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INFORME LA OBLIGACIÓN DE CONSULTAR A LA COMUNIDAD CANTAGALLO SOBRE EL PROYECTO HABITACIONAL PROMOVIDO POR

INFORME

LA OBLIGACIÓN DE CONSULTAR A LA COMUNIDAD CANTAGALLO SOBRE EL PROYECTO HABITACIONAL PROMOVIDO POR EL MINISTERIO DE VIVIENDA

CNDDHH Lima, abril del 2017

LA COMUNIDAD CANTAGALLO SOBRE EL PROYECTO HABITACIONAL PROMOVIDO POR EL MINISTERIO DE VIVIENDA CNDDHH Lima, abril

Coordinadora Nacional de Derechos Humanos CNDDHH

Informe: La obligación de consultar a la comunidad Cantagallo sobre el Proyecto Habitacional promovido por el Ministerio de Vivienda.

Presentado al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento en abril del 2017.

Foto de portada © La Mula

Documento elaborado por:

María del Mar Pérez Aguilera

Lima, abril de 2017

LA OBLIGACIÓN DE CONSULTAR A LA COMUNIDAD CANTAGALLO SOBRE EL PROYECTO HABITACIONAL PROMOVIDO POR EL MINISTERIO DE VIVIENDA 1

1.- Objeto del informe.

El presente informe tiene por objeto señalar los argumentos fácticos y jurídicos que determinan la obligación del Ministerio de Vivienda de consultar a la Comunidad Shipibo- Konibo sobre el proyecto habitacional promovido en su favor. A fin de evidenciar que tal obligación se configura, nos referiremos a los presupuestos establecidos por las normas sobre el derecho a la consulta, y analizaremos su concurrencia en el caso materia de análisis.

2.- Los presupuestos de la obligación de consultar.

A nivel nacional las normas de referencia en la materia son la Ley N.º

29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u

Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y el Decreto Supremo N.º 001-2012-MC por el que se aprueba el Reglamento de dicha ley.

A

nivel internacional el marco legal del derecho a la consulta lo configuran

el

Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y tribales, ratificado

por el Perú en 1995, la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, cuyo valor vinculante es reconocido

en el artículo 1 inciso 4 del Reglamento de consulta, y la Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas.

Según las normas mencionadas, para que se configure la obligación de consultar deben concurrir tres elementos:

i. La existencia de un pueblo indígena.

1 Informe elaborado por María del Mar Pérez Aguilera, Licenciada en Derecho por la Universidad de Granada (España), egresada de la Maestría en derechos Humanos y Derecho Constitucional de la UNMSM y titulada en la Diplomatura de estudio internacional en pluralismo jurídico y derechos de los pueblos indígenas de la PUCP.

ii.

Una medida legislativa o administrativa en proyecto.

iii. La repercusión directa de la medida sobre los derechos del pueblo indígena.

Concurriendo estos tres elementos, el pueblo indígena potencialmente afectado por la medida estatal se convierte en titular del derecho a la consulta, y la entidad estatal que promueve la medida (entidad promotora), adquiere la obligación de desarrollar un proceso de consulta, con el apoyo del Ministerio de Cultura.

A continuación, nos referimos al contenido legal de cada uno de estos presupuestos, y evaluamos su concurrencia en el caso materia de análisis.

3.- El concepto de pueblo indígena y su aplicación a la Comunidad Cantagallo.

El art. 7 de la Ley de consulta establece tres criterios que deben presentarse copulativamente para que un grupo sea identificado como pueblo indígena:

i. Criterio histórico: Se define como la “descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional”.

ii. Criterio objetivo: Se refiere al mantenimiento de “estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan”, “instituciones sociales y costumbres propias” o “patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional”.

iii. Criterio subjetivo: Es definido como la “conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indígena u originaria”.

La identidad indígena de la Comunidad Cantagallo resulta claramente de la aplicación de los tres criterios mencionados, como vemos a continuación:

i.

Criterio histórico: La población asentada en Cantagallo pertenece al Pueblo Shipibo- Konibo, preexistente al hecho colonial.

ii. Criterio objetivo:

Los shipibos de Cantagallo, inclusive después de haberse asentado en Lima, mantienen un estrecho vínculo espiritual con su territorio ancestral, viajan al lugar permanentemente para acopiar pigmentos, plantas medicinales y otros recursos necesarios para mantener su tecnología ancestral, reciben a familiares cuya residencia habitual está establecida en Ucayali, etc. 2 .

La Comunidad mantiene hasta la fecha sus propias formas de organización, fenómeno que es ampliamente reconocido dentro de la antropología nacional. Así, por ejemplo, Oscar Espinosa señala que no se trata solamente de un grupo de vecinos (…) que comparten ciertos rasgos culturales y étnicos; sino de una auténtica comunidad que comparte el mismo espacio geográfico, que está organizada políticamente como unidad, y cuyas familias comparten en gran medida lazos de parentesco” 3 . Tal como explica el autor “vivir en comunidad significa vivir juntos y reproducir en la ciudad (…) ciertos aspectos de su vida tal como la realizan en sus comunidades de origen (…)”.

La Comunidad Cantagallo conserva plenamente diversos elementos de la cultura shipibo-Konibo, incluyendo la lengua, medicina tradicional, vestimenta, artesanías, culinaria, espiritualidad, etc. 4 . Una prueba inequívoca de la vitalidad de la cultura shipibo- Konibo en Cantagallo es que

2 Al respecto ver p.39 VEGA, ISMAEL: Buscando el río.

Identidad, Transformaciones y estrategias de los migrantes

indígenas amazónicos en Lima Metropolitana. Ed. Perúcuadros EIRL, Lima 2014.

3 ESPINOZA, OSCAR: La política indígena en la ciudad. El caso de las comunidades urbanas Shipibo- Konibo. En Apus, Caciques y presidentes. Estado y política indígena amazónica en los países andinos. IWGIA, 2016., págs., 99 y 100.

4 Vega, Ismael op. cit., pp. 49 a 58.

la Comunidad cuenta con la primera escuela intercultural bilingüe reconocida en zona urbana.

iii. Criterio subjetivo: La Comunidad Cantagallo se autorreconoce como parte de la nación shipibo- Konibo, e inclusive viene demandando al Estado el reconocimiento como comunidad indígena urbana, figura por el momento no contemplada en el ordenamiento jurídico peruano.

La identidad indígena de la Comunidad Cantagallo goza de reconocimiento oficial, dado que el Pueblo Shipibo- Konibo se encuentra incluido en la base de datos del Ministerio de Cultura. Inclusive en la misma se menciona de manera expresa a la Comunidad Cantagallo señalando lo siguiente 5 :

“Los shipibo-Konibo han sido conocidos por su gran movilidad y su capacidad para organizar conglomerados de población indígena en zonas urbanas, siendo un ejemplo la Comunidad de Cantagallo, el asentamiento indígena amazónico más conocido y numeroso en Lima Metropolitana, ubicado en el distrito del Rímac”.

4.- El proyecto habitacional como medida administrativa a ser consultada.

La ley de consulta previa precisa en su art. 9 que la obligación de consultar puede recaer con relación a medidas legislativas o administrativas. Por su parte, el art. 2 inc. 1 del reglamento de consulta precisa que éste “se aplica a las medidas administrativas que dicte el Poder Ejecutivo a través de las distintas entidades que lo conforman”, involucrando por lo tanto al Ministerio de Vivienda en su ámbito de aplicación.

Señala el mismo artículo in fine que “también se aplica a las medidas administrativas en virtud de las cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de desarrollo”, por lo que quedarían comprendidas en el

ámbito de aplicación del reglamento de consulta las medidas administrativas relacionadas con el planeamiento y ejecución del proyecto habitacional destinado a cubrir las necesidades de vivienda de la Comunidad Cantagallo.

La entidad promotora del mencionado proyecto es el Ministerio de Vivienda, de acuerdo al encargo encomendado por el Presidente de la República en diciembre del 2016, el acta suscrita en diciembre del 2016 con dos dirigentes de la Comunidad, lo señalado por los representantes del sector en las reuniones multisectoriales convocadas desde este despacho para impulsar el desarrollo del proyecto y en la audiencia temática celebrada el 20 de marzo del 2017 ante la CIDH 6 , así como los documentos mostrados en la misma audiencia.

5.- La afectación directa a la Comunidad Cantagallo.

Para que se configure la obligación de consultar a cargo de la entidad promotora es necesario que la medida administrativa afecte de manera directa los derechos colectivos del pueblo indígena involucrado.

Dado que el proyecto habitacional promovido por el Ministerio de Vivienda está concebido para atender las necesidades habitacionales de la Comunidad Cantagallo, resulta claro que les afecta de manera directa en una pluralidad de sus derechos colectivos 7 , y que se encuentra íntimamente vinculado al derecho a decid rus propias prioridades en materia de desarrollo (art. 7 C. 169/OIT).

De manera especial la Comunidad tiene consideraciones que expresar con relación a tres componentes del proyecto: la etapa de mudanza provisional, la modalidad de titularidad jurídica de las viviendas, y el diseño físico del proyecto habitacional.

i. La etapa de mudanza provisional podría tener repercusión sobre los siguientes derechos colectivos:

6 Podcast de la audiencia disponible en https://www.youtube.com/watch?v=sMy1OJcnq2k . 7 Ver definición del término en el art. 3 inc. f del reglamento de consulta.

Derecho a la educación bilingüe intercultural (art. 27

C. 169/OIT). Existen graves preocupaciones sobre

cómo esta mudanza podría generar dificultades para que los niños de la comunidad asistan a su centro educativo, y sobre las condiciones en las que quedaría la infraestructura del establecimiento, el cual debería ser reubicado durante este periodo.

Derecho a la propiedad, derecho a la vivienda (art. 2

C. 169/OIT). Dados los antecedentes de acuerdos

incumplidos con la gestión municipal, la Comunidad tiene muchas resistencias a abandonar sus tierras sin una garantía jurídica fuerte. Si esta garantía no puede brindarse será importante buscar alternativas para que pueda procederse a la construcción sin abandonar el predio.

Derecho a estructura familiar indígena (art. XVII de la Declaración Americana de Pueblos Indígenas), derecho a la intimidad, derecho al trabajo, derecho a la salud (arts. 20, 23, 25 y 27 del C. 169 de la OIT y art. 2 inc. 7 de la Constitución Política del Perú). Al definir la forma de mudanza provisional se debe considerar el carácter extenso de las familias de Cantagallo y las condiciones socioeconómicas de sus integrantes a fin de no repercutir negativamente en sus derechos.

ii. La forma de titularidad jurídica de los predios podría tener repercusión sobre los siguientes derechos colectivos:

Derecho a las formas tradicionales de propiedad sobre recursos diferentes a los territorios ancestrales (Art. XXV de la Declaración Americana de Pueblos Indígenas). Dentro de las posibilidades que ofrece la arquitectura jurídica y financiera del Estado es

necesario encontrar una fórmula respetuosa con las formas tradicionales de propiedad del pueblo shipibo.

Derecho a la identidad (art. 19 de la Constitución Política del Perú). La Comunidad demanda que se pongan límites a la transmisión de la propiedad a terceros ajenos a la Comunidad que no pertenezcan al pueblo Shipibo- Konibo para evitar que se diluya su cultura con el tiempo.

Derecho a la autonomía (art. 7 C.169/OIT). Los miembros de la Comunidad y no el Estado deben decidir que nuevos miembros se incorporan a la misma en caso de que se ponga en venta alguna de las viviendas. Por ello no sería admisible una fórmula de cláusulas condicionales que coloque en manos del Estado la decisión sobre a quienes podría transmitirse la propiedad de las viviendas en el futuro.

iii.- El diseño físico del proyecto (superficie asignada y distribución del espacio), podría tener impacto sobre los siguientes derechos:

Derecho a la educación y salud interculturales (arts. 25 y 27 C. 169/OIT) en función del equipamiento asignado para atender estas necesidades.

Derecho a la identidad (art. 2 inc. 19) incluyendo el derecho a mantener sus propias formas de vida, formas colectivas de producción y organización, etc. Se deben prever espacios comunales, tener en cuenta sus prácticas productivas, culinaria, etc.

Derecho a la estructura familiar indígena (art. XXV de la Declaración Americana de Pueblos Indígenas. Es necesario tomar el carácter extenso de las familias y los parentescos dentro de la comunidad al diseñar las viviendas.

Derecho al trabajo y al desarrollo (arts. 20 y 23 C. 169/OIT). Se deben tomar en cuenta las necesidades relacionadas con producción artesanal y otras actividades económicas de la comunidad.

6.- La obligación de consultar fuera de los territorios ancestrales.

La obligación de consultar no se circunscribe en modo alguno al territorio ancestral de los pueblos indígenas. Al respecto, el art. 7.2 reglamento de consulta señala que los titulares del derecho a la consulta son el o los pueblos indígenas del ámbito geográfico en el cual se ejecutaría dicha medida o que sea afectado directamente por ella”. Es decir, el pueblo indígena tiene derecho a ser consultado allá donde se encuentre, siempre y cuando se prevea una afectación directa a sus derechos.

En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tenemos una clara muestra de la vigencia del derecho a la consulta fuera de los territorios ancestrales en el Caso Saramaka versus Surinam 8 . El pueblo Saramaka había sido despojado de su territorio ancestral y se encontraba viviendo al borde de una carretera por años. La Corte estableció que el Estado de Surinam estaba obligado a celebrar una consulta con el pueblo indígena a fin de determinar en qué lugar el pueblo se reasentaría y las condiciones de dicho reasentamiento.

En definitiva, carece por completo de fundamento afirmar que la Comunidad Shipibo- Konibo Cantagallo no es titular del derecho a la consulta por encontrarse fuera de su territorio ancestral.

7.- Conclusiones.

La Comunidad Shipibo- Konibo Cantagallo constituye un pueblo indígena de acuerdo con el art. 7 de la Ley de consulta. El Ministerio de Vivienda

8 Sentencia del 28 de noviembre de 2007, disponible en

es la entidad promotora de una medida administrativa consistente un proyecto habitacional destinado a atender las necesidades de dicha Comunidad. Tal medida administrativa afecta directamente los derechos

colectivos de la Comunidad Cantagallo incluyendo el derecho a la identidad, el derecho a la salud, a la educación, al trabajo, al desarrollo, a

la familia, a la propiedad, y a la vivienda entre otros. Además, no existe

ningún fundamento para restringir el derecho a la consulta fuera de los

territorios ancestrales.

Por todo ello, de acuerdo con el art. 7 del Reglamento de Consulta, la Comunidad Cantagallo es titular del derecho a la consulta previa. Por su

parte, el Ministerio de Vivienda Construcción y Saneamiento está obligado

a desarrollar un proceso de consulta previa, libre e informada, con los estándares fijados en el art. 5 del Reglamento de consulta, buscando lograr un acuerdo con la Comunidad en relación con el proyecto habitacional que les incumbe.

Finalmente es preciso señalar que con la celebración de esta consulta el Ministerio de Vivienda dará cabal cumplimiento a la recomendación formulada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el marco de la audiencia temática denominada “Situación de derechos humanos de la Comunidad Indígena Urbana en el barrio de Cantagallo, Lima, Perú.”, celebrada en Washington el 20 de marzo del 2017 9 .

9 Ir al minuto 57 de la audiencia.