

das por la OIT con el fin de asegurar la implementacin del Convenio


169. Si bien no se trata de un rgano jurisdiccional, su labor ofrece
numerosas indicaciones respecto de la aplicacin prctica de ese ins-
trumento internacional. Paralelamente, surge la pregunta acerca de la
procedencia de la aplicacin directa del Convenio 169 por los tribunales
locales. Un reciente estudio elaborado por la OIT demuestra que en al-
gunos pases signatarios, los tribunales nacionales son los rganos que

106 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-


miento por Brasil del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Ingenieros del Distrito
Federal (SENGE/DF), Informe, 2006, pr. 57.
107 Dicho precepto seala: Un tratado deber interpretarse de buena fe confor-

me al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de
estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
elina mereminskaya 247

estn a la vanguardia de la aplicacin del Convenio108. Dentro del com-


pendio sealado, destaca en particular la jurisprudencia de los tribuna-
les de Colombia y especialmente de su Tribunal Constitucional. Dicha
jurisprudencia se caracteriza por un alto nivel de elaboracin dogmtica
y por el notorio impacto prctico con el que determinados derechos de
los pueblos indgenas fueron afirmados por los tribunales de ese pas109.
Sin perjuicio de lo anterior, acorde con las disposiciones del
Convenio 169, su implementacin recae sobre los gobiernos de los pa-
ses firmantes, quienes deben garantizar la existencia de instituciones,
recursos y medidas legislativas requeridos para ello (artculos 2 y 33 del
Convenio). El Convenio 169 cuenta con un total de 20 ratificaciones,
la mayora de las cuales corresponde a pases latinoamericanos, a los

l
que se suman Espaa, Holanda, Noruega y Dinamarca, Fidji y Nepal110.

.c
Como se ver a continuacin, en algunos de los casos, las medidas
le
prescritas por el Convenio 169 se incorporan en las polticas indgenas
generales del pas. La presente seccin describe la implementacin del
hi
Convenio 169 en los sistemas jurdicos nacionales de Noruega, Mxico
pc

y Argentina, escogidos como ejemplos de realidades socioculturales


distintas, pero con un importante despliegue de medidas conducentes a
e

la implementacin de las normas convencionales.


.c
w

3.1. Noruega
w

Noruega es el pas nrdico con mayor poblacin saami (los otros


w

son Suecia, Finlandia y Rusia)111, y es el nico de ellos y primero de la


totalidad de los pases que han ratificado el Convenio 169.
Hasta los aos setenta, los intereses saami no fueron objeto de
consideracin por las autoridades noruegas. Los saami eran vistos ms
bien como destinatarios de polticas de asimilacin y de numerosas me-

108 Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), La aplicacin del Convenio

Nm. 169 por tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina, 2010, http://
www.ilo.org/indigenous/Resources/Publications/lang--en/docName--WCMS_123946/
index.htm.
109 Ibd., pp. 64-127.
110 Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), http://www.ilo.org/ilolex/spa-

nish/newratframeS.htm.
111 John Henriksen, The Continuos Process of Recognition and Implementation

of the Samiu Peoples Right to Self-Determination, 2008, pp. 27-28.


248 estudios pblicos

didas orientadas a separarlos de su tradicional forma de vida112. Los saami


tampoco fueron concebidos por las autoridades como pueblos indgenas,
contrariamente a la opinin defendida al comienzo por los funcionarios del
Ministerio Exterior. Entre los aos 1979 y 1982 se produce un conflicto
entre las autoridades y la sociedad civil con relacin a la construccin
de la represa sobre el ro Alta-Kautokeino, en el cual intervienen los
grupos ambientalistas y los saami113. Aunque en esta ocasin la Corte
Suprema fall a favor del gobierno, el caso puso el tema frente a toda
la nacin y exigi replantear las polticas hacia la asimilacin de los
saami. Ello condujo a la constitucin de la Comisin de los Derechos
de los Saami, la que colabor en la aprobacin de la Ley sobre sus de-
rechos en el ao 1987 y en la reforma de la Constitucin que en el ao

l
1988 reconoci a los saami como un pueblo de Noruega114. Ese cambio

.c
de paradigma en la poltica de Noruega se hizo tambin notar en la
le
forma en que particip en la negociacin del Convenio 169. Al inicio,
una de las principales inquietudes de ese Estado fue el tema del derecho
hi
sobre las tierras. El delegado en la Conferencia propona equiparar la
pc

nocin derecho de propiedad a la derecho de uso o derecho de uso


preferencial. La propuesta fue rechazada por la Conferencia por debi-
e

litar el nivel de proteccin en comparacin con el Convenio 107. En la


.c

ltima fase de negociacin, Noruega retir su propuesta de modifica-


cin con nimo de avanzar en la aprobacin del Convenio 169115.
w

La Ley sobre el Parlamento Saami y Otras Materias Relacionadas


w

con los Saami (Ley N 56 de 12 de junio de 1987) establece un Parla-


mento Saami, cuyos representantes son elegidos por la poblacin saami
w

de todo el pas. Los gastos relacionados con las elecciones son cubiertos
por el Estado. Tienen derecho a voto todas las personas que participen
en elecciones municipales y que se encuentren inscritas en los regis-
tros de votantes saami. Dicho registro abarca a aquellas personas que
se consideran saami, o bien que hablan idioma saami como su lengua
materna en su hogar o tienen a un padre o abuelo que hable saami como

112 Malgosia Fitzmaurice, The New Developments Regarding the Saami


Peoples of the North, 2009, p. 84.
113 Henry Minde, Sami Land Rights in Norway: A Test Case for Indigenous
Peoples, 2001, p. 113.
114 Malgosia Fitzmaurice, The New Developments Regarding the Saami
Peoples of the North, 2009, p. 89.
115 Henry Minde, Sami Land Rights in Norway: A Test Case for Indigenous
Peoples, 2001, pp. 118 y 120.
elina mereminskaya 249

su lengua materna en el hogar. Cualquier persona incluida en el registro


puede, asimismo, postular a un escao en el Parlamento. La nominacin
del candidato debe estar firmada por a lo menos 15 saami.
El Parlamento tiene poder de decisin cuando as lo establece la
ley y su competencia se extiende a todas las materias que afecten a los
saami. El Parlamento puede, por su propia iniciativa, plantear temas
dentro del mbito de su competencia y pronunciarse sobre ellos. Las au-
toridades pblicas deben dar al Parlamento la oportunidad de expresar
su opinin antes de tomar cualquier decisin sobre los temas que estn
dentro de su mbito de competencia.
La Ley, asimismo, reconoce un rea administrativa para el
idioma saami, dentro de la cual ese idioma se usa en forma paralela al
noruego, tanto en los actos de rganos estatales y municipales, ante los

l
.c
tribunales, como en los sistemas de salud y de educacin.
El 1 de junio de 2005 fue aprobado el documento llamado Pro-
le
cedimientos de Consultas entre rganos Estatales y el Parlamento de
hi
Saami, elaborado con participacin de este ltimo. El Procedimiento se
aplica con respecto a los temas relevantes para la cultura saami, incluyen-
pc

do los derechos sobre la tierra. Las materias de naturaleza general que


afecten a la sociedad en su totalidad no son objeto de consultas obligato-
e

rias116. Las consultas tienen que efectuarse de buena fe, con el objeto de
.c

alcanzar acuerdo sobre las medidas propuestas. Las autoridades tienen la


w

obligacin de informar al Parlamento Saami sobre el inicio de cualquier


iniciativa que los pueda afectar, y el Parlamento responder tan pronto
w

como sea posible si requiere realizar consultas. El Parlamento puede,


w

asimismo, plantear los temas para consultas por su propia iniciativa. En


los casos en los cuales hay acuerdo entre el Parlamento y las autoridades
sobre la necesidad de realizar las consultas, se buscar elaborar un plan
de trabajo en el marco de tiempo que permita realizar consultas genuinas
y efectivas. En 2006, el Ministerio de Trabajo e Inclusin Social elabor
una gua comentada sobre la aplicacin del Procedimiento. En el perodo
2005-2007, el Parlamento Saami y el Ministerio de Medioambiente con-
dujeron una serie de consultas relativas al uso de los recursos naturales en
las tierras habitadas por los saami, alcanzando un acuerdo sobre los traba-
jos para la conservacin de la naturaleza en esa regin117.

116 Gobierno de Noruega, Informe a la OIT, 2008, http://www.regjeringen.no/se/


dep/aid/Fadda-/Samepolitihkka/Riikkaidgaskasa-algoalbmotbargu/report-on-convention-
no-169-concerning-i.html?id=548646.
117 Ibd.
250 estudios pblicos

El siguiente paso en el desarrollo de la norma constitucional


fue la aprobacin de la Ley sobre la Regulacin y Administracin de
Tierras y Recursos Naturales en el Condado de Finnmark (N 85)118.
Esta Ley cre un rgimen administrativo especial en el territorio de la
regin Finnmark, cubriendo el 95% de la misma y abarcando 72.600
habitantes119. Previo a su aprobacin, el Parlamento de Noruega solicit
al Ministerio de Justicia designar expertos independientes con el fin de
evaluar el potencial de la Ley de cumplir con las normas internacionales
sobre los derechos indgenas. El informe que se citar a continuacin da
mayormente una respuesta negativa a la pregunta por la concordancia
entre las normas ms relevantes de la Ley y el Convenio 169120.
El artculo 1 de la Ley define su propsito como el de facilitar una

l
administracin de las tierras y recursos naturales en el condado de Finn-

.c
mark de una manera balanceada y ecolgicamente sustentable para el bene-
le
ficio de los habitantes del condado y en particular como base para la cultura
saami, el pastoreo de renos, el uso de las reas no cultivadas, la actividad
hi
comercial y vida social (art. 1). La Ley deber aplicarse con los parme-
pc

tros121 que establece el Convenio 169 y de conformidad con las normas del
derecho internacional relativo a los derechos indgenas, con observacin
e

de los tratados internacionales de pesca. Sin embargo, la Ley no establece


.c

cmo resolver un conflicto entre una norma eventualmente incompatible


con el Convenio 169122.
w

La Propiedad de Finnmark (Finnmarkseiendommen, Finn-


w

mrkkuopmodat o Finnmark Estate) es un ente legal independiente, que


se constituye en propietario y administrador de las tierras y recursos na-
w

turales bajo su jurisdiccin. Es administrado por un directorio compues-

118 Ley sobre la Regulacin y Administracin de Tierras y Recursos Naturales

en el Condado de Finnmark, de 17 de junio de 2007, www.regione.taa.it/biblioteca/mi-


noranze/norvegia1.pdf.
119 Malgosia Fitzmaurice, The New Developments Regarding the Saami

Peoples of the North, 2009, p. 100.


120 Hans Setter Graver y Geir Ulfstein, The Sami Peoples Right to Land in

Norway, 2004, pp. 337-377.


121 La traduccin al ingls usa la expresin limitations, sin embargo la palabra

noruega begrensninger tambin puede ser traducida como parameters. Barbara


Ann Hocking, Land and Natural Resource Management in the Context of International
Obligations to Indigenous Citizens: A Case Study of Norways Finnmark Act, 2005,
nota 10.
122 Hans Setter Graver y Geir Ulfstein, The Sami Peoples Right to Land in

Norway, 2004, p. 361.


elina mereminskaya 251

to por seis personas elegidas por cuatro aos renovables, sin que puedan
permanecer en el cargo por ms de diez aos. El Parlamento Saami
elige a tres de ellas y otras tres son designadas por la administracin
del condado. Un miembro sin derecho a voto es designado por el Rey.
De las personas elegidas por el Parlamento, por lo menos una tiene que
representar a los pastores de renos. El sistema establecido, sin embargo,
no distingue entre los territorios de los saami y aquellos administrados
por la Propiedad de Finnmark y no se otorgan derechos especiales a los
saami como pueblo indgena123. Frente a ello se observa que la compo-
sicin del directorio, el rol de los lineamientos que emite el Parlamento
Saami y las reglas de la toma de decisiones sobre la disposicin sobre
las tierras, no les otorgan a los saami los derechos dominantes de ad-

l
ministracin de las tierras que exige el Convenio 169124. Si bien la

.c
Ley establece que la administracin de un territorio ms grande que el
le
habitado tradicionalmente por los saami debe efectuarse de manera que
tome en cuenta las necesidades de su desarrollo, no excusa desde la
hi
perspectiva del Convenio 169 la inobservancia de la obligacin de
pc

reconocer sus derechos de propiedad sobre aquellas tierras125.


Determinante resulta lo establecido en el artculo 5 de la Ley: A
e

travs del uso prolongado de tierras y aguas los saami han adquirido,
.c

colectiva e individualmente, derechos sobre la tierra en Finnmark. In-


teresa destacar que ya desde fines de los aos sesenta la jurisprudencia
w

noruega ha ido reconociendo aunque no siempre de manera constan-


w

te los derechos consuetudinarios de los saami sobre determinados


territorios para realizar las actividades de pastoreo de renos. Tal jurispru-
w

dencia se consolida en forma definitiva con dos sentencias dictadas por


la Corte Suprema en el ao 2001, en las cuales el concepto de derechos
consuetudinarios fue desarrollado a la luz de las caractersticas propias
de la actividad de pastoreo126.
El Parlamento Saami puede entregar lineamientos para evaluar
los efectos que tendran los cambios de uso de las tierras incultivadas
en la vida cultural y socioeconmica de los saami. Tales lineamientos
deberan ser aprobados por el poder ejecutivo, el que evaluar si han

123 Ibd., p. 356.


124 Ibd., pp. 357 y ss.
125 Ibd., p. 362.
126 Eva Josefsen, Norwegian Legislation and Administration Saami Land

Rights, 2007, pp. 12-15.


252 estudios pblicos

sido formulados dentro del marco establecido por la norma recin men-
cionada. Un desacuerdo sobre el contenido de los lineamientos entre el
ejecutivo y el Parlamento conduce a su no aprobacin. Los lineamien-
tos del Parlamento tienen que seguirse a la hora de decidir acerca de los
cambios propuestos. En otras palabras, el Parlamento Saami no posee la
ltima palabra sobre el contenido de los lineamientos127.
Una evaluacin de lo anterior seala que la Ley no cumple con
el art. 14 del Convenio, en particular con la frase primera del inciso
primero, dado que no les reconoce a los saami derechos de propiedad
y posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Esta norma
no exige entregar un ttulo de propiedad a los pueblos indgenas. Pero
su interpretacin a la luz de otros preceptos del Convenio, en particular

l
los artculos 13 y 7, hace ver que los niveles de proteccin que ofrece

.c
la frase primera del inciso primero no pueden ser equiparados a los
le
consagrados en la frase segunda, o en otras palabras, no pueden sus-
tituirse por el derecho a utilizar las tierras a las que tradicionalmente
hi
hayan tenido acceso para garantizar su subsistencia128. Lo que requiere
pc

el art. 14 en su primera frase es que en las reas tradicionalmente ha-


bitadas por los saami, a ellos se les reconozcan los derechos que en el
e

sentido legal y de facto correspondan a derechos de propiedad bajo la


.c

ley noruega129.
La Propiedad de Finnmark administra los recursos naturales
w

renovables de conformidad con las leyes sobre la proteccin de la na-


w

turaleza y distintas especies. A travs de los artculos 22 a 28, la ley


establece derechos de caza, pesca, talado de rboles y la recoleccin
w

de frutas en el territorio de Finnmark y la forma de regularlos por parte


de la Propiedad de Finnmark. Tales derechos son ms extensos para los
habitantes del territorio que para aquellas personas no habitantes. Los
derechos de estas ltimas a efectuar esas actividades podran ser res-
tringidos o sometidos al pago de una licencia. Sin embargo, el rgimen
establecido no ha estado exento de crtica, principalmente porque el de-
recho a aprovechar los recursos renovables, que va ms all de las nor-
mas generales del derecho noruego, ha sido otorgado a los habitantes de
Finnmark, sin favorecer exclusivamente a los saami. Asimismo, la cr-

127 Hans Setter Graver y Geir Ulfstein, The Sami Peoples Right to Land in

Norway, 2004, p. 359.


128 Ibd., pp. 352-355.
129 Ibd., p. 357.
elina mereminskaya 253

tica ha apuntado a que los derechos de administracin de tales recursos


no les fueron transferidos, ni siquiera en las tierras que les pertenecieran
debido a su uso desde tiempos inmemoriales130.
La experiencia de Noruega permite apreciar que un esquema
administrativo que pone de relieve algunas de las facultades de auto-
gobierno de los pueblos originarios no es automticamente compatible
con las exigencias plasmadas en el Convenio 169. La sofisticacin del
sistema desarrollado en el caso de Noruega queda corta frente a la in-
terpretacin de las normas convencionales en el sentido corriente de los
trminos que suelen emplear los rganos de la OIT.

3.2. Mxico

l
.c
A inicios del siglo XX el Estado mexicano haba desplegado una
le
poltica destinada a resolver el problema indgena, buscando para ello
hi
lograr una integracin o asimilacin de los pueblos originarios a la so-
ciedad nacional. En el ao 1948 se cre el Instituto Nacional Indigenista
pc

(INI), dependiente del Ministerio de Educacin, institucin que defina


su contribucin a este emprendimiento de la siguiente manera: Nuestro
e

problema indgena no es el de conservar indgena al indgena ni el de


.c

indigenizar a Mxico, sino el de mexicanizar al indgena.131.


w

Recin en la Constitucin de 1992, trascurridos dos aos desde la


ratificacin por parte de Mxico del Convenio 169 de la OIT, el estatus
w

legal especfico de los pueblos indgenas fue por primera vez recono-
w

cido a nivel de la Constitucin Poltica del Estado. Sin embargo, tal


reconocimiento haba sido restringido nicamente a lo relacionado con
los derechos culturales de los pueblos originarios132, limitacin que, a
lo largo de los aos noventa, impuls diversas iniciativas de reforma
constitucional. Entre ellas figur el proyecto encargado en 1996 a la
Comisin de Concordia y Pacificacin (COCOPA), cuya elaboracin no
prosper debido a la ruptura del dilogo entre el Ejecutivo mexicano y
el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional. No obstante, dicho pro-

130 Ibd., pp. 366-371.


131 Presidente Crdenas en el Primer Congreso Indigenista Interamericano reali-
zado en Ptzcuaro en 1940, citado por Pierre Beaucage y Rosa Cusminsky, La Condi-
cin Indgena en Mxico, 1988, p. 207.
132 Shannon Speed y Jane F. Collier, Limiting Indigenous Autonomy in Chia-

pas, Mexico: The State Governments Use of Human Rights, 2000, p. 883.
254 estudios pblicos

yecto, aunque sufri importantes modificaciones, sirvi de base para


la reforma constitucional aprobada por el Congreso el 25 de abril de
2001133. Con ello, fueron reformados los artculos 1, 2, 4, 18 y 115
de la Constitucin. El artculo 2 constituye el pilar fundamental de la
nueva normativa, a travs del cual se introduce un concepto ms elabo-
rado de los pueblos indgenas, se establece un catlogo avanzado de sus
derechos y, como correlato de stos, se consagra una serie de obligacio-
nes de accin de los poderes pblicos del Estado.
En cuanto a la definicin de los pueblos indgenas, el nuevo ar-
tculo 2 de la Constitucin afirma que la Nacin Mexicana es nica e
indivisible, y junto con ello reconoce que la Nacin tiene una compo-
sicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas

l
que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el

.c
territorio actual del pas al iniciarse la colonizacin y que conservan
le
sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o
parte de ellas. Con ello, la diferencia cultural se consagra en reem-
hi
plazo del concepto de la nacin homognea y mestiza como uno
pc

de los pilares fundamentales del Estado mexicano, y que se desglosa a


travs de disposiciones relativas a los principios del pluralismo cultural,
e

poltico y jurdico134. El inciso siguiente de la norma recoge, en sintona


.c

con lo establecido en el Convenio 169, el criterio subjetivo de autoads-


cripcin al sealar que la conciencia de su identidad indgena deber
w

ser criterio fundamental para determinar a quienes se aplican las dis-


w

posiciones sobre pueblos indgenas. Al mismo tiempo se introduce el


concepto de comunidades integrantes de un pueblo indgena, que son
w

aquellas que formen una unidad social, econmica y cultural, asenta-


das en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con
sus usos y costumbres. Corresponde a las constituciones y leyes de
las entidades federativas el reconocimiento de los pueblos y comuni-
dades indgenas.
Sin embargo, la reforma constitucional no lleg a otorgarles a los
pueblos y comunidades indgenas el estatus de sujetos de derecho pbli-
co. De haber contado con dicho estatus, semejante al de un municipio
o un estado federal, habran sido considerados como personas jurdicas

133 Mara del Pilar Prez Snchez, Multiculturalismo: Derecho de Participacin

Poltica de las Minoras Indgenas, 2009, pp. 74-75.


134 Jorge Alberto Gonzlez Galvn, Los Derechos del Pueblo Mexicano: Mxico

a Travs de sus Constituciones, 2006, p. 403.


elina mereminskaya 255

creadas por ley, con plena capacidad jurdica para ejercer sus derechos
y contraer obligaciones. En cambio, su estatus actual corresponde al de
los sujetos de inters pblico, que encarnan el conjunto de pretensio-
nes relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una
comunidad y protegidas mediante la intervencin directa y permanente
del Estado.135 Esta situacin fue criticada por la OIT136 y, asimismo, a
nivel del gobierno mexicano se ha reconocido que la regulacin consti-
tucional es insuficiente, dado que impide a los pueblos indgenas hacer
valer sus derechos en calidad de sujetos: En el caso de los pueblos y
comunidades indgenas, su mencin y definicin en la Constitucin
Federal no bastan para probar su existencia legal, se requiere la mani-
festacin expresa del legislador para conformar entidades de derecho

l
pblico que gocen de personalidad y capacidad jurdica plenas, con

.c
todas las consecuencias legales inherentes: no slo capacidad de goce
le
(como en el caso de las entidades de inters pblico) sino, ms acabada-
mente, capacidad de ejercicio (elemento inmanente al sujeto de derecho
hi
pblico). Mientras esto no suceda su existencia no puede ser probada
pc

legalmente y por lo tanto no pueden contraer obligaciones ni ejercer sus


derechos como entidad colectiva137.
e

Conforme a lo sealado en el artculo 2 de la Constitucin, el


.c

reconocimiento de los pueblos y comunidades indgenas se realiza a tra-


vs de las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que
w

debern tomar en cuenta, adems de los principios generales estableci-


w

dos en los prrafos anteriores de este artculo, criterios etnolingsticos


y de asentamiento fsico. Ante la pregunta por la forma en que las leyes
w

federales deben abordar la regulacin de este asunto, la Suprema Corte


de Justicia de Mxico resolvi que ninguna ley secundaria pueda limitar
las disposiciones constitucionales correspondientes, pero que stas son
susceptibles de ser ampliadas por el legislador ordinario, ya sea fede-
ral o local. Los congresos locales, al legislar sobre lo dispuesto en el
artculo 2 de la Constitucin, deben hacerlo bajo el criterio de que los
derechos otorgados a la poblacin indgena son derechos mnimos que

135 Mara del Pilar Prez Snchez, Multiculturalismo: Derecho de Participacin

Poltica de las Minoras Indgenas, 2009, p. 75.


136 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, So-

licitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Mxico,
2006.
137 Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (CDI), La

Vigencia de los Derechos Indgenas en Mxico 2007, 2007, p. 32.


256 estudios pblicos

deben ser respetados para garantizar su efectividad, pero que pueden ser
ampliados para imprimir las caractersticas propias que mejor expresen
las situaciones y aspiraciones de sus pueblos indgenas, siempre que tal
ampliacin se realice sin vulnerar el marco constitucional al que dichos
derechos se encuentran sujetos138.
Aunque las constituciones estatales regulan el reconocimien-
to y los derechos de los pueblos y comunidades indgenas de manera
consistente con la Constitucin Federal139, solamente algunos estados
Oaxaca, San Luis Potos, Quertaro y Durango reconocieron la
personalidad jurdica de derecho pblico a los pueblos y comunidades
indgenas140. As por ejemplo, la Constitucin del estado de Oaxaca es-
tablece en su artculo 16: El Estado de Oaxaca tiene una composicin

l
tnica plural, sustentada en la presencia y diversidad de los pueblos y

.c
comunidades que lo integran. El derecho a la libre determinacin de los
le
pueblos y comunidades indgenas se expresa como autonoma, en tanto
partes integrantes del Estado de Oaxaca, en el marco del orden jurdico
hi
vigente; por tanto dichos pueblos y comunidades tienen personalidad
pc

jurdica de derecho pblico y gozan de derechos sociales. La ley regla-


mentaria establecer las medidas y procedimientos que permitan hacer
e

valer y respetar los derechos sociales de los pueblos y comunidades


.c

indgenas141.
En lo relativo al catlogo de los derechos de los pueblos ind-
w

genas, el artculo 2 de la Constitucin reconoce su derecho a la libre


w

determinacin, el que se ejercer en un marco constitucional de auto-


w

noma que asegure la unidad nacional. Seguidamente, la disposicin


se desglosa en dos apartados: el apartado A, que precisa los derechos
polticos de los que gozan con el fin de hacer valer el derecho de libre
determinacin, y el apartado B, que contempla las obligaciones de la

138 Citado por Erica Lily Daz, Nahieli Gmez y Norma Gonzlez et al., Estra-

tegias de Defensa para los Pueblos Indgenas, Litgio Estratgico en Mxico: La Apli-
cacin de los Derechos Humanos a Nivel Prctico. Experiencias de la Sociedad Civil,
2007, p. 76.
139 Jorge Ulises Carmona Tinoco, La Incorporacin de los Derechos Humanos

en las Constituciones Locales Mexicanas, Memorias del Seminario la Armonizacin de


los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en Mxico, 2005, p. 109.
140 Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (CDI), La

Vigencia de los Derechos Indgenas en Mxico 2007, 2007, p. 32.


141 Constitucin del estado de Oaxaca, http://www.redindigena.net/leyes/mex/

esta/consti/oaxaca.html.
elina mereminskaya 257

Federacin, de los estados y municipios, tendientes a facilitar el ejerci-


cio de tales derechos.
Los derechos consagrados en el apartado A podran ser agrupa-
dos en derechos relativos al (a) autogobierno, (b) preservacin de la
identidad cultural y de lenguas originarias, (c) aplicacin de las normas
tradicionales y acceso a justicia, y (d) acceso a las tierras y recursos
naturales.
Respecto del primero de esos derechos, el artculo 2 estable-
ce entre otras cosas que las comunidades indgenas podrn elegir, en
los municipios con poblacin indgena, representantes ante los ayun-
tamientos. El 15 de julio de 2004, el Consejo General del Instituto
Federal Electoral (IFE) emiti el Acuerdo, aprobado en consultas con

l
los pueblos indgenas, por medio del cual se establecieron los criterios

.c
para la divisin del territorio nacional en distritos electorales federales
le
uninominales. A partir del 11 de febrero de 2005 el Consejo General
del IFE aprob la demarcacin territorial de los 300 distritos electorales
hi
federales uninominales en los que se divide el pas para los procesos
pc

electorales a efectuarse hasta el ao 2009. Durante el proceso de demar-


cacin de los distritos, se tom en cuenta a la poblacin indgena como
e

un criterio para la conformacin de los distritos electorales. Como re-


.c

sultado de este proceso, existen 28 distritos electorales indgenas, esto


es, distritos en los cuales la poblacin indgena representa el 40% o ms
w

de la poblacin142.
w

Sin perjuicio de lo anterior, llama la atencin el artculo 115 de la


Constitucin, el que seala que las comunidades indgenas, dentro del
w

mbito municipal, podrn coordinarse y asociarse en los trminos y para


los efectos que prevenga la ley. La norma modific la propuesta inicial
del proyecto de COCOPA, que contemplaba el derecho al ejercicio de la
libre determinacin de los pueblos indgenas en cada uno de los mbitos
y niveles en que hagan valer su autonoma, pudiendo abarcar uno o ms
pueblos indgenas. El tenor de la disposicin vigente ha sido objeto de
crtica, dado que restringe los derechos de los pueblos indgenas en tanto
slo podran ser ejecutados a travs de las comunidades dentro del mbi-
to municipal y de conformidad a la legislacin vigente143.

142 Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (CDI), La

Vigencia de los Derechos Indgenas en Mxico 2007, 2007, pp. 24-25.


143 Marco Aparicio Wilhelmi, La Libre Determinacin y la Autonoma de los

Pueblos Indgenas. El Caso de Mxico, 2009, pp. 26-27.


258 estudios pblicos

Para promover los derechos relacionados con el uso de las len-


guas indgenas, en 2003 fue aprobada la Ley General de los Derechos
Lingsticos de los Pueblos Indgenas144. En su artculo 7, la Ley
establece que las lenguas indgenas sern vlidas, al igual que el espa-
ol, para cualquier asunto o trmite de carcter pblico, as como para
acceder plenamente a la gestin, servicios e informacin pblica. Para
garantizar el cumplimiento de esos derechos, los gobiernos territoriales,
en consulta con las comunidades indgenas originarias y migrantes,
determinarn cules de sus dependencias administrativas adoptarn e
instrumentarn las medidas para que las instancias requeridas puedan
atender y resolver los asuntos que se les planteen en lenguas indgenas.
En cambio, en los municipios con comunidades en las que se hablen

l
lenguas indgenas se deben adoptar tales medidas en todas sus instan-

.c
cias. Junto con lo anterior se establece la prohibicin de discriminacin
le
basada en las distinciones idiomticas145, y se consagran numerosos
derechos relativos al aprendizaje y goce de las lenguas nativas en el
hi
Instituto Nacional de Lenguas Indgenas (INALI)146, creado bajo el
pc

alero de la Secretara de Educacin Pblica, cuyo objeto es promover


el fortalecimiento, preservacin y desarrollo de las lenguas indgenas
e

que se hablan en el territorio nacional, el conocimiento y disfrute de la


.c

riqueza cultural de la Nacin, y asesorar a los tres rdenes de gobierno


para articular las polticas pblicas necesarias en la materia. El INALI
w

ha desplegado numerosas actividades relacionadas con la produccin de


w

catastros y normalizacin de las lenguas indgenas, y con la elaboracin


y enseanza de reglas de traduccin147.
w

En materias jurdicas, el artculo 2 de la Constitucin garanti-


za a los pueblos indgenas el derecho de aplicar sus propios sistemas
normativos en la regulacin y solucin de sus conflictos internos, suje-
tndose a los principios generales de esta Constitucin, respetando las
garantas individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la
dignidad e integridad de las mujeres. La tensin entre las normas tradi-

144 Diario Oficial de la Federacin, 21 de mayo de 2003.


145 Los estudios muestran que hasta el espaol hablado con algn acento ind-
gena constituye causa de discirminacin en los mbitos social y laboral. Vase Roland
Terborg, Laura Garca Landa y Pauline Moore, The Language Situation in Mexico,
2006, pp. 488-500.
146 Para mayor informacin vase http://www.inali.gob.mx.
147 Direccin General de Derechos Humanos y Democracia, Secretara de Rela-

ciones Exteriores de Mxico, Derechos Humanos: Agenda Internacional de Mxico,


19 de mayo de 2009.
elina mereminskaya 259

cionales y los principios generales de garantas individuales no deja de


ser importante, como ilustra el caso de una localidad en la cual algunas
personas indgenas fueron detenidas en forma preventiva y sometidas a
un juicio tradicional, lo cual podra considerarse atentatorio al principio
del debido proceso. Los afectados, si bien no reconocieron las respon-
sabilidades que les haban sido imputadas, asumieron determinados
compromisos de conducta para el futuro, logrndose finalmente la tran-
quilidad dentro de la comunidad148.
A partir de la enmienda constitucional, se han efectuado asi-
mismo modificaciones en cdigos penales adjetivos y sustantivos. En
particular, fueron introducidas normas especficas para facilitar tanto
el uso de los idiomas nativos en los juicios como la disponibilidad de

l
intrpretes en los procedimientos, como asimismo para garantizar la

.c
consideracin de las costumbres locales y regular las condiciones de
le
encarcelamiento de personas indgenas149. Es interesante destacar que
en el ao 2006 se lleg a interponer un recurso de amparo ante la Corte
hi
Suprema de Mxico en el idioma chinanteco. El recurso buscaba revo-
pc

car un auto de prisin dictado contra un ciudadano indgena que haba


sido sorprendido portando marihuana. Debido a su liberacin, el proce-
e

dimiento de amparo fue sobresedo150.


.c

En cuanto al derecho de los pueblos indgenas sobre las tierras,


ste se define a travs del numeral VI como el de acceder, con respeto
w

a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra esta-


w

blecidas en esta Constitucin y a las leyes de la materia, as como a los


derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad, al
w

uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que ha-
bitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden a las
reas estratgicas, en trminos de esta Constitucin. Para estos efectos
las comunidades podrn asociarse en trminos de ley. Este precepto
debe ser ledo en conjunto con el artculo 27 de la misma Constitucin

148 Shannon Speed y Jane F. Collier, Limiting Indigenous Autonomy in Chia-

pas, Mexico: The State Governments Use of Human Rights, 2000, pp. 891 y ss.
149 Vanse, por ejemplo, los artculos 28 a 30, 87, 95, 103, 124, 124bis, 128,

146, 154, 220, 220bis, 223, 246, y 388 del Codigo Federal De Procedimientos Penales
de Mxico.
150 Jorge Alberto Gonzlez Galvn, El Primer Juicio de Amparo en Lengua In-

dgena: Los Idiomas del Derecho en el Mxico Pluricultural del Siglo XXI, La Ciencia
del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Hctor Fix-Zamudio en
sus Cincuenta Aos como Investigador del Derecho, 2008, p. 527.
260 estudios pblicos

que consagra la estructura del rgimen jurdico de propiedad en Mxico


y establece la propiedad originaria de la nacin de las tierras y aguas
comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional. La propiedad
se divide en pblica (patrimonio nacional o del Estado), privada (la de
los particulares) y social (regmenes de tenencia de tierra ejidal y comu-
nal). El segundo prrafo del numeral VII seala que la ley proteger
la integridad de las tierras de los grupos indgenas, pero este precepto
no ha tenido desarrollo legislativo151. Lo anterior, unido a la falta de
la personalidad jurdica de los pueblos indgenas bajo la ley mexicana,
hacen compleja la implementacin del derecho a modo de un derecho
colectivo.
El apartado B del precepto consagra numerosas obligaciones de

l
los poderes estatales, tendientes a promover la igualdad de oportunida-

.c
des de los indgenas y eliminar cualquier prctica discriminatoria. Las
le
obligaciones ms especficas abarcan las siguientes lneas de accin:
impulsar el desarrollo econmico de los pueblos indgenas; fortalecer
hi
la escolaridad y la educacin bilinge e intercultural, lo que incluye
pc

la obligacin de establecer un sistema de becas; asegurar el acceso al


sistema de salud, haciendo uso de la medicina tradicional y apoyando
e

programas de nutricin, especialmente infantil; garantizar acceso a la


.c

vivienda, a los servicios sociales bsicos y espacios de recreacin; me-


joramiento de la situacin de las mujeres indgenas; extender las redes
w

de comunicacin, tambin con el fin de que puedan difundir su cultura;


w

establecer facilidades econmicas a la productividad y al desarrollo


sustentable; proteger los derechos de los trabajadores migrantes y sus
w

familias en el pas y en el extranjero; incorporar los pueblos indgenas


en la planificacin del desarrollo nacional y estatal a travs de las con-
sultas; y garantizar partidas presupuestales destinadas para cumplir con
estas obligaciones.
Como principal rgano promotor de esas polticas pblicas se
constituye la Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos In-
dgenas (CDI), sucesora del Instituto Nacional Indigenista. CDI opera
en base a una ley del mismo nombre152 y cuenta con un Estatuto Or-
gnico153. Su misin general est definida por ley: orientar, coordinar,

151 Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (CDI), La

Vigencia de los Derechos Indgenas en Mxico 2007, 2007, p. 21.


152 Diario Oficial de la Federacin, el 21 de mayo de 2003.
153 Diario Oficial de la Federacin, el 13 de noviembre de 2006.
elina mereminskaya 261

promover, apoyar, fomentar, dar seguimiento y evaluar los programas,


proyectos, estrategias y acciones pblicas para el desarrollo integral y
sustentable de los pueblos y comunidades indgenas de conformidad
con el artculo 2 de la Constitucin Poltica (art. 2 de la Ley). De ello
se desprende que la CDI no define en forma autnoma polticas legisla-
tivas y administrativas en relacin con los pueblos indgenas, en cambio
funciona como rgano auxiliar en la etapa de su formulacin y posee
ciertas facultades en la etapa de implementacin de estas polticas.
Esta funcionalidad auxiliar es, asimismo, reflejada en la estruc-
tura orgnica de la CDI, la cual es supervisada por una Junta de Go-
bierno, compuesta por los titulares de distintos ministerios y secretaras
federales. La administracin de la CDI recae en el Director General,

l
designado y removido por el Presidente de la Repblica. La participa-

.c
cin de los pueblos indgenas en la CDI se plantea por intermedio del
le
Consejo Consultivo, siendo ste un rgano de consulta y vinculacin
con los pueblos indgenas y la sociedad (art. 5 de la Ley). El Con-
hi
sejo es integrado por los representantes de los pueblos indgenas, de
pc

instituciones acadmicas y de investigacin nacionales, especialistas


en materia indgena, de organizaciones sociales que trabajen con las
e

comunidades indgenas, por los integrantes de las mesas directivas de


.c

las Comisiones de Asuntos Indgenas de ambas Cmaras del Congreso


de la Unin y por un representante de cada uno de los gobiernos de las
w

entidades federativas en las que estn asentados pueblos y comunidades


w

indgenas. Sin embargo, los representantes indgenas deben permanecer


siempre en mayora y uno de ellos presidir las reuniones trimestrales
w

del Consejo Consultivo.


Un anlisis ms pormenorizado de las acciones tomadas por las
distintas entidades pblicas superara por completo los lmites del pre-
sente estudio154. A modo de ejemplo, podemos sealar que, acorde al
informe de la CDI correspondiente a las actividades del ao 2008, des-
tacan como logros ms importantes el reconocimiento que se dio a la
diversidad lingstica con la emisin por parte del Instituto Nacional de
Lenguas Indgenas del Programa de Revitalizacin, Fortalecimiento y
Desarrollo de las Lenguas Indgenas Nacionales 2008-2012; el inicio de

154 Vanse los informes anuales de la Comisin Nacional para el Desarrollo

de los Pueblos Indgenas (CDI) en http://www.cdi.gob.mx, que dan cuenta de la labor


legislaiva, administrativa, de programas y acciones y del desarrollo jurisprudencial en la
materia, todo ello a nivel federal, estatal y municipal.
262 estudios pblicos

la Consulta sobre los Mecanismos para la Proteccin de los Derechos de


los Conocimientos Tradicionales, Expresiones Culturales, Recursos Na-
turales, Biolgicos y Genticos de los Pueblos Indgenas; la construc-
cin de ndices para analizar diferentes mbitos de la realidad indgena
de Mxico; la difusin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indgenas, mediante campaas radiales y la
publicacin de su texto en una edicin de bolsillo con traduccin a 20
lenguas indgenas. En total se haban realizado 58 programas o acciones
federales, invirtindose 47.133,7 millones de pesos mexicanos155. En
cuanto a desafos pendientes desde el punto de vista del Convenio 169,
destaca la aprobacin de la personalidad jurdica de los sujetos colecti-
vos, la definicin de las competencias de las autoridades indgenas, la

l
participacin poltica y la proteccin a los conocimientos tradicionales.

.c
Tambin se subraya que si bien varios municipios con porcentaje ele-
le
vado de poblacin indgena cuentan con representantes ante el ayunta-
miento, ello no ocurre todava en municipios grandes como Monterrey
hi
y Guadalajara, ni en las delegaciones del Distrito Federal156.
pc

Lo anterior permite apreciar que en Mxico la implementacin


del Convenio 169 se ha visto fortalecida a travs de una reforma cons-
e

titucional que ha permitido elevar algunos de sus estndares a nivel de


.c

derechos y obligaciones de rango jurdico superior. Al mismo tiempo, a


diferencia de Noruega donde el nfasis ha estado puesto en fortalecer el
w

autogobierno de los pueblos indgenas, la implementacin mexicana del


w

Convenio 169 se realiza primordialmente a travs de un despliegue de


diversos programas gubernamentales tendientes a paliar determinadas
w

situaciones de exclusin de los miembros de los pueblos indgenas.

3.3. Argentina

Durante el siglo XIX, bajo el discurso de un pas mestizo o


blanco157, los pueblos originarios de Argentina fueron sometidos a
procesos de asimilacin forzosa o sufrieron de campaas militares de

155 Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (CDI), Ac-

ciones de Gobierno para el Desarrollo Integral de los Pueblos Indgenas Informe 2008,
2009, pp. 401-402.
156 Ibd., p. 404.
157 Oscar Chamosa, Indigenous or Criollo: The Myth of White Argentina in

Tucumns Calchaqu Valley, 2008, pp. 71-106.


elina mereminskaya 263

aniquilacin158. En el texto constitucional del ao 1853 la referencia a


los pueblos indgenas se haca atribuyendo al Congreso de la Nacin
la facultad de conservar el trato pacfico con los indios, y promover la
conversin de ellos al catolicismo (inciso 15 del art. 67). A lo largo del
siglo XX, la importancia y visibilidad de los pueblos originarios en las
polticas pblicas del Estado argentino era fluctuante, aunque disminuy
particularmente durante los perodos de gobiernos dictatoriales. A partir
de los aos sesenta, de conformidad con las tendencias internacionales,
comienzan a formularse polticas indgenas. En esos aos Argentina ra-
tifica el Convenio 107 de la OIT159 y adhiere al Convenio 169 en el ao
1992.
Previamente, en el ao 1985, fue aprobada la Ley sobre poltica

l
indgena y apoyo a las comunidades aborgenes, la que estipul una

.c
serie de lneas de accin prioritarias en la materia. Tales polticas corres-
le
ponden principalmente a tres mbitos: el acceso de los pueblos indgenas
a la propiedad de la tierra y el uso de sta con fines de explotacin eco-
hi
nmica (arts. 7-13); los derechos y programas en materia de educacin
pc

(arts. 14-17), y la proteccin de la salud de sus integrantes (arts. 18-21).


La implementacin de la Ley estaba encomendada al Instituto Nacional
e

de Asuntos Indgenas (INAI), establecido como entidad descentralizada


.c

con participacin indgena, que depender en forma directa del Ministe-


rio de Salud y Accin Social (art. 5). Sin embargo, el funcionamiento
w

del INAI inicialmente haba sido entorpecido por falta de un reglamento


w

coherente que sentara las bases de su operatividad. El primer Reglamen-


to fue aprobado recin en el ao 1989, a travs del Decreto 159, y fue
w

seguido por el Decreto 667 del ao 1991, el que oscureci an ms el


estatus legal del Instituto. Frente a ello, las organizaciones indgenas ini-
ciaron una accin ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo Fe-
deral. El juicio termin en el ao 2000 y el dictamen del tribunal orden
la institucionalizacin del INAI en los trminos previstos por la Ley. La
controversia fue definitivamente cerrada en el ao 2003, cuando a travs
del decreto 246, destinado a dar cabal cumplimiento de la sentencia, el
presidente del INAI fue finalmente designando160.

158 Hctor Hugo Trinchero, The Genocide of Indigenous Peoples in the Forma-

tion of the Argentine Nation-State, 2006, pp. 127-133.


159 Claudia Lozano, Indigenous People, Rights, and the State in Argentina,

2005, pp. 612-616.


160 Lucia Martin, El INAI-Instituto Nacional de Asuntos Indgenas, http://

www.indigenas.bioetica.org/inves47.htm.
264 estudios pblicos

El INAI es dirigido por un presidente nombrado por el Ejecutivo


y cuenta con un Consejo de Coordinacin integrado por representantes
de distintos ministerios y por representantes elegidos por las comu-
nidades aborgenes (art. 5). Con el propsito de optimizar la partici-
pacin de los pueblos indgenas en el INAI, el Instituto cre, en el ao
2004, un Consejo de Participacin Indgena (CPI)161, al que le corres-
ponde determinar los criterios para escoger a los representantes en el
Consejo de Coordinacin junto con hacerse parte de la labor propia del
mismo (art. 7). Los integrantes indgenas del CPI son elegidos por las
comunidades que oportunamente deben haber obtenido la inscripcin
de su personera jurdica, ya sea en el Registro Provincial correspon-
diente o en el Registro Nacional de Comunidades Indgenas del INAI.

l
Las autoridades de las comunidades inscritas pueden, por decisin de la

.c
asamblea, aceptar la participacin de las autoridades de las comunida-
des que an no se encuentren registradas (art. 1)162.le
La funcin probablemente ms importante del INAI consiste en
hi
llevar un registro de las comunidades indgenas. El artculo 2 de la Ley
pc

reconoce la personera jurdica a las comunidades indgenas radicadas


en el pas. Se entender como comunidades indgenas a los conjuntos
e

de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de


.c

poblaciones que habitaban el territorio nacional en la poca de la con-


quista o colonizacin e indgenas o indios a los miembros de dicha co-
w

munidad. Sin embargo, la personera jurdica se adquirir mediante la


w

inscripcin en el Registro de Comunidades Indgenas, teniendo el INAI


las facultades para evaluar la concurrencia de los elementos necesarios
w

y otorgar o rechazar la inscripcin (art. 3).


La reforma de la Constitucin Poltica del ao 1994 modific
el reconocimiento de los pueblos indgenas, pero lo hizo a travs de la
definicin de las atribuciones del Congreso. En particular, en el rgano
legislativo recaen las siguientes facultades: Reconocer la preexistencia
tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el res-
peto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultu-
ral; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin
y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de grav-

161 Resolucin INAI N 50168/2004 sobre la Creacin del CPI.


162 Resolucin INAI N 50168/2004 sobre la Modificacin del CPI.
elina mereminskaya 265

menes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a


sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las pro-
vincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones (inciso 17
del artculo 75 de la Constitucin).
Llama la atencin que los derechos de los pueblos indgenas no
fueran consagrados de manera directa en la parte dogmtica de la nue-
va Constitucin. Ello se explica con los alcances restringidos de la ley
declaratoria de la necesidad de la reforma constitucional. No obstante,
existe la tendencia a considerar que la disposicin tena por finalidad
proclamar derechos operativos en esta materia ms all de su ubicacin
metodolgica dentro del texto constitucional163. De acuerdo con lo an-
terior, a travs de la Resolucin N 4811/96 del Secretario de Desarrollo

l
Social, la mantencin del Registro Nacional de Comunidades Indgenas

.c
fue adecuada a las disposiciones constitucionales, estableciendo como
le
nicos requisitos para la inscripcin la entrega del nombre y ubica-
cin geogrfica de la comunidad, resea que acredite su origen tnico-
hi
cultural e histrico, con presentacin de la documentacin disponible;
pc

descripcin de sus pautas de organizacin y de los mecanismos de


designacin y remocin de sus autoridades; nmina de los integrantes
e

con grado de parentesco, mecanismos de integracin y exclusin de sus


.c

miembros (art. 1).


Sin perjuicio de lo anterior, en el ao 2007 algunas provincias
w

argentinas todava tramitaban la personera jurdica de las comunidades


w

indgenas bajo la forma de asociacin civil. Lo anterior fue objeto de


crtica por parte de la OIT, dado que la asociacin civil parece suponer
w

la constitucin de algo nuevo y no responde exactamente al principio


del Convenio de reconocimiento de una realidad preexistente164. Aun-
que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el ao 1997, siguien-
do una serie de decisiones semejantes anteriores, fall que una tribu
era una entidad carente de personalidad jurdica165. La idea defendi-
da por la OIT fue acogida en el marco de una accin de amparo por la

163 Instituto Nacional de Asuntos Indgenas (INAI), http://www.desarrollosocial.

gov.ar/INAI/site/institucional/derechos.asp.
164 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones,

Solicitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Argen-
tina, 2007.
165 Vctor Bazn, Los Derechos de los Pueblos Indgenas en Argentina: Diver-

sos Aspectos de la Problemtica. Sus Proyecciones en los mbitos Interno e Internacio-


nal, 2003, p. 773-776.
266 estudios pblicos

justicia argentina, en la cual se sostuvo la personalidad jurdica de las


Agrupaciones Indgenas es un hecho preexistente de la realidad y que
impone al Estado su liso y llano reconocimiento sin otorgarle otro tipo
de facultad en tal sentido, por ello se declara lo que ya existe, es decir
la preexistencia de la personalidad jurdica de las comunidades y orga-
nizaciones indgenas. Teniendo en consideracin que la posesin de la
personalidad jurdica constituye un requisito indispensable para hacer
valer los derechos, se orden a la provincia del Chaco que adopte los
recaudos legales necesarios a los fines de la Habilitacin de un Registro
de Comunidades y Organizaciones Indgenas con efecto Declarativo, y
que en el plazo de cinco das proceda a inscribir la comunidad solicitan-
te en dicho Registro166.

l
Otro tema tradicionalmente sensible en la implementacin del

.c
Convenio 169 es el de propiedad sobre las tierras indgenas, y que en el
le
caso argentino ha tenido dos matices importantes. La jurisprudencia de
ese pas ha reconocido ese derecho como un concepto distinto a aquel
hi
establecido en el cdigo civil como un derecho de propiedad sostenido
pc

en un ttulo. As se ha fallado que la posesin comunitaria de los pue-


blos indgenas no es la posesin individual del cdigo civil. Por manda-
e

to operativo, categrico e inequvoco de la Constitucin Nacional, toda


.c

ocupacin tradicional de una comunidad indgena debe juzgarse como


posesin comunitaria aunque los integrantes no hayan ejercido por s
w

los actos posesorios tpicos de la ley inferior (artculo 2384 del cdigo
w

civil). Es la propia Constitucin la que nos dice que esas comunidades


han posedo y poseen jurdicamente por la sencilla razn de preexistir
w

al Estado y conservar la ocupacin tradicional. La posesin comunitaria


y la propiedad comunitaria de los indgenas son categoras jurdicas
nuevas que requieren, por supuesto, alguna adecuacin normativa ().
Pero el derecho reconocido por el constituyente es plenamente operati-
vo (). Debe respetarse no bien se detecta una comunidad que persiste
en su ocupacin tradicional, aunque la adecuacin normativa no est
completa167.

166 Consejo Quompi -Lqataxac Nam Qompi- C/Provincia del Chaco Y/O Q.R.R.
S/Accin de Amparo, N 8696/04, Juzgado Civil y Comercial, 21 de abril de 2006, http://
www.ceppas.org/gajat.
167 Alfredo Sede y otros c/ Herminia Vila y otro s/ Desalojo, III Circunscripcin

Judicial de Ro Negro. Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minera


Nro. 5. Secretara nica San Carlos de Bariloche, 12 de agosto de 2004, http://www.indi-
genas.bioetica.org/fallo10.htm.
elina mereminskaya 267

No obstante esta visin de los tribunales, la creacin del registro


de comunidades indgenas encomendada a las provincias del pas esta-
ba significativamente atrasada. Ante la imposibilidad de la inscripcin,
las comunidades originarias carecan del estatus jurdico exigido por
la ley, realidad que se transformaba en lesiones sistemticas de sus
derechos. En el ao 2006, para paliar esta situacin, fue promulgada la
Ley N 26.160, llamada De Emergencia sobre Posesin y Propiedad de
las Tierras que Ocupan las Comunidades Indgenas. La Ley suspendi
durante el plazo de cuatro aos la ejecucin de sentencias, actos pro-
cesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupacin
de las tierras de comunidades registradas, pero tambin de aquellas
preexistentes (arts. 1 y 2), haya o no registrado su personera jurdica en

l
el Registro Nacional de Comunidades Indgenas u organismo provin-

.c
cial competente (art. 1 del Reglamento de la Ley No. 26.160, aprobado
le
por el Decreto 1.122/2007). Durante los tres primeros aos, contados a
partir de la vigencia de esta ley, el INAI tena la obligacin de realizar
hi
el relevamiento tcnico-jurdico-catastral de la situacin de dominio
pc

de las tierras ocupadas por las comunidades indgenas y promover las


acciones que fueren pertinentes con el CPI, los institutos aborgenes
e

provinciales, universidades nacionales, entidades nacionales, provincia-


.c

les y municipales, organizaciones indgenas y organizaciones no guber-


namentales (art. 3). Para lo anterior contaba con un Fondo Especial para
w

la asistencia de comunidades indgenas por un monto de 30.000.000 de


w

pesos argentinos (art. 4). El 18 de noviembre de 2009, la vigencia de la


Ley N 26.160 fue prorrogada por tres aos ms (Ley N 26.554)168.
w

Dentro de la misma lnea de accin, a travs del Decreto del Eje-


cutivo N 700 del 21 de mayo de 2010, se cre la Comisin de Anlisis
e Instrumentacin de la Propiedad Comunitaria Indgena, que tendr
los siguientes objetivos: a) elevar al poder ejecutivo una propuesta
normativa para instrumentar un procedimiento que efectivice la garanta
constitucional del reconocimiento de la posesin y propiedad comu-
nitaria indgena, precisando su naturaleza jurdica y caractersticas; b)
evaluar la implementacin del Relevamiento Territorial de Comunida-
des Indgenas en el marco de las Leyes N 26.160 y N 26.554, y c) ela-
borar iniciativas tendientes a unificar u homogeneizar el rgimen legal

168Ley N 26.160, http://www.ceppas.org/gajat/index.php?option=com_content

&task=view&id=406&Itemid=2.
268 estudios pblicos

y de criterios de inscripcin de las Comunidades Indgenas en todas las


jurisdicciones169.
En trminos generales, la situacin descrita presenta una cierta
dualidad en cuanto al poder legislativo federal, y los tribunales ordi-
narios muestran mayor disposicin frente a los elevados estndares del
Convenio 169, por ejemplo, en lo que se refiere al reconocimiento de la
personalidad jurdica preexistente de los pueblos originarios y sus dere-
chos de propiedad sobre las tierras ancestrales. La implementacin de
las polticas pblicas correspondientes, sin embargo, se ha visto retrasa-
da, y requiere de una intervencin consolidada de los poderes federales
del Estado con el fin de profundizar los compromisos internacionales
asumidos en materia de los derechos de los pueblos indgenas.

l
.c
4. CONCLUSIONES
le
hi
Este artculo ha indagado en los orgenes, la interpretacin e
implementacin del Convenio 169 sobre derechos de los pueblos in-
pc

dgenas y tribales en pases independientes. Los resultados del estudio


pueden ser resumidos en las siguientes conclusiones:
e
.c

1) La dedicacin de la Organizacin Internacional del Trabajo a


w

la regulacin del tema indgena surge en el contexto de reparticin de


los territorios dominados por las potencias europeas que tiene lugar al
w

finalizar la Primera Guerra Mundial. La OIT asumi un rol proactivo


w

en la supervisin de los estndares mnimos de trato hacia los pueblos


originarios de las colonias, siendo esa iniciativa intrnsicamente relacio-
nada con el combate del trabajo forzoso. Entre los aos 30 y 50, la OIT
desarroll numerosos estudios e implement diversas acciones destina-
das a fomentar el desarrollo en los pases latinoamericanos, con lo cual
consolid su liderazgo en la regulacin internacional de los derechos
indgenas. La Organizacin formul as la intencin de consagrar es-
tndares especficos de trato hacia los pueblos originarios que debieran
promover su integracin en las respectivas sociedades nacionales y me-
jorar su situacin econmica. Una gran parte del posicionamiento de la
Organizacin en esta materia se debi al impulso inicial de su Secreta-

169 Decreto del Ejecutivo N 700 del 21 de mayo de 2010, http://www.revistarap.


com.ar.
elina mereminskaya 269

ra ms que a la preocupacin intrnseca de sus miembros. Sin embargo,


esas iniciativas eran sistemticamente acogidas por los poderes cons-
tituyentes de la OIT. De esta manera, en el ao 1957, la OIT aprob el
Convenio 107 sobre poblaciones indgenas y tribales.
2) El Convenio 107 no logr producir un impacto prctico re-
levante. Las nociones antropolgicas y desarrollistas que lo inspiraron
haban quedado obsoletas a inicios de los aos ochenta. Asimismo, en
ese perodo, la ONU comenz a abrirse a la posibilidad de regular los
derechos de los pueblos indgenas. Con ello, el tradicional liderazgo de
la OIT en la materia se ha visto disminuido. A iniciativa de la Secretara
de la OIT se inici la revisin del Convenio 107. El proyecto logr con-
tar con el beneplcito de la ONU, presumindose que una nueva versin

l
del Convenio debera circunscribirse a la promocin de estndares

.c
tcnicos de polticas gubernamentales. Sin embargo, el nuevo texto
le
fue concebido en trminos ms extensos que el anterior. En particular,
se introdujo la nocin de pueblos indgenas y se cre un importante
hi
catlogo de derechos de stos, formulado en trminos absolutos no
pc

subordinados a la realidad normativa de cada Estado. Aquel resultado


parece cuestionable a la luz de la limitada competencia sustantiva de
e

la Organizacin. Sin perjuicio de la compleja polmica en el seno de la


.c

OIT, el nuevo texto el Convenio 169 sobre los Pueblos Indgenas y


Tribales en los Pases Independientes encontr un abrumador apoyo
w

en la Conferencia General de la OIT.


w

3) A partir de la Carta de la ONU que reconoci el derecho de to-


dos los pueblos a la autodeterminacin, se agudiz el desmantelamiento
w

del sistema colonialista. Sin embargo, tal derecho corresponda nica-


mente a los pueblos dominados que se encontraban separados territo-
rialmente de sus metrpolis. Con ello, las poblaciones indgenas en los
Estados que ya haban alcanzado su independencia no estaban incluidas
dentro de dichos procesos y quedaban marginadas de la posibilidad de
transformarse en sujetos del derecho internacional. La defensa de sus
intereses se efecta por las vas de proteccin de las minoras raciales y
tnicas. Un avance en la materia se produce en el ao 2007, cuando la
Asamblea General de la ONU aprob la Declaracin sobre los derechos
de los pueblos indgenas. El carcter transversal de esta Organizacin
hace de ella la instancia ms adecuada para reflejar el consenso inter-
nacional en materia de derechos de los pueblos indgenas. Sin embargo,
una Declaracin de la Asamblea no constituye una normativa vincu-
270 estudios pblicos

lante. Ms an, debido al vasto alcance de algunos de sus preceptos, la


posibilidad de su pronta transformacin en un instrumento internacional
obligatorio tiene pronsticos reservados. Frente a este escenario, el
Convenio 169 se mantiene como nico instrumento internacional de na-
turaleza vinculante para los Estados que son sus signatarios.
4) El Convenio 169 emplea un concepto amplio de los pueblos
indgenas y tribales, que combina elementos objetivos sociocultura-
les con aquellos subjetivos de autoidentificacin. Conforme con dicha
definicin, el nmero de pases que cuentan con poblaciones de esas
caractersticas es elevado. No obstante, tan slo veinte pases han rati-
ficado el Convenio 169, lo cual podra entenderse como una seal de
falta de apoyo internacional a los conceptos que consagra. En el caso de

l
Chile, el proceso de ratificacin parlamentaria del Convenio se extendi

.c
por dieciocho aos, culminando sin embargo, con una aprobacin ma-
le
yoritaria. Durante los trmites de ratificacin, no fueron analizados los
dictmenes pronunciados por los rganos de la OIT con respecto a las
hi
medidas de implementacin del Convenio 169 emprendidas por otros
pc

pases signatarios. El anlisis de estos antecedentes habra ayudado a


lograr una visin ms completa acerca de las obligaciones que el Estado
e

de Chile ha asumido al ratificar el Convenio 169.


.c

5) La OIT no constituye una instancia jurisdiccional, con lo cual


la supervisin del cumplimiento de los compromisos que asumen los
w

Estados miembros se efecta en forma ms bien declarativa y discur-


w

siva. Los rganos de monitoreo de la OIT han emitido una importante


cantidad de interpretaciones de las normas del Convenio 169. En este
w

escenario, no se realiza una condena de un Estado miembro por el


eventual incumplimiento de la normativa convencional. Ms bien, la
Organizacin tiende a expresar su preocupacin por determinadas situa-
ciones insatisfactorias, solicita a los gobiernos tomar medidas acordes a
lo exigido por el Convenio 169 y a entregar la informacin correspon-
diente. La OIT tampoco se transforma en un foro natural para recibir
las inquietudes de los pueblos indgenas. Dado que no son uno de los
poderes constituyentes de la OIT, no pueden intervenir en los procesos
de supervisin en forma directa. Con ello, para poder iniciar un procedi-
miento de queja contra un gobierno requieren contar con el apoyo de las
organizaciones de empleadores o, ms tpicamente, de trabajadores.
6) En la interpretacin de la OIT, el Convenio 169 crea obli-
gaciones directas para los pases signatarios, las que en trminos de
elina mereminskaya 271

validez jurdica internacional no pueden quedar aniquiladas por los tec-


nicismos y restricciones de los sistemas jurdicos internos, aunque en la
prctica as sucede. Tal como lo han reconocido las instancias internas
de la OIT, la aplicacin prctica del Convenio 169 con frecuencia re-
quiere efectuar cambios radicales en las polticas pblicas del Estado, lo
que impacta amplios espacios territoriales y mbitos sustantivos. Den-
tro del vasto abanico de temas que pueden ser adecuados a las normas
del Convenio 169, en primer lugar destaca la obligacin de efectuar
consultas con los pueblos indgenas. Las consultas se entienden como
un proceso genuino y continuo de bsqueda de acuerdos que tiene que
ser emprendido en forma previa a la adopcin de cualquier medida que
pudiera afectar a los pueblos indgenas. En segundo lugar, el derecho

l
de propiedad y uso de tierras y recursos naturales ha tenido una inter-

.c
pretacin literal por parte de la OIT. En otras palabras, por el hecho
le
de la ratificacin del Convenio 169, el Estado signatario reconoce tales
derechos de los pueblos indgenas. En la medida en la que el Estado no
hi
implementa mecanismos especficos para que puedan hacer valer aque-
pc

llos derechos, incurre en incumplimiento de sus obligaciones derivadas


del Convenio 169.
e

7) La implementacin del Convenio 169 en los pases objeto de


.c

estudio Noruega, Mxico y Argentina sigui los mismos patrones


de temas sensibles que han provocado mltiples pronunciamientos de
w

los rganos de la OIT. En particular, se plantearon desafos ante la ne-


w

cesidad de definir correctamente el concepto de pueblos indgenas,


el alcance del derecho a la autoadministracin y los derechos sobre las
w

tierras y los recursos naturales consagrados por el Convenio. Junto con


lo anterior, temas complejos corresponden a las polticas y regulaciones
adoptadas en el mbito lingstico, en relacin con el reconocimiento
del derecho consuetudinario y en materia de acceso a la justicia.
8) En Noruega se opt por instaurar un parlamento indgena a
travs del cual se canaliza la participacin del pueblo originario en las
consultas. Asimismo, se cre un territorio autnomo, en el cual se asien-
ta la mayora de la poblacin indgena. Dicho territorio posee un sofisti-
cado sistema de administracin, en el cual el pueblo originario participa
prcticamente en condiciones de paridad con las autoridades estatales.
Sin embargo, el carcter sofisticado de este sistema es considerado una
limitante a la emergencia de un verdadero autogobierno de los pueblos
indgenas, no estando el esquema exento de crticas.
272 estudios pblicos

9) En el caso de Mxico existen importantes avances en mate-


ria de regulacin de los derechos de los pueblos indgenas. Al mismo
tiempo, la principal forma de velar por sus intereses consiste en un
despliegue de numerosas acciones, coordinadas por un rgano central
no representativo de los pueblos indgenas. A diferencia de Noruega, el
nfasis de las polticas pblicas no parece estar puesto en la consulta o
participacin, sino ms bien en promover la educacin y respeto de las
lenguas originarias. Asimismo, en una sociedad que se declara como
plurinacional a nivel constitucional, el tema del derecho consuetudina-
rio indgena adquiere particular relevancia.
10) En Argentina, el ente promotor de las polticas indgenas tuvo
un largo proceso de constitucin, retrasndose as la implementacin de

l
cualquier tipo de medidas. Hoy en da, los temas ms polmicos para

.c
ese pas son dos aspectos intrnsecamente relacionados: en primer lugar
le
se plantea la necesidad de regularizar el reconocimiento del estatus le-
gal preexistente de los pueblos indgenas. En cambio, su capacidad de
hi
actuar en calidad de sujetos de derecho no debe depender de la emisin
pc

de un acto constitutivo de una autoridad. De lo anterior se deriva la po-


sibilidad de la que deben disponer esos pueblos para hacer valer sus de-
e

rechos sobre las tierras. Ante los pocos avances en la materia a nivel de
.c

las provincias argentinas, el Congreso del pas recurri a la aprobacin


de una ley de emergencia que debiera facilitar la implementacin de las
w

obligaciones correspondientes.
w

11) A pesar de que se pudiera cuestionar la legitimacin de la


w

OIT para regular el tema de los derechos indgenas, la conclusin del


proceso de su ratificacin por parte de Chile indica, desde un punto de
vista jurdico y legitimatorio, que este Estado comparte los valores ju-
rdicos plasmados en los preceptos del Convenio 169. Desde la entrada
en vigor del Convenio 169, Chile se encuentra sujeto a las obligaciones
internacionales que asumi en virtud del mismo, cuyo cumplimiento
ser revisado y exigido por la OIT. Si bien es un sistema que carece de
medios para ejecutar sus dictmenes, posee herramientas para vocalizar
los incumplimientos que detecta. En este contexto, una postura de res-
peto hacia el derecho internacional exigira que la implementacin del
Convenio 169 se hiciera tomando en cuenta las interpretaciones que han
hecho los rganos de la OIT, tratando de evitar caer en la intencin de
domesticar los preceptos de un tratado internacional, ajustndolos a la
elina mereminskaya 273

comodidad del sistema jurdico nacional, pues para ello bastaba con no
ratificar el Convenio.
Tal como lo demuestra el lenguaje frecuentemente crtico de los
dictmenes de la OIT, una implementacin precisa de los altos estnda-
res del Convenio 169 constituye una labor sumamente compleja, que
sin duda podr afectar internamente materias econmicas, educaciona-
les y jurdicas. Sin embargo, los cuestionamientos que plantee la OIT
a travs de sus informes permanecern vlidos, antes que nada, en el
contexto del derecho internacional y slo podrn impactar las polticas
pblicas del Estado de Chile por intermedio de las decisiones soberanas
de sus poderes legislativos y administrativos. La pregunta que an per-
manece abierta dice relacin con la eventual aplicacin directa del Con-

l
venio 169 por parte de los tribunales de la Repblica. En ellos recaer

.c
finalmente la responsabilidad de determinar si, bajo el sistema jurdico
le
chileno, el Convenio 169 entrega a los pueblos indgenas derechos exi-
gibles ante los tribunales nacionales.
hi
pc

Bibliografa
e
.c

Alston, Philip y James Heenan. Shrinking the International Labor Code: An Unintended
Consequence of the 1998 ILO Declaration on Fundamental Principles and
w

Rights at Work?. CHRGJ Working Paper, No. 10, 2004, pp. 5-33.
Anaya, James S. Los Pueblos Indgenas en el Derecho Internacional. Madrid: Trotta,
w

segunda edicin, 2005.


w

Barber, Keith. Indigenous Rights or Racial Privileges: The Rhetoric of Race in


New Zealand Politics. The Asia Pacific Journal of Anthropology, Vol. 9, 2008,
pp. 141-156.
Bazn, Victor. Los Derechos de los Pueblos Indgenas en Argentina: Diversos Aspectos
de la Problemtica. Sus Proyecciones en los mbitos Interno e Internacional.
Boletin Mexicano de Derecho Comparado, Vol. 108, 2003, pp. 759-838.
Beaucage, Pierre y Rosa Cusminsky. La Condicin Indgena en Mxico. Revista
Mexicana de Sociologa, Vol. 50, 1988, pp. 191-211.
Benson, Wilfrid. An I.LO. Pattern for Pacific Territories. Pacific Affairs, 1944, pp.
311-319.
Borrows, John. Ground-Rules: Indigenous Treaties in Canada and New Zealand. New
Zealand Universities LMW Review, Vol. 26, 2006, pp. 188-212.
Carmona Tinoco, Jorge Ulises. La Incorporacin de los Derechos Humanos en las
Constituciones Locales Mexicanas. Memorias del Seminario la Armonizacin
de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en Mxico, 2005, pp. 67-
115, www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2481.
274 estudios pblicos

Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (CDI). La Vigencia de


los Derechos Indgenas en Mxico 2007. Mxico: CDI, 2007, http://www.cdi.
gob.mx/.
Acciones de Gobierno para el Desarrollo Integral de los Pueblos Indgenas
Informe 2008. Mxico: CDI, 2009, http://www.cdi.gob.mx/.
Chamosa, Oscar. Indigenous or Criollo: The Myth of White Argentina in Tucumns
Calchaqu Valley. Hispanic American Historical Review, Vol. 88, 2008,
pp. 71-106.
Cornell, Stephen. Indigenous Peoples, Poverty and Self-Determination in Australia,
New Zealand, Canada and the United States. JOPNA, No. 02, 2006, http://
www.ksg.harvard.edu/hpaied, pp. 1-39.
Corntassel, Jeff J. y Tomas Hopkins Primeau. Indigenous Sovereignty and
International Law: Revised Strategies for Pursuing Self-Determination.
Human Rights Quarterly, Vol. 17, 1995, pp. 343-365.
Davis, Megan. Indigenous Struggles In Standard-Setting: The United Nations

l
Declaration on the Rights of Indigenous Peoples. Melbourne Journal of

.c
International Law, Vol. 9, 2008, pp. 440-471.
Del Toro Huerta, Mauricio Ivn. The Contributions of the Jurisprudence of the Inter-
le
American Court of Human Rights to the Configuration of Collective Property
hi
Rights of Indigenous Peoples, en www.law.yale.edu, pp. 1-23.
Daz, Erica Lily, Nahieli Gmez y Norma Gonzlez et al., Estrategias de Defensa para
pc

los Pueblos Indgenas. En Snchez Matus, Fabin (coord.), Litigio Estratgico


en Mxico: La Aplicacin de los Derechos Humanos a Nivel Prctico.
Experiencias de la Sociedad Civil. Mxico: Oficina del Alto Comisionado de las
e

Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2007, pp. 63-98.


.c

Ewing-Chow, Michael. First Don No Harm: Myanmar Trade Sanctions and Human
Rights. Northwestern Journal of International Human Rights, Vol. 5, 2007,
w

pp. 153-180.
Fitzmaurice, Malgosia. The New Developments Regarding the Saami Peoples of the
w

North. International Journal on Minority and Group Rights, Vol. 16, 2009,
w

pp. 67-156.
Gonzlez Galvn, Jorge Alberto, Los Derechos de los Pueblos Indgenas. Los
Derechos del Pueblo Mexicano: Mxico a travs de sus Constituciones. Mxico:
Senado de la Repblica y otros, 2006, pp. 401-429.
El Primer Juicio de Amparo en Lengua Indgena: Los Idiomas del Derecho
en el Mxico Pluricultural del Siglo XXI. La Ciencia del Derecho Procesal
Constitucional. Estudios en Homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus Cincuenta
Aos como Investigador del Derecho, T. XII, Ministerio Pblico, Contenciosos
Administrativos y Actualidad Jurdica, 2008, pp. 517-530.
Graver, Hans Setter y Geir Ulfstein. The Sami Peoples Right to Land in Norway.
International Journal on Minority and Group Rights, Vol. 11, 2004, pp. 337-
377.
Groman, Daniel. Liberal Internationalism, the League of Nations Union, and the
Mandates System. Canadian Journal of History/Annales Canadiennes
dHistoire, Vol. XL, 2005, pp. 449-477.
Helfer, Laurence R. Understanding Change in International Organizations:
Globalization and Innovation in the ILO. Vanderbilt Law Review, Vol. 59,
2006, pp. 649-726.
elina mereminskaya 275

Henriksen, John. The Continuos Process of Recognition and Implementation of


the Samiu Peoples Right to Self-Determination. Cambridge Review of
International Affaire, Vol. 21, 2008, pp. 27-40.
Hocking, Barbara Ann. Land and Natural Resource Management in the Context of
International Obligations to Indigenous Citizens: A Case Study of Norways
Finnmark Act. Australian Indigenous Law Reporter, Vol. 53, 2005, en http://
www.austlii.edu.au.
Hyde, Alan. The International Labor Organization in The Stag Hunt For Global Labor
Rights. Law & Ethics of Human Rights, Vol. 3, 2009, pp. 153-179.
Imai, Shin, Indigenous Self-Determination and the State. CLPE Research Paper
Series, Vol. 4, 2008, pp. 1-40.
Josefsen, Eva. Norwegian Legislation and Administration - Saami Land Rights.
Journal of Indigenous Peoples Rights, Vol. 1, 2007, pp. 1-35.
Lightfoot, Sheryl R. Indigenous Rights in International Politics: The Case of
Overcompliant Liberal States. Alternatives, Vol. 33, 2008, pp. 83-104.

l
Lozano, Claudia. Indigenous People, Rights, and the State in Argentina. Florida

.c
Journal of International Law, Vol. 17, 2005, pp. 603-624.
Macklem, Patrick. Indigenous Recognition in International Law: Theoretical
le
Observations. Michigan Journal of International Law, 2008, Vol. 30, pp. 177-
hi
210.
Martin, Lucia. El INAI-Instituto Nacional de Asuntos Indgenas, http://www.
pc

indigenas.bioetica.org/inves47.htm.
Minde, Henry. Sami Land Rights In Norway: A Test Case for Indigenous Peoples.
International Journal on Minority and Group Rights, Vol. 8, 2001, pp. 107-125.
e

Prez Snchez, Mara del Pilar. Multiculturalismo: Derecho de Participacin Poltica de


.c

las Minoras Indgenas. Zapopan, Jalisco, 2009, http://biblioteca.gdl.up.mx.


Rodrguez-Piero, Luis. Indigenous Peoples, Postcolonialism and International Law:
w

The ILO Regime (1919-1989). Oxford Univ. Press, 2006.


Speed, Shannon y Jane F. Collier. Limiting Indigenous Autonomy in Chiapas, Mexico:
w

The State Governments Use of Human Rights. Human Rights Quarterly, Vol.
w

22, 2000, pp. 877-905.


Standing, Gay. ILO: An Agency for Globalization?. Development and Change, Vol.
39(3), 2008, pp. 355-384.
Stavenhagen, Rodolfo. Los Derechos Indgenas en el Sistema Internacional: Un Sujeto
en Construccin. Revista IIDH, Vol. 26, 1998, pp. 81-103.
Tennant, Chris. Indigenous Peoples, International Institutions, and the International
Legal Literature from 1945-1993. Human Rights Quarterly, Vol. 16, 1994,
pp. 1-57.
Terborg, Roland, Laura Garca Landa y Pauline Moore. The Language Situation in
Mexico. Current Issues in Language Planning, Vol. 7, No. 4, 2006, pp. 415-
518.
Trinchero, Hctor Hugo. The Genocide of Indigenous Peoples in the Formation of the
Argentine Nation-State. Journal of Genocide Research, Vol. 8(2), 2006, pp.
121-135.
Weisband, Edward. Discursive Multilateralism: Global Benchmarks, Shame, and
Learning in the ILO Labor Standards Monitoring Regime. International Studies
Quarterly, Vol. 44, 2000, pp. 643-666.
276 estudios pblicos

Wilhelmi, Marco Aparicio. La Libre Determinacin y la Autonoma de los Pueblos


Indgenas. El Caso de Mxico. Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Vol.
124, 2009, pp. 13-38.
Xanthaki, Alexandra. Indigenous Rights In International Law Over The Last 10 Years
And Future Developments. Melbourne Journal of International Law, Vol. 10,
2009, pp. 27-37.
Zalaquett, Jos. La Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos
Indgenas. Anuario de Derechos Humanos, 2008, pp. 139-148.

l
.c
le
hi
e pc
.c
w
w
w