onalidad procedimental deracion de derechos fundamentales . Portocarrero Quispe’ IARIO a racionalidad estructural de la ponderacién.- 1.1. La teoria de los principios.- 1.1.1. ailistinci6n entre reglas y principios.~ A. El distinto cardcter del deber ser en reglas yen principics.- B. La derrotabilidad y el cardcter prima facie en reglas y principios.- 1.1.2. Derechos fundamentales como principios.- 1.2, El juicio de ponderacion.- 1.3. La estructura de la ponderaci6n.- 1.3.1. La Ley de ponderacién.- 1.3.2. La formula del peso.- 1.3.3. La ley de colisién.- 1.3.4. Las cargas de argumentacién.- 2. La racionalidad procedimental de la ponderacién.- Resultado U™ de las cuestiones més discutidas en torno a la ponderacién de de- rechos fundamentales lo constituye sin duda la racionalidad de dicho procedimiento. En efecto, la ponderacién es considerada por sus criticos como irracional y subjetiva, en especial en lo referente a la determinacién de los pesos de intervencién entre derechos fundamentales, asi como la posibilidad depoder comparar los mismos para llegar a un resultado racional.' Los tedricos de la * Candidato a doctor en el Seminario de Derecho Puiblico y Filosofia del Derecho en la Univer- sidad Christian Albrecht en Kiel, Alemania. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima - Pert). ' Atenuxorr, Alexander. “Constitutional Law in the Age of Balancing”. En The Yale Law Journal 96 (1987), pags. 943-1005; De Lora, Pablo, “Tras el rastro de la ponderacién’. En: Revista Espaiiola de Derecho Constitucional 60 (2000), pags. 359-369, 263; Garcia AMADO, Juan A. “El juicio de ponderacién y sus partes. Critica de su escasa relevancia”. En: Justicia Con- stitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporineo, Ricardo Sanin Restepo (ed.), Bogota: Legis, 2006, pags. 120-163. Cfr. también Id. “Ponderacién o simples subsun- ciones? Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Espamol 72/2007”, de 25 de abril de 2007, en: Palestra del Tribunal Constitucional 8 (2007), pags. 629-627, 623 y ss; Gast, Wolfgang, Juristische Rhetorik. 4ta. ed. En Hespstserc, C., Mower, F., 2006, pag. 382 (Rn. 1077); Habermas, Facticidad y validez. 5. ed., Madrid: Trotta, 2008, pag. 327 y ss; JEStAEDt, Matthias. “La teoria de la ponderaci6n: sus fortalezas y debilidades”. En: La ponderacién en el Derecho, Moxteatecre, Eduardo (ed.), Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2008, pags.75-133, 87 ss; Leisver, Walter, Der Abzwigungsstaat, Berlin: Duncker & Humblot, 1997, pag 172, Id. “Abwagung iiberall ~ Gefahr fiir den Rechtsstaat”. En: NJW 10 (1997), pags. 636-639, 639; OssensROML, Fritz. “Abwéigung im Verfassungsrecht”. En: DVBI (1995), pags. 904-912, 905. Moxeso, José J.. “La aritmética de la ponderacién”. En La Constitucién: modelo para armar, Madrid: Marcial Pons, 2009 pag. 315; Piexonii/ Scrtink, Staatsrecht II, pag. 70 (Rn. 304); Scan, Bernhard. “Freiheit durch Fingriffsabwehr —Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion”, En: EuGRZ 11 (1984), pig. 457-468, 462, cfr. ademas Id. “Der Grundsatz | 293Jorge A. Portocarrero Quispe ponderacién, por su parte, se han esmerado en desmentir estas afirmaciones apelando a la racionalidad estructural de la ponderacién, una racionalidad que radica en la coherencia estructural y argumentativa de las premisas que fundamentan el resultado ponderativo. ? En el presente articulo, intentaremos fundamentar la racionalidad de la ponderacion de una manera distinta a como se ha venido discutiendo en la doctrina. Para ello recurriremos a lo que en la teoria del discurso practico se conoce como racionalidad procedimental. La tesis que pretendemos defender en este articulo se basa en la afirmacién de que la racionalidad de la ponde- racién, ademas de basarse en la racionalidad de su estructura, radica también en la racionalidad del procedimiento discursivo que le sirve de fundamento. Esto significa que mientras la racionalidad estructural representa a la dimen- sidn estatica de la ponderacién, la racionalidad procedimental representa la dimensién dindmica de la misma. El articulo se organizar en dos partes: una dedicada a exponer los prin- cipales aspectos de la dimensién dinamica de la ponderacién (la racionalidad estructural), y la otra dedicada a la dimensién dindmica de la ponderaci6n (la racionalidad procedimental). 1. LA RACIONALIDAD ESTRUCTURAL DE LA PONDERACION La ponderacién es presentada como la forma de resolver colisiones entre de- rechos fundamentales entendidos como principios. Esta afirmacién tan frecuente en ladoctrina encierra ciertos detalles que pueden pasar desapercibidos. En efecto, der Verhiltnismagigkeit”. En. Banura, P., Dreter, H., (eds.), Festschrift 50 Jahre des Bundes- aerfassungsgericht, Vol. 2, Mohr Siebeck, Tiibingen 2001, pags. 445- 466, 460 y ss. 2 Atexy, Robert. “Sobre la ponderacién y la subsuncién. Una comparacién estructural”. En: Foro Juridico 9 (2003), pags. 40-48, 42 y ss, Id. “Derechos fundamentales, ponderaciOn y ra- cionalidad”, En: La Constitucién Espafiola en el Contexto Constitucional Europeo, Secavo, BF. (ed.), Madrid 2003, pags. 1505-1514, 1506 y ss; Id. “La formula del peso, en: El principio de proporcionalidad en el derecho contemporaneo. En Carsowst, P., GRANDEz Castro, Pedro P., (eds.), Lima: Palestra, 2010, pags. 13-36; Arovso Da Sitva, Virgilio, Grundrechte und sgesetzgeberische Spielraume. En: Baden-Baden: 2003, pags. 104 y ss; BeRwat. “La racionali- dad de la ponderacién”. En: Revista Espaiiola de Derecho Constitucional 77 (2006), pags. 51-75, 72, Id. “Estructura y limites de la ponderacin”. En: DOXA 26 (2003), pag 225-238, 229; Borowsi, Martin, La estructura de los derechos fundamentales, Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2003, pags. 56 y ss, Id., Grundrechte als Prinzipien, 2da. edicion, Baden-Baden: Nomos 2007, pags. 120 y ss; JANSEN, Nils. Los fundamentos normativos de la ponderacién racional en el derecho. En: La teoria principialista de los derechos fundamentales, SiECKMANN, Jan-R. (ed.), Barcelona: Marcial Pons, pags. 51-70, 57 y ss; SIECKMANN, Jan-R., Concepciones de la ponderacién: optimizacisn y la formula del peso de Robert Alexy, en: Desafios de la ponderacién, Beave, Gustavo A. / Cuénico, Laura (eds.), Bogoté: Universidad Externado de Colombia, 2011, pags. 189-230, 195 y ss. 294Racionalidad procedimental y ponderacién de derechos fundamentales la ponderacién no es un método para aplicar principios, sino que esuna estructura argumentativa disefiada para resolver conflictos entre ellos. Muchas de las criticas sobre suirracionalidad parten paradjicamente de una premisa falsa,es decir, que la ponderacién es un método de aplicacién de principios. Dado que la ponderacién antes que aplicar principios, resuelve los conflic- tos que se puedan suscitar entre ellos en determinados casos concretos, para que ella sea pertinente, se requiere de ciertas condiciones de aplicabilidad: que los derechos fundamentales sean entendidos como principios y que exista un conflicto entre ellos. Sin la idea de principios y, sobre todo, sin colisién entre ellos, la ponderacién deviene en totalmente prescindible e irracional. Fsta es la raz6n por la cual la teoria de los principios parte de la distincién estricta entre reglas y principios (a fin de justificar la existencia de principios como un tipo especial de norma), asi como de un conflictivismo normativo (a fin de justificar la pertinencia de la ponderacién como método para resolver tales conflictos). Por tanto, conviene realizar un breve repaso por los principales postulados de la teoria de los principios. 1.1. La teoria de los principios La teoria de los principios es una teoria analitico-metodoldgica referida ala estructura de las normas. Al ser una teorfa analitica de normas vigentes, ella realiza una exploracién conceptual y sistematica de la estructura de las normas que conforman un sistema juridico determinado, es decir, se dedica aanalizar los elementos que conforman el concepto de norma, cudles son sus caracteristicas intrinsecas y acerca del tipo de discurso juridico que correspon- dea las mismas.;Como teoria metodolégica, la teoria de los principios busca ctiterios interpretativos para la aplicacién de las normas. ‘ La tesis basica de la teoria de los principios sostiene que el concepto de norma no comprende tinicamente estructuras normativas con forma de reglas, sino también estructuras normativas con forma de principios? Asimismo, prevé para cada tipo de norma (regla o principio) un determinado método de aplicacién. Precisamente la ponderaci6n es uno de los dos criterios metodolé- gicos que la teoria de los principios desarrolla para resolver dichas tensiones normativas. > Atexy, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, 2da. ed., Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007, pig. 13. + Atexy, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, pag. 15. El origen de la teoria de los principios se halla en la critica de Dworkin a Hart, en el sentido de que el positivismo que este ultimo defendia dejaba de lado esténdares de justicia que no se adaptaban a la regla de reconocimiento. Posteriormente fueron Alexy y su escuela, quienes desarrollaron la teoria esténdar de los principios, misma que es la que subyace a la idea de ponderacién. 295Jorge A. Portocarrero Quispe 1.1.1. La distincién entre reglas y principios La distincién entre reglas y principios constituye la tesis central de la teorfa de los principios. Por tanto, la teorfa de los principios es el sistema de implicaciones que se derivan de dicha diferenciaci6n. La tesis central de la teorfa de los principios sostiene que tanto reglas como principios son un tipo de norma y que entre ambas existe una diferencia de tipo légico y cualitativo. Ambas son un tipo de norma porque tanto reglas como principios establecen lo que es debido, es decir ambos establecen un juicio concreto de deber ser (Sollen). Por tanto, pueden ser reconstruidos con ayuda de las expresiones deénticas basicas del mandato (O), permiso (P) y prohibicién (F)‘. La diferencia légica entre ellas reside en la forma de aplicacién de las mismas.’ La diferencia cualitativa consiste en que las reglas se aplican a través de la subsuncion, cuya estructura interna es la del modus ponendo ponenst; mientras que el método caracteristico de aplicaci6n de los principios es la ponderacién, cuya estructura interna tiene la forma de una formula aritmética denominada férmula del peso’. Mientas que el conflicto entre dos reglas puede ser resuelto recurriendo a los criterios clasicos de conflicto entre eyes como e! ex superior derogat legi inferiori, lex posterior derogat legi priori y lex specialis derogat legi generali, o en su defecto ala discrecionalidad del operador juridico; los conflictos entre principios — al ser iguales en rango, tempo y materia — requieren de otro criterio de soluci6n. Dicho criterio de soluci6n es la dimension del peso que estos tienen. La forma de determinar si un principio, debido a su mayor peso respecto a otro, es aplicable al caso, lo determinara el procedimiento de la ponderacién"®. © Laasignacién de las letras O, Py F paramandato, permiso y prohibicién corresponden ala notacion estandar en la doctrina, la cual se basa en las palabras inglesas ought, permitted y forbidden respectivamente. Dichas expresiones son las correspondientes al primer sistema de Jégica desntica desarrollado Vow Wnicitt, G. H. “Deontic logic”. En: Mind 60 (1951), pags, 1-15. 7 La differenza tra regola e principio emerge esclusivamente nel momento della interpreta~ tione-applicazione”, cfr. GANFORMAGGIO, Letizia. “L’interpretazione della Costituzione tra applicazione di regole ed argomentazione basata su principi”. En: Rivista internazionale di {ilosofia del diritto, 1985/1 , pag. 72. 8 Cir. Kocu, Joachim /RossmaNN, Helmut. Juristische Begriindungslehre, Miinchen, C-H. Beck Verlag, 1982, pags. 6,21 y ss, 67 y 8s, 78y ss. ° — ALexy, Robert. “Sobre la ponderacién y la subsuncién. Una comparacién estructural”. Pag. Ady ss. 1 Atexy, Robert, “Sobre la estructura de los principios juridicos”. En: Tres escritos sobre los derechos fundamentales ya teoria de los principios, Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2003, pags. 93-13, 95 y ss. 296 |Racionalidad procedimental y ponderacin de derechos fundamentales A. El distinto cardcter del deber ser en reglas y en principios A.1 Los principios como mandatos de optimizacion Los principios son mandatos de optimizacién que exigen que algo sea realizado en la mayor medida posible, en funciéna las posibilidades facticas y juridicas relativas al caso concreto.'! Cuando dos principios entran en conflicto, su respectiva naturaleza de mandato de optimizacién exige que el deber ser (Sollen) exigido por cada uno de ellos sea cumplido en la mayor medida posible. La ponderacién pondra en relacién a los principios en conflicto, de manera que aquello que es exigido por el deber ser de cada uno sea realizado en la mayor medida posible en relacién con el principio que circunstancialmente se le opone en un caso concreto. A.2 Las reglas como mandatos definitivos de deber ser Las reglas son mandatos definitivos de deber ser”. Ellas son determi- naciones en el Ambito de lo factica y juridicamente posible”. Si una regla es valida, entonces es obligatorio hacer lo que ella exige, de no hacerlo, la regla es incumplida, no existiendo la posibilidad de cumplirla en grados como ocurre con los principios. Los conflictos entre reglas pueden resolverse o bien introduciendo una cléusula de excepcién en una de elas, con lo que ambas mantienen su vigencia en el ordenamiento juridico; o bien declarando a una de ellas como invalida, con lo que se la expulsa del ordenamiento juridico". B. La derrotabilidad y el cardcter prima facie en reglas y principios No solamente las reglas y los principios se diferencian en el carécter del deber ser que ellos exigen, sino que ademés los criterios de derrotabilidad y cardcter prima facie son centrales en la distincién de los mismos."* En sus escritos iniciales, Dworkin afirma que la diferencia entre las reglas y los principios radicaba en que mientras las reglas contienen un mandato definitivo “todo o nada”, los principios, debido a su dimensién del peso, ad- 2 Atewy, Robert. Teoria de los derechos fuundamentales. Pags. 67 y ss; cfr. aqui también con: Id. “Zum Begriff der Rechtsprinzipien”. En: Rechtstheorie, Beiheft 1 (1979), pags. 59-87, 79; lo mismo en: Id. “Rechtsregeln und Rechtsprinzipien”. En: Elemente einer juristischen Begriindungslehre, Auwxy, Robert / Koc, H.-J. /KuHLeN, L. /ROSsMANN, H. (eds.), Nomos, Baden-Baden 2003, pags. 217-233, 224; Id. “Sobre la estructura de los principios juridicos”. Pag. 95. ® Auexy, Robert. “Sobre la estructura de los principios juridicos”. Pag. 95. 8 Tbidem. \ Aupxy, Robert. “Rechtsregeln und Rechtsprinzipien”. Pag. 16. 15 Para un analisis sobre el rol de la derrotabilidad en la distincion entre reglas y principios, fr. pecker, Casrten Rules, "Principles and Defessibility”. En: ARSP, Beiheft 119 (2010), pags. 79-91. | 297Jorge A. Portocarrero Quispe mitian ser realizados en una manera aproximativa. Esta distincién fuecriticada por Alexy, cuando sostuvo que las reglas no podrian ser consideradas como mandatos “todo o nada”, dado que era factible introducir excepciones en ellas, incuso en virtud a principios. Por tanto el criterio planteado por Dworkin para distinguir entre reglas y principios no era adecuado. Por su parte Alexy opts por definir a los principios como mandatos de optimizacién con caracter prima facie, es decir, que ellos exigen que algo sea realizado en la mayor medida posible en tanto no existan razones de mayor peso que impliquen favorecer a otro principio.” El cardcter prima facie de los principios implica una carga de argumentacién en su favor. Esta carga de argumentacién est referida a su validez. La validez prima facie de un principio significa que mientras no existan argumentos sustanciales sufi- cientes para contradecir la validez del principio, el mismo seguiré siendo aplicable. De otro lado, Alexy defini6 a las reglas como determinaciones en el campo de lo factica y jurfdicamente posible, con un caracter prima facie distinto al de los principios, ellas podian aceptar excepciones en virtud a otras reglas 0 incluso en virtud a principios. Por tanto, un criterio central para distinguir reglas y principios es el distinto caracter prima facie que ambos tienen. ‘Ahora bien, el hecho de que el caracter prima facie de las reglas implique que las mismas acepten excepcionesa su mandato de deber ser, coincide exac- tamente con lo que se conoce como derrotabilidad (defeasibility)”. Una norma es derrotable en la medida en que puedan ser introducidas excepciones en % El concepto prima facie, fue introducido a la filosofia moral por Ross, W. D., en su libro The Right and the Good. Oxford:Oxford University Press, 1930, pags. 19y ss. Ahi Ross define a los. deberes prima facie como deberes a ser cumplidos en tanto no sean reemplazados por otros deberes. Esto quiere decir que los deberes prima facie son razones a favor del cumplimento de alguna obligacién, dicha obligacién es exigible en tanto no existan otras razones mas fuertes que impliquen el cumplimiento de otro deber que se le oponga. El concepto de derrtoabilidad o defeasibility tiene su origen en los escritos de Herbert Hart, quieren caraceiza a la derrotabillidad con la expresion ,,a menos que” (unless): “When the student has learnt that in English law there are positive conditions required for the existence of a valid contract, [...] his understanding of the legal concept of a contract is still incomplete [...]. For these conditions, although necessary, are not always sufficient and he has still to learn what can defeat a claim that there is a valid contract, even though all these conditions are satisfied. The student has still to learn what can follow on the word ‘unless’”. Hart, H.L.A., The Ascription of Responsibility and Rights, en: Logic and Language, Few, A. (ed.), Oxford: Blackwell, 1951, pags. 145-66. La polémica actual en torno a la idea de derrotabilidad gira en torno al sistema légico que mejor reflejaria su concepto. Dos posiciones muy definidas son la de WANG, Peng-Hsiang, (Defeasibility in der juristischen Begriindung, Nomos, Baden-Baden 2004), quien defiende un sistema monoténico clasico para el concepto de la derrotabilidad en el derecho. Por su parte Brozrk, Bartosz (Defeasibility of Legal Reasoning, Zakamycze, Cracovia, 2004) y Santor, Giovanni (“Defeasibility in Legal Reasoning”. En: Rechtstheorie 24 (1993), pags. 298 |