CIVIL V: DERECHO DE FAMILIA

BOLILLA 1: La Familia

1- La familia como fenmeno antropolgico y sociolgico:

La familia es el ncleo o el epicentro donde se forma la sociedad o el pas. Es indudable que en todo tiempo la familia ha
sido el ncleo social primario. El amor y la procreacin vinculan a las personas con lazos ms o menos fuertes segn las
circunstancias econmicas o sociales y las creencias religiosas, pero siempre poderosos. La familia es una institucin
fundamental e irreemplazable para cualquier sociedad, de toda poca y lugar. Y la razn es simple: obedece a nuestra
antropologa.
Origen antropolgico de la familia 1
Los seres humanos somos engendrados, no hechos. Esto quiere decir que nos tuvieron que haber concebido otros seres
humanos para que podamos existir. De este punto se parte hacia la complejidad de la cadena de interdependencia entre los
seres humanos.
La familia es irremplazable y fundamental en todas las pocas y para todas las sociedades; y la razn es porque la familia
obedece a nuestra antropologa.
Para engendrar hijos se necesita la unin de un hombre y una mujer, y stos a su vez tienen que esperar aos para que sus
hijos crezcan y se reproduzcan; en este proceso el conjunto de conocimientos y habilidades de ambos padres es transferido
a cada uno de los hijos como herramientas futuras para usarlas en su paso por la vida. Desde ah, nos damos cuenta que la
misma naturaleza pide que el hombre viva en pareja para poder cumplir su propsito como ser humano: nacer, crecer,
reproducirse y morir.
Es irracional esperar que las nuevas sociedades traten de que veamos la familia como prescindible y a veces como fuente
de muchos problemas. El universo y el curso natural pide que las familias tengan un poco de seguridad jurdica y que el
mismo Estado las vea como una sociedad civil; puesto que cada familia es un mundo y dentro de ella cada individuo es
nico e irremplazable. Es fundamental que todos los miembros tengan su rol definido para que funcionen como equipo y
sean un buen ejemplo para los miembros pequeos que no estn totalmente desarrollados.
Esto es importantsimo puesto que la familia es una estructura social propia de las sociedades ms avanzadas y es un
fenmeno universal que se da en todas las sociedades.
As mismo, es un error garrafal tratar de negar que la familia sea un fenmeno antropolgico; ya que desde los primeros
homos bpedos se ha descubierto que vivan en sociedad interdependiente. As transcurri hasta que se formaron las tribus
y ms adelante las sociedades como las conocemos actualmente
Ni el legislador y el juez, tampoco el jurista o el estudioso de derecho, pueden ignorar que la familia es sede en la que se
adquieren muchos modos colectivos de conducta, y que la sociedad halla en ella un medio de satisfacer la tendencia a la
conservacin de su unidad estructural.

Diversos aspectos:
Como podemos apreciar a travs de la evolucin del grupo familiar se ha producido una modificacin en las funciones que
antes cumpla la familia; en algunas fue sustituida o por lo menos complementada por organizaciones de carcter
comunitario ms amplio (por el Estado, por instituciones educativas, por organismos econmicos, por instituciones de
seguridad social, cte.); en otras se ha producido un acentuamiento, concentrndose la familia actual en sus funciones
biolgicas y espiritual.
Los diversos aspectos que cumple la familia moderna son, someramente, las siguientes:
a) Aspecto geneonmica: es la funcin biolgica de perpetuar la especie humana a travs de la procreacin. Es la primera
y ms importante funcin que realiza y que ha cumplido en todas las sociedades a travs de los siglos, y es la que conserva
con mayor intensidad.
b) Aspecto teleolgico: la familia es tambin un medio transmisor de cultura, cumpliendo esta funcin en los aos de la
niez del individuo a travs de los padres y eventualmente de los hermanos mayores. Y debido a esa accin familiar se
transmite el lenguaje, se inculcan las creencias, se incorporan al individuo las pautas de comportamiento.
La solidaridad familiar que en otros tiempos amparaba a los miembros desvalidos de la familia, ancianos o enfermos, ha
sido sustituida por la seguridad social. No obstante,
la familia actual cumple importantes funciones asistenciales. Las prestaciones alimentarias, cuyo cumplimiento se obtiene
por compulsin civil o penal, encuadran en esta funcin. En efecto, la familia constituye el mbito en donde se satisfacen
una de las ms elementales necesidades humanas que nuestro Cdigo civil y comercial comprende bajo el concepto de
"alimentos" (comida, vestido, habitacin).
c) Aspecto tico: los psiquiatras sostienen que la causa ms frecuente de dificultades emocionales, problemas de
comportamientos, e incluso enfermedades fsicas, es la falta de amor, la falta de una relacin afectiva, con un reducido
crculo de personas ntimas. Una gran cantidad de datos ponen de manifiesto que el delincuente grave ha tenido por lo
general una infancia desafortunada en este aspecto. Y precisamente la mayor de las sociedades se apoyan totalmente en la
familia para brindar esa respuesta afectiva al ser humano (Horton y Hunt).
d) Aspecto econmico: la familia antigua era un centro de produccin y a la vez unidad de consumo. La organizacin
industrial extrajo del cuadro familiar la produccin de bienes, y en la actualidad, desde el punto de vista econmico, la
familia solo se reduce a ser unidad de consumo. Excepcionalmente, las familias rurales, y algunas familias urbanas
dedicadas a la actividad artesanal, pueden constituir tambin unidad de produccin.
e) Aspecto Jurdico: la familia es fuente de un conjunto de relaciones jurdicas: las relaciones conyugales, las relaciones
paterno-filiales y las genticas relaciones de parentesco, a las cuales la ley organiza y les otorga determinados efectos
jurdicos. Pero la familia como ncleo jurdico, ensea Lafaille, ha disminuido en extensin al acortarse los vnculos
jurdicos familiares que en nuestro derecho positivo, llegan ahora solo hasta el cuarto grado, y tambin ha disminuido en
intensidad, pues los derechos del esposo y del padre y la cohesin del vnculo conyugal se han atenuado notablemente.

Alcance de estos aspectos como categora jurdica en las relaciones de familia: a partir de estas definiciones, se hace
posible la posibilidad de conceptuar a la familia en un sentido amplio y en un sentido restringido:

Sentido Amplio (como parentesco): Familia es el conjunto de personas entre las cuales existe un vnculo jurdico familiar.
La familia de una persona estar comprendida por sus parientes por consanguinidad, por adopcin y por afinidad. En este
concepto se incluya el cnyuge, a pesar de no ser pariente. 2
Sentido Intermedio: Familia es el conjunto de personas que viven en una misma casa bajo la autoridad del dueo de esta
(derecho romano clsico).

Sentido Restringido: La familia comprende exclusivamente a los cnyuges (marido y mujer) y a los hijos que conviven con
ellos y se encuentran bajo su patria potestad. A este criterio se refiere el artculo 14 bis CN.
Cuando por familia se entiende slo el ncleo constituido por padres e hijos, se hace referencia fundamentalmente a la
comunidad domstica, la funcin de la patria potestad es el ndice que determina la adscripcin de los hijos al grupo
familiar. En este sentido, la patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre
la persona y bienes de sus hijos, desde la concepcin de estos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado.

La diferencia de la familia en sentido amplio (que determina el campo del derecho de familia) y la familia en sentido
restringido, asume mayor importancia social que jurdica. Aunque, el ncleo formado por los cnyuges y sus hijos menores
que conviven bajo un mismo techo conforman el grupo en que los deberes y derechos recprocos muestran mayor relevancia
(ej: constitucin del bien de familia, cnyuge suprstite que invoqu el derecho de habitacin frente a los herederos,
indisponibilidad del bien propio o ganancias de un cnyuge sin el asentimiento del otro, determinacin de las cargas de la
sociedad conyugal respecto a la manutencin de la familia, etc).

Definiciones de familia ensayadas por la doctrina. Crtica:

Mazzeaud: Es la actividad formada por las personas que, a causa de los vnculos de parentesco o de su calidad de
cnyuges, estn sometidas a la misma autoridad: la del cabeza de familia. La familia comprende al marido, la mujer y
aquellos hijos sujetos a su autoridad. Segn esta definicin, no existe otra familia que la legtima, fundada segn el
matrimonio. La familia natural no constituye jurdicamente una familia.

Daz de Guijarro: Es la institucin social, permanente y natural compuesta por un grupo de personas ligadas por vnculos
jurdicos emergentes de una relacin interpersonal y de la filiacin, tiene dos elementos: uno biolgico y otro jurdico.
Este autor prefiere la utilizacin del trmino matrimonial o extramatrimonial en lugar de legtima o ilegtima.

Concepto Sociolgico: es una institucin permanente integrada por personas cuyos vnculos derivan de la unin
intersexual, de la procreacin y el parentesco. Este concepto, que permite sealar que la familia desde un punto de vista
sociolgico, admite dos acepciones:
Permite aludir sin lmites a la familia integrada por todos los individuos vinculados por el matrimonio y el
parentesco. Sin embargo, la sociologa se interesa por el estudio de la familia nuclear (la integrada por el padre,
madre y los hijos, cuando estn bajo la esfera de autoridad de los progenitores), ya que es ese grupo familiar,
sociolgicamente hablando, el verdadero ncleo de la sociedad.
Es importante destacar que como ncleo social que es, la familia no se halla exclusivamente regida por el Derecho.
En ningn otro campo influyen como en ste la religin, las costumbres, la moral. Antes que jurdico, la familia es
un organismo tico. El Derecho, a veces cree ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la
costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social.

Concepto Jurdico: la familia est formada por todos los individuos unidos por vnculos jurdicos familiares que hayan
origen en el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco. Esta nocin guarda relacin con la concepcin de familia en
sentido amplio. Es decir, en primer lugar, el concubinato no produce efectos jurdicos familiares por s mismo, es necesario
aludir a los vnculos que derivan del matrimonio (y no de la mera unin intersexual). Adems, en la filiacin quedan
comprendidas la biolgica y la adoptiva. En cuanto a la extensin de la familia, surge del mismo concepto ya que habr
vnculos jurdicos familiares entre determinados sujetos cuando existan derechos subjetivos familiares entre ellos (as, no
podemos hablar de lmite en la relacin de ascendientes y descendientes, pues no hay lmites de grado para heredarse o
pedir alimentos; pero en la lnea colateral podemos hablar de familia hasta el cuarto grado, porque a partir de all la ley no
determina derechos subjetivos oponibles en virtud del parentesco).
Sin embargo, tal como sucede en el campo sociolgico, en el campo jurdico podemos reducir el concepto de familia a los
padres e hijos menores. Esta familia nuclear es el objeto de muchas normas tutelares especficas: ej: art. 1277 sobre
alimentos; leyes tradicionales que aseguran a la viuda y a los hijos menores la pensin, etc. Lo que demuestra la
preocupacin que tiene la sociedad por este grupo bsico de organizacin social.

2- Teoras sobre el hombre y la familia. Evolucin:

DANSEY: resulta razonable admitir que, en una primera poca, el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones
individuales entre determinados sujetos, sino que la relacin sexual (de la que deriva la organizacin de la familia) exista
indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que componan una tribu. Esto determinaba, forzosamente, que
desde el nacimiento del nio se supiera solamente quin era su madre, pero no quin era su padre; lo que permite afirmar
que en su origen de la familia tiene el carcter de matriarcal, pues es exclusivamente junto a la madre quien el hijo crece,
se alimenta y educa.
Posteriormente en la vida de los grupos primitivos, debido a las guerras y a la carencia de mujeres, llev a los hombres a
buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que con las de su propio grupo. En esta segunda etapa surge
la primer manifestacin de la idea de incesto, y el valor negativo que tiene frente a la conciencia de los hombres. Es as, 3
que el hombre avanza hacia la formacin de grupos familiares asentados en relaciones individualizadas. Es importante
observar, que la relacin del hombre con la tribu an no se independiza totalmente, y esto lo demuestra la extraa costumbre
de primitivas civilizaciones, en la que tras la boda, en la primera noche, la relacin sexual sea mantenida por la desposada
con los parientes y amigos, y recin a partir del da siguiente, la mantenga exclusivamente con el esposo.
La tercera etapa de la evolucin es la que se ha dado en llamar familia sindismica, pasada en la exclusividad de la relacin
de la mujer con un solo hombre, pero sin reciprocidad (es decir, con abierta de relaciones del hombre con diversas mujeres).
Finalmente, la familia evoluciona a su organizacin actual fundada en la relacin monogmica: un solo hombre y una sola
mujer sostienen relaciones sexuales y de ellas deriva la prole que completar el ncleo familiar. La monogamia impuso un
orden sexual en la sociedad, esto llev a crear en torno a ella dos elementos que aparecen de modo permanente: a) la libertad
amplia de relaciones sexuales entre los esposos y b) el derecho exclusivo de cada uno de ellos a sostenerla con el otro. Lo
cual ha conducido con el correr del tiempo, a incorporar penas para el caso de violacin de esta facultad de relacin
exclusiva.
Asimismo, la funcin religiosa se facilita en el estreno de una familia organizada con la precisin que significa la unin
monogmica. Dicha unin monogmica permiti el cuidado de los ascendientes ancianos.
Finalmente, el aspecto econmico result trascendente para la proteccin y afirmacin del grupo familiar originado en la
unin monogmica. La familia monogmica va convirtindose en factor econmico de produccin, se producen en la
familia de bienes o servicios para negociar. En esta etapa histrica la produccin y manufactura se logran en el pequeo
taller familiar. Pero esta situacin se revierte cuando a partir del siglo XVIII la sociedad se transforma por el surgimiento
del industrialismo. La produccin, salvo en zonas rurales, se desarrolla fuera del mbito de la familia y se concentra en la
industria. Correlativamente, la propiedad inmobiliaria va cediendo su lugar a los valores mobiliarios. Y es as, entonces,
queda familia desde el surgimiento del industrialismo, ha ido perdiendo el rasgo que la caracterizaba como ncleo o
elemento de produccin en el plano econmico; de manera que habiendo perdido su papel de protagonismo econmico, su
razn de ser ha quedado reducida al mbito espiritual donde con mayor intensidad que otra institucin de la sociedad se
desarrollan los lazos de solidaridad, afecto y logro de un propsito comn de beneficio recproco entre sus individuos.

El inters de personajes como J. F. McLennan o Johann Jakob Bachofen en el parentesco de sociedades antiguas
principalmente la romana y la griega radicaba en sus intenciones de encontrar los orgenes de las reglas europeas de
parentesco que determinaban, entre otros asuntos, el derecho a la herencia o a la sucesin.
Precisamente es la obra de estos dos autores la que marca el inicio de los estudios de parentesco. En su libro Mutterecht
(El derecho materno), Bachofen de nacionalidad suiza expone su hiptesis sobre el matriarcado como la forma original
de la organizacin en las sociedades primitivas. La base de su argumentacin la constitua el conjunto de mitos antiguos en
los que las mujeres aparecan como las figuras de autoridad ejemplo de ello era el mito de las amazonas. De acuerdo
con Bachofen, el parentesco en las sociedades primitivas se fijaba a travs de la madre, ya que la promiscuidad sexual de
los seres humanos en estado salvaje habra impedido que los hombres reconocieran a sus propios hijos. Como corolario de
lo anterior, las mujeres posean tambin el monopolio del poder poltico, lo que dio lugar a una ginecocracia o gobierno de
las mujeres. Hay que aclarar que la existencia del matriarcado no fue probada nunca, y que su empleo en el habla cotidiana
para referirse a contextos sociales donde hay predominio femenino es errneo desde el punto de vista de la antropologa.
La existencia del matriarcado fue puesta en duda por autores contemporneos de Bachofen, como Maine, para quien el
matriarcado era slo resultado de un error interpretativo de los mitos.
Por su parte, el britnico John Ferguson McLennan, desconociendo la obra de Bachofen que sirvi de punto de partida para
numerosas investigaciones etnolgicas sobre el parentesco, public cinco aos ms tarde su propia propuesta, que en
algunos puntos pareca coincidir con la de Bachofen. En El matrimonio primitivo, McLennan argumentaba que las formas
anteriores de organizacin parental podan ser descubiertas mediante la observacin de ciertos ritos de los pueblos
primitivos, entre ellos, el rapto de la novia. La existencia de esta prctica en varios pueblos era explicada por McLennan
como una supervivencia de tiempos remotos en los que el infanticidio femenino era una prctica generalizada, lo que
redundaba en un nmero reducido de mujeres disponibles para los hombres maduros. Esto habra generado la aparicin de
la poliandria como la primera forma de organizar las relaciones de parentesco entre los seres humanos.
Un parte aguas en la historia de los estudios de parentesco en la antropologa lo constituy la obra del estadounidense Lewis
H. Morgan
La obra clave de Morgan en el campo del parentesco es Systems of Consanguinity and Affinity of the Human Family
(Sistemas de consanguinidad y afinidad de la familia humana, publicado en 1871), en el que expone sus principales
aportaciones al campo de los estudios de parentesco
Para Morgan, los sistemas que llam descriptivos correspondan a sociedades desarrolladas, en tanto que los clasificatorios
correspondan a las sociedades primitivas o brbaras. De esta manera, un sistema de parentesco como el malayo
(correspondiente en la actualidad al sistema hawaiano) estara relacionado con la familia consangunea; los sistemas iroqus
turanio y ganowaniano estn relacionados en la hiptesis de Morgan con la llamada familia punala, caracterstica del
perodo inferior de barbarie, donde un hombre estara casado con varias mujeres que no pertenecan a su grupo, y viceversa;
otro ejemplo es el que correponde a la relacin a entre la familia monogmica y el sistema esquimal de parentesco, que
Morgan vincul al surgimiento de las sociedades patriarcales en la civilizacin antigua.
La influencia de Morgan no alcanz slo a los antroplogos. Federico Engels realiz una interpretacin de la propuesta de
Morgan en El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado.
Sin embargo, otra teora, conocida como patriarcal, sostiene que en su origen el hombre ya fue el centro de la vida familiar
y no existi en los primeros tiempos tal estado de promiscuidad.
Uno de sus principales expositores fue Sumner Maine que sostuvo que la sociedad se origin por la unin de familias
diferentes y la autoridad fue concedida al varn de edad ms avanzada. Para sostener su idea se bas en el estudio de 4
pueblos como Roma o los indos, y en el rol que el amor desempea en las relaciones humanas, adems de considerar que
es un error suponer que la promiscuidad total haya sido lo normal en los orgenes, pues hoy lo vemos como algo enfermizo.
Con el nombre de familia punala se denomin a un tipo de organizacin parental propio de las sociedades de jefatura de
Polinesia. El trmino es de origen hawaiano, y fue empleado por Lewis H. Morgan para designar a las familias que,
hipotticamente habran surgido del casamiento de varios varones hermanos con el grupo de las esposas de cada uno de los
varones hermanados, y del casamiento de mujeres hermanas con los esposos de cada una de las hermanas. Este tipo de
matrimonio explicara, en los sistemas hawaianos de parentesco, el uso por parte de Ego de un mismo trmino para designar
a todas las mujeres en la generacin de sus padres, y del mismo trmino para designar a todos los hombres en la generacin
de sus padres (Ego nombra madre a las hermanas de su madre y a las hermanas de su padre; y padre a los hermanos de la
madre y de su padre; de aqu que tambin emplee el mismo trmino para referirse a sus primos y a sus hermanos).
Familia Sindismica: Este tipo de familia aparece entre el lmite del salvajismo y la barbarie. Cuando las prohibiciones del
matrimonio se hicieron ms drsticas y complicadas, las uniones por grupo fueron sustituidas por la familia sindismica.
En esta forma familiar, un hombre vive con una mujer, pero le est permitida la poligamia, y la infidelidad aunque por
razones econmicas la poligamia se observa raramente, al mismo tiempo se exige la ms estricta fidelidad a las mujeres y
su adulterio se castiga cruelmente.- actualmente en algunos pases de frica se castiga a la mujer lapidndole
(apedrendola) por adulterio-
Familia monogmica: nace de la familia sindiasmica, en el periodo de transicin entre el estado medio y superior de la
barbarie. Es uno de los sntomas del nacimiento de la civilizacin, se funda en el predominio del hombre, su fin es procrear
hijos cuya paternidad sea indiscutida, eso era indispensable porque los hijos seran los herederos de las propiedades del
padre. Este tipo de familias es ms slida que la familia sindismica, en los lazos conyugales, los cuales solo pueden ser
rotos por el hombre. La monogamia facilita el cuidado de los hijos, puesto que ambos cnyuges comparten los mismos
afectos y atenciones hacia ellos, sin las rivalidades existentes entre los hijos de uniones distintas.
La familia mongama simplifica tambin las relaciones de consanguinidad y constituye una unidad social ms firme y
coherente que ninguna otra; y en ella la mujer goza de mayor proteccin y tiene una posicin de jerarqua y dignidad.
Cierta ventaja de la familia monogmica es la sancin de un sistema religioso autoritario, no resulta difcil comprender por
qu tal tipo de unin matrimonial predomin en los pueblos de la antigua cultura occidental.
La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad en beneficio de la prole y del grupo social.
La monogamia implica la libertad amplia de relaciones sexuales entre los esposos y el derecho exclusivo de cada uno de
ellos a sostenerlas con el otro.
Tambin la funcin educacional se satisface con el surgimiento de la unin monogamica, ya que individualizados padre y
madre, entre ellos se reparte la tarea de educar a la prole.

Antigedad estimativa: hace unos 3 millones de aos apareci un individuo que se diferenci de los primates: el
australopithecus, el que posteriormente evolucionara al Neanderthal para culminar la fase evolutiva en el homo sapiens.
La curva de la columna vertebral en la regin lumbar, subalimentacin omnvoro la expresin mediante el lenguaje
rudimentario y la capacidad para servirse de objetos como palos y piedras.

La Familia Antigua: segn borda, hay tres etapas o fases en la organizacin familiar: el clan, la gran familia y la pequea
familia.

En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa parentela, o grupos de familias,
unidas bajo la autoridad de un jefe comn. En ellos se desenvuelven todas las actividades sociales, polticas y econmicas.
El aumento de la poblacin, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder ms fuerte que sirviera eficazmente
en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal organizacin.
En la segunda, nace el Estado, que asume el poder poltico; y llega entonces la fase de mayor esplendor de la familia.
Desaparecido el sistema de igualitarismo democrtico que el clan impona, se estructura entonces bajo la autoridad absoluta
del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana primitiva. El pater familiae preside una comunidad
constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tena sobre todos poder de vida y muerte, poda venderlos o
pignorarlos; casaba a sus hijos a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extenda a toda la vida de sus hijos,
fueran o no casados, ocuparan o no funciones pblicas. Era el dueo de todos los bienes familiares y dispona libremente
de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo. Oficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y muerto,
era adorado como dios lar. Era el seor, el magistrado, el pontfice. La familia constitua toda una organizacin econmica:
labraba la tierra, haca el pan y el vino, teja las telas, construa la casa. En suma, se bastaba a s misma.
El aumento de la riqueza, y consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones econmicas,
mostraron la insuficiencia de la industria familiar. Las funciones econmicas que pesaban sobre ella fueron transferidas
primero a los mercaderes, ms tarde a las corporaciones, finalmente al propio Estado.
Adems, la rudeza con que el pater familae ejerci su poder se hizo intolerable. Sobre todo bajo la influencia del
cristianismo, se alter profundamente el concepto de la patria potestad, que ms que otorgar derechos, impone deberes.
En una tercer etapa, se intensifica la intervencin estatal: La pequea familia es la que conocemos actualmente, se basa
en el vnculo paterno-filial. Sus funciones son la educacin de los hijos, la procreacin y la asistencia fsica y espiritual. En
esta evolucin histrica es dable observar que, a medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente
se han reducido los de la familia. No slo ha perdido sta sus funciones polticas y econmicas; hoy el Estado interviene
en la educacin de los nios, en la asistencia a los enfermos e invlidos; los magistrados tienen facultades para penetrar en
el interior del hogar, vigilan y protegen la salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir 5
en ambientes moralmente daosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en algunas legislaciones, inclusive la
nuestra, el juez dirime las divergencias entre cnyuges respecto de problemas de la diaria convivencia, tales como la
eleccin de domicilio.
En esta penetracin del Estado en la familia hay un fundamento tico. No es tolerable ya el ejercicio arbitrario y abusivo
de las potestades familiares; Segn Borda, est bien que el Estado intervenga all donde es necesario corregir una
deficiencia, suplir una omisin, salvar a los dbiles de la irresponsabilidad de sus padres, de la ignorancia, de las
enfermedades.
Sin embargo, esta intervencin no debe pecar de excesiva: El poder pblico que se inmiscuye en su vida ntima, debilita
los vnculos, pretende sustituir a los padres en la educacin y formacin moral de los hijos; todo ello es contrario al derecho
natural, y debe ser enrgicamente repudiado.

Grecia: en familiar surge una evolucin mucho ms rpida que en Roma. Diferentes actores sociales no explican un
rgimen pastoril-agrcola coexiste con un grupo domstico sometido al poder absoluto del jefe. Pero en una sociedad donde
la actividad econmica principal es el comercio (que por un lado provoca la dispersin de los miembros de la familia y,
por otro, de acuerdo a posibilidades para adquirir una fortuna individual) como ocurra en Atenas, se caracteriza por la
mayor personalidad de sus componentes.
Al hablar de familia griega nos referimos al oncos es decir, el grupo de parientes o ncleo de personas que practicaban
su culto comn y tenan por descendientes a un mismo antepasado. La familia admita dos clases de parentesco:
La anquista, que se define como la relacin que se establece entre ciertas personas por lazos de sangre o de
adopcin que tienen recproca vocacin hereditaria. Formaban la anquista los descendientes, hermanos,
consanguneos, primos y tos.
La singeia la formaban los dems parientes colaterales, a fines y componentes del mismo.
Otra institucin caracterstica de la familia griega fue el Epiclerato: la hija soltera, heredera de su padre, deba casarse con
otro pariente determinado por la ley, para gozar de la herencia y para transmitirla al hijo que hubiera de nacer de esa unin.
La mujer, comparada con la romana, tuvo ms amplia capacidad jurdica.

Pases orientales: la familia oriental presenta caracteres muy distintos de la occidental, ya se lo contemple antes o despus
del nacimiento de Cristo:
India: el padre es el jefe de la familia (karta) pero la madre (guinni) gobierna las mujeres del grupo. Es corriente el
matrimonio entre nios.
China: es fuente de autoridad del padre, se admite el concubinato, se tolera el infanticidio femenino.
rabes: es una de las familias que prcticamente no ha multado a travs de la historia: no ha desaparecido ni el
sistema patriarcal, ni la poligamia, ni la condicin de la mujer.
Egipto: se toleraba una libertad sexual desconocida al menos entre los pueblos civilizados antiguos. El matrimonio
entre hermanos fue permitido dentro de la familia real.

El cristianismo: la familia la forman un grupo restringido: marido, mujer e hijos. ste grupo tiene una cohesin que haba
perdido la familia demasiado vasta del derecho romano. Pero esa cohesin no tiene como fundamento de la autoridad del
marido, sino el sacramento del matrimonio. El carcter sacramental del matrimonio asegura la permanencia de la familia.
El marido es indisoluble y la obligacin de fidelidad pesa no slo para la mujer sino tambin sobre el marido. Si bien la
autoridad del marido sobre la mujer y los hijos se mantiene, ya no se trata de un poder absoluto; por venir de Dios, debe
ser ejercida como por Dios mismo, es decir, dentro del amor y el respeto mutuo.

Antiguo derecho alemn: fue un rgimen caracterizado por el clan, y por la familia patriarcal. El matrimonio se realiza
por medio de una compra: la mujer es comprada su padre, queda as bajo la completa dependencia de su marido. La familia
germana tena slidas bases, sobre la que se asentaba la organizacin de la tribu. Los germanos no tuvieron leyes escritas
y se rieron por la costumbre. Hay diferencias notables entre la familia germana y la romana, pero no son extremas; ya que
se asemejaron bastantes principalmente luego de las conquistas.

Antiguo derecho espaol: la familia estaba formada segn las prescripciones de la legislacin de partidas: la comprenda
el seor todos los que habiten con l, a los que debe mantener: hijos, sirvientes y criados. Se prohiba el matrimonio entre
cristianos y no catlicos, exista el mayorazgo, el retracto gentilicio (derecho concedido a los familiares de grado prximo
de recuperar los bienes vendidos para integrarlos a la comunidad familiar).
La familia Moderna: La abolicin de la esclavitud y la emancipacin de los hijos por la mayora de edad o por contraer
matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades econmicas de la familia al disminuir el nmero de sus
integrantes. La penuria del presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este se ha
hecho cargo en buena medida de la educacin de los menores, creando escuelas gratuitas e imponiendo la enseanza
obligatoria. La familia ha quedado dispensada del cuidado de los enfermos. Si la enfermedad es seria o prolongada, los
ricos se internan en un sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga tambin de los ancianos y los invlidos, a
quienes acuerda subsidios o recoge en asilos.
En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad poltica y econmica, limitndose a su funcin biolgica y
espiritual. Reducida al pequeo crculo de padres e hijos, es el centro de procreacin, de formacin moral de los nios, de
solidaridad y asistencia recprocas.

Influencia de las costumbres: de todo lo expuesto resulta que la evolucin de la familia no constituye un fenmeno aislado 6
dentro del desarrollo histrico, sino que siempre ha estado vinculada con la organizacin y costumbre imperante en las
naciones.

La familia argentina: su origen se halla en la legislacin espaola sobre slidas bases romano- cristianas. Las leyes de la
Iglesia y las costumbres contribuyeron a darle el carcter de verdadera cdula social. Poderes del padre eran casi absolutos;
estaban bajo su autoridad: mujer, hijos, criados, indios y esclavos. All se desarrollaron importantes actividades econmicas
que tenda a que la familia, en lo posible se bastase a s misma.
La minoridad se extenda hasta los 25 aos; los menores no podan casarse sin el consentimiento paterno; y si bien las leyes
creaban recursos contra una negativa infundada y abusiva, las costumbres imponan casi siempre el respeto de la voluntad
del progenitor; slo en casos muy excepcionales se acuda al amparo judicial. El mayorazgo, destinado a conservar
inclume el patrimonio familiar, y el retracto gentilicio, que permita recuperar dentro de ciertos plazos los bienes de los
hijos, contribuan a reforzar el basamento econmico de la familia. El divorcio vincular estaba proscripto (aun la separacin
era excepcionalsima). Contraer matrimonio supona una irrevocable voluntad de vivir juntos, afrontando, si era preciso,
dolores y sufrimientos.
La supresin de la esclavitud, la transformacin de la economa nacional y la inmigracin de grandes masas de pases
europeos fueron factores determinantes que hicieron sentir su influencia en la vida familiar.

3- Intentos doctrinarios para asignar naturaleza jurdica a la familia:

Al trascender al mbito jurdico la realidad sociolgica de la familia, se plantea laminarmente la cuestin de su naturaleza
jurdico.
Al respecto, cabe resear tres teoras:
a) La familia como persona jurdica. Esta doctrina sostiene que la familia es un ente de derecho autnomo, titular de
derechos y obligaciones, o sea un sujeto unitario distinto e independiente de sus miembros.
El planteo se formulo originariamente en el siglo pasado, y aun persiste, en relacion con la sociedad conyugal a la que se
atribuye personalidad jurdica. Tratadistas alemanes y franceses sostuvieron que la comunidad conyugal es un sujeto de
derecho distinto de los esposos, una tercera persona. Y esta doctrina fue acogida por algunos autores y tribunales de nuestro
pas.
El problema luego se traslada a la familia en s misma y ya hubo en Italia a fines del siglo pasado quien sostuvo su
personalidad jurdica.
Pero la cuestin se desarrollo ampliamente a travs de un animado debate sostenido entre dos ilustres civilistas: Rene
Savatier, profesor de Poitiers (Francia), y Jean Dabin, de la Universidad de Lovaina (Belgica).
Savatier sostiene que la familia es una persona moral, concepto que en la terminologa argentina equivale al de persona
jurdica. La personalidad moral estar determinada, sostiene el autor, por la existencia de diversas categoras de derechos
subjetivos que no pertenecen a ninguna de las personas fsicas que componen una familia, sino a la familia misma
considerada como un ente autnomo. Cita, entre los derechos extrapatrimoniales, el nombre patronmico con sus
accesorios; el ttulo nobiliario, los derechos de potestad familiar, el honor, etctera.
Y entre los derechos patrimoniales menciona el bien de familia, los bienes matrimoniales afectados a las cargas de familia,
el sepulcro familiar, las legtimas o reservas hereditarias, las asignaciones familiares; etc. Tambin observa que la familia
tiene fines e intereses distintos de sus miembros, y que stos actan como representantes de ella.
Dabin replica sosteniendo que para que una agrupacin pueda llamarse persona moral es necesario que los individuos se
agrupen con miras a la persecucin de un fin comn, que es el que da origen al ser moral distinto de las personas fsicas
que lo integran. Pero la familia no tiene un fin comn por encima de los fines individuales de cada uno de sus miembros, y
adems la unin de los cnyuges es tan ntima y profunda que se torna innecesario el surgimiento de una tercera persona
moral.

b) La familia como organismo. La tesis de que la familia es un organismo jurdico, ha sido sostenida por el profesor de la
Universidad de Bolonia, Antonio Cicu, para quien la familia se presenta como un agregado de formacin natural y
necesaria, que si bien es anterior al Estado y predomina sobre, tiene estructura orgnica similar a la del Estado: en este
habr relacin de interdependencia entre los individuos y subordinacin de ellos al poder soberano; en la familia tambin
hay vinculo reciproco de interdependencia personal entre sus miembros, y subordinacin de todos ellos a un fin superior,
con asignacin de funciones, que son ejercidas por aquellos miembros a quienes la. ley se las confiere.
De ser la familia corno el Estado, agregado con estructura orgnica, se sigue una analoga en las respectivas relaciones
jurdicas: falta en las relaciones jurdicas familiares la autonoma, la independencia y la libertad que caracterizan por
oposicin a las relaciones patrimoniales del derecho privado. En la familia, como en el Estado, los derechos de sus
miembros estn en conexin orgnica con un fin superior, al cual estn subordinados. Tal circunstancia Constituye la
esencia de todo organismo.

c) La familia como institucin: la idea de la familia como institucin natural, aun antes de ser elaborada la moderna
concepcin institucional del derecho, fue expresada ya por algunos autores (Sanchez Roman). Actualmente, la doctrina
mas difundida entiende que la familia es una institucin social basada en la naturaleza, pues esta determinada por
imperiosas e inmutables fuerzas naturales que la propia ley, no puede desconocer sin grave violacin del derecho natural.
Por ello, el concepto de institucin es aqu entendido en su acepcin sociolgica y como claramente lo explica el socilogo
norteamericano Bierstedt, la institucin es una manera organizada, regular, formal y definida de realizar una actividad, y
siempre que existe una institucin se halla tambin por lo menos una asociacin cuya funcin es desarrollar una actividad 7
institucionalizada.
La familia es as la institucin de que se vale la sociedad para regular la procreacin y educacin de los hijos y la transmisin
por herencia de la propiedad (Puig Brutau; Guastavino; Zannoni).
Pero tambin debe ser entendida la institucin familiar como un sistema de normas, pues debido precisamente a su carcter
institucional, el derecho, recogiendo los datos que el orden natural proporciona, organiza normativa y sistemticamente la
realidad familiar erigiendo en instituciones jurdicas al matrimonio, a la filiacin, etc. (Diaz de Guijarro, Spota, Mazzinghi,
Borda).

Desviaciones conceptuales que producen estos intentos: carece de sentido pretender descubrir una especfica naturaleza
jurdica en la familia. No tiene viabilidad pretender, x ej que se trata de una persona jurdica, pues no existe norma de la
que pueda derivarse que la familia es titular de derechos o deberes tampoco la familia constituye un organismo jurdico.
Esta concepcin, impregnada de contenido ideolgico, ha servido el sistema poltico que mantienen una injerencia en la
vida interior de la familia y hace de esta un mbito en que los padres actan como delegados del poder estatal.

El plan plano metajurdico en que se halla la familia: desde la ptica de la sociologa la familia es, una institucin social,
pues las relaciones determinadas por la unin intersexual, la procreacin y el parentesco constituyen un sistema integrado
en la estructura social.
La funcin del derecho es garantizar adecuados mecanismos de control social de la institucin familiar imponiendo sus
miembros deberes y derechos que la estructura requiere para el adecuado cauce de las pautas sociolgicamente
institucionalizadas. Esto no significa que el derecho de regular la totalidad de los aspectos de la institucin familiar. Suele
haber comportamientos basados en la costumbre, la tradicin, que la ley no recoge, y otros que deliberadamente quedan
librados a la espontaneidad o a la conciencia, y que obedecen a concepciones ticas o morales, e incluso religiosas, ante los
miembros de la familia.

Autoridad de los padres: se tiende a mantener los hijos indefinidamente su familia de origen, porque los padres tienen
autoridad sobre sus hijos durante cierto tiempo. En la familia siempre debe haber un jefe que rija la vida de sus miembros
y regule las funciones como representante logrando una unidad de accin. Envases de criterio de autoridad se le asigna al
padre el derecho de la patria potestad, aunque en la actualidad corresponde a ambos.
Para definir la familia de nuestro derecho debemos elegir entre el criterio sucesorio o el criterio de autoridad. Segn el
primero, la familia estara comprendida adems de los cnyuges por todos los parientes hasta el sexto grado de
consanguinidad. Para el segundo, la familia sera la colectividad formada por las personas que a causa de sus vnculos de
parentesco consanguneo o de su calidad de cnyuge, estn sujetas a la misma autoridad: la cabeza de la familia.

La falsa idea de legitimidad imperante hasta la ley 14,367: el vnculo jurdico y es lgico constituido por la unin sexual
entre el hombre y la mujer, con la cohabitacin exclusiva es reconocido en institucionalizado socialmente y dar forma a la
familia monogmica. A su vez esta exigencia de cohabitacin exclusiva confiere a la procreacin dentro de la familia
monogmica, la certidumbre de la paternidad y la maternidad.
A partir de esa certidumbre el sistema de consanguinidad har de la filtracin una categora dependiente de la existencia o
inexistencia de una unidad notable entre el padre y la madre a la poca en que debe presumirse la concepcin del hijo. El
matrimonio satisface esta exigencia, por ello es tradicional la diferenciacin del hijo nacido dentro y fuera de l. Nace as
la antiqusima categora de hijos legtimos contrapuesta a la de hijos ilegtimos.
El cdigo civil dispuso que los hijos adulterinos, incestuosos o sacrlegos no tienen, por las leyes, padre o madre ni pariente
alguno por padre o madre, prohibiendo toda investigacin judicial sobre la paternidad o maternidad.
Sin embargo, a fines del siglo XIX y sobre todo el siglo XX se impuso el criterio de reconocer el vnculo paterno-materno-
filial que existe por naturaleza respecto de todos los hijos. La calificacin de hijo sacrlego qued suprimida con la sancin
de la ley de matrimonio civil, por su parte la ley 14,367 elimin las otras calificaciones y la discriminacin pblica y oficial
entre los hijos nacidos de personas unidas por matrimonio, y de las no unidas por tal sacramento; autorizando en todos los
casos la investigacin de la paternidad y maternidad otorgando a todos derechos hereditarios en la sucesin de sus
progenitores.
El ideal jurdico y tico es la organizacin de la familia sobre la base del matrimonio (familia legtima o matrimonial).
Pero ello no implica que la unin de hecho y la procreacin fuera del matrimonio no den lugar tambin a la existencia de
vnculos familiares (familia ilegtima o extramatrimonial).
4- La natalidad.

La historia ensea que los problemas ms fuertes han sido siempre aquellos donde la familia est constituida ms
slidamente. En la familia es donde se manifiesta en los primeros sntomas del mal antes de estallar en el Estado. El pueblo
ms numeroso es siempre el ms fuerte. Cuando la familia pierde su cuestin la natalidad disminuye. Ejemplo: Francia,
mientras fue la nacin ms poblada de Europa, fue la gran potencia; el da que pierde esa primaca, debe defenderse, sin
contar con los medios para hacerlo. Para levantar el ndice de natalidad ha adoptado medidas extraas al derecho civil, ej:
luchar contra el aborto por medio de una represin penal ms eficaz. Sin embargo, lo que dio ms resultado fueron las
subvenciones familiares.

El Aborto. Intentos de suprimir la tipificacin penal en nuestro pas: siguiendo Buompadre, podemos decir que el aborto
es la interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurra con posterioridad a 8
la anidacin del vulo fecundado en el seno materno. Pues a partir de ese momento puede afirmarse con cierto grado de
exactitud el comienzo de la vida.
Hay aborto cuando la salida del feto del claustro materno se provoca de manera intencional, mediante ingestin de drogas
o manipulaciones productoras de este resultado, que lleven la intencin de producirlo.

Histricamente, el tratamiento penal del aborto fue considerado desde distintos puntos de vista. Algunas veces bajo un
criterio de absoluta impunidad, otras con un criterio represivo (especialmente durante el perodo cristiano de los siglos XII
a XIX). En otros pueblos han predominado razones de diversa ndole: mdicas, sociales, econmicas, humanitarias, etc.,
que han favorecido un rgimen menos riguroso: delito en algunos supuestos, impune en otros.
Un examen de la legislacin comparada (particularmente Europa) demuestra acabadamente un criterio uniforme hacia la
despenalizacin del aborto en cualquier momento de la preez. Cada vez es mayor la gama de posibilidades con que cuenta
la mujer para abortar legalmente.
En materia penal slo son posibles los siguientes sistemas de regulacin del aborto:
El de la prohibicin absoluta. Consiste en sancionar a ttulo delictivo toda conducta provocadora de aborto o la
dirigida a causarlo, con exclusin de toda frmula que implique despenalizacin o atenuacin (incluso el aborto
teraputico).
Prohibicin relativa: consiste en castigar como delito todo aborto provocado pero, al mismo tiempo, admite
supuestos especiales de impunidad. Admite dos variantes:
La solucin del plazo. Declara la impunidad del aborto con sentido cuando es practicado por un mdico y entre un
cierto tiempo, generalmente en el primer perodo de gestacin (durante los tres primeros meses de embarazo). Si
el aborto tuviere que ser practicado con posteridad ha dicho plazo, debern concurrir ciertas indicaciones
establecidas en la norma. Este modelo tiene su fundamento en que el aborto constituye un dao de mucho menor
entidad que el peligro para la madre. Este modelo ha sido objeto de crticas, pues el transcurso de un plazo
permisivo del aborto priva de proteccin al naciturus (el modelo del plazo sera contrario la constitucin, cuyas
clusulas tutelan la vida humana en cualquier etapa de su desarrollo).
La solucin de las indicaciones. Segn este modelo, el aborto es permitido nicamente cuando hubieren concurrido
alguna de las indicaciones establecidas expresamente la ley. Toda interrupcin del embarazo que no responda a
estas exigencias es punible (salvo que medie alguna justificacin de carcter general). Las indicaciones
tradicionales son: 1) la indicacin mdica o teraputica, 2) la indicacin eugensica, 3) la indicacin tica o
humanitaria, y 4) la indicacin socio-econmica.

Por ltimo, otras dos clases deben ser consideradas: el sistema conocido como aborto libre y gratuito; y el modelo atenuado
aborto honoris causa.
Respecto al primero de ellos, un sector de la sociedad contempornea (Europa y Amrica del Norte) supone el rechazo de
todo tipo de indicacin o condicin para abortar, salvo las exigencias de tipo administrativo a que debe someterse la mujer.
Quienes predicen esta modalidad abortiva, entienden que la libertad de abortar es un derecho que debe ser reconocido por
el Estado.
Los argumentos a favor de esta postura sostienen que el feto no es ms que una parte del cuerpo de la madre, que debe ser
reconocido el derecho a disponer libremente de l, que durante los tres primeros meses de embarazo el embrin no puede
ser considerado ser humano, entre otros.

El SIDA: El sida (sndrome de inmunodeficiencia adquirida) es una enfermedad que afecta a los humanos infectados por
el VIH. Se dice que una persona padece de sida cuando su organismo, debido a la inmunodepresin provocada por el VIH,
no es capaz de ofrecer una respuesta inmune adecuada contra las infecciones que aquejan a los seres humanos. Se dice que
esta infeccin es incontrovertible. El VIH se transmite a travs de los fluidos corporales.

La era del sida empez oficialmente el 5 de junio de 1981, cuando el Centro para la prevencin y control de enfermedades
de Estados Unidos convoc una conferencia de prensa donde describi cinco casos de neumona. Al mes siguiente se
constataron varios casos de cncer de piel.
Pese a que los mdicos conocan tanto la neumona como el cncer de piel, la aparicin conjunta de ambos en varios
pacientes les llam la atencin. La mayora de estos pacientes eran hombres homosexuales sexualmente activos, muchos
de los cuales tambin sufran de otras enfermedades crnicas que ms tarde se identificaron como infecciones oportunistas.
Las pruebas sanguneas que se les hicieron a estos pacientes mostraron que carecan del nmero adecuado de un tipo de
clulas sanguneas llamadas T CD4+. La mayora de estos pacientes murieron en pocos meses.
La prensa norteamericana le atribuy la enfermedad a los homosexuales, aunque pronto se hizo notar que tambin la
padecan los inmigrantes haitianos en Estados Unidos, los usuarios de drogas inyectables, los receptores de transfusiones
sanguneas y las mujeres heterosexuales.
Durante la dcada del 80 las vctimas del sida eran aisladas por la comunidad, los amigos e incluso la familia. Los nios
que tenan sida no eran aceptados por las escuelas debido a las protestas de los padres de otros nios. La gente tema
acercarse a los infectados ya que pensaban que el VIH poda contagiarse por un contacto casual como dar la mano, abrazar,
besar o compartir utensilios con un infectado.
Varias teoras existen sobre el origen del sida: La teora ms reconocida actualmente, sostiene que el VIH proviene de un
virus llamado virus de inmunodeficiencia en simios.

La Crisis de la Familia El quebramiento de la disciplina familiar, la relajacin de las costumbres, el aumento de los 9
divorcios, la despreocupacin por los hijos, sealan los aspectos fundamentales de este fenmeno de repercusin mundial.
Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas econmicas. Hasta hace no muchos aos,
la economa familiar se fundaba en los ingresos aportados por el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy,
en cambio, se apoya, salvo en las clases acomodadas, no slo en el sueldo del padre, sino tambin en las entradas de la
mujer. La vida en comn tiende a desaparecer. El padre, la madre y los hijos se renen quizs a la hora de comer, y luego
retornan a sus ocupaciones o sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado de cosas el problema agudo de la
vivienda; la estrechez de los departamentos o habitaciones en donde conviven promiscuamente numerosas personas, crea
una sensacin de disgusto por el ambiente familiar, que impulsa a vivir fuera de l.
No menos importantes son los factores espirituales y polticos. Hay una indudable declinacin de las convicciones
religiosas; la nuestra es una generacin de gozadores, que se desentienden de sus deberes; no existe ya la tolerancia, que
haca fcil y alegre la convivencia. La mujer, que ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha logrado
la equiparacin jurdica con el hombre. Su elevacin en el plano cultural, econmico y poltico le hace desdear las tareas
domsticas. Limpiar y fregar, coser o remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen tareas opacas, cuando
no srdidas, frente a la posibilidad de or y dar conferencias o conciertos, a la atrayente actividad de los negocios, la
direccin de una industria o de un organismo de gobierno, la actuacin parlamentaria. Se ha enriquecido espiritualmente;
pero al propio tiempo, ha perdido el sentido de sus responsabilidades hogareas y el espritu de sacrificio, que era uno de
sus ms nobles atributos.
Adems, la rpida evolucin de las costumbres e ideas, ha provocado una desconexin entre padres e hijos, que corroe la
armona familiar. Los hijos buscan fuera de su casa, la comprensin que no encuentran en ella.
Finalmente, en muchos pases el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante.
Este estado de cosas no slo ha preocupado a socilogos y moralistas, sino tambin a los legisladores. Son cada da ms
numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procuran defenderla y fortalecerla. La proteccin de la familia legtima,
el salario familiar, la creacin del bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsin, las que reprimen el
abandono de la familia, estn encaminadas hacia ese fin.

BOLILLA 2: Derecho de Familia

1- El derecho de Familia. Concepto.

No hay un concepto preciso de derecho de familia. Dansey lo define como: El conjunto de normas que dentro del cdigo
civil y de las leyes complementarias regulan el estado de familia, tanto de origen matrimonial como extra patrimonial, los
actos de emplazamiento de ese estado y sus efectos personales y patrimoniales.

El Derecho de familia forma parte del Derecho privado (Concretamente del Civil). Tiene, sin embargo, caracteres propios
que le comunican una fisonoma peculiarsima. No es de extraar, pues, que haya juristas que se pregunten si efectivamente
debe considerrselo como perteneciente al Derecho privado y si no estara ms propiamente ubicado dentro del pblico o
como rama independiente de ambos.

Tesis de Cicu: el mayor esfuerzo doctrinario por separar el derecho de familia del derecho civil (y an del privado), est
constituido por la elaboracin del profesor Cicu. Ha mantenido este autor la tesis de la clasificacin tripartita del derecho,
segn el cual el derecho de familia sera un tercer gnero distinto del derecho privado y el pblico. Los principales
argumentos del profesor de Bologna son los siguientes: 10
La familia es un organismo con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ah surge la
existencia de un inters familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o pblico.
Hay adems, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfaccin del inters familiar.
Destaca Cicu el modesto papel que juega en el Derecho de familia la voluntad privada, y llega a afirmar que aqulla
no es eficaz, en esta materia, para constituir, modificar o disolver vnculos.
Todo ello explica que en las relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de Derecho privado, el centro
de gravedad sea el deber y no el derecho.
Dansey: Cicu parte de una distincin entre el derecho pblico (el individuo se halla en una relacin de subordinacin con
respecto al fin del derecho) y el derecho privado (el individuo est en una posicin de libertad respecto al fin del derecho).
En ambas relaciones jurdicas hay una voluntad y el inters. En la privada, hay un inters individual con libertad de juicio
y accin. En la pblica, el inters del estado es superior al individual y por lo tanto ste se subordina al inters del Estado
producindose subordinacin de voluntades. Cicu considera que respecto al derecho de familia, existe un inters nico y
superior al individual: el inters familiar.
Ley en el derecho de familia, las relaciones jurdicas sean similares a las del derecho pblico, con la diferencia en que,
mientras en este el inters superior que se tiende salvaguardar es el del Estado, en la que l es el inters familiar. (La familia
sera un organismo similar al Estado, aunque en escala menor).

Critica a la tesis de Cicu: Parte de una falsa distincin entre el inters privado, el familiar y el pblico. La construccin de
CICU falla por su base: para la distincin entre Derecho privado y pblico se debe tener en cuenta el inters protegido por
la norma; si el Estado interviene como poder pblico, estamos en presencia de una norma de Derecho pblico; si intervienen
los particulares o el Estado como simple persona jurdica, se trata de Derecho privado.
Segn Daz de Guijarro, la familia no es un organismo, sino una institucin; y disiente en cuanto a la triparticin del
derecho.
Borda admite que hay un inters familiar distinto al individual y al estatal, pero no cree que ello pueda ser fundamento de
la creacin de una tercera rama del derecho.

Caracteres del derecho de Familia:

Segn Dansey:
Optativo
Excepcional y nico
Irrenunciable
No susceptible de transaccin
No susceptible de subrogacin
Imprescriptible
Segn Borda:
Gran influencia de ideas morales y religiosas
Cada derecho familiar lleva consigo una obligacin familiar. Ejemplo tpico: la patria potestad.
Mayor restriccin a la autonoma de voluntad. De una manera general, el estado de familia no puede ser objeto de
convenciones que tiendan a alterarlo, modificarlo o transmitirlo (ej: no pueden pactar padre e hijo modificaciones
al rgimen de la patria potestad).
El estado de familia y, por tanto, los derechos que de l derivan son imprescriptibles. Sin embargo, en algunos
casos la ley establece ciertos plazos de caducidad (ej: acciones de nulidad de matrimonio).

La Tcnica Legislativa:
Hubieron dos movimientos renovadores de la tcnica legislativa: el constitucionalismo social y la autonoma del derecho
de familia. El primero ha sido aceptado por la mayora de las constituciones modernas. El segundo ha tenido escasas
manifestaciones (Rusia, Yugoslavia, Bulgaria).
El constitucionalismo social, tiende a incluir normas sobre la familia en las constituciones polticas del Estado, pero esto
no significa que el acogimiento del derecho de familia en el Estado pblico, puesto que lo mismo se hace con los principios
fundamentales de la propiedad, trabajo, actividad econmica, educacin, slo implica un cambio de tcnica constitucional.
La autonoma del derecho de familia remodela la institucin familiar para ajustar la a un cierto modelo socialista, y por ese
fin formula un cuerpo legal separado dirigido a suprimir el antagonismo entre el inters del Estado y el inters de la familia.
Cdigos de menores: en algunos pases, se han dictado Cdigos del Nio, llamado tambin cdigo de menores, sin sentido
poltico, con el solo propsito de proveer a la proteccin del incapaz en todos los aspectos, por lo cual engloba normas
penales, asistenciales y el derecho civil.
Cdigos de familia: en numerosas leyes, la condicin de titular de los derechos que establecen se subordinan a la existencia
de vnculos familiares. Fuera de la sistematizacin que hasta ahora han sido posible, las leyes aisladas, con finalidades en
las cuales se repite esa supeditacin como constante prueba de la vinculacin de la familia con todas las instituciones. El
fin especfico de cada una de esas leyes origina caractersticas individuales que impide todo intento de sistematizacin.
Tampoco es posible examinar cada una de ellas, por el extenso trabajo y la disparidad de datos que obtendramos.

Convenciones internacionales:
Asamblea de las Naciones Unidas - Pars (1948): consagra principios como:
a) la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
Estado. 11
b) Los padres tienen derecho a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos.
c) La maternidad y de infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Conferencia interamericana - Mxico (1945): aprob la declaracin de principios sociales de Amrica, cuyo punto 3
precepta: La familia como clula social se proclama discusin fundamental y se recomienda que el Estado dicte las
medidas necesarias para asegurar su estabilidad laboral, su mejoramiento econmico y su bienestar social.
Conferencia internacional americana - Bogot (1948): formular la declaracin americana de los derechos y deberes del
hombre y en cuanto a nuestro tema establece:
a) Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad y a recibir proteccin para
ella.
b) Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio tienen derecho a proteccin, cuidado
y ayuda especial.
c) Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar sus hijos menores de edad, y los hijos, tienen el
deber de honrar a sus padres y asistirlos, alimentarlos y ampararlo cuando sea necesario.

2 Contenido del Derecho de Familia:

El derecho de familia est bsicamente contenido en el derecho civil. La seccin segunda del libro primero est referida a
los derechos personales en las relaciones de familia y, en sus 14 ttulos, Vlez Sarsfield incluy la regulacin del
matrimonio, de la filiacin, de la patria potestad, tutela de, curatela, adopcin y la institucin del ministerio pblico de
menores (arts. 159 a 494).
En la seccin tercera del libro segundo, el cdigo civil legisla sobre la sociedad conyugal, entendida como el rgimen de
las relaciones patrimoniales emergentes del matrimonio (arts. 1217 a 1322).
Con posterioridad, se dictaron las leyes que organizaron los registros del estado civil y las personas:
La primera de 1884, y en 1888 se sancion la ley 23,393 que seculariz el matrimonio, sustituyendo las
disposiciones primigenias del cdigo, que haba dispuesto las formas religiosas obligatorias para su celebracin.
En el siglo XX, la ley de 1903 al patronato de menores.
La ley 11,357 incidi en el estatus jurdico de la mujer casada, consagrando numerosas excepciones a la
incapacidad que estableca el artculo 55 inc. 2.
Ms tarde, en 1948 se dicte la ley 13,252 de adopcin de menores, que fue sustituida en 1971 por la ley 19,134,
incorporando a nuestro derecho positivo en la adopcin simple y plena. Y luego la ley 24,779 del ao 1997.
La ley 13,984 tipific el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En 1954, la ley 14,367 suprimi las calificaciones entre los hijos nacidos fuera de matrimonio y las
discriminaciones pblicas y oficiales respecto de los hijos legtimos.
Tambin en el ao 1954, la ley 14,394 introdujo las diversas formas de legislacin familiar, en particular relativas
a la edad mnima para contraer matrimonio, ali desvincular, al bien de familia, etc.
Un hito trascendental fue el dictado 1968, de la ley 17,711 que en materia de familia introdujo el divorcio con
presentacin conjunta (art. 67 bis, ley 2393) que derog el art. 55 inc 2 del cdigo y sustituy el art. 1 de la ley
11,357 confiriendo plena capacidad a la mujer mayor de edad, cualquiera fuese su estado civil. Modific el rgimen
de gestin de los bienes de la sociedad conyugal, amn de diversas modificaciones que introdujo o soluciones que
incorpora al cdigo.
Sin embargo, la reforma de mayor trascendencia se han concretado mucho ms recientemente a travs de las leyes
23,264 y 23,515. Se sustituyen los ttulos II y III de la seccin segunda del libro primero del cdigo, legislndose
acerca de la filiacin y la patria potestad (arts. 240 a 360) desde la perspectiva de la unidad de la filiacin y la
coparticipacin de ambos padres en ejercicio de la patria potestad.
La ley 23,515 ha derogado la ley 2393 y, si bien mantiene el matrimonio como institucin civil, incorpora el cdigo
el divorcio vincular amn de la subsistencia de la separacin de cuerpos que no disuelve el vnculo matrimonial.
Ambas leyes adems, han derogado o sustituido normas legales anteriores que hubiera resultado incompatibles con
las nuevas y que adecuaran nuestro derecho positivo a los compromisos internacionales adquiridos por la Repblica
Argentina mediante los tratados por ello suscriptos.

Las relaciones personales y las patrimoniales: dos orientaciones existen en cuanto al contenido del derecho de familia:
a) Una RESTRICTIVA, que slo considera a las normas reguladoras de las relaciones personales (deber de
cohabitacin de cnyuges, y derechos emergentes de la patria potestad, etc.).
 b) Otra ABARCATIVA que alcanza tambin a las relaciones patrimoniales emergentes del estado de familia
(administracin de los bienes de la sociedad conyugal, contratos entre esposos, etc.).
La primera de ellas cont con la preferencia de los tratadistas franceses y se basaba en la distribucin de materias del cdigo
Napolen, seguido en esta parte por el nuestro que incorpora la sociedad conyugal al rgimen de los contratos.
La segunda fue seguida por Bonecase y el proyecto de reforma del cdigo civil de 1936, en el cual presenta conjuntamente
las reglas de orden personal y patrimonial que se vinculan con organizacin, vida y disolucin de la familia. Contiene tres
secciones que reglamentan las relaciones personales y patrimoniales del estado de familia. Divide al derecho de familia en:
1) derecho del matrimonio (o sociedad conyugal) y 2) derecho de parentesco (o sociedad parental).

VIVIENDA
Libro I, ttulo III CAPTULO 3

ARTCULO 244.- Afectacin. Puede afectarse al rgimen previsto en este Captulo, un inmueble destinado a vivienda, 12
por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta proteccin no excluye la concedida por otras disposiciones legales.
La afectacin se inscribe en el registro de la propiedad inmueble segn las formas previstas en las reglas locales, y la
prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario.
No puede afectarse ms de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario nico de dos o ms inmuebles afectados, debe
optar por la subsistencia de uno solo en ese carcter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicacin, bajo
apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer trmino.

Esta institucin del tiende a poner a sta al abrigo de las vicisitudes econmicas de los malos negocios o aun de la muerte
del padre. Puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que sirve con su producido al sostenimiento
de ella. Es decir, que se protege la vivienda o el sustento del ncleo familiar. Sus principales caractersticas son, su
inenajenabilidad y su inembargabilidad. La inenajenabilidad supone que los propietarios del inmueble, sea el constituyente
o sus herederos, no podrn dividir el condominio mientras el bien no haya sido desafectado. La inembargabilidad significa
que el bien no puede ser ejecutado ni dividido tampoco a pedido de los acreedores.

Gustavino: Es una institucin jurdica del derecho de familia patrimonial y por lo tanto del derecho civil, concerniente a un
inmueble urbano o rural, ocupado o explotado por los beneficiarios directamente, limitado en su valor, que por destinarse
al servicio de la familia goza de inembargablilidad, es de restringida disponibilidad, se encuentra desgravado
impositivamente (ARTCULO 252.- Crditos fiscales) La vivienda afectada est exenta del impuesto a la transmisin
gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la Repblica, si ella opera a favor de los beneficiarios mencionados
en el artculo 246, y no es desafectada en los cinco aos posteriores a la transmisin.
Los trmites y actos vinculados a la constitucin e inscripcin de la afectacin, estn exentos de impuestos y tasas) y
subsiste en su afectacin despus del fallecimiento del titular del dominio.

El objeto de tutela son las cosas inmuebles con destino de vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor, tal
como surge de la literalidad del art. 244, pudiendo afectarse tan solo un inmueble (art. 244, prr. 3)
Mientras se respete el concepto estricto de vivienda, es indistinto que el inmueble se encuentre en rea urbana, rural, semi-
urbana o semi-rural (ello ya se encontraba contenido en el art. 34 de la ley 14.394, al disponer: Toda persona puede
constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural). Por otra parte, la proteccin es incompatible con inmuebles
destinados exclusivamente a actividades de tipo comercial, industrial o profesional.
La constitucin de la tutela por el total del inmueble era la nica posibilidad viable en el rgimen de bien de familia; el
nuevo sistema mantiene esta opcin vigente.
Afectacin de una parte del valor del inmueble Constituye una novedad respecto del rgimen anterior la posibilidad de
afectar una parte del valor del inmueble. La referencia a una parte del valor debe entenderse en el sentido de alcuota
o parte indivisa. Es decir, que se puede afectar la alcuota cuando el inmueble se encuentre en condominio.
La proteccin solo es oponible frente a acreedores cuyas obligaciones sean de causa fuente posterior a la inscripcin.
Aquellos acreedores hipotecarios o embargantes que obtuvieran sus respectivos derechos con anterioridad a la afectacin
no se ven perjudicados, ya que ellos ostentan un mejor derecho en virtud de la prioridad temporal de la que gozan.

El CCyC establece que la afectacin se inscribe en el registro de la propiedad inmueble segn las formas previstas en las
reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario. de
esta manera, el Cdigo recepta la solucin arribada en las XX Jornadas de derecho Civil, donde se dej asentado que la
registracin del bien de familia tiene efectos meramente declarativos (arts. 2, 20 y 22 de la Ley 17.801 y doctrina del art.
2505 del CC). Se aplica, segn los casos, el rgimen de prioridad directa o el sistema de reserva de prioridad resultante
de la expedicin de certificados. En el supuesto de constitucin por acta ante el Registro, los efectos se producen
retroactivamente a la fecha de la rogacin, sin necesidad de ningn certificado o informe registral previo.

Supresin del lmite de valor

El nuevo rgimen (al igual que el contemplado en el Proyecto de Cdigo de 1998) no alude en ningn momento a lmites
de valor para afectar el inmueble al sistema de tutela (salvo que se trate de un inmueble rural, lo cual ser tratado en la
glosa al art. 256). El art. 34 de la ley 14.394 sealaba que se poda afectar como bien de familia un inmueble cuyo valor
no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, segn normas que se establecern reglamentariamente.
La supresin de los lmites de valor en el nuevo rgimen no obsta a que en caso de una afectacin total de un inmueble
lujoso, que supere las necesidades del titular o sus beneficiarios y que afecte legtimos derechos (como podra ser el de los
acreedores), sea procedente plantear la reduccin de la proteccin a una parte del valor de la vivienda, y no su completa
desafectacin. Esta solucin logra el equilibrio entre los intereses en pugna, razn por la cual aunque pareciera no tener
cabida la frmula las necesidades de sustento y vivienda sigue siendo una pauta de utilidad para que el juez decida si
ante un caso dado podra configurarse un supuesto de abuso del derecho.

Requisitos para su constitucin:

Legitimados. La afectacin puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble est en condominio, deben solicitarla
todos los cotitulares conjuntamente.
La afectacin puede disponerse por actos de ltima voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripcin a pedido
de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Pblico, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida.
La afectacin tambin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte, en la resolucin que atribuye la vivienda en el 13
juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.(Art 245 CCC)

La tutela de la vivienda puede reconocer su origen por: acta registral; escritura pblica; testamento; y va judicial.

Va judicial
La posibilidad de la constitucin del rgimen de proteccin de la vivienda por va judicial es una novedad ya que no se
encontraba previsto en el anterior sistema. El ltimo prrafo del artculo bajo comentario abre esta posibilidad, siempre y
cuando el titular registral lo solicite en el juicio. de esta forma, la norma establece, la afectacin tambin puede ser
decidida por el juez, a peticin de parte, en la resolucin que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que
resuelve las cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida.

La inscripcin de la vivienda debe solicitarse ante el registro de propiedad inmueble,

Deberes de la autoridad de aplicacin. La autoridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboracin gratuitos
a los interesados a fin de concretar los trmites relacionados con la constitucin, inscripcin y cancelacin de esta
afectacin.

El trmite es gratuito, tanto en el mbito nacional como provincial, pero los interesados pueden requerir asesoramiento
profesional (en cuyo caso los honorarios no sern superiores al 1% de la valuacin fiscal del bien). Queda concretado a
travs del acta labrada ante el mismo registro, o por escritura pblica. No es necesaria la aceptacin de los beneficiarios.

Efectos:
- Respecto del constituyente: el constituyente del inmueble afectado no pierde el dominio de este. El constituyente debe
habitarlo. Una vez afectado, El inmueble no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan
a los beneficiarios de la afectacin prevista en este Captulo. Si el constituyente est casado o vive en unin convivencial
inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cnyuge o del conviviente; si ste se
opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisin o gravamen deben ser autorizados judicialmente (art
250). La regla, entonces, es que el inmueble afectado no puede ser transmitido (por ningn acto traslativo del dominio,
como la compraventa, la donacin, la permuta, etc.) ni gravado (con derecho real de disfrute o de garanta), de ah la
inalienabilidad que produce la constitucin del rgimen protectorio. Sin embargo, tal veda se levanta en el caso de que
el titular obtenga la conformidad del cnyuge o del conviviente. Es ms, en el caso de no contar con tal conformidad (por
oposicin, falta, incapacidad o capacidad restringida del cnyuge o del conviviente), siempre queda a salvo la posibilidad
de recurrir al juez para contar con la debida autorizacin. si bien no puede enajenarlo, puede hacer lo propio con los frutos
que aqul produzca siempre y cuando no sean indispensabes para satisfacer las necesidades de los beneficiarios (art 251).
Por hallarse fuera del comercio resulta imprescriptible.
- Respecto de los beneficiarios
ARTCULO 246.- Beneficiarios. Son beneficiarios de la afectacin:
a. el propietario constituyente, su cnyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes;
b. en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.

El artculo 247 del CCyC eleva como condicin necesaria para la operatividad de la proteccin la habitacin efectiva de
alguno de los beneficiarios en el inmueble. Para que el requisito sea debidamente respetado basta con que uno de los
beneficiarios resida en la vivienda; as, en el caso de ser solo el titular registral el beneficiado, este deber forzosamente
habitar en el objeto de proteccin.
- Respecto de los acreedores:
Efecto principal de la afectacin. La afectacin es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectacin.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su inscripcin, excepto:
a. obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble;
b. obligaciones con garanta real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el artculo 250; c.
obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;
d. obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad
restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecucin no pueden cobrar sus crditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los
importes que la sustituyen en concepto de indemnizacin o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea sta
ordenada en una ejecucin individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, ste se entrega al propietario del inmueble.
En el proceso concursal, la ejecucin de la vivienda slo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este
artculo.

Cuando se alude a los acreedores de causa anterior, se hace referencia a la causa fuente de las obligaciones. La causa fuente
es uno de los elementos de las obligaciones (junto con el sujeto, el objeto y la causa fin) y se encuentra expresamente
establecida en el art. 726 CCyC al disponer no hay obligacin sin causa, es decir, sin que derive de algn hecho idneo
para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurdico. Es decir que la afectacin del inmueble al rgimen de
proteccin de la vivienda es inoponible a los acreedores cuyos crditos se hayan originado con anterioridad a la afectacin.
En otras palabras, la causa fuente anterior a la afectacin es condicin para que se tutele, a travs de la inoponibilidad, el 14
derecho de propiedad de los acreedores.

En caso de ejecutarse el inmueble tutelado o en caso de ser expropiado por el Estado, aquellos acreedores que no tenan
derecho a solicitar la ejecucin tampoco pueden cobrar sus acreencias con lo producido de la subasta judicial o de lo
obtenido en concepto de indemnizacin, tanto en uno como en otro caso operar el instituto de la subrogacin real,
trasladndose la afectacin a aquellos importes que quedaran en cabeza del titular registral.
Existencia de remanente luego de la ejecucin: como corolario de lo anterior, el art. 249 dispone si el inmueble se subasta
y queda remanente, ste se entrega al propietario del inmueble

Desafectacin (art. 255):

Desafectacin y cancelacin de la inscripcin. La desafectacin y la cancelacin de la inscripcin proceden:
a. a solicitud del constituyente; si est casado o vive en unin convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cnyuge
o del conviviente; si ste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectacin debe ser autorizada
judicialmente;
b. a solicitud de la mayora de los herederos, si la constitucin se dispuso por acto de ltima voluntad, excepto que medie
disconformidad del cnyuge suprstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea ms conveniente para el inters de stos;
c. a requerimiento de la mayora de los condminos computada en proporcin a sus respectivas partes indivisas, con los
mismos lmites expresados en el inciso anterior;
d. a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Captulo (como, por
ejemplo, el de la habitacin efectiva), o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;
e. en caso de expropiacin, reivindicacin o ejecucin autorizada por este Captulo, con los lmites indicados en el artculo
249.

En caso de que proceda la expropiacin, la utilidad pblica que ella conlleva determina la superioridad del bienestar comn
por sobre la proteccin del inters privado. No obstante, la tutela se har efectiva a travs de la subrogacin real en los
montos indemnizatorios.
El supuesto de reivindicacin supone la discordancia entre la realidad registral y extraregistral, lo que significa que el titular
registral afect el inmueble al rgimen de tutela, pero en verdad careca de los requisitos necesarios para la adquisicin del
derecho real. De esta manera, la proteccin a la vivienda le es inoponible al verdadero dueo que inicia la accin
reivindicatoria. El ltimo caso lo configura el proceso de ejecucin del inmueble afectado con los lmites indicados en el
art. 249. La referencia al art. 249 confirma que en caso de ejecucin se debe atener a los acreedores all enunciados, y en
caso de existir un remanente luego de la venta de la vivienda, aquel debe serle entregado al ex propietario.
Por ltimo, el inciso en comentario se corresponde con el art. 49, inc. e) de la ley 14.394.
La diferencia que se percibe del cotejo de ambas normas es la ausencia de la desafectacin proveniente de causa grave
a juicio de la autoridad competente.

Inmueble rural. Las disposiciones de este Captulo son aplicables al inmueble rural que no exceda de la unidad econmica,
de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales. (art 256)

Salario familiar:
Se funde la obligacin de alimentar a los parientes, que por fuerza de la naturaleza est bajo ineludible proteccin del jefe
de familia. Las asignaciones se acuerdan de manera concreta en razn de la existencia de determinados parientes y hasta
de su nmero.

3- El estado de familia. Concepto:

Segn Daz de Guijarro: Es la posicin que ocupa una persona dentro de la familia. Segn Borda: Es la posicin
jurdica que las personas ocupan en la sociedad.
Esta posicin estar determinada por el vnculo jurdico familiar que lo une con otra persona (ej: el vnculo de matrimonio
determina entre dos personas en estado de casado; la afiliacin el estado de hijo y padre). La ausencia total de vnculos
tambin determina el estado de familia (soltero).
El estado puede apreciarse desde tres puntos de vista distintos:
a) con relacin a las personas consideradas en s mismas (se puede ser mayor o menor de edad, hombre o mujer, sano o
demente, etc);
b) con relacin a la familia (soltero o casado, padre o hijo);
c) con relacin a la sociedad (nacional o extranjero). La edad, el sexo, la salud mental, la calidad de esposo, padre, hijo,
pariente, nacional, extranjero, etc., configuran en su conjunto el estado de una persona.

Respecto a los efectos jurdicos que el estado de familia produce, cabe destacar:
Es la base de ciertos impedimentos matrimoniales (consanguinidad, afinidad, ligamento y adopcin).
Es fuente de obligacin alimentaria. 15
Es puente de vocacin hereditaria.
Puede jugar como agravante de un delito (ej: homicidio) o como eximente de responsabilidad (ej: hurto).

Ttulo de estado de familia:

En sentido material es el emplazamiento en determinado estado de familia. Se dice por ejemplo, que el ttulo de estado de
hijo es la procreacin en matrimonio. Pero en verdad, es excepcional que se la emplee con esta acepcin.
En sentido formal es el instrumento pblico o conjunto de instrumentos pblicos de los cuales resulta el estado de familia
de una persona y que conforman la prueba legalmente establecidas para acreditar ese estado.

Para Borda, la expresin ttulo de estado debe reservarse a las partidas de Registro Civil, porque es sta la prueba autntica,
preestablecida por la ley con el propsito de que el estado de las personas quede documentado y registrado pblicamente,
con un valor erga omnes. Para este autor, la restante documentacin, inclusive las sentencias definitivas que declaren un
estado, no tienen aquel carcter mientras no hayan sido inscriptas en el Registro Civil.
Para Belluscio, la expresin debe ser ampliada a todos los instrumentos pblicos, siempre que sean los que de conformidad
con las leyes son suficientes para acreditar el estado de familia (partidas de Registro Civil, la escritura pblica o acta judicial
en que se reconoce a un hijo o la sentencia que lo declara tal).
Se distingue as entre el ttulo y la simple prueba del estado. El primero confiere un derecho legal a invocar y hacer valer
el estado; quien lo desconoce debe impugnarlo por la va judicial correspondiente. La simple prueba, en cambio, no autoriza
a invocar el estado mientras no haya sido producida ante juez competente y aceptada por ste. El ttulo, siendo autntico,
vale por s mismo y no est sujeto a la apreciacin judicial; en cambio, la simple prueba debe ser sopesada y valorada por
el magistrado, quien puede considerarla suficiente o no para acreditar el estado.

Posesin de estado de familia: es el goce de hecho de un determinado estado de familia, con ttulo o sin l.
Segn una teora clsica, para que haya posesin de estado deben encontrarse reunidos los tres elementos siguientes: nomen,
tractatus y fama. El nomen es el uso del apellido familiar; tractatus es el trato pblico como hijo, esposo, etc., y fama es
haber sido considerado como tal por la familia o la sociedad.
La doctrina y la jurisprudencia actualmente requiere como nico elemento fundamental de la posesin de estado, el
tractatus: basta con acreditar que padre e hijo se daban recprocamente ese tratamiento, para que se d por admitido el hecho
de la posesin, aunque el hijo no llevara el apellido paterno y aunque no hubiera trascendido pblicamente la filiacin.
Posesin de estado. La posesin de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento,
siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo gentico. (Art 584 CCC)

La posesin de estado es un hecho y, como tal, susceptible de ser probado. No hay limitacin alguna en lo que se refiere a
los medios; por el contrario, la jurisprudencia es muy amplia en la admisin de todos los elementos o indicios de los cuales
ella pueda inferirse. Tampoco se requiere la comprobacin de hechos constantes, reiterados, ininterrumpidos, bastando que
los probados sean suficientemente elocuentes como para admitir que hubo entre padre e hijo el trato de tales. Es suficiente
que la posesin de estado haya existido durante algn tiempo, aunque luego cesare.
Para probar la posesin de estado tienen importancia las siguientes circunstancias: que el padre pasara alimentos a su
pretendido hijo, que cuidara de su concubina durante el embarazo, acompandola a la partera en vsperas del
alumbramiento, o pagara la asistencia mdica, que le comprara al menor vestidos y juguetes, que se interesara por su
educacin y le diera un oficio, que lo presentara como hijo a sus amigos o parientes, que cambiara con l tarjetas o cartas.

La posesin de estado tiene importancia prctica en dos situaciones:

a) Cuando hay vicios formales en el acta de celebracin del matrimonio (ej: falta de firmas de los contrayentes) la
posesin de estado cubre esas faltas.
b) Cuando se discute la filiacin, la posesin de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el
reconocimiento expreso de los padres, sino quedarse desvirtuada por la prueba en contrario sobre el nexo biolgico.

Disminucin de su importancia por la influencia de la biogentica: Para que haya reconocimiento, jurdicamente
hablando, deben cumplirse las formalidades legales, es decir, debe hacerse por escrito. Conforme los trminos utilizados
en el art. 256, la posesin de estado ser un elemento de prueba en un juicio donde se reclama la filiacin, ya que aunque
se le adjudique el valor de un reconocimiento, ste no tiene efecto de emplazar el estado de hijo. En verdad, la posesin de
estado deriva simplemente de los hechos, no de la voluntad. La posesin de estado supone una relacin recproca. Estas
formas de reconocimiento slo representan presupuesto para obtener, por la va pertinente, el emplazamiento del estado de
hijo y la constitucin del ttulo estado. Pues, de mediar oposicin a la accin, demostrando que no existe el nexo biolgico,
mediante pruebas biolgicas, esta ltima adquirir mayor importancia.
Respecto a la prueba biolgica, se ha producido en los ltimos aos una verdadera revolucin cientfica. Gracias al A.D.N.
se permite establecer con un grado de certeza prximo al 100% si esa pretendida relacin de filiacin realmente existe. La
ley le atribuye tanta importancia a las pruebas biolgicas, que el art. 253 dispone que ellas pueden ordenarse aun de oficio,
lo que proceder, si el juez lo estima necesario, como medida para mejor proveer.
EXCEPTIO PLURIUM CONCUMBENTIUM: Esta defensa consiste en probar que la madre ha tenido acceso carnal con
otro u otros hombres durante la poca de la concepcin. Esta defensa tena gran importancia antes de que los nuevos
mtodos de investigacin biolgica permitieran probar con una certeza cercana al 100% la relacin de filiacin entre el hijo
y la persona a la cual se imputa la paternidad. En consecuencia la exceptio plurium concumbentium ha perdido todo relieve
en casi la totalidad de los casos, porque nada significa que la madre haya tenido relaciones con otros hombres si, de todos
modos, la relacin paterno-filial ha quedado demostrada por la prueba biolgica. 16
Estado de familia aparente: Hay cuando existe posesin de estado pero no hay ttulo (estado aparente de hecho) o cuando
existe grueso falso o est viciado (estado aparente de derecho). Estado aparente de hecho (concubinato); y estado aparente
de derecho es el matrimonio viciado de nulidad que produce todos los efectos mientras no sea declarado nulo.

4- Acciones de Estado: Son las acciones tendientes a obtener judicialmente un pronunciamiento (sentencia) sobre el
estado de familia de una persona. Se interponen con el objeto de que un juez dicte una sentencia que determine la creacin,
modificacin, extincin o reconocimiento de un estado de familia determinado.

Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin
perjuicio de su extincin en la forma y en los casos que la ley establezca.
Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia estn sujetos a prescripcin. (art 712)

Es importante considerar que la estabilidad o permanencia como caracterstica del estado no importa su inmutabilidad, que
puede verse afectada por el acaecimiento de ciertos hechos jurdicos, la celebracin de ciertos actos, o el ejercicio de
determinadas acciones que, admitidas, tienen ese efecto. Ejemplo: el estado de hijo matrimonial puede ser reclamado por
el propio hijo a ambos cnyuges, o por los herederos ante el fallecimiento de ste (art. 582). Si el hijo fallece antes de
transcurrido un ao desde que adquiri la mayora de edad, la plena capacidad (si la tena restringida), o de que conoci las
pruebas para fundar la demanda, la accin les corresponde a los herederos por el tiempo que reste para completar ese plazo.
Transcurrido dicho trmino, se produce la caducidad de la accin para los descendientes. Tambin se establece el plazo de
caducidad de un ao para impugnar la maternidad, computable desde la inscripcin del nacimiento, que se conoci la
sustitucin o la incertidumbre sobre la identidad del hijo (art. 588), o para impugnar la filiacin presumida por ley (art.
589), o el reconocimiento, que para el hijo es imprescriptible y para los dems interesados caduca al ao de haber conocido
el acto de reconocimiento, o desde que se tuvo conocimiento de que no poda ser el hijo (art. 593).
En lo que hace al matrimonio, se establece plazo anual que se computa diferente para cada cnyuge en caso de impedimento
de salud, o de tres meses los parientes que pudieron formular oposicin (art. 425), etctera.

Inadmisibilidad de la demanda. No es admisible la impugnacin de la filiacin matrimonial o extramatrimonial de los

hijos nacidos mediante el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo,
informado y libre a dichas tcnicas, de conformidad con este Cdigo y la ley especial, con independencia de quin haya
aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de accin de filiacin o de reclamo alguno de
vnculo filial respecto de ste. (art 577)

La inadmisibilidad de la demanda de impugnacin de la filiacin debidamente determinada en las TRHA es una

caracterstica que opera cualquiera sea el tipo de filiacin que se trate: matrimonial o extramatrimonial. Sucede que, en
ambos mbitos, la determinacin filial en casos de TRHA es la misma: el consentimiento que cumple ciertos requisitos
entre ellos, que debe ser protocolizado. Si se produce tal instrumentacin, el CCyC dispone que se trata de una filiacin
inimpugnable.
Qu caracteriza a las acciones de impugnacin en el campo de la filiacin por naturaleza? La posibilidad de que una
persona no tenga vnculo biolgico con quien habra quedado determinado el vnculo filial, ya sea por presuncin legal en
el caso de la filiacin extramatrimonial o por reconocimiento en el supuesto de filiacin extramatrimonial.
Nada de esto juega en el caso de las personas nacidas por las TRHA, donde el vnculo biolgico ms preciso es referirse
al vnculo gentico no tiene un peso decisivo. Por el contrario, lo que s vale o tiene fuerza para la determinacin de la
filiacin en el caso de las TRHA es el elemento volitivo que se manifiesta de una manera previa, formal e informada.

Clases:
Acciones constitutivas: son las que tiene por objeto la creacin (ej: adopcin), modificacin (ej: divorcio) o
extincin (revocacin de adopcin simple) de un estado de familia. La sentencia dictada como consecuencia de
estas acciones no tiene efectos retroactivos, slo a partir de la sentencia producen efectos.
Acciones declarativas: son aquellas que tienen por objeto que se reconozca un estado de familia preexistente. Ej:
accin de reconocimiento de filiacin, accin de nulidad de matrimonio. La sentencia dictada como consecuencia
de estas acciones tienen efectos retroactivos al momento en que naci la relacin jurdica (ya que el vnculo deriva
 de una realidad biolgica). La acciones declarativas pueden tener por objeto reclamar un estado de familia o que
se impugne el mismo a quien no le corresponde.

Acciones de emplazamiento: son aquellas que tienen por objeto colocar a una persona en un estado de familia
determinado; o sea obtener un ttulo estado. Ej: accin de adopcin, accin de reclamacin de filiacin.
Acciones de desplazamiento: son aquellas que tienen por objeto desplazar a una persona del estado de familia del
cual goza; o sea, destruir un ttulo estado ya existente. Ej: accin de revocacin de adopcin, accin de impugnacin
de paternidad.

Acciones del estado matrimonial: accin de nulidad de matrimonio, accin de reclamacin de estado matrimonial,
etc.
Acciones de filiacin: sta se subdividen en:
a) De filiacin matrimonial: El hijo puede reclamar su filiacin matrimonial contra sus progenitores si no resulta de 17
la inscripcin en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La accin debe entablarse contra los
cnyuges conjuntamente (art 582).
b) De filiacin extramatrimonial: El hijo tambin puede reclamar su filiacin extramatrimonial contra quienes
considere sus progenitores.

En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la accin se dirige contra sus herederos.
Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la accin
iniciada por l o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz.
Si el hijo fallece antes de transcurrir un ao computado desde que alcanz la mayor edad o la plena capacidad, o
durante el primer ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su accin
corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.

Se mantiene el supuesto especial de qu acontece si quien fallece es el hijo, y la posibilidad expresa de que sus
herederos puedan continuar la accin iniciada en vida del hijo o de que, si se produjo su deceso y el hijo no entabl
la accin, los herederos la puedan iniciar. En este supuesto especial que involucra a los herederos del hijo como
legitimados activos, el CCyC mantiene la triple posibilidad:
a. Que los herederos continen la accin iniciada por el hijo y que, como falleci durante el proceso, no pudo
culminar;
b. Que los herederos inicien la accin si el hijo fallece siendo menor de edad 18 aos o siendo incapaz; y
c. Que los herederos inicien la accin si el hijo muere antes de que haya transcurrido un ao desde:
Que aquel alcanz la mayora de edad;
La plena capacidad;
El ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda; en todos estos casos, en
el tiempo que falte para completar el plazo anual.

Reclamacin en los supuestos de filiacin en los que est determinada solo la maternidad. En todos los casos
en que un nio o nia aparezca inscripto slo con filiacin materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio
Pblico, el cual debe procurar la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto
padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda informacin que
contribuya a su individualizacin y paradero.
La declaracin sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a
la madre las consecuencias jurdicas que se derivan de una manifestacin falsa.
Antes de remitir la comunicacin al Ministerio Pblico, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e
informarle sobre los derechos del nio y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la
ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Pblico para promover accin judicial.
(art. 583)

c) De filiacin adoptiva: accin de adopcin, de revocacin de adopcin, etc.

Caracteres:

ARTCULO 576.- Caracteres. El derecho a reclamar la filiacin o de impugnarla no se extingue por prescripcin ni por
renuncia expresa o tcita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos estn sujetos a prescripcin.

a) Inalienables: Ello significa que no pueden ser objeto de transaccin o renuncia.

b) Irrenunciables: En principio son irrenunciables, pero algunos autores consideran que este principio tiene
excepciones: cuando la accin se extingue por transcurso del tiempo (caducidad).
c) Imprescriptibles: El transcurso del tiempo no tiene, en principio, ninguna influencia en el estado de las personas.
Se es padre, esposo, hijo, pariente, con independencia de que transcurran los aos y quiz la vida sin que se ejerzan
los derechos de tales. En lo que atae a las acciones de reclamacin o de contestacin de la filiacin, el Cdigo
establece expresamente la imprescriptibilidad (art. 251 C. Civil). Pero esta regla est sujeta a numerosas
 excepciones: Con frecuencia la ley tiene inters en definir o consolidar ciertos estados de familia De ah que se
fijen plazos de caducidad a veces muy breves, para diversas acciones, tales como la de nulidad de matrimonio (art.
220 C. Civil), la de impugnacin de la paternidad por el padre.
d) Son personales: Las acciones de estado son inherentes a la persona; de ah que no puedan negociarse ni cederse a
terceros, ni ser ejercidas por los acreedores por subrogacin.
e) Intervencin del Ministerio Pblico: Puesto que en las cuestiones de estado media un inters de orden general o
social, el Ministerio Pblico es parte necesaria en todos los pleitos en que se debatan cuestiones vinculadas a l.
f) Art. 711 Inherencia personal. Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no pueden ser
ejercidas por va de subrogacin. Slo se transmiten por causa de muerte en los casos en que la ley lo establece.

No se transmiten por causa de muerte, no pueden ser cedidas y en los supuestos en que la ley legitima a ciertos sucesores,
lo hace a ttulo propio u originario de ese tercero, aunque pueda parecer que se trata de una sucesin de legitimados.
18
Prueba gentica. En las acciones de filiacin se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genticas, que pueden ser
decretadas de oficio o a peticin de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba gentica a alguna de las partes, los
estudios se pueden realizar con material gentico de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse
a los ms prximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posicin del
renuente.

Las pruebas biolgicas no son solo las de ADN, sin que tambin hay otras que fueron las que primaron en el campo de la
filiacin antes del surgimiento de aquellas, como las pruebas de compatibilidad inmunolgica o el sistema de HLA
pruebas ambas que arrojaban un resultado de menor probabilidad o certeza que el ADN. Es por ello que el CCyC se hace
eco de este desarrollo cientfico y, por lo tanto, no alude de manera general a las pruebas biolgicas, sino que se refiere
y valoriza una en particular: la prueba gentica y, dentro de ella, la prueba de ADN. Esta relacin de gnero y especie puede
ser observada en el decreto 38/2013 que reglamenta la ley 26.548 que regula actualmente el Banco Nacional de Datos
Genticos, cuando en, su art. 5, referido a qu tipo de informacin debe archivar el mencionado organismo, seala que se
deben almacenar y archivar todas las muestras que se ingresen al Banco, tales como:
1. muestras hemticas;
2. hisopados bucales;
3. material cadavrico;
4. evidencias obtenidas a partir de los allanamientos, requisas u otros actos celebrados por orden judicial, ya sea material
orgnico u objetos;
5. ADN extrado.
De la lectura de las normas del CCyC dedicadas a las pruebas en los procesos de filiacin, se puede observar el siguiente
orden de prelacin:
a. prueba gentica sobre el presunto padre;
b. prueba gentica sobre parientes;
c. negativa a someterse a la prueba gentica y
d. otros medios de prueba (convivencia durante la concepcin, posesin de estado, etc.).

Efectos de las sentencias dictadas en esta materia: Una larga controversia se ha tratado en torno al problema. La cuestin
consiste en determinar si una sentencia dictada en pleito referente al estado tiene valor de cosa juzgada, erga omnes, y no
puede volver a ser discutida por nadie o si, por el contrario, slo tiene efectos entre las partes.
La primera teora afirma que el estado es indivisible; no es posible que respecto de una persona se posea un determinado
estado y no se lo tenga respecto de otra.
La teora opuesta sostiene que el principio de derecho procesal segn el cual la sentencia slo tiene valor de cosa juzgada
entre las partes, es de aplicacin general y no admite excepciones. Es verdad que el estado es indivisible, pero ello no es
incompatible con la divisibilidad de las pruebas.

(Segn la gua): Hay que tener en cuenta:

a) Cuando entre rechaza la accin del estado: produce el efecto de cosa juzgada entre partes, pero no impide que otro
legitimado ajeno el proceso pueda plantear nuevamente la demanda.
b) Cuando la accin prospere de sentencia coloca al reclamante en un estado de familia: ste es oponible erga omnes;
pero no impide que quienes tuvieron legitimado pueda accionar luego para desplazarse estado.
c) Cuando la sentencia desplaza un estado de familia: Tiene efectos erga omnes, al verse desplazados el ttulo estado
nadie podra invocarlo.

Jurisprudencia: La jurisprudencia, tanto nacional como extranjera es muy contradictoria. Entre nosotros, predomin
primeramente el criterio de que el efecto de la sentencia es relativo, pero ms tarde parece abrirse paso, no sin vacilaciones,
la tesis contraria. Sin embargo, no obstante que estos pronunciamientos han sido enunciados algunas veces en trminos
muy generales, no hay que extender su doctrina ms all de la hiptesis concreta resuelta en la sentencia. As valorada e
interpretada esta jurisprudencia, no hace, en su conjunto, sino confirmar el hecho de que no es posible sentar soluciones
rgidas y generales para todas las acciones de estado.
 19

BOLILLA 3: El Matrimonio

La palabra matrimonio tiene tres acepciones:

Matrimonio como acto de celebracin: es el acto jurdico familiar en virtud del cual queda determinada la unin
entre un hombre y una mujer reconocida por la ley. Ej: Sebastin y Vernica se presentan ante el registro civil y
celebran matrimonio.
Matrimonio como estado derivado del acto de celebracin: es el estado de familia que adquieren los cnyuges
luego de realizar el acto de celebracin del matrimonio. Ej: Sebastin y Vernica al casarse dejan su estado de
solteros y gozan del estado matrimonial.
Matrimonio como pareja formada por los contrayentes: es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para
perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su
comn destino.

1- Antecedentes Histricos: El matrimonio ha ido sufriendo a travs de los tiempos un largo proceso evolutivo hacia su
perfeccionamiento y dignificacin:
Poliandra: La forma ms brbara y ms repugnante a la naturaleza de la unin permanente entre los individuos de
diferentes sexos es la poliandria, o sea el vnculo simultneo de una mujer con varios hombres. Slo muy pocos ejemplos
se conocen (Ej: ciertas comarcas asiticas, como India).

Poligamia: Mucho ms extendida fue en cambio la poligamia, que supone la unin de un hombre con varias mujeres.
Permite al hombre satisfacer sus apetitos sexuales durante el largo perodo del embarazo, de lo que est privado en el
matrimonio monogmico y puede as seguir engendrando hijos; no tiene, adems, el inconveniente de la poliandria de hacer
incierta la paternidad. Aun as, esta institucin es una deplorable forma de barbarie. La poligamia disminuye la dignidad
de la mujer, excita la concupiscencia del hombre, es fuente de interminables querellas en las familias, corrompe la moral.

Monogamia: Es la relacin matrimonial que se establece simultneamente entre un solo hombre y una sola mujer, que
forman la pareja conyugal. Todos los pueblos civilizados han adoptado la monogamia; slo se mantiene an la excepcin
de los musulmanes, pues la poligamia est autorizada por el Corn. 20
El matrimonio en Roma: En el derecho romano se conocieron tres formas de matrimonios:
1) La Confaerratio: ceremonia cumplida ante el flamens dailis y 10 testigos (carcter religioso).
2) La Coemptio: es una compra ficticia que el hombre haca de la mujer, no tena carcter religioso. Al principio, fue
efectiva y luego slo simblica. Se efectuaba ante el librepens en presencia de cinco testigos pberes romanos. La
compra de la mujer a sus padres signific un progreso de la civilizacin, pues la fuerza se reemplaz por la
negociacin pacfica. Pero no por ello mejor sustancialmente la situacin de la mujer, que sigui sometida a la
voluntad omnmoda de su dueo.
3) El usus: era la adquisicin de la mujer por una suerte de prescripcin: bastaba la posesin de ella por un ao (carece
de solemnidad).
El matrimonio en Roma era la cohabitacin del hombre y la mujer con intencin de ser marido y mujer (con affectio
maritalis, ya que sino sera un concubinato). Se desapareca alguno de estos dos elementos (cohabitacin y affectio) el
matrimonio dejaba de existir. Lo importante era el estado resultante de los indicados elementos, ms no el acto.

Conceptos de Modestino y Justiniano:

Modestino: las nupcias son la unin del hombre y la mujer en un consorcio de toda la vida, comunicacin de derecho divino
y humano.
Justiniano: las nupcias con matrimonio son la unin del hombre y la mujer que comprende el comercio indivisible de la
vida.

Derecho cannico: El cristianismo emprendi entonces la tarea de dignificar al matrimonio. Ante todo, le dio carcter
sacramental; pues teniendo el vnculo una naturaleza sagrada escapa a la voluntad de los esposos. En otras palabras, el
matrimonio fue declarado indisoluble. Dignific a la mujer, elevndola a la condicin de compaera y amiga y ordenando
a los maridos guardarles fidelidad y amarlas como Cristo am a la Iglesia. ). Y sent el principio moralizador de que la
celebracin del matrimonio requiere la libre voluntad de los contrayentes, con lo que combata no slo las formas brbaras
de violencia y la compra, sino tambin las ms evolucionadas pero no menos repudiables de los matrimonios por
conveniencia concertados por los padres.

Codificacin civil - Vlez Sarsfield y la reforma de 1888/89: Estableci que el matrimonio entre catlicos deba celebrarse
segn los cnones y solemnidades del Iglesia Catlica. De la misma forma, deba celebrarse el matrimonio entre catlicos
y cristianos disidentes. Los tribunales eclesisticos intervendran en las causas son impedimentos matrimoniales, sobre
divorcio y nulidad. Pero reconoca validez y el matrimonio entre disidentes y no cristianos, si fueran celebrados de
conformidad con las leyes civiles y los gritos de la Iglesia a la que los contrayentes pertenecieran.
Con ellos 1393 (ao 1888) se implante el matrimonio civil. El nico matrimonio vlido es el celebrado por el y al pblico
y las causas sobre divorcio nulidad deben tramitarse ante jueces civiles.
Esta ley permiti la convivencia entre el Estado y la Iglesia. Donde los contrayentes y acelerando matrimonio religioso
independiente del civil, cumpliendo as con sus deberes de convivencia y elevando esa unin a la jerarqua de Sacramento.
Este rgimen fue mantenido por la actual ley 23,515 (que derog la 2393).

Neopaganismo Alemn: El neopaganismo alemn fue la filosofa de un momento de soberbia y extravo. Adopta un
panteismo evolucionista: Dios es el cosmos viviente, es el hombre y para que el hombre adquiera conciencia de s mismo,
es necesario desarrollar plenamente la personalidad humana y todas sus fuerzas vitales, destruyendo los prejuicios y los
obstculos que se opongan en ese camino; slo as se formar una raza fuerte capaz de dominar al mundo y de vencer sobre
todos. El matrimonio cristiano que se concibe como un derecho natural al que tienen acceso tanto los sanos y fuertes como
los deficientes, tiene que ser superado. El engendramiento debe ser el resultado de una cuidadosa seleccin cientfica; no
interesa, pues, tanto la unin estable del matrimonio como la unin de las mejores madres y los mejores padres. Adems,
la formacin de una raza superior exige una educacin altamente tecnificada, que slo puede estar en manos del organismo
estatal; la familia pasa pues a segundo plano en el orden formativo del espritu de los hijos.
Se dict bajo su influencia sobre esterilizacin de deficientes, la ley sobre la defensa de la sangre y del honor alemn, la
ley sobre certificado prenupcial de que no se padeca ninguna enfermedad contagiosa o hereditaria peligrosa o de trastorno
mental, y la ley que prohibi el matrimonio entre arios y judos.
La legislacin de la ex Unin Sovitica: el rgimen comunista tal es el casamiento y divorcio de hecho, es decir el amor
libre. Reconoci el parentesco de hecho como base de la familia. Respeto su evolucin:
1) Primero se exigi la inscripcin del matrimonio y del divorcio.
2) Luego se estableci el anuncio formal y el divorcio declarado judicialmente.
3) Posteriormente, el Estado interviene para evitar la disolucin del matrimonio.
Es decir, que ante las consecuencias desastrosas de estas medidas, el propio rgimen tuvo que dar marcha atrs.

2- El matrimonio estable y en armona como fundamento natural de la familia:

Dansey: El legislador cuando establece el fundamento de la familia tiene la eleccin de tres concepciones:
Hacer que la familia descanse sobre un fundamento puramente natural. Toda unin entre hombre y mujer constituye
una familia, y todo hijo nacido de esa unin es miembro de la familia. La unin libre es fuente de la familia natural.
Exigir un fundamento a la vez natural y moral. La unin es necesaria, pero no suficiente; tambin resulta 21
indispensable la voluntad de crear un grupo estable y duradero, a pertenecer a un grupo permanente y exclusivo, a
la educacin de los hijos. Tal unin se realiza por el matrimonio: familia legtima.
O bien un fundamento artificial: los padres eligen a sus hijos en la familia adoptiva.

Nocin: La palabra MATRIMONIO es de origen latino y deriva de matris (madre), y monium (cargo o gravamen).
Llama la atencin esta etimologa, pues sera ms lgico que el nombre de la institucin derivara del padre, tanto ms
cuanto que la palabra matrimonium naci precisamente cuando aqul era dueo y seor. Parece, sin embargo, que con ella
se ha querido expresar que las cargas pesadas recaen sobre la madre.

De cmo vimos, el matrimonio por tener 3 significados diferentes: acto de celebracin, estado que para los contrayentes
deriva de ese acto, y la pareja formada por los esposos. Las dos primeras son el que tiene significacin jurdica. Entre tantas
otras definiciones que de doctrina, Busso opina que el matrimonio es la unin del hombre y la mujer para el establecimiento
una plena comunidad de vida, regada por el derecho.

Caracteres:
Unidad: Implica una unin del hombre y la mujer, unin que se traduce en derechos y deberes recprocos.
Permanencia: ya que se contrae con la intencin de que perdure y de que su estabilidad est asegurada por la ley.
Monogmica: La fidelidad conyugal es uno de los pilares de la solidez y la dignidad de la institucin.
Legalidad: No basta la simple unin del hombre y la mujer, aunque tenga permanencia (como en el caso del
concubinato), o se hayan engendrado hijos; es preciso adems que se haya celebrado de acuerdo a la ley. Slo as
queda bajo el amparo y la regulacin de sta.

Fines y Necesidad de la unin matrimonial: los fines de matrimonio son:

a) La constitucin de la familia.
b) La procreacin y la educacin de los hijos.
c) La asistencia recproca.
d) La satisfaccin sexual.
Nuestro cdigo (antes de la sancin de la ley 23.515) ni tampoco la ley 2393, no ha aludido a los fines del matrimonio
aunque de todos modos estos fines estn implcitos o resultan de las normas que establecen los deberes-derechos personales
entre los esposos: fidelidad, asistencia y cohabitacin.
El matrimonio como institucionalizacin de la unin entre el hombre y la mujer, satisfacer finalidades que estn nsitas en
la razn de ser de su reconocimiento social y proteccin por el derecho.

Debe tenerse presente que ha trascendido la doctrina de los fines que secularmente el derecho cannico atribuy al
matrimonio. El cdigo de derecho cannico del ao 1917, distingua entre los fines primarios y los fines secundarios del
matrimonio, considerando que los primeros son: la procreacin y la educacin de la prole; y los segundos son la ayuda
mutua y el remedio a la concupiscencia (regulacin y satisfaccin del instinto sexual).
Sin embargo, esta doctrina tradicional del derecho cannico ha sido reformulada a partir de los documentos del Concilio
Vaticano II. En efecto, el cdigo cannico de 1983 considera que el matrimonio est ordenado al bien de los cnyuges, y
a la procreacin y educacin de los hijos, sin aludir a los fines primarios y secundarios. Tampoco se alude al remedio de
la concupiscencia como un fin secundario, como si las relaciones sexuales de los cnyuges constituyeran un mal menor y
por lo tanto subordinados a otros fines que el derecho considera preferentes.
Por eso es que las frmulas que resumen los fines del matrimonio desde la perspectiva de la realizacin plena del hombre
y la mujer (fundar una familia constituida por ellos y por los hijos, para educarlos, para realizarse en la vida y cumplir un
destino natural) sea ms propiamente una funcin de la sociologa y de la tica que de la explicitacin de las normas
jurdicas.

Matrimonio religioso y matrimonio civil: El matrimonio no es una institucin exclusivamente civil, sino que est
gobernado tambin por principios morales y religiosos, no es extrao, por tanto, que todas las religiones hayan pretendido
siempre influir sobre su rgimen. Nos interesa aqu, por la trascendencia que ha tenido la influencia de la Iglesia Catlica:
1) En un comienzo, la accin de la Iglesia se enderez solamente a MORALIZAR el matrimonio desde el punto de
vista religioso. Pero, a medida que se fue desenvolviendo el Derecho cannico y, sobre todo, a medida que
 aumentaba el poder espiritual y poltico de la Santa Sede, comenz a atribuirse competencia legislativa y
jurisdiccional.
2) El matrimonio fue elevado a la categora de SACRAMENTO; por tanto, el poder civil careca de facultades para
legislarlo. No solamente la celebracin y el rgimen jurdico eran fijados por el Derecho cannico, sino que las
causas judiciales que le ataan caan bajo la jurisdiccin de los tribunales eclesisticos.
3) En la Reforma donde debe buscarse el primer antecedente del RETORNO AL MATRIMONIO CIVIL. Calvino y
Lutero negaron al casamiento el carcter de sacramento y sostuvieron la competencia de la autoridad civil.
4) Pero fue la Revolucin Francesa la que dio el paso decisivo, legislando sobre el matrimonio como un CONTRATO
ENTERAMENTE CIVIL y ajeno en su celebracin y consecuencia de la religin.
5) La Iglesia reaccion enrgicamente contra la laicizacin del matrimonio, pero su postura es hoy menos
intransigente. No niega ya el derecho del Estado de intervenir en su regulacin jurdica; reconoce su inters en
llevar registros de estado civil; y, por tanto, de asentar en sus libros los matrimonios; finalmente, ha admitido en el
Concordato de Letrn suscripto con el gobierno italiano, la legitimidad de la intervencin de los tribunales civiles 22
en todas las causas originadas en matrimonios catlicos, inclusive las relativas a la separacin de cuerpos, siempre
que no est en juicio la validez del vnculo.

Diversos sistemas legislativos: Cmo se ha resuelto en la legislacin contempornea el problema del matrimonio religioso
y sus efectos civiles? Los principales sistemas son los siguientes:
a) Matrimonio religioso y matrimonio civil completamente separados; slo ste produce efectos legales. Es el sistema
imperante en nuestro pas y en casi toda Latinoamrica, en Francia, Blgica y Alemania. No obstante, en todos
estos pases se ha mantenido la costumbre muy generalizada de celebrarlo simultneamente o sucesivamente con
la ceremonia civil.
b) El matrimonio religioso tiene plenos efectos civiles; en otras palabras, la ceremonia puede realizarse ante el
ministro de culto o ante el oficial pblico, pero el rgimen jurdico est fijado exclusivamente por la ley civil.
Siguen este rgimen Brasil, Inglaterra, Estados Unidos, Suecia.
c) El matrimonio puede contraerse por la ley o por la Iglesia, a opcin de los interesados; pero, celebrado ante la
Iglesia, cae bajo el rgimen del Derecho cannico. El prroco tiene la obligacin de comunicar al Registro Civil
los matrimonios que hubiere celebrado, a los efectos de su inscripcin. No obstante estar regido por el Derecho
cannico, la jurisdiccin judicial pertenece a los tribunales civiles, salvo en lo referente a la validez o nulidad del
vnculo, que es de competencia de los tribunales eclesisticos. Es el rgimen de Italia, Portugal y la Repblica
Dominicana.

Perodo colonial: En la poca de la conquista de Amrica, Espaa era el campen de la Iglesia Catlica en su lucha contra
los infieles y herejes. Como toda lucha, sta tambin condujo a intransigencias y exageraciones. La nica unin legtima
era la aceptada por la Iglesia; bajo pena de nulidad estaban prohibidos los casamientos con heterodoxos. En Amrica estas
leyes se aplicaron con todo rigor, lo que no dio lugar a mayores dificultades mientras se ved la entrada de los no catlicos.

Perodo intermedio hasta la vigencia del cdigo civil: Desde el principio de nuestra vida independiente, qued de
manifiesto la injusticia del sistema. Los extranjeros que no pertenecan a la religin oficial deban vivir en concubinato.
Los primeros gobiernos patrios dictaron algunas tmidas medidas que tendan a darle alguna elasticidad a la regulacin del
matrimonio. El rgimen cannico del matrimonio mantuvo, pues, todo su imperio. En realidad, las costumbres, el espritu
religioso del pueblo, se oponan a cualquier otro rgimen.

Sistema deberes. La reforma de 1888/89. Estableci que el matrimonio entre catlicos deba celebrarse segn los cnones
de la Iglesia catlica. De la misma forma, deba celebrarse el matrimonio entre catlicos y a los disidentes. Los tribunales
eclesisticos intervendrn en las causas sobre impedimentos matrimoniales, sobre divorcio inolvidable. Pero reconoca
validez civil al matrimonio entre disidentes y no cristianos, si fueron celebrados de conformidad con las leyes civiles y los
ritos de la Iglesia a los que lo contrayentes pertenecen.
Con la ley 2393 se implanta el matrimonio civil. El nico matrimonio vlido ese celebrado por el oficial pblico y las
causas sobre divorcio y nulidad de entrevistarse jueces civiles.
Es necesario decir que nuestro sistema legal ha funcionado sin mayores inconvenientes y ha permitido una cmoda
convivencia del Estado y la Iglesia. Los creyentes siguen celebrando el matrimonio religioso independientemente del civil,
cumpliendo as sus deberes de conciencia y elevando su unin a la jerarqua de sacramento.

3- Naturaleza Jurdica del Matrimonio. Caracteres pblicos o privados del Instituto. Doctrinas Contractualistas.

Una larga disputa se ha trabado en torno a la naturaleza jurdica del matrimonio. La doctrina clsica vea en l un contrato,
puesto que requiere el acuerdo de los cnyuges. Este punto de vista fue defendido tenazmente desde dos campos opuestos
y con propsitos muy distintos.

Cannica: Para el derecho cannico el acto de celebracin del matrimonio, adems de un sacramento, es un CONTRATO.
Lo sera en razn de reunir los elementos escenciales de su existencia: sujetos, objeto y consentimiento. Pero lo distingue
de los dems, ya que sera un contrato natural, impuesto por la naturaleza en bien del gnero humano, en tanto que los
dems provienen de la voluntad del hombre.
Los canonistas lo sostuvieron para dignificar la unin del hombre y la mujer, superando los resabios de la coemptio y el
usus romanos y para combatir los matrimonios de conveniencia, hechos por los padres sin consultar la voluntad de los
hijos; el matrimonio deba, pues, fundarse en el amor y en la libre decisin de los interesados.

Civil: Con la revolucin francesa, se considera al matrimonio como un contrato civil. Fue adoptado por la constitucin de
1791 y fue opinin unnime de juristas del siglo XIX y persisti en el siglo XX. Los juristas liberales de la Revolucin
Francesa vieron en esta idea un apoyo para el divorcio, pues tratndose de un contrato, las partes podran dejarlo sin efecto
de comn acuerdo.
Pero, desde hace algunos aos; esta concepcin est sufriendo insistentes ataques. Un contrato es una declaracin de
voluntad comn destinada a reglar los derechos de las partes (art. 1137, C. Civil); en el acto del matrimonio, en cambio,
los cnyuges no hacen otra cosa que prestar su consentimiento, pero todos los derechos estn fijados por la ley y las partes
no pueden apartarse de estas prescripciones de orden pblico. La propia voluntad de las partes no tiene aqu la misma
potencia generadora que en los contratos, pues no basta como en stos con la simple declaracin de los contrayentes, sino 23
que es necesaria la intervencin de un oficial pblico que los declare unidos en matrimonio.

Diferencia contratos comunes de base econmica: en su nota el ttulo del matrimonio de nuestro cdigo, dice Vlez
siguiendo Savigny, que se ha querido colocar al matrimonio al lado de la venta o de la sociedad, como un mero contrato
consensual. Cuando el sacerdote pregunta a los esposos y quieren prometerse amor y fidelidad hasta la muerte hacen una
promesa, esta declaracin no implica la promesa de ciertos actos determinados, ni la sumisin de una ejecucin jurdica en
el caso en que los actos no se cumpliesen. Esta promesa significa slo, que los esposos conocen los preceptos del
cristianismo sobre el matrimonio y que tiene la intencin de conformarse a ellos para toda la vida.

Negocio jurdico bilateral complejo: gran parte de la doctrina considera que el matrimonio es un ACTO JURDICO
FAMILIAR. Se trata de caracterizar el acto de celebracin del matrimonio, de modo que esta posicin no es incompatible
con ver en el matrimonio-estado una institucin no slo social sino tambin jurdica. Antecedentes de esta tesis son las
opiniones de autores que sealan que no se trata de un contrato sino de una conversin. Actualmente lo consideran acto
jurdico familiar (para algunos bilateral, para otro complejo) Mazeud, Borda, Daz de Guijarro, Zanonni.

Institucin: El matrimonio es una institucin social fundada en el consentimiento de las partes y regida exclusivamente
por la ley.El desarrollo de la teora se produce a travs de la exposicin de Hauriau, aplicada al matrimonio especialmente
por Renard y Bonecase. En nuestro pas, se adhiere Borda y Fras.
La teora de la institucin proviene de la concepcin un tanto estrecha que algunos autores se forman del contrato; sostiene
que debe entenderse por ese nombre toda unin de dos o ms voluntades con nimo de crear derechos y que dentro de ese
concepto encaja perfectamente el matrimonio. Pero es evidente que nadie se casa con nimo de crearse derechos, sino por
amor. El matrimonio no es un acto de especulacin, de clculo, sino de entrega.
Adems, el matrimonio no es, para esta teora solo un vnculo jurdico, obedece a profundos instintos humanos,
impregnados de ideas morales y religiosas, como formar una familia, crear una comunidad de vida, concebir hijos,
educarlos, contribuir a la sociedad, etc.
El carcter de institucin lo vio claramente Vlez, quien en la nota al ttulo del matrimonio dice: no es posible aplicar al
matrimonio los principios que rigen los contratos, pues no podra hacrselo descender a las condiciones de una estipulacin
cualquiera, hay que considerarlo una institucin social, fundada en el consentimiento de las partes.
En cambio, los autores de la ley de matrimonio civil hablaron con insistencia del contrato, con lo que no se hace sino seguir
la terminologa cannica y la de los juristas liberales del siglo XIX.

Segn Dansey, la discusin entre la concepcin contractual e institucional deriva en no haber distinguido entre matrimonio
acto y matrimonio estado, aunque hay que entender que esto no significa que el matrimonio sea a la vez un contrato y
una institucin (la nocin de contrato es extraa a los vnculos familiares, y est ligada estrictamente a lo patrimonial).
Lo que corresponde es determinar la naturaleza jurdica del matrimonio acto, y la del matrimonio estado:

5_ Prueba del Matrimonio:

RGIMEN LEGAL: Valor de la posesin de estado

Art. 423 Regla general. Excepciones. Posesin de estado. El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su
testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebracin del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando
esta imposibilidad.
La posesin de estado, por s sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos
civiles del matrimonio.
Si existe acta de matrimonio y posesin de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebracin
no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.

Matrimonios anteriores a la ley 2393:

Anteriores al CC: La prueba queda regida por la legislacin cannica, el concilio de Trento. Por lo tanto, prueba
ordinaria es la partida parroquial y prueba extraordinaria (solo en caso de imposibilidad de presentarla) cabra
acudir a cualquier medio probatorio con amplia libertad de apreciacin judicial.

Desde la vigencia del CC hasta la ley de matrimonio civil: Se aplica el art. 179 que prev:
a) Prueba ordinaria: las partidas parroquiales o asientos de otras comunidades a la que pertenecen los interesados
b) Prueba extraordinaria: era la posesin de estado matrimonial o cualquier otro tipo de prueba. Ej: los hechos que 24
demuestren que marido y mujer se han tratado como tales y as eran reconocidos por la sociedad. (Esto se dej de
lado porque la posesin de estado no prueba el matrimonio, sino solamente la vida marital de las partes).

Matrimonios posteriores a la ley de matrimonio civil: La prueba ordinaria es la resultante de la partida de

matrimonio labrada por el oficial pblico encargado del Registro Civil, o su testimonio expedido por el funcionario
habilitado para ello. Cuando existiere imposibilidad de presentarlo podr probarse por otros medios justificando la
imposibilidad. Queda librado a criterio judicial la existencia de una verdadera imposibilidad de presentar la partida
de matrimonio.

PRUEBAS DIRECTAS: Son las que se refieren al acto mismo de la celebracin o a la existencia del acta.
Los documentos de los cuales surja el estado civil de los presuntos cnyuges (o testimonio de persona que hubiesen
visto esos documentos).
PRUEBAS INDIRECTAS: Son las que no justifican la celebracin misma sino que aportan elementos de los cuales pueda
extraerse la conclusin de que el acto tuvo lugar.
Declaracin de testigos que hubieran concurrido al acto de celebracin en la oficina del registro civil, o hubiesen
concurrido a la fiesta celebrada con motivo de la boda.
Las fotografas tomadas, publicaciones periodsticas que anuncien la celebracin.
La propia celebracin del matrimonio religioso es un indicio.

BOLILLA IV: El matrimonio (2)

1_ Aptitud nupcial. Formacin del matrimonio.

El matrimonio responde a diversos fines sociales, los cuales normalmente son:

Decimos normales porque no siempre se procuran todos ellos; as, por ejemplo, los matrimonios entre ancianos o in
extremis no contemplan la procreacin.

Segn la doctrina cannica, los fines del matrimonio son tres: 1) El principal o primario es la procreacin y la educacin
de los hijos. 2) El secundario es la ayuda mutua: No es bueno que el hombre est solo; hagmosle una compaera semejante
a l (Gnesis, II, 18). 3) El ltimo es el remedio a la concupiscencia: Ms vale casarse que ser devorado por las pasiones.
Como podemos ver, el matrimonio responde a una finalidad social. Por lo tanto, son exigidos ciertos requisitos, algunos de
aptitud fsica, otros destinados a amparar la moralidad del matrimonio (impedimentos matrimoniales). Adems, el acto
debe celebrarse ante un oficial pblico encargado del registro civil.
La ley exige requisitos de fondo y de forma para el matrimonio. La falta de uno o de otro requisito no produce siempre el
mismo efecto. Algunos son suficientes para impedir el matrimonio, si es conocido por el encargado del registro civil; y
otros, entraan la nulidad del matrimonio.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO:

a) Requisitos Intrnsecos (de fondo):
Diversidad de sexo
Ausencia de Impedimentos
Consentimiento de los contrayentes
Su falta no tiene en todos los casos iguales efectos. Ej: la igualdad de sexo y la falta de consentimiento acarrean la
inexistencia del matrimonio. Mientras que la configuracin de ciertos impedimentos y los vicios del consentimiento, dan
lugar a su anulabilidad.

b) Requisitos Extrnsecos (de forma): Para que el matrimonio se celebre, los futuros cnyuges deben cumplir con
unas diligencias previas:
Presentar al oficial pblico del Registro Civil una solicitud que contenga sus datos: nombres y apellidos; DNI,
edades, nacionalidades, profesiones, domicilios, lugar de nacimiento, nombre y apellido de los padres,
nacionalidad, DNI, profesiones y domicilio; adems debern declarar si antes han sido casados o no (en caso
afirmativo, nombre y apellido de su anterior cnyuge, lugar de casamiento y la causa de su disolucin).
Presentar una copia legalizada de la sentencia ejecutoria que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior, o
la declaracin de la muerte presunta del cnyuge anterior, en su caso.
Presentar dos testigos que declaren la identidad y habilidad nupcial de los futuros esposos. 25
Presentar los certificados mdicos prenupciales.

El presupuesto biolgico. La diversidad de sexo: Si no existe la diversidad de sexo, no puede cumplirse con la finalidad
fundamental del matrimonio: la procreacin. La diversidad de sexo es un requisito tan esencial, que la mayora de las
legislaciones no la mencionan, dndolo por supuesto. Aunque la ley no lo enumera expresamente, es obvio que el
matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo: es una condicin ineludible.

Edad mnima legal: El Cdigo y la ley de matrimonio civil fijaban la edad mnima para contraer matrimonio en doce aos
para la mujer y catorce para el hombre. Se tena en cuenta, para establecer ese lmite, la poca de la pubertad, siguiendo as
el sistema del Derecho Romano, de la antigua legislacin espaola.
En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este lmite mnimo de edad, pues es indudable que a los doce
aos de edad no se tiene discernimiento para apreciar la trascendencia del acto del matrimonio. Desde el punto de vista
social, no son deseables estos casamientos de criaturas que nada saben de la vida y que con la mayor inconsciencia afrontan
problemas tan arduos como la convivencia conyugal, la crianza de los hijos, la administracin de sus bienes. Se justifica,
por tanto, que nuestras leyes hayan elevado esos mnimos: La ley 14394 los elev a 14 aos para las mujeres y 16 para el
hombre, y la ley 23515 los elev a 16 y 18 aos, respectivamente.
El inciso f del art 403 CCyC establece como limitacin a la celebracin del matrimonio la circunstancia de que, uno o
ambos de los pretensos cnyuges, tengan "menos de dieciocho aos" de edad.
El establecimiento de la edad mnima para casarse ha sido modificado en varias oportunidades a lo largo de la evolucin
jurdica del Derecho argentino, distinguindose tres etapas: un primer momento caracterizado por el paulatino incremento
de la edad nbil a travs del tiempo, diferencindose la requerida para la mujer de la del hombre; un segundo momento est
determinado por la unificacin de aqulla en la de 18 aos para ambos sexos por la ley 26.449 y, finalmente, un tercer
momento, signado por la llamada Ley de Mayora de Edad 26.579" que, si bien reitera el criterio anterior, hace coincidir
la edad para casarse con la plena capacidad civil.
El impedimento de falta de edad legal es de carcter absoluto, transitorio y dispensable. No obstante, el acto jurdico
matrimonial celebrado sin mediar el correspondiente juicio de dispensa es pasible de nulidad relativa, estando legitimado
para alegarla el cnyuge menor de 18 arios que padece el impedimento y quienes, en su representacin, podran haberse
opuesto a las nupcias, caducando la accin si el impedido alcanzase la edad nbil (art. 425, inc. a).

Pero es necesario agregar que no juega aqu tan slo un problema de discernimiento sino tambin de desarrollo fsico y
sexual.
No existe lmite mximo de edad para contraer matrimonio; el acto puede celebrarse no obstante que los contrayentes hayan
pasado ya la edad de la potencia coendi y generandi, puesto que el ayuntamiento carnal no es el nico fin del matrimonio,
que puede llevarse a cabo algunas veces por muy respetables propsitos de asistencia recproca o para legalizar una larga
unin de hecho. Tampoco es impedimento la diferencia de edad entre los contrayentes, por ms chocante que sea.

Dispensa Judicial: En el supuesto del inciso f del artculo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 aos
puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer
matrimonio con autorizacin de sus representantes legales. A falta de sta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales.
La decisin judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a
la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial; tambin debe evaluar la opinin de los representantes,
si la hubiesen expresado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela slo puede ser otorgada si,
adems de los recaudos previstos en el prrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administracin. Si de igual modo
se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignacin que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 129 inciso d)
La dispensa consiste en la liberacin que se hace, a favor de un sujeto, del cumplimiento de alguna carga u obligacin.
Especficamente en el mbito del derecho matrimonial, se alude a la dispensa judicial como el mecanismo legal mediante
el cual una autoridad competente procede al "levantamiento de la prohibicin que obstaculiza el matrimonio.
Al afirmarse que la decisin judicial que se adopte en el proceso de dispensa debe tener en cuenta la "edad y grado de
madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto
matrimonial", la ley reconoce el principio de autonoma progresiva en tanto "el ejercicio de los derechos del nio progresa
proporcionalmente a la evolucin de sus facultades, y no se trata, por lo tanto, de derechos en expectativa hasta alcanzar
un grado de madurez determinada.

El certificado Prenupcial: Para dar cumplimiento efectivo a la prohibicin de contraer matrimonio la ley 12331 estableci
la exigencia del certificado prenupcial. La exigencia del certificado, antes impuesta slo a los varones, se ha extendido
tambin a las mujeres por la ley 16668.
La exigencia del certificado prenupcial no tiene excepciones en la ley 12331. En la prctica, sin embargo, hay situaciones
en que el otorgamiento del certificado es imposible o muy difcil, lo que ha dado lugar a que se otorguen certificados de
complacencia, o simplemente se prescinda de ellos. Las situaciones ms importantes son las siguientes:
a) Matrimonios in extremis. 26
b) Matrimonios celebrados en lugares en donde no hay mdico prximo. En las Normas dictadas por el Departamento
Nacional de Higiene en 1943 se autoriz a suplir el certificado por una declaracin jurada de que no se padeca enfermedad
venrea, ni lepra, si no hay facultativo a 100 km. de distancia. La legalidad de tal disposicin es ms que discutible, pero
en la prctica se aplica.
c) Matrimonios que se realizan para regularizar una unin de hecho.

La falta de certificado prenupcial no provoca la nulidad del matrimonio; para llegar a este resultado es menester probar que
en ese momento uno de los cnyuges adoleca una enfermedad venrea en perodo de contagio. Igual solucin corresponde
en los casos de falsedad o falsificacin de certificado.

Matrimonio y eugenesia: Como ciencia, la eugenesia reconoce los aportes de Darwin y sobre todo de Mendel, que formul
las leyes sobre mecanismo de la herencia (como leyes de Mendel). Se la ha definido como: La ciencia que tiene por objeto
el estudio de los factores que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras.
La eugenesia ha venido a mostrar biolgicamente, los resultados perjudiciales a que conduce la procreacin entre personas
afectadas de ciertas enfermedades transmisibles: como las venreas, epilepsia, SIDA, etc. Es as que diversas legislaciones
incorporaron diversos impedimentos eugensicos para el matrimonio, que han acarreado arduas controversias.
Una de las ms espinosas cuestiones que se presentan en el Derecho matrimonial es la de la eugenesia. Puede el Estado
interferir entre dos seres que desean contraer matrimonio, estableciendo impedimentos por enfermedad con el propsito de
evitar la propagacin de enfermedades y la degeneracin de la raza? La cuestin, desde luego, no es nueva. Ya las leyes de
Man y las hebraicas prohiban las nupcias de leprosos, tuberculosos y epilpticos. A iguales propsitos obedecan las leyes
espartanas, que imponan el sacrificio de los recin nacidos mal conformados o degenerados; y la ley de las XII Tablas,
que permita al padre matar al hijo gravemente deforme. Pero el cristianismo, que ve en cada persona una criatura de Dios
y en el matrimonio un derecho natural, luch contra esas prcticas, desterrndolas de la legislacin positiva.

Impedimentos eugensicos en el Derecho Argentino: La ley 11.359 prohibi el casamiento entre leprosos o de una persona
sana con una leprosa. El progreso de la ciencia mdica ha demostrado que las formas contagiosas de esta enfermedad, son
excepcionales, por lo que no se justifica ya mantener este impedimento, que fue suprimido por la ley 17711.
Por medio de la ley 12.331 se estableci la prohibicin de contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades
venreas en perodo de contagio. El mismo artculo de la ley (art. 13) estableci la obligatoriedad del certificado mdico
prenupcial gratuito.

2_ El consentimiento de los contrayentes.

Es la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujecin a las reglas legales a que est semetido el
vnculo conyugal. Debe ser prestado con discernimiento, intencin y libertad; es necesario para la EXISTENCIA DEL
MATRIMONIO.
El consentimiento matrimonial debe formalizarse a travs de: Expresin personal: Tratndose del ejercicio de un derecho
intuitu personae, los pretensos cnyuges deben comparecer en persona a la celebracin del acto matrimonial y manifestar
de manera inequvoca su voluntad con relacin al acto jurdico que desean se perfeccione.
La locucin "personal" utilizada por la normativa da cuenta de que est prohibido, en el mbito de nuestra legislacin, que
el mismo sea suplido por terceras personas, vedndose por tanto la posibilidad de contraer matrimonio a travs de
representantes o apoderados.

Expresin conjunta: Como principio general se requiere que ambos contrayentes estn presentes, es decir, que coincidan
en las circunstancias de tiempo (en el mismo momento) y lugar (en la misma dependencia del Registro Civil) al momento
de prestar el consentimiento matrimonial ante la autoridad competente.
No obstante, se prev expresamente como situacin que excepciona tal principio la posibilidad de que aqullos presten su
consentimiento de manera personal, pero no conjuntamente, situacin que se contempla para el matrimonio a distancia en
el que el contrayente ausente manifiesta su consentimiento ante el funciono autorizado del lugar en que se encuentra.

Expresin en idioma nacional o extranjero, verbal, escrita o por medios inequvocos:

Se admite que la declaracin de voluntad sea expresada en idioma nacional o extranjero, caso este ltimo en que los
contrayentes debern ser asistidos por un traductor pblico matriculado, o en caso de imposibilidad, por un intrprete idneo
(art. 419).
Asimismo, si bien la regla es que el consentimiento se expresa verbalmente, la normativa habilita la declaracin escrita o
por otros medios inequvocos para la celebracin del acto matrimonial de aquellos sujetos que padecen de limitaciones en
su aptitud para comunicarse (art. 418, prr. 4).

Caracteres:
Debe expresarse ante el oficial pblico encargado del registro civil (excepcionalmente ante el funcionario judicial).
La voluntad de los cnyuges "debe" ser manifestada "ante" la autoridad competente en atencin a que el
matrimonio es un acto jurdico familiar solemne.
El artculo 418, 3er prrafo, delimita especficamente el rol del funcionario en el acto de celebracin del matrimonio
al referir que "recibe de cada uno de los contrayentes la declaracin de que quieren respectivamente constituirse 27
en cnyuges, y pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley". Acorde a ello, la funcin de
aqul se desdobla: por un lado, recepta el consentimiento y por otro, declama que los contrayentes quedan unidos
en matrimonio.
Art. 407 Incompetencia de la autoridad que celebra el acto. La existencia del matrimonio no resulta afectada por
la incompetencia o falta del nombramiento legtimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de
los cnyuges hubiera procedido de buena fe, y aqullos ejercieran sus funciones pblicamente.
Prohibicin de imponer modalidades. Esta prohibicin queda claramente establecida en el art. 408 CCC:
Consentimiento puro y simple. El consentimiento matrimonial no puede someterse a modalidad alguna.
Cualquier plazo, condicin o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio.
En la hiptesis de que, al expresar dicho consentimiento, aqullos lo otorgasen sujeto a modalidades, e incluso si
la autoridad competente las plasmara en el acta, aqullas no se tendrn en consideracin, reputndose como no
formuladas, surtiendo el matrimonio todos los efectos propios de un vnculo vlido.
La declaracin de voluntad debe ser plena y libre: Son vicios del consentimiento:
a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;
b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufri no habra
consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que
contraa.
El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo alega. (art
409)
El ordenamiento jurdico prev en el artculo 425, inciso c, que adolecer de nulidad relativa el matrimonio en
cuya celebracin el consentimiento hubiese estado afectado por violencia, dolo o error. El cnyuge legitimado
para accionar aquel que sufri el vicio slo podr hacerlo si ces la convivencia dentro de los treinta das de
haber conocido el error o haber cesado la violencia, y tendr un plazo de un ao, a computarse desde tal momento,
para el inicio de la accin de nulidad del vnculo.

Matrimonio entre ausentes. Dentro del gnero MATRIMONIO ENTRE AUSENTES existen los siguientes tipos:
Matrimonio por correspondencia: Cuando uno d los contrayentes enva su consentimiento por carta. No se acepta
en nuestro derecho.
Matrimonio por poder: Cuando uno o ambos contrayentes expresan su consentimiento por medio de mandatarios.
Matrimonio a distancia: Cuando uno o ambos contrayentes expresan su consentimiento ante la autoridad cometerte
del lugar en que cada uno est.

Rgimen del CCC. Convencin de Nueva York. Siguiendo la tradicin del Derecho cannico, nuestra ley admiti el
matrimonio por poder, a condicin de que ste sea especial y se designe expresamente la persona con quien el poderdante
ha de contraer matrimonio.
Esta norma, empero, qued sustancialmente modificada por la Convencin de Nueva York, del 7 de noviembre de 1962,
que fuera ratificada por ley 18.444, cuyo art. 1 dispone:

1. No podr legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por
stos en persona, despus de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos,
conforme a la ley.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, no ser necesario que una de las partes est presente cuando la
autoridad competente est convencida de que las circunstancias son excepcionales y que tal parte, ante una autoridad
competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente.
La ley 23515 inspirndose en esta convencin, perfecciono el sistema. Por lo pronto, el matrimonio por poder ha quedado
definitivamente prohibido. Ello no significa, sin embargo, que dos personas ausentes, quizs por causa de fuerza mayor,
no puedan contraer matrimonio.

El CCC establece en la SECCIN 2 MODALIDAD EXTRAORDINARIA DE CELEBRACIN

Art. 422 Matrimonio a distancia. El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios,
segn lo previsto en este Cdigo en las normas de derecho internacional privado.
Cada oficial pblico donde se presenten los contrayentes para celebrar el matrimonio deber verificar el cumplimiento de
los requisitos generales, es decir, que no estn afectados por impedimentos. Pero slo uno de ellos el elegido de comn
acuerdo por los contrayentes debera procurar que se hayan cumplido las formalidades previas.
Simultneamente, el restante funcionario deber analizar y tener por suficientes las razones invocadas para hallarse ausente
(control de mrito).
Del principio general emanado del artculo 416, y de la propia economa del Cdigo (que establece una forma ordinaria y
otra extraordinaria de celebracin de las nupcias), sumado a las disposiciones emanadas de la ley 26.413, antes de la reforma
era exigible expresar las circunstancias excepcionales que menciona la Convencin de Nueva York para admitir este tipo
de celebracin. En la actualidad, lo menciona el artculo 2623, que distingue entre el lugar de celebracin (aquel donde se
presta el consentimiento que perfecciona el acto) y aquel donde. el ausente se presenta a expresar su consentimiento y las
razones de la ausencia.
Intervienen dos "funcionarios: el del domicilio del impedido de concurrir, que deber recibir personalmente el
consentimiento de la persona contrayente y expedir la documentacin correspondiente de ese acto, la cual tiene vigencia 28
temporal determinada (90 das). Posteriormente, el oficial pblico del domicilio del restante, que analizar las razones
invocadas y comprobar que no existan impedimentos, teniendo por celebrado el matrimonio en el lugar donde se
perfecciona el acto.
Si la persona se encuentra en un territorio donde es admisible el matrimonio con intervencin de mandatario, en razn de
la aplicabilidad de la norma en comentario, que exige la presencia personal del cnyuge, ese instrumento no ser vlido
para la celebracin.

El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar en que se presta el consentimiento que perfecciona el acto, es
decir, que el cnyuge presente debe prestar personalmente el consentimiento ante la autoridad competente, que debe tener
en su poder la documentacin que acredite el consentimiento del ausente (art 2623 CCC).
La autoridad ante la cual se perfecciona el acto debe verificar que los contrayentes no estn afectados por los impedimentos
legales y juzgar las causas alegadas para justificar la ausencia . Esto significa que la ausencia debe justificarse por motivos
serios, que impiden el traslado, ya que el principio legal es que el matrimonio se celebre entre presentes.

Desnaturalizacin de sus fines en el derecho interno. La ley 18.444 ratific la convencin de NY por lo que se deba
considerar derogado el matrimonio por poder admitido por el CC y por la LMC, criterio que fue sostenido en doctrina, pero
que no rigi en la prctica, donde el Registro Civil consider que continuaba siendo posible que uno de los contrayentes
(no ambos) estuviese representado por apoderado. La ley 23.515 pone fin a esa discusin, pues deroga esto y adopta nuevos
textos (arts 173 y 174) que legislan el matrimonio a distancia.

Venia para contraer matrimonio. La venia es el medio por el cual los representantes del incapaz (o el juez) autorizan a
este a contraer matrimonio. Es un medio para superar la incapacidad del contrayente.

Disenso: En algunos supuestos, los representantes del menor se niegan a dar la venia para la celebracin del matrimonio,
esa oposicin se llama disenso.

Vicios del consentimiento. Segn la teora psicolgica clsica, el consentimiento, para ser vlido, debe ser expresado con
discernimiento, intencin y libertad. De ah que el error, el dolo y la violencia, que afectan aquellos elementos internos de
la voluntad, vician los actos jurdicos. Estos principios son aplicables al matrimonio, como a todo otro acto.

Error: El consentimiento del contrayente estar viciado si ste lo hubiera otorgado teniendo en cuenta un conocimiento
inexacto no provocado por otra persona (si hubiera sido provocado, estaramos ante un supuesto de dolo).
El error puede ser:
En la persona del otro contrayente: Es muy difcil encontrar un error de este tipo (ej: Esteban y Pilar celebran un
matrimonio a distancia, pero en realidad Esteban crea que se estaba casando con otra mujer).
En las cualidades personales del otro contrayente: Dice el 175 que vicia el consentimiento el error acerca de las
cualidades personales del otro cnyuge si se prueba que, quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio si
hubiese conocido el estado de las cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez valorar la
esencialidad del error considerando las condiciones personales de quien lo alega. (Ej: el error que recae sobre
la honra y buena fama del otro cnyuge, cuando el error es tal que torne insoportable la vida en comn al cnyuge
engaado; la ignorancia de un crimen no excarcelable anterior al casamiento y definitivamente juzgado por
sentencia criminal; la ignorancia anterior al casamiento de defecto fsico irremediable o de enfermedad grave y
transmisible por contagio o herencia, capaz de poner en riesgo la salud del otro cnyuge o de la descendencia). Se
ha discutido si el desfloramiento de la mujer, ignorado por el marido, es una causal de nulidad (el cdigo brasilero
la admite), la mayora de la doctrina repugna esta mocin.

Dolo: Es el conjunto de maniobras engaosas empleadas por una de las partes (o un tercero) para viciar la voluntad de otra
en la celebracin del matrimonio. Las maniobras consisten en acciones u omisiones dolosas. El dolo debe ser grave,
determinante y no recproco.

Supuestos de dolo:
 a) Engao sobre la identidad fsica o civil; el ejemplo clsico es el de la persona que falsifica sus papeles o sustrae
los que corresponden a otra persona y se los apropia.
b) El engao sobre las cualidades morales; no basta en principio para provocar la nulidad (tal es caso del hombre
mentiroso, ebrio habitual, malvado, etc., que se presenta como virtuoso) pero si mediare una condena infamante y
se hace pasar como persona de antecedentes irreprochables procede la nulidad. Ej: hay dolo si el contrayente
asever ser diez aos menor y tener ttulo de mdico, lo que era falso. Si bien el simple desfloramiento de la mujer
no puede dar lugar a la nulidad, si sta hubiera ocultado el ejercicio de la prostitucin, debe declararse la nulidad.
c) La ocultacin de una enfermedad grave contagiosa o hereditaria.
d) La ocultacin de la impotencia, pero solo cuando impide absolutamente las relaciones sexuales; la ocultacin de
la esterilidad no vicia el consentimiento.
e) Ocultacin de embarazo: Siempre que el hijo sea de un tercero, y la concepcin haya acaecido con anterioridad al
matrimonio.
f) Ocultacin sobre las intenciones posteriores al matrimonio: El ejemplo tpico es la promesa hecha por un 29
contrayente de contraer matrimonio religioso con posterioridad al civil, sabiendo de antemano que no lo har.
NO son supuestos de dolo:
a) La reserva mental: cuando uno de los contrayentes, a pesar de manifestar formalmente su voluntad de contraer
matrimonio, en su fuero ntimo no lo deseaba.
b) Falta de seriedad: Ej: el consentimiento matrimonial otorgado en forma de broma, o por apuesta, etc.
c) Simulacin:

Violencia: Puede ser fsica e irresistible (obligndome a firmar el acta matrimonial guindome la mano); o moral (injustas
amenazas de sufrir un mal inminente y grave).

Supuestos de violencia moral:

a) Injustas amenazas.
b) Temor fundado. Debe ser racional y proporcional a la amenaza empleada y a las condiciones personales de la
vctima.
c) Temor de sufrir un mal grave e inminente: Siempre y cuando se produzca en un lapso que imposibilite a la vctima
a acudir a la justicia.
NO son supuestos de violencia:
a) Estado de necesidad: Ej: mujer que contrae matrimonio para entrar al pas, o mujer que contre matrimonio para
que su familia no pase hambre.
b) Temor reverencial: Ej: mujer que contrae matrimonio para satisfacer el deseo de sus padres.

3_ Carcter formal y solemne del matrimonio.

En ningn acto tiene el formalismo tanta importancia como en el matrimonio: la trascendencia del acto, la fundacin de
una nueva familia, induce a rodear la celebracin de solemnidades y festejos. Entre los pases modernos, muy contados son
los que no exigen formalidades. Tal es el caso de los Estados de la Unin que an practican el common law marriage.
La importancia de la solemnidad en el matrimonio se puede destacar desde distintos ngulos: a) impide los peligros de un
consentimiento prestado en un momento de ligereza y exaltacin; b) obliga a reflexionar sobre la trascendencia del acto
que se va a realizar y despierta la conciencia de las obligaciones y responsabilidad que entraa; c) el formalismo contribuye
poderosamente a la vitalidad y estabilidad de las instituciones.
El carcter profundamente moral y religioso de la institucin ha dado lugar a que numerosas legislaciones otorguen efectos
civiles a la ceremonia religiosa. Nuestra ley ha seguido un sistema distinto; el acto debe celebrarse ante un oficial pblico
y slo as produce los efectos legales. Ello sin perjuicio de la celebracin religiosa, que en nuestras costumbres sigue casi
siempre a la civil.

Funcin del Oficial Pblico. Carcter de la funcin que desempea.

Como regla general, quien tiene competencia funcional para celebrar el acto es el oficial pblico encargado del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas a quien el Estado ha investido para tal tarea y que corresponda al
domicilio de cualquiera de los futuros cnyuges, fijando tal direccin o residencia la competencia territorial o ratione loci.
Excepcionalmente, tambin lo ser cualquier juez o funcionario judicial en los casos de matrimonio en artculo de muerte
(art. 421) o quien se determine por las normas de Derecho Internacional Privado en el supuesto de matrimonio a distancia
(art 422)

Incompetencia de la autoridad que celebra el acto. La existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia
o falta del nombramiento legtimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera
procedido de buena fe, y aqullos ejercieran sus funciones pblicamente.
La intervencin del oficial pblico asume en este caso un carcter peculiar y trascendente, muy distinta de la que
corresponde a un escribano pblico o al propio jefe del Registro Civil, cuando labra un acta de nacimiento o defuncin.
stos se limitan a dar fe del acto ocurrido en su presencia; su intervencin es pasiva, reducindose a dejar sentada la
declaracin de las partes. En cambio, en el matrimonio el oficial pblico interviene activamente, integrando el acto con su
actuacin, pues es l quien pronuncia en nombre de la ley que los contrayentes quedan unidos en matrimonio. Su actuacin
es, por tanto, un elemento esencial del acto, sin el cual ste simplemente no existe.
CONTENIDO DEL ACTA:
Art. 420 Acta de matrimonio y copia. La celebracin del matrimonio se consigna en un acta que debe contener:
a) fecha del acto;
b) nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad, profesin, domicilio
y lugar de nacimiento de los comparecientes;
c) nombre y apellido, nmero de documento de identidad, nacionalidad, profesin, y domicilio de sus respectivos padres,
si son conocidos;
d) lugar de celebracin;
e) dispensa del juez cuando corresponda;
f) mencin de si hubo oposicin y de su rechazo;
g) declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial pblico de que quedan unidos en matrimonio
en nombre de la ley;
h) nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesin y domicilio de los 30
testigos del acto;
i) declaracin de los contrayentes de si se ha celebrado o no convencin matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el
registro notarial en el que se otorg;
j) declaracin de los contrayentes, si se ha optado por el rgimen de separacin de bienes;
k) documentacin en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia.
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto, o por otros a su ruego, si
no pueden o no saben hacerlo.
El oficial pblico debe entregar a los cnyuges, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y de la libreta de familia
expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

El oficial tiene obligacin de entregar a los contrayentes, copia del acta del matrimonio. La misma lo ser en papel simple
y tanto ella como todas las actuaciones no tributarn impuestos de sellos y sern gratuitas, sin que funcionario alguno pueda
cobrar emolumentos.
El acta es la prueba ordinaria y normal del matrimonio, siendo las restantes que pueden admitirse testimonios, copias,
certificados o constancias. De conformidad con la ley reglamentaria, todos ellos constituyen instrumentos pblicos.

Libreta de familia
Se denomina as al instrumento que emite el Registro Civil, en texto preimpreso, numerado, de calidad 'uniforme una vez
celebrado el mismo, y donde se asientan el matrimonio, los nacimientos y las defunciones de la familia originada en la
unin matrimonial. Reviste calidad de instrumento pblico en virtud de lo dispuesto por la ley 26.413 y el artculo 289,
inciso b, de este Cdigo.

Incumplimiento de los requisitos formales. Sanciones. Aqu se produce una puja entre 2 principios:
a) Por un lado, la necesidad de mantener la solemnidad del acto matrimonial.
b) Por otro, el inters social de no destruir un matrimonio por simples omisiones formales.
La solucin a este conflicto requiere distinguir entre dos clases de formalidades:

1) Formalidades de las que depende la existencia del acto: Es la manifestacin del consentimiento ante el oficial
pblico y la celebracin del acto por ste. Sin ellas, el matrimonio no existe, ni produce efecto alguno, aunque
fuera contrado de buena fe. Junto a este requisito, la diversidad de sexo, tambin hace a la existencia del acto.
2) Formalidades que no afectan la existencia del acto: Cumplidos los requisitos esenciales, los restantes carecen de
trascendencia. Parecera injusto, que irregularidades casi siempre imputables al oficial pblico, puedan tener un
efecto destructivo del vnculo. Solo cabe aplicar al oficial pblico las sanciones impuestas por ley.

Matrimonio in exterminis.
MODALIDAD EXTRAORDINARIA DE CELEBRACIN
Art. 421 Matrimonio en artculo de muerte. El oficial pblico puede celebrar matrimonio con prescindencia de todas o
de alguna de las formalidades previstas en la Seccin P, cuando se justifica que alguno de los contrayentes se encuentra
en peligro de muerte, con el certificado de un mdico y, donde no lo hay, con la declaracin de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el
matrimonio en artculo de muerte puede celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de
la celebracin, haciendo constar las circunstancias mencionadas en el artculo 420 con excepcin del inciso f) y remitirla
al oficial pblico para que la protocolice.

Si bien se establece que se puede prescindir de todas las formalidades, el peligro de muerte debe ser-inminente,
consecuencia de alguna enfermedad o accidente, o tal vez un hecho doloso que coloque al contrayente en estado de riesgo
de fallecimiento. No se incluye a quienes por la actividad que despliegan pueden llegar a correr riesgo de muerte, es decir,
no cae en la excepcionalidad quien desarrolla una actividad de riesgo, sino quien, a consecuencia de un hecho que lo coloc
en peligro de muerte, desea casarse antes de que ocurra. Se lo ha denominado matrimonio in extremis o en artculo mortis.
Pueden intervenir como celebrantes los magistrados de todas las instancias, integrantes de la judicatura o los ministerios
pblicos, los secretarios, auxiliares letrados e incluso los jueces de paz. Basta con que tengan carcter de funcionarios
pblicos conforme las respectivas leyes orgnicas.
Requisitos
Se soslayan los recaudos previos que se cumplen en circunstancias ordinarias, incluyendo los certificados prenupciales,
pero ello no implica que no se deban consignar los datos indispensables que emergen del artculo anterior, destinados a la
identificacin de los contrayentes, los testigos, la declaracin de su voluntad expresa, coincidente y sucesiva de contraer
matrimonio y la del funcionario o magistrado de tenerlo pr celebrado conforme a la ley. Slo se excepcionar, aun si se
planteara, lo atinente a las oposiciones que pudiesen ser formuladas, y sin perjuicio de la nulidad posterior del matrimonio.

4_Impedimentos Matrimoniales.

Se llama impedimentos a los hechos o situaciones que importan un obstculo para la celebracin del matrimonio.
Concretamente se trata de hechos o situaciones jurdicas preexistentes, las cuales acarrean una prohibicin que afecta a uno
o ambos contrayentes. Esta teora se origin y desarroll en el Derecho cannico. 31
Derecho cannico. Impedimentos Dirimentes e Impedientes. La primera y ms importante clasificacin de los
impedimentos, tomada tambin del Derecho cannico, es la que distingue los dirimentes y los impedientes. Se llaman
dirimentes los que no permiten matrimonio vlido y que obligan a anularlo si se hubiera celebrado; son impedientes aquellos
en los que la violacin de la prohibicin legal no est sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena; as como,
por ejemplo, el menor que hubiera contrado matrimonio sin consentimiento de sus padres, pierde el derecho de
administracin de los bienes que hayan adquirido por ttulo gratuito, administracin que le corresponda como emancipado.

Efectos: Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos; el oficial del Registro Civil debe negarse a celebrar el
matrimonio si se tratare de menores de edad, o si el impedimento es de los que entraan la nulidad del acto. La falta de
cumplimiento de este deber implica responsabilidades civiles, en algunos casos, tambin penales (art. 136 , C. Penal).
Adems, la existencia de impedimentos dirimentes da derecho a deducir oposicin o a hacer la denuncia.

En segundo trmino, tienen sanciones posteriores al acto. Si ste se hubiera celebrado no obstante la existencia de un
impedimento dirimente, el juez debe anularlo. Si el impedimento fuera simplemente impediente, la sancin es distinta, y
vara segn los casos: los menores que se casen sin la autorizacin de los padres pierden la administracin de sus bienes,
si el tutor o sus descendientes se casaren con el menor o la menor que aqul hubiere tenido bajo su guardia, antes de fenecida
la tutela y haya sido aprobada la cuenta de su administracin, el tutor perder la asignacin que le hubiere correspondido
sobre las rentas del menor

Impedimentos Dirimentes: estn enumerados en el art. 403 en 7 incisos. Por razones metodolgicas, es til agruparlos en
dos categoras bien definidas: los que ataen a las condiciones naturales para contraer matrimonio y los que se originan en
consideraciones de orden social y moral.

Art. 403 Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vnculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vnculo;
c) la afinidad en lnea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges;
f) tener menos de dieciocho aos;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA CONTRAER MATRIMONIO.

a) Diversidad de sexo: Aunque el art. 430 no enumera este impedimento, es obvio que el matrimonio tiene que
celebrarse entre personas de distinto sexo; se t rata de una condicin natural ineludible.
b) Edad: El Cdigo y la ley de matrimonio civil fijaban la edad mnima para contraer matrimonio en doce aos para
la mujer y catorce para el hombre. Se tena en cuenta, para establecer ese lmite, la poca de la pubertad, siguiendo
as el sistema del Derecho Romano. En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este lmite mnimo
de edad, pues es indudable que a los doce aos de edad no se tiene discernimiento para apreciar la trascendencia
del acto del matrimonio. Recordemos que hoy en da, la edad mnima para contraer matrimonio tanto para hombres
como para mujeres es 18 aos.
c) La falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial: El
inciso g, recepta como impedimento "la falta permanente o transitoria de salud mental que impide tener
discernimiento para el acto matrimonial". La salud, en tanto derecho humano bsico tutelado por la normativa 32
constitucional" y supraconstitucional, ha sido definida como "el estado de completo bienestar fsico, mental y
social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.
A fin de adaptar el rgimen matrimonial al de salud mental regulado por la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad primer instrumento amplio de derechos humanos del siglo XXI y la ley 26.657, el
legislador ha receptado como restriccin matrimonial nicamente la afeccin de una de las facetas antes referidas,
la mental, en la medida en que su "falta" incide sobre uno de los elementos internos de la voluntariedad, el
discernimiento (art. 260), impidiendo, en consecuencia, la comprensin del acto jurdico matrimonial.
Al respecto debe tenerse presente que la Ley de Salud Mental es ley especial que regula la materia y que prev que
"se debe partir de la presuncin de capacidad de todas las personas" (art. 3) y que "la existencia de diagnstico en
el campo de la salud mental no autoriza en ningn caso a presumir riesgo de dao o incapacidad, lo que slo puede
deducirse a partir de una evaluacin interdisciplinaria de cada situacin particular en un momento determinado"
(art. 5).
Acorde a ello, la determinacin de un padecimiento mental per se no lleva necesariamente a presumir la
incapacidad del sujeto ni a la automtica aplicacin del inciso en anlisis.
El impedimento de ausencia de salud mental es absoluto, transitorio, dispensable (conf. art. 405) y las nupcias
celebradas en violacin al precepto legal acarrea la nulidad relativa.

IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES:

d) Parentesco por consanguinidad: La unin sexual entre ascendientes y descendientes o entre hermanos ha
repugnado siempre al sentimiento moral de los pueblos civilizados; adems, es peligrosa desde el punto de vista
eugensico. Nuestra ley prohbe el casamiento entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos o medio
hermanos cualquiera que sea el origen del vinculo.
e) Parentesco por afinidad: Asimismo, est prohibido el casamiento entre parientes afines en lnea recta, en todos los
grados. La prohibicin comprende a los ascendientes y descendientes del cnyuge premuerto. El divorcio vincular
no hace desaparecer el impedimento de afinidad. (Ej: Esteban, por ms que enviude o se divorcie de Natalia, jams
podr casarse con su madre o con la hija que ella tenga con otro hombre). Si el matrimonio es nulo, no hay
parentesco por afinidad, ni cabe, por tanto, hacer valer este impedimento.
f) Ligamen: matrimonio anterior mientras subsista. Este obstculo es propio de todos los pases que han adoptado el
rgimen monogmico. Puede ocurrir que, no obstante la prohibicin de la ley, se haya celebrado un segundo
matrimonio. Si ocurrido este supuesto, se atacara la nulidad del primero y la sentencia hiciera lugar a esta demanda,
el segundo matrimonio debe considerare vlido en virtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad.
g) Crimen: se establece como impedimento haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de
los cnyuges. El impedimento no slo se refiere al homicida sino tambin al cmplice y al instigador. Una evidente
razn de orden moral impone esa solucin. Para que el impedimento de crimen pueda oponerse a la celebracin
del matrimonio, se requieren las siguientes condiciones: 1) que se trate de un homicidio consumado; la simple
tentativa no es suficiente; 2) que haya sido doloso; la norma excluye por tanto, al cometido por imprudencia o en
estado de necesidad y al preterintencional; 3) una condena en jurisdiccin penal; en efecto, slo a consecuencia de
este pronunciamiento puede legalmente tenerse por cometido el delito. En caso de mediar condena penal, el
impedimento no se extingue por el cumplimiento de la pena, el indulto o la prescripcin.

Impedimentos impedientes:

a) Impedimentos Eugensicos
Por enfermedad venrea en perodo de contagio: Las leyes 12.331 y 16.668 prohibieron el matrimonio de las
personas afectadas por enfermedades venreas en perodos de contagio. Esto origin la exigencia a quienes quieran
casarse de presentar obligatoriamente el certificado prenupcial.
b) Tutores y curadores: El tutor y sus descendientes que estn bajo su autoridad, no podrn contraer matrimonio con
el menor o la menor que ha tenido o tuviere aqul bajo su guarda, hasta que fenecida la tutela, haya sido aprobada
la cuenta de su administracin. Esta prohibicin tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras
destinadas a impedir una fiel rendicin de cuentas. El impedimento no slo afecta al tutor, sino tambin a sus
descendientes que estn bajo su potestad. Si, no obstante la prohibicin legal, el matrimonio se hubiese celebrado,
 la sancin consiste en la prdida de la asignacin sobre las rentas del menor, que le corresponde al tutor como
retribucin por el desempeo de sus funciones.
c) Falta de autorizacin de los representantes legales: Los menores no pueden casarse sin autorizacin de sus padres
o tutores; y a falta de sta o en caso de negativa, sin la venia judicial.
d) Disolucin del matrimonio en la menor edad: Cuando un menor celebra matrimonio, y ste se disuelve antes de
que alcance la mayora de edad, no podr casarse nuevamente hasta ser mayor.

5_ Oposicin al matrimonio. Quienes tienen derecho a oponerse.

Art. 410 Oposicin a la celebracin del matrimonio. Slo pueden alegarse como motivos de oposicin los impedimentos
establecidos por ley. La oposicin que no se funde en la existencia de alguno de esos impedimentos debe ser rechazada sin
ms trmite 33
Los futuros contrayentes presentan la solicitud administrativa al oficial pblico del Registro Civil del domicilio de
cualquiera de ellos, completando los requisitos para el matrimonio. Aquellas personas legitimadas por la ley para formular
oposicin (art. 411) y las habilitadas para denunciar la existencia de impedimentos (art. 412) pueden manifestarse respecto
de la existencia de los obstculos. Pero oponerse a la celebracin slo est permitido a los legitimados por la ley, y por las
causales expresamente previstas. Las restantes personas pueden denunciar los hechos que entiendan que impiden la
celebracin del acto ante el Ministerio Pblico, que determinar si formula o no oposicin. La distincin entre oposicin y
denuncia no es nicamente respecto a la legitimacin, reposa tambin en que la primera es respecto de todos los
impedimentos legales, mientras que la segunda nicamente con relacin a los contemplados en el artculo 403.

Art. 411 Legitimados para la oposicin. El derecho a deducir oposicin a la celebracin del matrimonio por razn de
impedimentos compete:
a) al cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vnculo;
c) al Ministerio Pblico, que debe deducir oposicin cuando tenga conocimiento de esos impedimentos, especialmente, por
la denuncia de cualquier persona realizada de conformidad con lo dispuesto en el artculo siguiente.

Legitimacin
Distinguindose la oposicin de la denuncia de impedimentos matrimoniales, tambin son diferentes las legitimaciones.
Quienes aparecen enumerados en los primeros incisos cuentan con derecho de oposicin en razn de la existencia de
impedimentos, y asumen el carcter de parte en el procedimiento. Estas personas son: a) cnyuge del contrayente con el
que an mantenga vigente el vnculo anterior, y b) parientes en lnea ascendente y descendente y hermanos mientras que el
inciso c, establece que cualquier persona puede poner en conocimiento del Ministerio Pblico l impedimento, pero slo
est habilitada para formular la denuncia, no siendo parte de la oposicin que habr de deducir, en .su caso, el funcionario.

rgano competente
La oposicin se interpone por escrito o verbalmente ante el encargado o el delegado del Registro Civil del domicilio de los
contrayentes.
Conforme el texto del artculo 73, el domicilio de los pretendientes es el de su residencia habitual, con la presuncin del
artculo 74, y es determinado en ocasin de los trmites iniciales que establece el artculo 416.

Causales. Slo pueden alegarse como motivos de oposicin los impedimentos legales

Procedimiento.
Forma y requisitos de la oposicin. La oposicin se presenta al oficial pblico del Registro que ha de celebrar el matrimonio
verbalmente o por escrito con expresin de:
a) nombre y apellido, edad, estado de familia, profesin y domicilio del oponente;
b) vnculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes;
c) impedimento en que se funda la oposicin;
d) documentacin que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si la tiene; si no la tiene, el lugar donde est,
y cualquier otra informacin til. ,
Cuando la oposicin se deduce en forma verbal, el oficial pblico debe levantar acta circunstanciada, que firma con el
oponente o con quien firme a su ruego, si aqul no sabe o no puede firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir
en el libro de actas con las mismas formalidades.

Deber expresarse el impedimento que se invoca y el respaldo probatorio con que se cuenta o que se pretende arrimar para
comprobar su existencia, acompandolo o sealando el lugar donde se encuentra, respectivamente. No en todos los casos
la legitimacin y la causa del impedimento coinciden, de modo que ambas debern ser comprobadas.

Autoridad interviniente
Se interpone ante el encargado del Registro Civil competente para la celebracin, de conformidad con las reglas del Cdigo,
lo cual no se halla exento de dificultad, especialmente para determinar en qu delegacin se present la solicitud del artculo
416.
El plazo para deducirla es el mismo del de la denuncia: desde que los contrayentes comparecieron ante el oficial pblico
(art. 416) hasta la celebracin.
Luego de ello, slo cabra la accin de nulidad del matrimonio.

Registro Civil
Sea el trmite verbal o escrito, debe labrarse acta donde conste la oposicin, para lo cual el Registro Civil deber llevar un
libro en los trminos del artculo 5 de la ley 26.413.
Deducida la oposicin el oficial pblico la hace conocer a los contrayentes. Si alguno de ellos o ambos admite la existencia
del impedimento legal, el oficial pblico lo hace constar en acta y no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo
reconocen, deben expresarlo ante el oficial pblico dentro de los tres das siguientes al de la notificacin;
ste levanta un acta, remite al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados y 34
suspende la celebracin del matrimonio.
El juez competente debe sustanciar y decidir la oposicin por el procedimiento ms breve que prevea la ley local. Recibida
la oposicin, da vista por tres das al Ministerio Pblico.
Resuelta la cuestin, el juez remite copia de la sentencia al oficial pblico.

Procedimiento administrativo
Deducida la disconformidad, se notificar a los contrayentes por medio fehaciente y en los domicilios denunciados por
ellos. El plazo lmite para formular las prohibiciones matrimoniales es hasta momentos previos a la celebracin del acto, y
en tal caso sern notificados en ese mismo acto. Una vez deducida la oposicin, se har saber a
los pretendientes que pueden o no admitir la existencia del impedimento. La celebracin se suspende sea porque la
prohibicin es reconocida e impide el matrimonio, sea para conceder un plazo de tres das para manifestar su postura frente
a las circunstancias alegadas, porque se la desconoce. Explicitada por escrito la postura de los contrayentes, se concluye
esta etapa y se remite al juez competente.

Procedimiento judicial
Conforme las reglas constitucionales, cada jurisdiccin determinar el tipo de proceso en el que se dirimir la oposicin,
pues si bien el Cdigo establece que nicamente se dar vista al Ministerio Pblico, y se resolver, tambin la norma
enuncia que se sustanciar. En el mbito nacional se establece un procedimiento verbal e informativo. En general, y en
funcin de las normas procesales comunes, como primera medida el juez debe poner en conocimiento de ambas partes que
actuar en el caso, a fin-de que eventualmente ejerzan el derecho a recusar causadamente, si correspondiese.
Se interpreta que aun utilizando las reglas del procedimiento ms breve, se otorgue una nueva participacin a quien se
opuso y a los contrayentes, que pueden, respectivamente, mejorar su posicin y aportar pruebas. Concluida esa etapa,
producida la prueba que se hubiese entendido pertinente, previa vista al Ministerio Pblico, se dicta sentencia.

Art. 415 Cumplimiento de la sentencia. Recibido el testimonio de la sentencia firme que desestima la oposicin, el oficial
pblico procede a celebrar el matrimonio.
Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el matrimonio no puede celebrarse.
En ambos casos, el oficial pblico debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen del acta respectiva.

Resuelta con la sentencia el rechazo de la oposicin, y comunicado al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
por medio de testimonio, el matrimonio se lleva a cabo.
Si el impedimento fue transitorio, pero exista y motiv la admisin del planteo, el acto slo se concretar cuando la causa
de la suspensin desaparezca. Por ejemplo: impedimento de ligamen o falta de edad nbil y rechazo de la dispensa. Al
respecto, ver comentario del Captulo 6 del Ttulo I del Libro Segundo, y las reglas de la nulidad relativa.
Si la denuncia o la oposicin fueron maliciosas, son de aplicacin las normas generales de responsabilidad civil tanto para
los denunciantes como para los legitimados activos, lo que incluye al Ministerio Pblico.

DENUNCIA:
Art. 412 Denuncia de impedimentos. Cualquier persona puede denunciar la existencia de alguno de los impedimentos
establecidos en el artculo 403 desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebracin del matrimonio por ante el
Ministerio Pblico, para que deduzca la correspondiente oposicin, si lo considera procedente, con las formalidades y el
procedimiento previstos en los artculos 413 y 414.

El Ministerio Pblico,-requerido por un tercero que no cuenta con legitimacin activa para formular oposicin, evala la
circunstancia alegada por quien denuncia. Si aparece en esa manifestacin un impedimento de los dirimentes, que no se ha
requerido la dispensa judicial en los supuestos de las personas que no alcanzaron los 18 aos o tienen la capacidad
restringida, o se denuncia un impedimento eugensico, se constituye en parte en el trmite que se sustancia conforme las
reglas establecidas en el artculo 413. De lo contrario se archiva sin ms trmite - la presentacin, sin que exista posibilidad
de revisin o apelacin en funcin de lo dispuesto por el artculo 410.

Impedimentos invocados por la persona denunciante

No se circunscribe nicamente a los dirimentes, y nada impide considerar aquellos otros establecidos por leyes especiales,
pues en ltima instancia ser el Ministerio Pblico, en cumplimiento de sus funciones, quien estar obligado a deducir la
pertinente oposicin

35

BOLILLA V: El Matrimonio (3)

1_ Matrimonio Jurdicamente Inexistente.

Art. 406 Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de
ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto
en este Cdigo para el matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.

Como se ve, la ley ha formulado una clara distincin entre nulidad e inexistencia. No es de extraar, que nuestros autores
hayan admitido la inexistencia del matrimonio como una categora independiente de la nulidad.

Hiptesis de Inexistencia: Los matrimonios deben reputarse inexistentes y no simplemente nulos en los siguientes casos:
a) Si los contrayentes tienen el mismo sexo; es la hiptesis clsica de inexistencia. Por ello es indispensable para la existencia
del matrimonio el consentimiento prestado por hombre y mujer.
b) Si falta el pleno y libre consentimiento de uno o ambos contrayentes No es suficiente la mara negativa en la ceremonia,
sino que es menester la existencia de un acta del cual resulte la prestacin de un consentimiento que en realidad no tuvo
lugar. Ej: Quienes comparecen ante el oficial pblico, invocan una identidad falsa; O cuando el acta no refleja la verdad de
lo sucedido, porque con complicidad del oficial se ha labrado un decreto falso; entre otros casos.
c) Si el acto no se ha celebrado en presencia de la autoridad competente . El oficial pblico integra con su actuacin el
acto, de tal modo que ste no puede tener existencia si aqul no ha intervenido. Si dos personas declaran solemnemente
ante un escribano pblico que se toman por marido y mujer, suscribiendo la correspondiente escritura, tal manifestacin no
tiene ningn valor legal, simplemente no existe, porque el oficial pblico es incompetente. Por ello mismo se ha declarado
inexistente el matrimonio celebrado en nuestro pas ante el cnsul de Ecuador, por dos personas domiciliadas aqu.

Diferencia con la nulidad.

Doctrina.
Antiguo derecho francs: Ignoraba la categora de matrimonio inexistente. Fue esbozada por Napolen: no hay matrimonio
cuando no hay consentimiento, el cual distingui entre ausencia de consentimiento, y vicios del mismo.
Zachaire: Fue el primer expositor de esta teora. Deba distinguirse entre falta de condiciones esenciales del matrimonio (el
mismo no exista) y falta de condiciones de validez (el matrimonio sera vlido hasta que se declare judicialmente su
nulidad). Las condiciones esenciales eran 3:
1- Que las partes hayan declarado su voluntad de contraer matrimonio.
2- Diversidad de sexo.
3- Celebracin ante oficial pblico.
Solo si el matrimonio EXISTE puede hablarse de nulidad. La nulidad se produce porque media un impedimento dirimente
o porque la voluntad est viciada. Para Zachaire el matrimonio nulo se da cuando faltan las condiciones de validez, y es
inexistente cuando faltan las condiciones esenciales.
Freitas: Desecha la categora de inexistencia del matrimonio y reputa nulos los casos similares a los de la doctrina francesa:
identidad de sexo, celebracin por medio de apoderado y falta de constancia de celebracin prevista legalmente. Los dems 36
supuestos eran los de anulabilidad (absoluta y relativa). Para Freitas, inexistencia y nulidad son la misma cosa.
Argentina: La mayor parte de la doctrina acepta la teora de la inexistencia.

2_ Nulidad del matrimonio.

SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS GENERALES? Una de las cuestiones ms debatidas durante la vigencia de la
ley 2393 era la de si el rgimen general de nulidades del Cdigo Civil, era o no aplicable a las nulidades matrimoniales.
Segn una primera opinin, el rgimen de stas era independiente y distinto de la de los actos jurdicos en general. Segn
otra opinin, el rgimen de las nulidades del Cdigo Civil era aplicable a las matrimoniales, en tanto no hubiera
disposiciones especiales que la modificaran.

Si se aplicaba la teora de la generalidad (osea, aplicarse las nulidades de los actos jurdicos) la nulidad absoluta poda ser
declarada de oficio por el juez, en tanto que de no aplicarse esos principios generales, el juez no poda hacerlo de oficio
sino a pedido de parte legitimada para hacerlo. Hoy la cuestin ha perdido toda relevancia en nuestro derecho positivo.

La mayora de la doctrina se inclin por la teora de la especialidad (se aplica nicamente el rgimen de las nulidades
matrimoniales), ya que el matrimonio es un acto jurdico de trascendental importancia que requiere normas especiales que
regulen su validez. Como consecuencia de ello:
a) No hay otras causales de nulidad del matrimonio que las previstas expresamente en la ley.
b) La accin solo puede ser ejercida por las personas legitimadas por la ley.
c) Es improcedente la declaracin de oficio de la nulidad del matrimonio.

Sistema de Vlez: Adopt normas similares al proyecto de Freitas: la aplicacin subsidiaria de las normas sobre nulidades
de los actos jcos y el rgimen especial en cuanto a las causales. Pero mientras Freitas inclua las causales en la ley, Vlez
se remita al dcho cannico.

Concepto y Clasificacin de las nulidades.

Bsicamente, la nulidad del matrimonio importa la existencia de un vicio o defecto en torno a algunos de los presupuestos
que la ley exige para que el acto matrimonial produzca efectos vlidos y que tienen que ver con la falta de aptitud nupcial,
sea por razones de parentesco, por la subsistencia de un vnculo de igual naturaleza, o en caso de que se presente la
existencia de un vicio en el consentimiento. La configuracin del vicio importar la privacin de efectos propios al acto
matrimonial.
Se mantiene la distincin entre nulidad absoluta y relativa. En los supuestos que regula la norma en comentario (parentesco,
matrimonio anterior subsistente o crimen) se encuentran comprometidos el orden pblico y/o las buenas costumbres. En
estos supuestos la entidad del vicio, que trasciende un mero inters circunstancial como ocurre en los casos de falta de
edad o privacin de la razn, detn-runa que la nulidad que afecta al acto es absoluta.
Por lo dems, ello se ajusta al criterio de distincin que emana del artculo 386 del mismo ordenamiento.

Nulidad Absoluta: La nulidad absoluta responde a una razn de orden pblico

Art. 424 Nulidad absoluta. Legitimados. Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos
establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artculo 403.

La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que podan oponerse a la celebracin del
matrimonio.

Nulidad Relativa: Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden pblico, la relativa tiende fundamentalmente
a proteger el inters de las partes intervinientes en el acto. De ah que el Ministerio Pblico no pueda pedirla (salvo en su
carcter de representante legal de los incapaces). El acto es confirmable y la accin prescriptible. La accin de nulidad, en
algunos casos, no slo est abierta para las partes, sino tambin a otras personas estrechamente vinculadas con ellas

Supuestos de nulidad relativa:

Art. 425 Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa:
a) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f del artculo 403; la nulidad puede ser demandada
por el cnyuge que padece el impedimento y por los que en su representacin podran haberse opuesto a la celebracin
del matrimonio. En este ltimo caso, el juez debe or al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace
lugar o no al pedido de nulidad.
Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La
peticin de nulidad es inadmisible despus de que el cnyuge o los cnyuges hubiesen alcanzado la edad legal;
b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) del artculo 403. La nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cnyuges si desconocan el impedimento.
La nulidad no puede ser solicitada si el cnyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitacin despus de
haber recuperado la salud; y en el caso del cnyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.
El plazo para interponer la demanda es de un ao, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuper
la salud mental, y para el cnyuge sano desde que conoci el impedimento. 37
La nulidad tambin puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podra-n
haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la
celebracin del matrimonio. En este caso, el juez debe or a los cnyuges, y evaluar la situacin del afectado a los fines
de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cul es su deseo al respecto;
c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el artculo 409. La nulidad slo
puede ser demandada por el cnyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada
si se ha continuado la cohabitacin por ms de treinta das despus de haber conocido el error o de haber cesado la
violencia. El plazo para interponer la demanda es de un ao desde que cesa la cohabitacin.

3_ Ley aplicable en cuanto al lugar y al tiempo de la celebracin.

LEY APLICABLE A LAS CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

ARTCULO 2621.- Jurisdiccin. Las acciones de validez, nulidad y disolucin del matrimonio, as como las referentes a
los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o
residencia habitual del cnyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cnyuges.

Esta norma se aplicar en ausencia de tratados internacionales que vinculen a los estados involucrados en el asunto ver
art. 2601 CCyC. En la especie los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 establecen que los juicios
sobre nulidad del matrimonio, divorcio y disolucin y dems cuestiones que afecten las relaciones personales de los
cnyuges se iniciarn ante los jueces del domicilio conyugal arts. 62 y 59 respectivamente.
Mientras que en el Tratado de 1889 se dispone que si el matrimonio carece de domicilio deber tenerse por tal al del marido
(art. 8), en el de 1940 se califica el domicilio conyugal como aquel en donde los cnyuges viven de consuno; luego, y en
defecto de convivencia, se dispone que se deber recurrir al foro del domicilio del marido (art. 8). En este ltimo, adems,
se dispone que la mujer abandonada por el marido conserve el domicilio conyugal, salvo prueba de que haya constituido
un nuevo domicilio en otro pas (art. 9). Evidentemente estas disposiciones fueron elaboradas en una poca en la que regan
otros principios en la materia; sin embargo esta es an la legislacin vigente. Por ello, creemos que estas normas debern
ser interpretadas y aplicadas a la luz de los derechos humanos recogidos en los tratados de derechos humanos y en nuestra
Constitucin.

ARTCULO 2622.- Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su
existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebracin, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio
para no sujetarse a las normas que en l rigen.
No se reconoce ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los
artculos 575, segundo prrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebracin rige la prueba de la existencia del matrimonio.

LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES:

ARTCULO 2624.- Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cnyuges se rigen por el derecho
del domicilio conyugal efectivo.

Entre los efectos personales del matrimonio han sido considerados los deberes de cohabitacin y fidelidad, el relativo al
domicilio conyugal, las repercusiones del matrimonio sobre el apellido, la capacidad, la nacionalidad, el pago de alimentos
estos ltimos han sido regulados en el CCyC de manera autnoma en los arts. 2629 y 2630.
En definitiva, han sido caracterizados en oposicin a todos los que queden contemplados dentro del mbito de los efectos
patrimoniales de aquel.

LEY APLICABLE A LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO:

ARTCULO 2626.- Divorcio y otras causales de disolucin del matrimonio. El divorcio y las otras causales de disolucin
del matrimonio se rigen por el derecho del ltimo domicilio de los cnyuges.
En el CCyC no se han incluido disposiciones relativas al reconocimiento de sentencias extranjeras en esta especie; rigen,
entonces, las normas generales contenidas en los cdigos de procedimiento.
Destacaremos que por el momento y en atencin a la legislacin procesal vigente el control de la jurisdiccin del juez
de origen deber efectuarse a partir de la bilateralizacin de los criterios que emanan del art. 2621 CCyC (ver art. 517, inc.
1, CPCCN y cdigos de procedimiento provinciales). Es decir que, en principio, se considerar que la sentencia fue dictada
por un juez con competencia si aquel fuera el del domicilio del ltimo domicilio conyugal, el del domicilio del demandado
o el de su residencia habitual; sin importar cul haya sido su criterio para declararse competente.

4_ La accin de nulidad.

Los titulares de la accin son:

a) Para la nulidad absoluta:
Legitimacin activa y pasiva: La entidad del impedimento otorga legitimacin para demandar por nulidad, 38
obviamente, a cualquiera de los esposos, as como tambin a todos aquellos que podran haberse opuesto al mino.
Tomndose justamente, la referencia que otorga el artculo 411, los terceros que podrn accionar sin que exista
preferencia o prelacin entre ellos sern: a) el cnyuge de la persona que desea contraer un nuevo matrimonio;
b) ascendientes, descendientes y hermanos de los futuros contrayentes, y c) el Ministerio Pblico al tomar
conocimiento de la existencia de alguno de los impedimentos sealados de acuerdo a la posibilidad de
denunciarlos que otorga el artculo 412.
La legitimacin pasiva depender de quienes accionen. En caso de que sea uno de los esposos ser demandado
el otro y,' en el supuesto en que la demanda sea instaurada por el Ministerio Pblico o los parientes sealados en
el punto b, sern demandados ambos cnyuges.
Al regular el Cdigo en particular lo referente a la nulidad del matrimonio sin que resulte aplicable el rgimen
general dispuesto para las nulidades de los actos jurdicos, resulta improcedente la declaracin de nulidad de
oficio por el juez, siendo expresa la norma en cuanto a la necesidad de que la accin sea entablada por alguno de
los legitimados para hacerlo

b) Para la nulidad relativa:

Falta de edad legal: Podr ejercer la accin slo el cnyuge menor de edad, no as el mayor que hubiere contrado
matrimonio con aqul. Dadas su menor edad y su intervencin en el proceso, como se brinda accin tanto a ste,
por s, como a quienes en su representacin podran haberse opuesto a la celebracin, en el caso de que demande
el menor de edad podr hacerlo o bien mediante la designacin de un tutor ad litem designado a tales efectos (conf.
art. 109, inc. a), o tambin podr hacerlo el propio adolescente con la asistencia de un letrado en los
trminos del artculo 27 de la ley 26.061.
En el supuesto que demanden quienes en representacin del/de la joven (arts. 100, 101, inc. b) pudieren haberse
opuesto a la celebracin del matrimonio, esto es, los padres que tuvieren el ejercicio de la patria potestad, el tutor
y el Ministerio Pblico en el supuesto reglado por el artculo 103, inciso b, en lo pertinente, la norma incorpora la
obligacin de la escucha del adolescente teniendo en cuenta su edad y grado de madurez como punto esencial para
resolver la nulidad.
Salud mental: En cuanto a la legitimacin activa de los cnyuges, no se introducen modificaciones sustanciales,
pudiendo ser demandada la nulidad por cualquiera de ellos. No obstante, se efectan precisiones en cuanto a la
redaccin ya que en el supuesto de desconocimiento del padecimiento se introduce la novedad de habilitar a ambos,
esto es tambin al propio afectado, para invocar el desconocimiento de su propia falta de discernimiento en el acto.
Tambin podr ser demandada por los parientes de este ltimo en la medida que hubieren podido oponerse a la
celebracin del acto.
Vicios del consentimiento: Dada la entidad del vicio que al igual que el resto de los supuestos que comprende
este artculo es de nulidad relativa, slo podr demandarla el propio afectado, esto es, aquel que haya contrado
matrimonio mediando dolo, violencia o error acerca de la persona del otro cnyuge.

Caducidad de la accin. Diferencia con la prescripcin: La prescripcin liberatoria o extintiva, es el medio por el cual,
en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo opera la modificacin sustancial del derecho.
La caducidad es un modo de extincin de ciertos derechos en razn de la omisin de su ejercicio durante un plazo fijado
por ley, o por la voluntad de los particulares.

Respecto a la caducidad de las acciones de estado de familia, se hace difcil distinguirla de la prescripcin, ya que se trata
de caducidad de acciones y no de derechos; adems estn reguladas por normas de orden pblico y la caducidad solo puede
provenir de la ley y no de la voluntad de las partes.

La caducidad puede operar de dos maneras:

POR CONFIRMACIN: La confirmacin del matrimonio solo puede darse cuando la nulidad es relativa.
a) Falta de edad legal: se produce la caducidad automtica del derecho a demandar la nulidad por falta de edad si el
o los cnyuges alcanzan los 18 aos durante el matrimonio y no se acciona hasta entonces. No obstante, la
disposicin vigente elimina el recaudo que exiga se mantenga la cohabitacin o si la esposa hubiere concebido.
De all, la norma no hace distingo alguno y exige slo el haber alcanzado la edad legal para que se produzca la
caducidad de la accin.
 b) Falta de salud mental: No podr ser demandada la nulidad por parte de los propios cnyuges, producindose una
caducidad automtica en el supuesto que contine la cohabitacin, despus de haber recobrado la salud el enfermo
o de haber conocido el impedimento el sano. Ahora bien el nuevo cdigo, introduce una novedad al establecer
plazos fatales de caducidad que difieren segn sean los cnyuges o terceros quienes demanden la nulidad, ms all
del supuesto de caducidad reseado en los prrafos precedentes. En cuanto a los propios esposos, se otorga el de
un ao a contar para el caso del cnyuge con el padecimiento, desde el momento en que recobr su salud, y para
el sano, desde que conoci el impedimento. Establecido lo anterior, la norma dispone que en el supuesto que
demanden terceros el plazo se reduzca a tres meses a contar desde la celebracin del matrimonio. Impuesto el juez
de la situacin con la demanda promovida por los terceros, debe ineludiblemente or al matrimonio y evaluar si
comprendieron los alcances del acto
c) Error, dolo y violencia: Si despus de conocido el vicio que llev al contrayente a celebrar matrimonio contina
cohabitando con su cnyuge por ms de treinta das, caduca la accin, habindose afirmado que importa la
exteriorizacin de la voluntad en confirmar tcita o indirectamente el matrimonio, tornando inverosmil la 39
existencia o no del error acerca de las cualidades personales del otro contrayente.

5_ Efectos de la nulidad del matrimonio.

Art. 426 Nulidad matrimonial y terceros. La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cnyuges no perjudican
los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los cnyuges.

La anulacin del matrimonio, el divorcio o la separacin de bienes producen la extincin de la comunidad con efecto
retroactivo al da de la notificacin de la demanda o de la peticin conjunta de los cnyuges. Adems, si la separacin de
hecho sin voluntad de unirse precedi a la anulacin del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al
da de esa separacin excepto que haya mediado fraude o abuso del derecho (art. 480). En cualquier caso, la buena o mala
fe de los cnyuges no incide ni puede afectar a los terceros de buena fe que hayan adquirido derechos a ttulo oneroso (arts.
426 y 480).
La buena fe del tercero se presume, debiendo l o los cnyuges acreditar que el primero conoca o deba conocer el
impedimento que invalidaba el matrimonio. Claro est que la buena fe debe haber existido al momento de contraer
matrimonio sin que pueda invocarse que el tercero pudiere haber conocido la circunstancia invalidante con posterioridad a
la causa de nulidad.

Qu se entiende por buena fe? El Art. 427 Buena fe en la celebracin del matrimonio. La buena fe consiste en la ignorancia
o error de hecho excusables y contemporneos a la celebracin del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia
que causa la nulidad, o en haberlo contrado bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.

No prev el ordenamiento una norma especfica respecto de la carga probatoria en cuanto a la buena o mala fe de los
contrayentes.
Desde antao, sobre el particular, se encontr dividida la doctrina con relacin a si corresponde presumir o no la buena fe
o si, por el contrario, debe ser probada, sea por quien la alega o por quien alega que el otro cnyuge fue de mala fe79.
La mayora de la doctrina y la jurisprudencia ha partido del principio general de que la buena fe se presume y la mala fe ha
de acreditarse expresamente, ya que corresponde partir del hecho de que las personas obran con correccin en la medida
que no se demuestre lo contrarios. De tal modo se ha sealado que, como no es una regla absoluta e invariable,
corresponder apartarse del principio general de la buena fe tanto cuando se demuestra acabadamente la mala fe como
tambin si las circunstancias particulares en el caso demuestran concordantemente que la buena fe no podra haber existido:
Sobre la base de lo expuesto, como consecuencia del principio general expresado, la presuncin podr ser desvirtuada por
cualquier medio de prueba, inclusive la de presunciones.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que el juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias
personales de quien lo alega (art. 409).

Cuestin temporal: la buena fe debe existir al momento de la celebracin del acto sin importar que con posterioridad el
inocente fuera enterado del impedimento

Matrimonio Putativo: Si bien el principio general es que la senstencia de nulidad tiene efecto retroactivo al da en que se
celebr el matrimonio, cuando hay buena fe, este principio no se aplica y la sentencia de nulidad tiene efecto para el futuro
(ex tunc), o sea que hasta que se dict la sentencia de nulidad, el matrimonio producir los mismos efectos que un
matrimonio vlido (con respecto a los cnyuges de buena fe).

Como vimos, la buena fe consiste en la ignorancia de que exista un impedimento para contraer nupcias. El error o
ignorancia deben ser excusables; y de hecho (no se puede invocar el error de derecho). Vale decir, puede alegarse por
ejemplo, que no se saba que el otro cnyuge estuviera casado anteriormente, pero no que ignoraba que el ligamen
constituye un impedimento para contraer nuevas nupcias.

Buena fe de ambos cnyuges: (art 428)

Efectos de la buena fe de ambos cnyuges. Si el matrimonio anulado ha sido contrado de buena fe por ambos cnyuges
produce todos los efectos del matrimonio vlido hasta el da en que se declare su nulidad.
La sentencia firme disuelve el rgimen matrimonial convencional o legal supletorio.
Si la nulidad produce un desequilibrio econmico de uno ellos en relacin con la posicin del otro, se aplican los artculos
441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad.

Derechos de los cnyuges: Cesan a partir de la sentencia de nulidad con excepcin de la obligacin de alimentos, si fueren
de toda necesidad.
Cuando el matrimonio ha sido contrado con buena fe de uno o de ambos esposos (art. 429), los efectos de la sentencia se
proyectan hacia el futuro, o sea que el mismo ser vlido hasta la fecha en que se decrete la nulidad (sentencia firme),
atenuando as la retroactividad de la sentencia de nulidad que priva de todo efecto al acto que emana de los principios
generales en materia de nulidades (art. 390). De all que el ttulo de estado que emana del matrimonio, aun viciado, es
vlido erga omnes hasta el dictado de la sentencia pertinente.
40
Subsiste el derecho de asistencia a travs de la compensacin econmica en el supuesto en que el decreto de nulidad
produzca un marcado desequilibrio que impone empeoramiento de su situacin de modo concordante como lo hace el
mismo ordenamiento en orden a los efectos del divorcio.

Con relacin al rgimen de bienes en el matrimonio, al estimarse que el mismo ha sido vlido hasta el da de la declaracin
judicial que lo anula, sern vlidas las estipulaciones que pudieren haber hecho los esposos conforme el artculo 446 y el
rgimen por el que hubieren optado.
En este punto y en cuanto a la finalizacin del mismo, concordantemente con lo dispuesto por los artculos 475 y 507 del
mismo ordenamiento, se fija que la sentencia firme disuelve el rgimen matrimonial convencional o legal supletorio.
Obviamente cesa la vocacin sucesoria que se le otorga al cnyuge por imperio de lo establecido en el artculo 2424 del
mismo ordenamiento.

Buena fe de uno solo de los cnyuges:

Art. 429 Efectos de la buena fe de uno de los cnyuges. Si uno solo de los cnyuges es de buena fe, el matrimonio produce
todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto al cnyuge de buena fe y hasta el da de la sentencia que declare
la nulidad.
La nulidad otorga al cnyuge de buena fe derecho a:
a) solicitar compensaciones econmicas, en la extensin mencionada en los artculos 441 y 442; el plazo se computa a
partir de la sentencia que declara la nulidad;
b) revocar las donaciones realizadas al cnyuge de mala fe;
c) demandar por indemnizacin de daos y perjuicios al cnyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error,
incurrido en dolo, o ejercido la violencia.
Si los cnyuges hubieran estado sometidos al rgimen de comunidad, el de buena fe puede optar:
i) por considerar que el matrimonio ha estado regido por el rgimen de separacin de bienes;
ii) por liquidar los bienes mediante la aplicacin de las flotillas del rgimen de comunidad;
iii) por exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge a efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos como
si se tratase de una sociedad no constituida regularmente.

El cnyuge de buena fe gozar de la posibilidad de requerir una compensacin en los trminos de los artculos 441 y 442,
facultad que no podr ser alegada por el esposo de mala fe.
Revocacin de donaciones sin importar su causa
Podr slo el esposo de buena fe revocar las donaciones que hubiere hecho al otro y, en este sentido, se elimina el recaudo
que estableca el anterior ordenamiento en cuanto estipulaba que podran revocarse nicamente las donaciones por causa
de matrimonio o con vista a la celebracin del mismo, ya que independientemente de ello, dada la
sancin que importa la mala fe en el matrimonio, as como tambin el engao a que ha sido sometido el otro esposo, resulta
aceptable que, sin importar la causa, puedan ser revocables las donaciones que hubiere hecho el cnyuge de buena fe.

Accin resarcitoria contra el cnyuge y terceros

Aquel cnyuge que fue declarado de buena fe podr demandar no slo al de mala fe sino a los terceros que, por su
intervencin, hubieren determinado por accin u omisin la configuracin del vicio que anulase posteriormente el
matrimonio, sea por s o cooperando con el esposo de mala fe. La solucin legal tiene su razn de ser dado que,
sea por obra del cnyuge que saba de la existencia de un impedimento o vicio que invalidaba el matrimonio o de un
tercero, debe sancionarse as como desalentarse la conducta ilcita. Abarcar tanto dao material como moral.
Como la norma no establece un plazo de prescripcin especial, la accin prescribir a los tres aos (conf. arts. 2561 y 2562)
y comenzar a contar desde la sentencia que declara la nulidad ya que entre cnyuges, hasta tanto no se anule el
'Matrimonio, el mismo se reputa vlido a la par que todo plazo de prescripcin queda suspendido conforme lo estipula el
artculo 2543, inciso a.

Disposiciones particulares en orden al rgimen de bienes

Con relacin a los bienes, la disposicin actual guarda semejanza con la que se estableca tras la reforma de la ley 23.515
en el artculo 222, adecundose a las nuevas disposiciones que permiten optar en cuanto al rgimen patrimonial del
matrimonio.
En tales condiciones la norma, de modo de privilegiar al cnyuge de buena fe, le permite optar en cuanto a esta cuestin
por aquella opcin que le resulte econmicamente ms favorable. En el supuesto que los esposos se encontraren sometidos
al rgimen legal supletorio se le otorga al de buena fe la facultad de optar por el rgimen de separacin de bienes, aun
cuando no lo hubiera hecho en las oportunidades establecidas en los artculos 446 y 449, por liquidar los bienes conforme
al rgimen de comunidad, o liquidar y dividir los bienes como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente,
exigiendo al cnyuge de mala fe que se demuestren los aportes efectuados por l.

Mala fe de ambos cnyuges: Art. 430 Efectos de la mala fe de ambos cnyuges. El matrimonio anulado contrado de mala
fe por ambos cnyuges no produce efecto alguno.
Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros.
Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida
regularmente.
41

6_ Disolucin del matrimonio. Diferencia con la nulidad.

En la DISOLUCIN hay un acto jurdico perfectamente vlido que muere y extingue el matrimonio. En la NULIDAD el
acto jurdico es invlido por no reunir las condiciones exigidas por la ley.

Art. 435 Causas de disolucin del matrimonio. El matrimonio se disuelve por:

a) muerte de uno de los cnyuges;
b) sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento;
c) divorcio declarado judicialmente.

DIVORCIO VINCULAR: El divorcio en Roma estaba aceptado ya en la Ley de Las XII Tablas; pero la severidad de las
costumbres, la cohesin de la familia, la autoridad omnmoda del pater familiae, lo haban limitado el advenimiento del
cristianismo se plante en forma neta la indisolubilidad del vnculo. Las otras Iglesias cristianas, por el contrario,
fundndose en el pasaje de San Mateo, admitieron el divorcio por lo menos en el caso de adulterio. Esta es la opinin
seguida por Calvino y por Lutero, quienes negaron el carcter sacramental del matrimonio.

En nuestro pas, la primera legislacin divorcista se dict en 1954. La ley 14394 estableca que transcurrido un ao desde
que se dict la sentencia que decret la separacin, cualquiera de los cnyuges poda presentarse ante el juez que la dict,
pidiendo que se declarase disuelto el vnculo matrimonial. Pero producida la revolucin de 1955, el nuevo gobierno dict
el decreto 4070 que declar en suspenso la disposicin del art. 31 en cuanto permita la disolucin del vnculo (marzo de
1956). Aunque el decreto ley hablaba de suspensin, en realidad era una derogacin lisa y llana. Ms de treinta aos habran
de transcurrir hasta que se dictara la ley 23515, que lo restableci.

Divorcio.
Se denomina divorcio a la disolucin del vnculo matrimonial mediante una sentencia judicial'".
El divorcio constituye el origen de un verdadero estado de familia que restituye la aptitud nupcial de los cnyuges
divorciados sin perjuicio de la validez y subsistencia de los efectos que el matrimonio produjo hasta que la sentencia pas
en calidad de cosa juzgada En el rgimen actual, se consagra el divorcio que no exige la expresin de causa, denominado
"divorcio incausado", por el cual no se declara responsabilidad o culpa de uno o ambos cnyuges. El divorcio se decreta
judicialmente por decisin de uno o ambos cnyuges

Art. 437 Divorcio. Legitimacin. El divorcio se decreta judicialmente a peticin de ambos o de uno solo de los cnyuges.

El Cdigo deroga la separacin personal; slo mantiene el divorcio vincular al que, como es la nica figura ante la ruptura
de las nupcias o desavenencia matrimonial, se quita la mencin de "vincular" y, por ende, se alude simplemente al divorcio
a secas que, precisamente, produce la ruptura del vnculo matrimonial.
Sucede que en el rgimen anterior en que subsista la separacin y el divorcio vincular, el referirse a lo "vincular" era el
elemento ms importante que diferenciaba una figura de la otra. Por ello, antes de la sancin de la ley 23.515 que introdujo
modificaciones sustanciales al rgimen matrimonial y en particular incorpor al Derecho argentino el divorcio vincular
como institucin autnoma, se deca divorcio a secas a la separacin personal pues hasta ese momento el divorcio era no
vincular ya que no produca la disolucin del vnculo matrimonial ni permita a los esposos divorciados celebrar nuevo
matrimonio. El nuevo Cdigo retoma entonces la nocin de "divorcio" a secas, sin ninguna otra alusin, pero a diferencia
de antes de la ley 23.515, este divorcio s trae consigo o produce como efecto la ruptura del vnculo matrimonial y la
consecuente aptitud nupcial.

Derogacin de las causas subjetivas (divorcio culpable o sancin)

Derogacin del divorcio objetivo causado-objetivo

Como se viene analizando en otros artculos y que en esta disposicin se confirma, el Cdigo recepta como nico rgimen
el de divorcio incausado, ya sea unilateral como bilateral. Esto es coherente con el principio de que si un matrimonio se
celebra y mantiene por la voluntad de dos personas, si una de ellas no quiere continuar, ya el proyecto de vida en comn se
cae y amerita la posibilidad de peticionarse el divorcio. De este modo, si ambos integrantes estn de acuerdo, es claro que
la peticin ser conjunta; pero ya si uno de ellos no quiere continuar el matrimonio, tambin se habilita a que solicite el
divorcio por aplicacin del principio de libertad y autonoma personal, adems de ser beneficioso para todo el grupo familiar
no tener que estar obligado por la ley a mantener un vnculo que ya no se quiere sostener.
Se trata de un nico rgimen incausado, no coexistiendo con ningn otro sistema. As, no slo se deroga el sistema subjetivo
fundado en la nocin de "culpa", sino tambin el objetivo-causado basado en el paso de un tiempo mnimo
supuestamente, de reflexin en abstracto para recin ah poder peticionar el divorcio. Por otra parte, el rgimen
derogado no slo estableca la causa objetiva en el paso del tiempo (3 aos para el divorcio vincular y 2 aos para la
separacin personal, desde la separacin de hecho sin voluntad de unirse o desde la celebracin del matrimonio), sino que
en algn supuesto adicionaba el deber de manifestar y convencer al juez interviniente de que existan "causas graves que 42
hacen moralmente imposible la vida en comn" (ars. 205, 215 y 236). De all que este sistema, si bien objetivo o remedio,
era causado. Haba que demostrar determinadas "causas" aunque stas no se basaran en la nocin de "culpa".
As, el Cdigo recepta un rgimen de divorcio incausado, en el que las causas por las cuales los cnyuges deciden o uno
de ellos poner fin al matrimonio no interesan en el plano jurdico.

Peticin unilateral o bilateral

En total consonancia con la falta de causa (jurdica o establecida por la ley) para poder peticionar el divorcio, el Cdigo
entiende que si es la sola ruptura del proyecto de vida en comn el que genera la posibilidad de peticionar el divorcio, y
que este proyecto deja de sostenerse porque ya uno solo de los miembros de la pareja no quiera mantenerlo ms, es lgico
que la peticin pueda provenir de ambos o de uno solo de ellos.
En otros trminos, el principio de que un matrimonio se celebra y mantiene de a dos debe llevar, como contrapartida, que
la peticin pueda ser conjunta o incluso unilateral. Si ya con que uno de ellos no quiera continuar con el proyecto de vida
en comn ste desaparece, lo cierto es que esta situacin fctica tambin debe tener virtualidad en el campo jurdico al
permitir a cualquiera de los cnyuges solicitar el divorcio.
La diferencia en ser unilateral o bilateral lo ser en cmo se va a desarrollar el proceso, pero no en la habilitacin para
peticionar el .divorcio, como as tampoco en retrasar la sentencia que disuelve el vnculo matrimonial.

AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO:

Segn establece el art. 435 CCyC, una vez que el juez firme la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento se
produce la disolucin del matrimonio, equiparndolo con la muerte de uno de los cnyuges. En este aspecto, el Cdigo se
aparta del rgimen anterior, por el cual la sentencia tambin habilitaba a contraer nuevas nupcias, pero la disolucin del
matrimonio solo se produca en caso de que efectivamente se contrajeran nuevas nupcias.

MUERTE: La muerte pone fin a los derechos y deberes emergentes del matrimonio. Es conveniente destacar algunas de
las consecuencias fundamentales:
a) El cnyuge suprstite puede volver a casarse;
b) La sociedad conyugal queda disuelta ipso jure, sin necesidad de pedido de parte interesada;
c) Se abre la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite;
d) Nace el derecho a pensin establecido por las leyes de previsin social;
e) Si muere uno de los cnyuges, el pleno ejercicio de la patria potestad pasa al otro

7_ Conflicto de leyes 2393 y 23515. Tratado de Montevideo.

Principio de la LMC: Si medi traslado del domicilio matrimonial a otro pas y la demanda se radic ente los tribunales de
ste, la separacin y el divorcio quedan regidos por la ley del domicilio de los cnyuges.

Tratado de Montevideo: La disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio de los cnyuges: Tratado de
Montevideo de 1940 (art. 15). Supongamos, empero, que en un pas extranjero que no admite el divorcio vincular (por
ejemplo, Paraguay, Chile), se haya decretado la separacin personal de un matrimonio celebrado en nuestra Repblica. Por
aplicacin de la regla de nuestro cdigo, esa separacin no podra tener efectos de divorcio vincular en nuestro pas.
 43

BOLILLA VI: La Filiacin

1_ La filiacin.

La filiacin es el vnculo biolgico-jurdico que une a una persona con sus padres. En nuestro Derecho se
reconocen las siguientes clases de filiacin:
a) Hijos nacidos de un matrimonio.
b) Hijos extramatrimoniales, nacidos de la unin libre de un hombre y una mujer.
c) Hijos nacidos de tcnicas de reproduccin humana asistida
c) Hijos adoptivos. Esta categora no se funda en la generacin natural, sino en una situacin creada por la ley.
Cuando una persona cuida de un menor dndole trato de hijo y asumiendo todos los deberes y derechos de padre,
la ley acude en ayuda de ambos y les reconoce jurdicamente ese carcter.

Todo el derecho de familia est estructurado en torno a dos hechos fundamentales, propios de la naturaleza: el
ayuntamiento de la pareja y la procreacin.
Lo que en el resto del reino animal es nada ms que instinto, est sublimado en el hombre por el amor, el
sentimiento del deber y la conciencia de la responsabilidad que se asume. La unin de la pareja se dignifica en el
matrimonio monogmico; la procreacin crea vnculos, hace nacer deberes y derechos que perduran toda la vida
de padres e hijos e incluso se prolongan ms all de la muerte.

El Cdigo de Vlez. Nuestro codificador, recogiendo la tradicin romano-hispnica, estableci las siguientes
categoras de filiacin:

a) Hijos legtimos, nacidos de matrimonio vlido o putativo, que tenan una situacin de marcado privilegio.
b) Hijos ilegtimos: Sol los hijos de dos personas no unidas entre s por matrimonio
Naturales: Son los hijos de personas que si bien no estaban unidas entre s por matrimonio, no tenan
ningn impedimento para casarse. Su situacin legal era bastante satisfactoria: los padres tenan, respecto
de ellos, los mismos deberes que respecto de los legtimos (art. 328 ); gozaban de derechos hereditarios y
concurran a la sucesin de los padres con los hijos legtimos, siendo su porcin de un cuarto de la de
aqullos (art. 3579 ). Y lo que es muy importante, el Cdigo autoriz la investigacin de la paternidad
natural (art. 325 ).
Incestuosos: Son los hijos de padres que tienen un impedimento de parentesco para contraer matrimonio
(hermanos, ascendientes o descendientes).
Adulterinos: son los nacidos de padres casados con otra persona.
Sacrlegos: eran los que procedan de padre clrigo de rdenes mayores o de persona, padre o madre,
ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la Iglesia Catlica. Con estos hijos,
la ley era de un rigor extremo; enfticamente proclamaba que no tenan padre ni madre, el nico derecho
que se les reconoca era el de pedir alimentos hasta los 18 aos de edad si hubieran sido reconocidos
voluntariamente y siempre que estuviesen imposibilitados para proveer a sus necesidades.

Ley 2393 (ley de matrimonio civil): Al secularizar la institucin del matrimonio, suprime la categora de hijos
sacrlegos.
Ley 1039: equipara a los hijos legtimos con los naturales para el rgimen de la patria potestad (sobre bienes y
derechos de sus hijos). Pero la ley tena lagunas.
Ley 11.357: Pone fin a la discusin acerca de la patria potestad sobre los hijos naturales, amplindola.
La ley 13252: permiti adoptar incluso a los propios hijos ilegtimos, con lo que la situacin de los naturales y
aun de los adulterinos o incestuosos poda regularizarse y colocarse en un pie de igualdad con los legtimos,
siempre, claro est, que estuviesen reunidas las condiciones exigidas por la ley.
La ley 14.367 (1954): signific una trascendental y feliz reforma en el rgimen de la filiacin. La ley no reconoca
sino dos categoras de hijos, excluidos los adoptivos, cuyo rgimen legal se mantiene intocado: los nacidos dentro
y fuera del matrimonio. En la ltima categora se inclua, sin discriminacin alguna en cuanto a derechos y
calificacin legal, a los naturales, adulterinos e incestuosos. Se permita en todos los casos la investigacin de la
paternidad, de acuerdo con el art. 325, C. Civil, salvo que se trate de imputar un hijo concebido fuera de matrimonio
a una mujer casada (art. 3). Los deberes inherentes a la patria potestad son extensivos a los padres de hijos nacidos
fuera de matrimonio (art. 10). Se eleva la cuota parte de los extramatrimoniales (50% de lo que corresponde a los
matrimoniales).
Ley 23.264: Los hijos nacidos de matrimonio y los extramatrimoniales han quedado ubicados en un pie de
completa igualdad de derechos, inclusive los hereditarios, con lo cual no se hizo otra cosa que adecuar nuestra
legislacin a lo acordado en el Pacto de San Jos de Costa Rica.

CCyC

Fuentes de la filiacin. Igualdad de efectos. La filiacin puede tener lugar por naturaleza, mediante tcnicas
de reproduccin humana asistida, o por adopcin. 44
La filiacin por adopcin plena, por naturaleza o por tcnicas de reproduccin humana asistida, matrimonial
y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo.
Ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiacin. (Art.
558)

El Cdigo mantiene, bsicamente, la estructura general que observaba el artculo 240 del. Cdigo anterior, con el
cual se inauguraba el ttulo referido a la filiacin por naturaleza. Se mantiene el principio de igualdad de los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales, y por ello, la adopcin plena como la filiacin por naturaleza y derivada. de
las tcnicas de reproduccin humana asistida generan los mismos efectos. Se mantiene tambin el mximo de dos
vnculos filiales, con una diferencia sustancial: la adecuacin al principio de igualdad o la consecuente irrelevancia
de la orientacin sexual de las personas con quienes se crea vnculo filial de conformidad con lo dispuesto en la
ley 26.618 que introduce al ordenamiento jurdico la posibilidad de que las personas del mismo sexo puedan
contraer matrimonio y que el nuevo Cdigo respeta y, por lo tanto, recepta la compleja tarea de adecuar el rgimen
filial a esta manda legal y que est en consonancia con el plexo normativo constitucional-internacional.
Cabe recordar que tras la sancin de la ley 26.618, uno de los problemas ms arduos ha girado en tomo al campo
del derecho filial.
Sucede que esta normativa no introduca modificaciones directas en el articulado del Cdigo Civil anterior sino
slo a la ley 26.413 que regula el Registro Civil. Esta situacin trajo consigo varios debates jurdicos que el Cdigo
sortea mediante una normativa clara y precisa sobre cada uno de los interrogantes que gener la extensin del
matrimonio a las parejas del mismo sexo y su impacto en la filiacin de los nios nacidos en el marco de estos
matrimonios, y tambin los nacidos fuera de l, ya sea porque nacieron antes de la posibilidad de contraer
matrimonio que permite la mencionada ley, o incluso, porque las personas al igual que las parejas de diverso
sexo deciden no contraer matrimonio pero s tener un proyecto parental en comn, colocndose as sobre el
escenario otra posible situacin de discriminacin: los hijos nacidos de matrimonios del mismo sexo o de diverso
sexo, como as los hijos nacidos de parejas no casadas de igual o diverso sexo, y el reiterado y consolidado
principio de igualdad entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales pero extendido a los hijos de parejas
heterosexuales y homosexuales. Todos estos conflictos trados a consecuencia de la aceptacin y ampliacin de la
nocin de familia a la de familia homoparental no fueron previstos por la ley 26.618, ni tampoco podra haberlo
sido porque es una ley slo referida a la institucin del matrimonio, lo cual oblig a la reforma a adecuar la
regulacin en materia de derecho filial a esta realidad legal.
Si bien se podr observar en qu sentido lleva adelante esta tarea de adecuacin y readecuacin legislativa el nuevo
Cdigo al analizar cada uno de los artculos en los cuales se advierten modificaciones en este sentido, lo cierto es
que aqu es dable sentar a modo general la razn por la cual las reformas en derecho filial, en especial en la
incorporacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida, generan ciertas resistencias y calurosos debates.
Sucede que las tcnicas de reproduccin humana asistida son una manera de poder acceder a la
maternidad/paternidad no slo de las parejas heterosexuales sino, principalmente, de las parejas del mismo sexo,
y de esta manera se reaviva el debate que en su momento despea& la sancin de la ley 26.618.
Para la regulacin del derecho filial en general, es decir, de cada una de las fuentes filiales, se ha tenido en cuenta
como en toda la edificacin de la nueva legislacin civil la obligada perspectiva constitucional-internacional
que, en palabras que se utilizan en los Fundamentos, se trata de la "constitucionalizacin del Derecho Privado".
En ese marco, se afirma en esta pieza de gran valor interpretativo que complementa y permite comprender con
mayor profundidad los principales cambios que recepta el Cdigo, que "El Ttulo de la filiacin contiene grandes
modificaciones.

Las tcnicas de reproduccin humana asistida como una tercera fuente filial
Se puede afirmar que la doctrina nacional es mayoritaria en defender la necesidad de regular* el uso de las tcnicas
de reproduccin humana asistida. El interrogante es cmo o de qu manera. Si se trata de un tipo filial diferente
que, merece un espacio propio dentro de la regulacin del derecho filial, es decir, ampliando el panorama filial
que hasta ahora lo integran la filiacin por naturaleza y la filiacin adoptiva' o, por el contrario, si se trata de un
supuesto especfico dentro de la filiacin por naturaleza5. Por lo tanto, el debate gira en torno a si las tcnicas de
reproduccin humana asistida son o no una causa fuente autnoma de la filiacin. El Cdigo entiende que s por
varias razones.
Algunos fundamentos se basan en las diferencias con los otros dos tipos filiales y otros argumentos, en las
especificidades propias que se derivan del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida.
En lo que respecta a las diferencias con la filiacin por naturaleza y la filiacin adoptiva, de manera sinttica se
ha expresado: "las TRHA han permitido separar la reproduccin humana de la sexualidad; dicho de otro modo, la
reproduccin es posible sin contacto sexual". Ante este dato de la realidad incontrastable, se ha sostenido: "la
legislacin civil regula dos tipos filiales: por naturaleza y por adopcin. En la primera, se atribuye la paternidad
sobre la base del matrimonio con la madre o de la prueba gentica de que alguien es padre biolgico.
La segunda, supone una filiacin social constituida por sentencia judicial. Los problemas que surgen del uso de
las TRHA no se identifican con los de ninguna de estas dos situaciones, en particular, cuando se utiliza material
gentico externo a la pareja, es decir, de un donante, sea o no annimo.
En otras palabras, son tantas las particularidades que se derivan de esta prctica mdica que amerita un captulo
especial dentro del vasto campo del derecho filial. Si bien la voluntad est tambin presente en la filiacin adoptiva
e incluso en la gran mayora de los casos de filiacin por naturaleza; lo cierto es que en las TRHA este elemento 45
observa particularidades propias que lo diferencian de las dos fuentes filiales restantes. Una de las tantas
diferencias con la filiacin por naturaleza se observa fcilmente en la impugnacin de la filiacin. En la filiacin
por naturaleza la falta de vnculo biolgico y su prueba habilita la procedencia de la demanda, en cambio en las
TRHA el legislador no tolera, ni aun en las regulaciones que prohben la TRHA heterloga (por ej., la ley italiana)
que el marido de la mujer que prest el consentimiento al sometimiento de estas tcnicas con material gentico de
un donante, impugne la paternidad alegando no ser el padre 'biolgico' del nio nacido, en tanto esta filiacin no
se funda en el vnculo biolgico (que comprende el gentico), sino en el elemento volitivo. En las TRHA
heterologas siempre falta el vnculo gentico; la filiacin se determina sobre la base del consentimiento
previamente prestado, y el consentimiento dado blinda la posibilidad de impugnar por lo que este efecto debe
quedar claramente establecido por la ley. Esta misma lnea diferenciadora se sigue en comparacin con la filiacin
adoptiva. Bsicamente, mientras que en la filiacin derivada de las TRHA el nio nace y existe como consecuencia
de la voluntad (procreacional), en la adopcin la voluntad se expresa y el vnculo surge con posterioridad al
nacimiento del nio. En definitiva, la aparicin de las tcnicas de reproduccin humana asistida ha trado un nuevo
elemento, la voluntad procreacional que desplaza y es independiente del dato gentico. Por esto es que todos los
pases que han regulado las TRHA han hecho del consentimiento la voluntad procreacional el elemento
determinante a los efectos de la filiacin".
Segn Azpiri, las tcnicas de reproduccin humana asistida no constituyen una fuente de la filiacin porque "en
la filiacin por naturaleza se ha producido la concepcin mediante la conjuncin del vulo con un espermatozoide
y ese proceso biolgico tambin ocurre cuando se utiliza una prctica mdica como la que menciona el artculo"
refirindose al artculo 558. Al respecto, cabe sealar que tambin en la adopcin est el encuentro entre el
vulo y el espermatozoide y jams ningn autor ha criticado que la legislacin civil desde siempre haya
diferenciado la filiacin por naturaleza de la filiacin adoptiva.
En otros trminos, cualquiera sea el tipo filial de que se trate hay algo de "naturaleza", pero esta presencia no
implica negar que se pueda estar ante otra causa fuente de la filiacin. Lo distintivo es que mientras en la filiacin
biolgica el elemento "naturaleza" es definitorio para determinar el vnculo jurdico, en la filiacin derivada de las
tcnicas de reproduccin humana asistida este elemento es secundario porque, sea que el material pertenezca a la
pareja o a un tercero, o a un miembro de una pareja y a un tercero, el elemento central para generar vnculo entre
el nio nacido y las personas que se someten a la prctica mdica es la voluntad procreacional, no a quien pertenece
el material gentico vulo y/o espermatozoide.
El interrogante central es cuntas diferencias y de qu tenor deben ser para que se considere necesario regular de
manera independiente la filiacin por naturaleza, la adoptiva y la derivada de tcnicas de reproduccin humana
asistida para que cada una de ellas sea considerada un tipo filial con caracteres y principios propios. Esto es esencial
para entender por qu el Cdigo recepta un rgimen tripartito en materia filial. Se sintetizan algunas de las tantas
diferencias.
En primer trmino, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el resonado caso "Artavia Murillo y otros
c/Costa Rica" del 28 de noviembre de 2012, afirm que cuando se trata de reproduccin asistida la nocin de
concepcin acontece cuando el embrin es implantado en la persona, siendo all el comienzo de la existencia de
la persona humana; por lo tanto, la filiacin por naturaleza y la derivada de las tcnicas de reproduccin asistida
observan un punto de partida diferente, a tal punto que el comienzo de la existencia de la persona humana difiere
en el caso de filiacin por naturaleza que cuando se trata de tcnicas de reproduccin humana asistida, con total
independencia de a quin corresponde el material gentico; es decir, que se trate de una fertilizacin heterloga
con material gentico de un tercero ajeno a la pareja u homloga con material gentico de la pareja. Aqu
cabe la primera gran diferencia. La segunda y ms relevante, que se analizar con profundidad al comentar los
artculos 560, 561 y 562 es la voluntad de ser padres (voluntad procreacional), elemento central, fundante y
columna vertebral de la filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Es por esta razn que
cuando el nio nace mediano esta prctica mdica, quienes hayan prestado el consentimiento informado y libre no
pueden despus pretender impugnar la filiacin determinada alegando que no hay nexo gentico entre el nio y la
persona de que se trate. Precisamente, porque a diferencia de lo que acontece con la filiacin por naturaleza, el
dato gentico no es el ms relevante sino, por el contrario, la voluntad procreacional debidamente emitida.
Como la voluntad procreacional exteriorizada mediante el consentimiento informado y libre con determinadas
formalidades es la causa fuente de la filiacin derivada de tcnicas de reproduccin humana asistida, tal
consentimiento puede ser revocado en cualquier momento antes de la implantacin en la mujer. Como entre el
sometimiento a las tcnicas y el momento de la implantacin puede extenderse el tiempo y en ese mismo lapso
cambiar las condiciones o la decisin de querer ser padres y ste es, en definitiva, el elemento central, lo cierto es
que el consentimiento se puede revocar. Esto tampoco puede acontecer en la filiacin por naturaleza, s en la
adopcin pero tambin hasta cierto momento.
Otra cuestin y diferencia que tambin se desprende de la nocin de voluntad procreacional es la posibilidad en
las tcnicas de reproduccin humana asistida de poder revocar tal decisin hasta antes de que acontezca la
transferencia del embrin en la persona, lo cual no sucede y ello no puede serio en el campo de la filiacin por
naturaleza.
La ltima cuestin para destacar las importantes diferencias entre los tres tipos filiales y reafirmar as por qu las
tcnicas de reproduccin humana constituyen un tipo filial con caracteres y regulacin propia se refiere al derecho
a conocer los orgenes. Este derecho se encuentra regulado en el artculo 564 el cual tiene connotaciones muy
particulares que lo diferencian del mismo derecho pero cuando se trata de la filiacin adoptiva (art. 596) y que no
se regula de manera expresa en la filiacin por naturaleza, aunque ya la doctrina nacional y la jurisprudencia han
reconocido en ciertos supuestos en los que se debate la filiacin biolgica de alguien la existencia de una accin 46
autnoma a los fines de conocer los orgenes que no involucra el vnculo jurdico de filiacin.
En definitiva, estas diferencias esgrimidas de manera sinttica permiten mostrar no slo que la filiacin por
tcnicas de reproduccin humana asistida se distingue de la filiacin por naturaleza, sino que tales diferencias son
tantas y de tal magnitud que ameritan ser consideradas un tercer tipo filial con una regulacin propia y que recepta
todas las particularidades que presenta, siendo imposible la aplicacin de los principios de la filiacin por
naturaleza, so pena de incurrirse en un trato discriminatorio al establecer las mismas reglas para situaciones
diametralmente diferentes. Acaso sera viable que en el supuesto de una mujer sola que es madre por el uso de
las tcnicas con material gentico de un tercero annimo se le pueda aplicar lo que dispone el artculo 583 de
reclamacin de la paternidad de los nios que tienen vnculo filial materno slo nacidos por filiacin por
naturaleza? El tercero donante no es "padre" y por lo cual, caben principios y normativas diferentes. Esto es lo que
recepta el Cdigo: diferente regulacin para diferentes situaciones.

Doble vnculo filial

El Cdigo recepta de manera expresa y precisa en el primer artculo con el cual' inaugura el ttulo dedicado a la
filiacin, que ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales, es decir, uno o dos pero no ms de dos;
siendo que si por alguna razn se pretende generar un vnculo filial con otra persona y ya se tiene dos vnculos
filiales, se deber proceder previamente a impugnar uno para el posterior emplazamiento y as respetar el mximo
de dos vnculos filiales que impone de manera clara el Cdigo.
Esta mxima tambin se la puede observar en el decreto 1006/2012 mediante el cual por un decreto de necesidad
y urgencia se regulariza la situacin de los nios nacidos por tcnicas de reproduccin humana asistida pero antes
de la sancin de la ley 26.618, por lo cual, las dos mujeres no podan contraer matrimonio y, por ende, estos nios
slo tenan vnculo filial con una sola de ellas (aquella que los haba parido por aplicacin del principio mater
carta est previsto en el entonces artculo 242 y actual 565). Este decreto establece un proceso administrativo para
"completar el acta" con la cnyuge de la madre que dio a luz, siempre que el nio siguiera teniendo un solo vnculo
filial.
Por eso el artculo 5 del decreto expresa: "En ningn caso podrn completarse inscripciones, en los trminos del
presente decreto, si el menor tuviere una filiacin paterna inscripta con anterioridad".
La ley 26.618 que el Cdigo respeta implic un quiebre en la mirada heteronormativa de los vnculos filiales y
en definitiva, familiares. Signific reconocer jurdicamente que un nio puede tener dos madres o dos padres y,
por ende, que el doble vnculo filial puede serlo pero con total independencia de la orientacin sexual de los
progenitores. Este cambio sustancial que ha trado la ley 26.618 es plasmado en la reforma de manera integral,
edificando el rgimen jurdico en materia filial sobre la base de este gran cambio auspiciado por el principio de
igualdad.
Precisamente, una consecuencia jurdica ineludible y en respeto del principio de doble vnculo filial como mximo,
el artculo 578 establece que "Si se reclama una filiacin que importa dejar sin efecto una anteriormente
establecida, debe previa o simultneamente, ejercerse la correspondiente accin de impugnacin".

2_ Filiacin Matrimonial.

Presuncin de filiacin. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cnyuge los nacidos despus
de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a la interposicin de la demanda de
divorcio o nulidad del matrimonio, de la separacin de hecho o de la muerte. La presuncin no rige en los
supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida si l o la cnyuge no prest el correspondiente
consentimiento previo, informado y libre segn lo dispuesto en el Captulo 2 de este Ttulo. Art. 566

Fundamentos constitucionales-internacionales: de presuncin de paternidad a presuncin de filiacin

La presuncin de paternidad del cnyuge de la mujer ha sido un modo tradicional de determinar el vnculo filial
paterno de aquellos hijos nacidos dentro del matrimonio. Como lo sealan Bossert y Zannoni, sta es "una de las
afirmaciones jurdicas ms antiguas de que se tenga memoria (aun cuando se hayan ensayado una enorme cantidad
de teoras para fundarla...): se presume que el hijo dado a luz por una mujer casada tiene como padre a su marido".
Si bien en el cdigo derogado esta presuncin lo era de los hijos concebidos durante el matrimonio, la reforma
sustancial que introdujo la ley 23.264 al rgimen de filiacin y patria potestad la modific, entendiendo que la
presuncin de paternidad del marido lo es respecto de los hijos nacidos desde la celebracin del matrimonio y
hasta un momento determinado en el cual se considera que cesa dicha presuncin. La reforma mantiene esta
postura legislativa, entendiendo razonables los fundamentos que se brindaron en aquel momento para cambiar el
punto de partida de la presuncin de paternidad matrimonial: nacer dentro del matrimonio y no ser concebido
dentro de ste.
En trminos generales y desde el punto de vista constitucional-internacional, la presuncin de paternidad del
marido de la madre cumple con el objetivo de que todo nio ni bien nazca tenga doble vnculo filial y est
inmediatamente inscripto con esa doble filiacin. Este modo de determinar la filiacin de carcter legal respeta el
derecho a la identidad que prevn los artculos 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y que reafirma
el artculo 11 de la ley 26.061. 47

Determinacin de la maternidad matrimonial

Art. 569 Formas de determinacin. La filiacin matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:
a) por la inscripcin del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba
del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas;
b) por sentencia firme en juicio de filiacin;
c) en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, por el consentimiento previo, informado y
libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Lo que se mantiene
El Cdigo, al igual que su par anterior, establece que la filiacin matrimonial se determina por la correspondiente
inscripcin de conformidad con las previsiones que establecen las leyes 24.540 y 26.413 que complementan la
legislacin civil y la prueba del matrimonio.
Esta ltima es la que indica que la filiacin es matrimonial, siempre y cuando tambin se est dentro del plazo que
prev el artculo 566 en el que opera la presuncin legal de filiacin del cnyuge de la mujer que da a luz.
Tratndose de la filiacin por naturaleza, la determinacin de filiacin es legal, es decir, queda establecida con
total independencia de la voluntad del cnyuge de la mujer, a tal punto que un tercero est facultado a inscribir al
nio ste tener doble vnculo filial con ambos miembros del matrimonio si se acreditan los requisitos que prev la
ley.
Por ende, la inscripcin del nio en los trminos que prev la ley civil y leyes complementarias y la prueba del
matrimonio son los dos elementos que el Cdigo establece para que el hijo tenga doble vnculo filial de carcter
matrimonial y, por ende, sean aplicables todas las normas relativas a la filiacin matrimonial. Si bien, como se
analizar ms adelante, las acciones de filiacin matrimonial y extramatrimonial en la reforma se asimilan por el
principio de igualdad, no siendo posible mantener diferencias en instituciones claves como la legitimacin y la
caducidad, lo cierto es que ambas esferas siguen presentando algunas diferencias de tipo ontolgico, o sea, una
por fundarse en el matrimonio y la otra en la voluntad a travs del acto de reconocimiento.
La otra determinacin de la filiacin matrimonial es de tipo judicial mediante sentencia firme en el correspondiente
juicio de emplazamiento filial, y si las personas emplazadas se encontraban casadas al momento del nacimiento
del nio y durante el plazo que establece el artculo 566.

Emplazamiento voluntario: voluntad procreacional y consentimiento formal, libre e informado

La novedad o modificacin que introduce la reforma lo es en consonancia con la consideracin de ser un tercer
tipo filial, como es la determinacin de la filiacin matrimonial y su prueba cuando el nacimiento se produce por
el uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida.
De conformidad con el elemento rector que prima en esta tercera causa fuente de la filiacin, la voluntad
procreacional exteriorizada mediante el consentimiento formal, libre e informado es el que prima en este campo,
al que debe adicionarse la prueba del matrimonio de quienes se sometieron a dichas tcnicas, con total
independencia de que el material gentico utilizado haya sido de la propia pareja (homloga) o de un tercero
(heterloga).

Determinacin de la paternidad: Cundo opera la presuncin de filiacin matrimonial

La reforma mejora sustancialmente la redaccin que observaba el artculo 243 ya que ste traa algunos
inconvenientes interpretativos.
El texto derogado dispona en la primera parte que la presuncin legal de paternidad del marido de la madre lo era
respecto de los hijos nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su
disolucin, anulacin o la separacin personal o de hecho de los esposos. Y tras ello, dispona tambin que no se
presuma dicha paternidad legal de los hijos nacidos "despus de los trescientos das de la interposicin de la
demanda de divorcio vincular, separacin personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario".
Fcilmente, se observa que se toman momentos diferentes desde el cual corren los 300 das para el cese de la
presuncin. En uno es la disolucin, anulacin del matrimonio o la separacin personal que se produce con el
dictado de la sentencia respectiva o la separacin de hecho, y cuando se refiere a que no se presume dicha
paternidad matrimonial lo hace desde la interposicin de la demanda de divorcio, anulacin o separacin personal,
o sea, un momento anterior a la sentencia. Tal como lo advierte Grosman, se trat de un error involuntario durante
el proceso de discusin de la ley 23.264, debiendo entenderse que el plazo que s vale es el primero, es decir, que
la presuncin se extiende hasta los 300 das de la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio,
siendo la "interpretacin que concuerda con el sustento de la presuncin de paternidad, que se basa en la
cohabitacin de los cnyuges, la cual cabe suponer se ha interrumpido o habr de cesar al momento de producirse
las demandas de divorcio o nulidad del matrimonio. Se trata de una circunstancia de suficiente entidad para extraer
de ella tal conjetura'. sta es la postura que recepta el Cdigo. Slo se regula en positivo, es decir, desde y hasta
cundo opera la presuncin de filiacin matrimonial, y lo hace desde el momento de la interposicin de la
demanda. Si bien es cierto que la reforma deroga como derecho-deber matrimonial explcito el de cohabitacin,
ello no impide que este dato de la realidad sea tenido en cuenta al regular- otras instituciones como la filiacin o,
incluso, ciertas situaciones especiales como la separacin de hecho. 48

La derogacin de la separacin personal y la incorporacin expresa de la muerte

El Cdigo introduce dos modificaciones: la derogacin de la separacin personal como causal de cese de la
presuncin legal y la incorporacin de la muerte del cnyuge de quien da a luz.
La primera modificacin responde a una coherencia del sistema legal, si la separacin personal como figura que
se Puede plantear ante la desavenencia de un matrimonio debe desaparecer en todos aquellos mbitos en los cuales
esta institucin tena injerencia o impacto; uno de ellos es la filiacin y, en particular, en la determinacin de la
filiacin matrimonial.
La otra modificacin que observa el nuevo texto en comparacin con el anterior se refiere a la incorporacin
expresa del fallecimiento del cnyuge de la mujer que da a luz. Sucede que el artculo 243 se refera de manera
general a la disolucin del matrimonio, siendo el fallecimiento de uno o ambos cnyuges una de las causales de
tal culminacin. En cambio, el Cdigo actual alude de manera expresa al divorcio y no a la disolucin del
matrimonio, por lo cual, el supuesto de fallecimiento quedaba afuera y debi ser incorporado de manera precisa.
Se aclara que no se alude a la presuncin de fallecimiento ya que en este caso y de conformidad con la regulacin
que prev el Cdigo, el tiempo que insume el proceso para su declaracin implicar que opere otra causal de cese:
la separacin de hecho. Por lo tanto, la presuncin de fallecimiento no podra ser causal autnoma de cese de dicha
presuncin.

Plazos de la concepcin. Presunciones legales. REGLA: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de
la celebracin del matrimonio y hasta 300 das posteriores al divorcio, anulacin, o separacin de hecho de los
esposos y fallecimiento.

__________________rige la presuncin legal______________________________

Celebracin del divorcio, nulidad 300 das

Matrimonio separacin de hecho
fallecimiento

MATRIMONIOS SUCESIVOS

Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido: dentro de los
trescientos das de la disolucin o anulacin del Primero y dentro de los ciento ochenta das de la celebracin
del segundo, tiene vnculo filial con el primer cnyuge; y que el nacido dentro de los trescientos das de la
disolucin o anulacin del primero y despus de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo tiene
vnculo filial con el segundo cnyuge. Estas presunciones admiten prueba en contrario. Art. 568

El Cdigo mantiene la regulacin de otro supuesto excepcional como lo es el de matrimonios sucesivos de la mujer
que da a luz un nio, inclinndose, al igual que la legislacin anterior, por presumir la filiacin del cnyuge del
primer matrimonio si el nio nace dentro de los 300 das en los que opera la presuncin de conformidad con el
principio sentado en el artculo 566 y dentro de los 180 das de celebrado el segundo matrimonio y, por el contrario,
se presume la filiacin del cnyuge del segundo matrimonio si el nio naci tambin dentro del plazo de 300 das
vigente la presuncin legal pero posterior a los 180 das de la celebracin del segundo matrimonio. El fundamento
de esta postura legislativa que mantiene la reforma se encuentra en lo normado en el artculo 20 referido al tiempo
mximo (300 das) y mnimo (180 das) de duracin de un embarazo.
El juego de presunciones legales que se observa en esta normativa gira en tomo a la filiacin por naturaleza, siendo
la variable por la cual se resuelve esta disyuntiva la poca de la concepcin de conformidad con los plazos que
establece el Mismo Cdigo; por ende nada se dice sobre las tcnicas de reproduccin humana asistida.
Precisamente, sta es una de las tantas normativas en las cuales se puede observar fcilmente que la filiacin por
naturaleza y la derivada de tcnicas de reproduccin humana asistida presentan reglas propias, diferentes entre s.

Formas de determinacin matrimonial.

La filiacin matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:
a) por la inscripcin del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba
del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas;
b) por sentencia firme en juicio de filiacin;
c) en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, por el consentimiento previo, informado y
libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Art. 569

Lo que se mantiene: El Cdigo, al igual que su par anterior, establece que la filiacin matrimonial se determina 49
por la correspondiente inscripcin de conformidad con las previsiones que establecen las leyes 24.540 y 26.413
que complementan la legislacin civil y la prueba del matrimonio.
Esta ltima es la que indica que la filiacin es matrimonial, siempre y cuando tambin se est dentro del plazo que
prev el artculo 566 en el que opera la presuncin legal de filiacin del cnyuge de la mujer que da a luz.
Tratndose de la filiacin por naturaleza, la determinacin de filiacin es legal, es decir, queda establecida con
total independencia de la voluntad del cnyuge de la mujer, a tal punto que un tercero est facultado a inscribir al
nio ste tener doble vnculo filial con ambos miembros del matrimonio si se acreditan los requisitos que prev la
ley.
Por ende, la inscripcin del nio en los trminos que prev la ley civil y leyes complementarias y la prueba del
matrimonio son los dos elementos que el Cdigo establece para que el hijo tenga doble vnculo filial de carcter
matrimonial y, por ende, sean aplicables todas las normas relativas a la filiacin matrimonial. Si bien, como se
analizar ms adelante, las acciones de filiacin matrimonial y extramatrimonial en la reforma se asimilan por el
principio de igualdad, no siendo posible mantener diferencias en instituciones claves como la legitimacin y la
caducidad, lo cierto es que ambas esferas siguen presentando algunas diferencias de tipo ontolgico, o sea, una
por fundarse en el matrimonio y la otra en la voluntad a travs del acto de reconocimiento.
La otra determinacin de la filiacin matrimonial es de tipo judicial mediante sentencia firme en el correspondiente
juicio de emplazamiento filial, y si las personas emplazadas se encontraban casadas al momento del nacimiento
del nio y durante el plazo que establece el artculo 566.

Emplazamiento voluntario: voluntad procreacional y consentimiento formal, libre e informado

La novedad o modificacin que introduce la reforma lo son en consonancia con la consideracin de ser un tercer
tipo filial, como es la determinacin de la filiacin matrimonial y su prueba cuando el nacimiento se produce por
el uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida.
De conformidad con el elemento rector que prima en esta tercera causa fuente de la filiacin, la voluntad
procreacional exteriorizada mediante el consentimiento formal, libre e informado es el que prima en este campo,
al que debe adicionarse la prueba del matrimonio de quienes se sometieron a dichas tcnicas, con total
independencia de que el material gentico utilizado haya sido de la propia pareja (homloga) o de un tercero
(heterloga).

ACCIONES DE FILIACIN. DISPOSICIONES GENERALES

Caracteres
El derecho a reclamar la filiacin o de impugnarla no se extingue por prescripcin ni por renuncia expresa o
tcita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos estn sujetos a prescripcin Art. 576

Como expresa la norma, las acciones filiales son imprescriptibles. Ello deriva de considerar que el estado de
familia no se adquiere ni se pierde por prescripcin.
Esta imprescriptibilidad debe diferenciarse de la caducidad a la que s estn sujetas las acciones de familia,
conforme regulacin que efecta el propio Cdigo caducidad prevista tambin en el cdigo anterior.
La caducidad procura garantizar la estabilidad del estado de familia y evitar que ste resulte susceptible de
modificaciones en un lapso indefinido de tiempo. Se afirma que el objetivo de la caducidad es lograr la estabilidad
o consolidacin del estado de familia que se ostenta", as como garantizar el principio de seguridad jurdica de raz
constitucional.
Sintticamente, la diferencia entre prescripcin y caducidad apunta al distingo entre derecho y supuesto de hecho
que lo funda. La prescripcin provoca la modificacin del derecho por el transcurso del tiempo, en tanto la
caducidad afecta al supuesto de hecho que funda al derecho mismo, Constituyendo un modo de extincin fundado
en la falta de ejercicio de la accin correspondiente, durante el plazo fijado por la ley al efecto.

Inadmisibilidad de la demanda.
No es admisible la impugnacin de la filiacin matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante
el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y
libre a dichas tcnicas, de conformidad con este Cdigo y la ley especial, con independencia de quin haya
aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de accin de filiacin o de reclamo
alguno de vnculo filial respecto de ste. Art. 577

Filiacin derivada del uso de tcnicas de reproduccin humana asistida

Tal como se ha explicado, la procreacin humana se integra por tres aspectos:
a) voluntad en la unin sexual;
b) voluntad procreacional;
c) Responsabilidad procreacional".
Las tcnicas de reproduccin humana asistida ponen en jaque estos elementos, que ya no aparecen necesarios en
su conjunto para posibilitar la procreacin; por su parte, estas prcticas cuestionan un principio central al derecho
filial tradicional: la pretensin de concordancia entre la realidad biolgica y el vnculo jurdico-filial.
De tal modo, el aspecto biolgico pierde su hegemona a la hora de determinar la filiacin en virtud de la irrupcin
d estas tcnicas de reproduccin asistida, sean ellas aplicadas en parejas hetero u homosexuales. Para estos 50
supuestos, a los principios filiales tradicionales se agregan dos decisivos: el inters superior del nio .y la voluntad
procreacional.

El principio de voluntad procreacional

La voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinnimo de vnculo biolgico e inspira el contenido
del derecho a la identidad en sentido amplio, incluyendo aspectos vinculados con la identidad dinmica.
El recurso a las tcnicas de procreacin humana asistida obliga a asumir un sistema de filiacin fundado
exclusivamente en la voluntad. As, la tradicionalmente defendida correspondencia entre vnculo filial y realidad
biolgica aparece como un objetivo no absoluto, pues el principio central en el caso de las TRHA es la voluntad
procreacional causa fuente propia de este tipo filial, que se manifiesta mediante la prestacin de un
consentimiento informado y libre de querer alcanzar el rol parental a travs de estas prcticas, con total
independencia del elemento gentico, el que centraliza otro tipo filial, la filiacin por naturaleza.
Como expresan dos colaboradoras centrales de la reforma, todos los pases que han regulado las TRHA han hecho
del consentimiento la voluntad procreacional el elemento determinante a los efectos de la filiacin. En todos
ellos, la paternidad/maternidad gentica se ha visto suplida por el consentimiento a las TRHA como fuente de la
filiacin legal. Este elemento volitivo adquiere importancia suprema, por lo que cuando en una persona no
coinciden el elemento gentico, el biolgico y el volitivo, se debe dar preponderancia al ltimo.
Si bien la voluntad est presente eh todos los tipos filiales, en la derivada de las TRHA presenta notas particulares
que la diferencian; una de ellas se observa justamente en los efectos del tipo filial frente a la eventual intencin de
impugnacin de la filiacin.

Proscripcin de las acciones de impugnacin

La filiacin derivada del empleo de TRHA impone una necesaria revisin de los presupuestos de la accin de
impugnacin de filiacin matrimonial o extramatrimonial; en familias hetero u homoparentales.
Evidentemente si no ha mediado conformidad del progenitor a la utilizacin de las TRHA con intervencin de un
tercero, la accin de impugnacin sera viable. Pero cuando ha preexistido el consentimiento previo, libre e
informado no revocado respecto a la utilizacin del material gentico de un tercero decante, no cabra aceptar
la legitimacin del progenitor para impugnarlo.
Es que al lado de la identidad biolgica existe en estos casos una identidad socio-afectiva determinada a partir de
la voluntad de asumir los deberes y derechos inherentes a la responsabilidad parental, que no podran abdicarse
intempestivamente, vulnerando otro principio central, el inters superior del hijo.
El principio es mencionado previamente en el artculo 575.

Inadmisibilidad de las acciones de emplazamiento

La prevalencia de la voluntad procreacional implica tambin, desde la otra perspectiva, que la sola dacin de
material gentico por los participantes en las TRHA donacin annima no habilita su reconocimiento como
titular de relaciones jurdicas respecto al hijo por nacer.
En general, la fecundacin heterloga se rige fundamentalmente por las reglas del anonimato, habiendo prestado
el donante su consentimiento informado acerca de las consecuencias jurdicas del contrato, entre las que figura la
imposibilidad de provocar vnculo jurdico posterior con el nio nacido. Quien entrega su material gentico, sea
gratuita u onerosamente, carece de voluntad procreacional y por ende no puede fundar la adquisicin de derechos
derivados de dicho acto.
Desde la visin prctica, por su parte, ajustadamente se ha apuntado que la admisin de dicha accin atentara
contra la eficacia de los mtodos de fertilizacin, desalentando a los usuarios a recurrir a ellos.
Iguales consideraciones caben formular frente a donantes individualizados, planteando la doctrina especializada
como excepcin a evaluar el supuesto de posesin de estado entre donante e hijo, advirtindose aqu su voluntad
procreacional.

Prueba gentica.
En las acciones de filiacin se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genticas, que pueden ser decretadas
de oficio o a peticin de parte.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba gentica a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con
material gentico de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los ms prximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posicin
del renuente. Art. 579

El objeto de la prueba en el proceso de filiacin es siempre el nexo gentico paterno-materno-filial, ya sea para
demostrar que no existe entre aquellos que aparecen como padre-madre e hijo, o que existe entre un pretenso padre
o una pretensa madre, o ambos, y un hijo.
La norma establece que las pruebas "pueden ser decretadas de oficio o a peticin de parte". Se ha sostenido en este
punto que el juez no slo puede sino que debe disponer la produccin de la prueba a los fines de dictar una sentencia
que se ajuste a los parmetros de justicia y garantice el derecho a la identidad de las personas involucradas, mxime
cuando entra en juego el derecho a la verdad que tiene como contrapartida el inters del Estado en la identificacin
del estado civil de las personas.
Ese deber del juez de decretar de oficio la prueba en el proceso de filiacin se relaciona directamente con el poder
de disponer las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos, segn el artculo 36, inciso 4, CPCCN. 51
Tal facultad no puede ser renunciada como lo afirm la Corte Suprema en el clebre precedente "Colalillo"
en circunstancias en que su eficacia para la determinacin de la verdad sea indudable. En caso contrario, la
sentencia no ser la aplicacin de la ley a los hechos, sino precisamente la frustracin ritual de la aplicacin del
Derecho.

La constitucionalidad del cuerpo como fuente de prueba de la filiacin

Cuando no es posible la extraccin !del material gentico de alguna de las partes o de los parientes por naturaleza
hasta el segundo grado, se establece que. la negativa ser valorada como un indicio grave contrario a la posicin
del renuente.
El precepto no vulnera ninguna garanta constitucional de quien rehsa someterse a la prueba gentica. Conforme
a la lgica ms elemental, el indicio contrario surge de interpretar el significado, la razn de ser de una conducta
procesal asumida por la parte. No es posible, seriamente, confundir una supuesta obligacin de hacer lo que
legalmente no se impone como deber con la interpretacin que corresponde dar a una actitud procesal, que
injustamente impide dejar establecida con certeza la realidad en torno a un controvertido vnculo de filiacin.
El derecho del hijo a obtener su filiacin no se inscribe en la esfera de privacidad del presunto progenitor pues
media un inters social en que aqul obtenga el emplazamiento que le corresponde, lo cual conlleva observar una
actitud de respeto a los posibles vnculos familiares, sealando lcidamente el 'citado autor que el accionado dej
de lado su intimidad al transportar fuera de s su propio material gentico.
Cobra entonces fundamental importancia el concepto de la carga dinmica de la prueba o prueba compartida o
prueba "interactiva", segn el cual recae en quien se halla en mejor situacin el deber de aportar los elementos
tendientes a obtener la verdad objetiva. De este modo, la colaboracin personal del demandado es fundamental
para la realizacin de la prueba de ADN que permita dilucidar la verdad biolgica (arts. 163, inc. 6, 377 y 386,
CPCCN).
Por lo dems, el cdigo anterior contiene una norma expresa sobre la dinmica de la carga probatoria para los
procesos de familia con arreglo a la cual la carga recae, finalmente, en quien est en mejores condiciones de probar,
con la aclaracin, adems, que la etapa probatoria se rige por los Principios de libertad, amplitud y flexibilidad de
la prueba (art. 710).
Se trata de una norma innovadora para un cdigo de fondo, que el legislador consider necesario insertar como
lo hizo en materia de responsabilidad civil en relacin al factor de atribucin (art. 1734) a los fines de garantizar
una tutela judicial efectiva.

El valor probatorio de la negativa a someterse a la prueba gentica

El interrogante que se abre en este tema es el valor probatorio que corresponde asignar al indicio grave proveniente
de la negativa: a la realizacin de la prueba gentica, en cuanto a si es o no suficiente, por s solo, para tener por
acreditado el vnculo de filiacin invocado en la demanda. Una parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional
asevera que la sola resistencia del demandado a la realizacin de la prueba gentica se erige en un indicio grave
en su contra que requiere de un escaso complemento para formar la conviccin del juez'''.
Segn Mndez Costa, la negativa constituye un indicio del cual puede deducirse la presuncin & paternidad, pero
es una presuncin insuficiente para declararlo as y debe completarse con otros medios de prueba, lo que no impide
que la relacin entre el indicio y la presuncin que de l resulta sea prcticamente decisiva porque se trata de un
indicio de particular gravedad.
Esa es la doctrina legal vigente de la Suprema Corte bonaerense, al considerar que si bien la negativa a someterse
a la prueba biolgica por s sola no alcanza para conformar el fundamento de una sentencia que haga lugar a un
reclamo de filiacin, no es menos cierto que la misma se constituye en una circunstancia especialmente gravitante
cuando se agregan otros elementos probatorios que, unidos al indicio que de ella dimana, ofrecen un decisivo
criterio de objetividad para la resolucin judicial.
En cambio, para la postura restante, el indicio grave en contra del renuente trasciende como una presuncin idnea
por s sola para el progreso de la demanda, a menos que resulte desvirtuada por prueba contraria, como lo sera
la demostracin de un impedimento determinante (por ej.: la ablacin de rganos reproductores, la esterilidad
absoluta o el alejamiento fsico entre los presuntos padres).

Prueba gentica post mrtem.

En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material gentico de los dos
progenitores naturales de ste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la
exhumacin del cadver. El juez puede optar entre estas posibilidades segn las circunstancias del caso. Art.
580

Ya sea que los progenitores del padre fallecido intervengan en el juicio de reclamacin de la filiacin en calidad
de parte demandada al ser sus herederos (concurriendo con el cnyuge suprstite si lo hubiere, art. 2434), que lo
hagan como terceros adhesivos simples (art. 90, inc. 10, CPCCN), o que se los convoque al solo efecto de la
realizacin de la pericia gentica, lo cierto es que en cualquier caso su negativa a esa diligencia probatoria
constituye un indicio grave.
Obviamente, tal consecuencia derivada de la renuencia ocurrir siempre que se trate de los progenitores naturales,
habida cuenta que sera irrazonable producir la prueba gentica con los progenitores adoptivos del padre fallecido,
o incluso con aquellos que no aportaron los gametos en las tcnicas de reproduccin asistida, en funcin de la falta 52
de nexo gentico.
Ante la negativa o imposibilidad de 'uno de los progenitores naturales del padre fallecido, la norma autoriza la
exhumacin del cadver.
Dicha solucin encuentra sustento en la certeza que brindan las modernas pruebas biolgicas para la determinacin
positiva de la filiacin, y en el principio de mxima amplitud en cuanto a los medios de prueba que no afecten la
moral, la libertad personal de los litigantes o se encuentren expresamente prohibidos para el caso'''.
El inters de los familiares que se resisten a la pretensin de que se extraigan muestras del cadver del padre se
traduce en el derecho personalsimo de los herederos del difunto de establecer el mejor resguardo de los intereses
morales y familiares que estn en juego, pero cede frente al derecho del accionante que involucra el orden pblico,
ya que en los juicios de filiacin hay de por medio un inters social en la averiguacin de la verdad.

Competencia.
Cuando las acciones de filiacin sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida, es
competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a eleccin
del actor. Art. 581

3_ Acciones propias de la filiacin matrimonial-extramatrimonial.

De acuerdo con el CCC, las acciones de filiacin se clasifican en:

Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial.
Acciones de impugnacin de la filiacin:
a) Accin de negacin de la maternidad.
b) Accin de impugnacin de filiacin matrimonial presumida por ley.
c) Accin de negacin de la filiacin matrimonial presumida por ley
d) Accin de impugnacin preventiva de la filiacin presumida por ley.

ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN MATRIMONIAL

ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN

Reglas generales. El hijo puede reclamar su filiacin matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la
inscripcin en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La accin debe entablarse contra los
cnyuges conjuntamente.
El hijo tambin puede reclamar su filiacin extramatrimonial contra quienes considere sus progenitores.
En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la accin se dirige contra sus herederos.
Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la accin
iniciada por l o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo
fallece antes de transcurrir un ao computado desde que alcanz la mayor edad o la plena capacidad, o durante
el primer ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su accin
corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
Art. 582

La accin procede en supuestos varios: hijo no inscripto en el Registro de las Personas, hijo inscripto pero sin
mencin de sus padres o registrado con una/s filiacin/es diversa/s, pretendindose el emplazamiento acorde a su
realidad biolgica en este caso deber ejercerse previa o simultneamente la accin de desplazamiento del estado
filial inscripto

Legitimacin Activa: Pueden intentar esta accin:

1) El hijo. La legitimacin activa es reconocida al hijo, quien resulta la persona interesada en obtener su
emplazamiento filial. ,
 Con relacin a su actuacin procesal, cabe advertir que el tradicional principio de representacin procesal
de los "menores de edad incapaces de hecho" es morigerado por la reforma, que mantiene la "incapacidad
de ejercicio" respecto a "la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente" (art. 24, inc.
b), as como el ejercicio de los derechos de la persona menor de edad a travs de sus representantes (art.
26); no obstante y por aplicacin del principio constitucional de autonoma progresiva (art. 50, CDN),
reconoce a la persona "que cuenta con edad y grado de madurez suficiente" la posibilidad de "ejercer por
s los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurdico" (art. 26). En el aspecto analizado, si el
hijo cuenta con filiacin unilateral, reclamando la faltante contra el otro progenitor, podr ser representado
en juicio por el progenitor titular de la responsabilidad parental. Pero la accin de reclamacin de filiacin
plantea tambin la posibilidad de que el hijo deba reclamar su estado de familia contra ambos progenitores.
La reforma ha introducido modificaciones trascendentes, al reconocer la posibilidad del hijo adolescente
(mayor de trece aos, conf. art. 24) de actuar por s, con asistencia letrada (conc. art. 27, inc. c, ley 26.061),
presumindose que cuenta con autonoma suficiente a tal fin (art. 677, 2 prr.). 53
Por su parte, el Cdigo reconoce la facultad del hijo de reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses sin previa autorizacin judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente (art. 679) y
con recurso de asistencia letrada. Dice genricamente el artculo 26: "en situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia, letrada".
De tal modo, para el ejercicio de esta accin por el propio hijo se elimina el previo recaudo de autorizacin
judicial y se presume la autonoma progresiva del adolescente que postula la accin, quien actuar en
calidad de parte, con patrocinio letrado propio.
No se impone plazo de caducidad respecto a la accin a ejercer por el hijo, quien podr hacerlo "en todo
tiempo".

2) Los herederos del hijo, Finalmente se reconoce legitimacin activa en favor de los herederos del hijo,
quienes pueden continuar la accin que en vida hubiere iniciado aqul en virtud de su carcter de
sucesores o bien promover la accin por s, si el hijo hubiese muerto menor o habiendo sido declarado
incapaz. La norma observa la situacin de imposibilidad en que presupone se encontraba el hijo en estos
supuestos para accionar. Por su parte, se habilita la accin a los herederos de quien falleci mayor o
restablecido en el ejercicio pleno de su capacidad y no hubiere promovido la accin, a condicin de que
el fallecimiento hubiese ocurrido antes de transcurrido un ao desde dichos sucesos; en este caso la accin
corresponde a los herederos i por todo el tiempo que falte para completar dicho plazo. Igual legitimacin
juega cuando el hijo fallece antes del ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que fundar su
demanda.
La reforma disminuye a un ao el Plazo de dos aos que prevea el artculo 254 derogado con relacin al
mismo supuesto.

3) Legitimacin Pasiva: Corresponde diferenciar el caso de reclamacin de filiacin matrimonial y

extramatrimonial.
En el primer supuesto, si el hijo carece de la inscripcin con relacin a ambos progenitores, corresponde
ejercer la accin en los trminos de la norma. Tratndose de una filiacin matrimonial, debe hacerse la
siguiente salvedad: si la maternidad ya ha sido inscripta no resulta necesario entablar una accin de
reclamacin contra el/la cnyuge de la madre, pues la presuncin de filiacin matrimonial opera por
disposicin de la ley y no por voluntad de las partes; de all que adquirido el ttulo de estado filial en
relacin a la madre, corresponde la inscripcin registral respecto a su cnyuge por aplicacin del artculo
566 del Cdigo.
En el caso de filiacin extramatrimontal, cabe al hijo interponer la accin contra aquel de los progenitores
de cuya filiacin carezca. Si alguno de los progenitores ha fallecido, la accin se deduce contra sus
herederos

El caso de las tcnicas de reproduccin humana asistida

Expresamente se excluye de la aplicacin de la norma la pretensin de reclamacin contra quien haya aportado el
material gentico en los casos de las tcnicas de reproduccin humana asistida, en tanto haya preexistido
consentimiento previo, informado y libre con relacin a las mismas.
En el caso de las TRHA, el aspecto biolgico pierde su hegemona a la hora de determinar la filiacin, ya sea que
se trate de parejas hetero u homosexuales. Para estos supuestos, a los principios tradicionales se agregan dos
decisivos: el inters superior del nio y la voluntad procreacional.
Esta voluntad procreacional implica, desde otra perspectiva, que la sola dacin de material gentico por los
participantes en las tcnicas de fertilizacin asistida en tanto no se trate de donantes individualizados' no
habilita su reconocimiento como titular de relaciones jurdicas respecto al hijo por nacer. En general, la
fecundacin heterloga se rige por las reglas del anonimato, habiendo prestado el donante su consentimiento
informado acerca de las consecuencias jurdicas del contrato, entre las que figuran la imposibilidad de provocar
vnculo jurdico posterior con el nio nacido. Quien entrega su material gentico, sea gratuita u onerosamente,
carece de voluntad procreacional y por ende no puede fundar la adquisicin de derechos derivados de dicho acto.
Como consecuencia, el hijo no podr interponer accin de reclamacin de filiacin contra el donante del material
gentico en estos casos.
Accin de impugnacin de la filiacin
DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD Art. 565 Principio general. En la filiacin por naturaleza, la
maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
La inscripcin debe realizarse a peticin de quien presenta un certificado del mdico, obsttrica o agente de
salud si corresponde, que atendi el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta
inscripcin debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el
nacimiento sea su cnyuge.
Si se carece del certificado mencionado en el prrafo anterior, la inscripcin de la maternidad por naturaleza
debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas.
54
A diferencia de los supuestos de determinacin de la paternidad, y en consonancia con el principio de no
discriminacin, el Cdigo establece la maternidad sobre la presuncin de un hecho objetivo: el parto debidamente
acreditado, sin efectuar distincin alguna segn el carcter matrimonial o extramatrimonial del nacimiento.
Por lo tanto, se trate de una relacin de igual o de diverso sexo, matrimonial o extramatrimonial, la determinacin
de la filiacin con la mujer que da a luz se encuentra regulada en el artculo en anlisis. La maternidad, entonces,
se determina sobre la base de dos requisitos objetivos:
1) la prueba del nacimiento, y
2) la identidad del nacido.
Se prescinde del elemento voluntarista o volitivo propio del emplazamiento filial", dndole preeminencia al
derecho de identidad del nacido y los correlativos derechos a obtener un inmediato emplazamiento filial y a
conocer los orgenes, por sobre el derecho de la madre a la intimidad y a desconocer a su hijo.

Impugnacin de la maternidad. En los supuestos de determinacin de la maternidad de conformidad con lo

dispuesto en el artculo 565, el vnculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que
pasa por suyo. Esta accin de impugnacin puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cnyuge y todo
tercero que invoque un inters legtimo.
La accin caduca si transcurre Un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que se conoci la sustitucin
o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la accin en cualquier tiempo.
En los supuestos de filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida la falta de vnculo gentico no
puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre. Art.
588

El artculo regula la impugnacin de maternidad, sea matrimonial como extramatrimonial, por ser idntico el
sistema de determinacin de maternidad en ambos casos. La diferencia es que en el supuesto de filiacin
matrimonial, el desplazamiento de la maternidad provoca tambin el de la filiacin del de la cnyuge, en virtud de
la inaplicabilidad de la presuncin en favor de ste/a.
Se trata de una accin de desplazamiento, cuyo fundamento se centra en la "no maternidad" de la mujer que aparece
inscripta como madre del nio.

Legitimacin activa
La legitimacin se reconoce en favor del hijo, la madre, su cnyuge sin distincin de sexo y todo tercero que
invoque un inters legtimo.
La norma pone a tono la regulacin con las crticas que recibiera el texto preexistente, uniformando los requisitos
de legitimacin y caducidad para todas las acciones y excluyendo distinciones arbitrarias, tanto respecto a los
plazos de caducidad verbigracia, para la impugnacin de paternidad matrimonial y de reconocimiento de
paternidad en el cdigo anterior como en punto a la legitimacin.
En cuanto a la legitimacin del hijo, la misma es indiscutible y es principio general en las acciones de estado por
ser el primordial interesado en la determinacin veraz de su vnculo.
Finalmente, se reconoce legitimacin en favor de todo tercero que invoque un inters legtimo. Este inters podr
ser personal o patrimonial. Podra as tratarse de la madre biolgica del hijo, de los sucesores de la madre legal
que pretenden desvirtuar el estado filial del hijo para desplazarlo del plano sucesorio, en fin, cualquier persona
que pueda acreditar un inters directamente relacionado y atendible con la impugnacin que pretende.
La legitimacin pasiva se determina correlativamente: en una impugnacin matrimonial deber demandarse a
ambos cnyuges. En todos los casos salvo la accin ejercida por el hijo, ste ser legitimado pasivo, como
tambin la madre excepto el caso en que ella la promueva. En caso de fallecimiento, contra sus sucesores.

Caducidad
El Cdigo ha igualado la regulacin de las acciones filiales en punto a los plazos de caducidad, las que en el
rgimen anterior presentaban variantes, distinguiendo filiacin matrimonial y extramatrimonial; por lo dems, la
impugnacin de maternidad no estaba sujeta a caducidad alguna.
La reforma, si bien mantiene tambin uniformemente el principio de no caducidad respecto de la accin reconocida
al hijo, s somete a plazo de caducidad la accin de los restantes legitimados la madre, el/la cnyuge, terceros
con inters legtimo.
El plazo es de un ao acorde con el fijado para la impugnacin de la filiacin presunta, artculo 589, y se
computa bien desde la inscripcin del nacimiento, o desde que se conoci la sustitucin o incertidumbre sobre la
identidad del hijo. El trmino de inicio del cmputo de la caducidad acoge las crticas que oportunamente recibi
el punto de inicio del plazo de caducidad de la accin de impugnacin de paternidad matrimonial y la accin de
impugnacin del reconocimiento.

Impugnacin de la filiacin presumida por la ley.

El o la cnyuge de quien da a luz puede impugnar el vnculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio
o dentro de los trescientos das siguientes a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad, de la
separacin de hecho o de la muerte, mediante la alegacin de no poder ser el progenitor, o que la filiacin
presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen
o en el inters del nio. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es 55
suficiente la sola declaracin de quien dio a luz.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
Art. 589

Objeto de la accin
La anteriormente llamada "accin de impugnacin de paternidad matrimonial" es conceptualizada ahora por la
norma como "impugnacin de la filiacin presumida por la ley", en referencia a la presuncin emergente del
artculo 566, conforme el cual se presumen hijos de o de la cnyuge, los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio, nulidad de
matrimonio, separacin de hecho, muerte o presuncin de fallecimiento. El artculo 566 centraliza los dos
supuestos abordados por el anterior 243 del Cdigo Civil, declarando a la presuncin operativa, nicamente,
respecto de los hijos nacidos hasta la interposicin de demanda relativa a las acciones que menciona, o bien la
muerte.
El objeto de la accin de impugnacin es desplazar al hijo del vnculo filial matrimonial establecido en virtud de
la presuncin legal.
Acorde con esta modificacin, la accin se reconoce con relacin a los hijos nacidos durante el matrimonio y hasta
los trescientos das siguientes a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad, separacin de hecho o muerte.
Las causales que habilitan el ejercicio de la accin, dos en la economa originaria del Cdigo Civil, se constituyen
en tres para la reforma: mantiene el rgimen abierto de impugnacin filial, sumando la consideracin
constitucional del inters del hijo. El primer supuesto, "la alegacin de no poder ser el progenitor", refiere a
imposibilidades de hecho (ausencia, imposibilidades fsicas, impotencia, etc.), y el segundo, "que la filiacin
presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen",
apunta a la inexistencia de nexo gentico entre el progenitor y el hijo.
Bien queda claro que queda fuera de estas hiptesis la consideracin de los casos de sometimiento a TRHA, que
justamente aparecen excluidos de la norma.
A estos dos supuestos clsicos se agrega la posibilidad de impugnacin sustentada en el inters del nio (art. 3,
CDN), acogiendo recomendaciones doctrinarias y soluciones jurisprudenciales que postulan la consideracin de
la identidad en su faz socio-afectiva, independientemente del factor gentico-biolgico. As, hemos referenciado
ms arriba la importancia de la satisfaccin de la identidad socio-afectiva, de los vnculos libremente construidos
y aceptados por quienes en los hechos operan los roles parentales/filiales, independientemente del vnculo
gentico. En el caso, la impugnacin se sustentara ante la carencia de dicha identidad socio-afectiva entre el hijo
y el progenitor legal.

Prohibicin de la accin en caso de empleo de tcnicas de reproduccin humana asistida

El ltimo prrafo del artculo analizado es compatible con lo dispuesto por el artculo 577 en estos trminos:
"Inadmisibilidad de la demanda. No es admisible la impugnacin de la filiacin matrimonial o extramatrimonial
de los hijos nacidos mediante el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre a dichas tcnicas, de conformidad con este Cdigo y la ley especial, con
independencia de quin haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de accin de
filiacin o de reclamo alguno de vnculo filial respecto de ste".

Impugnacin de la filiacin presumida por ley. Legitimacin y caducidad.

La accin de impugnacin de la filiacin, del o la cnyuge de quien da a luz puede ser ejercida por ste o sta,
por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un inters legtimo.
El hijo puede iniciar la accin en cualquier tiempo. Para los dems legitimados, la accin caduca si transcurre
un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser hijo
de quien la ley lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiacin si el deceso se
produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido en este artculo.
En este caso, la accin caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenz a correr en vida del legitimado.
Art. 590

La legitimacin del o de la cnyuge

El nuevo Cdigo menciona a el/la cnyuge de la madre, acorde el reconocimiento de los matrimonios por personas
de igual sexo (ley 26.618)

Legitimacin del hijo

El reconocimiento de legitimacin en favor del hijo no requiere mayor justificacin, siendo el primordial
interesado en la determinacin del vnculo. 56
El derecho a la impugnacin filial y en general los derechos al estado filial debe ser considerado en el marco
obligado del derecho constitucional de los derechos humanos. As, si la impugnacin de la filiacin satisface el
derecho a la identidad, la cuestin en anlisis es claramente constitucional (arts. 70, 8, 9, CDN; art. 11, ley
26.061). Desde esta perspectiva y reparando en el carcter personalsimo del derecho a impugnar la filiacin;
afirmar en favor del hijo una accin personalsima cuyo ejercicio luego se limita o cercena importa directamente
la aniquilacin del derecho. En especial, porque por el referido carcter personalsimo no resulta posible la
actuacin por representante.

Legitimacin de la madre

La redaccin de la nueva norma supera la tradicional discusin relativa al reconocimiento de la legitimacin de la

madre, resistida con el argumento de la prohibicin de alegar su propio adulterio, as como la alegada proteccin
de l paz y estabilidad familiar. Un criterio intermedio, en tanto, consider viable la legitimacin de la madre si el
hijo se encuentra familiarmente integrado con su padre biolgico.

Terceros con inters jurdico. Se otorga legitimacin al progenitor biolgico

Herederos del legitimado activo

Se reconoce la legitimacin en cabeza de los herederos del legitimado activo, frente al fallecimiento de ste. La
condicin es el fallecimiento anterior al vencimiento del trmino de caducidad establecido en el artculo. De tal
modo la accin de los herederos caduca al cumplir el plazo cuyo curso se inici en vida de los legitimados.

Caducidad
La reforma mantiene el plazo de un ao pero modifica el cmputo del mismo, el que inicia desde la inscripcin
del nacimiento "o desde que se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser hijo de quien la ley lo presume

Accin de negacin de filiacin presumida por la ley.

El o la cnyuge de la mujer que da a; luz puede negar judicialmente el vnculo filial del hijo nacido dentro de
los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio. La accin caduca si transcurre un ao desde
la inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser hijo de quien la ley
lo presume.
Si se prueba que l o la cnyuge tena conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebracin del
matrimonio o hubo posesin de estado de hijo, la negacin debe ser desestimada.
Queda a salvo, en todo caso, la accin de impugnacin de la filiacin que autorizan los artculos anteriores.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
Art. 591

En esta accin el objetivo se centra en negar o desconocer la paternidad, acreditando que el hijo fue concebido
antes de la celebracin del matrimonio, sin probarse en contra de ella.
As, la cuestin se centra en una confrontacin entre las fechas de celebracin del matrimonio y el nacimiento del
hijo, incumbiendo en su caso a los demandados madre e hijo probar en contra de la accin, acreditando alguna
de las circunstancias impeditivas que prev la norma.
La legitimacin se reconoce exclusivamente en favor del/de la cnyuge de la mujer, en razn de la naturaleza de
la accin. No se ha adoptado la amplitud reconocida para la accin de impugnacin rigurosa por el artculo anterior.
Se mantiene el plazo de caducidad de un ao, el que se computa desde la inscripcin del nacimiento o desde que
se tuvo conocimiento acerca de la probabilidad de la no paternidad. Respecto a esta cuestin, se remite a lo dicho
en los artculos anteriores.
La accin se obstruye si el actor tena conocimiento del embarazo de la mujer al tiempo de la celebracin del
matrimonio, o si hubo posesin de estado de hijo. Se unifican as los supuestos del anterior artculo 260. Ante el
fracaso de esta accin queda expedita en su caso la de impugnacin regulada por los dos artculos anteriores.
La demanda se dirige contra madre e hijo, quienes conforman un litisconsorcio pasivo necesario.
Impugnacin preventiva de la filiacin presumida por la ley. Aun antes del nacimiento del hijo, el o la cnyuge
pueden impugnar preventivamente la filiacin de la persona por nacer. Esta accin puede ser ejercida, adems,
por la madre y por cualquier tercero que invoque un inters legtimo.
La inscripcin del nacimiento posterior no hace presumir la filiacin del cnyuge de quien da a luz si la accin
es acogida.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
Art. 592

Se regula la accin que en forma preventiva, esto es, antes del nacimiento del hijo, puede interponer el o la cnyuge
de la madre a fin de impugnar la paternidad del hijo por nacer. Tambin puede ser planteada por la madre y por
todo tercero con inters legtimo. 57
El objetivo de la impugnacin preventiva es evitar la operatividad de la presuncin de filiacin, de modo tal que
la eventual inscripcin que se hiciese luego del nacimiento del hijo no hace presumir la filiacin del cnyuge de
la mujer que dio a luz. Aqu se impide la configuracin de la presuncin, lo que la diferencia de la accin de
impugnacin que opera sobre una presuncin ya conformada.

4_ Filiacin Extramatrimonial.

Principio general. La filiacin extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el

consentimiento previo, informado y libre al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, o por la
sentencia en juicio de filiacin que la declare tal. Art. 570

El Cdigo mantiene como eje central en materia de determinacin de la filiacin extramatrimonial la figura del
reconocimiento, entendido como el acto jurdico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo.
El acto de reconocimiento tiene como efecto jurdico emplazar al reconocido en el estado de hijo del reconociente,
y el de ste en el de su padre.
A diferencia de la determinacin d la maternidad (art. 565) y de la determinacin de la filiacin matrimonial (arts.
566 y ss.), en materia de filiacin extramatrimonial prima el elemento voluntarista, en tanto no existe elemento
objetivo que permita atribuir el hijo a una persona determinada" sobre la base de una presuncin legal
Esta situacin trae aparejada como consecuencia mayores dificultades para los hijos extramatrimoniales en la
determinacin de su emplazamiento filial, generndose una distincin difcil de sortear pese a los avances y
herramientas legislativas en materia de reconocimiento que reconoce efectos jurdicos: (1) a la posesin de estado
(art. 584); (2) en materia de uniones convivenciales, establecindose la presuncin de paternidad del conviviente
(art. 585); (3) la amplitud de las pruebas genticas (art. 579), y (4) las facultades del Ministerio Pblico para
procurar el reconocimiento de manera extrajudicial (art. 583).
Por aplicacin del principio dispuesto en el artculo 558 que establece que ninguna persona puede tener ms de
dos vnculos filiales, el acto de reconocimiento slo tendr efectos jurdicos cuando el emplazamiento filial que
se pretende no se encuentre determinado. Caso contrario, y de conformidad con lo dispuesto por el artculo 578,
quien pretenda reconocer al hijo deber previa o simultneamente ejercer la accin de impugnacin de filiacin
establecida.
En cuanto a la capacidad para reconocer a un hijo, el Cdigo adopta un criterio amplio, con fundamento en los
principios de autonoma progresiva. Cabe remitirse a este respecto al artculo 680 del Cdigo, que establece que
"El hijo adolescente no precisa autorizacin de sus progenitores para [...] reconocer hijos", y al artculo 44 de la
ley 26.413 que establece que "En el supuesto del artculo 286 del Cdigo Civil, el oficial pblico deber comunicar
el acta de reconocimiento a los organismos competentes creados por la ley 26.061" para que stos puedan tomar
intervencin a travs de los programas de fortalecimiento familiar.
El fundamento de esta tcnica legislativa se condice con el derecho de toda persona a tener un emplazamiento
filial como derivado del derecho constitucional a la identidad

La incorporacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida como fuente filial

De conformidad con la regulacin especial de las tcnicas de reproduccin humana asistida como una tercera
fuente filial y el consecuente reconocimiento jurdico de reglas propias, el Cdigo incorpora una tercera fuente de
determinacin de la filiacin extramatrimonial mediante el consentimiento previo, informado y libre en los casos
de filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida. As, como ya se ha analizado al comentar los artculos
560 y 561, la voluntad procreacional debidamente exteriorizada median; el consentimiento libre e informado de
querer alcanzar el rol parental a travs de estas prcticas constituye la columna vertebral y modo de determinacin
de la filiacin derivada por el uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida.
Esta solucin que brinda el Cdigo resulta superadora d 1os conflictos que se suscitaron con motivo de la sancin
de la ley 26.618, de matrimonio entre personas del mismo sexo, ya sea respecto de los nios nacidos con
anterioridad a su sancin, o con relacin a los nios fruto de uniones extramatrimoniales.
Cmo se determina la filiacin extramatrimonial en estos casos? El aporte de material' gentico de la pareja de
la madre para la realizacin de estas prcticas, es un dato relevante? Y si el material gentico es de la persona
que da a luz a ese nio/a? Quines deben o a quines se les debe solicitar el consentimiento libre e informado?
Slo a los convivientes registrados, o debera el oficial del Registro Civil inquirir a la madre si se encuentra en
pareja? stos fueron algunos de los planteos suscitados por la sancin de la ley.
Desde la jurisprudencia63 y la normativa nacional y local se ha procurado dar respuesta a estos interrogantes.
As, la ley 26.618 implic un quiebre en la mirada heteronormativa de los vnculos filiales. Signific reconocer
jurdicamente que un nio puede tener dos madres o dos padres y, por ende, que el doble vnculo filial puede
determinarse con total independencia de la orientacin sexual de los progenitores. De este modo, se diferencia la
filiacin por naturaleza que mantiene como eje lo gentico de la filiacin derivada del uso de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, cuyo fundamento es la voluntad procreacional expresada mediante el
consentimiento previo, informado y libre, perdiendo virtualidad el carcter matrimonial o extramatrimonial de la
filiacin.
Sobre este respecto, cabe mencionar el decreto 1006/2012, de necesidad y urgencia, que dispuso regularizar la
situacin de los nios nacidos por tcnicas de reproduccin humana asistida con anterioridad a la sancin de la 58
ley 26.618, como supuesto de determinacin de la maternidad compleja.
El recurso a las tcnicas de procreacin humana asistida obliga a asumir un sistema de filiacin fundado
exclusivamente en la voluntad.
As, la voluntad procreacional modifica la identidad entre vnculo filial y vnculo biolgico, para abarcar un
derecho a la identidad en sentido amplio, incluyendo aspectos vinculados con la identidad dinmica".
La tradicionalmente defendida correspondencia entre vnculo filial y realidad biolgica aparece como un principio
no absoluto, pues el principio central en el caso de las TRHA es la voluntad procreacional -causa fuente propia de
este tipo filial, que se manifiesta mediante la prestacin de un consentimiento informado y libre.
En definitiva, en los casos de nios nacidos en el marco de una pareja del mismo sexo integrada por dos mujeres
antes de la sancin de la ley 26.618, significaba que el nio slo tuviera un vnculo filial con la mujer que dio a
luz por aplicacin del principio que rige en materia de determinacin de la maternidad. Ahora, si bien se trataba
de una filiacin extramatrimonial porque el nio naci antes del matrimonio que contrajo quien dio a luz con otra
mujer, el decreto mencionado ha permitido' que esos nios tuvieran vnculo filial con ambas mujeres, no mediante
la va del reconocimiento sino de un proceso especial de ndole administrativa. Entonces, si bien no se trata de un
supuesto de reconocimiento, cabe traerlo a colacin con el objeto de observar de qu modo el nuevo texto legal
soluciona esta cuestin ya que el consentimiento previo, informado y libre que s se regula de manera clara y
precisa en el Cdigo es el modo de determinacin de la filiacin de los hijos nacidos por las tcnicas de
reproduccin humana asistida.

Reconocimiento judicial o forzado

La determinacin judicial de la filiacin extramatrimonial opera cuando el vnculo filiatorio es el producto de una
sentencia que declara la filiacin no reconocida.
El reconocimiento forzado ser abordado en mayor profundidad al analizarse las acciones filiatorias
puntualmente los artculos 576 y siguientes.
Sin perjuicio de ello, es dable destacar que la falta de reconocimiento voluntario trae aparejada como consecuencia
jurdica la prdida de la vocacin hereditaria con respecto al mismo (art. 573).

Reconocimiento del hijo: En sentido estricto, es el acto jurdico familiar mediante el cual una persona declara que
otra es su hijo. En sentido amplio, de distingue el reconocimiento voluntario (declaracin espontnea del padre) y
el forzoso derivado de una sentencia judicial.

Formas del reconocimiento. La paternidad por reconocimiento del hijo resulta: a) de la declaracin formulada
ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el
nacimiento o posteriormente; b) de la declaracin realizada en instrumento pblico% privado debidamente
reconocido; c) de las disposiciones contenidas en actos de ltima voluntad, aunque el reconocimiento se efecte
en forma incidental. Art. 571

Amplitud de las formas de reconocimiento

En concordancia con el derecho constitucional a la identidad y su proyeccin en el derecho a obtener un inmediato
emplazamiento filial y en el derecho a conocer los orgenes- y el principio de no discriminacin, el Cdigo adopta
un criterio amplio en materia de formas de reconocimiento.
As, el artculo 571 prev diversas formas de reconocimiento de la paternidad del hijo extramatrimonial. A saber,
a travs:
a) De la declaracin formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en
oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente;
b) de la declaracin realizada en instrumento pblico o privado debidamente reconocido;
c) de las disposiciones contenidas en actos de ltima voluntad, aunque el reconocimiento se efecte en forma
incidental.
El acto de reconocimiento deber formularse por escrito, siendo insuficiente el reconocimiento verbal para
emplazar al hijo en el estado de tal. De este modo, en atencin a la relevancia del acto jurdico familiar en anlisis,
el Cdigo establece cierta formalidad para que sea considerado tal, es decir para que la manifestacin de voluntad
genere vnculo filial.
a) Reconocimiento por instrumento pblico.
El reconocimiento efectuado por instrumento pblico -escritura pblica, acta judicial, etctera- hace plena fe, pero
para su oponibilidad erga omnes debe ser inscripto en' el Registro Civil, conforme lo dispuesto por la ley 26.413.

b) Reconocimiento por instrumento privado.

Para producir efectos jurdicos el 'reconocimiento efectuado por instrumento privado deber ser homologado
judicialmente, a fin de acreditar su autenticidad, y ordenarse I su inscripcin en el Registro Civil correspondiente.
,

c) Disposiciones contenidas en actos de ltima voluntad.

El Cdigo regula en forma expresa el reconocimiento efectuado en actos de ltima voluntad, atento su gran
aplicabilidad en la prctica. Este tipo de reconocimiento se caracteriza por generar efectos de manera inmediata,
con independencia o no sujeta a la muerte del testador/reconociente. 59
La revocacin del testamento no afecta la validez del reconocimiento, salvo que se probare la falta de
discernimiento del testador o la existencia de vicios de la voluntad en el acto de reconocimiento.
Tampoco afecta la validez del reconocimiento la nulidad del testamento por vicio de forma, en la medida en que
el acto impugnado como testamento tenga efectos jurdicos como instrumento privado y fuera debidamente
reconocido por los sucesores.

Reconocimiento Voluntario. Naturaleza Jurdica: No es problema sencillo determinar la naturaleza jurdica del
acto de reconocimiento del hijo. Varias son las teoras sostenidas, sin que ninguna de ellas haya podido concitar
una adhesin general.

a) Confesin: Segn la doctrina que podemos considerar tradicional, el reconocimiento es una confesin; no
es un acto jurdico, sino un medio de prueba destinado a comprobar un hecho. Esta teora ha sido objeto
de agudas rplicas. La confesin, medio de prueba, implica que los hechos sobre los cuales ella versa han
de ser contrarios a los intereses del confesante; pero aqu no slo no se puede hablar de que el
reconocimiento perjudique al autor, sino de un acto que importa asumir las obligaciones y adquirir los
derechos que corresponden a un padre.
b) Confesin-admisin: Por un lado es un reconocimiento-admisin, un acto de voluntad por el cual el padre
admite al hijo en el estado de tal; pero adems de eso, importa una confesin, un medio de prueba. Son
dos aspectos de una misma cosa.
c) Acto jurdico familiar: Para algunos autores, el reconocimiento sera simplemente un acto o negocio
jurdico, puesto que se trata de una declaracin voluntaria destinada a producir un efecto jurdico, como
es la creacin del estado o, cuanto menos, la creacin del ttulo del estado. Es la adherida por la mayora
de la doctrina nacional. Se considera que es un acto jurdico declarativo y no constitutivo de la relacin
paterna-familiar. Es unilateral y de emplazamiento en el estado de familia.
d) Acto de poder: Para CICU, el reconocimiento es un acto de poder familiar; la ley atribuye a la voluntad
del progenitor el poder de crear el estado legal de filiacin. Se ha objetado que en realidad, este llamado
acto de poder no es otra cosa que un acto jurdico. Pero ha hecho notar que entre el negocio jurdico tpico
y el acto de poder que implica el reconocimiento existen diferencias sustanciales: a) el reconocimiento no
contiene necesariamente una voluntad negocial, sino simplemente una afirmacin de paternidad; b) los
efectos del reconocimiento se producen ex lege y no ex voluntate.
e) Acto Declarativo: Segn esta tesis, el reconocimiento no sera otra cosa que un acto declarativo. No crea
el lazo de filiacin, que surge de la naturaleza misma; el reconocimiento no hace sino declararlo,
comprobarlo. Borda se adhiere a esta.

Caracteres: Los caracteres jurdicos del acto de reconocimiento son los siguientes:
a) Es declarativo de estado. De este carcter se desprenden las siguientes consecuencias: 1) tiene efectos
retroactivos al da de la concepcin; 2) no se requiere la capacidad propia de los actos jurdicos en general;
3) es irrevocable.
b) Es unilateral; El acto de reconocimiento es unilateral. Se perfecciona con la sola voluntad del
reconociente, sin necesidad de la conformidad o aceptacin del progenitor ya emplazado o incluso del
propio hijo.
Esta solucin ha tenido un fuerte impacto en la manera de entender el derecho filial, pues al otorgarse
prevalencia a la determinacin del vnculo filial por la sola voluntad del reconociente se procura el
emplazamiento del nacido de la manera ms sencilla, y se garantiza su inmediata inscripcin, como
aspectos del derecho a la identidad.
Sin perjuicio de ello, el carcter unilateral del reconocimiento debe ser compulsado juntamente con el
sistema de publicidad del reconocimiento dispuesto en el artculo 572, que establece el deber de notificar
el acto de reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal, habilitando as a los interesados la
va de las acciones filiatorias frente a la falsedad de la paternidad alegada, procurndose garantizar as una
correspondencia entre el vnculo legal y la realidad biolgica del nacido.
Un supuesto particular que reviste caractersticas distintivas es el caso de reconocimiento de hijos mayores
de edad.
 El carcter unilateral en estos casos genera algunos interrogantes: Debera en este supuesto requerirse su
consentimiento previo?
Qu consecuencias jurdicas -derechos y obligaciones- emanaran de este emplazamiento filial? Podra
el hijo mayor de edad oponerse al reconocimiento? Existe un derecho a no ser reconocido? Y en su caso,
podr este derecho oponerse al derecho del padre a reconocer a su hijo, como expresin de su derecho a
la identidad?
c) Es puro y simple
d) Es personalsimo. Nadie sino el propio padre o madre pueden hacerlo
e) Es irrevocable. Art. 573 Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable, no puede
sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptacin del hijo. El
reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula, ni a los dems
ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesin de estado de hijo.
60
Efectos declarativo o constitutivo del reconocimiento. Oponibilidad
En la doctrina y jurisprudencia se han suscitado diversos debates en torno a la suficiencia de las formas de
reconocimiento que mantiene del rgimen derogado el artculo en comentario, acerca de si todas ellas son
constitutivas del emplazamiento filial.
Al respecto se pueden distinguir tres posturas:
a) Una primera postura, de carcter restrictivo, sostiene que debe distinguirse el reconocimiento como acto jurdico
familiar que emplaza al reconocido en el estado de hijo, y correlativamente al reconociente en el estado de padre
de ese hijo, del reconocimiento como presupuesto suficiente para la construccin del emplazamiento, entendido
como la manifestacin de voluntad de atribuirse la paternidad de una determinada persona'.
Esta distincin parte de la diferenciacin entre el ttulo de estado en sentido sustancial que importa el
emplazamiento en el estado de familia y el ttulo en sentido formal en tanto instrumento pblico que permite
oponer erga omnes el emplazamiento. Conforme este criterio, slo son ttulos de estado formalmente suficientes
para oponer el estado de familia las actas o partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y
la sentencia judicial recada en acciones de estado, debidamente inscriptas en el Registro Civil.
b) Una segunda postura, de tipo intermedio, distingue los efectos del reconocimiento segn los instrumentos en
los que se materializa.
As, el reconocimiento efectuado en escritura pblica, testamento por acto pblico, olgrafo o cerrado
protocolizado, o judicialmente, es constitutivo del emplazamiento, mientras que el reconocimiento realizado en
instrumento privado, o testamento olgrafo previo a su protocolizacin, importa un simple medio de prueban.
c) La tercera postura, ms amplia, considera que cualquiera de las formas previstas constituye ttulo de estado
suficiente para provocar el emplazamiento filial, sin perjuicio de la necesidad de practicar la inscripcin para
otorgar al acto de reconocimiento oponibilidad erga omnes.
Por tanto, el reconocimiento emplaza al reconocido en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente con
efecto erga omnes, a partir de su inscripcin en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Atento
su carcter declarativo, el acto de reconocimiento produce efectos retroactivos al da de la concepcin del hijo, en
la cual se considera el comienzo de la existencia de la persona humana (actual art. 19).

Otras formas de reconocimiento. Posesin de estado

El Cdigo regula, en sus artculos 573 y 574, dos supuestos especiales en materia de reconocimiento. Si bien
tcnicamente no constituyen por s mismos formas autnomas de reconocimiento, como las que se regulan en
el presente artculo, atento a sus caractersticas especiales, reciben un abordaje en forma particular. El artculo 573
regula la incidencia de la posesin de estado en materia de reconocimiento. En esta instancia cabe destacar que la
posesin de estado no es constitutiva de un determinado emplazamiento filial, requirindose para ello de un acto
de reconocimiento expreso.
Se trata de una situacin fctica que slo tendr valor jurdico como medio probatorio en el proceso en que se
reclame la filiacin del hijo.
Ms an, en el contexto probatorio actual en el que las pruebas genticas receptadas en los artculos 579 y 580
adquieren un rol fundamental para atribuir o descartar vnculos filiales, la prueba de la posesin de estado pierde
virtualidad frente al alto grado de precisin que arrojan las pruebas de ADN Por su parte, el artculo 574 admite la
figura especial del reconocimiento del hijo por nacer. Este supuesto tampoco importa una forma autnoma de
reconocimiento, sino ms bien refiere al aspecto temporal en el que se virtualiza el acto, quedando sujeta su validez
a la condicin resolutoria del nacimiento con vida.

Eliminacin de la figura del reconocimiento materno

El Cdigo mantiene en materia de determinacin de la maternidad un sistema de atribucin filial de carcter
objetivo fundado en el parto y la identidad del recin nacido.
En consonancia con este carcter legal de la determinacin de la maternidad se suprime el ltimo prrafo del
artculo 248 del cdigo derogado, que extenda o permita a la madre reconocer a su nio en tanto, conforme lo
expresan los Fundamentos, "la determinacin de la maternidad es siempre de carcter legal y no voluntaria".
Esta solucin es concordante con los principios constitucionales de derecho a la identidad del nacido y los
correlativos derechos a obtener un inmediato emplazamiento filial y a conocer los orgenes, y el principio de no
discriminacin segn el carcter matrimonial o extramatrimonial del nacimiento. Todos ellos principios
constitucionales-internacionales que en los Fundamentos del proyecto de reforma estn expresamente
explicitados.

Notificacin del reconocimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el
reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal. Art. 572

El reconocimiento. Carcter unilateral

El reconocimiento, como eje central de la filiacin extramatrimonial por naturaleza, es un acto de extrema
relevancia en lo atinente a la determinacin de la filiacin extramatrimonial.
Ello en tanto el emplazamiento del nacido en un determinado vnculo filiatorio se perfecciona con la sola voluntad
del reconociente, sin necesidad de la conformidad de la madre o incluso del propio hijo. Esto ha sido una de las
grandes conquistas en materia filial, ya que se prioriza al ms dbil el hijo y la necesidad de que la 61
determinacin del vnculo filial sea lo ms sencilla posible, sin ninguna traba ni obstculos como lo sera tener
que contar con la autorizacin o anuencia de la madre.
El carcter unilateral del reconocimiento tiene por objeto garantizar el derecho a la identidad del nacido,
procurando su inmediato emplazamiento.

Reconocimiento del hijo fallecido. Incidencia de la posesin de estado

El artculo en comentario mantiene la posibilidad de reconocer al hijo luego de su fallecimiento, pero prev como
sancin frente al reconocimiento tardo post mrtem la exclusin de la vocacin hereditaria del reconociente
y ascendientes de su rama.
La reserva legal se funda en la injusticia que acarreara el provecho econmico derivado del Derecho
Sucesorio a favor de quien se mantuvo ausente tanto en forma material como moral de la vida de ese hijo
fallecido.
El Cdigo incorpora como novedad una excepcin a este supuesto: la admisibilidad de la vocacin sucesoria
cuando haya mediado posesin de estado de hijo debidamente acreditada en juicio. De esta manera el Cdigo
recepta la tendencia mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia que admitan flexibilizar la prohibicin en estos
casos.
Al respecto, cabe traer a colacin dos precedentes jurisprudenciales que receptan este doble juego entre sancin
y reconocimiento.

Reconocimiento del hijo por nacer.

Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida. Art. 574

La solucin es concordante con las disposiciones contenidas en materia de persona humana y comienzo de la
existencia de las personas artculos 19 y siguientes y los tratados internacionales, puntualmente el artculo 1 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio.
As, el reconocimiento del hijo por nacer halla su causa fuente en el reconocimiento del comienzo de la existencia
de la persona humana desde el momento de la concepcin.
Adems, cabe destacar que la admisibilidad del reconocimiento del hijo por nacer es la contracara del correlativo
derecho del progenitor a la impugnacin preventiva de la paternidad contenido en el artculo 592.

Reclamacin en los supuestos de filiacin en los que est determinada slo la maternidad.
En todos los casos en que un nio o nia aparezca inscripto slo con filiacin materna, el Registro Civil debe
comunicar al Ministerio Pblico, el cual debe procurar la determinacin de la paternidad y el reconocimiento
del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto
padre y toda informacin que contribuya a su individualizacin y paradero:
La declaracin sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber
a la madre las consecuencias jurdicas que se derivan de una manifestacin falsa.
Antes de remitir la comunicacin al Ministerio Pblico, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre
e informarle sobre los derechos del nio y los correlativos deberes matemos, de conformidad con lo dispuesto
en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Pblico para promover accin
judicial. Art. 583

En la praxis la funcin del Ministerio Pblico se ejerce a partir de la comunicacin recibida desde el Registro Civil
acerca de la inscripcin de un nio con filiacin unilateral. Con los datos aportados por el Registro, el asesor de
incapaces procede a la citacin de la progenitora, a quien debe explicar el alcance del derecho del hijo, su exigencia
constitucional y, en consecuencia, el deber que le cabe en ejercicio de la responsabilidad parental, de proporcionar
los datos que permitan el acceso del hijo a su identidad.
Con los datos aportados el Ministerio Pblico cita al progenitor alegado, a quien igualmente debe hacer conocer
la calidad de deber jurdico del acto de reconocimiento e instado a efectuarlo si la paternidad alegada coincide con
la realidad biolgica. En este caso, resulta prudente fijar un plazo en el cual el progenitor se compromete a
presentarse a la sede de esta dependencia acreditando la realizacin del reconocimiento ante el Registro Civil. De
todos Modos corresponde aclarar que si el citado reconoce ante el funcionario del Ministerio Pblico su paternidad,
dicha manifestacin plasmada en instrumento pblico acta judicial importa la produccin del acto jurdico de
reconocimiento, que el asesor deber comunicar oficiando al Registro de las Personas a fin de plasmar la
inscripcin (art. 570, 571).
En el supuesto en que el citado manifieste dudas acerca de la paternidad atribuida, el Ministerio Pblico propone
la produccin de la prueba biolgica ADN-- a fin de verificar la existencia del nexo biolgico. El compromiso
de sometimiento a la prueba se plasma en el acta judicial, siendo recomendable la fijacin de un plazo en que el
interesado, en caso de arrojar resultado positivo la prueba gentica, habr de practicar el reconocimiento personal
ante el Registro, bajo apercibimiento de practicarse el mismo judicialmente, a cuyo fin el acta debe consignar que
en caso de resultado positivo el progenitor reconoce su paternidad autorizando la inscripcin judicial del
reconocimiento.

Posesin de estado. La posesin de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el 62
reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo gentico. Art. 584
Que la posesin de estado tenga el valor del reconocimiento expreso importa que el actor no debe probar acerca
del nexo gentico, incumbiendo en su caso dicha carga al demandado que pretenda desvirtuar la posesin allegada.
De los trminos del artculo surge claramente que no cualquier serie de actos con los que se pretenda posesin de
estado la configuran; la norma refiere tal como lo haca !la derogada a la posesin de estado "debidamente
acreditada en juicio"; para su configuracin se requiere una serie de actos concordantes, uniformes y mantenidos
en el tiempo, que en su conjunto denoten la existencia de una paternidad/maternidad actuada o ejercida.
No es requisito que estos hechos/actos se hayan mantenido en el tiempo invariablemente hasta la promocin del
proceso, pues puede haber preexistido con los caracteres aludidos y cesado posteriormente, no obstante lo cual
puede ser invocada. En este sentido, la posesin de estado es irrevocable.
Para probar la posesin de estado se admiten toda clase de pruebas, con un criterio amplio y flexible.
El modo de desvirtuar la posesin 'de estado probada en juicio es la produccin de prueba gentica, que cabe al
demandado; as, la posesin de estado invierte la carga de da prueba, correspondiendo al accionado acreditar en
contra de lo invocado, mediante su sometimiento a la prueba pertinente.
El actor no se encuentra obligado a probar con relacin al nexo gentico, siendo suficiente la posesin de estado
en los trminos de la normativa.
Del artculo surge que la prueba gentica es el nico modo admisible para desvirtuar la posesin de estado; as no
resulta suficiente la eventual invocacin de la exceptio plurium concubentiwn (prueba de la coexistencia de otras
relaciones sexuales de la progenitora en el momento de la concepcin).
Finalmente, la posesin de estado resulta invocable tambin frente a la situacin del hijo por nacer y se refleja a
travs del comportamiento del padre durante el embarazo de la madre, su participacin en dicho perodo,
demostrativa de su voluntad en la procreacin y paternidad del hijo.

Convivencia.
La convivencia de la madre durante la poca de la concepcin hace presumir el vnculo filial a favor de su
conviviente, excepto oposicin fundada. Art. 585

La operatividad de la presuncin exige que la convivencia se desarrolle a la poca de la concepcin. La norma

define una solucin que procura acercar la pretendida y legalmente proclamada equiparacin entre la filiacin
matrimonial y la extramatrimonial, pues para el primer caso establece el sistema de atribucin filial por juego de
la presuncin de filiacin matrimonial y en el segundo supuesto reconoce al hecho de la convivencia el efecto de
presuncin de la filiacin, salvo expresa oposicin. Conviene aclarar, de todos modos, que la presuncin
matrimonial opera emplazando en el estado de hijo por imposicin de la ley y sin voluntad de las partes, en tanto
que la previsin del artculo aqu analizado importa una presuncin en favor de la filiacin del conviviente, que
ser determinada en juicio.
Se refiere a la convivencia con la madre, sin discriminar acerca del sexo del conviviente, y por ello no se habla ya
de presuncin de "paternidad". Este cambio en el lenguaje responde al principio de igualdad pero, no obstante
ello, es sabido que en materia de filiacin derivada del acto sexual hay diferencias objetivas respecto de las parejas
de igual o diverso sexo. Qu acontece con los supuestos de convivencias por parejas del mismo sexo? En este
caso, en la gran mayora, se tratara de supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, por lo cual, la
determinacin de la filiacin se rige por lo dispuesto en el artculo 571, inciso c, y no cabra apelar a ninguna
presuncin legal como la que se comenta en este artculo; que opera para los supuestos de filiacin por naturaleza
o derivada del acto sexual de parejas de diverso sexo.
Retomando el anlisis del artculo 1585, la prueba de la convivencia es elemento suficiente para conformar la
presuncin, sin necesidad de otros medros de prueba, tal como oportunamente sostuvo la jurisprudencia y doctrina
con relacin al artculo anterior. Cabe mencionar que la regulacin sancionada reconoce la registracin de las
uniones convivenciales a los fines probatorios lo que aportar una fecha cierta, si bien no es requisito sine
qua non para el reconocimiento de los efectos regulados para estas uniones.
Alimentos provisorios. Durante el proceso de reclamacin de la filiacin o incluso antes de su inicio, el juez
puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el Ttulo
Vil del Libro Segundo. Art. 586

Personas que pueden ser reconocidas: No toda persona puede ser reconocida como hijo extramatrimonial. Para
ser vlido, el acto requiere:
a) Que el hijo haya podido ser naturalmente concebido por quien se pretende padre; as, por ejemplo, no
podra reconocerse a una persona mayor que el autor del reconocimiento.
b) Que la persona no haya sido previamente reconocida como hijo por otra de igual sexo que el nuevo
reconociente. Tambin pueden ser reconocidas las personas por nacer.
c) se debata en nuestro derecho si era posible reconocer a un hijo ya fallecido. Esta delicada cuestin ha
sido acertadamente resuelta por la aludida ley. Est bien que as sea, porque estos reconocimientos post 63
mortem son sospechosos de hacerse con fines interesados.

Impugnacin del reconocimiento:

Impugnacin del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser
impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un inters legtimo. El hijo puede impugnar
el reconocimiento en cualquier tiempo. Los dems interesados pueden ejercer la accin dentro de un ao de
haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser el hijo.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
Art. 593

Se define a la accin de impugnacin de reconocimiento como aquella por la cual se niega que el reconociente sea
el padre o madre del reconocido; como accin de desplazamiento, deja sin efecto el ttulo de estado obtenido
mediante el reconocimiento filiacin extramatrimonial.
Esta accin debe distinguirse de la de nulidad, invocable ante la configuracin de alguna de las causas de nulidad
de los actos jurdicos principalmente, vicios del consentimiento, pues la impugnacin del reconocimiento
controvierte el presupuesto biolgico, esto es, el contenido del reconocimiento, mientras la de nulidad ataca la
validez sustancial del acto jurdico que contiene a dicho reconocimiento, fundada en vicios relativos a su eficacia.
La distincin es trascendente, y se visualiza claramente a la hora de analizar la legitimacin: as, el reconociente
no puede impugnar su reconocimiento en virtud de la imposibilidad de volver sobre sus actos y la irrevocabilidad
del acto de reconocimiento; la nulidad, en cambio, puede ser planteada por el propio reconociente y no le impide
un posterior acto de reconocimiento vlido, luego de la anulacin del preexistente.

Legitimados
Se reconoce legitimacin activa en favor del hijo y los terceros que tengan un inters legtimo. La legitimacin del
tajo se explica por s; en punto a los terceros, el sistema es amplio, en lnea similar a lo previsto en las restantes
acciones. Puede incluirse en este elenco al verdadero padre biolgico, terceros con inters sucesorio verbigracia:
otros hijos del reconociente, etctera. Se mantiene en este aspecto la solucin del anterior artculo 263.
En punto a la legitimacin del hijo, se remite a lo oportunamente tratado con relacin a su aptitud para promover
por s la accin, acorde a su autonoma progresiva, edad y grado de madurez.
Como se dijo, el reconociente no goza de legitimacin en virtud de la irrevocabilidad del reconocimiento y de la
aplicacin de la doctrina de los actos propios. Queda a salvo eventualmente la accin de nulidad de reconocimiento
y en tanto acredite la configuracin de alguna de las causales de nulidad de los actos jurdicos verbigracia, vicios
de forma, incapacidad del reconociente, vicios del con sentimiento, la existencia de un emplazamiento anterior
incompatible con el efectuado (art. 578), etctera.
La legitimacin pasiva depender, correlativamente, de la legitimacin activa: si la accin es interpuesta por el
hijo, se dirige contra el reconociente; si la plantea un tercero, debe demandar al hijo y al progenitor legal, de modo
conjunto litisconsorcio pasivo necesario.
La sentencia a dictarse tiene efecto retroactivo al da del reconocimiento, con la salvedad de los derechos de
terceros de buena fe relacionados con el acto de reconocimiento.

Caducidad
Acorde con la lnea de las restantes acciones, no existe plazo de caducidad para el hijo.
En cuanto a los otros interesados, se unifica el plazo impuesto para todas las acciones, siendo aqu tambin de un
ao, modificando el plazo de dos aos previsto por el derogado artculo 263. El trmino de inicio es el
conocimiento del acto de reconocimiento o el conocimiento acerca de la eventual no paternidad del hijo. La opcin
acoge igual criterio realista ya explicitado en los artculos anteriores, con relacin a la impugnacin de la filiacin,
y toma en cuenta el efectivo conocimiento acerca de la no filiacin del hijo.

La biogentica. Problemas jurdicos y morales que plantea.

El principio general establecido por el art. 253 es que en las acciones de filiacin se admiten toda clase de pruebas,
las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte. Es necesario decir, sin embargo, que los progresos
de la ciencia moderna permiten atribuir a la prueba biolgica una particular importancia.

Inseminacin Artificial: es todo aquel mtodo de reproduccin en el que el esperma es depositado en la mujer,
mediante instrumental especializado y utilizando tcnicas que reemplazan a la copulacin, ya sea en vulos, en el
tero, o en las trompas de Falopio. Si el esperma proviene de su marido, se trata de una inseminacin homloga,
en caso contrario, heterloga.
En el caso de inseminacin homloga, si el marido pretendiera impugnar la paternidad sosteniendo la
imposibilidad de acceso carnal con su mujer durante el perodo de concepcin, la pretensin obviamente sera
desestimada, mediante la prueba biolgica que establezca el vnculo de la criatura con el marido de la madre.
Si la inseminacin heterloga se realiz sin el consentimiento del marido, solo as este podr impugnar la 64
paternidad (aunque la prueba ser virtualmente imposible). Sin embargo tendr vital importancia la conducta
anterior y posterior del marido, pues si el marido luego de la inseminacin realizada sin su consentimiento contina
la cohabitacin, tal conducta implica una aceptacin tcita.

Fecundacin extrauterina: Se extraen vulos de la mujer y se los fertiliza en el laboratorio con semen, quedando
el embrin en un hbitat adecuado, para luego ser nuevamente implantado en el tero.
El problema surge cuando la prctica es llevada a cabo mediante la implantacin del embrin fecundado con el
vulo de una mujer en el tero de otra (madre portadora), en cuyo seno se realiza ntegramente el embarazo y
posteriormente el parto. En este supuesto se plantea el problema de determinar quin es la madre, la que dio el
vulo que fue fecundado, o aquella que dio a luz al nio.

Inseminacin post mortem: El congelamiento del semen crea la posibilidad de que tras la muerte del marido, la
esposa solicite ser fecundada con su semen. Concretada dicha inseminacin, no rige la presuncin de paternidad
(pues el hijo nacera despus de 300 das de la muerte de su marido), pero puede probarse biolgicamente que el
hijo es del marido fallecido. En caso de que la sucesin haya finalizado, el hijo carecer de derechos hereditarios,
pues no puede reabrirse la sucesin.

Alquiler de vientre: Una madre de alquiler (tambin llamada vientre de alquiler) es una mujer que acepta, por
acuerdo, quedar embarazada con el objetivo de engendrar y dar a luz un nio que va a ser criado por otros como
si fueran sus padres. Es una maternidad por sustitucin mediante un contrato de gestacin. Aunque en otros pases
es comn hablar de subrogacin de vientre, en Argentina hay un vaco legal al respecto y aunque existen embarazos
a travs de esa va, la prctica no est reglada.
Los organismos internacionales sostienen la necesidad del proscribir este tipo de contratos onerosos, no obstante,
reconocen su admisibilidad en caso de tratarse de un acuerdo gratuito fundado en razones de solidaridad y afecto.
En todo caso, si se demanda el cumplimiento de un contrato de esta ndole (para requerir la entrega del nio, o
exigir el pago de alquiler) la misma no prosperar.

Congelamiento de embriones y vulos: La tcnica del congelamiento de semen permite la inseminacin artificial.
En 1984 se logr en Australia el congelamiento de embriones y a fines del 85 el congelamiento de vulos.
Debe tenerse en cuenta ala necesidad de impedir que se violen los lmites ticos, tales como el manipuleo de los
embriones para modificar caractersticas genticas, imponindole determinados rasgos (salvo cuando se trate de
evitar enfermedades congnitas).
Se propone la distincin entre los embriones viables y no viables, segn las posibilidades de evolucionar una vez
implantados en el seno materno. La posibilidad del congelamiento de embriones implica un problema relacionado
con el momento de la determinacin de la concepcin. La solucin adoptada por la mayora de la doctrina moderna
(sobre todo en el mbito penal) es aquella que se establece que la persona es considerada como tal desde el
momento de la ANIDACIN, es decir, desde el momento en que se produce la adhesin del vulo fecundado en
la pared del tero materno, lo que ocurre aproximadamente a los 14 das de haberse implantado el embrin. Por lo
que no se considera aborto la supresin de tales embriones cuando se encuentren fuera del tero.

Prueba ordinaria de la filiacin matrimonial y extramatrimonial.

La filiacin matrimonial se prueba:

1) Por la inscripcin del nacimiento en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba
del matrimonio de los padres.
2) Por la sentencia firme en juicio de filiacin. Este caso se refiere al supuesto de que no existan las partidas que
acrediten el vnculo, ya sea porque faltaren los asientos del Registro o por haberse inscripto como hijo de padres
desconocidos.
La prueba para constituir el ttulo de estado de hijo matrimonial, debe estar destinada a comprobar los siguientes
hechos: 1) que el presunto hijo fue concebido durante los plazos legales para tenerlo por ocurrido durante el
matrimonio; 2) que fue dado a luz por la esposa; 3) que existe identidad entre el presunto hijo y el que naciere de
aquella.
Prueba Supletoria. Cuando faltan los asientos en el registro o si la inscripcin se hubiere hecho con nombres
falsos o padres no conocidos, la filiacin matrimonial puede probarse por todos los medios de prueba. La posesin
de estado tiene particular importancia como medio de prueba supletoria, cuando falta el ttulo de estado y debemos
agregar tambin la convivencia.
Avances cientficos en el campo de la biologa para la determinacin de la filiacin: Actualmente, la realidad
de los vnculos de filiacin, se resuelven mediante pruebas biolgicas, que consisten en procedimientos cientficos
que establecen la existencia (o no) del vnculo.

Tradicionalmente se utiliz la prueba hematolgica, que consiste en la extraccin de sangre de la madre, del hijo
y del presunto padre: y el anlisis del los antgenos que se hallan en la superficie de los hemates y que permanecen
inalterados a lo largo de la vida del sujeto, pues dichos antgenos o factores de grupo deben hallarse tambin en la
sangre del padre y la madre. Esta prueba tiene un valor meramente negativo, es decir que solo sirve para
DESCARTAR el vnculo con una persona, pero no resuelve el problema de saber quin es el progenitor. 65
La llamada prueba de histocompatibilidad establece con mayor acierto si el sujeto es realmente el padre o madre
del nio. Existen en los leucocitos (clulas portadoras de sangre) ciertas protenas antgenas codificadas en el sexto
par cromosmico, y situadas en la membrana citoplasmtica de las clulas nucleadas en el organismo. Estas
protenas se transmiten segn las leyes de Mendel. Este mtodo es til para establecer la posibilidad de trasplante
de tejidos y rganos, pero es ineficaz para establecer la filiacin, pues si la paternidad se disputa entre el abuelo
del nio y su supuesto padre, la histocompatibilidad podra ser la misma (osea podra saltarque el padre del nio
es su abuelo). Tambin podra llegar a ser padre de la criatura el hermano del demandado. Por lo que este medio
no es confiable.

En el ltimo tiempo se ha desarrollado una prueba biolgica casi sin margen de error: se trata de la tipificacin del
ADN. El cido desoxirribonucleico, es un tipo de cido nucleico, una macromolcula que forma parte de todas las
clulas. Contiene la informacin gentica usada en el desarrollo y el funcionamiento de los organismos vivos,
siendo el responsable de su transmisin hereditaria. Este medio es til pues cada persona hereda aproximadamente
la mitad de las protenas (huellas de ADN) de sus padres, de este modo puede establecerse con exactitud la
filiacin.

Banco de datos genticos: El Banco Nacional de Datos Genticos es un organismo autnomo y autrquico dentro
de la rbita del Ministerio de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Productiva de Argentina. Fue creado en 1987 y
modificado en 2009 para garantizar la obtencin, almacenamiento y anlisis de la informacin gentica que sea
necesaria como prueba para el esclarecimiento de delitos de lesa humanidad. Dentro de ello debe permitir la
bsqueda e identificacin de hijos e hijas de personas desaparecidas (por la dictadura), tambin ayudar a la justicia
y a las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales que precisen informacin. Todos los servicios
prestados, relacionados con las funciones establecidas en el artculo anterior, son gratuitos. El Banco Nacional de
Datos Genticos no proporciona informacin a particulares sobre los datos registrados. La informacin gentica
almacenada slo podr ser suministrada por requerimiento judicial, en causa determinada, a los fines exclusivos
de respaldar las conclusiones de los dictmenes periciales.

Adopcin.

Es la institucin en virtud de la cual se crea entre dos personas un vnculo similar al de la filiacin. Es decir que
no se trata de un vnculo biolgico, sino uno creado por la ley.
La institucin posee una doble finalidad:
Dar hijos a los que no los tienen por naturaleza (lo que permite satisfacer la vocacin paternal).
Dar padres a los que no lo tienen, ya sea por haberlos perdido, o por no haber sido reconocido por ellos.

Concepto. La adopcin es una institucin jurdica que tiene por objeto proteger el derecho de nios, nias y
adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades afectivas'' materiales, cuando stos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La adopcin se otorga slo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las
disposiciones de este Cdigo. Art. 594

En el Derecho argentino, la adopcin ha sido un vnculo filial que se genera entre dos o tres personas segn sea
una adopcin unipersonal/unilateral o bipersonal/bilateral por una decisin judicial (sentencia) y tras un proceso
judicial previo. Se trata de una sentencia constitutiva del lazo filial. De este modo, la reforma sigue la postura
legislativa seguida desde la primera ley de adopcin, la ley 13.252, y que ha sido mantenida por las siguientes
legislaciones, la ley 19.134 y la ley 24.779.

Naturaleza Jurdica: Se ha divulgado la teora de que es un contrato. Pero este punto de vista no resiste el anlisis:
No hay en ella especulacin ni clculo de beneficios; adoptante y adoptado no se encuentran en una relacin de
igualdad (sus relaciones estn basadas en la jerarqua y la disciplina).
BORDA: La adopcin es una institucin de derecho privado fundada en un acto de voluntad del adoptante y nacida
de la decisin del juez, en virtud de la cual se establece entre dos personas una relacin anloga a la filiacin
legtima; (anloga, no idntica)

Antecedentes Histricos:
En Roma tuvo un gran desarrollo. Se aceptaban dos formas paralelas. La adrogatio consista en que un hombre
tomaba como hijo, sometindolo a su patria potestad, a un sui juris; se exiga el consentimiento de ste. La
adopcin propiamente dicha se refera a los alieni juris; el consentimiento en tal caso deba ser prestado por el
pater familiae, quien desde ese momento perda la patria potestad, que pasaba al adoptante. Era un acto privado.
En la Edad Media, la institucin fue perdiendo paulatinamente importancia: Poco a poco cay en desuso. En
Francia, recin reapareci con la Revolucin, Pero el CC francs slo admiti la adopcin de los mayores de edad;
de esta manera careca de verdadero objeto. 66
Antecedentes Nacionales: Cuando Vlez Sarsfield redact el Cdigo decidi suprimirla de nuestro Derecho
positivo, fundndose en que nadie se serva de ella sino en casos muy singulares, y que no es conveniente introducir
en la familia a quien por naturaleza no pertenece a ella.
La necesidad de reimplantar la institucin estaba fuera de toda discusin y dio lugar a numerosas iniciativas y
proyectos, concretados finalmente en la ley 13.252, del ao 1948, que la restableci (con un alcance limitado a la
adopcin simple). En 1971, la ley 19.134 sustituy aquella primera por una nueva regulacin legal que modific
sustancialmente los efectos de la adopcin. La mencionada ley incorpora un doble sistema de adopcin: la simple
y la plena.
La ley 24.779 (1997) modifica el rgimen para adecuarla a las normas sobre la convencin de los derechos del
nio e incorpora al CC nuevas disposiciones (Libro I, Seccin II, Ttulo IV). En el ao 2004 por ley 25.854 se crea
el Registro nico de Aspirantes a Guarda con fines de Adopcin, y se establecen los requisitos para integrar la
nmina.

NORMAS GENERALES.
Principios generales. La adopcin se rige por los siguientes principios:
a) el inters superior del nio;
b) el respeto por el derecho a la identidad;
c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;
d) la preservacin de los vnculos fraternos, priorizndose la adopcin de grupos de hermanos en la misma
familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vnculos jurdicos entre los hermanos, excepto razones
debidamente fundadas;
e) el derecho a conocer los orgenes;
f) el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y
grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez aos. Art. 595

El principio rector: el inters superior del nio

Si de principios de derechos humanos se trata en figuras que involucran de manera directa a nios, nias y
adolescentes, el inters superior del nio no puede dejar de estar presente (ver p. 270).
Se trata del principio rector en la materia, lo cual es observado de este modo en la legislacin nacional
especializada como lo es la ley 26.061, que en su artculo 3 brinda ciertas pautas para colaborar en la
materializacin de un principio de por s indeterminado como lo es el "inters superior del nio". Cabe recordar
que esta disposicin expresa: "A los efectos de la presente ley se entiende por inters superior de la nia, nio y
adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley.
Debindose respetar: a) Su condicin de sujeto de derecho; b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser
odos y que su opinin sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio
familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones
personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes y las exigencias del
bien comn; Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias, nios y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de
patria potestad, pautas a las que se ajustarn el ejercicio de la misma, filiacin, restitucin del nio, la nia o el
adolescente, adopcin, emancipacin y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el mbito donde
deba desempearse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente
a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros.

Derecho a conocer los orgenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer
los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en
el que se tramit su adopcin y a otra informacin que conste en registros judiciales o administrativos.
Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervencin del equipo tcnico del tribunal, del
organismo de proteccin o del registro de adoptantes para que presten colaboracin.
La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del
nio y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orgenes al adoptado, quedando
constancia de esa declaracin en el expediente.
Adems del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente est facultado para iniciar una accin
autnoma a los fines de conocer sus orgenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada. Art. 596

Si los nios y adolescentes son sujetos de derecho, el derecho personalsimo del adoptado a conocer sus orgenes
debe ser ejercido por stos.
La reforma no slo se interesa por flexibilizar el acceso a la informacin sobre los orgenes no fijando una edad
determinada, sino que tambin le interesa ahondar sobre cmo o con qu recaudos se brinda dicha informacin.
Sobre este punto, se dispone que si el adoptado es menor de edad, el juez puede ordenar la intervencin del equipo
interdisciplinario del tribunal, o el equipo del rgano administrativo de proteccin de derechos, o tambin el equipo
del registro de pretensos adoptantes.
67
LOS SUJETOS:
ADOPTADO: Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las personas menores de edad
no emancipadas declaradas en situacin de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la
responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando: a) se trate del hijo del
cnyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar; b) hubo posesin de estado de hijo mientras
era menor de edad, fehacientemente comprobada. Art. 597

Adopcin simultnea y sucesiva: Pluralidad de adoptados. Pueden ser adoptadas varias personas, simultnea o
sucesivamente.
La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopcin. En este caso, deben ser odos por el juez,
valorndose su opinin de conformidad con su edad y grado de madurez.
Todos los hijos adoptivos y biolgicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre s. Art. 598

ADOPTANTE
1- Personas que pueden ser adoptantes. El nio, nia o adolescente puede ser adoptado por un
matrimonio, por ambos integrantes de una unin convivencial o por una nica persona.
Todo adoptante debe ser por lo menos diecisis aos mayor que el adoptado, excepto cuando el cnyuge
o conviviente adopta al hijo del otro cnyuge o conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extincin de la adopcin, se puede otorgar
una nueva adopcin sobre la persona menor de edad. Art. 599
2- Regla general de la adopcin por personas casadas o en unin convivencial. Las personas casadas
o en unin convivencial pueden adoptar slo si lo hacen conjuntamente. Art. 602
3- Adopcin unipersonal por parte de personas casadas o en unin convivencial. La adopcin por
personas casadas o en unin convivencial puede ser unipersonal si:
a) el cnyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia
le impide prestar consentimiento vlido para este acto.
En este caso debe orse al Ministerio Pblico y al curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe
designar un curador o apoyo ad litem;
b) los cnyuges estn separados de hecho. Art. 603
4- Adopcin conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores.
Cuando la guarda con fines de adopcin del nio, nia o adolescente se hubiese otorgado durante el
matrimonio o unin convivencial y el perodo legal se completa despus del fallecimiento de uno de los
cnyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopcin al sobreviviente y generar vnculos jurdicos
de filiacin con ambos integrantes de la pareja.
En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la
identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido.
Art. 605
5- Adopcin por tutor. El tutor slo puede adoptar a su pupilo una vez extinguidas las obligaciones
emergentes de la tutela. Art. 606

Edad: El adoptante debe haber cumplido 25 aos. No puede adoptar:

a) quien no haya cumplido veinticinco aos de edad, excepto que su cnyuge o conviviente que adopta
conjuntamente cumpla con este requisito;
b) el ascendiente a su descendiente;
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral. Art. 601
Residencia permanente en el pas: Plazo de residencia en el pas e inscripcin. Puede adoptar la persona que:
a) resida permanentemente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos anterior a la peticin de la guarda
con fines de adopcin; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el
pas;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes. Art. 600
Ser 16 aos mayor que el adoptado: salvo cuando el cnyuge suprstite adoptare al hijo adoptado del premuerto.
Cualidades morales y materiales: el juez tendr en cuenta los recursos econmicos del adoptante y sus cualidades
morales (para ello citar testigos, informes policiales, etc.)
No pueden adoptar: Restricciones. No puede adoptar:
a) quien no haya cumplido veinticinco aos de edad, excepto que su cnyuge o conviviente que adopta
conjuntamente cumpla con este requisito;
b) el ascendiente a su descendiente;
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral. Art. 601

LA FORMA DE LA ADOPCIN: El procedimiento judicial es el siguiente:

DECLARACIN JUDICIAL DE LA SITUACIN DE ADOPTABILIDAD

Supuestos. La declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad se dicta si: 68
a) un nio, nia o adolescente no tiene filiacin establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la
bsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo mximo de
treinta das, prorrogables por un plazo igual slo por razn fundada;
b) los padres tomaron la decisin libre e informada de que el nio o nia sea adoptado. Esta manifestacin es
vlida slo si se produce despus de los cuarenta y cinco das de producido el nacimiento;
c) las medidas excepcionales tendientes a que el nio, nia o adolescente permanezca en su familia de origen
o ampliada, no han dado resultado en un plazo mximo de ciento ochenta das. Vencido el plazo mximo sin
revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de proteccin de derechos del nio,
nia o adolescente que tom la decisin debe dictaminar inmediatamente sobre la situacin de adoptabilidad.
Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.
La declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad no puede ser dictada si algn familiar o referente
afectivo del nio, nia o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al
inters de ste.
El juez debe resolver sobre la situacin de adoptabilidad en el plazo mximo de noventa das. Art. 607

El Cdigo recepta una prctica muy extendida en el campo de la adopcin como lo es la declaracin judicial del
estado de adoptabilidad.
Se trata de un proceso judicial cuyo objetivo consiste en definir si un nio se encuentra, efectivamente, en
condiciones para ser dado en adopcin, o que la satisfaccin del derecho a vivir en familia se ver efectivizado si
el nio se inserta en otro grupo familiar que el de origen. La declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad
es el proceso que, a modo de puente, permite correr el eje de intervencin centrado en la familia de origen o
ampliada por imperativo del derecho a que el nio permanecer con ellos, a la familia adoptiva. Diversas son las
situaciones que pueden dar lugar a que se declare que un nio se encuentra en situacin de adoptabilidad. El
Cdigo distingue cada una de ellas y regula un proceso comn para estas diferencias fcticas.
Este proceso judicial, con reglas precisas, pretende poner fin a una etapa en el iter de la adopcin que el texto
anterior no regulaba expresamente y que tal silencio trajo consigo una gran cantidad de interpretaciones y prcticas
bien dismiles, situacin que se vio agravada con la creacin y puesta en funcionamiento en algunas provincias
del sistema de proteccin integral de derechos de nios y adolescentes.
Este contexto signado por prcticas contradictorias, interpretaciones cruzadas y el consecuente transcurrir del
tiempo sin definiciones concretas, son sorteadas en la reforma mediante una regulacin precisa de un proceso
judicial clave para la adopcin como lo es la declaracin de un nio en esa situacin.
El proceso tendiente a declarar a un nio en situacin de adoptabilidad constituye una de las reformas sustanciales
que trae el nuevo Cdigo tendiente a ordenar el trmite de la adopcin y consigo la cuestin de los tiempos; ya
que es sabido que el paso del tiempo tiene grandes y graves consecuencias en la vida de los nios, en particular,
en su derecho a la identidad.
Por ltimo, en total consonancia o coherente con la explcita preocupacin del Cdigo Civil y Comercial por el
factor tiempo, el artculo en anlisis en su ltima parte establece un plazo mximo de noventa das para que el juez
dicte sentencia haciendo lugar o rechazando la declaracin de la situacin de adaptabilidad.

Sujetos del procedimiento.

El procedimiento que concluye con la declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad requiere la
intervencin:
a) con carcter de parte, del nio, nia o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien
comparece con asistencia letrada;
b) con carcter de parte, de los padres u otros representantes legales del nio, nia o adolescentes;
c) del organismo administrativo que particip en la etapa extrajudicial;
d) del Ministerio Pblico.
El juez tambin puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos. Art. 608

El proceso judicial que tiene por objeto definir si un nio se encuentra o no en situacin de ser adoptado tiene
reglas propias, debidamente establecidas. Una de ellas se refiere a quines son parte y quines pueden ser
escuchados. Se trata de una cuestin sensible, siendo que durante la vigencia de las anteriores legislaciones que
regularon la adopcin, la actuacin de la familia de origen los padres presentaba una clara tensin
constitucional al no considerrselos parte en procesos que, nada ms ni nada menos, podan culminar con la
extincin del vnculo filial.
El Cdigo reconoce expresamente la intervencin de otros dos organismos:
1) el rgano administrativo de proteccin, y
2) el Ministerio Pblico.
El primero, el rgano administrativo, es otra incorporacin acorde con la ley 26.061 y la inexorable interaccin
entre el sistema de proteccin integral de derechos con la regulacin civil en materia de adopcin. Si bien el Cdigo
no le atribuye a dicha intervencin el carcter de parte, lo cierto es que reconoce de manera expresa su participacin
enumerndolo dentro de los sujetos que actan en el proceso judicial que culmina con la declaracin de
adoptabilidad. Esta postura legislativa responde a la necesidad de contar con la mayor informacin sobre la
situacin del nio, el tipo de intervencin que se ha llevado adelante y las diferentes estrategias desplegadas, siendo
este organismo, precisamente, sobre el que recay el mayor peso de tal actuacin y, por ende, el que ms conoce
sobre la conflictiva planteada que culmina con la declaracin de adoptabilidad. Tan as es que el Cdigo obliga al 69
mencionado organismo administrativo a elaborar un dictamen cuando ha transcurrido un determinado lapso
temporal (180 das) sin que se hayan podido revertir las causas por las cuales se decret la separacin del nio de
la familia de origen o ampliada, o sea, sin que sea posible su reinsercin y, por ende, que el derecho de todo nio
a vivir en familia sea satisfecho con la inclusin en otro grupo familiar a travs de la institucin de la adopcin.
El segundo, el Ministerio Pblico se condice con lo normado en el artculo 103 referido a la "actuacin del
Ministerio Pblico" y en el que se establece que cuando se trata de personas menores de edad dicha participacin
es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados sus intereses, cuya falta trae
consigo la nulidad relativa del acto, en este caso, del proceso en el que se declara la situacin de adoptabilidad.

Reglas del procedimiento.

Se aplican al procedimiento para obtener la declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad, las siguientes
reglas:
a) tramita ante el juez que ejerci el control de legalidad de las medidas excepcionales;
b) es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el nio, nia o adolescente cuya
situacin de adoptabilidad se tramita;
c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez das el o los
legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines
de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopcin. Art. 609

El Cdigo establece que el juez competente para entender en el proceso en anlisis es el mismo que intervino en
el correspondiente control de legalidad que prev el artculo 40 de la ley 26.061. Cabe recordar que el primer
prrafo de este articulado expone: "Declarada procedente esta excepcin, ser la autoridad local de aplicacin
quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deber estar jurdicamente fundado, debiendo
notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, la medida adoptada a la autoridad judicial
competente en materia de familia de cada jurisdiccin".
Esta postura responde al mejor inters del nio, quien no deber volver a crear empata con un nuevo juez y equipo
interdisciplinario, sino que intervendrn en el proceso de declaracin en situacin de adoptabilidad los mismos
operadores que ya conocen no slo al nio y su familia, sino, en general, todos los pormenores del caso.
Desde el punto de vista procesal, es sabido que uno de los principios que rigen los procesos civiles, y que en los
relativos a las relaciones de familia observa una especial consideracin, es el principio de la perpetuatio
jurisdictionis, que tiende a que sea el mismo juez que intervino previamente el que contine hacindolo en un
proceso que tiene cierta "conexidad" con el anterior. Esto es lo que acontece con el proceso en el que se dirime la
posible adoptabilidad de un nio y cuyo antecedente es una medida excepcional con la consecuente separacin del
nio de su familia y el regreso a ella no ha sido posible.
Esta decisin administrativa de separacin fue debidamente controlada por un juez. ste es el juez que el Cdigo
entiende competente para seguir interviniendo en la etapa posterior, es decir, en el proceso de declaracin de
adoptabilidad.

Entrevista personal
El Cdigo dispone que tanto los padres como los nios o adolescentes que cuentan con la edad y grado de madurez
suficiente intervienen en la declaracin de situacin de adoptabilidad en carcter de parte. Amn de este
reconocimiento legal que implica el mayor grado de participacin procesal que se puede ostentar, la legislacin
civil tambin obliga a los jueces a mantener una entrevista personal con los padres y el nio o adolescente. Como
bien se expone, se trata de una obligacin y no de una mera facultad judicial.
Esta regulacin merece dos consideraciones, una relativa a los padres y la otra al nio o adolescente.
Con relacin a los padres, el Cdigo establece que la obligacin lo es si ellos existieren; no se dice si
correspondiere. Ello se funda en que, a la luz de los regmenes jurdicos anteriores, se le desconoca a los padres
el papel fundamental que cumplan en esta primera etapa tendiente a evaluar si, efectivamente, se trataba de un
supuesto de adoptabilidad o no.
Con respecto a los nios y adolescentes, el Cdigo prev la obligatoriedad de la entrevista personal con el juez,
ms all de que ellos puedan intervenir en el proceso en el carcter de parte y con la debida asistencia letrada. A
los fines de la entrevista, la reforma no distingue o no se circunscribe a los nios con edad y grado de madurez
suficiente.
Esta flexibilidad responde a la distincin entre defensa formal (o escucha propiamente dicha) y defensa material
o tcnica. La entrevista personal corresponde a la primera acepcin dentro del gnero derecho a ser odo que prev
el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y que profundiza la Observacin General N 12 del
Comit de los Derechos del Nio de 2009.

Remisin de legajos de pretensos adoptantes

Nuevamente fundado en el factor tiempo, el Cdigo establece que en la sentencia que declara la situacin de
adoptabilidad el juez disponga la remisin de legajos por parte del registro de adoptantes que corresponda. La
reforma alude de esta manera tambin a los organismos administrativos de proteccin. El fundamento de esta
ampliacin se debe a que como estos ltimos conocen al nio, su colaboracin es necesaria para la eleccin de los
futuros adoptantes. Qu padres adoptivos son los ms adecuados para un nio no es tarea sencilla. Es una de las
decisiones ms complejas y difciles que el juez debe llevar adelante. Por esta razn, toda informacin que se
pueda obtener a fin de optimizar el proceso de seleccin beneficia a la figura de la adopcin y, consigo, responde 70
al inters superior del nio.
De este modo, el Cdigo reconoce que la adopcin observa una doble interaccin: 1) con el sistema de proteccin
integral de derechos desde los organismos administrativos que lo integran, y 2) con los registros de adoptantes
locales o, en su caso, el registro nacional.
Con los organismos administrativos, la reforma reconoce que stos han intervenido desde el inicio de la situacin
de vulnerabilidad, por lo cual tienen un conocimiento general de la conflictiva y, principalmente, del nio; toda
esta informacin puede ser de utilidad para la seleccin de los adoptantes.
Con los registros de adoptantes, el Cdigo a diferencia de la legislacin anterior reconoce en su texto el
valioso rol que cumplen los registros de pretensos adoptantes locales o, en su defecto, el registro nacional. Sucede
que si se trata de un supuesto en el que la adoptabilidad involucra a un grupo de hermanos, nios con alguna
discapacidad o los mayorcitos como se denomina a los nios que tienen entre 4 o 5 aos de edad o ms, y en el
registro local no hay pretensos adoptantes para estos nios, se apela al registro nacional en su carcter de "red de
registros" y, por ende, colabora en la bsqueda de pretensos adoptantes acordes con estas necesidades en otros
registros locales; informacin que .centraliza el registro nacional.

GUARDA CON FINES DE ADOPCIN

Guarda de hecho. Prohibicin. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de nios, nias y
adolescentes mediante escritura pblica o acto administrativo, as como la entrega directa en guarda otorgada
por cualquiera de los progenitores u otros familiares del nio.
La transgresin de la prohibicin habilita al juez a separar al nio transitoria o definitivamente de su pretenso
guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la eleccin de los progenitores se funda en la
existencia de un vnculo de parentesco, entre stos y el o los pretensos guardadores del nio.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegacin del ejercicio de la responsabilidad
parental deben ser considerados a los fines de la adopcin. Art. 611

La solucin se aparta de la posicin que defiende la pretendida prevalencia de la autonoma de la voluntad que
en rigor no sera tal, por no involucrar exclusivamente una conducta autorreferente de la madre, sino con incidencia
directa en los derechos de su hijo, argumento del artculo 19, CN.
El artculo, adems, se correlaciona con la prohibicin de declaracin en situacin de adoptabilidad ante la
presencia de parientes o allegados que ofrezcan asumir la guarda (art. 607), posibilidad de la que se priva al nio
cuando la decisin es tomada fuera de la escena jurisdiccional y de manera directa en favor de terceras personas,
sin permitir la labor de los rganos administrativos y judiciales dirigida, primeramente, a evitar la separacin del
hijo de su madre, conforme lo dispuesto por la Ley de Proteccin Integral de Derechos de Nios, Nias y
Adolescentes 26.061 verbigracia, ante las frecuentes decisiones fundadas en razones econmicas y, asimismo,
a procurar la permanencia del nio en el mbito familiar ampliado artculo 7, decreto reglamentario 415/2006
de la ley 26.061.

Competencia.
La guarda con fines de adopcin debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sentencia que
declara la situacin de adoptabilidad. Art. 612

Eleccin del guardador e intervencin del organismo administrativo.

El juez que declar la situacin de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nmina remitida
por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la
autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaracin en situacin de adoptabilidad, organismo
que tambin puede comparecer de manera espontnea.
Para la seleccin, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del nio,
nia o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes
del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educacin; sus
motivaciones y expectativas frente a la adopcin; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen
del nio, nia o adolescente.
El juez debe citar al nio, nia o adolescente cuya opinin debe ser tenida en cuenta segn su edad y grado de
madurez. Art. 613

Una modificacin trascendente que introduce el Cdigo en este tema es la mutacin de "los procesos" relativos al
trmite adoptivo.
En el rgimen de la ley 24.779 se prevean dos procesos: el de guarda con fines de adopcin y el de adopcin
propiamente dicha. La reforma, a la par que introdujo el proceso tendiente a la declaracin en situacin de
adoptabilidad que reconoce a su turno la preexistencia del proceso mixto administrativo/judicial de la toma y
control de legalidad de una medida de proteccin excepcional, elimina el carcter de "proceso autnomo" de la
guarda preadoptiva, a la que slo reconoce como parte de un iter direccionado a la obtencin de la sentencia de
adopcin, trmite al que s reconoce el carcter de "juicio" autnomo.
De manera directa e inmediata al dictado del auto de situacin de adoptabilidad, se prev la continuacin del
proceso por el juez, incluso de manera oficiosa y sin perjuicio de las peticiones del Ministerio Pblico sujeto 71
del proceso aunque no reconocido en carcter de parte, artculo 608, inciso d o de los organismos
administrativos de intervencin artculo 608, inciso c.
De tal modo, declarada la situacin de adoptabilidad notificada y firme la misma el juez selecciona a los
pretensos adoptantes a travs del listado obrante en el registro de aspirantes a adopcin (ley 25.854).
Estos aspirantes han sido previamente evaluados y declarados aptos, luego de su inscripcin y examen por los
equipos tcnicos intervinientes.
La seleccin desde este registro es requisito esencial, conforme la sancin de nulidad absoluta que establece el
artculo 634, inciso h.
Se prev a estos fines la convocatoria de la autoridad administrativa que intervino en el proceso de declaracin en
situacin de adoptabilidad, as como la facultad de este organismo de comparecer en forma espontnea. La
referencia apunta a los Centros o Servicios de Proteccin de Derechos", organismos administrativos que
oportunamente adoptaron la medida de proteccin de derechos excepcionales y trabajaron articuladamente con la
justicia a partir del control de legalidad de la misma (ley 26.061).
El artculo predetermina cules son las pautas principales a tomar en cuenta por el magistrado en esta seleccin,
las que no revisten carcter taxativo: las edades y aptitudes del/los pretendientes, sus condiciones personales, la
idoneidad para cumplir con las funciones de crianza, sus motivaciones y expectativas frente a la adopcin, el
respeto de los mismos frente al derecho a la identidad y origen del nio, nia o adolescente.
Resulta importante la mencin que en forma expresa efecta la norma en cuanto a la posicin y respeto de los
pretensos adoptantes con relacin al derecho a la identidad y origen del nio, nia o adolescente.

Sentencia de guarda con fines de adopcin.

Cumplidas las medidas dispuestas en el artculo 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopcin.
El plazo de guarda no puede exceder los seis meses. Art. 614

Una vez efectivizadas las medidas dispuestas en el artculo precedente seleccin de postulante/s del registro,
entrevista y escucha del nio/a o adolescente, el juez debe de inmediato dictar la sentencia de guarda
preadoptiva.

JUICIO DE ADOPCIN

Competencia.
Es juez competente el que otorg la guarda con fines de adopcin, o a eleccin de los pretensos adoptantes, el
del lugar en el que el nio tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideracin en esa decisin.
Art, 615

Conforme lo dispuesto en esta norma, resulta competente el juez o tribunal del domicilio donde se otorg la guarda
con fines adoptivos o bien, a eleccin de los pretensos adoptantes, el del lugar donde el nio, tenga su centro de
vida si el traslado lo hubiere considerado en esa decisin.
Si bien en principio parecera conveniente que la adopcin tramitara ante el mismo tribunal o juez que otorg la
guarda con fines de adopcin, pues es el que cuenta con todos los elementos de anlisis y conoce a todos los
protagonistas de la historia de adopcin desde el comienzo involucra el proceso de declaracin en situacin de
adoptabilidad, la ley permite el ejercicio de la accin de adopcin en otra sede judicial cuando ste es el lugar
en el que el pretenso adoptado tiene su centro de vida, si es que el traslado del nio fue tenido en miras en la
decisin que otorg la guarda.
El Cdigo admite que sea competente el juez que otorg la guarda para adopcin por aplicacin del principio de
unidad, hbil para evitar reeditar el conflicto ante otro juez y as agilizar el mencionado "factor tiempo". Cabe
recordar que el derogado artculo 321 dispona: "En el juicio de adopcin debern observarse las siguientes reglas:
a) La accin debe interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorg la
guarda..." Esta variable en materia de competencia se mantiene, pero no es el nico que reconoce la ley en atencin
al inters superior del nio.
Sucede que el rgimen actual ampla la posibilidad de eleccin del juez interviniente, facultando a los pretensos
adoptantes a inclinarse por el juez correspondiente al domicilio en el cual el pretenso adoptado tiene su centro de
vida si el traslado fue tenido en consideracin en esa decisin.
El concepto centro de vida ha dado lugar a controversias interpretativas, en cuanto a su alcance y, finalmente,
varios fallos y posturas doctrinarias han acordado en definirlo como un elemento fctico que supone cierta
estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad o vida del nio. Este concepto ha tenido un gran desarrollo
en el marco del Derecho Internacional Privado" y se ha extendido, en general, a todos los conflictos que involucran
de manera directa a nios, nias y adolescentes.
As, hace referencia a una situacin fctica, que tiene componentes, fsicos, ambientales, psicolgicos,
emocionales, de calidad de vida y vinculares", entre otros.
En nuestro ordenamiento legal, la Ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes en su artculo 3, inciso f, define al "centro de vida" como "el lugar donde las nias, nios y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia". Por su parte, el
decreto reglamentario 415/2006, aclara que "El concepto de 'centro de vida' a que refiere el inciso f, del artculo
3 se interpretar de manera armnica con la definicin de 'residencia habitual' de la nia, nio o adolescente
contenida en los tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina en materia de sustraccin y 72
restitucin internacional de personas menores de edad". Es decir, aqul lugar donde el nio haya "echado races",
donde haya transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia.
El centro de vida est constituido por un conjunto de sensaciones, sentimientos, vivencias, acerca de las personas,
cosas o lugares que permiten una construccin subjetiva. sta se traduce en una sensacin de bienestar, de
seguridad, de sentido, de posesin, de sentimiento y de anclaje, no slo en el lugar sino en o con las cosas.
Por otra parte, cabe destacar que la normativa en anlisis est en total consonancia con el principio general que
sienta el artculo 716 en el Ttulo VIII dedicado a los Procesos de familia en el cual, basado en el principio general
en materia de competencia cuando involucra a nios y adolescentes que gira sobre la mencionada nocin de "centro
de vida", se dispone que "En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, rgimen de
comunicacin, alimentos, adopcin y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra
jurisdiccin nacional sobre derechos de nios, nias y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la
persona menor de edad tiene su centro de vida".
Por ltimo, es dable sealar que el derecho de opcin que prev la norma en anlisis, implica una facultad en los
trminos estrictos de la ley, pero no una prrroga de competencia, pues por tratarse de una cuestin en la que est
interesado el orden pblico, tal alternativa no resulta posible.

Inicio del proceso de adopcin.

Una vez cumplido el perodo de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad
administrativa, inicia el proceso de adopcin. Art. 616

El juicio de adopcin puede ser solicitado a pedido de parte, pero tambin de oficio, por parte del juez que otorg
la Esta ampliacin se funda en el principio de oficiosidad que tambin es enunciado, de manera general, como
principio procesal en el Ttulo VIII del Libro Segundo sobre Procesos de familia, en especial, en los artculos 706
y 709. Precisamente, esta ltima normativa citada establece que en los procesos de familia el impulso procesal
est a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente y que ello no procede en los asuntos de naturaleza
exclusivamente econmica en los que las partes sean personas capaces. Ello supone que las causas se impulsan
oficiosamente, en este sentido se puede colectar prueba de oficio y dictar, en determinados casos, medidas
urgentes'''.
Es importante destacar que se recoge la idea de un juez director del trmite con amplios poderes, mxime en
materia de acciones de estado en las que se encuentre comprometido el orden pblico. Otra de las modificaciones
que plantea el articulado en comentario tambin flexibiliza la legitimacin activa en el proceso de adopcin
propiamente dicho, ya que menciona al organismo administrativo de proteccin de derechos de nios y
adolescentes con el objetivo de compatibilizar la normativa legal civil con las leyes especiales, en este caso, la
Ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.
La legitimacin del rgano administrativo para promover la accin de adopcin se relaciona con el carcter de
parte otorgado en este tipo de juicios, que se encuentra previsto en el artculo 617, y condice con el sistema de
proteccin integral de derechos de nios, nias y adolescentes creado por la ley 26.061.

Reglas del procedimiento.

Se aplican al proceso de adopcin las siguientes reglas:
a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe
comparecer con asistencia letrada;
b) el juez debe or personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinin segn su edad y grado de
madurez;
c) debe intervenir el Ministerio Pblico y el organismo administrativo;
d) el pretenso adoptado mayor de diez aos debe prestar consentimiento expreso;
e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado. Art. 617

La autoridad administrativa
En sentido concordante, en el juicio de adopcin se mantiene la intervencin y participacin en el proceso, ya no
en calidad de parte, de la autoridad administrativa.
Es dable recordar que, en la declaracin de la situacin de adoptabilidad, se le da intervencin en calidad de parte
al rgano administrativo que particip en la etapa extrajudicial (conf. art. 608, inc. c) revalorizando as su rol y el
de las personas que lo integran, ya que en muchos casos van generando un vnculo y empata con el nio a lo largo
de las diferentes etapas del proceso. Esta previsin tambin pretende compatibilizar la legislacin civil con la ley
26.061.
Recordemos que segn se explicita en el Cdigo, en el juicio de declaracin de la situacin de adoptabilidad, el
organismo administrativo de proteccin de derechos del nio, nia o adolescente que dict las medidas
excepcionales, debe dictaminar sobre la situacin de adoptabilidad y dicho dictamen debe comunicarlo al juez
interviniente en el plazo de veinticuatro horas (conf. art. 607). Por lo tanto, se trata de una figura de relevancia en
todo el proceso adoptivo.

Consentimiento del pretenso adoptado

Conforme lo establece el inciso d, de la norma en estudio, se regula tambin otra tercera forma o modalidad que 73
se deriva del derecho a ser odo o a participar en sentido amplio: el consentimiento. As, como el propio Cdigo
lo pone de manifiesto en el inciso f, del artculo 595 relativo a los Principios generales en la adopcin, el pretenso
adoptante que cuente con 10 aos o ms, debe prestar su consentimiento para que se perfeccione el acto.
Advirtase que dar el consentimiento es mucho ms que or al menor, ya que si ste no consiente el juez no puede
ignorar su opinin siendo el consentimiento un acto jurdico y, como tal, un requisito ineludible para el
otorgamiento de la adopcin.
El consentimiento informado del pretenso adoptando reposa en los siguientes cuatro pilares sobre los cuales
se estructura, la llamada "doctrina de la proteccin integral de derechos": 1) la condicin de los nios como
"sujetos" de derechos en especial en lo que se refiere al goce o ejercicio de derechos; 2) el inters superior
del nio; 3) el principio de autonoma progresiva, y 4) el derecho a ser odo como sinnimo de participacin".
Por qu el Cdigo impone la necesidad de que el pretenso adoptado a determinada edad deba consentir su
adopcin? Por el valor pedaggico de la ley y por aplicacin del principio de realidad: si un nio a cierta edad y
grado de madurez no consiente, es decir, no est de acuerdo en insertarse en una determinada familia, esa adopcin
va al fracaso o, al menos, es una clara serial de que se debe trabajar ms an el vnculo o lazo afectivo para que la
adopcin sea realmente en beneficio del nio y, en definitiva, de todo el grupo familiar adoptivo.

Efecto temporal de la sentencia. La sentencia que otorga la adopcin tiene efecto retroactivo a la fecha de la
sentencia que otorga la guarda con fines de adopcin, excepto cuando se trata de la adopcin del hijo del
cnyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promocin de la accin de adopcin. Art. 618

Tipos de Adopcin. Fundamentos de la distincin:

Art. 619 Enumeracin. Este Cdigo reconoce tres tipos de adopcin:

a) plena;
b) simple;
c) de integracin.

Adopcin:

Concepto.
La adopcin plena confiere al adoptado la condicin de hijo y extingue los vnculos jurdicos con la familia de
origen, con la excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia
adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.
La adopcin simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vnculos jurdicos con los parientes ni
con el cnyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Cdigo.
La adopcin de integracin se configura cuando se adopta al hijo del cnyuge o del conviviente y genera los
efectos previstos en la Seccin la de este Captulo. Art. 620

Se mantiene en este Cdigo una definicin centrada en su efecto principal: la extincin de los vnculos jurdicos
con la familia de origen como contracara del emplazamiento en el estado de hijo en la familia del o los adoptantes.
A diferencia del cdigo derogado, el efecto rgido de supresin de vnculos con la familia de origen podr verse
flexibilizado en tanto se den las circunstancias que as lo ameriten, lase, si el inters del nio aconseja necesaria
tal flexibilizacin acorde a lo dispuesto en el artculo 621 de este cuerpo normativo.

Pautas para el otorgamiento de la adopcin plena.

La adopcin plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de nios, nias o adolescentes hurfanos
de padre y madre que no tengan filiacin establecida.
Tambin puede otorgarse la adopcin plena en los siguientes supuestos:
a) cuando se haya declarado al nio, nia o adolescente en situacin de adoptabilidad;
b) cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental;
c) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisin libre e informada de dar a su hijo en
adopcin. Art. 625
El Cdigo dispone una gradacin en la conveniencia de este tipo adoptivo segn la situacin familiar de cada nio.
De este modo, enuncia como principio con mayor grado de obligatoriedad el supuesto de nios hurfanos de padre
y madre o sin filiacin acreditada, lase desconocida. Agrupando en un solo supuesto los dos primeros incisos
previstos en el derogado artculo 325, "a) hurfanos de padre y madre, y b) que no tengan filiacin acreditada", en
tanto los nios no reconocidos por sus padres "se hallan en una situacin de desproteccin grave, que se asemeja
a los menores 'sin padres', aunque slo se trate de la indeterminacin de la filiacin.
En estos casos, el juez deber, preferentemente, ordenar una adopcin plena. El fundamento del mayor grado de
obligacin est dado por la falta de vinculacin con los progenitores de su familia de origen.
En todo caso, de existir lazos afectivos con otros miembros de su familia, por ejemplo hermanos que no pudieron
ser dados en adopcin a una misma familia, podr flexibilizarse el tipo de acuerdo a lo mentado en el artculo 621
de este cuerpo normativo.
Luego, el Cdigo establece tres situaciones fcticas en las que, a priori, el grado de obligacin disminuye; la 74
autoridad judicial podr optar por una adopcin plena si el inters del nio as lo aconseja.

Apellido.
El apellido del hijo por adopcin plena se rige por las siguientes reglas:
a) si se trata de una adopcin unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene
doble apellido, puede solicitar que ste sea mantenido;
b) si se trata de una adopcin conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos
matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a peticin de parte interesada, se
puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la
adopcin es conjunta;
d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar
especialmente su opinin. Art. 626

Apellido de la familia de origen

El Cdigo innova en esta materia, permitiendo agregar o anteponer el apellido de origen del adoptado al apellido
del adoptante si es una adopcin unilateral, o al de uno de los adoptados si es una adopcin conjunta, permitiendo
la peticin tanto a los adoptados como al adoptante con edad y grado de madurez suficiente. Recurdese que la
ley 24.779 no inclua esta previsin, permitiendo nicamente agregar el apellido de origen a los adoptados en
forma simple siempre que lo peticionaran una vez alcanzada la mayora de edad, "La adopcin simple impone al
adoptado el apellido del adoptante, pero aqul podr agregar el suyo propio a partir de los dieciocho (18) aos"
(art. 332).
En este sentido, la innovacin es triple y est fundada en tres principios de ndole constitucional convencional que
recepta el Cdigo: el derecho a la identidad del adoptado, el principio de autonoma progresiva de nios, nias y
adolescentes, y el principio de igualdad y no discriminacin.

Irrevocabilidad. Otros efectos.

La adopcin plena es irrevocable.
La accin de filiacin del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles slo a los efectos
de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopcin.
Art. 624

Concepto de adopcin simple

La adopcin simple, al igual que en el cdigo derogado, emplaza al adoptado en el estado de hijo, pero sin generar
vnculos jurdicos entre el adoptado y la familia del adoptante como contracara del mantenimiento de los vnculos
entre el adoptado y su familia de origen.
En la conceptualizacin de este tipo adoptivo el Cdigo introduce una modificacin respecto al alcance personal
de la regla restrictiva de generacin de vnculos con la familia del adoptante del derogado artculo 329. Pues, a
diferencia del texto anterior que consideraba slo a la "familia biolgica del adoptante", aqu se incluye en la
restriccin a todos los parientes del adoptante y a su cnyuge. En este sentido, teniendo en cuenta la regla
establecida por el artculo 529 de este cuerpo normativo, al no hacer distincin expresa, deben entenderse incluidos
los parientes del adoptante en lnea recta o colateral ya sean nacidos de un parentesco por naturaleza, por tcnicas
de reproduccin humana asistida o por adopcin.

Efectos. La adopcin simple produce los siguientes efectos:

a) como regla, los derechos y deberes que resultan del vnculo de origen no quedan extinguidos por la adopcin;
sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes;
b) la familia de origen tiene derecho de comunicacin con el adoptado, excepto que sea contrario al inters
superior del nio;
c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no
puedan proverselos;
d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se
mantenga el apellido de origen, sea adicionndole o anteponindole el apellido del adoptante o uno de ellos; a
falta de peticin expresa, la adopcin simple se rige por las mismas reglas de la adopcin plena;
e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto. Art. 627

Accin de filiacin o reconocimiento posterior a la adopcin.

Despus de acordada la adopcin simple se admite el ejercicio por el adoptado de la accin de filiacin contra
sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopcin establecidos en el artculo 627. Art. 628

Revocacin. La adopcin simple es revocable:

a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este Cdigo;
b) por peticin justificada del adoptado mayor de edad; 75
c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
La revocacin extingue la adopcin desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Revocada la adopcin, el adoptado pierde el apellido de adopcin. Sin embargo, con fundamento en el derecho
a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo. Art. 629

Concepto de adopcin de integracin

El Cdigo presenta una novedad respecto a esta figura; la incorpora como un tipo adoptivo ms con reglas propias
acorde a sus especificidades. La regulacin anterior, en cambio, slo la consideraba de manera no sistemtica y
con normativas dispersas (seis eran los artculos que hacan mencin a esta figura, arts. 311, 312, 313, 316, 322,
331). Esta falta de regulacin integral haba sido criticada desde la doctrina: "De esta forma se advierte
palmariamente que nos encontramos frente a un verdadero fenmeno psicosocial, cuya dinmica propia no ha sido
percibida por el legislador que no ha receptado este tipo de adopciones con la autonoma y funcionalidad
suficientes dentro del rgimen de adopcin. No desconozco que las normas son abstracciones jurdicas que
reconocen o imponen conductas, pero en materia familiar corresponde que necesariamente las mismas concuerden
con la realidad y los fenmenos psicosociales que se intentan regular. La adopcin integrativa debe tener un
reconocimiento legal como instituto jurdico propio dentro del rgimen de adopcin mucho ms amplio que
el que surge de la actual normativa.
Hacindose eco de esta necesidad, este Cdigo prev no slo una regulacin especfica e integral, ordenando y
sistematizando reglas dispuestas en la normativa anterior, sino tambin introduciendo modificaciones
trascendentes acordes con el principio de igualdad y no discriminacin si a tipos de familias se refiere.
En este sentido, ya en su concepto se advierte la ampliacin respecto de qu tipos de familia podrn recurrir a esta
figura; no slo se podr adoptar al hijo del cnyuge sino tambin al hijo del conviviente.

Efectos entre el adoptado y su progenitor de origen. La adopcin de integracin siempre mantiene el vnculo
filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cnyuge o conviviente del adoptante.
Art. 630

En el cdigo derogado, la adopcin de integracin lo era siempre de carcter simple, ms all de que varias voces
doctrinarias y jurisprudenciales defendieron la idea de que pueda ser plena cuando el nio careca de doble vnculo
filial. De este modo, se le sumaba vnculos jurdicos al ser considerada plena, ya que este tipo adoptivo extiende
los efectos de la adopcin a los parientes del adoptante.
Por qu la adopcin de integracin era considerada simple? Porque se deca que si se entenda que era plena,
justamente, extingua lazos jurdicos con el progenitor de origen. Sin embargo, se sostuvo con acierto que era
necesario distinguir los casos de adopcin general que proviene de una situacin de vulnerabilidad, de aquellos
supuestos especiales de adopcin de integracin. As, se ha sostenido: Ha resultado frecuente el requerimiento de
que dicha adopcin sea otorgada en forma plena pero no con los efectos derivados de este tipo de adopcin que la
ley establece. Lo que normalmente se pretende en estos supuestos es sustituir la filiacin de origen del menor, pero
slo en relacin al adoptante.
De este modo, el dejar en claro que la adopcin de integracin deja intacto el vnculo con el progenitor de origen,
no slo logra aclarar que, justamente, los efectos nuevos que genera la adopcin slo lo son respecto del adoptante,
sino tambin, que esta intangibilidad lo es con total independencia de que este tipo adoptivo sea simple o pleno.
As, esta primera aclaracin con la cual se da comienzo a la regulacin integral y sistmica de la adopcin de
integracin, comienza por precisar que esta figura no modifica el vnculo filial que ya tiene el nio, es decir, con
su progenitor de origen; ms all de qu tipo de adopcin de integracin se trate.
Por otra parte, cabe destacar que como bien surge de su denominacin, la adopcin de integracin tiene por
finalidad integrar a un ncleo familiar ya consolidado, al menos, con uno de los progenitores.
Es por ello que el Cdigo, al conceptualizar a la adopcin en el artculo 594, excluye a la adopcin de integracin,
ya que la adopcin general tiene por finalidad "proteger el derecho de nios, nias y adolescentes a vivir y
desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales, cuando stos no le puedan ser proporcionados por su familia de origen.
Justamente, esto no es lo que acontece en la adopcin de integracin, la cual no proviene de una situacin de
vulnerabilidad previa con toda su familia de origen o ampliada.
De esta manera, se ha dicho que "El instituto de la adopcin integrativa no est orientada a amparar a un nio
abandonado, sino a su incorporacin a una familia en la que su padreo madre han contrado matrimonio y desean
que ese hijo de uno de ellos sea un hijo comn, un hijo de ambos pata integrar o constituir una nica familia.

Efectos entre el adoptado y el adoptante.

La adopcin de integracin produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante:
a) si el adoptado tiene un solo vnculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de
la adopcin plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las
relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;
b) si el adoptado tiene doble vnculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artculo 621. Art. 631
76
Reglas aplicables.
Adems de lo regulado en las disposiciones generales, la adopcin de integracin se rige por las siguientes
reglas:
a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas; b) el
adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) no se exige declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopcin; no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas
y materiales no puedan ser proporcionadas por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el
artculo 594. Art. 632

Revocacin.
La adopcin de integracin es revocable por las mismas causales previstas para la adopcin simple, se haya
otorgado con carcter de plena o simple. Art. 633

Facultades judiciales.
El juez otorga la adopcin plena o simple segn las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al inters
superior del nio.
Cuando sea ms conveniente para el nio, nia o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez
puede mantener subsistente el vnculo jurdico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopcin
plena, y crear vnculo jurdico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopcin simple. En
este caso, no se modifica el rgimen legal de la sucesin, ni de la responsabilidad parental, ni de los
impedimentos matrimoniales regulados en este Cdigo para cada tipo de adopcin. Art. 621

A diferencia de lo normado en el rgimen anterior, este Cdigo coloca,--primero, en cabeza de la autoridad judicial
la facultad de determinar siempre, no slo en el caso de la adopcin simple, el tipo adoptivo a aplicar en el caso
concreto segn el mejor inters del nio.
En segundo lugar, no se faculta a las partes pretensos adoptantes, pretensos adoptados con grado de madurez
suficiente, Ministerio Pblico y autoridades administrativas intervinientes en la declaracin de adoptabilidad a
solicitar determinado tipo adoptivo, s, como veremos seguidamente, a solicitar el mantenimiento o creacin de
algunos vnculos por razones fundadas.

Flexibilizacin de los tipos adoptivos

La flexibilizacin de los tipos adoptivos ha surgido como respuesta a una necesidad real.
Nuevamente el principio de realidad"' aunado aqu con la piedra basal de los derechos del nio, su inters superior,
obligaron a repensar las figuras rgidas de los tipos adoptivos establecidas por la ley anterior, que haban incluso
sido tachadas de inconstitucionalidad por cierta jurisprudencia.
El Cdigo intentando responder a estas situaciones desde el marco legal establece la posibilidad de que a
pedido de parte, por razones fundadas y siempre que sea lo ms conveniente para el nio en el caso concreto, se
mantengan o se constituyan determinados vnculos jurdicos.
Esta posibilidad, no es bice para determinar judicialmente el tipo adoptivo, la adopcin ser simple o plena con
los efectos previstos para cada una en este Cdigo.
En caso de que lo ms conveniente para el nio sea una adopcin simple podr restringirse la regla genrica de no
generacin de vnculo jurdico con la familia del o los adoptantes. De este modo, el nio podr ser emplazado en
el estado de hijo respecto de los adoptantes, manteniendo los vnculos jurdicos con su familia de origen, pero
sumando a su familia, por ejemplo, a los padres de sus padres adoptivos, es decir, sus abuelos.
En cambio, si lo ms indicado para el nio, teniendo en cuenta su realidad familiar concreta, es una adopcin
plena, podr tambin verse restringida la regla genrica desprendida de su concepto. Es decir, podr mantener uno
o varios vnculos con los integrantes de su familia de origen, por ejemplo, sus hermanos.

Mantenimiento del rgimen legal de cada tipo

El ltimo enunciado del artculo en comentario establece de forma clara lo expresado ms arriba; esta facultad del
juez de dejar subsistente ciertos vnculos o crear otros no implica que la sentencia no tenga que determinar qu
tipo adoptivo es el ms adecuado para el caso.
En este sentido, los efectos previstos en este Cdigo para cada tipo adoptivo coadyuvarn en la eleccin.
La norma establece en forma expresa que esta flexibilizacin, de darse, no incidir en los otros efectos del tipo
adoptivo dispuesto, respetndose lo previsto en cada seccin respecto a la responsabilidad parental, derechos
sucesorios o impedimentos matrimoniales.

Conversin.
A peticin de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una adopcin simple en plena. La conversin
tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro. Art. 622

En la adopcin simple, el adoptado y/o los adoptantes puedan peticionar por motivos fundados la conversin en 77
adopcin plena. De este modo, el nuevo texto civil incorpora como novedad la posibilidad de conversin del tipo
adoptivo para las sentencias de adopcin dictadas en el territorio argentino, no limitando tal conversin al caso de
adopciones conferidas en el extranjero previstas en el artculo 2638 de este Cdigo.
El nuevo tipo adoptivo tiene efectos para el futuro, una vez que la sentencia que lo concede est firme, no
importando modificacin alguna respecto a relaciones personales y/o patrimoniales surgidas durante el perodo en
que la adopcin fue declarada de carcter simple.
Cul es el fundamento de esta figura de la conversin de la adopcin simple en plena, receptndose una excepcin
al principio de cosa juzgada? El respeto y proteccin de varios principios y derechos constitucionales-
internacionales. Sucede que la sentencia de adopcin es una "foto", cuando la vida de las personas es dinmica, es
un devenir y se asemeja ms a una "pelcula". En este contexto, puede acontecer que los hechos o plataforma
fctica por la cual obligaron al juez a otorgar la adopcin con carcter simple se haya modificado y ya no tenga
razn de ser mantener vnculos con la familia de origen. As, por ejemplo, puede ser que se haya otorgado en su
momento la adopcin simple porque la madre del nio que tena una determinada enfermedad que le imposibilitaba
hacerse cargo de su hijo pero que segua teniendo relacin afectiva cada tanto haya fallecido, o la desvinculacin
absoluta con la familia de origen 46, el afianzamiento de relaciones de afecto con toda la familia extensa de los
adoptantes, etctera. Ninguna de estas razones esgrimidas justifican la conversin per se, ser la circunstancia
concreta de ese nio y su familia la vara para medir su conveniencia o inconveniencia.

Prenombre del adoptado.

El prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones
establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se
siente identificado, el juez puede disponer la modificacin del prenombre en el sentido que se le peticione. Art.
623

El Cdigo por aplicacin del principio de especialidad deroga en forma expresa la aplicacin de lo dispuesto por
la ley nacional 18.248 en su artculo 13, en sintona con un derecho de raigambre constitucional-convencional.
Slo de modo excepcional, por razones fundadas en las reglas previstas en el artculo 63 de este Cdigo o por
motivos que hacen a la realidad de ese nio, quien se identifica con un nombre distinto del registrado, se podr
peticionar al juez el cambio y ste otorgarlo acorde a lo solicitado.

Efectos de la adopcin plena:

Irrevocabilidad. Otros efectos. La adopcin plena es irrevocable. La accin de filiacin del adoptado contra sus
progenitores o el reconocimiento son admisibles slo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y
sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopcin. Art. 624

Nulidad de la adopcin:

Nulidades absolutas. Adolece de nulidad absoluta la adopcin obtenida en violacin a las disposiciones
referidas a:
a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) la adopcin que hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto
o aparente del menor proveniente de la comisin de un delito del cual hubiera sido vctima el menor o sus
padres;
d) la adopcin simultnea por ms de una persona, excepto que los adoptantes sean cnyuges o pareja
conviviente;
e) la adopcin de descendientes;
f) la adopcin de hermano y de hermano unilateral entre s;
g) la declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad;
d) la inscripcin y aprobacin del registro de adoptantes;
e) la falta de consentimiento del nio mayor de diez aos, a peticin exclusiva del adoptado. Art. 634

Nulidad relativa. Adolece de nulidad relativa la adopcin obtenida en violacin a las disposiciones referidas a:
a) la edad mnima del adoptante;
b) vicios del consentimiento;
c) el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo, a peticin exclusiva del adoptado. Art. 635

Inscripcin.
La adopcin, su revocacin, conversin y nulidad, deben inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas. Art. 637

Trfico de Nios:
Un nio por el cual se paga, y se lo inscribe como hijo biolgico no es un nio adoptado sino un nio "apropiado"
(sustitucin de identidad). Desde el nio se produce una doble traicin, su progenitora no slo lo concibi sin
poder luego criarlo hecho que suele ser doloroso para el nio sino que adems fue utilizado como un producto de
intercambio, mercanca. La historia argentina acredita una dura experiencia en apropiacin de nios. Antiguamente 78
los nios apresados de las tribus eran arrasados y masacrados en sus territorios, repartidos entre las familias
patricias para realizar o colaborar en las tareas domsticas.
No se trata slo de apropiacin, sino de que hay gente que es capaz de poner en venta a su propio hijo y de
familiares que le rodean que consienten la transaccin: Compro/vendo. Hay intermediarios con la capacidad
suficiente para evadir la ley, la dignidad y la tica. Se trata de un verdadero mercado, de cuya existencia siempre
se sospecha, pero que resulta muchas veces difcil comprobar.

Amplios sectores de la sociedad, entre quienes, obviamente, habra que incluir a mdicos, vecinas, madres, padres,
hijas e hijos, pero tambin jueces, policas y funcionarios, legisladores y, por qu no, periodistas, sostienen: Va
a estar mejor con esta familia que con la propia. No slo clasean a la sociedad, sealando a los pobres como
malos y a los ms pudientes, en tanto, como mejores, sino que privan a nios de su derecho ms bsico, como
es el de crecer junto a sus padres y hermanos.
 79

BOLILLA 7: Organizacin del la comunidad conyugal.

1_ Relaciones Personales entre los cnyuges. Atribuciones de los esposos.

Antiguamente, exista sobre la mujer la institucin de la autoridad marital, que consista en la potestad jurdica del
marido sobre su esposa.
Hasta principios del siglo XX, si bien se aceptaba ya la paridad de derechos entre el hombre y la mujer, todava se
mantena en todas las legislaciones la incapacidad de la mujer casada. Se aducan en favor de este sistema razones
vinculadas con la unidad familiar y la solidez del matrimonio. Pero estas razones no han sido suficientes para
impedir el proceso de equiparacin de la mujer con el hombre. Lo han impuesto, ante todo, razones de orden
econmico. La familia media contempornea ya no est organizada como en el siglo pasado sobre la base del
sostn econmico exclusivo del marido.

Rgimen del CC de Vlez:

La mujer casada era incapaz de hecho relativa y estaba bajo la representacin legal del marido
Quedaba separada de la administracin de sus bienes, fueran propios o adquiridos durante el matrimonio
con su trabajo, profesin o industria
No poda disponer de los bienes, fuera por ttulo gratuito u oneroso, sin licencia o poder del marido
Tampoco poda estar en juicio sin licencia especial del marido, dada por escrito
Ley 11.357:
Los nicos actos para los cuales se requera la autorizacin marital eran los siguientes: a) disposicin de
los bienes propios a ttulo gratuito (no se aplicaba respecto a los adquiridos con su comercio, profesin o
industria); y b) aceptacin de herencias.
Entre las facultades que la ley le confera est naturalmente la de administrar sus bienes. Es claro que ella
poda delegar ese poder en su marido y ms an, la ley lo presuma, otorgndole a ste un mandato tcito.
Dec/Ley 17.711:
La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil
Inclusive se dej sin efecto el mandato presunto de la mujer en favor de su marido
Leyes 23.264 y 23.515: Luego de la 17.711 subsistan algunas desigualdades:
el marido tena el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos; la ley 23.264 ha establecido el ejercicio
conjunto de la patria potestad por ambos cnyuges, debiendo cualquier divergencia entre ellos someterse
a decisin judicial
El marido tena el derecho de elegir el domicilio conyugal; hoy por ley 23.515 la residencia de la familia
se elige de comn acuerdo por ambos cnyuges

De este modo, la igualdad jurdica de los cnyuges ha quedado consumada en todos los planos. Pero hay que
advertir que no se trata de una igualdad matemtica; es decir, la ley suele conceder algunas preferencias:
As, por ejemplo, la mujer es preferida para adjudicarle la tenencia (y consecuentemente la patria potestad)
respecto de los hijos menores de cinco aos (art. 206); si bien la obligacin alimentaria es recproca, en la prctica
judicial mientras dura el juicio de divorcio, la mujer puede reclamar alimentos sin necesidad de probar que no
tiene necesidad de ellos; en cambio, el marido que reclama alimentos debe probar su necesidad.

Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin,
la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua. Art. 431

Se afirma en los Fundamentos del proyecto que dio lugar al nuevo Cdigo: "Una modificacin importante se vincula a los
derechos y deberes que derivan de la celebracin del matrimonio. Se establece el compromiso de los cnyuges de llevar
adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperacin y el deber moral de fidelidad.
Este punto de partida reconoce el alto valor axiolgico de los deberes de fidelidad y cohabitacin, pero al receptarse un
rgimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurdicas". De este modo, se regulan de manera
clara y precisa aquellos derechos y deberes de carcter jurdico, es decir, cuya violacin u omisin la legislacin civil prev
determinadas soluciones o herramientas para su efectivo cumplimiento, y en caso de generarse algn dao, la posibilidad
de ser reparado por aplicacin de la teora general de la responsabilidad civil. Tratndose de derechos y deberes legales, el
Cdigo debe receptar alguna respuesta para que se cumpla con estos derechos y deberes que impone la ley.
Sucede que la derogacin de la fidelidad como la convivencia (en su versin anterior), como derechos deberes jurdicos,
era la consecuencia obligada al pasar de un Sistema causado culpable a uno incausado. En el marco ,del anterior rgimen,
la violacin al deber de fidelidad o de -cohabitacin haca nacer el derecho a poder peticionar el divorcio por alguna causal
culpable. Al derogarse el rgimen de divorcio culpable tales derechos quedan vacos de contenido jurdico, quedando el
inters circunscripto al mbito moral; por ende, fuera del plano jurdico. No sera la primera vez que un derecho-deber
derivado del matrimonio queda afuera del texto legal; esto mismo ha acontecido con el deber de respeto mutuo en el marco
del cdigo recientemente - derogado, siendo que ninguno de los artculos referidos al tema en el cdigo anterior (arts. 198, 80
199 y 200) no receptaban de manera expresa este deber de respeto mutuo, pero la doctrina sostena que ste se encontraba
receptado de manera implcita. En cuanto al deber de fidelidad, forma parte de ese alto valor axiolgico al cual se alude en
los Fundamentos, reservado a ese plano, al valorativo o moral. La diferencia, es que eh el rgimen anterior en el que se
regulaba un sistema de divorcio subjetivo o causal, la violacin a drechos-deberes matrimoniales explcitos o implcitos
tena corno sancin ser culpable del divorcio con las consecuencias jurdicas que se derivaban de ello; en cambio, en el
marco de un rgimen de divorcio incausado, los derechos-deberes implcitos como los explcitos pero a los cuales se los
califica de morales, no generan ningn efecto en el plano jurdico.
De esta manera, el Cdigo diferencia los derechos-deberes jurdicos de los no jurdicos, interesndose y regulando los
primeros y no as los segundos. Esto es coherente con la finalidad de una legislacin civil, regular derechos, obligaciones,
consecuencias, efectos que tienen virtualidad en el mbito jurdico y no, en cambio, valores, deseos o ideales que quedan
fuera de la ley, de conformidad con el artculo 19 de la Constitucin Nacional.

Residencia conyugal: El art. 200 establece que Los esposos fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia de
la familia, es decir, se reconoce el principio de igualdad jurdica. La vieja legislacin estableca que el marido
fijaba unilateralmente el domicilio.
La aplicacin de esta regla no tiene inconveniente en la prctica para la fijacin del domicilio conyugal, porque
cuando dos personas contraen matrimonio, es obvio que han acordado el lugar en donde vivir. Pero supongamos
que uno de los cnyuges quiera cambiar ese domicilio y el otro no est de acuerdo: el problema no tiene otra
solucin posible que someterla a la decisin judicial. El juez deber examinar si los motivos aducidos para pedir
el cambio son serios y si, en cambio, no se justifica la negativa del otro cnyuge para acceder a l. As, por ejemplo,
si el pedido se funda en el cambio de destino de un militar o de un diplomtico de carrera, est obviamente
justificado porque se trata de una contingencia que debi ser prevista por la mujer.
La cuestin tiene importancia prctica, pues si el cambio decidido por uno de los cnyuges se funda en razones
serias, su alejamiento no importa abandono voluntario y malicioso del hogar.

DERECHOS Y DEBERES DE LOS CNYUGES

A) Deber de Cohabitacin: El deber de cohabitacin. Convivencia. Al derogarse el rgimen de divorcio

incausado, la ' violacin al deber de cohabitar no dara lugar a sancin alguna. En otras palabras y como
contracara de la misma moneda, al desaparecer la causal de divorcio culpable de abandono voluntario
del rgimen actual, el deber de cohabitacin no generara ningn efecto ante su incumplimiento y por lo
tanto, queda inexorablemente en el plano axiolgico o moral, ms all de que el texto efectivamente
sancionado lo mencione como un deber jurdico. sta es la nica interpretacin posible en el contexto
del Cdigo fundado, entre otros principios, en el de autonoma y libertad, de conformidad con la manda
del artculo 19 de la Constitucin Nacional. Por otra parte, y tratndose de un nuevo Cdigo, para tener
vigencia por muchos aos en una sociedad cambiante, cabe destacar que la expresa supresin del deber
de convivencia como deber jurdico implicaba, a la vez, reconocer una realidad social que empieza a
tener cada vez mayor presencia.
Nos referimos a las llamadas por el derecho anglosajn parejas "LAT" (siglas en ingls: "living apart
together" traducido como parejas con domesticidad comn), que son aquellas parejas matrimoniales o
no con un proyecto en comn, respeto mutuo, fidelidad, cooperacin y asistencia, pero que deciden no
convivir o no comparten la misma vivienda. Como tambin se dice, parejas que viven juntos pero
separadas. Por lo general, son segundas o terceras uniones cuyos integrantes tienen hijos de parejas
anteriores y por diversas razones eligen autonoma de la voluntad no compartir el mismo techo. De
este modo, si bien en el artculo 431 el deber de convivencia est consignado como un deber jurdico,
este supuesto "incumplimiento" no tendra ninguna consecuencia o efecto jurdico negativo. Es que ni en
el Derecho de Familia anterior al Cdigo como en este marco, la separacin de hecho precisamente, la
ruptura del deber de convivencia no es vista como una situacin antijurdica. Tanto es as que para el
nuevo texto, la separacin de hecho es causal tambin de disolucin del rgimen de bienes porque falta
un componente esencial en el matrimonio: el proyecto de vida en comn.
B) Deber Moral de Fidelidad: El nico derecho-deber moral que se deriva del matrimonio y que as se lo
expresa en el Cdigo, es el de fidelidad. De este modo, la violacin o incumplimiento de este derecho-
deber no trae consigo una determinada sancin civil en el rgimen vigente bsicamente, ser causal de
divorcio por adulterio o en su defecto, injurias graves ni las consecuencias negativas que se derivan de
este sistema que se deroga en el que hay uno o ambos cnyuges culpables, o la posibilidad de reparacin
de los daos y perjuicios al ser considerado un hecho ilcito, antijurdico. Cul es la razn de explicitar
que el deber de fidelidad es, en el Cdigo, un deber moral?
Sucede que el deber de fidelidad siempre ha tenido un valor axiolgico de peso o diferencial dentro del
listado de derechos y deberes matrimoniales. En este sentido, se ha expresado: "Parece innegable
reconocer, que una cosa es la fidelidad asumida por los esposos, en forma vital y hasta diramos
existencial, y otra muy distinta la fidelidad impuesta a los esposos no obstante el divorcio; porque aqulla
es riqueza de la unin y su transgresin constituye la ms grave afrenta matrimonial, mientras que sta es
carga de la separacin y obligacin formal de una unin que pertenece al pasado". Esta mirada diferencial 81
dentro de los derechos-deberes personales del matrimonio en los que el deber de fidelidad observa
connotaciones especiales o que siempre han generado una defensa ms fuerte se puede observar en un
debate clsico en tomo al deber de fidelidad durante la separacin de hecho de los cnyuges, que gener
voces doctrinarias y jurisprudenciales bien dispares. En este sentido, la separacin de hecho implicaba de
por s el cese del deber de cohabitacin y, salvo algn autor en forma aislada91, no se tild a la separacin
de hecho la ruptura de la convivencia de comn acuerdo de una situacin antijurdica o contraria a la
ley a tal punto que la ley 23.515 la consideraba una causal de divorcio vincular o separacin personal
cuando concurran otros elementos, como ser temporal la im voluntariedad de volver a unirse o la falta de
reconciliacin; esta misma mirada contemplativa o ms flexible no se aceptaba o extenda de manera
unnime cuando se trataba del deber de fidelidad. Al respecto, existan tres posturas: 1) amplia: el cese
del deber de fidelidad tras la separacin de hecho; 2) intermedia: el cese del deber de fidelidad recin
cuando transcurre el plazo que el cdigo anterior estableca para solicitar el divorcio vincular o separacin
personal remedio u objetivo, y 3) restrictivo: el cese del deber de fidelidad recin con la sentencia de
divorcio vincular o separacin personal.

C) Deber de Asistencia: El derecho-deber de asistencia que se mantiene como deber jurdico es el que
corresponde a la faz material, es decir en lo relativo a los alimentos. En cambio, el derecho-deber de
asistencia propiamente dicho o lato sensu, aquel que se refiere a la ayuda mutua, cuidados recprocos,
socorro o cooperacin en palabras que utiliza el Cdigo Civil queda en el mbito moral a la luz del
rgimen de divorcio incausado. Sucede que en el sistema anterior, el incumplimiento del derecho-deber
de asistencia moral como se lo denominaba tambin en la doctrina poda generar el divorcio culpable por
la causal de abandono voluntario y malicioso o la causal residual de injurias graves segn el caso. En esta
nueva lgica que sigue el Cdigo, slo los alimentos, o sea, el derecho-deber de asistencia en su faz
material, genera consecuencias jurdicas.
En este contexto, los alimentos entre cnyuges pueden ser solicitados: 1) durante el matrimonio; 2) durante
la separacin de hecho, y 3) tras el divorcio en situaciones expresamente previstas por el Cdigo fundadas
en el principio de solidaridad familiar. Es dable destacar que la reforma sorteara un debate inconcluso en
la doctrina y jurisprudencia nacional en tomo a qu tipo de alimentos son los que se pueden peticionar
durante la separacin de hecho: si los amplsimos los previstos para el cnyuge enfermo segn el
artculo 208 del cdigo civil derogado, si los amplios o regulados para el cnyuge inocente en el artculo
207 del mismo cuerpo normativo, o los restrictivos o de extrema necesidad previstos en el artculo 209.
Al derogarse el rgimen del divorcio culpable y, por ende, la fijacin de los alimentos como una sancin
al cnyuge culpable, es claro que los alimentos que se pueden fijar durante la separacin de hecho en el
rgimen vigente son aquellos que se prevn para los supuestos de divorcio y que se fundan en el principio
de solidaridad familiar: 1) a favor del cnyuge que padece una enfermedad grave y que le impide
autosustentarse, y 2) a favor del cnyuge que no tiene recursos propios y suficientes, ni posibilidad
razonable de procurrselos, tal como lo dispone el artculo 434. De este modo, se brinda una solucin
legal expresa a un conflicto que hasta ahora no haba tenido un criterio uniforme en la doctrina como en
la jurisprudencia.

D) Obligacin Alimentaria: Art. 432 Alimentos. Los cnyuges se deben alimentos entre s durante la vida
en comn y la separacin de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestacin alimentaria slo se
debe en los supuestos previstos en este Cdigo, o por convencin de las partes. Esta obligacin se rige
por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.
Si por aplicacin de un principio bsico en las relaciones de familia como lo es el de solidaridad familiar,
se prev aunque en supuestos puntuales que tras la ruptura de la unin conyugal por efecto del
divorcio sea viable solicitar alimentos, ms an lo sera cuando el matrimonio est plenamente vigente
no desde el aspecto jurdico sino fctico, es decir, cuando sigue en pie el desarrollar un proyecto de vida
en comn, como as tambin durante la separacin de hecho, siendo que jurdicamente continan
casados.
Si bien el derecho-deber de cohabitacin no es de carcter jurdico sino moral por las razones expresadas
al analizar el artculo anterior, lo cierto es que por "convivencia", trmino al que alude la disposicin en
comentario, se entiende de manera amplia la verdadera finalidad del matrimonio que se explicita en el
 Cdigo como lo es el desarrollar un proyecta de vida en comn. Por lo tanto, vivan o no los cnyuges bajo
el mismo techo haya o no cohabitacin, lo cierto es que este derecho-deber de asistencia en su faz
material tambin puede ser exigido ante un eventual incumplimiento. Sucede que en la gran mayora de
los casos en los que efectivamente los cnyuges cohabitan, este dato de la realidad vivir o no en la
misma vivienda tendr relevancia para hacer-lugar a la peticin e incluso, para su fijacin o monto. Por
otra parte, cabe destacar que este tipo de problemas interpretativos slo lo sern en un plano terico, ya
que en la prctica no hay peticiones de alimentos mientras los cnyuges conviven, sino que recin son
solicitados cuando, al menos, se encuentran separados de hecho.
Tal como se expresa en la ltima parte del primer prrafo del artculo en anlisis, las fuentes de la
obligacin alimentaria entre cnyuges puede ser legal (los supuestos que prev el Cdigo) pero tambin
se reconoce que pueda ser negocial, al afirmarse que "la prestacin alimentaria slo se debe en los
supuestos previstos en este Cdigo" o "por convencin de las partes". Ello no impide que el monto,
periodicidad, modalidad, etctera, de la prestacin alimentaria de fuente legal puedan ser establecidos por 82
acuerdo entre las partes.
:

2_ Divorcio.

Divorcio Sancin y divorcio remedio: De acuerdo a las causas que ocasionan la separacin personal o divorcio
vincular, se las clasifican en:
Divorcio como sancin: Cuando uno de los cnyuges incurre en hechos que, segn la ley permite pedir la
separacin o el divorcio (ej: adulterio).
Divorcio como remedio: Cuando la realidad indiaca que es imposible que el matrimonio siga conviviendo
y lo mejor para ambos es la separacin o divorcio (ej: enfermedad mental, mutuo acuerdo, etc)

El divorcio plantea uno de los ms graves problemas de las sociedades modernas. Su proliferacin en el mundo
entero parece convertirlo en un fenmeno normal. Hombres y mujeres se divorcian con la misma naturalidad con
que se casan.
a) Hay ante todo una declinacin evidente de las convicciones morales y religiosas.
b) La emancipacin de la mujer ha complicado las relaciones conyugales. Donde antes gobernaba una
voluntad, hoy rigen dos, con su inevitable secuela de conflictos.
c) Otro factor de peso es la inestabilidad del mundo contemporneo.

Fundamentos: La vida presenta situaciones dolorosas, ante las cuales el legislador no puede permanecer
insensible. Las circunstancias suelen transformar a los cnyuges en enemigos. Y si se examina la cuestin desde
el punto de vista social, la sociedad no puede tener inters en la permanencia de uniones desdichadas. Tampoco
se puede hablar del inters de los hijos, pues no pueden educarse stos en peor escuela que en un matrimonio
desquiciado por el odio.
Es obvio que la simple separacin no basta para problemas; porque o bien condena a los cnyuges a un permanente
celibato, crendoles problemas sexuales y psquicos de todo orden, o bien los obliga a establecer uniones ocultas
o vergonzantes.
En nuestro pas, la indisolubilidad del vnculo oblig a recurrir a los divorcios y nuevos casamientos en el
extranjero. Tampoco cabe hacer el argumento de que la mayora de nuestro pas es catlica, la legislacin sobre el
matrimonio no es un problema religioso, sino civil. A los catlicos no se les plantea ningn problema de
conciencia. La ley no los obliga a divorciarse.

Doctrina de la Iglesia Catlica: Con el advenimiento del cristianismo se plante en forma neta la indisolubilidad
del vnculo. Ya lo dijo Jess: No separe el hombre lo que Dios ha unido.

DERECHO ARGENTINO:
Rgimen del CC: Exista nicamente el divorcio, pero este no disolva el vnculo matrimonial. O sea, se llamaba
divorcio a lo que hoy conocemos como separacin personal. El rgimen variaba segn si el matrimonio se hubiera
celebrado con autorizacin de la iglesia, en la que la competencia era de los jueces eclesisticos. Sin
autorizacin de la iglesia, los jueces civiles entendan incluso sobre las causas del divorcio, pero las nicas
causales contempladas eran adulterio, tentativa de homicidio, y ofensa y malos tratos.
Rgimen de la ley de matrimonio civil: Sigui llamndose divorcio a lo que hoy conocemos como separacin
personal. Solo se admita el divorcio con culpa de alguno de los cnyuges (divorcio-sancin). Las causas
contempladas eran: adulterio, tentativa de homicidio, instigacin a cometer delitos, la sevicia, injurias graves
(ofensa y malos tratos), abandono voluntario y malicioso.
Rgimen de la ley 14.394: Sigui llamndose divorcio a lo que hoy conocemos como separacin personal. El
divorcio no disolva el vnculo matrimonial, pero se admiti que si transcurra un ao de la sentencia de divorcio,
cualquiera de los cnyuges poda acudir al juez pidiendo que se declare disuelto el vnculo matrimonial. Esta
declaracin autorizaba a ambos a contraer nuevas nupcias. La disposicin entra en vigencia en 1955 pero fue
suspendida un ao despus.
Rgimen de la ley 17.711: Sigui llamndose divorcio a lo que hoy conocemos como separacin personal. Con el
art. 67 bis se admite el divorcio por peticin conjunta de los esposos, cuando existieran causas graves que hicieren
imposible la vida en comn (divorcio-remedio).
Rgimen de la ley 23.515: Legisl el divorcio vincular y la separacin personal. El primero produce la disolucin
de la sociedad conyugal y el vnculo matrimonial (los divorciados pueden contraer un nuevo matrimonio): la
separacin personal solamente produce la disolucin de la sociedad conyugal (pero no se puede contraer un nuevo
matrimonio).
Admite adems otras dos causales: la separacin personal por trastornos de conducta derivados de alteraciones
mentales, alcoholismo y drogadiccin. Y la separacin personal o divorcio vincular por separacin de hecho sin
voluntad de unirse.

83
Causas de disolucin del matrimonio. El matrimonio se disuelve por:
a) muerte de uno de los cnyuges;
b) sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento;
c) divorcio declarado judicialmente. Art. 435

Divorcio Vincular.

Se denomina divorcio a la disolucin del vnculo matrimonial mediante una sentencia judicial.
En el rgimen actual, se consagra el divorcio que no exige la expresin de causa, denominado "divorcio
incausado", por el cual no se declara responsabilidad o culpa de uno o ambos cnyuges. El divorcio se decreta
judicialmente por decisin de uno o ambos cnyuges (cfr. art. 437).

3_ Procedimiento (Proceso de Divorcio)

PROCESO DE DIVORCIO
Nulidad de la renuncia. Es nula la renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad de pedir el divorcio;
el pacto o clusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito. Art. 436

Divorcio. Legitimacin. El divorcio se decreta judicialmente a peticin de ambos o de uno solo de los cnyuges.
Art. 437
El Cdigo explicita de manera clara y precisa en los Fundamentos la razn de la modificacin sustancial en el
rgimen del divorcio de un sistema causado (subjetivo/objetivo) a uno incausado. Al respecto, se asevera que "El
avance de la autonoma de la voluntad en el Derecho de Familia no es ajeno al mbito del derecho matrimonial.
Precisamente, ha sido en este campo en el cual la jurisprudencia y doctrina nacional y comparada muestran un
desarrollo exponencial del principio previsto en el artculo 19 de la Constitucin Nacional; prueba de ello son las
diversas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artculos del Cdigo Civil por atacar el
principio de libertad de los cnyuges en la construccin, vida y ruptura matrimonial.
Esta postura legislativa que adopta el Cdigo se inspira en principios de derechos humanos debidamente
receptados por la Constitucin Nacional y que integran la llamada "constitucionalizacin del Derecho Privado",
uno de los pilares o cimientos sobre los cuales se construye la reforma.
De este modo, se reconoce que la institucin matrimonial como as tambin las uniones convivenciales se
basan en la idea de un proyecto de vida de pareja en comn, y 'para ello es necesario la existencia y mantenimiento
de esta decisin por parte de ambos integrantes. En otras palabras, si uno de los cnyuges no mantiene la voluntad
actual de proseguir con ese proyecto, el vnculo matrimonial no puede sostenerse, y la ley debe habilitar a que esto
que acontece en el plano fctico pueda tener su espacio o verse plasmado en el mbito jurdico.
El Cdigo no desconoce la relevancia del matrimonio, la intencin de la gran mayora de las parejas de que esta
decisin se mantenga en el tiempo y que el proyecto de vida en comn se afiance; pero todos estos deseos o valores
no son jurdicos, sino axiolgicos y deben quedar alejados de un texto normativo. Mxime en una sociedad como
la actual tan compleja, en la que conviven diferentes modelos de vivir las relaciones humanas, de las cuales los
vnculos familiares no son ajenos a estas transformaciones.
El nuevo texto obviamente no obliga a las parejas a divorciarse, eso estara en abierta violacin a la reiterada
libertad que pregona el artculo 19 constitucional y tantos instrumentos internacionales de derechos humanos. Ellas
pueden durar todo el tiempo que ambos cnyuges decidan. Sucede que de conformidad con la nocin de pluralidad,
algunas parejas matrimoniales se separan al poco tiempo de la celebracin de las nupcias .y stas tambin necesitan
una solucin legal a su problema.
No slo el rgimen culpable se ha puesto en crisis, sino tambin el objetivo-causado, tanto la causal de hecho de
separacin sin voluntad de unirse por un plazo determinado (3 aos para el divorcio vincular y 2 para la separacin
personal arts. 204 y 214, inc. 2 del cdigo civil anterior), como as el mismo lapso de tiempo pero desde la
celebracin del matrimonio por presentacin conjunta (arts. 205 y 215 del mismo cuerpo normativo), por ser
"moralmente imposible la vida en comn". En este ltimo caso, las vicisitudes no slo han sido por el tiempo para
la configuracin de la causal, sino tambin el mayor tiempo que insume el proceso, ya que constaba de dos
audiencias entre las cuales no poda haber ms-de 3 meses ni menos de 2 meses de diferencia entre ambas.
El Cdigo mantiene el divorcio como una figura a la cual se llega mediante el dictado de una sentencia despus
de un proceso judicial por varias razones.
En primer lugar, porque al regularse un nico proceso con pautas claras y muy sencillo y rpido, no habra razones
de mayor flexibilidad o facilidad si fuera extrajudicial o administrativo (ante notario o escribano o el Registro
Civil). Por lo cual, si lo que se pretende es quitar de la rbita de la justicia las peticiones de divorcio porque en
otro mbito seran ms rpidas, ello no sera as porque ya est estructurado de ese modo en la reforma y dentro
de la justicia, mbito en el que ha estado siempre y no ha sido se el problema que presenta el divorcio en la
prctica sino otros.

Derogacin de la separacin personal

El Cdigo deroga la separacin personal; slo mantiene el divorcio vincular al que, como es la nica figura ante 84
la ruptura de las nupcias o desavenencia matrimonial, se quita la mencin de "vincular" y, por ende, se alude
simplemente al divorcio a secas que, precisamente, produce la ruptura del vnculo matrimonial.
Sucede que en el rgimen anterior en que subsista la separacin y el divorcio vincular, el referirse a lo "vincular"
era el elemento ms importante que diferenciaba una figura de la otra. Por ello, antes de la sancin de la ley 23.515
que introdujo modificaciones sustanciales al rgimen matrimonial y en particular incorpor al Derecho argentino
el divorcio vincular como institucin autnoma, se deca divorcio a secas a la separacin personal pues hasta ese
momento el divorcio era no vincular ya que no produca la disolucin del vnculo matrimonial ni permita a los
esposos divorciados celebrar nuevo matrimonio. El nuevo Cdigo retoma entonces la nocin de "divorcio" a secas,
sin ninguna otra alusin, pero a diferencia de antes de la ley 23.515, este divorcio s trae consigo o produce como
efecto la ruptura del vnculo matrimonial y la consecuente reaptitud nupcial.

Derogacin de las causas subjetivas (divorcio culpable o sancin)

Como se viene sealando y reiterndose al tener incidencia o impacto en varias cuestiones en atencin a la
integralidad y coherencia de la reforma, la derogacin del sistema causado-subjetivo de separacin personal y
divorcio vincular que regulaba el Cdigo Civil se ha visto modificado de manera sustancial al adoptarse un sistema
totalmente objetivo y, en particular, incausado.

Derogacin del divorcio objetivo causado-objetivo

Se trata de un nico rgimen incausado, no coexistiendo con ningn otro sistema. As, no slo se deroga el sistema
subjetivo fundado en la nocin de "culpa", sino tambin el objetivo-causado basado en el paso de un tiempo
mnimo supuestamente, de reflexin en abstracto para recin ah poder peticionar el divorcio. Por otra parte,
el rgimen derogado no slo estableCa la causa objetiva en el paso del tiempo (3 aos para el divorcio vincular y
2 aos para la separacin personal, desde la separacin de hecho sin voluntad de unirse o desde la celebracin del
matrimonio), sino que en algn supuesto adicionaba el deber de manifestar y convencer al juez interviniente de
que existan "causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn" (ars. 205, 215 y 236). De all que
este sistema, si bien objetivo o remedio, era causado. Haba que demostrar determinadas "causas" aunque stas no
se basaran en la nocin de "culpa".
As, el Cdigo recepta un rgimen de divorcio incausado, en el que las causas por las cuales los cnyuges deciden
o uno de ellos poner fin al matrimonio no interesan en el plano jurdico. Algunos autores entienden que sera
ms adecuado denominarlo "divorcio sin expresin de causa" ya que siempre hay una causa o razones por las
cuales las parejas rompen el vnculo matrimonial, siendo que la causa no se las expresan al juez. Esto mismo es lo
que se pretende decir con el trmino "incausado", "no causas" que sean jurdicamente relevantes o que deban ser
puestas de manifiesto ante el afuera el juez en un proceso judicial para que sean analizadas y que de all se
concluya si se admite o no el divorcio. Tratndose de una reforma en la que se priorizan las consecuencias o efectos
que se generan en el plano jurdico y no axiolgico o moral, es coherente que la nocin de "incausado" o "no
causa" aluda a la falta de causas jurdicamente relevantes, lo cual no significa que no hayan causas o razones de
esta decisin, sino que no importan o interesan al plano jurdico sino que queda reservado en la intimidad de los
cnyuges.
Desde el punto de vista del lenguaje y la connotacin que tiene, tambin se alude .a que el rgimen que prev el
nuevo Cdigo, de manera peyorativa, regula un divorcio express. Ello no es as y lo explica muy bien un autor al
afirniar: "cuestionamos y rechazamos por nuestra parte la denominacin utilizada por algunos sectores contrarios
al proyecto que se habilitara con la sancin un 'divorcio express'; utilizan este trmino para significar que el
matrimonio pierde todo valor en los textos proyectados. Segn nuestra opinin, denominarlo 'divorcio express' es
un reduccionismo de lo que significa. Lo que ocurre es que hoy un hombre o una mujer pueden lograr una sentencia
de divorcio a travs de un proceso contencioso acreditando que el otro cnyuge es culpable por haber incurrido en
alguna de las causales subjetivas. El proyecto no busca sancionar a uno por ser culpable. En esa instancia poco
importa si es culpable o inocente, lo que ahora se quiere reconocer es que ha ocurrido la ruptura de la relacin; no
se perder tiempo discutiendo quin tiene razn y quin no la tiene respecto de los hechos que han motivado que
los cnyuges ya no pueden seguir conviviendo. En conclusin,' el divorcio ser ms rpido; porque no se discutirn
las causas pero no significa que ser express, porque hay una carga muy importante, que es proponer acuerdos
personales y patrimoniales.
Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda peticin de divorcio debe ser acompaada de una propuesta que
regule los efectos derivados de ste; la omisin de la propuesta impide dar trmite a la peticin.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cnyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora
distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompaar los elementos en que se fundan; el juez
puede ordenar, de oficio o a peticin de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las
propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cnyuges a una audiencia.
En ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los
intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de
conformidad con el procedimiento previsto en la ley local. Art. 438

Requisitos y procedimiento unilateral 85

El divorcio incausado puede ser unilateral o bilateral, siendo el segundo el ms aceptado en la legislacin
comparada por aplicacin del principio de autonoma personal: si ambos cnyuges no quieren mantener el vnculo
matrimonial, es entendible que ambos puedan manifestar esta circunstancia y que ello tenga como efecto en el
plano jurdico el divorcio o ruptura de la unin matrimonial.
Sin embargo, el Cdigo es ms amplio y extiende la posibilidad a la peticin unilateral del divorcio por otro
fundamento que tambin se basa en el principio de libertad y autonoma, ya no de la pareja como tal, sino de cada
cnyuge en su individualidad. Como se adelant, el matrimonio es una institucin como as tambin un acto
jurdico- bilateral, que depende de la decisin unnime de dos personas con total independencia' de la
orientacin sexual de sus integrantes. Se trata de un proyecto de vida "en comn", siendo este ltimo fino de los
caracteres del cual se puede derivar que no slo depende de la voluntad unnime de dos personas para el inicio del
vnculo, sino tambin para su mantenimiento. En este sentido, si uno de los cnyuges, cualesquiera sean las
razones, deja o no desea mantener ese proyecto que hasta ese entonces era "en comn", lo cierto es que debe
permitirse solicitar el divorcio porque ya se habra extinguido uno de los elementos para la existencia del
matrimonio.

Cuestiones procesales
Si bien es sabido que las cuestiones procesales son competencia local al quedar reservadas a la legislacin
provincial (los cdigos procesales), lo cierto es que en la legislacin civil siempre ha habido disposiciones de
forma tendientes a unificar criterios y estructurar conflictos de fondo.
Sucede que entre fondo y forma existe una interaccin en la que una responde, incide o condiciona a la otra. Tan
as es que en el Cdigo al igual que el Proyecto de reforma de 1998 se le dedica un captulo especial a los
procesos de familia. Ms all de esta consideracin general, lo cierto es que en divorcio ya el cdigo .anterior en
l artculo 236 regulaba el proceso de presentacin conjunta prevista en los artculos 205 y 215, siguiendo el
recordado artculo 67 bis que introdujo la ley 17.711 que modific la entonces Ley 2393 de Matrimonio Civil. En
este contexto, el Cdigo sienta algunos principios mnimos de carcter procedimental diferenciando el supuesto
de que sea una peticin de divorcio unilateral o bilateral y tambin previendo algunos elementos comunes.
Sea la peticin unilateral o bilateral, sta debe ser acompaada de una propuesta (si es unilateral) o del
correspondiente convenio regulador a que hayan arribado los cnyuges si la peticin es conjunta.
Al respecto, cabe agregar gire tambin podra darse el supuesto excepcional por cierto de que la peticin sea
conjunta pero como no han arribado a un acuerdo, cada uno acompae en la misma peticin su propia propuesta
sobre los efectos que se derivan de la ruptura matrimonial.
De este modo, a la nocin de propuesta en sentido estricto se la observa para los casos de peticin unilateral como
principio general, siendo de manera excepcional posible tambin en el marco de una peticin conjunta de divorcio,
en la que el principio general es el convenio regulador. En todos estos casos, la propuesta en sentido amplio,
como manifestacin de voluntad de cada cnyuge sobre lo que espera para el futuro en materia de efectos
constituye un elemento central para dar trmite a la peticin, sea unilateral o bilateral.
Si la propuesta es unilateral, elaborada por uno solo de los cnyuges, el que peticiona o insta el divorcio, el Cdigo
prev que el otro cnyuge, al responder, pueda ofrecer una propuesta diferente.
As, puede estar de acuerdo con todas las cuestiones que propone el cnyuge que inicia el trmite (en ese caso, es
posible que hubieran presentado conjuntamente la peticin de divorcio), con algunas de las propuestas que se
esgriman o con ninguna. Por otra parte, y tal como se ha adelantado, de manera excepcional y no estando prohibido
por el Cdigo, se podra plantear que los cnyuges peticionen de manera conjunta el divorcio pero que en dicha
presentacin cada uno de los cnyuges adjunte una propuesta diferente.
Todas estas similitudes y diferencias entre los an cnyuges son analizadas por el juez, para lo cual deber sealar
una audiencia. Para poder llevar adelante tal estudio, el Cdigo prev que los cnyuges, adems de sus propuestas,
acompaen toda la documentacin que respalde las que cada uno esgrime a los fines de que en la audiencia sea lo
ms til posible.
Estos elementos que los cnyuges pueden acompaar para fundar sus propuestas pueden ser, adems, ordenadas
de oficio si el juez observa que habra algunos elementos que no fueron acompaados por las partes pero que
podra ser de inters para acercarlas, ya que en esas cuestiones habran diferencias que podran ser resueltas si el
juez conociera en profundidad la entidad o lo que ocurre con ellas que los cnyuges no habran arribado a un
acuerdo.
Sea la peticin unilateral o bilateral, cualquier tipo de desacuerdo en tomo a los efectos derivados del divorcio
(como, ser, atribucin de la vivienda, cuidado personal de los hijos, rgimen de comunicacin, reorganizacin
familiar para fechas festivas, etc.) no tiene incidencia alguna en la ruptura del vnculo matrimonial mediante el
dictado de la correspondiente sentencia. Esta postura legislativa que sigue la reforma es conteste con la necesaria
separacin o distincin entre el vnculo matrimonial en s (el que ya se encuentra extinguido porque desapareci
el proyecto de vida en comn) y los efectos derivados de esta ruptura, con los cuales los excnyuges pueden estar
de acuerdo en un todo, de manera parcial o en ninguno. Si se est de acuerdo en todos los efectos derivados del
divorcio, el juez procede, adems de a disolver el vnculo, a homologar los acuerdos arribados.
Si es de manera parcial, disolver el vnculo y homologar slo aquellas consecuencias en las cuales los cnyuges
se hubieran puesto de acuerdo y el resto tramitar por la va que corresponda "de conformidad con el procedimiento
previsto en la ley local", que por lo general ser la va incidental. Y si no se est de acuerdo en ninguno de los
efectos derivados del divorcio, el juez procede a dictar sentencia, por la cual se disuelven las nupcias, y tambin
tramitan por la va incidental todos los conflictos complementarios o que se derivan de dicha disolucin. 86
Requisitos y procedimiento bilateral o conjunto
Cuando la peticin es conjunta aparece en escena la figura del convenio regulador que el Cdigo regula de manera
especial. Por aplicacin del principio de libertad y autonoma de la voluntad, son los propios protagonistas los
excnyuges las personas ms adecuadas para regular y cumplir los efectos que se derivan de su divorcio.
El Cdigo reconoce que son los cnyuges quienes estn en mejores condiciones para establecer las pautas y el
modo en que, en adelante, vivirn como excnyuges, ya sea al distribuirse los bienes que pueden hacerlo de
manera total o parcial; quin se queda con o cmo se liquida si es que eso deciden la vivienda que fue sede
del hogar conyugal si es que han cohabitado; la posible fijacin de una cuota alimentaria o la fijacin de una
pensin compensatoria. De este modo, el Cdigo establece una serie de pautas pero que lo son de manera
supletoria, es decir, ante la falta de acuerdo, siendo este instrumento el que ms se valora en el Cdigo, al igual
que acontece en la prctica. En este marco, si bien el Cdigo permite que la peticin de divorcio sea unilateral o
conjunta, la segunda se considera ms beneficiosa porque reconoce el trabajo previ de los cnyuges (despus
excnyuges, tras la correspondiente sentencia) y sus letrados (dos o uno segn las reglas procesales del mbito
local en el que tramita el proceso) en arribar a un acuerdo sobre todos o algunos de los aspectos que trae consigo
la ruptura del matrimonio. El Cdigo reconoce que los jueces, personas que los cnyuges pudieron no haber visto
hasta ese momento y un tercero totalmente ajeno a ellos, no deben pretender indagar ni en las causas o las razones
por las cuales pretenden divorciarse, ni tampoco, y en principio, en cmo dirimen- sus diferencias, expectativas o
deseos en tomo a los efectos derivados del divorcio.
En principio, son los mismos cnyuges quienes deben debatir entre ellos estos temas y arribar a un acuerdo. De
ah que no slo el nuevo Cdigo deroga las causales de divorcio sino tambin este papel poco realista de los jueces
como personas hbiles para "reconciliarlas" a travs de una o dos audiencias como mximo para el supuesto que
prevea el artculo 236- del cdigo civil anterior. Se ha considerado, con acierto, que este papel que se le otorgaba
a los jueces conllevaba una clara injerencia estatal, sobreponiendo el orden pblico y un consecuente inters social
por sobre la voluntad e inters de los principales protagonistas, los cnyuges.

EFECTOS DEL DIVORCIO

Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribucin
de la vivienda, la distribucin de los bienes, y las eventuales compensaciones econmicas entre los cnyuges;
al ejercido de la responsabilidad parental, en especial, la prestacin alimentaria; todo siempre que se den los
presupuestos tcticos contemplados en esta Seccin, en consonancia con lo establecido en este Ttulo y en el
Ttulo VII de este Libro. Lo dispuesto en el prrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de
inters de los cnyuges. Art. 439

La peticin de divorcio puede contener una propuesta (cuando lo es de manera unilateral) o un convenio regulador,
para lo cual necesita de la voluntad de ambos cnyuges, y esto acontece en los supuestos de peticin conjunta o
bilateral del divorcio.
El Cdigo otorga un lugar especial y privilegiado a la autonoma de la voluntad, en particular en el rgimen de
divorcio. En consonancia con ello, el instrumento de mayor relevancia es el denominado "convenio regulador que
deben elaborar los cnyuges como su "propia ley" para normar todos o algunos de los efectos que se derivan tras
la ruptura de la unin matrimonial.
El convenio regulador es un acto jurdico familiar bilateral, tendiente a crear, modificar o extinguir derechos entre
los cnyuges que con el dictado de la sentencia sern excnyuges. En este sentido, y
siguindose la jurisprudencia y doctrina espaola, se afirma que si bien el convenio regulador necesita ser aprobado
u homologado por el juez ejerciendo ste el rol de controlador de la legalidad de los pactos incluidos en el
convenio, como as el fondo para ver si son convenientes o no para los cnyuges y para los hijos en el -caso de
haberlos, lo cierto es que la naturaleza del convenio regulador "es considerado un negocio jurdico de Derecho de
Familia, expresin del principio de autonoma privada que requiere la aprobacin judicial como conditio iuris,
determinante de su eficacia jurdica".
Jurisdiccin. Competencia: Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones de divorcio o
nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del ltimo
domicilio conyugal o el del demandado a eleccin del actor, o el de cualquiera de los cnyuges si la presentacin
es conjunta.
Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cnyuges, en la liquidacin del rgimen patrimonial
del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo. Art. 717

Efectos de la sentencia:
Efectos propios de la sentencia de divorcio vincular:
Disuelve el vnculo matrimonial
Cesa la vocacin hereditaria
Siendo el divorcio causal de disolucin del matrimonio (art. 435, inc. e) la extincin de tal vnculo trae
como consecuencia inexorable la extincin del rgimen de comunidad que regulara sus relaciones de 87
contenido patrimonial. art 475 inc. c y art 480

Compensacin econmica: El cnyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique
un empeoramiento de su situacin y que tiene por causa adecuada el vnculo matrimonial y su ruptura, tiene
derecho a una compensacin. sta puede consistir en una prestacin nica, en una renta por tiempo
determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de
determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. Art. 441

La compensacin econmica es el derecho que le asiste a uno de los cnyuges al momento de la ruptura
matrimonial, sea que sta se haya producido por divorcio o por nulidad del matrimonio, para que se le compense
el menoscabo econmico sufrido por no haber podido desarrollar total o parcialmente una actividad remunerada,
como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o del hogar comn.
La introduccin de esta institucin resulta coherente con el rgimen de divorcio sin expresin de causa. Esta figura
no se estructura en torno a la nocin de culpa finalmente desterrada de nuestro ordenamiento civil, sino que
descansa en otros principios, de carcter objetivo, a saber: la solidaridad posconyugal (ms especfica y que se
desprende de la ya mencionada solidaridad familiar) y que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento
o empobrecimiento econmico de un cnyuge a costa del otro.
As, se prev la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio manifiesto, los cnyuges acuerden o el juez
establezca la compensacin.

Fijacin judicial de la compensacin econmica. Caducidad. A falta de acuerdo de los cnyuges en el convenio
regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensacin econmica sobre la base de
diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cnyuges al inicio y a la finalizacin de la vida matrimonial;
b) la dedicacin que cada cnyuge brind a la familia y a la crianza y educacin de los hijos durante la
convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cnyuges y de los hijos;
d) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cnyuge que solicita la compensacin
econmica;
e) la colaboracin prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge;
f) la atribucin de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble
arrendado. En este ltimo caso, quin abona el canon locativo.
La accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia
de divorcio. Art. 442

4 Medidas precautorias:
Medidas protectorias. En caso de que se vean afectados sus intereses, los partcipes pueden solicitar, adems
de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes:
a) la autorizacin para realizar por s solo un acto para el que sera necesario el consentimiento del otro, si la
negativa es injustificada;
b) su designacin o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeo se rige por las
facultades y obligaciones de la administracin de la herencia. Art. 483

SOBRE LAS PERSONAS:

Atribucin de la vivienda familiar: Uno de los cnyuges puede pedir la atribucin de la vivienda familiar, sea
el inmueble propio de cualquiera de los cnyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de
duracin y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la permita que est en situacin econmica ms desventajosa par proveerse de una vivienda por sus propios
medios;
c) el estado de salud y edad de los cnyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. Art. 443 Atribucin del uso de la vivienda.
Pautas.
Violencia familiar. En los supuestos en que la conflictividad familiar sea generada por violencia familiar, debe ser
excluido del hogar conyugal el cnyuge que ejerza, sobre el otro o los hijos, cualquier tipo de violencia, ya sea
fsica, psicolgica, econmica, etctera.
Si bien se ha resuelto que tiene preferencia para mantenerse en el hogar conyugal aquel cnyuge que permaneci
viviendo en el mismo, esta preferencia claramente cede cuando el que se fue lo hizo para protegerse ante
situaciones claras de violencia por parte del otro cnyuge, pauta que se refuerza si en el marco de esta situacin
de violencia tambin hay hijos.

Efectos de la atribucin del uso de la vivienda familiar. A peticin de parte interesada, el juez puede establecer:
una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cnyuge a quien no se atribuye la vivienda; que
el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en 88
condominio de los cnyuges no sea partido ni liquidado. La decisin produce efectos frente a terceros a partir
de su inscripcin registral. Si se trata, de un inmueble alquilado, el cnyuge no locatario tiene derecho a
continuar en la locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al pago y las garantas
que primitivamente se constituyeron en el contrato. Art. 444

Cese. El derecho de atribucin del uso de la vivienda familiar cesa:

a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijacin;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria. Art. 445

Guarda provisoria de los hijos: Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado personal compartido
puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa perodos de tiempo con cada uno de los
progenitores, segn la organizacin y posibilidades de la familia.
En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos
comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado. Art. 650
Derecho y deber de comunicacin. En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene
el derecho y el deber de fluida comunicacin con el hijo. Art. 652
Cuidado personal unilateral. Deber de colaboracin. En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal
del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro.
b) la edad del hijo;
c) la opinin del hijo;
d) el mantenimiento de la situacin existente y respeto del centro de vida del hijo;
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboracin con el conviviente. Art. 653
Plan de parentalidad. Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo,
que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) rgimen de vacaciones, das festivos y otras fechas significativas para la familia;
d) rgimen de relacin y comunicacin con el hijo cuando ste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en funcin de las necesidades del
grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participacin del hijo en el plan de parentalidad y en su modificacin. Art.
655

Alimentos Provisorios: Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun
despus del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si el
alimentante fallece, la obligacin se transmite a sus herederos;
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos. Se tienen en
cuenta los incisos b), c) y e) del artculo 433. La obligacin no puede tener una duracin superior al nmero de
aos que dur el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensacin econmica del artculo 441.
En los dos supuestos previstos en este artculo, la obligacin cesa si: desaparece la causa que la motiv, o si la
persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unin convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna
de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas. Art. 434

SOBRE LOS BIENES:

Inventario: Esta medida tiende a individualizar los bienes gananciales e impide que el cnyuge disponga de los
mismos.
Forma de la particin. El inventario y divisin de los bienes se hacen en la forma prescripta para la particin de
las herencias. Art. 500

Recompensa. El cnyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la
comunidad; y sta debe recompensa al cnyuge que solvent con fondos propios deudas de la comunidad. Art.
468

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